RAUL ROMERO SANDOVAL

DERECHO CIVIL
SEGÚN LOS “APUNTES DE DERECHO
CIVIL BOLIVIANO DEL PROE DR.
RAUL ROMERO LINARES

QUINTA EDICIÓN

La Paz * Cochabaniba
B OLIVIA
2019
INDICE GENERAL

2. DERECHO CIVIL Y CODIGO CIVIL.
INDICE
Pág.
X•
Prefacio............................................................................................ 31
Bibliografía....................................................................................... 33
Introducción...................................................................................... 37
3.
PRIMERA PARTE
EL DERECHO CIVIL EN GENERAL Y EL
DERECHO CIVIL BOLIVIANO EN PARTICULAR.
1. EL DERECHO CIVIL EN GENERAL.
Concepto y definición del Derecha Civil. II. Institu­
ciones que reglamenta el Derecho Civil: a. Derechos
Patrimoniales, b. Derechos Extrapatrimoniales. III. Ele­
mentos de las relaciones de Derecho: sujeto, objeto y
relación jurídica. A. El sujeto del Derecho. B. El objeto
del Derecho. División de los objetos del Derecho: A.
La propia persona. B. Otras personas. C. Los Dere­
chos. Derechos sin objeto. D. La relación jurídica. Es­
tablecimiento de las relaciones jurídicas. Sujeto y
objeto de la relación jurídica. IV. Estado actual y ten­
dencias del Derecho Civil. V. Métodos en el estudio
del Derecho Civil; A. Método exegétíco. B. Método sis­
temático. C. Método de las construcciones jurídicas............ 43
Pág.
I. Introducción. II. Codificación: concepto. III. Código
y recopilación. IV. Ventajas e inconvenientes de la
codificación. V. Técnica de la codificación: Materias.
Plan. 1. Plan de Gayo. 2. Plan de Savigny 3. Plan
del Código Civil alemán. 4. Plan del Código Civil ita­
liano. Lenguaje. VI. La unificación internacional del
Derecho Privado. VIL Breves referencias a los princi­
pales códigos extranjeros. A. Código Civil Francés
de 1804. Antecedentes. La Redacción del “CODE CI­
VIL” y sus fuentes. Elogio, crítica y defensa del “CO­
DE CIVIL”. La reforma del “CODE CIVIL”. B. Código
Civil Italiano de 1942. Antecedentes la formación del
BGB. Elogio y crítica del BGB. VIH. Otros códigos. Aus­
tria, Chile, Argentina, Paraguay, Suiza, Brasil, Codifi­
cación civil rusa. Nota. México. Portugal. República .
Democrática Alemana____ ____ ___________ _____-__ 42
DERECHO Y CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO.
1. El Derecho Civil boliviano: periódicos. Io Derecho
Precolonial. 2o Derecho Colonial: a. Derecho Indiano.
b. Derecho castellano. Principales comentaristas del
Derecho Indiano. 3o Derecho Intermedio o Derecho í
Revolucionario. 4° Derecho republicano o Derecho Bo­
liviano propiamente dicho, n. El Código Civil abroga­
do. A. Historia y Fuentes. B. Plan del Código. C. Crí­
tica III. El Código Civil de 1845. IV. Proyectos de re­
forma del Código Civil. A. Proyecto de Código Civil
de 1856. B. Proyecto de código de Demetrio To­
ro. C. Anteproyecto de Código Civil de Ángel Osso-
rio D. Proyecto de Código Civil 1946. V. El nuevo
código Civil Boliviano. VI. Códigos y textos de Dere­
cho Civil Boliviano. A. Códigos. B. Diccionarios. C.
Textos generales de Derecho Civil........... ............................ on

Pág.
4. LAS FUENTES DEL DERECHO
I. Acepciones de la palabra "fuente” del Derecho.
II. Las fuentes de conocimiento del Derecho. A. La Ley
a. Definición. 1° La Ley es una regla social obligato­
ria. 2° La Ley es establecida por la autoridad públi­
ca. 3° La Ley es sancionada por la fuerza pública.
4 La Ley se establece con carácter permanente y
general, b. Ley en sentido material y Ley en sentido
formal, c. Formación de la Ley. d. Los problemas de
la irretroactividad de la Ley y de conflicto de leyes
en el espacio. Io Irretroactividad de la Ley. 2o Con­
flicto de leyes en el espacio. Testamentos de los ex­
tranjeros y testamentos celebrados por bolivianos en
país extranjero. Documentos celebrados en el extran­
jero. Sentencias extranjeras en la hipoteca judicial.
e. Leyes del orden público B. Los usos y la equidad.
C. jurisprudencia. D. La doctrina. III. Proceso de crea­
ción de las normas individualizadas..................................... 1 ] i
5. APLICACIÓN DEL DERECHO INVESTIGACION
SOBRE LA EXISTENCIA DE LA NORMA E
INTERPRETACION DE LA LEY
I. Técnica jurídica: por formulación y por aplicación
de normas. II. Supuesto jurídico y consecuencia de
derecho. III. Silogismo jurídico de aplicación de la nor­
ma. IV. El proceso de aplicación de la norma. V. Obli­
gación de juzgar. VI. Investigación sobre la existen­
cia y validez de la norma. VII. Inconstitucionalidad
de las leyes, decretos y resoluciones. VIII. Concepto
de interpretación y clases de interpretación de la
Ley. A. Interpretación de autoridad. B. Interpretación
doctrinal. IX. Métodos de interpretación. A. Método
Pág.
Pagtr adicional o cxegético. a. Existencia de Ley clara y
empresa, b. Existencia de Ley oscura o dudosa, c.
Falla de Ley expresa. B. Métodos modernos de inter­
pretación a. Método de la evolución histórica, b. Mé­
todo de la libre investigación científica, c. Método de
la escuela libre del Derechol................................................. 128
SEGUNDA PARTE
DE LAS PERSONAS O SUJETOS DE LOS DERECHOS.
6. PERSONAS INDIVIDUALES
I. Concepto de persona y de personalidad jurídica.
II. División de las personas individuales y colectivas
III. Igualdad civil de todas las personas. IV. Personas
por nacer. A. Protección de la vida y de los derechos
del que esta por nacer, a. Proteger la vida del que es­
tá por nacer, b. Proteger los derechos del que está por
nacer B. Principio de la existencia de las personas
C. Concepción y embarazo, b. Necesidad de que la
criatura esté concebida a tiempo de la delegación de
los derechos, c. Presunción de concepción: gestación
máxima y gestación mínima. D. Nacimientos múlti­
ples. E. Fraudes en materia de partos: ocultación, sus­
titución y suposición de parto. E Añedidas precautorias
y de seguridad en materia de embarazo y parto pa­
ra fines jurídicos. V. Nacimiento de las personas. A.
Teoría de la vitalidad y teoría de la viabilidad. B.
Requisitos que nuestro derecho exige para que una
persona se considere nacida..... ....................
 9, ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS.
1. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS
PERSONAS INDIVIDUALES
1. Cómo concluye la existencia de las personas indi­
viduales II. Muerte real y efectiva, A. Medidas que
tienden a asegurar la efectividad de la muerte. B. Co-
muricntes: presunción de comuriencia. III. Muerte pre­
sunta. A. El Código Civil y la muerte presunta. B.
Condiciones para que tenga lugar la muerte presun­
ta. IV. Prueba del nacimiento y de la defunción A.
Certificado de Registro Civil. B. Prueba supletoria. V.
Los Registros Públicos. A. Registro del Estado Civil de
las personas B. Breve noticia histórica del Registro
del Estado Civil de las personas. Nacimiento. Matri­
monio. Muertel.................................................................... 59
10. DOMICILIO.
8. EL NOMBRE DE LAS PERSONAS
I. Nociones generales c históricas. II. Nombre patroními­
co o de familia, a. Apellido del hijo. c. Hijos de padre
y madre no casados entre sí. d. Hijos nacidos de
unión conyugal libre o de hecho, e. Hijos adoptivos,
f. Hijos arrogados. III. Prenombre o nombre propia­
mente dicho. IV. Cambio de nombre. V. Nombre de
la mujer casada, de la profesional, de la viuda y de
la divorciada. VI. Caracteres del nombre. A. Inalie-
nabilidad del nombre. B. Imprescriptibilidad del nom­
bre. C. inmutabilidad del nombre. VII. Naturaleza ju­
rídica del nombre: teorías, a. Teoría de la propiedad
b. Teoría de la marca distintiva de la filiación, c. Teo-
■ ría.del nombre atributo de la personalidad, d. Teoría
del nombre institución de policía civil, e. Teoría del
nombre como uno de los derechos de la personalidad.
VJII. Protección jurídica del sobrenombre. IX. El nom­
bre atributo a personas imaginarias. X. Otros dere­
chos de la personalidad............................................................
I. Concepto de Estado Civil: importancia. II. Origen
del Estado Civil, a. La Ley. b. Hechos ajenos a la vo­
luntad del hombre, c. De la voluntad-concurrente tdel
hombre. III. Características del Estado Civil, a. Toda
persona tiene necesariamente un Estado Civil.
Estado Civil es uno e indivisible, c. El Estado Civil es
de orden público, d. El Estado Civil es permanente.
IV. Posesión de Estado. V. Concepto de familia, pa­
rentesco: clases, grado, línea y tronco. VI. Cómputo
civil y cómputo canónico del parentesco. VII. Regis­
tró del Estado Civil de las personas. VIII. Identifica­
ción de las personas................................ ........................ 178
?
I. Concepto de domicilio. Importancia, a. Para el envío ~
de la correspondencia, b. Para el ejercicio de ciertos
derechos, c. Para ciertas acciones, d. Para la realiza-.- i
ción de cienos actos civiles. II. Clasificación del do-* *
micilio. a. Domicilio de origen, b. Domicilio real. ,c.
Domicilio legal, d. Personas sin residencia fija, e Do­
micilio especial. III. Domicilio real o de hecho. IV. ÍTo-
micilio legal o de derecho, a. Domicilio de la mujer
casada^ divorciada, separada y viuda, b. Domicilio
de los menores no emancipados, c. Domicilio de los
interdictos, d. Domicilio de los domésticos y depen­
dientes. e. Domicilio de los funcionarios públicos e
indeterminación ¿el domicilio actual. V. Cambio de
domicilio, a. Cambio de domicilio por disposición de
la Ley. b. Cambio voluntario de domicilio. VI. Domici­
lio especial. VII. Domicilio de empresa extranjera.
VIII. Pluralidad de domicilios. IX. Personas sin do­
micilio. X. Domicilio aparente..................................... .. 187

Pág.
11. AUSENCIA
1. Concepto jurídico de la ausencia. II. Períodos de la
ausencia. A. Presunción de ausencia. B. Declaración
de ausencia y posesión provisional. C. Posesión de­
finitiva. III. Efectos de la ausencia, a. Situación de los
hijos del ausente, b. Situación del cónyuge del ausen­
te. c. Situación de los bienes del ausente. 1. En la pre­
sunción de ausencia. 2. En la declaración de ausen­
cia y posesión provisional. 3. En la posesión definiti­
va. d. Derechos eventuales. IV. Cesación de la
ausencia................................. ............................................. 198
12. CAPACIDAD E INCAPACIDAD.
I. Conceptos de capacidad y de incapacidad. II. Ca­
pacidad y Estado Civil. III. Capacidad y poder. IV. Inca­
pacidad jurídica e incapacidad de obrar. Caracterís­
ticas. V. Clasificación de las incapacidades de obrar.
A. Incapacidad absoluta de obrar, a. Personas por na­
cer. b. Menores de 10 años. c. Enfermos mentales de­
clarados interdictos. B. Incapacidad relativa de obrar.
Mayores de 10 años y menores de 21 y emancipados.......... 205
13. PERSONAS COLECTIVAS
I. Nociones generales sobre las personas colectivas.
II. Naturaleza jurídica de esta clase de personas. III.
Elementos necesarios para la existencia de las perso­
nas colectivas. A. Autorización. R. Representante que
actúe por ella C. Patrimonio. D. Capacidad. IV. Cla­
sificación de las personas colectivas. V. Personas co­
lectivas de derecho privado. A. Sociedad civil y so­
ciedad comercial. B. Asociación y fundación: genera­
lidades. 1. Asociación. 2. Asociación de hecho. 3. El
Pág.
comité. 4. La fundación. VI. Comienzo de Personali­
dad jurídica. VII. Derechos de la personalidad jurídi­
ca. A. Nacionalidad. B. Domicilio. C. Nombre D. Ma­
trimonio. E. Capacidad. VIII. Responsabilidad de la
persona colectiva. IX. Fin de la exisrencia de las per-
214
sonas colectivas.....................................................................
TERCERA PARTE
DE LOS BIENES, OBJETO DE LOS DERECHOS.
14. DE LOS BIENES (COSAS Y DERECHOS)
I. Del objeto de los derechos en general. II. Concep­
to de cosas y bienes. III. Concepto de cosas y bienes
en el Derecho Romano IV. Concepto de cosas y bie­
nes en el Código Civil alemán. V. Concepto de cosas
y bienes en el Código Civil italiano. VI. Concepto de
cosas y bienes en el Código Civil francés y en el
Código Civil boliviano abrogado. VII. Concepto de co­
sas y bienes en el nuevo Código Civil boliviano. VIII.
Nociones generales sobre, el patrimonio. A. Concepto,
composición y características. 1. Sólo las personas
pueden tener un patrimonio. 2. Toda persona tiene ne­
cesariamente un patrimonio. 3. Una persona no puede
tener más de un patrimonio y sólo uno. 4. El patrimo­
nio es inseparable de las personas. B. El patrimonio
como garantía común de los acreedores............................... 225
15. CLASIFICACION DE LOS BIENES
I. División de los bienes considerados en sí mismos.
A. Bienes corporales y bienes incorporales. B. División
de los bienes corporales a) Bienes consumibles y no

consumibles, b. Bienes divisibles c indivisibles, c. Bie­
nes fungibles y no fungibles. C. División de los bie­
nes incorporales. 1. Por su objeto. 2. Por la relación
que establecen. 3. Por la fuerza de su realización. D.
Bienes inmuebles y muebles. Pertenencias. Muebles su­
jetos a registro. II. División de les bienes con relación
a quienes pertenecen y a su alienabilidad. A. División
de estos bienes. Cosas sin dueño, a. Cosas comunes,
b. Cosas nullius. Cosas con dueño, a. Bienes públi­
cos. Bienes del dominio público del Estado. Bienes del
dominio privado del Estado, b. Bienes particulares. B.
Cosas inalienables a. Bienes del dominio público, b.
Bienes privados (pertenecientes a los particulares).
Inalienabilidad voluntaria. 1. Un interés serio y legíti­
mo. 2. Temporal, 3. Estipularse con ocasión de una
trasmisión. Inalienabilidad legal. C. El cuerpo huma­
no. El cadáver. III. De otras clases de bienes que se
ocupa nuestro Código Civil. A. Bienes hereditarios.
B. Bienes indivisos. C. Bienes mostrencos. D. Bienes
raíces..................................................................................... 237
CUARTA PARTE
TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS, HECHOS Y NEGOCIOS
JURIDICOS. (ADQUISICION, MODIFICACION Y PÉRDIDA
DE LOS DERECHOS).
Introducción
lk NOCIONES GENERALES DE LOS ACTOS, HECHOS
Y NEGOCIOS JURIDICOS
I. Planteamiento del tema. II. Hechos jurídicos y he­
chos naturales. III. Los hechos y actos jurídicos en el
sistema de nuestro derecho según el Código Civil
abrogado, a. Hechos jurídicos naturales, b. Hechos ju­
rídicos humanos. 1. Hechos jurídicos humanos (o sim­
plemente voluntarios). 2. Actos jurídicos. IV. Hecho.
Acto y negocio jurídico en el Derecho alemán. V. He­
cho, acto y negocio jurídico en e¡ Derecho Italiano.
VI. El negocio jurídico. A. Características del negocio
jurídico. B. Fundamento del negocio jurídico. VIL ^He­
cho, acto y negocio jurídico según el Código Civil
vigente. VIII. Actos unilaterales, bilaterales y plurila-
terales. Clasificación de los negocios jurídicos el De­
recho alemán, a. Negocio jurídico unilateral, b. Nego­
cio jurídico plurilateral. Contrato y convención. B.
Actos gratuitos y actos onerosos. C. Actos entre vivos
y actos por causa de muerte. D. Actos nominados y
actos innominados.............................................................. 255
17. REQUISITOS DE FORMACION DE LOS ACTOS
JURIDICOS NÉGOCIALES
I. Nociones generales. II. La voluntad. A. Concepto5'B.\
Manifestación de voluntad: expresa y tácita. C. intbj_-C
pretación de la voluntad. D. El silencio como manifes­
tación de voluntad. E. Requisitos para que la voluntad
tenga eficacia jurídica. F. Ausencia de voluntadle.
La autonomía de la voluntad. III. El objeto. A. Con­
cepto. B. Objeto del acto jurídico negocial y objeto de
la obligación. IV. Causa. A. Concepto. B, Teoría clá­
sica de la causa y teoría de la causa impulsiva. V.
Solemnidades........................................................................ 273
18. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS
JURIDICOS NEGOCIALES (I)
Idea general. I. Vicios de la voluntad. A. Error a. Con­
cepto. b. Clases de errores. 1. Error esencial u objeti­
vo. 2. Error sustancial o error vicio. 1. Teoría objetiva.
 Pág.
2. Teoría subjetiva. 3. Error indiferente. 4. Error de
cálculo. B. Violencia, a. Concepto b. Caracteres de
la violencia, c. La violencia para viciar el consenti­
miento ¿Por quién y contra quien debe ejercerse? C.
Dolo. a. Concepto, b. El dolo en los actos jurídicos
unilaterales, c. El dolo no se presume y debe probar­
se. d. Invalidez de la renuncia anticipada del dolo.
11. Regla general para el error, la violencia y el dolo............. 287
19. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS
JURIDICOS NEGOCIALES (II)
I. Concepto de lesión. A. La lesión como vicio subje­
tivo y como vicio objetivo. B. Casos en que la lesión
vicia el acto. II. Concepto de objeto. III. Prestaciones
que pueden ser objeto de los actos jurídicos negocía­
les. a. Prestaciones consistentes en la transmisión de
un derecho. 1. El objeto debe existir. 2. La cosa debe
estar en el comercio. 3. La cosa debe ser cierta. 4. La
venta de cosa ajena, b. Prestaciones consistentes en
un hecho personal. 1. El hecho debe ser posible. 2.
El hecho debe ser personal del que se obliga. IV.
Concepto de causa. V. Causa ilícita y motivo ilícito................
20. FRAUDE DE LOS ACTOS JURÍDICOS NEGOCIALES.
I. Introducción. II. Acción revocatoria o pauliana. Con-
cepto y definición. III. Actos a los que se aplica la
acción pauliana. IV. Condiciones para que proceda
la acción pauliana. a. Perjuicio del acreedor, b. Frau­
de del deudor, c. Fraude del tercero, d. Epoca del acto,
e. Exigibilidad de la obligación. V. Contra quien pro-
accdc la acción. VI. Efectos de la acción pauliana.
VIL Acción declarativa de simulación. Concepto y de­
finición. A. Simulación absoluta. B. Simulación rela­
tiva. VIII. Condiciones para la procedencia de la
acción. IX. Efectos de la acción declarativa de simula­
ción. X. Diferencias entre la acción pauliana y la
acción declarativa de simulación. 1. Desde el punto
de vista de la finalidad de cada acción. 2. Desde el
punto de vista de las condiciones de la acción. 3. Des­
de el punto de vista de los acreedores que pueden
ejercitar la acción. 4. Desde el punto de vista de la
prescripción. XI. Prueba de la simulación, a. Concep­
to. b. Acción declarativa de simulación ejercida por
las partes, c. Acción declarativa de simulación ejer­
cida por terceros, d. Prueba requerida. 1. Prueba de
simulación entre partes. Teoría general de los contra­
documentos. 2. Prueba de la simulación por terceros..... 306
21. NULIDAD, ANULABILIDAD. INOPONIBILIDAD,
CONFIRMACION Y RATIFICACION DE LOS
ACTOS JURIDICOS NEGOCIALES
Noción general sobre la teoría de las nulidades. II.
Sistemática de las nulidades en el Código Civil. III.
Nulidad de los actos jurídicos negocíales. Concepto.
IV. Efectos de la nulidad, a. Declaración judicial de la
nulidad, b. Efectos de la nulidad entre partes y con
respecto a terceros, c. ¿Quiénes pueden demandar la
nulidad? d. La acción de nulidad es imprescriptible,
t. Inconfirmabilidad del contrato nulo. V. Anulabi­
lidad de los actos jurídicos negocíales. VI. Efectos de la
anulabilidad. a. Declaración judicial de la anulabili-
dad. b. Efectos de la anulabilidad respecto a las par-

C‘ ¿Quiénes
Pucdcn demandar la
«nulabihdad? d. La acción de anulabilidad es pres-
cnpuble. c. La excepción de anulabilidad es ímprca-
cripuble. d. Confirmabilidad de la anulabilidad. Vil.
Diferencias entre nulidad y anulabilidad. VIII. La in-
opombilidad. IX. Terceros que pueden invocar la in-
oponibilidad. A. Publicidad de ciertos contratos. B.
hecha cierta de los contratos privados, a. Entre las
partes, b. Respecto de terceros, c. Fraude del acto. d.
Simulación del acto. e. Derechos adquiridos. X. Con­
firmación y ratificación. XI. Actos susceptibles de con­
firmación. XII. Efectos de la confirmación, a. Efectos
entre partes, b. Efectos con respecto a terceros.......................... 318
22. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS,
NEGOCIALES
I. Concepto y características. II. Actos jurídicos negó-
ciales que pueden sujetarse a modalidades. III. Defi­
nición y elementos constitutivos de la condición. IV.
Clasificación de las condiciones, a. Condición casual,
b. Condición potestativa, c. Condición mixta, d. Condi­
ciones posibles e imposibles, e. Condición suspensiva
y condición resolutoria. V. Efectos de la condición
— suspensiva, a. Condición suspensiva pendiente, b.
; Condición suspensiva cumplida, c. Condición suspen-
* ¿siva fallida. VI. Efectos de la condición resolutoria, a.
■Condición resolutoria pendiente, b. Condición resolu­
toria cumplida, c. Condición resolutoria fallida. VII.
Definición y elementos constitutivos del término. VIII.
Caracteres comunes y diferencias entre la condición
y el término. IX. Clasificación del término, a. Término
expreso y tácito, b. Termino determinado y término in-
Fág- determinado, c. Término contractual, Ieg2l y judicial,
o érmino suspensivo y término extintivo. X. Efectos
del término suspensivo. XI. Efectos del término extintivo... 333
23. EFECTOS DE EOS ACTOS JURIDICOS NEGtjpALES
in-
I. Idea general. II. Ineficacia de los actos jurídicoAie-
gociales con respecto a terceros. III. Personas conside­
radas como terceros. A. Terceros absolutos. B Terce­
ros relativos. IV. Personas afectadas por e! acto jurí­
dico negocia! a cuya formación no han concurrido
i con su voluntad. V. La representación. Concepto y
I utilidad. VI. Naturaleza jurídica de la representación.
1. Teoría del nuncius. 2. Teoría de la ficción. 3. Teo­
ría de h representación. 4. Teoría de la mediación.
VIL Mandato y representación. Vm. Representación
sin poder. IX. Conclusión de contraías por persona cu-,
yo nombre se dirá después. X. Sucesores o causaha-
bientes. XI. Sucesión entre vivos y sucesión por cau­
sa de muerte. XII. Sucesores a título universal y sucé-■'
sores a título particular____________________ __ __ * *34$
24. LA PRESCRIPCION.
I. Importancia del tiempo en las relaciones de dere­
cho. II. Determinación y medida del tiempo. III. Plazos
fatales y no fatales. IV. Concepto general de la pres­
cripción, su rol y fundamento en el derecho. V. Con­
cepto de prescripción y de usucapión. VI. Prescripción
y caducidad. VII. Requisitos de la prescripción. VIII.
Principio de ¡3 prescripción. IX. Suspensión de la
prescripción. X. Interrupción de la prescripción XI.
Transcurso del tiempo. XII. Efectos de la prescripción.
XIII. Contratos relativos a la prescripción.—.................... 358
 Pag.
25. LOS HECHOS ILICITOS
I. Hechos lícitos y hechos ilícitos. II. Ilícito civil e ilí­
cito penal. III, Los hechos ilícitos y la responsabilidad
civil en el Código abrogado, a. Daño. b. Imputabili-
dad. c. Culpabilidad, d. Relación de causalidad. IV.
Clasificación de la responsabilidad civil en el Códi­
go vigente. V. Elementos del hecho ilícito y por tanto,
de la responsabilidad civil. A. El hecho material. B.
La antijuricidad del hecho dañoso. C. La imputabili-
dad. D. La culpabilidad. E. El daño injusto........................... 370
Medios de prueba. VIII. La prueba literal o escrita.
A. Documentos públicos. B. Documentos privados. C.
Valor probatorio de los documentos públicos y de los
documentos privados. D. Tacha o impugnación de fal­
sedad. IX. La prueba testifical. X. Las presunciones e
indicios. A. Presunciones legales. B. Presunciones ju­
diciales. XI. La confesión. XIL El juramento. A. Jura­
mento de posiciones# B. Juramento supletorio. Prohibi­
ción del juramento decisorio. XIII. Informes periciales.
XIV. Inspección ocular.......................................................... 406

26. EJERCICIO, PROTECCION Y DEFENSA DE LOS

Í DERECHOS

1. Ejercicio de los derechos. A. Coexistencia de dere­

chos. B. Conflicto de derechos. C. La buena fe. D. El
abuso del derecho, a. Diferencias entre hecho ilícito y
acto abusivo, b. ¿Cuándo hay abuso del derecho?
Doctrinas: subjetiva, objetiva y ecléctica. Criterios de
la jurisprudencia francesa, c. El abuso del derecho
en la legislación comparada, d. El abuso del derecho
en el nuevo Código boliviano, e. Derechos absolutos
o incausados. II. Actos de emulación. III. Violación
del derecho. IV. Defensa de los derechos: preventiva
y represiva. V. La acción: concepto y especie de
acciones. VI. La excepción: concepto y clases de ex-
cepciones3............................................................................. 84

27. LA PRUEBA DE LOS HECHOS JURIDICOS Y LA

PRUEBA DE LOS ACTOS JURIDICOS NEGOCIALES.

I. Regla del Art. 1328. II. Definición y acepciones del

término “prueba”. III. Importancia. IV. La prueba del
Derecho Civil y la prueba en Derecho Procesal. V.
Objeto de la prueba. VI. La carga de la prueba. VII.
PREFACIO

He llamado a este libro DERECHO CIVIL según los
“Apuntes de Derecho civil boliviano" del Profesor Dr.
Raúl Romero Linares, porque es una reelaboración del
libro que con esa denominación escribió mi señor padre
(2a Edición, Imprenta Universitaria Sucre, 1969), ca­
tedrático que fue de la materia en las facultades de De­
recho de las Universidades de Sucre y de La Paz pon
cuatro décadas, ahora Profesor Emérito de las mismas.
Designado Ministro de la Excelentísima Corte Suprema
de Justicia y, luego, su Presidente, cumplió una de las
más constructivas gestiones, con su dignísima Corte, tan­
to en lo material cuanto en las decisiones coincidentes
del Tribunal sobre una misma cuestión, verdaderos
aciertos que enriquecen la jurisprudencia nacional. En
lo esencial mantengo el plan y los textos de aquellos
"Apuntes..." con adiciones, modificaciones y desarro­
llos que responden a la necesidad de acomodarse al nue­
vo Código civil vigente desde el 2 de abril de 1976 y a
las nuevas corrientes doctrinales. Pretendo, principal­
mente, que al igual que los "Apuntes..." este libro sir­
va como texto de estudio en las Universidades del país,
ayuno por ahora de una producción bibliográfica con-
\ forme. a las nuevas orientaciones del Código.
Expongo las Doctrinas Generales, que se obtienen
I mediante la sistematización de las normas pertinentes
contenidas en los cinco Libros del Código vigente. Estas
Doctrinas Generales son comunes a todas las institucio­
nes que reglamenta el Derecho civil: los derechos rea-
-31-
Ics, los derechos personales, los derechos intelectuales y
los derechos sucesorios. Así, por ejemplo, el transcurso
del tiempo tiene una influencia determinante en las re­
laciones jurídicas: todo acto jurídico negocial se produce
en un momento dado, el cual se toma en cuenta para
saber si el autor o las partes eran capaces o incapaces.
El acto jurídico negocial, que en nuestro ordenarqiento
jurídico se opone a hecho jurídico, es aplicable á los con­
tratos y a otros actos jurídicos. Los derechos de la perso­
nalidad que son oponibles erga omnes, irrenunciables,
inembargables y sin contenido patrimonial. Los hechos
ilícitos, o sea la conducta humana contraria al ordena­
miento jurídico que, al causar daño a un tercero, obliga
al agente a reparar o a resarcir el daño. Los principios
de equidad y de buena fe a los cuales deber, encuadrar­
se todos los actos jurídicos negociales. La teoría del abu­
so del derecho, que el Código la incluye er. forma va­
liente y sin tibiezas al adoptar el criterio del fin social y
económico de los derechos, es decir, designando así a un
proceso por el que hechos y situaciones privadas se in­
tegran en el contexto del vivir social y dejan de ser ex­
clusivamente privados para obrar en beneficio de la co­
lectividad.
Me enmarco dentro del Derecho positivo, contenido
en el Código civil, es decir, un Derecho que sin alterar
los intereses particulares y las relaciones entre' indivi­
duos se inspira en el principio de “la. preeminencia de
los intereses generales sobre los intereses particulares
y en los que se llaman los principios de la socialidad".
Raúl Romero Sar. doral
-32-

BIBLIOGRAFIA
A continuación se consigna una bibliografía de los
textos generales más corrientes y asequibles al estudiante,
publicados en idioma español. Una bibliografía más amplia
podrá siempre conseguirse consultando la señalada en los
Textos aquí mencionados. La bibliografía específica referen­
te a los temas particulares se indica, en la mayoría de las vec­
es, en los respectivos Sumarios.
Debe tenerse en cuenta que los tratados que aparecen
en la presente bibliografía son citados en “Derecho civil se­
gún los Apuntes..?’ solamente con el nombre del autor.
DOCTRINA ITALIANA:
B ARASSI Ludo vico, “Instituciones del Derecho civil”, en
2 volúmenes, traducción y notas por Ramón García de Haro,
Ed. Bosch, (Barcelona, 1955).
MESSINEÓ Francesco, “Manual de Derecho civil y co­
mercial”, en 8 romos, traducción de Santiago Sentís Melen-
do. Ediciones Jurídicas Europa - América. (Buenos Aires,
1971).
TRABUCCHI Alberto, “Instituciones de Derecho civil”,
en 2 volúmenes, traducción de la 15c edición italiana, con
notas y concordancias al Derecho español por Luis Martí -
nez - Calcerrada, Edit. Revista de Derecho Privado, (Madrid,
1967).
DOCTRINA FRANCESA:
BONNECASE Julien, “Elementos de Derecho civil”, tra­
ducción española de José M. Cajica, en 3 tomos, Ed. Cajica,
Puebla, (México, 1945 - 1946).
.. Y CAPITANT, ‘‘Curso elemental de Derecho ci­
vil , traducción española con not2s sobre el Derecho civil
español por DEMOFILO DE BUEN, en 8 tomos con 9 volú­
menes, Instituto Editorial Reus, (Madrid, 1925 - 1942).
JOSSERAND Louis, “Derecho civil”, revisado y comple­
mentado por ANDRE BRUN, traducción española por S. Cun-
chillos y Manterola de la 3ra. Edición de! Cours de Droit
Civil positif francais, 3 tomos en 9 volúmenes, Ed. Bosch y
Cía., (Buenos Aires, 1950 - 1952).
MAZEAUD Henry, León y Jean, “Lecciones de derecho
civil traducción española por Luis Alcalá Zamora y Cas­
tillo, 4 partes en 16 volúmenes, Edit. Jurídica Europa-AmJ-
rica (Buenos Aires, 1959 - 1965).
PLANIOL y RIPERT, “Tratado práctico de Derecho
civil francés”, traducción española por M. Díaz Cruz, en 14
tomos, Ed. Cultura S.A., (La Habana, 1927 - 1945).
PLANIOL Marcel, con la colaboración de RIPERT
Georges, “Tratado elemental de Derecho civil”, traducción
de la 12a edición francesa por el Lie. José AL Cajica, (Puebla.
México, 1946 - 1947).
Nota: Donde sólo se cita el nombre de PLANIOL. nos
referimos a su. "Tratado elemental...” en el volumen respecti­
vo de la Biblioteca Jurídico - Sociológica.
RIPERT y BOULANGER, “Tratado de Derecho civil
según el Tratado de Planiol”, traducción de la Dra. Delia
García Dalreaux, supervisión por el Dr. Jorge Joaquín
Llambias, Ed. “La Ley”, (Buenos Aires, 1963 - 1965).
 doctrina alemana.

civir^mdo^5’ KIP? iy WOLFF, “Tratado de Derecho

r k’Jd d °n ,e®Panola> 5 tomos en 10 volúmenes, Ed.
Bosch (Barcelona., 1943 - 1951).

LEHMANN y HEDEMANN,“ Tratado de Derecho civil”,

traducción española en 4 volúmenes, Edit. Revista de Dere­
cho Privado, (Madrid, 1953 - 1958).

Von THUR Andreas, “Derecho civil - Teoría general del

Derecho civil alemán”, traducción española por Tito Ravá,
en 6 volúmenes, Ed. Depalma, (Buenos Aires, 1946 - 1948).

DOCTRINA ESPAÑOLA:

CASTAN TOBEÑAS José, “Derecho civil español,

Común y Foral”, 4 tomos, Instituto Editorial Reus, (Madrid,
1943-1944).
ESPIN Diego, “Manual de Derecho civil español” 5
volúmenes, Edit. Revista de Derecho Privado, (Madrid,
19581964).
OSSORIO Manuel, “Diccionario, de Ciencias Jurídicas,
Políticas y Sociales”, Edit. HELIASTA, (Buenos Aires,
1978).

INTRODUCCIÓN
LA CIENCIA DEL DERECHO.
El presente volumen tiene por objeto el estudio y expo­
sición del Derecho civil boliviano. Pero solamente del Dere­
cho positivo, vigente, contenido en el Código civil, en las le­
yes que le modifican o complementan y en les demás fuen­
tes y modos de expresión de esta rama del Derecho privado.
Nuestra labor será, pues, dogmática y sistemática. Nos
colocaremos.(o procuraremos hacerlo), dentro de la ciencia
jurídica estricto sensu. Las ciencias jurídicas tienen al Dere­
cho por objeto. Pero la ciencia jurídica que a nosotros nos
interesa, es aquella que RADBRUCH define como “la cien­
cia que se ocupa del sentido objetivo de una ordenación ju­
rídica positiva”. Y en nuestro caso, esa ordenación jurídica
positiva será, volvemos a repetirlo, solamente el Derecho ci­
vil boliviano.
De este modo queda estrictamente delimitado el campo
de nuestra labor jurídica, sin que ello quiera significar que,
cuando el caso lo requiera, no nos valgamos ya de la Filo­
sofía jurídica, ya de la Historia del Derecho, ya del Derecho
comparado, ya, en fin de la Sociología jurídica; y aún de
otras disciplinas que no tienen al Derecho por objeto, es de­
cir, que no forman parte de las ciencias jurídicas, tales
como la Economía política y la Lógica.
-37-
Suelen distinguirse en las ciencias dos grandes grupos:
las ciencias de los objetos ideales y las ciencias de los obje­
tos reales; estas últimas se dividen en ciencias de la natura­
leza y en ciencias del espíritu, las cuales son ciencias em­
píricas, de hechos, que existen en la realidad, que se dan
en el tiempo.
El saber natural es saber de experiencia, que se refiere
a objetos sensibles, que ocupan un lugar en el espacio y en
el tiempo: pero, además, se establecen relaciones entre di­
chos objetos, relaciones, que, a su vez, constituyen objetos
ideales. El saber de las ciencias del espíritu es, en cambio
esencialmente un saber de comprensión, en el cual continua­
mente se da una referencia a los valores.
En el saber natural juega un papel principal la noción
de causalidad; en el saber de las ciencias del espíritu, por
el contrario, interviene constantemente la noción de valor.
Las ciencias de) espíritu, en suma, están constituidas por
todas las cosas que el hombre crea y hace en su vida. Cons­
tituye lo que se llama el mundo de la cultura (WINDELBAND,
RICKERT, o espíritu objetivado (HEGEL) o vida humana
objetivada (RECASENS SICHES).
El Derecho pertenece, pues, al grupo de las ciencias del
espíritu. Es, en otros términos, un producto cultural, vida hu­
mana objetivada.
Empero, ¿puede considerarse al Derecho como una cien­
cia? O mejor: ¿existe la ciencia jurídica?
Ya el jurista alemán KIRCHMANN, hace más de cien
años, pronunció su célebre conferencia sobre “La carencia
de valor científico de la jurisprudencia”, donde afirmó que
“tres palabras correctoras o rectificalorías del legislador, y
bibliotecas enteras quedan convertidas en papeles sin va­
lor”. Y PASCAL, por su parte, había escrito que “casi no
hay nada justo e injusto cuyas características no varíen con
el cambio de clima. Tres grados en tomo al polo derrumban
toda la jurisprudencia. Un meridiano decide sobre la verdad,
-38-

un par de anos sobre la posesión. Las leyes fundamentales
varían: el^ derecho tiene su época. ¡Peregrina justicia que li­
mita un río o una cordillera! ¡Verdad allende los Pirineos, er­
ror en este lado!”
Estas concepciones negativas de la ciencia jurídica, de­
rivadas de un errado enfoque de la misma a la que se que­
ría dar el mismo tratamiento que a las ciencias naturales
(ignorando que éstas son generalizadnos y aquélla es indi-
vidualizadora), han sido superadas y exitosamente combat­
idas, sobre todo por R1CKERT y DILTHEY, y hoy ya nadie
duda de que el Derecho puede y debe ser científicamente trat­
I
ado. .'í
El Derecho en sí mismo, esto es como conjunto de nor­
mas, no es ni científico ni acientífico. “La ciencia propia­
mente no está en el Derecho sino en el conocimiento, en el
est o dio y en la sistematización de éste por el jurista” (LUIS
RECASENS SICHES: Vida Humana, Sociedad y Derecho,
p. 292).
La ciencia del Derecho se elabora en cuatro fases (RE­
CASENS SICHES Y RADBRUCH): Io Indagación de la norma
vigente; 2o Interpretación de esa norma; 3o Construcción de
la institución; y 4o Sistematización del conjunto del orde­
namiento.
Io Siendo la ciencia del Derecho esencialmente dogmá­
tica, la primera labor en la que se empeña el jurista es la
de indagar cuál es la norma vigente, aplicable al hecho so­
cial concreto que se le presente. Por eso la ciencia del De­
recho tiene por objeto, como ya hemos dicho, la norma ju­
rídica, el Derecho positivo, el Derecho vigente, tal cual se
presenta.en una ordenamiento jurídico dado, por ejemplo, en
el Derecho boliviano, o en una rama del Derecho, como el
Derecho civil.
2o /‘La interpretación jurídica -como acertadamente
expresa RADBRUCH- se dirige al sentido objetivamente
válido del precepto jurídico”, y se realiza mediante un pro­
ceso lógico de indagación del sentido del texto y una ade­
cuación al fin social perseguido. Toda norma jurídica —di­
ce BONNECASE- “tiene un alcance esencialmente limitado
y objetivo, que se determina mediante la ayuda de la fór­
mula literal del texto y del fin social perseguido por el legis­
lador en el momento de elaborar la ley que se interpreta”.
3o Empero como la norma jurídica no va sola sino uni­
da a otras normas que forman en conjunto una institución
jurídica, como la compraventa por ejemplo, la ciencia del
Derecho relaciona y concatena estas normas en vista de la
realización del concepto del Derecho y como un intento de
realización de la idea de Derecho.
4o Una institución jurídica no se d2 aislada, corno tam­
poco una norma jurídica se presenia aislada. La institución
de la compraventa, por ejemplo, guarda estrecha relación
con otras instituciones del Derecho civil, y aún con la tota­
lidad .del Derecho vigente. De ahí que la ciencia del Dere­
cho, como última fase de su tarea, debe realizar la sistema­
tización, que se refiere a todo un ordenamiento jurídico po­
sitivo, vigente, también en vista de la realización del con­
cepto del Derecho y como un intento de realización.de la
idea del Derecho.
Es necesario advertir que la elaboración deilas ciencia
del Derecho no se realiza forzosamente en el orden señala­
do, ni efectúa cada una de ellas con independencia de las
otras, sino que todas se apoyan y sirven recíprocamente pa­
ra constituir, en su totalidad y en su conjunto, la ciencia del
Derecho.
Esta cuádruple labor de la ciencia jurídica tiene su apo­
yo y fundamento en ciertos supuestos que ella no los ex­
plica ni tiene por qué explicarlos. Los recibe corno concep­
tos a priori, entre los cuales se encuentran, en primer lugar,
La noción universal de Derecho, no de tal o cual Derecho,
sino de todos los Derechos pretéritos, vigentes o del porve-
-40-
nir, es decir, aquella noción que nos permite calificar preci­
samente de jurídica a una cosa, a un hecho o a una con­
ducta determinados. Pero, además, hay otros conceptos a
priori que también son supuestos del Derecho, tales como la
noción de Derecho subjetivo, deber jurídico, persona obje­
to, relación jurídica, situación jurídica, Derecho público,
Derecho privado, etc., todos los cuales se encuentran en la base
de la ciencia jurídica, no siendo posible, en consecuencia,
concebir sin ellos ningún sistema jurídico positivo.

Si bien la dogmática del Derecho puede desenvolverse

correctamente en ese cuádruple proceso, fundada en los su­
puestos antes señalados, puede y debe considerar al Dere­
cho como un intento de realización de la idea del Derecho,
es decir, referido a los valores que le informan. El Derecho
es una obra humana, un producto cultural y, como tal, for­
zosamente apunta a ciertos valores, que la ciencia jurídica
debe tenerlos en cuenta.
 antiguos; no sólo en el desarrollo del sistema jurídico que
nos viene de Roma se ha visto al Derecho público, o al Dere­
cho administrativo, o al Derecho comercial, constituirse de
un modo tardío, separándose de la masa primitiva, donde
dominaba el Derecho civil, sino, h que es más significativo,
en la: hora actual, cuando las ramas del Derecho están se­
parados, las leyes civiles constituyen el derecho común,
y el juez encargado de aplicar las leyes es el juez del dere­
cho común La relación entre el derecho común y las otras
1. EL DERECHO CIVIL EN GENERAL. formas de Derecho es la que existe entre una regla y la
excepción de esta regla... Los jueces distintos del juez civil
son Tribunales de excepción”,
I.- CONCEPTO Y DEFINICION DEL DERECHO CIVIL.
2° Que estando el Derecho civil en la base de todas las
Comenzaremos por definir al Derecho diciendo qne es un otras ramas del Derecho privado, sus normas son aplicables
producto cultural, contenido en normas generales y coerci­ a todas las relaciones jurídicas que no están regidas por un
bles, que tiene por objeto reglar las. relaciones de ¡os hom­ Derecho especial, un Derecho de excepción, tal como el De­
bres en sociedad. recho de comercio que se aplica a los actos de comercio, ei
Derecho minero propio para la actividad minera, el Dere­
Tradicionalmente el Derecho se divide en dos grandes cho del trabajo que regla las relaciones entre empleadores y
ramas: el Derecho público y el Derecho privado. empleados, etc.; pero la transmisión del derecho de propie­
dad por actos entre vivos o por causa de muerte por ejem­
Ahora bien: el Derecho civil es una rama, la más im­ plo, o la propiedad y sus desmembraciones, se aplican a to­
portante por cierto, del Derecho privado que “regula las re­ das las personas, sean o no comerciantes, mineros o em­
laciones jurídicas de los particulares en cuanto tales, sobre pleadores y empleados. Y hay más; el Derecho civil es un
la base de la coordinación” (ENNECERUS, T. I, Vol. Io, p. 1). Derecho general y supletorio aplicable en todas las otras ra­
mas del Derecho privado en todo aquello que no está expre­
Es el Derecho común por excelencia, cuya aplicación samente reglado en ese Derecho especial.
inviste el carácter de generalidad. Con esto queremos signi­
ficar dos cosas: Este concepto actual del Derecho civil que acabamos de
explicar es el resultado de una larga y lenta evolución del
Io Que -como dice HAURIOU citado por DEMOFILO ius civile romano (ver Instituciones de Derecho privado ro­
DE BUEN en la página 44 de su Introducción al estudio del mano, RODOLFO SOHM, México, 1951, p. 19 y ss.).
Derecho civil.- “El sistema jurídico tiene por centro el De­
recho civil, que es el derecho de las relaciones de la vida El ius civile (Derecho civil) nace y se forma como un De­
civil o del régimen civil, y también el derecho de la familia
recho de la ciudad de las Siete Colinas, reservado exclusi­
y de la propiedad. No sólo las leyes civiles tienen una im­
portancia práctica mas considerable que todas las demás le­ vamente al ciudadano romano, y que contiene normas tan­
yes; no sólo son las más antiguas, o, al menos, constituyen to de Derecho público como de Derecho privado, Este coa-
la mayor parte de las disposiciones, de los Códigos más
-46-
-45-
 PRIMERA PARTE

EL DERECHO CIVIL EN GENERAL

Y EL DERECHO CIVIL BOLIVIANO
EN PARTICULAR
 r
cepto de ius civile, se extendió como comprensivo de todo
el Derecho de un pueblo determinado (en Roma, todo el De­
recho del ciudadano romano) en oposición al ius gentium
que se aplicaba a todos, nacionales y extranjeros.
El ius civile, o Derecho del ciudadano romano, se for­
mula y concreta por primera vez en las XII Tablas (año 450
a. C.), que luego se acreciento: hasta la promulgación del
Corpus iuris civilís de Justiniano (años 533 las Instituciones
y el Digesto o Pandectas, 534 el Código y 535 a 565 las
Novelas).
Durante la Edad Media, pues, por Derecho civil se en­
cendía el Derecho romano tal cual estaba contenido en el
Corpus iuris de Justiniano. Al lado de este monumento le­
gislativo existía el Corpus iuris canonici elaborado por y pa­
ra la Iglesia cuyas normas rebasaron el campo estrictamen­
te religioso y sometieron bajo su imperio varias institucio­
nes civiles. Coexistían, pues, el ius civile y el ius canonicus.
En las universidades medievales se enseñaban ambos dere­
chos, y civilista equivalía a ser romanista.
Pero con la invasión de los bárbaros y la destrucción
del Imperio Romano, los nuevos conquistadores impusieron
sus normas e instituciones dé Derecho público, y como
consecuencia ya sólo se estudiaba y aplicaba, como derecho
universal, las normas de Derecho privado, con exclusión de
las de Derecho público, del Corpus iuris civilís. En conse­
cuencia, el Derecho civil era sinónimo de Derecho privado,
de todo el Derecho privado.
- En el siglo XVIII, durante el reinado de Luis XIV, se pu­
blicaron en Francia dos Ordenanzas relativas al comercio
Imarítimo y al comercio terrestre. Es así cómo -según expli­
ca PLANIOL- cuando se formó el Code civil no se cuidó
de comprender en la codificación estas materias, ya unifi­
cadas y representadas en textos relativamente recientes ”De
esta manera y por circunstancias históricas, se produjo, en
-47-
--
el albor de las codificaciones modernas, la separación, co­
mo disciplina autónoma, del derecho mercantil, y el ejemplo
de la codificación francesa trascendió, en este aspecto, co­
mo en tantos otros, a los restantes países” (DEMOFILO DE
BUEN, Introducción al estudio del Derecho civil, p. 31). .
Más tarde, y poca a poco, se fueron desprendiendo del
Derecho civil (que era todo el Derecho privado, cotno ya
hemos visto), después del Derecho comercial, los otrosMe-
rechos, como disciplinas autónomas, ules como el Dere­
cho minero, Derecho del trabajo, Derecho agrario, Derecho
de familia, etc., de tal manera que el concepto moderno y
actual del Derecho civil es el que-hemos dado al comienzo
de este párrafo.
Sin embargo, debemos anotar que este proceso de des-
gajamiento del tronco común no ha terminado y se vislum­
bra el nacimiento de nuevos Derechos con pretensiones de
autonomía, tales como el Derecho aeronáutico y el Derecho
de autor. Empero, por otra parte, se tiende a la unificación
del Derecho civil y el Derecho de comercio, tal como acurre
con el Código suizo de las Obligaciones y el Código./civil
italiano de 1942.
De aquí resulta que los contornos del Derecho civil sean
tan difusos que para todos los autores ha resultado sietppre
difícil acuñar una definición del mismo.
Sin embargo, “el Derecho civil puede ser definido pon -
una enumeración de su contenido, como aquel derecho don­
de se regulan los requisitos generales de los actos jurídicos
privados, la organización de la familia y de la propiedad
privada”, o bien; “Es elDerecho privado general-’ (DEMOFI­
LO DE BUEN, Introducción al estudio del Derecho civil, p. 43).
BONNECASE da la siguiente definición: El Derecho ci­
vil es una rama del Derecho que comprende dos categorías
de reglas: Io Reglas relativas a la estructura orgánica y al
poder de acción de las personas privadas, tanto individua-
les como colectivas, físicas o morales, y a la organización
socia de la familia; 2 Reglas bajo cuyo imperio se desarro­
llan las relaciones de derecho, derivadas de la vida de la
familia, de la apropiación de los bienes y el aprovechamien­
to de los servicios” (T. I., p. 26).
Le nuestra parte, y teniendo en cuenta el estado actual
«rinvÍeStrCv CreSho P?s^vo> daremos la definición siguiente:
El i erecno civil es una rama del Derecho privado constitui­
do por normas que reglan las relaciones y situaciones jurí­
dicas relativas a la personalidad individual y colectiva, a la
apropiación de los bienes, al aprovechamiento de los servi­
cios y a la protección de los derechos”.
II - INSTITUCIONES QUE REGLAMENTA
EL DERECHO CIVIL,
Dentro del ordenamiento sistemático de las materias que
forman el contenido del Código civil, tenemos: 1Las per­
sonas y derechos de la personalidad; 2.- Derechos reales;
3.~ Derecho de obligaciones (doctrina general y contratos y
demás fuentes de las obligaciones); 4 - Derecho sucesorio
(o Derecho de las sucesiones por causa de muerte); y 5-
Del ejercicio, protección y extinción de los derechos (ejerci­
cio de los derechos y cumplimiento de los deberes conforme
a su naturaleza y contenido específico).
Por otra parte, todo el Derecho civil está contenido en
normas jurídicas (Derecho objetivo) que confiere a sus titula­
res las facultades (derechos subjetivos) contenidas en dichas
normas; desde este punto de vista, se dividen esos derechos
en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los derechos patri­
moniales son avaluables en dinero, tienen un valor pecu­
niario. A esta categoría pertenecen los derechos reales, los
derechos de las obligaciones y contratos, los derechos inte­
lectuales y el derecho sucesorio mortis causa. Los derechos
extrapatrimoniales no son avaluables en dinero, y a ellos
pertenecen los derechos de la personalidad.
-49-
A. DERECHOS PATRIMONIALES.
Se dividen en cuatro grandes categorías: los derechos
reales, los derechos creditorios u obligaciones, los derechos
intelectuales y el derecho de sucesiones.
a. DERECHOS REALES.- Se refieren a las relaciones
de las personas con las cosas del mundo exterior, con son
útiles al hombre y son susceptibles de apropiación. Estudia
pues, la propiedad y sus desmembraciones. He aquí una de­
finición (de BONNECASE) de Derecho real “es una relación
de derecho en virtud de la cual una persona tiene la facul­
tad de obtener de una cosa, en una forma exclusiva y opo-
nible a todos, toda la utilidad que produce o parte de ellos.
(T.I, n. 591, p. 623).
b. DERECHOS CREDITORIOS U OBLIGACIONES - Se
refieren a las relaciones entre personas determinadas (acree­
dor y deudor) para la satisfacción de intereses pecuniarios,
económicos. He aquí una definición (también de BONNECA­
SE) de Derecho personal o de crédito, o simplemente obliga­
ción (los tres son sinónimos): “es una relación de derecho en
virtud de la cual una persona, el acreedor, tiene la facultad
de exigir de otra, el deudor, el cumplimiento de una presta­
ción determinada, positiva o negativa” (T. 1, n. 591, p. 623).
c. DERECHOS INTELECTUALES.- Se refieren a las re­
laciones de una persona con las manifestaciones exteriores
de su actividad intelectual o espiritual. En su titular conver­
gen derechos de tipo patrimonial (derechos de autor, dere­
chos de invención) y de tipo extrapatrimonial (derecho mo­
ral de autor). He aquí una definición de CAPITANT: “El De­
recho intelectual es aquel que pertenece a una persona so­
bre toda manifestación exterior de su actividad intelectual”
(voc. Derecho intelectual, en Vocabulario Jurídico, Ed. De­
palma, Buenos Aires, 1961).
d. DERECHO DE SUCESION - El hombre es mortal; en
consecuencia, es necesario regular la transmisión de los bie­
-50-
nes por causa de muerte, así como de los derechos y obli­
ga viones del de cuius. Esta transmisión puede ser testamen­
taria o ab-intestato, y quienes suceden al causante se llaman
herederos (cuando suceden a título universal) o legatarios
(cuando lo hacen a título particular y son instituidos en tes­
tamento) (art. 1113).
B. DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES.
Constituyen, tan sólo, un gran grupo: los denominados
derechos de la personalidad.
v. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.—Es un problema
u^uy debatido, sobre todo en la doctrina alemana, el de la
existencia de los derechos subjetivos de la personalidad, te­
ma que, por lo demás, no nos toca examinar. Este grupo de
derechos cuya violación tiene efectos patrimoniales, pues
impone a su autor el pago de daños y perjuicios, son de la
índole más variada entre otros, el derecho al nombre, al
honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la integridad
física, derecho personal del autor sobre la obra del ingenio,
etc. (véase Libro Io, Capítulo III: De los derechos de la per­
sonalidad, artículos 6 al 23).
III - ELEMENTOS DE LAS RELACIONES DE DERECHO :
SUJETO, OBJETO Y RELACION JURIDICA.
En toda relación de derecho existen siempre un sujeto
activo, (o varios), un sujeto pasivo (o muchos) y un objeto (o
varios). El vínculo que une a unos y otros recibe el nombre
de relación jurídica.
A. EL SUJETO DEL DERECHO.
CONCEPTO Y DEFINICION.- Sujeto de derecho es to-
do ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Por tanto, sujeto de derecho es toda persona, sea individual
o colectiva.
-51-
“Llamamos sujeto del derecho -dice von THUR-,
aquél cuyo poder de voluntad es reconocido y garantizado
por el orden jurídico en la esfera del mismo derecho” (Vol.
I.- 1, p. 48). Y como “el fin de los derechos es la satisfac­
ción de intereses humanos, pero no exclusivamente de los
intereses del titular” (ENNECERUS,T. I, VI, p. 298), tenemos:
a. Por regla general una misma persona tiene el poder
de voluntad reconocido por el orden jurídico y lo ejercita
él mismo en la satisfacción de su propio interés, o sea que
en el mismo sujeto concuerdan y concurren voluntad, inte­
rés y ejercicio de esa voluntad. Tal acontece en el caso del
acreedor capaz.
b. Que el interés pertenezca a un2 persona y el ejerci­
cio de su poder de voluntad se exprese o manifieste por
conducto de otra persona. Tal ocurre;
1° Tratándose de personas individuales, en el caso de
los incapaces (menor o interdicto), en los cuales, juntó 2]
^incapaz -de cuyo interés se trata-, se pone otra persona
que obre por él y por él manifieste su voluntad, que corres­
ponde al sujeto del derecho. A esta persona se la da el ngm-
bre de tutor.
2o Tratándose de personas colectivas (por ejemplo, So­
ciedad o fundación), en las cuales el interés es colectivo (So­
ciedad) o pertenece a una obra (fundación), corresponderá
voluntad o ejercicio a uno o varios hombres expresamente
designados para tal objeto, que reciben el nombre de
administradores.
c. Que el titular del derecho, owsujeto de derecho, ejer­
cite su poder de voluntad en beneficio de los intereses de
una tercera persona. Esto ocurre en la autoridad de jos pa­
dres, por ejemplo, donde los padres ejercen este derecho en
beneficio de su hijo menor no emancipado.
-52-

CLASIFICACION DI LOS SUJETOS DEL DERECHO.-
Los sujetos del derecho son de dos clases: en primer lugar
la persona individual, es to es el hombre considerado como
sujeto jurídico, o person i simplemente; y en segundo lugar,
la persona colectiva, ya : c trate de la reunión de varias per-
sonas individuales (com > la sociedad) o de un conjunto de
bienes afectados a un fin a una obra (como la fundación).
■ I’or 0*ra Parte, los sujetos se clasifican en activos y pa­
sivos. Sujeto activo es el titular del derecho (por ejemplo, el
propietario o el acreedor) y sujeto, pasivo es el que tiene el
deber de respetar el derecho del titular (todo el mundo res­
pecto del titular del derecho de propiedad) o de cumplir una
prestación (el deudor respecto del acreedor).
DERECHOSSINSUJETO.-PrincipalmenteWINDSCHEID,
jurista alemán, ha desarrollado la idea de los derechos sin
sujeto, citando como ejemplos, entre otros, la herencia ya­
I
cente y los títulos al portador abandonados. La inmensa ma­
yoría de la doctrina moderna ha rechazado esa idea fundán­
dose en que es imposible conceptualmentc pensar en un de­
recho sin sujeto. Algunos autores (FERRARA, ENNECERUS)
en los casos en que falta interinamente un sujeto del dere­
cho, dicen que se trata más bien de expectativas de dere­
chos. Nosotros afirmamos que todo derecho tiene siempre
un sujeto activo el cual es ya determinado de antemano o
detcrminable en el futuro, salvándose así la explicación en
los casos dados anteriormente como ejemplos y en otros pa­
recidos.
B. EL OBJETO DEL DERECHO.
CONCEPTO.- Ha solido considerarse como objeto del
derecha solamente las cosas o porciones del mundo exte­
rior, consideradas como bienes jurídicos y a las acciones u
omisiones del hombre, afirmándose que el hombre mismo o
la persona del hombre (excepto en la esclavitud) nunca pue­
de de ser objeto de derechos. Lo último es exacto solamente
-53-
tratándose del derecho de propiedad, pues jamás el cuerpo
humano ajeno puede ser objeto del derecho de propiedad
de otra persona; pero es innegable que el propio cuerpo hu­
mano u otras personas son objeto de derechos distintos del
de propiedad.
DIVISIONDELOSOBJETOSDELDERECHO.-Losdife-
rentes objetos del derecho podemos agruparlos de la siguien­
te manera:
Io Las cosas latu sensu, que son de dos clases:
A. Cosas materiales, esto es los objetos corporales del
mundo exterior, distintos del hombre: una casa, una mesa.
Las cosas materiales forman el conjunto más importante de
los derechos reales.
B. Cosas inmateriales, o sean las cosas no corpóreas
pero que, no obstante, existen en el mundo de los hombres
porque ellos los descubren, utilizan o son creados por su
actividad. Estos objetos de derecho llamados cosas inmate­
riales, son de dos clases:
a.Por un lado, ciertas fuerzas de la naturaleza que el
hombre ha descubierto y utiliza en la satisfacción de sus
intereses, tales como la energía eléctrica, el gas de alumbra­
do y las ondas radiadas.
b.Por otro lado, las obras del ingenio humano, como
un libro, una partitura, un invento. Estas cosas constituyen
los llamados derechos de autor y derechos de invención.
Son los derechos intelectuales.
2o La persona humana, que puede ser objeto de derechos:
A. LA PROPIA PERSONA, que da origen a lo que.se
llama el conjunto de derechos de la personalidad, que com­
prende los derechos a la integridad física, al nombre, a la
-54-
personalidad moral, al libre desenvolvimiento de sus activi­
dades, al honor, etc. Se observa que una misma persona
no puede ser al mismo tiempo sujeto y objeto de un dere­
cho, esto sería un absurdo. Pero este absurdo "se desvanece
cuando se diferencia el cuerpo y la persona, y cuando la
iormula derechos sobre la propia persona, este es: derechos
de la persona sobre sí misma, se sustituya por esta otra:
derechos de la persona sobre el propio cuerpo” (CARNE-
LUTTI, T. I, N° 13). Nosotros creemos innecesaria esta dis­
tinción en virtud de que la persona como sujeto de derecho
es sólo una expresión unitaria personiñeadora para un
haz de deberes y facultades jurídicas, es decir para un
cpjnplejo de normas’ (KELSEN, Teoría pura del Derecho, p.
Y? por tanto, distinta a la persona considerada como
objeto del derecho, o sea el ser humano fisiológica y sico­
lógicamente considerado.
B. OTRAS PERSONAS, las cuales constituyen objetos
de derecho en dos direcciones distintas:
a. En el derecho de familia, tales como los -derechos re­
cíprocos de los cónyuges, la tutela de menores o mayores,
la autoridad de los padres, etc., en los cuales el objeto de
estos derechos son otras personas, por ejemplo, el hijo me­
nor es el objeto del derecho de autoridad de los padres.
b. En el derecho de obligaciones, en que su objeto está
constituido por prestaciones positivas (dar o hacer) o nega­
tivas (no hacer) del deudor.
" C. LOS DERECHOS. Aquí se plantea el problema de si
un derecho puede ser objeto de otro derecho, por ejemplo
en. jos casos de prenda de un crédito.
CARNELUTTI y van THUR rechazan la idea de dere­
chos sobre derechos. Pero ENNECERUS sostiene la exis­
tencia de un derecho como objeto de otro derecho, fundán­
dose en que los derechos sobre derechos contienen facultades
- 55-
que recaen sobre el derecho mismo y facultades que recaen,
sobre su objetó; así el titular del derecho de prenda sobre
un crédito puede transmitirlo a otro (facultad de influir so­
bre el derecho) o exigir la prestación al deudor principal (fa­
cultad de influir en el objeto del derecho mismo). Nuestro
Código civil vigente ha consagrado la existencia de dere­
chos sobre derechos, por ejemplo en la prenda dé*-crédito
en los artículos 1401 y 1413.
DERECHOS SIN OBJETO.- Se ha sostenido por varios
autores (BECKKER, COVIELLO) la existencia de derechos
sin objeto, dándose como ejemplo los derechos de la per­
sonalidad, el derecho de ciudadano, la testamenti factio,
etc. Hay que rechazar esta teorÍ2 tanto porque conceptual­
mente no se puede pensar en un derecho que carezca de
objeto, cuanto porque en los ejemplos dados, debido a un
defectuoso análisis, se ha creído no encontrar un objeto: así
tenemos que en los derechos de la personalidad, por ejem­
plo, su objeto no es la persona, sino un atributo suyo. ' t
C.- LA RELACION JURIDICA.
DEFINICION - Llamarse relación jurídica a una&ela-
ción de la vida real regulada por el Derecho positivo o
-como dice von THUR- “a los efectos jurídicos de las re­
laciones humanas” (Vol. I - 1, p. 153). En consecuencia, pa­
ra que exista relación jurídica será necesario: Io que exista
una relación cualquiera de la vida real, por ejemplo, dos
personas que convienen la una en entregar a la otra una
cosa a cambio de un precio en dinero, que la última debe
pagar; y 2o que esta relación de la vida real esté regulada
por el Derecho positivo, esto es por la norma vigente: esta
regla de derecho dirá que la anterior relación es un contra­
to de venta y la regulará específicamente (véase artículo 584
que la define).
ESTABLECIMIENTO DE DAS RELACIONES JURID­
ICAS.- Las relaciones jurídicas sólo pueden establecerse de
-56-
persona a persona, no siendo admisibles relaciones jurídicas
entre una persona y una cosa. Tal piensan muchos e ilustres
autores, siendo el principal el gran PLANIOL que afirma:
“Una relación de orden jurídico no puede existir entre una
persona y una cosa; esto sería un contrasentido. Por defin­
ición, todo derecho es una relación entre personas. Esta es
la verdad elemental sobre la que está fundada toda la cien­
cia del Derecho, y este axioma es inmutable” (Vol. V, “Los
Bienes”, p. 20, N°2159).
Empero, otros grandes tratadistas (von THUR, ENNECE-
RUS, JOSSERAND) sostienen la tesis opuesta y consideran
que también son relaciones jurídicas las que se establecen
entre el propietario y una cosa, o entre el poseedor y la co­
sa que posee. Esto tiene importancia, como veremos más
adelante para explicar la naturaleza de los derechos reales,
principalmente del derecho de propiedad, que es el derecho
real por excelencia. Si nuestra tesis concuerda con las opi­
niones de los primeros, podríamos definir la propiedad como
una obligación pasivamente universal, en virtud de la cual
todo el mundo está obligado a respetar el derecho del titu­
lar; si, por el contrarío, admitimos la segunda posición, el
derecho de propiedad será la relación jurídica entre una per­
sona (el propietario) y la cosa en virtud de la cual tiene el
poder de señorear esa cosa, surgiendo, ya únicamente co­
mo consecuencia de lo anterior, la prohibición dirigida con­
tra los demás.
SUJETO Y OBJETO DE LA RELACION JURIDICA -
Toda relación jurídica tiene un sujeto, activo, un sujeto pasivo
y un objeto En los derechos reales el sujeto activo es el
titular del derecho (por ejemplo, el propietario), el sujeto pa­
sivo es todo el mundo obligado a respetar ese derecho, y el
objeto que es la cosa sobre la cual recae el derecho o se
ejercita. En los derechos de crédito, personales u obligacio­
nes, el sujeto activo es el acreedor, el sujeto pasivo es el
deudor y el objeto es la prestación del deudor: un dar, un
hacer o un no hacer.
- 57-
IV - ESTADO ACTUAL Y TENDENCIAS DEL
DERECHO CIVIL
Mucho se ha hablado de la crisis del Derecho civil. Par­
ticularmente se ha referido a lo que, con un neologismo muy
expresivo, se ha venido en denominar la publicizacion del
Derecho privado, esto es la tendencia del legislador moder­
no a transformar principios e instituciones de Derecho pri­
vado en Derecho público. Las modernas Constituciones Po­
líticas, como la nuestra, han incorporado normas de Dere­
cho privado, tales como la función social de la propiedad y
la organización de la familia. Pero la verdad es que el De­
recho civil no está en crisis, sino que evoluciona rápidamen­
te, al mismo ritmo de la civilización y los progresos tecno­
lógicos y no puede ser de otra manera. El Derecho civil de
nuestros días ya no es, en numerosas de sus instituciones,
el Derecho civil que hemos recibido de los romanos. Ni si­
quiera es el que recibimos de Francia, a través del Código
Napoleón, de tipo individualista. Hoy el Derecho civil se
socializa más y más.
Y así tenemos, sólo para citar algunos ejemplos, la fun­
ción social de la propiedad (art. 106); la prohibición de que
el propietario ejerza su derecho en forma contraria al fin
económico o social en vista al cual se le ha conferido ese
derecho (art. 107); el enriquecimiento sin causa (art. 961); la
teoría de la responsabilidad objetiva (art. 984); el principio
que regla el artículo 1279 en el sentido de que “Los derechos
se ejercen y los deberes se cumplen conforme a su natura­
leza y contenido específico, que se deducen de las disposi­
ciones del ordenamiento jurídico, las reglas de la buena fe
y el destino económico - social de esos derechos y deberes”.
Para cerrar esta rápida visión del estado actual y de las
tendencias del Derecho civil, transcribimos el siguiente pá­
rrafo de MESSINEO que refleja exactamente el espíritu de
nuestro Código civil vigente y, por tanto, de nuestro Dere­
cho civil: “Aíientras en el pasado, Derecho privado signifi­
-58-

caba derecho que no solamente regula las relaciones entTe
individuos, sino que las Teglas sobre la base de principios
individualistas, o sea informándose exclusivamente en la tu­
tela de los intereses particulares, hoy en día ha permaneci­
do, desde luego, sin alterar la materia de las relaciones re­
gulares (intereses particulares y consiguientes relaciones
entre individuos), pero los criterios informadores de tal disci­
plina se inspiran en un principio diverso, esto es, en la
preeminencia de los intereses generales sobre los intere­
ses particulares y en los que se llaman los principios de la
socialidad.” (T. l,p. 55).
V - METODOS EN EL ESTUDIO DEL DERECHO CIVIL.
■Transcribimos a continuación lo que, sobre este terna,
expresa VODANOVIC en su Derecho civil (Curso basado en
las explicaciones de los profesores Arturo Alessandri y Ma­
nuel Somarríva U.), p. 81 y ss.
A. METODO EXEGETICO.- El método exegético, que
dominó más o menos hasta mediados del siglo XIX, consiste
en el estudio aislado de C2da artículo del Código el comen­
tario de su sentido gramatical, la fijación del alcance de ca­
da palabra y el comentario y desarrollo de la frase. Tanto
en Europa como en América, eminentes jurisconsultos em­
plearon el método exegético: LAURENT, en sus "Princips de
Droit Civil Francois”, ROGRON, en su “Code de Napoleón
Expliqué”,DELVINCOURT, en su“Cours de Code Civil”,etc.
Estudiar artículo por artículo, con la pretensión de pe­
netrar el Derecho civil, es tan absurdo como lo sería el estu­
dio de la Física a través de las explicaciones de todos los
fenómenos, de cada uno en particular, sin llegar a teorías
y-principios generales.
El método exegético fue abandonado en Europa: hace
más de cien años. Este sistema exegético se empleó en las
facultades de Derecho de nuestro país hasta 1944 año
en que se implantó en la facultad de Derecho de la Universi­
-59-
dad de San Andrés de La Paz, primero, y luego en el resto
de la República, un nuevo sistema de enseñanza, llamado
sistemático. Este nuevo Plan de Estudios fue elaborado por el
Profesor Raúl Romero Linares en dicho año, y se publicó en
la “REVISTA JURIDICA” de la Facultad de Ciencias Jurídi­
cas, Políticas y Sociales de la UMSA, el ano 1945.
B. METODO SISTEMATICO-El jurisconsulto alemán
ZACHARIAE concibió el estudio del Derecho en otra fonna;
publicó en 1808 un manual siguiendo en las explicaciones I
un método “sistemático” que consiste en reducir las dispo­
siciones de los Códigos a sistemas. Se toma el conjunto de
preceptos relativos a una misma materia; se establece la
doctrina jurídica que encierran, de la cual se extraen las
consecuencias y se señalan los principios generales y las
excepciones.
Después de la aparición del libro de ZACHARIAE el
nuevo método se generaliza. Entre los primeros que lo adop­
taron figuran AUBRY y RAU, con su “Cours de Droit'Civil
Trancáis d’apres la methode de Zachariae” (1839-1845), que
es considerado como la obra maestra de la literatura jurídi­
ca francesa y ha alcanzado numerosas ediciones.
C. METODO DE LAS CONSTRUCCIONES JURIDI­
CAS.- Consiste este método en exponer la síntesis de las gran­
des instituciones y doctrinas que dominan en el Derecho, ci­
vil, para que se tenga una ide2 exacta de su importancia ¿ex­
tensión y objeto. Es el mismo método sistemático, pero am­
pliado y complementado.
Por el método de las "construcciones jurídicas”, como la
palabra misma lo indica, se construye la doctrina jurídica
de todas las instituciones análogas, en vez de estudiarlas
fraccionadamente, como se hacía por el método exegético.
Hay que estudiar y coordinar en conjunto las diversas
instituciones y doctrinas que se encuentran esparcidas en el
Derecho, las cuales no se construyen "a priori” sino que se
-60-
deducen del mismo Derecho positivo, compulsando todas las
disposiciones que el Código contenga a este respecto, y des­
pués de buscadas las relaciones entre todas ellas, se forma
un todo, una unidad, que es la “construcción jurídica”. Esta
se forma y deduce, pues de las aplicaciones particulares
que de ella hace el legislador, de los textos que la suponen
existentes, en las consecuencias prácticas que la ley acepta
expresamente. En suma, son los textos legales los que su­
ministran la construcción jurídica, ellos son los que constitu­
yen su base y dan los elementos de la fórmula.
El método de las “construcciones jurídicas” vino de los
jurisconsultos ademanes y con motivo de la promulgación
de su Código. Pronto se extendió a Francia, donde lo im­
plantaron con gran brillo los más eminentes profesores de la
Facultad de Derecho de París.
“Si bien es verdad que el método exegético de exposi­
ción y enseñanza del Derecho civil a fines del siglo XIX ha­
bía llegado a su máxima expresión, después de la monu­
mental obra de Demolombe, con Baudry-Lacantinerie,
los perfeccionistas Aubry y Rau demuestran ya la tenden­
cia a un nuevo enfoque del Derecho civil; pero fueron
Labbé, Beudant y Bufnoir, y principalmente Geny con su
extraordinario “Alétodo de interpretación y fuentes de dere­
cho privado positivo” y R. Saleilles con su “Introducción al
Código civil alemán” quienes asestaron golpes mortales al
método exegético. Fue el ilustre Planiol que marcó el requi-
scat in pace definitivo de ese método con su magistral “Tra­
tado elemental de Derecho civil” publicado a partir del 2 de
octubre de 1899. De ahí en adelante todos los tratadistas mo­
dernos franceses han utilizado en sus textos y enseñanzas
el nuevo método científico o de las construcciones jurídicas
mediante la sistematización de las normas e instituciones,
tales como Colin y Capitant, Josserand, Bonnecase, los Ma-
zeaud, Alarty y Raynaud, etc. “(ROMERO LINARES RAUL.
Actualidad Judicial V. 3, págs. 31/32, Imp. Judicial, Sucre,
1982).
-61-
2. DERECHO CIVIL Y CÓDIGO CIVIL.
I - INTRODUCCION.
El Derecho civil -hemos dicho anteriormente- es una
rama del Derecho privado que regula las relaciones jurídi­
cas de los particulares en cuanto tales, sobre la base de la
coordinación. Por supuesto que el Derecho civil está conte­
nido en el Código civil; pero no es ésta su única fuente, aun­
que sí la más importante, sino también las demás fuentes
del Derecho: la ley (fuera del Código civil, los preceptos
constitucionales y demás leyes que complementan o mod­
ifican al Código), los usos, la equidad, la jurisprudencia, la
doctrina y las demás normas individualizadas. De donde re­
sulta que no son la misma cosa Derecho civil y Código ci­
vil. (Es de utilidad la lectura del libro Derecho civil y Código
civil, de Juan Carlos Rébora, Edit. EUDEBA, Buenos Aires,
1960).
El Código civil es la agrupación orgánica y sistemática
de todas las normas que se refieren al Derecho civil.
II - CODIFICACION: CONCEPTO.
Codificar es agrupar en un cuerpo, en forma orgánica y
sistemática, todas las normas referentes a una misma ma­
teria. Por ejemplo: Código civil, Código de comercio, Códi­
go penal, etc.
La palabra “Código” viene de la voz latina “Codex”,
nombre con que se conocía a la colección de las constitu­
ciones de los emperadores romanos hecha por orden de
Justiniano.
-62-

“C6Sdilo»mbarg0’ el actual sentido Quc se da a la
desde e?sighXvT FranCÍa’ dondc comenzó a usársela
III - CÓDIGO Y RECOPILACION.
Ya hemos dicho que “Código” es la agrupación orgá-
de .todas las normas referentes a una
misma
íí -na’ En Cambl° “recopilación” es un ordcnamien-
glCí- ° por materia de leyes y decretos supremos
individualidad tlntaS Ocasiones’ conservando cada uno su
•Y •
IV - VENTAJAS E INCONVENIENTES
DE LA CODIFICACION.
C5S conveniente la codificación de un Derecho, por ejem­
plo del Derecho civil? ¿No será preferible que el Derecho
fluya; como la vida misma, y se transforme y modifique 2I
ritmo de las necesidades sociales y de su incesante progreso?
Un célebre debate se produjo en Alemania a comienzos
del siglo XIX, sobre la conveniencia o inconveniencia de la
codificación. En 1814, THIBAUT publicó un famoso escrito
denominado “Déla necesidad de un Derecho civil para toda
Alemania”, preconizando la unificación y codificación del
Derecho alemán. Impresionado por las virtudes del Código
Napoleón de 1804, creyó que esa labor codificadora provo­
caría la unidad de los pueblos alemanes, ya que “el Dere­
cho ejerce una acción correctiva sobre la sociedad y se im­
pone a los hábitos e inclinaciones de los hombres”. Este es­
crito tuvo resonancia en todos los círculos alemanes, empe-
rt>, le salió al frente SAVIGNY, el Jefe de la Escuela Histó­
rica, quién refutó las ideas de THIBAUT en el no menos cé­
lebre escrito titulado “De la vocación de nuestro siglo para
la legislación y la ciencia del Derecho”, alegando que sien­
do el Derecho un producto del alma popular, que va conti­
nuamente formándose y elaborándose, no puede ni debe
fijarse en las fórmulas rígidas de un Código; que la codifi­
palabra cación detiene este proceso de formación del Derecho y aho­
ga sus fuentes originarias; y que si a pesar de ser codifica­
do el proceso de creación popular continúa, resulta ya inú­
til la codificación, la: que ha sido superada por las nuevas
producciones espontáneas del pueblo; por último, aun no se
había alcanzado la suficiente madurez jurídica ni formado
el lenguaje necesario para emprender esta obra de codifi­
cación.
La gran autoridad de SAVIGNY retrasó la codificación
en Alemania por cerca de cincuenta años, hasta que, como
veremos más adelante recién en 1874 se formó una primera
comisión encargada de redactar el Código civil alemán, el
que fue promulgado el 18 de agosto de 1896 y entró a regir
el 1. de enero de 1900.
Pero la idea de la necesidad de la codificación ha triun­
fado en todas partes (excepto en los países del Common
Law), y hoy en día todos los países civilizados tienen sus
Códigos.
Ciertamente que la codificación tiene una gran dien­
ta ja: parece que frenara la marcha, el progreso y evolución
del Derecho, o por lo menos hace que ellos sean-más len­
tos, esto debido sobre todo a la inercia o indiferencíáZde los
parlamentarios, principalmente en Bolivia donde*: diestros
para reformar con inusitada frecuencia la Constitución Polí­
tica del Estado, son lerdos o nulos en la dictación de leyes
civiles orgánicas y constructivas.
Frente a esta desventaja, las ventajas de la codificación
son más ciertas y numerosas; simplifica el conocimiento del
Derecho, por estar contenido en cuerpos orgánicamente sis­
tematizados; representan una unidad, y las diversas institu­
ciones regladas en los Códigos obedecen a directrices fun­
damentales; la labor del abogado, del juez o del estudiante
se agiliza porque es más fácil consultar un solo cuerpo de
-64-

normas sistematizadas que numerosas y diversas leyes, mu­
chas veces -generalmente, más bien- dispersas e incon­
gruentes.
V - TECNICA DE LA CODIFICACION.
Hacer un Código, sobre todo el Código civil, no es sen­
cillo. La elaboración de un Código entraña complejos pro­
blemas, así por ejemplo los relativos a las materias que de­
be contener el plan del Código y el lenguaje a usarse.
En lo sucesivo, nos referiremos ya solamente a la ela­
boración de un Código civil, particularmente un Código civil
boliviano.
MATERIAS.- ¿Qué materias debe comprender o abar­
car el Código civil? Algunos autores creen que todo lo re­
lativo al Derecho civil; otros, juzgan que debe hacerse un
Código separado para cada institución principal: así un Có­
digo de las obligaciones y contratos, otro de los derechos
reales, otro de las sucesiones, etc. Esta última idea ha sido
llevada a la práctica en Suiza donde, fuera del Código civil,
existe el Código suizo de las Obligaciones, Código este últi­
mo que tiene la particularidad de unificar las obligaciones,
civiles y comerciales.
PLAN.- En seguida es necesario adoptar un plan, es
decir, un orden a que deben ceñirse las diversas partes del
Código civil.
Señalaremos a continuación, por vía informativa sim­
plemente, los siguientes planes:
1. PLAN DE GAYO.- “La sistematización romana se­
guida por las Instituciones de JUSTINIANO, ha gozado du­
rante muchas centurias de la adhesión de los jurisconsul­
tos. Aunque algunas veces su paternidad ha sido atribuida á
JUSTINIANO, en realidad corresponde a GAYO, cuyas hue­
llas sigue aquel de un modo casi constante. El plan de GA­
YO, llamado plan romano, se expresa en aquel conocido
texto donde se dice que todo el derecho que aplicamos se
refiere a las personas, a las cosas o a las acciones (omme
autem ius quo ultimur, vel ad personas pertinet, vel ad res,
velad actiones: Instituciones deJUSTINIANO,I, II, párr. 12).
Siguiendo este plan, los tratadistas del Derecho civil han
venido ocupándose: primero, de las personas; después, de
las cosas; por último, de las acciones” (DEMOFILO DE
BUEN, Introducción... p. 46).
2. PLAN DE SAVIGNY.- El Jefe de la Escuela Históri­
ca, luego de examinar las distintas esferas sobre las cuales
puede obrar la voluntad, llega a proponer el siguiente plan
u orden de las relaciones de derecho:
Derecho de las cosas.
Obligaciones.
Derecho de familia.
Sucesiones.
Las cuatro panes anteriores que forman la doctrina es­
pecial, van precedidas de una Parte general en que se estu­
dian las doctrinas generales de aplicación común a varias
instituciones.
3. PLAN DEL CÓDIGO CIVIL ALEMAN7.- S igue el Plan
de SAVIGNY, o sea:
Parte general.
Derecho de cosas.
Obligaciones.
Derecho de familia.
Sucesiones.
4. PLANDEL CÓDIGO CIVILITALIANODE1942.-Es-
te Código moderno, sancionado en la época del fascismo (21
de abril de 1942), ha sido mantenido después de la Segunda
Guerra Mundial, despojándole de algunas y muy pocas nor­
mas corporativas, de naturaleza racial y las referentes a las
personas de la familia real. Consta de seis libros que son:
-66-

m.nLv tl Tt’ ? oc']Pa del dcrccho dc per-
u , tri n L a7'’1;1/emprendidas las relaciones familia­
res patrimoniales). El Libro segundo, que se ocupa de las su­
cesiones, pero que comprende también las donaciones. El
i ro ercero, que se ocupa de la propiedad y comprende to­
da la materia de los derechos sobre las cosas. El Libro cuarto,
que se ocupa de las obligaciones y contratos. El Libro quinto,
que se ocupa del Derecho del trabajo. Y el Libro sexto, que
se ocupa de la tutela de los derechos.
hl Código civil italiano de 1942 conserva las mejores
tradiciones del Derecho romano y escoge las más modernas
concepciones del Derecho germano. Además absorbe el De-
i echo comercial en el Derecho civil (Libro cuarto) y hace del
Derecho del trabajo objeto de su Libro quinto, que en los
países modernos forma un Código especial.
LENGUAJE.— ¿Cual es el lenguaje que debe usarse en
un Código? Hay dos modelos que pueden seguirse: el del
Code Napoleón de 1804 cuyo lenguaje es sencillo y asequi­
ble al público, y el del Código civil alemán de 1900, que
emplea un lenguaje técnico y científico.
El lenguaje usado en la redacción de un Código debe
atender tanto al sentido científico de los términos jurídicos,
cuanto a la sencillez de sus normas para que pueda ser fá­
cilmente comprendido por la mayoría.
VI - LA UNIFICACION INTERNACIONAL
DEL DERECHO PRIVADO.
Es una moderna aspiración la de unificar el Derecho
privado perteneciente a varias naciones, de tal manera que
ello facilitaría el comercio jurídico internacional y contribui­
ría al mejor entendimiento y a I2 paz de los pueblos.
En este sentido, se proyectó el Código franco - italiano
de las Obligaciones de 1928.
-67-
Sería de desear que en nuestra América, por ejemplo,
se llegara a esta unificación, cosa no difícil en vista de nues­
tra común tradición racial, idiomática, religiosa y jurídica.
VII - BREVES REFERENCIAS A LOS PRINCIPALES
CODIGOS EXTRANJEROS.
Debido a la enorme influencia que han ejercido el*fCó-
digo civil francés de 1804 durante el siglo XIX, así con® el
Código civil italiano de 1942, y el Código civil alemán de
1900 en el transcurso del presente siglo, nos referiremos a
ellos en forma detallada.
A. CÓDIGO CIVIL FRANCES DE 1804.- El 21 de mar­
zo de 1804 se estableció la unidad jurídica de Francia. En
esta fecha se reunieron en un solo Código las 36 leyes votadas
sucesivamente en fechas anteriores, y que forman los 36 tí­
tulos del Code civil des Francais, llamado más tarde Código
Napoleón, y que consta de 2881 artículos.
ANTECEDENTES - Con anterioridad al siglo XVII la vi­
da jurídica de Francia se regía por las costumbres, predo­
minantes en la región norte, y por el Derecho romano ¿^pre­
ferente aplicación en la zona meridional. Más tarde, Igl'cos-
tumbres fueron redactadas transformándose así en derecho
escrito. Recién entre 1731 y 1747 se intentó la codificación
de algunas instituciones importantes del Derecho cjyil;
el canciller d’Aguesseau publicó tres grandes Ordenanzas, que
son otros tantos Códigos, sobre las donaciones, los testa­
mentos y las sustituciones. Fue la Revolución de 1789 la que
creó el clima favorable para comprender la obra de una co­
dificación general del Derecho para toda Francia, pues, al
haber proclamado la igualdad de todos ante la ley, era im­
perativo dotar al país de un conjunto de normas jurídicas
igualmente obligatorias para todos. La Asamblea Constitu­
yente de 1790 declaró su voluntad de dotar a Francia de un
Código general, y la misma Asamblea en 1791 ordenó la
confección de un Código civil común a todo el país. Más
-68-
tarde, después de que la Convención hubo volado cierto nú­
mero de leyes en materia civil, siendo las más importantes
las que se refieren a sucesiones y al régimen hipotecario,
encomendó a su comisión respectiva la redacción de un Pro­
vecto de Código civil en el Término de un mes. CAMRACE-
RES volvió a ofrecer dos Proyectos más que no satisfacicron
las aspiraciones del momento, como tampoco tuvo mejor
suerte el que posteriormente, v va bajo el Consulado Pre­
sentó JACQUEMINOT. ‘ ’P
LA REDACCIÓN DEL "CODE CIVIL’ Y SUS FUENT­
ES.- El 13 de agosto de 1800, Napoleón, “Primer Cónsul y amo
todopoderoso del Estado”, nombró una Comisión de cuatro
miembros encargados de redactar un Proyecto de Código ci­
vil, el cual debía ser presentado, en el plazo de cuatro me­
ses. Sus redactores TRONCHET. Presidente del Tribunal de
Casación; BIGOT - PREAMENEU. Comisario del Gobierno
ante el mismo Tribunal; MALLEVILLE, Juez del Tribunal; y
PORTALIS, Comisario del Gobierno ante el Tribunal de Pre­
sas, terminaron su proyecto en el plazo señalado y de in­
mediato se sometió al dictamen y estudio del Tribunal de
Casación y de los Tribunales de Apelación, con cuyos infor­
mes se lo presentó al Poder Legislativo. Aquí sufrió duros
contratiempos que hicieron pensar fundadamente en que
el Proyecto sería rechazado, motivo por el cual Napoleón lo
retiró oficialmente alegando que “no había llegado todavía
el tiempo en que reinara la calma y la unidad que deman­
dan estas grandes discusiones”. Reorganizada la Asamblea
Legislativa por el Primer Cónsul, en forma tal que su pro­
yecto de codificación no tropezara con obstáculos y dificul­
tades, como en la anterior oportunidad, insistió en su em­
peño y esta vez se votaron una serie d leyes que, en nú­
mero de 36, fueron aprobadas en el curso de un año y lue­
go agrupadas en un solo cuerpo por Ley de 21 de marzo de
1804, llevando el nombre de “Code civil des francaís”.
Las fuentes de este monumento legislativo, cuya influen­
cia se proyectó en gran número de países de Europa y Améri­
ca, iluminando la obra legislativa en materia de codifica­
-69-
ción civil durante el sigloX1N. fueron el Derecho romano, las
Ordenanza* Reales, las Leyes de (a Revolución, y, esencial
Y preponderantemente, las costumbres, sobre todo las de
París. El más grande comentador de estas costumbres,
POTHlERj fue seguido y en muchas oportunidades literal­
mente transcrito en numerosos artículos del Code civil.
Aparte de sus redactores, hombres versados en el De
recho, Napoleón intervino en forma activa y le dio el alien­
to de su g lo escri’
prisión de Santa Elena: “Mi verdadera gloria no es haber
ganado cuarenta batallas; Waterloo borrará el recuerdo de
tantas victorias. Lo que nada ni nadie borrará, lo que eter­
namente vivirá, es mi Código civil”.
ELOGIO, CRITICA Y DEFENSA DEL CODE CIV
1L.-”EI Código Napoleón-dice PLANIO L-ture ¡afortuna ele
haberse elaborado en un momento favorable, de haberse
redactado durante la revolución, hubiese cedido a hs pasio­
nes revolucionarias, n los excesos políticos, y de serio más
tarde, es indudable que hubiera tropezado con un resentí-
miento contra las severidades del régimen ntilirar y cor, el
espíritu de reacción que cada vez se desarrollaba más”. Y
añade: “Este dichoso concurso de circunstancias dio al Có­
digo civil su carácter dominante; su espíritu de moderación
y sabiduría que aseguró su duración. Los regímenes políti­
cos más diversos han podido acondicionarse' a él; ninguno
ha osado destruirlo, y ni siquiera se ha pensado en ello. El
Código de Napoleón es, en efecto, una ley de transacción.
Surgió de la Revolución, conservó su espíritu igualitario, no
trató de restaurar las instituciones del contiguo régimen, sien­
do por esto valioso para: la mayoría de los franceses. Al
mismo tiempo abandonó todas las ideas quiméricas, todas
las medidas violentas de lis Asambleas revolucionarios; no
es ni reaccionario ni revolucionario” (Vol. III, N* 92).
Con verdadero calor y apasionamiento se ha defendido
y criticado al Código Napoleón. Juristas igualmente nota­
bles han ocupado posiciones en uno y otro lado. Bástenos

senalar el notabilísimo hecho de que, modificado y enmen-
drín0 F°r numerosa[ posteriores, y después de haber
sido fuente de muchos Códigos civiles actualmente vigen-
inhir?acd7yS,-S partes vel mundo’ aún sigue resistiendo las
injurias del tiempo y alimentando la vida jurídica de Fran­
cia en forma vigorosa y constantemente renovada. A ello
ha contribuido la elaboración sabia y prudente de la juris­
prudencia francesa y la doctrina de sus autores, la mayor
parte de ellos profesores universitarios.
Dos son las críticas —dice JOSSERAND- que merecen
retener la atención:
<>£' ■
.1 Se ha reprochado al Código civil haber dado prue­
ba de excesivo miramiento a las clases medias, a los posee­
dores; haberse ocupado del propietario más que del obrero,
del capitalista más que del trabajador, del amo más que del
criado: de ser, en una palabra, un Código burgués.
•2o Se le ha hecho otro reproche; el de estar imbuido
de un espíritu demasiado individualista y de reflejar, res­
pecto a . las agrupaciones, a las asociaciones, al derecho
corporativo en general, una hostilidad netamente confesada.
“Ambos reproches son exactos, pero en modo alguno
fundados, teniendo en cuenta que no podía exigirse a los re­
dactores del Código civil que presintiesen un movimiento
social, industrial y económico que se desarrolló a lo largo
del siglo XIX y que se aceleró durante el siglo XX, lo mismo
que no podía pedírseles que prescindieran de la declara­
ción de los Derechos del Hombre, que constituye el más her­
moso monumento levantado al, individualismo jurídico.
TRONCHET y sus colaboradores legislaron para la sociedad
de principios del siglo XIX, no para la del siglo XX-,".mar­
caron con la huella legislativa las conquistas de la Revolu­
ción; los reproches que se les dirigieron serían tan injustos
e inconsecuentes como el que pudiera dirigirse a Napoleón
por no haber recurrido, para triunfar en el campo de bata­
lla de WATERLOO, a la aviación o a la telegrafía. El pa­
-71-
pel del legislador no es el de anticiparse, sino el de traba­
jar para el medio y para la época en los cuales vive; y es
éste un deber que los legisladores de nuestro Código cum
plieron en conciencia y con completo éxito” (T I, Vol. Io, N°
39).
LA REFORMA DEL “CODE CIVIL”.- El Códigóvdb Na­
poleón de 1804 ha sufrido tantas y tan fundamentales-mo­
dificaciones, tanto por obra de las nuevas leyes dictadas
hasta el presente cuanto por las elaboraciones de la' juris­
prudencia, que ya conserva muy poco de su contextura ori­
ginal. Por otra parte, los sabios juristas franceses, conscien­
tes de que los tiempos actuales no son los de 1804, y preo­
cupados porque el Código civil alemán de 1900, el Código
civil suizo de ¡912 y el Código civil italiano de 1942 hubie­
ran arrebatado al pensamiento jurídico francés su papel rec­
tor en el mundo, que conservó durante todo el siglo XIX,
han abogado por la necesidad de recuperar ese su papei
rector con la dictación de un nuevo Código civil. Es así que,
mediante Decreto del Gobierno, en 1945, se ha creadó una.
comisión encargada de redactar el nuevo Código, la cual ha
venido trabajando con entusiasmo y ha dado a publicidad
varios de los libros de que constará. Dicha comisión ;estuvo
integrada por notables juristas, entre los cuales noSitabe
citar a J. DE LA MORANDIERE, NIBOYET, MAZÉAüD.
RCUAST, LYON - CAEN, etc.
Este Proyecto, que recoge las más firmes y moáimas
corrientes del pensamiento jurídico contemporáneo, nene,
además, la particularidad de refundir en uno solo el Dere­
cho civil y el Derecho comercial de la manera cómo ya lo
han hecho el Código suizo de las Obligaciones de 1912 y el
Código civil italiano de 1942.
B. CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942.- Antes de la
unificación italiana, pues eran diversos los reinos en que
estaba dividida la península, fueron conocidos el Código ci­
vil prusiano de 1794, el Código civil Napoleón de 1804 y el
Código civil austríaco de 1811. De todos ellos el que tuvo la
-72-
mayor y más duradera influencia fue el Código, civil fran-
ces. L espues de la unificación política, preparada por Ca-
your y coronada por Garibaldi, también en Italia se produ­
jo, como una necesidad, la unificación jurídica con el Có-
Aorr CiVl1 de l865’ que entró en vigencia el Io de abril de
1866. Su modelo fue el Código francés al que copió en gran
parte. Por eso se le acusó de falta de originalidad y de erro­
res en la traducción. Pero esa crítica, como la hecha en su
tiempo al Código Napoleón, fue exagerada: el Código de
1865 tenía muchos méritos, y fue sobre ese Código que la
doctrina y la jurisprudencia construyó instituciones y reglas
meritorias elevándose la ciencia jurídica italiana a niveles
extraordinarios que hicieron posible pensar en un nuevo
Código que respondiera a los requerimientos del siglo XX.
En 1906 se nombró una primera Comisión presidida por
el ilustre VITTORIO SCLALOJA (tan brillante era este juris­
ta que muchos han dividido la historia del Derecho* italiano
en dos épocas antes de SCIALOJA y después de SCIALO-
JA), que cumplió su labor en buena parte. Se le dio nuevo
impulso en 1923, y después de varios estudios, se fueron
publicando y poniendo en vigencia, en libros separados,
desde 1939, habiéndoselo promulgado en su integridad por
Real Decreto de 26 de marzo de 1942, entrando a regir el
21 de abril del mismo año.
Sin abandonar su gran tradición romana y francesa, los
juristas italianos supieron aprovechar las nuevas institucio­
nes y orientaciones del Código civil alemán de 1900 y las
enseñanzas del Código civil suizo de 1912. Debe hacerse no­
tar que el Código civil italiano de 1942 unifica las materias
comerciales y civil en el Libro que se ocupa de las obliga­
ciones, para lo cual tuvieron en cuenta el Proyecto franco-
italiano de las Obligaciones elaborado por eminentes ju­
ristas franceses e italianos. Además, a semejanza del Codigo
civil suizo de 1912, no tiene una Parte general.
Los juristas italianos, herederos de los romanos, logra­
ron elaborar un Código avanzado y perdurable: prueba de
-73-
■
ello es que después de la derrota del fascismo en la segun­
da guerra mundial sigue rigiendo en el nuevo Estado demo­
crático italiano, sin nada más que haberle suprimido las re­
glas relativas al corporativismo. “En tiempos de tan rápidas
transformaciones sociales corno las actuales -dice TRA-
BUCCHI-, es maravilloso admitir que las estructuras de la
codificación civil hayan podido adecuarse oportunamente a
las exigencias totalmente nuevas de nuestra época. Ello ha
sido posible por el espíritu nuevo imprimido con la reforma
legislativa de 1942” (Vol. I, p. 16, nota 5).
(Una amplia bibliografía sobre el Código civil italiano
de 1942 puede encontrarse en MESSINEO, T. I, p. 2 y ss.,
TRABUCCHI, Vol. I, p. 68 y ss., y en ESPIN CANOVAS,
Manual de Derecho civil español, 7* Edic., p. 554 y ss., 1979).
C. EL CÓDIGO CIVIL ALEMAN DE 1900.- En esta pri­
mera pane seguimos las enseñanzas de NIPPERDEY en el
Vol. I de la Parte General del Derecho civil de ENNECCE-
RUS, KIPP y WOLF, p. 29, ss.).
ANTECEDENTES.- Fue Grande la influencia del Código
Napoleón en Alemania. Ya hemos visto cómo THIBAUT, en
1814, publicó su escrito denominado “De la necesidad de un
Derecho civil para toda Alemania”, como un modo de lograr
la unidad política alemana, y cómo SAVIGNY, también en
1813, publicó su escrito titulado “De la vocación de nuestro
siglo para la legislación y la ciencia del Derecho”, retardan­
do, de esta manera, la aspiración común de dotar a Alema­
nia de un Código civil, aunque ya algunos Estados alemanes
tenían su propio Código.
LA FORMACION DEL BGB.— El 28 de febrero de 1874
se encargó a una Comisión, llamada “Comisión Previa”,
compuesta de cinco juristas, la elaboración del plan y el mé­
todo de formación de un proyecto de Código civil.
Sobre esta base, el 22 de junio de 1S74 se formó una
otra Comisión de once miembros (seis jueces, tres consejeros
• - 74 -
ministeriales y das profesores de Derecho) encargada de re-
Vt -v 1 r?yect0 Ba)0’ la Presidencia de PAPE, Presidente
del Iribunal mercantil superior, la comisión trazó su plan
de trabajo en septiembre de 1874 y confió el Anteproyecto
de los cinco Libros a cinco redactores, cada uno de los cua-
es había de componer un Libro, aunque en contacto con
los demás y con intervención de toda la Comisión en las
cuestiones principales.
r A fines de 1887 estaba terminado el primer proyecto que
.ue sometido a la crítica pública. En los años sucesivos apa­
reció un torrente de publicaciones de toda clase: críticas,
contraproyectos, enmiendas, etc. En total aparecieron más
de ¿seiscientos escritos sobre el proyecto, una colaboración
de toda la nación como apenas ha compartido jamás una
obrá legislativa. Fue criticado tachándolo de sobrecargado
romanismo, de falto de germanismo, de doctrinario, de poco
atento a las exigencias sociales de la época, etc.
En diciembre de 1890 el Consejo Federal confió la re­
visión del primer proyecto a una segunda comisión de diez
miembros permanentes y doce no permanentes, pertenecien­
tes a diversas actividades del país: juristas, terratenientes,
profesores de economía política, banqueros, etc.
El trabajo de la Comisión, que también se dio a I2 pu­
blicación, fue presentado al Bundesrat en 1895.
•Con algunas modificaciones, aunque de cierta importan­
cia, del Bundesrat pasó el proyecto al Reichstag en 1896,
le que nombró una comisión de 21 miembros, que aceptó el
proyecto con modificaciones importantes, y sometió luego
ai voto entrando a regir el 1 de enero de 1900. Se compone
dé.2385 parágrafos y se divide en cinco Libros: Parte gene­
ral, Derecho de obligaciones, Derecho de cosas Derecho de
familia y Derecho de sucesiones.
ELOGIO Y CRITICA DEL BGB.- NIPPERDEY dice: "El
BGB., al desechar el método de la regulación casuística, es­
-75-
tablece normas generales concebidas de un modo muy
abstracto. Se caracteriza por la construcción lógica y clara
y la aguda formación de conceptos”. El lenguaje empleado
es rigurosamente científico, no accesible a los profanos en
el Derecho. “Cada término tiene un sentido invariable Los
redactores han tenido el cuidado de no cambiar nunca el
sentido de un. término, renunciando, por tanto á la£Íegan-
cia del estilo, a fin de borrar Jas incenidumbres sobre el
contenido de las normas jurídicas” (ARMINJON,* BORIS
NOLDE y WOLFF, Traté de droit comparé, T. II, p.241). El
Código armoniza los intereses individuales con los de la co­
lectividad y sienta ciertos principios fundamentales en la
regulación jurídica, tales como el parágrafo 226 que pres­
cribe que “El ejercicio de un derecho es inadmisible cuando
sólo tiene por fin causar daño a otro”; el del parágrafo 138
referente a la noción de las buenas costumbres qué dice:
“Es nulo el negocio jurídico contrario a las buenas costum­
bres, especialmente, es nulo el negocio jurídico mediante el
cual una persona, aprovechando la situación de penuria,
la escasez de facultades o la inexperiencia de la otra, ha­
ce que ésta prometa o dé a la primera o a un tercero, a
cambio de determinada prestación, ventajas patrimoniales
que excedan de tal manera el valor de esa prestación que,
en relación con las circunstancias, están en enorm&jies-
proporción con ella”.
Este monumental producto de la ciencia jurídica ale­
mana, que ha quitado su cetro al Código Napoleón'^ que
ha influido en la redacción de todos los Códigos del siglo
XX, también ha recibido críticas. La fundamental es, precisa­
mente, aquella que constituye su virtud: el uso de un lengua­
je excesivamente técnico y exacto, el carácter sistemático y
abstracto de sus normas, todo lo que le hace inaccesible a
los ciudadanos desprovistos de cultura jurídica, pues, se di­
ce, un Código está destinado a ser aplicado y, por tanto,
debe ser sencillo y redactado con un lenguaje claro a fin
de que pueda ser comprendido por todos.
 VIH - OTROS CODIGOS
Son también de importancia otros Códigos, los que si­
guiendo un orden cronológico, serán estudiados brevemen­
te por el interés que ofrecen y por su evolución hacia una
sociahdad. Se profundizará un poco en la Codificación ci­
vil rusa, 1 or considerarla de importancia dada su orienta­
ción, diferente a la del mundo occidental y por haber dado
lugar a la creación de un nuevo Derecho: el Derecho so­
cialista.
AUSTRIA.- El Código civil general de Austria (“Aug­
mentes Bürgerliches Gesetzbuch”) fue promulgado el 1 de
junio de 1811 y entró a regir el 1 de enero de 1812. Son sus
fuentes: a) El Derecho romano (Derecho de obligaciones, dif­
erencia entre sucesión universal y sucesión particular, re­
gulación de la Posesión); b) E Derecho germánico (propie­
dad dividida, prenda, adquisiciones a “non domino”, etc.);
c) El Derecho natural reflejado en la norma de que todo
hombre tiene derechos innatos impuestos por la razón, y en
la norma de interpretación que manda atender a los prin­
cipios del Derecho natural. Al término de las dos guerras
mundiales tampoco este Derecho se ha podido sustraer a
las corrientes de socialidad, lo que ha originado la promul­
gación de leyes especiales complementarias sobre respon­
sabilidad civil (nuclear, de accidentes, de circulación, de
funcionarios, de empresas), arrendamientos, de propiedad,
de viviendas, sucesiones legales y forzosas entre cónyu­
ges, etc.
CHILE - ANDRES BELLO presentó al Poder Ejecutivo
un proyecto de Código civil en 1852, que pasando al Po­
der Legislativo fue sancionado en 1855 para entrar a regir a
partir del 1 de enero de 1857- Se inspira principalmente en
el Código Napoleón y tiene influencias germánicas como,
por ejemplo, en la organización del registro inmobiliario.
Este Código ha sufrido numerosas modificaciones, destacan­
do las habidas a partir del año 1930 y que se refieren a la
-77-
capacidad de la mujer casada, a la filiación (admitiendo la
adopción y la investigación de la paternidad), la reducción
de plazos de prescripción, etc. El Código civil de Chile ha
sido adoptado íntegramente por Colombia (1873, que per­
duró con modificaciones en la Zona del Canal de Panamá),
y también influyó en los Códigos civiles de Costa Rica (1857),
Ecuador (1861), Nicaragua (1871), Guatemala (1877), El Sal­
vador (1880) y Honduras (1880).
ARGENTINA - Comenzó a regir el 1 de enero de 1871
y fue redactado por I)ALMACIO VELEZ SARSFIELD inspi­
rándose en los principales Códigos vigentes entonces en
Europa y en América, principalmente el Código civil espa­
ñol de GOYENA, el Código de Chile y el proyecto de Códi­
go civil que entonces preparaba para el Brasil TEIXEIRA DE
FREITAS, así como en las doctrinas jurídicas que se forma­
ban alrededor del Código francés (DEMOLOAÍBE. DOAÍAT,
AUBRY ET RAU, POTHIER, TROPLONG, etc.) y del Código
alemán (SAVIGNY, ZACHARIAE, STORY, etc.).
También el Código argentino ha sido objeto de nume­
rosas modificaciones posteriores a su promulgación. De des­
tacar son las referentes a los arrendamientos y alquileres
urbanos, transmisión de la propiedad de los automotores,
división horizontal de la propiedad, y especialmente la re­
forma de 1958 que incorporó al Código civil la responsabili­
dad objetiva por daños debidos a riesgo o vicio de las cosas.
PARAGUAY.- Adoptó, en 1889, el Código civil argenti­
no.
SUIZA.- El Código civil suizo y el Código suizo de las
Obligaciones fue redactado por el jurista EUGEN HUBER.
Sancionado en 1907, el Código civil comenzó a regir a par­
tir de 1912, y después de una breve introducción con diez
artículos, se integra en cuatro partes: Derecho de personas,
Derecho de familia, Derecho de sucesiones y Derecho de
las cosas totalizando 977 artículos y 61 disposiciones transi­
torias y finales.
rinS iSÓdÍg° SUÍ2° dc las Obligaciones, que debía cons-
tuir la quinta parte del Código civil consta de 1186 artícu-
< S autónomo e independiente. Este Código de las Obli­
ga el DerS'
D
-i £ÓdÍg0C1Vl1
CÍVÍ1)’ unifica en esta m®-
el m;cm .y el Derecho comercial de 1881, y es
mismo que fue revisado y puesto al día en 1912. Se di­
vide en cinco grandes secciones: disposiciones generales,
contratos en particular, sociedades mercantiles y coopera-
ivas, registro mercantil, firmas comerciales y libros de co­
mercio y, por último, títulos valores. Fue revisado en 193/j.
El Codigo civil suizo se inspira principalmente en el Có­
digo civil alemán de 1900, de donde toma sus principales
-£Q2?ltrucciones doctrinales, pero suprime la parte general del
EGB, se separa también de su original en el lenguaje que
emplea, que es sencillo y asequible a todos. Su artículo 1
consagra el principio de que, a falta de ley o de costumbre,
el juez debe fallar en la misma forma que lo haría el legis­
lador si tuviera que regular la cuestión; su artículo 2 sien­
ta el principio de que el abuso del derecho no es protegido
por la ley, y en su artículo 27 y siguientes regula la pro­
tección de la personalidad, “novedad absoluta frente a otras
codificaciones, y correlativa frente a la regulación constitu­
cional de los derechos humanos” (SANTOS BRIZ Derecho
civil, Tomo I, p. 64, Edit. Revista de Derecho Privado, Ma­
drid, 1978).
El Código civil suizo ha tenido en la codificación mo­
derna una influencia bien marcada, tanto como su original
alemán. Así, Turquía lo adoptó íntegramente en 1926,. con
algunas modificaciones de detalle, y ha influido decisiva-
rnente en los Códigos polaco de las obligaciones de 1933,
él-civil ruso, el mexicano de 1932, el griego de 1945, etc.
i,
\ BRASIL- Fue puesto en vigencia el 1 de enero de, 1917
y toma la distribución del Código civil alemán. Antes TEIX-
EIRA DE FREITAS había redactado un proyecto dc Có­
digo civil con el nombre de ESBOCO. La obra de FREITAS
fue continuada por otros juristas hasta su promulgación.
RUI BARBOSA remodeló la forma gramatical del texto;
ANDRADE FIGUEIRA y CLOVIS BEVILAQUA se ab­
ocaron a la formación jurídica, el primero representaba a
la corriente tradicíonalista opuesta al naciente liberalismo
y el segundo a la progresista. Finalmente, podemos decir “que
no obstante la sistemática del Código civil del Brasil, evi­
dentemente basada en gran parte en el plan de SAVIGNY,
ofrece en su contenido normas propias derivadas de-la.tra­
dición jurídica del país y acoge,.por otra parte, importantes
normas progresivas pera necesidades nuevas” (SANTOS
BRIZ, Derecho... p. 66).
El Código civil brasilero tiene dos grandes divisiones:
Parte General y Parte Especial, antecedidas por una Ley
de Introducción, la que fue reformulada totalmente el 4 de
septiembre de 1942. La Parte General del Código contiene
reglas que se aplican a las instituciones reglamentadas en
la Parte Especial y se divide en tres Libros: el Libro Primero
trata “De las personas”, es decir, del sujeto del derecho; el
Libro Segundo trata de “Los bienes”, o sea, del objeto del
derecho, y el Libro Tercero trata “De la teoría de los hechos
y actos jurídicos”. La Pane Especial del Código tiene cua­
tro Libros y trata del Derecho de familia, del Derecheras co­
sas, del Derecho de Crédito y del Derecho de las sucesiones.
“Estupendo monumento de cultura jurídica, el Código
civil brasilero representaba, al momento de su elaboración,
lo más completo que se conocía en ei campo del derecho”
(SILVIO RODRIGUEZ, “Direito Civil”, Pane General,
Volumen 1,13a edición, 1983, Edit. Saraiva, Sao Paulo).
CODIFICACION CIVIL RUSA.- En la URSS en la esfe­
ra del Derecho privado “tiene gran influencia el proceso
político sucesivo, primero de paso del capitalismo al socia­
lismo, y, después de éste al comunismo. En la primera fase,
en general, se han mantenido las antiguas leyes aunque
dándoles una interpretación muy distinta a la anterior; en la
segunda se han promulgado nuevos Códigos que implican
-80-
ruptura total con el régimen anterior” (SANTOS BRIZ Dere
cho... p. 67),
el nuevo or?enamiento jurídico a que se suje-
\° ,.r es> en muchos y numerosos aspectos, original
y aliciente de los sistemas jurídicos, imperantes en las de­
mocracias occidentales. Como dice RENE DAVID, “la origi­
nalidad del Derecho soviético se debe esencialmente a dos
cosas: a que está ligada a una filosofía distinta de aquélla
sobre la que reposan el Derecho francés, o el Common Law
y, por otra parte, es el producto de una nueva organización
de la producción y está en estrecha relación con la estruc­
tura socialista de la economía soviética” (Tratado de Dere­
cho civil comparado, Edit. Revista de Derecho Privado, p.
315, Madrid, 1953). Esa filosofía, expuesta por Marx y Engels
y perfeccionada más tarde por Eenin, que, como es sabido,
era jurista, es la llamada “marxismo-leninismo” fundada
sobre el materialismo histórico y la dialéctica materialista.
Será útil señalar en qué consisten estas nociones, y pa­
ra ello nada mejor que copiar la nota n. 6 de la p. 316 del
Tratado de DAVID. Dice así: “Recordemos en pocas pala­
bras que el marterialismo histórico, así denominado por opo­
sición al idealismo de HEGEL, es la doctrina según la cual
todas las creencias e instituciones de los hombres provie­
nen, directa o indirectamente, de las condiciones económi­
cas en que viven sus sociedades. El derecho de un país
está determinado casi automáticamente por infraestructura
que constituye la condición y el régimen económico de ese
país. Se entiende por dialéctica materialista aquella con­
cepción según la cual el universo no debe ser considerado
como un conjunto estático de elementos que llevan en sí
mismo su propio valor, sino como un mundo en perpetuo
movimiento, en el que la vida está hecha de una serie de
fases sucesivas, dirigidas las unas por las otras, y en la que
cada una de todas aquellas cosas toman un valor e inclu­
so un contenido diferentes. Arrancando de estas premisas,
la doctrina marxista anuncia que la evolución de la huma­
nidad se proseguirá hasta que llegue a ser una sociedad
-81 -
sin clases, en la que se realizará el ideal comunista: “De
cada uno según sus posibilidades; a cada uno según sus
necesidades”. Esta fase final, comunista, del género huma­
no, estará precedida por otra fase, llamada socialista, en
la que se aplicará el principio: “De cada uno según sus
posibilidades; a cada uno según su trabajo”.
No debemos olvidar que el Derecho socialista emplea
las formas y el procedimiento jurídico elaborados en el cur­
so de la evolución histórica, partiendo del Derecho roma­
no. No obstante en el contenido socioeconómico y político
de clase, se llega a una terminante ruptura cualitativa. En
el transcurso de la revolución socialista de Rusia tuvo lu­
gar una ruptura rápida y completa con el anterior Derecho.
Si bien en los primeros decretos del Poder soviético toda­
vía se autorizaba a los tribunales a utilizar las normas del
Derecho vigente antes de la revolución, mientras no hubie­
ran sido abolidas o estuvieran en contradicción con los prin­
cipios revolucionarios, en 1918 el Reglamento de los Tribu­
nales Populares de la URSS prohibió invocar las leyes de
los tribunales derrocados. En las relaciones de propiedad
(abolición de la propiedad privada capitalista y su reem­
plazo por la propiedad social), en las relaciones laborales
(prohibición de la explotación del hombre por el hombre),
en las relaciones políticas (paso del poder a manos del pue­
blo trabajador), en las relaciones nacionales (instauración
de plena igualdad de los pueblos oprimidos por el zarismo)
e incluso en las relaciones familiares (supresión de la inca­
pacidad de la mujer) fue indispensable proceder a reformas
radicales. En 1919 el jurista soviético STUCHKA vio llegado
el momento de la codificación del nuevo Derecho proleta­
rio, pero la guerra civil impidió la creación de un nuevo
sistema jurídico.
Transcurridos cinco años de la revolución, en 1923, se
creó un amplio sistema jurídico: fueron puestos en vigor
los Códigos civil, penal, sus procedimientos, del trabajo, de
familia y de tutela. El director de esta obra fue V.I. LENIN,
que, como ya expresamos, era jurista.
-82-
 n 3
1QJ| Constitución (Ley Fundamental) de la URSS de
1x36, actualmente en vigor, se declaró la necesidad de una
nuc\a codificación del Derecho soviético con el objeto de
adecuarlo a las nuevas condiciones sociales. La segunda
guerra mundial retardó esta labor. En las últimas décadas
se han promulgado un número considerable de disposicio­
nes legislativas de la URSS, entre ellos los Fundamentos de
la legislación de la URSS y de las repúblicas federadas,
en \igor desde el 1 de mayo de 1962, encomendándose al
Presidium del Soviet Supremo de la URSS y a los Soviets
Supremos de las repúblicas federadas que pongan en con­
sonancia sus respectivas legislaciones con los Fundamentos,
esto es, modifiquen sus respectivos Códigos civiles. En años
siguientes se promulgaron los Fundamentos de la Legisla-
. ción de la URSS, y de las repúblicas federadas sobre el ma­
trimonio y la familia (que entró en vigor el 1 de octubre de
1968) y los Fundamentos de la legislación de la URSS y de
las repúblicas federadas sobre corrección por medio del
trabajo (que entró en vigor el 1 de noviembre de 1969).
Conforme a los Fundamentos, cada república federada
promulga un Código relativo a la correspondiente rama ju­
rídica. Por ejemplo, tras la promulgación en 1961 de los
Fundamentos de la legislación civil de la URSS y de las re­
públicas federadas y los Fundamentos de la legislación
procesal civil de la URSS y de las repúblicas federadas, en
cada un?, de las quince repúblicas federadas se adoptaron los
respectivos Códigos de las repúblicas entra el 1 de enero
de 1964 y el 1 de julio de 1965. En consecuencia, la codifi­
cación de una rama del Derecho en la URSS consiste en la
promulgación de 16 disposiciones legislativas independien­
tes: los Fundamentos de la Unión y los 15 Códigos de las
repúblicas. Aclaramos que el Código de una república pa­
ra'una u otra rama del Derecho no es, de manera alguna,
una trascripción de los preceptos fijados en los Fundamen­
tos de la legislación de la URSS, aunque éstos sirvan para
él como base normativa. Los Códigos son de mayor ampli­
tud que las Fundamentos y concretan sus preceptos. Asimis­
-83-
mo, en los Códigos figuran las normas sobre cuestiones que
son de competencia propia de cada república Por ejemplo,
el Código civil de la república de Estonia que entró en vi­
gencia en 1 de enero de 1965, consta de 573 artículos, en
tanto que los Fundamentos de la legislación civil sólo tie­
nen 129. En lo referente a la vigencia de las leyes en el
espacio el artículo 20 de la Constitución soviética prescribe:
“En caso de divergencia entre la: ley de una república? fe­
derada y la ley federal, rige esta última*. *.
El artículo Io de los Fundamentos define los fines de la
legislación civil soviética en estos términos: .>
“La legislación civil soviética regula las relaciones pa­
trimoniales y las relaciones personales no materiales, y
vinculadas a ellas, a fin de crear la base material y técnica
del comunismo y satisfacer con plenitud cada vez mayor
las necesidades materiales y espirituales de los ciudada­
nos. En los casos previstos por la ley, la legislación civil
regula asimismo otras relaciones personales no materiales.
El fundamento de las relaciones patrimoniales en la socie­
dad soviética es el sistema socialista de economía y ja pro­
piedad socialista sobre los medios e instrumentos de 'pro­
ducción. La vida económica de la URSS ja determina y_bfien-
ta el plan estatal-de la economía nacional”.
Los Fundamentos se hallan divididos en ocho Tí$áos,
que tratan: Tít. I., Preceptos generales. Tít. II., Derecho d¿
propiedad. Tít. III., Derecho de obligaciones. Tít. IV, Dere­
chos de autor Tít. V., Derecho de descubrimiento. Tít. .VI.,
Derecho de invención. Tít. VII, Derecho de sucesión. Tít.
VIH., Capacidad legal de los extranjeros y de las personas
sin ciudadanía; aplicación de las leyes civiles de los Esta­
dos extranjeros, de los tratados y acuerdos internacionales.
Señalaremos los ejemplos siguientes de la evolución
del Derecho soviético, ya que los Fundamentos contienen
regulaciones desconocidas o negadas en el ordenamiento
jurídico anterior:
-84-
 a. Los Fundamentos reconocen dos clases de propie­
dad: a propiedad socialista (que comprende la propiedad
estatal o de todo el pueblo, la propiedad de los koljoses y
de otras organizaciones cooperativas y de sus asociacio­
nes, y la propiedad de las entidades sociales), y la propie­
dad personal. Respecto a la propiedad personal', el artículo
de los runuamentos declara en su primer párrafo: “Pue­
den hallarse en propiedad personal de los ciudadanos los
bienes destinados a satisfacer sus necesidades materiales y
culturales. Cada ciudadano puede tener en propiedad per­
sonal los ingresos y ahorros provenientes del trabajo, una
casa - vivienda (o parte de ella) y sus dependencias auxilia­
res, utensilios domésticos, objetos de uso y consumo y como­
didad personal. Los bienes de propiedad personal no pue­
den ser utilizados para obtener ingresos no provenientes
del trabajo”, Los preceptos fundamentales sobre la propiedad
son establecidos por el Derecho estatal y por la Constitución
de la URSS. El Derecho civil reproduce y desarrolla esos
preceptos. En la interpretación de las relaciones de propie­
dad. la ciencia y la práctica soviética parten del concepto
de que la propiedad no es una actitud ante las cosas, sino
una relación entre los hombres a propósito de las cosas.
b. El Derecho soviético empezó negando toda posibili­
dad de herencia (Decreto de 17 de abril de 1918), pero el Có­
digo civil de 1923 ya le dio paso, tanto en su modalidad
legal como testamentaria, pero con muchas restricciones.
Los Fundamentos dan una mayor amplitud al Derecho su
cesorio. La ley declara la libertad de testar, que sólo tiene
una limitación: la parte obligatoria que en todos los casos
reciben los hijos menores de edad y otros herederos legales
incapacitados para el trabajo que vivían a expensas del fi­
nado no menos de un año antes de su muerte. Toda per­
sona puede dejar por testamento todos sus bienes o parte
de ellos a una o varias personas, sean o no herederos le­
gales, al Estado y a las organizaciones sociales. Puede asi­
mismo privar del derecho de herencia a uno o vanos here­
deros legales.
c. La estática: del Derecho civil la expresa el derecho
de propiedad, las normas definidoras del estatuto jurídico
civil del ciudadano y de las personas sociales. El dinamis­
mo del Derecho civil lo expresan las normas del derecho de
obligación, que trata de las relaciones contractuales entre
los sujetos del Derecho civil y de las relaciones provenien­
tes del daño causado por una persona a otra. El derecho
de obligación descansa sobre el principio del cumplimiento
efectivo de las obligaciones y de la culpabilidad como con­
dición de la responsabilidad por el incumplimiento de las
obligaciones (fuera de los casos expresamente señalados
por la ley, como, por ejemplo, la responsabilidad por accio­
nes de una fuente de peligro elevado).
d. Los Fundamentos reglan solamente los contratos de
compraventa, de suministro; de compra: estatal de pro­
ductos agropecuarios de los koljoses y solvoses, de arren­
damiento de bienes, de arrendamiento de viviendas, de
trabajos por contrato, de construcción de obras básicas por
contrato, de transporte y de seguros del Estado. Sin embar­
go, esta enumeración no es restrictiva, como ocurría antes,
sino meramente enunciativa, pues pueden ahora celebrarse
contratos sobre los cuales la ley no dice nada, a condición de
que no estén contra su espíritu.
e. Los derechos de autor de descubrimiento y de in­
vención se hallan ampliamente protegidos y confieren a su
titular el derecho de libre explotación de los mismos.
f. Una amplia subrama del Derecho civil es el derecho
de transporte, clasificado en marítimo, fluvial interior y fe­
rroviario.
NOTA.- Para una mayor información sobre el Dere­
cho soviético vigente puede consultarse: Bases de la legis­
lación, civil y del procedimiento judicial civil soviético,
textos oficiales y comentarios; ediciones en lenguas extran­
jeras, Moscú, s/a. Academia de Ciencias de la URSS, Insti­
-86-

tuto de Estado y de Derecho. Fundamentos de Derecho
soviético, bajo la redacción de P. Romashkin, Ediciones en
lenguas extranjeras. Moscú, 1962.
MEXICO.- El actual Código civil es de 1932. Se inspi­
ra en las más modernas doctrinas del Derecho civil, espe­
cialmente en los Códigos civiles de Alemania y de Suiza y
en el Proyecto franco-italiano de las obligaciones. En la
Exposición de Motivos afirman que el objeto del nuevo Có­
digo es socializar el Derecho, es decir, “extender la esfera
del Derecho del rico al pobre, del propietario al trabajador,
del intelectual al asalariado, del hombre a la mujer, sin nin-
■g^na restricción ni exclusivismo”.
PORTUGAL - El Código civil de Portugal fue promul­
gado el 25 de noviembre de 1966 y empezó a regir en el
Portugal ibérico e islas adyacentes el 1 de junio de 1967. Si­
gue el plan de SAVIGNY, y así sus 2.334 artículos están
distribuidos en cinco libros, dedicados respectivamente a la
Parte general siguiendo la pauta del BGB, pero con algu­
nas diferencias como la regulación de la prueba de los dere­
chos; al Derecho de obligaciones que se regula, siguien­
do el criterio moderno de la responsabilidad civil, si bien
basada en la culpa, pero con soluciones de la tendencia
objetiva en favor de la responsabilidad por riesgo (derivada
de daños causados por animales, accidentes causados por
vehículos y daños causados por instalaciones de energía
eléctrica o de gas); al Derecho de familia y al Derecho de
sucesiones que modifica la porción legitimaria: de los hijos
de la mitad de la herencia a los dos tercios cuando quedan
• dos o más hijos, si bien mantiene la mitad cuando queda
un solo hijo, etc. Resalta en el Código una tendencia hacia
la socialidad, por ejemplo, en las limitaciones impuestas a
la autonomía contractual y al derecho de propiedad.
REPUBLICA DEMOCRATICA ALEMANA.- En la
República Democrática Alemana ha comenzado a regir desde
el 1 de enero de 1976 el nuevo Código civil, que consta úni­
camente de 480 parágrafos, en reemplazo del BGE o Código
civil alemán de 1900 que tenía 2385 parágrafos. Consta de
siete partes, respectivamente dedicadas a los principios del
Derecho civil socialista; a la propiedad socialista y a la pro­
piedad personal; a los contratos de estructuración de la vi­
da material y cultural; al aprovechamiento de inmuebles
para vivienda y descanso; a la protección de la vida/de la
salud y de la propiedad frente a daños; al Derecho meredi-
tario, y a los preceptos especiales sobre algunas relíóipnes
civiles. .
Sus principios fundamentales son: 1) concebir el Código
civil como parte integrante del ordenamiento unitario socia­
lista y como un aporte al Estado socialista para dirigir y
planificar la economía popular: 2) tomando como base a la
jurisprudencia socialista garantiza la conciliación de los in­
tereses individuales y colectivos con los requerimientos y
necesidades de la sociedad. Una actuación contraria a la
moral socialista determina la nulidad de los negocios jurí­
dicos; 3) las personas jurídicas o colectivas son considera­
das como elementos indispensables para la planificación
estatal de la economía. ■
En materia de indemnización de daños unifica lasScon-
secuencias jurídicas de las infracciones contractuales^-ex­
tracontractuales, y adopta, en consecuencia, una clausula
general similar al artículo 966 del Código civil boliviano
abrogado. Sólo considera daños a los material es; por; lo /tan­
to, no prevé los daños morales. Sigue, aunque en forma-'li­
mitada el principio de la culpa en cuanto a las personas
individuales; y tratándose de empresas se aplica la medida
de conducta objetiva del Derecho económico.
En materia de propiedad colectiva, reconoce tres formas:
propiedad popular, propiedad de las cooperativas socialis­
tas y propiedad de las organizaciones sociales; en materia
de propiedad individual, ésta únicamente puede recaer so­
bre los bienes de consumo y objetos personales. Conforme
con esta concepción de la propiedad, el objeto principal del
-88-
Derecho sucesorio es la propiedad personal de los ciudada­
nos. “Por tanto, el patrimonio colectivo de gran volumen
-y el poder de decisión económica con él vinculado- no
pueden ser objeto de propiedad ni de sucesión'’ (SANTOS
BRIZ, Derecho... p. 69).

PERU- El nuevo Código civil del Perú entró en vigor

el 14 de noviembre de 1984; fue promulgado en julio de
1984, con ocasión de las fiestas patrias peruanas. Consta de
3. DERECHO Y CÓDIGO CIVIL
2.132 artículos en 12 títulos, incluyendo uno preliminar y BOLIVIANO.
otro final. Se lo considera liberal y da lugar a la igualdad
civil de todos los ciudadanos.
1 - EL DERECHO CIVIL BOLIVIANO; PERIODOS.
No podemos hablar, en sentido estricto, de un Derecho
civil boliviano. El Código civil anterior (en lo sucesivo al ha­
blar del Código anterior, quiere decir que nos referimos al
abrogado por Decreto Ley N° 12760 de 6 de agosto de 1975)
no es “nuestro” Derecho: lo hemos recibido en la versión
del Código Santa Cruz de 1831, del Derecho francés consa­
grado en el Código de 1804 y del Derecho castellano a tra­
vés, principalmente, de las Partidas y de I2 Novísima Reco­
pilación, ambos Derechos, el francés y el castellano, expre­
sión del Derecho romano y en alguna parte, sobre todo este
último, del Derecho canónico. Nada se ha conservado del
Derecho incaico vigente en el Kollasuyu, (hoy Bolivia) hasta
el momento de la conquista por los españoles, a comienzos
del siglo XV, pues durante el coloniaje, y aún algunos años
después de la proclamación de nuestra Independencia, ri­
gieron el Derecho indiano y subsidiariamente el Derecho
castellano.

El tema de 1? historia de nuestro Derecho civil no es

propio de este volumen; sin embargo, Trataremos de dar al­
gunas informaciones que, en el futuro, pueden y deben ser
desarrolladas con mayor atención y profundidad. No cono­
cemos a nadie que se hubiera ocupado de investigar las
fuentes históricas de nuestro Derecho, venero intocado aún
y cuyo conocimiento será, en el futuro, muy útil para la for­
mación jurídica de nuestro país.
-90-
-89-
 I
Podemos dividir el Derecho civil boliviano en cuatro
períodos:
V DERECHO PRECOLONIAL.
Que es aquel que estaba vigente en esta parten de Amé­
rica que hoy se llama Bolivia, antes de la Conquista espa­
ñola. Este período se subdivide en: Derecho preincaico y
Derecho incaico.
No se ha investigado todavía lo suficiente sobre el De­
recho de los aimaras, Pero es indudable que, habiendo al­
canzado un alto nivel cultural, su vida ha tenido que ser
regida por normas jurídicas en consonancia con esa cultura.
'De distinta manera ocurre con el Derecho incaico, aun
que no han faltado autores que negaron la posibilidad de
sistematizar este Derecho porque los incas no tuvieron una
escritura a través de la cual se pudiera sistematizar su le­
gislación, añadiendo a esto que lo que se sabe acerca de
ese Derecho proviene de los conquistadores españoles que
no son dignos de entero crédito sobre este aspecto (J. H.
WIGMORE: A panorama of the World Systems, 2a Ed.,
Washington, 1936, p. 1125). Esta tesis ha sido victoriosa­
mente rebatida por JORGE BASADRE en su libro “Los fun­
damentos de la Historia del Derecho” Lima, 1956, p. 202,
donde se afirma que “el Derecho inca influyó en el Dere­
cho indiano y quedó rigiendo, en parte, como Derecho con­
suetudinario, en el Perú posterior a la Conquista”. En efecto,
la L. 4, Tú. 2, L. 2 de la Recopilación de Indias, dice: "... las
leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los in­
dios para su buen gobierno y policía...., y que no se encuen­
tren con. nuestra sagrada religión...., y siendo necesario, por la
preséntalas aprobamos y confirmamos”.
2° DERECHO COLONIAL.
Que es el Derecho vigente desde la Conquista españo­
I
la hasta los movimientos revolucionarios por la Indepen­
dencia del 25 de mayo y 16 de julio de 1809. En este perío­
-91-
do habrá que referirse al Derecho indiano, esto es al Dere­
cho especialmente promulgado para las Indias (la América
conquistada por los españoles), y al Derecho castellano, o
sea al Derecho vigente en el Reino de Castilla, en España,
y que se aplicaba subsidiariamente al Derecho indiano.
a. DERECHO INDIANO.- Es el especialmente estable-
cido para que rija en la América conquistada y colonizada
por los españoles, dictado por los altos organismos dé la
Metrópoli (el Rey, el Real y Supremo Consejo de las Indias
y la Casa de la Contratación de Sevilla), y por las autori­
dades españolas radicadas en los territorios de las Indios
Occidentales autorizadas para el efecto (Virrcynatcs, Audien­
cias etc.).
Este Derecho es esencialmente casuista, es decir, dicta­
do para cada caso particular y, por lo mismo, carece de una
sistematización y ordenamiento que se ajuste a principios
jurídicos fijos y claros. Tan profusa y confesa era esta le­
gislación que en muchas oportunidades se intentó recopi­
larla hasta que se logró este propósito en 1680 con el nom­
bre de “Recopilación de las Leyes de los Reinos de las lu­
dias”, promulgada por Carlos II, La Recopilación se divide
en 9 Libros subdivididos en 218 Títulos comprendiendo 6377
leyes, que se publicaron en 1681.
ñ.
b. DERECHO CASTELLANO.- Los territorios d* Ir-A-
mérica colonizada por los españoles fueron incorporados
políticamente a la Corona de Castilla en razón de que fue Ja
Reina Isabel de Castilla: la que alentó los viajes de Colón.
En consecuencia, fue, el Derecho castellano el que rigió, des­
de los primero momentos, la vida jurídica de las llamados
Indias Occidentales. Pero este Derecho era subsidiario, es
decir, que solamente se aplicaba en los casos en que no
estuviese expresamente previsto y reglado por el Derecho
propiamente indiano. Por eso la Recopilación de 1680 dice:
“Ordenamos y mandamos, que en todos los casos, nego­
cios y pleitos que no estuviese decidido, ni declarado lo
-92-
 .
que se debe proveer por las leyes de esta Recopilación, o 2. Posterior a 1505 y anterior a 1567 (año de la promul­
por Cédulas, provisiones u ordenanzas dadas y no revoca­ gación de la Nueva Recopilación).
das para las Indias, y las que por nuestra orden se despa­
charen, se guarden las leyes de nuestro reino de Castilla 1° Leyes de Toro,
conforme a las de Toro...” (L. 2, Tít. I, Li'o. II). 2° Ordenamiento de Alcalá.
3° Les Fueros Municipales.
El Derecho castellano que se aplicó en la América es- 4° El Fuero Real. 5o Las Partidas.
Ipañola durante el Coloniaje, e inclusive muchos años des­ 3. Posterior a 1567 y anterior a 1805 (año de la promul­
pués de la Independencia, estaba contenido en las Siete
gación de la Novísima Recopilación).
Partidas de Alfonso X, el Sabio, (Código promulgado entre
Ia Nueva Recopilación.
2' Leyes de Toro.
3° Ordenamiento de Alcalá..
4° Los Fueros Municipales.
1256 y 1263; 2a redacción en 1265), el Fuero Real, también 5a El Fuero Real. 6° Las Partidas.
de Alfonso X, el Sabio (promulgado entre 1252 y 1255), los
Fueros Municipales (derecho local promulgado a lo largo de 4. Posterior a 1805.
los siglos V al XII), el Ordenamiento de Alcalá de Henares
(1348), las Leyes de Toro (1050), la Nueva Recopilación 1° Novísima Recopilación.
(1567) y la Novísima Recopilación (1805). 2° Nueva Recopilación.
3o Leyes ¿e Toro.
De todos estos cuerpos legales, el que tuvo más presti­ 4° Ordenamiento de Alcalá.
gio y gran autoridad doctrinal, fueron Las Partidas, repeti­ 5C Los Fueros Municipales.
damente aplicadas en las Indias Occidentales durante la 6a El Fuero Real.
Colonia y por muchos años más, luego de proclamada la 7C Las Partidas.
Independencia de las repúblicas iberoamericanas. r>n el Có­ BIBLIOGRAFIA.- JOSE MARIA OTS, CAPDEQUI:
digo civil anterior influyeron también las leyes de Toro y la Manual de Historia de Derecho Español en las Indias y del
Novísima Recopilación. Derecho propiamente indiano, Edit. Lozada. Buenos Aires,
Las leyes castellanas se aplican, de acuerdo a lo man­ 1945.
dado por la Recopilación de 1680 (según el Ordenamiento PRINCIPALES COMENTARISTAS DEL
de Alcalá sancionado por las Leyes de Toro y luego la Nue­ DERECHO INDIANO.
va Recopilación), como también la Novísima Recopilación,
según el orden de prelación siguiente: 1. Dn. Juan de Matienzo, jurista del siglo XVI, colabo-
rador eficaz del Virrey Dn. Francisco de Toledo y Oidor de
I. Anterior a 1505 (año de promulgación de las Leyes de

I
la Audiencia de Charcas. Su obra más importante fue

I
Toro). “Gobierno del Perú”.

-93-
-94-

Io Ordenamiento de Alcalá.
2a Los Fueros Municipales.
3° El Fuero Real, si se probaba su uso.
4° Las Partidas.
 desde el 2 de abril de 1976, los contratos y actos jurídicos
en general celebrados de acuerdo a las disposiciones del
Código civil y demás disposiciones legales anteriores al nue­
vo Código se regirán por ellas, por una parte, y por otra
en que el nuevo Código civil ha mantenido, en una buena
parte, el espíritu y normas del Código anterior, aunque con
una nueva redacción acorde con el avance de la tédñíca le­
gislativa y ha mantenido también las soluciones de nuSstra
jurisprudencia elaborada en el curso de 150 años de explica­
ción del Código abrogado.

El Código civil anterior entró a regir el 2 de abril de

1831, en el Gobierno del Mariscal de Santa Cruz. Su vigen­
cia fue suspendida por un año (noviembre de 1845 a no­
viembre de 1846), en que se promulgó un nuevo Código
civil por el Presidente Ballivián. Entrando a regir nueva­
mente el Código Santa Cruz desde 1846 al 2 de abril de 1976,
fecha en que entró en vigencia el nuevo Código civil boli­
INDICE GENERAL viano. manteniéndose la misma por Decreto Supremoíde 17
de septiembre de 1980. El Código civil de 1831 sufrió 'nume­
rosas modificaciones que le dieron una nueva numeración:
el Código Santa Cruz tenía 1556 artículos y el Abroga­
do 1571.
A. HISTORIA Y FUENTES.- Proclamada la indepen­
dencia de la. República el 6 de agosto de 1825, siguiere;? ri­
giendo en Bolivia las leyes castellanas. En 1830, el Maris-
cal Santa Cruz quiso dotar al país de una legislan ó Expro­
pia. y con ral finalidad encomendó a la Corte Suprema de
Justicia que nombre una comisión redactora del Código civil
que estuvo integrada finalmente por los doctores Manuel
María Urcullu, Casimiro Olañeta, Manuel José de Anteque-
ra y José María de la Lloza. Esta Comisión presentó su pro­
yecto el 25 de octubre de 1830. Al Mariscal Santa Cruz k
tocó, lo mismo que a Napoleón en su tiempo, impulsar es­
ta obra, de la que también, con justa causa, solía enorgu­
llecerse. El ejecutor de los propósitos del Marisca! de Zepi-
ta fue su Ministro de Interior Dr. Mariano Enrique Calvo.

-96-
I
 Por Ley de 18 de julio de 1831 se dispuso que el Có­
digo lleve la denominación de Código civil Santa Cruz, em­
pero, por Ley de 27 de agosto de 1839, se derogó la ley
anterior y se ordenó que en adelante se llame Código civil
boliviano. Es el nombre con que actualmente se le conoce y
nombra.
Las fuentes del Código abrogado son dos: el Código
Napoleón de 1804 y 1?. legislación castellana. Del Código
francés se han tomado y traducido la mayor parte de los
artículos del Código civil anterior, con numerosas interpo­
laciones del Derecho castellano, principalmente normas en­
tresacadas de las Siete Partidas de Alfonso X, el Sabio, de
ia Novísima Recopilación de 1805, y algunas, muy pocas,
de la Ley de Toro y de h Ley de Estilo.
Ln mayor influencia de la legislación castellana se no­
ta en el Libro Io (De las personas) y en ei Título 1° (De los
testamentos y sucesiones) del Libro 3o (De las diferentes ma­
neras de adquirir ia propiedad). En cambio, ei Libro 2° (De
los bienes y de las diferentes modificaciones de h propie­
dad) y todo lo referente a obligaciones y contratos del Li­
bro 3o han sido tomados dei Código Napoleón.
B. PLAN DEL CÓDIGO.- El Código civil anterior esta­
ba dividido en un título preliminar y tres Libros. El Título
Preliminar trataba De la publicación, efectos y aplicación
de las leyes en general (5 arts., del 1° al 5); el Libro lc: De
las personas (260 arts., del 6 al 265); el Libro 2o: De los bie-
nes y de las diferentes modificaciones de la propiedad (171
arts.. del 266 al 436); y el Libro 3o: De las diferentes mane­
ras de adquirir la propiedad (1135 arts., dei 437 al 1571).
Es, pues, exactamente la misma división de su modelo
el Código Napoleón.
C. CRITICA.- Parece que no se han llevado actas de
las labores de la Comisión redactora del Código civil; al
menos, el ilustre Profesor Emérito de San Francisco Xavier
-97-
y San Andrés, doctor Raúl Romero Linares, no les encontró
en las búsquedas realizadas en la Biblioteca y Archivo Na­
cionales de la ciudad de Sucre. En consecuencia, es difícil
poder adivinar por qué, por ejemplo, habiendo tomado co­
mo modelo el Código Napoleón, interpolan tantas normas
entresacadas principalmente de las Partidas y de la Novísi­
ma Recopilación. Con esto rompieron la unidad del Código
Napoleón y obscurecieron las reglas del Código civil ante­
rior, incurriendo en muchas contradicciones, como por ejem­
plo, en el título referente a la tutela y a la cúratela. Por otra
parte, omitieron (no sabemos si consciente o inconsciente­
mente), muchos artículos del Código Napoleón, dejando así
vacíos lamentables que en la práctica se tuvo que llenar
recurriendo al original francés y a los tratadistas galos. Por
último, la traducción es defectuosa, y muchos articules es­
tán redactados en forma contraria al original, al que p2ra
estos, casos hay que recurrir nuevamente.
III - EL CÓDIGO CIVIL DE 1845.
E11 el gobierno de Ballivián entró a regir un nuevo Có­
digo civil, desde el 18 de noviembre de 1845, con 2039 ar­
tículos, el mismo que fue abrogado por Ley de 11 de no­
viembre de 1846, que puso nuevamente en vigencia el Có­
digo civil Santa Cruz. También este Código Ballivián tuvo
como modelo al Código Napoleón y en la edición oficial, he­
cha en la ciudad de Sucre en 1845 (Imprenta de Becche
& Cía.), aparecen las firmas de.quienes intervinieron, en su
facción final, los doctores JOSE MARIANO SERRANO,
MANUEL SANCHEZ DE VELASCO, PEDRO ANTONIO
OBL1TAS, MARIANO JOSE CALVO, dejándose constancia
que el doctor ANDRES MARIA TORRICO está ausente.
Ei Código Ballivián también se divide en un Título Pre­
liminar que se ocupa de la publicación, efectos y aplicación
de Jas leyes en general, y en tres libros que se ocupan: e!
1 , de las personas; el 2°, de los bienes y las diferentes mo­
dificaciones de la propiedad; y el 3o, de las diferentes ma­
neras de adquirir la propiedad.

IV - PROYECTOS DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL
Aluchas veces se ha tratado de reformar el Código civil.
Se han nombrado comisiones especiales o se ha encomen­
dado a personas particulares la facción de dichos proyec­
tos. Algunos han cumplido su cometido; otros, no. Entre los
más importantes, tenemos los siguientes:
' A. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1856.- El Pro­
yecto de 1856, del cual se ha tomado la reglamentación de
Sociedades Anónimas está firmado en 9 de diciembre en
r,.
i^Sala de Comisión, por los doctores CASIMIRO OLAÑE-
"B, TOMAS FRIAS, EVARISTO VALLE, MANUEL SAN­
CHEZ DE VELASCO, MANUEL BUITRAGO, DIONISIO
ZARRIENTOS y JAIME ZAMORANO, Secretario.
Este Proyecto, también inspirado en el Code, consta de
1663.artículos distribuidos en un Título Preliminar y tres Li­
bros: el trata De las personas el 2C, De la propiedad, de
los derechos reales y la transmisión de herencia; y el 3% De
los contratos y obligaciones.
Representa un paso progresista con relación a! Código
de 1831.
E.PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE DEMETRIO
TORO. En diciembre de 1919, Demetrio Toro, Subdecano
.entonces de la Corte Superior del Distrito de Chuquisaca,
presentó a) Poder Ejecutivo tin Proyecto de Código civil, que
en su original lleva fecha de 26 de abril de 1917, en Sucre,
yhfo lleva Exposición de Motivos; en cambio, registra, como
’ introducción, el oficio con que presentó su Proyecto al
^J^nisterio de Gobierno y Justicia, en que expresa: “Una de
las. necesidades más sentidas de la administración y el or­
den civil, es la de una revisión general, de nuestros códi­
gos, que dados los progresos de la ciencia y los que relati­
vamente hemos alcanzado, no responden a la época actual”.
-99-
El Proyecto de Código civil de DEMETRIO TORO consta
de 4535 artículos, divididos en un Título preliminar y cinco
Libros. El Título preliminar trata De las leyes en general; el
Libro Io, De las personas; el 2o, De los derechos derivados
de las relaciones de familia; el 3o, De los bienes en general
y del derecho de propiedad (en el Título 10 trata De las Su­
cesiones); ei 4°, De los diferentes usos y modificaciones de
la propiedad; y el 5o, De los derechos derivados da ras^re-
laciones civiles (trata de las obligaciones y contratos). Lleva,
además, un Apéndice que trata en nueve artículos D?1 tes­
tamento verbal privilegiado.
C. ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE ANGEL
OSSORIO- Mediante Decreto Supremo de 1 de septiembre
de 1941, se encaró la necesidad de dotar al país de nueves
Códigos. Se dispuso que la labor de codificación general
comprenda tres etapas: la de formulación de principios y
bases. para la orientación doctrinal de ios Códigos; 2‘, de
redacción de Anteproyectos de Códigos; 3’, de revisión,
coordinación y concordancia de los diferentes Anteproyec­
tos. Una Comisión general fue encargada de la primera eta­
pa, previa encuesta a las Cortes de Distrito, Colegios de
Abogados. Facultades de Derecho y jurisconsultos particu­
lares. Se cursaron las encuestas, pero nadie, o casi^iadie
respondió. Fracasó, pues, el plan cuidadosamente elabora­
do. En consecuencia, el Gobierno temó los servicios neldos
juristas españoles: el doctor ANGEL OSSORIO y GALLAR­
DO para que redacte el Anteproyecto de Código cri il,-y *1
doctor MANUEL LOPEZ REY y ARROJO para el Códigó’pe-
nal. El primero residía en Buenos Aires, y nunca vino’ al
país; el segundo, era.catedrático en la Facultad de Dere­
cho de La Paz. Él doctor Ossorio cumplió su cometido sin
moverse de la capital Argentina y sin contar con los sufi­
cientes elementos de juicio sobre la realidad nacional. El
proyecto fue editado en Buenos Aires en 1943.
Ei Anteproyecto no lleva exposición de motivos; en cam­
bio, los artículos van anotados y explicados por el autor,
doctor Ossorio.
- 100 -

El Anteproyecto consta de 1810 artículos y tres disposi­
ciones finaies, divididos en un Titulo preliminar y seis Li­
tros. El Titulo preliminar, bajo el rubro Disposiciones gene­
ra es. trata de las leyes y su aplicación, los plazos de de­
recho, la regla del abuso del derecho y de la obligación c.ue
tienen los jueces de fallar lcs juicios que se les presentan;
el Libro 1 De las personas; el 2:, De la familia: el 3‘. De
los bienes de la propiedad y de sus modificaciones; el 4o,
Del derecho de obligaciones; el 5o, De la sucesión; y el 6°
De la prescripción.
D. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1964- Mediante
, Supremo N° 6038 de 23 de marzo de 1962. el Po-
der Ejecutivo dispuso la creación de Comisiones Codifica­
doras para la revisión de los cuerpos legales y la elabora­
ción de anteproyectos de Código civil, Código de familia,
Cóüigü mercantil. Código penal, Código de Procedimiento
civil y Ley de Organización Judicial, y Código de Procedi­
miento crimina!.
La Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de
Código civil estuvo constituida por los doctores HUGO
SANDOVAL SAAVEDRA y PASTOR ORTIZ MATTOS,
profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de
San Francisco Xavier de Sucre.
El Anteproyecto de Código civil de 1964, que la Comi­
sión puso en manos de la Junta Militar de Gobierno presi­
dida por el General Barrientos, solo tenía redactados los
dos primeros Libros: el 1° que se ocupa “De las personas”,
y el 2o, “De los bienes, de la propiedad y de los derechos
reales sobre coca arena”. Es, pues, una obra inconclusa.
Según las “Bases y plan general provisional para la refor­
ma del Código civil boliviano*’, que la Comisión publico en
1963, el nuevo Código civil debía constar, además de los
dos Libros anteriormente mencionados, un 3° que se ocupa
“De las obligaciones y de los contratos particulares”, un 4°
que trata “De la sucesión por causa de muerte”, y un 5o ti­
tulado “De la protección de los derechos”, La Comisión ha
- 101 -
estimado conveniente no insertar una Parte general, apartán­
dose así del “BGB” aiemán y siguiendo más bien al Códi­
go civil suizo. Los dos primeros Libros que se publicaron
ca 1965, contienen indudables aciertos, con la circunstancia
de que, con muy buen tino, conserva, remozando y elimi­
nando sus contradicciones, las reglas jurídicas fundamen­
tales de nuestro viejo Código civil de 1831, ya asentadas
por una más que centenaria práctica judicial y forense,
armonizándolas con las doctrinas más avanzadas y acen­
tuando la nota en “el valor y la dignidad del ser humano,
la democracia, la libertad, la igualdad, el orden, la segu­
ridad, el interés nacional, la solidaridad y la justicia social”
(Bases y plan genera! etc. Comisión de reforma del Código
civil, Sucre, Bolivia, 1963).
Posteriormente el Foder Ejecutivo dispuso, mediante
Decreto Supremo de 27 de agGsto de 1970, la revisión de los
Anteproyectos elaborados por las Comisiones creadas por
el D. S. de 23 de marzo de 1962, excepto el del Código civil
que, como hemos visto, no había sido terminado. Hecha esa
revisión se puso en vigencia la Ley de Organización Judi­
cial el 19 de mayo de 1972, y el 23 de agosto del mismo
año se promulgaron los Códigos de familia, de comercio,
penal y de procedimiento penal, para cuya vigencia fijo el
6 de agosto de 1973.
Para completar la obra codificadora nacional, por De­
creto Supremo N° 10575 de 10 de noviembre de 1972 se crea­
ran nuevas Comisiones redactoras de proyectos de Código
civil y de procedimiento civil; la Comisión redactora del
Código civil estuvo integrada, por los doctores HUGO SAN­
DOVAL SAAVEDRA, PASTOR ORTIZ MATTOS, RAUL
ROMERO LINARES y OSCAR FRERKING SALAS, todos
profesores de la Facultad de Derecho de Sucre; debieron ter­
minar su trabajo en el plazo de 18 meses computables desde
el 2 de enero de 1973, fecha en que se posesiono la Comi­
sión. Posteriormente esta fue integrada por el doctor LEO­
NOR RIBERA ARTEAGA, de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Santa Cruz de la Siena.
- 102-

La Comisión redactora, pocos días después de su pos­
esión, adoptó para, su trabajo las “Bases y Flan General
Provisional’-, elaboradas por la Comisión creada en 1962,
introduciendo en las mismas importantes modificaciones y
adecuaciones conforme a la Constitución vigente de 1967 y
a “las nuevas corrientes jurídicas, concordadas con la diná­
mica realidad nacional”; además acordó “considerar los Li­
bros Io y 2o del Anteproyecto de 1964, como proposiciones”
para su revisión y complementación; por último, encomen­
dó al Coordinador de. las Comisiones, doctor Wálter Mora­
les Aguilar, remita los trabajos al Ministerio de Justicia, a
•pedida que sean elaborados, para su publicación con el
yqbjeto de que los juristas hagan conocer oportunamente sus
ópjniories, sugerencias y críticas.
Las “Bases y Plan General” para la redacción del Pro­
yecto de Código civil boliviano, reformadas en la forma in­
dicada anteriormente (Imprenta Rocabado, Cochabamba,
1973), circuló con profusión. Esas “Bases y Plan...” deli­
nean la orientación axiológica del nuevo Código expresan­
do que éj>te “...al ordenar las relaciones e instituciones
privadas, debe dar oportuna consideración a las ideas de
solidaridad social y económica, conformando los derechos
y deberes de la persona humana a los intereses de la comu­
nidad nacional, de manera que coexistan armónicamente
los intereses individuales y sociales”; además, señala los
principios a que se sujetará el nuevo Código: a) Principio
de la solidaridad humana, en virtud del cual “el ser huma­
no, por razón de su dignidad esencial y como ente dotado
de-libertad y autonomía, es la persona o sujeto de las re­
diciones jurídicas y por lo tanto titular de derechos y de-
.báres, sin distinción de sexo, nacionalidad, raza, credo po-
.¿htíco o Religioso, o condición social”, todo lo cual “induce a
organizar eí Derecho de las personas”... reconociendo “los
derechos de la personalidad dirigidos a la protección física
y ética en el seno de la comunidad” y, además, “las perso­
nas colectivas y otras afines”, b) Principio de la propie­
dad privada, que se regirá por la idea de que esta propiedad
- 103 -
está garantizada por la Constitución de 1967 y, a su vez, li­
mitada por la misma Constitución, c) Principio de la libertad
ncgocial o autonomía privada, en virtud del cual “el indi­
viduo puede regular, por libre determinación de su voluntad
y dentro del marco permitido por el ordenamiento, sus in­
tereses y asuntos particulares (de importancia económica),
por negocios jurídicos y especialmente por medio die^ces­
tratos”, autonomía que estará razonablemente limitada con
la idea de “mantener el equilibrio de las partes en ¿León-
trató, como garantía de la justicia contractual, mediante
protección adecuada del contratante más débil o que resul­
ta colocado en situación de inferioridad económica o situa-
cional... a fin de evitar que el contrato se convierta en ins­
trumento de opresión, de explotación o en fuente Ge ganan­
cias ilícitas”, y, además, que, “en genera! la actividad ne-
gocial contribuya dentro de su propia esfera ñ¡ desarrollo
económico o social del país y sirva al interés nacional”, c)
Principio de la transmisión patrimonial por causa de muer­
te, esto es mantener la sucesión intestada y testada, con­
servando el sistema legitimario, limitando la vocación he­
reditaria y atribuyendo la herencia vacante al Estado.7,
-J
El Pl2n General del nuevo Código sería el siguiente: Li­
bro 1°, “De las personas”; Libro 2’, “De los bieríás^de ¡a
propiedad y de los derechos reales sobre cosa ajena”; Li­
bro 3o, “De las obligaciones y de los contratos particulares”.
Libro 4o, “De la sucesión por causa de muerte”; y Libro 5°.
“De! ejercicio, protección y extinción de los derechos'7.
Por último, señalemos que el Plan General, que la Comi­
sión lo declara provisional, estará sujeto a modificacio­
nes futuras que imponga Ja marcha de la codificación.
Luego de redactar los Libros 3o, 4o y 5o del nuevo Có­
digo civil y de revisar e introducir muchas modificaciones v
adiciones al Anteproyecto de 1954 que, como sabemos, $ó-
lo comprendía los Libros 1° y 2°, la Comisión entregó su
trabajo, en los últimos meses de 1974, al Coordinador Ge­
nera! de las Comisiones Codificadoras, Dr. Morales Aguilar
-104 ■
 que intervino en la revisión fina! del nuevo Código quien
luego de hacerlo copiar, lo elevó al Ministerio de justicia’
El Gobierno Nacional promulgó el nuevo Código mediante
Decreto Ley N 12760, de 6 de agosto de 1975, junto cor. el
Cocngo de procedimiento civil, para que entren a regir el
2 de abril de 1976.
V - EL NUEVO CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO.
Se puede decir que el nuevo Código civil boliviano, vi­
gente desde el 2 de abril de 1976, tiene por fuente princi­
pal el Código civil italiano de 1942. En efecto: la distribu­
ción y materias de los 5 Libros ha sido tomado de aquel Có­
digo, como igualmente se ha inspirado y principalmente re­
producid0 numerosos artículos, aunque muchas veces con
modificaciones importantes y aún aparrándose de las solu­
ciones de su modeló italiano, pero, además, son igualmen­
te fuentes importantes el Código civil de 1831 abrogado por
el nuevo, y por tanto también el Código civil francés, que
fue fuente principal de aquel Código, así corno la doctrina
de us tratadistas y las soluciones de su jurisprudencia;
también han iuspirado no pocos artículos o instituciones el
Código civil alemán de 1900, el Código civil suizo de 1912,
el Código civil español de 1888, y otros europeos y ameri­
canos, etc. Y en algunos casos se encuentran nuevas orien­
taciones, propias de nuestro Derecho positivo constitucional:
todo el nuevo Código, en sus líneas o directrices maestras,
se inspira en las normas de la Constitución vigente de 1967.
Una atenta lectura de las páginas anteriores, nos de­
mostrará el valor de esas fuentes y el por qué la Comisión
adoptó como guía general al Código civil italiano de 1942,
junto con nuestro Código de 1831, el francés, el alemán, el
suizo, etc.
Lo que nos falta es esa publicación de los trabajos de
la Comisión Rcdactora del nuevo Código, que ella misma,
como ya lo dijimos, acordó la realizara el Ministerio de Jus­
- 105-
ticia. Es todavía tiempo de enmendar esa falta, y así ten­
dremos mayores luces para el estudio y aplicación del Co­
digo que nos ocupa.
A falta de mayor información, será ilustrativa la lectu­
ra del ensayo “El depósito, recensión de sus reformas en c*
nuevo Código civil boliviano”, del doctor Oscar Frerking Sa­
las, publicado en el “Libro homenaje a la Corte Suprema
de Justicia de Eolivia”, Vol. II de la “Biblioteca Jurídica ,
Sucre, 1977, p. 97 y ss., en cuyo punto 1 (Breves antece­
dentes), hace una sucinta mención de las fuentes inspirado­
ras del nuevo Código civil, además del mismo Código abro­
gado en 1831, cuyos preceptos, en parte, fueron mantenidos,
y fuera también del Código civil francés y la nca obra de
análisis de las obras y jurisprudencia franceses, de otras
que “han sido de gran utilidad e interés los aportes de fuen­
tes como especialmente la italiana, (tanto de su legislación
como de sus tratadistas), de mucha significación por sus en-
jundiosas reformas y por ser del mundo latino, que ha sa­
bido entroncar a su fuerte acervo jurídico las fecundas in­
fluencias principalmente de las.cementes francesas y tam­
bién alemanas, con su gran antecedente en el proyecto
franco-italiano de obligaciones y contraros de 1928; y así
otras cuales las mismas de origen alemán y suizo, de cono­
cida repercusión en el campo civil, y tantas más, entre
éstas las de nuestro orbe latinoamericano, particularmente
de aquellas que han experimentado notables innovaciones,
como la peruana, la brasileña, la argentina, etc.’:.
Reiteramos, pues, en consecuencia, que nuestro Código
civil tiene como fuente principal al Código civil italiano de
1942, pues los italianos en su Código han volcado, además
de su genio jurídico innato como hijos de los romanos, la
doctrina que se ha formado en Italia alrededor de su Códi­
go civil de 1865 (tomado del Código Napoleón), así como
de los pandectistas alemanes, pues aquellos han traducido
a los principales de la lengua alemana, los han estudiado
hecho investigaciones originales. El Código civil italiano
-106-

ha sido, pues, el producto de una rica y original doctrina
jurídica de los últimos 50 años anteriores a la redacción de
dicho Código civil.
El nuevo Código civil boliviano está dividido en 5 Li-
traíñn; el 1°j “De las personas” (73 arts., 1 al 73);
el 2% “De los bienes, de la propiedad y de los derechos
reales sobre cosa ajena” (217 arts., 74 al 290); el 3o, “De las
obligaciones” (709 arts., 291 al 999); el 4o, “De las sucesiones
por causa de muerte” (279 arts., 1000 al 1278); y el 5o, “Del
ejercicio, protección y extinción de los derechos” (291 arts.,
1279 al 1570).
■ VI - CODIGOS Y TEXTOS DE DERECHO
CIVIL BOLIVIANO.
Como una muestra del poco interés por los estudios
civilísticos en nuestro país, la producción bibliográfica so-
bre la materia es escasa. Sólo daremos a continuación una
guía de las ediciones del Código, civil y de los libros escri­
tos sobre Derecho civil. No intentamos siquiera una reseña
de !os ^nidios y monografías publicados en revistas y pe­
riódicos que no es este lugar para ello.
A. CODIGOS.
CODIGO CIVIL SANTA CRUZ, La Paz de Ayacucho,
Imprenta del Colegio de Educandos, 1831.
CODIGO CIVIL BOLIVIANO, (Ballivián), Sucre, Im­
prenta de Beeche, 1845.
CODIGO CIVIL BOLIVIANO, Comentado, concordado
y.anpt¿do por Melchor Terrazas, Sucre, 1885, Tipografía del
Cruzado. •—
CODIGO CIVIL BOLIVIANO, por Horacio Zamorano,
Sucre, 1890.
CODIGO CIVIL BOLIVIANO, por Enrique Mallea Bal­
boa, La Paz, 1906.
-107-
CODIGO CIVIL BOLIVIANO, por Carlos JA. del Castillo,
La Paz, 1923.
CODIGOS BOLIVIANOS (Código civil), por Ramón Sa­
linas Mariaca, La Paz, 1946.
CODIGO CIVILj Concordado por Hernando Sil?cs, San­
tiago, 1910.
CODIGO CIVIL BOLIVIANO, por Hugo Sandoyái'Saa-
vedra, La Paz, 1954.
CODIGO CIVIL BOLIVIANO, por Rene Canela), La
Paz, 1958.
CODIGO CIVIL D5 BOLIVIA, Estudio pieliminaf por el
doctor Carlos Terrazas Torrez, Madrid, 1959.
CODIGO CIVIL, Edición oficial, Imprentas Offset Color
SRL., La Paz, 1975 (es el Código vigente).
CODIGO CIVIL, concordado y anotado con arreglo a
¡a Edición oficial, por Carlos Morales Guillen, Edit. Los Ami­
gos del Libro, La Paz - Cochabamba, 1977. (Que sepamos, es
el único en su género hasta ahora publicado, inclusive con
casos de jurisprudencia resueltos conforme ¿1 Código civil
anterior, lo que es una demostración de cómo el ntré£o Có­
digo civil ha mantenido las instituciones fundamef*á¿es de
ese Código y las soluciones de la jurisprudencia nacional).
Existe una segunda edición revisada y ampliángB-gis-
bert & Cía. S. A., Libreros Editores, La Paz, 1982, aplique
hacemos referencia en las citas de estos “Apuntes*...”**
CODIGO CIVIL, Codificación Banzer, Publicación ofi­
cial, Gaceta Oficial de Bolivia, La Paz, 1980.
B. DICCIONARIOS.
DICCIONARIO RAZONADO DEL DERECHO CIVIL
BOLIVIANO, por Agustín Aspiazu, La Paz - Santiago, 1885.
DICCIONARIO, JURIDICO Y ADMINISTRATIVO DE
BOLIVIA, por el Dr. Angel P. Moscoso, 2 tomos, Sucre, 1908.
 APUNTES DE DERECHO CIVIL BOLIVIANO, por
DICCIONARIO DE LEGISLACINN BOLIVIANA, por Raúl Romero Linares, Parte general, 2a Ed., revisada, Im­
Ernesto Palza S., La Paz, 1919.
prenta Universitaria, Sucre, 1969.
DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA BOLIVIANA,
Carlos Arce Brown y Jaime Urculle R T. I, La Paz, 1959, y T 5. ESTUDIOS JURIDICOS sobre temas de los nuevos Có­
II, La Paz, 1981. digos bolivianos civil y de procedimiento civil, por Raúl
Romero Linares, Pastor Ortiz Aíattos, Wálter Afórales
DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA. NACIONAL, Aguilar, Rodolfo Virreira Flor y Oscar Frerking Salas, ‘'Bi­
por Mariano Yelma, La Paz, 1967. blioteca de la Corte Suprema”, Vol. I, Sucre, 1977.
C. TEXTOS GENERALES DE DERECHO CIVIL. LIBRO HOMENAJE A LA CORTE SUPREMA DE JUS­
PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES DEL DERECHO TICIA (en su sesquicentenario): temas relativos al acto de su
Y COLECCION DE DEFINICIONES DEL CODIGO CIVIL instalación y períodos históricos de la vida judicial de la Re­
VIGENTE, por José Terrazas y Cabrera, Cochabamba, 1857. pública, y comentarios referentes a la nueva legislación civil
boliviana, “Biblioteca Jurídica de la Corte Suprema”, Vol. II,
DOCTRINA POPULAR Y LEGISLACION CIVIL DE Sucre, 1977. (Contiene 10 monografías escritas por otros tan­
SOLIVIA, por Melchor Terrazas, Chile, 1887. tos catedráticos y juristas).
NOCIONES DE DERECHO CIVIL BOLIVIANO, por PRIMERAS JORNADAS JUDICIALES en homenaje al
Melquíades Loayza, La Paz, 1887. sesquicentenario de la Corte Suprema de Justicia, “Biblioteca
PRINCIPIOS DE DERECHO CIVIL, por José Palma y V, Jurídica de la Corte Suprema”, Vol. III, Sucre, 1977. (Con­
La Paz, 1906. tiene sugerencias para la mejor aplicación y comprensión
de los nuevos Códigos civil y de procedimiento civil).
LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO CIVIL BOLI­
VIANO, por Julián V. Afontellano, La Paz, 1928.
LOS CONTRATOS EN EL DERECHO CIVIL BOLIVI­
ANO, por Julián V. Alontellano, La Paz, 1942.
DERECHO CIVIL BOLIVIANO, Las Personas, por Ro­
dolfo Virreira Flor, Cochabamba, 1942.
VISTAS DE CONJUNTO SOBRE EL DERECHO CIVIL
VIGENTE EN BOLIVIA, por Germán AIcndoza, Sucre, 1942.
DERECHO CIVIL BOLIVIANO, por Carlos Terrazas
Torrez, La Paz, 1958.
DERECHO CIVIL BOLIVIANO - DERECHO DE FA­
MILIA, por José Antonio Zegada Viscarra, Catedrático de
Derecho civil, Ed. Canelas, Cochabamba, 1962, T. I, y II.
-110-
-109-

4. LAS FUENTES DEL DERECHO.
I - ACEPCIONES DE LA PALABRA “FUENTE”
B DEL DERECHO.
Ordinariamente llamase “fuente” al origen o nacimien­
to de un determinado caudal de agua que luego sigue su
curso.
En este sentido metafórico se toma la palabra “fuente”
del Derecho, que es, “en general, el origen, o (en sentido
traslaticio) el manantial de donde nace el derecho objetivo”
(MESSINEO, T. I,p. 64).
Sabemos que -según PLANIOL- “se llama Derecho
positivo a las reglas jurídicas que están en vigor en un Es­
tado, cualquiera que sea su carácter particular, Constitu­
ción, leyes, decretos, ordenanzas, costumbres, jurispruden­
cia. Estas reglas son “positivas” en el sentido de que cons-
' tituyen un objeto de estudio concreto y cierto; son conoci­
das, tienen un texto, una fórmula fija y precisa, resultan de
?un conjunto de hechos y de nociones de cuya existencia no
vpuede dudarse” (Introducción, N° 4, p. 26).
*Ahora bien, las “fuentes” del Derecho civil positivo bo­
liviano pueden tomarse en dos sentidos: uno, que podría­
mos llamar histórico, se refiere a los antecedentes patrios o
extranjeros que le han servido de base para su formulación,
y así decimos que las fuentes del Derecho civil boliviano
son nuestro Código civil de 1831, abrogado por el vigente,
-111-
diversa legislación y doctrina extranjeras, el Código civil ita­
liano de 1942 y sus comentaristas; y otro, que podríamos
llamar normativo, que se refiere a las normas jurídicas o
reglas de Derecho que integran nuestro ordenamiento jurídi­
co positivo en la rama denominada Derecho civil»
En este segundo sentido, las "fuentes” pueden ser2ma-1
teriales o formales. MESSINEO, las denomina de producción
o de conocimiento, respectivamente. Las fuentes materia­
les serían cienos datos o hechos de la vida social (estándares,
axiológicos, convicciones, movimientos de opinión, ctc.)-que
contribuyen a determinar el contenido de las normas jurídi­
cas. Las fuentes formales son, en cambio, los hechos crea­
dores de una norma jurídica, o como dice PLANIOL “las di­
ferentes formas por medio de las cuales se establecen las
reglas jurídicas” (Introducción, p. 29).
Por eso BONNECASE ha podido decir: “Si se quiere
analizar una regla de derecho, es imprescindible distinguir
entre la substancia de que está hecha y la forma qué revis­
te para imponerse. Ahora bien, son las fuentes materiales
(BONNECASE llama reales) de las reglas de Derecheras que
suministran la substancia de la norma, en tanto que} como
el mismo término lo indica, las fuentes formales dah-r?. esta
substancia una expresión adecuada. Las reglas de Derecho
no se imponen socialmente sino cuando revisten una f^rma
determinada, cuándo llevan consigo una etiqueta quejón-
tiene en sí, de pleno derecho, los caracteres específicos de
toda norma, regla de derecho, particularmente la fuerza"*eje­
cutiva. Las fuentes formales son, pues, las formas obligato­
rias y predeterminadas que deben adquirir inevitablemente
las reglas de conducta externa para imponerse socialmente
mediante el poder coactivo del Estado” Introducción ai es­
tudio del Derecho, México, 1944, p. 120).
MESSINEO adhiere a BONNECASE al manifestar que
“Deben distinguirse las fuentes de conocimiento, es decir,
los medios materiales, de los que resultan, y con los cuales
se ponen de manifiesto, las fuentes jurídicas, de las fuentes
- 112 -

de producción que son. los poderes, (o las fuerzas sociales)
que crean y forjan las normas, estatuyéndolas (“poniéndo­
las”, y de ahí: derecho “positivo”, esto es, estatuido), o sea
determinando su contenido y confiriéndole carácter de obli­
gatoriedad, además de carácter de certeza” (T. I, p. 64).
Para la doctrina italiana son fuentes de conocimiento:
la ley, los usos, en determinados casos la equidad, el estatu­
to de la persona jurídica y otras menores. Y son fuentes de
producción: los órganos especiales legislativos y aun admi­
nistrativos, la Iglesia Católica, la voluntad privada, etc.
II - LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO.
Tradicionalmente, y sin discusión alguna, suelen con­
siderarse como fuentes formales del Derecho a la Ley y a la
costumbre; y se añaden, como expresiones materiales del
mismo, que desempeñan un papel muy .activo en la elabo­
ración del Derecho, a la jurisprudencia, a la doctrina y a la
práctica extrajudicial.
Esta manera de ver y considerar a las fuentes normales
del Derecho ha sido ya superada por la doctrina contempo­
ránea, particularmente a partir de los estudios y plantea­
mientos de KELSEN, AÍERKL y VERDROSS, quienes han
construido la teoría de la unidad de producción del Derecho
positivo vigente en un país dado dentro de una jerarquía
de normas, cada una de jerarquía inferior a la que le pre­
cede, a partir de la norma jurídica fundamental, que es la
Constitución Política del Estado, hasta las normas indivi­
dualizadas tales como las resoluciones judiciales y adminis­
trativas, y los contratos. En. consecuencia, “las mencionadas
fuentes se disponen según una denominada escala jerárqui­
ca” (MESSINEO, T. I, p. 66).
Fuente formal o fuente de conocimiento del Derecho ci­
vil boliviano es la ley como única expresión de primer gra­
do. Fuentes formales auxiliares o fuentes de conocimiento
auxiliares son: los usos, la equidad, la jurisprudencia y la
doctrina.
-113-
Nuestro Código civil vigente no tiene un P z>o.
nar que se ocupe de la ley, sus fuentes y sus e ec .
misión redactora estimó que esta materia, que P -
a todas las leyes (normas), no sólo a las civi es, -
objeto de una ley especial a redactarse postenormen
este motivo, ya que no existe esta ley, aun no podemos ocup
nos de la costumbre como fuente de Ja ley.
Dice el Profesor ROMERO LINARES en su estudio ínédi
to “Fuentes de Conocimiento Doctrinales y Normativas del
Código civil” que “nuestro ordenamiento jurídico privado, y
por tanto nuestro Código civil de 1975, es un producto cul­
tural, un fenómeno histórico, que se ha formado por la con­
fluencia sucesiva de corrientes romanas y germanas que
llegaron a nuestra Patria primero durante I2 Colonia y lue­
go en la República”, y afirma que para una comprensión
cabal a nuestro actual Derecho civil, es necesario conocer
sus fuentes, es decir, las fuentes de conocimiento, llamadas
también históricas, citando entre estas fuentes de conoci­
miento a la Constitución Política de 1967 y al Código civil
de 1831 que nos rigió por cerca de un siglo y medio, ya que
“el actual Código civil se sujetó a las muchas importantes
reglas de Derecho privado y de Derecho económico conte­
nidas en la Constitución de 1967” lo que ha dado como re­
sultado que su aplicación “no ha ocasionado dificultad al­
guna”, asimismo, porque en el Código vigente se mantie­
nen la gran mayoría de las soluciones del Código anterior,
“soluciones firmemente asentadas en la conciencia jurídica
nacional, a través de una práctica forense y jurisprudencial
perfeccionada en un proceso de aplicación sesquicentena-
ria, esa jurisprudencia es explicada en la Cátedra para
ilustrar las soluciones o los alcances del actual Código, es
invocada por los abogados defensores para fundar sus cri­
terios, es incorporada en sus libros y escritos por los estu­
diosos del Derecho patrio y por los comentadores del Códi­
go, y es, finalmente, aceptada y aplicada por los jueces y
tribunales de la Nación.
- 114-

Manifiesta el Profesor Dr. ROMERO LINARES que una
otra fuente de conocimiento del Código civil de 1975 es la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de octu­
bre de 1948 y también el Código civil italiano de 1942, mo­
delo del nuestro. Y se pregunta, al igual que muchos juris­
tas, catedráticos, comentaristas, escritores, casuísticos, jue­
ces y magistrados: ¿por .qué el Códice civile? “Y esta pre­
gunta ha abierto el camino a otras, como éstas: ¿No podían
haber servido mejor a este fin otros Códigos, como por ejem­
plo el alemán o el suizo que tanto prestigio mundial han al­
canzado en este siglo, inspirando a numerosos Códigos ci­
viles1 modernos? O bien: ¿No-podía haberse intentado com­
poner úna obra nativa, auténticamente nuestra, en vez de
imitar b copiar a Códigos extranjeros obedeciendo a esa in­
clinación alienante que nos caracteriza? Y quizás hasta esta
última: ¿Por qué no se ha trabajado el nuevo Código fun­
dándolo en el materialismo histórico y dialéctico acogiendo
las soluciones del Derecho soviético o de una cualesquiera
de las Democracias Populares?”. La respuesta 2 estas inte­
rrogantes las da el Profesor FRANZ WIEACKER en su “His­
toria del Derecho privado en la edad moderna” al indicar en
forma perspicaz que “en el Códice civile de 1942 están las
orientaciones francesa y alemana, más Ja suiza de 1907 que,
a fin de cuentas, es también germana porque, en gran par­
re se inspira en el Código civil alemán de 1896. Y concluye
diciendo el ilustre Profesor Emérito de las Universidades de
San Francisco Xavier de Chuquisaca y de San Andrés de
La Paz que “por otra parte, la lectura y estudio del Códi­
go civil de 1975 nos demuestra que, si bien ha copiado mu­
chos artículos del Códice civile, además de seguir su siste­
mática de no contar con una Parte General, igual que el Có­
digo suizo, también cierros artículos los ha mejorado y, en
muchos- casos, se ha apartado de sus soluciones adoptan­
do; en cambio, las más recientes establecidas por la doc­
trina científica y la jurisprudencia francesa y boliviana.
Esto ha sido posible y se explica por la evolución del pensa
miento jurídico boliviano desde la Colonia a nuestros días,
y que ahora resumimos así: el Derecho romano, origen pri­
-115-
mero de nuestro derecho, se incorporó a nuestras prácticas
jurídicas por “imposición” española durante el Coloniaje, a
través principalmente de las Siete Partidas de ALFONSO X
el Sabio; y más tarde, ya en la República, se formó, la con­
ciencia jurídica boliviana con el Código civil de 1831, copia
en su mayor parte, como sabemos, del Code civil de 1804.
No es de extrañar, pues, que luego de habernos nutpido del.
Derecho romano durante tres Siglos, en la Coloniaíjy apli­
cado después en la República las soluciones del- Derecho
francés por espacio de 145 años, por “asimilación”;de esas
corrientes, se hubiera formado un Derecho propio. Por esta
razón podemos hablar válidamente de un derecho civil boli­
viano y, consiguientemente, de un Código civil boliviano”.
A. LA LEY- El estudio de la ley desborda amplia­
mente la limitación a que se impone el Derecho civil. La ley
regula las materias más diversas del Derecho público y del
Derecho privado, “es manifestación de la voluntad de la
autoridad pública y por tal título su estudio dev^áde del
Derecho público” (MAZEAUD, Parte 1, Vol. I, p. 121 j.
•»
El Código civil francés reglamentó la materia en el Tí­
tulo preliminar, pasando, por tanto, al Código civil 'abroga­
do; por esta razón, y nc otra, la teoría general de’Táúey se
enseñaba en el Derecho civil.
r A - »• .
.i
El Código civil italiano de 1942, al no contar con ufT Títu­
lo preliminar no tomó en cuenta a la ley y sus. principios,
por considerarlos de índole o carácter general (es decir, pa­
ra todos los derechos). En el mismo sentido el vigente Códi­
go civil boliviano.
a. DEFINICION - Daremos la siguiente de PLANIOL:
“Puede definirse la ley como una regla social obligatorio,
establecida con carácter permanente por la autoridad pú­
blica y sancionada por la fuerza” (Vol. III, p. 96).
De la definición anterior, tenemos los caracteres de la
ley que son los siguientes:
-
- 116-
 1 la lea es una regla social obligatoria-
La obligación supone -dice PLANIOL- una voluntad que
manda y una voluntad inferior c.ue obedece”. Esa voluntad
superior es el Estado; la voluntad inferior, el súbdito Es
obligatoria porque se impone a todo el mundo; la inobser­
vancia cíe la ley, es sancionada de diversos modos. Una
ley que no fuera obligatoria,, a la cual no hubiera que es­
tar sometido, no tendría fuerza alguna; no sería, en una pa-
labra, una ley. F de su publicación hasta su abrogación a todos los indivi­
Todas las leyes (que por definición son obligatorias') se
dividen en leyes imperativas, y en leyes supletorias. Estas
ultimas, como las primeras, son obligatorias, pero no son
obligatorias de la misma manera. En efecto: la ley impera­
tiva ordena o prohíbe (ley prohibitiva); el individuo está so-
metido a ella y no puede eludirla. En cambio la ley suple­
toria no se impone a los individuos más que si su voluntad
n-. se ha expresado en sentido contrario. La mayor parte
de las leyes del Derecho civil son supletorias, es decir, que
suplen la voluntad de las partes que han guardado silencio
sobre una situación particular determinada.
2Ü LA LEY ES ESTABLECIDA POR LA AUTORI­
DAD PUBLICA.- Esto es por un Poder del Estado que tiene
la facultad de dictar leyes. En la mayor parte de los países.,
esta facultad está conferida privativamente al Poder Legis­
lativo. Pero la ley en sentido material puede también ser
dictada por el Poder Ejecutivo (Decretos Supremos) o por las
Municipalidades (Ordenanzas).
3o LA LEY ES SANCIONADA POR LA FUERZA PU­
BLICA.- Es decir, la ley está dotada de coercibilidad. Esto
la distingue de las normas morales que, si bien también son
obligatorias, no pueden ser impuestas por la fuerza: Algu­
nas veces las leyes son preventivas, esto es que previenen
la realización de un hecho, por ejemplo, un amotinamien­
to, una subversión; generalmente las leyes son represivas, es
decir, que imponen una sanción a quien las viola: multa,
reclusión, prisión, etc., en el campo del Derecho penal; y en
el del Derecho civil, la nulidad de los actos contrarios o vio-
latorios de las normas que señalan las leyes, indemniza­
ción de daños y perjuicios destinados a reparar los daños
causados por un hecho ilícito, etc.
4C LA LEY SE ESTABLECE CON CARACTER PERMA­
NENTE Y GENERAL.- Es decir, que dura y se impone des­
duos y no a ciertas y determinadas personas. No conspira
contra la generalidad de la ley el hecho de que ella sea
dictada para ciertas profesiones o actividades, por ejemplo,
el Código de comercio que es para los comerciantes o acti­
vidades mercantiles y el Código del trabajo que es para em­
pleados y empleadores, ya que sus normas se aplican a to­
das las personas desde el momento en que se dedican al
comercio o actúan como empleados o empleadores.
b. LEY EN SENTIDO MATERIAL Y LEY EN SENTIDO
FORMAL.- Se ilama ley en sentido material s toda dispo­
sición jurídica escrita de carácter general: en esta categoría
entran (por su materia), la Constitución Política del Estado,
las leyes propiamente dichas, los Decretos Supremos, las
Resoluciones Supremas, las Ordenanzas Municipales, etc.
Ley en sentido formal (por su forma) es la norma jurídica
emanada solamente del Poder Legislativo con sujeción a los
preceptos constitucionales, ya sea general o particular.
c. FORMACION DE LA LEY- La formación de la ley
en sentido formal es tema de Derecho constitucional. Para
su validez, debe sujetarse a las prescripciones contenidas en
la Constitución Política de! Estado.
Conforme a la atribución Io del artículo 59 de la Consti­
tución, corresponde al Poder Legislativo dictar leyes, abro­
garlas, modificarlas e interpretarlas. La iniciativa, sanción,
promulgación y publicación de las leyes se sujetan al trá­
mite establecido por los artículos 71 al 81 de la Carta Mag-
- 118-

na. Do acuerdo a este último artículo 81 “la ley es obligato­
ria desde el día de su publicación, salvo disposición con­
traria de la misma ley”. Nos remitimos a dichos artículos.
d. LOS PROBLEMAS DE LA IRRETROACTIVIDAD
DE LA LEY Y DE CONFLICTO DE LEYES EN EL ES­
PACIO.—Una ley rige en un determinado tiempo (desde su
publicación hasta su abrogación) y en un determinado espacio
(el ámbito territorial donde el Estado ejerce su imperium).
Sin embargo, un acto jurídico negocial nace durante la vigen­
cia de una ley, y sus efectos se producen cuando está en
vigencia una nueva ley, que sustituye o modifica la anti-
. gua; ¿por cuál de estas leyes se regirán dichos efectos, por la
ley antigua o por la nueva? A este problema se refiere la
. teoría de la irretroactividad de la ley. Por otra parte, el ám­
bito territorial de la ley hace que ella deba aplicarse a to­
aos cuantos en dicho territorio vivan, nacionales y extran­
jeros; empero, si un boliviano, por ejemplo, celebra un con­
trato en Buenos Aires y sus efectos deben surtir en La Paz
y en Lima, ¿por qué ley se regirán el contrato y sus efec­
tos? Esto crea el problema del conflicto de leyes.
El problema de la irretroactividad de las leyes se estudia
en Introducción al Derecho (tema general para todas las
ramas del Derecho y no especial del Derecho civil), y el del
conflicto de leyes en el espacio, es tema de Derecho Inter­
nacional privado. Nos remitimos, pues, a esas especialida­
des, para evitar repeticiones inútiles. Sin embargo, dedica­
remos algunas explicaciones esenciales (muy someras, por
cierto) a cada uno de estos temas.
Io IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.- El artículo 38 de
la Constitución Política del Estado sienta el principio de.que
“La ley sólo dispone para lo venidero y no tiene efecto re­
troactivo, excepto en materia social cuando lo determina ex­
presamente, y en material penal cuando beneficia el delin­
cuente”. Esa norma sienta un doble principio: por una parte,
la ley rige los actos del porvenir, los venideros, desde el
- 119 -
momento de su publicación hacia el futuro; y por otra par­
re, no rige los actos pasados, o sea que no tiene efecto re-
jroaqtivo... . £
De acuerdo a la teoría clásica, se dice que una ley es retro­
activa cuando pretende modificar derechos adquiridos; no
lo es cuando solamente modifica o suprime mera ^Expecta­
tivas. Un derecho es adquirido; si somos titulares dermis-
mo, cuando ha sido efectivamente incorporado entufes tro
patrimonio; una mera expectativa es un derecho nó’.ejerci-
tado, del cual no somos aún titulares, como ocurre,'por
ejemplo, con el derecho de poder heredar a un hermano,
que es una mera expectativa, ya que esa esperanza puede
frustrarse ya que porque me excluye en el futuro otroLeie-
dero más próximo (puede tener un hijo, y este heredero me
excluye) o porque se dicte una ley que suprima la sucesión
colateral.
Resumiendo: estando el principio de la írretroáSiividad
consagrado en la Constitución, el legislador no puede dic­
tar leyes retroactivas; y, en el supuesto de que las dicte,
ellas serán inconstitucionales, excepto en los C2sos ¿previs­
tos por el citado artículo 38.
2o CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO - EljCódi-
go civil consagra algunas reglas de Derecho intejugreionai
privado que son:
TESTAMENTOS DE LOS EXTRANJEROS Y TESTA­
MENTOS CELEBRADOS POR BOLIVIANOS EN PAIS
EXTRANJERO.— Los testamentos otorgados en Solivia por
extranjeros y los testamentos otorgados en el extranjero por
bolivianos (para que surtan efectos en Bolivia), se confor­
marán a las reglas convenidas en los tratados celebrados por
la República, a falta de ellos a la ley boliviana, y subsidiaria­
mente a las normas del Derecho internacional privado (arr.
1143 - I). Los bolivianos residentes en el extranjero podrán
testar de acuerdo a las normas del país en que se encuen­
-120-

tren, o de acuerdo a las leyes bolivianas siempre que se
otorgue el testamento en las agencias diplomáticas o con­
sulares de Solivia (art. 1143 - II).
DOCUMENTOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO-
El. artículo 1294 - I, del Código dice: “Los documentos pú­
blicos, otorgados en país extranjero según las formas allí
establecidas, tendrán el mismo valor que los extendidos en
Solivia si se hallan debidamente legalizados”. Consagra el
principio del locus regit actum. Y el mismo artículo, en su
parágrafo II añade: “Los otorgados por bolivianos en el ex­
tranjero ante agentes diplomáticos o consulares de Bolivia,
serán válidos si están hechos conforme a las leyes boli­
vianas’ . Sin esfuerzo, se nota que este segundo parágrafo sólo
es aplicable a los bolivianos. Y así será válido el poder que
un boliviano otorgue ante el Cónsul de Bolivia en Buenos
Aires (para juicios en Bolivia, por ejemplo); pero no lo será
el que otorgue un extranjero, el cual deberá ajustarse a lo
prescrito en el parágrafo I - del artículo 1294.
SENTENCIA S EXTRANJERA S EN LA HIPOTECA JUDI­
CIAL.- El artículo 1371 dice: “Se puede inscribir una hipo­
teca sobre la base de sentencias pronunciadas por autori­
dades judiciales extranjeras, en cuanto el tribunal bolivi­
ano llamado por ley, haya mandado cumplir, salvo que las
convenciones internacionales dispongan otra cosa”. El man­
dato judicial de ejecución de la sentencia extranjera, emana
de una resolución de la Corte Suprema de Justicia (arts. 552
y ss.j del Procedimiento civil).
e. LEYES DEL ORDEN PUBLICO.- Del ordenamiento
jurídico se infiere que las leyes que interesan al orden públi­
co y a las buenas costumbres, no se pueden renunciar por
convenios particulares, principio que se hallaba establecido
en el artículo 5 del Código civil abrogado.
Para entender el sentido de esta regla, es necesario que
hagamos algunas consideraciones previas.
-121-
En primer lugar, todo acto jurídico negocial es pro ucto
de una o varias voluntades. Para la creación ae un ac o
jurídico unilateral (testamento, por ejemplo), bilateral (com­
praventa, por ejemplo) o plurilateral (constitución de hipo­
teca, por ejemplo), juega un papel importante la volunta .
Sin voluntad no hay acto jurídico. Esta voluntad creadora
del acto jurídico goza, en principio, de amplia libeitad. Se
conoce con el nombre de autonomía de la voluntad o liber­
tad contractual, la cual se halla limitada solamente por cier­
tas reglas relativas al orden público o a las buenas costum­
bres; en otras palabras: la voluntad es autónoma, libre y
sólo está limitada por la ley. La regla es todo lo que la ley
no prohíbe está permitido. Esta regla está consagrada por el
artículo 32 de la Constitución que dice: “Nadie será obliga­
do a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden ni
a privarse de lo que ellas no prohíban”.
En segundo lugar, ¿qué debe entenderse por leyes de
orden público y qué por leyes que interesan a las buenas
costumbres?
Nosotros diremos -siguiendo a PLANIOL- que una ley
es de orden público cuando está motivada por un interés
genera), cuando responde a un interés colectivo, en oposi­
ción a las leyes que sólo tienen en cuenta un interés priva­
do o particular. Porque responden, a un interés general, co­
lectivo, las leyes de orden público no se pueden renunciar
por convenios particulares, porque son leyes imperativas
(supra, este Sumario 2,1.). De donde resulta que toda ley im­
perativa es de orden público. De esta naturaleza son, nece­
sariamente, todas las leyes de Derecho público; y en el De­
recho privado, son de orden público: lc, las leyes relativas
al estado y a la capacidad de las personas; 2a. las relati­
vas a los actos de disposición sobre el propio cuerpo (art.
7, I); 3°, las referentes a los derechos de la personalidad
(art. 21); 4°, las relativas a la organización de la propiedad
(art. 105,1); 5°, las referentes al derecho de familia (art. 5, C.
f.); 6°, las relativas a las solemnidades en ciertos contratos,
- 122-

corno la escritura pública en la hipoteca voluntaria o la an­
uí es is por ejemplo (art. 491) y las referentes al contrato de
trac ajo y relaciones laborales en general, motivo por el cual
c articulo 162 de la Constitución consagra la regla de que
Las disposiciones sociales son de orden publico. Serán
retroactivas cuando la ley expresamente lo determine. Los
derechos y beneficios reconocidos en favor de los traba­
jadores no pueden renunciarse, y son nulas ras conven­
ciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos’*.
Buenas costumbres son los principios morales corrientes
jn un determinado lugar y momento al-que deben ajustar­
se todas las personas, y que no pueden renunciarse por
; convenios particulares. “No se asume como norma de las
• buenas costumbres la moralidad en sentido abstracto, de­
ducida de principios de razón, sino la que la opinión común,
vigente en un, determinado “ambiente” considera y practi­
ca como tal (la denominada ética social). (MESSINEO, T. II.
P-481).
B. LOS USOS Y LA EQUIDAD- Consideramos a los
usos y a le equidad como fuentes formales o de conocimien­
to auxiliares del Derecho civil, junto a ia jurisprudencia v
a la doctrina. For supuesto, mantienen su valor de fuente
tan sólo cuando expresamente las reconoce la ley. Como
ejemplo citaremos las normas siguientes del Código: Artícu­
lo 517: “En caso de duda... el contrato a título oneroso (de­
be ser interpretado) en el sentido que importe la armoniza­
ción equitativa de las prestaciones”; artículo 520: “El con­
trato debe ser ejecutado de buena fe y obliga no sólo a lo
que se ha expresado en él, sino también a todos los efectos
. que deriven conforme a su naturaleza, según la ley, o a fal-
de ésta, según los usos y la equidad”; artículo 460: “El
} silencio constituye manifestación de voluntad soló cuando
los usos o las circunstancias lo autorizan como tal...”; ar­
tículo 666: “Los cónyuges durante el matrimonio, o los con­
vivientes durante la vida en común, no pueden hacerse en­
tre sí ninguna liberalidad, exceptuando los que se conformen
- 123 -
a los usos”; artículo 989: “II. Si el perjudicado no ha podido
obtener el resarcimiento de quien estaba obligado a la vigi­
lancia, el autor del daño puede ser condenado a una indem­
nización equitativa”; artículo 874: “El contrato de albergue
puede comprender sólo él albergue o además los alimentos,
según lo convenido o los usos, mediante la re ti ibucióji-res­
pectiva”; artículo 535: “La pena puede ser equitativtíl&nte
disminuida por el juez, si se ha cumplido en parte lawjiga-
ción principal...”
- fc.-i ■
Por supuesto que la equidad es sólo fuente auxilí&.’del
Derecho civil en casos de excepción, entendiendo estojen el
sentido de que por inexistencia de normas preestablecidas
se encomienda al juez que se atenga a la equidad para en­
contrar el principio que tiene que aplicar. “Hoy día se obser­
va cada vez con mayor intensidad la tendencia a aplicar las
normas generales al caso concreto con un criterio de huma­
nidad e igualdad, adaptando aquéllas 2 las circunstancias
concretas propias de cada caso” (TRABUCCHI, T., Ifp. 25)
El uso no es una fuente auxiliar a la que se debe recu­
rrir para llenar todas y cada una de las lagunas que tiene
la ley. Su eficacia se reduce a que en las maieriaVjegula-
das por la ley sea expresamente designada para normarla.
■6 "'■i. *.i.
C. LA JUPJSPRUDENCIA- En una acepción,
bra significa Ciencia del Derecho (inris pnidentia), yx§» éste
sentido se dice Academia de jurisprudencia, Doctoren Ju­
risprudencia. Otra acepción de la palabra jurisprudencia es
la doctrina sentada por los tribunales en sus decisiones. En
este último sentido hablamos de la jurisprudencia como
fuente auxiliar del Derecho.
Según nuestro sistema constitucional, los Federes del
Estado son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, deter­
minándose que “la independencia y coordinación de estos
Poderes es la base del gobierno” (art. 2 in fine de la C.PE.).
El Poder Legislativo tiene la atribución de dictar leyes, abro­
-124-
garlas, modificarlas e interpretarlas; el Poder Ejecutivo, eje­
cutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y
órdenes convenientes; y el Poder Judicial, administrar justi­
cia aplicando las leyes pertinentes.
El artículo 1319 del Código civil, referente a la cosa juz­
gada, establece la regí 2 de la relatividad de las sentencias, o
sea que no surte efectos sino entre las mismas partes (y sus
causahabientes) y no dañan ni aprovechan a terceros. Y
máfe aún disponiendo el artículo 192 - 2 del Código de pro­
cedimiento civil que todo juez y magistrado, en sus senten­
cias, citará las leyes en que son fundadas, y el artículo 193 del
mismo cuerpo de leyes adjetivas norma que ningún juez
puede excusarse fallar en las causas sometidas a su juzga­
miento, bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de
la ley, debiendo siempre pronunciar sentencia según los
principios generales del Derecho, ¡a equidad que nace del
ordenamiento jurídico del Estado o aplicando por analogía
las disposiciones que comprenden casos semejantes al he­
cho particular que ocurra.
Frente a todas estas disposiciones, ¿puede hablarse de
k jurisprudencia como de una “fuente” del Derecho? Si,
porque el juez al aplicar una norma general (la ley) crea otra
norma jurídica individualizada (la sentencia); por otra parte,
los casos particulares fallados por Jos jueces, cuando ad­
quieren cierta uniformidad, pierden su sentido de casos aisla­
dos, desaparecen las personas de los litigantes y se crea
para casos iguales o semejantes uña doctrina, generalizada,
aplicable a los casos restantes que tuviera que conocer el
juzgador, (infra, Sumario 18).
En la organización judicial de nuestro país, y a fin de
uniformar los criterios jurídicos en la administración de jus­
ticia, existe la Corte Suprema que es un Tribunal de Casa­
ción y no de instancias; sólo conoce por infracción de ley
expresa y terminante. Las decisiones uniformes y coinciden-
tes de la Corte Suprema forman la jurisprudencia. Es ver­
dad que esta jurisprudencia no obliga ni siquiera a los jue­
-125-
ces de instancia, pero tanto los jueces como los litigantes
tratarán de ajustar sus decisiones y sus alegatos a dicha
jurisprudencia so pena de que la Corte Suprema case los
auto: recurridos de nulidad cuando se aparten de la doc­
trina sentada er. este Alto Tribunal.
D. LA DOCTRINA.- Llámase doctrina a las opiniones
de los jurisconsultos expresadas en ios libros de Derecho y
en las cátedras de las Universidades.
“La opinión corriente es que la ciencia jurídica, esto es
las opiniones de. los jurisconsultos y tratadistas, no puede
constituir fuente del Derecho sino en tanto que el mismo De­
recho positivo la reconoce como tal. Otra cosa presupondría
atribuir a los juristas aquella competencia legal creadora de
Derecho que sólo corresponde por naturaleza a los órganos
estatales especialmente calificados p2ra ello. Sin embargo,
con la misma unanimidad se reconoce que como fuente in­
directa su eficacia es indiscutible. El legislador y el juez se
inspiran de hecho, muy frecuentemente, en las concepciones
jurídicas dominantes entre los tratadistas” (L. LECAZ LA-
CAMBRA: Filosofía del Derecho, Barcelona, 1951, p. 438).
En efecto, cuanto más grande es la autoridad del juris­
consulto, más influencia tienen sus opiniones en los Tribu­
nales y los Parlamentos. Los jueces al pronunciar sentencia,
y los legisladores al dictar leyes invocan y se inspiran en
las teorías y opiniones de los jurisconsultos. Igualmente los
abogados, en sus alegatos, apoyan sus puntos de vista en
la opinión de los tratadistas de Derecho.
Es verdad que la opinión de un jurisconsulto, por gran­
de que sea su autoridad, no obliga al juzgador ni al legis­
lador. Empero, y a pesar de ello, las decisiones de unos y
otros tratan de acomodarse a las opiniones de esas perso­
nas versadas en el Derecho y que, teóricamente, sintetizan
la ciencia del Derecho, que es ciencia precisamente por esa
sistematización del saber jurídico.
-126-
 III PROCESO DE CREACION DE LAS NORMAS
INDIVIDUALIZADAS.
La ley es “fuente” de normas generales del Derecho;
empero, las resoluciones judiciales y administrativas, y los
testamentos y contratos son “fuentes” de normas individua­
lizadas del Derecho. En efecto, y de acuerdo a la teoría de
HANS KELSEN, hoy admitida por todos los juristas, el
juez al aplicar en sus sentencias una norma general (la ley),
crea una norma individualizada de rango inferior (la sen­
tencia); de igual manera, en los testamentos y en los con­
tratos en que el testador o las partes, respectivamente, al
'.inoyerse dentro de los límites autorizados por la ley, y al
Aplicarla, crean también normas jurídicas individualizadas.
Al aplicar una norma de rango superior se crea una norma
dr rango inferior (véase LUIS RECASENS SICHES, Tratado
general de Filosofía del Derecho, Edit. Porrúa S. A., México,
J 959, p. 281 y ss.).
-127-
5. APLICACION DEL DERECHO,
INVESTIGACION SOBRE LA
EXISTENCIA DE LA NORMA
E INTERPRETACION DE 3U
LA LEY. ' ¿ág.
I - TECNICA JURIDICA: POR FORMULACIÓN
Y POR APLICACION DE NORMAS.
La palabra técnica viene de la voz priega tejné, que sig­
nifica arte. Todas las artes, tanto las manuales o industriales
cuanto las bellas artes, poseen una técnica que consiste c-n el
empleo de medios específicos, de procedimientos idóneos,
para el logro de sus finalidades. El herrero, el albañil, el ar­
quitecto, el músico, el pintor, etc., tienen que recurrir al uso
de una técnica propia de cada una de esas actividades pa­
ra lograr sus fines específicos, es decir, sus propósitos prác­
ticos o artísticos. Otro tanto ocurre en el campo delTferecho:
la técnica jurídica consiste en el manejo adecuado,idóneo,
de los medios que permiten alcanzar los objetivo^pr'opios
del Derecho. O como dice MESSINEO: “Técnica jurídica es
el método específico para la inteligencia del Derécno: y se
dice “método específico” porque el mismo se vale dé inge­
niosidades absolutamente particulares” (T. I, p. 114)/-.; •/*/
Estos objetivos propios del Derecho se pueden alcanzar
por formulación y por aplicación de normas. La técnica de
la formulación de normas, que también recibe el nombre
de técnica legislativa, es el arte de la formulación o elabo­
ración de las leyes; la técnica de la aplicación de normas, o
técnica jurídica estricto sensu (que es la única a la que ha­
remos referencia en lo sucesivo), es el arte de la aplicación
del Derecho positivo a casos singulares.
- 128-
 II - SUPUESTO JURIDICO Y CONSECUENCIA
DE DERECHO.
Toda norma jurídica general consta de dos partes: una
primera que se llama supuesto jurídico, y una segunda que
recibe el nombre de consecuencia de Derecho. Por eso toda
norma jurídica general puede formularse así: si es A, de­
be ser B.
El supuesto jurídico es la hipótesis contenida en la nor­
ma de cuya realización dependen las consecuencias de De­
recho previstas en la misma. La consecuencia de Derecho
es el resultado de la realización de la hipótesis contenida
en la norma.
Toda norma jurídica general contiene siempre una o
más hipótesis (supuesto) de cuya realización dependen las
consecuencias previstas en la misma norma (consecuencia);
estas consecuencias siempre se traducen en el nacimiento, o
la transmisión, o la modificación, o la extinción de faculta­
des (derecho subjetivo) o deberes (obligaciones).
Ejemplo: el artículo 984 del Código, dice: “Quien con
un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño in­
justo (supuesto), queda obligado al resarcimiento” (conse­
cuencia). O sea, que si se realiza la hipótesis contenida en
la norma (supuesto de que uno cause daño a otro), se pro­
duce la consecuencia (el deber de reparar ese daño). Si es
A, debe ser B.
Estas consecuencias de Derecho son imputadas necesa­
riamente a determinados sujetos de derecho, pues las cosas
nunca pueden tener facultades (derechos subjetivos) ni de­
beres (obligaciones). (Véase acerca de la imputación norma-
Ltiva: LUIS RECASENS SICHES, Tratado general de Filosofía
el Derecho, p. 264; EDUARDO GARCIA MAYNEZ, Intro-
iucción al estudio del Derecho, 26a Edic., Edit. Porrúa S. A.,
México, 1977, p. 319, N'J 162).
III - SILOGISMO JURIDICO DE APLICACION
DE LA NORMA.
En la aplicación de una norma general, encontramos
dos momentos distintos: 1.- La comprobación de que un
hecho realiza la hipótesis contenida en el puesto de una nor­
ma; y 2.- La atribución o imputación de las consecuencias
norma* ivas consecuencia de Derecho’) a determinadas per­
sonas. E>e donde resulta que el razonamiento de aplicación
de una norma general es de tipo silogístico: la premisa ma­
yor está constituida por la norma genérica (tanto el supues­
to jurídico cuánto la consecuencia de derecho), la menor,
por el juicio que declara realizado el supuesto de la norma,
y la conclusión, por el que imputa las consecuencias de de­
recho a los sujetos implicados en el caso.
Ejemplo: Premisa mayor, quien con un hecho doloso o
culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obliga­
do al resarcimiento (art. 984).
Premisa menor, Primus ha causado daño injusto con un
hecho doloso a Secundus; luego.
Conclusión, Primus queda obligado al resarcimiento (da­
ños y perjuicios).
(Una mayor información puede verse en LEHMANN,
Parte general, p. 87, parág. 814; GARCIA MAYNEZ, Intro­
ducción..., p. 321, N° 163).
IV - EL PROCESO DE APLICACION DE LA NORMA.
La aplicación del Derecho objetivo a casos concretos,
que se encuentran en manos del juez, se sujeta a una serie
de procesos y exámenes referentes a: 1) Investigación sobre
la existencia y validez de la norma; 2) Interpretación y, en
su caso, integración (cuando se presentan las denominadas
lagunas de la ley); 3) Retroactividad e irretroactividad de la
ley; y 4) Conflicto de leyes en el espacio.
- 130-

En efecto: el juez, y también en su caso el estudioso
del Derecho (un profesor, un tratadista) tiene, previamente,
cuando se le presenta un caso concreto, que indagar si exis­
te una norma aplicable a ese caso concreto, y si esa norma
está vigente; en seguida, debe interpretar esa norma y, en
su caso, integrar el ordenamiento jurídico en los casos de­
nominados de lagunas de la ley; por último, tiene que exa­
minar si la norma a aplicarse es o no retroactiva, y si no
está en conflicto con leyes extranjeras. Este no es un orden
al que tiene que ceñirse, sino simplemente una enumera­
ción en el proceso de aplicación de la norma jurídica.
: í ¿ V - OBLIGACION DE JUZGAR.
El juez está obligado a juzgar, esto es a conocer y fa-
'’llar en las demandas que se someten a su jurisdicción y
conocimiento. Exista o no norma aplicable al caso, debe fa­
llar. Por ningún motivo puede dejar de hacerlo. Esta ob­
ligación está consagrada en el artículo 193 del Código de
procedimiento civil, que dice:
'‘El juez no podrá dejar de fallar en el fondo de las cau­
sas sometidas a su juzgamiento, bajo pretexto de falta, oscu­
ridad o insuficiencia de la ley, ni salvar los derechos de
los litigantes para otro proceso. Deberá fundar su sentencia
en los principios generales del derecho, las leyes análogas
o la equidad que nace del ordenamiento jurídico del Estado”.
Se ve, pues, cómo el juez lo primero que debe hacer es
investigar sobre si existe o no ley aplicable al caso que se
ha sometido a su juzgamiento; si existe, procede sobre esta
. base su labor de aplicación de la norma; si no también de-
^•be pronunciar sentencia, sin que le sirva de excusa esa fal-
de'íey, ni siquiera el que ella fuera oscura o insuficiente,
-pues para estos casos debe regirse por la equidad que nace
Üei. ordenamiento jurídico del Estado, aplicando las dispo­
siciones que comprenden casos semejantes al hecho particu­
lar que ocurre. Integra, pues, el ordenamiento jurídico usan­
do de los principios generales del Derecho, de la equidad y
de la analogía.
-131-
VI - INVESTIGACION SOBRE LA EXISTENCIA
Y VALIDEZ DE LA NORMA.
El juez no sólo debe saber qué leyes aplicar al caso
litigado, sino que además debe saber si la ley aplicable
está vigente y si tiene validez. Esta investigación gotee la
existencia y validez de la norma jurídica se halla íntima­
mente ligada a las teorías sobre la irretroactiyidad yTobre
inconstitucionalidad de las leyes. Acerca de la irretroaotivi-
dad, supra Sumario 4.
VII - INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
DECRETOS Y RESOLUCIONES.
En su función legisladora, el Poder Legislativo debe
obrar dentro de los límites señalados por la Constitución Po­
lítica del Estado; y el Poder Ejecutivo, al dictar sus Decretos
y Resoluciones, debe hacerlo dentro de los límites-señala­
dos por la ley. Sin embargo, uno y otro de estos£poderes
pueden dictar leyes, decretos y resoluciones contrarios a la
Constitución o la Ley, respectivamente; en estos \c|sos, se
conocen con el nombre de leyes, decretos y resoluciones
inconstitucionales. . -¿je
■•*
En virtud de la atribución 5° del artículo 127 de ífCons­
titución Política del Estado (Artículo 111, atri.btición'¿&e la
Constitución de 1880), se demanda la inconstitucionalidad
de una ley, decreto o resolución, en juicio de puro derecho,
ante la Corte Suprema de Justicia: El Código de procedi­
miento civil vigente regla el proceso de inconstitucionalidad
o inaplicabilidad de las leyes, y dice que este recurso.pro­
cede en todos los casos en que uña persona individual o
colectiva “se creyere agraviada por los efectos de una ley,
decreto o cualquier género de resolución”, podrá interponer
la demanda ante la Corte Suprema de Justicia pidiendo se
declare la “inaplicabilidad” de la ley, decreto o resolución
por ‘‘inconstitucional" en todo o en parte en el caso concreto
que< se discute (art. 754). La demanda deberá ser dirigi­
da contra la persona natural o jurídica, que se amparare o
-132-

pretendiere ampararse o aprovecharse de la ley, decreto o
resolución tachados de inconstitucionales, o contra la auto­
ridad que las hubiera dado cumplimiento o pretendiere eje-
cutarlos (en. 755). El artículo 756 establece que el trámite
se regirá por el indicado pan el juicio ordinario de puro de­
recho, Por ultimo, el artículo /57 dispone que una vez pre­
sentadas la réplica y la duplica, el Fiscal General de la Re­
pública emitirá dictamen en un plazo máximo de 40 días; en
similar plazo la Corte Suprema de Justicia pronunciará sen­
tencia, la que se concretará a declarar la inaplicabilidad de
la disposición tachada de inconstitucional “al caso particu­
lar y concreto debatido”.
Por otra parte el artículo 228 de la Constitución (artícu­
lo 138 de la Constitución de 1880), dispone que la Constitu­
ción Política del Estado es la ley suprema ¿el ordenamiento
jurídico nacional, y que los tribunales, jueces y autoridades
la aplicarán con preferencia a las leyes y éstas con prefer­
encia a cualesquiera otras resoluciones. Este precepto está
en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Organiza­
ción Judicial que también establece el mismo principio de
preferencia en la aplicación de disposiciones legales. Sin
embargo, el citado artículo 4 de la Ley de Organización Ju­
dicial, establece además el principio universal de que las
leyes de carácter especial se aplican con preferencia a las de
carácter general.
Los siguientes párrafos del Informe elevado por la Exce­
lentísima Corte Suprema de Justicia al Senado de la Nación,
en 1884, nos dan la doctrina exacta de estos preceptos cons­
titucionales:
“Ei texto constitucional a cuya aplicación y desarrollo
se contrae el proyecto, es el siguiente: *Art. 111.- Son atri­
buciones de la Corte Suprema:... 2o Conocer en única ins­
tancia de los juicios de puro derecho, cuya decisión depen­
de de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las le­
yes, decretos o cualesquier género de resoluciones”. Seme­
jante disposición responde cumplida y satisfactoriamente el
- 133-
propósito de garantizar el respeto a la Constitución, mante­
niendo a los Poderes del Estado dentro de la órbita que res­
pectivamente les está trazada.
“El Poder Legislativo dicta las leyes, y sólo él las abro­
ga, modifica o interpreta.
“El Poder Judicial 2plica la ley en las cuestion’es con­
cretas que se lleva ante él; ni puede abrogarlas, ni modifi­
carlas. Alas como el principal deber del juzgador es discer­
nir cuál sea la ley aplicable a cada cuestión, a fin de que
ésta no sea definida por leyes derogadas, o que no ema­
nen de fuente legal, la Constitución, sin salir de los princi­
pios sentados, atribuye ese discernimiento a la Corte Supre­
ma, no en todo evento, sino cuando los interesados recusan
de inconstitucionalidad la ley por la que debe decidirse su
litigio. Es pues indispensable, según el artículo, que exista
un caso particular concreto en el cual aplicarse o no la ley
tachada. Si se permitiese conforme al proyecto, deducir de­
mandas directas de inconstitucionalidad, en abstracto o de­
nunciadas únicamente de perjuicio y agravios especia ti cios,
y sin que haya interés o derecho actualmente herido por
la ejecución de la ley, para que la Corte Suprema las re­
suelva también directamente, se invertirían los principios
constitucionales, confiriendo al Poder Judicial la potestad de
revisar y corregir los actos de los otros Poderes.
“La Corte Suprema actual, consecuente con el texto y el
espíritu del artículo transcrito, e inspirándose en I?. práctica
de la Corte Federal de la Gran República del Norte, a cuya
perseverante labor debe principalmente ésta la consolida­
ción de su régimen constitucional genuino, sólo conoce
cuando ocurre un litigio particular, y lo decide rehusando la
aplicación de la ley impugnada si, a su juicio, es inconstitu­
cional; pero no la deroga, ni la anula. La Ley subsiste, por­
que la decisión de la Corte no rige sino dentro de los lími­
tes del proceso, en términos que para cada caso que ocu­
rra, aunque sea idéntico, son necesarios nuevo juicio y nue­
va sentencia.
- 134-

“De esta manera; la Corte Suprema, sin ejercer fun­
ciones legislativas sino judiciales, deja en la práctica inefi­
caz la disposición que pronto o tarde llega a ser retirada
por quien expidió sobrepasando la valla constitucional, y
anulada por quien para ello tiene autoridad.
En orden al procedimiento, tampoco deja ninguna du­
da el artículo. Es el del juicio ordinario de puro derecho.
Si la cuestión de la inconstitucionalidad se ha suscitado
ante un juez inferior, remite éste el expediente a la Corte
Suprema, en estado de sentencia, y después que las par­
tes hayan producido sus pruebas y alegatos. En los demás
casos.-^1 interesado promueve el juicio ante la Corte Supre­
ma, acompañando los justificativos de la demanda, y diri-
gicñdo'sc ño contra el cuerpo Legislativo, no contra el Poder
Ejecutivo -o el Fiscal General que ha de concurrir accesoria­
mente en ejercicio de su ministerio, sino contra la persona
que, en perjuicio suyo, hace o trata de hacer actualmente
efectiva la disposición inconstitucional; sea individuo par­
ticular o agente ejecutor oficial de la ley o resolución.
“A más del artículo transcrito, la Constitución registra
el siguiente: “Art. 138.— Las autoridades y tribunales apli­
carán esta Constitución con preferencia a las leyes y éstas
con preferencia a cualesquier otras resoluciones”.
“Y tal es la nueva garantía de.respeto a la Constitución
y a las leyes, establecida en aquellos casos que rigurosa­
mente no son inconstitucionales en el sentido del artícu­
lo 111, sino de colisión de disposiciones contradictorias, en
la escala indicada. Si el cuerpo legislativo expide alguna
ley opuesta a una disposición constitucional; si el Poder Eje-
cutiyo .da un reglamento que modifica, altera o contradice a
la ley, *.fel -juez ante quien se lleva la causa, la. decide por
la Corisfíúición en el primer caso, y la ley en el segundo,
excusando el recurso de inconstiiucionalidad ante la Corte
Suprema”.
“La Comisión que me honré en presidir-dice VIRREIRA
FLOR- nada nuevo ha aportado en los artículos 754 a 757
-135-
del Código de Procedimiento Civil vigente. Lo único nuevo,
y que en realidad adquiere especial relieve, es que se han
incorporado aquellos conceptos en el artículo de un código,
con el deseo de evitar graves y lamentables error-es pasa­
dos”. (PROCESOS Y RECURSOS PREVISTOS EN LA
CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO en “5 Estu­
dios Jurídicos”, Vol. I, de la “Biblioteca Jurídica” déja Corte
Suprema de Justicia, Sucre, 1977, pp. 92 - 93).. " '■
VIII- CONCEPTO DE INTERPRETACION Y CLASES
DE INTERPRETACION DE LA LEY.
Interpretar -dice GARCIA MAYNEZ- es desentrañar el
sentido de una expresión. Se interpretan las expresiones, para
descubrir lo que significan. La expresión es un conjunto de
signos; por ello tiene significación”. (Introducción al estu­
dio del Derecho, p. 325. N° 167).
Interpretar la ley es, pues, descubrir el sentido que
encierra. La ley es una forma de expresión; y esta 'expre­
sión está constituida por el conjunto de signos escritos so­
bre el papel, que forman los artículos del Código ó£lps ar­
tículos de una ley suelta. En consecuencia, lo qué se in­
terpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentgo de
los mismos, esto es su significación. '-
Esta interpretación de la ley puede ser- hechat-por los
órganos autorizados por la Ley Constitucional o pollos es­
tudiosos del Derecho. De donde resulta que existen dos cla­
ses de interpretación: 1°, por vía de autoridad, que se sub­
divide en interpretación judicial y legislativa o auténtica; y
2°, interpretación doctrinal.
A. INTERPRETACION DE AUTORIDAD,
INTERPRETACION JUDICIAL.- Es la que realizan
los jueces y se halla contenida en las sentencias que pro­
nuncian. La interpretación judicial sólo tiene fuerza obliga­
toria para los partes que han intervenido én*el juicio. El juez
-136-

que falló una causa aplicando la ley en un sentido deter­
minado, no está obligado a fallar otra causa en igual sen­
tido: él siempre es libre de realizar la interpretación que juz­
gue más conveniente y adecuada.
Si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema no tiene
fuerza obligatoria sino para las partes litigantes, ejerce in­
fluencia en la doctrina, en la legislación y en el criterio de
los jueces inferiores, los cuales, aunque no haya ley que les
obligue, deberán ajustar sus fallos al criterio de la Corte
Suprema porque, de no hacerlo así, corren el riesgo de que
sus decisiones y autos sean casados por la Corte Suprema. *
b) INTERPRETACIÓN AUTENTICA Ó LEGISLATIVA.-
Es ¡a que realiza el Poder Legislativo (art. 59, atrib. la C.RE.),
mediante la dictación de una ley en la cual se señalan el
sentido y alcance de la ley interpretada. Por una ficción es­
pecial, las leyes interpretativas son consideradas de la mis­
ma fecha que las leyes interpretadas; en consecuencia, ja­
más podrá decirse que una ley interpretativa es retroactiva,
desde el momento en que los casos ya juzgados y definidos
están bajo el imperio de la cosa juzgada y no pueden ser
modificados. Empero, si dos contratantes, por ejemplo, en­
tendieron que una ley dada tenía el significado A, y el le­
gislador interpreta esa ley diciendo que tiene el sentido B,
los contratantes no podrán alegar que entendieron de diver­
sas maneras de como interpretó la ley el legislador.
B. INTERPRETACION DOCTRINAL.
Esta interpretación se encuentra contenida en los Tra­
tados de Derecho, en las lecciones de los .Catedráticos y
en las Revistas jurídicas. A estas opiniones escritas u ora­
les se denomina doctrina, palabra que también, según
JOSSERAND, denota al conjunto de personas que partici­
pan en la labor interpretativa; un mismo vocablo, pues, sirve
para designar la obra y el autor.
- 137-
La interpretación doctrinal es, según PLANIOL,
libre de todas y la más fecunda, puesto que es pura
teórica y se desenvuelve sin trabas de ninguna clase.
La interpretación doctrinal no tiene fuerza o íg -
toria, ni el juez ni las personas particulares están 01
gadas a seguir la doctrina de los jurisconsultos. No obs­
tante, la doctrina puede influir, como en efecto ímlu-
ye, en el criterio del juzgador, y su mayor o menor
fuerza moral dependerá del prestigio intelectual del in­
térprete. Por otra parte, como ya sabemos, la doctrina
es la más fecunda de las fuentes inspiradoras del juez
y del legislador, y ha contribuido y contribuye a la evolu­
ción y desarrollo del Derecho.
IX. MÉTODOS DE INTERPRETACION.
Sabemos que interpretar la ley es descubrir el sentido
que encierra. Pero, ¿qué debe entenderse por sentido de la
ley? He aquí el problema fundamental para cuya solución
los juristas han ideado diversos métodos. Unos propugnan
que el sentido de la ley no puede ser otro que la voluntad
del legislador (hay que indagar cuál es esa voluntad); y los
otros que buscan no la voluntad (intención subjetiva) del le­
gislador, sino el sentido lógico objetivo de la ley, como ex­
presión del Derecho.
Enseguida veremos algunos de estos métodos.
A. MÉTODO TRADICIONAL O EXEGETICO.
El método tradicional o exegético se funda en estos dos
principios: 1° El culto al texto de la ley. Este principio queda
suficientemente relevado con las siguientes frases de los
exégetas más notables del Code Napoleón. BUGNET decía*
“No conozco del Derecho civil, sólo enseño el Códien d¿
Napoleón”: LAURENT afirmaba: “Los Códigos no dejfn nt
da al arbitrio del interprete; éste no tiene ya por misión ha-
- 13S-

gún los principios generales del flerecho, la equidad que
nace del ordenamiento jurídico o aplicando por analogía
las disposiciones que comprenden casos semejantes al hecho
particular que ocurre (art. 193 Pdto. civ.).
B. MÉTODOS MODERNOS DE INTERPRETACION.
El método tradicional de interpretación de la ley (ya en
su forma exegética, ya en su modalidad dogmática), que
sometía al juez al un vasallaje incondicional al legislador,
cuya voluntad debía buscar, produjo reacciones numerosas
desde fines del siglo pasado, y en años recientes no han
fallado propósitos de renovación, por lo que los tratadistas
propugnaron la necesidad de dar al juez un campo de acción
más amplio y digno de la altura de su.función augusta de
administrar justicia. Así, nacieron diversos métodos, cuyas
diferencias entre ellos derivan fundamentalmente de la con­
cepción que sus defensores tienen acerca de lo que debe
entenderse por sentido de los textos, así como de las doctri­
nas que profesan sobre el Derecho en general. De los mu­
chos métodos nos ocuparemos solamente de los siguientes:
a. MÉTODO DE LA EVOLUCION HISTORICA.- Este
método parte de la idea de que el objeto de la interpreta­
ción no es descubrir la intención del legislador, como pre­
tendía el método tradicional, puesto que lo que han pensa­
do los legisladores, numerosas y muchas veces en desa­
cuerdo, es intrascendente para el Derecho. La ley es ante
todo un producto del medio social, de la época en que se
la dicta, una aspiración de la comunidad;, el legislador no
es sino su órgano y vocero. La ley una vez promulgada se
incorpora al medio social: la ley y la sociedad se influyen
recíprocamente, y de esta manera el Derecho evoluciona
juntamente con la sociedad que también evoluciona y cam­
bia. En consecuencia, el intérprete de la ley debe buscar
su significado más razonable y beneficioso y que mejor se
acomode a los nuevos, tiempos y a las necesidades de la
sociedad vigente. “Este método, sin embargo, presupone
-141-
una legislación envejecida. Si se trata de legislación de fe­
cha reciente (como lo es actualmente, casi por entero, nues­
tra legislación de Derecho privado), faltaría el presupuesto
para la aplicación de este método” (MESSINEO, T. I, p. 108).
b. MÉTODO DE LA LIBRE INVESTIGACION CIEN­
TIFICA.- Este método fue propugnado por FRANCISCO
GENY en su famoso iibro “Método de interpretación y fueú-
tes del Derecho privado positivo”. Concuerda con el método
tradicional al afirmar que en principio es necesario aplicar la
ley en su sentido original, respetando la intención del legis­
lador, y no deformarla como pretende el método de evolución
histórica (histórico = evolutivo para MESSINEO), porque
de esa manera se corre el peligro de caer en la arbitrarie­
dad judicial. Empero, si la ley no da una solución clara y
expresa, es necesario en este caso recurrir a las otras fuen­
tes del Derecho, sin torturar inútilmente los textos legales.
Esas otras fuentes formales son, para GENY, la costumbre,
la tradición (jurisprudencia y doctrina antigua) y la autori­
dad (jurisprudencia y doctrina moderna). Por último, si tam­
poco con esas fuentes se da solución al caso, el juez proce­
de a lo que GENY llama la libre investigación científica,
esto es que mediante el examen de la naturaleza positiva
de las cosas, debe decidir el litigio aplicando la norma que
él dictaría si fuera legislador. Es decir, que el juez queda
autorizado a crear él mismo la norma. “Tal criterio carece
de consistencia en el orden teórico, ya que el interprete, si
se mantiene en su papel de intérprete, no tiene la posibili­
dad lógica de crear el Derecho: y, además, no es admisible
en los países donde el juez está llamado solamente a apli­
car la norma (principio de la división de los poderes), no a
crearla, salvo que esté autorizado expresamente para ello;
pero, en tal caso, el juez se transforma en legislador y deja
de ser intérprete” (MESSINEO, T. I., p. 113). El Código civil
suizo ha recogido estas ideas de GENY estableciendo en su
artículo 1 que a falta de disposición aplicable, el juez sé
pronunciará según el derecho consuetudinario, y en ausen­
cia de éste, por las reglas que él establecería como si fuese
legislador.
-142-

cer el Derecho. El Derecho está hecho... Su única misión
consiste en interpretarlo”. DEMOLOMBE exclamaba: “¡Los
textos ante todol Publico un curso del Código de Napoleón.
Tengo, pues, por objeto interpretar, explicar el Código de
Napoleón mismo, considerado como ley viva”. 2o El predo­
minio de la intención del legislador en la interpretación del
texto de la ley.- El intérprete sólo debe buscar la intención
del legislador, la que encontrará ya sea en las palabras
mismas de la ley, en su espíritu; no le es, pues, lícito apar­
tarse de esa intención.
El método exegético puro es el que se ha reseñado lí­
neas arriba; los métodos dogmáticos y ecléctico están den­
tro de los métodos modernos de interpretación.
He aquí cómo soluciona sus problemas de interpretación
el método tradicional exegético:
a. EXISTENCIA DE LEY CLARA Y EXPRESA.- En este
caso tanto el juez como el jurisconsulto deben aplicarla es­
trictamente y en el sentido que resulta de sus términos. Ha­
biendo ley clara y expresa, no le es posible al juzgador
darle otra interpretación, por injusta que parezca la ley. Se­
gún el tratadista SALVAT: “Hay un caso, sin embargo en
que por excepción es permitido apartarse del sentido literal
de la ley, a saber: cuando está claramente demostrado que
el legislador ha querido establecer una cosa distinta de la
que resulta de las palabras de la ley. En tales casos, la in­
terpretación jurídica nos llevaría en realidad a violarla, so­
pretexto de observarla estrictamente”.
\He aquí dos ejemplos:
“Los tribunales tuvieron que interpretar un decreto
relativo a la policía de ferrocarriles, que prohibía a los via­
jeros ascender o descender “cuando el tren esté completa­
mente parado”. El texto estaba claro; sin embargo, los tri­
bunales no han vacilado en condenar a los viajeros que su­
- 139-
ben o bajan antes de que el tren esté completamente para
do” (H. L. y J. MAZEUD, Parte I, Vol. I, N9T10, p. 166).
2- “En el andén de una estación ferroviaria de Polo­
nia había un letrero que transcribía un artículo del regla-1
mentó de ferrocarriles, cuyo texto rezaba: “Se prohíbe el pa-
so al andén con perros”. Sucedió una vez que alguien iba
a penetrar en el andén acompañado de un oso. ‘El,remplea-!
do que vigilaba la puerta le impidió el acceso. Pfot'estó ¡2
persona que iba acompañada del oso, diciendo que aquel
artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén
con perros, pero no con otra clase de animales; y de ese
modo surgió un conflicto jurídico, que se centró en torno a
la interpretación de aquel artículo del reglamento”. (LUIS
RECAS EN S SICHES, “Tratado general de Filosofía del De­
recho”, Ed. Pórrua, México, 1959, p. 645). Se resolvió que ese
artículo era aplicable a los osos y a cualquier otro animal
doméstico o peligroso.
b. EXISTENCIA DE LEY OSCURA O DUDOSA - Cuan-1
do la ley es oscura o dudosa, entonces el juez está en la
obligación de interpretarla, estableciendo su verdadero sen­
tido. Para ello el juez debe tener en cuenta los cuatro ele­
mentos siguientes: Io El gramatical, que estudia el lenguaje-
mismo de que se vale la ley, debiendo darse preferencia al
sentido técnico y no vulgar de las palabras; El. lógico,
que estudia las relaciones que deben existir entrevias dife­
rentes partes de una ley, para fijar su intención y Espíritu;
3° El histórico, que estudia la historia del establecimiento
de una ley para expresar el criterio que informó a los legis-1
ladores (en este caso resulta muy importante el estudio de
los trabajos preparatorios y las opiniones vertidas por los
codificadores); y 4o El sistemático, que recurre al espíritu ge­
neral de la legislación con el fin de determinar el sistema
en su conjunto.
c. FALTA DE LEY EXPRESA.- Cuando la ley no com- ’
prende expresamente el caso debatido o, en otros términos,
no existe ley expresa, el juez debe pronunciar sentencia se- 1
-140-
 e. MÉTODO DE LA ESCUELA LIBRE DEL DERECHO -
La tendencia propugnada por GENY encontró su expresión
maxima en el método de la Escuela Libre del Derecho, que
cuenta con muchos matices: para unos, si el texto es cia­
to, debe aplicar la ley, y sólo en los casos de no existir ley,
o ser dudosa, actuará libremente; para otros, el juez puede
iallar inclusive en contra de la ley si la solución dada por
ésta fuera manifiestamente injusta.

£1 Derecho moderno res presenta dos ejemplos: una

circular de la Corte Suprema de Rusia de 1927 ordenaba a
los jueces fallar si es necesario en contra.de la ley si los in­
tereses de ios trabajadores así lo exigían, o si lo impone la
pohticaíge^eral del Estado o el espíritu de la legislación so­
viética; en^Alemania, el nacional socialismo adoptó la teo­
ría de que él juez puede y debe apartarse de un texto legal
que según el sentimiento personal del intérprete repugna a
aquello que él considera como la expresión de la voluntad
colectiva del pueblo; el juez debía preguntarse ¿COMO DE­
CIDIRIA EL FUHRER EN MI LUGAR? (Especialmente
para la Escuela Libre del Derecho y las Doctrinas de RAD-
BRUCH y KELSEN véase de GARCIA MAYNEZ “Intro­
ducción al Estudio del Derecho”, Capítulo XXVI, pp. 347
y ss.).
Los métodos modernos de interpretación, a los que nos
referimos anteriormente, “tienden a afirmarse, el uno con
exclusión del otro; y que, despojados de las exageraciones
que indudablemente contienen, pueden, en^ determinados
casos, proporcionar una útil ayuda” (MESSINisO, T. I, p. 107).

■ V•

. 'K. ....

-143-
 SEGUNDA PARTE

DE LAS PERSONAS O SUJETOS

DE LOS DERCHO

6. PERSONAS INDIVIDUALES.
J - CONCEPTO DE PERSONA Y DE PERSONALIDAD
V JURIDICA
A Dijimos ya que en toda relación jurídica existen nece­
sariamente, el sujeto del derecho, que puede ser activo o
pasivo, y e] objeto del derecho. Añadimos que solamente
las personas son sujetos de derecho. En consecuencia, es
necesario que sepamos qué son las personas jurídicamente
consideradas. Y así diremos persona es todo ser capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones. De donde resulta
que I2 persona titular del derecho es el sujeto activo y la
persona que debe soportar ese derecho es el sujeto pasivo
(supra Sumario 1). Por tanto, persona y sujeto de derecho,
son la misma cosa, son sinónimos. Para MESSINEO “equi­
valente de SUJETO es ante todo, la persona, o sea el ser
humano, el hombre o persona humana o persona física”.
(T.II,p. 88).
La palabra persona deriva del término personae, que
designa la máscara que usaban los actores teatrales en
;Roma que permitía saber el personaje que encarnaba, el
gpápel que desempeñaba en .escena. Actualmente la pala-
?. bra persona designa el sujeto activo o pasiva del Derecho,
■ al ser que desempeñaba un papel un rol en la vida jurídica.
La personalidad es la aptitud para llegar a ser sujeto de
derechos y obligaciones (H. L. y J. MAZEAUD, Primera
Parte, Vol. II, N° 438, p. 3) CASTAN TOBENAS (T. I, p.
136), dice: “Se es persona, se tiene personalidad” Y según
-147-
ENNECCERUS y NIPPERDEY “la personalidad no es un de­
recho (subjetivo), sino una cualidad jurídica, que constituye
la condición previa de todos los derechos y deberes”.
II - DIVISION DE LAS PERSONAS: INDIVIDUALES
Y COLECTIVAS. .
Son personas no solamente los seres humanosV^Sino
también las colectividades de seres humanos o de* trenes
jurídicamente organizados y elevados por ley a la catego­
ría de personas, “son consideradas por asimilación sújetos
las personas jurídicas, es decir, algunos agregados dé per-
sonar y algunos conjuntos de bienes, que están destinados
a particulares fines” (MESSINEO, T. II, p. 89). De donde re-
sulta que las personas son de dos clases: Individuales, na­
turales o físicas, y colectivas, jurídicas o morales. Sobre es­
tas últimas cifra Sumario 13.
III - IGUALDAD CIVIL DE TODAS LAS PERSONAS.
Todas las personas gozan de igualdad civil, es^décir de
personalidad, sin distinción de nacionalidad, sexo, edad,
raza, religión e ideas políticas o filosóficas. Esta-igualdad
civil está expresamente consagrada en la Constitución Po­
lítica del Estado en los artículos 6, 7 y 8. El artículo jó dis­
pone que “todo ser humano tiene personalidad yxapacidad
jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los derech'á^ li­
bertades y garantías reconocidas por esta Constitución,*sin
distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o
de otra índole, origen, condición económica o social, u otra
cualquiera. La dignidad y la libertad de la persona son in­
violables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del
Estado”. El artículo 7 enumera los derechos fundamentales
de la persona y el 8 sus deberes.
El Código civil en su artículo 21 dice que cualquier li­
mitación a los derechos de la personalidad es nula cuando
va contra el orden público o las buenas costumbres.
-148-

Sin embargo, han renido que transcurrir muchos siglos
hasta lograr esta legítima conquista de la igualdad civil de
las personas, debido, sobre todo: 1, a la división de castas,
2, al reconocimiento de la esclavitud, primero, y de la ser­
vidumbre, después; y 3, al trato diferente dedo a naciona­
les y extranjeros en ciertas legislaciones, inclusive la nues­
tra en los primeros años de la República.
£1 artículo 5 de la Constitución establece que: “No se
reconoce ningún genero de servidumbre y nadie podrá ser
obligado a prestar trabajos personales sin su pleno consen­
timiento y justa retribución. Los servicios personales sólo
podrán ser exigibles cuando así lo establezcan las leyes”.
IV - PERSONAS POR NACER.
El principio de la existencia de las personas individua­
les tiene dos períodos: 1, el de las personas por nacer, o sea
la existencia natural que se inicia en el preciso momento
en que los espermatozoides del ser masculino fecundan el
óvulo del ser femenino; y 2, el del nacimiento de la persona.
A. PROTECCION DE LA VIDA Y DE LOS DERECHOS
DEL QUE ESTA POR NACER.
La existencia de las personas individuales comienza
desde el momento de su concepción. En consecuencia, la
ley resguarda a la persona por nacer con una doble finalidad:
a. PROTEGER LA VIDA DEL QUE ESTA POR NACER.-
Por eso nuestras leyes civiles, penales y sociales tienen una
serie de disposiciones tendentes a ese fin. Por ejemplo, se­
gún el Código civil abrogado, el nombramiento de curador
especial (curator ventris) si a la muerte del marido la mujer
se encuentra encinta; el castigo penal del aborto que se
condena como delito; la licencia que goza la madre em­
pleada o trabajadora con treinta días de anticipación al
alumbramiento, etc.
- 149 -
Existcn dos conceptos del aborto: el médico y el legal.
Desde el punto de vista médico, el aborto es la expulsión o
extracción del claustro materno de una criatura no viable,
porque si es viable toma el nombre de parto prematuro.
Desde el punto de vista legal, el aborto es la expulsión o
extracción del producto de la concepción en cualquier épo­
ca de la vida intrauterina. Este aborto puede ser espontá­
neo o provocado. El espontáneo y el provocado por una ne­
cesidad médica, como la de salvar ra vida de la madre, no
es castigado por la ley. Lo es, en cambio, el aborto provo­
cado de carácter criminal, o sea aquel que se obtiene con
el propósito de interrumpir la vida intrauterina del feto, en
una palabra, de eliminarlo de la vida.
b. PROTEGER LOS DERECHOS DEL QUE ESTA POR
NACER - Las personas, desde el momento de su concep­
ción, son capaces de adquirir derechos, por ejemplo de he­
redar. Inevitablemente, estos derechos están subordinados a
la condición de que nazcan con vida, aunque inmediata­
mente mueran (art. 1- II).
A la persona concebida se le aplica el adagio: “infans con­
ceptos pro nato habetur quoties de conmodis ejus agitur”
(el concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea
favorable). Este adagio que no se halla escrito en el Código
anterior, obra en favor del concebido, no en su contra. El
Código civil vigente tomó en cuenta este precepto y en su
artículo I-II, dice: “Al que está por nacer se lo considera
nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser te­
nido como persona basta nacer con vida”. Es indudable que
por aplicación del mismo dicterio, es válido el reconocimien­
to que se hace de un hijo que aún está en el claustro ma­
terno. Así lo entiende el Código de familia en su artículo
201 que dispone “que puede reconocerse a los hijos simple­
mente concebidos e igualmente a los prematuros para bene­
ficio del cónyuge y de los descendientes”.
La regla del artículo I-II tiene carácter general. He
aquí algunas aplicaciones en el nuevo Código civil: artículo
- 150-
 I
663 (donación a persona por nacer); artículo 1008 (capaci­
dad para suceder “morlis causa”); artículo 1235 -1 - 1 (impe­
dimento para la división). ____
B. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS. PERSONAS.
Vulgarmente se. considera que una persona existe des­
de el momento de su nacimiento. Empero, jurídicamente, la
existencia de las personas comienza en el momento de la
• concepción. Por tanto, concebida una persona, encontrán­
dose aún en el claustro materno, es ya sujeto de derechos.
•^SqIp que, como ya tenemos expresado, esta existencia de
.' 1.a persona está subordinada a la condición de que nazca
con vida.
C. CONCEPCION Y EMBARAZO.
a. CONCEPTO.- La concepción o fecundación es la
unión del espermatozoide con el óvulo en el seno materno.
Ei momento de la concepción, como es lógico, es difícil de
determinar con precisión, pues la concepción puede produ­
cirse pasados minutos u horas del acto sexual. El embara­
zo es el estado en que se encuentra una mujer que ha con­
cebido y dura todo el tiempo de formación del feto, desde la
concepción hasta ei alumbramiento.
b. NECESIDAD DE QUE LA CRIATURA ESTE CON­
CEBIDA A TIEMPO DE LA DELACION DE LOS DERE­
CHOS- Para que una persona pueda adquirir derechos, es
necesario que esté concebida a tiempo de la delación de esos
derechos. Por eso, en materia de sucesiones nuestro Código
dice que, para heredar, es necesario existir, en el instante
’ chique muere el causante (art. 1008 - I). Y la existencia de
^laslpersonas^ como ya hemos dicho, comienza-en el mo-
“'mentó de la concepción es imposible determinarlo en forma
cierta e inequívoca, la ley presume la época de ella.
c. PRESUNCION DE CONCEPCION: GESTACION
MAXIMA Y GESTACION MINIMA.- De las disposiciones
contenidas en los artículos 179, 185, 186, 190,208, etc., del Có-
-151-
digo de familia y en el artículo 1008 - II del Código civil,
tenemos que la gestación mínima es de 180 días y la máxi­
ma de 300 días, esto es que no puede nacer una persona
'antes de Íós 180 días de su concepción ni después de los
300 días. .
'■'{t :
Por estudios de Medicina Legal sabemos que la^gésra­
ción que concluye con el nacimiento, no puede ser inferior
a 180 días ni superior a 300 días. Si el nacimiento- 'ocúrre
-antes de los 180 días, quiere decir que la concepción es
anterior al matrimonio; si el nacimiento tiene lugar después
de los 300 días, quiere decir que la concepción es posteri­
or a la disolución del matrimonio, de ahí que en ambos ca­
sos, deba considerarse que la concepción ha ocurrido fuera
del matrimonio. Tomando en cuenta estos dos plazos míni­
mos y máximos dé la gestación, se tiene el plazo dentro
del cual la ley presume que se ha producido la concepción.
Esta presunción (de concepción durante el matrimonio),
es absoluta (iures et de iure) y no admite prueba en* contra­
rio. En consecuencia, el plazo de la concepción es.de 120
dÍ2s, que es la diferencia que existe entre la gestación
máxima y la gestación mínima. Un ejemplo nos aclarará
este hecho: supongamos que una persona ha, nací do «el 30
de octubre. Contando 300 días hacia atrás, plazo de la? ges­
tación máxima, tendremos que la concepción debió.-reali­
zarse el 3 de enero; y contando sólo 180 días parafejjás,
plazo de la gestación mínima, tendremos que la concépcjón
se ha producido el 3 de mayo. En consecuencia, la presun­
ción legal es que I2 concepción se ha producido en el pla­
zo de 120 días que corre del 3 de enero al 3 de mayo. A
5 enero 3 mayo 30 octubre
gestación máxima gestación mínima nacimiento.
300 días 180 días
(Período de gestación = 120 días)
El cómputo de los días se hace siguiendo lo dispuesto
por el Código civil (art. 1488).
-152- ’—

De ahí que nuestra ley determina que el hijo conce­
bido dentro del matrimonio (nacido después de los 180 días
del matrimonio y antes de los 300 días a su disolución o anu­
lación), tiene por padre al marido de la madre (art. 178 C. £).
En los casos de negativa de paternidad, por ejemplo,
bastará que se pruebe que ambos esposos han convivido,
sin que el marido estuviese impedido de cohabitar en el
plazo indicado de los 120 días, para que la ley presuma la
legitimidad del hijo, esto es, que tiene por padre al marido
de su madre.
En los casos de desconocimiento de paternidad, el ma­
rido puede desconocer al hijo concebido durante el matri­
monio por todos los medios de prueba que no puede ser el
padre del mjsmo; salvo la fecundación artificial, con auto­
rización del marido, (art. ¡87 C. f.).
Todas las legislaciones fijan la gestación mínima en
180 días, pero difieren en la máxima, unas señalan 300 días
(como la boliviana), otras 302 días (como la alemana), y
otras, 10 meses (art. 160 C. c. abrg.), lo que quiere decir que,
según los casos, este período puede llegar hasta 305 días.
El artículo 160 del Código abrogado es la aplicación del
biocardo romano: “Paterist est quem nuptia demostrant”.
D. NACIMIENTOS MULTIPLES.
Puede acontecer que en un mismo parto nazcan dos o
más personas. Tal es el caso de los mellizos, trillizos, etc.
¿Cuál de ellos habrá nacido primera? Aunque ya no existe
el derecho de primogenitura entre nosotros, será interesante
averiguar cuál nació primero.
En el Código civil no existe disposición alguna sobre el
particular, cabría aplicar por analogía el artículo 2 del Có­
digo que dice que en caso de no poder comprobarse la pre-
lación en la muerte, se considerará muertos todos al mis­
- 153-
mo tiempo. Aplicando este artículo que marca el fin de la
personalidad, y siendo el nacimiento el principio de la mis­
ma, tendríamos que en caso de nacimientos múltiples, se
considerarían todos nacidos al mismo tiempo, y no se esta­
blecería la prioridad del nacimiento de cada nacido, res­
pecto del otro.
El Procedimiento civil abrogado establecía en el articu­
lo 67 la siguiente presunción: “Si nacieren dos hermanos,
varón y hembra, al mismo tiempo y en un mismo instante,
se presumirá haber nacido primero el varón”. Esta es una
presunción iuris tamtum porque admite prueba en contrario.
Además, el artículo 57 de! Decreto Reglamentario del Re­
gistro Civil de 3 de julio de 1943, dice: “Si en un solo parto
naciera más de un hijo vivo, se asentarán en los libros del
registro civil tantas partidas cuantos fuesen los nacidos. En
la casilla “observaciones”, se indicarán los principales sig­
nos físicos que más tarde puedan servir para la identifi­
cación de cada uno de ellos”.
E. FRAUDES EN MATERIA DE PARTOS: OCULTACION,
SUSTTTUCION Y SUPOSICION DE PARTO.
Las madres, o terceros interesados, pueden cometer
fraudes en materia de partos, tales como la ocultación, la
sustitución y la suposición. La ocultación consiste en el he­
cho de simular que la madre no está en estado de gravidez
y, producido el parto, hacer desaparecer la criatura. La
sustitución consiste en el cambio de una criatura por otra. Y
la suposición, en el hecho de hacer aparecer una criatura,
simulando un parto, cuando en la realidad la presunta ma­
dre jamás ha estado encinta.
Estos fraudes son muy raros; empero, pueden ocurrir
por ejemplo cuando una viuda oculta su parto con el pro­
pósito de ser la única heredera de su esposo muerto, o cuan­
do, debiendo concurrir a la sucesión del causante la espo­
sa sobreviviente y los ascendientes de aquél se supone un
-154-
parto inexistente para que el hijo excluya en la sucesión a sus
abuelos (art. 1104 combinado con el 1094). El Código de fa­
milia en su artículo 193 dispone que el hijo puede reclamar
una iihacion distinta en caso de suposición de p2rto o de sus­
titución del ni jo, así exista conformidad de la partida de reg­
istro y la posesión de estado.
E MEDIDAS PRECAUTORIAS Y DE SEGURIDAD EN
MATERIA DE EMBARAZO Y PARTO PARA
FINES TURIDICOS.
< .Con el propósito de proteger la vida y los derechos de
le. -persona por nacer, y para evitar fraude en materia de
la ley ha creado una serie de medidas de seguridad
durarte el embarazo y el parto.
Aunque estas medidas tienden a ser cada vez menos
rigurosas, en atención al respeto que merece el pudor y la
personalidad de las mujeres, todavía subsisten atenuadas
en todas las legislaciones del mundo.
En el Código civil anterior se encontraban las dos dis­
posiciones siguientes: una en el capítulo de “La Tutela” y
otra en él “De las diferentes clases de herederos”. El artícu­
lo 200 del Código abrogado dice: “Si a tiempo de la muerte
de) marido, Ja mujer está encinta, se nombrará por el padre
curador al vientre. Al nacimiento del hijo, la inadre será la
tutriz y el curador por derecho el curador fiscal”. Y el artícu­
lo 508 del mismo Código dice: “Cuando la mujer quede pre­
ñada del marido, lo debe hacer saber a los padres del fi-
nqdo, o a sus inmediatos parientes, para que reconozcan
él vientre, observen el parto y guaiden al niño con las pre­
cauciones necesarias para evitar un engañó”.
'■
Él Código de familia, desgajado del tronco común del
Código civil, en el Título II que se ocupa “De la Tutela” (ca­
pítulo I, “De la tutela de los menores”, y capítulo II, “De la
tutela de los mayores”) no hace ninguna referencia a la
cúratela, menos al curador ad ventrum.
- 155-
■
Sin embargo, es necesario dar a conocer algunos con­
ceptos generales sobre la tutela y la cúratela.
El instituto de la tutela, como lo consideraban los ro­
manos, tiene como objeto suplir a la autoridad paterna, si
los progenitores del menor han muerto ambos, o'^stán im­
posibilitados o impedidos para ejercer su autoridsdi(art. 283
C. f.). Asimismo opera similarmente en cuanto al mgyor su­
jeto a interdicción (art. 343, C. £).
La cúratela es un instituto análogo a la tutelarse.dife­
rencia en que implica función de asistencia a determinados
actos (art. 31). En otros casos, Ja cúratela implica, por ejem­
plo, cuidado dé la persona que se encuentra en situaciones
particulares, (curador del desaparecido, curador del menor
emancipado en el cumplimiento de un acto al que niega su
asentimiento el curador ordinario, etc.).
En cuanto a los deberes del curador, es lógico^conside-
rar que son los mismos que incumben al tutor. g' <
Ahora bien, el artículo 443 del Código de familia dice
que el nombramiento de curadores especiales seirhSra por
simple providencia con intervención fiscal. Consignamos
que un curador de la persona por nacer puede ’ nombrarse
a instancia de cualquiera que tenga interés (art. f.)
por el juez tutelar, si a la muerte del marido la müj^r-se en­
cuentra encinta. El curator ventris provee a la protécppn de
la persona por nacer, y si es necesario, a la administración
de los bienes del mismo, hasta el nacimiento. V.'/V
V - NACIMIENTO DE LAS PERSONAS.
El nacimiento de las personas es un hecho que tiene
importantes consecuencias jurídicas: marca el principio de
su personalidad (que se retrotrae a la época de su concep­
ción para aplicarle el adagio “luíaos conceptos...”); desde
aquél momento se cuenta su edad para saber si es menor
o mayor.
- 156 -
 »
A. TEORÍA DE LA VITALIDAD Y TEORIA
DE LA VIABILIDAD.
• Venios ,d‘chQ (Iue Para Que la persona por nacer sea
Vitular de derechos es necesario que nazca con vida. El Códi­
go aurogado en el artículo 506 dice; “Se cuentan entre los
herederos forzosos los hijos por nacer, si nacen dentro de
los 10 meses de la muerte del marido. Un día más después
de este termino, les priva el derecho de heredar”. En el 507
añade: “Para llamarse heredero forzoso, y poder transmitir
sus derechos a los legítimos sucesores, ha de nacer el hijo
con figura humana en sus partes principales, y ha de vivir
24 horas completas; no reuniendo estas cualidades, no se
considerará nacido.
Este es el sistema de la viabilidad, que seguía el Códi­
go abrogado, pues era indispensable que la criatura nacie­
ra no sólo con vida, sino que viviera 24 horas completas.
Este sistema es defectuoso y da lugar a muchos incon­
venientes.
En las legislaciones modernas, particularmente en el Có­
digo civil alemán y todos los que se han inspirado en él,
como el italiano de 1942, fuente principal de nuestro Códi­
go, basta con que el niño nazca con vida, aunque inme­
diatamente después muera, es decir, que el ser tenga una
vida propia, aunque sea brevísima. Este es el sistema de la
vitalidad o sea “la idoneidad orgánica y fisiológica del na­
cido para continuar viviendo”, y cuya prueba se reduce a
constatar que el niño nació con vida y esa prueba se esta­
blece sumergiendo los pulmones del niño en agua; si flota,
es que respiró el niño; de lo contrario, querrá decir que na­
ció muerto.
Pero esto, puede dar lugar a fraudes, por ejemplo, in­
suflando artificialmente aire en los pulmones del niño que
nació muerto. De todas maneras, los Códigos que adoptan
el sistema de la vitalidad, como el alemán, el argentino, el
- 157-
italiano, el boliviano, establecen la presunción iuris tamtum
de que toda persona nace con vida (art. 1- III).
B. REQUISITOS QUE NUESTRO DERECHO
EXIGE PARA QUE UNA PERSONA SE
CONSIDERE NACIDA.
Es único, y se halla señalada en el ya transcrito artícu­
lo l-II: nacer con vida.
El Código anterior señalaba en el artículo 507: nacer
con figura humana en ¡as partes principales y vivir por lo
menos 24 horas completas.
El primer requisito era un resabio de la legislación es­
pañola, pues se creía en la unión sexual de los seres hu­
manos con animales, unión de la cual podrían nacer mons­
truos mitad hombre y mitad animal. La biología ha com­
probado que tal cosa es imposible. ¿Y qué podremos decir
de los llamados monstruos humanos, tales como los siame­
ses, los seres que nacen con deformaciones en el cuerpo
-como las ocasionadas por la droga denominada Talido-
mina que produce la focomelia-? ¿No serán personas, y
por tanto no son sujetos de derecho? La respuesta es cate­
górica: son personas y, como tales, capaces de adquirir de­
rechos y contraer obligaciones. Los siameses, por supuesto,
son considerados dos personas individuales distintas.
El segundo requisito del Código abrogado (vivir 24 ho­
ras completas); ya lo hemos examinado en el punto anterior.
- 158-

i del oficial del registro civil que acredite el fallecimiento. En
i segundo lugar, y llenado el anterior requisito, es necesario
7. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS
PERSONAS INDIVIDUALES
I - COMO CONCLUYE LA EXISTENCIA DE LAS
PERSONAS INDIVIDUALES.
La existencia de las personas individuales concluye con
• la muerte, sin tener en cuenta la causa que la hubiese mo­
tivado:. enfermedad, vejez o accidente. Según el Código ci­
vil. al igual que otras modernas legislaciones, también con­
cluye la existencia de las personas individuales por la muer­
te presunta que, como su nombre lo indica, es una presun­
ción de la ley por la cual, llenados ciertos requisitos, se
reputa muerta a una persona.
II - MUERTE REAL O EFECTIVA.
A. MEDIDAS QUE TIENDEN A ASEGURAR LA
EFECTIVIDAD DE LA MUERTE.- La muerte real (o efec-
■ tiva como la designa el Código) o física de las personas juega
•un papel importante en el Derecho, pues extinguida la vida de
tina persona, derivan de este hecho una serie de conse­
cuencias jurídicas, particularmente en el derecho de familia
en el derecho de sucesiones. Así, por ejemplo, la muerte
T de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio, da fin con
la autoridad paterna, abre la sucesión etc. Por eso todas
las legislaciones del mundo han dictado una serie de dis­
posiciones que tienden a garantizar la efectividad de
la muerte. En primer lugar, se requiere el certificado médico de
defunción, allá donde existen médicos, o en su delecto el
-159-
i
proceder a la inscripción del fallecimiento en el libro respec­
tivo del Registro civil. Finalmente, con el certificado que
otorga el oficial del registro civil podrá procederse a la in­
humación de los restos del difunto. La partida de defunción
p odrá también asentarse en vista de la sentencia'.'ejecuto­
riada que declara el fallecimiento presunto de una persona
(art. 1533).
B. COMURIENTES: PRESUNCION DE COMURIEN-
CIA.- Puede ser que dos o más personas mueran al mismo
tiempo, ya por efecto de accidente o de siniestro. Con carácter
general la ley presume, inris tantum, que esas personas hán
muerto en el mismo momento, siempre y cuando no pueda
comprobarse la premoriencia (art. 2-IU).
Las legislaciones que siguen esta doctrina, no dan lu­
gar a la transmisión de derechos sucesorios entre .muertos
simultáneamente. Por otra parte, en el caso de ios herede­
ros forzosos no afectan a la sucesión en sí: al deceso del
heredero intestado o testamentario, antes que el dé-’cuius,
sus derechos se transmiten a sus descendientes o ascendien­
tes en todos los casos. Esta consecuencia es fácil de;dedu­
cir, lo que se confirma con el artículo 1216 que dic'e^Si ia
persona a favor de quien se hizo la disposición testarpenta-
ria no sobrevive al testador, caduca la disposi'ción3?¿*gesde
luego, en concordancia con el artículo 100o del Códi<óí¿ue
dispone que para suceder es preciso existir en el momeñto
de abrirse la sucesión. . ■
El Código de procedimiento civil abrogado, artículo 267,
establecía ciertas presunciones, siguiendo al Derecho roma­
no, siendo las siguientes: a) si el marido y la mujer mueren
ambos de un lance, como naufragio, incendio, o ruina de
un edificio, se presumirá haber muerto antes la mujer; b)
si la misma desgracia sucediera a un padre o madre y a un
hijo mayor de 14 años, se presumirá que-ha muerto antes
el padre o la madre, y al contrario si el hijo fuese menor
de dicha edad.
-160-

III - MUERTE PRESUNTA.
ni Código civil anterior no contemplaba esta presun­
ción. El actual la considera en los artículos 39 y siguientes.
En consecuencia, conforme al sistema de nuestro Código,
fuera de la muerte real o efectiva, existe la muerte presunta.
Es también oportuno que digamos que en nuestro país
no existe la muerte civil, que es una ficción de la ley por la
cual a una persona que está realmente viva, se la conside­
ra muerta. En el Derecho germánico, el juez pronunciaba
estas palabras: “Tú quedarás fuera del derecho, viuda tu
mujer, sin padre tus hijos, tu cuerpo y tus carnes son con­
sagrados a las fieras de los bosques, a los pájaros del aire,
a los peces de las aguas. Los cuatro caminos del mundo se
abren ante tí para que vayas errante por ellos; donde todos
tienen paz, tú no la tendrás”.
La muerte civil en nuestro país está derogada expre­
samente por el artículo 17 de la Constitución. Se ocupaban
de ella los artículos 14 al 24 del Código abrogado.
A. EL CODIGO CIVIL Y LA MUERTE PRESUNTA-
La muerte presunta está reglada por los artículos 39 y siguien­
tes del Código. El artículo 39 dice: “I. Transcurridos cinco
años desde la última noticia sobre el ausente, puede el
juez declarar el fallecimiento presunto de aquel a solicitud
de las personas referidas en el artículo 33. Esta declaración
puede hacerse también después del plazo indicado aunque
no hubiera antes declaración de ausencia”. Por otra parte,
el artículo 40, trata de los casos particulares en que puede
declararse el fallecimiento presunto (por supuesto, si no se
han podido hacer las comprobaciones exigidas para su ins­
cripción en el registro civil): cuando alguien desaparece en
un accidente colectivo, y si no se tiene noticia del desapa­
recido, hasta los dos años del suceso; cuando alguien desa­
parece en combate, refriega o hecho análogo, hasta los dos
años del hecho; y, cuando en conflicto bélico, alguien desa­
- 161 -
parece o es hecho prisionero y no se tienen noticias de él
hasta los dos años de entrar en vigencia el tratado de paz
y hasta los tres del cese de hostilidades.
B. CONDICIONES PARA QUE TENGA LUGAR LA
MUERTE PRESUNTA.- De lo establecida en las disposi­
ciones que acabamos de transcribir, se ve que son tres las con­
diciones requeridas para que tenga lugar la muerte presun­
ta: 1. Que la persona haya desaparecido por más de cinco
años (dos o tres en los casos particulares), esto es, que no
se tenga noticias de su existencia ni de dónde se encuentra;
2. Que la opinión general concuerde con el hecho de su
muerte y 3. Que sea declarada en sentencia judicial. En
consecuencia, no basta que se llenen los requisitos anterio­
res, sino que es indispensable que se siga el correspondien­
te juicio de presunción de muerte, y recaiga en sentencia
judicial que pase en autoridad de cosa juzgada.
La sentencia fija fecha para el fallecimiento presunto y
debe ser publicada por la prensa por dos veces consecuti­
vas, con intervalo de diez días entre cada publicación, de­
biendo asentarse la partida de defunción en vista de la sen­
tencia ejecutoriada.
Aquellos a quienes se concedió el ejercicio temporal de
los derechos, pueden hacer ejercicio definitivo de los mis­
mos, cesan las fianzas y quedan por suyos los frutos re­
servados.
Si el presunto muerto retorna o se prueba su existencia
recupera sus bienes en el estado en que se encuentran y
tiene derecho al precio no cobrado de los enajenados, así
como a los bienes adquiridos con las sumas. Por el contra­
rio, si se prueba la muerte efectiva del presunto fallecido,
los derechos enunciados líneas arriba corresponden, a los
que a tiempo de dicha muerte, hubieran sido sus causa-
habientes.
Quedan a salvo los efectos de las prescripciones y usu­
capiones cumplidas.
- 162-

Es siempre posible, a demanda de parte interesada, la
declaración de existencia o comprobación de muerte de la
persona presuntamente fallecida.
El matrimonio se disuelve en virtud de la sentencia que
declara la muerte presunta de uno de los cónyuges, pudien-
do el otro cónyuge contraer nuevas nupcias. Ahora bien, si
reaparece el de cuius, se mantiene la validez del segundo
matrimonio y se considera disuelto el anterior.
iV - PRUEBA DEL NACIMIENTO Y DE LA DEFUNCION.
¿Es necesario insistir en la importancia de probar el na-
¿ cimiento y la muerte de las personas, pues ambos hechos
tienen, como hemos expresado, consecuencias jurídicas de
trascendencia.
. Antes del establecimiento del registro civil en el país,
el nacimiento y la muerte de las personas se probaba con
el certificado de bautismo otorgado por los curas párrocos
y por el certificado de óbito otorgado por el médico, o de
’ inhumación otorgado por el administrador del cementerio,
respectivamente. Establecido el registro civil han quedado
sin efecto las anteriores formas de prueba, pero solamente
a partir del 1 de enero de 1940.
A. CERTIFICADO DEL REGISTRO CIVIL.
y El artículo 1534 * I da toda fuerza probatoria a las par­
adas asentadas en los registros del estado civil así como a
ilás copias otorgadas por la Dirección de Registros Públicos
' •sobre los actos que constan en ellas. De acuerdo con el ar­
tículo 25 de la Ley del Registro Civil de 26 de noviembre de
1898, y a los artículos 45 y 46 del Decreto Reglamentario de
3 de julio de 1943, el nacimiento y la muerte de las perso­
nas, a partir del 1 de enero de 1940, sólo puede probarse
mediante el correspondiente certificado otorgado por el ofi­
cial del registro civil. Ya lo dijimos, y lo repetimos, este cer­
tificado hace plena prueba en juicio, y no puede ser destrui-
•tlo sino alegando su falsedad.
D. PRUEBA SUPLETORIA.
••
Pueden ocurrir casos en las cuales no se puede.^pro-
bar el nacimiento o la muerte de las personas en las ftrtnas
anteriormente expresadas, por ejemplo, por haber desapa­
recido o haberse destruido los correspondientes libros" y ar­
chivos. En estos casos, el nacimiento y la muerte pueden
acreditarse mediante prueba supletoria, la que 'consistirá
principalmente en la declaración de testigos. Empero, para
que sea procedente la prueba supletoria, es necesario acre­
ditar previamente la desaparición o destrucción de tales re­
gistros. Es de aplicación, en este caso, el artículo 1535.
V - LOS REGISTROS PUBLICOS.
-
El Libro V, Título V, capítulo II del Código se?cqupa de
los P>.egistros Públicos, los que se encuentran organizados
por las leyes de 26 de noviembre de 1898 para .eÉestado
civil de las personas y de 15 de noviembre de 1887 ^ra los
Derechos Reales, disposiciones que las consi de ramos' con­
tinúan en vigencia, para todo lo que no se oponga al Código.
El Código abrogado no las incluía, porque, según ••Cañe­
do, los traductores del Código desconocieron la imopjían-
cia de las disposiciones sustantivas y sólo consignaron? ¡as
adjetivas propias de la ley procesal.
A. REGISTRO DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
En el campo del Derecho tienen tanta importancia el
nacimiento, la muerte, el matrimonio, el divorcio, la sepa­
ración y la filiación, esto es el estado civil de las personas,
que ha sido necesario legislar sobre la materia,’ dando re­
glas especiales y concretas que tiendan a asegurar y acre­
ditar estas diversas circunstancias de la vida de familia.
 B. BREVE NOTICIA HISTORICA DEL REGISTRO DEL
ESTADO CIVIL. DE LAS PERSONAS.
Para ello se creó en nuestro país el Registro del Estado
Civil de las Personas mediante Ley de 26 de noviembre de
1S985 la misma que no tuvo aplicación hasta el 1 de enero
de 1940, en que se crearon las Oficialías del Registro Civil.
Hasta antes de esa fecha, el registro del estado civil estaba
en manos de diferentes organismos: la Iglesia y las nota­
rías de fe pública. Creados los recursos necesarios, y orga­
nizada la Dirección General del Registro Civil y oficialías
de su dependencia, esta repartición entró en funciones des­
de el 1 de enero de 1940, y a partir de esa fecha el estado
de las personas está a cargo del registro civil.
Conforme a la Ley de su creación y su correspondiente
Decreto Reglamentario, las oficialías del registro civil deben
lievar tres libros en que anotan: 1. Nacimientos; 2. Matri­
monios y divorcios; 3. Defunciones. En el libro de nacimien­
tos se anotaba, además, la filiación legítima, legitimada, y
natural reconocida. Decimos, se anotaba, porque el Código
de familia en su artículo 176 suprime las filiaciones ante­
riores y prohíbe su uso a los funcionarios públicos en los
actos oficiales y privados que les conciernen.
NACIMIENTO.
Dentro de los ocho días siguientes al nacimiento de una
persona, debe practicarse su inscripción en el registro, don­
de se harán constar las circunstancias relativas al naci­
miento, asignando un nombre propio a la persona del ins­
crito; se incluirán los apellidos paterno y materno cuando
se trate de hijo de padre y madre casados entre sí, o que
haya sido reconocido por uno o por otro o que haya sido
arrogado; caso contrario se anotará el apellido de la ma­
dre, pero si el padre o su apoderado reconocen al niño al
momento de inscripción se anotará también el del padre.
En caso de que no se conozca la identidad del padre
o de la madre, se considerará el apellido que indique el
- 165-
compareciente o la persona o institución que tenga a su
cargo al inscrito.
En casillas especiales en la partida de nacimiento se
anotarán los. reconocimientos en favor del inscrito, las sen­
tencias y resoluciones sobre paternidad y maternidad, adop­
ción, emancipación y otros actos y decisiones judiciales
concernientes al estado civil del inscrito.
En caso, tan sólo de arrogación, se cancelará la parti­
da originaria y se asentará una nueva que será la única válida.
MATRIMONIO.
Los matrimonios celebrados a partir del 1 de enero de
1940 deben ser inscritos en el registro, y la autoridad com­
petente para esta celebración es únicamente el oficia- del
registro civil, todo de conformidad al artículo 55 y siguien­
tes del Código de familia. Celebrado el matrimonio, el ofi­
cial debe otorgar la correspondiente Libreta de Familia. Las
sentencias sobre invalidez del matrimonio, comprobación del
mismo, separación y divorcio de los esposos se anotarán en
casillas especiales.
MUERTE.
Por último, en el correspondiente libro de registro deben
anotarse las defunciones, previo certificado que acredite el
deceso y antes c.e sepultado el cadáver. En los lucares don­
de no haya médico la coinprovación del hecho la realiza­
rá el oiicial del estado civil, antes de asentar la partida.
Cuando no se pueda identificar a la persona muerta, no po­
drá asentarse la partida sin autorización judicial, y, a falta
de juez, sin el permiso de la autoridad administrativa.
En caso de fallecimiento presunto, la partida de defun­
ción se asentará en vista de sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada. Si posteriormente se presentare la partida
de defunción, se hará la anotación en la casilla correspondi­
ente.
- 166-

8. EL NOMBRE DELAS PERSONAS
I - NOCIONES GENERALES E HISTORICAS.
El nombre sirve país individualizar a las personas. Jue­
ga un.papel importante dentro de las relaciones jurídicas y
' sociales de los individuos. Cada persona representa un con.-
juntó de derechos y obligaciones, de valores morales, eco­
nómicos, sociales y culturales; en consecuencia, es necesa­
rio individualizarlo perfectamente, evitando confusiones per­
judiciales para la misma persona y para terceros (véase
JOSSERAND, T. I, Vol. I, p. 195, N° 207).
El Código abrogado, no obstante la importancia jurídica
del nombre, no contenía disposición alguna, excepto el ar­
tículo 185, que expresaba que el adoptado añadirá a su
propio apellido el apellido del adoptante. El Código vigente
tiene disposiciones que reglan el nombre: su uso, cambio
y protección (arts. 9 al 13).
En los pueblos antiguos, las personas empleaban un solo
nombre: IJarío, Jerjes, Moisés, Abraham, etc. Era, pues, un
nombre individual y no transmisible a los descendientes.
.Más tarde, en Roma, al nombre individual o prenomem,
seí añadía el nomem gentilium, o nombre de familia, que
-eja la parte hereditaria del nombre, que designaba á todas
>las personas de la misma gens. Solía usarse el cognomem,
una especie de sobrenombre que se empleaba para distin­
guir las diferentes ramas de una misma gens, como por
ejemplo: Publius Cornelius Scipio. Otras veces, se emplea­
ba un cuarto elemento, el agnomem, que era un sobrenom­
bre individual, tomado de alguna particularidad personal
-167-
■
del individuo como por ejemplo Publius Cornelius Scipio
Africanus el agnomem algunas veces se transmitía de pa­
dres a hijos, y^así llegó a constituir un cognomem.
Con las invasiones bárbaras y la disolución del Impe­
rio Romano, reapareció el nombre individual o único,Asien­
do todos ellos significativos de fuerza, poder y aníacíá, co­
mo Clodoveo, que quiere decir “eminente guerrero’*. E/óntu,
y en la misma Edad Media, reaparecieron los nombfés do­
bles, de dos maneras: a. Añadiendo al nombre individual
un sobrenombre, como Pipino el Breve, Alfonso el’ Sabio,
Isabel la Católica, etc.; y b. Agregando el nombre indivi­
dual al hombre del padre, como por ejemplo: Pedro Jacobo,
Mario Orlando, etc.
Más tarde, se reconstruyó la 2ntigua distinción romana
del prenomem y del nomem, este último transmisible de pa­
dres a hijos. La mayor parte de los nombres, o apellidos,
como llamamos hoy, se decía derivar del lugar emqúé una
persona había nacido (Córdova, Toledo, Alcalá); o “del nom­
bre de muebles o partes de un edificio (Mesa, Saíasy Espe­
jo); o del nombre de las plantas, flores y frutas (Robles, Pi­
no, Parra, Manzano); o del nombre de los a ni males;.(Gallo,
Toro, Cuervo); o de los accidentes físicos de la irañlraleza
(Valle, Vega, Ríos, Peña); o de las cualidades de la-persona
(Bueno, Valiente, Leal); o de los colores (Blanco, R.ojoJ/
En conclusión, podemos decir que toda perso$J-:tíene
dos nombres: el prenombre o nombre de pila, o nombre pro­
piamente dicho, que es individual e intransmisible, .y -el
nombre o apellido, o patronímico, que corresponde al ape­
llido de la familia, y que es elemento hereditario, transmisi­
ble de padres a hijos.
II - HOMBRE PATRONIMICO O DE FAM1LLA.
Toda persona tiene uno o dos apellidos: el primero co­
rresponde generalmente al del padre y el segundo al de la
madre. Sin embargo, es necesario considerar el apellido se­
gún la filiación de las personas, y así tenemos:
-168-
i l

APELLIDO DEL HIJO.- La regla general es que el
hijo lleva el apellido o apellidos de sus progenitores res­
pecto a los cuales se halla establecida la filiación.
a HIJOS DE PADRE Y MADRE CASADOS ENTRE SI.-
Llevan el apellido del padre, y muchas veces añaden a este
el de la madre.
b. HIJOS DE PADRE Y MADRE NO CASADOS ENTRE
SI- Se tienen que distinguir los tres casos siguientes: 1.
Hijo reconocido por el padre o la madre solamente: lleva el
apellido de quien lo reconoció; 2. Hijo reconocido por am­
bos: lleva el apellido del padre y, si desea, puede añadir el
de la madre; 3. Hijo no reconocido, en cuyo caso debería
quedar sin apellido, y adoptar el de sus guardadores o el
oue él eligiese después; sin embargo, la costumbre ha he­
cho que estos hijos no reconocidos lleven el apellido de la
madre, que es la que generalmente los inscribe en el re­
gistro civil.
c. HIJOS NACIDOS DE UNION CONYUGAL LIBRE O
DE HECHO- El apellido se establece, aplicando por ana­
logía, en todo lo que sea pertinente, las disposiciones rela­
tivas a hijos de padre y de madre casados entre sí.
d. HIJOS ADOPTIVOS- El adoptado tiene derecho
a usar el apellido del adoptante, ya sea añadiéndolo al suyo
propio o sustituyéndolo.
e. HIJOS ARROGADOS.- Llevan el apellido de los
arrogadores, como si fueran hijos de éstos.
III - PRENOMBRE O NOMBRE PROPIAMENTE DICHO.
Cualquiera que sea la filiación de la persona, ésta pue­
de llevar el nombre o nombres que sus progenitores o ter­
ceras personas le hubiesen puesto a tiempo de registrarlo
en el registro civil. Es decir, que nuestra legislación no com­
prende ningún tipo de limitaciones a la elección del nombre
- 169-
de pila: hecho que no sucede con la italiana, que prohíbe
imponer al recién nacido el mismo nombre de pila del pa­
dre, de un hermano o de una hermana, mientras éstos vi­
van, o nombres de pila extranjeros, “que se debe a una in­
justificada xenofobia, inspirada a su vez en un viejo nacio­
nalismo” (MESSINEO, T. III, p. 10).
IV - CAMBIO DE NOMBRE.
El artículo 9 del Código civil en su parágrafo II, dice:
“El cambio, adición o rectificación del nombre sólo se admi­
te en los casos y con las formalidades que la ley prevé”.
Por consiguiente, se puede modificar el nombre, esto es, asu­
mir un nombre distinto del originario o agregar otro nom­
bre, en los casos previstos por ley, y únicamente cuando se
esté autorizado en virtud de sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada (art. 1537).
V - NOMBRE DE LA MUJER CASADA, DE LA
PROFESIONAL, DE LA VIUDA Y
DE LA DIVORCIADA.
Antes de la vigencia del nuevo Código civil (2 de abril
de 1976), el uso y las costumbres habían establecido que al
apellido de la mujer casada se añada el del marido,* pre­
cedido de la preposición “de”. El Código vigente, en el ar­
tículo II, dispone que conserva su propio apellido, pero
puede añadir el de su marido, precedido de la preposición
“de”, como distintivo de su estado civil, y así se dice Rosa
Méndez de Garnica, o solamente Rosa M. de Garnica o tam­
bién Rosa de Garnica o tan sólo Rosa Méndez (art. II -1).
En los títulos profesionales usará su apellido nrooio
(art. II-II). * FP
La mujer viuda sigue conservando el apellido del espo­
so, empero si contrae nuevo matrimonio pierde el apellido
del primer marido, y puede añadir al suyo propio el del
nuevo esposo (es una combinación del artículo 11 - I y la
costumbre).
-170-
 La mujer divorciada pierde el apellido del marido y re­
adquiere el suyo propio, salvo convenio entre partes, o a
falta de él con autorización del juez, en mérito al prestigio
ya logrado con ese apellido en sus actividades (art. 11- III).
VI • CARACTERES DEL NOMBRE.
ti nombre se caracteriza por ser inalienable, impres­
criptible e inmutable. Lo dijimos antes, pero conviene desa­
rrollarlo con más amplitud.
fA. INALIENABILIDAD DEL NOMBRE.- Por encon­
trarse fuera del comercio el nombre no puede cederse a título
¿•^oneroso ni a título gratuito, siendo nulo cualquier contrato
sobre el particular, salvo el caso de que, teniendo en cuen­
ta el interés de la mujer, se conviniera entre partes o en su
defecto, autorizara el juez dentro del juicio de divorcio, que
ésta, después de divorciada, seguirá usando el nombre con
el que ha ejercido una actividad profesional, artística o lite­
raria (art.ll - III), añadiéndose el nombre dentro de una
actividad comercial (véase H. J. y L. MAZEAUD, Parte I,
. Vol. II, p. 129, N° 539, y LECTURAS I, p. 146). El nombre co-
. mercial es alienable por ser uno de los elementos del ne­
gocio o establecimiento comercial, que tiene valor pecunia­
rio, pero el adquiriente debe usar la palabra “sucesor”.
B. IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL NOMBRE.- Nadie
puede perder su nombre por su no uso, por prolongado que
.sea, ni tampoco un tercero puede alegar la usurpación de
un nombre: el titular podrá siempre demandar que se am-
¡j.pare judicialmente y se ordene que el usurpador deje de
£ usarlo y, además, indemnice el daño causado. La solución
;^és distinta p2ra el nombre comercial y para el seudónimo,
/puesto que ambos tienen valor pecuniario.
C. INMUTABILIDAD DEL. NOMBRE.- En principio, el
nombre es inmutable, es decir, que no puede camoiarse por
la sola voluntad del titular, pero sí es posible el cambio de
nombre con justa causa, como ya hemos visto anteriormen­
-171-
te; también la modificación del estado civil de las personas
puede aparejar el cambio o la modificación del nombre, así
por^ejen/plp.cpn el nombre de la mujer-con motivo del ma­
trimonio (art. 11 -1), el reconocimiento voluntario o judicial
concede al hijo extramatrimonial el apellido del padre, lina
acción de negativa de paternidad, que se declara probada,
priva al hijo del apellido del marido dé su madre, etc.
Vil - NATURALEZA PJRIDICA DEL NOMBRE: TEORIAS.
Sobre la naturaleza jurídica del nombre se han expues- *
to varias teorías que sumariamente consideradas son: .-.I
a. IEORIA DE LA PROPIEDAD.— Fue expuesta por
AUBRY y RAU, que consideran que el nombre constituye un
derecho de propiedad. Empero esta teoría es rechazada por
la mayor parte de los autores: 1, porque una propiedad es
generalmente enajenable y prescriptible, y el nembíé no
puede enajenarse ni prescribirse; 2, la propiedad es§ie. or­
den patrimonial y, por consiguiente, apreciable en dinero;
no ocurre lo mismo con el nombre. Sin embargo, lá juris­
prudencia francesa ha consagrado la teoría de la propiedad.
b. TEORIA DE LA MARCA DISTINTIVA DELáSLlA
CION.- Fue expuesta por COLIN y CAPITANT, aue!cqnsi-
Geran que el nombre “lleva la marca distintiva de la^lia-
ción , siendo la prueba que se determina generalmeñfe?por
la filiación. Esta teoría tampoco es completa, pues hayf per­
sonas que llevan un apellido que no corresponde al de^süs
padres, o bien, como ocurre en Francia, la mujer casád0
pierde su nombre y apellide para adquirir los de su marido/ .
c.TEORIA DEL NOMBRE ATRIBUTO DE LA PERSO­
NALIDAD.- JOSSERAND y otros tratadistas del Derecho
ven en el nombre un atributo o signo distintivo de la perso­
nalidad. junto con la nacionalidad, el domicilio, el estado
civil y la capacidad:jurídica.
-172-

Como atributo de la personalidad el nombre presenta
estas características: 1. No es comerciable; 2. No es suscep­
tible de cesión ínter vivos; 3. Es inembargable; 4. Es impres­
criptible; 5. Es uno e indivisible (supra, N° 6).
d TEORIA DEL NOMBRE INSTITUCION DE POLI­
CIA CIVIL.- PLANIOL es el sostenedor de esta teoría, que
expresa que el derecho al nombre no existe, siendo sólo una
institución de policía civil, una forma obligatoria de la de­
signación de las personas.
e. TEORIA DEL NOMBRE COMO UNO DE LOS DE­
RECHOS DE LA PERSONALIDAD.- Para nosotros el
nombre es más que un mero atributo de la personalidad. Es el
principal de los derechos de la personalidad, así lo reconoce
el Código en su artículo 9-1, que dice: “Toda persona tiene
derecho al nombre que con arreglo a la ley le corresponde”.
En los ordenamientos jurídicos antiguos se desconocía la ca­
tegoría de los ahora denominados derechos de la personali­
dad. Por ejemplo, en algunas legislaciones se encontraban
inmersos en la clasificación de los bienes inmateriales, con­
siderándose como tales el nombre, las cartas misivas, etc.
(infra, N° 11).
Como caracteres comunes a todos los derechos perte­
necientes a esta categoría tenemos: son todos absolutos y
si bien no son reales son oponibles erga omnes, son irre-
nunciables, imprescriptibles, inembargables y no tienen con­
tenido patrimonial. Se adquieren por el solo hecho de ser
persona y nacen y se extinguen, ope legis con la misma.
(Mayores detalles puede verse en MESSINEO: T. III, pp. 3 y
ss. y en TRABUCCHI: Vol. 1, pp. 105 y ss. y PP. 111 y ss.).
El Código en el artículo 21, expresa claramente que “los de­
rechos de la personalidad son inherentes al ser humano y
se hallan fuera del comercio. Cualquier limitación a su li­
bre ejercicio es nula cuando afecta al orden público o a las
buenas costumbres”.
-173-
VIII - PROTECCION JURIDICA DEL SOBRENOMBRE.
El sobrenombre no tiene ninguna importancia jurídica.
Suele emplearse generalmente en los registros policianos
para identificar mejor a una persona. El sobrenombre es lo
que vulgarmente se llama “apodó”.
El seudónimo, llamado también nombre de batalla o de
guerra, es muy empleado particularmente por los escritores
y artistas en general. Muchas veces llega a tener tal impor­
tancia, que prácticamente sustituye al nombre propio, y son
conocidos en el mundo de las letras o del arle por su seudó­
nimo y no por su nombre. En estos casos, el seudónimo
tiene la protección de la ley y de la justicia (2rt- 13). Y así
una persona que ha hecho famoso su seudónimo, del cuál
es desposeído por una tercera persona que usa el mismo
seudónimo, puede recurrir a la justicia y lograr, además de
la prohibición de que use el seudónimo esa tercera persona,
el pago de daños y perjuicios (art. 994 - II).
Hemos dicho que el nombre es intransmisible. ¿Lo será
también el seudónimo? No, de tal manera que una persona
puede ceder gratuita u onerosamente su seudónimo a un
tercero que lo use con perfecto derecho. Ya que, el seu­
dónimo, puede ser objeto de renuncia por parte de quien lo
ha asumido. “Al ser una creación de la fantasía y no exis­
tiendo razón de orden público para que el sujeto conserve
el seudónimo, puesto que él es siempre individualizable me­
diante el nombre verdadero, sería excesivo considerar que
el seudónimo, una vez empleado por la persona, deba, al
igual que el nombre, quedar necesariamente ligado a ella”
(MESSINEO, T. III, p. 13).
IX - EL NOMBRE ATRIBUTO A PERSONAS IMAGINARIAS.
Los personajes imaginarios de una novela, de una pe­
lícula cinematográfica o de una obra teatral, llevan el nom­
bre que les atribuye el autor. Cuando ese nombre es el mis­
mo de una persona viviente, y el personaje encarnado tiene
-174-

contornos ridículos, repulsivos, criminosos o inmorales, sur-
gv el problema de saber si la persona afectada puede de­
mandar la supresión o modificación de ese nombre, ade­
mas de la corriente indemnización de daños. Estimamos que
es procedente la respectiva acción; pero para que ella pros­
pere será necesario fundarla en el artículo 984 del Código
por tratarse de un hecho ilícito civil que genera una res­
ponsabilidad también civil (véase H. L. yj. MAZEAUD, Par­
te I, Vol. II, p. 144, N° 563, y Lecturas II, p. 148; RIPERT Y
BOIJLANGER, T. II, Vol. I, p. 55, N° 908).
- ;-X - OTROS DERECHOS DE LA PERSONIDAD.
, Entre otros derechos de la personalidad, fuera del dere­
cho al nombre, que lo consideramos el principal, tenemos:
a) El derecho sobre el propio cuerpo, que se manifiesta:
1. JSn el derecho a la vida, la persona tiene derecho a que
nadie atente contra su vida. Finalmente tiene una 2mplia
protección, civilmente bajo forma de derecho al resarcimien­
to del daño patrimonial y también del no patrimonial (art. 6).
2. En el derecho a la negativa a un examen médico o tra­
tamiento quirúrgico a menos que se halle obligada por ley
o reglamento administrativo (art. 14).
3. En el derecho a disposición sobre el propio cuerpo, este
derecho está sancionado por el artículo 7 del Código. La li­
mitación al poder de disposición del propio cuerpo surge
cuando laipropia persona causa a la integridad de su cuer­
po disminuciones permanentes.
- Él informe y control a que hace referencia el parágrafo
II tiende a impedir que se produzcan atentados contra la
propia integridad; otro límite a la disponibilidad del propio
cuerpo está señalado por el hecho de que el acto de dispo­
sición sea contrario al orden público o a las buenas cos­
tumbres. Ahora bien, nadie ha hecho causa de discusión el
-175-
disponer partes separadas del cuerpo (cabellos, pelucas,
dentadura y similares). Son cosas que están en el comercio,
ya que al ser partes separadas del cuerpo no son integran­
tes del mismo.
Todo cuanto hemos indicado se refiere7al cuerpo vivo,
otra-cosa es el cuerpo humano como cadáver,. elítuál está
fuera del comercio. El cadáver se considera cosa¿ ¿con la
muerte el cuerpo deja de ser persona y se convierte :en ob­
jeto. Entonces, del cadáver o sus partes sólo puede'dispo­
ner la persona y no su heredero; el cadáver no es objeto de
derechos patrimoniales de la persona misma.
b. En el derecho a la libertad personal, el Código civil,,
y siguiendo la orientación de la Constitución Política del Es­
tado (arts. 6 y 7) garantiza la libertad personal y prohíbe su
restricción (art. 8 C. c.).
c. En el derecho a la imagen, a la reproducciórLde la
voz y al honor, tanto el derecho a la imagen cuanto .el de­
recho a la reproducción de la voz, se encuentran protegidos
por el Código, ya que pertenecen a la persona y sólo ella
puede exponerla, publicarla o reproducirla y corresponde la
respectiva acción al interesado, a su cónyuge, descendien­
tes o ascendientes para que soliciten al juez‘la cesación del
hecho lesivo (art. 16). El derecho al honor se da ajcqnocer,
por ejemplo, en el derecho a que otro no descubrá^ni'divui-
gue la vida íntima de una persona, o hechos qué-'van con­
tra la honra, aunque se hubiesen efectuado (art. 18)>o en el
derecho a no ser puesto en ridículo o despreciado (art. 17).
Esta protección legal se traduce en la reparación civil, que
nace de la sanción penal declarada en juicio.
d. En el derecho al secreto de la correspondencia y su
inviolabilidad, el Código establece la inviolabilidad de las
comunicaciones y papeles privados (art. 19), por otra parte,
una principal manifestación del derecho al secreto es el de­
recho sobre las curtas misivas confidenciales (véase MESSI-
-176-
NEO5 T. III, p. 21), entendiéndose que el destinatario, no
puede divulgar su contenido, ya que tan sólo quién las ha
escrito puede publicar su texto o permitir su publicación
(art. 20).

Es prudente recordar que algunos de los derechos de la

personalidad se encuentran contenidos en la Constitución, 9. ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS
por tanto, garantizados por la Ley de Leyes. Asimismo, por
el Código penal y garantizados por la ley penal, “pero, en
ellos falta, aquella separación respecto de la personalidad,
-que concurriendo en otras figuras- ha permitido asumir I - CONCEPTO DE ESTADO CIVIL: IMPORTANCIA
éstas como casos de derechos autónomos de la personali­
dad” (MESSINEO, T. III, p. 24). Esto sin entrar en considera­ El estado civil, atributo de la personalidad, es la calidad
ciones de las garantías constitucionales, de la tutela penal y permanente que tiene una persona en sociedad y que de­
administrativa,.y de la específica tutela civil que compren­ pende principalmente de sus relaciones de familia. La pala­
de, entre otros, el resarcimiento de los daños. bra “estado” deriva del latín “status”, que designaba los
atributos necesarios para adquirir la personalidad. Así como
el nombre permite designar y reconocer 2 una persona, su
estado civil fija su identidad jurídica.
------ cOo------ Entre los romanos, las personas, desde el punto de vis­
ta del status, podían ser consideradas desde tres aspectos: el
status libertatis, o punto de vista de I2 libertad, siendo las
personas entonces libres o esclavos; el status civitatis, o
punto de vista de miembros de la ciudad, distinguiéndose en
ciudadanos, latinos y peregrinos; y el status familiae, o pun­
to de vista de la familia, lo cual permitía distinguir a las
personas en sui iuris y alieni iuris. La situación de las per­
sonas se consideraba desde los tres puntos de vista antes
mencionados y, según fuese su condición, tenía una u otra
situación legal, gozaba de más o menos derechos. Para go­
zar de todos los derechos, la persona debía reunir los tres
status de libertad, ciudadanía y sui iuris.

En el derecho moderno no tiene ya ninguna importan­

cia el punto de vista del Derecho romano, y el estado de las
personas se funda más bien en la situación jurídica que és­
tas tienen en la sociedad, situación que es permanente y
que depende principalmente de las relaciones de familia.
- 178-
-177-
 Gozan de estado exclusivamente las personas individuales
y no las colectivas, en atención a que éstas no tienen, como
es lógico, relación ninguna de familia.
Es grande la importancia del estado civil de las perso­
nas, pues, como veremos más adelante, según cuál sea ella,
una persona gozará de todos los derechos o solamente al­
gunos; particularmente será capaz de ejercitar sus derechos,
e será absoluta o relativamente incapaz.
II - ORIGEN DEL ESTADO CIVIL.
El estado civil nace de la ley, de hechos ajenos a la vo-
Juntad del hombre y de la voluntad concurrente.
a. LA LEY- La ley determina, en ciertos casos, *el es­
tado de las personas. Así, por ejemplo, un hijo nacido de
matrimonio tiene el estado de hijo de padre y madre casa­
dos entre sí, el cual no puede ser cambiado por la voluntad
de los padres, del hijo o de terceros. El estado de hijo ex­
tramatrimonial también nace de la ley y ninguna voluntad
humana puede cambiar ese estado.
b. HECHOS AJENOS A LA VOLUNTAD DEL HOM­
BRE- Ciertos hechos ajenos a la voluntad del hombre tam­
bién determinan el estado de las personas. Por ejemplo, la
muerte de uno de los cónyuges da al otro el estado de viudo.
c. DE LA VOLUNTAD CONCURRENTE DEL HOM­
BRE.- La realización de ciertos actos jurídicos también deter­
minan el estado de las personas, como por ejemplo, el matrimo-
■qnio que da ¿ los cónyuges el estado de casados; la adopción
' -que da el adoptado el de hijo adoptivo; la arrogación que
’ da al arrogado el estado de hijo matrimonial, etc.
III - CARACTERISTICAS DEL ESTADO CIVIL.
Siendo el estado civil un atributo deja personalidad es­
tá unido a la persona, de ahí que sus características sear?.
-179-
a. TODA PERSONA TIENE NECESARIAMENTE UN
ESTADO CIVIL - No puede haber personas sin estado civil,
y así, será siempre o casado, o viudo, 6 soltero, o separado,
o divorciado; o hijo matrimonial o hijo extramatrimonial; o
mayor de edad o menor de edad, etc.
a. EL ESTADO CIVIL ES UNO E INDIVISIBLE^ Esto
es, que nadie al mismo tiempo, puede ser soltero y caáado,
mayor y menor de edad, hijo adoptivo e hijo arrogado, etc.
Es verdad que puede ser mayor de edad, casado*’e hijo
adoptivo, al mismo tiempo. En consecuencia, la unidad c
indivisibilidad del estado está en relación a su fuente u
origen.
b. EL ESTADO CIVIL ES DE ORDEN PUBLICO.- Quie­
re decir que es irrenunciable, imprescriptible e intransmisi­
ble. Como el estado no corresponde al grupo de los dere­
chos patrimoniales, sino a los derechos personales, no^pue-
den celebrarse actos de ninguna naturaleza que tiendan a
renunciar el estado que uno tiene, a prescribir o trasmitir:
le es aplicable la regla del artículo 21 del Código (supra, Su­
mario 4).
c. EL ESTADO CIVIL ES PERMANENTE.- O se^que el
estado que una persona tiene, lo mantiene “permanente­
mente"’ en tanto dicho estado no se2 cambiador Así j por
ejemplo, el soltero sigue siendo soltero hasta que se íaje, y
entonces adquiere el estado de casado, que mantiene’'tam­
bién “permanentemente” hasta que enviuda, se separa o se
divorcia.
IV - POSESION DE ESTADO.
En el campo del derecho de propiedad, la posesión con­
duce a adquirir la propiedad de las cosas (arts. 100 y 101
para muebles y arts. 134 y 138 para inmuebles). Es la usu­
capión, que es un modo de adquirir la propiedad de las co­
sas mediante la posesión durante el transcurso de un tiem­
po determinado y los demás requisitos señalados por ley.
-189-

Pero nosiempre es así: generalmente, quién posee una co­
sa es el verdadero propietario de la misma. En estos casos,
la posesión es un medio de prueba de la propiedad. La po­
sesión se erige en una presunción; quién posee una cosa,
se presume que posee a título de propietario; corresponde a
su contrincante, por ejemplo, al actor de una demanda rei­
vindicatoría, destruir esta presunción probando lo contrario.
Y aún así, el poseedor que en su posesión ha llenado los
requisitos de la usucación podrá oponer la excepción de
prescripción, y de este modo quedar reconocido como pro­
pietario.
En materia del estado civil de las personas también
existe la posesión de estado, por ejemplo, la posesión de
estado de hijo (art. 205, Cf.). Pero en los casos de posesión
de estado, ésta no e:. más que una prueba supletoria a la
que hay que recurrir a falla de otra, por ejemplo, el testimo­
nio de la escritura de reconocimiento de hijo para quién ale­
ga su estado de hijo.
Por regla general, la posesión de estado es creada por
hechos ajenos a quién alega esa posesión de estado, como
ocurre con el hijo en quién concurren los tres siguientes re­
quisitos: el nomem, esto es que la persona haya llevado
siempre el apellido del padre al cual pretende pertenecer;
el tractatus, o sea que ese presunto padre lo haya tratado
como a su hijo; y por último la fama, o sea la voz pública en el
sentido de que todo el mundo, sus familiares y los extraños,
lo han tenido siempre por tal hijo, porque así fue presenta­
do. Y esta persona que alega su estado de hijo, puede que
realmente no sea tal hijo. Pero esta apariencia, como se ve,
no ha sido creada por esta persona sino por hechos ajenos
a ella. Igualmente ocurre con quienes alegan el estado de
esposos, estado que lo han creado ellos mismos convivien­
do como marido y mujer y concurriendo además los requisi­
tos del nomem, tractatus y fama (art. 75 Cf.).
De todo lo expuesto se ve, pues, que la persona que
reúne esos tres elementos del nomem, del tractatus y de la
- 181 -
fama tenga la apariencia de un estado civil determinado,
esto es la posesión de estado.
Diremos, por último, que en el ámbito de las obligacio­
nes existe también la posesión de crédito, lo que ocurre en
el caso del acreedor aparente quién, poseedor del crédito,
el pago que se le ha hecho de buena fe es válido y libera
al deudor (art. 298 -1).
Tanto la posesión en materia de derechos reales cuan­
to la posesión de crédito, se estudiará en la parte corres­
pondiente de Derecho civil.
V - CONCEPTO DE FAMILIA, PARENTESCO:
CLASES, GRADO, LINEA Y TRONCO.
Desde el momento que el estado civil de las personas
depende principalmente, como tenemos dicho, de sus rela­
ciones de familia, es necesario que demos ideas claras y
precisas, aunque sumarias, sobre familia, parentesco y sus
clases, grado, línea y tronco.
La familia, en su concepto más amplio, es el conjunto
de personas unidas por el vínculo del matrimonio, de las
uniones conyugales libres y del parentesco. La familia re­
posa, pues, en la consanguinidad, en el matrimonio, en la
unión conyugal de hecho, en la adopción y en la arrogación.
O, en otros términos: las fuentes de la familia son la unión
matrimonial, la unión extramatrimonial, la adopción v la
arrogación.
El parentesco es de dos clases: de consanguinidad y
civil o de adopción. Ei parentesco de consanguinidad es el
vinculo que liga a Jas personas que descienden unas de
otras o de un tronco común: su padre. El parentesco civil o
de adopción es el vínculo que liga al adoptante con el adop­
tado y los descendientes que le sobrevengan a este último.
Es necesario aclarar que la afinidad, es un vínculo familiar
pero no de parentesco, sin embargo el uso y las costumbres
- 182 -

hacen que los afines sean impropiamente llamados parientes.
La afinidad es la relación que existe entre un cónyuge y los
parientes del otro: ejemplo: suegro y suegra, yerno y nuera,
cuñado y cuñada.
Cuando el matrimonio y gran parte de nuestro Derecho
de familia, se hallaba regido por el Derecho canónico, existía
también el parentesco espiritual, que hoy ha desaparecido
desde la Ley del matrimonio civil..
En el parentesco de consanguinidad es necesario dis-
tinguir la línea, el grado y el tronco. El artículo 9 del Código
de familia, dice: “La proximidad del parentesco se estable-
‘ ce por el número de generaciones: cada generación cons­
tituye un grado, y el orden seguido de los grados forma la
linca”. En consecuencia, la línea está formada por la serie
de personas que descienden unas de otras, o de un progeni­
tor común, llamado tronco. El grado es el número de gene­
raciones; dicho de otro modo: cada generación constituye
un grado.
La linca puede ser directa o transversal. Es directa la
que vincula a personas que descienden las unas de las otras,
como el hijo, el nieto, el biznieto; y es transversal o colate­
ral la que vincula a personas que no descienden las unas
de las otras, pero que tienen un tronco común: su padre.
La directa es, a su vez descendiente o ascendiente y tam­
bién paterna o materna.
VI - COMPUTO CIVIL Y COMPUTO CANONICO
DEL PARENTESCO.
Hasta el 11 de octubre de 1911, la proximidad del pa-
í'rentesco se establecía según el cómputo canónico, a partir
de esa fecha se impuso en todas las relaciones civiles el
cómputo civil, excepto en materia de sucesiones donde si­
guió aplicándose el canónico. Esta diferencia ha desapare­
cido en el nuevo Código civil. El artículo 1088 remite al Có­
digo de familia todo lo referente al cómputo y parentesco.
-183 -
El cómputo canónico se establecía según la regla con­
tenida en el artículo 625 del Código abrogado que decía:
“En la línea directa se encuentran tantos grados como ge­
neraciones hay entre las personas, quitando la del tronco:
el hijo está, con respecto al padre, en el primer grado, y e]
nieto en el segundo. La misma regla se observa en la trans­
versal para las sucesiones, subiendo desde uno de lo ¿¡pa­
rientes, o desde el más remoto, cuando la línea es desigual
hasta el tronco, y sin contarlo: de modo que los hermanos
se hallan en primer grado colateral y así respectivamente”.
El cómputo civil del parentesco se establece conforme a
las reglas siguientes: a, en la línea directa se computa 'tan­
tos grados cuantas son las generaciones, es decir, igual que
en el canónico; b, en la línea transversal o colateral, se
cuentan las generaciones que existen, desde la persona cu­
yo parentesco se trata de averiguar, hasta la otra, pesan­
do por el tronco común, sin contarlo. Así dos hermanas se
encuentran en segundo grado, el tío y el sobrino en telefero,
dos primos hermanos en cuarto, etc. y.
VII REGISTRO DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS.
'W
En el Sumario 7, y bajo este mismo epígrafe, Iremos
dado ya algunas ideas generales sobre el registro del esta­
do civil de las personas. Allí nos remitiremos, transcrib^p-
do ahora para mejor ilustración les artículos 3 y 4 de'luh-
creto Reglamentario del Registro Civil, de 3 de julio de 194%
que dan una idea exacta del objeto del registro: “Art. 3 de­
partir de 1940 funcionará en todo el territorio de la Repúbli-'
ca, con carácter obligatorio, el Registro del Estado Civil de
las Personas de acuerdo a las prescripciones generales de la
Ley de 26 de noviembre de 1898. El Registro Civil compren­
de a los estantes y habitantes de la República, sean ellos
nacionales o extranjeros, a los bolivianos y residentes en
el exterior, así como a los hijos de éstos”. “Art. 4.- Quedan
sujetos a inscripción, a partir del 1° de enero de 1940- a To-
das las personas que nacieran desde la fecha; b Todas las
-184-
 personas que contraigan matrimonio, c. Las defunciones que
ocurran desde la misma fecha”.
Ya expresamos que los oficiales del registro civil están
obligados a llevar tres libros de registro: de nacimientos, de
matrimonios y de defunciones. En las partidas de los libros
de nacimiento deben asentarse: a, todos los nacimientos
producidos en el territorio de la República; b, el de los hijos
de bolivianos residentes en el extranjero, si así lo solicitaren
al representante consular en funciones de oficial del regis­
tro civil boliviano; c, toda partida de nacimiento cuya ins­
cripción se solicite. Én las casillas especiales de la misma
partida deben anotarse: 1. los reconocimientos en favor del
inscrito, 2, las sentencias y resoluciones sobre paternidad y
maternidad, adopción, emancipación, interdicción, cambio
de nombre y otros actos y decisiones judiciales que con­
ciernen al estaco civil del inscrito. En las partidas de los
libros de matrimonios deben asentarse: a, todos los matri­
monios celebrados en la República: b, toda partida matri­
monial cuya inscripción se solicite; c, el matrimonio de ex­
tranjeros contraído de acuerdo a las leyes de su país; para
que surta efectos en Bolivia, debe ser inscrito cuando los
contrayentes o sus descendientes fijen su residencia en te­
rritorio boliviano, d, el matrimonio contraído en el extranje­
ro por bolivianos entre sí o con extranjeras con sujeción a
las leyes vigentes en el país donde se celebre. En las casi­
llas especiales de la partida de matrimonio se anotarán: las
sentencias ejecutoriadas sobre nulidad y anulación del ma­
trimonio, comprobación del mismo, separación y divorcio de
los esposos. Se asentarán en las partidas de los libros de
defunciones: a, todos los decesos ocurridos en el territorio
de la República; b, las defunciones de bolivianos residentes
en el exterior; c, las sentencias ejecutoriadas que declaran
el fallecimiento presunto de una persona. En las casillas es­
peciales de la misma partida se anotarán: los certificados de
defunción, en caso de comprobación, del fallecimiento pre­
sunto.
El nuevo Código civil regla el registro del estado civil
de las personas en los artículos 1521 y siguientes.
____________________________
VIII - IDENTIFICACION DE LAS PERSONAS.
El solo nombre de las persones no es suficiente para
identificarlas, pues ocurre que muchas personas, aún sin te­
ner vínculo de parentesco, lleven el mismo nombre y el
mismo apellido. Es el caso de los homónimos.
Esta confusión o falta de identificación puede crear una
serie de perjuicios materiales o morales, por ejemplo: cuan­
do una persona trata de acreditar que no es propietaria de
ningún bien inmueble necesita obtener el correspondiente
certificado negativo del Registro de Derechos Reales, y acon­
tece que existen varios propietarios del mismo nombre. En­
tonces, es necesario demostrar la identidad, esta demostra­
ción se conoce con el nombre de identificación. La prueba
que el interesado ofrece o que se le pide consiste en la ex­
hibición de la cédula de identidad, que hoy es obligatoria
para hombres y mujeres, mayores o menores, nacionales o
extranjeros, sin excepción.
L2 cédula de identidad se creó en Bolivia en virtud de
la Ley de 10 de diciembre de 1927, cuyo artículo Io dice:
“Se crea la cédula de identidad personal obligatoria para
todos los estantes y habitantes de la República”7Por Decre­
to Lev de 31 de enero de 1944, la cédula se ha hecho obli­
gatoria para hombres y mujeres.
La cédula de identidad consiste en una pequeña tarjeta,
con plastificación de seguridad, otorgada por autoridad pú­
blica competente, en nuestro país el Jefe Nacional del Ser­
vicio de Identificación Personal, dependiente de la Policía
Boliviana, y sirve para acreditar única y exclusivamente la
identidad de las personas.
- 186-

10. DOMICILIO.
5 - CONCEPTO DE DOMICILIO. IMPORTANCIA.
•.. Así como el nombre permite reconocer a una persona y
su; estado civil fija su identidad jurídica, el domicilio sirve
para encontrar a esa persona en un lugar determinado, que
es su sede legal.
En el lenguaje corriente suele decirse que el domicilio
de una persona es la casa donde vive, confundiéndose así
el domicilio con la residencia en una sola unidad jurídica.
El Código abrogado consideraba el domicilio y la residen­
cia como cosas distintas, como era igualmente distinta la
habitación (hoy en desuso y desaparecida de las legislacio­
nes modernas).
Jurídicamente, el domicilio es la sede legal de una per­
sona, “el lugar donde tiene su residencia principal. Cuando
ésa residencia no puede establecerse con certeza, el domi­
cilio está en el lugar donde la persona ejerce su actividad
principal” (art. 24), allí donde la ley determina que debe ser
encontrada para sus relaciones de derecho. Así entendido el
domicilio, es lógico que éste concuerde con el lugar de su
Residencia, criterio objetivo más aceptable, por cierto, que el
:que regía en nuestra economía jurídica.
En la práctica forense, para dar cumplimiento' al artícu­
lo 101 del Código de procedimiento civil, suele decirse:
“OTROSI.- Señalo domicilio en la casa hP 2756 de la Ave­
nida del Ejército”, “DOMICILIO: la Secretaría del juzgado”.
- 187-
En estos ( ‘ no se toma la palabra domicilio en su sen- _
tido jurídico tal como lo define el artículo 24, sino como
el lugar donde debe ser buscado para las notificaciones de
las providencias que se expidieran en el curso del proceso.
La doctrina francesa entiende por domicilio el lugar don­
de la persona tiene su principal actividad; por residencia
donde una persona vive temporalmente (RIPE^ U-
LANGER, T. II, V. I, d. 65, N° 924), y por habitación la casa
donde la persona eventualmente se aloja. S
El domicilio tiene importancia en los casos siguientes:
a. PARA EL ENVIO DE LA COPxRESPONDENCIA - No
teniendo una dirección conocida, la correspondencia debe
ser enviada al domicilio de I2 persona.
b. PARA EL EJERCICIO DE CIERTOS DERECHOS.-
Por regla general una persona puede ejercitar sus derechos
en cualquier lugar: vender, comprar, testar, reconoce* un hi­
jo, etc. Empero, en algunos casos sólo puede hacerlo en su
domicilio: inscribirse en el Registro electoral, casarse ante
el oficial del registro civil de cualquiera de los contrayentes,
en la declaración de ausencia con fines informativó^cerca
del desaparecido (art. 32). «
c. PARA CIERTAS ACCIONES.- En ciertas ápdones,
la competencia del juez está determinada por el domicilio
del demandado. Así tenemos: en los juicios de divorcio y
separación de esposos es competente el juez de partido fa­
miliar del último domicilio del matrimonio, o del lugar de la
última residencia del demandado, a elección del demandan­
te (art. 387 C. f.); en las demandas por acción real sobre bie­
nes muebles, es competente el juez del lugar donde se en­
cuentran los bienes, o el del domicilio del demandado, a
ele Sión del demandante, en las demandas por acción mix­
ta, sobre cualquier clase de bienes, el del lugar en que se
halle la cosa litigiosa o el del domicilio del demandado, £
elección del demandante; en las demandas por acciones
•
-188 -

personales, el del domicilio del demandado o el del lugar
del contrato, a elección del demandante; el juez competente
para nombrar tutor será el juez instructor de familia del do­
micilio del menor (ari. 440, C. f); para la adopción y arroga­
ción de hijos, será juez competente el juez de instrucción fa­
miliar del domicilio del que se pretende adoptar o arrogar
(art. 445 C. f.), etc.
d. PARA LA REALIZACION DE CIERTOS ACTOS
CIVILES - Por ejemplo, el pago debe verificarse en el lugar
designado por el convenio; si no se ha señalado lugar y se
trata de cuerpo cierto y determinado, debe hacerse en el
lugar en que a tiempo del contrato existía; fuera de estos dos
casos, el pago debe hacerse en el lugar del domicilio del
deudor. Ahora bien, si consiste en una suma de dinero se
hace efectivo en el domicilio que el acreedor tiene en el mo­
mento del vencimiento (art. 310). Asimismo, el deudor obli­
gado a dar un fiador, debe presentar una persona cuyo do­
micilio esté en la jurisdicción del juzgado, que es2 persona
tenga capacidad de disposición y bienes suficientes para res­
ponder a la obligación (art. 923 - 1).
II - CLASIFICACION DEL DOMICILIO.
El domicilio puede ser de origen real, legal y especial.
a. DOMICILIO DE ORIGEN.- Es aquel que tiene el hi­
jo en el momento de su nacimiento; y como de acuerdo al
artículo 27 del Código civil el menor no emancipado tiene
por domicilio el de sus padres, resulta que el domicilio de
origen es el que, al momento del nacimiento del hijo, te­
nían los padres. Para BONNECASSE toda persona tiene un
domicilio, porque siempre conserva el de origen, así no man­
tenga con él relación alguna.
b. DOMICILIO REAL- Llamado también de hecho, es
el definido por el artículo 24, esto es “el lugar donde tiene
su residencia principal” o “el lugar donde la persona ejerce
su principal actividad”, cuando la residencia no puede esta­
blecerse con certeza.
- 189 -
c. DOMICILIO LEGAL.- Llamado también de derecho,
es el que la ley señala imperativamente a determinadas
personas, como por ejemplo: el interdicto tiene por domicilio
el de su tutor (art. 27 - II) y el menor no emancipado tiene
por domicilio el de la persona a cargo de quien se encuen­
tra (art. 27 -1).
a. PERSONAS SIN RENDENCIA FIJA.- Son aquellas
que por su género de vida, como los gitanos por ejemplo,
tienen como domicilio el lugar donde se encuentran (art. 25).
b. DOMICILIO ESPECIAL.- Es el que libremente seña­
lan las partes a tiempo de celebrar un contrato para que en
ese domicilio se cumplan las obligaciones del deudor, o tam­
bién, como ocurre con frecuencia, cuando a tiempo de cele­
brar un contrato la parte obligada renuncia a domicilio, en
cuyo caso el acreedor podrá demandarle ante el juez que él
elija aunque sea disünto del domicilio real (art. 29-11).
III - DOMICILIO REAL O DE HECHO.
Este es el domicilio por antonomasia. Es la sede leg2¡
de una persona, el lugar donde la ley presume que se en­
cuentra siempre. Es el definido por el primer párrafo del ar­
tículo 24, “cuando esa residencia no puede establecerse con
certeza, el domicilio está en el lugar donde la persona ejer­
ce su actividad principal”.
La residencia principal de un sujeto es donde vive, está
establecida su familia, ejercita sus derechos políticos/ etc,
y la actividad principal de una persona es donde tiene sus
negocios e intereses, que generalmente coincide con el lu­
gar de su residencia.
IV - DOMICILIO LEGAL O DE DERECHO.
Es el que la ley señala de pleno derecho a ciertas per­
sonas, tales como el domicilio de la mujer casada, el de los
menores no emancipados, el de los interdictos, el de los
domésticos y dependientes y el de los funcionarios públicos.
-190-
 a. DOMICILIO DE LA MUJER CASADA.. DIVORCIADA,
SEPARADA Y VIUDA.— “El domicilio de los cónyuges se
halla en el lugar del domicilio matrimoniar' dice la primera
parte del parágrafo I del artículo 26. Por su parte el artículo
97 del Código de familia indica que los esposos están obli­
gados a convivir en el domicilio conyugal elegido por am-
bosj y que en caso de desacuerdo cada uno de los cónyu­
ges puede solicitar al juez la fijación del domicilio conyugal
o que se señale uno, separado pava cada cónyuge.
f La mujer separada del marido no puede tener el mismo
domicilio de aquél, al igual que la mujer divorciada read-
¿quiere su domicilio anterior, o elige uno nuevo, siguiendo
as reglas del domicilio real.
‘.' Si al marido interdicto se le nombra un tutor, este inter­
dicto tendrá por domicilio el de su tutor, y es lógico que el
domicilio de la mujer no puede ser el del tutor.
Si la mujer cas2d2 es comerciante, tiene por domicilio
Ípropio para sus relaciones comerciales el de su actividad
mercantil, pero para todos los demás actos de su vida civil
mantiene el domicilio conyugal.
La mujer viuda mantiene el domicilio que tenía su es­
poso, o elige otro aplicándose, también en este caso, las re­
I
glas del domicilio real.
b. DOMICILIO DE LOS MENORES NO EMANCIPA-
DOS.- Según, el artículo 27 - I “el domicilio del menor no
e,mancipado está en el de la persona a cargo de quien se en-
.Guentra”. es decir, que mantiene el domicilio de su nacimiento,
so domicilio de origen que no es otro que el de sus padres. Es-
regla, que es clara, está escrita para los hijos matnmo-
^riiales y para los hijos arrogados.
Para los hijos reconocidos habrá que aplicar la re­
gla siguiente: si ha sido reconocido por el padre y. por
la madre, su domicilio será el de ambos, si solo lo recono­
ció uno de ellos, el de aquel que lo reconoció.
-191-
EI hijo adoptivo tiene por domicilio el de su adoptante.
c, _ DOMICILIO DE LOS INTERDICTOS.- El citado
n.rtiéüló 27 - II manifiesta que el mayor impedido (interdicto)
tiene por domicilio el de su tutor. Cuando se suspende la
interdicción el interdicto recobra su domicilio real. ■ xít*
d. DOMICILIO DE LOS DOMESTICOS Y DEPENDI­
ENTES.- Es de aplicación el artículo 24. Y es así que los em­
pleados y dependientes domésticos que trabajan pira otra
persona y viven en la casa de la persona a quién sirven,
tienen por domicilio el de sus empleadores. ¿Cuál será,
el domicilio de la mujer casada, mayor de edad, que vive y
trabaja en casa ajena? Indudablemente el domicilio matri­
monial.
e. DOMICILIO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS E
INDETERMINACION DEL DOMICILIO ACTUAL..- Les
funcionarios públicos tienen por domicilio el lugar dójide se
encuentran. Por otra parte, cuando es imposible la determi­
nación del domicilio actual de una persona, rige elLúltimo
conocido (art. 30).
V - CAMBIO DE DOMICILIO.
La mudanza o cambio de domicilio puede producirse
por disposición de la ley o voluntariamente (por partefdel o
los interesados).
a. CAMBIO DE DOMICILIO POR DISPOSICION DE
LA LEY. Es el que se realiza de pleno derecho, por el solo
ministerio de la ley, por ejemplo, los casos anteriormente
estudiados del hijo adoptivo, de los interdictos, de los de­
pendientes que trabajan y viven en la casa del patrono, de
los menores no emancipados, de la mujer casada, siempre
que exista acuerdo conyugal.
b. CAMBIO VOLUNTARIO DE DOMICILIO.-E1 artícu­
lo 28 del Código dice: “El cambio de domicilio se realiza por
- 192-
el traslado de la residencia principal, o en su caso, de la
actividad principal a otro lugar”. Ahora bien, para que exis­
ta cambio voluntario de domicilio son necesarios dos requi­
sitos: 1, cambio de la residencia principal o de la actividad
principal a otro lugar; y 2, el aspecto subjetivo de la inten­
ción. En la práctica no es difícil demostrar la mudanza, ya
que además de haberse trasladado, allí ejerce su profesión
u ocupación, paga sus impuestos, adquiere o alquila inmu­
ebles para vivienda u oficina, etc.
La intención en su aspecto subjetivo se prueba cum­
pliendo Ja Ley de 11 de noviembre de 1886, artículo 16, que
establece que la policía certifique la mudanza para acredi­
tar el cambio. “El cambio o mudanza de domicilio real de­
be acreditarse precisamente con la prueba de la intención
consistente en la declaración expresa hecha tanto a la po­
licía del lugar que se abandona cuanto a la del que se
transfiere” (GACETA JUDICIAL, N° 1475, p. 20).
VI DOMICILIO ESPECIAL.
Ya dijimos en el párrafo e. del punto 2 de este Suma­
rio, que el domicilio especial es el que libremente señalan
las partes a tiempo de celebrar un contrato para que en ese
domicilio se cumplan las obligaciones del deudor, o también
como ocurre con frecuencia, cuando a tiempo de celebrar un
contrato la parte obligada renuncia a domicilio, en cuyo
caso el acreedor podrá demandarle ante el juez que él eli­
ja, aunque sea distinto del domicilio real fart. 29 - II). De don­
de resulta que el domicilio especial, que es siempre con­
vencional, no modifica, cambia o varía el domicilio real, que
sigue manteniéndose para determinadas relaciones jurídicas.
El domicilio especial puede ser expresa o tácitamente
constituido; expresa, cuando así se establece en un contra­
to que conste en documento público o privado; y tácita,
cuando sin reclamar oportunamente por su propio domicilió,
se acepta el que le fija otra persona; tal ocurre cuando una
persona que ha sido demandada ante un juez distinto al de
su domicilio, la responde sin oponer la excepción de falta de
competencia; se ha sometido, pues, al domicilio que le ha
fijado su contendor.
VII - DOMICILIO DE EMPRESA EXTRANJERA.
Por disposición del artículo 4 3 de la Ley de 13 de no­
viembre de 1886, las sociedades anónimas extranjeras que
se establezcan en el país y cuya personalidad jurídica esté
reconocida, se hallan “obligadas a constituir segundo domi­
cilio en Bolivia, nombrando para su representación, sea un
directorio local, o uno o dos administradores^ gerentes re­
sponsables de los actos y obligaciones de 1? Compañía ante
el Gobierno y ante terceras personas. La personería de di­
chos directorios o administradores se acreditará con pode­
res notariados, otorgados por el directorio o administración
principal y debidamente legalizados por los agentes dlplo-
mancos o por los Cónsules de la República”. (En el mismo
veiítido el Código de comercio en su artículo 127, n. 3). El
Código no dice nada, y no tiene por qué decirlo; en su ar­
tículo 55 - I, dice: “El domicilio de las personas colectivas
es el lugar fijado en el acto constitutivo, y a falta de éste, el
lugar de su administración”.
VIII - PLURALIDAD DE DOMICILIOS.
Siendo el domicilio uno de los derechos de la persona­
lidad, tiene como corolario lógico la unidad del domicilio:
nadie puede tener más que un domicilio, que se encuentra
donde tiene su residencia principal o su actividad principal.
Idéntico es el caso de los domicilios legales. Esto es así pa­
ra todas las Personas individuales. Sin embargo, tratándose
de las personas colectivas, la doctrina y la jurisprudencia
francesas han elaborado la teoría de las sucursales, reco­
nociendo a las grandes empresas, además de su domicilio
principal, otros domicilios en los lugares donde se encuen­
tren sus sucursales, para que de esta manera quienes ten­
gan que litigar con esas empresas no deban trasladarse a
la sede principal de las mismas. JOSSERAND, afirma que
- 194-

■x teoría de las sucursales ha sido construida por la juris­
prudencia sobre la noción del domicilio especial (elección
tacita). ...una sociedad, por el solo hecho de abrir una su-
cu.rsa! en una Realidad, hace tácitamente elección de do-
™ A7VAM dicho local.idad” (T- Yol. I, p. 218, n. 237). Los
i ÍAZEAUD, en cambio, fundan esta teoría de las sucursales
en la noción de residencia, y dicen: “Cabe explicar esta
jurisprudencia acudiendo a la noción de residencia: donde
quiera que haya una sede secundaria, la persona moral
tiene, en efecto, una residencia”. (Primera Parte, Vol. II, p.
177, n. 589).
‘ -Porrsu parte, MESSINEO, se refiere a la teoría de la se-
c'.c‘efectiva, y dice: “Por domicilio de la persona jurídica se
entiende donde está fijada la sede principal de ella, a base
deí acto constitutivo y del estatuto (sede legal). Si la sede
efectiva es diversa de la legal, o de la resultante del regis­
tro de las personas jurídicas (es decir, si hay una sede di­
versa del domicilio), los terceros pueden considerar como
sede legal también la sede efectiva. No es concebible una
“residencia” de la persona jurídica” (T. II, E 170).
La Corte Suprema de Justicia de Bolivia ha aceptado la
pluralidad de domicilio para las personas colectivas en ei
Auto Supremo de 8 de mayo de 1930 (G. J. n. 1076, P 14) afir­
mando que el domicilio de los bancos está en el lugar de
cualquiera de sus agencias. Esta jurisprudencia habrá que
aplicarla a todas las sucursales de grandes empresas, ade­
más de los bancos: compañías de seguro, sociedades civiles,
comerciales e industriales, particulares o estatales (COMI-
EOL. YPFB, Corporación de Fomento, SIDERSA, ENAU­
TO; eró). _........... ,
El Código de acuerdo con esta teoría de la pluralidad
de domicilios, en su artículo 55 - II, dice: Cuando establez­
can agencias o sucursal en lugar distinto al de su adminis­
tración, se tendrá también como domicilio dicho lugar para
los actos que realice y las obligaciones que contraiga la
agencia o sucursal”.
-195-
IX -PERSONAS SIN DOMICILIO.
Otro de los corolarios del domicilio considerado, como
derecho de la personalidad, es que toda persona tiene nece­
sariamente un domicilio. Si no ha adquirido un domicilio
real o de hecho, tendrá siempre su domicilio de origen. En
dirás palabras, no hay personas sin domicilio'.1(’árt.‘;25), pues
las personas sin residencia fija, como las denomina nue­
vo Código, ‘‘se consideran domiciliadas en el lugar.en que
se encuentran”. Esta opinión sostienen la mayoría de los
autores franceses. Sin embargo, PLANIOL afirma que exis­
ten personas sin domicilio: “Hay familias de bohemios, de
saltimbanquis -dice- que viven desde tiempo inmemorial
en estado nómada, lo que excluye para eíios toda especie
de domicilio”. Y agrega más adelante: la ausencia com­
pleta de domicilio permanece teóricamente realizable en
ciertos casos excepcionales”. (T. I, p. 286, n. 505). Con la
opinión sostenida por los autores franceses, coincide MESS­
INEO y dice: “...no se puede tener más que un soló’; domi­
cilio general (civil)” (T. II, p. 135).
X - DOMICILIO APARENTE.
La jurisprudencia francesa ha construido la teBtía del
domicilio aparente, aplicando el adagio error cotaunnis fecit
ius (el error común hace derecho), haciendo surtit efectos ju­
rídicos a esa apariencia de domicilio cuando ¿a-persona ha
creado los hechos que a los terceros les ha hecho pensar de
buena fe, que ese era realmente su domicilio, cuando en los
hechos tenia uno distinto. JOSSERAND, dice: u... los tribu­
nales acuden en defensa de los terceros haciendo producir
efecto a una simple apariencia, atribuyendo al domicilio
aparente el papel de domicilio verdadero, siempre que esos
terceros lo hayan sido de buena fe y que su error sea excu­
sable; este error crea un derecho en su favor: error facit ius”.
(Los estudiosos que deseen profundizar el tema del domici­
lio. pueden comparar el sistema adoptado por nuestro Código
civil en el artículo 24 y siguientes, con los establecidos en
-196-
ios Códigos civil de España, artículo 40: el domicilio... es
"el lugar de su residencia habitual” -v. “Manual de De­
recho civil español”, por DIEGO ESPIN CANOVAS, Vol. I,
7‘ Ed., Madrid 1979, pp. 310 y ss.-; de Alemania, artículo
7, apartado 1: el domicilio... es "la residencia permanente”
de una persona en un lugar -v. "Derecho civil”, Parte
General, de KARL LARENZ, Madrid, 1978, pp. 150 y ss.-;
cíe Italia, Código de 1942, artículo 43: el domicilio... está
en el lugar en que una persona “lia establecido la sede
principal de sus negocios” -v. "Derecho civil y comercial”,
de FRA NCESCO MESSINEO, T. II, pp. 133 y ss._; de Bolhia:
artículo 24, "el domicilio de la persona individual está en el
lugar donde tiene su residencia principal” (ver "Código civil
concordado y anotado”, por CARLOS MORALES GUI­
LLEN, La Paz, 1982, pp. 90 y ss.).
------ cOo—!--
11. AUSENCIA
i - CONCEPTO JURIDICO DE LA AUSENCIA.
En el lenguaje corriente la palabra ausencia es sinónimo
de no presencia. Así se dice que una persona está ausente
cuando no está presente en el lugar en que se le basca; una
persona que salió a la calle o al campo, está ausente de su
casa; un alumno que no asistió a la facultad, está ausente
de clases.
No es éste el sentido jurídico de la ausencia. En Dere­
cho, la ausencia es la incertidumbre sobre la existencia
actual de una persona, cuyo paradero se ignora. "La ausen­
cia supone —como dice JOSSERAND- la ruptura de hecho
entre un individuo y el medio social al cual pertenece, de
suerte que no se puede decir de él si actualmente continúa
vivo o si ha fallecido” (T. I, Vol. I, p. 182, n. 195).
Según BONNECASSE, "el término ausencia tiene, jurí­
dicamente, un sentimiento técnico preciso, sobre cuya signi­
ficación existe unanimidad. Sirve para designar la situación
jurídica de una persona que ha desaparecido de su domici­
lio, y sobre cuya existencia se duda”. (T. I, p. 313, n. 254).
Para CAPITANT es el estado de la persona cuya desa­
parición y falta de noticias, durante un tiempo más o menos
largo, tornan su existencia incierta. (Cita de OSSORIO y
FLORIT, p. 72).
La ausencia está regida por los artículos 31 al 51 del
Código, cuya fuente es, como ya sabemos, el Código civil

italiano de 1942. Nuestro Código ha reglamentado la ausen­
cia con presunción de muerte.
I>a institución de la desaparición, que es una innova­
ción en el Código civil y está reglada en el capítulo de la
ausencia, consiste en que, teniendo casi la certeza de que
ha muerto una persona, no se ha podido encontrar su ca­
dáver. Por ejemplo: un aviador que no ha aterrizado, un
combatiente que en casa de conflicto bélico desaparece, un
trabajador minero que ha sido enterrado en un derrumbe en
el interior de una mina, una persona que desaparece en un
terremoto o hecho análogo que pueda lograr su muerte, etc.
... En estos casos, luego de producidas las informaciones co­
rrespondientes, se puede conseguir por un fallo judicial la
declaración de muerte presunta (art. 40). Las reglas de la
desaparición son de excepción y por tanto, de aplicación
csrricta en sus artículos 40, 41 y 42. Por eso el parágrafo II
del citado artículo 42 dispone que “Cuando no proceda la
declaración de fallecimiento presunto (en los casos de desa­
parición), puede el juez declarar la ausencia, si hay lugar’’.
II - PERIODOS DE LA AUSENCIA.
Son tres los períodos de la ausencia: la presunción de
ausencia, la declaración de ausencia y posesión provisi­
onal y la posesión definitiva.
A. PRESUNCION DE AUSENCIA.- Este período co­
mienza desde el día de la desaparición o de Jas últimas no­
ticias. Se dice que una persona ha desaparecido cuando,
buscada en el lugar de su domicilio, no aparece (art. ’sl), no
se lo encuentra y-no se tiene noticias de él, de maneta que
tío se tiene certeza de si vive todavía. ‘Quién da noticias de
sí mismo, es una persona que está, lejos, no un desapare­
cido51 (MESSINEO, T. II, p. 136). El período termina con el
retorno del presunto ausente, o con las noticias que se tie­
nen de él (una carta, por ejemplo, que escribe anunciando
su regreso) o con la certeza de su deceso, o por fin, con la
declaratoria de ausencia, con la cual se da inicio el otro pe­
ríodo.
- 199-
La presunción de ausencia dura dos años, plazo que se
computa desde la primera publicación que debe hacer en
forma inexcusable el curador nombrado en el trámite de
presunción (arts. 695 y 696 P c.). Si el desaparecido ha de­
jado apoderado, el poder debe ser general y no especial pa­
ra un caso determinado, por razones obvias. Si no dejó apo­
derado el juez nombra uno, de oficio o a petición desparte,
con las facultades señaladas en el artículo 31.
B. DECLARACION DE AUSENCIA Y POSESIONERO-
VISIONAL.- Transcurridos los dos años, los presuntos' he­
rederos y cualquier persona que razonablemente cre^ tener
derechos dependientes de la muerte del desaparecido,, púe-
den pedir al juez que declare la ausencia, previa infórma-
ción en el domicilio -de la persona desaparecida, y luego
pronunciará sentencia teniendo en consideración los motivos
de la ausencia y las causas que han podido impedir el ad­
mitir noticias acerca de la persona del ausente, declaran­
do probada o no la demanda. Si la declara probada^a-.peti­
ción de parte interesada ordenará la posesión provisional
de los bienes del ausente en favor de los herederos Presun­
tos, legatarios, y otras personas con derechos queVjdepen
den de la muerte del ausente, a quienes se exigirá fianza
imputándose al ausente los gastos resultantes (v. arts^SZ y
siguientes).
C. POSESION DEFINITIVA.- Por lo acumulado^tó el
proceso, y en ejecución de sentencia se declara el falleci­
miento presunto y quienes tenían la posesión y el ejercicio
provisional de los bienes y derechos del ausente püeden
.solicitar la posesión y el ejercicio definitivos (v. arts. 39 y ss.)
III - EFECTOS DE LA AUSENCIA.
Los efectos de la ausencia, que son múltiples y com­
plejos, difieren en cada uno de los períodos con respecto al
patrimonio del ausente, empero, siempre son los mismos
con referencia a los que corresponden a la familia (hijos y
cónyuge del ausente).
-200-

Los estudiaremos por separado y, además, lo referente
a los derechos eventuales del ausente.
a. SITUACION DE LOS HIJOS DEL AUSENTE.-Des­
de que se produce la desaparición de una persona, la lev to­
ma medidas para la protección de los hijos del ausente. Se­
gún el artículo 251 del Código de familia, si uno de los cón­
yuges sp ha ausentado dejando hijos menores habidos en
matrimonio, se suspende la autoridad del ausente por efecto
de la sentencia respectiva (art. 278 C. f.), recayendo el ejer­
cicio de la autoridad en el cónyuge a cargo de los hijos; si
éste muere durante la ausencia, o antes de que se la decla­
re, se abre la tutela de menores debiendo el juez tutelar
nombrar tutor, preferentemente al que designe el cónyuge
supérstite. A falta de esta designación el juez elige el tutor
cutre los ascendientes paternos o maternos, o entre los pa­
rientes colaterales o los afines del menor, según sea de me­
jor conveniencia para este último. En defecto de las perso­
nas mencionadas el juez nombra como tutor a un tercero
que puede ser allegado a la familia o amigo de ésta, siem­
pre y cuando represente lo mejor para los intereses del hijo
menor.
b. SITUACION DEL CONYUGE DEL AUSENTE - El
artículo 129 del Código de familia dice: “El matrimonio se
disuelve por la muerte o por la declaración de fallecimiento
presunto de uno de los cónyuges”. En consecuencia, el cón­
yuge sobreviviente puede contraer nuevas nupcias ya que
no existe impedimento alguno. Ahora bien, si retorna el pre­
suntamente fallecido, se mantiene ‘la validez del posterior
matrimonio y se considera disuelto el anterior, por lo que el
interesado cuando reaparece no puede pedir la anulación
del matrimonio, ni menos querellarse por presunto delito de
bigamia.
c. SITUACIONDELOSBIENESDELAUSENTE.-Difie­
re, como ya hemos dicho, en cada uno de los períodos, y
así tenemos :
-201 -
L EN LA PRESUNCION DE AUSENCIA.-No existien­
do cónyuge ni apoderado, o habiendo caducado el poder
de éste, el juez del último domicilio puede nombrar de ofi­
cio o a petición de parte un curador que represente al ausen­
te y éste intervendrá en los inventarios, cuentas, particiones
y liquidaciones en que tenga interés el presunto ausente
Asimismo, que provea al cuidado de sus bienes y a la con­
servación de su patrimonio (art. 31).
2. EN LA DECLARACION DE AUSENCIA Y POSE­
SION PROVISIONAL - Los temores sobre la existencia del
ausente se acentúan, pero aún se tiene esperanza que regrese.
Por este motivo, se atiende tanto a los intereses del 2usente
cuarto a los de terceros interesados.
En consecuencia:
Io Los herederos presentes^ testamentarios o legatarios
podrán pedir se los ponga en posesión provisional de los
bienes y en ejecución de sentencia de declaración de ausen­
cia que es inmediata, se formará inventario de los bienes y
se darán fianzas bastantes (artículo 33-11).
2o Si hay testamento en ejecución de sentencia, se lo
abrirá, y los legatarios, donatarios, y en general todos los
que tengan sobre los bienes del ausente derechos subordi­
nados a su muerte, podrán ejercerlos provisionalmente dan­
do fianza (art. 33-1).
3C La posesión provisional se concede como una auto­
rización para administrar los bienes del ausente (art. 34). No
pueden, en consecuencia, enajenarlos, hipotecarlos o pigno­
rarlos, salvo causa de necesidad y utilidad cuya venta orde­
nará el juez, si ha lugar para ello (art. 35).
4° Les herederos forzosos hacen suyos lodos los frutos
naturales y civiles, los otros herederos deben reservar una
tercera parte de los frutos para el ausente, hasta la pose­
sión definitiva (art. 34). Si el ausente aparece o se prueba su
-202 -

Los estudiaremos por separado y, además, lo referente
a los derechos eventuales del ausente.
a. SITUACION DE LOS HIJOS DEL AUSENTE.- Des­
de que se produce la desaparición de una persona, la ley to­
ma medidas para la protección de los hijos del ausente. Se­
gún el ^rtículo 251 del Código de familia, si uno de los cón­
yuges sp ha ausentado dejando hijos menores habidos en
matrimonio, se suspende la autoridad del ausente por efecto
de la sentencia respectiva (art. 278 C. £), recayendo el ejer­
cicio de la autoridad en el cónyuge a cargo de los hijos; si
éste muere durante la ausencia, o antes de que se la decla­
re, se abre la tutela de menores debiendo el juez tutelar
nombrar tutor, preferentemente al que designe el cónyuge
supérstife. A falta de esta designación el juez elige el tutor
entre los ascendientes paternos o maternos, o entre los pa­
rientes colaterales o los afines del menor, según sea de me­
jor conveniencia para este último. En defecto de las perso­
nas mencionadas el juez nombra como tutor a un tercero
que puede ser allegado a la familia o amigo de ésta, siem­
pre y cuando represente lo mejor para los intereses del hijo
menor.
b. SITUACION DEL CONYUGE DEL AUSENTE - El
artículo 129 del Código de familia dice: “El matrimonio se
disuelve por la muerte o por la declaración de fallecimiento
presunto de uno de los cónyuges”. En consecuencia, el cón­
yuge sobreviviente puede contraer nuevas nupcias ya que
no existe impedimento alguno. Ahora bien, si retorna el pre­
suntamente fallecido, se mantiene la validez del posterior
matrimonio y se considera disuelto el anterior, por lo que el
interesado cuando reaparece no puede pedir la anulación
del matrimonio, ni menos querellarse por presunto delito de
bigamia.
c. SITUACIONDELOSBIENESDELAUSENTE - Difie­
re, como ya hemos dicho, en cada uno de los períodos, y
así tenemos :
-201-
1. EN LA PRESUNCION DE AUSENCIA.- No existien­
do cónyuge ni apoderado, o habiendo caducado el poder
de éste, el juez del último domicilio puede nombrar de ofi­
cio o a petición de parte un curador que represente al ausen­
te y este intervendrá en los inventarios, cuentas, particiones
y liquidaciones en que tenga interés el presunto ausente.
Asimismo, que provea al cuidado de sus bienes y a la con­
servación de su patrimonio (art. 31).
2. EN LA DECLARACION DE AUSENCIA Y POSE­
SION PROVISIONAL - Los temores sobre la existencia del
ausente se acentúan, pero aún se tiene esperanza que regrese.
Por este motivo, se atiende tanto a los intereses del ausente
cuarto a los de terceros interesados.
En consecuencia:
Io Los herederos presentes, testamentarios o legatarios
podrán pedir se los ponga en posesión provisional de los
bienes y en ejecución de sentencia de declaración de ausen­
cia que es inmediata, se formará inventario de los bienes v
se darán fianzas bastantes (artículo 33-11).
2" Si hay testamento en ejecución de sentencia, se lo
abrirá, y los legatarios, donatarios, y en general todos los
que tengan sobre los bienes del ausente derechos subordi­
nados a su muerte, podrán ejercerlos provisionalmente dan­
do fianza (art. 33-1).
3° La posesión provisional se concede como una auto­
rización para adminisrrar los bienes del ausente (art. 34). No
pueden, en consecuencia, enajenarlos, hipotecarlos o pigno­
rarlos, salvo causa de necesidad y utilidad cuya venta orde­
nará el juez, si ha lugar para ello (art. 35).
4o Les herederos forzosos hacen suyos todos los frutos
naturales y civiles, los otros herederos deben reservar una
tercera parte de los frutos para el ausente, hasta la pose­
sión definitiva (art. 34). Si el ausente aparece o se prueba su
-202 -

existencia deben restituirse los bienes y los derechos del
ausente a su representante (art. 37). Si se prueba la muerte
del ausente la sucesión se abre en beneficio de los que en
ese momento eran sus herederos o legatarios (art. 38).
5r> Los terceros que invoquen igual o mejor derecho en
el día de la última noticia dehausente, pueden unirse o ex­
cluir a quienes detentaban la posesión provisional, pero sin
derecho a los frutos anteriores a la demanda, a no ser que
fueron obtenidos de mala fe (art. 36).
: . 3. EN LA POSESION DEFINITIVA.- En esta última fa-
¿•se, se*acentúan las probabilidades de que el ausente ya no
retornará, y se presumirá su muerte. Por eso el Código toma
ciertas medidas ya casi exclusivamente en protección de las
personas cuyos derechos están subordinados a la muerte
del ausente y son:
Io Cesan las fianzas y quedan por suyos los frutos re­
servados y quienes tenían el ejercicio provisional de los bie­
nes y derechos del ausente pueden obtener la posesión de­
finitiva, por lo que, en lo futuro pueden enajenarlos o hipote­
carlos libremente (art. 44).
2° Sin embargo, si reapareciera el ausente o se proba­
ra su existencia, recuperará sus bienes en el estado en que
se encuentran, el precio por cobrar de los enajenados, o los
bienes provenientes del empleo que se hubiese hecho del
precio de los vendidos (art. 45 -1).
Ty- 3o Si se prueba el deceso efectivo del presuntamente
¿.fallecido, los derechos y los bienes, corresponden a los que
ien el’ñempo de dicha muerte hubieran sido sus herederos o
causalfabientes. Quedan a salvo la prescripción y la usuca­
pión cumplidas (art. 45 - II y III).
d. DERECHOS EVENTUALES.- Se llaman derechos
I eventuales aquellos que una persona puede tener como he­
redero, donatario o legatario de una persona que aún no ha
-203 -
muerto. En consecuencia, siendo eventuales, estos derechos
aún no forman parte del patrimonio de una persona. Por es­
te motivo, nuestro Código da las cuatro reglas siguientes:
Io Cualquiera que reclame un derecho que correspon­
da a un individuo cuya existencia no esté reconocida, de­
berá probar que tal individuo existía cuando nació^l^derc-
cho. Mientras no produzca esta prueba, será inadmisipife su
demanda (art. 47).
2o Si se abre una sucesión a la que sea llamada, una
persona cuya existencia no esté reconocida, será entregada
exclusivamente a aquellos con los que hubiese tenido, que
concurrir, salvo el derecho de representación y con inventa­
rio y fianza previos (art. 48).
3o Lo previsto en los artículos 47 y 48 no perjudica la
partición de herencia, ni cualquier otro u otros derechos que
correspondan al ausente o a sus herederos o causahsbien-
tes. por supuesto, se salvan los efectos de la prescripción y
de la usucapión (art. 49). .
4o Si se abre la sucesión a la que sería llaíáada la
persona cuyo fallecimiento presunto se ha aeclaradó, Rue­
llos a quienes, en su defecto, se defiere la sucesió^Heben
hacer inventario ce los bienes, pero no están oblífedos a
dar fianza (art. ,50). • •
IV - CESACION DELA AUSENCIA.
Cesa la ausencia cuando desaparece la incertidúmbre
sobre la existencia de la persona. Esto ocurre cuando regre­
sa ei ausente, cuando se tiene noticias sobre su existencia,
cuando se tiene certeza sobre su muerte y cuando se decla­
ra judicialmente su fallecimiento presunto. En estos casos
son de aplicación las reglas estudiadas supra 3 de este Su­
mario.

12. CAPACIDAD E INCAPACIDAD.
I - CONCEPTOS DE CAPACIDAD Y DE INCAPACIDAD.
•
Suele definirse la capacidad diciendo que es la aptitud
legal de las personas para adquirir derechos y contraer
obligaciones. Nosotros la definiremos diciendo que la capa­
cidad es la idoneidad legal para ser titular de derechos y
ejercitarlos.
De donde resulta que la palabra capacidad se emplea
en un doblo sentido; por una parte significa la idoneidad
legal para ser titular de derechos, esto es p2ra tener perso­
nalidad; por otra parte, quiere decir la idoneidad legal para
ejercitar por sí mismo esos derechos (supra, Sumario 6, ij. 1).
La incapacidad es la falta de esa idoneidad.
La incapacidad es la falta de esa idoneidad.
La capacidad es la regla; la incapacidad es la excepción.
Toda persona, por el solo hecho de ser persona, es capaz de,
ser titular de derechos; en otras palabras: posee capaci­
dad jurídica, se la adquiere por el hecho del nacimiento y
acompaña a I2 persona hasta la muerte. Lo repetimos: la ca­
pacidad es la regla, y por eso el niño y el loco gozan de ca­
pacidad jurídica. Sólo por excepción y en ciertos casos ex­
presamente señalados por la ley, las personas pueden ser
consideradas jurídicamente incapaces. De igual manera por
regla general toda persona es capaz de ejercitar sus dere­
chos por sí mismo; en otras palabras: posee la capacidad
de obrar. También sólo por excepción ciertas personas tie­
nen la incapacidad de obrar, es decir, que no pueden ejer-
- 205 -
citar por sí mismas los derechos de que son titulares, sino
mediante otras personas, que son sus representantes. La re­
gla establecida por el artículo 483 del Código, no obstante
encontrarse en el capítulo de los contratos, es aplicable en
codos los actos jurídicos negocíales que requieren la capaci­
dad de obrar Ese artículo dice: “Puede contratar toda perso­
na legalmente capaz”. Lo que debe entenderse así: toda per­
sona puede ejercitar por sí misma sus derechos si no es de­
clarada incapaz por la ley.
De la definición de capacidad que hemos dado, sacamos las
consecuencias siguientes:
Io La capacidad es la idoneidad legal. Esto quiere de­
cir que la capacidad -y la incapacidad- es dada, señala­
da por la ley. De aquí deducimos el corolario de que la ca­
pacidad es de orden público, y por ello no puede ser modi­
ficada por acuerdo de partes, renunciada c prescrita; cae­
ría dentro de la nulidad establecida por nuestra legislación
que establece que las leyes que interesan al c-rdeu público
y a las buenas costumbres son irrenunciables por conve­
nios particulares.
2o Siendo la capacidad la idoneidad legal para tener
derechos y ejercitarlos, existen, como ya hemos dicho, dos
clases de capacidad: una llamada jurídica (la de ser titular
de derechos); y otra, llamada de obrar (la de ejercitar por
sí mismo los derechos de que se es titular).
3o En la definición está implícitamente contenida la dis­
posición para contraer obligaciones.
El Código distingue la capacidad jurídica (art 3), o sea
la aptitud de tener derechos y obligaciones, esto es de ser
persona, ser sujeto, y la capacidad de obrar (art. 4 - II), es
decir la posibilidad de adquirir derechos y contraer obliga­
ciones mediante la propia actividad. Corresponden, pues, a
la capacidad de derecho y a la capacidad de hecho, res
pectivamente, del Código civil anterior.
-206-
í
 I
II - CAPACIDAD Y ESTADO CIVIL.
La capacidad y el estado civil son cosas distintas
1. La capacidad es conferida por la ley a toda persona
por el solo hecho de ser persona; mejor diríamos que por
^so mismo es persona, para lo cual no se toma en cuenta
que sea mayor o menor, casado o soltero, hijo matrimonial
o hijo extramatrimonial. El estado civil, en cambio, depen­
de de las relaciones de familia y es la situación permanen­
te que tiene en sociedad. Por eso, para saber el estado civil
de una persona, es necesario relacionarlo con otro, y así
jóór ejemplo el hijo es matrimonial (estado de hijo de padre y
rnadre_.pasados entre sí) porque para ser tal lo relacionamos
;cpn otras personas, sus padres, que a tiempo de concebirlo
han debido estar casados.
2. La capacidad no influye en el estado civil, y así el
qué sea soltero o casado, hijo matrimonial o hijo extrama­
trimonial, no deja de ser tal, o se modifica ese su estado,
porque sea capaz o incapaz.
3. Toda persona sin excepción tiene un estado civil
•(pero solamente las personas individuales, pues las colecti­
vas carecen de estado por razones obvias). En cambio, si
bien todas las personas, tanto individuales como colectivas,
tienen la capacidad jurídica, algunas carecen de la capaci­
dad de obrar, o sea que no pueden por sí mismas ejercitar
" los derechos de que son titulares.
III - CAPACIDAD Y PODER.
Son igualmente, cesa distinta la capacidad y el poder:
La capacidad es la idoneidad legal para ser titular
7'de derechos y .ejercitarlos por sí mismos. El poder en cam-
Ibio, es la facultad de ejercitar un derecho por cuenta ajena.
2. La capacidad depende únicamente de la ley; el poder,
en cambio, puede tener por fuente la ley (por ejemplo la
autoridad parental) o la voluntad de las partes (el mandato).
-207-
3. El acto ejecutado por un incapaz es nulo o anula-
ble según sea la incapacidad absoluta o relativa de quién lo
realizó; el acto ejecutado por una persona sin poder no surte
ningún efecto jurídico contra terceros; empero, puede ser
ratificado por la persona en cuyo nombre obró sin poder,
caso en el cual el acto es válido retroactivamente a la fecha
de su realización.
IV - INCAPACIDAD JURIDICA E INCAPACIDADDE
OBRAR CARACTERISTICAS.
Siendo la capacidad la regla y I2 incapacidad la excep­
ción, como tenemos dicho, en adelante nos ocuparemos
ya solamente de esta última.
Lo mismo que la capacidad, la incapacidad puede ser
jurídica y de obrar. La incapacidad jurídica es la faifa de
idoneidad legal para ser titular dé derechos, para tener de­
rechos; se relaciona, en consecuencia, con el gocé de los
derechos. Gozar de un derecho es ser titular de él, tá como
ocurre con el propietario de una cosa que es titularfdél de­
recho de propiedad sobre esa cosa, y en consecuencia tie­
ne el derecho de gozar de su derecho. La incapacidad de
obrar es la falta de idoneidad legal para ejercitar pogátmis­
mo sus derechos; se relaciona, pues, con el ejercicio de los
derechos. Ejercitar un derecho es ponerlo en acción, yapara
ponerlo en acción es necesario ser titular de ese‘derecho,
como por ejemplo, el mayor de edad propietario de una co­
sa, que goza de su derecho de propiedad, que es titular de *
este derecho, puede ejercitarlo: venderla, donarla, hipotecar­
la, arrendarla, etc. Empero, la persona que no puede ejerci­
tar un derecho por sí mismo, aún siendo titular de él, no
puede ponerlo en acción: vender, donar, hipotecar, arren­
dar, etc.; será otra la persona que obre por ella: su repre­
sentante, padre, o tutor por ejemplo, en el caso de un me­
nor o de un mayor interdicto. Esa persona sufrirá de una in­
capacidad de obrar.

Las características de ambas incapacidades son:
1. No existen incapaces absolutos de derecho: siempre
son relativos. Esto quiere decir -que corno ya explicamos
anteriormente- toda persona, por el solo hecho de ser per­
sona, y precisamente por ello se le reconoce la personali­
dad, goza de la capacidad jurídica: puede ser titular de de­
rechos; empero, la ley fundándose en razones de orden pú­
blico y de buenas costumbres, establece ciertas incapacida­
des jurídicas sólo para determinadas personas, como por
ejemplo, la incapacidad jurídica establecida por el artículo
2112 del Código en sentido de que el notario y los testigos
del testamento, el médico o profesional y el ministro del cul­
to que asistieron al testador durante la enfermedad en que
hizo testamento, el abogado que lo asistió en su otorgamien­
to, etc., son incapaces para recibir por testamento. Estas in­
capacidades relativas de derecho las estudiaremos en cada
parte correspondiente del Derecho civil. (Ver el artículo 1121
que establece la regla general en materia de sucesión tes­
tamentaria).
2. En cambio, las incapacidades de obrar son absolu­
tas, o sea que no pueden ejercitar ningún derecho por sí
mismos, y relativas, esto es que solamente están prohibidas
de ejercitar por sí mismos ciertos y determinados derechos.
V - CLASIFICACION DE LAS INCAPACIDADES
DE OBRAR.
Los incapaces de obrar son de dos clases: incapaces
absolutos e incapaces relativos. Ya sabemos en qué consis­
ten estas incapacidades, y las estudiaremos en los números
siguientes.
A. INCAPACIDAD ABSOLUTA DE OBRAR.
Son incapaces absolutos de obrar las personas por na­
cer, los menores de 10 años y los enfermos mentales declara­
dos interdictos.
- 209-
a PERSONAS POR NACER - Es lógico que las perso-
ñas'por nacer no puedan ejercitar ningún derecho por sí
mismas. Hay una incapacidad biológica consagrada por
la ley.
En cambio,, la persona por nacer goza de la capacidad
jurídica y, por aplicación del adagio Infans conceptas pro
nato...”, supra, Sumario 6, Personas por nacer, tenemos:
1.Puede adquirir bienes por herencia, legado o dona­
ción.
2.Puede ser reconocido como hijo.
3 .En nuestro criterio, puede reclamar alimentos por medio
de su representante legal.
4. También opinamos que si durante el embarazo su pa­
dre fallece por culpa de un tercero, tiene el derecho de recla­
mar la correspondiente indemnización o reparación del
daño causado, también mediante su representante lega!.
5. Puede, igualmente, reclamar los contratos de seguro en
que figure como beneficiario.
b. MENORES DE 10 AÑOS.- El artículo 4 del Código,
dice: “I. La mayoría de edad se adquiere a los 21 años cum­
plidas. II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar
por sí mismo todos los actos de la vida civil”.
Los menores de 10 años son absolutamente incapaces
de ejercitar por si mismas ningún derecho; (esto en virtud
del articulo ,88 que dispone la inimputabilidad de los me-
S í h° sn°S cu™plldos en la responsabilidad delictual
civil), lo haran por el, en cambio, sus padres, si viven en
titorCY se Parenta!> ? en defe«° de éstos, su
virtud de mie f r lncapacidad absoluta de obrar en
c ?anoíueTes PerS
ne juzgar naS
° sobreCarecen del disentimiento
cesario que les permite el alcance de los actos ne­
-210-
 que pudieran realizar. *CE1 cumplir los veintiún años señala
el momento en que., a la madurez física y síquica (siempre
que no falte la idoneidad para entender y querer) correspon­
de la aptitud para gestionar por sí los propios negocios;
y el ordenamiento jurídico hace coincidir, con este momen­
to, la concesión de la capacidad de obrar” (MESSINEO, T.
II, p. 110).
c. ENFERMOS MENTALES DECLARADOS INTER­
DICTOS.- En el lenguaje jurídico llámase enfermo mental
al individuo que tiene una alteración crónica, y casi glob­
al. que afecta sus facultades mentales, .cualquiera que sea la
Melificación que dé la ciencia médica a esta anormalidad
^Síquica que produce descontrol de la actividad intelectual y
/ v volitiva.
* «3 >
El Código abrogado (arts. 258, 458, 466) empleaba indis­
tintamente los términos de loco, fatuo, imbécil demente,
furioso, por supuesto todos ellos comprendidos en la acep­
ción demente.
El Código vigente utiliza la terminología quienes no se
hallen en su sano juicio, privados de la razón, o dementes
declarados, lo que entendemos por carentes de juicio o ra­
zón, tecnicismo más amplio y acorde con los progresos de la
psiquiatría actual, lo que permite a los tribunales una apre­
ciación más adecuada en cada caso en particular.
Así, el Código dice en su artículo 1119: “Están incapa-
,■ citados, para testar: ...-3) quienes no se hallen en su sano
..juicio por cualquier causa al hacer testamento”. El artículo
U1146 añade: “No pueden ser testigos (testamentarios): 1)
^Quienes te hallen privados de la razón por cualquier cau-
J y en general los dementes declarados...” Por su parte,
el.Código de familia, en su artículo 343 dispone: “El mayor
de edad o menor emancipado que adolezca de enfermedad
habitual de la mente que lo incapacite para el cuidado de
su persona y bienes, debe ser declarado en interdicción y
nombrársele un tutor aunque tenga intervalos lúcidos”.
-211-
Un demente, en razón de su estado de insania mental,
no se da cuenta de los actos que realiza. Le falta una apti­
tud natural para poder cuidar de su persona y de sus bie­
nes, fundada, en esta razón, la ley lo considera. incapaz
absoluto de obrar, es decir, que no puede ejercitar 5ppr sí
mismo ningún derecho. Una vez declarado interdicto po^sen-
"tericia judicialejecutoriada, se le nombra un tutor qUÓa§tua-
ráporél. ¿v.
Aquí surgen dos problemas:
1° ¿Cuál es la capacidad de un demente no declarado
interdicto? De acuerdo a los artículos 452 y 483 del Código,
les requisitos para la formación del contrato son el consen­
timiento de las partes, el objeto, la causa, la forma y la ca­
pacidad. Es indudable que todos los actos realizados por un
clemente declarado interdicto son nulos, porque padece do
incapacidad absoluta y porque se supone que no ha podido
consentir, aunque el acto lo hubiera realizado en un -interva­
lo lúcido. En cambio, los actos realizados por un demente
no declarado interdicto son válidos si los realizó en'.un in­
tervalo lúcido, y serán anulables si se prueba qué-, en ese
momento estaba privado de la razón, y en esas condiciones
no podía consentir. * .
2C ¿Son equiparables a la demencia otros estadoí^ico- •
patológicos tales como e! sonambulismo, el estado hipnóti­
co y la fármaco dependencia? Es evidente que la persona
que se encuentra en estos estados, tiene perturbada ^oscu­
recida su mente y su conciencia, o puede encontrarse pri­
vada de ella. Pero es indudable que aquí no se trata de
demencia en el sentido jurídico de la palabra, es decir, al
falto de juicio comúnmente denominado loco, y por tanto
no es un caso de incapacidad, sino más bien de falta de con­
sentimiento, que es cosa distinta.
-212-
 B. INCAPACIDAD RELATIVA DE OBRAR.
Son incapaces relativos de obrar los mayores de 10 años
y menores de 21 y los emancipados.
MAYORES DE 10 AÑOS Y MENORES DE 21 Y EMAN­
CIPADOS— Su incapacidad es relativa porque como tenemos
dicho, sólo están privados de ejercitar por sí mismos ciertos
derechos, como por ejemplo enajenar sus bienes raíces o
muebles sólo cuando hay necesidad y utilidad comproba­
das con autorización judicial (art. 266 C. f.); pero pueden, en
cambio, ejercitar otros derechos por sí mismos, como testar,
reconocer un hijo, casarse, realizar actos conservatorios de
sus bienes.
Esta incapacidad está establecida en protección y am­
paro del menor púber, y por eso los actos que éste realiza son
válidos en principio y en tanto no sean declarados nulos, nu­
lidad que sólo puede demandarla el incapaz c sus represen­
tantes. De aquí surgen dos consecuencias:
Ia El acto realizado por el incapaz relativo es suscep­
tible de confirmación.
2o Las personas capaces ’de obligarse no podrán recla­
mar la incapacidad del prohibido con quién han contratado
(art. 554, segundo apartado).
Añadiremos que el mayor de 10 años y menor de 21
años no pueden realizar por sí mismos actos de disposición
de sus bienes inmuebles y muebles, lo mismo que el ma­
yor de 10 y menor de 21 no emancipado, pero sí puede rea­
lizar actos de administración de sus bienes, por ejemplo, fir­
mar contratos de arrendamiento de inmuebles, cobrar alqui­
leres, etc.
-213-
13. PERSONAS COLECTIVAS.
I - NOCIONES GENERALES SOBRE LAS
PERSONAS COLECTIVAS.
Al lado de la persona individual existe la persona colec­
tiva, que no es otra cosa que un conjunto de personas
(asociación, art. 58 y sociedad, art. 750) o de bienes (funda­
ción, art. 67) jurídicamente organizados. O como dice LEH-
MANN: “La persona jurídica es una organización que
el ordenamiento jurídico reconoce corno sujeto indepen­
diente de derechos, encaminada al logro de fines comunes”
(p. 627, pár. 59,11).
La persona colectiva, pues, lo mismo que la, persona in­
dividual, es sujeto de derechos y obligaciones. La perso­
nalidad, ya individual (persona natural o física), ya colecti­
va (asociación, sociedad y fundación), es una categoría ju­
rídica, un producto del derecho. Piénsese que el ser huma­
no es persona, no en razón de su consideración síquica y
biológica, sino porque sus actos en tanto son considerados
por el Derecho constituyen un centro de imputación norma­
tiva. De igual manera ocurre con la persona colectiva. Por
eso el ordenamiento jurídico podrá conceder la personali­
dad a todos ios hombres como ocurre en la actualidad, o
negarla a ciertos hombres, como lc.s esclavos, en la anti­
güedad. De igual manera ese mismo ordenamiento jurídi­
co podrá conceder la personalidad a ciertos grupos de hom­
bres y bienes jurídicamente organizados. Por consiguiente,
quien es persona es problema de Derecho positivo. Esto ocu­
rre con las asociaciones y fundaciones de Derecho privado,
-214-

pues en el campo del público existen las personas de existen­
cia necesaria como el Estado, por ejemplo.
El ser humano, en forma individual y aislada, puede
ograr ciertos fines, limitados a sus fuerzas y posibilidades;
empero, hay ciertos fines que trascienden su propia vida
individual, aislada, y no pueden cumplirlos sino asociándo­
se a otras personas o destinando parte de sus bienes al lo­
gro. de esos fines. Esto hace posible el ordenamiento jurídi­
co invistiendo a una organización de personas (asociación y
sociedad) ó de bienes (fundación) de los derechos que corres­
ponden al individuo, esto.es reconociendo a tales organiza­
ciones-;como sujetos de derecho. La personalidad jurídi-
ca, pues,£es distinta de la personalidad natural. Dicho de
otía manera: la persona jurídica es una, y la persona natural
es otra,
La denominación de persona jurídica, creada por la doc­
trina alemana, y adoptada por la italiana, se ha difundido
extraordinariamente y muchas legislaciones la prefieren, por
considerar ser la más expresiva de su naturaleza o de su
esencia. La doctrina francesa, en cambio, uso el término de
persona moral. Por su parte nuestro Código, en el Título II
del Libio Primero, las denomina personas colectivas, sin du­
da por exigir para su constitución y desenvolvimiento la
concurrencia de dos personas individuales al menos. Sin
embargo, el mismo Código en su artículo 1122, dice: “Son
incapaces para recibir por testamento: ... 3). Cualquiera en­
tidades o instituciones no permitidas por las leyes o que no
sean personas jurídicas”. Y, aún más, el Código de proce-
. dirniení-o civil no concuerda con el Código civil, en esta no-
. mipación^y prefiere llamarlas personas jurídicas (arts. 127,
. 32V 406). ¿¿Cuál es la designación a seguir? ¿Personas colec-
■ tires o personas jurídicas? Consideramos que más vale uti­
lizar. la de personas colectivas, que corresponden *a un Tí­
tulo del Código (el II, en contraposición al I. que se refiere
a personas individuales). Por lo demás el Código de proce­
dimiento civil debió acomodar su vocabulario al Código ci­
vil, que es de normas sustantivas.
-215-
II - NATURALEZA JURIDICA DE ESTA CLASE
DE PERSONAS.
Una profusa y brillante bibliografía se ha producido pa­
ra tratar de explicar la naturaleza o esencia de las perso­
nas colectivas. No creemos que ella haya contribuido a cla­
rificar los conceptos; antes bien ha obscurecido est£. proble­
ma cuya explicación, según nuestro criterio, esscncillo: la
persona colectiva es una categoría jurídica, un pródticto del
Derecho, algo hecho por el Derecho, como certeramente io
han demostrado FERRARA, RECASENS SICHES y-'HANS
KELSEN. r.._
Para MESSINEO, “escaso interés tiene el problema, de­
batido en el siglo pasado, de si la persona jurídica.es 'su­
jeto ficticio o real; tal problema no tiene sentido para el de­
recho, porque la persona jurídica gene, cuando menos, una
realidad en el y para el mundo jurídico”. Y añade: “Las di­
versas teorías excogitadas para explicar el fen órnen}) _de la
persona jurídica (aparte del respectivo contenido) pene un
significado, en cuanto se contemple la persona jurídicaZcomo
un fenómeno social. Como fenómeno jurídico, la explicación
dada aquí es suficiente”. Para concluir acertadaní&te di­
ciendo: “Por tanto, el que se prefiera la teoría dé’lalación,
o cié la realidad, o de la teoría orgánica, o la de Iá‘perso­
nificación de la finalidad (o del patrimonio) y simares, el
jurista lo puede considerar indiferente y prescindir-d^Áino u
otro enunciado” (T. II, p. 158). Adherimos a estás opiniones
de MESSINEO.
III-ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA EXISTEN­
CIA DE LAS PERSONAS COLECTIVAS.
La sola agrupación de personas, o la asignación de un
conjunto de bienes a un fin determinado, no basta para que
esa agrupación o ese patrimonio se reputen personas colec­
tivas. Para que existan como sujetes de derechos y deberes,
es necesario cumplir ciertos requisitos, siendo los esenciales
los siguientes:

AUTORIZACION.- Unas veces adquieren la perso­
nalidad jurídica por el solo cumplimiento de la forma pres­
crita por la ley (art. 754): la suscripción de un documento
público o privado en el caso de todas las sociedades civi­
les, documento en el cual deben consignarse los elementos
indispensables: razón social, nombre de los socios, sede,
objeto y duración de la sociedad, aportes de les socios, im­
porte del capital social, modo de administrarlo, etc. (art. 756);
otras veces, fuera de estos elementos indispensables, su pu­
blicación en la prensa (Sociedades de Responsabilidad Li­
mitada) y por último, una autorización expresa (sociedades
anónimas) emanada de la Dirección General de Registro de
Comercio y de sociedades de Comercio dependiente del Aái-
nisterio de Industria y Comercio.
A. REPRESENTANTE QUE ACTUÉ POR ELLA.- Las
personas individuales, como ya hemos visto, tienen, en
principio, la plena capacidad de obrar, es decir, de ejercitar
sus derechos por sí mismas, salvo los casos de incapacidad.
En Las personas colectivas, que son entes incorpóreos, in­
materiales, lógicamente no pueden ejercitar sus derechos
por sí mismas, sino mediante un representante, que en el
caso de las sociedades civiles, corresponde a uno o más so­
cios. o aun tercero o a todos los socios (art. 775).
B. PATRIMONIO- Toda persona, individual o colecti­
va, tiene necesariamente un patrimonio. Y la persona co­
lectiva tiene el suyo, que es independiente y distinto del pa­
trimonio de cada uno de sus socios. De donde lesulta que
las obligaciones contraídas por la Sociedad, afectan a su
patrimonio y no al de sus socios.
C. CAPACIDAD.- Por la índole de la persona colecti­
va, su capacidad se halla limitada en un doble sentido: por
una pane, sólo puede ejercitar los derechos relativos al obje­
to de la sociedad; y, por otra, le son ajenos los derechos -y
consiguientemente relaciones jurídicas- referentes a la fa­
-217-
■I
milia y a la sucesión. En este último caso, si bien una so­
ciedad no puede tener herederos, en cambio puede ser ins­
tituida en testamento, por ejemplo, legatario.
IV - CLASIFICACION DE LAS PERSONAS
COLECTIVAS.
A las personas colectivas suele dividirse en personas col­
ectivas de Derecho público (o de existencia necesaria) co­
mo el Estado, los municipios, las universidades, etc., y en
personas colectivas de Derecho privado (o de existencia po­
sible) como las asociaciones, las sociedades y las fundacio­
nes. Las primeras son personas sin las cuales no puede
existir una Nación jurídicamente organizada, y las segun­
das son entes creados por las personas individuales para
la consecución de ciertos fines comunes, pero que no son
indispensables para la existencia de una Nación.
V - PERSONAS COLECTIVAS AS DE
DERECHO PRIVADO
Las personas colectivas de Derecho privado con:
Io Las que persiguen un fin de lucro, que reciben ei
nombre de sociedades, pueden ser civiles o comerciales.
Las primeras son las organizadas para realizar actos no co­
merciales, constituidas entre personas no comerciantes, de­
finidas y regidas por el Código civil (art- 750); las segundas,
tienen como fin realizar actos de comercio, tal como son de­
finidos y reglados por el Código de comercio (art. 125).
2o Las que no persiguen un fin de lucro, y son: las aso­
ciaciones y las fundaciones (art- 52, segundo apartado). Las
primeras son las asociaciones de personas reunidas con el
objeto de realizar actos de interés común, tales corno un
club deportivo, sociedades científicas, literarias, artísticas,
corporativas (en el sentido corriente que le asigna el Diccio­
nario de la Lengua), religiosas, de beneficencia, o “cuales­
quiera otras con fines lícitos” (art. 52, segundo apartado).
Las segundas consisten en un patrimonio o conjunto de bie­
-218-

nes afectados por el instituyeme o fundador a un fin que
consiste en un beneficio a favor de extraños: estudiantes
pobres, enfermos, refugiados, etc., como por ejemplo, los
1 remios Nóbel, la Fundación Rokefeller; en Bolivia la Fun­
dación Universitaria Simón I. Patino, la Fundación Manuel
Vicente Ballivián.
A. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL.- El
artículo 750 del Código da la siguiente noción de sociedad
civil: “Por el contrato de sociedad dos o más personas con­
vienen en poner en común la propiedad, el uso o el disfru­
te. de cosas o su propia industria o trabajo para ejercer una
actividad .económica, con el objeto de distribuirse los resul­
tados”.; El artículo 752 expresamente dispone que “las so­
ciedades civiles pueden adoptar las formas de sociedades
mercantiles, caso en el cual se rigen por el Código de Co­
mercio”; o sea, las sociedades mercantiles se rigen por el
Código de comercio, que es ley especial, y les es aplicable
el Código civil, que es ley común, solamente a falta de re­
gla expresa en el Código de comercio. Es el artículo 125 del
Código de la materia que define la sociedad comercial en
los términos siguientes: “(Concepto). Por el contrato de so­
ciedad comercial dos o más personas se obligan a efectuar
aportes para aplicarlos al logro del fin común, y repartirse
entre sí los beneficios o soportar las pérdidas”.
B. ASOCIACION Y FUNDACION; GENERALIDADES.-
Las asociaciones y las fundaciones no se encontraban re­
gladas en el Código abrogado y les eran aplicables las re­
glas comunes para las convenciones en general y para los
actos unilaterales de voluntad. El Código vigente se ocupa
de' las -asociaciones en el artículo 58 y ss. y de las funda­
ciones en el artículo 67 y ss. Anteriormente expresamos.que
cuando hay un conjunto de personas, se tiene la figura jurí­
dica de la asociación, en la que se observa como parte
esencial a la persona individual, siendo la finalidad de la
asociación interna, al gobernarse por sí misma goza de
autonomía, y, el patrimonio (provenga o no de los compo­
- 219-
nentes), es siempre intemo. También dijimos que cuando
hay un conjunto o colectividad de bienes destinados a un
fin determinado, no lucrativo, se tiene la figuia jurídica de
la fundación, en la que se encuentra ausente el elemento
humano figurando como externo, es decir, como el-destina­
tario de la actividad de la fundación, siendo, por tanto, he-
terónoma, ya que es gobernada por una voluntad^^traña:
la del' fundador, voluntad expresada en el estatuto^siendo
el patrimonio fundamental (una fundación sin patrimonio se­
ría un contrasentido), pues sin patrimonio la finalidad de la
fundación no podría ser alcanzada y, por supuesto,'-él pa­
trimonio proviene del exterior (del instituyeme).
1. ASOCIACION- La asociación se constituye en
virtud del acta de fundación, al que se acompaña el estatu­
to, el reglamento y el acta de aprobación de estos últimos,
debiendo presentarse por los organizadores o sus represen­
tantes a la Prefectura del Departamento, cuya autoridad
(el Prefecto), previo dictamen fiscal dispondrá por autof mo­
tivado la protocolización de los documentos en un Registro
especial de la Notaría de Gobierno (art. 58). Esta resolución
por la cual se reconoce y se da existencia a la asociación,
es un acto administrativo de autorización que.'expresa la
voluntad de la administración. - •t
- Ü' ,
- ásif*
La negativa a que se refiere el artículo 59 supone-una
resolución del Poder Ejecutivo en concepto del articulo 127,
caso 8°, de la Constitución Política del Estado, que dice:
“Son atribuciones de la Corte Suprema, además de las seña­
ladas por ley: ...8o Conocer las causas contenciosas que
resulten de los contratos, negociaciones y concesiones del
Poder Ejecutivo, y de las demandas contencioso administra­
tivas a que dieran lugar ¡as resoluciones del mismo”.
En Derecho civil se considera estatuto las normas de
reglamente que rigen la formación, el funcionamiento y las
causas de disolución de las asociaciones, sociedades y fun­
daciones. Por tanto, los estatutos son una limitación de la
-220-

capacidad de las personas colectivas. Las unas, las de De­
recho público, determinan su capacidad por el Derecho pú­
blico, y las otras, las de Derecho privado, la determinan
por sus estatutos. Los estatutos deben indicar la finalidad de
la asociación, su patrimonio, las condiciones de admisión
y exclusión de asociados, si pueden integrarla o no un nú­
mero limitado o abierto de miembros, sus derechos y obli­
gaciones y lo referente a la extinción de la entidad (art. 60).
Los estatutos rigen también I2 responsabilidad de los repre­
sentantes de la asociación ante la entidad y la adjudicación
de los bienes sobrantes, luego de fenecida la asocien (art. 65).
2. ASOCIACION DE HECHO- Figura perteneciente al
género de la asociación es la asociación desprovista de re­
conocimiento, y que por eso se Lama “de hecho” (art. 66),
cuyo objetivo es promover el culto a las artes, al deporte;
la formación de asociaciones políticas, gremiales, filantró­
picas, de esparcimiento social, etc., y que se denominan,
con una terminología nada técnica, uniones, clubes sociales,
etc. Las asociaciones de hecho se proponen fines diversos,
no diferentes de ¡as asociaciones reconocidas, pero por su-
puer.o no contrarias al orden público y a las buenas cos­
tumbres. En cuanto a sus estatutos se asimilan a todo lo ex­
puesto para las asociaciones reconocidas. “Se la llama tam­
bién entidad de hecho, para expresar la situación (solamente
en apariencia antitética) de un sujeto colectivo que aún des­
provisto de reconocimiento estatal, y como tal, sin haber
llegado a ser persona jurídica, obra de hecho, como si lo
fuese” (MESSINEO. T. II, p. 183).
3. EL COMITE.- El comité (art. 73) es una forma jurídi­
ca que se asimila más a la fundación que a ia asociación.
1 comité presenta dos aspectos claramente diferentes: uno
subjetivo, el menos importante, que se refiere a los organi­
zadores (“promotores” los denomina el Código en su artícu­
lo 73), quienes calculan las inversiones o medios materiales
a utilizar para lograr la finalidad propuesta, y es aquí don­
de radica su similitud con la fundación; y el aspecto objeti­
-221 -
vo, o sea el resultado de esa actividad traducida general­
mente en construcción de obras públicas, erección de mon­
umentos. organización de ferias exposiciones, rifas de be­
neficencia, etc. Si la finalidad a conseguir es de larga du­
ración, entendemos que pueden obtener su personalidad ju­
rídica. A los comités respecto a sus bienes, les es aplicable
lo previsto por el artículo 66 - IV.
4. LA FUNDACION — En la fundación los bienes prove­
nientes del instituyente se separan de su patrimonio y van
a constituir, en forma separada, el patrimonio de la funda­
ción, con su propia finalidad, por supuesto.
La fundación se constituye por escritura pública o por
testamento, disponiendo el Prefecto del Departamento, pre­
vio dictamen fiscal, y por resolución la protocolización de la
escritura o testamento en la Notaría de Gobierno (art. 68).
Producido el reconocimiento por la autoridad administrativa
recién se puede manejar el patrimonio otorgado a la funda­
ción por el fundador. La fundación supone una liberalidad,
lo que se da a la persona colectiva se da 2 título gratuito,
y quién da no recibe compensación por ello, porque el fin
de la fundación no tiene carácter de lucro.
El Estado vigila á la fundación a través del Ministerio
Público que representa a la sociedad (art. 70). La responsa­
bilidad de los representantes, la extinción, la liquidación y
destino de los bienes, referente a la asociación es de aplica­
ción a la fundación (art. 71).
VI - COMIENZO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA.
Las sociedades civiles adquieren personalidad jurídica
desde el momento de suscrita la escritura constitutiva (art.
754 - II) y las comerciales, cualquiera que sea su tipo (la
adquieren) desde el momento de su inscripción en el Re­
gistro de Comercio, sin necesidad de otro requisito (art
133 C. de c.).
- 222 -

VII - DERECHOS DE LA PERSONALIDAD JURIDICA.
Las personas colectivas de Derecho privado, al igual
j Personas individuales, gozan de los mismos dere­
cho s de la personalidad, excepto el del estado civil, lo que
es lógico: el estado civil depende principalmente de las re­
laciones de familia, y las personas colectivas no tienen di­
chas relaciones.
A. NACIONALIDAD.- Las personas colectivas funda­
das en el país con sujeción a las leyes nacionales,, son bo­
livianas; y las fundadas en otros países conforme a las le­
yes decesos países, y autorizadas para su funcionamiento
ei\.f-por resolución expresa del Gobierno, son ex­
tranjeras.^
j- «j —
B. DOMICILIO.- Toda persona colectiva de Derecho
privado debe tener, y tiene, necesariamente un domicilio.
Ei artículo 55, dice: “I, El domicilio de las personas colecti­
vas es el lugar fijado en el acto constitutivo, y a falta de
éste, el lugar de su administración. II, Cuando establezcan
agencias o sucursales en lugar distinto al de su administra­
ción, se tendrá también por domicilio dicho lugar para los
actos que realice y las obligaciones que contraiga la agen­
cia ó sucursal”.
C. NOMBRE.- Toda persona colectiva tiene un nom­
bre, el que deben adoptar al tiempo de constituirse (art. 56).
Por supuesto, este nombre goza de la protección del Dere­
cho y está dirigida contra cualquier uso indebido que no
tenga justificación. El daño resultante del hecho culpable
procede,:mediante una acción de resarcimiento de los perjui-
ciqs'-sufridos. fuera o además del reconocimiento del dere­
cho 'dePacrpr o la cesación del uso lesivo (art. 12 a que se
remite el art. 56).
D. PATRIMONIO.- Toda persona colectiva debe tener
un patrimonio. Este patrimonio es, como ya sabemos, inde­
pendiente y diferente de los patrimonios particulares de sus
-223 -
socios (en las sociedades) o del instituyente (en las funda­
ciones). Debemos aclarar, sin embargo, que en las socic- .
dades comerciales de personas -la colectiva- la respon­
sabilidad alcanza a los bienes propios de los socios, y en
las sociedades de capitales -anónima y por acciones, o
mixta o de responsabilidad limitada- la responsabilidad al­
canza sólo hasta el monto de los aportes de lds Rocíos, no
extendiéndose a los bienes propios de cada uno.T A
E. CAPACIDAD- La capacidad jurídica y la capaci­
dad de obrar de la persona colectiva se encuentra limitada
al ámbito del derecho patrimonial, es decir, se aplica tan
sólo a la propiedad, a las obligaciones y a los medios de
adquisición, o sea, que tienen dichas capacidades dentro
de los límites que determinaron su constitución (art. 54).
VIII - RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA
COLECTIVA.
lodo representante de una persona colectiva qu'e'.cause
a un tercero un daño por hecho ilícito, siempre que’ baya
actuado en tal calidad, la persona colectiva está-enría obli­
gación de repararlo (art. 57).
IX - FIN DE LA EXISTENCIA DÉ LAS PERSONAS
COLECTIVAS. ¿S-
La disolución es la forma en que generalicen tebtermins
la existencia de las personas colectivas. Esta disolución se
produce en la forma y en los casos previstos en sus estatu­
tos: así, por vencimiento del término de duración de la so-
Ciedad, por acuerdo unánime de los socios, por causas pre­
vistas en el contrato social, etc.; además, por decisión judi­
cial, a demanda del Ministerio Público, cuando una socie-
aad cambiando sus fines, o con la máscara de ciertos fines
u objeto, realiza actos contrarios al orden público o a las
buenas costumbres (art. 64, cuarto apartado).
-224 -
 TERCERA PARTE

DE L.OS BIENES. OBJETO DE LO

DERECHOS

14. PIDE LOS BIENES (COSAS Y DERECHOS).
I - DEL OBJETO DE LOS DERECHOS EN GENERAL.
< ia dijimos, supra Sumario 1, párrafo 3, que en toda
relación de derecho existe siempre, al lado del sujeto acti-
y del sujeto pasivo, el objeto del derecho, y que estos
objetos, numerosos por cierto, podemos agruparlos en tres:
las cosas, la persona humana y los derechos. En esta ter­
cera parte nos ocuparemos del objeto de los derechos, pero
concretando nuestro estudio solamente a las cosas en rela­
ción con el concepto de bienes.
11 - CONCEPTO DE COSAS Y BIENES.
En el lenguaje corriente cosa es todo lo que existe en
la naturaleza: un árbol, una casa, una montaña, el sol, las
estrellas, las nubes. En el lenguaje filosófico, cosa es sinó­
nimo de “ser”; por tanto, es todo lo que existe en la natu­
raleza o es resultado de la actividad humana: además del
■ árbol, de la casa, de la montaña, etc., son cosas el dere-
Ícho, él arte, la poesía, el ensueño, etc., erg fin, todo cuanto
puede crear la actividad humana. En lenguaje jurídico, cosa
es lodo objeto material o' inmaterial que puede ser soporte
de derechos.
Nuestro Código civil (art. 74-1) define a los bienes di­
-227-
ciendo que son “las cosas materiales e inmateriales que
pueden ser objeto de derechos”.
Estos conceptos de cosa y bien quedarán aclarados lue­
go del estudio que haremos de ellos a través del Derecho
romano, pasando por el alemán y el italiano, para luego
detenernos en el francés y en la solución dada por el Có­
digo civil vigente: *£►
III - CONCEPTO DE COSAS Y BIENES EN ML
DERECHO ROMANO.
La doctrina romana tenía una precisión impresionante
en cuanto a las cosas como objeto de los derechos reales.
Las cosas -res- eran concebidas como porciones determi­
nadas del mundo exterior, económicamente valiosas y apro­
piabas. Es decir, un objeto material, que ha de contar'con
su corpus, y ha de ser apropiable y con V2lor económico.
0 sea, los quae tangí possunt útiles y apropiables por la
persona. “Decir cosas corporales importaba en el Derecho
romano clásico un pleonasmo” (SPOTA, T. I, V. 13°, p/163).
En consecuencia, en el más puro Derecho romano, sólo
son cosas las que reúnen estas condiciones: le corporeidad,
o sea, posibilidad de ser aprehendidas con nuestros*’senti­
dos; y 2o valor económico, o sea, objeto separablL.de la
persona y aislada con respecto al mundo exterior. Reunidas
estas condiciones, sólo entonces puede esta materi^ caer
bajo la regulación del Derecha; en efecto, para los rót¿?mos
no eran cosas “las que no son susceptibles de apropiación
como la luz solar, ni tampoco el aire, ni los miembro J de
la persona, ni el mar que tampoco les parece utilizable más
allá de cierto límite a partir de la cosa” (BETTI. Derecho
Romano, p. 690).
El Derecho romano reconocía los bienes incorporales.
Tales eran los derechos considerados en sí mismos o como
objeto de otros derechos; son incorpóreas las que no pueden
tocarse, cuales son las que consisten en un” derecho, comer
la herencia, el usufructo, las obligaciones.
-228-

IV - CONCEPTO DE COSAS Y BIENES EN EL
CODIGO CIVIL ALEMAN.
La doctrina alemana distingue entre el objeto (GEGENS-
TAND) u objeto del derecho (RECHTOBJEKT) y Ja cosa (SA­
CHE). El objeto comprende a todos los objetos del derecho
(bienes corporales e incorporales, por tanto incluyendo a las
cosas) menos las personas; las cosas, en cambio, són sola­
mente los objetos corporales, “o más exactamente: son par­
tes de la naturaleza dominable, impersonales, corporales,
con sustantividad propia” (H. LEHMANN, V. I, p. 530). Este
concepto es conforme con el artículo 90 del BGB. que dice:
“cosas son sólo los objetos corporales”. El mismo LEH­
MANN cita una Sentencia del Tribunal del Reich, 87,45, que
manifiesta: “Son partes de la naturaleza dominable. imperso­
nales; corporales, con sustantividad propia” (V. I, p. 531).
Por tanto para la doctrina alemana son cosas: 1, sólo los
objetos impersonales; el cuerpo humano vivo no es una
cosa, ni tampoco un objeto, pero sí su cadáver; 2, sólo los
objetos corporales; no es necesaria la perceptibilidad por el
sentido del tacto, es suficiente la perceptibilidad por cuales­
quiera de los sentidos. Las que carecen de naturaleza cor­
poral no son cosas; 3, sólo las que poseen sustantividad
propia, es decir, que tengan una existencia delimitada. No
es cosa, por consiguiente, el mar, pero sí es cosa el agua
recogida en uñ recipiente, porque así queda delimitada.
V - CONCEPTO DE COSAS Y EIENES EN EL
CODIGO CIVIL ITALIANO.
En el Código civil italiano de 1942, subsiste la ya famo­
sa distinción romana, entre cosas corporales e incorpora­
les, puesto que su artículo 810 define a los bienes expresan­
do que son “las cosas que pueden constituir objeto de dere­
chos”. Lo que claramente significa que la materialidad no
es indispensable.
-229-
MESSINEO manifiesta que “a veces se habla de bien,
no de cosa; sin embargo el artículo 810 hace consistir el
bien en una cosa que puede constituir objeto de derechos y,
además, el legislador de 1942 usa varias veces el término
cosa indistintamente con el de bienes” (T. II, p- 258). Llega
a incluir entre las COS2S corporales la energía eléctrica y
aún la térmica, siempre y cuando tenga un valor económico,
“incluso, debe decirse inmediatamente que las energías se
han de considerar cosas, y cosas (muebles) corporales que
son perceptibles por los sentidos (el tangí possunt de les ro­
manos debe aceptarse en toda la extensión lógica de que
es capaz)” (T. II, p. 285).
Por supuesto, la cosa incorporal o cosa inmaterial es
algo no perceptible por los sentidos, “pero cognoscible con
el pensamiento” (MESSINEO, T. II, p. 286). Entonces para
la doctrina italiana sólo puede hablarse de cosas incorpo­
rales en el sentido de las producciones del intelecto, que
provienen del ingenio del hombre. TRABUCCHI resume es­
ta doctrina así: “...cosa no es solamente lo que forma par­
te del mundo exterior y sensible, lo que ocupa espacio c
se percibe por los sentidos (las cosas sólidas, líquidas, ga­
seosas, y los fluidos y las energías como la electricidad) son
todas ellas res corporales, sino también todo aquello que
únicamente tiene vida en el mundo del espíritu, como la
creación inventiva y la idea que da origen a la obra artís­
tica o técnica (res incorporales, o “bienes inmateriales”),
curando entramos en el concepto.... de bienes” (V. I, p. 400).
VI - CONCEPTO DE COSAS ¥ BIENES EN EL
CODIGO CIVIL FRANCÉS Y EN EL CODIGO CIVIL
BOLIVIANO ABROGADO.
La clasificación de los bienes del Código Napoleón ha
pasado al Código civil boliviano vigente hasta el 2 de abril
de 1976. con la traducción de los textos del original fran­
cés. En consecuencia, conviene realizar un estudio conjunto
de lo que se entiende por cosa y por bien en ambos cuer­
- 230 -
■

pos legales, considerando que a los artículos 516 al 536 del
Código francés correspondan los artículos 266 al 288 del Có­
digo abrogado.
El artículo 516 del Código civil francés (266 Código
abrogado) dice: ‘'Todos los bienes son muebles o inmue­
bles \ En consecuencia, todas las cesas y todos los derechos
están contenidos en esta clasificación" El artículo 517 (267
Código abrogado) enumera los bienes muebles, siendo és­
tos por su naturaleza o por disposición de la ley. en este
caso solamente los.primeros son cosas, los segundos son
derechos mobiliarios. El artículo 529 (278 Código abrogado)
enumera esos derechos; pero la enumeración no es limitati-
ya puesto que, según la jurisprudencia, todos los derechos
que no son inmobiliarios son necesariamente mobiliarios.
Los bienes inmuebles por su naturaleza se fundan’ en
un principio de inamovilidad: el suelo y todo lo que se
adhiere a él. Los bienes inmuebles por su uso o destino,
son cosas muebles por su naturaleza pero que, por su uso
.o destino, la ley les considera como inmuebles,-por aplica­
ción de la regla “accesorium sequitur principale”. Los in­
amuebles por el objeto a que se aplica son los derechos que
recaen sobre los inmuebles por su naturaleza. Tanto el Có­
digo civil francés, cuanto el Código civil boliviano abroga­
do, mencionan al usufructo de las cosas inmobiliarias, a las
servidumbres o servicios prediales y a las acciones que tien­
den a reivindicar un inmueble.
Los bienes muebles por .su naturaleza se fundan en el
principio de la movilidad, es decir, el de poder trasladarse
. o ser trasladados de un lugar a otro. Los bienes muebles
por disposición de la lejr son derechos: derechos reales que
recaen sobre cosas muebles (usufructo de un rebaño de ove­
jas, prenda, etc.); derechos de crédito, representados -gene­
ralmente por una suma de dinero; derechos intelectuales,
por ejemplo, los derechos de autor, derechos de patente de
invención, etc. • *
-231-
Por lo estudiado precedentemente, ambos códigos no
definen lo que -es cosa, aunque es evidente que suele em­
plearse esta palabra como sinónimo de bien, pero solamen­
te de los bienes corporales. Así suele decirse: las cosas o
bienes integrantes del patrimonio. Tampoco definen lo que
son los bienes. Tan sólo los estudian y clasifican a través
de la sumina divisio que hacen de ellos en muebles-¿¿in­
muebles. ' '.
VII - CONCEPTO DE COSAS Y BIENES EN EL NUÉVO
CODIGO CIVIL BOLIVIANO
El artículo 74 del Código hace una división de lastco­
sas en materiales e inmateriales, creemos, para un.mejor
entendimiento. Cosa es una porción cualquiera del mundo
exterior, o una creación del espíritu humano, susceptible de
ser utilizada o apropiada por el sujeto para la satisfacción
de sus necesidades económicas o también espirituales.. /’■
Al igual que su fuente principal, artículo 810 del Código
civil italiano de 1942, el boliviano vigente hace consistir el
bien en una cosa que puede constituir objeto de derechos;
pero, a diferencia de aquél, hace notar expresamente Ja di­
visión de las cosas en materiales e inmateriales.
Si bien en un principio las cosas materiales fu eren, .con­
sideradas como los únicos objetos del derecho, actualijante
las propiedades inmateriales tienen un valor muy gfqfjie.
Las propiedades incorpóreas se parecen al derecho dé pro­
piedad en su carácter exclusivo y difieren de él en que su
objeto es inmaterial. Entonces, en.doctrina moderna, cosa
es todo objeto material o inmaterial que puede ser soporte
de derechos.
VIII - NOCIONES GENERALES SOBRE EL PATRIMONIO.
A. CONCEPTO, COMPOSICION Y CARACTERIS­
TICAS- Antes de estudiar los bienes, es necesario que nos
refiramos al patrimonio de las personas. Para MESSINEO
- 232 -

"por patrimonio debe entenderse no un conjunto de objetos,
o de cosas, sino un conjunto de relaciones: derechos y obli­
gaciones (por consiguiente: de elementos variables, activos,
aún de futura realización, y pasivos), que tienen como titu-
L[ a un determinado sujeto y que están vinculados entre sí”
(i. II, p. 261). Para JOSSERAND “es el conjunto de valores
pecuniarios positivos y negativos, pertenecientes a una,
misma persona y que figuran unos en el activo, y otros en
el pasivo” (1.1, Vol. 1, p. 454). O también el conjunto de bie-.
nes, derechos y obligaciones de una persona apreciable en
dinero. Todo derecho que no sea apreciable en dinero, no
forme parte del patrimonio; por ejemplo, los derechos de la
personalidad. El conjunto de bienes y derechos forman el
activo del patrimonio; el conjunto de obligaciones o cargas,
el pasivo. Deducido el pasivo del activo, se tiene el monto
líquido del patrimonio.
Las principales características del patrimonio, son:
1. SOLO LAS PERSONAS PUEDEN TENER UN PA­
TRIMONIO.- En efecto, siendo las personas los únicos sujetos
de derecho, o sea entes capaces de adquirir derechos y
contraer obligaciones, sólo ellas pueden tener patrimonio.
2. T0DA PERSONA TIENE NECESARIAMENTE UN
PATRIMONIO.- No se concibe una persona sin patrimonio,
por mucho que no sea poseedora de bienes de ninguna na­
turaleza. El concepto de patrimonio guarda relación con la
aptitud de las personas de adquirir derechos y contraer obli­
gaciones.
3. UNA PERSONA NO PUEDE TENER MAS DE UN
PATRIMONIO Y SOLO UNO.-Este es el principio de la uni­
dad del patrimonio. Una persona posee bienes en Europa,
América y Asia: no por ello tendrá un patrimonio en cada
uno de esos continentes, sino el conjunto de esos bienes
constituirá el patrimonio de esa persona, que es único.
-233-
La unidad del patrimonio fue criticada, y frente a ella
apareció la teoría de la pluralidad del patrimonio, consis­
tente en que una persona puede afectar ciertos bienes de su
patrimonio a un fin determinado, que constituirá un patrimo­
nio distinto al suyo propio. Estos son los llamados patrimo­
nios d? afectación, como ocurriría, por ejemplo, con las em­
presas unipersonales y las sociedades de responsabilidad
limitada, en que una persona afecta parte de sus bienes a
un giro comercial determinado, y no responde a sus acree­
dores más que con esa suma, que constituye un patrimonio
distinto al suyo propio.
Dentro de la doctrina clásica de la unidad del patrimo­
nio, desarrollada admirablemente por AUBRY y RAU, exis­
te una excepción: el beneficio de inventario acordado a los
herederos por el artículo 1041 del Código, beneficio por el
cual el heredero tiene dos patrimonios: el suyo propio y el
del causante, patrimonios que no se confunden y permane­
cen separados. El artículo 1055 reconoce, además, el bene­
ficio de separación de patrimonios pertenecientes al difunto
y al heredero en beneficio de los legatarios y de los acree­
dores del de cuius.
Las consecuencias de esta separación de patrimonios
en el Derecho sucesorio son muy importantes. Para ejemplo,
bástenos indicar que el heredero beneficiario paga las deu­
das del causante con los propios bienes de éste hasta don­
de alcancen, manteniendo el suyo totalmente apartado; ade­
más el heredero mantiene sus créditos contra el causante y
puede hacerlos efectivos en los bienes de éste (véase el ci­
tado artículo 1041 que enumera los efectos de beneficio de
inventario).
4. EL PATRIMONIO ES INSEPARABLE DE LAS PER­
SONAS- No se puede hacer transferencias a título universal
o donaciones de todos los bienes (salvo si el donante se re­
serve el usufructo de ellos, art. 657), o vender la herencia
de un hombre vivo (art. 114, segundo párrafo). Según la teo-
tía clásica, el patrimonio es considerado como un. atributo
-234-

de la personalidad, es decir, que es, como acabamos de ex­
presar, inseparable de la persona. Sin embargo, se ha obser-
^do que en el derecho moderno el deudor no responde a
sus deudas con su persona, como ocurría en el primitivo
Derecho romano, sino sólo y exclusivamente con sus bienes.
Por eso ya no existen la prisión por deudas, sino en señala­
dos casos que se considerarían como delictivos.
En consecuencia, siendo el patrimonio inseparable de
las personas, su transmisión total sólo puede efectuarse en
un caso: fallecimiento de una persona y en favor de sus he­
rederos forzosos, legales o testamentarios, en el orden y
forma fijados por ley (art. 1002 -1). Y esto debido a que núes-
ico ¿derecho sucesorio se funda en el principio de la conti-
npiHadxde la personalidad del causante: cuando muere una
persona, se estima que jurídicamente no ha desaparecido,
sino que pervive en la persona de sus herederos.
Esta es la teoría clásica o subjetiva del patrimonio, desa­
rrollada por AUBRY y RAU y seguida por un buen número
de tratadistas, entre ellos MESSINEO, y varios autores fran­
ceses. Empero, modernamente se han formulado críticas a
1?. teoría subjetiva y, en su lugar, ha surgido la objetiva que
considera que hay, por una parte, un patrimonio personal,
y por otra patrimonios separados y patrimonios colectivos
(ENNECERUS, FERRARA).
Los partidarios de la teoría objetiva, que cuenta con di­
versos matices, afirman fundamentalmente: 1, que una per­
sona puede carecer de patrimonio; 2, que,.püedc tener más
de un patrimonio; 3, que el patrimonio es transmisible ínter
vivos; -y 4, que el patrimonio no forma una unidad distinta
de los qprechos que la componen.
Al respecto, MES SINO, manifiesta: “Por lo general, el
patrimonio es uno solo para cada sujeto', no se conciben
varías masas patrimoniales, teniendo como titular un sujeto,
puesto que, aún cuando él las mantenga separadas, por Ta­
-235 -
razón de comodidad o por expediente administrativo, las
mismas forman, a los ojos de la ley, una masa única: así por
ejemplo, en el caso de varias haciendas (individuales) per­
tenecientes a un mismo sujeto”. Para concluir diciendo: “Y
no podría ser de otra manera, frente al principióos egún el
cual el sujeto responde de las propias deudas con todos sus
•bienes (responsabilidad ilimitada); si fuese posible^ a arbitrio
del sujeto, separar del propio patrimonio núcleos'detienes,
para formar con ellos masas separadas, cada unáTpodría
sustraer bienes a los propios creedores” (T. II, p. 262)X
Los MAZEAUD llegan más lejos, pues, al condenar la
teoría clásica del patrimonio, afirmar: “...el patrimonio es
el continente de todos los derechos pecuniarios o no pecu­
niarios, que van a fundirse en él; su influencia reciproca es •
demasiado grande para que puedan disociarse algunos de
sus elementos. El derecho francés repara el daño mpral, y
esa reparación, en casi todos los casos, se dispone/en di­
nero; ¿cómo se concluiría que fuera introducido as&n va­
lor pecuniario, a título de reparación, en el patrón ouíé* si no
fuera a reemplazar en él a otro valor pecuniario Cftiñoral,
que ha desaparecido?” (Pane I, Vol. H, n. 622, p. 263)S:
B. EL PATRIMONIO COMO GARANTIA COMÍMs DE
LOS ACREEDORES.— Los bienes de las personas se hallan
afectados al cumplimiento de sus obligaciones. Es el princi­
pio consagrado en la regla de que el patrimonio es^ia ga­
rantía de sus acreedores.
El artículo 1335 del Código, que se halla en el Título II
del Libro M dice: Todos los bienes muebles e inmuebles,
presentes y futuros del deudor que se ha obligado perso­
nalmente constituyen la garantía común de sus acreedores.
Se exceptúan los bienes inembargables”.
Los acreedores hacen efectivo su derecho de garantía
general sobre los bienes de su deudos, de dos maneras: i.
mediante la ejecución de bienes, que se hace efectivo con
-236-
el embargo ordenado por autoridad judicial; y 2, mediante
i jOndersacrán del patrimonio del deudor, conservación que
el deudor puede ejercer de dos maneras: mediante la acción
oblicua, o sea el ejercicio de los derechos del deudor, para
conservar su patrimonio que puede disminuir o perderse por
negligencia del deudor; o mediante la acción panliana, que
tiene por objeto la anulación de los actos del deudor hechos
en fraude de los acreedores.
La acción oblicua está reconocida en el artículo 1445
del Código que dice: “I. El acreedor, para preservar sus de­
rechos, puede ejercer en general, por la vía de la acción
judicial, los derechos que figuren en el patrimonio de su
deudor negligente, excepto los que, por su naturaleza o por
disposición de la ley, sólo puede ejercer el titular”.
La acción pauliana está consagrada en el artículo 1446
del Código que dice: “I. El acreedor puede demandar que
se revoquen declarándose ineficaces respecto a él, los actos
de disposiciones del patrimonio pertenecientes a su deu­
dor...” Volveremos sobre estas acciones, al estudiar el frau­
de de los actos jurídicos negocíales.
----- c&------
15. CLASIFICACION DE LOS BIENES.
El Código civil en el artículo.74 - II, que da comienzo al
Libro Segundo “De los bienes, de la propiedad y de los de­
rechos reales sobre cosa ajena”, establece la división máxi­
ma de los bienes en inmuebles y muebles, y luego en diver­
sas normas se refere a otras clases de bienes.
Desde un punto de vista sistemático pueden hacerse
diversas clasificaciones de los bienes. Pero nosotros, con fi­
nes de mejor comprensión, los estudiaremos en tres grupos:
en el primero, tomaremos a los bienes considerados en sí
mismos; en el segundo, a los bienes con relación a los que
los poseen y a su alienabilidad; y en el tercero, a las otras
clases de bienes de que habla el Código civil.
I - DIVISION DE LOS BIENES CONSIDERADOS
EN SI MISMOS.
Desde este punto de vista, estudiaremos:
1. La división general en bienes corporales y bienes
incorporales.
2. La división de los bienes corporales en: a, Consumi­
bles y no consumibles; b, Divisibles e indivisibles; y c, Fun­
gióles y no fungióles.
3. La división de los bienes incorporables en: derechos
reales, derechos personales o de crédito y derechos inte­
lectuales.
4. Finalmente, la división fundamental del Código en
bienes inmuebles y muebles.
-238-

A. BIENES CORPORALES Y BIENES INCORPORABLES.
Se llaman bienes corporales a las cosas materiales sus­
ceptibles de apropiación que caen directamente bajo el
dominio de los sentidos: una casa, una mesa, un árbol. Es
el criterio del res quac tangi possunt de los romanos. En
cambio, son bienes incorporales los derechos que tienen un
valor económico y que, no siendo apreciados por los senti­
dos, sólo pueden concebirse con un esfuerzo de la inteligen­
cia: una hipoteca, un crédito, el derecho de autor. Son los
res quae non tangi possunt del Derecha romano (supra 3 de
este Sumario).
Se advierte, pues, sin esfuerzo, que la categoría de los
; bienes corporales corresponde a las cosas materiales, y la
k. categoría de los bienes incorporales, a la de los derechos
¿ 1 .que ordinariamente tienen por objeto cosas corporales pero
' también cosas incorporales como las creaciones del espíri­
tu humano.
El Código hace esta distinción expresamente, en el artí­
culo 74-1, que dice: “Son bienes las cosas materiales e
inmateriales que pueden ser objeto de derechos’’.
■ Esta clasificación carece actualmente de la importancia
que tenía en Roma. Sin embargo, tiene ciertas aplicaciones
prácticas en nuestro Derecho: por una parte, la regla del
artículo 100 del Código: “La posesión de buena fe de los
muebles corporales vale por título de propiedad, salvo la
prueba contraria”. Pero esta regla no es de origen romano
sino del Derecho francés. Por otra parte, hay ciertos modos
de adquirir la propiedad de las cosas que sólo se aplica a
los bienes corporales tales como la accesión a inmuebles
Maris. 127 V ss.) y a muebles (arts. 147 y ss.), y la ocupación
■/(art. 140).
B. DIVISION DE LOS BIENES CORPORALES.
Los bienes corporales, en el sentido jurídico que hemos
visto precedentemente, se subdiyiden en consumibles y no
consumibles, divisibles e indivisibles, y fungibles y no fun-
gibles.
-239-
BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES. Son
bienes consumibles aquellos que desaparecen o se destru­
yen con el primer uso, ya sea materialmente como las be­
bidas o las frutas, o ya jurídicamente, como la moneda. El
que bebe un vaso de agua, consume este bien, lo hace desa­
parecer; igualmente el que paga una suma de dinero, lo
consume jurídicamente, es decir que, si bien el dirietb no
desaparece materialmente, deja de existir para quiéú ^rea­
liza el pago. En cambio, son bienes no consumiblés/aque-
llos que resisten a un uso más o menos prolongado, aünque
al final se destruyan o desaparezcan, o disminuya sp va­
lor, tales como una casa, un libro, una mesa (v. arti 79).../ ...
• "V
Esta división tiene importancia en el usufructo, el que
puede establecerse tanto sobre bienes consumibles cuanto
no consumibles. En el primer caso el usufructuario se hace
dueño de la cosa y puede disponer de ella como mejor le
parezca, con la única obligación a la terminación de/su de­
recho de restituir al propietario otra cosa de la misma na­
turaleza, en igual cantidad y calidad o pagar el valor que
tenga a la terminación del usufructo (art. 229); en el Segun­
do caso la obligación del usufructuario es conseryár la
substancia de la cosa y devolver a su dueño, a la tajmina-
ción de su derecho, esa misma cosa recibida en usufructo,
y no otra semejante (art. 241). G'
a. BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.- Son biches
divisibles las cosas que pueden fraccionarse sin alterar.su
sustancia con relación al todo (art. 80-1), o sea las que
fraccionadas ‘no pierden su valor económico y pueden vol­
ver a reintegrarse en el todo. Indivisibles, por el contrario,
son las cosas que de hecho no pueden fraccionarse sin al­
terar su sustancia. Además, son también indivisibles (art.
80 - II) las cosas que no pueden fraccionarse por disposición
de la ley (por ejemplo el solar campesino o la pequeña pro­
piedad según el artículo 169 de la Constitución Política del
Estado y en los casos señalados en el artículo 1238 en fa­
vor del cónyuge sobreviviente, tal como el inmueble, y.su
-240-

mobiliario, usados exclusivamente como vivienda por los es­
posos al morir el de cuius), o por la voluntad humana, aun­
que de hecho sean pasibles de división.
La distinción se aplica en nuestro Derecho especialmen­
te al régimen de las obligaciones mancomunadas con presta­
ción divisible (art. 429) o con prestación indivisible (art. 431).
c. BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.-Se dice
que las cosas son fungibles cuando, según la intención de las
partes o por su naturaleza, tienen el mismo valor liberato­
rio en un pago (v. art. 78).
Esta división tiene importancia en el préstamo: el de co­
sas no fungibles se llama comodato o préstamo de uso, es
esencialmente gratuito, estando el comodatario obligado
a restituir la misma cosa, y no otra, a la terminación del
contrato (arts. 880 y 889). El préstamo de cosas fungibles se
llama mutuo o préstamo de consumo, puede ser remunera­
do, y el mutuario se hace dueño de la cosa y tiene la obli­
gación. a la terminación de su contrato, de restituir cosas
de igual género, calidad y cantidad (arts. 895 y ss.).
La fungibilidad o no fungibilidad de los bienes tiene su
aplicación práctica en el cumplimiento de obligaciones cu­
yo objeto es un género o es un cuerpo cierto. El deudor de
cosas in genere, por ejemplo, de cien kilos de trigo, se li­
bera entregando al acreedor trigo del mismo peso y calidad,
esto es, otros cien kilos de trigo. En cambio el deudor de
cuerpo cierto, por ejemplo una casa, se libera entregando a
su acreedor precisamente la casa y no otra. En estos ejem­
plos, pues, el trigo será fungible y la casa’ será no fungible.
C. DIVISION DE LOS BIENES INCORPORALES.
Los bienes incorporales, o derechos, se subdividen, a su
vez, en derechos reales, derechos personales y derechos
intelectuales.
-241 -
Una profundización acerca de las teorías de estos dere­
chos corresponde el curso de Derechos reales. En esta par­
te de Doctrinas Generales nos reduciremos a definir estos
derechos y a exponer sus características principales.
He aquí las definiciones habituales, que las adoptamos
por su claridad, sencillez y exactitud.
El derecho real es una relación jurídica en virtud de la
cual una persona tiene la facultad de obtener de una cosa,
exclusivamente, y en forma oponible a todos, toda la utili­
dad que produce o parte de ella. El derecho personal, de
crédito u obligación es una relación jurídica en virtud de
la cual una persona, llamada acreedor, tiene el derecho de
exigir de otra, llamada deudor, el cumplimiento de una
prestación determinada, positiva o negativa (BONNECASE,
T. I, n. 591 y ss. y T. II, n. 20 y ss.). Ei derecho intelectual
es aquel que pertenece a una persona sobre toda manifes­
tación exterior de su actividad intelectual (H. CAPITANT:
“Vocabulario Jurídico”, p. 211, Buenos Aires, 1972).
De las anteriores definiciones se desprenden las siguien­
tes características del derecho real y del derecho personal,
que, a su vez, les distingue uno del otro:
1. POR SU OBJETO - El derecho real tiene por objeto
una cosa material, individualizada, o también una cosa in­
material: usufructo de usufructo o también de un estableci­
miento comercial (art. 231); en cambio, el derecho personal
tiene por objeto una prestación positiva o negativa, esto es,
un entregar, un hacer o un no hacer. Al objeto del derecho
real se aplica el artículo 74-1.
2. POR LA RELACION QUE ESTABLECEN.- Mientras
que en el derecho real la relación se establece objetivamen­
te en forma directa e inmediata, bajo la protección social,
entre el titular del derecho y la cosa, en el derecho personal
esta relación se encuentra entre dos personas determinadas:
una, el acreedor, titular del derecho, y otra, el deudor, que
-242-

inmóbiles), como la tierra y las construcciones, y eran mue­
bles todas las demás cosas susceptibles de trasladarse de
un lugar a otro sin menoscabo de la cosa. Esta clasifica­
ción no se extendía a los derechos» ni siquiera a los dere­
chos reales.
En el antiguo Derecho francés» la división de las cosas
en muebles e inmuebles se fundaba en su valor económico:
las tierras y sus edificaciones» y aún algunos muebles» co­
mo joyas y reliquias de los príncipes» eran inmuebles, y por
eso su .valor económico» sujetos a. una protección especial
de la ley; todas las demás cosas de escaso- valor» eran mue­
bles» casi sin protección de la ley: eran “res mobilis res vilis”.
En el Código civil Napoleón» se hizo la suma divissio
de la distinción de los bienes muebles e inmuebles: todos
los bienes son muebles o inmuebles. Se tomó como base
la naturaleza de las cosas» su principio de fijeza o de movili­
dad: pero junto a los bienes muebles por su naturaleza» se
reconocieron los muebles por disposición de la ley. esto es
ios derechos que recaen sobre muebles; y ai lado de los in­
muebles por su naturaleza se pusieron los inmuebles por
su uso o destino» o sea muebLes por su naturaleza que se
los consideraba inmuebles por la ley, y además se alinea­
ron los inmuebles por el objeto a que se aplican, o sea los
derechos que recaen sobre inmuebles.
Esta distinción de los bienes del Código Napoleón ha
pasado al Código civil boliviano abrogado» con la traduc­
ción de los textos de su original francés. Por eso el artículo
266 del Código abrogada dice: “Todos los bienes son mue­
bles o inmuebles’1. Esto quiere decir que todos los bienes
cualquiera sea su naturaleza (todas las cosas y todos los
derechos) son muebles o inmuebles, sin excepción.
Según la distinción fundamental que eh Código hace-de
los bienes en inmuebles y muebles, (are. 74 - II), podemos
definir en la forma genérica siguiente: se llama inmueble
el bien que no puede trasportarse de un lugar a otro sin
-245-
que sufra su integridad material. El artículo 75 del Código,
dice: “I. Son bienes inmuebles la tierra y todo lo que está
adherido a ella natural o artificialmente”. O sea que puede
estimarse -en forma enunciativa- incluidos en este artícu­
lo: el suelo, los árboles (no derribados aún), los edificios y
demás construcciones, aún cuando estén unidas al suelo en
forma transitoria y, en general, todo lo que esta incorpora­
do al suelo, ya sea naturalmente o por obra del hombre.
En un segundo parágrafo considera también inmuebles a
“las minas, los yacimientos de hidrocarburos, los lagos, los
manantiales y las corrientes de agua”.
Son bienes muebles “todos los otros bienes” (art. 76 - I).
En consecuencia, se llama mueble -por exclusión- al que
puede transportarse sin sufrir daño de un lugar a otro. Entre
los bienes muebles cabe señalar los muebles por anticipa­
ción: los frutos de los árboles, por ejemplo» los cuales se
consideran como muebles tomando en cuenta su naturáleza
en el momento de la separación del árbol (are. 83 - II).-Son
también muebles las energías naturales, siempre qUe ten­
gan un valor económico (art. 76).
El Código reconoce una categoría especial de bienes
muebles: los sujetos a registro (art. 77). Esos bienes -en
consideración a su importancia económica- son asimilados
por la ley» en cuanto al trato jurídico (publicidad y oponibi-
lidad) a los bienes inmuebles. Si de hecho tales bienes (auto­
móvil» avión» motocicleta» velero» etc.) no se registran» de­
biendo registrarse, se les da un tratamiento similar al de los
bienes muebles comunes.
L2S pertenencias son cosas muebles por su naturaleza,
pero que por su uso o destino, esto es por estar afectados
a una cosa inmueble por su naturaleza, la ley las reputa
como inmuebles. El legislador ha juzgado conveniente so­
meter estos muebles al mismo estatuto jurídico de los in­
muebles a los cuales han sido afectados, aplicándose la re­
gla “accesoríum sequitur principale”.
-246-
 i
esta obligado a realizar una prestación determinada, posi­
tiva o negativa. En consecuencia, el titular del derecho real
puede ejercer directamente sus prerrogativas sobre la cosa
sin necesidad de la intermediación de otra persona, tal co­
mo el propietario que puede usar, gozar y disponer de su
cosa sin interferencia alguna; lo que no ocurre con el dere­
cho personal en el cual el titular del derecho, por ejemplo,
el acreedor de una suma de dinero, no puede obligar al pa­
go más que a su deudor, ya conocido de antemano. Esta
consecuencia se explica diciendo, como ya sabemos, que
los derechos reales son absolutos, es decir, que se ejercen
erga omnes, y que los derechos personales son relativos,
• ;ó sea que sólo se ejercen entre personas anteladamente de­
terminadas: el acreedor y el deudor.
3. POR LA FUERZA DE SU REALIZACION.- Mientras
que el titular de un derecho real está investido del derecho
de persecución, es decir, el de seguir la cosa en cualquier
mano que se encuentre, y del derecho de preferencia, es
decir, el de obtener que su crédito sea pagado con prefe­
rencia a otros acreedores, nada de esto se encuentra en el
derecho personal, pues el acreedor, que no goza del dere­
cho de persecución, sólo puede demandar a su deudor, y
después de él a sus herederos, y como tampoco goza del
derecho de preferencia, por lo menos en principio, en caso
de concurso deberá pagarse a prorrata, es decir, que todos
los acreedores se repartirán y pagarán en proporción a sus
T7
respectiyos créditos, tal como acontece con los acreedores
quirografarios.
1 Por último tenemos los derechos intelectuales, que son
de carácter económico como los anteriores derechos, y tie-
;rien como .características principales el consistir en un mo­
nopolio de explotación concedido al titular de un invento, de
una obra literaria o artística, etc. Se diferencia de los dere­
chos de crédito en que los derechos intelectuales no se ejer­
citan contra un deudor determinado, sino que son oponibles
a todos, lo mismo que los derechos reales, pero a diferen­
cia de éstos los derechos intelectuales son temporales. Esta
-243-
idea sostenida entre otros por PICARD, COLIN y CAPI
TANT, ROUBIER, es combatida por JOSSERAND que la re
chaza reduciendo los derechos intelectuales 2I concepto d
la propiedad, ampliamente entendido. El ilustre Decano d
Lyon caracteriza el derecho de propiedad por lo siguiente:
confiere a su titular el máximo de prerrogativas y de Venta
jas; b, tiene carácter de exclusividad; y c, es oponible a tpdos.
Añade que todo derecho que responda a este tiiple Xarác
ter, es derecho de propiedad; y concluye diciendo: “ahor
bien, no sólo son las cosas, ios bienes corporales les que s
prestan al establecimiento de una relación así compren
dida, son también los bienes incorporales: un fondo de co
mercio, los derechos de un autor o de un inventor sobre s
obi a” (T. I, Vol. III, p. 138).
Para nosotros, los derechos intelectuales se distingue
de ¡os derechos reales y de los personales: 1, por su objeto
los derechos intelectuales tienen por objeto siempre una cc
sa inmaterial, los derechos reales una cosa materiábo un
cosa inmaterial y los derechos personales una prestación
2, por las relaciones que establecen: esta relación existe er
el derecho intelectual entre el titular del derecho (artista, in
ventor, etc.) y la creación de su intelecto o espíritu;, en e
derecho real, objetivamente entre el titular del derecho (d
propiedad, de usufructo, etc.), y la cosa sobre la que recae
estos derechos; y en el derecho personal, entre dos perso
ñas determinadas de las cuales una es el acreedor jFótr
es el deudor.
D. BIENES INMUEBLES Y MUEBLES. PERTENENCIAS
MUEBLES SUJETOS A REGISTRO.
En el Derecho romano la res (cosa) era todo bien inte­
grante del patrimonio. Se dividían en res corporales igual
cosa en sentido jurídico, tal como ya hemos definido, -y res
incorporales igual derechos avaluables en dinero. Las cosas
corporales se dividían, a su vez, en muebles e inmuebles,
distinción que se fundaba en la naturaleza de las cosas: eran
inmuebles todas las cosas no susceptibles de traslado (res
- 244 -
 f
El Código civil en el artículo 82 - I dice que “Constitu­
yen pertenencias los bienes muebles que sin. perder su in­
dividualidad están permanentemente afectados a un fin eco­
nómico u ornamental con respecto a otro bien mueble o in­
mueble”.
-construido al.efecto, son pertenencias, etc.
Entonces, el concepto de pertenencia exige;
1, una cosa principal, que puede ser un inmueble o un
mueble.
: 2, una cosa accesoria, la que debe tener.las siguientes
características:
afe-> una “cosa mueble de existencia independiente; por
consiguiente, no debe ser parte constituyente de la cosa
principal.
b, la cosa accesoria está destinada a un fin ornamen­
tal o a servir permanentemente el fin económico de la cosa
principal. Entiéndase por fin económico la utilización efec­
tiva de la cosa principal.
c, la cosa accesoria ha de estar en una relación espe­
cial con la cosa principal, que corresponda a su destino.
“No se requiere que ya se haya empleado. Por ejemplo, el
ganado destinado a la explotación agrícola es pertenencia
■desde el momento que llega a la finca” (ENNECERUS, Vol.
I, p. 582). J
¿.Elementos de la pertenencia son:
•"v-
la afectación puede disponerla el propietario de la
co^'a-principal, o quién tiene otro derecho real sobre'ella
(art. 82 - II); b, los actos y relaciones jurídicas que tienen
por objeto la cosa principal comprenden también las perte­
nencias, si nada en contrario se ha dispuesto (art. 82 - III);
c, el destino de una cosa o pertenencia no perjudica los dere­
chos preexistentes sobre ella, a favor de terceros (art. 82 - III).
-247-
Citaremos algunos ejemplos de pertenencias, pasa una
mejor comprensión: en un edificio dispuesto para industria,
las máquinas y todos los utensilios son pertenencias; en un
fundo rústico, todos los utensilios de labranza y animales
destinados a la explotación de la finca,'son pertenencias;
los muebles y útiles de un hotel, cuando el edificio está
CjfeL
I - DIVISION DE LOS BIENES CON RELAClON'A
QUIENES PERTENECEN Y A SU ALIENABILÍÍ5ÁD.
A. DIVISION DE ESTOS BIENES.
Por regla general, todos los bienes tienen un dueño-. Es- .
tado, municipalidades, universidades, sociedades, personas
individuales. Teniendo en cuenta a quienes poseen los bienes,
estos se dividen en bienes públicos y bienes particulares.
Pero hay ciertos bienes sobre los cuales nadie puede
alegar derecho de propiedad: o porque pertenecen^ todos,
son comunes, o porque no tienen dueño. Desde esre punto
de vista, los bienes se dividen en cosas comunesey cosas
nullius. fjSh
Por último, ciertos bienes públicos son inalienables, co­
mo igualmente ciertos bienes pertenecientes a losrparticu-
lares son también inalienables.
Estudiaremos estas diversas categorías de bienesfcorLeri­
zando por aquellos que no tienen dueño.
COSAS SIN DUEÑO.
Son de dos clases: las cosas comunes y las cosas nullius.
a. COSAS COMUNES.— Desde el Derecho romano se
conocen ciertas cosas que no son susceptibles de apropia­
ción porque su uso es común a todos: el aire, las aguas del
mar, de los lagos y de los ríos. Sin embargo, es necesario
precisar que cuando una persona toma una porción de es­
tos bienes, por ejemplo, un cubo de agua, sobre esta por­
ción limitada se establece un derecho de propiedad.
-248-
 b. COSA NULLIUS.- Son las res nullius de los romanos,
es decir, las cosas que no tienen dueño. Son de dos clases:
1. Cosas que nunca tuvieron dueño, como la pesca y
la caza: cualquier persona puede hacerse dueño de estas
cosas mediante un modo originario de adquirir la propie­
dad: la ocupación (art. 140 y ss.).
2. Cosas abandonadas, como el tesoro y los desperdi­
cios: antes tuvieron un dueño, pero actualmente ya no lo
tienen, porque han sido abandonados por sus propietarios,
V en consecuencia cualquier persona puede apropiarse de
ellas por ocupación (art. 1140). Son las res derelictae de los
romanos.
Si nos atenemos al artículo 35 de la Ley Orgánica de
Alunicipalidades, al artículo lili dei Código y 2I artículo
65 del mismo cuerpo de leyes, deberíamos afirmar que no
existen res nullius. En efecto, el artículo 35 de la Ley Orgá­
nica de Municipalidades dice: “Son bienes de las municipa­
lidades... 2. Las herencias vacantes y los bienes mostren­
cos”; el artículo lili del Código expresa: “1. A falta de otros
llamados a suceder, la herencia se defiere al Estado”, y el
artículo 65 manifiesta: “II. Los bienes sobrantes se adjudi­
carán de conformidad a los estatutos, y cuando éstos no
dispongan nada al respecto, se atribuirán a la Universidad
nacional del distrito”. (Se refiere a las asociaciones y fun­
daciones).
Pero esto es solamente verdad en lo que respecta a los
bienes inmuebles, en los cuales no hay res nullius: o perte­
necen a los particulares o son de propiedad del Estado, de
las municipalidades o de las universidades. Igualmente son
del Estado, de las municipalidades y de las universidades
los bienes vacantes ya sean inmuebles o muebles, a que se
refieren los artículos lili y 65 del Código. Todos los demás
bienes muebles no comprendidos en una sucesión vacante,
son res nullius.
-249-
COSAS CON DUEÑO.
on de dos clases: bienes del dominio público y bienes
particulares. Los primeros se subdividen, a su vez, en bie­
nes del dominio público del Estado y bienes del dominio
patrimonial del Estado (v. arts. 136 y ss. de la C.PE.).
a. BIENES PUBLICOS.- Al decir de URQUIDI, C. W.
(Régimen legal boliviano, p. 581 y ss., La Paz, 1947), el Es­
tado tiene una doble personalidad: es una persona de De­
recho público, por una parte, y como tal tiene un dominio
público, y por otra parte, es una persona de derecho civil o
privado, y en esta calidad dispone de un dominio patrimo­
nial o privado.
BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO.
Son aquellos que pertenecen a todos los habitantes y
que no pueden ser objeto de apropiación particular. El ar­
tículo 85 del Código, dice. “Los bienes del Estado, de los
municipios, de las universidades y otras entidades públi­
cas, se determinan y regulan por la Constitución y las leyes
especiales que les conciernen”. En consecuencia, correspon­
den a este artículo numerosos preceptos constitucionales y
legales. El dominio público del Estado recae sobre bienes,
que por ser indispensables a las necesidades de utilidad
pública, se encuentran sometidos a un régimen jurídico
excepcional (inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembar-
gabilidad), tendente a impedir que se desvíen de los fines a
que están destinados. “En general: calles, avenidas, puen­
tes, plazas, parques, paseos, caminos, cementerios, parques
nacionales, ríos navegables, etc., que muchas legislaciones
señalan nominatum” (BIELSA).
BIENES DEL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO.
El Estado en su calidad de persona de Derecho civil o
privado, como ya hemos dicho, tiene un patrimonio del cual
puede disponer con sujeción a ciertas normas legales, co­
mo veremos después.
-250 -

chXtedePbienC°" aPh-rÍVa/° *-4 COnsütuid°
los siguientes tortol?00 senalarse entre.
aguas lacustres iqi« aa u
•* . stancias de! reino minera!, las
zas físicas“swtTi ? UVlales> así como todas las fuer-
«niri " • suscePuhles de aprovechamiento económicos los
K IosT°S nacionali2ados, ’°a yacimientos
oue se «dn» °nUmentos 7 objetos arqueológicos, los bienes
del »2 * a?\U ° oneroso> las rentas provenientes
rrpnni, di tnt0 de bienes fiscales> etc, los bienes mos-
• ■ "i herencias vacantes. Además son bienes pro-
P^s de la Municipalidad respectiva los terrenos y solares
Radios comprendidos dentro del radio urbano de la ciudad
o.-pueblo, así como los aires de los ríos y ^quebradas.
> J’T „ . í '
enajenación de estos bienes se rige por diversas le­
yes especiales, siendo la norma más importante la estable­
cida .en el artículo 59, atribución 7 de la Constitución: co­
rresponde al Poder Legislativo “autorizar la enajenación de
bienes nacionales, departamentales, municipales, universita­
rios y de todos los que sean del dominio público"’.
b. BIENES PARTICULARES.- Diremos que, por exclu­
sión, todos los bienes que no son del dominio público, per­
tenecen a los particulares: sociedades, asociaciones, funda­
ciones, personas individuales.
B. COSAS INALIENABLES.
- Cuando una cosa no puede ser vendida por su propie­
tario, se dice que es inalienable. Por regla general el pro­
pietario'ble una cosa puede venderla, en una palabra ena-
jeWrla. ÍPero hay ciertas cosas que no pueden ser enajena-
da¿, y entonces se dice que están fuera del comercio. Ade­
mas de las cosas inalienables, existen-los derechos inalie­
nables: en primer lugar, los derechos reales que recaen
sobre esas cosas inalienables, y en segundo liigártodos los
derechos extrapatrimoniales, como por ejemplo, la autoridad
paterna, el derecho al nombre, la capacidad, etc.
-251-
■
BIENES DEL DOMINIO PUBLICO.- Todos estos bie­
por diversas nes son inalienables y, además, imprescriptibles, tal como
l°s principales ya liemos visto supra punto I, párrafo B) de este Sumario.
TTfin&Dro PRIVAD0S PERTENECIENTES A LOS PAR-
1 i >U LARES)- Algunos bienes pertenecientes a lá&particu-
de hidrocar- b.res se hallan gravados con una inalienabilidad. Esa’ühá inalie-
nabilidad puede ser voluntaria o legal art. 109). Ad'&íSs, toda
inalienabilidad apareja su inembargabilidad. '■£*?
INALIENABILIDAD VOLUNTARIA. ‘
‘ .
m bvíx
Esta inalienabilidad sólo es posible establecerla con
motivo de la transmisión de un bien (institución de herede­
ro, legado, donación, venta). La voluntad del propietario,
que no transmite su bien, no puede hacerlo inalienable por
la sencilla razón de que, siendo inembargable el bien inalie­
nable, sería fácil a una persona sustraerse de sus ¿creedo­
res por ese medio. * :£&•
La inalienabilidad voluntaria se originará, pues, unas
veces en la voluntad unilateral (institución de heredero, le­
gado) manifestada en testamento, y otras en un-Contrato
(donación, venta).
Para que la inalienabilidad voluntaria surta‘-st^ ¿efectos
legales, será necesario que concurran les tres reqiásftos si­
guientes: '
1. UN INTERÉS SERIO Y LEGITIMO.- Debe servir al
interés del enajenante, del adquirente o de un tercero. Del
enajenante, por ejemplo del donante que se reserva el usu­
fructo de la cosa donada, o del vendedor con saldo de pre­
cio no pagado; en ambos casos el enajenarte querrá enten­
derse mejor con el adquirente y no con un tercero subad-
quirente. Del adquirente, por ejemplo, si éste es menor o se
teme que dilapide el bic;n. De un tercero, por ejemplo cuan­
do se vende o dona una cosa estableciendo una renta vita­
licia en favor de un tercero. .
-252-
 - TEMPORAL.- No son válidas las cláusulas de inalie-
nabihuad perpetuas, pues, se alentaría contra la libre circu­
lación dé los bienes. Saber si una inalicnabilidad es tem-
poralj sera una cuestión de hecho librada al criterio de los
jueces de grado: ¿10 años, 20 años, mientras la vida del
enajenante, del adquirente o del tercero beneficiario?
htÍtISiTIPULARSE C0N °CASION de una trans-
MISION.— Institución de heredero, legado, donación o ven­
ta. hemos explicado sobre este requisito y allá nos re­
mitimos.
INALIENABILIDAD LEGAL.
Establecida por la ley, se presenta en Derecho de fami­
lia: patrimonio familiar (arts. 19S CPE., y 31 C. f.), y en
Derecho civil: uso y habitación (art. 252).
C. EL CUERPO HUMANO. EL CADAVER.
El cuerpo de la persona viva no es una cosa. En cambio,
la persona humana puede ser objeto de derechos (supra,
Sumario 1).
Las partes separadas del cuerpo de una persona viva se
transforman en cosas; así los cabellos cortados, los dien­
tes extraídos.
El, cadáver es una cosa. Empero, por razones religiosas,
morales y sociales, no se presta para las transacciones co­
rrientes y debe dársele sepultura en la forma y modo acos­
tumbrados.
Si el cadáver es una cosa, ¿a quién pertenece?, por
supuesto que no a su heredero, “puesto que el cadáver no
es ohjeto de derechos patrimoniales de la persona misma
y, por consiguiente, no corresponde al heredero” (MESSI-
NEO, T. 3, p. 19). Entonces, ¿es res nullius?
IH - DE OTRAS CLASES DE BIENES QUE SE OCUPA
NUESTRO CODIGO CIVIL.
El Código civil, y otras normas no integrantes de este
cuerpo legal, y aún la práctica judicial y forense (que cons­
tituyen el Derecho civil positivo), conoce otras clases de bie­
nes, además de los que ya hemos estudiado, siendo ¡os
principales los siguientes:
A. BIENES HEREDITARIOS.— Son los que una perso­
na recibe por sucesión mortis causa, ya testamentaria o
ab intestalo (art. 1002).
B. BIENES INDIVISOS - Ordinariamente una cosa só­
lo tiene un propietario; empero, un2 cosa puede tener, por
excepción, varios propietarios, como ocurre cuando hay plu­
ralidad de herederos o cuando un2 misma cosa es compra­
da por varias personas o donada a varias. En estos C2sos
se dice que hay mancomunidad o copropiedad ordinaria,
estado que se mantiene hasta que desaparece por su divi­
sión y ^partición, que puede pedirse en cualquier tiempo
(art. 167 -1). A los bienes en estado de mancomunidad o co­
propiedad se les llama indivisos.
C. BIENES MOSTRENCOS.— Son los que no tienen due­
ño conocido, y se aplica principalmente a" los animales do­
mésticos escapados. Reciben este nombre porque hay que
mostrar para que su dueño pueda reclamarlos. No habien­
do un dueño que acredite su propiedad, los mostrencos per­
tenecen. a la Aíumcipalidad del lugar (Ley Orgánica de Mu­
nicipalidades, art. 35, inc. 2).
D. BiF.NES RAICES.- Se dice de las cosas inmuebles
por su naturaleza, en el sentido del artículo 75 del Código,
en razón de que están adheridas al suelo enraizadas, co­
mo los árboles y plantas que echan raíces en el suelo y
las construcciones adheridas a él.
-254-
*,<■> £
CUARTA PARTE
TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS
HECHOS Y NEGOCIOS JURIDICOS

(Adquisición^ modificación y pérdida

de los derechos)
 F
INTRODUCCION
Los derechos subjetivos nacen, se adquieren; se modi-
fiian, se extinguen y se los pierde.
Según ENNECERUS, “un derecho nace cuando concu­
rren todos los supuestos a los cuales el ordenamiento jurídi­
co condiciona el nacimiento de aquél” (Parte General, Vol.
A p. 1). Si falta algún requisito, el derecho no ha nacido
aun, aunque ya se le admiren ciertos efectos provisionales,
tal como las obligaciones sujetas a condición suspensiva y
a término suspensivo.
Se modifica un derecho cuando se transforma su con­
tenido conservando su identidad, tal como ocurre por ejem­
plo con la inora del deudor que modifica el contenido de un
derecho de crédito ampliándolo, pues a su objeto se añade
la indemnización correspondiente.
Se extingue un derecho cuando desaparece o se de­
struye ese derecho, de tal manera que ya no existe para el
titular ni para ningún otro, por ejemplo, la muerte del tit­
ular del derecho de usufructo (usufructuario) hace que este
derecho se extinga; o bien, la destrucción del objeto sobre
el cual recae un derecho, por ejemplo, una cosa sobre la
que recae el derecho de propiedad, hace que este derecho
se extinga; o también porque la relación jurídica desapare­
ce, por ejemplo cuando la obligación ha sido cumplida
(pago) o la obligación estaba sujeta a término extintivo o a
condición resolutoria y el término ha llegado o la condición
se ha cumplido.
-257 -
Un derecho se adquiere cuando el mismo se une a una
determinada persona, ya originalmente (como la ocupación
de la res nullius), o ya derivativamente (como el comprador
de una cosa deriva su derecho de propiedad del vendedor).
Por último se pierde un derecho cuando se separa de su
titular, pues ese derecho ha pasado a otra persona, nuevo
titular, corno en la compraventa por ejemplo.
Añadiremos que algunas veces el nacimiento de un de­
recho y su adquisición son simultáneos, como ocurre con la
ocupación de la res nullius; o que se adquiere un derecho
ya nacido, como acontece en la cesión de un crédito o la
compra de una cosa. Por otra parte, suelen ser contempo­
ráneos la pérdida y la extinción de un derecho, come acon­
tece con la res derilectae, pero no siempre ocurre así, al con­
trario, la pérdida de un derecho va seguida de la adquisi­
ción del mismo por otra persona (como la compraventa), o
sea que se pierde el derecho para el primitivo titular a cau­
sa precisamente de haber sido adquirido el mismo por el
nuevo titular.
Ahora bien los derechos nacen, se adquieren, se mo­
difican, se extinguen o se pierden cuando se cumplen los
requisitos erigidos por el ordenamiento jurídico. Al conjun­
to de esos requisitos la doctrina alemana llama “supuesto
de hecho” (tatbestand), nombre tomado de la ciencia penal,
y la doctrina italiana, “presupuesto” (fattispecie); el elemen­
to principal del supuesto de hecho se llama, hecho jurídico,
lato sensu, cuya variedad es enorme.
-258-

16. NOCIONES GENERALES DE LOS
ACTOS, HECHOS Y NEGOCIOS
JURIDICOS.
I - PLANTEAMIENTO DEL TEMA.
Hasta el 2 de abril de 1976, en que rigió el Código ci­
vil de 1831, la teoría de los hechos y actos jurídicos en nues­
tro Derecho civil era la misma que los tratadistas franceses
habían elaborado en base al Código Napoleón, que no re­
glaba en forma expresa ni definía estas figuras jurídicas,
pero que la doctrina científica dedujo de las normas refe­
rentes a los contratos y testamentos, así como a los delitos
y cuasidelitos, principalmente. El Código civil boliviano, vi­
gente desde el 2 de abril de 1976, tiene una nueva estruc-
’ tura y orientación en muchas de sus instituciones y reglas,
' ya como recepción de la doctrina y jurisprudencia france­
sas y del BGB., por una parte, y por otra por la inspiración
recibida de la doctrina científica y del Código italiano de
1942 que, como ya sabemos, es su fuente principal (supra,
.Sumarios 2 y 3). Ahora bien: ¿qué orientación se ha dado
Si* este tema y sobre qué bases contenidas en nuestro Có­
digo puede elaborarse una teoría general? Esto es lo que
trataremos de averiguar, muy suscintamente por cierto, en
el desarrollo de este Sumario, en espera de que-prontos ten­
dremos monografías sobre el tema y tratados generales que
enfoquen con más profundidad la teoría, principalmente,
del negocio jurídico.
-259 -
lie aquí una bibliografía seleccionada, en idioma espa­
ñol, que facilitará la investigación universitaria (los textos
que ya figuran en la bibliografía consignada al comienzo
de esta obra, son citados sólo par el nombre del autor).
Doctrina francesa: J- BONNECASE, T. II, pp. 22(0 y ss.
ns. 177 y ss.; H. L. y J. MAZEAUD, Parte I, Vol. II; hp. 398
y ss., ns. 258 y ss.; G. RIPERT y J. BOULANGERfífl, pp.
415 y ss., ns. 560 y ss. -
Doctrina alemana: ENNECERUS y NIPPERDEY,T. I, Vol-
II, pp - ly ss. (Concretamente para el negocio jurídico, pp.
52 y ss.); HEINRICH LEHMANN, Vol. I, pp. 195 y ssf (Con­
cretamente para el negocio o jurídico, pp. 209 y ss.); KÁRL
LARENZ, “Derecho civil, Parte General”, Ed. Revista dé De­
recho Privado, Madrid, 1978, pD. 421 y ss.; ANDREAS von
THUR, Vol. II, y Vol- III.
Doctrina italiana: L. BARASSI, Vol. 1, pu. 15í’-y,ss.; F
MESSINEO, T - II, pp. 321 yss.; A. TRABUCCHÍ, Vól. l,pp.
133 y ss: (Especialmente para el negocio jurídico, pp.
147 yss.). ‘
Doctrina española: D. ESPIN CANOVAS, Vol. J^a Ed.,
pp. 452 y ss.; L. DIEZ - PICAZO y ANTONIO GÚLLON;
“Sistema de Derecho civil”, Vol - 1, Parte General^# Ed.,
Tecnos, Madrid, 1978, pp. 533 y ss.; JAIME SANTOS-BRIZ,
“Derecho civil”, Madrid, 1978, pp. 577 y ss. Además:- JÉAN
CARBONIER, “Derecho civil”, T. I, Vol. I, Ed. Bosch, Barce­
lona, pp. 187 y ss.; ALBERTO G. SPOTA, “Tratado de Dere­
cho civil”, T -1, “Parte General”, Vol. 8, “Hechos y actos ju­
rídicos”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1957.
II - HECHOS JURIDICOS Y HECHOS NATURALES;
Los hechos que se originan en la naturaleza o en la vo­
luntad del hombre, pueden o no producir efectos de dere­
cho: en el primer caso se llaman hechos jurídicos, y en el
segundo hechos materiales: la salida, o la puesta del sol, el
-260 -

?Í?’ V1.™’ ctc‘ En consecuencia hecho ju­
rídico es todo hecho de la naturaleza o del hombre que tie­
ne consecuencias de derecho, como por ejemplo el nacirr.icn -
) la muerte, el transcurso del tiempo y el multiplico de
los animales, que son hechos naturales: o los contratos, el
es .amento y el delito y el cuasidelito, que son hechos hu­
manos. Este es el sentido genérico o lato sensu del hecho
jurídico; dentro de este concepto tiende siempre a crear
modificar o extinguir derechos.
Es necesario dejar establecido que los hechos jurídicos
no sólo son los hechos singulares, como el nacimiento o la
promesa unilateral, sino también los conjuntos de hechos
que constituyen una unidad conceptual. Así no sólo son he­
chos jurídicos la oferta y la aceptación, sino también eí
contrato que se compone de ambos (ENNÉCERUS y NIPER-
DEY, Parte General, Vol. 2o, p. 6)
III - LOS HECHOS Y ACTOS JURIDICOS EN EL
SISTEMA DE NUESTRO DERECHO SEGUN
El, CODIGO CIVIL ABROGADO.
Ya hemos dicho en el punto 1 (Planteamiento dei tema}
de este Sumario, que la teoría de los hechos y actos jurídi­
cos en nuestro Derecho civil, hasta el 2 de abril de 1976, en
que entró a regir el nuevo Código, era la misma que los
tratadistas franceses habían elaborado en base al Código
Napoleón, en razón de que el Código civil anterior, que ri­
gió hasta aquella fecha, tuvo por fuente principal el Codc
civil (v. supra Sumarios 2 y 3). En consecuencia, desarrolla ­
remos este parágrafo siguiendo a los tratadistas franceses,
para quienes los hechos jurídicos, en un primer y más am­
plio de sus sentidos, es el dado en supra 2: Todo hecho do
la naturaleza o del hombre que tiene consecuencias de de­
recho. Por lo tanto, encontramos una primera división del
hecho jurídico en sentido estricto: a) hechos jurídicos natu­
rales (involuntarios), y b) hechos jurídicos humanos (volun­
tarios). Estos últimos se dividen, a su vez, en: 1, hechos ju­
rídicos humanos (o simplemente voluntarios), y 2, actos ju ­
rídicos.
-261 -
a. HECHOS JURIDICOS NATURALES - Son los hechos
de la naturaleza que producen consecuencias de derecho.
Así, por ejemplo, el nacimiento, que inicia el comienzo de
la personalidad; la muerte, que extingue la personalidad y
da origen a la sucesión mortis causa; y sobre todo funda­
mentalmente el transcurso del tiempo que juega un papel
importante en las relaciones jurídicas, por ejemplo, en la
prescripción y en la usucapión.
b. HECHOS JURIDICOS HUMANOS - Son los que se
originan en la voluntad del hombre y que tienen consecuen­
cias de derecho, como el delito, el cuasidelito, el contrato y
el cuasicontrato. Estos hechos se dividen a su vez en hechos
jurídicos humanos o simplemente voluntarios y en actos
jurídicos.
1. HECHOS JURIDICOS HUMANOS (O SIMPLEMENTE
VOLUNTARIOS).- Son los voluntariamente realizados por el
hombre, pero sin la intención de producir efectos de derecho,
los cuales están reglados por la norma sin la voluntad del
agente y aún contra su voluntad. Tales son, por ejemplo,
los delitos y los cuasidelitos: así el hombre que mata o
hiere a otro (que le causa daño por dolo -intencionalmen­
te- o por culpa -por impericia, negligencia o impruden­
cia-), realiza un acto voluntario, pero sin la intención de
producir efectos de derecho. En efecto: al matar o herir a
una persona el delincuente sólo comete el delito (civil) o
cuasidelito, pero nunca tiene la intención, el propósito de
pagar los daños resultantes de su hecho: es la ley la que
impone la obligación de resarcimiento.
2. ACTOS JURIDICOS.- Son les actos voluntariamen­
te realizados por el hombre con la intención de producir
efectos de derecho: crear, modificar o extinguir derechos.
Son de esta clase, entre otros, el contrato, el testamento, el
reconocimiento de hijo extramatrimonial, etc. Es la voluntad
la que regla sus efectos, claro está que dentro del marco
de la ley y sin más limitación qué el orden público y las
buenas costumbres.
- 262 -

Le doctrina francesa en este último cuarto de siglo con-
pone al acto jurídico el hecho jurídico. Dentro de esta
jurídica (hecho jurídico en sentido estricto) en­
globa ios hechos que no sean actos jurídicos. De esto resul-
que ai hablar de las fuentes de las obligaciones, las di­
vide solamente en dos, basadas en. dos nociones de mayor
amplitud: el acto y el hecho jurídico (CARBONNIER, T. I.,
Vol. I, pp, 186/187). Adelantamos que el Código, en su ar­
ticulo 294, hace lo mismo, y dice: “Las obligaciones deri­
van de loS' hechos y de los actos que conforme al ordena­
miento jurídico son idóneos para producirlas’’.
■ rt?
■:1V - HECHO, ACTO Y NEGOCIO JIURIDICO EN EL
DERECHO ALEMÁN.
•*. > • •
Lo que nosotros, siguiendo a la doctrina francesa, he­
mos llamado acto jurídico es conocido por la doctrina ale­
mana con el nombre de negocio jurídico, figura conceptual
que había sido construida, como respuesta a una exigencia
científica, por la pandectística germana (infra n. 5 este Su­
mario). Su expresión legislativa se encuentra en la parte ge­
neral del BGB. (Código civil alemán, de 1896 vigente desde
el i de enero de 1900). En cambio, el hecho jurídico no se
legisla en el Código civil alemán en dicha Parte General,
sino en el Libro Segundo “De las Obligaciones” (v. supra,
Sumario n. 2). Este sistema ha sido seguido por varios Có-
•digos del presente siglo XX, particularmente por el Código
■ civil del Brasil de 1917 y por el moderno Código de Portugal
de 1966.
Jf Para el Derecho alemán, hecho jurídico es aquel que
Mbr sí o junto con otros produce un efecto de Derecho,
hechos jurídicos se dividen en naturales o involunta­
rios (hecho de ia naturaleza: nacimiento, muerte, transcurso
del tiempo) y en humanos o voluntarios .(hecho del hombre:
venta, cuasidelito). A los hechos jurídicos humanos o volun­
tarios se conoce con el nombre de actos jurídicos, los que,
?. su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según sean confor-
r mes o contrarios al Derecho: los actos lícitos producen las
4' consecuencias de derecho queridas por el agente (autor o
parte), coiiió por ejemplo el testamento o el contrato; y los.
actos ilícitos, por ser violatorios del ordenamiento jurídico,
contrarios al Derecho, también producen consecuencias de
derecho pero no las queridas por su agente, sino •píhcisa-
mente en su contra, consecuencias que generalmente^tra­
ducen en el pago o indemnización del daño catisaS^Por
último, los actos jurídicos lícitos se dividen en negocias ju­
rídicos, y en actos jurídicos en sentido estricto. Los negocios
jurídicos, los más importantes por cierto, son las exterioriza-
ciones de la voluntad dirigidas a producir efectos de dere­
cho, efectos que se manifiestan de acuerdo a la voluntad dada a
conocer por el autor o las partes; en ios actos jurídicos en
sentido estricto, sus efectos se derivan directamente de la
ley, no siendo necesario tomar en cuenta la voluntad o de­
claración de voluntad del autor o las partes.
V - HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURIDICO ENJEL
DERECHO ITALIANO.
En el Sumario n. 2, dijimos que los italianos unieron ai
genio romano que heredaron de sus ascendientes, notables
juristas, los estudios que ellos mismos habían realizado des­
de la promulgación de su Código civil de 1865, tantean las
fuentes francesas cuanto en los pandtctistas alemanas, -a
quienes habían traducido y estudiado a profandidad^aña-
diendo las nuevas instituciones consagradas en los nófebles
Códigos civil alemán de 1900 y Civil suizo de 1912. Siguien­
do a este último Código, el italiano de 1942 no tiene,-como
el alemán, una Parte General; y en lo que respecta al ne­
gocio jurídico, no le ha consagrado reglas especiales con
esté nombre, dejando a la doctrina científica que construya
la correspondiente doctrina sobre la base de las reglas da­
das para el hecho y el acto jurídico a través de ciertas nor­
mas referentes al contrato, al testamento y al acto ilícito.
De esta manera algunos autores, BARASSI entre ellos
(Vol. I, pp. 151 y ss.) afirman (en la parte que aquí nos in­
-264-
 i.
teresa. la división de los actos jurídicos lícitos en negocios
jurídicos y actos jurídicos en sentido estricto del Derecho
i juristas técnicos a una serie de problemas prácticos”; es,
alemán), que en la terminología del Código civil italiano las
expresiones “negocio jurídico” y “acto jurídico” son equiva­
lentes, excluyendo, en consecuencia, la distinción entre acto
jurídico y negocio jurídico, “según que el acto de voluntad
sea o no expresión de una voluntad dirigida a producir efec­
tos jurídicos y por tanto tales supuestos quedan hoy com­
prendidos entre los hechos jurídicos” (BARASSI, p. 152). Pe­
ro en este último cuarto de siglo la mayoría de los autores
italianos, MESSINEO y TRABUCCHI entre ellos, han unifor­
mado su criterio, concordante con la doctrina alemana (con
algunas pequeñas e irrelevantes diferencias en el detalle),
en que los hechos jurídicos lato sensu se distinguen en na­
turales y humanos: los primeros son'los que no dependen
de la voluntad del hombre (el nacimiento, la muerte, el par­
to de un animal); los segundos, son realizados por un suje­
to de derecho (el contrato o el acto de violencia). Los hechos
naturales sor. denominados, en sentido estricto, simplemen­
te hechos jurídicos, y los hechos humanos se distinguen en
negocios jurídicos, como el contrato y el testamento, cuyos
efectos son regulados por la voluntad de las partes o del
autor, y en actos jurídicos en sentido estricto, cuyos efectos
no se producen por la voluntad del sujeto de derecho sino
únicamente por la ley.
VI - EL NEGOCIO JURIDICO.
El concepto de negocio jurídico ha logrado gr2n difusión
en la doctrina de todos o casi todos los países democráticos
occidentales. Y después de lo que hemos dicho sobre el par­
ticular en los parágrafos anteriores, para aclarar mejor el
concepto de negocio jurídico, diremos algo sobre sus carac­
terísticas, primero, y luego su fundamento.
A. CARACTERISTICAS DEL NEGOCIO JURIDICO.- Se­
gún DIEZ - PICAZO y A. GULLON (“Sistema de Derecho ci­
vil”, Vol. I, pp. 533 y ss.), las características del negocio ju­
rídico son tres;
-265-
Primera, su historicidad, pues aparece a finales del si­
glo XVIII y principios del XIX “como una respuesta de los
pues, “un concepto que presupone una evolución determina­
da del pensamiento jurídico”.
Segunda, su abstracción, ya que se presenta como un
supraconceoto (OBERGRIFF para los alemanes, PARADIG­
MA LOGICO para MESSINEO), “pues la teoría del Derecho
se mueve a impulsos de sucesivas abstracciones y de suce­
sivas generalizaciones”,... tratándose “en definitiva, de
una figura jurídica que trata de englobar los contratos, los
testamentos y otros análogos”.
Tercera, su instrumentalidad, con lo que quiere decirse
“que el concepto de negocio jurídico, más que un término
legislativa en sentido propio, es un2 construcción de carác­
ter científico”.
B. FUNDA MENTO DEL NEGOCIO JURIDICO.- Es el
concepto de la autonomía gc la voluntad, en virtud de ia
cual el negocio jurídico no solamente crea, modifica o extin­
gue relaciones jurídicas, sino que, esencialmente, determina
el contenido de esas relaciones jurídicas autorregulando sus
propios intereses y creando una verdadera regla de conduc­
ta o precepto por el cual deben regirse el autor o las partes
del negocio jurídico, con las limitaciones establecidas por el
ordenamiento jurídico. En consecuencia, podemos definir el
negocio jurídico diciendo que es todo acto voluntario y lícito
realizado de conformidad con una norma jurídica que tenga
por finalidad específica crear, modificar o extinguir dere­
chos y obligaciones.
VII- HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURIDICO SEGUN
EL CODIGO CIVIL VIGENTE.
Al igual que el Código civil italiano de 1942, y siguien­
do al Código civil suizo de 1912, el Código civil boliviano
no tiene una Parte General como el Código civil alemán y
-266-

rpolo <1Ue Se- zlnsPlrai\en él. En consecuencia; no tiene una
o mentación especial del hecho, acto y negocio jurídico.
necesar*0 al igual que los tratadistas italia­
* (art. 1112), el legado (art. 1181), etc.; y son hechos jurídicos,
nos, aeauzcamos estas nociones de los textos pertinentes del
ismo Código, tales como el contrato; la promesa unilateral;
i testamento; los hechos ilícitos, etc. Y en este camino en­
comiamos. por vía de ejemplo, las siguientes normas fun-
?* Jos ar^cul°s 294 (fuentes de las obligaciones),
W (denmeión del contrato), 451 (referencia a los contratos
nominados e innominados y a los actos unilaterales de con­
tenido patrimonial Ínter vivos y a los actos jurídicos en ge­
neral), 984 (hecho ilícito) y 1112 (definición dé testamento).
• aráculo 294 nos parece norma clave. En efecto, dice:
r ‘Xas obligaciones derivan de los hechos y de los actos que
; conforme al ordenamiento jurídico son idóneas para produ­
cirlos”. Su fuente es el artículo 1173 del Código civil italiano
de 1942, que dice: “Las obligaciones derivan de contrato, de
hecho ilícito o de cualquier otro acto o hecho idóneo para
producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico”.
•pn rápido examen comparativo de ambos textos hace
resaltar su diferencia;.y es debido -creemos- a que el cita­
do artículo 294 del Código se ha inspirado en la doctrina
francesa, tal cual hemos estudiado en el punto 3 supra de
este Sumario, particularmente J. CAREONNIER. De ello re­
sulta, que siendo las fuentes de las obligaciones el hecho y
el acto jurídico, en nuestro ordenamiento jurídico nuevo sólo
existen los conceptos de ACTO JURIDICO que se opone a
HECHO JURIDICO. Esta primera observación, unida a los
conceptos contenidos en los artículos ya citados y, en fin, en
ejeónjunto o de la normaiividad civil de nuestro Código, con­
sideramos que el acto jurídico es equivalente al negocio ju-
. vrfáico, por lo que creemos que debería llamarse (y así lo 11a-
maremos en adelante) acto jurídico negocia!, y hecho jurí­
dico, en sentido estricto, el que comprende y engloba al he­
cho jurídico en sentido técnico y al acto jurídico de los ale­
manes. Con referencia a la doctrina italiana nos remitimos
a lo expresado supra en el punto 5 de este Sumario.
-267 -
De ahí que en nuestro Derecho civil actual son actos
jurídicos negocíales el contrato (arts. 450 y 451), las obliga­
ciones por promesa unilateral (arts. 955 y ss.), el testamento
el nacimiento (art. 1), la muerte (art. 2), el transcurso del ti­
empo (arts. 1486 y ss.),la fructificación de las plantagjjr el mul­
tiplico de lós animales (art. 83), y principalmeñtejfés fuen­
tes de las obligaciones no contractuales coja o el orifique-
cimiento ilegítimo (art. 961), el pago de lo indebido (arts.
963 y 966) la gestión de negocios (art. 973), y los hechos ilíci­
tos (art. 984)
Se habrá notado que los tratadistas distinguen y clasi­
fican a los hechos y actos jurídicos tomando en cuenta ai ;
agente que los causa (la actividad de la naturaleza o del -
hombre); creemos que se salvarían todos los escollos si esa
distinción o clasificación se hiciera en base a los efectos de
esa actividad; y así tendríamos que son hechos jurídicos
cuando sus efectos son reglados por la ley independíeilte-
mente de la voluntad del sujeio en el caso de la actividad
del hombre, pues en los hechos naturales no hay problema;
y son actos jurídicos negocíales cuando sus efectos Son que­
ridos por el sujeto y por él reglados en uso de la facultad
que le confiere la autonomía privada de la voluntaá^pnfor-
me a lo dispuesto por el artículo 454 para el contraté (aplica-
blecable a los otros actos jurídicos negocíales)^principal figu­
ra de acto jurídico negocial, en virtud del cual las partes^pue­
den determinar libremente el contenido de los contratos que
celebran y acordar contratos diferentes a los comprendidos
en el Código, libertad que no está subordinada sino'única­
mente a los límites impuestos por la ley y a la realización
de intereses dignos de protección jurídica; a todo lo que el
artículo 451 dispone que las normas contenidas en el Títu­
lo I de la segunda parte del Libro tercero “De las obliga­
ciones”. son aplicables a todos los contratos, tengan o no
denominación especial, así como también son aplicables,
en cuanto sean compatibles a esas normas, “a los actos
unilaterales de contenido patrimonial que se celebran entré
vivos, así como a los actos jurídicos en general”
-268-

VIII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURÍDICOS
NEGOCIALES.
Se clasifican en actos unilaterales, bilaterales y plurila-
tcrales; actos gratuitos y onerosos; actos entre vivos y por
causa de muerte; y actos nominados e innominados.
A. ACTOS UNILATERALES, BILATERALES Y
PLURILATERALES .-
Teniendo en cuenta el número de voluntades necesarias
para la formación del acto jurídico negocial éstos son unila­
terales, bilaterales y plurilaterales.
Son unilaterales los actos jurídicos negocíales cuando
para su formación no se requiere sino la voluntad de una
sola persona, como ocurre por ejemplo er. el reconocimiento
de deuda (art. 956) y en el testamento (art. 1112); son bila­
terales cuando para su formación se requiere el concurso de­
dos o más voluntades, surtiendo sus efectos para ambas
partes, como acontece por ejemplo en los contratos (art. 450),
no importando el’ número de personas que integre cada par­
te; son plurilaterales cuando para su formación se requiere
el concurso de tres o más voluntades, surtiendo sus efectos
para todas esas partes, como acontece por ejemplo con la
constitución de la hipoteca (art. 1360) o de la pignoración
por un tercero (art. 1398), no importando el número de per­
sonas que integra cada parte.
El concepto de contrato unilateral o bilateral es diferen­
te de! de acto jurídico negocial unilateral o bilateral, pues
contrató es unilateral cuando las obligaciones surgen a
cargo de sólo una de las partes, como ocurre en la donación
(art. 655) o el depósito (art. 838), y el contrato es bilateral o
sinalagmático cuando las obligaciones son recíprocas para
ambas partes, tal como acontece en la compraventa (art.
84). En el depósito, por ejemplo, el único obligado es el de­
positario que debe restituir la cosa al depositante (contrato
-269-
unilateral); y en la compraventa, ambas partes están recí­
procamente obligadas: el vendedor a entregar y transmitirl-
a propiedad de la cosa, y el comprador a pagar el precio
(contrato bilateral).
De todo lo dicho resulta que el criterio de distinción es
el siguiente: p2ra saber si un acto jurídico negocial cual­
quiera es unilateral o bilateral, hay que ver el número de
voluntades que se requieren para su formación: si una sola
es unilateral, si dos bilateral, si tres o más plurilateral. En
cambio, para saber si un contrato es unilateral o bilateral,
es necesario lomar en cuenta sus efectos: si la obligación
está a cargo de una sola de las partes, es unilateral; si lo
está recíprocamente a cargo de ambas partes, es bilateral.
CLASIFICACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN
EL DERECHO ALEMAN - Sabemos ya (supra n. 4 de este Su­
mario), que lo que nosotros llamamos acto jurídico negocial es
conocido por la doctrina alemana con el nombre de “negocio
jurídico”. Ahora bien: fundamentalmente los negocios jurídi­
cos se dividen en unilaterales y plurilaterales.
a. NEGOCIO JURIDICO UNILATERAL.- Es aquel que
para su formación requiere de la voluntad de una sola par­
te, como el testamento.
b. NEGOCIO JURIDICO PLURILATERAL- Es aquel
que para su formación requiere de la voluntad de dos o más
partes.
Los negocios jurídicos plurilaterales son, según LEH-
MANN (Parte General, p. 225), de tres clases principales:
1. Contratos, en los cuales las declaraciones de volun­
tad de dos o más partes son intrínsecamente diferentes (por
ejemplo, las declaraciones del vendedor y del comprador),
pero que se corresponden entre sí y coinciden en la obten­
ción de un mismo efecto jurídico. Ejemplo, la compraventa.
-270-

volunrpd d nJu.ntos> los cuales las declaraciones de
<.nn rmíriAo vanas Peonas no se enfrentan como partes y
rnicmn 1 Hn misino sentido para la obtención de un
ltado Jurfdico. Ejemplo, la declaración de varios
vi? p . anos que gravan con una servidumbre un inmue­
ble común.
• /'Acuerdos, en los cuales los miembros de una aso­
ciación o sociedad, por mayoría de voluntades declaradas
j^\nciíentc^ determinan la suerte de la asociación o socie-
nau. Ejemplo, los miembros de tina sociedad “acuerdan” la
Tpodiñcación de sus estatutos, o autorizan a sus administra-
jotes la compra de un inmueble, o que tomen un préstamo
‘•son garantía hipotecaria.
CONTRATO Y CONVENCION.
- Entre los actos jurídicos negocíales, el contrato es el más
importante, ya que se trata de una figura jurídica encami­
nada a crear una^ obligación. El artículo 450 del Código da
la siguiente noción: “Hay contrato cuando dos o más perso­
narse ponen de acuerdo para constituir, modificar o extin­
guir entre sí una relación jurídica”. El Código civil anterior
en su artículo 725 (“toda convención legalmente formada
tiene fuerza de ley”) distinguía la convención del contrato.,
como se distingue el género de la especie. Pero hace mucho
tiempo que la doctrina italiana ha suprimido la distinción en­
tre convención y contrato, que en nuestro Derecho vigente
son ahora sinónimos, tal como aparece en el texto del citado
artículo 450 del Código
• B. ACTOS GRATUITOS Y ACTOS ONEROSOS.
í v Los actos jurídicos negocíales se dividen en onerosos y
•- gratuitos según el beneficio que reporten a las partes inter-
vinientes en un contrato. El acto es gratuito cuando una sola
de las partes recibe las ventajas o beneficios del 2cto sin
que la otra parte reciba nada en cambio, pues ha actuado
con intención liberal o desinteresada, tal como ocurre por
-271-
ejemplo con la donación en que el único beneficiario es el
donatario no recibiendo nada en cambio el donante. El acto
es oneroso cuando una de.las partes da algo a la otra a cam­
bio-de lcrque recibe de ésta, tal como acontece con la com­
praventa en que el vendedor da la cosa al comprador a
cambio del precio, y viceversa; o en el mutuo con interés en
•que el mutuario a cambio del dinero que recibe págk inte­
reses al prestamista. ,1 ¿
C. ACTOS ENTRE VIVOS Y ACTOS POR’R
CAUSA DE MUERTE.
Según la época en que deba surtir sus efectos él.‘.acto'
jurídico negocial, éste se divide en actos entre vivos '(ínter
vivos) y actos por causa de muerte (mortis causa). El acto ‘
jurídico es entre vivos cuando surte sus efectos en vida de
las partes (por ejemplo, la compraventa), y es por causa de
muerte, o de última voluntad, cuando el acto jurídico surte
sus efectos después de la muerte del que interview? en el
acto, como acontece con el testamento que surte si^efectos
sólo después de la muerte del testador. ‘f
D. ACTOS NOMINADOS Y ACTOS INNOMINADOS.
Reciben el nombre de nominados (o típicos) lo’S'.a’ctcs ju­
rídicos negocíales que están previstos y regulados‘^í<^l Có­
digo civil o en otros códigos o leyes especiales, y;q^e tie­
nen una denominación propia; y se llaman innominad’os (o
atípicos) los que no tienen un nombre en la ley (art. ,451.-1).
Esta distinción es propia del capítulo de los contratos del
Código civil (y también del Código de comercio). ; / í
•W-*
-272-

17. REQUISITOS DE FORMACION DE LOS
ACTOS JURIDICOS NEGOCIALES.
I - NOCIONES GENERALES.
Para que un acto jurídico negocia! se forme y nazca a
la vida del Derecho y luego pueda surtir sus efectos jurí­
dicos. se necesita que reuna ciertos requisitos de formación y
validez (art. 452).
Cuatro son los requisitos de formación de un acto jurí­
dico negocia]: Io voluntad, 2” objeto, 3C causa, y 4o en cier­
tos casos las solemnidades prescritas por ley. Las condicio­
nes para la validez de un acto jurídico negocial son, igual­
mente, cuatro: Io capacidad, 2° voluntad no viciada, 3o obje­
to cierto, y 4o caus2 licita.
La falta de cualesquiera de los requisitos de formación
hace que el acto jurídico negocial adolezca de una insufi­
ciencia que acarrea su nulidad. Empero, no basta que, reu­
nidos esos requisitos, el acto jurídico nazca a la vida del De­
recho, sino que, además para que pueda surtir sus plenos
efectos jurídicos es indispensable que reúna todos los re­
quisitos de validez; no siendo así el acto será nulo o anu-
lable, según los casos.
En este Sumario estudiaremos los requisitos de forma­
ción y en el siguiente los de validez. Las reglas pertinentes
son generalizadas de las contenidas para los contratos que
como ya sabemos, es el tipo de acto jurídico negocial, y de
la sucesión morlis causa.
-273 -
II - LA VOLUNTAD.
A. CONCEPTO.- La voluntad, jurídicamente idónea,
es el querer exteriorizado mediante una manifestación ade­
cuada. En este sentido se toma la frase “manifestación de la
voluntad”. La voluntad no exteriorizada no cuenta para el
Derecho.
La manifestación de voluntad tiene, pues, dos elemen­
tos constitutivos: a, un hecho externo: la manifestación o de­
claración que se hace efectiva mediante la palabra escrita
o hablada, o mediante signos (mover I2 cabeza afirmativa
o negativamente, levantar la mano, y aún el silencio en de­
terminados casos); y b, un hecho interno: la voluntad, esto
es la facultad de querer algo, y en este caso querer enca­
minado a lograr un efecto jurídico: crear, modificar o extin­
guir un derecho.
B. MANIFESTACION DE VOLUNTAD: EXPRESA Y
TACITA - Para que la manifestación de voluntad sea jurídi­
camente eficaz, es necesario que se exteriorice. Por regía
general esta exteriorización se hace mediante la palabra es­
crita o hablada o mediante signos inequívocos, como ya he­
mos visto, y entonces se dice: esa manifestación de volun­
tad es expresa. Ejemplo: escribo una carta a Primus ofre­
ciéndole en venta mi casa por cien mil pesos bolivianos y
me responde en un telegrama “Acepto”; la voluntad de con­
cluir este contrato de compraventa se ha manifestado expre­
samente en el vendedor y en el comprador. Pero también la
voluntad puede manifestarse mediante ciertos actos de los
cuales se puede deducir esa voluntad, y en este caso se di­
ce que existe manifestación de voluntad tácita. Ejemplo, re­
mito o Primus, que es comerciante, ciertas mercaderías en
consignación, y éste las vende (v. art. 453).
En el Código civil tenemos el caso típico de la acepta­
ción pura y simple de herencia que puede ser expresa o tá­
cita, al tenor del artículo 1025 que dice: “I. La aceptación
- 274-

pura y simple puede ser expresa o tácita. II. La aceptación
es expresa cuando se hace mediante declaración escrita
presentada al juez, o bien cuando el sucesor ha asumido el
titulo de heredero. III. La aceptación es tácita cuando el he­
redero realiza uno o más actos que no tendría el derecho
de realizar sino en su calidad de heredero, lo cual hace pre­
sumir necesariamente su voluntad de aceptar”. Con mayor
razón se deducirá la voluntad tácita de aceptar cuando el
heredero cede gratuita u onerosamente sus derechos suce­
sorios (art. 1026).
., Ciertos actos realizados por una persona pueden ser to­
mados^ en determinadas circunstancias, como una manifes­
tación- de voluntad contraria a su verdadera intención, por
cumplo, los actos que el heredero realiza a título conser­
vativo y de mera administración; sin embargo ninguno de
estos actos y otros a que se refiere el artículo 1028 importan
aceptación, aunque estos actos conservatorios pueden ser
tomados como una manifestación de voluntad de aceptar la
herencia, contradiciendo así la verdadera intención del he­
redero.
C. INTERPRETACION DE LA VOLUNTAD.-¿Cómo sa­
ber el contenido exacto de una manifestación de voluntad,
por ejemplo, que ha querido el testador en su testamento o
qué las partes en un contrato? Para ello es necesario re­
currir a la interpretación, esto es averiguar el sentido de la
joluntad.
‘El Código trata de esta materia bajo el epígrafe “De la
interpretación de los contratos”, o sea que se ocupa sola-
meíite de los actos jurídicos negocíales bilaterales (arts.
SO y ss.).
Hay dos sistemas de interpretación: el francés y el ale­
mán que son diametralmente opuestos. 7
1. Sistema francés, llamado también de la voluntad
real: prima el hecho interno dé la manifestación de la vo­
-275-
luntad, el elemento psicológico del querer, sobre el hecho ex­
terno o declaración, que es accesorio (supra 1, a). Este sis­
tema se halla consagrado en el artículo 1362 del Código ci­
vil italiano, fuente del artículo 510 de nuestro Código. Hay
que retener, desde ahora, que debe tenerse en cuenta, en
la interpretación de los contratos: 1°, averiguar cuáfi^a sido
la común intención de las partes y no limitarse abjjentido
literal de las palabras, y 2°, para determinar esa intención
común, se debe apreciar el comportamiento total de los con­
tratantes y las circunstancias del contrato.
2. Sistema alemán, llamado también de la declaración:
se toma en cuenta exclusivamente el hecho externo o de­
claración, aislándola del hecho intemo de la voluntad psico­
lógicamente considerada, para interpretarla 2 la luz de las
reglas del tráfico jurídico.
El primer sistema-ha sido criticado afir man dp que es
subjetivista, motivo por el cual se corre el riesgo ldé- la in­
seguridad en el comercio jurídico debido a que la investiga­
ción de la intención de las partes, y encontrar esa intención,
es difícil o imposible dando lugar a la arbitrariedad, pues
nadie estaría seguro cuál ha sido la intención de,-la. parte
con la cual ha contratado: y se critica al segunde^istema
alegando que se da más valor a la apariencia, •qúj es la
manifestación, con desprecio de la verdadera y Auténtica
voluntad. Los riesgos que podrían correrse ccñ el prigaer sis­
tema han sido notablemente disminuidos en la forma pre­
sentada por los citados artículos 510 de! Código civji boli­
viano y su fuente el artículo 1362 del Código civil italiano.
D. ÉL SILENCIO CONO MANIFESTACION DE VOL­
UNTAD.- Por regla general el silencio no es manifestación de
voluntad, ni afirmativa ni negativa. Sin embargo, el artículo
460 del Código dispone que “el silencio constituye manifes­
tación de voluntad sólo cuando los usos o circunstancias lo
autorizan como tal y no resulta necesaria una declaración
expresa^ salvo lo que disponga el contrato o la ley”; una
aplicación de este artículo es el 710 que regla la renovación
-276-

tácita en materia de contrato de arrendamiento; o bien cuan­
do contractual mente se ha pactad o que el silenció de una de
las paites será tomado y tenido como una aceptación, o como
una negativa.
JE. REQUISITOS PARA QUE LA VOLUNTAD TENGA
EMCACIA JURIDIUn.- Para que la voluntad surta efectos
jurídicos* debe:
1. Manifestarse de un modo externo e inequívoco. La vol­
untad no exteriorizada, hemos dicho, no tiene eficacia jurídi­
ca ninguna (art. 453).
2. Ser emitida por una persona capaz, pues la incaoacidad
(art. 554, segundo apartado), la hace ineficaz y a nula ble (acto
realizado por el interdicto y acto realizado por el menor). La
capacidad requerida dependerá de la naturaleza ¿el acto a re­
alizarse.
3. Esa voluntad no debe estar viciada por error, violencia
o dolo, casos en los cuales, si bien el acto nace a la vida del
derecho, empero es susceptible de anulación. En caso de error,
sólo el sustancial es motivo de anulación (art. 554, cuarto
apartado) y el esencial, de nulidad (art. 549, cuarto aparta­
do).
4. Finalmente, debe ser seria y no iocandi causa: la volun­
tad debe manifestarse con el propósito de lograr una finalidad
jurídica, un resultado consistente en la adquisición, modifi­
cación o extinción de un derecho.
F. AUSENCIA DE VOLUNTAD.- La ausencia de volun­
tad sólo puede presentarse cuando la función volitiva y la
conciencia se hallan suprimidas o anuladas; estado de de­
mencia. de sonambulismo, de fármaco dependencia (infra,
Sumario 20). El acto realizado por estas personas, mientras
se encuentran padeciendo uno de esos estados, al adolecer
de una ineficacia es anulable.
-277-
A la ausencia de voluntad hay que asimilar los casos
en los cuales el consentimiento se halla destruido por un
error de tal naturaleza que impide que las voluntades de las
partes coincidan sobre un objeto de interés jurídico. A este
error se lo llama error esencial o error obstativo» porque no
sólo vicia el consentimiento sino que lo destruye: el acto es
nulo. Este error destructivo de la voluntad existe en los si­
guientes casos: Io cuando recae sobre la naturaleza del acto
jurídico negocial, 2o cuando recae sobre el objeto del acto
jurídico negocial (art. 474), y 3 cuando el error afecta a la
causa del acto que, en realidad no existe (infra, Sumario lo).
Igualmente hay que asimilar a la ausencia de voluntad el
caso de la violencia física (vis absoluta), como ocurre cuando
una persona toma la mano de otra y le hace firmar 2 la fuerza.
No sólo estará viciada, pues* la voluntad, sino que no habrá
hahide consentimiento y, sin embargo, el acto será 2nalable
(infra, Sumario 18).
G. LA AUTONOMIA DE í. A VOLUNTAD.-TradicionaL
mente se ha reconocido a la voluntad un ilimitado poder
creador de derechos, con la sola limitación que le imponen
el orden público y las buenas costumbres así como a la
realización de intereses dignos de protección jurídica. En el
campo contractual las partes son libres de determinar el con­
tenido de lo pactado, crear nuevas figuras contractuales,
modificar las preexistentes, pactar las modalidades que les
convengan, etc. Es la dominada autonomía privada o auto­
nomía de la voluntad o libertad contractual (art. 454): Si la
autonomía de la voluntad, fuera ilimitada, nos encontraría­
mos con un criterio muy peligroso y nocivo para la colec­
tividad, ya que frecuentemente el más fuerte abusa del más
débil en el campo de los contratos, en consecuencia, “está
sometida a límites, dirigidos a la tutela de los intereses ge­
nerales (aspecto social de la autonomía de ls voluntad) y de
los intereses de los terceros, los cuales intereses no se po­
drían dejar a merced de la voluntad del individuo. Pero,
dentro de esos límites, se puede muy bien decir que la mis-
- 278-

ma es decisiva, si se quiere en absoluto decir que es sobe­
rana” (MESSINEO, T. II, p. 340).
Es necesario dejar establecido que el Código, tomando
en cuenta la doctrina francesa y el Código italiano de 1942,
en materia de libertad contractual, toma una posición bas­
tante elástica y dúctil, pues, por ejemplo, en el artículo 519,
solo reconoce fuerza de ley a lo convenido “entre las partes
contratantes” y, cuya disolución d?be hacerse por consen­
timiento mutuo o por los causas autorizados por ley. Sin em­
bargo, el artículo 525 autoriza la resolución unilateral del
contrato, por ejemplo, en el arrendamiento por tiempo in­
definido (art. 709), en la revocación del mandato por parte
desmandante (art. 828 - I ); etc. Y, aún más, la eficacia de
.b voluntad está subordinada al artículo 1279 que dice: “Los
derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a
su naturaleza y contenido específico, que se deducen por
las disposiciones del ordenamiento jurídico, las reglas de
la buena fe y el destino económico-social de esos derechos
y deberes”. Esta es una norma rectora del Derecho civil bo­
liviano.
< III - OBJETO.
A. CONCEPTO.- Se ha definido al acto jurídico nego­
cia! diciendo que es toda manifestación exterior de una o
más voluntades realizada con la intención de producir efec
tos de derecho: crear, modificar o extinguir derechos. Va
ríos autores dicen que el objeto del acto jurídico negocial es,
precisamente, crear, modificar o extinguir derechos y obli­
gaciones; pero como el objeto de las obligaciones es un en­
tregar,-un hacer o un no hacer, elípticamente podemos admi­
tir que el objeto del contrato, y por tanto del acto jurídico,
un entregar, un hacer o un no hacer. Admitamos esto
-a Reserva de lo que diremos en el párrafo B. que sigue.
Ahora bien; uno de los requisitos de formación del acto
jurídico es, lo hemos dicho ya, el objeto. O sea: si falta el
objeto, el acto jurídico es ineficaz, podríamos decir figura­
damente que no ha nacido a la vida del derecho: es nulo.
-279-
La doctrina y la jurisprudencia extranjeras y naciona­
les, dan algunos ejemplos de falta o ausencia de objeto, de
los cuales señalaremos los siguientes
1. Una cosa que había perecido en su totalidad: en el
momento de la venta (art. 600). Se supone que, no tejiendo
y el vendedor convienen en la venta de esa cosa; petó' có­
mo. la cosa pereció antes, la venta carece de oojetdjy el
acto jurídico negocias és nulo. '
2. En la venta con reserva de satisfacción (art. 588),- es­
ta se perfecciona si el comprador comunica al vendedor
que le agrada la cosa vendida. Primus y Secundus, acuer­
dan la venta de determinada cantidad de vino, por cierto
precio, y la venta recién será válida si Primus encuentra de
su agrado el producto objeto del contrato. Primus dice no
me gusta, por tanto la venta carece de objeto y el afcto ju­
rídico negocial. será igualmente nulo.
3. Una venta sin precio serio, o como también ¿e^dice
con precio irrisorio. Por ejemplo, Primus vende a Secundas
un automóvil por diez pesos bolivianos. En este casestam-
poco existe venta, porque le falta uno de los objetosutjLpre-
Cio. El acto jurídico negocial, será, igualmente, nulo?
B. OBJETO DEL ACTO JURIDICO - NEGOCIAS, Y
OBJETO DE LA OBLIGACION - Es necesario distíníguir
el objetó del acto jurídico negocial del objeto de la obliga-
ción. El Código abrogado en su artículo 717 al decir que “todo
contrato tiene por objeto una cosa, que una persona se obli­
ga a dar, ó que una persona se obliga a hacer o a no hacer” ha
confundido el objeto de la obligación (que es lo que ha definido)
con el objeto del contrato. Los tratadistas dicen que el objeto
del contrato es la creación de la obligación, y el objeto de
1?. obligación es la prestación debida; en consecuencia, elíp­
ticamente es más sencillo decir, que el objeto del contrato
es la prestación debida.
- 280 -

>. ín embargo, no es así: por definición, el contrato es un
acuerdo de voluntades creador de obligaciones; por tan­
to, la creación de la obligación, no es el objeto del contrato,
sino su efecto. En consecuencia, el objeto de la obligación
es siempre la prestación prometida (un entregar, un hacer
o un no hacer), y el objeto del contrato es la operación jurí­
dica que las partes pretenden realizar (permuta, arrenda­
miento, venta al contado, venta con reserva de propiedad,
etc.,) (MAZEAUD, Parte Segunda, VoL 1, n. 231, p. 266). De
donde resulta que el objeto del acto jurídico negocial, será,
pues, lo mismo que en el contrato (una de las especies más
importante del acto jurídico negocial) la operación jurídica
que el autor o las panes pretenden realizar: testamento, pro­
mesa unilateral de recompensa, venta, arrendamiento, etc.
IV - CAUSA.
A. CONCEPTO.- Otro de los requisitos de formación
del acto jurídico negocial es la causa; si falta la causa, el
acto jurídico es nulo.
Pero ¿qué es la causa? Mucho se ha escrito y debatido
sobre este tema que lo examinaremos someramente en esta
parte ya que su estudio es propio de las obligaciones y
contratos.
Comenzaremos diciendo que, en realidad, no hay una
sola noción de causa, sino dos.
1. La causa de la obligación, que es abstracta, idéntica
para cada categoría de contratos, es el fin que persigue ca­
da una de las partes, la razón por la cual asume su obliga­
ción el contratante. En la compraventa, por ejemplo, el ven­
dedor se obliga a entregar la cosa para recibir el precio; el
comprador, a pagar el precio para obtener la entrega de la
cosa (MAZEAUD Parte Segunda, Vol. I, n. 255, p. 291).
BONNECASE la define así: “La causa es el fin abstracto, in­
mediato, rigurosamente idéntico en todos los actos jurídicos
-281-
pertenecientes a la misma categoría, que fatalmente persi­
guen el autor o los autores de un acto jurídico determinado’* '
(T. II, n. 230, p. 267).
Es la causa final o causa propiamente dicha.
2. La causa del contrato, que son los móviles concre­
tos, el motivo o los motivos que han determinado a cada
uno de los contratantes a concluir el contrato. Estos motivos
varían hasta el infinito: uno cojnpra una casa para alqui­
lar, otro para revenderla o para habitarla, etc. Estos móviles,
estos motivos, son individuales y no están ligados al móvil
de la otra parte (MAZEAUD, Parte Segunda, Vol. I, n. 255,
p. 291). BONNECASE la define así: “Es el fin concreto de in­
terés general o privado que va más allá de un acto jurídico
determinado y por medio de este acto tr2tan de alcanzar
sus autores: este fin no se halla necesariamente ligado a la
estructura técnica de un acto jurídico y es, por el contrario,
susceptible de variar en los actos jurídicos pertenecientes a
la misma categoría” (T. II, n. 230, p. 267). MESSINEO dice:
“La causa del negocio es, en efecto, su finalidad en el sen­
tido de que el sujeto, en tanto emplea el negocio, en cuan­
to se promete obtener de él un determinado efecto (que
valga para satisfacer una necesidad y un interés suyos); la
causa, por tanto, viene a ser elemento teleológico, y el ne­
gocio aparente en aspecto de medio, en relación a un fin”.
Es la causa impulsiva o motivo.
Repetimos que la causa es otro requisito de formación
del acto jurídico negocial. En efecto: el artículo 549, tercer
apartado, al disponer que el contrato será nulo “por ilicitud
de la causa y por ilicitud del motivo que impulsó a las par­
tes a celebrar el contrato'’, implícitamente sanciona con la
nulidad la falta de causa; así lo disponía el artículo 722
del Código civil abrogado. He aquí dos ejemplos de falta o
ausencia de causa citados por TOSSERAND (T. II, Vol. I, u.
132, p. 97):
-282-
 contrato celebrado por un moribundo que enajena
un inmueble estipulando del comprador que lo alimentará,
\ c dara habitación durante su vida. La obligación del mo­
lí hundo carece de causa; su obligación tiene por causa la
obligación del comprador, el que no podrá cumplir por la
inmediata muerte del vendedor.
1. Un heredero, después de haberse comprometido a
cumplir un legado puesto a su cargo, descubre un nuevo
testamento que revoca el anterior. En este caso, el compro­
miso que había adquirido está desprovisto de causa, pues
ésta se.encontraba en el testamento revocado.
• K TEORIA CLASICA DE LA CAUSA Y TEORIA DE
LA CAUSA IMPULSIVA.- 1. La teoría clásica de la cau­
sa (causa de la obligación, cur debetur), ha sido contraída por
L'ÜAÍAT, cunas ideas fueron reproducidas por PHOTIER y
luego tomadas en el Código Napoleón y transcritas al Códi­
go abrogado.
La causa, según los autores clásicos, es el fin directo e
inmediato que se proponen alcanzar las partes al obligarse,
fin abstracto que es rigurosamente idéntico en todos los
actos jurídicos correspondiente a la misma categoría. Así:
a) En los contratos sinalagmáticos (recíproca dependen­
cia entre las obligaciones de los contratantes), la obligación
de cada parte tiene por causa la obligación de la otra. Por
ejemplo, la obligación del vendedor de entregar la cosa tie­
ne por causa la obligación del’comprador de pagar el pre­
cio/y viceversa. Lo mismo ocurre en todos los demás con­
tratos sinalagmáticos, como el arrendamiento, la permu­
tó; etc. ...
b) En los contratos unilaterales, la obligación-contraída
por una de las partes tiene poi causa la prestación que ha
recibido del acreedor. Por ejemplo, la obligación que tiene
el prestatario de restituir su dinero al prestamista tiene por
-283-
causa el hecho de haber recibido esa suma de dinero,
e igual manera ocurre coa los.otros contratos unilaterales co­
mo el depósito, la prenda, etc.
c) En los contratos gratuitos, la causa radica eri ja in­
tención de hacer una liberalidad o de prestar un ségsicio.
Por ejemplo, la obligación del donante de entregar alcona-
tario la cosa donada tiene por causa el animus doriaitái de
aquél. Otro ejemplo: la obligación del comodante de ,entre­
gar la cosa al comodatario tiene por causa la intención de
prestarle un servicio. '.
, V- .
2. La teoría de la causa impulsiva o motivo (causa del
contrato) ha sido creada por la jurisprudencia francesa y se­
guida por numerosos autores modernos, llamados neocau-
salistas.
+r
La causa, según esta doctrina, es el motive o motivos
psicológicos, individuales y externos a la obligación que
ha determinado a cada uno de los contratantes a concluir el
contrato,
La jurisprudencia francesa y la boliviana, pues,- !g.n to­
mado en cuenta los móviles individuales, los motivos que
han influido en su voluntad, para decidir así de Invalidez
o nulidad del acto jurídico negocial, lo que no habríá4sido
posible aplicando la teoría clásica de la causa finaE Por
ejemplo: los jueces franceses han declarado nulas, por cau­
sa ilícita, las liberalidades entre personas que viven en con­
cubinato cuando tienden a iniciar o mantener relaciones fue­
ra del matrimonio. Otro ejemplo: igualmente los jueces fran­
ceses han anulado los contratos concluidos para arrendar, o
comprar, o explotar casas de tolerancia, o los contratos de
préstamos de dinero para favorecer relaciones adulterinas,
alegando en todos estos casos la ilicitud de la causa, los
jueces bolivianos han anulado un contrato de préstamo, al
haberse comprobado que la acreedora suministró una suma
de dinero con conocimiento de que fue parajalterar el orden
-284-

público (G. J. n. 673, p. 4); y, aún más, se considera la cau­
sa del contrato ilícito cuando está prohibida por la ley o es
contraria ai orden publico y a las buenas costumbres (G T
n. 1269, p. 27). V ‘
“Así nació y se desarrolló -dice IOSSERAND- al lado
y per encima de la teoría clasica de la causa, un sistema
más amplio y más psicológico, que toma en consideración no
sólo los móviles abstractos y permanentes que se lian inte­
grado en el contrato, sino también los móviles concretos, in­
dividuales y variables que. en un caso determinado, en la
especie, han inducido a las partes a contratar y han sido,
por consiguiente, determinantes” (T. II, Vol. I, n. 148, p. 112).
La doctrina italiana, primero, (TRABUCCHI, Vol. I, p.
178, por ejemplo), y luego el Código civil de 1942 (arts. 1343
al 1345) han acogido e incorporado la distinción entre cau­
sa ilícita y motivo ilícito. El Código boliviano vigente ha
seguido a su fuente italiana (y a la doctrina y jurispruden­
cia francesa) en los articules 489 y 490, como se verá en el
Sumario que sigue.
Es de hacer notar que en otros Códigos modernos, como
el alemán de 1900 se omite reglar la causa, lo mismo que el
Código civil del Perú, inspirado en el alemán, tampoco in­
cluye la causa entre los elementos de validez del acto jurídico
ncgocial, ni el Código civil Federal de la República Mexicana.
V - SOLEMNIDADES.
Por último, el cuarto y último requisito de formación de
Los actos jurídicos consiste en las solemnidades que la ley
prescribe para que nazcan a la vida del derecho cierta: actos
jurídicos negocíales, no todos.
Estas solemnidades consisten en la intervención de una
autoridad y/o en el cumplimiento de una forma determinada.
Por regla general (art. 452), los contratos son consen­
súales en el Derecho civil boliviano, esto es que se perfeccio­
nan por el solo consentimiento de las partes; por excepción
son formales, o sea que se los somete a una forma determi­
1 nada: por ejemplo escritura pública para que la hipoteca
voluntaria y la anticresis (art. 491) nazcan a la vida del de­
recho, o que conste el contrato por escrito para fines de prue­
ba como la transacción (art. 492). En el primer caso se dice
que la formalidad es ad solcmnitatem, y en el segundo ad
probationem. Por último, otros contratos son reales, esto es
que requieren para su formación de la tradición de la cosa,
como ocurre, por ejemplo, en el comodato, el mutuo, el de­
pósito y la prenda. Así, no hay contrato de prenda mien­
tras el deudor no entregue a su acreedor o a un tercero la
cosa dada en garantía (art. 1403): habrá una promesa de
prenda, pero no un contrato de prenda.
Aquí sólo nos ocupamos, pues, de los actos jurídicos para
cuya existencia impone la ley la intervención de una auto­
ridad pública y/o el cumplimiento de una forma determi­
nada. Ahora bien, si se ha violado la norme prescrita por
ley, el contrato está viciado de nulidad. Este principio está
consagrado en el artículo 493 - I que dice: “Si la ley exige
que el contrato revista una forma determinada, no asume
validez sino mediante dicha forma, salvo otra disposición
de La ley”. Esos contratos, en los que se exige la forma ad
solemnitatem, son: 1) el contrato de donación, excepto la do­
nación manual; 2) la hipoteca voluntaria; 3) la anticresis;
4) -la subrogación consentida por el deudor; 5) los demás
actos señalados por la ley (por ejemplo: la prenda sin des­
plazamiento, la prenda agrícola, la prenda hotelera, la pren­
da Industrial, etc.); 6) el testamento ológrafo que permite el
artículo 1141 del Código a los militares, policías, soldados,
personal civil, misioneros, exploradores, etc., que debe estar
escrito y firmado de puño y letra del testador o testadores y
que “vale lo que disponga, aunque no haya testigos, com­
probada que sea la autenticidad de la letra, firma y fecha”.
-286 -

18. REQUISITOS DE VALIDEZ DE
LOS ACTOS JURIDICOS
NEGOCIALES (I)
IDEA GENERAL
• En supra Sumario 17 nos hemos ocupado de los requi­
sitos. de formación de los actos jurídicos negocíales: volun­
tad, objeto, causa, y, en ciertos casos solemnidades pres­
critas por ley. Llenados estos requisitos, el acto jurídico na­
ce a la vida del Derecho. Empero, no basta que nazcan, si­
no que, una vez nacidos, es necesario, para que surtan sus
pknos efectos jurídicos, que reúnan ciertos requisitos de va­
lidez que son: 1) capacidad, 2) consentimiento no viciado,
3) objeto cierto, y 4) causa y motivo lícito. La falta de uno
solo de estos requisitos hace que el acto jurídico sea anu-
lable o nulo: una anulabilidad como en el caso de la inca-
pccidad de uno de los contratantes, o una nulidad por fal­
tar en el contrato el objeto.
Sobre los conceptos de capacidad y voluntad, su funda­
mento y consecuencias jurídicas, nos remitirnos a lo expuesto
en los Sumarios respectivos.
V ; I - VICIOS DE LA VOLUNTAD.
\ Para^que la voluntad (el querer exterioriza.despedíante
úna manifestación adecuada: la manifestación dé la volun­
tad) sea válida, es. necesario que no esté viciada. Esos vi­
cios son el error, la violencia y el dolo según expresa el ar­
tículo 473 del Código: “No es válido el consentimiento pres­
- 287-
tado por error, o con violencia o dolo”. Algunos autores aña­
den la lesión como un. cuarto vicio del consentimiento. En
este Sumario veremos si esto es así o, por el contrarióles
un vicio objetivo o subjetivo del contrato, o participa de am­
bas categorías.
En los actos jurídicos unilaterales existe una Jiola vo­
luntad, come en el testamento; se habla entonces. la vo­
luntad del autor del acto. En cambio, en los actos jurídicos
bilaterales se necesita el concurso de dos o más. volunta­
des, y en estos casos se habla de consentimiento. Eñ con­
secuencia, podemos definir al consentimiento como un
acuerdo de voluntades sobre un objeto de interés jurídico.
Ejemplo, 1? compraventa en que deben concordar, las', vo­
luntades del vendedor y del comprador sobre la cosa'y so­
bre el precio. De donde resulta que para que exista consen­
timiento, son necesarios: Io, la existencia de voluntades in­
dividuales; 2o, el acuerdo o concierto de esas voluntades.
De esto resulta que, para que se forme el consentimiento,
las voluntades de cada parte se manifiesten sucesivamente
(nunca ocurre que puedan hacerlo simultáneamenjg): una
de las partes ofrece a la otra la celebración de un contrato,
y a esto se llama oferta o policitación; la destinatagS de la
oferta manifiesta su voluntad aceptando, y a esto se llama
aceptación. Hay, pues, un espacio de tiempo entreJa oferta
y la aceptación. Desde el momento en qué ambas'volunta­
des concuerdan se ha formado el consenrimiento.i-Pero, ¿en
qué momento concuerdan, sobre todo cuando se ¿éjebran
contratos entre no presentes? En este caso, lo imp orí ante es
saber el momento en que se considera celebrado el contra­
to. El artículo 455 adopta la doctrina de la recepción, es de­
cir, el instante en que el oferente recibe la comunicación
que contiene la aceptación. Lina ampliación de esta y otras
doctrinas se verá con mayor desarrollo en obligaciones y
contratos.
A. ERROR.
a. CONCEPTO.- Corrientemente se dice, siguiendo en
esto a DONEAU, que el error consiste en creer verdadero lo -
falso y falso lo verdadero. Más exacta es la fórmula de

SALEILLES. El error implica el defecto de concordancia en­
tre la voluntad verdadera, por consiguiente, la voluntad in­
terna, y la voluntad declarada” (supra, Sumario 17), Así ocu­
rre en el ejemplo clásico de P0TH1ER: creo comprar cande­
labros de plata, y me venden candelabros de cobre plateado.
En el ámbito del Derecho, la ignorancia se equipara
al error.
b. ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO.- El
error puede ser de hecho o de derecho: es de hecho cuan­
do el error recae sobre una persona, una cosa o un hecho;
y es de derecho cuando se refiere a una ley, pero solamen­
te cuando el erraos pretende haber prestado su consenti­
miento con ignorancia de la ley, mas no para eludirla o evi­
tar sus consecuencias o efectos. Con estos alcances la juris­
prudencia francesa ha admitido como vicio del consenti­
miento tanto el error de derecho cuanto el error de hecho
Sin embargo, para negar que el error de derecho sea un
vicio del consentimiento, se invoca la regla “Nemo cen-
setur ignorare legem” (nadie puede alegar ignorancia de la
ley). Pero cabe advertir que esta regla se aplica sólo en el
campo del Derecho penal. Nuestra jurisprudencia no tiene
un criterio firme sobre este particular.
c. CLASES DE ERRORES - Según la sanción que apa­
reje cada clase de errores, podemos dividir a éstos en las
siguientes categorías:
Io Error esencial u obstativo, que destruye el consenti­
miento y, en consecuencia, la sanción es la nulidad del acto
(supra, Sumario 17).
2o Error sustancial o error - vicio, que solamente vicia el
consentimiento y, por tanto, quien ha sufrido éste puede de­
mandar la anulación del acto (art. 554, cuarto y quinto apar­
tados) o puede confirmarlo (art. 558).
3o Error indiferente que, como su nombre lo indica, no
incide en la validez del acto: él surte todos los efectos ju­
rídicos .
1. ERROR ESENCIAL U OBSTATIVO.-.El artículo 474
del Código, dice: “El error es esencial cuando recae sobre
la naturaleza o sobre el objeto del contrato”.
a. Cuando el error recae sobre la naturaleza misma del
acto jurídico. Ejemplo: Primus cree que vende su casa a Se-
cundus, y éste cree que se le dona. No hay, pues, acuerdo
de voluntades. Ni es venta ni es donación. Es la nada.
b. Cuando el error recae sobre el objeto del acto jurídi­
co. Ejemplo: Primus cree que Secundus quiere que le ven­
da una vaca y éste lo que quiere es un toro. No hay con­
trato.
c. Cuando el error afecta a la causa de la obligación.
Ejemplo: Primus firma un pagaré en favor de Secundus obli­
gándose a pagarle un legado instituido por Tertius en un
testamento que después se descubre que había sido revo­
cado. La obligación de Primus carece, pues, de causa, y por
ello la obligación contraída en el pagaré es nula por falta
de causa.
2. ERROR SUSTANCIAL O ERROR VICIO.- A este ’
error se refiere el artículo 475 del Código, y es, pues, de dos
clases: a) el error sobre la substancia o sobre las cualidades
de la cosa, y b) el error sobre la identidad o sobre las cua­
lidades del otro contratante.
a. Error sobre la substancia, se ocupa el artículo 475,
primer apartado del Código y dice: “El error es sustancial
cuando recae: 1) Sobre la substancia o sobre las cualidades
de la cosa, siempre que tales cualidades sean determinan­
tes del consentimiento. Este error debe ser compartido por
las partes....”
-290-

Pero, ¿qué debe entenderse por substancia de la cosa?
rlay dos teorías: la objetiva y la subjetiva.
1. TEORIA OBJETIVA.- Según esta teoría, la substan­
cia es la materia misma de que está hecha la cosa. Tal el
caso del ejemplo de POTHIER: creo comprar candelabros
cíe plata y ine venden candelabros de cobre plateado. O
bien: creo comprar una mesa de hierro y me venden una
nicsa de madera. El campo de aplicación del error en la
substancia de la cesa, según esta teoría es, pues, restringido.
PEORIA SUBJETIVA- Al tenor de esta teoría, la
^substancia está constituida por las cualidades de la cosa
; £.pe una de las partes ha tenido en cuenta para celebrar el
vt-T.ontrato. Ejemplo: compro un cuadro creyendo que es de
Rubens, y el cuadro es de un pintor desconocido. Otro ejem­
plo: creo comprar un mueble antiguo, colonial, y me ven­
den un mueble recientemente construido. Como se ve en los
ejemplos dados, se amplía enormemente el campo de apli­
cación del error con esta teoría. Es el criterio que han se­
guido la jurisprudencia francesa y los autores modernos.
Pero para que este nuevo concepto de la substancia de
la cosa opere sin peligros y exista seguridad en el comer­
cio jurídico, es necesario: lc, que el error sea compartido,
que ambas partes lo conozcan; el error in mente retentus,
es decir, que quede en el fuero interno del que pretende ale­
gar este error, sin que sea conocido por la otra parte, no
tiene ningún valor; y 2o, que la consideración a esas cuali­
dades de la cosa haya sido el motivo determinante para la
. celebración del contrato.
b. Error sobre la persona, se refiere al artículo 475, se-
’gtíndo apartado del Código y dice: El error es sustancial
C cuando recae:... 2) Sobre la identidad o sobre.las ..cualida­
des del otro contratante, siempre que aquella o éstas ha­
yan sido determinantes del consentimiento’’. Aquí se man­
tiene la regla establecida por el artículo 702 del Código
abrogado, en el sentido de que el error que recae sobre la
-291-
persona no es causa de nulidad por regla general; lo es, en
cambio, cuando la consideración a la persona ha sido la
causa principal del contrato, es decir, se trata de los actos
intuitu personae. Por ejemplo: en derecho sucesorio, la per­
sona del legatario (art. 1182 - II) o del heredero instituido
((art. 1158); en materia de contratos, por regla general, los
realizados a título gratuito, como la donación (cut. 656^¡
-:
En consecuencia, el error sobre la persona vician.el con­
sentimiento y el acto es anulable cuando recae sobre la
identidad de la persona, o sobre las cualidades esenciales
de la persona (art. 554, quinto apartado).
3. ERROR INDIFERENTE - Es también llamado error
accidental: deja subsistente el acto porque no ha sido el de­
terminante para su celebración, pues de todas maneras.ha­
bría sido realizado. De esta clase, son, entre otros:
Io El error que recae sobre las cualidades accidenta­
les de la cosa, por ejemplo, la calidad del papel: yo deseo
comprar un Código civil boliviano, y el libro está Impreso
en papel sábana: la compra es válida.
2o El error sobre la persona, cuando no es déleHnlrtante,
por ejemplo, la venta de mercaderías: poco importa;quién
sea el comprador: la venta es válida.
3° El error sobre los motivos puramente personales,
por ejemplo: la donación de una cosa en la creencia de que
el donante hará un buen negocio- que tiene proyectado, y
el negocio le falla; la donación es válida.
4. ERROR DE CALCULO.— No provoca la anulabiiidad
del acto jurídico r.egocial que, únicamente, podrá ser recti­
ficado (art. 476); “y practicada la rectificación el error de
cálculo se hace irrelevante, puesto que poco importa la can­
tidad declarada desde el momento en que mediante la rec-
úficación, se establece la cantidad exacta, efectivamente
-292-
querida por el declarante” (MESSINEO, T. II, p. 435). pcro
si el error es sobre la cantidad que ha sido determinante de
la voluntad del sujeto, en ese caso el negocio es anulablc.
B. VIOLENCIA
a. CONCEBI O.- La violencia o miedo grave es la co­
acción ilícita para intimidar a una persona y arrancarle su
consentimiento para la realización del acto jurídico negocial.
Dos son, pues, los elementos de la violencia; Io, un he­
cho externo, objetivo: la violencia misma (malos tratos, pre­
sión moral); y 2o, un hecho interno, subjetivo: el temor (el
metum romano) inspirado en la víctima que actúa como fac­
tor determinante para que preste su consentimiento.
Hay dos especies de violencia
La videncia física (vis absoluta) es rara. Puede imagi­
narse que una persona toma la mano de otra y le hace fir­
mar a la fuerza. En este caso no sólo que la voluntad esta­
rá viciada, sino que no habrá consentimiento.
La violencia moral (vis compulsiva) consiste en malos
tratos (vías de hecho) o en presiones morales (amenazas, in­
timidaciones) que obran sobre la voluntad quebrantándose
de tal manera que la víctima sólo ha aceptado realizar el
acto jurídico para librarse del mal que teme, es decir, “con­
siste en la fuerza que induce a querer por temor” (TRABUC-
CHI, T. I, p. 170). Esa voluntad, aunque coaccionada, existe
(voluntas coacta est voluntas), pero está viciada, y es por
ello que el acto es anulable. Es de ¡a vis compulsiva (MESSI­
NEO la denomina violencia síquica) de la que nos ocupare­
mos como vicio del consentimiento.
b. CARACTERES DE LA VIOLENCIA-Para que la vio­
lencia pueda viciar el consentimiento es necesario que sea:
injusta o ilegítima y grave.
-293-
1. Debe ser injusta o ilegítima, esto es, no autorizada*
por la ley o el Derecho. Así el solo temor reverencial que
una persona tiene a otra por su edad, fama o relaciones
personales, no es suficiente para anular el contrato (art. 480).
Por regla general, la doctrina y la jurisprudencia* están de
acuerdo en que la violencia síquica o moral no vicia el con­
sentimiento cuando no es sino el ejercicio de un derecho.
Hay, pues, una violencia legítima, la que se manifiesta prin­
cipalmente en la utilización de las llamadas vías de dere­
cho: amenaza al deudor con una acción civil, una querella,
un embargo, etc., para que éste le pague lo que le debe o
le ofrezca una garantía real. Ejemplo: Primas amenaza a
Secundus con seguirle un juicio ejecutivo, embargándole
sus bienes, si no conviene en hipotecarle su casa como garan­
tía de la deuda. En cambio sí vicia el consentimiento si se
trata pür esos medios de obtener ventajas o beneficies in­
justos, desviando el ejercicio de un derecho (art. 481), para
transformarse así en un abuso del derecho (art. 107). Ejem­
plo: sorprendo 2 Primus en delito flagrante de robo en mi
casa; tengo el derecho y el deber de denunciarlo y quere­
llarme; pero callo, el delito a cambio de que me firme un
pagaré por una fuerte suma de dinero; hay. pues, violencia
injusta o ilegítima, y el consentimiento de Primus estará vi­
ciado.
1. Debe ser grave, la violencia debe ser lo suficiente­
mente grave para amedrentar a una persona y el miedo ser
determinante para arrancar su consentimiento. Los romanos
apreciaban la gravedad de la violencia in abstracto: debía
ser suficiente para atemorizar a un hombre muy valeroso.
El Código adopta el criterio de la apreciación in concreto:
“La violencia debe ser de tal naturaleza que pueda impre­
sionar a una persona razonable y le hag2 temer exponerse
o exponer sus bienes a un mal considerable y presente. Se
tendrá en cuenta la edad y las condiciones de las perso-
nas” (art. 478). Ejemplos: un niño amenaza a un hombre
maduro y fuerte: no hay violencia; un hombre fuerte ame­
naza a una joven: hay violencia.
-294-

TnJpnp PARA VraAREL CONSENTIMTEN-
10 <POR QUIEN Y CONTRA QUIEN DEBE EJERCERSE?-
Hay que distinguir
1 ¿Por quién debe ejercerse? Ya sea por una de las
paites o por un tercero (art. 477), la violencia invalida el
consentimiento.
2 cContra quién debe ejercerse? Sin lugar a dudas, la
violencia ejercitada contra la parte contratante. Pero tam­
bién se tomará en cuenta la violencia ejercitada contra ter­
ceras personas, por ejemplo: los padres, hijos, parientes o
novia, ¿i no es indispensable que la violencia amenace la
vida, cf honor o los bienes de la parte intimada, sino tam­
bién lamida, el honor o los bienes del círculo de personas a
las cuales el intimado está vinculado por lazos de parentes­
co o afecto; en estos casos, la-violencia también invalida el
consentimiento (art. 479).
C.DOLO.
2. CONCEPTO - El dolo consiste en los artificios, ma­
niobras o maquinaciones de que se vale una persona para
lograr el consentimiento de otra persona, de tal manera que
no habría consentido a no mediar tales artificios. El dolo, lo
mismo que el error y la violencia, debe ser, pues, determi­
nante para la realización del acto jurídico negocial.
El artículo 482 del Código dice: “El dolo invalida el
consentimiento cuando los engaños usados por uno de los
contratantes, son tales que sin ellos el otro no habría con­
tratado”.
Si examinamos atentamente el dolo como vicio del con-
s’éntimi&iLü, veremos que se trata en el fondo de un error,
pero es un error provocado por un tercero, en una palabra:
un engaño.
Para que el dolo vicie el • consentimiento debe reunir
ciertos requisitos:
-295-
Io El engaño tiene que ser de cierta magnitud; hoy, lo
mismo que en el Derecho romano, se distingue el “dolus
bonus”, que es la exageración en las cualidades de una
cosa que ciertas personas hacen habitualmente' (por ejem­
plo: que un comerciante diga que su mercadería la me­
jor del mundo), y el “dolus malus”, que es la deformación
hiél 'intencionada que se hace de las cosas, ¿1 engaso sutil
o grosero (por ejemplo: hacer creer a una ’persojiájq.ue'el
Estado va a expropiar una determinada área de terreno pa­
ra obtener que le venda a un precio bajo), y aún lá-simple
■ reticencia o silencio cuando está obligada a hablar. (por
ejemplo: un anticuario que calla cuando su comprador..cree
que un mueble dado perteneció al Libertador Bolívar y no
es así).
2o El dolo debe proceder de la otra parte contratante;
esto le diferencia de la violencia que, como hemos visto,-vi­
cia el consentimiento no sólo cuando procede de la otra par­
re sino también de un tercero. .
Sin embargo, se exceptúan los casos en que en ■'él; dolo
cometido por un tercero haya participado la ótra^^rte, o
sea su cómplice, o se haya beneficiado, y los casos ,d¿ libe­
ralidades, por ejemplo, una donación.
3Zo El dolo debe
' ser determinante; hoy ¿tambíép
-
.como
en el Derecho romano, se conoce el “dolo principáj-’2, que
es aquel sin el cual ‘‘el otro no habría contratado” (aft’^482),
y el “dolo incidental”, que no influye en la conclusióh del
contrato, como cuando el vendedor de un cuadro le dice a
su cliente que al adquirirlo aumentará grandemente la be­
lleza de su salón.
b. EL DOLO EN LOS ACTOS JURIDICOS UNILATE­
RALES- El dolo no sólo es aplicable a los actos jurídicos bi­
laterales (plurilaterales), como el contrato, sino también a
los unilaterales, a los cuales hay que aplicar las mismas re­
glas precedentemente estudiadas (art. 451-11).
-296-
 EL DOLO NO SE PRESUME Y DEBE PROBARSE.-
Era la regla establecida por el párrafo 2o del artículo 707
dél Código abrogado. El vigente ha omitido esta regla, por
innecesaria, ya que el artículo 1283 dice: “I. Quién preten­
de en juicio un derecho, debe probar el hecho o hechos que
fundamentan su pretensión”. Esta prueba está a cargo de
la parte que la invoca, y para ello puede usar todos los
medios de prueba, incluso presunciones e indicios.
a. INVALIDEZ DE LA RENUNCIA ANTICIPADA DEL
DOLQ - El Código no dice nada sobre el particular. Pero
indudablemente es nula la renuncia anticipada del dolo,
pues si se la admitiera sería de práctica en todos los contra­
tos. Pero sí el viciado de dolo, lo mismo que el error y la
violencia, puede ser confirmado.
II - REGLA GENERAL PARA EL ERROR,
LA VIOLENCIA Y EL DOLO.
Según el artículo 554, cuarto apartado del Código: “El
contrato será anulable:... 4) Por violencia, dolo o error sus­
tancial sobre la materia o sobre las cualidades de la co­
sa...” Y el artículo 549, cuarto apartado del Código dispone:
“El contrato será nulo: 4) Por error esencial sobre la natura­
leza o sobre el objeto del contrato... “La acción de anula-
bilidad prescribe en 5 años que se cuentan desde el día que
se concluyó el contrato (art. 556); la-acción de nulidad, en
cambio, es imprescriptible (art. 552).
-297-
19. REQUISITOS DE VALIDEZ DE
LOS ACTOS JURIDICOS
NEGOCIALES (II)
I - CONCEPTO DE LESION.
La lesión, en su concepto más amplio, es el “daño pe­
cuniario que un acto jurídico causa a su autor” (PLANIOL,
Parte General, n. 284). En materia de contratos, “reside esen­
cialmente en una desigualdad de trato entre las partes, en
una falta de equilibrio de la operación que se inclín?, clara­
mente de un lado, con detrimento del otro: por ejemplo, una
venta consentida a vil precio o, a la inversa, a un precio
excesivo; en el primer caso la lesión es sufrida por el ven­
dedor, en el segundo, por el comprador” (JOSSERAND, “Los
móviles en los actos jurídicos de derecho privado”, n. 96-,
p. 112, Ed. J. M. Cajica, México, 1946). FARIÑA, (citado por
OSSORI'O, p. 234) define “la lesión como el perjuicio que
una parte sufre al celebrar un negocio jurídico a raíz de la
desproporción entre las prestaciones”.
La lesión, pues, desde este punto de vista, puede en­
contrarse en un gran número de actos jurídicos negocíales
y a favor de cualesquiera de las partes contratantes.
A. LA LESION COMO VICIO SUBJETIVO Y
COMO VICIO OBJETIVO.
Algunos autores consideran la lesión como u.n vicio del
consentimiento, al lado del error, la violencia y el dolo. Se­
ria, pues, un vicio subjetivo. Para otros, la lesión sólo sería
-29S-

vn vicio objetivo del contrato que funciona matcmáticamen- g
te al romper la equivalencia de las prestaciones, ya que
una^ parte obtiene un lucro inmoderados y la otra sufre un
perjuicio como consecuencia de la notoria desproporción
entre la prestación y la contraprestación. Este criterio fue
adoptado por el Derecho francés y seguido por nuestro Có­
digo abrogado.
En varias de las legislaciones modernas la lesión es un vi­
cio subjetivo, un vicio del consentimiento, que se aplica en
todos los- casos en que exista una manifiesta desproporción
entra lo que una de las partes da a cambio de lo que reci-
'■be, para lo cual la parte beneficiada ha abusado de la de-
vbilidad, ignorancia o necesidades apremiantes de la otra
Aparte.
La antigua jurisprudencia nacional consideró a la lesión
como un vicio objetivo del contrato, hasta que hace más de
veinte años pronunció un fallo la Corte Suprema sentando
la doctrina de la lesión como un vicio subjetivo del consen­
timiento, debiendo probarse, además de la desproporción en
más; de una mitad del precio, que el comprador hubiese en­
gañado a! vendedor en el precio abusando de su debilidad, *
ignorancia o necesidades apremiantes para enriquecerse a *
su costa.
El artículo 561 del Código vigente, reglamenta la lesión
en un criterio de combinación del elemento subjetivo con el
elemento objetivo. En efecto, dice: “I. A demanda de la par­
le perjudicada es rescindióle- el. contrato en el cual sea ma­
nifiestamente desproporcionada la diferencia entre la pres­
tación de dicha parte y la contiaprestación dé la otra parte |
siempre que la lesión resultare de haberse explotado las ne­
cesidades apremiantes, la ligereza o la ignorancia de la par­
te’ perjudicada”. O sea, que el elemento subjetivo está com­
prendido en “las necesidades apremiantes, la ligereza o la
ignorancia de la parte perjudicada”. Y el elemento objetivo
está reglado en el parágrafo II del mismo artículo 561, que
dice “La acción rescisoria sólo será admisible si la lesión
-299-
excede a la mitad del valor de la prestación ejecutada o
prometida”. O sea, que el elemento objetivo consiste en Ja
desproporción superior a la mitad de la prestación,
E. CASOS EN QUE LA LESION VICIA EL ACTO.
En el Código abrogado la lesión viciaba el acto^Ólo' en
dos casos: en la compraventa de inmuebles y solamente a
favor del vendedor (arts. 1086 y 1092), y en la partición de
herencia hecha en vida por los ascendientes en favor de sus
descendientes (arts. 654 y 656).
En el Código vigente la lesión sólo se presenta .en los
contratos bilaterales, o sinalagmáticos, o con prestaciones
recíprocas, es decir, “los contratos de los que surgen; al
mismo tiempo y para cada una de las partes, obligaciones
y derechos a prestaciones recíprocas, ligadas entre sí por
una relación de interdependencia” (TRABUCCHF, T. II, p.
207); pudiendo ser la acción rescisoria entablada por el com­
prador o por el vendedor dentro del plazo que serjMa el ar­
tículo 564, es decir, dos años contados desde el momento
que se concluyó el contrato. ; -%*s
Por supuesto, quedan excluidos del régimen de E£lesión:
los contratos a título gratuito, los contratos* aleatorios,'
la transacción, las ventas judiciales (forzosas y voluntarias)
y los demás casos expresamente señalados por ley (aYt¿562).
II - CONCEPTO DE OBJETO.
Supra Sumario 17, nos hemos ocupado del objetó como
una de las cuatro condiciones para la existencia de ios actos,
jurídicos negocíales: la falta de objeto hace que el acto ju-l
rídico no nazca a la vida del derecho. Además, habíamos
distinguido el objeto del acto jurídico y el objeto de la obli­
gación. Para no repetirnos inútilmente, remitimos a las ex­
plicaciones allí dadas, ocupándonos ya solamente del obje­
to cierto como uno de los cuatro requisitos de validez de ios
actos jurídicos.
-300-

Sabemos que el objeto del acto jurídico negocia!, lo mis­
mo que el objeto del contrato (una de las especies más im­
portantes del acto jurídico) es la operación jurídica que el
autor o las partes pretenden realizar: testamento, venta,
arrendamiento, etc. Y sabemos también que el objeto de la
obligación es la prestación prometida: un entregar, un ha­
cer o un no hacer.
III - PRESTACIONES QUE PUEDEN SER OBJETO DE
LOS ACTOS JURIDICOS NEGOCIALES.
Ahora bien, el objeto de la obligación es siempre la pres­
tación prometida (un entregar, un hacer o un no hacer). Esa
prestación puede consistir: a) en la transmisión de un dere­
cho; o b) en un hecho personal del autor.
a. PRESTACIONES CONSISTENTES EN LA
TRANSMISION DE UN DERECHO.
Cuando la prestación consiste en la transmisión de un
derecho (real, personal o intelectual), debe reunir los siguien­
tes requisitos:
1. EL OBJETO DEBE EXISTIR.- La inexistencia del
objeto (que aquí llamamos cosa), hace nulo el acto jurídico,
art. 549, primer apartado (supra, Sumario 17). Sin embargo,
basta que la cosa exista en el futuro: “Las cosas futuras pue­
den ser objeto de los contratos, excepto en los casos prohi­
bidos por ley” (art. 488); y en ese caso, la propiedad se
adquiere cuando llega a tener existencia (art. 594 - 1).
2. LA COSA DEBE ESTAR EN EL COMERCIO.- Se di­
ce que una cosa está en el comercio cuando las personas
pueden libremente disponer de esa cosa enajenándola. Pues
bien: hay cosas que no pueden ser enajenadas, y entonces
están fuera del comercio (res extra comercium), tales como
los derechos de la personalidad, el estado civil, la capaci­
dad, etc.; y ciertos bienes cuya enajenación está prohibida
por razones de interés público (estupefacientes, museos) o
-301 -
porque son del dominio público o del dominio originario del
Estado, o por su inalienabilidad pactada (art. 593).
3. LA COSA DEBE SER CIERTA.- Esto es determinada
en cuanto a su especie y en cuanto a su cantidad.
Cuando el objeto de la obligación es un cuerpo cierto,
la propiedad se transmite inmediatamente; empero, cuando
es una cosa genérica (100 toneladas de azúcar, por ejem­
plo), la propiedad no se transmite sino cuando la cosa ha
sido individualizada (art. 522).
No hasta que la cosa esté determinada en cuanto a su
especie, sino que hace falta, ademas, determinarla en su
cuantía. No será posible, por ejemplo, decir: te vendo “trigo’.
¿Entregando qué cantidad se liberaría el vendedor? Habrá
que decir: vendo 100 toneladas de trigo. Pero no es necesa­
rio que la cantidad esté determinada de antemano; basta
con que pueda ser determinable.
4. LA VENTA DE COSA AJENA.— Parece algo contra­
dictorio el afirmar que si una persona vende a otra persona
una cosa que no le pertenece, el contrato de compraventa
sea válido. Sin embargo, en el Código la compraventa es
contrato generador de obligaciones, y, por tanto, el vende­
dor puede obligarse a transmitir una cosa que no le perte­
nece; si incumple la traditio, por no ser propietario de la
cosa, no afecta a la validez del contrato celebrado. El artícu­
lo 595 del Código determina que, en la venta de cosa aje­
na, “el vendedor queda obligado a procurar la adquisición
de dicha cosa en favor del comprador”, quién se convierte
en propietario “en el momento en que el vendedor adquie­
re la cosa del titular”.
El artículo 596 prevé el caso en que el comprador igno­
ra que la cosa era ajena, situación en la que el comprador
puede pedir la resolución del contrato, salvo que el vende­
dor antes de la demanda le hubiere hecho adquirir la pro­
piedad. “En caso de resolución el vendedor debe resarcir al
- 302-
comprador en forma integral (daño emergente y lucro cesan­
te;, si el incumplimiento deriva de culpa (que incluye el do­
lo) de dicho vendedor. Cuando el i ncumpl i mi ento^es-i n de­
pendiente de toda culpa del vendedor (creía fundadamente
que la cosa era suya), el resarcimiento es limitado y com­
prende sólo la restitución del precio y el pago de los gastos
del contrato” (ORTI¿ MATTOS, “La transferencia contrac-
<lc?a^e k propiedad en el nuevo Código civil boliviano, en
0 Estudios Jurídicos”, Corte Suprema de Justicia, Vol. I, de
la “Biblioteca Jurídica”, p.' 55).
■ El Código abrogado en su artículo 1018 consagraba el
? adagio nemo plus iuris in alium transiere potest quant ipse
habeb( nadie puede transmitir más derechos que los que tie-
hé)í El texto de dicho artículo decía: “Es nula la venta de
cosa ajena,.?1. Este sistema lo mantienen algunos Códigos
modernos como el mexicano (art. 2270).
b. PRESTACIONES CONSISTENTES EN UN
HECHO PERSONAL.
«•
Estos hechos personales pueden consistir en un hacer
(hecho positivo: pintar un cuadro, dictar una conferencia) o
en un no hacer (hecho negativo: no levantar una pared, no
dictar una conferencia).
Ese hecho (prestación) debe reunir los siguientes requi­
sitos:
1. EL HECHO DEBE SER POSIBLE.- A lo imposible
.nadie .está obligado; pero esa imposibilidad debe ser abso­
luta. Ejemplo: me obligo a tomar con la mano el sol. A esta
imposibilidad física, como en el ejemplo dado, hay que aña­
dí! .la imposibilidad moral, por ejemplo: me obligo a matar
a Ppmus, o a instalar una fábrica clandestina de' cocaína.
Pero en este caso, ya estaremos frente a un hecho ilícito:
todo hecho prohibido por la ley, el orden público y las bue­
nas costumbres (art. 485), y su sanción será la nulidad (art.
segundo apartado).
-303 -
2. EL HECHO DEBE SER PERSONAL DEL QUE SE 0-
.BLIGA.- Nadie puede obligar a un tercero, hacerlo deudor,
contra su voluntad; sólo puede uno obligarse por sí mismo
y en su nombre propio (art. 523). Sin embargo, puede una
persona prometer el hecho de un tercero: “Si se ha.'piome-
tido la obligación o el hecho de un tercero, el promitente
queda obligado a indemnizar al otro contratante c^üdorl
tercero rehúse obligarse o cumplir el hecho promedio” ’(aft.
531). Es la llamada promesa por otro. Ejemplo: yo prometo a
Primus que Secundus le venderá su casa; si Secunihis rati­
fica, este queda obligado ante Primus; si no lo ratifica, yo
dtbo indemnizar a Primus los daños y perjuicios qüel.le he
ocasionado con mi promesa.
IV - CONCEPTO DE CAUSA.
Nos hemos ocupado de la causa en el Samario 17, 'co­
mo otro de los requisitos para la existencia de los actos ju­
rídicos negocíales: la falta o ausencia de causa'‘‘Ifacé que
el acto jurídico no nazca a la vida del derecho: ’^ea nulo
(art. 549, tercer apartado). Con este motivo afirmamos tam­
bién que existen dos conceptos de causa: la caqíá de la
obligación o causa final, por una parte, y por orraca causa
del contrato o causa impulsiva o motivo, háciea¿ó luego
breves referencias a la teoría clásica de la causaTy/á. la. de
la causa impulsiva. Nos remitimos a lo dicho. ~r
Es en el ámbito principalmente del contrato qüe se,pre­
senta el problema de la ilicitud de la causa, y su verdadera
importancia, y a ella nos referimos en seguida, como la
cuarta condición para la validez de los actos jurídicos' ne­
gocíales.
V - CAUSA ILICITA Y MOTIVO ILICITO.
El ^Código civil se ocupa de esta materia, bajo el epí­
grafe^ “De la causa de los contratos”, en los artículos 489 y
490, “que distinguen la causa ilícita y el motivo ilícito, tex­
tos que proporcionan un rico material de estudio para la
- 304-
construcción de la teoría de la causa” (ROMERO LINARES,
La nulidad y la anulabilidad del-,contrato en el nuevo Có­
digo civil”, en “5 Estudios Jurídicos^ Corte Suprema de Jus­
ticia, Vol. I, de la “Biblioteca Jurídica”, p. 26). Dicen así:
“Art. 48'?.- (Causa ilícita). La causa es ilícita cuando es con­
traria al orden público o a las buenas costumbres, o cuan­
do el contrato es un medio para eludir la aplicación de una
norma imperativa”. “Art. 490.- (Motivo ilícito). El contrato
es ilícito cuando el motivo que determina la voluntad de
ambos contratantes es contrario al orden público o a las bue­
nas costumbres”.
La licitud de ia causa en los contratos es un requisito
esencial para su validez, de tal manera que si esa causa es
ilícita el contrato está viciado.
Aplicando esta noción de ilicitud de la causa, ia juris­
prudencia francesa ha anulado numerosos actos jurídicos.
Para ello ha examinado los motivos morales u inmorales que
han impulsado a las partes a la celebración del contrato o
el acto jurídico unilateral (supra, Sumarie» 17).
La ilicitud de la causa acarrea la nulidad del acto; pe­
ro sí una de las partes h2 cumplido con su obligación, por
ejemplo entregando el dinero para una casa de juego, esta
parte no podría demandar su restitución, o su acción no
prosperaría por aplicación de la regla: Nenio auditor pro-
piam turpitudinem allegans (nadie puede alegar su propia
inmoralidad (v. art. 965).
- 305-
20. FRAUDE DE LOS ACTOS JURIDICOS
NEGOCIALES.
I - INTRODUCCION.
Ordinariamente los actos jurídicos negocíales son se­
rios, veraces y honestos. Pero ocurre que algunas veces son
fraudulentos o simulados.
Es fraudulento cuando el deudor realiza el acto jurídico
con el propósito de perjudicar a su acreedor disminuyendo
su patrimonio, que es la garantía común de los acreedores,
enajenando sus bienes, con lo cual cae en insolvencia o la
agrava. Por ejemplo: uq deudor de mala fe vende o dona
sus bienes que podría haberlos embargado su acreedor pa­
ra hacerse pago, y los transforma en dinero, que es fácil
de-ocultar, haciéndose así insolvente o agravándola; de es­
ta manera burla a sus acreedores, en cuyo fraude ha rea­
lizado el acto, pues ya no podrán cobrar su deuda en vista
de que su deudor es insolvente. Para destruir este acto frau­
dulento la ley concede al acreedor una acción llamada
acción revocatoria o pauliana.
Es simulado cuando bajo la apariencia de un acto des­
tinado a hacerse público (acto ostensible) se encubre otro
que destruye, contradice o modifica el anterior, que se man­
tiene en secreto (acto secreto), el cual contiene la verdadera
voluntad de las partes. La simulación, puede adquirir varia­
dísimas formas, como veremos después. Pero en el campo
del Derecho civil la más importante y grave es la simula­
ción por la cual un deudor en perjuicio de su acreedor si-
- 306 -

critura pública (aJuostens-bf1’?911'10 corrcsPondiente
O agravándola- npm / nsible) oyendo así en insolvencia
pradorur rnnt simultáneamente firma con su com­
clara que, la 0CU?ent0 ía.ct0 secreto) P°r el cual se de-
dX como^X flCta7 Sin Valor ^ntinuando el
cida cqhS 1C° 7 verdadcro propietario, siendo el fin-
acto osten^V l 1 mer° poseedor precario. Para destruir el
te verdidÁc e Y den}?strar Que esos bienes pretendidamen-
ronfírn n? nUn? salieroMel patrimonio del deudor la ley
.• 1 . * • a-‘ce.dc,r una acción denominada acción declara­
tiva de simulación.
1 Estudiaremos en seguida arabas acciones.
II - ACCION REVOCATORIA O PAULIANA
CONCEPTO Y DEFINICION.
Para conservar el patrimonio del deudor que es la ga­
rantía común de sus acreedores (art. 1335), la ley confiere a
éstos una acción llamada acción revocatoria o pauliana
destinada a revocar, a dejar sin efecto los actos fraudulen­
tos realizados por el deudor en perjuicio de sus acreedores.
Esta ley es el artículo 1446 del Código que dice: “I. El
acreedor puede demandar que se revoquen declarándolos
ineficaces respecto a él, los actos de disposición del patri­
monio pertenecientes a su deudor...”
'• La acción revocatoria o pauliana nos viene desde los ro­
íganos y debe su nombre, según.muchos autores, a un Pretor
llamado Paulo.
ni - ACTOS A LOS QUE SE APLICA LA
ACCION PAULIANA.
Suelen distinguirse los actos de empobrecimiento y los
actos de no enriquecimiento. Los primeros son los que dis­
minuyen el patrimonio del deudor, tales como la renuncia
de una herencia, o la venta o donación de un bien, pues de
- 307 -
esta manera se hace insolvente o la agrava perjudicando a
«- sus acreedoics que ya no contarán con bienes suficientes en
el patrimonio cíe su deudor para poder embargarlos y pa­
garse lo que se les debe. Los actos de no enriquecimiento
sóri aquéllos en que el deudor omite solamente enriquecer­
ven­ se," es’ decir, aumentar su patrimonio, tal como el Jepudio
de una oferta de donación: no quiso que entiara ur^bien’en
su patrimonio, pero tampoco salió ninguno»; no tienen 'de
que quejarse sus acreedores. *
Ahora bien: la acción pauliana sólo se aplica a lós actos
de empobrecimiento del deudor.
IV - CONDICIONES PARA QUE PROCEDA LA
ACCION PAULIANA.
Para que proceda 1?. acción pauliana son necesarias las
condiciones siguientes. /•
a. Perjuicio del acreedor (eventus damnis),
b. Fraude dei deudor (consilium fraudis).
c. Fraude del tercero (conscius fraudis). •
d. Época del acto: -v. •-^T
e. Exigibilidad de la obligación. ...
. I ’X
Vamos a estudiarlas seguidamente. .<
a. PERJUICIO DEL ACREEDOR.- El acto realizado
por el deudor tiene que ser perjudicial al acreedor (eventus
damnis). Supone, pues, un empobrecimiento del deudor por­
que su acto ocasiona su insolvencia ó la agrava, lo qué eviden­
temente perjudica al acreedor (art. 1446, primer apartado).
i
b. FRAUDE DEL DEUDOR - Es el consilium fraudis, o
sea el conocimiento del deudor de perjudicar a su acreedor
(art. 1446, segundo apartado). “La palabra fraude no debe
ser tomada aquí como sinónimo de dolo, es decir, como ex­
presando el deseo premeditado de dañar. El fraude paulia-
- 308 -

no es simplemente una situación de espíritu: es el conoci­
miento por parte del deudor del perjuicio que va a causar a
sus acreedores. El deudor sabe que al realizar, tal acto va a
convertirse en insolvente a va a aumentar su insolvencia y,
por consiguiente, a perjudicar a sus acreedores. Esto basta”
(COLIN y CAPITANT, T. 3o. p. 92).
c. FRAUDE DEL TERCERO- Consiste en ia complici­
dad del tercero (conscius fraudis). Este tercero, causahabien-
te del deudor, de quién recibió un bien, sabía que su cau­
sante (el deudor) al transmitirle la propiedad de este bien
lo hacía en fraude del acreedor: incurría en insolvencia per­
judicando de esta manera al acreedor.
Pero esta tercera condición del conscius fraudis sólo es
exigida en los actos a título oneroso (art. 1446, tercer apar­
tado), mas no en ios actos a título gratuito. En efecto: el do­
natario, por ejemplo, aunque reciba de buena fe ja cosa do­
nada, esto es que ignora que la donación fue hecha en
fraude de los acreedores del donante, de nada puede que­
jarse: no es ni menos ni más rico que antes de la revoca­
ción. Certat de lucro captando: lucha para conservar una
ventaja puramente gratuita. De distinta manera ocurre con ¿.
el comprador, por ejemplo, quién pagó un precio por la co­
sa: si adquirió de mala fe, sabiendo que la venta fue he­
cha en fraude de los acreedores del vendedor, la venta se
revoca, su mala fe le condena; en cambio, si fue de buena
fe, no hubo conscius fraudis, su buena fe le salva y el acto
es irrevocable. Esta solución se’ justifica diciendo que tanto
los acreedores como el comprador tienen intereses iguales,
y en este caso triunfa el de este último pues sería injusto
que se le quite la cosa sin que se le restituya el precio que
pagó de buena fe. Certat de dammo vitando: lucha a fin de
evitar una pérdida.
d. EPOCA DEL ACTO- El Código admite que sólo
pueden ejercitar la acción paulina los acreedores anterio­
res al acto fraudulento, quienes contaban con el bien ena-
-309-
jenado que integraba el patrimonio de su deudor, que es la
garantía común de sus acreedores. En cambio, los acreedo­
res posteriores al acto fraudulento no pueden ejercer la
acción revocatoria porque, cuando ellos contrataron, ya ese
bien había salido, aunque fraudulentamente, del patrimonio
de su deudor: ¿cómo iban a contar con una garantía que
ya había salido del patrimonio de su deudor? Hay, sin em­
bargo, una excepción: cuando se prueba por el acreedor
posterior al acto que su deudor enajenó sus bienes con el de­
liberado propósito de engañarle (art. 1446, cuarta apartado).
e. EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION - Por último, es
necesario que el acreedor tenga un crédito líquido y exigí-
ble: se llama líquido cuando es de suma determinada y cier­
ta; y exigible, cuando no está sujeto a condición o término.
Por tanto, los acreedores a condición no cumplida o plazo
no vencido no pueden ejercer la acción pauliana por la sen­
cilla razón que la acción revocatoria supone que esos acree­
dores ya han iniciado la acción judicial correspondiente y
embargado ios bienes de su deudor (única manera de sa­
ber su insolvencia); y no es posible acción judicial ninguna
mientras exista una condición no cumplida o un plazo no
vencido (art. 1446, Quinto apartado).
Hay una excepción en favor de los acreedores a térmi­
no: en caso de quiebra del deudor o cuando han disminuí-
do las garantías que había dado o no había proporciona­
do las que había prometido al acreedor, se considera el pla­
zo vencido (art. 315). Pueden, pues, en este caso, ejercer la
acción pauliana.
V - CONTRA QUIEN PROCEDE LA ACCION.
La acción pauliana debe ser dirigida contra el tercero
adquirente, para cuya procedencia se aplicarán las mismas
reglas ya estudiadas. No es necesario demandar al deudor,
puesto que es insolvente, pero es aconsejable incluirlo den­
tro de la demanda para los efectos de la cosa juzgada.
-310-

VI - EFECTOS DE LA ACCION PAULIANA.
Cuando el acto fraudulento revocado, es decir, cuan­
do triunfa la acción pauliana, sus efectos sólo benefician al
acreedor diligente, al que interpuso la acción, con exclusión
de los demás acreedores que no intervienen en ¡a causa.
Pero el acreedor diligente sólo se beneficia en la medida de
su interés; esto quiere decir que si el crédito de éste es me­
nor que el valor del bien transmitido, y revocado por la
acción pauliana, sólo se paga de ese valor beneficiando el
excedente al tercero demandado. Este puede pagar su crédi­
to al acreedor diligente, y evitar así la acción pauliana. Poi
pltimo., la* ineficacia del acto no perjudica los derechos ad-
yctúiridos a-titulo oneroso por terceros de buena fe (art. 1448).
¿VH - ACCION DECLARATIVA DE SIMULACION.
CONCEPTO Y DEFINICION.
Hemos dicho ya que existe simulación cuando bajo la
apariencia de un acto destinado a hacerse público (acto
ostensible) se encubre otro que destruye, contradice o modi­
fica el anterior, que se mantiene en secreto (acto secreto), el
cual-contiene la verdadera voluntad de las parles.
De donde resulta que en toda simulación existen dos
actos: por una parte el acto ostensible, que es acto simula-
. do, destinado a hacerse público, realizado generalmente 2nte
.notario, y que no contiene I2 verdadera voluntad de las
- partes: es una máscara. Por otra parte, el acto secreto, con­
tenido en los contradocumentos, que es el que encierra la
verdadera voluntad de las partes, que destruye, contradice
¿ modificó el acto ostensible. Por ejemplo: Primus, median­
il escritura pública, vende una casa a Secundus por un pre-
'*cib dado (2cto ostensible); al mismo tiempo, Primus y Secun-
:dus suscriben un contradocumento, que-sólo ellos ló? cono­
cen y guardan en secreto, declarando que la venta es ficta,
que Primus continúa siendo el verdadero propietario y que
Secundus es solamente un poseedor precario (acto secreto).
Con este contradocumento, que contiene la verdadera vo-
-311-
luntBd de las partes, se destruye el neto ostensible, el cual
era solamente simulado.
Hay infinitas formas de simulación de los actos jurídicos
negocíales, distinguiéndose principalmente la absoluta y la
relativa. •'’
■yX •
A. SIMULACION ABSOLUTA.- Cuando el acttf£ecrb.to
destruye en su totalidad el acto ostensible, como ocurre en
el ejemplo que anteriormente hemos dado.
B. SIMULACIÓN RELATIVA.- Cuando el acto'‘sola­
mente modifica la naturaleza o algunas partes del acto Osten­
sible. Esta simulación relativa o parcial puede presentarse,
por ejemplo, en:
1. La simulación afecta a la naturaleza del acto, por
ejemplo, cuando en el acto ostensible se hace figurar una
venta y en el acto secreto se declara que se trata, de una
donación. I
2. La simulación afecta al precie de una vetita, por
ejemplo en el acto ostensible figura una suma de*, diez mil
pesos bolivianos, y en el acto secreto se dice el verdadero
precio qu? es de veinte mi! pesos bolivianos. Suele fe curtir­
se a este medio para engañar al fisco en el pago Üe impues­
tos de transferencia.
3. La simulación afecta a las fechas, por ejemplo, en
el acto ostensible figura una fecha y en el acto secreto' otra
(techas ante o posdatadas, generalmente con la intención
de engañar a terceros). • •
En principio es válida la simulación cuando no encubre
actos contrarios a la ley, a la moral o al orden público. En
este caso surte sus plenos efectos el acto oculto, que cons­
ta en el contra documento. En cambio el acto simulado que
es fraudulento, va contra la ley o la moral, es nulo (art. 543),
y su nulidad se establece mediante una acción que recibe
el nombre de acción declarativa de simulación.
-312-

VIH - CONDICIONES PARA LA PROCEDENCIA
DE LA ACCION.
El acreedor que quiere interponer una acción declara­
tiva de simulación, para obtener la destrucción e ineficacia
de un acto simulado de su deudor, no necesita más que un
requisito: tener interés, porque sin interés no hay acción. No
le son, pues, aplicables las condiciones exigidas para la
procedencia de la acción pauliana. De lo dicho surgen las
diferencias entre ambas acciones, que por mucho tiempo
fueron confundidas por la jurisprudencia francesa, pero que
han sido clara y distintamente estudiadas por los autores
modernos como COLIN y CAPITAN?, JOSSERAND y los
MAZEAUD.
IX - EFECTOS DE LA ACCION DECLARATIVA
DE SIMULACION.
Declarada la nulidad del acto simulado, queda estable­
cido que la cosa supuestamente enajenada nunca salió del
patrimonio del deudor. De esto resulta que de la simulación
anulada se benefician todos los acreedores, no solamente el
acreedor diligente, puesto que nunca han dejado de contar
con la garantía de ese bien que, junto con el resto del pa­
trimonio del deudor, es la garantía común de sus acreedores.
El acto simulado no puede ser opuesto contra los terce­
ros por los contratantes, pero aquéllos pueden demandar la
nulidad o hacer valer los derechos resultantes defacto osten­
sible como si el acto secreto no existiera. Debe notarse, que
el artículo 544 se refiere a los terceros de buena fe.
X - DIFERENCIAS ENTRE LA ACCION PAULIANA Y
LA ACCION DECLARATIVA DE SIMULACION.
Las resumiremos en la siguiente forma:
1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA FINALIDAD
DE CADA ACCION.- Con la acción pauliana se persigue la
revocación de un acto verdadero: la cosa fue efectivamente
-313-
vendida por el deudor en fraude de su acreedor; salió de su
patrimonio. En la acción declarativa de simulación el acree­
dor pide la nulidad del acto simulado, que se declare su
inexistencia, puesto que el acto ostensible es ficticio, men-^
daz: la cosa nunca fue vendida y, por tanto, jamás salió del
patrimonio del deudor. De esta diferencia fundamental sur­
gen las que siguen.
2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS CONDI­
CIONES DE LA ACCION - Como hemos visto en el párrafo 2,
no se requiere de ninguna condición para la procedencia de la
acción declarativa de simulación. No es necesario, como en
la acción pauliana, por tanto:
a. Probar el eventus damnis, o sea el perjuicio del acree­
dor, ni tampoco probar el conslus fraudis, o intención del
deudor de perjudicar a su acreedor, porque éste tiene siem­
pre el derecho de embargar, en su caso, cualquier bien del
deudor.
b. tampoco debe probar el conscius fraudis, o complici­
dad del tercero adquirente, aunque el acto sea a título one­
roso, puesto que este tercero adquirente es ficticio: no ha
adquirido realmente la cosa, pues la enajenación fue simula­
da, falsa.
3. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS ACREEDORES
QUE PUEDEN EJERCITAR LA ACCION.— Todos los acree­
dores anteriores o posteriores al acto simulado pueden ejer­
citar la acción declarativa de simulación, puesto que es in­
negable su derecho de garantía sobre un bien que jamás
había salido del patrimonio de su deudor y, en consecuen­
cia, junto con el resto de su patrimonio, constituye la ga­
rantía común de sus acreedores.
4. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA PRESCRIP­
CION. La acción pauliana prescribe en 5 años a contar del día
de la realización del acto fraudulento; en cambio la acción de-
-314-

< iva de simulación es imprescriptible porque; por mu-
ln lemP° pase, no puede transformarse en verdadero
“ so Y Slmulado, lo que en realidad no ha existido nunca.
XI - PRUEBA DE LA SIMULACION.
a. CONCEPTO.- En la simulación existen dos actos: e’l
ostensible y el secreto. ¿Cuál prevalecerá? Para las partes
simulación, el acto secreto, pues él contiene su ver­
dadera Voluntad; entonces tratarán de probar que el acto
ostensible es simulado. En cambio los terceros querrán pre­
valerse, .según les convenga, del acto ostensible o del acto
'secreto;.en este segundo caso también deberá probar que
fl^cto ostensible es falso, simulado. Pero es distinta la prue­
be?: que deben aportar las partes o los terceros, como vere­
mos en el párrafos siguientes.
b. ACCION DECLARATIVA DE SIMULACION EJER.-
CIDA POR LAS PARTES.- Las partes que intervinieron
en la realización de un acto simulado, pueden ejercitar la
acción correspondiente. Entonces una de ellas, es la actora y
la otra la demandada. Su propósito será demostrar que el
único acto válido es el secreto.
c. ACCION DECLARATIVA DE SIMULACION EJERCI­
DA POR TERCEROS.- Los terceros son los más interesados en
demostrar que el acto ostensible es simulado. En consecu­
encia, tienen el derecho de ejercitar por su cuenta la acción
declarativa de simulación dirigiendo su demanda contra las
pártes'que celebraron el acto simulado. ■
PRUEBA REQUERIDA - Como ya hemos manifes-
'taáó, difiere la prueba que deben aportar las partes o los
terceros:
1. PRUEBA DE SIMULACION ENTRE PARTES TEORIA
GENERAL DE LOS CONTRADOCUMENTOS.- La única
prueba admisible a las parles y a sus herederos (“Se presu­
me que quién contrata lo hace para sí y para sus herederos
-315-
y causahabientes...”, art. 524) es la prueba escrita. Esto es,
el contradocumento. La prueba de testigos queda descarta­
da por la regla del artículo 545 - II del Código, que dice:
“II. Entre las partes sólo puede hacerse mediante cbntrado-
cumento u otra prueba escrita que no atente contra la ley o
el.derecho de terceros”.
El contradocumento es c! escrito, desuñado a‘guardarse
en secreto lo que las partes suscriben destrayenaó’o modifi­
cando el acto ostensible, generalmente una escritúra pública.
Es indiscutible la validez de los contradocumentos. El
artículo 1292 del Código dice: “I. Los contradocumentos, pú­
blicos o privados, no pueden surtir efectos sino entre los
otorgantes y sus herederos, de no estar contra la ley.TI. No ,i
pueden oponerse contra terceros, ni contra sucesores a título
singular, excepto tratándose de un contradocumento públi- i
co que se haya anotado en la matriz y en la copia utilizada ■
por el tercero”. \ .•
4' *•
Se comprende el peligre del contmdocumentó^qpues la
parte que lo ha perdido no podrá probar la simulación ¿el
acto ostensible, el cual, entre los contratantes y sus; herede­
ros, surtirá sus plenos efectos jurídicos. ■
2. PRUEBA DE LA SIMULACION POR TERCEROS.- Se
tiene por terceros a todas las personas distiateJ^i^lás par­
tes contratantes y de sus herederos, esto es a los -causaha-
biemes a título particular (un comprador, un donatario) y a
los acreedores quirografarios. .
Los terceros pueden probar la simulación por todos los
medios de prueba, principalmente presunciones e indicios,
porque, pa^a ellos, la simulación es un hecho, en primer lu­
gar, y en segundo lugar no se les puede exigir que presen­
ten un contradocumento que es secreto y permanece en po­
ce? ce las partes que intervinieron en el acto simulado
(art. 545 -I).
-316-
 ■
Pero los. terceros pueden atenerse, si así les conviene, al
acto ostensible, desconociendo y negando validez al contra­
documento (acto secreto) por aplicación del parágrafo I del
artículo 1292: los contradocumentos sólo tienen efecto entre
las partes contiatantes: pero pueden también, si es eso lo
que les conviene, desconocer el acto ostensible y atenerse
ai contradocumento por aplicación del mismo artículo 1292
en su parágrafo II: los contra documentos no producen nin­ 21. NULIDAD, ANULABILIDAD,
gún efecto contra los terceros, pero- sí pueden surtir efectos INOPONIBILIDAD, CONFIRMACION
a su favor.
Y RATIFICACION DE LOS ACTOS
JURIDICOS NEGOCIALES.

I - NOCION GENERAL SOBRE LA TEORIA

DE LAS NULIDADES.
La sanción para los actos jurídicas negocíales que no
reúnan los requisitos de formación o de validez es la nuli­
dad o ariulábífidad' del acto. “Ei concepto de validez del ne­
gocio -según la nueva legislación vigente— coincide con eí
concepto de existencia del negocio. Alas exactamente un ne­
gocio válido es existente: un negocio no - válido es. por eso
mismo -y a fortiori- inexistente/’ (MESSINEO, T. II, p. 4S7).
Se dice que el acto jurídico es perfecto cuando reúne los
requisitos de formación y de validez: el acto nace a la vida
del derecho y surte todos sus efectos. Cuando le falta uno
de los requisitos de formación, uno de los elementos consti­
tutivos, el acto es nulo: se considera como si nunca hubiera
existido. Si le falta un requisito de validez, el acto es ami-
lable: existe y produce sus efectos pero el sujeto tiene la po­
sibilidad de demandar su anulación. Finalmente el acto per­
fecto, puede ser, sin embargo, inoponible a ciertos terceros
centra los cuales no puede ser invocado.

La teoría de las nulidades según nuestro Código civil

abrogado era la misma que la doctrina francesa había ela-

-318-
-317-

Nnn.ii AS°^Ie a ^ase re^as contenidas en el Código
‘V n> fuente del Código abrogado. Los autores nunca
F1.T.lCron Ponerse de acuerdo para unificar sus conceptos
undamentalcs y, prácticamente, cada uno tenía su propia
veona. Hoy ya no nos es útil conocer esas teorías, habida
le obra didáctico que nos proponernos con la presen­
il - SISTEMATICA DE LAS NULIDADES
EN EL CODIGO CIVIL.
A la validez del acto jurídico negocial se oponen otras
situaciones del mismo, es decir, los actos no válidos por ca­
recer de un elemento de formación o de validez. El código
sólo distingue dos formas de invalidez: la nulidad y la anu-
iabilidad (arts. 546 al 559). Demás está decir que contiene
todos los elementos básicos para que “los estudiosos del de­
recho puedan elaborar una doctrina original, completa y
clara sobre las nulidades, ya no solamente del contrato, sino
del acto jurídico en general” (ROMERO LINARES, “La nuli­
dad.:?’, en “5 Estudios Jurídicas”, Vol. I, p. 21).
III - NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
NEGOCIALES.
CONCEPTO. La nulidad es una sanción (tiene carác­
ter represivo) impuesta cuando en la conclusión de un acto
jurídico negocial, unilateral o bilateral (plurilateral), no se ha
cumplido con algunas de las condiciones de formación. El
artículo 549 del Código dice: “El contrato será nulo: I) Por
faltar en el contrato el objeto o la forma prevista por ley co­
lijo requisito de validez. 2) Por faltar en el objeto del contra-
<6 los requisitos señalados por la ley. 3) Por ilicitud de la
cáusa y por ilicitud del motivo que impulsó a las partes a
celebrar el contrato. 4) Por error esencial sobre la natu­
raleza o sobre el objeto del contrató (Supra Sumario 18).
Cuando esto ocurre se declara judicialmente la nulidad del
acto jurídico negocial (art. 546), nulidad que surte sus efec­
-319-
tos retroactivamente (art. 547): se considera, en consecuen­
cia, como si el acto jurídico nunca hubiera existido y las co­
sas vuelven al estado anterior del acto anulado. El citado
artículo 547 hace las aplicaciones siguientes (en cuanto se
refiere al principio de la retroactividad), ya que, en su pri­
mer apartado dice: “Las obligaciones incumplidas, se^extín-
guen: pero si el contrato ya ha sido cumplido totaÍLo par­
cialmente, las partes deben restituirse mutuamenteijo que
hubieran recibido”. El segundo apartado del artículo-547 con­
signa la excepción de que sí el contrato es anulado 'por ilí­
cito o inmoral, el juez puede rechazar la repetición, consa­
grando este apartado el adagio romano: “Nemo auditor, pro-
píam Vurpitudinem allegans”.
Las nulidades están, unas veces, expresamente estable­
cidas por la ley. y entonces se habla de nulidades textuales;
otras quedan sobreentendida por el solo hecho de la in­
observancia de ¡os requisitos de validez, sin que fezto algu­
no se pronuncie declarando su nulidad, y en este caso se
habla de nulidades virtuales.
La regla general es que el acto es nulo por l¿.s*ola vio­
lación de cualquier requisito de validez, aunque .l&QUÜdad
no esté expresamente declarada en una ley (nuiidad^Virtuaí),
criterio que se aplica en el ámbito del Derechotdejpbliga-
cion.es; por excepción se declara la nulidad de un'^ctó sola­
mente cuando esa nulidad está expresamente establecida
en un texto legal (nulidad textual), criterio restrictivo^oqe se
aplica á la nulidad del matrimonio cuando no ha sido''cele­
brado por el Oficial del Registro Civil (excepción del artícu­
lo 43 del Código de familia). Por otra parte el anterior cuer­
po de leyes regula la anuiabilidad que es absoluta y relati­
va., esto en virtud de que en aquel ordenamiento rige la regla
tradicional de que no hay nulidades que las expresamente
consagradas por la ley, ya que las nulidades del matrimo­
nio obedecen a reglas particulares y las del Código civil no
solo son textuales sino también, y con mayor frecuencia,
virtuales.
- 320 -
 IV - EFECTOS DE LA NULIDAD.
a DECLARACION JUDICIAL DE LA NULIDAD.- La
nulidad debe ser declarada judicialmente (art. 546): nadie pue-
de hacerse justicia por sí mismo sin incurrir en las sancio­
nes que la ley impone (art. 1282 -1).
b. EFECTOS DE LA NULIDAD ENTRE LAS PARTES Y
CON RESPECTO A TERCEROS - El acto nulo no
giin efecto, “se considera como si nunca hubiera existido,
de tal forma que, en rigor, las partes y los terceros pueden
prescindir de él, comportándole como si ei negocio jurídico
no se hubiera realizado nunca” (TRABUCCHI, V. I, p. 220).
Empero, una vez declarado mulo por sentencia judicial que
ha pasado en autoridad de cosa juzgada, esa nulidad surte
e^ectos retroactivamente: todas las cosas vuelven a su
primitivo estado; se reputa que el acto no ha existido nun­
ca. Así: declarada la nulidad de una venta, el vendedor
restituye el precio y el comprador la cosa (art. 547, primer
apartado).
Ahora bien: estos efectos se producen tanto entre las par­
tes cuanto respecto de terceros (art. cit. 547). Sin embargo, se
puede negar la restitución entre las partes si la causa de la
obligación fue inmoral por aplicación del adagio Nenio audi­
tor propiam turpitudinem allegans (art. cit. 547, segundo
apartado).
c. ¿QUIENES PUEDEN DEMANDAR LA NULIDAD?.-
E1 artículo 551 del Código dice: “La acción de nulidad puede
ser interpuesta por cualquier persona que tenga un interés
legítimo”. Lo que implica que, fuera de los contratantes, pue­
den demandar los terceros con la condición de que tengan
un interés legítimo que guarde una íntima relación con el
motivo de la nulidad.
d. LAACCIONDENULIDADESIMPRESCRIPTIBLE.-
Dada la gravedad de los casos de nulidad que señala el
artículo 549 del Código, sería ir contra la lógica que el trans­
-321-
curso del tiempo pudiera convalidarlas; de ser así, las con­
secuencias serían monstruosas, por ejemplo; un error esen­
cial sobre la naturaleza del contrato (Primus cree que le he
donado mi casa y yo he creído que le vendía). En ese sen­
tido, el artículo 552 del Código dice: “La acción de nulidad
es imprescriptible”. En consecuencia, es imprescriptible tam­
bién la excepción.
e. INCONF1RMABILIDAD DEL CONTRATO NULO.-
E1 artículo 553 del Código dice: “Salvo disposición contra­
ria de la ley, el contrato nulo no puede ser confirmado”. Nos
parece la solución adecuada: es una consecuencia de la im-
prescriptibilidad de la acción de nulidad, ya que la confir­
mación es el acto por el cual se hace desaparecer los vicios
de otro acto jurídico renunciando a la acción respectiva por
la parte que podía invocarla.
V - ANULABILIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS
NEGOCIALES.
La anulabilidad se halla establecida en protección de
determinadas personas, ya porque no son capaces de con­
tratar o ya porque su consentimiento se halla viciado ;(supra
Sumarios 12 y 18). Por tanto, hay anulabilidad cuando el
acto jurídico negocial ha sido concluido por un incapaz y
cuando el consentimiento está viciado de error sustancial,
violencia o dolo.
Ejemplos: un menor de edad vende una casa; la venta
es anulable, y la anulabilidad puede ser demandada sólo
por el menor. Otra persona, mayor de edad, vente una ca­
sa bajo el influjo de un error sustancial; la venta es anula-
ble, y esa anulabilidad puede ser demandada sólo por el
vendedor cuyo consentimiento está viciado.
El artículo 554 del Código enumera los casos de anula-
bilidad del contrato (enumeración, por supuesto, enuncia­
tiva), y dice. El contrato será anulable. 2) Por incapacidad
- 322 -

de una de las partes contratantes. En este caso la persona
capaz no podrá reclamar la incapacidad del prohibido con
. j contratado. 3) Porque una de las partes, aún sin
.abvr sido declarada interdicta, era incapaz de querer o de
entender en el momento de celebrarse el contrato, siempre
que resulte mala fe en la otra parte, apreciada por el per­
juicio que se ocasione a la primera según la naturaleza del
acto o por otra circunstancia. 4) Por violencia, dolo o error
sustancial sobre la materia o sobre las cualidades de la co­
sa. 5) Por error sustancial sobre la identidad o las cualida­
des de la persona cuando ellas hayan sido la razón o moti-
■ vp principal para la celebración del contrató. 6) En los dc-
tihas casos determinados por ley”.
VI - EFECTOS DE LA ANULABILIDAD.
- a. DECLARACION JUDICIAL DE LA ANULABILI-
DAD.-Al igual que la nulidad, laanulabilidad debe ser judicial
mente pronunciada (art. 546), y su comprobación se puede
hacer por la vía de acción (demanda) o por la de excepción
opubsta a una demanda de nulidad de un contrato.
b. EFECTOS DE LA ANULABILIDAD RESPECTO A
LAS PARTES Y A TERCEROS.- El acto anulable surte todos
sus efectos jurídicos, como si fuera válido, mientras no sea de­
mandada su anulación, “eliminando con efectos retroactivos
todos los efectos jurídicos que de él hubieran podido dima­
nar” (TRABUCCHI, Vol. I, p. 203). Aquí también, en conse­
cuencia, es de aplicación el artículo 547, que dice: “La nu­
lidad y la anulabilidad declarada surten sus efectos con ca­
rácter retroactivo. En consecuencia: 1) Las obligaciones in-
. Cumplidas se extinguen: pero si el contrato ya ha sido cum­
plido total o parcialmente, las partes deben restituirse, mu­
tuamente lo que hubieran recibido. Sin embargo, si el con­
trato es anulado por incapacidad de una de las partes} ésta
no queda obligada a restituir lo recibido más que en la me-
didasu enriquecimiento. 2) Si el contrato ha sido anula­
do por ilícito, el juez puede, según los casos, rechazar la pe­
-323-
tición”. Sin embargo, según el artículo 559 “La anulabilidad
no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena
fe y a título oneroso, salvo los efectos de la inscripción de
la demanda”. En consecuencia, la anulación declamada, no
perjudica los derechos de terceros si éstos son de buena fe
(que ignoren el vicio de anulabilidad) y que se traJS&de un
• acto a título oneroso.
y
c. ¿QUIENES PUEDEN DEMANDAR LA Aííü.LA'BI-
LIDAD? - Unicamente pueden prevalerse de la anulabilidad
“las partes en interés o protección de quienes ha sido es­
tablecida”, es decir, que la anulabilidad está estatuida en pro­
tección de determinadas personas, y por este motivo? ío. re­
petimos, sólo tienen derecho de demandar la aaulabilidaá ésas
personas y no otras (art. 555).
d. LA ACCION DE ANLTABILIDAD ES PRESCRIPTI­
BLE.— El artículo 556 del Código dice: “I. La acción de anu­
lación prescribe en el plazo de cinco años contadósjtesde el
día en que se concluyó el contrato”. O sea, que espina con­
firmación tácita. Este plazo de prescripción corre4iesde el
día en que se concluyó el contrato, pero, esta regla que es
de carácter general tiene su excepción (incapacidad!? vicios
del consentimiento) tal como lo establece el pjGra&afo II
deleitado artículo 556: “II. Se exceptúan Ips casos de inca­
pacidad en los cuales corre a partir del día en que sedevan-
ta la interdicción o el menor cumple la mayoridad? y los
casos de vicio del consentimiento en los cuales corrédesde
que cesa la violencia o se descubre el error o el dolo5:’.
^.LAEXCEPCIONDEANULABILIDADESLMPRESCRIP-
TIBLE- El articulo 557 del Código dice: “El demandado
puede oponer la excepción de anulación en cualquier tiem­
po . En esta materia la doctrina y la jurisprudencia francesa
aplican el adagio romano: Quae tempo rali a sunt ad agen-
dum perpetua sunt ad excipiendum (lo que es temporal para
la acción, es perpetúo para la excepción). Ló que se inter­
preta así: el tiempo para demandar la nulidad de un acto,
-324-

está limitado y no puede hacerse vencido este término (5
anos para la anulabilidad); -pero el demandado puede in­
vocar esa anulación en cualquier tiempo por vía de excep­
ción. ‘F
d. CONFIRMABILIDAD DE LA ANULABILIDAD-
La anulabilidad puede ser confirmada por la persona en cuyo
favor o protección se estableció la nulidad; esa persona puede
renunciar válidamente a invocar la nulidad del acto confir­
mándolo (art. 558); esa confirmación puede ser expresa (me­
diante un instrumento: artículo 1314) o tácita (mediante la
ejecución voluntaria: artículo 1315).
Vil - DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD.
He aquí las diferencias que presentan la nulidad y la
anulabilidad en el sistema del Código civil boliviano de 2 de
abril de 1976:
1. El Código sólo reconoce la nulidad y la anulabilidad
del contrato, “cada una con contornos definidos e inconfun­
dibles: ha echado pur la borda las nociones de inexistencia
de los contratos, de nulidad absoluta y de nulidad relativa,
de nulidad de orden público y de pleno derecho, nociones
que tanto han oscurecido la teoría y la jurisprudencia” (RO­
MERO LINARES, “La nulidad.. ”, en “5 Estudios Jurídi­
cos”, Vol. I de la “Biblioteca Jurídica” de la Corte Suprema de
Justicia, p, 36).
2. Tanto la nulidad como la anulabilidad deben ser decla­
radas judicialmente.
3. La nulidad y la anulabilidad declaradas surten sus
efectos con carácter retroactivo.
4. La nulidad está establecida en resguardo de un inte­
rés social, y por ello puede ser remandada por cualquier
persona interesada (sin interés no hay acción, y quien de­
- 325-
mande debe demostrar un interés serio y legítimo). La an-
ulabiiidad está establecida en protección de determinadas
personas, y por este motivo sólo tienen derecho de deman­
dar la nulidad esas personas y no otras.
5. La nulidad no se puede confirmar; la anulabilidad, sí.
6. La acción de nulidad es imprescriptible; la acción de
anulabilidad prescribe en cinco años.
VIII - LA INOPONIBILIDAD.
Los actos jurídicos negocíales que reúnen las condicio­
nes de formación y validez, nacen a la vida del derecho y
surten todos sus efectos. Así, las partes que intervinieron en
un contrato son acreedores o deudores; sus efectos les al­
canzan. mas no a los terceros. Pero el acto jurídico existe
para todos, tanto para su autor o autores cuanto para los
terceros, quienes no pueden desconocerlos, es decir que, en
principio, les son oponibles.
El artículo 523 del Código sienta el principio de la rela­
tividad de los actos jurídicos bilaterales (plurilaterales): “Los
contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes
y no dañan ni aprovechan a un tercero, sino en los casos
previstos por la ley”. Empero, si bien a los terceros (los que
no han intervenido con su voluntad en la formación del
acto) no les afecta, es decir, no les alcanza sus efectos porque no
son deudores ni acreedores (excepto en la estipulación por
tercero, art. 526, y en la acción directa, por ejemplo, artícu­
lo 748, en que pueden ser acreedores o ejercitar un derecho
de crédito contra personas a las cuales no se hallan vincu­
ladas por un contrato, pero nunca deudores), sin embargo
esos actos, que por regla general son oponibles erga omnes,
en ciertos casos no les son oponibles (actos inoponibles). En
consecuencia, hay que distinguir los efectos del acto jurídi­
co, por una parte, y por otra la inoponibilidad del mismo.
- 326 -

p I
transmiten^ o conS T°d^ losactos Índicos, tanto si se
hTpoS etd COmo comoT" derechos/ealeS (venta> d°naci6n
dirn n i Jos <lue se refieren a derechos de eré-
terceros en'n^i Y 3 deT h0S lntel ^aleS> son oponibles a
,'TL . ’ °-SOn 3 las mlsmas Partes> « decir> Que pa-
ocerlos rx‘s?e?’ son hechos que no pueden descon-
a a i° ^garlos bajo pena de incurrir en culpa y respon-
n-:l.d2n0S 7 Per¡uiS?os correspondientes. Así por ejem-
pío:x1 rimus contrata a Secundus, ---------- A que es artista, para que
’, lp .en un ^atro local; este contrato surte sus efectos en­
tre l runus y Sccundus solamente, pero es oponible a terce­
ras, porque existe para todos; y resulta que si Tertius, un
.tercero, conociendo el contrate de PrimüS y Sccundus con-
-trata a su vez a este último induciéndole a que incumpla
con el primero ha incurrido en culpa y, por lo mismo, es res­
ponsable de los daños y perjuicios. Esto es así porque el
acto jurídico de Primus y Secundus le era oponible a Tertius.
Por excepción, los actos jurídicos son inoponibles a ter­
ceros: son válidos y surten sus efectos entre las partes, pero
no tienen eficacia contra terceros: les son inoponibles. “In-
oponibilidad significa, pues, que el negocio es en sí válido
y, además, es eficaz entre las partes, pero no es eficaz, y,
por consiguiente, no despliega ningún efecto, frente a algu­
nos terceros” (MESSINEO, T. II, p. 500).
Podemos, pues, definir a la inoponibilidad diciendo que
es la ineficacia de un acto jurídico negocial respecto de ter­
ceros cuando dicho acto, válido entre las partes, no puede
ser invocado contra esos terceros. Por ejemplo: Primus
vende a Secundus un bien inmueble, y luego vende el mis-
.mQ. inmueble a Tertius, quién registra su título en Derechos
Reales, formalidad que no cumplió Secundus; por esta cir-
curistancia, el contrato de Secundus no es oponible a Terti­
us, mientras que el contrato de este último es oponible erga
ojones, y por el hecho de su inscripción en el Registro de
Derechos Reales es el propietario del inmueble (art. 1545).
La regla general para todos los derechos reales está dada en
el artículo 1538.
-327-
*
IX - TERCEROS QUE PUEDEN INVOCAR
LA INOPONIBILIDAD.
3
Todo tercero interesado puede invocar la inoponibilidad.
Se considera tercero interesado a aquél que. puede ser per­
judicado con el acto jurídico negocial, por ejemplo-Tertius
en el caso que anteriormente hemos dado.
■
Ese tercer interesado surge claramente en los diferentes
casos de inoponibilidad, que son los siguientes:
A. PUBLICIDAD DE CIERTOS CONTRATOS.- Paja que
ciertos contratos sean oponibles a terceros, la ley dispone
la publicidad de los mismos, la que “se adquiere mediante la
inscripción del título que origina el derecho en el registro de
los derechos reales” (art. 1538 -II).
Se inscribirán en el Registro de los Derechos Reales'los
actos por los que se constituyen, transmiten, modifican o li­
mitan los derechos reales sobre bienes inmuebles; lapbnsti-
tución del patrimonio familiar o sus modificación es; ;la*s dis­
posiciones testamentarias que recaen sobre inmuebles; las
concesiones mineras, petroleras, de tierras, de aguasw otras
otorgadas por el Estado, etc. (art. 1540). Asimismo;’ W-inte­
resados pueden en general inscribir todos los actos jurídicos
cuya publicidad y seguridad sean de su conveniencia
(art. 1541). - .• .
\ • l,7'Vr"
B. FECHA CIERTADE LOS CONTRATOS PRIVADOS.-
Los documentos públicos son oponibles a terceros desde su
fecha, fecha que da fe el funcionario autorizado para el efec­
to; cuando el documento es otorgado ante un notario públi­
co y es inscrito en su protocolo se denomina escritura públi­
ca (art. 1287 - II). Empero, en los documentos privados, sólo
son oponibles a terceros desde que adquieren fecha cierta.
Y así tenemos
a) ENTRE LAS PARTES.- Surte sus efectos desde la fe-
’ha puesta en el documento privado.
-328-

b) RESPECTO DE TERCEROS- El documento privado
sólo les es oponible desde que adquieren fecha cierta, lo que
ocurre en los casos siguientes:
1. Sólo desde el día de su reconocimiento voluntario o
judicial ante juez competente (art. 130 -1), entonces, el docu­
mento privado adquiere la eficacia de público (art. 1297).
2. Desde el día de la muerte de uno de los firmantes
(art. 1301-1). En efecto, después de su fallecimiento no ha
podido firmar.
3. Desde el día en que tuvo lugar la verificación de un
hecho que acredite en forma cierta su anterioridad (art.
1301 -1). Por ejemplo, la presentación de un documento pú­
blico en el que se hace mención al documento privado.
De esta manera, y siguiendo a la doctrina y a la juris­
prudencia, el Código conjura el peligro de la antedata de los
documentos privados, recurso al que suele echarse mano en
fraude de terceros.
Por último, la ley autoriza determinar por cualquier me­
dio de prueba la fecha de los documentos privados que con­
tengan declaraciones unilaterales e'n favor de persona no
determinada, así como de los recibos (art. 1301 - II).
c) FRAUDE DEL ACTO - Si el acto es fraudulento, és­
te es inoponíble a los terceros perjudicados con el fraude
(supra Sumario 20).
d) SIMULACION DEL ACTO - Hemos visto ya (supra
Sumario 20), que en toda simulación existe un acto ostensible
y un acto secreto. El acto secreto contenido en el contrado-
cuinento, es inoponible a terceros (art. 1292 - II); pero el ter­
cero, si le conviene, puede valerse del contradocumento: en
este caso el acto ostensible no Ies es oponible.
e) DERECHOS ADQUIRIDOS.- En ciertos casos, cuan­
do un derecho ha sido adquirido (incorporado al patrimo­
nio), el acto que tiende a desconocerlo o destruirlo es inopo­
-329-
nible. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el derecho ha sido
adquirido por efecto de un contrato: dentro de la declaración
de fallecimiento presunto del ausente, una persona compra
un inmueble; retorna el presuntamente muerto, pero ya no
puede recuperar el bien o transmitirlo a un tercero; ya sola­
mente le queda el derecho de exigir de quién vendió el bien,
le restituya el precio y el saldo sin cobrar de los ya enaje­
nados (art. 45 -1).
X - CONFIRMACION Y RATIFICACION.
Repetidamente hemos venido empleando los términos
“confirmación” y “ratificación”. En seguida nos ocuparemos
de estos actos dando el concepto correspondiente y sus
efectos.
La confirmación o convalidación es el acto por el cual se
hace desaparecer los vicios de otro 2cto jurídico negocial
renunciando a la acción de anulación por la parte que po­
día invocarla. Por otra parte solamente pueden convalidarse
los actos viciados de anulabilidad, pero no los viciados de
nulidad.
La ratificación es el acto por el cual una persona aprue­
ba los actos realizados por otra a su nombre, sin haber reci­
bido mandato para ello.
Ejemplo de confirmación: Un menor vende una casa,, y
esa venta está viciada por la incapacidad del vendedor; el
menor llega a su mayoridad y puede confirmar la venta: ha­
ce desaparecer, de esta manera, el vicio que le afectaba
renunciando así a la acción de anulación que podía invo­
carla. La venta es válida retroactivamente a la fecha de su
celebración.
Ejemplo de ratificación: Primus adquiere el compromiso
con Secundus de que Tertius, de quién no tiene ningún man­
dato, le venderá su casa; Tertius ratifica la venta y, desde
se instante, se reputa que el contrato ha sido concluido en-
- 330-

Jre S*’?ux*js y Tertius, saliendo de escena Primus. Antes de
ja ratificación de Tertius, el único obligado era Primus: si no
lograba la ratificación, la aprobación de Tertius, habría te-
nido que pagar a Secundus daños y perjuicios (art. 531).
XI , ACTOS SUSCEPTIBLES DE CONFIRMACION.
Hemos dicho ya que los-únicos actos susceptibles de
confirmación son los que adolecen de anulabilidad. Pero pa­
ra que esa confirmación sea válida y surta efectos jurídicos,
es preciso que reúna las dos condiciones siguientes;
que-, el autor de la confirmación conozca el vicio del
a confirmarse y tenga la intención de subsanarlo; y
O;..
<. ¿a> Que en el momento de la confirmación su autor esté
en. condiciones de otorgar un consentimiento válido, exento
de vicios. Ejemplo: el menor que vendió su casa, debe ha­
ber llegado a su mayoridad para que la confirmación sea
válida.
La confirmación puede ser expresa y tácita. La primera
es la que se realiza en un documento, y la segunda es la
que se deduce de ciertos hechos que implican Claramente la
intención de confirmar, como por ejemplo, ejecutar la obli­
gación (art. 1315).
Para que la confirmación expresa sea válida y subsane
los vicios del acto confirmado, es necesario, de acuerdo, con
el artículo 1314 del Código, que reúna estos tres requisitos:
£T°, que ¿el instrumento confirmatorio contenga la subs­
tancia de ja obligación, o sea las cláusulas principales del
áqto que se confirma;
I‘ C~ .¿i» ..ti’t’* •,‘■¿£8
.-.v-
2°, que ese instrumento confirmatorio tenga la mención
expresa de las causas de anulabilidad o de resolución del
contrato o sea la naturaleza del vicio de que adolecía el acto
que se confirma; y
-331 -
3”, que en el instrumento confirmatorio se deje constan­
cia de que se lo otorga para reparar el vicio que nulificaba
el acto que se confirma.
Y para que la confirmación tácita sea válida,; no basta
con que el deudor cumpla ccn la obligación, sino qué es ne­
cesario que en el momento de cumplirse la obligación el
deudor conocía el vicio y tenía la intención de subsanarlo.
El artículo 1315 del Código hace una aplicación de .Ia con­
firmación tácita: “A falta de documento confirmatorio basta
el cumplimiento voluntario de la obligación en la época en
que la confirmación podía ser hecha”.
XII - EFECTOS DE LA CONFIRMACION.
La confirmación surte efecto entre las partes y con respec­
to a terceros:
a. EFECTOS ENTRE LAS PARTES.- Subsana^ el vi­
cio, el acto es reputado como válido desde el día de?,su for­
mación. Los efectos de la confirmación son. pues^retroacti­
vos (arts. 547 y 558).
b. EFECTOS CON RESPECTO A TERCERQ§.%os ter-
ceros que aquí se trata no son los penitus extrañe!,¿si no los
causahabientes a título particular (infra SumariofZí)J-cuyos
derechos salva el artículo 1316 del Código: “La confirmación
o cumplimiento voluntario en la forma y época determina­
das por ley, importa la renuncia a los medios y excepcio­
nes que se podían oponer contra el documento, sin perjuicio
de los derechos de terceros”. He aquí un ejemplo' que dan
los MAZEAUD: un menor constituye irregularmente una hi­
poteca sobre un inmueble del que es propietario; llegado a
su mayoridad, vende ese inmueble, luego de lo cual confir­
• ma el contrato de hipoteca. Esa confirmación, que perjudica
al adquirente del inmueble, causahabiente singular del autor
de 1?. confirmación, es inoponible al adquirente (Segunda Par­
te, Vol. I, n. 314, p. 349).
- 332-

22. MODALIDADES DE LOS ACTOS
JURIDICOS NEGOCIALES.
I - CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.
Por regla general los actos jurídicos negocíales, son pu­
ros y simples; por excepción, están sujetos a modalidades.
Se dice que un acto es puro y simple cuando surte de
inmediato sus efectos, por ejemplo, una venia ?.! contado, el
comprador puede exigir la entrega de la casa y el vendedor
el pago del precio. El acto sujeto a modalidades tiene efec­
tos modificados, ya sea retardando el nacimiento o el ejer­
cicio de un derecho, y entonces se habla de condición o de
término suspensivo, respectivamente; o ya también resolvi­
endo o extinguiendo un derecho, y entonces se habla de con­
dición resolutoria o de término extintivo respectivamente.
Por eso cuando se habla de modalidades se entiende general­
mente que se trata sólo de la condición y del término o plazo,
que son modalidades por excelencia.
Fuera de este concepto restrictivo dé las modalidades,
se tiene otro más amplio según el cual la modalidad es toda
modificación introducida por el autor o las partes, o por la
ley, a los efectos naturales de un acto jurídico negocial.
Por otra parte, además de la condición y el término,
existe el modo, que es una modalidad propia de las libera­
lidades. Lo definimos así: el modo es una carga establecida
- 333 -
por el instituyente en una liberalidad en favor de un tercero
llamado beneficiario. La liberalidad, y por tanto la carga,
puede ser hecha en materia de actos Ínter vivos, en la do­
nación (art. 674); y en materia de actos mortis causa, en el
testamento (2rt. 1192: legado con carga, y art. 1167: institu­
ción de heredero con carga, que puede funcionar como con­
dición resolutoria). “Quien recibe la donación (donatario), o
quien es instituido heredero o legatario, está personalmente
gravado con la obligación de-dar o hacer alguna cosa a fa­
vor del dispon en te o de un tercero o incluso en favor propio,
o bien de emplear de una manera (determinada por el do­
nante o por el disponente), el objeto de la donación o de la
disposición testamentaria o parte del mismo” (MESSINEO,
T. II, p. 471). Ejemplo de modo: Primus en su testamento
instituye como a su heredero a Secundus con la carga de
qué pase a su amigo Tertius una pensión vitalicia de un mil
pesos bolivianos, con carácter mensual. El beneficiario es
Tertius, y tiene el derecho de exigir judicialmente a Secun­
dus su cumplimiento. Pero el incumplimiento del modo no
implica la resolución o extinción del derecho conferido al
heredero (o al legatario o al donatario), a menos que el tes­
tador hubiera dispuesto expresamente que la carga no cum­
plida funcione como condición resolutoria o si el cumplimi­
ento de la carga hubiera sido el único motivo determinante de
la disposición testamentaria (art. cit. 1167).
hl modo establecido a favor del propio beneficiario no
le impone a éste obligación ninguna, como cuando un tes­
tador deja a un tercero cierta suma dé dinero para que
adquiera un inmueble; salvo, claro está, que contenga
cláusula resolutoria.
Las modalidades se caracterizan: Io, porque son de ca­
rácter excepcional, pues lo normal y corriente es que los
actos jurídicos negocíales sean puros y simples; Z°, porque
son siempre expresas, pues las modalidades no se presu­
men. excepto en los contratos bilaterales o sinalagmáticos
□nforme al artículo 568 del Código: en los contratos con-
- 334 -

prcstanes recíprocas está siembre implícita la condición
resolutoria cuando una de las partes no cumple la obliga­
ción contraída; y 3V, porque son elementos accidéntales, es
decir, que su inclusión dentro de un acto jurídico negocial
cualquiera no le resta validez y puede existir independiente­
mente de la modalidad. Esta característica permite diferen­
ciar a las modalidades, que son accidentales, de los dere­
chos eventuales. Llamase derecho eventual a aquel “cuya
suerte depende de un acontecimiento que interesa a uno de
los elementos esenciales y constitutivos, fuera de los cuales
su existencia sería inconcebible; por ejemplo, un contrato de
matrimonio no produce, hasta la celebración del matrimo­
nio, 'má$ que derechos puramente eventuales, porque no se
contibe-carta de intereses conyugales fuera del matrimonio;
dei-la misma manera, la apertura de crédito consentida por
un^banco a uno de sus clientes no entra en el terreno de la
actualidad sino en tanto que dicho crédito es utilizado; has­
ta ese memento subsiste en el terreno de la eventualidad”
GOSSERAND, T. I, Vol. I, n. 113, p. 117).
H- ACTOS JURIDICOS NEGOCIALES QUE PUEDEN
SUJETARSE A MODALIDADES.
Por regla general, todos los actos jurídicos negocíales,
tanto unilaterales como bilaterales, pueden estar sometidos a
modalidades en virtud del principio dula libertad contractual
(supra Sumario 17). Particularmente son tributarios de las mo­
dalidades los actos jurídicos patrimoniales, pero no así los
extiapatrimoniales. Así, por ejemplo, puedo arrendar una ca­
sa a condición de que no instalen en ella un club nocturno,
pero no puedo pedir a nadie que se prostituya a condición
de y*y‘>
iíüe le"dóne
’ mi automóvil.
Las reglas referentes a la condición y el término están
contenidas en los artículos 494 al 509 del Código, concordan­
tes con otras normas que le son atinentes.
- 335 -
III - DEFINICION Y ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
DE LA CONDICION.
La condición c; un acontecimiento futuro c incierto de
cuya realización depende el nacimiento o la resolución de
un derecho (art. 494).
De esta definición deducimos los elementos constitutivos
de la condición, que son:
Io Es un acontecimiento futuro, esto es que debe pro­
ducirse precisamente en el porvenir. Por ejemplo; te regala­
ré un automóvil si re casas con María en el mes próximo; el
acontecimiento del matrimonio es futuro, es decir, que se pro­
ducirá en el porvenir.
Empero, si el acontecimiento se ha producido ya, aun­
que las partes lo ignoren, no habrá condición y el acto será
puro y simple. Por ejemplo: te regalare un mil pesos bolivia­
nos si el equipo de fútbol de Bolivia, que juega hoy..en Bue­
nos Aires, gana a su contendor; el partido se habia¿enticipa-
do, jugándose la víspera y ganando Bolivia, lo que jas par­
tes ignoraban; aquí no habrá condición y el acto s ^reputará
puro y simple.
2° Es un acontecimiento incierto, esto es que’puede o
no suceder. Ejemplo: te regalaré un’mil pesos bolivianos si
llueve esta noche; aquí hay una condición jorque npsse tie­
ne la seguridad de si lloverá o no ésta noche. Pero'jsi digo:
te regalaré un mil pesos bolivianos si muere Juan, rió habrá
condición, pues, si bien el acontecimiento de la muerte'es un
hecho futuro, él no es incierto porque esa muerte se'produ-
cirá tarde o temprano, necesariamente.
IV - CLASIFICACION DE LAS CONDICIONES.
Hay varias clases de condiciones:
a) CONDICION CASUAL.- Es la definida por el artícu­
lo 504 del Código: es la que depende únicamente de la ca­
sualidad y que de ninguna manera está-bajo el poder de
- 336 -

las partes. Ejemplo: te regalaré un mil pesos bolivianos si
llueve mañana; el hecho de- que llueva o no mañana, de­
pende del azar, y de modo alguno está en mi voluntad y po­
der que llueva o no.
b) CONDICION POTESTATIVA - Es aquella cuya veri­
ficación —o no- depende de la voluntad de las partes.
Hay dos clases de condición potestativa: la puramente
potestativa y la simplemente potestativa.
1. Condición puramente potestativa.- Es aquella que
depende de la sola voluntad de una de las partes. Ejemplo:
te regalaré un mil pesos bolivianos si gusto, si me place. Es­
ta condición puramente potestativa no surte ningún efecto
jurídico: es nula. Por eso, el artículo 505 dice: “Son nulos los
actos de enajenar un derecho o asumir una obligación subor­
dinándolos a una condición suspensiva librada a la mera vo­
luntad del enajenante, o del deudor respectivamente.
2. Condición simplemente potestativa.- Es aquella que
depende de la voluntad de una de las partes y, además, de
un hecho externo y ajeno a esa parte (argumento contrario
sensu art. 505). Ejemplo: te regalare un mil pesos bolivianos
si viajo a París. Esta condición simplemente potestativa es
válida y surte todos sus efectos jurídicos porque, además de
la voluntad mía de viajar, se requiere un hecho exterior: la
posibilidad del viaje mismo (el suficiente dinero con que pue­
da contar, que se me autorice el viaje, que encuentre una
empresa que pueda trasladarme, etc.).
c) CONDICION MIXTA - Es la definida por el artículo
506 del Código: es la que depende de la voluntad de una
de las partes contratantes a la vez que de la de un tercero.
Ejemplo: te regalaré una vivienda si te casas con María.
El matrimonio depende de tu voluntad y, además, de la de
María.
-337-
CONDICIONES POSIBLES E IMPOSIBLES.- Según
las condiciones sean o no realizables: física, moral o legal­
mente, serán condiciones posibles o imposibles. Así lo es­
tablece el artículo 507: “Las condiciones ilícitas y las con­
diciones imposibles se consideran no puestas, salvo que la
condición haya sido el motivo determinante, para la realiza­
ción del contrato, caso en el cual éste es nulo”. Ejemplo de
condición físicamente imposible: te regalaré un mil pesos
bolivianos si tocas con la mano una estrella. Ejemplo de con­
dición moralmente imposible: hacer una donación con la
condición de que se prostituya una mujer. Ejemplo de con­
dición legalmente imposible: te compro tu casa si vendes la
herencia de tu padre, que vive (art. 1004).
a) CONDICION SUSPENSIVA Y CONDICION RESO­
LUTORIA.- Estas dos categorías son las más importantes.
Están contenidas en la definición misma que hemos dado de
la condición: acontecimiento futuro e incierto de cuya reali­
zación depende el nacimiento o la resolución de un dere­
cho (art. 494).
Cuando el nacimiento de un derecho depende de un
.acontecimiento futuro e incierto, se dice que existe una con­
dición suspensiva. Ejemplo: prometo a Juan regalarle mi
automóvil si se casa con Alaría; hasta que el matrimonio se
realice, Juan no puede reclamarme el cumplimiento de mi
promesa, porque aún no ha nacido para él ningún derecho;
solamente cuando se realice ese acontecimiento futuro e in­
cierto, e) matrimonio, nacerá el derecho de Juan para exigir
el cumplimiento de mi obligación; mientras tanto el derecho
de Juan está en suspenso (art.'495).
Cuando la resolución de un derecho depende de un
acontecimiento futuro e incierto, se dice que existe una con­
dición resolutoria. Ejemplo: te dono mi casa, pero si tú via­
jas a Europa me la restituirás; eres ya propietario de la ca­
sa donada y puedes demandarme su entrega; pero si viajas
a Europa se resuelve tu derecho de propiedad y la casa de­
bes restituirme: ya no eres propietario (art. 501).
- 338 -

Un ejemplo, que contiene tanto k condición suspensiva
como la condición resolutoria, es el de la venta con pacto
de rescate (art. 641), figura jurídica que se estudia en la
parte de Contratos.
V - EFECTOS DE LA CONDICION SUSPENSIVA..
Los efectos de la condición suspensiva hay que estudiar­
los en los tres momentos en que puede presentarse: cuando
la condición está pendiente, cuando ha sido cumplida y
.cuándo es fallida.
a. CONDICION SUSPENSIVAPENDIENTE.-Pcndente
conditione, es decir, cuando la condición aún no se ha cum­
plido ni se tiene certeza de que no se cumplirá, el derecho
aún ño ha nacido, está en suspenso, está demorado hasta
que la condición se cumpla. De ahí que el acreedor no po­
drá demandar a su deudor el cumplimiento de su obligación;
todavía no ha nacido ese su derecho. Pero, mientras esté
pendiente la condición suspensiva, el acreedor tiene por lo
menos un principio de derecho.
De lo dicho se desprenden los corolarios siguientes (art.
495)
Io Si el deudor ha pagado, puede repetir.
2o Si el acreedor o el deudor mueren, transmiten sus
derechos o sus deudas, respectivamente, a sus herederos.
j 3” El acreedor puede realizar ciertos actos conservato-
Hós dé su derecho: pedir reconocimiento de firma de su deur
dór en el documento en que consta la obligación, registrar en
Derechos Reales la hipoteca que garantiza la obligación, etc. 4
4o El deudor sigue siendo propietario de la cosa ofreci­
da o titular del derecho que se ha enajenado. En consecuen­
-339-
cia, podrá realizar sobre su cosa todos los actos materiaie*;
y jurídicos de propietario (construir, enajenar, gravar) y los
riesgos serán por su cuenta.
b. CONDICION SUSPENSIVA CUMPLIDA.- Dicondi-
ción se reputa cumplida (art. 496). . & .
Io Cuando el acontecimiento futuro c incierto s
lizado.
23 Cuando el deudor ha impedido su cumplimiento^
j. :
3° Cuando el acreedor ha empleado todos los médios a
su alcance para que la condición cumpla y ella no se realiza.
4o Cuando, habiéndose contraído una obligación bajo
la condición de que no sucederá un determinado aconj'éci-
miento en cierto tiempo, el tiempo expira sin haber sucedido
ese acontecimiento o cuando antes del plazo hay, seguridad
de que no sucederá.
Cumplida la condición suspensiva, nace el de’recho de!
acreedor y sus efectos se producen retroactivamente la fe­
cha en que se asumió la obligación: puede deman'dar a su
deudor (art. 497), pero, el cumplimiento de la condición sus­
pensiva no perjudica la validez de los actos de ddmíjiistra-
ción que se efectuaron cuando la condición estaba podien­
te e, incluso los frutos percibidos se deben sólo desde el
cumplimiento de’ la condición, salvo pacto en contrario
(art. 498).
c. CONDICION SUSPENSIVA FALLIDA.- La condición
suspensiva es fallida cuando el acontecimiento futuro e in­
cierto no se produce dentro del plazo fijado o se tiene la cer­
teza de que ya no sucederá (art. 499). Por ejemplo: no llovió
esta noche (venció el plazo sin que llueva) o María falleció
(ya no podrás casarte con ella). Fallida la condición, se con­
sidera que el acto jamás ha existido y se borra para el pre­
sente y para el futuro.
-340-

VI - EFECTOS DE LA CONDICION RESOLUTORIA.
También los efectos de la condición resolutoria los es­
tudiaremos en las tres situaciones en las que puede encon­
trarse: pendiente, cumplida y fallida.
a. CONDICION RESOLUTORIA PENDIENTE.- Cuan-
do la condición resolutoria está pendiente (pendente condítio-
ne), el acto surte tonos sus efectos jurídicos desde el momento
mismo de su formación y el adquirente puede ejercer sus
derechos y disponerlos y la otra parte, puede a su vez rea­
lizar los actos necesarios a la conservación de su derecho
(art. 500), existiendo la incertidumbre ya solamente sobre
su extinción. Ejemplo: dono una casa a Juan, pero si éste
muere antes que yo, sus herederos deberán restituírmela.
Desde el momento mismo de la celebración del contrato,
Juan entra a gozar de la casa: es propietario y puede reali­
zar, en consecuencia, todos los actos materiales y jurídi­
cos sobre la misma: sólo que su propiedad es resoluble.
b. CONDICION RESOLUTORIA CUMPLIDA.- Cuando
el acontecimiento incierto y futuro se realiza, es decir, cuan­
do la condición se cumple, el derecho se resuelve, desapa­
rece, y las cosas vuelven a su primitivo estado: es como si
nunca se hubiera realizado el acto (art. 501): excepción he­
día sobre las prestaciones ya cumplidas en los contratos de
ejecución continuada (art. 502). En el ejemplo anterior, Juan
muere antes que yo; la condición resolutoria se ha cumpli­
do y en consecuencia los derechos de Juan sobre la casa
se han extinguido, quedando obligados sus herederos a res­
tituírmela. Se supone que Juan nunca ha sido propietario de
esa casa.
c. CONDICION RESOLUTORIA FALLIDA.- Es falli­
da cuando la condición resolutoria no se ha realizado o se tie­
ne la certeza de que ya no se realizará. En este caso el de­
recho se consolida y el acto se lo reputa puro y simple des­
de el momento de su formación (art. 503). Ejemplo: te dono
un automóvil con la condición de que no te cases con María.
Si María muere, es indudable que ya no podrás casarte con
ella, es decir, que la condición resolutoria ha fallado. En
consecuencia, se consolida tu derecho de propiedad sobre el
automóvil.
VII - DEFINICION V ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
DEL TÉRMINO.
El término o plazo es un acontecimiento futUTO y cierto
de cuya llegada depende el ejercicio o la extinción de un
derecho (art. 508).
De esta definición surgen los elementos constitutivos del
término o plazo que son
Io Es un acontecimiento futuro, esto es que debe produ­
cirse en el porvenir, por ejemplo, el 1 de en^ro de 1985; o
también la muerte de Juan.
2o Es un acontecimiento cierto, o sea que inevitable­
mente tiene que llegar; el 1 de enero de 1985 llegará; la
muerte de Juan inexorablemente se producirá, tarde o tem­
prano.
Por regla general todos los derechos pueden estar afec­
tados ya de un término inicial o suspensivo (suspende el
ejercicio del derecho del acreedor hasta la llegada del pla­
zo), ya de un término final o extintivo (la llegada del plazo
extingue el derecho). Por excepción, el derecho de propiedad
nunca puede estar afectado de un plazo extintivo porque el
derecho de propiedad es perpetuo; pero puede estar, según
algunos autores, sometido a un plazo suspensivo: el vende­
dor conviene que el comprador no se convertirá en propie­
tario hasta dentro de un año.
VIII - CARACTERES COMUNES Y DEFERENCIAS
ENTRE LA CONDICION Y EL TÉRMINO.
Por las definiciones dadas de la condición y del término,
vemos que sus caracteres comunes son:
-342-
 1° Ambos son modalidades de los actos jurídicos nego­
cíales y, por tanto, son de carácter excepcional, no se pre- -
sumen y son accidentales.
2o Ambos son acontecimientos futuros.
3° Ambos pueden extinguir un derecho (condición reso­
lutoria y término extintivo).
La condición y el término se diferencian:
lc La condición .es un acontecimiento incierto, mientras
que el término es un acontecimiento cierto.
«Mpf L.
2° Lo que se ha pagado pendiente una condición (sus­
pensiva), puede repetirse (art. 495, segundo apartado); lo
que se ha pagado antes de término, no (art. 314-11).
3o La condición suspensiva suspende el nacimiento del
derecho; el término suspensivo, en cambio, sólo retarda el
ejercicio de un derecho, que inicialmente ya existía.
4o En la obligación sujeta a condición suspensiva, el
riesgo de la cosa es por cuenta del deudor; en la obligación
sujeta a término suspensivo, este riesgo es del acreedor.
5o La condición surte sus efectos en forma retroactiva;
'se retrotrae al día en que se realizó el acto jurídico: en cam­
bio, el término surte sus efectos para el futuro, a contar del
día en que llegó el término. Esta.diferencia es la específica
o‘fundamental.
f IX - CLASIFICACION DEL TERMINO.
■ Se conocen varias clases de término o plazo:
a. TERMINO EXPRESO Y TACITO.- El término expreso
es el que el autor de un acto señala o las partes estipulan:
el 1 de enero de 1985. El término tácito es el que resulta de
- 343 -
la naturaleza misma del acto, de la intención de las partes,
por ejemplo: contrato una orquesta para que actúe la noche
del domingo de carnaval, pero la orquesta no se ha hecho
presente.
b. TERMINO DETERMINADO Y TERMINO INDETER­
MINADO-Es determinado cuando se refiere a un divierto:
una fecha del calendario, una festividad cívica o5 * 7 r-éligiosá y
es indeterminado cuando no se sabe el día exactot.én que
llegará, pero que inexorablemente debe llegar; la muerte de
una persona. ,
c. TERMINO CONTRACTUAL, LEGAL Y JUDICÍAL.-
E1 primera es el que resulta de un acuerdo de voluntades, más
propiamente deberíamos llamarlo término voluntario, y así
comprenderíamos en esta denominación al bilateral (al ex­
presado en un contrato de compraventa) y al unilateral (al
expresado en un testamento). El término legal es el señala­
do por la ley: el artículo 1032 del Código señala que el here­
dero tiene un p’220 de seis meses para aceptar líyjierencia
con beneficio de inventario. Por último, el término judicial es
el concedido por el juez, por ejemplo, para que el/deman­
dado exhiba un documento o para que pague una déüda.
d. TERMINO SUSPENSIVO Y TERMINO EXT^TIVO.-
Estas dos clases de términos son las más importantes, y es­
tán contenidas en la definición que hemos dado del termino:
acontecimiento futuro y cierto de cuya llegada depe'ade el
ejercicio o la extinción de un derecho (art. 508).
El término es suspensivo cuándo de su llegada depen­
de el ejercicio de un derecho: te presto un mil pesos boli­
vianos hasta el 1 de enero de 1985, llegado el 1 de enero de
1985 nacerá mi derecho de demandarte I2 devolución del
dinero prestado, no antes. Y el término es extintivo cuando
llegado el plazo se extingue un derecho: te presto mi 2Uto
móvil por treádías; llegado o cumplido el término, se extin-
gué'.tu derecho de seguir usándolo.
-344-
 X - EFECTOS DEL TÉRMINO SUSPENSIVO.
El término suspensivo sólo surte sus efectos para el fu­
turo: a partir de su llegada para adelante. Pero este plazo
no suspende el nacimiento del derecho, que ya existe sino
solamente su ejercicio; por eso, lo que se debe con término
no se puede pedir antes de que éste transcurra; pero, si ha
pagado antes, no se puede repetir (art. 314). Hay que añadir
que el término se presume siempre establecido en favor del
deudor, a menos que del contrato o de las circunstancias re­
sulte que se ha establecido a favor del acreedor o de am­
bos (art. 313). Hay una excepción en favor de los acreedores
a término: la del artículo 315 del Código (supra Sumario 20).
XI - EFECTOS DEL TÉRMINO EXTINTIVO.
El término extintívo pone fin al derecho; lo extingue, pero
solamente para el futuro; su acción no llega al pasado.
23. EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS
NEGOCIALES.
I - IDEA GENERAL.
El acto jurídico negocial obliga a su autor. Particular­
mente en el contrato que es el acto jurídico tipo del Código
civil, “el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contra­
tantes” (art. 519). Pacta sunt servanda (los pactos han de
cumplirse). Este es el problema de la fuerza obligatoria de
los actos jurídicos negocíales. Se lo estudia en obligaciones
y contratos.
Cuando una voluntad (en los actos jurídicos unilatera­
les) o el consentimiento (en los actos jurídicos bilaterales o
plurilaterales), han sido manifestados sin vicios surte sus ple­
nos efectos jurídicos y obliga a las partes (las hace deudores
o acreedores), pero no a los terceros: “Los contratos no tie­
nen efecto sino entre las partes contratantes y no dañan ni
aprovechan a un tercero, sino en los casos previstos por la
ley” (art. 523). Res Ínter alios acta, aliis ñeque nocere, ñeque
predesse potest (Las cosas hechas entre otros no perjudican
ni benefician a los demás). Ese es el principio de la relativi­
dad de los actos jurídicos negocíales que estudiaremos en
este Sumario bajo el epígrafe “Efectos de los actos jurídicos
negocíales”.
Pero esa manifestación de voluntad en los actos jurídicos
unilaterales o del consentimiento en los actos jurídicos bila­
terales o plurilaterales, unas veces es directa y personal-
- 346 -
 I
-te **
cieí'mín^ tl0S SucesoFfJs 0 causahabientes continúan en
cierta manera la personalidad de sus autores y causantes-
¿ ceden en todos sus derechos y obligaciones; allí don-
a
_L J c®ussnTes erai? acreedores, son acreedores; donde
eran deudores, son deudores. Pero no son de la misma ma­
nera y con la misma amplitud los sucesores a título univer­
sal que los sucesores a título particular. Todo esto lo estu-
diaremós en este mismo Sumario bajo el epígrafe: “Suceso-
res. o caXisahabienres”.
II - INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS
NEGOCIALES CON RESPECTO A TERCEROS.
En virtud de la regla Res Ínter alios acta, consagrada
en el artículo 523 del Código, los actos jurídicos negocíales,
particularmente los contratos, sólo surten efectos entre las
partes contratantes y no dañan ni aprovechan a un tercero.
Se trata pues, de la relatividad de los contratos, esto es que
sólo las partes están obligadas a su cumplimiento conforme
al artículo 519 del Código: son acreedoras o deudoras.
Se llama parte a la persona que ha intervenido directa­
mente con su voluntad o mediante su representante, en la
formación del acto jurídico negocial, de tal manera que los
efectos de dicho acto recaen sobre su persona; así en la
compraventa son “partes” el vendedor y el comprador; el
contrató sólo surte sus efectos respecto a ellos, que están
obligados a su cumplimiento. Todas las demás personas son
“terceros”: no les afecta el contrato. En consecuencia, con­
trapuesta a la “parte” es la figura del “tercero”. Tercero es,
en general, todo sujeto (necesariamente indeterminado), ex­
traño a la relación dada (Tertius; el nombre deriva de que,
en las ejemplificaciones escolásticas, las “partes”, o sea el
-347-
sujeto activo y el sujeto pasivo de la relación, se denomina­
ban, respectivamente Primus y Secundus (MESSINEO^ T. II,
p. 7). En los actos jurídicos unilaterales, como el testamen­
to, por ejemplo, se le llama “autor” a la persona que direc­
tamente o por medio de su representantes ha generado el
acto; todas las demás personas son, igualmente, “terceras”.
III - PERSONAS CONSIDERADAS COMO TERCEROS.
Toda persona que no ha concurrido directamentfcon su
voluntad o por medio de representante a la formación del
acto jurídico negocial, se llama “tercero”: el notario .y los
testigos que intervinieron en la facción de una escritura de
compraventa, el oficial del registro civil que celebró el ma­
trimonio, el mandatario y en general, todas las personas
ajenas al acto son “terceros”.
L.os terceros son de dos clases: absolutos yJ rrelativos.
TERCEROS AESOLUTOS.- Son aquellas ¿personas
que, por no haber intervenido personalmente o jipi medio
de representante en la formación del acto jurídicoznegocial.
nunca y por ningún motivo les alcanzará los efectos de ese
acto, sobre todo, no serán jamás deudores en un acto al que
no han concurrido personalmente o mediante su ¿repre­
sentante. ■ ’V
Estos terceros son, a nuestro entender: <1 i
1° Los penitus extranei (los completamente 2¡enos), es­
tos son los verdaderamente terceros a que se refiere el ar­
tículo 523'del Código: para ellos los actos realizados por
otras personas, no les alcanza. ¿Cómo yo podría ser acree­
dor o deudor de un contrato en que han intervenido única­
mente mis amigos Primus y Secundus? Nunca podría ser deu­
dor; en cambio, y por excepción, podré ser acreedor en vir­
tud de la estipulación por tercero permitida por el artícu­
lo 526.
- 348 -

2 Los causahibientes a título particular. Son los que
adquieren un derecho de su autor sobre un determinado
bien: por ejemplo, el comprador es causahabiente de su ven-
dedor Ge la cosa comprada. Si el vendedor por un acto dis­
tinto vende a otra persona su biblioteca, el comprador de la
cosa es un tercero” en esta nueva operación: sus efectos no
le alcanzan. ¿Pero qué decir si el que vende una casa, an­
tes de la venta la gravó con una hipoteca? ¿El comprador
de la casa resultaría deudor del acreedor hipotecario? De
ninguna manera: es tercero en el acto y en consecuencia,
los contratos realizados por su causante no surten efecto res­
pecto a él, que es causahabiente particular aunque se trate
de contratos, sobre la cosa que compró. Pero si los contra­
tos realizados por el causante le son oponibles el causaha­
biente particular, lo mismo que a cualquier otra persona:
existen con respecto a todos; y por este motivo, si bien el
comprador, causahabiente particular de causante el vende­
dor, no se transforma en deudor del acreedor hipotecario, en
cambio la hipoteca le es oponible y debe hacerse efectiva
sobre el inmueble hipotecario, salvo indudablemente, las re­
glas de la publicidad (supra Sumario 21).
En esta materia se aplica, en forma principal, el aforis­
mo latino: Nenio plus iuris ad alium transferre potest quam
ipse habet. En efecto; el derecho de propiedad del vendedor
estaba grabado con una hipoteca; en consecuencia, al trans­
mitir sus derechos de propiedad al comprador, le transmitió
con esa carga: no podía transmitirle más derechos que los
que tenía.
3o Los acreedores quirografarios. Reciben este nombre
los acreedores que cuentan con todo el patrimonio de su deu­
dor como garantía (art. 1335); no tienen una garantía espe­
cializada. Generalmente estos acreedores dejan constancia
de su crédito en un documento público o privado, pero sin
garantía especial. Pues bien: respecto a los actos realizados
por su deudor, el acreedor es un tercero: no surten efectos
para él, ya que un deudor no puede obligar a su acreedor;
pero esos actos de su deudor le son oponibles, porque exis­
-349-
ten para él; y repercuten en su garantía común, ya que los
actos de su deudor pueden aumentar o disminuir su patrimo­
nio y, en consecuencia, beneficiar o perjudicar al acreedor;
habrá aumentado o disminuido proporcionalmentc la garan­
tía general que tiene sobre el patrimonio de su deudor. Sin
embargo, el acto fraudulento del deudor puede ser revocado
por el acreedor; es la acción pauliana (supra Sumario 20).
B. TERCEROS RELATIVOS.- Son aquellos, que sin in­
tervenir con su voluntad en el acto jurídico negocia!,.sus efec­
tos llegan a alcanzarles. Es el caso de los sucesores a títu­
lo universal o herederos (art. 1113 - II) que, al deceso del
causante, continúan la personalidad de éste sucediéndole en
todos sus derechos y en todas sus obligaciones: el de cuius
(aquel de cuya sucesión se trata) era deudor de Primus, pa­
sa esta deuda al heredero que, sin embargo de no haber in­
tervenido con su voluntad en la formación del contrato de
compraventa, por ejemplo, sus efectos llegan a alcanzarle:
“Se presume que quién contrata lo hace para sí y para sus
herederos y causahabientes, a menos que lo contrario sea
expresado o resulte de la naturaleza del contrato” (art. 524)
IV - PERSONAS AFECTADAS POR EL ACTO JURIDICO
NEGOCIAL A CUYA FORMACION NO HAN
CONCURRIDO CON SU VOLUNTAD.
Son los sucesores a título universal —los herederos-
llamados también terceros relativos, precisamente debido a
que son afectados por los actos jurídicos negocíales de su
causante, a cuya formación no han concurrido con su vo­
luntad. El heredero puede evitar estas consecuencias acep­
tando la herencia bajo beneficio de inventario (arts. 1031 y
ss.), institución que se estudia en Derecho sucesorio.
V - LA REPRESENTACION. CONCEPTO Y UTILIDAD.
Dijimos ya precedentemente que unas veces eran el
autor u las partes las que intervenían, directa y personal­
mente con su voluntad en la generación del acto jurídico
-350-
negocíala pero que otras veces era alguien que les represen­
taba: así el mandatario por el mandante. El representante,
pues, es un tercero.
Con LEHMANN (Parte General, p. 428, párr. 36,1) pode­
mos definir a la representación diciendo que “es la emisión
o recepción de una declaración para otro en nombre de éste,
es decir, de tal modo que los efectos del negocio (acto jurí­
dico) repercuten directamente sobre el representado”. De
donde resulta que hay una representación en la emisión que
recibe el nombre de representación activa, y otra represen­
tación, en la recepción que se-llama representación pasiva.
.Con frecuencia, ambas representaciones concurren en una
I
- rífisma persona.
-Las fuentes de la representación son tres:
• 1° El contrato. En este caso nos encontrarnos con el
mandato que es un contrato en virtud del cual una persona
llamada mandante, confiere a otra, llamado mandatario la
facultad de representarle, esto es dé. realizar actos jurídicos
negocíales en virtud del mandato y a su nombre (art. 804).
t
2o La ley. Que es la originada en una norma escrita
para representar a los incapaces, tales como el padre para
el hijo menor, el tutor o curador para el menor o para el in-
. terdicto (arts. 283 y 343 del Código de familia).
.3° La autoridad judicial. Que es la representación ori­
ginada en el mandato del juez, tal, por ejemplo: ei defensor
o ..apoderado que nombra el juez para representar a los
x-aiisentes en los inventarios, cuentas, particiones y liquida-
,cipnes.en que tengan un interés (art. 834).
r-’Para que exista representación y el representado quede
obligado por los actos de -351
su representante,
- son necesarios
tres requisitos:
r Que el representante tenga la facultad de represen­
tar, ya emane esta facultad de un contrato, de la ley o de la
autoridad judicial.
2° Que el representante obre con la facultad de repre­
sentar, esto es que deje claramente establecido que pqra por
cuenta de otra persona, a la cual representa y no pdixuen-
ta propia. •
3° Que el representante tenga la facultad de contratar
dentro de los límites de la representación con que se halla
investido. De ahí que el demente no puede representar a! re­
presentado porque carece de voluntad. Y de ahí también que
la voluntad del representante debe estar exenta de vicios:
si estuviese viciada, por ejemplo, por violencia o dolo, el re-]
presentado podría demandar la nulidad del acto realizado
por su representante. . ’
Tanto en la representación voluntaria (la que ^fcána de
un contrato), cuando en la representación legal ema­
na de la ley o de la autoridad judicial), el representado de­
be ser legalmente capaz para obligarse, esto esk\téner k
capacidad requerida por la ley “para la celebración-del acto
que encarga” (art. 812 - I). En cambio, el mandatario en la
representación convencional no necesita ninguna capacidad
especial bastando con que sea “capaz de querer otntéñder”
(art. 812 - III), empero en la representación legal y ¡ü’dicial,
sólo las personas capaces pueden ser representantes; i
Diremos, finalmente, que en el Derecho civil boliviano
todos los actos jurídicos pueden ser concluidos mediante la
representación, excepto testar (art. 1115), con tal que para el
efecto se confiera mandato especial con las formalidades se­
ñaladas por la ley.
De todo lo expuesto hasta aquí, surge nítidamente k
utilidad de la representación: lc, no deja desamparados a
los incapaces y s los ausentes, hay siempre una persona
-352-
i
que les representa designada por la ley o por el juez; 2°, per­
mite que una persona capaz pueda nombrar a un manda­
tario que le represente, ya sea por comodidad o porque así
conviene a sus intereses, por ejemplo, la imposibilidad de
viajar para concluir un acto jurídico negocial en un país
lejano.
VI - NATURALEZA JURIDICA DE LA REPRESENTACION.
Para explicar la naturaleza jurídica de la representación
se han construido varias teorías, siendo las principales las
siguientes:
1. I EORIA DEL NUNCIUS.- Se considera que el repre­
sentante no es más que el mensajero del representado que
transmite a la otra parte la voluntad de éste. Hay que recha­
zar esta teoría porque el nuncio es un mero mensajero, no
un representante en el sentido jurídico del término, pues no
reúne los tres requisitos que liemos señalado precedente­
mente para que exista representación.
2. TEORIA DE LA FICCION (Savigny).— Según los par­
tidarios de esta teoría la representación es una ficción de la
ley por la cual los actos realizados por el representante sur­
ten sus efectos en favor o en contra del representado. Tam­
bién hay que rechazar esta teoría, tanto porque así no ha­
bría cómo distinguir la gestión de negocios con la represen­
tación, cuanto porque aplicando rigurosamente este criterio
para la validez de la representación sólo tendría que tomar­
se en cuenta la capacidad y la voluntad del representado
(lo que únicamente es posible en la representación con­
tractual, mas no en la legal o judicial), y no la voluntad del
representante que, como hemos visto antes, juega un papel
decisivo.
3. TEORIA DE LA REPRESENTACION (Ihering).- Con­
sidera al representante como la persona que Tcaliza el acto
jurídico negocial cuyos efectos se producen por ministerio de
la ley en la persona del representado. En consecuencia, pa­
- 353-
ra la validez del acto, hay que tomar en cuenta la persona
del representante y no del representado, lo cuál es inadmi­
sible puesto que (hemos visto ya), no se puede prescindir
del representado, principalmente en la representación con­
tractual.
4. TEORIA DE LA MEDIACION (Dernburg).- Según es­
ta teoría los efectos de la representación son explicados co­
mo consecuencia del obrar conjunto del representado y del
representante al realizar el acto jurídico negocial. Por tanto,
para saber la validez de la representación hay que tomar en
cuenta en porte al representado y en parte al representante,
en la medida en que cada uno de ellas ha intervenido en
el acto.
VII - MANDATO, Y REPRESENTACION.
EL mandato es la especie; la representación, el género.
En efecto: la representación es contractual, legal o judicial,
y sólo 1?. representación convencional configura el mandato,
o sea que el mandato es una forma o variedad de la repre­
sentación.
VIII - REPRESENTACION SIN PODER.
Tanto el representante contractual, cuanto el judicial y
legal, derivan sus facultades y poderes del contrato de man­
dato, de la autoridad judicial o de la ley, respectivamente.
En todos estos casos el representante obra en nombre ajeno.
Pero hay situaciones en las cuales una persona obra en in­
terés ajeno pero en nombre propio, de tal suerte que los efec­
tos del acto jurídico negocial se producen primero en la per­
sona del representante, y los transmite luego, por nuevos
actos jurídicos, a la persona en cuyo interés ha obrado. Aquí
se dice que hay representación sin poder, o representación
indirecta como denomina la doctrina alemana a esta figura
jurídica. Tal es el caso de los comisionistas que obran en
nombre propio pero en interés de su comitente; es también
1 caso del prestanombre o testaferro.
- 354 -

IX - CONCLUSION DE CONTRATOS POR PERSONA
CUYO NOMBRE SE DIRA DESPUÉS.
Tero también ocurre que una persona obra por sí mis-
ma, pero en el contrato se reserva el derecho de indicar el
nombre de la persona beneficiaría. Es la conclusión de con-
tratos por persona cuyo nombre se dirá después (art. 472 -1).
Ejemplo: una persona concurre a una subasta judicial y ha­
ce postura por sí mismo, pero, en el momento en que se la
adjudica la buena pro, pide al juez que quede constan­
cia de que el bien lo ha adquirido para fulano de tal. Otro
ejemplo: Primus compra un inmueble de Secundus; pero en
el contrato declara que ha comprado para una tercera per­
sona cuyo nombre dirá después; más tarde dice que ese
norhbre es Tertius. ¿Qué diferencia existe entonces entre la
'‘representación sin poder” y la “conclusión de contratos
por persino cuyo nombre se dirá después”? La diferencia
fundamental consiste en que la representación sin poder o re­
presentación indirecta, requiere una nueva operación jurídi­
ca para que los derechos sean transmitidos al comitente,
mientras que en la conclusión de contratos por persona cu­
yo nombre se dirá después basta la designación de la per­
sona beneficiaria para que pasen a ésta los efectos del con­
trato, con carácter retroactivo. Como esta segunda figura
adolece de cierta indeterminación en cuanto a uno de las
partes (la persona cuyo nombre se dirá después), es necesa­
rio que esta situación se defina rápidamente y por eso el
Código en su artículo 472 - II da un plazo de tres días; de lo
contrario el contrato producirá sus efectos sólo entre los con­
tratantes originarios (art. 472 - III).
. 4'Í - SUCESORES O CAUSAHABIENTES.
..Dijimos ya (supra: “introducción” a la cuarta parte) que
un derecho se adquiere cuando el mismo se une a una de­
terminada persona, ya originalmente (como la ocupación de
la res nullius), o ya derivativamente (como el comprador de
una cosa deriva su derecho de propieaad del vendedor). De
donde resulta que hay una adquisición originaria y otra de­
- 355 -
rivativa. Pero además la adquisición derivativa puede ser
traslativa y constitutiva. “La adquisición traslativa o trans­
misión en sentido estricto tiene lugar cuando se adquiere el
mismo derecho que tenía el anterior titular, el cual’lo pier­
de (por ejemplo, la transmisión de la propiedad,.la cesión
de créditos). La adquisición constitutiva se produce cuando
de un derecho .preexistente se crea otro derecho dejeontem-
do más débil, que reduce el derecho principal (por ejemplo:
derechos reales limitativos del dominio). Ei derecho*preexis-
tente recobra su contenido normal, si desaparece el nuevo
derecho constituido, pues al desaparecer se reintegra sil conte­
nido en el derecho matriz”. (ESPIN CANOVAS, Vol. I, p - 337).
Se comprenderá por lo expuesto que es erróneo el * con­
cepto de algunos autores que afirman que la adquisición de­
rivativa se llama sucesión. El concepto de sucesión es más
amplio que el de adquisición derivativa, al cual lo com­
prende, pues'además de los derechos alcanza a.las obliga­
ciones; en términos más exactos: la sucesión qpínprenáe ei
conjunto de relaciones patrimoniales, con exclusión de los
actos concluidos intuito. personas.
• .rj.
Diremos, por tanto, que llámanse sucesores ó causaha-
bientes a las personas que derivan un derechu'^o una
obligación de la otra persona llamada causante fautor.
Por ejemplo: en una herencia, el de cuius es ebrauisante y
el heredero el causahabiente; en un contrato 'desventa, el
vendedor es el causante y el comprador es el cau’sahabien-
te; en un contrato de donación, el donante es el causante y
el donatario e’1 causahabiente. .
La sucesión es, por una parte, entre vivos y por causa
de muerte, y por otra, a título universal y a título particular.
XI - SUCESION ENTRE VIVOS Y SUCESION
POR CAUSA DE MUERTE.
La sucesión inter vivos tiene lugar cuando el derecho c
la obligación se transfiere en vida de sus autores, por ejem­
plo: en la venta o en la donación en que el comprador o el
-356-
donatario suceden a sus causantes, el vendedor o el donan­
te. En estos casos se habla propiamente de transferencia.
La sucesión mortis causa tiene lugar al fallecimiento del
causante, por ejemplo, el heredero o el legatario suceden a
su causarle el de cuius o el testador, a la muerte de éstos.
En estos casos se habla de transmisión como ocurre con el
patrimonio de una persona muerta que se transmite a sus
herederos.
XII - SUCESORES A TITULO UNIVERSAL Y SUCE­
SORES A TITULO PARTICULAR.
Son sucesores o causahabicntes a título universa], aque­
llos que reciben de su causante la totalidad o una cuota
parte de su patrimonio. En el Derecho boliviano la sucesión
a titulo universal sólo tiene lugar en la sucesión mortis cau­
sa; es la situación especial de los herederos únicos causa­
habicntes a título universal que suceden al de cuius en la
totalidad de su patrimonio, o en una mitad, un tercio, etc.
(art. 1113- II).
Y son sucesores o causahabientes a título particular,
aquellos que reciben de su causante un bien o un derecho
determinado, por ejemplo: un inmueble o un crédito.
24. LA PRESCRIPCION.
I - IMPORTANCIA DEL TIEMPO
EN LAS RELACIONES DE DERECHO.
El más importante de los hechos jurídicos naturales o in­
voluntarios es el tiempo, mejor dicho el transcurso del tiem­
po (supra Sumario 16). El transcurso del tiempo tiene influen­
cia decisiva en las relaciones jurídicas: todo acto jurídico ne-
gocial se produce en un momento dado (hora, día, mes, año);
se toma en cuenta el momento de la realización del acto
para saber si el autor o las partes del acto eran capaces o
incapaces en ese momento; el momento del nacimiento mar­
ca el comienzo de la personalidad, y el de su muerde deter­
mina la apertura de la sucesión; se toma un momento dado
para saber si una persona es mayor o menor de edad; el
transcurso del tiempo unido a un elemento negativo, el no
ejercicio de un derecho, da lugar a la prescripción; y el mis­
mo transcurso del tiempo unido a un hecho positivo, la po­
sesión animo domine, apareja la usucapión.
II - DETERMINACION Y MEDIDA DEL TIEMPO.
Nuestro Derecho se rige -como casi todos los derechos
del mundo- por el calendario gregoriano (art. 1486).
Por lo general el cómputo del tiempo en nuestro Código
se hace por años, meses y días. Por ejemplo, el tiempo para
la usucapión de inmuebles, concurriendo título idóneo y bue­
na fe, es de 5 años (art. 134), y el tiempo para la usucapión
- 358-

herederoíla^"611 COntinuada cs de 10 (*«• 138); son
los
13S des 300
u ciíÁ ¿ h l°S P?r nacer 51 nacen con vida dentr0 de
j P es de muerto el de cuius (art. 1008 - III
daS(aíd? Pij7 llamarse heredero que el hijo nazca con vi-
El cómputo del tiempo puede ser natural y civil.
El cómputo natural se hace dé momento a momento, y
asi un mes que comienza a las 11 horas del 4 de enero, ter-
mina, a la misma hora del 4 de febrero. Se emplee en mate­
ria judicial.
? cómputo civil se hace por días y n o por horas. Es la
regla establecida para la prescripción que se computa por
días enteros y no por horas, contándose desde la media no­
che del día inicial hasta la media noche del día del vencimi­
ento (art. 1494). Esto se expresa diciendo que el dies a quo
non computador in termino (el día inicial no se computa en
el término); pero, en cambio, entra en el cómputo el dies ad
quem (el día hasta el cual), que termina a las 12 de la no­
che ¿e ese día. Así, por ejemplo, una usucapión extraordina­
ria que comienza el 3 de enero de 1985 vencerá a media no­
che del 3 de enero de 1995.
El Código da reglas especiales para el cómputo de los
años y meses (art. 1487) y de los días (art. 1488). Los lapsos
transcurren continuamente hasta la expiración del último
día. Se incluyen los días domingos, feriados e inhábiles. Si el
día último resulta ser festivo o inhábil, se considerarán venci­
dos al día siguiente hábil (art. 1490).
= in - PLAZOS FATALES Y NO FATALES.
V ÁEn Derecho civil todos los plazos se cuentan desde el día
siguiente de su iniciación hasta el día de la fecha igual que
respectivamente sea necesario para completarlo. Sin embar­
go, en el Derecho procesal civil hay ciertos plazos fatales
que se computan de momento a momento (cómputo natural),
pero también existen otros plazos que no son fatales.
- 359 -
IV - CONCEPTO GENERAL DE LA PRESCRIPCION,
SU ROL Y FUNDAMENTO EN EL DERECHO.
La posesión de las cosas, unida al transcurso ‘del tiem­
po, hace adquirir la propiedad de las mismas. Pero'también
el no ejercicio de un derecho, unido igualmente al-transcur­
so de cierto tiempo, produce la extinción de la acción unida
a ese derecho. A la primera figura jurídica se llatóírásuca-
pión y prescripción a la segunda.
La usucapión es un modo de adquirir la propiedad de
las cosas, y la prescripción es un modo de extinguir las
acciones, para ambas se necesita el transcurso de un cierto
tiempo y además las condiciones determinadas por 1¿ ley.
“La primera cuestión que tenemos que resolver -dicen
COLIN y CAPITAN T al hablar de la prescripción adquisiti­
va o usucapión- consiste en justificar una institución que por
su propia definición, tiene como efecto el de exppliar al ver­
dadero titular en beneficio del usurpador. ¿Cómo sé^explica
que, llegando de ese modo a consagrar una iniquidad,'la
prescripción ha sido admitida y lo sea aún por dás^legisla-
ciones de tantos pueblos civilizados? Aún más, ¿có^ip es po­
sible que hayan podido ser alabados sus efectos.-útiles hasta
el punto de llamarla algunas veces patrona def género hu­
mano? (T II, Vol. 2, p. 908). A-^.
“La razón de ser de la prescripción debe buscarse en
exigencias de orden social. En efecto, es socialmenté útil, en
interés de la certeza de las relaciones jurídicas, el que un
derecho sea ejercitado; de manera que¿ si no es ejercitado
durante un cierto tiempo notablemente largo, mientras podía
ser ejercitado, debe considerarse como renunciado por el ti­
tular. Por tanto, el presupuesto de la prescripción y de su
efecto, es un comportamiento de inactividad del titular del
derecho que, por lo general, se debe a negligencia, o a incu­
ria, o sea, a hecho voluntario (dormientibus iura non succu-
runt)” (MESSINEO, T. II, p. 65).
*4 - 360 -

El primer razonamiento, expuesto para la usucapión (lla­
mada prescripción adquisitiva por el Código civil francés, y
por nuestro Código abrogado), es aplicable (por lo deducido
del segundo razonamiento), a la prescripción en que el deu­
dor parece que se enriquece, como hemos visto, a corta del
acreedor.
Para que así sea, el legislador ha tenido en cuenta dos
fundamentos que justifican la prescripción: por una parte, el
orden público, y por otra una presunción de pago. En efecto:
no se puede mantener por tiempo indefinido al deudor suje­
to a su acreedor, la paz social tiene interés en que el comer­
cio jurídico tenga seguridad, de tal manera que situaciones
pasadas, terminadas quizás hace muchísimo tiempo, no vuel­
van a ser cuestionadas con el peligro de originar juicios in­
acabables. Si el acreedor no usó de su derecho para deman­
dar a su deudor dentro de un tiempo más o menos largo, no
tiene por qué quejarse; su negligencia es castigada. Pero
también es posible que el deudor pagó su obligación y na­
die está obligado a conservar sus recibos o finiquitos de pa­
go por tiempo indefinido; inclusive han podido perderse o
destruirse. La ley viene, pues, en protección del deudor y
presume que el pago fue hecho, liberándole, después de cierto
tiempo, de presentar la prueba de ese pago.
V - CONCEPTO DE PRESCRIPCION Y DE USUCAPION.
Hemos dicho ya que la prescripción es un modo de ex­
tinguir las acciones unidas a los derechos patrimoniales, por
el no ejercicio de esos derechos en el transcurso de cierto
tiempo (art. 1492 - 1). En consecuencia, son imprescriptibles
los derechos indisponibles (derechos de la personalidad, co­
mo lo son las mismas acciones relativas al estado de las
personas, derecho personal de autor) y los que la ley seña­
la en casos particulares (art. 1492 - II). Entre los casos que
la ley señala tenemos: la acción de nulidad (art. 552) y la ex­
cepción de anulación (art. 557). Igualmente, en el ámbito de
-361-
los derechos disponibles (derechos patrimoniales en general),
es imprescriptible la acción reivindicatoría (art. 1454), que
sanciona el derecho de propiedad, en razón de que, siendo
perpetuo este derecho, necesariamente debe ser perpetua la
acción que lo protege; el no uso no extingue la propie ad,
salvo que el tercero demandado pueda alegar y probar que
había usucapido el bien.
Dijimos, igualmente, que la usucapión es una forma de
adquirir la propiedad de las cosas poseyéndolas por cierto
tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley.
Pero cabe advertir que la usucapión no es solamente
un modo de adquirir la propiedad de las cosas (art. 110), si­
no también y con la mayor frecuencia, una manera de con­
solidar el derecho de propiedad de quién ya era dueño, pe­
ro que por alguna causa (pérdida o destrucción del título),
no puede presentar la prueba de su derecho; por regla ge­
neral, quién posee una cosa, es su verdadero propietario.
VI - PRESCRIPCION Y CADUCIDAD.
Para que la prescripción pueda ser invocada es indis­
pensable el transcurso de cierto término señalado por la ley;
así la acción de anulabilidad por violencia, dolo o error sus­
tancial sobre la materia o sobre las cualidades de la cosa
prescribía en 5 años contados desde el día en que se con­
cluyó el contrato (art. 556). Pero suele decirse que la acción
de nulidad del contrato es imprescriptible (art. 552) o tam­
bién se dice que la acción de rescisión por lesión prescribe
en 2 años desde el momento en que concluyó el contrato
(art. 564 - 1).
Pero si analizamos detenidamente los ejemplos dados,
veremos que los plazos fijados para ejercitar las correspon­
dientes acciones por los artículos 552, 556 y 564 - I del Códi­
go, no obedecen a los mismos motivos ni se rigen por las
■nismas reglas, lo que nos llevará a afirmar que, al lado de
- 362 -
 I
ii’ P -os inalados para la prescripción, existen los plazos
i c u , de caducidad (o plazos prefijados, como denomina
a octnna trancesa, o decadencia como lo hace la doctrina
italiana).
En e.ecto: ya hemos visto que la prescripción se funda
en dos principios: por una parte el orden público (interesa a
la paz social poner fin a la incertidumbre, siempre enojosa,
sobre obligaciones no cumplidas por tiempo indefinido) y por
otra una presunción de pago (es probable que el deudor ha­
ya pagado, pero no conserva la prueba de ese pago; la ley
viene en su auxilio .librándote de la obligación, después de
Qcrtp tiempo, de presentar la prueba de ese pago). Nada de
5M?^)CUrre c?n Ia caducidad, pues la única intención del lc-
•gitlacicr al fijar estos plazos es obligar al titular de un dere-
.clio a que tome una decisión rápida a que se decida lo más
prontamente posible (art. 1514).
“En una palabra los plazos prefijados funcionan como
una.guillotina, sin tener en cuenta ninguna consideración, y
ello porque son completamente extraños a toda idea de prue­
ba y de presunción; instituyen una realidad, no consagran
un cálculo de probabilidades: van directamente al fin sin
que nada pueda hacer que se desvíen: son verdaderas medi­
das de policía jurídica, libres de toda aleación” (JOSSE-
RAND, T. II, Vol. 1, n. 1006, p. 770).
“La decadencia implica una carga de perentoria obser­
vancia de un término, en el cumplimiento de un acto, sea
en ejercitar un derecho, por lo general potestativo, a hacer
valerlpor primera vez, o una sola vez; con el efecto de que
ep,£d erecto se pierde si el 2cto de ejercicio no se cumple
dentro de aquel término, o (lo que es la mismo), si se cum­
ple fuera de aquel término” (MESSINEO, T. II, p. 75).
Para comprender mejor lo dicho, daremos primero al­
gunos ejemplos de caducidad y luego señalaremos las di­
ferencias entre ésta y la prescripción.
- 363 -
Ejemplos de plazos de caducidad:
1. La aceptación de la herencia a instancia de parte,
debe hacerse dentro del plazo de un mes fijado por el juez
(art. 1023). Pasado este plazo, caduca su derecho-y se le
reputa heredero puro y simple.
2. En la venta con pacto de rescate, el vendedor pue­
de ejercitar su derecho de recuperar la cosa en el ¿lazo de
dos años si se trata de bienes inmuebles y de un año si
se trata de bienes muebles (art. 642). Pasados estos/plazos,
caduca su derecho. - *.< ■ ’
3. En la venta con pacto de rescate, cuando el com­
prador rechaza los reembolsos, caduca el derecho de res­
cate si el vendedor no efectúa oferta y consignación dentro
de 8 días de vencido el término (art. 644-11).
4. La acción de demanda de revocación de ?Ia dona­
ción debe proponerse dentro del año en que el donante tu­
vo conocimiento del hecho que motiva la revocátiou. Pa­
sado el año, caduca su derecho (art. 681). *f
■“ - -
5. La acción de impugnación por indignidád; puede
ser incoada por cualquier persona que se benfeficH^con la
exclusión del indigno en el plazo de dos años cobras des­
de la apertura de la sucesión. Pasados los dos añpsr cadu­
ca su derecho (art. 1011 - III).
Diferencias entre caducidad y prescripción.
1 La caducidad puede impedirse únicamente por el
c- mplimiento del acto de ejercicio del derecho (art. 1517-1).
La prescripción puede interrumpirse (arts. 1503 y ss.) o sus­
penderse (arts. 1501 y ss.) la caducidad, no.
2’ El medio de defensa de la prescripción debe ser
expresamente invocado por el demandado, no pudiendo ser
-364-
suplido de oficio por el juez (art. 1498); en cambio, la ca­
ducidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando
se trata de derechos indisponibles (art. 1520).
VII - REQUISITOS DE LA PRESCRIPCION.
Para que una acción se extinga por prescripción son
necesarios dos requisitos: Io, el transcurso de cierto tiempo
sin que el acreedor hubiera ejercitado su acción; y 2°, que
ese tiempo o plazo no hubiera sido interrumpido o suspenso.
Estudiaremos, pues, sucesivamente, el principio de la
prescripción, la suspensión y la interrupción del plaza, y el
tiempo necesario para prescribir.
VJII - PRINCIPIO DE LA PRESCRIPCION.
Como la prescripción se cumple'en el transcurso de un
tiempo determinado, es necesario saber cuándo principia
a correr ese tiempo o plazo.
Siendo la prescripción un modo de extinguir ¡as accio­
nes,. es lógico que el plazo comienza a correr desde el día
en que el acreedor podía ejercitar su acción contra el deu­
dor o desde que el titular ha dejado de ejercerlo (art. 1413).
Por ejemplo, en las obligaciones sujetas a condición. des­
de que la condición se cumpla: y en las sujetas a término
desde la llegada de ese término.
IX - SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION.
Se suspende la prescripción cuando un acontecimiento
previsto por la ley, corta el curso de la prescripción dejan­
do de correr el término, para continuar tan pronto como la
causa de aquella suspensión haya desaparecido, añadién­
dose al tiempo ya transcurrido el nuevo tiempo. El efecto
de la suspensión es, pues, descontar el término de la pres­
cripción mientras dure aquella, de tal manera que al tiem­
po anteriormente transcurrido se suma el nuevo tiempo.
- 365-
El Código en su artículo 1502, señala los siguientes ca­
sos de suspensión:
1. La prescripción no corre contra el ausente de la Re­
pública en su servicio, sino hasta 20 días después de ha­
ber cesado en sus funciones.
2. Contra el acreedor de una obligación sujeta a condi- ■
ción o termino, hasta que la condición se cumpla o el
término llegue.
3. Contra el heredero beneficiario con respecto a ios
créditos que él tiene contra la herencia.
4. Entre cónyuges.
5. En la acción de garantía de cvicción, desde que ésta se
produce.
6. En los otros casos establecidos por ley. por ejemplo,
el plazo de prescripción de 1?. acción de resolución del con­
trato de venta o de disminución de precio, derivada de los
vicios ocultos de la cosa, se computa desde que ésta fue
entregada (art. 635).
X - INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION.
Se interrumpe la prescripción cuando un acontecimien­
to, previsto por la ley, destruye todo el tiempo transcurrido
de tal manera que, después de la interrupción, se comien­
za de nuevo a computar ei plazo de la prescripción. La in­
terrupción, pues, borra retroactivamente todo el tiempo an­
teriormente transcurrido, y lo hace inútil (art. 1506).
La prescripción que haya empezado a correr se inte­
rrumpe civilmente, ya sea de un acto del acreedor, o ya
de uno del deudor. De un acto del acreedor, por ejemplo,
cuando se interpone una demanda contra el deudor (art.
- 366-

150? -1); y de un acto del deudor, por ejemplo, cuando éste
reconoce su deuda pagando-a cuenta del capital o pagan-
o los intereses (art. 1505), También ¿e interrumpe la pres­
cripción por cualquier acto que sirva para constituir en mo­
ra al deudor (art. 1503 II. Véase los artículos 340 y sigui­
J orden público, es posible probar la falta de pago pero sola­
entes).
La prescripción no se interrumpe. 1, si la notificación se
anula por no cumplir las formalidades de ley o por ser de­
clarada de falsedad; 2, si el demandante desiste de su de­
manda o deja extinguir la instancia; y 3, cuando es absuel­
ta de la demanda (art. 1504).
í4V j-ser Ia Prescripción de orden público no se puede
modificarla por convenios particulares, bajo sanción de nu­
lidad (art. 1495).
XI - TRANSCURSO DEL TIEMPO.
Para que se opere la prescripción es necesario, hemos
dicho.ya, el transcurso de cierto tiempo, que la ley fija se­
gún lo.s casos: comienza el día en que el acreedor podía
ejercitar su acción y termina el último día (art. 1494), apli­
cándose la regla: di es a quo non computator in término,
computator in termino dies ad quem.
El artículo 1507 del Código da la siguiente disposición
de carácter general: “Los derechos patrimoniales se extin­
guen por la prescripción en el plazo de 5 años, a menos
qué la ley disponga otra cosa”. ’
\E1 'Código señala prescripciones breves (arts. 1508 al
1513), que “no requieren en realidad explicación alguna.
Son plazos de prescripción específicos para Jos casos con­
signados en ellas” (MORALES GUILLEN; p. 1581).
Según la doctrina y la jurisprudencia francesa, las
prescripciones breves se hallan fundadas principalmente en
- 367-
una presunción de pago; de ahí que si el acreedor no pue­
de ya demandar es debido a que se presume que fue pa­
gado. No obstante de que esta presunción es irrefutable y
no se puede probar, por eso que el pago no fue hecho, sin
embargo, y por estar fundada esta presunción en/motivo de
mente mediante la confesión y el juramento. PáfaTa doc­
trina italiana “las prescripciones indicadas (brevé.S) se dis­
tinguen, no por la brevedad (que es innegable) “debtérmi­
no, sino porque .el transcurso del respectivo término está
vinculado a presunción de pago” (MESSINE,- T. II, p. 74).
XII - EFECTOS DE LA PRESCRIPCION. ’r
Los efectos generales y comunes de toda prescripción son
los siguientes:
Io La prescripción extingue la acción no la obligación:
la obligación de civil que era, se transforma o- es Sustitui­
da por una obligación natural, de tal suerte que jsLel deu­
dor paga voluntariamente la deuda, después de extinguida
la acción del acreedor, el pago es válido y no sé puede re­
petir (art. 964 -1).
7W
2° Los jueces no pueden aplicar de oficio, la-prescrip­
ción (art. 1498); o sea que la prescripción es un medio de
defensa que el demandado debe invocar expresamente y
puede oponerse en cualquier estado de la causabas! sea
en ejecución de sentencia si está probada (art. 1497). '
3o Es indudable que el deudor no puede renunciar por
anticipado a la prescripción, pues, de ser así, en todos ios
contratos se insertaría una cláusula de este tipo y la pres­
cripción habría desaparecido como institución reguladora
de la paz social y la seguridad jurídica. Pero el deudor pue­
de sí renunciar a una prescripción ya cumplida (art. 1496).
- 368-
XIII - CONTRATOS RELATIVOS A LA PRESCRIPCION.
Son nulas las cláusulas que alargan o acortan el tiem­
po de la prescripción, ya que su régimen legal es de orden
público y en ese sentido, los acuerdos privados no pueden
tener ningún efecto sobre la prescripción (art. 1495). “El ré­
gimen legal de la prescripción es de derecho coactivo y,
por t2nto, inderogable por los particulares” (MESSINEO, 25. LOS HECHOS ILICITOS.
T. II, p. 63).

I - HECHOS LICITOS Y HECHOS ILICITOS.

Ya hemos visto que en nuestro Derecho positivo actual
(supra, Sumario 16, n. 7), el acto jurídico negocial se opone
al hecho jurídico, y que este último comprende al hecho
jurídico natural (originado en la actividad de la naturaleza)
y al hecho jurídico humano (originado en la actividad del
hombre). Añadiremos ahora que el hecho jurídico humano
puede ser conforme o contrario al Derecho: en el primer
caso se dice que es licito, e ilícito en el segundo. Los he­
chos ilícitos constituyen una categoría especial de los he­
chos jurídicos que, según el Código, son una de las fuen­
tes específicas de las obligaciones (arts. 984 y ss.) integran­
tes del primer grupo de fuentes que reconoce el artículo
294: hechos jurídicos que conforme al ordenamiento jurídico
son idóneos para producir las obligaciones. (El segundo
grupo está constituido por los actos jurídicos). De esta ma­
nera tenemos esclarecido el concepto de hecho jurídico ilí­
cito: conducta humana contraria al ordenamiento jurídico
que al causar un daño a un tercero apareja la responsabi­
lidad del agente, esto es la obligación de reparar o resar­
cir el daño. Esta obligación de resarcimiento, que deriva de
un hecho ilícito, está impuesto por la ley, es pues, una obli­
gación legal.

Lo dicho hasta aquí nos permite descubrir que, además

de la responsabilidad civil cuya fuente es el hecho ilícito, te­
nemos una otra responsabilidad civil cuya fuente es el acto

- 370 -
- 369 -

responsabilidades Ju/la Jl SU típÍCa>
ma y cxtracontActuá illamaremos «ntractual a la últi-
leza y sus efbrtn. c b J Pnmera> Uenen misma natura-
deber iurídirn ( kr°n Iílentlcos: nacen de la violación de un
nnír )üridlco.(°bhgacion en sentido estricto) y obligan a su
e' “nsad”' ““ ™“vo
a C0^'Jntamente en sus rasgos generales ya que un
detallad° de las mismas tiene su asiento en la Darte
r
respectiva de obligaciones y contratos.
debe confundirse el hecho ilícito, corno fuente de
obligacjones, con el acto negocial ilícito, que es causa de
nulidad conforme al artículo 549 segundo y tercer apartados,
se presenta por ilicitud de objeto (art. 485). por ilicitud
dSda causa (art. 489) y por ilicitud del motivo (art. 490).
II - ILICTTO CIVIL E ILICITO PENAL.
Las finalidades del Derecho civil y del Derecho penal de­
terminan que los conceptos de ilicitud en uno y otro cam­
po sean diversos: el primero tiende a resguardar ios dere­
chos patrimoniales, pecuniarios de las personas, así como
sus derechos de la personalidad; por eso la responsabilidad
civil, dolosa o culposa, tiende a reparar el daño causado; en
cambio, el segundo busca- conservar la paz social castigan­
do a las personas que la perturban, imponiéndoles una pe­
na; por eso el Derecho penal es sancionados
La reparación o resarcimiento del daño causado con el
hecho ilícito civil siempre consiste en una suma de dinero,
Spn^en el caso de que el daño sea moral y solamente por
excepción es un2 satisfacción pública mediante un aviso en
falprensa, o derecho de que en un periódico se publique
una réplica. En cambio la sanción del delito.penal es siem­
pre una pena: muerte, prisión, arresto, multa.
Pero cómo saber que un hecho es ilícito penal o civil?
Recurriendo al Código respectivo: si el hecho ilícito esta ca­
-371 -
talogado y figura como delito en el Código penal, con su
Ambas correspondiente pena, es delito penal; no lo será si no figura
ch ese ctierpo' de leyes: “nulla poena sine legem” (no hay
pena sin ley). Pero los hechos ilícitos civiles no están catalo­
gados en el Código civil ni tienen un nombre propio: son
tan numerosos e imprevisibles como las diversas circtínstan'
'»
cías que la vida misma provoca y crea; de’ahí qú^habrá
ilícito civil toda vez que una persona sufra daño á ¿absa de
la culpa de otra persona: ilícito doloso si el daño fue^causa-
do con intención, e ilícito culposo.si lo fue sin intención, sólo
por negligencia, imprudencia o impericia.
Por último, diremos que para el resarcimiento o repara­
ción de un daño civil, se toma en cuenta no la gravedad
del hecho ilícito sino la magnitud del daño sufrido: la res­
ponsabilidad civil es reparadora; pero para la imposición de
la pena en caso de delito penal se toma en cuenta la gra­
vedad del delito siendo la pena proporcional a la magnitud
del hecho ilícito y a la peligrosidad de! autor del tógEo pu­
nible: la responsabilidad penal es sancionadorá.' *•
Un mismo hecho ilícito puede ser a la vez ilícito civil e
ilícito penal, como el homicidio y el robo. Pero tajHbién un
hecho ilícito puede ser sólo delito penal y iftfllícito^civil, co­
mo la vagancia y la conspiración contra la seguridad’jde! Es­
tado. Por último, un hecho ilícito puede ser sólo flícltcjcivil y
no penal, como cuando se rompe un compromiso matrimo­
nial sin motivo justificado. -
III - LOS HECHOS ILICITOS Y LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN EL CODIGO ABROGADO.
El Título 4o del Libro del Código abrogado se ocupa
de las obligaciones que se contraen sin convenio. Aquí se
dan reglas especiales para los cuasicontratos y para los he­
chos ilícitos, estos últimos denominados por el Código deli­
tos y cuasidelitos, a los cuales se dedican cinco artículos,
^66 y 970. siendo los rectores los dos primeros, que dicen:
-372-
 “Art. 966.- Todo hombre que cause a otro algún daño
está obligado a repararlo”. Su original francés, el artículo
1382, dice: “Todo hecho acl hombre que causa un, daño a
otra persona, obliga a aquel por cuya culpa se realizó, a re­
pararlo”. Hay que advertir, desde ahora, que el texto bolivia­
no ha suprimido la frase <fcpor cuya culpa se realizó” que
aparece en su original.
“Art. 967 - “Todos son responsables, no sólo del daño
causado por su hecho, sino del que ocasiona su negligencia
o imprudencia”. Su original francés, el artículo 1383, dice:
‘'Cada cual es responsable del daño que haya causado no
sólo por su hecho, sino también por su negligencia o impru­
dencia”.
Estos dos textos gobiernan las nociones de delito y cua­
sidelito, básicas en la responsabilidad civil: delito cuando el
daño causado ha sido intencional; cuasidelito cuando el da­
ño no ha sido intencionalmente causado, sino sólo por ne­
gligencia o imprudencia. En ambos casos surge para el autor
del daño la obligación de repararlo. Los efectos en ambos
casos son, pues, los mismos: reparar el daño.
Pero para que surja la responsabilidad del autor del de­
lito o del cuasidelito, es necesario que concurran los cuatro
elementos siguientes: a. Que exista un perjuicio (daño); b.
Que el autor del perjuicio tenga capacidad delictiva civil
(imputabilidad); c. Que exista culpa (culpabilidad); y d. Que
el daño sea efecto de la culpa del autor (relación de cau­
salidad).
a. DAÑO.- El daño es el perjuicio material o moral
que sufre una persona. Hay, pues, un daño material y un
daño moral. Material, cuando el daño causa un detrimento,
un perjuicio en la persona o en los bienes del que sufre un
daño; se traduce, por tanto, en una pérdida estimada pecu­
niariamente. Y moral, cuando el daño lesiona la dignidad,
el honor, la reputación o los sentimientos o afectos de una
persona.
La doctrina y la jurisprudencia recientes admiten, en to­
dos los países del área occidental, que tanto el daño mate­
rial cuanto el moral deben ser reparados. Pero en todo caso
será necesario que el daño sea cierto, efectivo, sobre el cual
no quepa duda alguna, y además que lesione “un interés
jurídicamente protegido”.
b. IMPUTABILIDAD.- “Alguien” tiene que ser el autor
del daño. Si no fuera así, ¿sobre quién recaería la responsa­
bilidad, quién tendría que reparar el daño? Es el problema
de la imputabilidad delictual y cuasi delictual.
Ahora bien: la capacidad delictual o cuasidelictual no es
la capacidad de contratar y obligarse. El que causa el daño
no ha tenido la intención de obligarse: el que mata, no lo
hace con el propósito de reparar el daño causado. Por este
motivo basta con que el autor del daño tenga conciencia de
que obra mal, que tenga discernimiento suficiente para dife­
renciar el bien del mal. En consecuencia, sólo los niños y
los dementes son imputables del delito o cuasidelito que
cometen: no son responsables. Pero siempre detrás del infans
o del demente habrá un responsable: los padres o tutor del
menor; el curador del interdicto.
La doctrina moderna se inclina porque la responsabili­
dad delictiva y cuasidelictual se impute a toda persona que
cause daño, cualquiera sea su edad o su estado mental.
c. CULPABILIDAD - Si nos atenemos al texto del artícu­
lo 966, ya transcrito antes, parecería que la culpa del autor
del daño no fuera un elemento de la responsabilidad. Esta­
ríamos de esta manera en el terreno de la responsabilidad
objetiva, fundamento de la moderna teoría del riesgo: basta
con que se cause daño a un tercero, tenga o no culpa su
autor, para que surja su responsabilidad. Pero no es así: la
omisión de la palabra “culpa” (en realidad la frase “por cu­
ya culpa se realizo” del original francés), en el texto del ar­
tículo 966 es circunstancial y nada nos autoriza para creer
-374-

I
chnHnSp^daCí°íCS 4,C\ 96dÍE° civil Santa Cruz hubieran ex-
oripinal f palabra deliberadamente. Hay que atenerse a su -i '
DoSfe’ v transcrit0 artícul° 1382; y así no hay res­
ponsabilidad delictual o cuasidelictual sin culpa.
“t fL.ANIOL define a la culpa de la siguiente manera:
lúa culpa es el incumplimiento de una obligación preexis-
eiyte, cu~ a reparación es ordenada por la ley cuando causa
-ano a otra persona. Por tanto, la idea de culpa considerada
j1 miSma es sencillísima, y está en relación directa con
a idea de obligación; nadie puede incurrir en culpa sin ha­
ber estado obligado antes del acto que se le imputa” (Vol. VI.
.. Las obligaciones”, p. 526, n. 863).
¿K . x.
s}>Guanuo la obligación preexistente es nacida de un con­
trato, la culpa es contractual; si esa obligación preexistente
ha sido establecida por la ley, la culpa es delictual o cuasi­
delictual.
Cuáles son esas obligación es establecidas por la ley,
cuya violación constituye culpa y apareja la responsabilidad
de su autor? Por exclusión, diremos que son obligaciones le­
gales todas aquellas impuestas por la ley, fuera de las obli­
gaciones contractuales. Así, la ley impone la obligación de
no atentar contra la integridad de las personas y de las co­
sas ajenas, no engañar a los demás, obrar con diligencia y
prudencia, etc.
La culpa, además, puede consistir en una acción o en
una omisión; el artículo 967 lo recuerda: “Todos son respon­
sables no" sólo del daño causado por su hecho (acción), sino
también Sel que ocasiona su negligencia...” (omisión).
~1|; RELACION DE CAUSALIDAD.-Por último; debe ha-
beñSina relación de causalidad entre la culpa y el daño:
la culpa del demandado debe ser la causa del daño.
Si no existe esta relación de causalidad, no hay responsa­
bilidad.
-375-
Este vínculo de causalidad debe ser probado por la víc­
tima del daño, salvo los casos en que exista una presunción
de culpa, como es el caso de la responsabilidad de los pa­
dres y de los maestros por el daño causado por sus hijos
menores o por sus discípulos (art. 968), en cuyo caso hay
una inversión de la prueba y es al autor del dánoste faui en
corresponde probar que no pudo impedir el daño hecH.ó: -
La regla general es que si el daño ha sido ¿caSFonadó
por causas ajenas al demandado, no hay responsabilidad.
Esas causas ajenas son de tres clases: Ia, la fuerza mayor o
caso fortuito (por ejemplo, una tempestad arroja al automovi­
lista y lo estrella contra un grupo de personas, a quienes
hiere); 2a, el hecho de un tercero (por ejemplo, una persona
me empuja y rompo una vidriera); y 3a, la culp2 de la víc­
tima (por ejemplo, una persona que se arroja bajo las ruedas
de un tren en marcha).
Después de todo lo dicho hasta ahora, ya-ha\llegado el
momento de decir y adelantar (pero solamente en esté aspec­
to de similitud), que el nuevo Código civil llama dolo a lo
que el Código abrogado designa con el nombre de delito y
culpa a lo que designa como cuasidelito.
IV - CLASIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN EL CODIGO VIGENTE. ' M
-*
Desde diversos puntos de vista puede intentarse una
clasificación de la responsabilidad civil. Nosotros propone­
mos, luego de un atento estudio de las reglas contenidas en
los artículos 984 al 999 del Código civil vigente referentes a
los hechos ilícitos, lo siguiente:
Primera, responsabilidad por el hecho propio, que se fun­
da en el concepto de culpa del autor del daño, tal como re­
sulta del texto del artículo 984, que es básico, y de las res­
tantes normas que se refieren a este tipo dé responsabilidad
que es la ordinaria común, y que es la única a la que nos
- 376 -

referiremos en infra 5 de este Sumario, un estudio detallado
de todos los tipos de responsabilidad civil tiene su asiento
en obligaciones y contratos.
Segunda, la responsabilidad por el hecho ajeno (o de
otro), de que tratan principalmente los artículos 990 y 991
(responsabilidad del padre y de la madre, del tutor, de los
maestros y de los que enseñan un oficio), responsabilidad
que supone una inversión de la prueba y que se funda en
la noción de culpa in vigilando.
Tercera, la responsabilidad por el hecho de las cusas
(daño ocasionado por cosas en custodia, por los animales y
por la ruina de los edificios u otras construcciones), a que
se refieren los artículos 995, 996 y 997, y que se funda en una
presunción de culpa.
Cuarta, la responsabilidad objetiva o responsabilidad
sin culpa, según lo dispuesto por los artículos 992 (respon­
sabilidad de los patronos o comitentes) y 998 (responsabili­
dad por actividad peligrosa).
Todo lo anterior, además de la responsaDiudad de las
personas colectivas (art. 57).
V - ELEMENTOS DEL HECHO ILICITO Y POR
TANTO, DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Opina TRABUCCHI (T. I, p. 217) que según un sistema
que ha venido afirmándose también en la doctrina italiana
se suele distinguir, dentro del hecho ilícito el hecho material
que se origina de los elementos que le caracterizan. Esos ele­
mentos son, para nosotros, la antijuricidad del hecho daño­
so, la imputabilidad, la culpabilidad y el daño injusto. Los
nombrados elementos son deducidos del artículo 984, funda­
mental en esta materia -ya lo dijimos-, el que ha sido to­
mado del artículo 2043 del Código civil italiano de 1942, que
respectivamente dicen:
-377 -
“Art. 984 C.c.b. (Resarcimiento por hecho ilícito). Quién
con un hecho doloso o culposo ocasiona a alguien un daño
injusto, queda obligado al resarcimiento.
“Art. 2043 C.c.it. (Resarcimiento por hecho ilícito). Cual­
quier hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño
injusto, obliga a aquél que ha cometido el hecho a resarcir
el daño”. 1
A. EL PIECHO MATERIAL - Por hecho se entiende, por
una parte, el comportamiento del hombre, que puede ser un
hacer o un no hacer, esto es una acción o una omisión; pero
en este último caso se es responsable solamente cuando
existe una obligación jurídica de actuar; y, por otra parte,
un daño causado a otra persona en uno de sus derechos por
efecto de esa acción u omisión. Ese daño, que debe ser in­
justo, será estudiado infra letra E.
Entre el hecho y el daño debe existir una relación de
causalidad jurídica, esto es que el daño sea efecto del he­
cho. El artículo 994 - la fine habla de “la consecuencia di­
recta del hecho dañoso”. Existiendo esta relación procede el
resarcimiento: según el artículo 994 - I, el perjudicado pue­
de pedir el resarcimiento en especie, y si eso no fuese posi­
ble el resarcimiento se valorará apreciando tanto la pérdida
sufrida como la falta de ganancia en cuanto sean consecuen­
cias directas del hecho dañoso.
La doctrina italiana ha acuñado la frase de causalitá
adecuada (causalidad adecuada) para la valoración del da­
ño, en la que debe comprenderse aquellas consecuencias
que “en base a la común experiencia, era objetivamente
presumible derivasen de la acción”. Y la doctrina italiana
va más allá: el juez debe intervenir con su prudente arbitrio
“a los fines de admitir también aquellas consecuencias da­
ñosas del hecho producido, y que aunque no sean efecto in­
mediatamente causado, constituyan, en una valoración de
conjunto, una necesaria e inevitable derivación del mismo
-378 -

se£Uri la teoría basada en el principio de la regularidad
causal (TRABUCCHI, T. 1, p. 218, nota 9), donde da este
ejemplo: en un corte imprevisto de energía eléctrica, que di-
faculte la producción de hielo, la empresa de electricidad re­
sarcirá los perjuicios, no sólo de la fábrica de hielo, sino
también, verbi gratia, los de la pescadería que necesitó di­
cho hielo.
B. LA ANTIJURICIDAD DEL HECHO DAÑOSO.-Anti-
juricidad del hecho significa que es contrario a un deber ju­
rídico, a una obligación en sentido más restringido. Es a es­
ta ^elación de.disconformidad que se le da el nombre de anti-
¡ti^jcidad. Si ese deber u obligación nace de un contrato, se
ha5’ ilicitud contractual: y si nace de otra fuente, es-
tó^s de la ley, se dice que existe ilícito extracontractual o
aqpiliano. El dolo causado tanto por el ilícito contractual co­
mo por el ilícito extracontractual, debe ser resarcido (v. el
art. 339 para el primero y el art. 984 para el segundo). Para
valorar la conducta del deudor cuya obligación ha nacido
de un contrato el artículo 302 - I exige la diligencia de un
bueri padre de familia, esto es un criterio abstracto de la di­
ligencia media del común de las gentes; en cambio, en el
ilícito extracontractuai se valora la conducta del autor del da­
ño exigiéndole una diligencia mayor que varía según los di­
versos tipos o clases de responsabilidad (supra 4 de este Su­
mario). Por último diremos que en el ilícito contractual se pre­
sume la culpa del deudor por el solo hecho de su incumpli­
miento (art. 339 primer párrafo) salvo que pruebe que se de­
be a una causa que no le es imputable (art. 339 in fine), que
son la fuerza mayor, el caso fortuito y la culpa del acreedor;
ea-el ilícito extracontractuai esa presunción no existe: el que
pretende el resarcimiento debe demostrar la culpa del pre­
sunto autor del daño.
fiay dos excepciones a la responsabilidad por el hecho
ilícito: la legítima defensa (art. 985, conc. c/arts. 11, Io y 17
C. p.) y el estado de necesidad (art. 986, conc. c/art. 11, 2°
C. P). Dichos preceptos dicen:
-379-
“Art. 985 - (Legítima defensa). Quien en defensa de ur
derecho propio o ajeno, al rechazar por medios proporciona­
dos una agresión injusta y actual, ocasiona a otro un daño
no está obligado al resarcimiento”.
La legítima defensa autoriza actuar en defens^e la vi­
da, libcríacl, honor, cuerpo y bienes. Tiene; que tintarse de
una agresión ilegítima y actual, lo pasado y loTfüturo es
irrelevántc. Se requiere una necesidad racional cfél medio
empleado para impedir o repeler la agresión y el agredido
que se defiende no debe provocar en exceso.
Es un eximente de responsabilidad (ver artículo 11 Có­
digo penal); es decir, que “se produce el daño al autor de .un *
acto ilícito del cual se defiende el ofendido sin cometer, por '
eso, ilicitud, cuando la defensa se contiene en los límites que •’
señala el art. 985” (MORALES GUILLEN, p. 1053).
“Art. 986.- (Estado de necesidad). I. Quién po> salvar
un derecho propio o ajero de un peligro actual hó provoca­
do por él y no evitable de otra manera, ocasiona "a;btrc un
daño para impedir un daño mayor, sólo debe indemnizar el
perjuicio en proporción al beneficio que personalmente ha
obtenido. II. La misma obligación debe el térceío eSfavor de
quien ha precavido el mal”. í W-
Como elementos constitutivos del estado de"necesidad
tenemos: 1) El agente ha de tratar de evitar un mal propio o
ajeno, expresión que contiene el daño a las cosas de su propie­
dad o de propiedad ajena. Incluye, pues, el Código la situ­
ación de necesidad propiamente dicha (EIGENE NOTS
TAND) y la de ayuda necesaria a un tercero (NOTHILFE;.
2) El peligro que amenaza ha de ser actual o inmin^nn» e
inevitable, ya que si el necesitado tuviese la obligación de
sacrincarse no concurriría la eximente. 3) La situación de
necesidad no ha de ser causada por parte del necesitado, y
- 4) sin exigir expresamente que el daño sen grave, se exige
que no sea mayor que el que trata de evitar. En consecuen­
-380-

cia, el daño es ocasionado a persona no culpable y que
no comete ilicitud. Esto explica (MESSINEO) que en la legí­
tima defensa no se deba ni resarcimiento ni indemnización
y que en el estado de necesidad, se debe, por el contrario,
una indemnización (MORALES GUILLEN,p. 1053). Es el es­
tado de necesidad otro eximente de responsabilidad penal
(ver artículo 11, Código penal).
C. LA IMPUTABILIDAD.- Otro elemento de la respon­
sabilidad por hecho ilícito es la imputabilidad, esto es la ca­
pacidad delictiva civil. En esta materia no se aplican las re­
glas comunes de la capacidad e incapacidad de obrar (arts.
4 y 5), sino las especiales de los artículos 988 y 989 según
los cuales: 1), son inimputables los menores de 10 años o
los que por otra causa estuvieran incapacitados de querer
o entender (por ejemplo, los dementes), los qué no son res­
ponsables de las consecuencias de su hecho, a menos que
su incapacidad derive de culpa propia, por ejemplo, por su
adicción al alcohol o a las drogas; 2), el daño que causan
aquellas personas debe ser resarcido por quien estaba obli­
gado a la vigilancia del incapaz (padre o tutor), excepto si
se prueba que no se pudo impedir el hecho; y 3), si el que
sufrió el daño no ha podido obtener el resarcimiento del obli­
gado a la vigilancia, el autor del daño puede ser condenado
a una indemnización equitativa.
D. LA CULPABILIDAD - El hecho ¡lícito debe ser fruto
de un proceso volitivo. Las formas de la culpabilidad son el
dolo y la culpa (“quién con un hecho doloso o culposo co­
mienza el artículo 984): El dolo en el hecho ilícito es la vo­
luntad consciente e intencional de causar daño; es, pues, el
mismo concepto de delito en el Código civil abrogado, y na­
da tiene que ver con el dolo contractual que es un vicio del
consentimiento definido por el artículo 4S2 como los enga­
ños usados por uno de los contratantes”, y que son de tal
naturaleza “que sin ellos el otro no., habría contratado . A
su vez ln culpa en el hecho ilícito (culpa en sentido estricto)
es igual al concepto de cuasidelito en el Codigo civil abro­
-381-
gado, o sea que es la falta de voluntad c intención de cau­
sar daño, el mismo que se produce solamente por negligen­
cia, imprudencia o impericia.
La culpabilidad (en su sentido amplio, comprensivo de
dolo y de culpa), está excluida por. el caso fortuito, por la
fuerza mayor y la culpa de la víctima.
E. EL DAÑO INJUSTO.- El último elemento del hecho
ilícito y de la responsabilidad civil consiguiente, es el daño
injusto, requisito expresamente señalado por el artículo 984
(“...ocasiona a alguien un daño injusto...”, dice el texto).
El daño, volvemos a repetir, es el perjuicio material o
moral que sufre una persona. Ambas clases de daño tienen
el mismo efecto: obligan a su autor al resarcimiento, el cual,
de acuerdo al artículo 994 - I, debe hacerse en especie, si es
posible, y en caso contrario el resarcimiento debe valorarse
apreciando la pérdida sufrida por la víctima como la falta de
ganancia (daño emergente y lucro cesante), en cuanto sean
consecuencia directa del hecho dañoso, lo que le diferencia
del resarcimiento en caso de incumplimiento de las obliga­
ciones contractuales regladas por los artículos 344 y siguien­
tes. Pero debemos hacer, notar que, conforme al parágrafo II
del artículo 994, el daño moral será resarcido sólo en los
casos previstos por la ley. El campo del daño moral está,
pues, restringido. Es la misma característica de su fuente ita­
liana, el artículo 2059, que habla de “daños no patrimo­
niales”.
Es necesario que el daño sea, además, injusto, “esto es re­
alizado mediante lesión ilegítima del círculo jurídico ajeno
y correspondiente inobservancia de un deber jurídico (deno­
minado iniuria). Es éste un carácter indispensable sin el cual
no hay acto (léase hecho) ilícito, ni responsabilidad” (MESSI­
NEO, T. VI, p. 492), En consecuencia, como afirma el mismo
MESSINEO (T. VI, p. 496), el ordenamiento jurídico con­
cibe casos de daño extracontractual lícito, o sea legítimo, que
- 382 -
pueden definirse como casos de daño justo en antítesis a la
locución del artículo 984 que presupone un daño injusto, o
sea injuria. Como ejemplo de daño justo se citan la legítima
defensa (art, 985), el estado de necesidad (art. 986), la resci­
sión por lesión reglada por el artículo 561 que dispone que
dicha rescisión es admisible solamente si la lesión excede a
la mitad del valor de la.prestación ejecutada o prometida, 26. EJERCICIO, PROTECCION Y DEFENSA.
siendo por tanto licito (o justo) el daño que no alcanza a lle­
gar a esa mitad. DE LOS DERECHOS. ‘V

I - EJERCICIO DE LOS DERECHOS. *

Por ejercicio de los derechos se entiende: Io, el disfrute
de los mismos, “es decir, desarrollando los poderes que son
----- cOo---- el contenido del derecho” (MESSINEO, T. II, p. 17), esto es,
“la acción práctica del contenido del derecho mismo”- CO-
VIELLO); y 2°, el uso de las acciones y derechas qifé permi­
ten la defensa de un derecho cuando éste-es violadÍTpor un
tercero.
En el primer sentido, el ejercicio de los deréchás puede
consistir en actos materiales (cultivar las tierras, levantar un
muro) o en actos jurídicos negocíales (vender, Sfiotecar.
arrendar, donar), y esos derechos pueden ser ejercitados por
el titular en persona, como sucede generalmente o pign me­
diante un representante, como el mandatario por el mandan­
te; excepcionalmente ciertos derechos sólo pueden 'ser ejer­
citados por sus titulares, en razón de que son conferidos pa­
ra el cumplimiento de deberes, como por ejemplo, los dere­
chos inherentes a la autoridad de los padres. Igualmente,
puede ser cedido el ejercicio de un derecho, por ejemplo,
ciertos atributos del derecho de propiedad, como el utendi y
í d/.* el fruendi en favor del usufructuario (art. 221 - I); pero hay
otros derechos refractarios a toda cesión, como por ejemplo,
■? los derechos de uso y habitación (art. 252L Por último el ejer
cicio de los derechos es generalmente facultativo, es decir,
que su titular no está obligado a disfrutarlo; su inacción pue-

-384-
- 383-
 de aparejar, en ciertas circunstancias, la pérdida de esos de­
rechos, como ocurre por ejemplo, en los casos de prescrip­
ción y de caducidad (supra Sumario 24); por excepción es
obligatorio el ejercicio de ciertos derechos, a los cuales no se
puede renunciar por convenios particulares, porque habién­
dose conferido para el cumplimiento de ciertos deberes, co­
mo la nitela, interesan al orden público y a las buenas "cos­
tumbres.
Todo ejercicio de un derecho supone el disfrute por su
tituiar dentro de los límites objetivos del mismo, es decir,
conforme a su naturaleza y contenido específico” (art. 1279);
si así no fuera, se estaría obrando fuera de derecho o si se
quiere, sin derecho; y al obrar así se violaría el derecho aje­
no, incurriendo en responsabilidad. Pero el ejercicio de cual­
quier derecho no es absoluto o caprichoso; tiene sus límites:
unos extrínsecos, que aparejan el problema de la coexisten­
cia y de! conflicto de derechos, y otros intrínsecos, lo que
motivan las situaciones conocidas como la buena fe y el abu­
so del derecho. Los límites intrínsecos son límites genéricos
aplicables a todos los derechos y que se fundamentan en la
idea propia de lo que es el derecho y en la finalidad en la
cual es concebido o atribuido a la persona privada. Las ba­
ses sobre las cuales descansan estos límites genéricos son
las siguientes: 1°, el ejercicio de un derecho subjetivo exige
que éste se ajuste al principio de la buena fe; y 2o, el ejer­
cicio de un derecho debe ajustarse al fin económico - social
en vista del cual ha sido conferido ese derecho, lo que im­
plica la prohibición del abuso del derecho (art. 107).
A. COEXISTENCIA DE DERECHOS.- Hay coexistencia,
cuando varios derechos de diferente clase o del mismo con­
tenido son compatibles, esto es, que pueden ser ejercidos o
cumplidos simultáneamente. Así. por ejemplo:
1. En los derechos de crédito: pueden coexistir, frente
al mismo deudor, varios derechos de crédito del mismo con­
tenido (solidaridad activa).
- 385-
2. En los derechos reales: pueden coexistir variedad de
derechos reales de diferente clase (derecho de propiedad so­
bre un inmueble y derecho de usufructo sobre el mismo).
B. CONFLICTO DE DERECHOS.- Hay conflicto o coli­
sión de derechos cuando chocan entre sí derechos ejercita­
dos por sus titulares, por ejemplo, cuando varias personas
tienen créditos hipotecarios sebre un mismo bien. Estos con­
flictos “son resueltos por los órganos jurisdiccionales en la
forma determinada por las leyes de la República” (art. 1281),
aplicando el sistema de la prioridad y el de la concurrencia
de derechos (art. 1280).
El sistema de la prioridad consiste en que aquel que ha
ejercitado primero su derecho o ha cumplido con ciertas for­
malidades, es preferido a los demás. Esto ocurre:
1. En los derechos de crédito: el primer acreedor, por
ejemplo, que ha embargado los bienes del deudor, es prefe­
rido para el pago a los demás acreedores.
2. En los derechos reales: el comprador, por ejemplo,
que inscribió primero su derecho de propiedad en el Regis­
tro de Derechos Reales es preferido a los otros compradores,
así como el acreedor hipotecario o anticresista que registró
primero su hipoteca o anticresis es preferido a los demás
acreedores hipotecarios o anticresistas (arts. 1538 y 1545).
El sistema de la concurrencia se presenta cuando va­
rias personas son conjuntamente admitidas al ejercicio de
sus respectivos derechos, pero limitándolos recíprocamente
por el hecho de la misma concurrencia. Así acontece:
1. En los derechos de crédito: los acreedores con garan­
tía especializada son pagados con preferencia a los acree­
dores quirografarios.
2. En los privilegios: los acreedores privilegiados de la
misma categoría o clase (rango dice el Código), por ejemplo,
- 386-

por gastos de justicia, son pagados a prorrata, sin tener en
cuenta la lecha de su crédito (art. 1354).
3. En los derechos reales: los acreedores hipotecarios y
los anticresistas que inscribieron su derecho, son pagados to­
mando en cuenta el día y hora de su inscripción (art. 1393).
4 sinusmo todos los acreedores hipotecarios o anticresistas
con titulo inscrito en el registro, son pagados con preferen­
cia a los acreedores quirografarios (art. 1392).
C. LA BUENA FE.- El artículo 1279 preceptúa que los
derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a su
n^turgleza y contenido específico, que se deducen de las dis­
posiciones del ordenamiento jurídico, las reglas de la buena
fe y el destino económico -social de esos derechos y debe­
res”.La buena fe en el Derecho ofrece una muy especial im­
portancia: por una parte, es difícil poder fijar su concepto,
que como todos los conceptos generales es de difícil preci­
sión (al igual que el concepto de función social que es más
fácil .de sentir que de definir); por otra parte no existe un con­
cepto único de la buena fe, sino varios; y, por último, viene
a desempeñar un nexo entre el Derecho y la moral o entre
el Derecho positivo y el Derecho natural (F. WIEACKER, “El
principio general de la buena fe”, Cuadernos Civitas, 1977,
Ipp. 42 y ss.).
Antes de estudiar las nociones fundamentales de buena
fe en sentido objetivo y en sentido subjetivo veremos cuál es
el concepto vulgar, de buena fe. Este concepto presenta un
dqble^aspecto: uno positivo o sea la conciencia de cumplir
honradamente nuestros deberes con el prójimo, y otro nega­
tivo, esto es, la conducta ajena 2 todo engaño o mala inten­
ción. Por supuesto, que en el lenguaje coloquial.no distan
mucho estas acepciones de lo que el común de la gente en­
tiende por buena o mala fe. Ahora bien, una acepción téc­
nica de la buena fe en sentido objetivo significa lealtad de
conducta en las relaciones con otras personas; subordinada
a esta conducta existe una valoración de orden ético, o co-
-387-
rno MONTÉS "las reglas objetivas de la honradez en el comer­
cio o en el tráfico jurídico” (cita de LUIS MARTINEZ CAL-
CERRADA, “La buena fe y el abuso del derecho”, Revista
de Derecho Privado, Mayo 1979, Madrid, p. 438). .
La buena fe objetiva el Código emplea, porit^mplo, en
los artículos 465 (Culpa precontractual: en los tratos preli­
minares y en la celebración de los contratos lástpáftes de­
ben obrar de buena fe); 5,20 (Ejecución de buena‘íee inte­
gración del contrato); 573 - 1 (Excepción de incumplimiento
de contrato); 573 - 11 (Negativa contraria a la buena fe ; 1279
(Principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos y
cumplimiento de las obligaciones).
La mala fe en sentido objetivo significa deslealtad de
conducta en las relaciones con Otras personas, y en esta ca­
lidad se aproxima al dolo incidental del que no se ocupa
nuestro Código, pues sólo regula el dolo causante (art. 482).
Casos de mala fe objetiva, por ejemplo, son los^'artícu­
los 629 - II (Mala fe del vendedor en la responsabilidad por
los vicios de la cosa); 698 (Arrendador dómala fe);^42 - II
(Contratista que silenció de mala fe los vicios deJJÍ obra);
1043 (Pérdida del beneficio de inventarió, por ocultación de
bienes o por omisiones de mala fe).
Contra la mala fe objetiva el Código dispone qué quién
sufra los efectos dañosos de un hecho doloso o’culposo
puede obligar al causante de los hechos al resarcimiento
(art. 984).
Técnicamente, la buena fe en sentido subjetivo es un es­
tado de ignorancia o un conocimiento erróneo en relación a
una determinada situación jurídica, de manera que el error
es elemento de la buena fe o como aclara el profesor MON­
TES “la honradez subjetiva de una buena persona, es decir,
la creencia, nacida de un error excusable, de que su con­
ducta no va contra derecho” (cita de MARTÍNEZ CALCER-
RADA, “La buena fe y el..?’, p. 438).
-388 -

A la buena fe subjetiva se refieren, entre otros, los ar­
tículos 93 (Posesión de buena fe); 94 (Frutos del poseedor de
buena fe); 99 (Responsabilidad del poseedor de buena fe); 98
(Derecho de retención a favor del poseedor de buena fe); ’lOO
(La posesión de buena fe vale por título); 103 (La posesión
de buena fe es un modo de adquirir la propiedad); 129 - III
(Obras hechas por un tercero con materiales propios, cuando
el tercero las ha hecho de buena fe); 152 (Adquisición de la
propiedad por la posesión de buena fe de un mueble corpo­
ral); 29S (Efecto liberador del pago al acreedor aparente por
el deudor de buena fe); 711 (Posesión de buena fe del adqui-
rcnte de muebles no sujetos a registro); 774 (Obligaciones
sociales contraídas de buena fe); 966 - 1 (Acreedor de buena
fe privado de las garantías del crédito); 1106 (Sucesión del
cónyuge de buena fe en matrimonio putativo); 1399 - II (Bue­
na fe del acreedor prendario); 1425 (Adquirente de buena fe
de una cosa mueble prendada).
La mala fe en sentido subjetivo significa el conocimien­
to exacto de esa situación, lo que es razón determinante en
la voluntad de la persona.
A la mala fe subjetiva se refieren, entre otros, los artícu­
los 149 (poseedor de mala fe para efectos de la usucapión);
742 - II (Contratista de mala fe); 967 primer apartado (Fru­
tos e intereses del que recibió de mala fe el pago de lo inde­
bido), etc.
Ocasionalmente, la buena o mala fe objetiva en un he­
cho o acto jurídico derivan para el tercero ciertas conse­
cuentes favorables, todo esto como consecuencia de su bue­
na fe. Al tercero de buena fe el Código sé refiere, por ejem­
plo, en los siguientes artículos: 36 (Terceros con igual o me­
jor derecho en la declaración dé ausencia); 101 -1 (Adquisi­
ción de la propiedad de bienes muebles corporales median­
te la posesión de buena fe); 134 (Usucapión ordinaria de in­
muebles); 298 - II (Pago al acreedor aparente por el deudor
de buena fe); 544 - II (Efectos de la simulación con relación
- 389 -
a los contratos de buena fe de terceros); 574 - III (En la reso­
lución del contrato se salvan los derechos de terceros de
buena fe); 790 (Las limitaciones del pacto social no son opo-
nibles a los terceros de buena fe); 803 - II (La nulidad de con­
trato en las sociedades de hecho no perjudica a los terceros
de buena fe); 448 - III (No perjudica a los terceros de buena
fe los efectos de la acción pauliana en adquisiciones a títu­
lo oneroso), etc.
(Sobre la ejecución de buena fe e integración del con­
trato, es recomendable ver de CARLOS LASARTE “Sobre
la integración del contrato: la buena fe en la contratación”,
en Revista de Derecho Privado, enero, 1980, Madrid, pp.
50 a 74).
D. EL ABUSO DEL DERECHO.- Cuando una persona
“con un hecho doloso o culposo ocasiona a alguien un da­
ño injusto, queda obligado al resarcimiento” (art. 284). Es decir,
toda conducta humana contraria al ordenamiento jurídico
tiene como consecuencia la obligación de reparar el daño
ocasionado, obligación que al derivar de un hecho ilícito y
estar impuesto por la ley, es una obligación legal (véase su-
pra Sumaiio n. 25: Los hechos ilícitos).
Ahora bien, si del ejercicio de las facultades que la ley
reconoce a ¡a persona resultara un daño para un tercero, el
autor del perjuicio no sería responsable, ya que sólo se li­
mitaría a ejercer las facultades permitidas por la ley. Un
mismo acto no puede ser lícito o ilícito a la vez; no puede
hablarse de un uso abusivo de los derechos: esta fórmula
“es una logomaquia -dice PLANIOL- pues si uso mi de­
recho, mis actos son lícitos: y cuando son ilícitos, se debe a
que sobrepasé los limites de mi derecho, obrando sin el”. Y
añade: “No debemos engañarnos con las palabras: el dere­
cho cesa donde comienza el abuso; no puede existir un uso
abusivo de ningún derecho por la irrefutable razón de que
un solo y mismo acto, no puede ser, a la vez, conforme al
derecho y contrario a él” (Vol. IV, pp. 542 y ss.).
- 390-
 JO u SERA ND. explica cuáles son las causas que han jus-
niicado la aparición y luego la consagración de la teoría del
ouso del derecho. Comienza refutando la concepción abso­
lutista y manifiesta que el derecho se realiza en un medio
social donde los derechos de unos se encuentran frente a
iguales derechos de otros. Añade que los derechos deben
ejercitarse para un fin legítimo y en razón de un motivo le­
gitimo. Concluye expresando que no pueden ponerse al ser­
vicio de la malicia, la mala fe, el deseo de perjudicar a otro.,
no puede servir para realizar la injusticia; nó deben ser
nunca apartados de su vía regular; de hacerlo así, sus titu­
lares. ño los ejercitarían-verdaderamente, sino que abusa-
rÍaJK^e e^os> cometerían una irregularidad, un abuso de de-
recho-de que serían responsables con relación a las víctimas
posibles” (T. I, VoL I, n. 162, p. 163). Por lo expuesto, el ilus­
tre-Decano de Lyon considera que la idea del abuso de los
derechos surgió como una justa reacción frente al absolutis­
mo jurídico y al impulso de una concepción más social del
derecho.
a. DIFERENCIAS ENTRE HECHO ILICITO Y ACTO
ABUSIVO- Se señalan algunas diferencias entre el hecho
ilícito y el acto abusivo. Habrá hecho ilícito toda vez que una
persona sufra daño a C2usa de la culpa de otra persona:
ilícito doloso si el daño fue causado con intención, e ilícito
culposo si lo fue sin intención, sólo por negligencia, impru­
dencia o impericia. El autor del acto ha salido de su dere­
cho, ha actuado sin derecho.
. En. el acto abusivo el titular de un derecho ejerce una
prerrogativa que la ley le acuerda, dentro de sus límites obje­
tivos pero en tal forma que se considera que no merece el
¿níparo del orden jurídico si h2 causado daño y por t2nto,
est?5también obligado a repararlo.
Una persona, por ejemplo, al edificar un muro, lo asien­
ta íntegramente en terreno vecino, ya sea maliciosamente o
por negligencia; en este caso, sin duda ha cometido un he­
-391-
cho ilícito, porque no tenía derecho de invadir el fundo ve­
cino y él propietario de éste puede obligarlo a demoler di­
cha pared y a indemnizarle por todos les perjuicios ocasio­
nados (art. 129).
Si esa persona hubiese edificado un alto niur# íntegra-
rientc en su terreno, con el propósito de perjudicar’a su ve­
cino, habría ejercido su derecho. Sin embargo, habría abu­
sado del misino, ejerciéndolo en forma antisocial.lhds dere­
chos subjetivos no tienen su finalidad en el individuo, sino
en la sociedad y a ésta se deben; y la sociedad por sus
órganos los garantiza, no para que su titular los use en for- .
ma abusiva y discrecional, perjudicando a la colectividad,
sino para que los ejercite en forma compatible “al fin éconó-
mico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho” -
Art. 107. Esta norma sólo es comprensible en todos sus ma- ¿
tices si se la estudio conjuntamente con el artículo 1279, del
cual es una aplicación).
ys - '-í ,
b. ¿CUANDO HAY ABUSO DEL DERECHO? DÓCTRI- Q
ÑAS: SUBJETIVA, OBJETIVA Y ECLÉCTICA. CRITERIOS
DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESA-.-»Diveriastdoctri­
nas responden a la pregunta de cuándo haytahiiso d¿I'derecho.
La doctrina subjetiva sostiene que hay abuso fiando se
ejerce un derecho con la intención de perjudicar áótro. La
doctrina objetiva afirma que existe abuso cuando'ejercién­
dose un derecho se causa daño a un tercero. La doctrina
ecléctica que dice que hay abuso cuando ejerciéndose un
derecho se causa daño, con dolo o culpa, a un tercero. Estas
res doctrinas han dado paso, en la jurisprudencia francesa,
la exposición de diversos criterios que enfocan k teoría
el abuso del derecho.
Así, por ejemplo, tenemos:
El criterio intencionalista, o sea, “la míeñción de dañar
que representa, tradicionalmente, la forma típica, el alimen­
to normal del abuso de los derechos; históricamente parece
- 392-

encontrarse el origen mismo de la teoría, cuyo primer lin­
camiento y primera manifestación, ha constituido la regla”
(JOSSERAND, “El espíritu de los derechos y su relatividad”,
Ed. Cajita S. A., México, 1946, p. 289).
Siendo la intencionalidad el elemento clave para esta
doctrina, surge aquí una pregunta: si una persona ejerce su
derecho con la intención de perjudicar a otra y simultánea­
mente con el fin de obtener cierta utilidad para él, ¿está obli­
gada a reparar el perjuicio ocasionado? Para BONNECASE,
cuando el titular de un derecho lo ha ejercido con el pro­
pósito de perjudicar, eludiría cualquier responsabilidad si el
acto ha tenido como resultado accesorio el procurarle algún
provecho personal. Los MAZEAUD, dicen categóricamente
que sí, está obligada a la reparación: “Algunos lo afirman
y declaran, en consecuencia, aunque haya habido intención
de perjudicar, que si el ejercicio del derecho se ha inspirado
en algún otro móvil, ello basta para descartar la responsa­
bilidad. Tal es el caso del propietario “que mata dos pája­
ros de un tiro sirviendo a sus intereses y perjudicando a su
enemigo; une lo útil con lo agradable, por ejemplo, levan­
tando un muro enorme que encierre su dominio y oscurezca
la propiedad del vecino”. No puede vacilarse, en este caso,
en comprometer la responsabilidad del autor del perjuicio.
La intención dañina constituye por si sola una culpa delic­
tuosa. Desde que se reconozca que esa intención es causa
del perjuicio, hay lugar a indemnizar a la víctima (H. MA­
ZEAUD y L. MAZEAUD, “Compendio del Tratado Teórico y
Práctico de la Responsabilidad Civil Delictuosa y Contrac­
tual”, Edil. Colmex, México, 1945, Vol. 1, p. 250).
El criterio de la falta de interés legítimo manifiesta que
los derechos son conferidos al hombre para la satisfacción de
sus intereses, pero no de toda clase de intereses, sino úni­
camente de los legítimos; si se utilizan en función de ese fin,
su titular tiene asegurada la protección legal, aunque cause
perjuicio a un tercero; si ejerce ese derecho en contra de su
fin, causando a otro un daño, abusa de él. Poco importa que
-393 -
su titular haya obrado con intención de perjudicar o haya
sido tan sólo un negligente o un imprudente.
CALVO SOTELO considera el criterio de la falta de in­
terés legítimo más completo que el intencionalista, ya que
se presta a una más fácil prueba y porque involucra mu­
chos casos en que no ha habido propósito maligno, pero en
los cuales es justo que se reprima el abuso. Cita como ejem­
plo “el caso en que se use la propiedad manteniéndola in­
fecunda e incultivada, caso que podrá ser reprimido como
abusivo, habida cuenta del perjuicio que sufre la sociedad
2I quedar improductiva aquella” (J. CALVO SOTELO, en su
tesis doctoral sobre “La doctrina del abuso del derecho co­
mo limitación del derecho subjetivo”, cita de ABEL FLEIl-
AS en “El abuso del derecho en la reforma del Código civil
argentino”, p. 42).
El criterio finalista, dice que se abusa de un derecho
subjetivo cualquiera, cuando el mismo no se usa de acuerdo
a la finalidad con vista a la cual se ha conferido a una per­
sona ese derecho.
Para JOSSERAND, el criterio finalista, funcional o de
desvío del derecho en su función social es la verdad íntegra.
Todas las facultades jurídicas son sociales en su origen y
en la misión que tienen que cumplir. El derecho objetivo, en
conjunto, es la regla social obligatoria. Hace que cada uno
trabaje en su interés y en beneficio de la colectividad. To­
dos y cada uno de los derechos objetivos deben tender ha­
cia el fin social, no deben permitir que su titular los desvíe
de su destino, ya que comete un abuso del derecho; el acto
abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su es­
píritu y a su finalidad (“El espíritu de los p. 313).
Los que sustentan el criterio de la culpa se preguntan
si al ejercer uno de los derechos de que sea titular una per­
sona, causa daño, a otra, ¿debe reparación? O dicho de otro
modo, cuando una persona abusa de uno de sus derechos,
-394 -

ces responsable? La respuesta se encuentra en la simple
aplicación de la noción de ‘culpa: toda persona que no se
conduce como lo habría hecho un individuo cuidadoso, in­
curre en una culpa y compromete su responsabilidad, ya se
haya causado el daño en el ejercicio de un derecho o fue­
ra de él.
El criterio, -afirman los MAZEAUD-, “hace falta bus­
carlo, sencillamente, en la noción de culpa. El ejercicio de
un derecho compromete la responsabilidad, es abusivo, cuan­
do constituye una culpa. No es necesario de ninguna ma­
nera,que esa culpa sea intencional. Una culpa no intencio­
nal c.ofnpromete la responsabilidad de su autor; ¿por qué iba
a;seXá5.é otra forma cuando el daño sea causado en el ejer­
cicio ;de un derecho? Lo que es preciso averiguar es la con-
ducta’de un individuo cuidadoso en las mismas circunstan­
cias. ¿Habría ejercido su derecho de la misma manera? Des­
de-el momento que se comprueba así una imprudencia o una
negligencia cometida por el titular del derecho, quedará com­
prometida su responsabilidad. Una sencilla aplicación de las
reglas generales que rigen la culpa” (Segunda Parte. Vol.
II, p. 141).
c. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA LEGISLACION
COMPARADA - El principio del abuso del derecho ha si­
do consagrado en muchos Códigos que muestran diversas
orientaciones, que prohíben ya sea el ejercicio del derecho
con la única finalidad de causar daño, ya imponiendo de
forma más amplia el ejercicio de los derechos según las re­
glas de la buena fe o.ya sea compatibilizando ambas direc­
ciones, ¿Así tenemos:
x , Él ^parágrafo 266 del Código civil alemán de 1900_dice:
“No^e'stá permitido el ejercicio de un derecho cuando su uní-
co objeto sea causar daño a otra persona . Este parágrafo
file aprobado por el Consejo Federal, con el numero 887, y
concernía solo al derecho de propiedad, erigiéndose luego en
regla general.
- 395 -
El Código civil suizo de 1912, contiene en el artículo 2 el
siguiente precepto: “Cada uno está obligado a ejercitar sus
derechos y cumplir sus obligaciones según las reglas de la
buena fe. El abuso manifiesto de un derecho'no está protegi­
do por la ley”. >•
El Código civil soviético de 1923, en su .articuló 1 dice
que “Los derechos civiles son protegidos p'ón¿lé 1’e‘y, salvo
en los casos en que sean ejercidos en contradicción con sus
fines económicos y sociales”. . •
Esta norma ha sido modificada por el artículo 6 del nue­
vo Código vigente desde el año 1964, disponiendo que “los
derechos subjetivos de orden civil son protegidos por el de- *
rocho, a excepción de los casos en que fueren ejercitados en •?
forme opuesta a los fines de tales derechos en una sociedad *
socialista durante el período de construcción del comunismo.
En ei ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las
obligaciones, los ciudadanos y organizaciones -deben de
actuar de acuerdo con el derecho y observar las normas de
una comunidad socialista de vida y con. Ios-principios mo­
rales de una sociedad que construye el comunismo,”.* '
* *. n 5
El Código de las Obligaciones de El Líbano, etóStArtícji- -
lo 124 establece que “está obligado a resarci¿¿fedaño cau­
sado a otro, aquel que lo ha inferido excediend¿¿ e¿ ejerci­
cio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o él fin
en vista del cual ese derecho le ha sido conferido”
El Código civil venezolano de 1942, en su artículo 1185,
dice: “El que con intención o por negligencia, o por impru­
dencia, ha causado un daño a otro, está obligado a reparar­
lo. Debe igualmente reparación quién haya causado un ca­
ño a otro excediendo en el ejercicio de su derecho, los lími­
tes fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual
le ha sido conferido ese derecho”.
El artículo 7, número 2 del nuevo Título Preliminar del •
Código civil español, según su nueva redacción de 31 de
-396-

mayo de 1974, dice: “La ley no ampara el abuso del dere­
cho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión
que por la intención de su autor, por su objeto, o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
los limites normales del ejercicio de un derecho, con daño
para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización
y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas
que impidan la persistencia en el abuso”.
El Código civil mexicano en su artículo 1912 dice: “Cuan­
do al ejercitar un derecho se cause daño a otro, hay obliga­
ción de^indemnizarlo si se demuestra que el derecho sólo se
ejercitó a nn de causar daño, sin utilidad para el titular del
derecho”.
El Código civil argentino en su nuevo artículo 1071, re­
formado por la ley de 22 de abril de 1968, regla que “el ejer­
cicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obliga­
ción legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derecho^. Se con­
siderará tal al que contraria los fines que aquélla tuvo en
mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos
por ia buena fe, la moral y las buenas'costumbres”.
El nuevo Código civil portugués de 1966, en su artículo
334 dice: “Es ilegítimo el ejercicio de un derecho cuando el
titular excede manifiestamente los límites impuestos por la
buena fe, por las buenas costumbres o por el fin social o eco­
nómico de ese derecho”.
En el antiguo derecho francés los parlamentos no duda­
ban en reprimir todo abuso malicioso; así se afirma que los
precedentes de la “consagración jurisprudencial del abuso
del derecho, en la tradición francesa, se remontan a una sen­
tencia del Parlamento de Aix, que en febrero de 1577 con­
denó a un cardador de lanas que cantaba con el solo obje­
to de molestar a un abogado vecino suyo” (H. y L. MAZE-
AUD, “Compendio del Tratado Teódico y...” p. 525).
- 397-
En el Código civil francés de 1804, no se halla ninguna
disposición general prohibitiva del uso abusivo de los dere­
chos. Sin embargo, la jurisprudencia francesa, aplicando en
forma amplia los artículos 1382 y 1383 del Código civil, ha
aceptado plenamente la teoría del abuso del derecho, to­
mando el criterio de la culpa como determinante. Pese a to­
do lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia gala también
admite el criterio finalista, ya implícitamente, ya, a veces, en
términos expresos. En forma implícita, porque el criterio fina­
lista comprende toses los criterios derivados de la intención
de dañar, de la culpa y de la falta de interés legítimo; y en
forma expresa, porque con frecuencia invocan en las sen­
tencias el criterio finalista refiriéndose al “por qué” del dere­
cho ejercitado y atribuyéndole un valor decisivo. La doctri­
na francesa se inclina actualmente en su mayoría a consi­
derar el abuso del derecho como un caso de aplicación de
la responsabilidad civil y3 por supuesto, la jurisprudencia
francesa ‘aplica las reglas de ¡a responsabilidad al ejercicio
abusivo de los derechos (sobre este tema, es de utilidad con­
sultar, de MAZEAUD y TUNC, “Tratado teórico y práctico
de la responsabilidad del actual y contractual”, EJEA, Bue­
nos Aires, 1962, T. II, Vol. II, pp. 160 - 322).
Ei Código civil italiano de 1942 brinda suficiente apoyo
a Ja teoría del abuso del derecho. El artículo 833 del Código
civil dice’ “El propietario no puede realizar actos que no ten­
gan otra finalidad que la de perjudicar o producir molestias
a otros También es de tener en cuenta que “cualquier he­
cho doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto,
obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el da­
ño” (art. 2014), norma que está comprendida dentro de la re­
gulación de los hechos ilícitos, con la que guarda estrecha
conexión., A pesar de todo esto, “la tutela contra el abuso
del derecho no ha sido sancionada como principio, porque
comprometería la certeza del derecho objetivo y haría insegu­
ro el ejercicio del derecho subjetivo” (MESSINEO, T. II, p. 18).
-398-
 i
BOÍ lXBOSOEbl?a? EREC^ EN.EL NUEVO CODIGO
monto , .Códlgo civil boliviano de 1976 valiente-
V función^5 cnterio finalista (el derecho en su finalidad
ro v sin económica). El texto del artículo 107 es cln-
^delderTchn^-nf11^0.56 c.omPrende <luc se ^fiere al abu-
derecho. El propietario no puede realizar actos con el
ruco propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a
y en general, no le está permitido ejercer su derecho en
orina contraria al fin económico o social en vista al cual se
le ha conferido el derecho”, fes decir, se fundamenta en el
elemento teleológico del derecho subjetivo, en aplicación del
1279 que lo consideramos el módulo rector del ejer-
derechos y del cumplimiento de las obligaciones,
aplicable, en consecuencia, a todo el Derecho civil boliviano.
L-ás fuentes del artículo 107 son el artículo 833 del Có­
digo civil italiano de 1942 y la doctrina científica de JOSSE-
RA.ND y SALEILLES quienes “estudiaron la jurisprudencia
francesa, la sistematizaron y construyeron una teoría del abu­
so de los derechos. La causa del éxito de la teoría se debe,
no al nombre, sino al espíritu que la inspiraba. Nuestros de­
rechas zno han sido conferidos para que los usemos en forma
egoísta; el interés social debe tener su lugar junto al inte­
rés individual del titular de! derecho ejercido” (tema inédito
de la Tesis de Grado del autor, “La clasificación de los bie­
nes y el derecho de propiedad de los bienes inmateriales en
el Anteproyecto de Código civil de 1964”, Universidad de
S212 Francisco Xavier, Sucre, pp. 26 y ss.).
a. DERECHOS ABSOLUTOS O INGAUSADOS.- Existe
un pequeño número de derechos que escapan, a la teoría del j
abuso^y Que presentan un carácter absoluto: sus titulares
puedéñ ejercitarlos con cualesquiera intenciones y para cual-
quiedfjn.
Estos, al decir de JOSSERAND, son los que pueden po- '
nerse tanto al servicio de las intenciones más legítimas cuan­
to al de las más perversas. Por ejemplo: el derecho de un
-399-
propietario de pedir la división y partición de la cosa común
(art. 1167 -1 concordante con el art. 1233 - I o la facultad que
tienen los ascendientes para oponerse al matrimonio de un
descendiente menor de 21 anos (art. 53 C. f.).
II - ACTOS DE EMULACION. .L
La doctrina de los actos de emulación -precedente me­
dieval del abuso del derecho- nació para atender^el proble­
ma de la regulación de las relaciones de vecindad entre los
predios. Los conflictos de esta clase, aunque poco frecuentes
en la Edad Media por abundar los latifundios y ser escaso
el desarrollo industrial, originaron ya en aquella época la
doctrina de los actos de emulación. Esta doctrina fue formu­
lada por CIÑO DE PISTOIA quién argumentando falsamen­
te sobre un fragmento de las fuentes romanas, sostenía que
todo el mundo puede hacer en lo suyo aquello que quiera,
con tal que no lo haga con ánimo de causar daño al vecino:
dunmondo faciat “non animo nocendi alteri”;-.y su opinión,
aceptada por BARTOLO y BALDO, llegó a ser. dominante.
Entre los casos que dichos escritores presentaban) puédase
citar el de un vecino que levanta a gran-altura, una pared
que linda con la demarcación de su finca,-.coa lasque qui­
ta vista y luz a la contigua (CASTAN TOBENASjT. II, p.
104).
Los actos de emulación requieren: 1) Un comportamien­
to activo que consistirá en una actividad material, no en el
ejercicio de un derecho. 2) Perjuicio, desventaja o daño que
experimenta la víctima del acto emuladvo sin que el titular
obtenga un beneficio propio. 3) Intención en el titular de per­
judicar al vecino o alas personas próximas a la propiedad.
III - VIOLACION DEL DERECHO.
La norma jurídica debe ser respetada. Cuando los de­
rechas subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico
positivo no son respetados, son desconocidos en todo o en
narte, se dice que hay violación del derecho”. O usando las
-400-

palabras de COVIELLO: “Al ejercicio del derecho se contra­
pone a violación del derecho, la cual es la consecuencia de
la realización o mantenimiento de un estado de hecho que
impide en todo o en pane el ejercicio de un derecho”. Así,
por ejemplo, el deudor que no paga viola el derecho de su
acreedor; el despojante viola el derecho del despojado. Sin
embargo,^ hay violaciones que el sujeto del derecho debe
sufrir; así ocurre, por ejemplo, en cuanto a los daños oca­
sionados al sujeto por eventos naturales o por hechos res­
pecto de los cuales falta otro sujeto que responda de ellos;
así ocurre igualmente en cuanto a ciertos actos, provenien­
tes de la autoridad pública, en el ejercicio de sus poderes”
(MESSINEO, T. II, P. 19).
IV - DEFENSA DE LOS DERECHOS: PREVENTIVA
Y REPRESIVA.
Para evitar violaciones, la ley confiere al titular de los de­
rechos los medios necesarios para defenderlos. Esta defen­
sa puede ser preventiva o represiva. La primera es la que
tiende a prevenir la violación futura de los derechos; la se­
gunda. la que, una vez violado un derecho, permite a su ti­
tular usar de los medios legales que le permitan el recono­
cimiento o establecimiento del derecho violado. Esta defensa,
represiva es siempre judicial (art. 1449) en razón del prin­
cipio de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo
(art. 1282).
Entre los medios de defensa preventiva, que puede ser
de orden privado o judicial, tenemos: 1, la acumulación de
prueba preconstituída con el propósito de precaverse para el
caso de que en un, futuro se tratase de violar un derecho
como por ejemplo la suscripción de documentos públicos o
privados y su inscripción en Derechos Reales, la obtención
de recibos, finiquitos, etc.; 2, los medios que tienden a ase­
gurar el cumplimiento de las obligaciones, como la fianza,
el aval, la hipoteca, la prenda, etc.; 3, el depósito en manos
de un tercero, que convienen las partes, de una cosa sobre
cuyo derecho de propiedad se ha de litigar, 4, el reconoci­
-401 -
miento de un documento privado; 5, las declaraciones ad-
perpetuam, o para perpetua memoria, cuando se trata de ase­
gurar la prueba de testigos que pueden ausentarse o morir;
6, la interrupción de la prescripción; 7, la intervención en
juicio promovido por el deudor o contra él; 8, la intervención
en ¡a partición a que fuere llamado su deudor y su oposición
a que ésta se realice sin la presencia del deudor (v. art. 1444).
La defensa represiva se ejercita por vía de acción o por
vía de excepción.
V - LA ACCION: CONCEPTO Y ESPECIE DE ACCIONES.
La Academia de la Lengua, tomando la voz acción en
su acepción jurídica, la define como el derecho que se tiene
a pedir alguna cosa en juicio, y modo legal de ejercitar el
mismo derecho, pidiendo en justicia lo que es nuestro o se
nos debe. O, según el uruguayo EDUARDO COUTURE, la
acción es el poder jurídico que faculta p2ra acudir a los
órganos de la jurisdicción.
Suele decirse que la acción es el derecho en movimien­
to, el derecho visto en su aspecto judicial; empero, es evi­
dente que “la acción tiende, a un tiempo, a la comprobación
del derecho y a su sanción, por lo que se distingue del de­
recho mismo, (v. MAZEAUD: Primera Parte, Vol. I, n. 332).
Para interponer una acción es necesario tener un dere­
cho; pero no basta tener un derecho sino que, además, hay
que tener un interés: donde no hay interés, no hay acción: y
ese interés no puede ser un interés cualquiera sino que
debe ser un interés legítimo jurídicamente protegido, per­
sonal del demandante y estar nacido y ser actual.
Toda acción tiende al reconocimiento o a la creación de
un derecho, y necesariamente la acción es de la misma na­
turaleza de ese derecho. Por esta razón, dividiéndose los de-
-402-

r^hos en patrimoniales y extrapatrimoniales, las acciones se
clasifican también en patrimoniales y extrapatrimonialcs:
A. Son acciones patrimoniales las que tienden al reco­
nocimiento de un derecho avaluable en dinero, como por
ejemplo, la acción reivindicatoría, la acción de pago de una
suma de dinero, etc.
Como los derechos patrimoniales se dividen en derechos
reales y derechos personales, igualmente las acciones pa­
trimoniales se clasifican en acciones reales, acciones perso­
nales y acciones personales in rcm scripta.
Ti-
|rLa acción real es la que persigue el reconocimiento
de un derecho real, como por ejemplo, la acción reivindica­
toría.
b. La acción personal es la que persigue el reconocimi­
ento de un derecho personal o de crédito, como por ejem­
plo, el pago de una suma de dinero.
c. La acción personal in rem scripta es la que tiene por
objeto ¿1 mismo tiempo'un derecho real y un derecho per­
sonal, como, por ejemplo, la acción de nulidad de un contra­
to de compraventa, porque tiende a la anulación de las obli­
gaciones recíprocas (acción personal) y de la restitución de la
propiedad al patrimonio del vendedor (acción real).
B. Son acciones extrapatrimoniales las que tienden al
reconocimiento o a las creación de derechos no 2preciables
en dinero. De esta clase son, principalmente, las acciones
dé catado, como por ejemplo, la acción de investigación de
pat^rhi’dad, la de negativa de paternidad, la de divorcio, etc.
V" -
Por otra parte, así como los bienes se clasifican en in­
muebles y muebles, de la misma manera las acciones serán
inmobiliarias o mobiliarias según la naturaleza de la cosa o
derecho reclamado (reivindicación de un inmueble: acción
inmobiliaria; pago de una suma de dinero: acción mobiliaria).
-403-
Por último, en las acciones inmobiliarias se distinguen
las acciones petitorias y las acciones posesorias.
La acción petitoria tiende a que se reconozca al deman­
dante un derecho reai inmobiliario, como por ejemplo, la
acción reivindicatoría de un inmueble (art. 14^3). 4
•• .. .. u»*. i. •„
La acción posesoria tiende a que se proteja al actual
poseedor de las perturbaciones sufridas por los actos de ter­
ceros, sin que se tenga en cuenta o se discuta el derecho de
propiedad (art. 1462).- •
Las acciones posesorias dan lugar a los juicios interdic­
tos de posesión que se tramitan dentro del año de produci­
dos los hechos en que se fundaren (excepto el interdicto de
adquirir la posesión y la denuncia de daño temido que po­
drá intentarse en cualquier tiempo), ante los jueces instruc­
tores en lo civil y sirven para adquirir, retener y recobrar la
posesión de los bienes. Las sentencias que se dicxateú en los
interdictes de adquirir, retener y recobrar la posesión.no im­
piden el ejercicio de las acciones reales que pudieren..corres­
ponder a las partes.
Los interdictos de adquirir la posesión soéjd£ dos clases:
juicio de posesión a titulo hereditario y juzeip de’ posesión a
tirulo propietario. Los interdictos de reten er.ía posesión son
de das clases: juicio de amparo de posesión y juicio de obra
nueva perjudicial o daño temido. Y los interdictos de reco­
brar la posesión son el juicio de despojo v el juicio de desa­
lojo.
VI - LA EXCEPCION: CONCEPTO Y CLASES DE
EXCEPCIONES.
La excepción es otro medio de defensa de los derechos.
Latu sensu equivale a la oposición del demandado frente a
la demanda. Es la contrapartida de la acción. Estricto sensu
constituye la oposición que, sin negar el fundamento de la
-404-
demanda, trata de impedir la prosecución del juicio paralizán­
dolo momentáneamente o extinguiéndolo definitivamente,
según se trate de excepciones previas o perentorias. Desde
el punto de vista del Derecho civil la excepción es el medio
de hacer valer el propio derecho anulando o invalidando el
que invoca otra persona mediante una acción.
Las excepciones previas son las que tienden a obstacu­
lizar o retardar la acción intentada, tales como las de oscu­
ridad en la demanda, incompetencia dei juzgado, incapaci­
dad o impersonería de las partes, litispendencia, etc. Estas
excepciones deben oponerse precisamente antes de contes­
tar la demanda y todas al mismo tiempo.
Las excepciones perentorias son las que tienden a des­
truir o extinguir la acción intentada, tales como la cosa juz­
gada, la transacción, la prescripción, el desistimiento de de­
recho y en general todos los modos de extinción de las obli­
gaciones como el pago, la compensación, la novación, etc.
Estas excepciones pueden ser opuestas al contestar la de­
manda (cuando no hubieren sido planteadas como previas)
y en ejecución de sentencia sólo podrán oponerse las excep­
ciones perentorias sobrevinientes y fundadas en documentos
preconstituídos y deben probarse y resolverse juntamente
con la causa principal.
------- cOo-------
-405-
27. LA PRUEBA DE LOS HECHOS
JURIDICOS Y LA PRUEBA DE
LOS ACTOS JURIDICOS
NEGOCIALES.
I - REGLA DEL ART. 1328.
De nada sirve un derecho si, llegado el caso, no se pue­
de probar su existencia. El derecho subjetivo es ia facultad
conferida por la norma, es decir, el derecho objetivo. Y el
derecho subjetivo nace para las personas por un acto jurídi­
co negocial o por un hecho jurídico. Ahora bien: resulta que
los actos jurídicos negocíales sólo pueden probarse median­
te documentos y también por la confesión: en cambio los he­
chos jurídicos pueden probarse por todos los medios de
prueba: además de los documentos y la confesión, por el jura­
mento, por las deposiciones de testigos, por presunciones, etc.
Io El artículo 1328 del Código formula la siguiente regla:
“La prueba testifical no se admite: 1) Para acreditar la exis­
tencia ni la extinción de una obligación, cuando el valor de
ella excede el límite de las acciones de minina cuantía de­
terminada por la Ley de Organización Judicial, excluyendo
frutos, intereses u otros accesorios o derivados de la obliga­
ción principal 2) Tampoco se admite en contra y fuera de lo
contenido en los instrumentos, ni sobre lo que se alegue ha­
berse dicho antes, a tiempo o después que ellos se otorga­
ron, aun cuando se trate de suma menor”.
-406-

Este texto, que es fundamenta] en materia de prueba, nos
ensena
La prueba de un acto jurídico negocial que exceda el
limite de las acciones de mínima cuantía, debe hacerse me­
diante un documento, no admitiéndose la prueba de testi­
gos. Esta obligación del documento se refiere únicamente a la
prueba del acto mismo, a su existencia, mas no a su vali­
dez. El documento, pues, sólo se exige ad probationem y no
ad solemnitatem.
Según la doctrina clásica, esta regla estaría fundada en el
propósitó de suprimir pleitos desanimando a los litigantes
que po atuvieran provistos de una prueba preconstituida
escrita. Para la jurisprudencia francesa, su fundamento esta­
ría en el deseo de evitar el peligro del soborno de los testi­
gos. Para varios autores, como por ejemplo, RIPERT y BOU-
LANGER, la regla procedería “del dato psicológico de que
cuando recaen sobre un acto jurídico los recuerdos de los
testigos están expuestos a ser incompletos y confusos: mu­
chos contratos forman un conjunto complejo de estipulacio­
nes que- la memoria de los testigos no podría registrar con
fidelidad... A lo que se agrega que-la necesidad de redac­
tar un escrito impone muy oportunamente a las partes la obli­
gación ‘de precisar 2nte ellas mismas su voluntad: la pre­
constitución de la prueba permite evitar muchos malenten­
didos. El fundamento de la regla explica que las partes pue­
den convenir válidamente que será posible una prueba por
testigos” (T. I, n. 755, p. 520).
Róstanos añadir que esta regla se aplica a todos los
actos jurídicos negocíales realizados ínter vi vos y quetengan
un interés pecuniario, principalmente para toda clase e
contratos y para el cumplimiento de las obligaciones.
2o La necesidad de un documento para probar un acto ju­
rídico negocial admite las siguientes excepciones, en cuyos
casos es permitida la prueba testifical y los otros medios du
-407 -
prueba: a) Para actos jurídicos negocíales inferiores al lími­
te de las acciones de mínima cuantía; b) Cuando hay un
principio de prueba por escrito, por ejemplo, cartas particu­
lares, papeles domésticos, libros de cuentas, etc. c) Cuando
el acreedor ha tenido la imposibilidad de procurarse un do­
cumento, tales los casos de las obligacióneSn¿cidas de un
hecho ilícito, en los depósitos necesarios y en lis-obligacio­
nes contraídas en casos de accidente imprevisto*; "y d) En el
caso de haber perdido el acreedor el documento que le ser­
vía de prueba literal a consecuencia de un caso fortuito e
imprevisto o resultante de una fuerza superior como un in­
cendio o un saqueo (véasé el artículo 1329 del Código civil).
3° No se admite prueba de testigos contra y fuera de lo
contenido en los documentos, ni sobre lo aue se alezue ha- ■
berse dicho antes, a tiempo o después de hechos los docu- '
mentos, aunque se trate de una suma inferior al límite délas <
acciones de mínima cuantía. '
■V ’
a) Probar contra el contenido de un instrumento sería
establecer por testigos que es inexacto, falso ese ipsprumen-
to o una de sus cláusulas, por ejemplo,'qué enún contrato
de venta no hay tal sino una donación ó uh depósito; pro­
bar fuera del contenido de un instrumento,' e£añadir algóa
sus enunciaciones, como por ejemplo, pretenjW “probar que
un préstamo de dinero se pactó con interesef .tñándo el res­
pectivo documento guarda silencio sobre el particular. “Quien
pretende probar fuera del escrito pretende que es incompleto;
quién quiere probar en contra pretende que es simulado”
(RIPERT y BOULANGER, T. I, ns. 763 y ss.. pp. 524 y ss.).
b) Probar con testigos sobre lo que se dijo antes o a
tiempo de los instrumentos, es probar contra o fuera del do­
cumento, es decir, que es simulado o incompleto, lo que, co­
mo hemos visto, está prohibido. Cuando se trata de probar
con testigos sobre lo que se dijo después de los instrumen­
tos: las autores distinguen: si los hechos alegados constitu­
yen simplemente modos de extinción de las obligaciones, co-
-408 -
 mo por ejemplo., pago o compensación, ello podrá ser proba­
do mediante testigos si lo que se litiga no excede al límite
de las acciones de mínima cuantía; empero, si se trata de un
contrato posterior que modifica lo pactado por escrito (con­
trato adicional) o que reemplaza al contrato anterior (nova­
ción), este contrato posterior sólo puede probarse también por
escrito y no mediante testigos, aunque se trate de un valor
inferior al límite de las acciones de mínima cuantía (véase
RIPERT y BOULANGER, ‘i. I, n. 766, p. 526).
El artículo 1328 del Código, con los corolarios que hemos
visto precedentemente, se aplica a las partes del acto jurí­
dico negocial y a sus causahabientes, mas no a los terceros
que, por no haber intervenido con su voluntad a la forma­
ción del acto, es para ellos solamente un hecho jurídico y
por lo mismo, pueden usar todos los medios de prueba. Re­
cuérdese que la simulación de un acto jurídico negocial só­
lo puede ser probado por las partes mediante un contrado­
cumento, mientras que los terceros pueden usar todos los me­
dios de prueba (supra, Sumario 20: Acción declarativa de si­
mulación).
Por último, debemos observar que no se aplica el artícu­
lo 1328 cuando las partes de un acto jurídico negocial quie­
ren probar los vicios del consentimiento (error, violencia y
dolo) y la lesión, pues en sí mismos son hechos y no actos
jurídicos negocíales.
II - DEFINICION Y ACEPCIONES DEL TERMINO
“PRUEBA”.
SALVAT, en la Parte General de su Derecho civil, da la
siguiente definición: “La prueba, en el concepto de la pala­
bra, es la demostración de la verdad de un hecho. En el con­
cepto jurídico, la prueba es la demostración, por alguno de
los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho
del cual depende la existencia de un derecho . He aquí un
ejemplo: Primus demanda a Secundus la devolución de un
reloj dado en depósito; Secundus niega el hecho, pero aquél
-409 -
justifica su existencia presentando como prueba el documen­
to firmado por éste en que declara haber recibido el reloj en
calidad de depósito.
En Derecho procesal la prueba es el “conjunto de actua­
ciones que dentro de un juicio, cualquiera sea su índole, se
encamina a demostrar la verdad o la falsedad de Jos hechos
aducidos por cada una de las partes, en defensa de sus res­
pectivas pretensiones litigiosas” (OSORIO, p. 625). Esta defi­
nición, por supuesto, sólo es aplicable a la prueba que debe
aportarse en una contienda judicial.
Todos los actos jurídicos negocíales y los hechos jurídi­
cos pueden probarse: los primeros solamente por documen­
to y la confesión, y los segundos por todos los medios de
prueba. Sin embargo, hay casos en que esa prueba es inne­
cesaria porque no acarrearía ninguna consecuencia jurídica.
Tal el caso de una presunción legal iure et de iure, que no
admite prueba en contrario, como la presunción de la cosa
juzgada.
La palabra “prueba” suele emplearse en diversos senti­
dos: Io Se refiere al hecho mismo de la producción de la
prueba, como cuando se dice que incumbe presentar la prue­
ba al demandante o al demandado; 2° Se refiere también a
los medios de prueba, y así se habla de la prueba literal, o
la de testigos, o la de peritos; 3o Se refiere igualmente al
resultado obtenido con la prueba producida, y así se afirma
que la demanda ha sido probada o improbada.
III - IMPORTANCIA.
La prueba tiene una importancia práctica fundamental,
pues de nada serviría tener un derecho si, al mismo tiempo,
no pudiera ser probado ese derecho, mejor diremos si no
pudiera ser probado el acto jurídico negocial o el hecho ju­
rídico que ha dado nacimiento a ese derecho.
-410-

LA Í>RUEBA EN DERECHO CIVIL Y LA PRUEBA
Eh DERECHO PROCESAL.
E>erecho°r/v;ide la pru,eb,a corresponde tanto al campo del
pníeba fien' . nt0 01 del Dcr.ech0 procesal- En efecto: la
la-der^rm/ P3 ?ai?c sustantiva, que es la que se refiere a
litiíd n vi” de l0S medios Pierios, a su admisibi-
ba rn f j °r> en e,ste caso Podríamos decir que la prue-
rruchn fUndC C°n C derecho mismo. Por otra parte, la
L.s i úrinc He Un3 P3fe ad,etlva vinculada a la ritualidad de
' i • / est0 ,es a a manera,'tiempo y forma de ofrecer y
producir la prueba.
ir K
».
•- I
■ V - OBJETO DE LA PRUEBA.
. Jt? Prue^a no tiene otro objeto que demostrar un acto
jurídico.negocia! o un hecho jurídico del cual depende la
existencia de un derecho. De donde resulta que sólo los
autos jurídicos negocíales y los hechos jurídicos son suscep­
tibles de ser probados y no los derechos. Por eso COLIN y
CAPITA’NT han podido decir que el juez pide a las partes:
‘ Indícame cuáles son los hechos, yo te diré el derecho” (T.
1°5 p. 205). Sin embargo, y por excepción, la parte que invo­
ca una ley extranjera debe probar la existencia de esa ley,
corno ocurre, por ejemplo, para la ejecución de sentencias
extranjeras se exige probar que ellas estén ejecutoriadas
conforme a las leyes del país donde hubieran sido pronun­
ciadas (art. 555, quinto apartado, Código de procedimiento
civil).
Frecuentemente los abogados, patrocinantes de las par-
testen urí^uicio, juzgan necesario explicar los alcances-y el
sentido controvertido de una regla de derecho, cuyo bene­
ficio se invoca; pero esto es un problema de interpretación y
no una cuestión de prueba (RIPERT y BOULANGEP., T. I, n.
717, p. 500).
-411-
VI - LA CARGA DE LA PRUEBA.
¿A quién corresponde la carga de la prueba? Al que
afirma la realidad de un hecho, Quizás, siguiendo a algunos
autores, podríamos decir que “la prueba le corresponde ren­
dir al que sostiene una proposición contrarié al orden nor­
mal u ordinario de las cosas, o al que pretende destruir uria
situación adquirida”. Así, por-ejemplo, lo nohñál'es que el
poseedor de una cosa sea su propietario: sir'alguien alega
I que no lo es, sino arrendatario o deposítario/debe probar la
realidad de ese hecho. Pero a su vez el poseedor demanda­
do que alega que los frutos de la cosa le pertenecen porque
es un poseedor de buena fe, o que ha usucapido el bien, en
estos casos él debe probarla realidad de esos hechos.
La carga de la prueba se expresa en el adagio romano:
“Actori incumbir probatio; reus íji excipiendo fit actor”
(al demandante -actor- incumbe la carga’de .la prueba; el
demandado -reus- representa el papel de ydemandante
-actor- cada vez que invoca una excepción: ¿¿convierte
en demandarte de la excepción). • --' j:-: g
Los artículos 1283 del Código civil y 375 de ¿u Procedi­
miento hacen una aplicación de la regla actori¿n cúmbit pro­
batio... El artículo 1283 en su parágrafo I dic'fe^Qüién pre­
tende en juicio un derecho, debe probar el híchó ó hechos
que fundamentan su pretensión”. Y, en el parágrafo II aña­
de: “Igualmente, quién pretende que ese derecho se ha mo­
dificado, extinguido o no es válido, debe probar los funda­
mentos de su excepción”. Y el artículo 375 expresa: “La car­
ga de la prueba incumbe: 1) a! actor en cuanto a! hecho
constitutivo de su derecho; 2) al demandado en cuanto a la
existencia del hecho impeditivo, modificatorio o extintivo del
derecho del actor”.
Estas reglas sufren una modificación cuando concurre
una presunción legal iuris tantum. El actor que cuenta en
apoyo de su demanda con una presunción iure et de iure,
-412-

está dispensado del onus probandi; asimismo, el dcman-
/ °i2iT escepción se e” una presunción legal
(art. l j 1 o)>
Se produce una inversión de Ja carga de la prueba, por
imperio de la. ley. en todos los casos de presunción iuris tan-
tum. Cuando la carga de la prueba se desplaza sobre la par­
te contraria a aquélla a la que normalmente le incumbe, se
suscita una situación especial, que se conoce con el nombre
de inversión de la carga de la prueba, así, por ejemplo: el
deudor que tiene en su poder un documento de crédito (letra
de cambio pagaré, etc.) y opone una excepción de pago, no
está obligado a probar su excepción (art. 359) cuyo pesó se
desplaza al acreedor, quién debe probar que no entregó en
forma voluntaria el documento, o que, si lo hizo, no fue con
la intención de liberar al deudor.
Cualquier acuerdo que tienda a modificar o invenir la
carga de la prueba es nulo, salvo cuando lo disponga o per­
mita la ley (art. 1284).
Sobre el onus probandi o carga de la prueba se pueden dar
las tres reglas siguientes:
Io El que afirma una cosa, debe probar. Si yo afirmo
que Primus me debe una suma de dinero, debo probar el
acto o el hecho que ha dado nacimiento a esa obligación
(por ejemplo el contrato de préstamo). Si Primus aiirma que
me ha pagado, debe probar el hecho del pago.
2° El que niega una cosa, no está obligado a probar.
Si en el ejemplo dado Primus niega que me debe la suma
de dinero que le reclamo, no está obligado a presentar prue­
ba de esa negativa.
3° Todo hecho negativo, si es elemento constitutivo del
hecho jurídico que se alega, debe probarse, ya que toda ne­
gación se reduce a una afirmación de la proposición contra­
-413-
ria. Por ejemplo si yo niego que soy argentino, puedo pro­
barlo demostrando que soy boliviano; si niego que el 1 de
enero de 1965 estuve en Buenos Aires, puedo demostrarlo
probando que ese día estuve en La Paz. No ocurre lo mismo
cuando la negativa es vaga e indeterminada, como cuando
digc/que. jamás he. estado en Francia, y esta afirmación no
tengo que probar, empero mi adversario puede destruir esa
mi negativa demostrando que en tal o cual época yo estuve
en Francia.
VH - MEDIOS DE PRUEBA.
Los medios de prueba reconocidos por nuestro Código
civil son: los instrumentos (prueba literal o documental), las
presunciones, la confesión, el juramento, las informaciones
o deposiciones de testigos, (prueba testifical), los informes
periciales y la inspección ocular. Por su parte, el Código de
procedimiento civil en su artículo 374 dice: “Son medies lega­
les de prueba: 1) Los documentos. 2) La confesión. 3) La ins­
pección judicial. 4) El peritaje. 5) La testificación y 6) Las pre­
sunciones. A. simple vista se observa que el Código de pro­
cedimiento civil ignora el juramento (cambia su denomina­
ción con la dv confesión provocada) que el Código civil lo
regula. Algunos autores hablan de “ausencia ce coordina­
ción codificadora” porque el Procedimiento no concuerda
con el Código en ésta y otras materias. Consideramos, y lo
repetimos, que el Código de procedimiento civil debió aco­
modar su vocabulario al Código civil que es de normas sus­
tantivas, las que se aplican con preferencia a las adjetivas
(P c.).
VIII - LA PRUEBA LITERAL O ESCRITA.
La prueba literal o documental es una prueba precoas-
tituída. Se llama también prueba instrumental o documen­
tal.
Los instrumentos, o documentos, son de dos clases: do­
cumentos públicos y documentos privados.
-414-

dos de autoridad públijy ®quellos cmana-
escrituras públicas^ lo- rpjrf ?MCMC para otorgarlost las
dos por autoridad Vd?ei J ^0S * tCStÍmonios frantluca-
Por los representantesC1de/cnh’:SPaCt^tU^rS CXpe^'^ns
cucados por los o¿.d i Gobierno, los certificados fian-
de Derechos S,°flclalesTdel registro civil, los del Registro
son las ocn £a CS’ zS‘ LoS más importantes de todos ellos
se Ur3S pÚblicas’ “ decir, cuando el documentó
(art 1287ann?nT10 PÚ?UC° *5C ÍnSCribe en un Protocol°
adelante ’ 35 6S unicamentc nos referiremos en
T ,?ri^rcio?es del notario de fe pública se rigen por la
i.ey del ifotanado y otras disposiciones conexas, y le corres-
ponde ía|cionar cualquier escritura en que una o más per­
sonas quieran dejar constancia de. un acto jurídico negocial,
ya sea unilateral, bilateral o plurilateral, así como otorgar
poderes y protestar letras de cambio, pagarés y cheques.
Para que una escritura pública surta sus efectos jurídi­
cos y tenga las condiciones de autenticidad, debe reunir los
requisitos siguientes: el notario debe ser competente, estar
en ejercicio de sus funciones y ser otorgada con las forma­
lidades exigidas por ley. De ahí que si la escritura no ha
sido otorgada llenando los requisitos indicados, ella no ten­
ga la calidad de pública; pero vale como documento priva­
do si ha sido firmada por las partes (art. 1288).
El original firmado por el notario y por las partes se con­
serva en los archivos de aquél, y ese original se llama es­
critura mgtriz, de la cual se franquea el primer testimonio
aue haceáriena prueba entre las partes y sus herederos o
sucesores<fert. 1289 - I). Para que un segundo o tercer testi­
monio surca los mismos efectos jurídicos que el primero, des­
pués del año del interdicto, debe ser franqueado por orden
judicial y con noticia de partes.
-415-
Sobre los instrumentos confirmatorios y de reconocimien­
to, véase el Sumario 21, párrafo 9: Confirmación y ratifi­
cación.
B. DOCUMENTOS PRIVADOS.—El documento privad^
es el que. conteniendo un acto jurídico negoáal, ha sido re­
dactado y firmado por las panes sin la intervención del nó-
tario.‘“1 •
Para la validez de un documento privado'son necesarios
los requisitos siguientes:
Io Que lleve la firma de las partes. No es necesario que
lo hubieran escrito personalmente; tampoco se requiere que 5 •*
fuera escrito de puño y letra (manuscrito), sino que puede
ser mecanografiado (mecanuscrito) o impreso.
■
En caso de personas analfabetas, que no saben leer ni
escribir, y en consecuencia tampoco firmar “llevarán siem- .<
pre sus impresiones digitales puestas en presencia de dos
testigos que sepan leer y escribir también al.pie, así como la
persona que firma a ruego, requisitos sin los cuáles son nu­
los” (art. 1299).
2° Que la firma de las partes esté voluntaría o judicial­
mente reconocida. El reconocimiento voluntario puede ha­
cerse ante un juez cualquiera, inclusive ante tino de Mínima
Cuantía, sin tenerse en cuenta el monto. Empero el recono­
cimiento judicial (en diligencia preparatoria de demanda),
debe hacerse precisamente ante el juez de la cuantía. “La
ley da por reconocido un documento privado: 1) Cuando la
pane a quien se opone rehúsa reconocerlo o comparecer sin
justo motivo ante el juez competente. 2) Cuando negándolo,
se declara válido en juicio contradictorio” (art 1298). Si ha
fallecido el firmante del documento privado, puede pedirse
que lo reconozcan sus herederos, los cuales “pueden decla­
rar que no conocen la firma o letra ¿el autor; en tal caso, el
juez ordenará la comprobación a solicitud de parte” (art.
-416-

1300 - 1). Respecto al reconocimiento v comprobación de los
documentos en que intervienen “personas que no saben o
puedan firmar, se hará el reconocimiento de la firma a
niego, y el otorgante reconocerá por su pane el contenido
oel documento y el hecho de haber estampado en él sus im­
presiones digitales. A falta de esto, el juez ordenará la com­
probación que corresponda a solicitud de parte (art. 1300-11).
El documento privado reconocido se equipara a un do­
cumento público. Así regla el Código en su artículo 1297 que
dice. El documento privado reconocido por la persona a
quien se opone o declarado por la ley como reconocido, ha­
ce: entre los otorgantes y sus herederos y causahabicnres, la
misma te que un documento público respecto a la verdad de
sus declaraciones”.
Cuál es la fecha de un documento privado? Para las
partes, la fecha consignada en el mismo documento, em­
pero para los terceros solamente desde el día que adquiere
fecha cierta. Esto ocurre en los tres casos siguientes
1. Desde el día de su reconocimiento voluntario o judi­
cial ante juez competente (art. 1301-1).
2. Desde el día de la muerte de uno de los firmantes,
porque es lógico que, después de su muerte, ya no ha po­
dido firmar (art. 1301 -I).
3. Desde el día en que se verificó un hecho que acre­
dite en forma cierta su anterioridad, (art. 1301 -1), por ejem­
plo el día del documento público en el que se hace mención
al documento privado.
Por último, la ley autoriza determinar por cualquier me­
dio de prueba la fecha de los documentos privados que conten­
gan declaraciones unilaterales en favor de persona deter­
minada, así como de los recibos (art. 1301,- II).
Una carta misiva firmada por su autor, si contiene una
declaración unilateral, por ejemplo una condenación de deu­
da, es un documento privado y hace prueba por su recono­
cimiento voluntario o judicial; si sólo hace una alusión ai
acto jurídico negocial, no constituye sino un principio de
prueba por escrito (art. 1305 - I). Sobre las cartas confiden­
ciales véase los artículos 1305 - II y 20 - I.
En principio no son documentos privados aquéllos que
no están firmados por las partes. Sin embargo, el Código ci­
vil reconoce fuerza probatoria a ciertos documentes no fir­
mados. Así los artículos 1303 (Exoneración del deudor, 1306
(Eficacia probatoria contra el comerciante o empresario) y
1308 (Registros y papeles domésticos.
C. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS
PÚBLICOS Y DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS.- Según
el parágrafo I del artículo 1289, la escritura pública hace
plena fe con respecto a la convención o declaración que
contiene así como a los hechos de los cuales el funcionario
público deja constancia, tanto entre las partes contratantes
como entre sus herederos y sucesores, regla que, por dispo­
sición del artículo 1297, se hace extensiva ai instrumento
privado reconocido por aquel a quien se opone o que es teni­
do por la ley por reconocido en los casos señalados por el ar­
tículo 1298 y conforme al artículo 1300-1. Respecto a las per­
sonas que no saben o no pueden firmar, véase el artículo
1300 - 11.
Asimismo los testimonios tendrán el mismo valor proba­
torio que el original siempre que sean autorizados por el no­
tario u otro funcionario público a cargo de quien se encuen­
tra el original. El mimo valor tienen los testimonios otorga­
dos par orden judicial o por funcionario competente, siem­
pre que estén presentes las partes o hubieren sido citadas
(art. 1309).

ros testimonios expedidos por funcionarios públicos
1 •'no)etMriteS3 de los casos que contempla el artículo - •
. , solo servirán corno principio de prueba escrita o como
simples indicios (art. 1310).
Las copias fotográficas (reprográficas) y microfílmicas
ce escrituras, si Ja conformidad con el original es autentica-
a por un funcionario público autorizado, previa orden ju­
dicial o de autoridad competente, y si la parte a quien se
opongan no las desconoce expresamente, hacen plena fe
(art. 1311).
Reproducciones mecánicas (fotográficas, cinemato­
gráficas y fonográficas) y, en general, cualquier representa­
ción mecánica de hechos o de cosas, forman plena prueba
de los hechos o de las cosas .representadas, siempre que
aquel contra quién se produce no desconozca su conformi­
dad con los hechos o coro las cosas (art. 1312). “Esto es, tie­
nen el mismo valor probatorio que tendría en sí el hecho o
la cosa” (MESSINEO, T. II, p. 514).
El artículo 1304 dice:'“I. Vale como documento privado
el telegrama cuyo original expedido lleva la firma del remi­
tente, si la firma e identidad de éste son acreditadas o auten­
ticadas por un notario u otro medio legal. Se salva la prue­
ba contraria, así como el contenido del despacho entregado
al destinatario. II. Lo dispuesto en el parágrafo anterior es
extensivo a otros medios similares de comunicación, en to­
do lo aplicable”. Lo que quiere decir que el telegrama hace
prueba como el documento privado (art. 1297), siempre que
el original lleve la firma del expedidor autenticada por no­
tario u otro medio legal, como reconocimiento, comproba­
ción, etc.^La reproducción del telegrama entregado al desti­
natario, se presume (salvo prueba en contrario) conforme al
original. Por “medios similares de comunicación” debe en­
tenderse toda forma de comunicación telegráfica o inalám- ”
brica (telex, cable, radiograma, etc.).
-419-
La escritura pública, de apariencia regular, goza de una
presunción de autenticidad, de tal manera que quien le nie­
ga esa autenticidad debe probarlo por la vía de impugnación
o tacha de falsedad (RIPERT y BOULANGER, T. IV, n. 392,
p. 252). Lo mismo acontece con los instrumentos privados
reconocidos. No ocurre igual con un documento privado no
reconocido, porque éste puede ser fácilmente, fraguado, co­
sa difícil, por cierto, con una escritura pública nótarjal; por
ello, según el artículo 1300 - 1 del Código civil, le basta ne­
gar su firma o letra.en el documento privado que se le opo­
ne, si se alega que es éste quien lo firmó y al heredero o
causa habiente del pretendido signatario también le basta
declarar que no conoce la letra o firma de su causante, de­
biendo en estos casos el juez ordenar previamente la com- <
probación de su autenticidad, prueba que se encuentra a
cargo de la parte que quiere valerse de ese documento ne- 'i.
gado o desconocido.
D. TACHA O IMPUGNACION DE FALSEDAD.- La re- ■■
gla del parágrafo I del artículo 1289 nq.es absoluta. Es ne­
cesario relacionarla con su parágrafo II -qúe .dice: “II. Sin
embargo, si se halla directamente acusado de falso en la vía
criminal, se suspenderá su ejecución por el decreto de pro­
cesamiento ejecutoriado; mas, si se opone sujfalsedad sólo*
como excepción o incidente civil, los jueces podrán, según
las circunstancias, suspender provisionalmente u ejecución”.
Esta impugnación o tacha de falsedad,- escrita en el ar­
tículo 1289 parados documentos-públicos, procede.también
para los documentos privados voluntariamente reconocidos
o tenidos por reconocidos por la ley en virtud de que el ar­
tículo 1297 les hace surtir “la misma fe que un documento
publico respecto a la verdad de sus declaraciones”.
Del anterior texto resulta que la impugnación otacha de
falsedad puede oponerse por vía de acción penal aplicán­
dose los artículos 198 y siguientes del Gódigo -penal/com­
plementados por el artículo 33 de la Ley de 2? de diciembre-
-420-

de 1882 incorporado en el transcrito parágrafo II del artícu­
lo 1289 del Código civil; en-este caso, se suspenderá la eje­
cución del documento acompañado a una demanda civil, a
condición de que se presente testimonio del decreto de acu­
sación ejecutoriado que se pronuncia en el juicio criminal. Y
puede también oponerse la tacha de falsedad como excep­
ción o incidente civil, dentro del mismo juicio civil en que se
trata de hacer valer el instrumento público o el documento
privado reconocido, caso en el cual quedan facultados los tri­
bunales, según las circunstancias, a suspender provisio­
nalmente la ejecución del documento, facultad que, estando
librada al prudente criterio de los jueces, es incensurable en
casación.
IX - LA PRUEBA TESTIFICAL.
Es la más peligrosa de las pruebas: primero, por la fra­
gilidad de la memoria y la imperfección de la vista o del
oído del testigo; y segundo, porque, infelizmente, siempre se
pueden conseguir testigos complacientes. Pero, es imposible
descartar la prueba de testigos pues es el único medio que
se tiene para probar ciertos hechos, por ejemplo los hechos
ilícitos. Por eso, hemos dicho ya que en principio sólo es
admitida la prueba documental para los actos jurídicos ne­
gocíales (art. 1328), con las excepciones establecidas por el
artículo 1329; pero es admitida toda clase de pruebas, prin­
cipalmente la de testigo y presunciones, para los hechos
jurídicos.
“Testimonio (testigo) es una persona (física), extraña a
la contienda judicial de que se trata (tercero), la cual decla­
ra oralmente y ante el juez, serle conocido un determinado
hecho, por haberlo él presenciado cuando se producía (tes­
tigo de visu) o por haber oído hablar de él a otro (testigo de
audita)”, diceMESSINEO (T. II, p. 521).
La deposición testifical se recibirá en audiencia y bajo
juramento o promesa de decir la verdad; la prueba testifi­
cal será valorada por el juez según las reglas de h sana
-421-
crítica y considerando las circunstancias y motivos que pue­
dan tener influencia en la eficacia probatoria de las decla­
raciones. De lo dicho anteriormente deducimos que el Códi­
go de procedimiento civil ha abandonado el sistema de la
prueba legal que regía en el ordenamiento antiguo y, sin
llegar al de la prueba libre o de libre convicción, adopta el
sistema de la sana crítica, que es una categoría intermedia
entre aquellos” (MORALES GUILLEN, p. 1425).
X - LAS PRESUNCIONES E INDICIOS.
Según MESSINEO “Las presunciones (pruebas denomi­
nadas conjeturales) son las consecuencias que la Ley o el
juez sacan al remontarse de un hecho conocido a un hecho
ignorado” (1. II, p. 525). Los hechos conocidos que permiten
deducir por inducción el hecho desconocido, reciben el nom­
bre de indicios» con el que ya son conocidos en el Derecho
romano y en el antiguo Derecho francés.
La prueba de presunciones e indicios es admitida sola­
mente en los casos en que también es permitida la prueba
de testigos.
De la definición dada tenemos que las presunciones son
de dos clases: las legales y las judiciales o de hombre (de
homini) (art. 1317).
A. PRESUNCIONES LEGALES.- Son las que la ley sa­
ca de un hecho conocido a otro desconocido. Estas presun­
ciones son de dos clases: las presunciones, iure ct iure y las
presunciones iuris tantum. Las primeras son las que no admi­
ten prueba en contrario, como: a) “Los actos que la ley de­
clara nulos por presumirse hechos en fraude de sus obliga­
ciones” (art. 1318 - II y primer apartado). Por ejemplo: artí­
culo 15 (nulidad de confesión y manifestación de voluntad
obtenida por procedimientos lesivos a la personalidad); ar­
tículo 493 (forma determinada en los contratos); artículo 549
(caso de nulidad en el contrato), b) “Los actos en que la ley
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circunstanffaTdeUm?i¿aieX?neraiC^o resu!tantes de ciertas
do). Por ejemplo: artícelo???' 1318 ■ n7 ®e8undo «parta-
porta acenm-iA \ , ^27 (renuncia de herencia que im-
cripción) cV La aumridíd Cefect° exrintivo de la Pres’
y tercer"anartadnl T 0 0 de la,c°sa Jugada” (art. 1318 - II
ba a la «arte ánnii L* presui?cl0n le8al exime de toda prue-
na Q aprovecha Y no se admite prueba algu-
a para destruir esta presunción (art 1318 - I). Lo que debe
3Kr '' “niid? d' P" «na Wh pí'
v ñor 8 ‘“"«.‘I' ™re «S una disponía de prueba,
nrpL 7 T SC admit< : nin 8 una prueba para destruir esa
Fow!. 6n\LaS 8C8u,nd?s> es decir, las presunciones inris
artum/Aon las que admiten prueba en contrario, por ejem­
plo. la ¡Resunción del nacimiento con vida (art. 1. III), la pre-
sunci6n.de fallecimiento (arts. 39 y ss.), la presunción de me-
aianena de muro divisorio (art. 173), la promesa de pago y
reconocimiento de deuda (art. 956).
La más importante de las presunciones légales iure et
de iure es la autoridad que la ley atribuye a la cosa juzgad?
(art. 1.319X Que se funda en la imperiosa necesidad social de
que lo$-litigios no puedan reiniciarse indefinidamente sobre
el mismo asunto, dándose por ello a la sentencia ejecutoria­
da el valor de una verdad averiguada en juicio que, por lo
mismo, no admite prueba en contrario: Res indicada pro ve­
níate habetur.
Las únicas sentencias que se hallan amparadas por la
presunción de cosa juzgada son las definitivas dictadas en
los juicios ordinarios ventilados con las solemnidades pres­
critas pgr la ley procesal, mas no las pronunciadas en los
juicios dé jurisdicción sumaria, sumarísima o voluntaria, lo
mismo Ale en los ejecutivos, los que siempre pueden ser re­
visados, modificados o anulados dentro de un juicio ordina­
rio. Sin embargo, el nuevo Procedimiento civil, regla en los
artículos’297 y siguientes el recurso extraordinario de revi­
sión ante la Corte Suprema de Justicia de una sentencia eje­
cutoriada en proceso ordinario.
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Las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada
tienen un carácter de relatividad (art. 1319) similar al de los
contratos (art. 523). Hay cosa juzgada, cuando se han agota­
do todos los recursos ordinarios o extraordinarios concedidos
por la ley. para impugnar la decisión judicial^ cuando han
transcurrido los términos para hacerlo.
■ \• vfc. .v-
No se presume la cosa juzgada, no puede ser declarada
de oficio, pero debe ser invocada como excepción por quien
está favorecido con ella. “Su efecto da a la sentencia, en
todo su contenido, carácter de verdad inatacable, sea justa
o injusta, aunque sea inicua”. (POTHIER cita de MORALES .<
GUILLEN, p. 1396).
El artículo 1319 del Código, dice: “La cosa juzgada no (
tiene autoridad sino con respecto a lo que ha sido objeto ,
de la sentencia. Es menester que la cesa demandada sea la
misma, que la demanda se funde en la mismá causa, que
las partes sean las mismas y que se entable entre ellas y
contra ellas”. Por lo tanto, son tres los requisitos estableci­
dos por la ley: 1) Identidad de la cosa, es decir, que la cosa de­
mandada debe ser la mismo que se pidió ¿ya éñ .otro juicio
terminado por sentencia firme; 2) Identidad de las acciones,
es decir, que la demanda debe estar funda'da sobre la mis­
ma causa, esto es, el fundamento jurídico éñ ..que ..reposa el
derecho que se reclama en juicio; 3) Identidadfd’e las perso­
nas, es decir, que la demanda debe ser propuesta?. entre las
mismas personas: por una en contra de la otra en la misma
calidad (vé2se G. J. N° 684, p. 18).
Las sentencias sobre el estado civil de las personas, pue­
den oponerse a terceros que no hayan intervenido en el jui­
cio, tal como regla el artículo 1452.. La cosa juzgada es opo-
nible a las partes, sus herederos y causahabientes, tal como
dispone el artículo 1451.
B. PRESUNCIONES JUDICIALES.- Son aquellas que no
estando establecidas por la ley, se abandonan a las luces y
prudencia del juez (art. 1320). Siendo un medio dé prueba pe­
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ligroso porque no hay certeza en estas deducciones, sólo se
admiren las que sean graves, precisas y concordantes y úni­
camente en los casos que también se admite la prueba tes-
tírnomal, excepto cuando el acto sea impugnado por fraude
o dolo. Deben ser graves -dice ESCRICHE en su Dicciona­
rio porque es preciso que el hecho conocido en que se apo-
ya la presunción haga sacar la consecuencia casi necesaria
del hecho desconocido que se busca; precisas, porque la pre­
sunción no debe ser vaga ni capaz de aplicarse a muchas
circunstancias; concordantes, pues las presunciones no de­
ben destruirse las unas a las otras”.
XI - LA CONFESION.
“Hay dos clases de confesión: la judicial que podrá ser
provocada o espontánea y la extra judicial ” (art. 403 P c.).
La confesión judicial es la declaración de una persona que
afirma la certeza y evidencia de un hecho cuyas consecuen­
cias jurídicas surten efectos contra ella. Esta confesión hace
plena fe contra el que la ha hecho (art. 1321) y constituye
plena prueba (art. 373 de su Procedimiento). La confesión ex­
trajudicial no es tenida en cuenta; salvo el caso que se trate
de una demanda en que se admita la prueba testifical (art.
1322). Sirve como indicio o como base de presunción judicial,
(art. 426 P c.) cuando se la hace a un tercero.
Siendo tan grave la confesión judicial, pues de ella de­
pende el resultado, del juicio, debe ser hecha por una perso­
na con capacidad de disposición sobre el derecho invocado
en la confesión o mediante su apoderado con poder especial
para confesar (art. 1321).
Conforme al citado artículo 1323, caracterizan a la con­
fesión judicial: que no puede ser dividida y que es irrevoca­
ble, es decir, que el confesante no puede retractarse, a me­
nos que se pruebe que ha sido una consecuencia de un error
de hecho, mas no a pretexto de un error de derecho y tam­
bién que ha sido una consecuencia de violencia o dolo.
-425-
XII - EL JURAMENTO.
El juramento judicial es la declaración oral y solemne
hecha en presencia del juez tomando a Dios como testigo de
la veracidad de esa manifestación o bajo la promesa de de­
cir la verdad.
Hay dos clases de juramento judicial: el juramento de
posiciones y el juramento supletorio.
A. JURAMENTO DE POSICIONES.-El artículo 1325 del
Código dice que “Pueden las partes en todo asunto, duran­
te el término d; prueba, pedirse recíprocamente juramento
sobre hechos personales relativos al litigio; pero con cargo
de estar sólo a lo que les sea favorable, segúir apreciación
que hará el juez”. Es el juramento de posiciones que una
parte defiere a la otra con protesta de estar a lo favorable,
esto es que el que defiere el juramento se aprovecha de lo
que le favorece desechando lo que le es perjudicial. Este ju­
ramento es, pues, divisible.
B. JURAMENTO SUPLETORIO - Es el que defiere e¡
juez de oficio, cuando la demanda o la excepción no están
plenamente justificadas, cuando no está del todo despro­
visto de prueba, o cuando no puede demostrarse en otra for­
ma el valor de la cosa demandada, quedando la apreciación
final liberada al arbitrio prudente del juez (art. 1326). Fuera
de estos tres casos (no justificación de la demanda o de la
excepción, insuficiencia de la prueba y no estimación del va­
lor de la cosa demandada), el juez debe rechazar pura y
simplemente la demanda. Al juramento supletorio se le lla­
ma también in litem y estimatorio.
Este juramento es deferido por el juez en muy raras oca­
siones y solamente después de vencido el término de prueba,
antes de pronunciar sentencia.
No pueden ser objeto de juramento (ni de posiciones ni
supletorio) los derechos indisponibles, los actos jurídicos ne-
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negocíales y los hechos lícitos civiles para cuya formación
se exija el hacerlos por escrito.
PROHIBICION DEL JURAMENTO DECISORIO.- El
Código civil abrogado en su artículo 942 reglaba el juramen­
to decisorio y constituía plena prueba según el artículo 259
de su Procedimiento, también abrogado, y equivalía a tran­
sacción.
“El juramento se denomina decisorio, cuando sea defe­
rido por la contraparte para hacer depender de él la decisión
(total o parcial) de la causa” (MESSINEO, T. II, p. 519).
■*>. —
El Código civil vigente prohíbe el juramento decisorio
(art. 1324)rsin duda porque en este juramento se confía en
extremo eri la veracidad de la otra parte que por convenien­
cia puede mentir, y se pierde, o así con seguridad, el juicio
por quien propuso esta delicada prueba. ANGEL OSSORIO
en su Anteproyecto dice que “...someterlo todo a la afirma­
ción de uno de los litigantes, es reducir el complejo litigioso,
a un estado personal que puede apartarse de la verdad y de
la justicia5’ (Cita de MORALES GUILLEN, p. 1415). Para algu­
nos autores la prohibición del artículo 1324 “parece apenas
una apariencia. La confesión provocada, que debe prestarse
bajo juramento (art: 416 - II, P c.) puede resultar tan jura­
mento decisorio, si por sus efectos (como confesión) lleva a
decidir la causa en su virtud, a pesar del art. 1324” (MORA­
LES GUILLEN, p. 1415).
XIII - INFORMES PERICIALES.
El artículo 1331 faculta al juez recurrir, de oficio o a pet­
ición de parte según el artículo 439 del Procedimiento civil,
a personal/idóneo para las verificaciones que requiera cuan­
do la apreciación de los hechos en controversia precise de
conocimiento especializado en alguna ciencia, industria o
técnica, corno por ejemplo, el caso de tener que probar la le­
sión en la compraventa de inmuebles o en cualquier otro
contrato bilateral.
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El informe pericial se emite por escrito, pudiendo el juez
i pedir las aclaraciones orales y escritas que estime necesa­
i rias (art. 440 - II P. c.) y si pese a lo anterior, no encontrara
en los informes periciales los conocimientos.^) claridad sufi­
cientes, de oficio designará uno o más peritos (art. 1332). El
juez no está obligado a seguir la opinión denlos peritos, pe­
ro debe fundar las propias (art. 1333). “De ¿ira juanera -di­
ce SCAEVOLA- no sería éste, sino aquél quien resolviese
estas cuestiones y la autoridad judicial no se encontraría,
como está, y debe estarlo, vinculada a la función de. un po­
der propio e independiente” (Cita de MORALES GUILLEN,
P. 429).
El artículo 256 del Código de procedimiento civil abro­
gado permitía al juez facultades discrecionales para la apre­
ciación de estas pruebas. El Código dé procedimiento civil ;
vigente restringe estas facultades en su artículo 441. La prue- •
ha de peritos sólo tiene lugar cuando se trate de apreciar he­
chos (arí. 1331), que requieran el conocimiento científico, ar­
tístico o práctico (véase artículo 439 del Código de procedí-'
miento civil).
i XIV - INSPECCION OCULAR.
El artículo 1334 del Código civil dice: inspección
ocular del juez puede realizarse de oficio o-.a solicitud de
parte, cuando los hechos y circunstancias del caso admitan
examen material, o las exterioridades, estado y condición
de las cosas o lugares, faciliten una apreciación objetiva”.
En consecuencia, es aplicable, como es lógico, en ciertas ma­
terias, por ejemplo, en juicios sobre medianerías, servidum­
bre, cotejo de documentos, de reproducciones fotográficas,
cinematográficas, etc.
Ei Código civil la denomina inspección ocular; su Proce­
dimiento, inspección judicial y reconocimiento judicial. El
Procedimiento abrogado utilizaba el término vista de ojos.
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