Revista Derecho de Niñez - Familia - Género Vol.4

Revista de Derecho de la
Niñez, Familia y Violencia de Género

Nº 4 / Enero 2022
Director: Ezequiel Cooke
PRESENTACIÓN ENTREVISTAS
DOCTRINA LEGISLACIÓN
JURISPRUDENCIA
Contenido
1. PRESENTACIÓN
1.1. Presentación Revista nro. 4
Por Ezequiel Cooke .................................................................................................................... 03
2. DOCTRINA
2.1. Manuela tiene voz. Violencia obstétrica
Por Sabrina Kenis ....................................................................................................................... 05
2.3. La compensación económica en clave de género
Por María D. Theaux y Lautaro M. Miranda ........................................................................... 16
2.4. Cuando el tiempo y las circunstancias de los niños, niñas y adolescentes pierden
ante las formas. Un fallo que ordena prioridades y educa
Por Lorena S. Cappella y Oscar A. Davini ................................................................................ 24
2.5. Cuando el silencio grita. TRHA. Cese de criopreservación de embriones
Por Juliana Paredes.................................................................................................................... 52
2.6. Perspectiva de género en el marco de las relaciones de poder «posesión y tenencia»
Por Mariano E. Pelliza Palmes .................................................................................................. 81
2.7. La conformación de las familias adoptivas: el proceso psico-afectivo y el proceso judicial
Por Aldana Othar ....................................................................................................................... 96
Por Ezequiel Cooke .................................................................................................................... 110
3. JURISPRUDENCIA
3.1. B. E. M. | reservado s/ adopción s/ casación ......................................................................... 114
3.2. López Joaquín | información sumaria .................................................................................... 117
3.3. V. M. S. A. y L. M. y O. B. P. | medidas proteccionales .......................................................... 118
3.4. P. T. M. B. c/ V. L. D. | tenencia de hijos .................................................................................. 120
3.5. M. Z. A. R. c/ G. M. A.N. | restitución internacional de menores ......................................... 121
4. ENTREVISTA
4.1. Entrevista a la Dr. Bettina Croppi - Fiscal de instrucción de Violencia Familiar en Prov.
de Córdoba sobre el tema “La investigación penal de los delitos cometidos en contextos
de Violencia Familiar”. ............................................................................................................... 123
4.2. Entrevista a la Dra. Dora Barrancos - Investigadora, socióloga, historiadora feminista,
Asesora ad honorem presidencial, ex directora del CONICET sobre el tema “Aspectos
prácticos relativos a las modalidades de la Violencia contra la Mujer, a la luz de la
.............................................................................................. 123
4.3. Entrevista al Dr. Sebastian Monjo - Juez Civil, Comercial y de Familia de Villa María
sobre el tema “Los daños derivados de las relaciones de familia” ...................................... 123
4.4. Entrevista al Dr. Guillermo González - Fiscal de Instrucción del Distrito I Turno II
Provincia de Córdoba sobre el tema “Género y justicia. Mandatos de masculinidad” ..... 124
4.5. Entrevista al Dr. Marcelo Escola - Juez de familia de Distrito San Lorenzo sobre
el tema “La gestación por sustitución desde la praxis de los juzgados de familia.” .......... 124
5. LEGISLACIÓN
5.1. Legislación Nacional .................................................................................................................. 125
5.2. Misiones ...................................................................................................................................... 125
5.3. Salta ............................................................................................................................................. 125
5.4. Santiago del Estero .................................................................................................................... 126
5.5. Tierra del Fuego ......................................................................................................................... 126
Presentación Presentación
Revista nro. 4 de Derecho de la Niñez
Familia y Sucesiones - Derechos del Niño - Violencia Familiar - 21-enero-2022

Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes
Presentación Revista nro. 4

de Derecho de la Niñez,
Familia y Violencia de Género
POR EZEQUIEL COOKE1
MJ-DOC-16411-AR | MJD16411
Transcurrido el primer año del lanzamiento cia doméstica; ii) Entrevista al Dr. Guiller-
de la revista, y contentos con los resultados mo González, relativa a Géneros y justicia -
Mandatos de masculinidad; iii) Entrevista
felicitaciones, renovamos el compromiso al Dr. Sebastián Monjo acerca de los da-
para el 2022 con el lanzamiento de la cuar- ños generados en el marco de las uniones
ta edición de esta joven revista que espera- convivenciales; iv) Entrevista al Dr. Marcelo
mos disfruten. Escola referida a la gestación por sustitu-
En lo relativo a la sección entrevistas - in- ción desde la práctica de los juzgados de
cluimos: i) Entrevista a la Dra. Bettina Cro- familia v.) y por último tuvimos el honor de
ppi, referida a la investigación penal sobre entrevistar a la Dra. Dora Barrancos sobre
delitos producidos en contextos de violen- los aspectos prácticos relativos a las moda-
1 Abogado, Universidad Nacional de Córdoba (UNC); Notario, Universidad Empresarial Si-

glo XXI; Miembro del Poder Judicial, Fuero de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género
de la Ciudad de Córdoba; Maestrando de la Maestría de Derecho Procesal, Universidad Empresa-
rial Siglo XXI; Maestrando Derecho Empresario, Universidad Blas Pascal; Adscripto Derecho Priva-
investigación de la oralidad en el proceso civil, aprobado por Resolución Rectoral N° 3811/2020;

Integrante de la Sala de Derecho y Sociedad del Instituto de Investigación en Ciencia Jurídicas
(IDI-CJ) de la Universidad Blas Pascal, (Res. Rectoral 181/2019, de fecha 8 de octubre de 2019);
Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal; Secretario de la revista Virtualidad Ju-
rídica perteneciente al Colegio de Abogados de Córdoba. Director de la Revista de Derecho de la
Niñez, familia y violencia de género, Ed. Microjuris Argentina
Revista de Derecho de la Niñez, Familia y Violencia de Género

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3
Presentación Revista nro. 4 de Derecho de la Niñez
lidades de la Violencia contra la Mujer, a la destacadas doctrinas que recomendamos

leer.
La revista cuenta con el material doctrina- Asimismo, la revista cuenta con jurispru-
rio a cargo de la abogada Sabrina Kenis, dencia actualizada y relevante y legislación
quien, centró su aporte en una resolución nacional y local para ser tenidas en cuenta
referida a la Violencia Obstétrica, temática a la hora del ejercicio profesional.
sensible y delicada en estos tiempos mo-
dernos. Contamos además con distingui- Dicho esto, y agradeciendo nuevamente a
das doctrinas tales como la relativa a las Irene y Julieta por el apoyo que brindan en
compensaciones económicas, a cargo de cada edición y, al resto del equipo de tra-
la Dra. Denise Theaux y Lautaro Miranda - bajo y, particularmente a ustedes, los lecto-
ambos secretarios letrados de Juzgados de res, quienes con sus opiniones nos ayudan
Familia y de Violencia Familiar y de Géne- a mejorar, crecer y a perfeccionar diaria-
ro respectivamente; cubrimos además la mente el contenido de la revista, no nos
temática de las acciones posesorias y rea- queda otra cosa más que el anhelo de que
les desde un enfoque de género, a cargo les agrade esta cuarta edición.
del Dr. Mariano Pelliza Palmes, Juez Civil,
Afectuosos y cordiales saludos.
Comercial y de Violencia de Género de Je-
sús María, Córdoba; como, a su vez, otras ESC. EZEQUIEL COOKE

4 Nº 4 / Enero 2022
Doctrina Doctrina
Manuela tiene voz. Violencia obstétrica Sabrina Kenis
Hospitales y Sanatorios - Parto - Responsabilidad del 21-enero-2022

Estado - Embarazo - Corte Interamericana de Derechos
Humanos - Homicidio
Manuela tiene voz.

Violencia obstétrica
POR SABRINA KENIS1
MJ-DOC-16406-AR | MJD16406
Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes fácticos. III. La resolución sobre el «Caso

Manuela y otros vs. El Salvador» III.1. Garantías individuales. III.2: Garantías judi-
ciales: Derecho a la defensa/ igualdad ante la ley/ no discriminación. III.3. Utiliza-
ción de estereotipos de género. III.4. Derechos vulnerados.
ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE LA SENTENCIA DEL CASO

«MANUELA Y OTROS VS. EL SALVADOR»
(Sentencia del 2/11/2021 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos)
I. INTRODUCCIÓN
La historia de Manuela2 nos conmueve, y representa la historia de muchas mujeres que
de manera cotidiana y a lo largo de sus vidas sufren algún tipo de violencias y/o en algu-
na de sus modalidades y el reciente fallo emitido por la Corte Interamericana de Dere-
1 Abogad a Esp. en Políticas Públicas y Género. Profesora e Investigadora UCC. Consultora

externa en asuntos de género.
2 Es de destacar que en el presente artículo y tal como lo ha manifestado la CorteIDH se
-
ciones peticionarias «Center for reproductive rights», «Colectiva de Mujeres para el Desarrollo Lo-
cal» y «Agrupación Ciudadana por la despenalización del aborto terapéutico, ético y eugenésico»,
quienes actúan en representación de las víctimas. https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2017/
ESAD424-12ES.pdf. Esta aclaración resulta necesaria toda vez que se observa como algunas or-
ganizaciones y asociaciones a través de redes sociales han violado el derecho a la intimidad y

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Doctrina Manuela tiene voz. Violencia obstétrica Sabrina Kenis
chos Humanos en su caso marca un nuevo hito en un arduo camino de (re) construcción
social desde un enfoque de género, al pronunciarse sobre la violencia obstétrica.
-
tancia en la región, en particular teniendo en cuenta que, y tan solo según registros de
aquellos países en los cuales se tienen datos disponibles, el 55% de las mujeres gozan
de autonomía para la toma de decisiones relacionadas con la atención a la salud, anti-
concepción y/o ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos3. En este sentido la
violencia obstétrica no puede ser analizada sin tener presente la regulación legal de la
interrupción del embarazo de manera segura en el mundo4.
A quince años de «Penal Castro Castro vs. Perú»5 el que se erige como el primer pronun-
ciamiento emanado de un tribunal internacional de derechos humanos en el cual se apli-
ca la perspectiva de género de manera sistémica con el corpus iuris regional, además de
sentar las bases sobre jurisdicción en la aplicación de la Convención de Belem Do Para,
nuestro máximo tribunal regional de protección de los Derechos Humanos, sienta nue-
vos estándares vinculantes para los países signatarios en materia de derechos sexuales y
reproductivos y la violencia obstétrica que se ejerce contra las personas gestantes, lo que
representa un nuevo hito en el reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres
y su rechazo a cualquier tipo y modalidad en que se ejerza violencias contra ellas6.
II. ANTECEDENTES FÁCTICOS

Manuela vivía en una zona rural en el Departamento de Morazan, El Salvador, en una
zona de extrema pobreza junto a sus progenitores, hermana y dos hijos de 7 y 9 años.
3 Estos datos surgen del informe sobre la población mundial 2021 por el Fondo de Pobla-
ción de las Naciones Unidas (UNFPA) titulado «Mi cuerpo me pertenece. Reclamar el derecho a
la autonomía y a la autodeterminación». https://news.un.org/es/story/2021/04/1490812 (última
consulta 3/12/2021).
4 Resulta de gran utilidad observar como el escenario regional es uno de los más restricti-
vos en cuanto a legislación en materia de aborto. https://maps.reproductiverights.org/worlda-
bortionlaws.
5 El 25/11/2006 la Corte Interamericana de Derechos Humanos emite su resolución en el
Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C
Nº 160.
6 En varios pronunciamientos la Corte ha señalado que la violencia contra la mujer no solo
constituye una abierta violación de los derechos humanos, sino que además atenta contra la dig-
nidad de las personas y resulta ser una manifestación de las relaciones de poder históricamente
desiguales entre hombres y mujeres que trasciende todos los sectores de la sociedad indepen-
dientemente de su clase, raza, o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad,
o religación y afecta negativamente sus propias bases» (Caso Rosendo Cantu y otra Vs, México.
Excepción Preliminar, Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 31/08/2010.Serie C Nº 216).

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No sabía leer ni escribir y al poco tiempo del nacimiento de su segundo hijo, su cónyuge
emigra hacia Estados Unidos sin volver a tener contacto con él.
El 26 de febrero del año 2008 y mientras se encontraba lavando ropa junto al río sufre
una caída que termina en un sangrado transvaginal. El día siguiente ingresa al Hospital
Nacional de San Francisco Gotera, siendo diagnosticada en su ingreso como parto extra-
hospitalario, retención placenta y desgarro perineal. Manuela estaba embarazada y no lo
sabía y mucho menos tenía registro del tiempo de gestación7.
El mismo día del ingreso al nosocomio, la médica que atiende a Manuela presenta una
denuncia contra ella ante la Unidad de Recepción de Denuncia, Fiscalía Subregional de
Morazan, dando de esta manera inicio al proceso penal en su contra.
Ese día, a tan solo 48 hs. de haber sufrido un aborto espontáneo y mientras se encontra-
ba recibiendo asistencia médica en el nosocomio Manuela es detenida por ser respon-
sable del delito de homicidio en perjuicio de su hijo recién nacido, siendo esposada a la
camilla del nosocomio estatal.
Se le designa un defensor público y lo llamativo es que a las pocas horas de su deten-
ción la Fiscalía de Morazan indica que «dentro de las investigaciones realizadas hasta el
momento se ha logrado determinar [.] que efectivamente [.] ha cometido delito, y quien
como consecuencia a la fecha se encuentra detenida».
Entre otros antecedentes tenidos en cuenta para arribar a tal conclusión se destaca la
historia clínica de la paciente, de la cual surgen valoraciones sobre datos personales rela-
-
cia para la investigación que se iniciaba en su contra.
Se solicita al Juzgado de Paz de la Ciudad de Cacopera, Departamento de Morazan, no
solo la continuidad de detención sino también la instrucción formal del delito bajo argu-
mentos tales como que «para garantizar que el presente caso no quede en la impunidad,
y que no se frustre la secuela normal del proceso, ya que con los elementos de convicción
existentes se presumen también que dicha imputada puede evadir la acción de la justicia
mediante fuga y debe recordarse también de que el [del Código Procesal Penal], es bien
claro de que este tipo de delito no debe darse otra medida diferente a la detención pro-
visional» (Punto 68).
Es de destacar que Manuela no solo no pudo estar presente en la primer audiencia ante
el Juzgado interviniente, ello debido a la «falta de personal» responsable del traslado des-
de el nosocomio hacia la sede del Tribunal, sino que su propio abogado defensor avaló
dio la existencia del delito [.] pero existe duda en cuanto a la participación delincuencial»,
por lo que solicitó que se ordenara la instrucción formal sin detención provisional» (Pun-
7 El punto VII «Hechos» del Caso Manuela y otros Vs El Salvador desarrolla los antecedentes
facticios necesarios para entender el contexto socio cultural marcado por la presencia de gran-
des asimetrías y vulnerabilidades fundadas en el género.

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La instrucción formal y la detención provisional son ordenadas con argumentos que de-
notan un prejuzgamiento, además de la presencia de una mirada discriminatoria por su
género y clase, cuanto menos8
Juzgado Segundo de San Francisco Gotera, donde minutos antes de dar comienzo a la
audiencia preliminar su abogado defensor solicitó ser sustituido por otro abogado con el
argumento de tener otra audiencia en la que participar.
El Tribunal condenó a Manuela por ser autora del delito de homicidio agravado y en-
inverosímiles a la luz de la lógica y la medicina, ha creado en la mente del juzgador las

posibles motivaciones que aquella tuvo para tratar de ocultar el hecho que había come-
casada; por lo que teniendo capacidad de elección entre tenerlo, cuidarlo, alimentarlo y
vivir por él como naturalmente lo haría cualquier madre biológica, optó por un compor-
tamiento contrario a la naturaleza misma y a las exigencias del ordenamiento jurídico al
que estamos sometidos, y así esperó dar a luz al bebé para luego deshacerse de él arro-
jándolo ella misma a la fosa séptica» (Punto 83).
En la determinación de la pena, el Tribunal señaló que «no existe motivo legal alguno,
encuentra indefenso, quedando evidenciado en el proceso que el único motivo que tenía
-
tida», y que «resulta evidente que la procesada es de bajísimo nivel cultural, desarrollada
en el campo, dentro de un lugar con patrones tradicionales, sin embargo tal situación no
factores para la imposición de la pena mínima que establece el delito acreditado».
su enfermedad preexistente falleciendo ocho meses después de que se le diagnosticara

linfoma de Hodgkin con esclerosis nodular, un 30 de abril del año 2010.
8 La resolución que ordena la instrucción lejos de analizar los antecedentes teniendo en

cuenta el contexto de vulnerabilidad en el que se encontraba Manuela y su familia, avanza pro-
fundizando las asimetrías, desigualdades y miradas sesgadas y carentes de perspectiva de gé-
nero estableciendo que « [.] es procedente la detención provisional en contra de [Manuela] con
el propósito de asegurar la investigación de la verdad real de los hechos, [.] sumado a ello se
presume que la imputada en referencia procurará evadir la pena a imponer por el delito come-
tido, quien puede obstaculizar los actos concretos de la investigación suprimiendo ocultando
e incluso amenazando a los testigos; además el mencionado delito cometido por la imputada
antes relacionada en perjuicio de su menor hijo recién nacido, ha causado la alarma social den-
tro de la comunidad del Caserío Las Mesas [.], las cuales reprochan esa conducta inadecuada
ejecutada por [la presunta víctima].

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III. LA RESOLUCIÓN SOBRE EL «CASO MANUELA Y OTROS

VS. EL SALVADOR»9
Manuela vivía en una zona rural y en situación de extrema pobreza, en un Estado que
penaliza de manera absoluta el aborto, criminalizando a las personas gestantes que han
sufrido abortos espontáneos o emergencias obstétricas, supuesto en el que aquella se
encontraba, ya que al no prever ningún eximente o atenuación de pena, se aplica el tipo
penal del homicidio agravado que prevé una pena de prisión que oscila entre treinta a
cincuenta años10.
A Manuela se la condena a cumplir una pena de prisión de 30 años, lo que resulta para la
Corte «desproporcional porque no se toma en cuenta el estado particular de las mujeres
durante el estado puerperal o perinatal».
El caso traído a consideración no puede ser analizado sin tener en cuenta este contexto
socio cultural ya que adquieren relevancia frente a las denuncias de un juicio cargado de
prejuicios y convalidando la discriminación y la preminencia de estereotipos11 basados
en el género y la pobreza y en este punto además destaca que en este tipo de casos se
-
municación, analfabetismo o muy escasa escolaridad y que provienen de sociedades con
«cultura retrógrada mucho más marcadamente patriarcal que el resto de la sociedad».
La Corte Interamericana de Derechos Humanos durante su 145º periodo ordinario de
sesiones delibera y dicta siete sentencias entre las cuales y solo atendiendo al tema obje-
to del presente trabajo, adquieren particular relevancia el de Manuela en el cual declara
al Estado de El Salvador ser responsable internacionalmente por las violaciones a los
derechos de la libertad personal violar las garantías judiciales, la igualdad ante la ley, el
derecho a la integridad personal, a la vida, a la vida privada y a la salud, y violación a la
integridad personal en perjuicio de sus familiares.
III.1. GARANTÍAS INDIVIDUALES
En primer lugar, cabe resaltar que la Corte determina que se han violado los derechos a
la libertad personal y presunción de inocencia protegidos por los arts. 7 y 8.2 de la Con-
vención Interamericana de los Derechos Humanos.
9 Corte IDH. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf.

10 La Constitución de El Salvador reconoce el derecho a la vida desde la concepción, dispo-
niendo su Código Penal una prohibición absoluta y penalización del aborto, lo que ha llevado a
una fuerte persecuación y condena penal a personas gestantes que se encuentren con emergen-
cias obstétricas.
11 En este sentido la Corte IDH ha reconocido que los estereotipos de género distorsionan
las percepciones y dan lugar a decisiones basadas en creencias preconcebidas y mitos en lugar
de hechos, lo cual, entre otras cosas, puede dar lugar a la denegación de justicia».

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En este sentido la libertad de las personas contra toda interferencia ilegal y arbitraria del
Estado tiene como herramienta necesaria para su prevalencia la garantía de no ser priva-
do de su libertad de manera ilegal o arbitraria, así como también el conocer las razones
de su detención ilegal o arbitraria y cargos imputados con el consiguiente acceso a la
justicia y el derecho de defensa.
debe existir una razonabilidad de su plazo —detención— ya que entiende, es la medida

más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplica-
ción debe tener carácter excepcional12.
Se impone aquí el test de proporcionalidad13 -
puesta que restringe la libertad de la persona debe guardar un equilibrio y solo ser im-
las prescripciones de la propia Convención, cual es garantizar la presunción de inocencia
judicial en cuanto dispone la detención de Manuela resulta proporcional a los intereses

del bien que busca proteger.
Pero además de analizar esta proporcionalidad, a la luz de los compromisos internacio-
nales asumidos por los Estados de la región, en cuanto deben adoptar medidas integra-
les para cumplir con la debida diligencia en caso de violencias contra las mujeres, resulta
una obligación categórica la perspectiva de género, entre otros elementos porque Ma-
nuela se encontraba en una emergencia obstétrica, por lo tanto, lo que está en debate es
la responsabiidad del Estado en su accionar.
III.2. GARANTÍAS JUDICIALES: DERECHO A LA DEFENSA/IGUALDAD

ANTE LA LEY/ NO DISCRIMINACIÓN
Los Estados tienen la obligación de tratar al individuo como verdadero sujeto en el pro-
ceso, materializándose aquel en dos vertientes, una material, que se traduce en la posi-
bilidad real de participar en todos los actos del proceso de manera activa, y otra formal,
cual es tener una defensa técnica a través de un profesional que cumpla acabadamente
sus funciones de asesoramiento, control del proceso.
Manuela fue privada de todas las garantizas judiciales de las que era titular, a tal punto
que ni siquiera al momento de su detención se le informa el delito de la cual se la acusa,
12 Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 54, y Caso
Acosta Martínez y otros Vs. Argentina, supra, párr.76.
13 Cfr. Caso Servellón García y otros Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, párr. 89, y Caso Villarroel
Merino y otros vs. Ecuador, supra, párr. 87.

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contar con una defensa técnica diligente que asegure la protección de las garantías de la
persona acusada y se evite que sus derechos se vean lesionados14.
La detención fue ilegal, arbitraria y en una absoluta violación al principio de inocencia sin
que haya existido «fundamento jurídico razonado y objetivo sobre su procedencia —de-
tención— asi como su duración por más de cinco meses».
III.3. UTILIZACIÓN DE ESTEREOTIPOS DE GÉNERO
La presencia de estereotipos de género en el caso que se somete a consideración de la

Corte conllevan la violación al derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, sin intere-
ses creados, preferencias o posiciones a favor o en contra de alguna de las partes titula-
res de los derechos en pugna.
Los actores intervinientes, desde los profesionales de la salud hasta el juez que condena
a Manuela se encontraban atravesados por serios estereotipos de género, violando to-
das y cada una de las garantías de las que aquella era titular.
En «Campo Algodonero y otras Vs. México» la Corte señala con meridiana claridad que «el
-
terísticas poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres
respectivamente. La Corte ha señalado que es posible asociar la subordinación de la mu-
jer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente
persistentes. En este sentido, su creación y uso se convierte en una de las causas y con-
secuencias de la violencia de género en contra de la mujer, condiciones que se agravan
el razonamiento y el lenguaje de las autoridades estatales»15.

Dentro de su jurisprudencia, la sentencia antes referenciada es sin duda alguna una de
las más relevantes en cuanto establece el estándar de obligación de los Estados de pre-
vención diligente y estricta, además de reforzar en su desarrollo la necesidad de aplicar
la perspectiva de género en cuanto exigencia de diferenciar los desiguales impactos y
consecuencias que causa la violencia entre hombres y mujeres.
La persistencia de los estereotipos de género se erige en una de las razones por las que
se profundiza la violencia por razones de género en contra de la mujer, siendo inacepta-
ble cuando provienen del Estado que es justamente el principal obligado a garantizar el
14 Cfr. Caso Giron y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 15 de octubre de 2019. Serie C Nº 390, párr. 101. Costas. Sentencia de 16 de
noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr. 401, y Caso Guzmán Albarracín y otras Vs. Ecuador.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2020. Serie C Nº 405, párr. 188.
15 Caso González y otras («Campo Algodonero») Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
No. 405, párr. 188.

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ejercicio pleno de derechos entre los que encontramos el de una vida libre de violencias.
-
denciar una violación al principio de inocencia estandarte de todo Estado de Derecho 16
(Parr. 134).
La erradicación de aquellos exige necesariamente (re) pensar las construcciones sociales
y culturales y jurídicas en cuanto a la distribución del poder entre hombres y mujeres y
por ende en la necesidad de construcción de una nueva ciudadanía, caso contrario esta-
mos ante una reproducción interminable de estereotipos que contribuyen a la persisten-
cia de la violencia contra las mujeres.
III.4. DERECHOS VULNERADOS
La Corte destaca la trascendencia meridional que adquiere en la Convención, el Dere-

cho a la Vida, siendo que de él depende la «realización de los demás derechos y es el
Estado quien debe garantizar la creación de condiciones que requieran su pleno goce
y ejercicio»17.
A partir de allí se desprenden una serie de derechos de singular importancia tales como
derecho a la integridad personal, y particular protección a las personas privadas de su
libertad, la que debe ser trata con el respeto debido a la dignidad de la persona humana.
En cuanto al derecho a la salud entendido este como un derecho humano fundamental
e indispensable, que se concibe como un estado completo de bienestar físico, mental y
social, así entendido es el Estado quien debe asegurar el acceso a servicios esenciales y
primarios de salud en especial a los grupos y personas que se encuentran en condiciones
o situaciones de vulnerabilidad.
No podemos en este punto dejar de advertir que El Salvador no garantizó derechos de
exigibilidad inmediata y por ello su responsabilidad, tales como a la vida, a la integridad
personal, y a la salud de Manuela, observando en este último caso como que no recibió
atención aceptable ni mucho menos de calidad, dando prioridad el nosocomio a cuestio-
nes burocráticas por sobre la prestación del servicio y atención médica.
16 CEDAW, Recomendación General No. 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, CE-
Unidas para los Derechos Humanos, Documento de antecedentes sobre el papel del Poder Judi-
cial en el abordaje de los estereotipos nocivos de género en casos relativos a la salud y los dere-
chos sexuales y reproductivos, pág. 5. Disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/
Women/WRGS/JudiciaryRoleCounterStereotypes_SP.pdf
17 Caso de los «Niños de la Calle» (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, supra, párr. 144,
y Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de febrero de 2016. Serie C No. 312, párr. 166.

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Manuela se encontraba en una emergencia obstétrica, acababa de dar a luz y era con-
siderada como una persona que presentaba riesgo serio de fuga razón por la que se la
esposa a la camilla de internación, sin el mínimo respeto a su dignidad.
Como consecuencia de la violación al derecho a la salud se vulneran el derecho a la salud
sexual y reproductiva, los que conforme «I.V. Vs. Bolivia» y «Artavia Murillo y otras Vs.
Costa Rica» se relacionan con la autonomía y la libertad reproductiva, en cuanto al dere-
cho a tomar decisiones autonomías sobre su plan de vida, su cuerpo, y su salud sexual y
reproductiva, libre de toda violencia, coacción y discriminación18.
En un momento de extrema vulnerabilidad, aquellos responsables de garantizar justa-
mente el ejercicio de derechos humanos se constituyen en los principales promotores de
su violación.
La situación de vulnerabilidad es agravada por la emergencia obstétrica en la que se en-
contraba y a pesar de ello es detenida de manera inmediata y por lapso absolutamente
desproporcional atento las particularidades del caso sometido a conocimiento de la Corte.
Tanto el derecho a la vida, como el derecho a la integridad personal de relevancia par-
ticular en la CIDH deben ser protegidos por los Estados signatarios por ser un derecho
humano indispensable para el ejercicio del resto de los derechos humanos, entre los que
encontramos el derecho a la salud y es obligación de aquellos de asegurar su acceso en
persona a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
No es ajeno el análisis de la calidad de atención médica recibida durante la emergencia
obstétrica, toda vez que la salud sexual y reproductiva es parte integrante del derecho a
la salud, y se relaciona con la autonomía y libertad reproductiva de las mujeres19.
18 La Corte en el fallo en consideración en la nota 310 trae a colación la Observación General

-
do por el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo
celebrado en El Cairo en 1994, como «un estado general de bienestar físico, mental y social, y no
de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sis-
tema reproductivo y sus funciones y procesos». En consecuencia, «la salud reproductiva entraña
la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad
para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implí-
elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente
servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos
y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos». Programa de Acción de la
Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, ONU A/CONF.171/13/Rev.1,
1994, párr. 7.2.
19 La Corte ha señalado que, debido a su capacidad biológica de embarazo y parto, la salud
sexual y reproductiva tiene implicancias particulares para las mujeres. En este sentido, la obliga-
ción de brindar atención médica sin discriminación implica que la misma tome en cuenta que las

Nº 4 / Enero 2022
13
Las limitaciones y vulneraciones de derechos en materia de salud sexual y reproductiva

de las mujeres pone en crisis su autonomía y libertad, en un contexto en donde se repro-
ducen estereotipos de género que marcan de manera asimétrica los roles diferenciados
entre hombres y mujeres incluso a la hora de tomar decisiones sobre el cuerpo de las
mujeres.
Manuela se encontraba en una emergencia obstétrica agravada por un entramado de
-
ventajas estructurales que impactaron su victimización. era una mujer con escasos re-
-
ción alegada en este caso, estos factores de vulnerabilidad o fuentes de discriminación
IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Manuela y sus familiares estaban atravesados por múltiples vulnerabilidades y el Estado
las agravó, y menoscabó el ejercicio de sus derechos humanos.
que las mujeres tienen derecho a una vida libre de violencia, y son los Estados quienes
tienen la obligación no solo de abstenerse de acciones o prácticas de violencias contra
las mujeres sino que también tienen el deber de que los órganos de gobierno se adecuen
a los principios que emergen de aquella y recuerda «que la protección a los derechos
persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del
poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar. Para
hacer efectiva esta protección, la Corte ha considerado que no basta con que los Esta-
dos se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas
positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del
se encuentre. La Corte considera que este deber estatal adquiere especial relevancia
cuando se encuentran implicadas violaciones a los derechos sexuales y reproductivos de
las mujeres (Párr.257).
Continúa diciendo que «La Convención de Belém do Pará ha establecido parámetros
entenderse por violencia contra la mujer, cualquier acción o conducta, basada en su gé-
nero, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto
en el ámbito público como en el privado.
necesidades en materia de salud de las mujeres son distintas de las de los hombres, y se presten
servicios apropiados para las mujeres. In re Caso I.V. Vs. Bolivia.

14 Nº 4 / Enero 2022
Trae para reforzar su postura la jurisprudencia sentada en Campo Algodonero Vs. Méxi-
co, I.V Vs. Bolivia y Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú.
El fallo nos impone la obligación de su análisis en un contexto particular en donde las
violencias contra las mujeres han recrudecido sin dejar de traer a colación el reconoci-
miento de aquellas y la necesidad de protección por parte de los Estados, ello marco del
sistema interamericano de derechos humanos.
Si bien las leyes que promueven la igualdad de género e implementan políticas públicas
en materia de prevención, asistencia y sensibilización en materia de violencias contra las
mujeres se encuentran en expansión no podemos desconocer que las mujeres se conti-
núan en una desventaja estructural lo que afecta la posibilidad de acceder a una igualdad
de género y por ende a un acceso igualitario de derechos.
Manuela tiene voz.

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15
Doctrina La compensación económica en clave de género Theaux - Miranda
Compensación Económica - Perspectiva de Genero 21-enero-2022
La compensación
económica
en clave de género
POR MARÍA D. THEAUX1 Y LAUTARO M. MIRANDA2
T HEAUX - MIRANDA
MJ-DOC-16403-AR | MJD16403
Sumario: I. A modo de introducción. II. Marco referencial del instituto de la com-

pensación económica en la legislación argentina. Finalidad. III. Juzgar con perspec-
tiva de género. IV. A modo de cierre. V. Referencias.
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN
La incorporación de la perspectiva de género en la labor judicial de decidir una controver-
sia importa el cumplimiento de la obligación constitucional y convencional de hacer efec-
tivo el derecho a la igualdad, en la búsqueda de un remedio a las situaciones desiguales
de carácter estructural y asimetrías de poder, cuyos sesgos androcéntricos siguen aún
enraizadas en el pensamiento popular. Se presenta, entonces, como un criterio de refe-
rencia en aquellas cuestiones que involucren tales notas o patrones estereotípicos de
género que visibilizan la desigualdad.
Si bien el juzgar con perspectiva de género es transversal a cualquier causa a resolver, el
presente comentario se focaliza en el Derecho de Familia, más precisamente en el insti-
tuto de la compensación económica y cómo, en función del análisis que deben efectuar
los Magistrados a la hora de resolver, éste busca recomponer la desigualdad de género
y oportunidades frente al quiebre conyugal o de pareja, en un claro encuadre en el pa-
radigma constitucional que enarbola los principios de igualdad y no discriminación de
todas las personas, sin distinción alguna.
1 Abogada. Notaria. Universidad Católica de Córdoba. Especialista en Derecho de Familia.

Universidad Nacional de Rosario. Secretaria de Primera Instancia, Juzgado de Familia de Tercera
Nominación de la ciudad de Córdoba.
2 Abogado. Universidad Blas Pascal. Especialista en Derecho de Familia. Universidad Nacio-
nal de Rosario. Secretario de Primera Instancia. Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Fami-
liar y Género de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba.

16 Nº 4 / Enero 2022
Debe repararse que los estereotipos de género basados en el binomio: hombre como
sostén económico y mujer asociada a la noción del trabajo doméstico y el cuidado de
hijos, pueden —sin hesitación— limitar o anular el ejercicio de los derechos humanos de
las mujeres, que conlleva a la noción de subordinación y discriminación que las afectan
de manera desproporcionada.
La realidad nos muestra a diario que son las mujeres quienes —en general— relegan su
desarrollo o crecimiento laboral o profesional, en pos del cuidado de la prole y dedica-
ción a tareas del hogar y que frente a la ruptura o quiebre familiar quedan inmersas en
una situación de desventaja para afrontar su reorganización vital. Entonces, y desde una
perspectiva de equidad y de género, el instituto de la compensación económica se erige
de las familias, a través de un aporte que le permita rearmarse para afrontar su nueva
cotidianeidad y reinserción laboral.
La mirada de género a la luz de los derechos humanos ha permitido la visibilización del
desamparo económico en que las mujeres se han visto sometidas a lo largo de los años
frente al quiebre del proyecto familiar en razón de roles estereotipados que han dado
prevalencia a lo masculino sobre lo femenino.
A raíz de ello, se nos abre el interrogante de saber de qué manera esos estereotipos pue-
den afectar la vida de las mujeres, qué relación guardan con la afectación de sus derechos
desde la mirada de la Justicia y cómo el instituto de la compensación económica busca
equiparar el desequilibrio que eventualmente algunas situaciones pueden provocar.
II. MARCO REFERENCIAL DEL INSTITUTO DE LA COMPENSACIÓN

ECONÓMICA EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA. FINALIDAD
La reforma introducida al derecho civil y comercial en el año 2015, trajo consigo en el
reconoce como su antecedente directo a la ley civil española3.

Ha ingresado desde una doble entrada, ubicándose entre los efectos del divorcio
(arts. 451 y 452, CCivCom.) y entre las consecuencias jurídicas de la unión convivencial
(arts.524 y 525, ibídem), en el Libro Segundo, Títulos I y III. Dispone el art.441 del CCiv-
matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Réplica similar se advierte

en el art. 524 del CCivCom. al tratarse la compensación económica en el marco de las
uniones convivenciales.
cuyo concepto y alcance han sido tomados por la novel legislación argentina.

Nº 4 / Enero 2022
17
Conforme sostiene Molina de Juan (2018), ambas estructuras normativas tienen una re-
dacción similar y es lo que permite el tratamiento conjunto del tema, sin que ello importe
4
.
En el marco del matrimonio, sostiene Lorenzetti (2015) que la compensación económica
es el derecho que le asiste a uno de los cónyuges al momento de la ruptura del matri-
podido desarrollar total o parcialmente actividad remunerativa, a raíz de haberse dedica-

do al cuidado de los hijos o del hogar común5. Se trata de un instituto que se aleja de todo
contenido asistencial, como así también de la noción de culpabilidad o inocencia como
elemento esencial para su asignación, de suerte que, al haberse derogado la noción de
posconyugal».
-
-
miso de asumir esa compensación; dicho en otros términos, la compensación económica
tiene lugar por cuanto acontece un enriquecimiento puntual sin causa legítima, de suerte
6
.
Siguiendo a Molina de Juan (2018), diremos que la compensación económica es un dere-
cho- deber de carácter familiar que tiene su fuente en las relaciones jurídicas de la pareja
entre adultos7.
miembros de la pareja, en desmedro del empobrecimiento del otro. Su función consiste

en actuar como un mecanismo corrector y re-equilibador para paliar o atenuar las des-
-
taja pueda reamarse y vivir de manera autónoma.
De los mismos arts.441 y 524 del CCivCom. precitados surgen cuáles son los requisitos
-
un cónyuge o pareja respecto de otro; que tal desequilibrio importe un empeoramiento

de la situación de quien invoca y que tenga por causa adecuada el matrimonio o convi-
vencia y su ruptura.
4 Molina de Juan, M.F. (2018). Compensación Económica. Teoría y Práctica. Santa Fe: Rubin-
zal Culzoni Editores, pp.21/22.
5 Lorenzetti, R. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Tomo II. Buenos
Aires: Rubinzal Culzoni Editores, p.757.
6 Mizrahi, M.L. (2018). Divorcio, alimentos y compensación económica. Buenos Aires: Edito-
rial Astrea, pp.138/139.
7 Molina de Juan, M.F. (2018). Ob. Cit., p.21.

18 Nº 4 / Enero 2022
ponderación de pautas objetivas, lo que lo aleja de consideraciones referidas a los com-

portamientos de la pareja, que quedan reservados al ámbito de la subjetividad.
En ese orden, los arts. 442 y 525 del CCivCom. proporcionan pautas referidas a circuns-
tancias orientativas para precisar el alcance del desequilibrio económico y para precisar
el contenido de la prestación, conforme resulte aplicable al régimen jurídico del matrimo-
nio o de las uniones convivenciales respectivamente. Huelga aclarar que la enumeración
efectuada por la legislación fondal no se efectúa en función de algún orden de prioriza-
ción y tampoco enmarca en las llamadas taxativas, de suerte que el juzgador podrá echar
mano a cualquier consideración que surja del caso sometido a su consideración, en tanto
en las posibilidades económicas y de inserción en la vida laboral de una entidad tal que
un cónyuge o pareja frente al otro, no solo hay que estar a la composición del patrimonio,
sino que se incluye también las potencialidades de desarrollo, entendidas estas como las
posibilidades concretas de obtener ingresos, y las expectativas ciertas de acceder a un
empleo.
III. JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO

-
juicio económico que la ruptura del proyecto en común provoca en sus miembros. En la
práctica, es posible advertir cómo el juego de roles desempeñados por los cónyuges o
la pareja y el reparto de las tareas, impactarán en muchas ocasiones en el desequilibrio
patrimonial —que se encuentra latente— y que se visibilizará a la ruptura de la relación
de la pareja.
Es claro que el desequilibrio económico frente a la ruptura del vínculo —en general—
va a producirse en mayor o menor medida para los miembros de la pareja, desde que
se verán en la necesidad de duplicar los gastos propios de dos hogares que antes era
uno sustentados por el esfuerzo común. Empero, la norma exige para la admisión de la
pretensión compensatoria que uno de ellos quede en peor situación que el otro como
consecuencia de la separación.
La experiencia demuestra que no son pocas las parejas que en su cotidianeidad han
optado por la elección de un modelo tradicional familiar, asociado a los roles clásicos
estereotipados que se encuentran enraizados en la sociedad: la mujer como cuidadora
-

Nº 4 / Enero 2022
19
se encuentra oculto, que sale a la luz al provocarse el quiebre familiar. Es precisamente
desigualdad que tal situación provoca, pues su tutela apunta a la protección del miembro
que ha dedicado su tiempo y esfuerzo a atender las necesidades de la familia, habida
cuenta que el otro continuará luego de la ruptura generando y percibiendo réditos eco-
nómicos por su labor y desarrollo profesional fuera del hogar, en desmedro del primero
que deberá enfrentarse a la pérdida de lo que fue hasta ese momento su única fuente de
ingresos y sostén. De allí qu e el examen debe hacerse no sólo en función del proyecto de
vida en común y papel que cada uno jugaba en la familia, sino también la potencialidad
de cada uno para poder desarrollarse económicamente.
Tal como sostiene Pellegrini (2014), si bien la compensación económica no es una medida
exclusivamente a mujeres, más aún en nuestra legislación que reconoce el matrimonio

igualitario, aquélla se erige como una herramienta que favorece la superación de ciertas
diferencias de género estructurales8.
Si bien los tiempos que corren avizoran nuevos cambios en orden al rol de la mujer y en
su consideración de sujeto de derechos, no puede soslayarse que aún hoy el contexto
de la sociedad ejerce un papel relevante en el contenido de los estereotipos. Cardoso
-
-
reotipos que hayan estado presentes en su proceso de socialización . 9
y hombres, sus semejanzas y diferencia y permite analizar las posibilidades vitales de
y el modo en que lo hacen10. Transversalizar la perspectiva de género es, entonces el pro-
8 Pellegrini, M.V. (2014), El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial ar-
gentino. Kemelmajer de Carlucci, A., Herrara M. (directoras). Suplemento especial del Código Civil
y Comercial. Familia. 04/12/201. Disponible en: http://colectivoderechofamilia.com/wp-content/
uploads/2015/06/MVP-El-convenio-regulador-del-divorcio-en-el-C%C3%B3digo-Civil-y-Comercial.pdf.
9 Cardoso Onofre de Alencar, E. Mujeres y estereotipos de género en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad Nº
9, octubre 2015 – marzo 2016, ISSN 2253-6655, pp. 26-48. Disponible en: https://e-revistas.uc3m.
es/index.php/EUNOM/article/viewFile/2801/1532.
10 Lagarde, M. (1996) Género y feminismo: desarrollo humano y democracia. Horas y Horas.
de Caeiro, S.B.). Tomo II. Palacio de Arato, M. A. Mujer. Género y Derechos Humanos. Resolucio-
nes jurisprudenciales desde una perspectiva de género. Buenos Aires: La Ley, 2017, p.1044.

20 Nº 4 / Enero 2022
ceso de valorar las implicancias que tienen para los hombres y mujeres cualquier acción
11
.
Encontrándonos transitando la renovación social de género, introducir la perspectiva en
la función de juzgar importa abordar la meta de la superación de los prejuicios y estereo-
tipos culturales predominantes y de promover vías que permitan soluciones integrales
y más justas en términos de igualdad real entre mujeres y hombres, como derecho fun-
damental del que todo juzgador debe partir como estándar normativo aplicable en toda
resolución que dicte.
Ruiz (2013) sostiene que el derecho es un constructor social a partir del cual se cimientan
las legitimidades e ilegitimidades, que impactan directamente en las conductas de la vida
social y que es parte de un permanente proceso de asignación de sentido en un mun-
do que no admite una única lectura12. Así, teniendo en mira la visión del derecho como
constructor social que regula las conductas y que se nutre de los aportes históricos del
momento, no debemos olvidar que la sentencia o resolución judicial, como instrumento
que plasma el derecho, constituye un regulador y transformador de la realidad. En este
punto adquiere relevancia la perspectiva de género, que permite la visibilización de la
asignación de la sociedad en función de roles y tareas, y las consiguientes diferencias
equidad e igualdad.
Huelga aclarar que, aun cuando parezca obvio, debe señalarse que no en todos los casos
en que se encuentre involucrada una mujer, necesariamente deba recurrirse a la pers-
pectiva de género, sino que debe analizarse cada cado en particular para detectar rela-
ciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad, que den lugar a
la mirada de género en busca de una solución.
De común se ha dicho que el juez habla por su sentencia. Pues bien, siendo ello así, cabe
resaltar el poder de nombrar que tiene el derecho atendiendo el rol que cumple y es, pre-
cisamente a partir de su performatividad que puede alterar las relaciones preexistentes
y disponer su transformación, inclusión y construcción de sujetos de derecho, en función
de los cambios que la sociedad exige.
Entonces, juzgar con perspectiva de género permite transformar las prácticas de apli-
jurídico, desde un marco de igualad.
11 Gialdino, R.E. (2013) Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes,
Interpretaciones y Obligaciones. Buenos Aires: Abeledo Perrot, p.200.
12 Ruiz, A.E.C. (2013). Teoría crítica del derecho y cuestiones de género. Colección Equidad
de Género y Democracia. Vol.6. México. Disponible en: -
cIk-n7l54OUfJ2-NLIBv9qu0qYC/view.

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21
IV. A MODO DE CIERRE

-
ducto de la evolución de la sociedad y la adopción de los nuevos paradigmas que cam-
pean el Derecho de Familia. Se erige como un instrumento valioso que permite remediar
o paliar los efectos disvaliosos provocados por la ruptura que provocan un desequilibrio
a los clásicos roles signados a cada miembro en nuestra cultura.

El análisis de cada situación en particular frente a un reclamo compensatorio debe nece-
sariamente efectuarse desde una perspectiva de género y esta es, sin dudas, la mirada
por sesgos androcéntricos y patriarcales y que, sin hesitación, coadyuva a los nuevos pa-
radigmas que la reforma fondal argentina ha pretendido.
Desde un enfoque judicial, en la labor del juzgador cobra especial relevancia el principio
de igualdad a la hora del ejercicio de la tutela efectiva de los derechos, pues el acceso a
justicia, como derecho humano elemental que toda persona tiene, no importa sólo un re-
conocimiento de acceso formal a la jurisdicción; esto es, la posibilidad de peticionar ante
sólo ese acceso, sino el ejercicio y goce del elenco de derechos que la ley brinda a todas
las personas, sin ningún tipo de distinción, tal como expresamente lo señala nuestra
Constitución Nacional.
En este orden, el derecho de acceso a justicia es un «derecho de derechos, pues su efec-
tividad conlleva a hacer valer otras prerrogativas. El reconocimiento del derecho com-
pensatorio de la mujer desde una perspectiva de género, permitirá el ejercicio de otros
luego del quiebre de la pareja, tales como tener una vida digna, a trabajar y estudiar, a
la autonomía personal, por citar algunos, cuyo reconocimiento descansa en el respeto
absoluto de los derechos humanos y de la promoción de una democracia más inclusiva,
que importe el pleno ejercicio de la ciudadanía en igualdad de consideración, sin ningún
tipo de segmentación.
V. REFERENCIAS
CARDOSO ONOFRE DE ALENCAR, E.(2015): Mujeres y estereotipos de género en la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Eunomía. Revista en
Cultura de la Legalidad Nº 9, octubre 2015 - marzo 2016, ISSN 2253-6655, Recupe-
rado de: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/viewFile/2801/1532.
GIALDINO, R.E. (2013): Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuen-
tes, Interpretaciones y Obligaciones. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
LORENZETTI, R. (2015): Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Tomo II. Bue-
nos Aires: Rubinzal Culzoni Editores.

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MIZRAHI, M.L. (2018): Divorcio, alimentos y compensación económica. Buenos Aires: Edi-
torial Astrea.
MOLINA DE JUAN, M. (2018): Compensación económica. Teoría y Práctica. Buenos Aires:
Rubinzal Culzoni.
-
cia en el Derecho Argentino. Buenos Aires: La Ley.
PELLEGRINI, M.V. (2014): La compensación económica en el Código Civil y Comercial ar-
gentino. Herrara M.: Derecho de las familias, infancia y adolescencia. Una mirada
crítica y contemporánea. Buenos Aires: Infojus.
PELLEGRINI, M.V. (2014): El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial
argentino. Kemelmajer de CARLUCCI, A., Herrara M. (directoras): Suplemento espe-
cial del Código Civil y Comercial. Disponible en: http://colectivoderechofamilia.com/
wp-content/uploads/2015/06/MVP-El-convenio-regulador-del-divorcio-en-el-C%
3%B3digo-Civil-y- Comercial.pdf.

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23
Doctrina Cuando el tiempo y las circunstancias Cappella - Davini
Derechos del Niño - Interés Superior del Niño - Derecho a ser 21-enero-2022
Oído - Convención Sobre Los Derechos del Niño - Menores
Cuando el tiempo y las

circunstancias de los
niños, niñas y adolescentes
pierden ante las formas.
Un fallo que ordena priori-
dades y educa
POR LORENA S. CAPPELLA1 Y OSCAR A. DAVINI2
CAPPELLA - D AVINI
MJ-DOC-16408-AR | MJD16408
Sumario: I. Introito. II. El caso en comentario. III. Los fundamentos del fallo y prin-
cipios aludidos. III.1. El tiempo de los NNA. III.2. El interés superior de los NNA.
III.3. Las medidas de protección excepcional. III.3.a. Las medidas que prevé la
Ley 26.061. III.3.b. Panorama de las disposiciones del orden internacional: el cor-
pus juris. internacional de las infancias- adolescencias. III.3.c.1. Las directrices de la
ONU sobre las modalidades alternativas de cuidado de niños 24 de febrero de 2010.
III.3.c.2. Documento 54/13, «Derecho del niño y la niña a la familia. cuidado alterna-
NNA a ser oídos y a que su opinión sea tomada en cuenta. III.5. El inadmisible apego
excesivo a las formas. IV. De cómo la Corte reitera enfáticamente algunos criterios
protectorios de las infancias. V. Conclusión.
I. INTROITO
1 Abogada. Profesora Adjunta de las materias Derecho de las Familias y Taller de Acceso a
la Información Jurídica, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Profesora Adjunta
de Introducción al Derecho Privado, Facultad de Ciencias Económicas y Estadística. Universidad
Nacional de Rosario. Miembro Investigador programa de Incentivo docente.
2 Juez de 1ra. Instancia de Distrito de Familia en Villa Constitución, Santa Fe. Abogado es-
pecializado en Derecho de Familia y en Magistratura Judicial. Docente en temas de familia de
diversas carreras de posgrado.

24 Nº 4 / Enero 2022
seguridad y el sentido»3.
Cuando hablamos de infancias, la variable tiempo adquiere especial relevancia, y más
aún cuando referimos a niños, niñas y adolescentes4 cuya vida está signada por el desco-
nocimiento y vulneración de derechos.
-
mente, su pasado los obliga y condiciona.
Afortunadamente, el fallo pronunciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el
16 de septiembre de 2021 en autos «G., P. G. c/ V., A. K. s/ reintegro de hijo»5, no solo
puso «orden» sino que también otorgó «seguridad» y «sentido» a la vida de IG, un niño
desencadenó un largo derrotero por distintas instancias judiciales en las que el eje del
debate giró entre la adopción de un modo convivencial alternativo y la permanencia jun-
to a su progenitora.
-
te, a las incertidumbres del niño respecto a cuál sería su centro de vida, abriéndole la
puerta a un futuro (no sabemos cuan prometedor) al darle carnadura razonable a su
derecho a ser oído y a que su interés superior tenga una consideración primordial.
No obstante, en esta historia personal, familiar, administrativa y judicial no puede sosla-
yarse que el transcurrir del tiempo —varios años— dejó profundas consecuencias en el
devenir de la existencia de IG y que, a efectos de no perpetuar tal situación de vulnerabi-
lidad, era deber judicial buscar soluciones que se adaptasen a su realidad existencial no
quedando anclada en soluciones meramente formales.
II. EL CASO EN COMENTARIO

Sólo contamos con el fallo del Tribunal Superior. Las referencias a lo ocurrido en las ins-
tancias anteriores fueron extraídas del considerando. Es decir, no conocemos del caso
más que por la lectura del precedente comentado.
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora decidió que dos niños, debido a
las particulares circunstancias personales de sus progenitores, dejaran el domicilio de su
madre con quien convivían y se adoptara una forma convivencial alternativa hasta tanto
-
thropos, Barcelona, 2003, ps.79-81.
4 En adelante NNA.
5 Fallos 344: 2471. CSJ 799/2020 RH1.CSJ 1554/2020/RH1, https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sj-
consulta/novedades/consulta.htm

Nº 4 / Enero 2022
25
se resolviera la situación penal del padre. Dicha decisión dio lugar a la interposición de
distintos recursos de queja por ante la Corte provincial que, aunque por razones forma-
les se desestimaron, motivó una exhortación a que se examinara el asunto de manera
integral y priorizando el interés superior de los niños6.
Luego de casi dos años, el 29 de marzo de 2019, ante el pedido del progenitor de que se
hiciera efectivo el cambio de domicilio dispuesto por la cámara, el juez de primera ins-
tancia entendió conveniente, dada la seria problemática familiar, diferir el tratamiento de
la petición hasta tanto se llevara a cabo la medida para mejor proveer ordenada en una
causa conexa sobre cuidado personal seguida entre las mismas partes y requerida con
el objeto de contar con un amplio enfoque interdisciplinario que permitiera arribar a una
-
solver: a) si la progenitora se encontraba en condiciones de desempeñar adecuadamen-
te el rol materno y, en caso de detectarse aspectos psíquicos-conductuales limitantes,
se indicaran las estrategias terapéuticas apropiadas y/o la posibilidad de implementar
intervenciones con apoyos de familiares y/o referentes afectivos idóneos; b) las conse-
cuencias que podrían derivarse del cese de la convivencia de los niños con su progeni-
tora, particularmente si ello podría exponerlos o colocarlos en una situación de riesgo o
perjudicial o de vulneración de sus derechos, y c) las consecuencias que implicaría tanto
el retorno de los niños al ámbito residencial de su progenitor como la adopción respecto
de estos de una forma convivencial alternativa en los términos de los arts. 41 de la ley
nacional 26.061 y 35 ap l) y 35 bis de la ley 13.298 de Promoción y Protección Integral de
los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Pcia. de Buenos Aires7.
En septiembre de 2019, la cámara provincial revocó la decisión del juez de grado al con-
siderar que no mediaban elementos que habilitaran a posponer o a revisar la decisión
ese momento solo respecto de I.G., único menor de edad— con motivo de las evidentes
-
xual de su hijo menor, se dispuso su prisión preventiva —denegándosele el pedido de ex-
carcelación— y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental, mientras que la
madre había omitido cumplir con obligaciones a su cargo derivadas de las resoluciones
8
.
La progenitora y la defensa técnica de I.G. interpusieron recursos extraordinarios de nu-
lidad e inaplicabilidad de la ley, que la Corte provincial declaró mal concedidos. Contra
dicho pronunciamiento, los recurrentes dedujeron sendos remedios federales que, de-
negados, dieron origen a la queja.
Este breve relato da cuenta del camino recorrido por las actuaciones judiciales para lle-
6 Punto 1) del Considerando.


26 Nº 4 / Enero 2022
decisión del juez de primera instancia que disponía la permanencia del niño junto a su
progenitora.
III. LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO Y PRINCIPIOS ALUDIDOS

El precedente en comentario, si bien no es muy extenso —apenas doce páginas— aborda
varias cuestiones vinculadas con la protección de los NNA.
En efecto, en el considerando 11 expresa que el pronunciamiento recurrido (el del Tribu-
nal supremo bonaerense), omitió aplicar los siguientes principios: a) la importancia del
factor tiempo, cuando un NNA está involucrado; b) el modo en que se aplica el interés
superior del niño9
procedencia de las medidas de protección excepcional; d) el derecho del NNA a ser oído
y a que su opinión sea tomada en cuenta y e) que, para resolver la situación convivencial
del niño, se debe dar preeminencia a las circunstancias particulares del caso por sobre
los aspectos formales.
III.1. EL TIEMPO DE LOS NNA
Respecto a la importancia de resolver en tiempo razonable la situación de un NNA cuyos

derechos son vulnerados, González de Vicel sostiene: «Establecer tiempos perentorios
implica recortar del mundo de los plazos procesales la vida real de una persona en creci-
miento, sustraerla a los tiempos de otros para regresarle su propio tiempo vital. Lo que
en términos jurídicos importa dirimir los hechos y el derecho aplicable en plazos razona-
bles, en la vida del niño puede implicar pasar de un presente determinado a uno posible,
de un «aquí y ahora» ominoso a uno de dignidad»10.
Es cierto que la duración excesiva de un proceso conspira contra los tiempos de la vida
de un NNA y que demorar la resolución de una situación de vulneración de derechos por
un plazo exageradamente prologando, no cumple con el estándar jurídico de tutelar el
ISN, prolonga su padecimiento y los obliga a permanecer inmersos en una situación de
incertidumbre, lo que vulnera su necesidad de seguridad y arraigo.
Entre los nuevos derechos y garantías incorporados al corpus juris para la protección
-
na de Derechos Humanos como inherente al acceso a la justicia. Concretamente, res-
11
pecto al tiempo y las infancias-adolescencias dicho órgano expresa que «en vista de la
importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales
9 En adelante ISN.
10 GONZALEZ DE VICEL, Mariela. El régimen jurídico de la adopción: cuestiones de fondo.
Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y responsabilidad parental,
LA LEY 20/05/2015. Disponible en www.informacionlegal.com.ar, cita on line AR/DOC/1298/2015.
11 En adelante CIDH

Nº 4 / Enero 2022
27
que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad,

particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la
custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados
con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades»12.
Desde la perspectiva nacional, la Corte Suprema de Justicia reforzó en varios pronuncia-
mientos los estándares sentados tiempo atrás en el caso «Ataka»13. Luego, perfeccionó
el concepto de «privación de justicia»14
del proceso15 e incluyó al «principio de razonabilidad de la duración de los procesos judi-
ciales» dentro de la «tutela judicial efectiva»16 .
II.2. EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NNA
En este punto, proponemos seguir la línea que traza el Comité de los Derechos del Niño
en la Observación General 14/201317 donde se destaca que la noción de ISN no es nueva,
en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer (arts. 5 b y 16, párr. 1 d) y en otros instrumentos.
El norte del concepto es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos re-
conocidos por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño18 y el desarrollo
holístico del niño.
Por esa razón, en la CDN no hay una jerarquía de derechos.
Además, si bien los principios generales plasmados en la misma son cuatro (además
del ISN, el derecho a la vida y al desarrollo, a ser oído y a la no discriminación) todos los
12 CIDH «Medidas provisionales respecto de Paraguay. Asunto L.M.» resolución de 1/07/2011);

también en el caso Fornerón v. la Argentina se decidió que la dilación en los procedimientos pue-
de llevar a situaciones de hecho irreversibles o irremediables en perjuicio del interés de los niños
y sus padres biológicos (§ 52).
13 CSJN, «Ataka y Cía. Ltda. c/ González Ricardo y otros s/ Ejecución», 20/11/1973, en LL. 154-
85; CSJN, «Mattei», 29/11/1968, Fallos: 272:188; «Mozzatti», Fallos: 288:403 (1974).
14 Fallos: 312:2434; 311:1604; 305:913; 331: 287; 330:518; 328:4615; 322:662; 315:1940;
306:431; 300:983; 300:1115; 291:540.
15 CSJN, Fallos: 333:1639; 332:1512; 330:1261; 328:2833; 326: 2868; 324:1944; CSJN,
06/05/2008.
16 Ver FERNÁNDEZ, Silvia. El desafío al tiempo en la adopción. Nuevas perspectivas del Códi-
go Civil y Comercial, 2 de diciembre de 2014, www.infojus.gov.ar.
17 Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del
niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), aprobada
en su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013).
18 En adelante CDN.

28 Nº 4 / Enero 2022
derechos previstos responden a tal ISN y ninguno debería verse perjudicado por una in-
terpretación negativa del mismo.
El Comi té de los Derechos del Niño señala que ISN es un concepto triple: a) un derecho
sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primor-
dial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una deci-
sión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica
siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño; b) un principio
jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una in-
terpretación, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva el ISN; c) una norma de
procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en
concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción
de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o
negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determina-
debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho19.

Lo que resulta obligatorio, a la luz de la CDN es realizar la búsqueda que lleve al descubri-
miento de qué es lo que mejor resguarda el interés del niño en el caso concreto.
La aplicación de este principio no es optativa para el juez, sino que es una directiva su-
perior que está obligado a considerar, sin perjuicio de que se contemplen los intereses y
afectos de los progenitores en cuanto no se opongan a los de los hijos.
En consonancia con ello, Cillero Bruñol considera al ISN como un principio jurídico ga-
rantista, en tanto los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto
de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los
conculquen —por eso es un principio— y además, es un vínculo normativo idóneo para
asegurar efectividad a los derechos subjetivos —por eso es garantista—20.
Por tanto, es obligación de los Estados Partes respetar y poner en práctica el derecho del
niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, lo que
implica asumir, conforme el art. 3, párr. 1 CDN, tres tipos de obligaciones: a) garantizar
que se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas
de las autoridades públicas, en especial, en las medidas y procedimientos administrati-
vos y judiciales; b) velar porque las decisiones judiciales y administrativas, las políticas y
la legislación relacionada con NNA dejen patente que el ISN ha sido una consideración
primordial y c) garantizar que el ISN ha sido evaluado como una consideración primordial
en las medidas adoptadas por el sector privado, incluidos los proveedores de servicios21.
19 OG 14/22013, párr. 6.
20 CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención In-
ternacional Sobre los Derechos del Niño en Justicia y Derechos del Niño, N° 1, Santiago de Chile,
noviembre 1999, disponible en www.unicef.cl.
21 OG 14/2013, párr. 14.

Nº 4 / Enero 2022
29
A su vez, el ISN es un concepto dinámico, porque abarca temas en constante evolución;

es un concepto complejo, y su contenido debe determinarse caso por caso y es un con-
situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la
cada sujeto y la evolución de los conocimientos en materia de desarrollo infantil22.

Conforme dispone el párrafo 39 de la OG 14/13, el ISN puede entrar en pugna con otros
intereses o derechos (por ejemplo, los de otros niños, el público o el de los padres). En
de vista individual, y los de un grupo de niños o los de los niños en general tienen que
resolverse caso por caso, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y
encontrando un compromiso adecuado.
Si no es posible armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones

habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta
que el derecho del NNA a que su interés superior sea una consideración primordial signi-
Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para aquél.
Luego, el párrafo 40 dispone que la consideración del ISN como algo «primordial» re-
quiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las
medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias,
más aún cuando las medidas tengan efectos indiscutibles en los niños de que se trate.
Conforme dispone el párrafo 47, en cada caso, cuando haya que tomar una decisión, de-
ben seguirse dos pasos, a saber: la evaluación y la determinación del ISN.
La «evaluación del interés superior» consiste en valorar y sopesar todos los elementos
necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño o un gru-
po de niños en concreto. Incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal
(a ser posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participación del NNA.
Por su parte, por «determinación del interés superior» se entiende el proceso estructu-
rado y con garantías estrictas concebido para determinar el ISN, tomando como base la
evaluación que se hubiese realizado respecto a tal interés.
Los elementos a considerar para hacer la evaluación son: a) la opinión del niño; b) la iden-
tidad del niño; c) la preservación del entorno familiar y de las relaciones; d) el cuidado,
protección y seguridad del niño; e) su situación de vulnerabilidad; e) el derecho a la salud
y f) el derecho a la educación.
Los Estados deben establecer y aplicar salvaguardias procesales adaptadas a las nece-
-
22 OG 14/2013, párr. 32.

30 Nº 4 / Enero 2022
parentes y objetivos para todas las decisiones de los legisladores, jueces o autoridades
administrativas23.
de proteger al niño y decidir prioritariamente conforme su mejor interés. Este interés «es
una pauta de actuación, de obrar, que se impone a todos los órganos del Estado involu-
crados en la protección de menores»24.
resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente evolución y

transformación25.
Para Cillero Bruñol, la Convención ha elevado el ISN al carácter de norma fundamental,
hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualita-
ria y respetuosa de los derechos de todas las personas. Así lo ha reconocido el Comité
de los Derechos del Niño, al señalar que el ISN es uno de los principios generales de la
Convención, llegando a considerarlo como principio «rector-guía» de ella. De este modo,
cualquier análisis sobre tal instrumento no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción,
pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el «interés supe-
rior del niño» deberá regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las
disposiciones de la Convención26.
La Corte Suprema de la Nación, en el precedente «S., C. s/ adopción»27 dijo «la atención
-
intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger

al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver
se prioriza el del niño. el niño tiene, pues, derecho a una protección especial cuya tute-
la debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante
debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada
caso concreto.» En otros precedentes sostuvo que «el interés superior del niño propor-
23 OG 14/2013, párr. 85 a 89.

24 MARTINEZ RUIZ, Analía: Convención sobre los Derechos del Niño, dirigido por Inés M.
Waimberg, pág. 101.
25 GROSMAN, Cecilia (dir.): Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad, cit. por
autora de cita anterior.
26 CILLERO BRUÑOL, Miguel. El interés superior del niño en el marco de la convención inter-
nacional sobre los derechos del niño, Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes,
disponible en http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf.
27 Fallos: 328:2870.

Nº 4 / Enero 2022
31
ciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el senti-
manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño»28.

Lo delicado de la cuestión radica en que no es concebible un interés del niño puramente
abstracto. Acorde a ello la doctrina unánimemente sostiene que el mismo dependerá de
-
brir qué curso de acción llevará a la mejor defensa de ese interés en el caso particular.
Por tanto, es deber ineludible del juez velar por el ISN, de modo que se lo satisfaga ple-
namente, conforme las circunstancias fácticas del caso.
En B. S., J. c/ Unión Cordobesa de Rugby y otros s/ Daños y Perjuicios29, sostuvo «los
menores, además de la especial atención que merecen de quienes están directamen-
te obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de toda la sociedad; y
la consideración primordial de su interés viene tanto a orientar como a condicionar la
decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de los casos que los involucran,
proporcionando un parámetro objetivo que permite resolver las cuestiones en las que
están comprendidos los menores, debiendo atenderse primordialmente a aquella solu-
y 3324:122)».
En el caso Fornerón, en que se alegaba la violación del derecho de protección a la familia
de un padre y su hija biológica en un proceso de adopción tramitado en la provincia de
Entre Ríos, la CIDH reiteró que «toda decisión estatal, social o familiar que involucre algu-
na limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta
el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta
materia»; que dicho interés superior «se funda en la dignidad misma del ser humano,
en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de
éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades»30.
-
31
.
28 Fallos: 331:2047 y causa N.157.XLVI «N.N. o U., V. s/ protección de persona», sentencia del
12 de junio de 2012.
29 www.csjn.gov.ar, 27/11/2012.
30 «Fornerón e hija vs. Argentina», sentencia del 27 de abril de 2012.
31 Cfr. HERRERA, Marisa; GROSMAN, Cecilia, «¿El tiempo sentencia? A propósito de un fallo
sobre adopción y restitución del alto tribunal», JA 2005-IV-32, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005), a
-
artículo La adopción en el nuevo Código Civil y Comercial, en el que sostiene que el paradigma
en www.informacionlegal.com.ar, cita on line AP/DOC/1431/2014.

32 Nº 4 / Enero 2022
interés superior del niño no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la
medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso y dada la dinámi-
constante»32 y que «El principio liminar que las normas mencionadas prevén, la protec-
ción del «interés superior del niño» —que no puede ser aprehendido ni entenderse satis-
fecho sino en la medida de las circunstancias particulares del caso—»33.
III.3. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN EXCEPCIONAL
III.3.a.LAS MEDIDAS QUE PREVÉ LA LEY 26.061
La ley crea el «Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Ado-
lescentes» integrado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan,
estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promo-

ción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de
los NNA, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los
derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la CDN, demás tratados de
-
nal (art.32).
Tal sistema se estructura en tres niveles: a) NACIONAL: es el organismo especializado
en materia de derechos de infancia y adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo na-
-
ción y efectivización de políticas públicas en todo el ámbito del territorio de la República
la niñez, cuya forma y jerarquía, determinará cada provincia y la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, respetando las respectivas autonomías así como las instituciones preexis-
tentes (art.42).
Asimismo, la normativa establece las Autoridades Administrativas de Promoción y Pro-
tección de Derechos de los NNA en el ámbito nacional, provincial y local (Ciudad de Bue-
nos Aires y Municipios), siendo el órgano de aplicación la Secretaría Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia (art. 43).
32 CSJ, 2209/2019/CS1, 07/10/2021. L., M. s/ abrigo; www.csjn/decisionesjudiciales/noveda-

des.gov.ar.
33 CSJ 241/2019/RH1 CSJ 242/2019/RH1, 21/10/2021.B., E.M. s/ reservado s/ adopción s/ ca-
sación. Ver en www.csjn/decisionesjudiciales/novedades.gov.ar

Nº 4 / Enero 2022
33
nte situaciones de peligro o vulneración de derechos de un NNA el órgano administrativo

competente puede adoptar, entre otras, las siguientes medidas: a) de protección integral
de derechos34 (arts. 35 a 38) y b) de protección excepcional de derechos35 (arts.39 a 41).
Las Medidas de Protección Integral:
Son aquellas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o
violación de los derechos o garantías de uno o varias NNA individualmente considerados,
con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias.
La amenaza o violación referida puede provenir de la acción u omisión del Estado, la so-
ciedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o responsables, o
de la propia conducta del NNA.
-
gen, se establece que la falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los re-
presentantes legales o de sus responsables, sea circunstancial, transitoria o permanente,
no autoriza la separación de la familia nuclear, ampliada o de aquellos con quienes aquél
mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización.
preservación o restitución a las NNA del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vul-
nerados y la reparación de sus consecuencias, mientras que el art. 35 manda aplicar
la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares. Cuando la amenaza o vio-

lación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o
son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al
mantenimiento y consolidación de los vínculos familiares.
Una vez comprobada la amenaza o violación de derechos deben adoptarse las siguientes
medidas previstas en el art.37: a) Aquellas tendientes a que los NNA permanezcan convi-
viendo con su grupo familiar; b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales
o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) Asistencia
integral a la embarazada; d) Inclusión de la NNA y la familia en programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar; e) Cuidado de la NNA en su propio hogar, orientando y
apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus
obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la NNA a través
de un programa; f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la NNA o de alguno
de sus padres, responsables legales o representantes; g) Asistencia económica.
Finalmente, es de destacar que si bien el catálogo de las MPI reseñadas no es taxativo, en
ningún caso podrán consistir en la privación de la libertad, art. 36.
Las Medidas de Protección Excepcional:
34 En adelante MPI
35 En adelante MPE

34 Nº 4 / Enero 2022
o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no

permanezcan en ese ámbito.
Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del pleno ejer-
cicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.
Se trata de medidas subsidiarias (previamente deben haberse cumplimentado las MPI) y
temporales (si bien el máximo es de noventa días, la medida se puede ir prorrogando al
vencimiento del plazo original por el mismo tiempo u otro distinto).
Acorde a ello, el tiempo de la MPE debe quedar claramente consignado en la resolu-
ción administrativa que la adopta y sólo puede prolongarse con el debido control de
legalidad que compete a los juzgados de familia, mientras persistan las causas que les
dieron origen.
El caso en análisis es ejemplo de ello en tanto versa sobre la adopción de medidas
que implican la separación de IG de su grupo familiar y requieren el pertinente con-
trol judicial. En síntesis, el art. 40 dispone que solo serán procedentes las MPE cuando
previamente se hayan cumplimentado las MPI. Entendemos que ello supone que esas
-
ticular del NNA.
La autoridad local de aplicación es quien evalúa y decide cuándo aquél debe ser separa-
do de su familia o centro de vida, debiendo estar jurídicamente fundado el acto que emi-
interdisciplinario y del servicio jurídico).

En la práctica, el sistema funciona —aproximadamente— de la siguiente manera: cons-
tatada por la autoridad administrativa la necesidad de adoptar una MPE, previo los dic-
de duración de la medida temporal.

Lo que debe ser sometido a control judicial es cada una de esas resoluciones adminis-
trativas por la que se adoptan MPE y eventualmente, si con ellas no se logra el objetivo
previsto en la ley para tales medidas (conservación o recuperación por parte del NNA del
pleno ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias),
En ese sentido, el Pleno de los Juzgados de Familia de Rosario en autos «BRAVO, H. D.

contra Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de Niñez, Adolescencia y
Familia sobre reintegro de menores», Expediente Nº 2159/09 y su acumulado «Dirección
Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia Sobre Medida Excepcional Ley 12967 BRAVO
A., BRAVO R. y BRAVO A.», Expediente Nº 2188/09 (18 de noviembre de 2009) sostuvo que
«En tanto dicha Dirección Provincial forma parte del Poder Ejecutivo de la Provincia, le
rige no solo la norma marco antes referida sino también la totalidad de las normas que
forman parte del derecho administrativo provincial. Es claro entonces que la medida
excepcional es un acto administrativo del Estado Provincial, debiendo ser emitido por

Nº 4 / Enero 2022
35
la Dirección Provincial mediante resolución administrativa fundada, conforme surge del

artículo 60 y del artículo 51 antes referido.».
La Corte Provincial de Santa Fe sostuvo «debe sostenerse que esta Corte, interpretando
el alcance de la ley 26.061 sostuvo36 que «la intervención judicial» (que por entonces co-
resolver sobre la legalidad de la medida extraordinaria»37.

Luego de es ta breve descripción del sistema legal, cabe cuestionarnos de qué hablamos
cuando nos referimos a las MPE.
De mucho.
Para empezar, de una tragedia. Luego, seguimos por algunos fracasos.
La tragedia es del NNA involucrado quien, por un catálogo triste de iniquidades, no ha
sido cuidado por su familia de origen, no solo por sus progenitores sino tampoco por sus
abuelos, tíos, etc. (es decir, lo que se da en llamar familia ampliada, conforme art. 7 del
Dec. 415/06 que, en la parte pertinente, reza: «Se entenderá por «familia o núcleo fami-
liar», «grupo familiar», «grupo familiar de origen», «medio familiar comunitario», y «fami-
lia ampliada», además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y
otros miembros de la familia ampliada.»).

Los fracasos son del sistema, y este caso constituye un ejemplo. Como dijo Borges —en
el prólogo de Elogio de la sombra—, solo los errores son nuestros.
resguardar al NNA y apoyar a su familia porque, básicamente, cualquiera que sea, impli-
ca que la posibilidad de aquel de permanecer en el seno de su familia, con algún tipo de
apoyo o asistencia.
Si esas medidas no dan el resultado esperado, proceden las MPE.
Entonces, el primer fracaso es extraestatal, se produce en el seno de la familia, que no
sirvió como ámbito de protección y desarrollo del NNA (el preámbulo de la CDN reconoce
que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el
seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión mientras que, en el
protección, desarrollo y formación integral de la persona menor de edad); el segundo,

sí involucra la actividad estatal: nos involucra (referimos a los órganos administrativos
creados por la ley y a los jueces de familia).
Estos temas están inundados de dolor y, generalmente, agravados por la urgencia. No
pocas veces hay que actuar rápido (a veces, sin haber cumplido todas las etapas del pro-
36 CSJSF, «Aguilar», sentencia del 3.10.2007, A y S. T. 222 págs. 115/119.

37 R., M. y otros -Medidas Excepcionales- Expte. 100/09 s/ RECURSO DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD, Expte. C.S.J. N° 172, año 2012). Sentencia de fecha 18/03/2014. A y S t 256 p 157/159. N°
de SAIJ: 14090091

36 Nº 4 / Enero 2022
cedimiento, como en el caso de las medidas de urgencia que regula el art. 58 bis de la
ley Nro.12.967de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes de la Pcia. de Santa Fe).
Al abordar estos temas, ya sabemos, siempre nos enredamos en cuestiones prácticas,
fundamentales, claro: si la intervención del órgano administrativo fue oportuna, ade-
cuada a las circunstancias fácticas (razonable), si se cumplieron o no los plazos, etc. Ahí
aparecen, o pueden aparecer, disputas entre funcionarios y jueces, se desnudan ciertas
-
guna que otra infame batalla de egos y mezquindades.
III.3.b.PANORAMA DE LAS DISPOSICIONES DEL ORDEN

INTERNACIONAL: EL CORPUS JURIS INTERNACIONAL
DE LAS INFANCIAS-ADOLESCENCIAS.
Estas leyes surgidas como consecuencia del establecimiento del paradigma de los NNA
como sujetos de derechos, que sustituyó al del menor en situación irregular, que lo con-
sideraba como objeto, tienen anclaje en diversos instrumentos internacionales de dere-
chos humanos de las infancias-adolescencias.
Cabe comenzar por la CDN y las Observaciones Generales38 del Comité sobre el segui-
miento de la Convención, N° 5 (2003) «Medidas generales de aplicación de la Convención
sobre los Derechos del Niño; Nº 10 (2007), «Los derechos del niño en la justicia de meno-
res»; Nº 12 (2009) «El derecho del niño a ser escuchado»; Nº 14 (2013) sobre «El derecho
del niño a que su interés superior sea una consideración primordial», entre otras.
sobre las modalidades alternativas de cuidado de niños (elaboradas por el Consejo de

DDHH y aprobadas por la Asamblea General, 24 de febrero 2010) y el Documento 54/13
del 17 de octubre de 2013, aprobado por la Comisión Interamericana de DDHH, deno-
institucionalización en las Américas».

Las normas mencionadas, entre otras, forman parte del corpus juris en materia de infan-
cias-adolescencias.
En tal sentido, la CIDH estableció que «el corpus juris del Derecho Internacional de los
DDHH está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y
efectos jurídicos distintos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones); así como
las decisiones adoptadas por los órganos internacionales»39.
-
ricana como la Convención Sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy com-
38 En adelante OG
39 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Doc. 54/13, Derecho del niño y la fami-

Nº 4 / Enero 2022
37
prensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta
de la Convención Americana»40.
Recordemos que los instrumentos internacionales que integran el mentado corpus esta-
blecen, como primer principio protectorio, que los NNA tienen derecho a la vida familiar;
es decir, a nacer, permanecer y ser cuidados por su familia.
Así, por ejemplo, el art. 19 CADH establece que «todo niño tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor, requieren por parte de su familia, de la socie-
dad y del estado».
El art. VII de la Declaración Americana de DDHH, a su vez, plantea que «(t)oda mujer en
estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protec-
ción, cuidado y ayudas especiales.»
El art. 9.1. CDN dispone que «Los Estados parte velarán porque el niño no sea separado
de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimien-
tos aplicables, que tal separación es necesaria en el ISN».
de los Estados de proteger la familia y la vida en familia.

-
de ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia.»
y el Art. 17.1 que «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por la sociedad y el Estado».
tiene derecho a «la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su re-
putación y a su vida privada y familiar» (Art. V) y a constituir una familia, elemento funda-
mental de la sociedad, y a recibir protección para ella (Art. VI).
Por otro lado, en el preámbulo de la Convención sobre Protección de los Derechos del
Niño, sostiene que «en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones
excepcionalmente difíciles» y que «el niño necesita protección y cuidados especiales».
Entonces, conforme las normas citadas, los NNA tienen derecho a una protección espe-
cial y a crecer en el seno de una familia.
Ahora bien, cuando la propia estructura familiar a la que aquéllos pertenecen es la que le
causa daño o vulnera sus derechos, se impone ineludiblemente plantearse qué y cómo
proceder.
En tal caso, el Estado asume una posición de garante de los derechos de los NNA. En tal
carácter, deberá hacerse cargo de la situación, intervenir respecto del mismo y su grupo
familiar para así decidir si es posible que, con algunos apoyos, permanezca en la familia
40 CIDH, caso «Niños de la calle» Villagrán Morales y ots. Vs. Guatemala, párr. 194. Lo reitera,
entre otros, en Fornerón vs. Argentina», 137; Gelman vs. Uruguay, 121.

38 Nº 4 / Enero 2022
o, de no ser así, proceder a su separación; en este caso, evaluando si esa desvinculación
La CIDH, en la Opinión Consultiva OC-17/02 (Condición jurídica y DDHH del niño) sostuvo
que «La autoridad que se reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un con-
trol arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el desarrollo del
menor» (párr. 74); también que «.el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo
que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar
separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferente-
mente, temporal (punto resolutivo 5 y párr. 77; reiterado en Fornerón, párr. 108).
-
ción excepcional).
III.3.c.1. LAS DIRECTRICES DE LA ONU SOBRE LAS MODALIDADES

ALTERNATIVAS DE CUIDADO DE NIÑOS 24 DE FEBRERO
DE 2010
Conforme surge del punto I de este instrumento, el mismo tiene por objeto promover la
aplicación de la CDN y de las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacio-
nales relativos a la protección y bienestar de los niños privados del cuidado parental o en
peligro de encontrarse en esa situación.
A la luz de tal propósito, establece pautas adecuadas de orientación política y práctica,
concebidas para su amplia difusión entre los sectores que se ocupan directa o indirecta-
mente del alojamiento alternativo de NNA.
Apoyar los esfuerzos encaminados a lograr que el niño permanezca bajo la guarda de su
propia familia o se reintegre a ella;
Velar porque, mientras se logra ese objetivo o si ello no es posible o es contrario a su
interés superior, buscar las modalidades de acogimiento alternativo más idóneas;
Ayudar y orientar a los gobiernos a asumir más plenamente sus responsabilidades y obli-
gaciones al respecto;
Orientar las políticas, decisiones y actividades de todas las entidades que se ocupan de la
protección social y el bienestar del niño.
En el punto II se establecen los denominados «Principios y orientaciones generales».
En lo que respecta al niño y la familia indica que los esfuerzos deben encaminarse prin-
cipalmente a lograr que el mismo permanezca bajo la guarda de sus padres o de otros
familiares cercanos (párr. 3).
Luego, si no es posible, ni con apoyo, mantener al niño en la familia o cuando esta lo
abandona o renuncia a su guarda, el Estado es responsable de proteger sus derechos

Nº 4 / Enero 2022
39
y procurarle un alojamiento adecuado. En tales casos, el Estado debe actuar mediante

«sus autoridades competentes», velar por la supervisión de la seguridad, el bienestar y el
desarrollo de todo niño en acogimiento alternativo, así como garantizar la revisión perió-
dica de la idoneidad de la modalidad de acogimiento adoptada (párr.5).
En todos los casos, el Estado debe proteger y tomar decisiones fundamentadas en el
interés superior, el derecho del niño a ser oído (OG Nº 12, párr. 53) y a que su opinión se
tenga debidamente en cuenta conforme su desarrollo evolutivo y accediendo a toda la
información necesaria, de conformidad con el principio de no discriminación y teniendo
en cuenta la perspectiva de género (párr. 6).
En cuanto a las modalidades alternativas de acogimiento, indica en primer lugar que
debe tenerse «plenamente» en cuenta la conveniencia, en principio, de mantener al NNA
familia y la posible reintegración a ella (párr. 11); debe tenerse en cuenta la importancia
de garantizar al niño un hogar estable, así como un vínculo continuo y seguro con sus
acogedores (párr. 12).
El niño debe ser tratado en todo momento con dignidad y respeto y contar como una pro-
La separación de niño de la propia familia debe considerarse como «último recurso»,

temporal (por el menor tiempo posible) y revisarse periódicamente (párr. 14).
La pobreza —falta de medios económicos y materiales— no debería ser nunca la única
regional» y debe considerarse indicio de la necesidad de apoyo a la familia (párr. 15).

A su vez, debe procurarse no separar a los hermanos que mantengan relaciones frater-
nas; de no ser así, hay que poner el máximo empeño en lograr que los hermanos man-
tengan contactos entre sí, salvo que ello sea contrario a sus deseos e intereses (párr.17).
El acogimiento de niños pequeños, especialmente los menores de 3 años, debería ejer-
cerse en un ámbito familiar excepto para evitar la separación de los hermanos o en casos
Este documento dedica un capítulo (el IV) a la prevención de la necesidad de acogimiento
familia para facilitar el cumplimiento de los deberes que le incumben en relación con el
niño y promover el derecho del niño a mantener «una relación con el padre y la madre»;
separación de la familia (párr. 32 y 34); promover y reforzar la capacidad de los padres

para cumplir sus deberes de cuidado de sus hijos (párr. 33); también deben, los Estados,
prestar atención especial y medidas de apoyo a padres solteros y adolescentes con sus
hijos —en este último caso, para que conserven todos los derechos inherentes a su doble
condición de padres y niños, la protección a las adolescentes embarazadas y la no inte-
rrupción de los estudios—.

40 Nº 4 / Enero 2022
Por otra parte, si el Estado decide recurrir a modalidades alternativas de acogimiento,

deberá tomar algunos recaudos.
Debe procurarse el alojamiento con la familia ampliada; luego, en hogares de guarda
(otra familia); otras formas de acogimiento en un entorno familiar; última opción, excep-
cional, acogimiento residencial (entorno colectivo no familiar).
En base a ello, y ante la necesidad de adoptar una modalidad alternativa de acogimiento,
el Estado deberá evaluar cuál es el mejor ámbito de protección para el NNA en función
de su situación particular.
Ahora bien, para decidir si procede la separación del niño de su familia deben elaborarse
y aplicarse sistemáticamente criterios adecuados basados en principios profesionales
sólidos para evaluar la situación (párr.39).
Asimismo, las decisiones relativas a la remoción de la guarda o a la reintegración del niño
en la familia también deben basarse en una evaluación y ser adoptadas por profesionales
El documento pone énfasis en la necesidad de controlar el acogimiento informal por pa-
En tales casos, la toma de decisión sobre la remoción de la guarda de un niño contra la

voluntad de sus padres debe ser adoptada por la autoridad competente, conforme a las
leyes y procedimientos aplicables (párr. 47).
Los equipos que se ocupen de la evaluación del niño y su familia deben ser debidamente
designados que tenga acceso a asesoramiento interdisciplinario, que consulte a todos
los involucrados (párr. 49).
A su vez, la toma de decisiones sobre un acogimiento alternativo debe formar parte de
un procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo adecuado y reconocido, con ga-
rantías jurídicas y asistencia letrada para el niño. La decisión debe basarse en una evalua-
-
nario en la medida de lo posible (párr. 56).
Deben evitarse los cambios frecuentes del entorno de acogimiento porque son perjudi-
ciales para el desarrollo del niño y su aptitud para crear vínculos (párr. 60), mientras que
basarse principalmente en la naturaleza y calidad de los vínculos del niño con su familia
(párr. 61 y 62).
El niño y sus padres o tutores deben estar informados de las opciones de alojamiento
disponibles (párr.64). Asimismo, debe procurarse que el niño y sus padres o quienes ejer-
zan funciones parentales, tengan la posibilidad de ejercitar ante un tribunal de justicia
su oposición a la resolución de acogimiento adoptada, sean informados de su derecho a
ejercitar tal oposición y reciban asistencia para ello (párr. 66).

Nº 4 / Enero 2022
41
Por último, los Estados deben garantizar el derecho de todo niño en acogimiento tem-
poral a la revisión periódica y minuciosa —preferentemente cada tres meses por lo me-
nos— de la idoneidad del cuidado y tratamiento que se le da (párr. 67).
III.3.c.3. DOCUMENTO 54/13, «DERECHO DEL NIÑO Y LA NIÑA

A LA FAMILIA. CUIDADO ALTERNATIVO. PONIENDO FIN
A LA INSTITUCIONALIZACIÓN EN LAS AMÉRICAS»
Este instrumento —aprobado por la Comisión Interamericana de DDHH el 17 de octubre

de 2013— está estructurado en un Prólogo, un Resumen Ejecutivo, una Introducción y
se ocupa de tratar cuatro cuestiones, a saber: a) el Derecho a la Familia de los NNA; b)
los principios aplicables a las decisiones sobre cuidado alternativo; garantías procesales
y derechos especialmente protegidos; c) el acogimiento familiar; d) el acogimiento resi-
dencial; luego termina con unas «conclusiones y recomendaciones».
Haremos una brevísima referencia a aquellos aspectos que interesan en función del caso
que nos ocupa.
Comienza, en el prólogo, por decir que la transformación más profunda operada por la
CDN fue el reconocimiento del niño y la niña como sujetos titulares de derechos, además
de reconocerles el derecho a la protección especial y reforzada debido a su condición de
personas en desarrollo y crecimiento.
Luego, postula que el Sistema Interamericano ha desarrollado un corpus juris de dere-
chos de la niñez para establecer un «marco de protección holístico» bajo los estándares
de los arts. 19 CADH y VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre41.
Determina que los Estados deben intervenir «en forma integral, coordinada y comple-
sentido, sostiene que la CDN les exige que aseguren las condiciones necesarias para el
efectivo ejercicio, disfrute y vigencia de todos los derechos, por lo que sus intervenciones
no deben limitarse a ofrecer respuestas aisladas y desconectadas entre sí, ni ser de ca-
rácter reactivo frente a vulneraciones concretas de derechos.
Por otro lado, sostiene que la CDN y la Declaración y la Convención Americana, atribuyen
a la familia un papel preponderante en la garantía de cuidado, bienestar y protección de
los niños, por ser el espacio natural para su crecimiento y desarrollo.
de Derechos del Niño deben centrar esfuerzos (regular y adoptar medidas positivas)
en: I) fortalecer a las familias (por su papel preponderante en la garantía de cuidado,
bienestar y protección de los NNA) y II) prevenir situaciones de violencia, abuso y negli-
gencia hacia NNA.
41 En adelante DADH

42 Nº 4 / Enero 2022
En el Resumen Ejecutivo se indica que la Comisión ha encontrado que el modelo de aco-

gimiento en grandes instituciones residenciales, que mantienen a su cuidado un elevado
número de niños sin muchas posibilidades de prestarles una atención personalizada y
que, generalmente, operan en regímenes de funcionamiento cerrados o que restringen
de modo innecesario el contacto con el exterior, no satisfacen el objetivo de preservación
y restitución de los derechos de los niños (párr. 2).
En base a ello, la Comisión recomienda que se fortalezca un proceso de desinstitucionali-
zación de los niños que se encuentran en este tipo de establecimiento y que se propicien
otras modalidades de acogimiento alternativo más favorables y acordes con la protec-
ción de los derechos de los niños, tales como el acogimiento familiar (párr. 3).
Se reconoce que existen situaciones que requieren una intervención de protección por
parte del Estado que implique la separación temporal, o incluso permanente, del niño de
su familia para mejor proteger sus derechos e interés superior. En tales casos, aquéllos
la injerencia en la vida familiar sea acorde con los parámetros del derecho internacional
de los derechos humanos, la separación sólo procede en circunstancias excepcionales,
cuando existen razones determinantes para ello (párr. 5).
Es de destacar que se apunta que la intervención de las autoridades públicas a través de
una MPE no se contradice con el derecho a la vida familiar, sino que surge como conse-
cuencia directa de la ausencia de los cuidados parentales adecuados y de la obligación
de proteger y garantizar los derechos de los niños que tiene el Estado de acuerdo con el
art. 19 CADH y el VII de la DADH.
Se enfatiza que «.las medidas de protección especial que impliquen la separación del
niño de sus progenitores se apliquen de acuerdo con el principio de legalidad y con res-
peto de las garantías procesales.» (párr. 8).
n esta cuestión se hace fuerte hincapié, tanto que, luego, le dedica un capítulo extenso
(el IV), en el que se desarrollan los siguientes principios: 1. de excepcionalidad y tempo-
ralidad de las medidas; 2. de legalidad y legitimidad; 3. de necesidad e idoneidad; 4. de
diligencia excepcional; 5. de especialidad y profesionalización; 6. diferenciación respecto
de las intervenciones sancionadoras y 7.garantías de procedimiento y protección judicial
(dentro de este último, el documento se ocupa del procedimiento establecido por ley y
autoridad competente, la razonabilidad del plazo, la revisión de las medidas especiales
de protección, el derecho del niño a ser oído y el derecho a la representación legal y la
asistencia letrada).
-
peciales de protección de los niños sin cuidados parentales «se debe enmarcar en el
funcionamiento de los sistemas nacionales de promoción y protección de derechos de
los niños, niñas y adolescentes que los Estados deben implementar a los efectos de dar
cumplimiento a las obligaciones de protección de la niñez». Se trata de medidas que
«deben tener por objetivo la preservación o restitución de los derechos afectados y la
superación de las situaciones que las motivaron» (párr. 142).

Nº 4 / Enero 2022
43
Las medidas deben ser excepcionales y temporales.

Lo primero, implica que antes de separar al niño de los progenitores, se hayan realiza-
do todos los esfuerzos posibles por apoyar y asistir a la familia en el adecuado cuidado,
positivas y prestacionales tendientes a garantizar la efectiva vigencia de los derechos

contenidos en los arts.19 y 17.1 CADH y VI y VII de la DADH.
El principio de excepcionalidad orienta el objetivo mismo de las medidas especiales de
protección puesto que buscan la restitución de derechos y el reintegro lo más pronto
posible del NNA a su familia.
El principio de temporalidad es consecuencia de su carácter excepcional porque, desde
el inicio de la aplicación de la medida se busca la restitución de derechos y el reintegro a
la familia, apenas superadas las circunstancias que motivaron la intervención protectora
de derechos.
A su vez, la consideración de la temporalidad implica la revisión periódica del funciona-
miento de la medida para determinar si sigue siendo necesaria para la protección del
y preferiblemente realizada, por lo menos, cada tres meses.
al derecho a la familia debe ser motivada oportunamente en base a criterios objetivos

que estén prestablecidos por la ley. Atento a ello, las medidas «no pueden basarse en in-
terpretaciones subjetivas, estereotipadas o basadas en prejuicios» (párr. 180). Las autori-
mera invocación nominal al ISN, sino que debe existir «una evaluación de la realidad del
-
rechos del niño, de modo objetivo y probado» (párr. 186). Debe tenerse en cuenta que la
carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento de la decisión judicial
o administrativa que suponga el apartamiento de la familia (párr. 187).
Dicho principio también rige respecto de la regulación de las garantías procesales ne-
cesarias —tanto en los procesos administrativos como judiciales— para garantizar ade-
cuadamente el respeto de los derechos involucrados (párr.192). Esto se relaciona direc-
tamente con las garantías del procedimiento, ya que la decisión de separar al NNA de su
entorno familiar debe ser resultado de un procedimiento en el que se observen todas las
garantías aplicables a la afectación de un derecho tales como las consagradas en los arts.
8 y 25 CADH. Se debe respetar el debido proceso, los procedimientos deben ser rápidos,
tramitados diligentemente, estar adaptados y centrados en las necesidades y derechos
del NNA (párr. 224 y 228), garantizándose el derecho de estos y sus familias a ser debida-
mente informados, así como a participar del procedimiento.
Por último, el principio de legalidad también importa que las autoridades competentes
(sean administrativas o judiciales) estén establecidas por la ley especial y los procesos
estén regulados por normativas anteriores al hecho.

44 Nº 4 / Enero 2022
razonable y predecible, de tal modo que se reduzca la posibilidad de arbitrariedad en su

-
nidad del niño, su protección personal y el efectivo goce y vigencia de todos los derechos
que le permitan su desarrollo integral. La causa subyacente a la adopción de una medida
especial de protección es la situación de desprotección en sus derechos, la cual no nece-
sariamente está vinculada a un hecho doloso, sino a la constatación de una realidad que
pone en riesgo la integridad y el desarrollo del niño y que requiere de forma necesaria de
esta intervención de protección» (párr. 183).
El plazo razonable es otra de las características de las medidas adoptadas. Para valorarlo,
-
dad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de las autoridades judi-
ciales y la afectación generada por la situación jurídica de la persona involucrada en el
proceso (párr. 237 y Fornerón, párr.66).
n consonancia con lo expuesto, la medida tiene que ser periódicamente revisada, con
fundamento en nuevas evaluaciones técnicas presentadas por los equipos multidiscipli-
(párr. 244).
Claro que debe respetarse el derecho del NNA a ser oído, a que su opinión sea tenida en
cuenta en función de su edad y madurez y a participar del procedimiento.
También se establece que aquél tiene derecho a una asistencia jurídica propia por parte
de un profesional idóneo. Acorde a ello, la legislación debe prever las garantías para la
adecuada representación y defensa del NNA, que debe ser representado independien-
temente por alguien que actúe en su interés (párr. 266, 267, 269, 270); también, tiene
derecho a su propio asesoramiento legal y a la representación en su propio nombre, es-
con su/s progenitor/es u otras personas implicadas.

El principio de necesidad supone que la separación del NNA respecto del grupo familiar
-
da que ello no haya sido posible dentro de su ámbito familiar. Esa necesariedad puede
surgir de la gravedad de las condiciones de desprotección o por la urgencia de proveerle
un entorno seguro. Los elementos de necesidad e idoneidad de la medida de protección
(párr. 194 y 195). El equipo de profesionales multidisciplinario realizará un seguimiento
La CIDH y la Comisión Interamericana han establecido un estándar de diligencia de carác-

ter excepcional en lo relativo a la adopción, la guarda y la custodia del NNA. Ello implica
que la naturaleza e intensidad de las afectaciones a los derechos de la niñez que motiva
las medidas especiales de protección «ameritan que las autoridades públicas apliquen
un deber de diligencia especialmente reforzado en todas sus actuaciones y, en particular,

Nº 4 / Enero 2022
45
en lo referente a las decisiones que impliquen el apartamiento del niño de sus progeni-
tores o familia de origen» (párr. 198/199) y en el ingreso a una modalidad de acogimiento
alternativo (párr. 200); deber de diligencia reforzado y excepcional que se extiende tam-
bién a las autoridades administrativas y judiciales (párr. 200).
En cuanto a la especialidad y profesionalización, el documento indica que a partir de la
entrada en vigor de la CDN se constata que el tratamiento de los NNA ha evoluciona-
do hacia una progresiva especialización y profesionalización de todas las intervenciones
que tienen que ver con su cuidado y protección. De forma consecuente con el deber de
protección especial, se deriva la necesidad que las normas, la institucionalidad, los pro-
cedimientos, las intervenciones y los profesionales que se vinculan con las infancias-ado-
les permitan responder adecuadamente a las condiciones particulares de los NNA y a la

efectiva vigencia y defensa de sus derechos (párr. 201). Esto implica la inexorablemente
que existan instituciones públicas y privadas concebidas y organizadas para promover y
proteger los derechos de la niñez; que las mismas cuenten con personal técnico formado
y capacitado en su defensa así como la existencia de autoridades administrativas y ju-
diciales especializadas para conocer y tomar decisiones que afecten los derechos de los
NNA; por último, se requiere el diseño de los procedimientos administrativos y judiciales
-
car cuál sea el ISN en cada caso particular (párr. 202).
III.4. EL DERECHO DE LOS NNA A SER OÍDOS Y A QUE SU OPINIÓN

SEA TOMADA EN CUENTA
En la OG Nro.12 el Comité de los Derechos del Niño señaló que el art. 12 es una disposi-
ción sin precedentes en un tratado de DDHH (párr. 1).
También remarcó que el derecho a ser escuchado es «uno de los valores fundamentales
de la CDN» (párr. 2) y que el concepto ha evolucionado hacia el más amplio de «participa-
ción», aunque ese término no aparece en el art. 12 (párr. 3).
Queda claro que recae sobre los Estados la obligación jurídica de reconocer ese derecho
y garantizar su observancia, incluso por medio de su sistema judicial.
Pero, cabe destacar que el derecho a ser oído es un derecho del NNA. Este es el titular
de tal derecho subjetivo que, en tanto tal, puede no ejercerlo. Para el niño, expresar su
opinión es un derecho, no una obligación.
El documento señala enfáticamente, en varios párrafos, que el NNA en condiciones de
formarse un juicio propio tiene derecho a expresar su opinión «libremente», lo cual sig-
su derecho a ser escuchado y b) que no puede ser manipulado ni estar sujeto a una in-

46 Nº 4 / Enero 2022
-
ción intrínsecamente ligada a la perspectiva «propia» del NNA quien tiene el derecho a
expresar sus propias opiniones y no las opiniones de los demás.
Esta aclaración enfática, implica que aquél debe ser oído en el proceso para expresar su
particular punto de vista, no el de algún adulto interesado en el proceso. Por eso el NNA
no es sujeto, objeto ni medio de prueba a ser utilizado por las partes adultas. De allí que
ofrecer su declaración en carácter de prueba testimonial es improcedente y su trata-
miento debe equipararse al de las pruebas prohibidas.
Tras ser oído, corresponde tomar debidamente en cuenta las opiniones del NNA, en fun-
ción de su edad y madurez (es decir, conforme la pauta de la autonomía progresiva).
judicial o administrativo que lo afecte, directamente o por medio de un representante o

de un órgano apropiado (ministerio público, tutor especial, abogado especializado en ni-
ñez-adolescencia) y en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
El instrumento establece medidas para garantizar la observancia del derecho, a las que
-
ción para introducir mecanismos que den acceso a la información, el apoyo adecuado,
procedimientos de denuncia, recurso o desagravio.
También es menester aplicar las siguientes estrategias: revisar y retirar declaraciones res-
trictivas del art. 12 CDN; establecer instituciones independientes de DDHH, como defen-
sores del niño; capacitar sobre tal artículo y su aplicación práctica para los profesionales
que trabajen con NNA (abogados, jueces, policías, trabajadores sociales y comunitarios,
psicólogos, cuidadores, educadores, profesionales de salud, funcionarios y empleados
públicos, etc.); garantizar las condiciones adecuadas para apoyar y estimular a los NNA a
ejercer el derecho a ser escuchados y combatir las actitudes negativas que obstaculizan
su plena realización.
III.5. EL INADMISIBLE APEGO EXCESIVO A LAS FORMAS
En efecto, ya desde «Colalillo», aquella ha sostenido invariablemente que el proceso civil

no puede ser conducido en términos estrictamente formales, pues no se trata ciertamen-
te del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destina-
dos al establecimiento de la verdad jurídica objetiva que es su norte42.
Las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organización formal de los
-
cuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia
en cada caso y salvaguardar la garantía de defensa en juicio.
42 Conf. Fallos: 238:550, reiterado luego en Fallos 312:1656; 314:629; 315:1186 y 1203; 320:
730 y 2209; 321: 2106 y 322: 179.

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47
Con mayor intensidad rigen esas reglas cuando se deben resolver temas de familia o
niñez.
Así, sostiene Famá que la «necesaria transformación del proceso de familia conlleva la
humanización de las formas y principios procesales tradicionales que responden al siste-
ma adversarial o litigioso»43.
La cuestión también fue planteada por Morello44, cuando remarca cuando remarca
aquello que el proceso de familia puede aportar al litigio civil en general: el trato
directo y personal, diálogo y consenso continuos, que buscan y concretan parciales
respuestas a objetos complejos, que ocurren mientras se desarrolla el litigio .», y que
«La función jurisdiccional actúa aquí, «sobre la marcha», con estabilidades precarias,
-
tación constante».
La Corte Nacional también se expresó en este sentido, cuando sostuvo «la misión es-
-
desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda concretamente

valorar»45.
IV. DE CÓMO LA CORTE REITERA ENFÁTICAMENTE

ALGUNOS CRITERIOS PROTECTORIOS DE LAS INFANCIAS
Algunos de los criterios que sostienen el fallo en comentario (consideración del ISN en
el caso concreto, respeto del derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en
cuenta, la consideración del tiempo en la vida de los NNA), fueron reiterados por el Tribu-
nal Supremo Nacional en precedentes dictados inmediatamente después.
En efecto, el 7 de octubre del año en curso (2021), la Corte dictó tres sentencias en asun-
tos que involucraban a NNA46, a saber: I) L., M. s/ abrigo47 y II) P. B., E. G. c/ B., K. E. s/ me-
didas precautorias48 ; luego, el 21, vino III) B., E. M. s/ reservado s/ adopción s/ casación49
43
RDF - 69, 154 (mayo 2015).
44
Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni Editores, 2002-1, Derecho Procesal de Familia - I,
pág. 17.
45 JA, 2005-IV-21; LL 2005-D-872; ED 214-143.
46 Todas se pueden consultar, por fecha, en https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/nove-
dades/consulta.html.
47 CSJ 2209/2019/CS1.
48 CSJ 1813/2018/RH1.
49 CSJ 241/2019/RH1, 242/2019/RH1.

48 Nº 4 / Enero 2022
-
manos asignados).
dado que ponen en tela de juicio la inteligencia y el alcance de una norma de naturale-
za federal, como es la contenida en el art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del
Niño -el interés superior del niño» (considerando 3). Reiteró el criterio en el considerando
9 de II) y el 6 de III).
Luego agregó que «el principio del interés superior del niño no puede ser aprehendido ni
entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas
en cada caso» (considerando 4). Este último criterio fue reiterado en II) —consideran-
26.061 y al art.707 del Código Civil y Comercial (considerando 13) y, más adelante, expre-
só «la exigencia legal que impone a los jueces escuchar la opinión de los niños no implica
el cumplimiento de una mera formalidad ni impide que aquellos puedan desatender sus
preferencias si de los elementos obrantes en la causa surge que satisfacerlas no es con-
ducente al logro de su superior interés» (considerando 18).
vida de la pequeña como tampoco sus referentes de cuidado y atención, por lo que sería
desfavorable y nocivo para el desarrollo social y afectivo de la infante disolver el vínculo
de unión y contención construido hace ya 3 años.» (considerando 6.a-).
circunstancias existentes al momento de pronunciarse «.máxime en asuntos que, como

se señaló, presentan una dinámica cambiante que incide en la realidad en que se inserta
En III) indicó, como crítica a la Corte local, que «.no pudo negar o neutralizar la importan-
cia y efectos que el paso del tiempo tiene en los primeros años de vida de los infantes
cuya personalidad se encuentra en formación, desde que es en ese curso temporal en
el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, convirtiéndose en un
factor que adquiere una consideración especial a la hora de determinar «su interés supe-
rior» en el caso concreto.» (considerando 14).
V. CONCLUSIÓN
Los derechos humanos se posicionan como el «punto de conexión entre el sistema jurí-
dico y la realidad humana a la que debe servir, provocando así el deber de humanizar el
derecho por medio de la valoración, no del hombre abstracto, sino del ser humano de
carne y hueso», todo lo cual se traduce en la órbita procesal en el «deber de regular y

Nº 4 / Enero 2022
49
conducir el proceso en un estilo humano»50, con dinámicas que res peten y se ajusten a
tiempos también humanos.
En el último sentido, basta recordar que Calamandrei ya alertaba a comienzos del siglo
pasado sobre los riesgos que importa el ‘ordinario iter procesal’ —como llama al desarro-
llo del proceso judicial— debido a las demoras que implica su desenvolvimiento, pensa-
judicial, en mayor o menor grado es consumidor de tiempo»51.

El caso en análisis nos permite vislumbrar que la oportuna efectivización de los dere-
chos del NNA a la luz de su interés superior debe ser el norte que oriente la conjunción
de los factores tiempo y proceso, ya que, en la vida de aquél, cada instante es un bien
invaluable.
No puede soslayarse que el NNA al que se somete a una MPE, en la mayoría de los
casos, sufre una doble tragedia :la primera, en su ámbito primario, al no contar con la
posibilidad de desarrollarse en el marco de su familia de origen y la segunda, al quedar
condicionados los «tiempos de su niñez-adolescencia» y su modalidad convivencial, a las
estructura, etapas y plazos administrativos y/o judiciales.
, cuando hablamos de
52
infancias y adolescencias cuyos derechos han sido vulnerados, el alongamiento injusti-
tener otra familia; estabilidad emocional; etc.) pudiéndose, incluso, agravar el daño que
se pretendió reparar o la situación de insatisfacción de derechos que se tuvo en miras
superar.
En este contexto, es indispensable mirar al NNA en su integralidad, sin desconocer su
realidad existencial y las particularidades de su mundo personal, familiar y afectivo.
preocupe por ponderar las circunstancias del caso más que por burilar perfectas y frías
construcciones racionales geométricas53.
50 RIVERO SÁNCHEZ, Juan Marcos: «Proceso, democracia y humanización» en Revista de

Ciencias Penales de Costa Rica. Doctrina Nacional. Proceso, Democracia y Humanización. https://
www.corteidh.or.cr/tablas/r16982.pdf. Ultima compulsa: octubre 2020, p.75.
51 MAYO, Jorge A.: «Sistemas cautelares atípicos», Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 76,
-
llos 320:1633; cit. Por Fernández, Silvia E., MEDIDAS CAUTELARES Y DERECHOS DE LAS FAMILIAS.
CUESTIONES ACTUALES; Cita Online: AR/DOC/5339/2014).
52
53 Cit. por PEYRANO, Jorge W.: «Doctrina de las cargas probatorias dinámicas», LA LEY 1991-
B, 1034. Ver al respecto entre muchos otros Arazi, Roland, «Flexibilización de los principios proce-
sales», en Revista de Derecho Procesal. Número extraordinario conmemorativo del Bicentenario.
El derecho procesal en las vísperas del Bicentenario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 111).

50 Nº 4 / Enero 2022
jurisdiccional pone coto a un debate judicial de años que había invisibilizado al niño, si-
lenciado su voz y no atendido a su interés superior.
«Siempre hay un momento en la infancia en el que se abre la puerta y deja entrar al fu-
turo»54, este precedente judicial es a nuestro criterio, precisamente, la llave que posibilita
al niño retomar las riendas de su existencia y caminar hacia el porvenir.
54 GRAHAM GREENE, Henry; 1904-1991, escritor, guionista y crítico literario británico.

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Doctrina Cuando el silencio grita Juliana Paredes
Gestación por Sustitución - Maternidad Subrogada - Vacío 21-enero-2022

Legal - Fertilización Asistida - Técnicas de Reproducción
Humana Asistida - Interpretación de la Ley - Facultades y
Deberes del Juez - Igualdad ante la Ley - Discriminación -
Voluntad Procreacional - Consentimiento
Cuando el silencio grita.

TRHA. Cese de criopreservación
de embriones
POR JULIANA PAREDES1
MJ-DOC-16405-AR | MJD16405
Sumario: I. Inicio. II. La cuestión. II.1. El embrión no implantado. II.2 Cese de la

criopreservación. II.3. Repaso jurisprudencial y doctrinal. II.4. Doctrina feminista.
II.5. Nuevos aires. II.6. Perspectivas. II.7. Derecho comparado. III. Cierre.
I. INICIO
en un momento determinado, no diga nada. Qué quiere decir el no decir nada en ese
general, como saber qué valor concreto van a adoptar los comodines de una baraja antes
de comenzar el juego y haber repartido las cartas2.
La ausencia de regulación sobre embriones no implantados, consecuentes de las técni-
En particular a la cuestión relativa al cese de su criopreservación, la invade un no decir

nada en general, y decires que rompen ese silencio en casos concretos.
1 Abogada. Secretaria del Juzgado de Familia N° 2, Esquel, Chubut. Mediadora UBA. Maes-
tranda Magistratura y Derecho Judicial, Universidad Austral. Maestranda Derecho de Familia, In-
fancia y Adolescencia, Universidad de Buenos Aires.
2 Ramírez, José Luis. EL SIGNIFICADO DEL SILENCIO Y EL SILENCIO DEL SIGNIFICADO. Po-
nencia leída ante el Seminario de Antropología de la conducta, Universidad de Verano, San Roque
(Cádiz),1989. Publicado en Castilla del Pino, Carlos (Compilador). El silencio. Madrid: Alianza Edi-
torial, 1992. Disponible en: http://www.ub.edu/geocrit/sv-73.htm

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La propuesta es desentrañar el tema y postular una pauta que se integre a los compo-
nentes puestos en crisis como engranaje de ajuste a los estándares convencionales.
El reciente fallo de la Cámara Nacional Civil Sala I. 21/10/21. «P.A y Otro s/ autorización»,
se anota como un nuevo precedente con génesis en el silencio normativo.
Ello, porque debió solicitarse autorización judicial para interrumpir la criopreservación
de tres embriones conseguidos a través de técnicas de reproducción humana asistida
(TRHA), como requisito exigido por la clínica donde se encontraban por no estar el tema
legislado.
En la segunda instancia, se revocó el fallo anterior, se sostuvo —como en otros ante-
cedentes tal como se verá en el recorrido jurisprudencial— que deviene innecesario el
pronunciamiento sobre el trámite de autorización judicial y por tal razón los actores se
encontraban habilitados para decidir su destino, sin que la co-contratante pueda opo-
nerse, quedando de esta forma expedita la vía para cumplimentarse con el dese de los
peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad.
II. LA CUESTIÓN
II.1. El embrión no implantado
Las posturas respecto de la condición jurídica del embrión no implantado, en principio,

se desarrollan a partir de la interpretación del art. 19 del Código Civil y Comercial (CCyC),
sobre el comienzo de la existencia de la persona.
El art. 19 del CCyC establece el comienzo de la existencia de la persona humana desde
momento de la concepción, pero no distingue que ella ocurra dentro o fuera del cuerpo
materno3
por concepción, motivo por el cual el debate acerca de qué momento es aquel que se
denomina concepción continúa vigente.
Esta regla se integra con la cláusula transitoria consecuente del debate que precedió a
la sanción del CCyC, en virtud de las posiciones contrapuestas previas de los juristas,
con génesis en la decisión del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CorteIDH) Artavia Murillo c. Costa Rica4, que interpreto que el embrión extracorpóreo
no puede ser considerado persona y allanó el camino para que se establezca un doble
estándar jurídico del embrión de acuerdo al lugar donde se encuentre.
3 Ramírez, José Luis. EL SIGNIFICADO DEL SILENCIO Y EL SILENCIO DEL SIGNIFICADO. Po-
nencia leída ante el Seminario de Antropología de la conducta, Universidad de Verano, San Roque
(Cádiz),1989. Publicado en Castilla del Pino, Carlos (Compilador). El silencio. Madrid: Alianza Edi-
torial, 1992. Disponible en: http://www.ub.edu/geocrit/sv-73.htm
4 CorteIDH. Caso Artavia Murillo y otros («fecundación in vitro») vs. Costa Rica. Sentencia de
28 de noviembre de 2012 Disponible en: Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_257_esp.pdf

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53
En la redacción originaria del proyecto se establecía: «Comienzo de la existencia. La exis-

tencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En caso
de TRHA comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que
prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado».
En la actualidad el texto del art. 19 CCyC indica que la persona humana comienza su exis-
tencia con la concepción, entonces para algunos corresponde la fecundación del óvulo
con el espermatozoide, sin tener en cuenta el lugar en el que se produzca el hecho (cuer-
po gestante o in vitro); y para otros, se alude a la implantación del embrión derivado de
TRHA in vitro o extracorpóreo.
Se dividen en dos vertientes. Realizaré una síntesis de sus argumentos más relevantes.
a. La concepción es fecundación
Es la postura de la doctrina tradicional argentina. Considera que la redacción de la norma
es clara, y el comienzo de la existencia de persona ocurre con la concepción, en tanto la
fórmula utilizada comprende al embrión fecundado dentro o fuera del cuerpo sin distin-
ción el lugar donde suceda.
Asientan sus postulados en que el ser humano es persona, el embrión es humano y, por
lo tanto, persona. Sostienen que es la única interpretación compatible con los preceptos
constitucionales y convencionales, y en particular la Convención sobre los Derechos del
Niño (CDN) que extiende su aplicación a todas las personas desde la concepción y hasta
los 18 años (art. 2).
Sus principales argumentos los señalo a continuación. Todo ser humano es persona para
el derecho
Bajo los parámetros constitucionales, en especial los que derivan del corpus iuris de de-
rechos humanos que integran la Constitución Nacional (CN) (art. 75 inc. 22) no se puede
admitir la noción de individuos pertenecientes a la especie humana a quienes no se les
Las ciencias biomédicas establecieron (en especial a partir del descubrimiento del geno-
ma humano) que la condición genética humana existe a partir de la «singamia», que es
conforma una nueva célula, con un código genético, propio, distinto y único. Ello permi-
que se haya producido la concepción. Consecuentemente, cualquier diferenciación en

el trato del embrión, que niega la condición de persona al embrión fecundado fuera del
cuerpo constituiría una discriminación prohibida por los Tratados de Derechos Humanos
vigentes en el país, y contra el precepto que es persona todo ser humano por el solo he-
cho de serlo.
Los art.1 y 2 CCyC
Determinan las fuentes y pautas de interpretación, bajo las que debe establecerse el sen-
tido y alcance de las normas.

54 Nº 4 / Enero 2022
-
mentos anteriores, y adquiere más sustento con el siguiente que dispone que la ley debe
interpretarse conforme aquellos5 .
Teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos que son pautas y guías de interpre-
tación, señalan que la mayoría de la doctrina civil se expresaba en el sentido indicado6.
volver a la redacción originaria del art. 19 del Proyecto de 2012, que diferenciaba la con-
cepción e implantación; y resulta inadmisible la protección especial para el embrión no
implantado.
El derecho internacional de Derechos Humanos incorporado a la CN (art. 75 inc. 22),
avala la disposición en distintas previsiones, como el art. 167 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.1, 2 y
3, por los cuales persona es todo ser humano y tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 6.
Y la Convención sobre los Derechos del Niño, que prevé en su art. 1 que se entiende por
niño a todo ser humano menor de 18 años. No hace mención concreta a la persona por
que debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde
el momento de su concepción y hasta los 18 años. Al no referir el lugar donde podría
suceder la concepción abarcaba todas las posibilidades. Este punto también resultaba
controvertido.
Para algunos, dicha aclaración, tiene tratamiento similar a la reserva (Gelli, Basset) y otros
consideran que no (Herrera) con base lo dispuesto por la CSJ en el fallo F.A.L (13/3/2013)
de aborto no punible (art. 86 inc. 2 CP). En el cual se había interpretado que los términos
sino que se trata de una mera declaración interpretativa. Hoy, se entiende superado con
el avance legislativo que implicó la Ley 27.610.
5 Código Civil y Comercial. Art. 2. «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordena-
miento.»
6 Jornadas Nacionales del Derecho Civil 2003. Rosario. La existencia de la persona huma-
na comienza con su concepción, entendida como fecundación y a partir de ese momento tiene
derecho a que se respete su vida, integridad física, psíquica y moral. El inicio de la vida humana
coincide con el comienzo de la persona humana; y Jornadas del 2013. Buenos Aires. por mayoría
se había dejado establecido la reformulación del art. 19 del Proyecto y aclarar que la concepción
es fecundación del óvulo, ocurra dentro o fuera del cuerpo materno.
7 Art. 16: «Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su per-
sonalidad jurídica»

Nº 4 / Enero 2022
55
b. La concepción es un proceso que culmina con la anidación o implantación del embrión

Se reinterpreta la noción de concepción y se le asigna un sentido de proceso biológico,
que termina con la implantación del embrión en el útero de la persona gestante, momen-
to a partir del cual se torna viable la existencia y posterior desarrollo del ser humano.
Durante la redacción del Proyecto de 2012, la cuestión fue sometida a consideración del
Comité de Ética del Ministerio de Ciencia y Tecnología. En el informe referido al art. 19
concluyó en la redacción propuesta contempla que los embriones no transferidos, resul-
tado de los protocolos de TRHA, no son personas, porque para llegar a serlo deberían
completar su desarrollo intrauterinamente.
Argumentos con asiento en el Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica8
Con relación al alcance del concepto «concepción» efectuado por la ComisiónIDH asumió
que existían dos posibles lecturas: la fecundación de óvulo por el espermatozoide y la
implantación del ovulo fecundado en el útero. La CorteIDH se inclinó por la segunda, a
partir del análisis del alcance de los arts. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH).
El artículo 4.1 de la CADH señala: «Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concep-
ción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente»9.
Utilizó para ello cuatro criterios de interpretación.
Interpretación por el sentido corriente de los términos, lo estableció a partir del derecho
a la vida, que «se encuentra protegido, en general, a partir del momento de la concep-
ción» y que vinculó (en su desarrollo) con el art. 1.2 que indicó que «persona es todo ser
ser humano, desarrolla la argumentación que da sustento a la doctrina del fallo10.
8 CorteIDH. Caso Artavia Murillo y otros («fecundación in vitro») vs. Costa Rica. Sentencia de
28 de noviembre de 2012.HECHOS. Costa Rica reguló por decreto la práctica de la fecundación
in vitro y se planteó la validez constitucional del decreto. Con fecha 15 de marzo de 2000 la Sala
Constitucional de ese país declaró su inconstitucionalidad por considerar que la regulación de
la fecundación in vitro trae como consecuencia una elevada pérdida de embriones de manera
consciente y voluntaria que resulta incompatible con el derecho a la vida de aquellos embriones.
Como consecuencia de la decisión se prohibió la práctica de fecundación asistida. Un grupo de
parejas, que se consideró perjudicado se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos denunció al Estado de Costa Rica por impedirle el acceso al tratamiento y por entender
que constituía una injerencia arbitraria en la vida privada, a la violación al derecho de igualdad
(art. 24) Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
9 OEA. San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969. CONVENCIÓN AMERICANA SO-
BRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José). Disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/trata-
dos_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm
10
persona está anclada a las menciones que se hacen en el tratado respecto a la «concepción» y al

56 Nº 4 / Enero 2022
Entendió que la concepción es un proceso biológico, constituido por pasos sucesivos.
momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación

y la implantación; y solo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite
óvulo fecundado da paso a una célula diferente, con la consecuente información genéti-
no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas. No

podría recibir los nutrientes necesarios ni estar en un ambiente adecuado.
El término concepción no puede ser comprendido como un momento o proceso exclu-
yente de cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de su-
pervivencia si la implantación no sucede. La prueba de ello, es que solo se puede esta-
blecer si hay embarazo una vez que se ha implantado el ovulo fecundado en el útero, al
producirse la hormona Gonadotropina Coriónica, que se detecta solo en la mujer que
tiene un embrión unido a ella.
Entendió el término «concepción» desde el momento en que ocurre la implantación, ra-
zón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
Asimismo, la expresión «en general» permite inferir excepciones a una regla, pero la
interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excep-
ciones.
Mediante una interpretación sistémica e histórica analizó los cuatro sistemas de dere-
chos humanos11, y concluye que de ninguno se puede inferir que el embrión no implan-
tado es persona en los términos del art. 4.1 de la CADH.
Constitucional entendió que la concepción sería el momento en que se fecunda el ovulo y asumió
que a partir de ese momento existía una persona titular del derecho a la vida (supra párr.73). Al
respecto, en el presente caso las partes también remitieron como prueba un conjunto de artí-
el alcance de la interpretación literal de los términos «concepción», «persona» y «ser humano».
artículo 4.1 de la Convención [.] Cuándo empieza la vida humana, la Corte considera que se tra-
ta de una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética,
claro que hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. [.] Estas
al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Ameri-
comparten.
11 CorteIDH. Ídem nota 12. Interamericano (CADH y Declaración Am. DH); 2) Universal (De-
claración Un. DH, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la elimi-

Nº 4 / Enero 2022
57
entre el embrión y la persona nacida, ni que el embrión titularice el derecho a la vida: por
otro, que si bien la mayoría de los Estados partes de la CADH, no regularon la cuestión,
tampoco prohibieron las TRHA. De allí que concluye que no encuentra obstáculo en el
art. 4.1 (derecho a la vida) de la CADH.
Por último, realizó una interpretación de acuerdo al principio más favorable, el objeto y
Implica ello, que no pueda alegarse protección absoluta del embrión —en salvaguarda
del derecho a la vida— sin que implique la negación de otros derechos que protege la
Convención.
Estos argumentos para aplicarlos en Argentina, son rebatidos por quienes se posicionan
contrariamente12 .
Esta segunda posición -concepción=implantación- se basa además en:
La Interpretación sistémica. art. 1 y 2 CCyC13. El concepto de concepción es un concepto
sistémico, que se construye a partir del articulado, con la integración de las fuentes y
nación de todas las formas de eliminación de discriminación contra la mujer CEDAW, y CDN); 3)
el europeo; 4) el africano.
12 Disgregan en los siguientes puntos. 1.Con relación al caso de la CorteIDH, entienden que
es diferente contexto de la Argentina y Costa Rica, en tanto la CorteIDH condenó a Costa Rica
porque consideró que la prohibición de la fecundación in vitro, y en Argentina está vigente la ley
por Costa Rica no fueron considerados por la Corte de manera directa; y dichos puntos puede
dar lugar a una nueva evaluación.3. El fundamento en el art.68.1 de la Convención Americana,
debido a que Argentina no fue parte en el litigio que dio lugar a la sentencia de la CIDH, no puede
considerarse vinculante tal decisión, conforme el artículo 68.1. de la Convención Americana de
Derechos Humanos. 4. La sentencia «Artavia» contradice el principio «pro homine» establecido
en el artículo 29 de la CADH. La interpretación respecto a la condición jurídica del embrión no
implantado limita sus derechos. Si hasta entonces el común entendimiento del artículo 4 de la
Convención cubría la protección de todo ser humano desde el momento de la concepción (fe-
cundación) señala ahora el resguardo comienza después con la implantación. Por un lado, se
suprime el goce del derecho a la vida en el período preimplantatorio; y, asimismo, si la concep-
ción-fecundación y la concepción- implantación fuesen incluso interpretaciones viables al interior
del artículo 4 de la Convención, debiera preferirse la interpretación que más proteja en vistas del
principio pro homine. 5. Asimismo, sostienen la inaplicabilidad del fallo de «Artavia Murillo» para
una correcta interpretación del término concepción, en función del artículo 1 del inicial Antepro-
yecto de Código Civil que suprimió la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del
caso, y en su lugar, se señala como pauta de interpretación «la voluntad del legislador».
13 Código Civil y Comercial. ARTÍCULO 1°. Fuentes y aplicación Los casos que este Código
rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los trata dos de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto,

58 Nº 4 / Enero 2022
de acuerdo a la pauta de interpretación que prevé que la norma debe ser interpreta-
da de manera coherente con todo el ordenamiento. Por eso, el art. 19 debe leerse co-
rrelacionado con la futura ley de protección especial del embrión no implantado (art. 9
que prevé revocación del consentimiento prestado para las TRHA, mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
De ello, se podría inferir que para el CCyC la concepción a partir de la cual el concebido es
considerado persona ocurre dentro del cuerpo gestante, diferenciando entre embriones
implantados y no implantados y dando a éstos últimos la protección de una ley especial14.
Otros fundamentos (tanto jurisprudenciales como doctrinarios) en que se asienta la po-
sibilidad del descarte de embriones crioconservados en virtud de su naturaleza jurídica
los encontramos en los arts. 20, 21, 561 y 562.
El artículo 2015, en tanto prevé sobre la época de la concepción y la vincula con el emba-
razo. Determinan que hay que interpretar el artículo 19 referido a la concepción en el
presunción sobre la época de la concepción16.

Se basan en el artículo 21 del CCyC, el cual determina que los derechos y obligaciones
del concebido o implantado quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no
nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se pre-
sume17.
siempre que no sean contrarios a derecho. ARTÍCULO 2°. Interpretación La ley debe ser interpre-
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento
14 La otra posición estima que, de ese modo, solo se podría tener certeza sobre lo dispuesto
en cuanto al comienzo de la existencia de la persona humana una vez que se dicte la ley y de
acuerdo a sus términos y alcances. Respecto de la disposición transitoria esbozan que no dice
nada sobre el embrión no implantado. Solo se limita a reconocer que por la fecundación in vitro
(que hace referencia la ley 26862) se generan embriones fuera del seno materno y la intención
15 Código Civil y Comercial. Artículo 20. Duración del embarazo. Época de la concepción es
prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo
de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.
16 Contrariamente, entienden que la concepción ocurre fuera del seno materno, admite
-
lógicos disponibles. (ADN)
17 En sentido contrario, consideran que las disposiciones no deben entenderse como nega-
torias de la personalidad del concebido, porque se vincula a evitar fraudes sucesorios.

Nº 4 / Enero 2022
59
y Comercial admite la fecundación extracorpórea18 .

La voluntad procreacional
La posición que considera que la concepción se da a partir de la implantación, suma
como argumento la voluntad procreacional, a partir del art. 562 del CCyC, que establece
que se exterioriza a través del consentimiento previo, informado y libre, el cual puede
ser revocado libremente mientras no se haya producido la concepción en la persona o la
implantación del embrión (cfr. 560 y 561 CC y C)19.
La posibilidad de revocar el consentimiento hasta el momento de la implantación de-
muestra la naturaleza jurídica del embrión.
Quienes se oponen, sostienen que se trata de momentos diversos, que no se puede decir
que por el artículo 561 el embrión no sea persona, en tanto sólo señala que es necesario
renovar un consentimiento antes de la fecundación (utilización de los gametos). Y que si
-
plantado. Tampoco aclara las consecuencias de la revocación.
También fue criticado en cuanto a interpretar las normas de los arts.560 y 562 y sostener
-
creación, son de las personas que hayan manifestado su voluntad de procrear a través
del otorgamiento del consentimiento informado.
En ese sentido esgrimen que la voluntad procreacional, tal como es regulada en el Có-
digo Civil y Comercial, no autoriza en ningún momento a tomar decisiones para quitar
la vida a los embriones concebidos por una técnica de procreación. El Código regula los
18 Por su parte, los que respaldan la tesis opuesta consideran que, la circunstancia que el
la personalidad del embrión. Ninguna norma del nuevo Código autoriza a destruir embriones,
e incluso un artículo prohíbe la manipulación genética transmisible a la descendencia (art.57).
-
lógico previo.
19 Código Civil y Comercial. ARTÍCULO 560. Consentimiento en las técnicas de reproduc-
ción humana asistida El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción hu-
mana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de
gametos o embriones. ARTÍCULO 561. Forma y requisitos del consentimiento La instrumenta-
ción de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones espe-
sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras

no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión. ARTÍCULO
562. Voluntad procreacional Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son
hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimien-
to previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos.

60 Nº 4 / Enero 2022
-
recho a quitar la vida de los embriones ya concebidos. Son personas y gozan del derecho
a la vida20.
Aplicación en el derecho argentino de la doctrina del fallo. La obligación de seguimiento
Para determinar sobre la cuestión es necesario recurrir a la interpretación de las normas
que integran el bloque de convencionalidad que forma parte de la Constitución Nacional
(CN), a partir del art. 75 inc.22 y la incorporación de 11 instrumentos que forman el cor-
pus iuris de los DDHH.
La regla en materia de armonización de las normas en Argentina es la de compatibili-
dad plena, que existe como presunción iure et de jure entre la primera parte de la CN y
los 11 TTDDHH; esta incorporación de los Tratados en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la CN y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Respecto de la fuerza vinculante de los fallos de la CorteIDH, distintos supuestos
Cuando el país fue parte: la sentencia es vinculante, es decir, de cumplimiento obligatorio
por el art. 68 de la CADH: los Estados partes se comprometen a cumplir la decisión de la
Corte en todo caso en que sea parte21.
Cuando el país no fue parte: no existe norma expresa que imponga la obligatoriedad de
seguimiento de la jurisprudencia de la CorteIDH.
de las doctrinas o interpretaciones de la CorteIDH (la mayoría recomendaciones o infor-

mes, no fallos) como una pauta de interpretación imprescindible22. Finalmente, en el caso
Mazzeo (2007), recepta la noción de control de convencionalidad. La propia CorteIDH
varió su postura, primero sostuvo que sus fallos debían servir de guía de interpretación
de la CADH. Luego, como su objeto es asegurar el cumplimiento de las obligaciones asu-
midas por las partes, la norma convencional interpretada adquiere efectos erga omnes
y pueden los Estados apartarse de la jurisprudencia americana siempre y cuando se rea-
lice una interpretación razonada y fundada que permita la mayor efectividad posible del
derecho humano en cuestión.
Consecuentemente, se construyó una doctrina (CSJN) a partir de la cual se postula que
los fallos de la CorteIDH deben servir de guía para la interpretación de las normas con-
-
20
21 aunque algunos en la doctrina consideran que, aun siendo parte, para la ejecución de la
sentencia procede un análisis de compatibilidad con el núcleo dogmático de la CN, habilitado por
la reserva del art. 75 inc. 22 en armonía la incompatibilidad de reforma sin ley previa dispuesta
por el art. 30 CN.
22 Fallos: Ekmekjian, Bramajo, Simón

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61
por cumplir sus doctrinas, sin desconocer el orden jurídico interno y la competencia asig-
nada por a CN a los tribunales argentinos.
De allí los que sostienen que la concepción es implantación, entienden que, no se pue-
de apartar del criterio establecido por la Corte IDH en el fallo, porque su jurisprudencia
resulta de seguimiento obligatorio para los Estados miembros de la CADH, bajo pena de
incurrir en responsabilidad internacional23. Y se entiende que esos lineamientos fueron
los seguidos en el debate que culminó con la sanción de la Ley 27.610.
II.2. Cese de la criopreservación de embriones
Se entiende por criopreservación en TRHA a la congelación y el almacenamiento, cuyo ob-

jetivo es mantener la viabilidad —en el caso de embriones— frente a indicaciones médicas.
Entre ellas, disminuir la probabilidad de un embarazo múltiple, reducir la necesidad de
someterse a una nueva estimulación ovárica controlada y la aspiración folicular en caso
de embriones excedentes, disminuir los riesgos de la persona con capacidad de gestar
en síndrome de hiperestimulación ovárica, mantener viables embriones luego de biopsias
embrionarias con posterior estudio genético. Consecuentemente, los embriones exceden-
tes pueden ser criopreservados y almacenados con vapores de nitrógeno líquido.
En cuanto a los destinos, pueden ser utilizados para posteriores tratamientos; donados
se requiere el correspondiente consentimiento informado, libre y formal, previo aseso-

ramiento acerca de las consecuencias de cada uno de los destinos posibles. El consenti-
momento, si fuera posible.

Se encauza así, la problemática del destino de los embriones no transferidos y entre ellos
desde la perspectiva legal.
II.3. Repaso jurisprudencial y doctrinal
-
nes, fue objeto de decisiones judiciales. Abarca la cuestión de la naturaleza jurídica del
embrión no implantado y la valoración de voluntad procreacional para decidir sobre su
23 Los que postulan que la concepción es fecundación, consideran que el fallo ha dado un
alcance restrictivo al derecho a la vida, que es inaceptable en nuestro derecho. Ello, debido a la
falta de correspondencia cultural e histórica con el pensamiento y la tradición jurídica argentina.;
y que no se ha respetado el margen de apreciación nacional, reconocido en la CADH, y que pocos
imponen su visión sobre el inicio de la vida con grave violación de la dignidad humana. No existe
torne vinculantes para los Estados que no intervienen en el litigio.

62 Nº 4 / Enero 2022
de la situación y avance hacia la regulación de la temática24 .

a. El primer antecedente en la Jurisprudencia argentina, acerca de la naturaleza jurídica
del embrión no implantado fue el caso conocido como «Rabinovich»25.
Hechos. Un abogado solicitó la intervención del Ministerio Pupilar para proteger un con-
junto incierto pero determinable de incapaces cuyas vidas y/o salud física y/o psíquica
podrían resultar comprometidas, a la luz de la práctica extendida y de público conoci-
miento del congelamiento de embriones.
En primera instancia, luego de constatar que las TRHA involucran prácticas que intervie-
nen en las fases primarias del proceso de gestación de la vida humana, el 28/4/95 se dis-
de la ciencia, la generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades, debía ser

puesta a consideración del juez (civil)26.
La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 3/2/9927 acotó el alcance
de la sentencia de primera instancia y la necesidad de autorización judicial quedó
restringida a los tratamientos que implicaban el uso de ovocitos pronucleados28 o em-
briones ya existentes al momento de sentenciar, por lo tanto, se afectaba a las clínicas
de fertilidad.
El fundamento principal para restringir el uso de las TRHA al exigir la autorización judicial
previa fue considerar que al embrión no implantado como persona en términos jurídi-
cos. A pesar de la falta de legislación sobre la temática al momento de la sentencia el
embrión debía ser considerado de ese modo a partir de la interpretación análoga de los
arts. 30,31, 63 y 70 del CC y art, 4.1 CADH y art. 1 CDN.
Determinó que, en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la
persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera
24 Juzgado de Familia N° 8 La Plata. Buenos Aires. «C. M. L. y otro/a s autorización judicial».

Cita Online: Id SAIJ: FA19010041.30/09/2019
25 JNCiv, N° 56. 28/4/95 «Rabinovich, Ricardo D. s/ Medidas precautorias»
26 Ello, para que mediante su intervención se autorice su tratamiento de cada una de las es-
tas que conforman, incluyendo el congelamiento de óvulos fecundados, aun en caso de implan-
tación de la mujer, con prescindencia de las cláusulas contractuales que rijan el caso particular.
Fue apelada por 7 centros médicos especialistas en TRHA y centros de fertilidad. Los agravios.
cuestionaron el alcance de la resolución debido a las consecuencias gravosas que se derivaban
de la intervención estatal en la práctica cada vez más cotidiana. y que el pronunciamiento era
ajeno a la función judicial, porque era propia del legislativo.
27 Expte 45882/93 - «Rabinovich Ricardo David s/ Medidas Precautorias» - CNCIV - SALA I- 03/12/1999
http://www.saij.gob.ar/camara-nacional-apelaciones-civil-nacional-ciudad-autonoma-buenos-aires-ra-
binovich-ricardo-david-medidas-precautorias-fa99020755-1999-12- 03/123456789-557-0209-9ots-eup-
mocsollaf
28 Cuando espermatozoide penetró el ovulo, pero no se produjo la unión de los cromoso-
mas masculino y femenino

Nº 4 / Enero 2022
63
de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el de-
recho a la vida y a la integridad física y psíquica.
Ninguna decisión que comprometa el derecho a la vida o a la integridad personal puede
ampararse en el art.19 de la Constitución Nacional, pues trascendería el ámbito de las
acciones privadas y afectaría a terceros.
Consecuentemente, prohibió la destrucción o experimentación de los embriones ovo-
citos -sea por parte de los dadores de los gametos, sea por parte de las instituciones o
profesionales actuantes. Además, ordenó llevar a cabo un censo de embriones, y luego
alcanzaron un acuerdo para informar cada seis meses.
A partir de aquí, me detendré solo en los precedentes relativos al cese de embriones
crioconservados, a partir de la vigencia del CCyC, sin perjuicio de anotar otros casos atra-
vesados por cuestiones vinculadas a la crioconservación de embriones que servirán para
b. Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza. 30/07/201829

Se homologó un convenio presentado en un juicio de divorcio que incluía el descarte de
embriones criopreservados. Sostuvo en particular que el convenio presentado por las
partes en un juicio de divorcio que incluye el descarte de los embriones criopreservados
debe homologarse, teniendo en cuenta que aquellos se encuentran en un estado de de-
pre- embrionaria este se compone de células no diferenciadas y que esta diferenciación

-
mismo, tuvo en cuenta que los peticionantes son mayores de edad, capaces y están en
uso de su plena autonomía personal y de decisión y libertad reproductiva, conforme al
principio de legalidad (art. 19, CN).
c. Juzgado de Familia Nro. 7 de La Plata del 22/04/201930
29 Juzgado de Familia N° 1 de Mendoza. 30/07/2018. «B. y S. s/ divorcio bilateral». Cita Onli-

ne: AR/JUR/55845/2018.
30 Juzgado de Familia Nro. 7 de La Plata del 22/04/2019. R., G. J. y otro/a s/ autorización
judicial. Cita Online: elDial.com - AAB30E. Los Hechos: La pareja había realizado un tratamiento
de fertilización, a partir del cual conformaron 9 embriones, y estaban conservados en la Clínica
Procrearte SA. En el año 2014 la pareja se implantó 3 embriones y nació su primer hijo. En el año
2017, tuvieron un segundo hijo, sin utilizar técnica de reproducción humana asistida. No tenían
deseo de ampliar la familia y solicitaron a la clínica que se suspendiera la crioconservación de
los seis embriones restantes. La institución médica informó que necesitaban una orden judicial
para realizarlo con fundamento en el vacío legal existente en nuestro ordenamiento jurídico al
respecto. El tribunal solicitó informe a la Clínica sobre la situación planteada y está informó que:
1) registraba una relación contractual con la pareja que consistía en un contrato de crioconser-
vación cuyo objeto son seis embriones congelados, sobrantes del tratamiento de fertilización
efectuado con anterioridad; 2) la conservación estaba desde la primera transferencia efectuada,
para el caso que fracasara o para ser utilizados en transferencias posteriores ante la decisión de
ampliar la familia.

64 Nº 4 / Enero 2022
Pidieron autorización judicial para que se disponga el cese de la crioconservación de em-

briones, resultado de prácticas de TRHA, y el Juzgado autorizó hacer cesar la crioconserva-
ción de los seis embriones pertenecientes a los peticionantes que se encontraban en cus-
todia de la Clínica Procrearte SA. Con fundamento en tres aspectos. La ausencia de norma
expresa, que regule sobre el proceder con los embriones criopreservados, cuando los que
entregaron el material genético no quieren ya su implantación. Esgrimió que, si bien está
vigente la Ley Nacional 26862 (2013) que permite el acceso integral a las TRHA, cumpliendo
con el consentimiento informado (de acuerdo a la Ley del derecho del paciente 26529), y
que el CCCN aborda la utilización de aquellas, ellas no responden a la cuestión. Argumentó
que en el proyecto del art. 19 del CCyC y en el proyecto de Ley 1541 D-2019 que entendía
que la titularidad de los embriones corresponde a quienes prestaron consentimiento in-
formado para su conformación, excepto contrato de donación, y sobre el destino de los
embriones criopreservados mencionó como posible el cese de la criopreservación.
-
ca con no querer tener más hijos, conforme el art, 560, 561 y 562 del CCyC. , porque en 31
particular, se establece que el consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda
a la utilización de los gametos o embriones generados.
De esta manera interpretó, que la titularidad de los embriones formados para concretar
el proyecto de procreación, son de las personas que manifestaron su voluntad de pro-
crear por medio del consentimiento informado. Si no se otorga, no puede procederse a
ningún cambio de su situación, y los embriones se encuentran crioconservados perma-
Con relación al estatus jurídico del embrión crioconservado, sustentó la decisión en caso
Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012) Corte IDH, conforme lo descripto en los párrafos que
preceden.
d. Fallo del Juzgado de Familia N° 8 La Plata, Buenos Aires, 30/09/201932
31 Código Civil y Comercial. Artículo 562: «Los nacidos por las técnicas de reproducción hu-
mana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién
haya aportado los gametos»
32 Ídem nota 25. Los hechos: La pareja en durante el año 2007 había realizado distintos tipos
de estudios hasta lograr el diagnóstico correcto en el mes de diciembre, la baja reserva ovárica
de C., iniciándose una ovodonación mediante técnica ICSI.
En abril del año 2008 se llevó adelante el procedimiento del cual obtuvieron once embriones
que se criopreservaron en cuatro pajuelas. De la primera transferencia embrionaria lograron el
embarazo y nació su hija. Que, en la actualidad, no es su deseo tener más hijos. Mantuvieron la
criopreservación de los embriones, 10 años, en un principio pensado que más adelante inten-
tarían lograr un nuevo embarazo. Tomaron la decisión de cesar la criopreservación y resolver el
contrato que los une vitaliciamente con la Clínica P. De la Clínica les manifestaron que para inte-
rrumpir la criopreservación ante la falta de normativa expresa se requiere autorización judicial.

Nº 4 / Enero 2022
65
En este caso, también requirieron el cese de la criopreservación de los embriones, y se

decidió en forma idéntica. Haciendo cesar el contrato con la Clínica que los preservaba y
descartarlos. Los argumentos se asientan principalmente en los mismos ejes y bajo los
mismos razonamientos: la naturaleza jurídica del embrión no implantado, la falta de una
En particular, además, de las coincidencias centrales para arribar a la decisión, en este

segundo fallo, la posición se advierte más sólida.
En primer término y con relación a la ausencia de normativa recurrió, además al funda-
mento dado por los art. 1 y 2 del CCCN. También realizó la interpretación armónica de los
arts. 19, 20 y 21 del CCCN.
A ello, sumó lo previsto por el art. 562 sobre la voluntad procreacional, y su relación con
los 560 y 561 CC y C. Expresó que la posibilidad de revocar el consentimiento hasta el
momento de la implantación deja a traslucir la naturaleza jurídica del embrión no im-
plantado y la inexistencia de personalidad e imposibilidad de exigir un derecho a la vida
y/o un derecho a nacer.
-
dencia que no le da los mismo alcances y consecuencias jurídicas previstas en el art. 19.
Que la ley de acceso integral a al TRHA (ley 26862) y su decreto reglamentario (956/2013)
trazan la misma línea de interpretación.
Asimismo, reforzó lo relativo a la vida privada familia, como parte de la esfera íntimo de
los peticionantes que por art. 19 CN debe ser respetado.
Sentó que el estado (Poder Legislativo) al no legislar sobre la cuestión viola a la pareja el
derecho aquel derecho porque en virtud de tal falta, se ven obligados a judicializar una
decisión que forma parte de su esfera íntima y del proyecto de vida.
e. Juzgado de Familia N° 2 de Puerto Madryn.18/11/202033
-
tad de donarlos ni dejarlos para la investigación.
33 Cita: TR LALEY AR/JUR/81901/2020Se resalta de la documentación suscripta por los acto-
res que surge que los titulares del embrión han sido informados sobre la necesidad de que de
común acuerdo se expidan sobre el destino de los embriones y la posibilidad de revocar en todo
tiempo el consentimiento. En varios pasajes de ese documento se ha contemplado la revocación
del consentimiento informado, y como opción el cese de la criopreservación. El Centro Médico al
momento de la suscripción de dicho documento, ha puesto en consideración a los suscriptores
del mismo, como una opción viable el cese de la criopreservación ante la falta de pago por el
termino de 2 meses del abono por el mantenimiento, y ante la revocación expresa del consenti-
miento y en ninguno de esos casos se contemplaba la exigencia de una autorización judicial para
proceder al descarte. Implícitamente en esa oportunidad no consideraban la existencia de un
«vacío legal» para las opciones del destino del embrión. Preocupa además la postura del Centro,
ya que han provocado que los actores hayan tenido que acudir a la justicia, efectuar un reclamo
jurisdiccional, exponiendo su caso, no respetándose el principio de la autonomía y el derecho a

66 Nº 4 / Enero 2022
Sostuvo que no se puede desconocer que hay una variedad de fuentes normativas vigen-
tes nacionales e internacionales, que habilita su aplicación el art. 75 inc. 22 de la Constitu-
ción Nacional, y resulta inadmisible sostener el fundamento de vacío legal para no hacer
eco de la libertad de los accionantes, y de su derecho a la no procreación.
Consideró en particular, que el Centro Médico había adoptado una actitud arbitraria que
afectaba la vida privada y familiar, no respetaba la voluntad de los peticionarios.
Asimismo, que no resultaba necesaria una autorización judicial a efectos de descartar los
embriones criopreservados, pues correspondía acceder a lo solicitado, respetándose el
principio de autonomía, de buena fe, su derecho a la privacidad, a la libertad reproducti-
va e integridad de las personas, a elegir la familia que desean, y el derecho a la mujer a no
ese principio de autonomía de la voluntad, es el que limita al mínimo la intervención del

Estado, puesto que toda entidad pública y/o privada debe respetar los derechos funda-
mentales de las mujeres como la igualdad, libertad y protección de la vida privada.
f. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G. 09/04/2134
En la instancia de grado se dispuso que no se requería de la autorización peticionada,

que debían ocurrir por la forma y vía que procediera para la resolución del contrato. La
decisión consistió en asimilar la pretensión, «a la situación de los progenitores que deben
decidir si retiran las medidas de soporte vital a que está sometido el hijo para prolongar
en el tiempo un estado irreversible»; encontrándose los representantes legales «plena-
mente facultados para disponer el cese de la crioconservación de los embriones en los
que participaron».
La alzada revocó la resolución. Rechazó la autorización de descarte de embriones y dis-
puso, que en primera instancia se dé intervención al Ministerio Público de la Defensa
de la protección de los embriones de que se trata.

Sostuvo que existen importantes fundamentos para considerar que los embriones no
implantados cuentan con la protección que se le debe a todo ser humano. El ordena-
miento jurídico, reconoce que comienza la existencia de la persona humana desde su
concepción.
la privacidad y a la no procreación[. .] Ninguna norma prohíbe o sanciona el pleno derecho y la

intención o interés a la no procreación, pretendiéndose el cese de la criopreservación y el des-
carte del embrión, cuando los dos titulares del embrión así lo desean, y no hay elemento de tipo
voluntarista a favor del demandado para obligar a la actora continuar con la criopreservación del
embrión, y que la pareja siga atada a dicha institución abonando mensualmente el mantenimien-
to del almacenamiento.
34 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G. 09/04/21 «R. G. A. y otro s/ autoriza-
ción». Cita: TR LALEY AR/JUR/8973/2021

Nº 4 / Enero 2022
67
Asimismo, que el art. 19 del Cód. Civ. y Com. de la Nación no diferencia la condición jurí-
dica del embrión implantado del no implantado. Solo menciona la concepción.
Consideró que el embrión crioconservado no es una cosa, dado que el deber de con-
tar con una ley que brinde una protección especial al embrión no implantado, confor-
me el art. 9 de la ley 26.994, e indicó que no cabía proceder a su destrucción.
g. Cámara Nacional Civil. Sala I. 21/10/21 21/10/21.«P.A y Otro s/ autorización»
En este último y reciente fallo, los actores tuvieron que solicitar la autorización judicial
para interrumpir la criopreservación de tres embriones conseguidos a través de téc-
nicas de reproducción humana asistida (TRHA), como requisito exigido por la clínica
donde se encontraban por no estar el tema legislado.
En segunda instancia se revocó el fallo anterior, y se sostuvo que deviene innecesario
el pronunciamiento sobre el trámite de autorización judicial incoado, y por lo tanto
los actores se encontraban habilitados para decidir su destino, sin que la co-contra-
tante pueda oponerse, quedando de esta forma expedita la vía para cumplimentarse
con el dese de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la
voluntad.
Se resolvió la cuestión desde un doble análisis. Por un lado, los términos del contrato
necesaria la autorización judicial, cuando no media contradictorio.

En el particular, solicitaron judicialmente el cese de la criopreservación ante la res-
puesta que recibieron de la clínica, cuando por escrito habían comunicado el destino
-
ron: «si su voluntad es descartarlos, deben gestionar una autorización judicial que lo
autorice (ya hay antecedentes)».
Así, se decidió que el cese la voluntad procreacional que se concreta con la decisión
-
-
to; y basta a tal efecto conforme lo acordado la comunicación por escrito a la clínica.
Respecto de los derechos involucrados, sostuvieron que versa sobre derechos re-
productivos que son parte de los derechos humanos básicos e importantes como el
derecho a la vida, la salud y la libertad. En ese sentido, las personas deben decidir
de manera autónoma la cantidad de hijos que desean tener y al ser considerados
derechos reproductivos como derechos humanos, todas las personas se convierten
en titulares de esos derechos con carácter irrenunciable, indivisible, inalienable im-
prescriptible.
Se asentó el fallo, en el desborde fuentes: en los Tratados Internacionales y regiona-
les de Derechos Humanos, la Jurisprudencia interamericana y nacional, y la obliga-
ción del Estado de seguir la interpretación que de aquellos instrumentos realiza la
CorteIDH.

68 Nº 4 / Enero 2022
cuando la ley habilita la creación y criopreservación de embriones y garantiza el ejer-

cicio de los derechos sexuales y reproductivos, está atendiendo al respecto por el
proyecto de vida y voluntad procreacional. De ese modo, si ello importa la criopreser-
vación de embriones, tal prestación es viable mientras se mantenga la voluntad pro-
creacional. Por tales motivos, en el caso resultaba un dispendio jurisdiccional innece-
sario que el servicio de justicia deba pronunciarse sobre el ejercicio de tales derechos,
en tanto las partes estaban de acuerdo con el descarte.
También advirtieron que el contrato omitió informar que en caso de solicitar el des-
carte de embriones se debía requerir autorización judicial, lo que conduce a que no
se haya cumplido adecuadamente con el consentimiento informado.
de la voluntad de las partes, sus derechos reproductivos y el cese de su voluntad

procreacional, sin necesidad de recurrir al servicio de justicia de sobre todo cuando
cuestión.
h. Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo: «L E.H y otro c/
OSEP s/ amparo»35 pudo expedirse y no se pronunció acerca de la naturaleza jurídi-
ca del embrión no implantado al llegar la cuestión en torno a la pertinencia o no del
diagnóstico genético preinplantacional (DGP).
No brindó una solución al caso concreto y en ningún momento trató la cuestión relativa
a si el embrión no implantado es considerado persona o no para los efectos jurídicos.
La Doctrina
Las posturas descriptas en los fallos se sostienen en las dos vertientes descriptas. La que
-
cuentemente el embrión crioconservado carece de personalidad jurídica mientras no se
-
majer de Carlucci, Lamm, Herrera ; Gil Domínguez ; Krasnow , entre otros. La posición
36 37 38
35 CSJN 4/5/2015. disponible en: https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Jurisprudencia/L,%20

EH%20c.%20OSEP.pdf
36 Kemelmajer de Carlucci Aída. Herrera, Marisa. Lamm, Eleonora. «El embrión no implanta-
común.» La ley. 2012-D. 925. Lamm, Eleonora. «El comienzo de la personalidad jurídica en el
Código Civil y comercial. estatus, alcance y protección del embrión in vitro». revista de Derechos
privado y comunitario 2015-3. Personas Humanas. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Entre otros.
37 Gil Domínguez, Andrés. «implantación compulsiva de embriones, colisión de derechos y
racionalidad argumental». La Ley. 2011-E. 441 «l derecho a la vida en el Proyecto del Código». La
Ley 29/8/2012.
38 Krasnow, Adriana N. Derecho a la vida privada, a la libertad reproductiva y situación jurí-
dica del embrión crioconservado: ¿cómo conciliar? TRLALEY AR/DOC/1628/2021. Entre otros.

Nº 4 / Enero 2022
69
contraria, que entiende concepción como fecundación, y consecuentemente el embrión

39
, Basset40, Azpiri41, entre otros.
Voces con relación a los fallos citados
-
lación y con relación a la naturaleza jurídica del embrión no implantado es que considero
—tras una mirada constitucional, convencional y respetuosa de los derechos humanos—
que el embrión in vitro no es persona humana, en el entendimiento de que concepción
es sinónimo de anidación, por lo tanto, y hasta tanto no se produzca la implantación
o transferencia en la persona, no es considerado persona humana en sentido jurídico,
pues carece de posibilidades de desarrollo42.
Se dijo también, que las TRHA genera dilemas éticos jurídicos y se pone de relieve su uso
responsable. Existen embriones congelados cuyo destino es incierto, que la congelación
genera repercusiones de diversas índoles y sería importante limitar el número de ovoci-
tos a fecundar y luego implantar y así disminuir la cantidad de embriones a congelar. La
tarea no es encilla. Termina con el interrogante ¿qué sentido tiene generar, crear, produ-
cir vida para después desecharla?43.
Postulan al rebatir las soluciones alcanzadas que mientras tanto, ante los casos concre-
tos que los jueces deben resolver, hay que buscar alternativas que den prioridad al de-
recho a la vida y también adoptar medidas más estrictas de sanción y prevención de los
daños que puede estar causando la aplicación de una biotecnología que pone en riesgo
a esos seres humanos44 .
Asimismo, que el congelamiento de embriones es una práctica que intenta remediar un
-
luciones legislativas a la existencia de embriones congelados «sobrantes», se proyecta su
aristotélico en el que se basa el encabezado de este acápite puede constituirse en un faro

-
39 Laferriere, Jorge Nicolás. «El artículo 19 de del código Civil y Comercial de la Nación y el
reconocimiento como persona del embrión humano no implantado». DFyP. 2014 (noviembre).
Pag. 143 y otros.
40
defensor de la dignidad personal de los embriones congelados. Apuntes sobre la nulidad de los
constitucional de razonabilidad». Nota a fallo CNCiv. sala J. 13/13/9/2011. ED. 27/10/2011 y otros.
41 Bueres, Alberto J. Dirección. Código Civil y Comercial de la Nación y Normas Complemen-
tarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Ed. Hammurabi. Tomo 1 y 2. Buenos Aires. 2016.
42 Torres, Vanina A. Necesidad de regular la protección del embrión no implantado.AR/
DOC/2602/2019
43 Chmielak, Carolina. Crioconservación de embriones. AR/DOC/2139/2019
44
«Artavia Murillo» no es un cheque en blanco. AR/DOC/1867/2019

70 Nº 4 / Enero 2022
tiva solución al problema de la existencia de embriones congelados «sobrantes»: evitar

su producción. Y dado que el congelamiento de embriones constituye una tecnología
estándar en las técnicas de fecundación extracorpórea, esa cruel práctica no cesará en
estas conllevan complementariamente45.

Se ha propuesto también, que en una sociedad plural debe contenerse todas las pos-
embrión —por su origen humano no podrá ser asimilado a una cosa ni tratado como
tal— no deba ser protegido por leyes especiales de acuerdo con su especial condición y
al centro de interés46.
II.4. Doctrina Feminista
Desde el feminismo se ha dicho sobre el art.19 del CCyC, que la libertad y el ejercicio de
los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres no pueden estar supeditados a
creencias religiosas ni a interpretaciones estrictas de las leyes. Ello sería no cumplir con
CEDAW. Hubiera sido deseable que el artículo 19 incorporara la aclaración de que se re-
fería solamente a los efectos civiles, ya que las redacciones confusas pueden dar lugar a
interpretaciones e invocaciones carentes de veracidad, sobre todo cuando se las quiere
dotar de contenidos con creencias ajenas a la temática en cuestión y que pueden conver-
tirse en elementos de negación de derechos.
Es imprescindible tener especial cuidado al legislar sobre cuestiones tan profundas, la
habilitación a interpretaciones restrictivas puede hacer de la letra de la ley un estándar
de prohibiciones, limitaciones y/o violaciones a derechos humanos fundamentales. Cier-
-
formarse en presiones indebidas, cuyas consecuencias pueden ser trágica47.
II.5. Nuevos aires
La realidad de una sociedad cambia, sus componentes interdependientes proponen

avances de manera constante. La tarea es contribuir para andar el camino en condicio-
nes de igualdad, sin volverlo un espacio de compartimentos estancos. Esa universalidad
45 Marrama, Silvia. Análisis del proyecto de ley de protección de embriones no implantados.

El Derecho. Buenos Aires. 25 de abril de 2019.ISSN 1666-8987. Nº14. 616.AÑO LVII.ED 282
46 Santi. Feldman. Ponencia XXIII Jornadas de Derecho Civil. Acerca de la naturaleza jurídica
del embrión.
47
Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. Consejo de la Magistratura. Ed. JUSBAIRES. 2019

Nº 4 / Enero 2022
71
Familias. Se construyen continuamente en ese andar y se torna indiscutible abrir el deba-

te para hacer ajustes y ampliar derechos.
En el ámbito del derecho a la vida privada y familiar y en conexión con el derecho a la
salud, se encuentran los derechos reproductivos, y la realización de prácticas de TRHA
tiene como una de sus consecuencias la crioconservación de embriones, y se enlaza con
aquellos.
Aquí reside el derecho a procrear y la contrapartida a no hacerlo, como igual oportunidad
los debates cercanos se obtuvo la Ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embara-
zo (IVE)48. Salimos del silencio, superamos el estancamiento y nos movimos.
No pueden soslayarse los fundamentos legislativos, tenerlos en cuenta y sumarlos en la
medida en que se vinculan con el tema.
En lo que aquí concierne se alcanzó una construcción jurídica superadora con relación
al embrión a partir de la noción de gradualidad. El embrión no implantado o in vitro; el
feto, neonato, naciturus o persona por nacer y persona nacida. Es decir, que ya se dialogó
acerca del primer grado —embrión no implantado o in vitro— etapa en la que se encuen-
tra el criopreservado cuyo destino debe ser resuelto. Razón por la cual, es un paso que
no permite pausa ni retroceso.
En este silencio la realidad hace eco y necesita de las reglas para igualar ejercicio de dere-
chos: De acuerdo al informe publicado en el mes de septiembre de 2021, en la Argentina
crece el almacenamiento de embriones. Aumentó el 68% en tres años49.
Antes, se había anoticiado que: «Hoy, el destino de dichos embriones excedentes tiene
el centro o donarlos a otros pacientes. Cabe destacar que, según los registros en nuestro
centro, por cada pareja que acude a un tratamiento suelen congelarse entre 1 y 2 em-
briones, que son los que no se implantan en el útero de la madre. En total, se congelan
por año aproximadamente 2000 embriones, solamente en IVI Buenos Aires»50.
El último proyecto de ley se presentó el día 8 de junio de este año 2021, en la Cámara
de Diputados (2461-D-2021), denominado «Régimen de protección del embrión no im-
48 Ley 27.610 «Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo». Sancionada el 30-12- 2020,
promulgada 14-01-2021.
49 Clarín. Digital. Según Fuente: Lima, NEthical dilemas.in Argentinean fertility centers Fertili-
ty & Sterility, jun 2021. Disponible en: https://www.clarin.com/buena-vida/vacio-legal-20-mil-em-
briones-nadie-reclama_0_WvRi0gScY.html
50 LA NACION Opinión. 22/1/2021. ¿Qué va a pasar con los embriones congelados? Disponi-
ble en: https://www.lanacion.com.ar/opinion/que-va-pasar-embriones-congelados-nid2578218/

72 Nº 4 / Enero 2022
plantado»51. Con ello, se coloca nuevamente en escena la cuestión en el ámbito legisla-

tivo. El anterior proyecto era del año 2019 -1541-D-2019- «Protección de embriones no
implantados», y perdió estado parlamentario. Se avala su aprobación desde lo conven-
cional-constitucional en cuanto a que «los derechos se promueven cuando se adoptan
medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos; eso exige una base real
igualitaria que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda naturaleza impida
que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad real y efectiva, por lo
tanto, el Congreso queda gravado con obligaciones de hacer: Legislar y promover media-
das de acción positiva»52.
II.6. Perspectivas
-
buye a esas diferencias biológicas, lo que da lugar a relaciones jerárquicas entre hom-
bres y mujeres y a la distribución de facultades y derechos en favor del hombre y en
detrimento de la mujer. El lugar que la mujer y el hombre ocupan en la sociedad depende
de factores políticos, económicos, culturales, sociales, religiosos, ideológicos y ambienta-
les que la cultura, la sociedad y la comunidad pueden cambiar53.
51 Otros de interés: «Embriones congelados: cada vez hay más y no tienen un destino claro
LA NACION Comunidad. 3 de febrero de 2020. Disponible en: https://www.lanacion.com.ar/co-
munidad/embriones-congelados-cada-vez-hay-mas-no- nid2330142/.
Entrevista. Andrés Gil Domínguez: «Derechos en la era del algoritmo». El jurista analiza los nue-
vos desafíos que debe tratar la justicia en este momento de transformación permanente. Cla-
rín. com Revista ÑIdeas. 19/02/2020. Disponible en: https://www.clarin.com/revista-enie/ideas/
andres-gil-dominguez-derechos-algoritmo_0_GNLedbrV.html
«La ley IVE volvió a abrir el debate sobre el destino de los embriones congelados». Telam digital.
27/03/2021. https://www.telam.com.ar/notas/202103/548850-debate-destino-embriones-conge-
lados.html.
«Una decisión difícil. Fertilización asistida: en el país hay 40.000 embriones congelados y se re-
aviva el debate por qué hacer con los que no se usan. A ocho años de la sanción de la ley, este
vacío legal no se resolvió. Y la reciente aprobación del aborto legal plantea un nuevo». Clarín.
com. Sociedad. 06/06/21. Disponible en: https://www.clarin.com/sociedad/fertilizacion-asisti-
da-pais-40-000-embriones-congelados-reaviva-debate-hacer-san_0_ZDO0fMjpU.html
«Vacío legal: hay más de 20 mil embriones que nadie reclama. Mientras muchas parejas no pue-
den tomar una decisión, las clínicas deben costear la criopreservación. La necesidad de una ley
que lo regule». Clarín.com. buena vida. 03/09/21. Fertilización asistida. https://www.clarin.com/
buena-vida/vacio-legal-20-mil-embriones-nadie-reclama_0_WvRi0gScY.html
52 Proyecto de Ley. Iniciado en: Diputados Expediente Diputados: 2461-D-2021. Publicado
en: Trámite Parlamentario N° 68 Fecha: 08/06/2021. Disponible en: https://www.hcdn.gov.ar/pro-
yectos/proyecto.jsp?exp=2461-D-2021
53 Bidart Campos, Germán J. «Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino.» cita-
do en Herrera, Marisa. Gil Domínguez, Andrés. Hoppe, Cecilia. Acceso a la interrupción voluntaria

Nº 4 / Enero 2022
73
Sobre esa base se desplegó lo que se nombra perspectiva de géneros. La perspectiva

de géneros no es una teoría ni una ideología, sino una herramienta clave y fundamental
la discriminación y la violencia contra las mujeres y contra personas con orientaciones

sexuales e identidades de género diversas54.
Con la apertura y el reconocimiento de las TRHA se abrió e inició un camino con funda-
mentos en la integración de las cuestiones de género. Principalmente en lo atinente al
derecho de elegir libremente al procrear, lo que a todas luces tiene su reverso en la de-
cisión libre de no hacerlo para todos los que en algún momento acceden a las TRHA. Se
advierte, asimismo, que lo relativo al género atraviesa sin duda a las TRHA más allá de lo
Es cierto que muchas decisiones jurisdiccionales evidencian realidades actuales que me-
En lo que aquí interesa, su uso conlleva a la existencia de embriones crioconservados
de la historia: ¿y ahora qué hacemos con los embriones? deviene ineludible buscar una
respuesta que explique por qué las cosas de este modo y no de otro. Así se desatan pre-
guntas: ¿Cuándo miramos? ¿Cómo miramos?
De los fallos apuntados, a primera vista, aparece el interés en el momento en que el
-
mostrar que fueron trámites, formularios, que revisten calidad de contrato y requieren
judicial.
Ahora bien, si se observara antes, estaríamos en una etapa previa a la realización de la
práctica en la cual para proyectar se impone garantizar y efectivizar el derecho humano
al consentimiento informado.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el antecedente I.V. vs. Bo-
livia55 al tratar la cuestión de la importancia del consentimiento informado, previo, pleno
y libre dejó un precedente importante, en cuanto sentó las bases sobre las cuales cons-
truir o evaluar las legislaciones nacionales de los Estados partes del pacto de San José en
torno al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Pues si bien
del embarazo. Ley 27.610. Atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la prime-
ra infancia. Ley 27.611. Ed. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe. 2021, pág. 34
54 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación Gene-
ral Nº 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer. Disponible en:
. Consultado el 30/8/21
55 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Avances y Desafíos hacia el reconoci-
miento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas. Párr. 63. Disponible en: http://www.
oas.org/es/cidh/informes/pdfs/LGBTI-ReconocimientoDerechos2019.pdf. consultado el 30/8/21

74 Nº 4 / Enero 2022
es cierto, que el caso aborda el supuesto particular derechos reproductivos —la anticon-
cepción forzada irreversible— sus lineamientos son extensibles a otros supuestos que
comprometen tanto el derecho a procrear —el uso de técnicas de reproducción humana
asistida, por ejemplo— como el derecho a no procrear56.
Bajo estos estándares hay que ahondar, desentrañar y ajustar la reglas. En esa orien-
tación es que deviene necesaria la regulación sobre los embriones crioconservados, en
la que se incluyan alternativas frente a la decisión libre de no procrear y dentro de las
cuales podría estar su cese.
El consentimiento informado (CI) es un proceso y no se consume en un solo acto, más
necesario de los clásicos derecho a la vida, la salud, la integridad física, la libertad de con-
ciencia y la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y
vida, y una consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo.
En palabras de la CorteIDH, el consentimiento informado no solo consiste en un acto
de aceptación, sino que es el resultado de un proceso en el cual deben cumplirse los
siguientes elementos para que sea considerado válido, previo, libre, pleno e informado,
encontrándose todos estos elementos interrelacionados ya que no podrá haber un con-
sentimiento libre y pleno si no ha sido adoptado luego de obtener y entender un cúmulo
de información integral57.
-
mado (CI) en el art. 59 . La regulación del consentimiento informado en el capítulo desti-
58
nado a los derechos personalísimos, es una muestra de su relevancia e importancia por

su relación íntima con la dignidad, integridad y autonomía de la persona. Su regulación,
ley 26.529 de derechos de los pacientes, no así en lo referente a la investigación en seres

humanos. La fuente directa de este artículo la constituye el artículo 5° de la ley 26.529
sustituido por la ley 26.742.
acceso integral de los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción

médicamente asistida y en el CCyC.
Se puede distinguir la previsión directa sobre cuestiones atinentes a la determinación de
-
mación; y de manera indirecta al prever el comienzo de la persona humana a través del
artículo 19.
56 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso I.V. vs. Bolivia. Sentencia de 30 de no-
viembre de 2016. par. 159. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se-
riec_329_esp.pdf
57 Herrera, Marisa. De la Torre, Natalia. Fernández Silvia. Derecho Filial. Perspectiva contem-
58 Ídem nota 60. párrafo166

Nº 4 / Enero 2022
75
Además, este CI debe considerarse en el marco del modelo de atención integral enfoca-
do en derechos. Procura un abordaje holístico y articulado con prácticas que incorporan
la promoción, prevención, y rehabilitación en salud que incluye la perspectiva de géne-
ros, la noción de autonomía, equidad, ciudadanía, agencia moral y las necesidades en
salud, según el ciclo de vida. (Deza, Álvarez, 2021); considero entonces que la ausencia de
previsión sobre el embrión no implantado enrolada con el art. 19, limita la posibilidad de
decidir bajo este paradigma.
Surge de algunas de las decisiones, que se acuerda el procedimiento y en ese marco
abre el abanico con el descarte como opción. Luego, ante la decisión de hacerlo se des-
conoce su viabilidad esgrimiendo un vacío legal, motivo por el cual requieren se recurra
a la instancia judicial. En ese sentido se ha señalado que, en la práctica médica y social
de las técnicas de reproducción humana asistida se entrelaza de forma contundente el
-
recho normativo, la bioética y la deconstrucción de la subjetividad individual [.]Aunque la
frontera de los Derechos sociales y de la igualación de oportunidades implica, al mismo
tiempo, incluir a todos los actores intervinientes, atribuir derechos y responsabilidades
-
camente posible y lo cultural, política y socialmente deseable .
59
59 El Código Civil y Comercial. Artículo 59.- Consentimiento informado para actos médicos e
investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en
salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir informa-
ción clara, precisa y adecuada, respecto a: a. su estado de salud; b. el procedimiento propuesto,
f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alter-
se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el
derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación
-
dos en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan
por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h.
el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o
padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud
sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos
que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin
su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se en-
cuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica
y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representan-
te legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente,
siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para
su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si
su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.

76 Nº 4 / Enero 2022
De lo cual se deduce que la información brindada a quienes acceden a las técnicas, pue-
otorgado.
alternativas probables embisten y el derecho debe visibilizar, acompañar y adecuarse,

pero a veces el tiempo vuelve el silencio injusto.
Con relación al otro interrogante, la perspectiva de géneros debe invadir el estadio previo
en que se procura se dirija la mirada, e integrarse con los demás componentes.
Siguiendo el razonamiento sobre el consentimiento en los términos descriptos, resulta
prioritario exigir que se cuestionen prácticas y actitudes que reproducen y legitiman ór-
denes sociales injustos poniendo un grupo de personas en situación de desigualdad y
autonomía, para aproximar una idea con relación a su ejercicio, en la toma de la decisión
apuntada hacia el descarte de embriones crioconservados a partir del marco complejo
de las relaciones personales y contextuales. Enseñan Belli y Suarez Tomé (2021)60, que la
revisión del concepto de autonomía de la bioética tradicional de la mano de la ética rela-
cional, posibilita revisar las nociones como la autonomía y constituirse en herramientas
de toma de decisiones centrales. De ese modo interpela al asunto que convoca y merece
introducirse como engranaje de ajuste al estándar convencional.
Dicen, que las decisiones se encuentran estructuradas por esquemas, dinámicos o es-
táticos, de privilegio o desventaja, dominación u opresión, haciendo que el lugar que la
autónomas.
En ese sentido, para demostrar las fuerzas que actúan en el ámbito de la toma de deci-
siones en salud deben tenerse en cuenta el contexto político y social en el que se hallan
inmersos los pacientes, profesionales, investigadores y quiénes encuentran a cargo la
formulación de políticas públicas en salud.
El enfoque relacional en la bioética para comprender la autonomía obliga realizar una
profunda revisión y reorientación ya que se dirige a los mismos presupuestos y normas
que producen las injusticias persistentes en todos los ámbitos de la salud.
Bajo estos postulados entonces, en la construcción de la autonomía en cuestiones com-
plejas participan componentes que nacen del contexto. Consecuentemente, la labor será
transformarlo de manera tal que ese no decir que hoy lo caracteriza se vuelva un medio
irritante y produzca un cambio positivo.
60 Scardino, Marisa. Primera Investigación de campo. Hacia una regulación de la protección

efectiva desde la perspectiva socio jurídica la mirada de usuarios y especialistas. en Herrera,
Marisa. Dir. Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Tomo II. Ed Rubinzal Culzoni. Santa Fé.
2018. pág. 529.

Nº 4 / Enero 2022
77
importantes (no triviales ni delimitadas por la urgencia de la supervivencia) no están en

condiciones de ejercer la autonomía. No pueden ejercerla porque esta consiste precisa-
expresarse61.
De allí que, en este entramado multidimensional, la regulación aportaría un elemento
indispensable desde el contexto —en tanto brindaría claridad y certeza en la toma de
decisiones— y en el supuesto que se atiende se traduce en la conformación del con-
sentimiento informado del usuario. Por cuanto reviste la condición sine qua non para la
práctica médica, el cual se basa en el respeto a su autonomía y su libertad para tomar sus
propias decisiones de acuerdo a su plan de existencia. Asegura el efecto útil de la norma
que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona62.
II.7. Derecho Comparado
Sintetizaré la cuestión sobre el destino de los embriones en el derecho comparado.

Los Códigos Civiles de Brasil, art. 2; Bolivia, art. 1; Chile, Art. 74; Colombia, Art. 90; Costa
Rica, art. 31; Cuba, art. 24; Ecuador, art. 60; Guatemala, art.1; Honduras, art. 51; Federal
de México, art. 22; Perú, art. 1; El Salvador, art. 72; Venezuela, art. 17; Portugal, art. 66;
España, art. 29; Alemania, Sección 1; Suiza, arts. 11.1, 31; Holanda, art.1:2; Italia, no reco-
nocen personalidad jurídica al embrión in vitro, en tanto resaltan el nacimiento con vida
la personalidad en sentido jurídico63.

Por su parte, Francia contempla la donación de embriones desde el año 2011; Canadá
la donación de gametos y embriones; en Bélgica la donación de óvulos espermatozoi-
des y embriones está regulada por la ley de reproducción asistida y la disposición de
embriones sobrantes y gametos desde 2007; en Estados Unidos la donación de óvulos
y espermatozoides se practican comúnmente, en cambio la donación de embriones es
menos común pero permisible ; Alemania no tiene legislación que abarque cuestiones
de técnicas de reproducción humana asistida, sin embargo, tiene una ley de protección
61 Belli, Laura F. Suárez Tomé, Danila. La autonomía revisitada desde la perspectiva de una
bioética feminista. Política Públicas y Multidisciplina
62 RAZ, J. The Morality of Freedom. Oxford (Oxford University Press). 1986. Citado por Álva-
rez Medina, Silvina. LA AUTONOMÍA REPRODUCTIVA. RELACIONES DE GÉNERO, FILIACIÓN Y JUS-
TICIA* PROCREATIVE AUTONOMY: GENDER, PARENTHOOD AND JU STICE RELATIONS. Disponible
en: http://hdl.handle.net/10486/690262
63 Ídem nota 60. parr.159

78 Nº 4 / Enero 2022
de embriones de 1990, que prohíbe ciertas técnicas; en Suecia está regulada por la ley de
integridad genética, la donación de óvulos y esperma son permitidas, sin embargo no se
permite la donación de óvulos y la donación de esperma en el mismo procedimiento; la
donación de embriones no está permitida en Suiza64.
Respecto de la Jurisprudencia, además, de fallo de la CorteIDH ya reseñado, «Artavia
Murillo vs. Costa Rica»; se ha expedido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
caso: «Evans c. Reino Unido» en 2007 y el caso «Costa y Pavan vs. Italia», 2013 y «Parrillo
En los ordenamientos europeos, la mayoría de ordenamientos europeos regulan las

THRA, pero entre las cuestiones complejas como el destino de los embriones sobrantes
de un ciclo de fecundación «in vitro» (FIV), las diferentes respuestas a estas cuestiones
dan cuenta de la variedad de aproximaciones de los estados a las TRHA65.
III. CIERRE
El embrión humano separado del cuerpo —gestante—66 [.] es una nueva realidad para la
ley que debe juzgarlo, no por lo que representa ontológicamente sino por lo que es lícito
o ilícito hacer con esa realidad67.
puesta en crisis y exige un enlace sistémico para responderle.

La realidad acusa el tiempo de espera en silencio. Los hechos demuestran que en opor-
TRHA, los centros de medicina reproductiva dan como opción el cese de la criopreser-
vación de embriones; y se suma la incertidumbre de los involucrados ocasionada por el
marco que limita su decisión.
Se impone la perspectiva desde el inicio para proyectar y respetar el principio de autono-
mía, de buena fe, el derecho a la privacidad, a la libertad reproductiva, a la salud e integri-
64 Ver Herrera, Marisa. Direc. técnicas de reproducción humana asistida. Ed. Rubinzal Culzo-
ni. Tomo I. Santa Fe. 2018. pág. 293
65 Idem nota anterior pág. 289/293
66 Farnós Amorós, Esther. La reproducción asistida ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: De Evans c. Reino Unido a Parrillo c. Italia Revista de Bioética y Derecho versión On-line
ISSN 1886-5887. https://dx.doi.org/10.1344/rbd2016.36.15381
67 -
nes de la Ley 26743, en tanto de ese modo se incluye a todas las personas con capacidad de ges-
tar. Se puede ampliar en comentario al art. 1 de la Ley 27.610, en Herrera, Marisa. Gil Domínguez,
Andrés. Hoppe, Cecilia. Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Ley 27.610. Atención y
cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia. Ley 27.611. Ed. Rubinzal
Culzoni Editores. Santa Fe 2021. pág. 41.

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79
dad de las personas, y a elegir la familia que desean. Se vuelve —como en los casos cita-
dos— en el derecho de las personas que acceden a las TRHA a no querer procrear en un
determinado momento y cuyos motivos debieran quedar al margen de la esfera judicial.
Los pedidos no cesan y el tema atraviesa, además, otros debates pendientes relativos a
Considero que estrictamente no existe un vacío legal, porque se elaboraron preceden-
jurisdiccional llega, pero la quietud obliga a transitar una etapa judicial sin seguridad de
tal deber.
Sin embargo, dicha circunstancia no resulta incompatible ni desplaza lo anotado. En-
tiendo que la regulación sobre los embriones crioconservados deviene necesaria para
despejar la vía que se abrió con el reconocimiento de derechos respecto del acceso a las
-
ción de la autonomía.
Cabe preguntarse si el silencio legislativo respecto de los embriones criopreservados —y
sus consecuentes decisiones jurisdiccionales— podría ser objeto del test de proporcio-
nalidad propuesto por Clérico y Aldao (2018)68 como estrategia para empoderar voces y
argumentos invisibilizados en las arenas parlamentarias; y que como forma de argumen-
tación habilita la interpelación a las categorías ya establecidas: la ausencia de regulación.
Conforme tal consideración se podría poner bajo la lupa los entramados que omiten su
debate actual.
Mantener el silencio no condiciona el uso y las prácticas, sino que equivale a observar la
realidad a través de un vidrio empañado que la distorsiona y obtura la posibilidad que
las reglas la alcancen y allanen el camino para que los involucrados asuman decisiones
sin obstáculos.
Habilitar el debate es parte del pasaje de la (des)igualdad estructural a una igualdad
transformadora.
-
gura como nuevo engranaje de ajuste a estándares convencionales.
De ese modo, brindaría muchas respuestas y se evitaría la judicialización de cuestiones,
el ejercicio pleno de su libertad reproductiva y en condiciones de igualdad.
68 Bergel, Salvador. «El proyectado artículo 19 del Código Civil, Comienzo de la existencia
humana». La Ley. 9/8/2012.

80 Nº 4 / Enero 2022
Doctrina Perspectiva de género en el marco de las relaciones de poder Pelliza Palmes
Violencia Familiar - Perspectiva de Género - Posesión - 21-enero-2022

Inmuebles - Posesión
Perspectiva de género
en el marco de las relaciones
de poder «posesión y tenencia»
POR MARIANO E. PELLIZA PALMES1
MJ-DOC-16409-AR | MJD16409
Sumario: I. Introducción. II. La exclusión ordenada por el juez de violencia familiar

y el ataque de desapoderamiento en el marco de la acción de despojo. III. Perspectiva
de género en el marco de una acción de mantener la posesión y la tenencia. IV. Pers-
pectiva de género versus el derecho de propiedad. V. El juez de violencia familiar y de
género con la mirada puesta en evitar procesos civiles posteriores. VI. Relaciones de
poder de mujeres en distintos contextos sociales y culturales. VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
de fondo. El artículo 1° del Código Civil y Comercial (en adelante CCCN) dispone:
«Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes
que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de dere-
-
lidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o
1 Juez de Primera Instancia y Segunda Nominación en lo Civil, Comercial, Familia, Conci-

liación con competencia en Violencia Familiar y de Género de la Primera Circunscripción Judicial
perteneciente a la ciudad de Jesús María. Profesor de Privado V (Derecho Reales) de la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Ex Director de la Unidad Ejecutora para el sa-
neamiento de títulos perteneciente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la provincia
de Córdoba. Miembro del Instituto Notarial y Registral de la Academia de Derecho de Córdoba.
Miembro de la comisión de reforma de la ley 7676 (hoy Ley 10.305 que rige el proceso del de-
recho de las familias en la provincia de Córdoba). Diplomado en Saneamiento de Títulos. Diplo-
mado en Derecho Registral. Disertante y Expositor de temas relacionados a derechos reales y
cuestiones de género. Autor y co-autor de publicaciones y ponencias sobre temas relacionados a
las relaciones de poder, saneamiento de títulos, derechos reales y registral.

Nº 4 / Enero 2022
81
no sean contrarios a derecho».

Por su parte, y en consonancia, el artículo 2° del mismo ordenamiento normativo dis-
pone: «Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento».
Siguiendo estos lineamientos, entendemos que todas las normas aplicables en las mate-
rias que trata nuestra ley de fondo deben ser interpretadas con una mirada puesta en la
persona humana y con perspectiva de derechos humanos.
Dentro de la perspectiva de derechos humanos encontramos la especie «perspectiva
de género». Se ha dicho que: «la perspectiva de género constituye una herramienta ten-
diente a que todo el ordenamiento jurídico se interprete y aplique de manera tal que no
para que su aplicación no sea más gravosa para las mujeres que para los hombres. La
perspectiva de género no es una moda, ni un consejo, ni una corriente ideológica, ni una
aspiración o preferencia. Es una forma de concretar un mandato constitucional/conven-
cional que obliga al Estado argentino. Adquirió plena efectividad sobre todo el articulado
del CCCN en función de lo dispuesto en los arts.1°, 2° y 3° del propio cuerpo legal, dada
la centralidad que adquieren los derechos humanos en la interpretación y la aplicación
de las normas»2.
Las cuestiones de género atraviesan todos los ámbitos, es que donde encontramos una
mujer puede existir una verdadera asimetría en relación al varón o varones con los que
se relaciona.
-
la sociedad; esta nueva posición les ha permitido contar incluso con vivienda propia y,
en muchos casos, ser el sostén familiar, aun encontrándose casadas. Contrariamente,
vivienda y las cuestiones relacionadas al sustento económico en los grupos familiares

recaen en cabeza del hombre, encontrándose el grupo familiar encorsetado en estereo-
tipos de una sociedad patriarcal y, en ocasiones, la mujer inmersa en múltiples modali-
dades de violencia.
En los juzgados de violencia familiar y de género, danzan casos donde mujeres denun-
cian por violencia familiar a hombres con quienes han mantenido una relación de pareja
(v.gr. por violencia física), y el juez ordena la exclusión del agresor. Con posterioridad,
éste, inicia en contra de la víctima de violencia familiar alguna demanda (ej.: de desalojo,
despojo o acción real), amparándose en su carácter de titular del derecho real sobre el
inmueble.
2 CCC Sala II, Morón, Bs.As. 17/12/20. R.S 416/2020. Juzg. 5° CC, Morón, Bs.As. «C.H. c/ H. de
D.J.C. s/ División de condominio- Causa N° MO-13375-2011».

82 Nº 4 / Enero 2022
Es evidente que ciertas normas que rigen la materia familiar pueden ser de utilidad para
resolver los efectos posteriores a la medida ordenada. Entendemos que, en caso de exis-
tir un proceso en curso de violencia familiar, éste debe primar y se debería suspender
cualquier instancia judicial en relación a un posible lanzamiento. Empero, debido a la
diversidad de trámites que se pueden iniciar para lograr la restitución de un inmueble,
resulta inadecuado que se decrete la suspensión de los mismos; más teniendo en cuenta
que las medidas que se dictan tienen una vigencia —salvo situaciones excepcionales—
de tres a seis meses.
Resulta indudable que mientras la medida esté vigente no puede prosperar ningún lan-
zamiento en contra de la mujer, el tema se presenta cuando ésta ha concluido.
Cuando la medida está en curso, en ocasiones el denunciado peticiona la restitución del
dicho jurisprudencia reciente: «La pretensión del demandado en esta instancia es ejer-
cer otro acto de violencia en el caso económica emocional y en un contexto donde sigue
vigente las medidas de protección hacia la actora y sus hijos por el serio riesgo en sus
vidas (.) los antecedentes de estos actuados evidencian un historial de extrema violencia
padecida tanto por la Sra. C. como por sus hijos»3; el juzgado hizo hincapié en la necesi-
dad de juzgar con perspectiva de género.
No podemos dejar de analizar que las cuestiones familiares trascienden aquello que se
trata en los juzgados de violencia familiar, ello en atención a que ciertos temas relacio-
nados a la familia, trátese de ex convivientes o esposos, deben ser resueltos por el juez
especializado (art. 706 inc. b del CCCN). En este marco, la mujer podría ampararse en lo
normado por los artículos 443 y 526 del CCCN y solicitar —según sea el caso— la atribu-
ción de la vivienda.
Ahora bien, si el denunciado inicia una demanda con la intención de recuperar el inmue-
ble del cual se lo excluyó por hechos de violencia, será competencia del juez civil. Sea
una u otra la situación, en todos los casos, la contienda debe resolverse en el marco de
la mentada perspectiva de género, lo que no sólo es una necesidad sino un deber que
emana de los tratados y convenciones con jerarquía constitucional.
Es sabido que la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) tiene jerarquía constitucional. El artículo
2 inc. d) establece que los Estados partes se comprometen a «abstenerse de incurrir en
todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e
instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación». Del art. 5 de dicha
de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y

las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de
la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas
de hombres y mujeres».
3 Juzgado de Paz de Villa Gesell, Res. 18/06/2021, autos «C.A.E c/ S.J.A. s/ denuncia».

Nº 4 / Enero 2022
83
En este contexto normativo consideramos que, bajo ningún concepto, frente a la visua-
lización de conductas que colocan a la mujer en inferioridad respecto al varón se puede
omitir la obligación de juzgar con perspectiva de género.
II. LA EXCLUSIÓN ORDENADA POR EL JUEZ DE VIOLENCIA

FAMILIAR Y EL ATAQUE DE DESAPODERAMIENTO
EN EL MARCO DE LA ACCIÓN DE DESPOJO
Resulta prístino dar un marco teórico en relación a las denominadas acciones poseso-
sustancial de las acciones posesorias. Doctrina especializada ha dicho con meridiana cla-
ridad, que: «ahora existe sin lugar a dudas una sola acción ante la desposesión (la acción
de despojo) y una sola ante la turbación (acción de mantener). Así es que se incluye una
acción para el ataque más grave (el despojo o desposesión) y otra para el ataque más
leve (la turbación). Se ha eliminado el doble régimen de las acciones posesorias otorgán-
dose una sola acción para cada tipo de ataque a la posesión o tenencia. Pero además no
hay distinción alguna entre la tenencia y la posesión para su ejercicio, como tampoco im-
porta si se trata de un poseedor vicioso o de un tenedor interesado; las acciones pueden
ser ejercidas por «todo tenedor o poseedor». Se brinda un concepto de los ataques a la
posesión, o sea la turbación y el desapoderamiento (art. 2238, CCCN)»4.
regula solo una acción frente al desapoderamiento, que puede ser ejercida por todo te-
nedor o poseedor (aún vicioso) sobre una cosa o una universalidad de hecho, contra el
despojante, aunque sea el dueño, sus herederos y sucesores particulares de mala fe. En
-
mos decir —en términos penales— que se trata de una tentativa de desapoderamiento;
en consecuencia, procede cuando no hay exclusión absoluta y b) el desapoderamiento,
-
rar se logre la exclusión absoluta.
De tal guisa, el desapoderamiento referido en la nueva legislación tiene como presu-
puesto fáctico que el titular de la relación de poder —poseedor o tenedor— sea excluido
absolutamente, contra su voluntad, ya sea en forma total o parcial, en su vinculación
material con la cosa, por quien tiene intención de poseerla (art. 2238 CCCN).
De acuerdo al marco normativo explicitado, los requisitos para que proceda la acción de
despojo son:1) haber detentado la relación de poder; 2) haber sido desapoderado (ata-
que a la relación de poder).
4 Díaz Reyna, José Manuel, «Las acciones posesorias en el Código Civil y Comercial de la
Nación y CPCC», Semanario Jurídico, N° 2005, 21/05/2015, Cuadernillo 18, Tomo 111, Año 2015-A,
p. 781.

84 Nº 4 / Enero 2022
Ahora bien, nos preguntamos: ¿la exclusión ordenada en el marco de una denuncia de
-
puestos?
La respuesta negativa impera. Nuestra legislación cuenta con un principio de derecho
aplicable a todo el ordenamiento jurídico, en materia civil lo encontramos plasmado en
artículo 2239, el que reza:
«Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido no da la posesión o te-
nencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un
derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías
legales».
-
mente dirigirse por las vías legales.
Las decisiones judiciales, en el marco de la ley de violencia familiar y de género, deben
ser cumplidas; en consecuencia, quien no lo haga se verá inmerso en el delito de desobe-
diencia a la autoridad (art. 239 del Código Penal). Con lo expuesto, quien debe cumplir la
orden judicial, ante su disconformidad cuenta con la vía recursiva; no pudiendo conside-
rarse que al ser ejecutada nos encontremos con un ataque a alguna de las relaciones de
poder.
El cumplimiento de una orden judicial de exclusión, bajo ningún concepto puede ser con-
siderado un ataque a una relación de poder. Tampoco debemos confundir el denomina-
do despojo judicial con el cumplimiento de una medida ordenada por el juez de violencia
familiar y de género. Es que el despojo judicial se da en el marco de juicios en donde el
lanzado por orden judicial no ha sido parte en el proceso pertinente5.
A más de no corresponder considerar la exclusión ordenada en violencia familiar como
un ataque a las relaciones de poder, necesariamente se debe avizorar la realidad en la
que se puede encontrar aquella mujer que, si bien no es la titular del inmueble donde
convivía con el titular varón, se pude haber visto por años maltratada en todas o varias
de las modalidades de violencia que existen. Es que la denuncia por violencia debe gene-
rar en el juzgador una alarma, que se deberá tener en cuenta en aquellas acciones cuya
antecedentes en violencia familiar y tener la sensibilidad necesaria para lograr advertir

la asimetría que puede existir entre la mujer y el hombre y, aún en los casos donde deba
prosperar la demanda, no dejar de juzgar con perspectiva de género.
5 Nuestra legislación de forma actual no trata el denominado despojo judicial a diferencia
éste en el artículo 793 el que rezaba: «Compete la acción de despojo: 2) al poseedor, tenedor u
ocupante de inmueble que hubiese sido privado de su posesión, tenencia u ocupación, en virtud
de sentencia o resolución judicial dictada en juicio o en trámite judicial en que no haya sido par-
te». Vale aclarar que si bien en nuestra legislación adjetiva actual no hay norma que haya susti-
tuido dicho artículo, el «despojo judicial» se ha mantenido por vía doctrinaria y jurisprudencial.

Nº 4 / Enero 2022
85
Es que la situación se presenta cuando del contenido de las posiciones del varón, actor o
demandado, resulte un caso sospechoso de género.
Un caso sospechoso de género se da cuando la posición asumida por cada una de las
una distribución de roles basados en estereotipos de índole patriarcal. El desconocer una

relación afectiva, la que incluso pudo haber sido casual, puede llevarnos a un caso don-
de corresponda juzgar con perspectiva de género. Existen causas en donde el hombre
despectivo hacia la mujer en general6.

Se han presentado situaciones donde un varón —dueño de un inmueble— convive con
una mujer durante cierto tiempo; al separarse, la mujer queda en el inmueble. Con pos-
terioridad, el varón —al iniciar la acción para recuperar el mismo—, desconoce la existen-
cia de la relación o la desmerece diciendo que fue una relación casual, pese a existir una
convivencia e hijos en común.
dijo: «De esta manera, las manifestaciones formuladas por el actor en su escrito de de-
de vida en común y es la madre de su hija. Ello no es más que una visión androcéntrica,
que resulta intolerable en los tiempos que corren, de absoluta igualdad entre los varones
-
senta un supuesto de violencia simbólica, consagrado en el art. 5, inc. 5 , Ley 26485 de
“Protección Integral a las Mujeres”, en tanto dispone que: Quedan especialmente com-
la mujer: [.] Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores,
6 Cierta jurisprudencia nos muestra algunas expresiones del varón hacia la mujer que evi-
dencian una cuestión de género, las que necesariamente debieron ser analizadas, realizando
Sr. A. en el alegato y no responsabilizarse de las consecuencias, se encuentra incorporado en

el demandado como una práctica normal y sin efectos dañosos. El accionado, dejó entre ver
que, al haber sido una práctica habitual en él, difícilmente se daría cuenta quien podía ser la
madre de la reclamante» (Juzgado de Primera Instancia y 2° Nominación Civil, Comercial, Familia
y Conciliación Laboral, con competencia en violencia familiar y de género, Autos: «M., E. V. c/ A.,
jurisprudencia se dio en el marco de un reclamo de una hija para que su padre la reconozca como
tal peticionando también daño moral; el accionado tanto en su contestación de demanda como
relación y en consecuencia poniendo en duda su paternidad; colocando a la mujer en un lugar de

-
bre tenía naturalizado el destrato hacia la mujer en general no siendo la excepción madre de su
Sent. N° 9 de fecha 16/09/2021.

86 Nº 4 / Enero 2022
íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las

relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad»7.
En este contexto, entendemos que la perspectiva de género cobra particular relevancia a
la hora de resolver causas en donde el actor pretenda se le restituya el inmueble donde
residió con su ex conviviente. Es que se debe tener en cuenta lo acontecido en violencia
familiar, la situación en la que se encuentra la mujer víctima de violencia y analizar el
que provocan la exclusión absoluta. Ahora bien, teniendo en cuenta que la exclusión se
efectiviza por orden judicial en el marco de proteger a la víctima de violencia, ésta no
puede considerarse como ataque de desapoderamiento en los términos expuestos en el
ordenamiento de fondo.
En conclusión, en el marco de violencia familiar, la orden de exclusión y su cumplimiento
no pueden interpretarse como ataque de desapoderamiento, como tampoco pueden con-
siderarse despojo judicial. Asimismo, necesariamente —ante la existencia del caso sospe-
choso de género—, debe juzgarse con perspectiva de género; no sólo con el afán de que la
sentencia sea justa para la mujer en situación de vulnerabilidad, sino también con la inten-
ción de educar en estos temas a las partes intervinientes y a la sociedad toda, ésta última
a través de las publicaciones de los fallos judiciales cuando tratan cuestiones de género.
III. PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL MARCO DE UNA ACCIÓN

DE MANTENER LA POSESIÓN Y LA TENENCIA
Tal como se expresó en el acápite anterior, el ataque de turbación a las relaciones de po-
der se produce cuando los actos materiales con intención de desapoderar no logran tal
resultado (la exclusión absoluta).
En el marco de la acción de mantener, la sentencia resulta condenatoria pero también es
preventiva, en el sentido de evitar que se produzcan ataques futuros. En este cometido
nuestro legislador ha establecido —en el último párrafo del artículo 2242 del CCCN— lo
siguiente:
«La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adop-
tar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse».
Cuando en los hechos se encuentre una mujer que está siendo víctima por actos de un
varón, a través de amenazas fundadas y actos concretos tendientes a desapoderarla del
inmueble en el que se encuentra, y teniendo en cuenta el contexto en el que se pueden
producir los acontecimientos; deben analizarse todas las posibilidades, en relación a, no
sólo hacer cesar dichos ataques sino también prevenir hechos futuros.
7 Juzgado en lo Civil, Com., Conc. Y Familia de 1° Nominación de Río Tercero, Autos: «A., J. A.
c/ O. B., E. E. -Acciones posesorias/reales», Sent. N° 23 del 12/06/2020.

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Si dentro del contexto se avizora que lo propio se está efectivizando por un hombre que
intenta aprovecharse de la situación de la mujer (v.gr. vive sola con sus hijos); tal situa-
ción debe analizarse y, necesariamente, tomarse las medidas tendientes a impedir que
los actos vuelvan a producirse, todo ello con perspectiva de género.
La Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2003/22 —guiándose por la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos , el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Conven-
ción Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial—,
-
miento relativo a las tierras, las propiedades y la vivienda—, constituye una violación del
derecho humano de la mujer a la protección contra la discriminación.
En este sentido, debe analizarse el contexto en el que se producen los ataques. En el
campo, muchas mujeres se encuentran desprotegidas debido a su escaso nivel cultural y
económico, lo que no les permite —en ocasión de ser atacadas— sobreponerse y excluir
al tercero hombre que las lesiona en su relación de poder. Ahora bien, existen movimien-
tos de campesinos que llegan a dichas mujeres, consiguiendo —incluso— ingresar a la
justicia y, a través de una acción de mantener la posesión y la tenencia, logran el cese
de tales conductas. Es en este marco donde el juez debe tomar las medidas para que no
se vuelvan a repetir los actos turbatorios, poniendo la mirada en evitar conductas que
coloquen a la mujer en una situación de discriminación y violencia permanente, frente al
varón o varones cuyos patrones de conducta violenta se encuentran naturalizados.
-
chos futuros, si el caso es de los sospechosos de género— deberá resolverse con la pers-
En este cometido, el juez podría ordenar una restricción y prohibición de acercamiento,

incluyendo la prohibición de que el agresor se comunique con la víctima por medios in-
formáticos o cibernéticos o a través de otras personas (artículo 21 inc. d y e Ley 9283 y
articulo 11 inc. d Ley 10.401). En casos de mayor gravedad, se podrán ordenar medidas
de seguridad en el domicilio y, hasta incluso, disponer la utilización de dispositivo elec-
trónico que ayude a prevenir hechos de violencia (artículos 21 inc. ñ y p Ley 9283, artículo
11 inc. h Ley 10.401).
Las medidas mencionadas como así también toda otra medida, incluso pecuniarias (artí-
culo 11 inc. n Ley 10.401), pueden ser ordenadas por el juez civil en el marco de la reso-
lución de una acción de mantener. Ello no es óbice para que la víctima solicite medidas
antes de la sentencia, las que —cautelarmente durante el proceso— se podrían ordenar
inaudita parte, encuadrándolas mediante la realización de una interpretación sistémica
entre los artículos de las leyes mencionad as y el artículo 484 del Código Procesal Civil y
Comercial de la provincia de Córdoba.

88 Nº 4 / Enero 2022
IV. PERSPECTIVA DE GÉNERO VERSUS EL DERECHO

DE PROPIEDAD
Cuando la mujer ha convivido con el varón en el inmueble de éste —por un periodo de
-
miliar— se lo excluye al varón, quien —una vez vencida la medida— inicia una acción de
carácter; más allá de las defensas que pueda impetrar la mujer8, este tipo de demandas
generalmente prosperan. Empero, en el caso que se observe que la mujer queda en una
situación de perjuicio (generado por el varón, habiendo éste ejercido —por ejemplo—
violencia económica o bien simbólica); sin perjuicio de corresponder que se haga lugar a
la demanda, se debe ponderar una ejecución con perspectiva de género.
Es importante que el juzgador tenga la sensibilidad necesaria para captar —principal-
mente de los escritos de demanda o contestación y demás presentaciones que se efec-
túen— la discriminación que origina el actuar del varón hacia la mujer, colocándola en
una verdadera situación de asimetría, y en consecuencia de desigualdad, lo que genera
una situación de vulnerabilidad que necesariamente se debe atender.
Sin hesitación que una mujer víctima de violencia se encuentra en situación de vulnera-
bilidad, por otro lado, no se puede dejar de considerar el derecho que recae en el dueño
del inmueble (v.gr.derecho real de dominio). Así, cuando el hombre excluido del bien
—pasado el término de la medida— lo pretende recuperar, es habitual observar que la
mujer cuente con mínimos recursos y, en consecuencia, no tenga donde vivir. Claramen-
te les asisten derechos a ambas partes.
En una situación judicial como la expuesta, una vez cumplidos los requisitos para que
proceda el desalojo, el juez nuevamente deberá advertir la cuestión relativa a otros de-
rechos que se pueden ver vulnerados y juzgar —necesariamente— con perspectiva de
género9. Ello no implica que corresponda no hacer lugar a la demanda, pero sí se deberá
tener en cuenta la situación de la mujer frente al contexto que le toca transitar. Es por
8 En ocasiones la/el ex concubina/o se atribuye el carácter de poseedor/a, y en ese carácter

no se encontraría legitimado/a de manera pasiva; ahora bien sobre el punto hay tesis enfrenta-
das. Quienes están en contra fundamentan su postura por la negativa: a) el/la concubino/a no es
un intruso, ni un comodatario, b) no contrajo obligación de restituir el bien, c) el juicio de desalojo
disposición de la cosa puede reclamarla en contra de quien ningún título puede invocar en su
contra. Si no prueba que es posedora (Ej: haber realizado mejoras en el inmueble), es una mera
ocupante del inmueble sin título alguno y tiene la obligación de restituir. La mayoría de la doctri-
na y la jurisprudencia se pronuncia por esta última postura.
9 En estos casos cuando de la causa surja lo relativo a la denuncia en violencia, el juez de-
-
tancias obrantes en el mismo y cumplir así con la manda constitucional de juzgar con perspectiva
de género.

Nº 4 / Enero 2022
89
ello que la ejecución debe ser realizada con los cuidados que resulten necesarios para no
vulnerar los derechos de la mujer. En este estadio el juez podría ordenar un plazo mayor
al que habitualmente se da para desocupar el inmueble10
Superior de Justicia11, como así también a la Secretaría de Derechos Humanos del men-
cionado Alto Cuerpo. También, en el ámbito provincial, puede informarse al Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, Polo de la Mujer y Ministerio de Desarrollo Social; a los
situación de vulnerabilidad habitacional y económica. Estas dependencias podrán propi-

ciarle a la mujer todo lo necesario para su reinserción laboral y social.
-
necientes a cada municipio o bien con organismos que contribuyan, según corresponda . 12
El Estado no puede verse infalible con una sola o única intervención, el Estado debe
acompañar en los procesos. Así, el juez deberá juzgar con perspectiva de género y los
funcionarios del Poder Ejecutivo acompañar antes, durante y posteriormente a la ins-
tancia judicial donde se encuentre una mujer en situación de vulnerabilidad por haber
sido víctima de violencia familiar o de género. De esta manera, el inmueble puede ser
entregado al titular del mismo, respetando su derecho de propiedad de raigambre cons-
titucional, pero sin dejar de proteger a la mujer víctima de violencia.
Finalmente, en este tipo de casos resulta necesario que la sentencia explicite la nece-
10 A tenor de lo dispuesto en el artículo 1223 del CCCN «el plazo de ejecución de la senten-
cia de desalojo no puede ser menor a diez días». En la mayoría de los casos se ordena que en el
término de diez días el perdidoso debe restituir el inmueble. Ahora bien, la ley permite que ello
norma es donde se tiene que mover el juez, y en aquellos casos donde, quien deba cumplir con lo
ordenado en sentencia, se encuentre en situación de vulnerabilidad, corresponde acudir a dicha
11 Entre sus principales funciones se destaca la comunicación e interacción de todos los

-
tes al correcto abordaje de la materia, sistematizando medidas de apoyo y de colaboración téc-
articula su actividad en toda la Provincia de Córdoba tanto en el ámbito judicial como también
con organismos extra poder, entre otros, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Policía de
la Provincia, y otros vinculados, constituyéndose como una red institucional e interinstitucional
de contacto. Tiene como objetivo principal optimizar el servicio de administración de justicia
procurando mejorar y brindar mayor calidad de la respuesta judicial en el marco de los hechos
cometidos en el ámbito familiar.
12 Ejemplo de ello lo encontramos en el Convenio Marco de Colaboración suscripto entre los
Municipios de Jesús María, Colonia Caroya y Sinsacate, para trabajar regionalmente en la Preven-

90 Nº 4 / Enero 2022
V. EL JUEZ DE VIOLENCIA FAMILIAR Y DE GÉNERO

CON LA MIRADA PUESTA EN EVITAR PROCESOS CIVILES
POSTERIORES
Continuando con la hipótesis donde, víctima y victimario concubinos, con una conviven-
cia —en ocasiones efímera— llevada a cabo en un inmueble del agresor; y —en ocasión
que la mujer víctima de violencia denuncia al varón—, corresponde ordenar una medida.
La primera opción que se presenta puede ser la «exclusión» del agresor en los términos
del artículo 21 inciso a) de la Ley 9283. Ahora bien, es dable considerar —en situaciones
así—, la posibilidad de que sea la víctima quien se retire del que era el hogar de ambos.
Por lo que también se debe considerar lo dispuesto en el inciso c) del mismo cuerpo nor-
mativo; el que reza:
«Disponer —inaudita parte— cuando razones de seguridad lo aconsejen, el inmediato
alojamiento de la o las víctimas en refugios, establecimientos hoteleros o similares más
cercanos al domicilio de ésta. Asimismo, en todos los casos, puede disponer que el alo-
jamiento temporario sea en la residencia de familiares o allegados que voluntariamente
acepten lo dispuesto. La lista de los refugios, establecimientos hoteleros o similares será
provista por el Tribunal Superior de Justicia y con cargo a la partida presupuestaria que
El Estado ha elaborado mecanismos de protección hacia la mujer cuando acompaña a

aquellas que se retiran del hogar, albergándolas en ciertos lugares como hoteles u otros
similares13 -
tos de las localidades de nuestra provincia de Córdoba debido a las distancias; más te-
niendo en cuenta que no siempre es recomendable —en el caso de que la víctima tenga
hijos— sacar a los niños, niñas o adolescentes del lugar donde pertenecen, siendo que
seguramente asisten, entre otros lugares, a centros educativos y deportivos. Este contex-
to obliga a analizarla causa y las posibles situaciones de manera minuciosa y, en conse-
cuencia, se debe realizar un estudio del caso de manera integral, con la mirada puesta
este sentido el inciso c) citado nos brinda otras alternativas que se deben considerar y,
en ocasiones, priorizar.
13
con Cáritas Arquidiocesana de Córdoba, que posibilita el alojamiento provisorio de víctimas de
violencia familiar. El nuevo inmueble destinado a alojar víctimas de violencia familiar se encuentra
en calle Corrientes N° 558. Por Acuerdo Reglamentario del TSJ N° 1616 «Serie A» se estableció la
siguiente prioridad de alojamiento, previendo que en primer lugar se intente alojar en el refugio
recién mencionado, en segundo lugar, en los Hoteles «El Fundador» y «Alto Paraná». Asimismo,
en el caso del Hotel Savoy, deberá priorizarse el alojamiento provisorio en los siguientes casos: a)
mujeres víctimas de delitos contra la integridad sexual; b) testigos protegidos; c) hombre víctima
de violencia familiar.

Nº 4 / Enero 2022
91
En esta dirección, el juez de violencia familiar y de género debe indagar cuál es la situa-
ción habitacional de la víctima, si cuenta con parientes o amigos cercanos que la puedan
hospedar, sus posibilidades económicas y posibles ayudas monetarias que podrían efec-
entorno viciado por violencia, lo que incluye apartarla de la unidad habitacional donde
reside en carácter de mera tenedora14.
-
tes y se evitan futuras acciones que pueden colocar a la víctima de violencia en una nueva
situación de vulnerabilidad frente al contexto judicial que tenga que atravesar a instancia
del hombre que pretende recuperar el inmueble. Ello, sin perjuicio del resto de medidas
que puede ordenar el juez en su afán de garantizar la protección integral de la víctima
(v.gr. que el varón le provea alimentos).
VI. RELACIONES DE PODER DE MUJERES EN DISTINTOS

CONTEXTOS SOCIALES Y CULTURALES
quien se encuentra inmersa en un contexto social y económico. Nuestra ley de fondo

cuenta, entre sus notas sobresalientes, con la jerarquización constitucional, poniendo
toda su atención en la persona humana. En este sentido, al analizar los institutos de
nuestro ordenamiento fondal, necesariamente debe realizarse una interpretación con-
forme a lo dispuesto en la Constitución Nacional, los tratados —principalmente los de
Derechos Humanos—, la jurisprudencia y los principios y valores jurídicos.
En ocasiones encontramos mujeres y hombres que habitan inmuebles cuyos títulos se
encuentran en situación de irregularidad dominial, pero no obstante ejercen una rela-
ción de poder de posesión. La posesión se presume15, y se exterioriza a través de actos
-
vamente ciertos actos que denotan la existencia de posesión. La norma establece:
«Actos posesorios. Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cul-
tura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora,
exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se
obtenga».
14 En una sociedad patriarcal, el hombre excluido, seguramente tiene naturalizada la vio-

lencia, y el hecho de que la mujer quede en el inmueble que es de su propiedad, puede ser un
disparador de mayor violencia, concurriendo clandestinamente a la propiedad, colocándola a la
mujer en serio riesgo y con consecuencias de gravedad.
15 El artículo 1911 del CCCN dispone en su primera parte: «Presunción de poseedor o servi-
dor de la posesión. Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien
ejerce un poder de hecho sobre una cosa».

92 Nº 4 / Enero 2022
las que se pueden encontrar las personas humanas. Es que no es lo mismo una persona
de escasos recursos económicos y culturales, que quien se encuentra con mayores he-
rramientas de este tipo. Siendo así, sus actos materiales variaran considerablemente. Es
por ello que, al individualizar un inmueble, podríamos encontrarnos con simples signos
materiales o bien con cerramientos más costosos como alambrados perimetrales. Ello
va a variar según se trate de personas humanas con menor o mayor poder adquisitivo.
Siguiendo este entendimiento, en zonas rurales pobres no debe ser menos considerado,
como acto posesorio, un amojonamiento que un cerramiento con alambrado. Entende-
mos que por la igualdad ante la ley establecida en el artículo 16 de nuestra Carta Magna,
debe interpretarse que la norma jurídica sea aplicada en todos los casos que traten un
mismo supuesto de hecho. Así, el alcance del principio deberá entenderse en el sentido
de tratar de manera igual a quienes están en las mismas circunstancias.
En las relaciones de hecho de las personas con las cosas, las actividades que se exteriori-
cen en el inmueble serán distintas según las circunstancias que cada persona atraviese,
independientemente de que en todos los casos estemos hablando de actos posesorios
en cumplimiento de la norma. La circunstancia idéntica será la de ser poseedor, pero la
valoración de los actos debe realizarse de acuerdo al contexto en el que se encuentre
quien los ejerce.
Es por ello que debemos, necesariamente, mirar la pobreza con perspectiva de derechos
humanos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) señaló que: «la po-
breza constituye una violación de derechos humanos».
Si al contexto de pobreza le sumamos el hecho de que en el inmueble se encuentra una
mujer de escasos recursos culturales, la situación deberá analizarse con perspectiva de
género.
Es que la falta de formación intelectual muchas veces puede colocar a la persona en si-
tuación de vulnerabilidad y, en muchos casos, del propio contexto se puede avizorar un
caso sospechoso de aprovechamiento frente a la pobreza y el género.
También puede suceder que dentro de la sociedad patriarcal se la coloque a la mujer en
situación de desigualdad y la misma, por ignorancia o bien por tener la violencia naturali-
zada, se puede ver perjudicada a la hora, incluso, de dividir los bienes. Es así que —atento
a la necesaria perspectiva de género que debe adoptar la magistratura, impartiendo una
justicia igualitaria que abandone los estereotipos de una sociedad patriarcal, superando
las discriminaciones por género—; debe analizarse la situación jurídica de los bienes que
han sido adquiridos una vez iniciada la vida del ente societario16.
Preocupan todos los ámbitos en los que se ejerce violencia familiar y de género, pero
en los contextos sociales más humildes el Estado debe ocuparse aún más. La situación
16 CCC Sala II, Morón, Bs. As., 17/12/20. R.S 416/2020. Juzg. 5° CC, Morón, Bs. As. «C.H. c/ H.
de D.J.C. s/ División de Condominio- Causa N° MO-13375-2011» (citando el Voto del Dr. Se Lázzari
en Sup. Corte Bs. As., 25/10/2017, «A. M. Á c/ A.C.A. s/ división de condominio»).

Nº 4 / Enero 2022
93
de vulnerabilidad de una mujer —en un contexto de pobreza— inmersa en violencia

familiar puede permanecer en el tiempo mucho más que en aquellos casos de mujeres
más acomodadas e inmersas también en situaciones de violencia. En este contexto, una
mujer con mayores recursos económicos probablemente puede tener acceso a medios
tecnológicos e incluso, a educación en la temática que la lleven a desnaturalizar con ma-
yor rapidez los hechos de violencia. La mujer en contextos más humildes puede ser víc-
tima de violencia, pero sin darse cuenta por tener naturalizada la situación. Es que «Las
mujeres de las zonas rurales corren el riesgo de ser víctimas de violencia a causa de la
persistencia de actitudes tradicionales relativas a la subordinación de la mujer en mu-
chas comunidades rurales»17.
Es por ello que, a la hora de valorar cuestiones relacionadas a posesión, muchas ve-
ces nos encontramos con mujeres donde la misma pobreza las coloca en situaciones
de mayor vulnerabilidad, ya que quedaron solas18 (en algunos casos abandonadas por
sus esposos o porque enviudaron en un contexto previo totalmente patriarcal, donde
la violencia se encontraba naturalizada) y sin la debida educación de cómo proteger sus
inmuebles frente a pretensos adquirentes que —cuando resultan ser hombres— colocan
a las mujeres en una situación de intimidación producto del propio contexto social donde
se encuentran inmersas.
Es que no siempre se ha tenido en cuenta el contexto social en el que se encuentran es-
tas mujeres cuando se pretende desalojarlas de inmuebles a los que ingresaron junto a
solas, pobres y víctimas de violencia—, están inmersas en una situación de inferioridad

frente al sistema que no las pudo proteger a tiempo.
El contexto social y cultural debe ser fuertemente considerado a la hora de resolver cues-
tiones relacionadas a posesión y tenencia, debido a que la aplicación estricta de la ley
muchas veces puede generar resoluciones injustas ante la no aplicación transversal de
la mentada perspectiva de derechos humanos, y en consecuencia de género, según co-
rresponda.
17 CEDAW, la violencia contra la mujer, recomendación general N° 19, 11°, periodo de sesio-
nes, 1992.
18 -
des y lugares cuyas desigualdades pueden evidenciarse aún más, la Resolución de la Comisión
de Derechos Humanos 2003/22 «Alienta a los gobiernos a que apoyen la transformación de cos-
tumbres y tradiciones que discriminan contra la mujer y que le niegan la seguridad de tenencia
y la igualdad en materia de propiedad, acceso y control de la tierra y la igualdad de derechos a la
propiedad y a una vivienda adecuada, a que aseguren el derecho de las mujeres a un tratamien-
to igual en los programas de reforma agraria, así como en los planes de reasentamiento y en lo
relativo a la propiedad y la vivienda adecuada, y a que tomen otras medidas para incrementar

94 Nº 4 / Enero 2022
VII. CONCLUSIONES
Las normas del derecho de fondo deben ser interpretadas con perspectiva de derechos
humanos. Encontramos dentro de este gran mundo la denominada «perspectiva de gé-
nero».
Cuando la vivienda sea uno de los temas a resolver entre ex convivientes —con inde-
pendencia de a quien le pertenezca el inmueble—, excluido el hombre por el juez de
violencia familiar entendemos que con la simple denuncia ya existe un caso sospechoso
de género; del que, en ocasiones y con el seguimiento, se logra tener la debida certeza.
En estos casos, a la hora de resolver, el juez necesariamente deberá atender la situación
de vulnerabilidad en la que se puede encontrar la mujer.
Las medidas ordenadas en violencia familiar, principalmente la exclusión, en ningún caso
pueden interpretarse como ataque de desapoderamiento en los términos del artículo
2238 del CCCN, como tampoco considerarse que se traten de un «despojo judicial».
Cuando el juez deba resolver una acción de mantener, si existe un caso sospechoso de
tendrá que hacer uso de todas las medidas que sean necesarias para evitar se repitan los
actos turbatorios contra la mujer. A tal efecto, podrá ordenar las medidas que surgen de
las leyes 9283 y 10401, según corresponda. También podrá despachar toda otra medida
—incluso pecuniaria— que resulte necesaria.
Cuando se enfrente el derecho de propiedad de un varón versus los derechos de las mu-
jeres en situación de vulnerabilidad, y corresponda el lanzamiento de la mujer, se debe
de todos los organismos públicos tanto estatales como municipales.

El juez de violencia familiar y de género debe evitar que lo atinente a la vivienda pueda
debida investigación de manera previa a ordenar alguna medida cautelar (siempre eli-
demandas de desalojo u otras acciones en contra de la mujer víctima de violencia.

Lo relativo a las relaciones de poder «posesión y tenencia» deben analizarse y valorarse
de acuerdo al «contexto social y cultural» en el que se encuentre la mujer inmersa en
acciones judiciales donde el objeto sea un inmueble cuyo poderío ostenta. En este come-
tido, se deberá tener en cuenta que la pobreza y el bajo nivel cultural que puedan tener
las mujeres —en ocasiones sumergidas en un círculo de violencia— las colocan en un
mayor estado de vulnerabilidad que el experto o juzgador no debe dejar de considerar a
la disponibilidad de tierra y vivienda para las mujeres que viven en situación de pobreza, en par-
ticular a las cabezas de familia» (La igualdad de las mujeres en materia de propiedad, acceso y
control de la tierra y la igualdad de derechos a la propiedad y a una vivienda adecuada)

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Doctrina La conformación de las familias adoptivas Aldana Othar
Adopción - Guarda Preadoptiva - Derechos del Niño - 21-enero-2022

Interés Superior del Niño - Código Civil y Comercial de la Nación
La conformación
de las familias adoptivas:
el proceso psico-afectivo
y el proceso judicial
POR ALDANA OTHAR1
MJ-DOC-16410-AR | MJD16410
Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo. III. Conclusión: el tiempo en los procesos

adoptivos. IV. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho de las familias ha evolucionado vertiginosamente en los últimos años, y la
resolver aisladamente las cuestiones que aborda, recurriendo por ello a la interdisciplina.
En la actualidad, no caben dudas que existen múltiples formas de familias: tradicional,
adoptivos, productos de las TRHA, de la reproducción natural o de técnicas caseras, etcé-
brindar protección jurídica a todos los distintos tipos, sin discriminación.

Pero cada uno de estos tipos tiene sus particularidades y problemáticas propias; muchas
de ellas, captadas por el ordenamiento jurídico.
En el caso de las familias basadas sobre vínculos adoptivos, su conformación se encuen-
tra atravesada sustancialmente por el mundo jurídico, pues se constituyen mediante dos
procesos paralelos: por un lado, el proceso judicial tendiente a la creación de vínculos
jurídicos de parentesco, y por el otro, los procesos subjetivos que permiten la generación
de los vínculos afectivos y la construcción de la familia en términos antropológicos y psi-
cológicos. Estos procesos no siempre evolucionan simultáneamente.
1 Abogada (UNICEN). Mediadora (CIJUSO), Especialista en Protección de Derechos de Niños,

Niñas y Adolescentes (UNICEN). Docente en UFASTA.

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Y si bien la práctica demuestra que cada caso es particular, y no parece prudente esta-
-
judicial —con sus reglas y plazos— al desarrollo de los vínculos afectivos, y si el abordaje
interdisciplinario que se hace en el marco del proceso judicial debe o no sujetarse estric-
tamente a los tiempos de evolución de los vínculos afectivos, en pos de la consolidación
de esos grupos familiares.
La comprensión intrínseca de las familias adoptivas y su forma de constitución, puede traer
luz sobre dilemas que se presentan en el marco de los procesos judiciales de adopción.
II. DESARROLLO
II.a. LA CONFORMACIÓN DE LAS FAMILIAS
La concepción de las familias ha sido objeto de estudio y de múltiples debates en el ám-

bito de distintas ciencias sociales: el derecho, la psicología, la sociología, la antropología,
sin perjuicio de su uso común, resulta de gran complejidad y un marcado dinamismo,

habiendo adquirido sentido diverso en cada cultura y en cada tiempo, con una especial
de cambios sociales, pudiendo destacarse: la mayor longevidad de las personas, el con-

trol de natalidad con la anticoncepción, las técnicas de reproducción humana asistida, la
perspectiva de género con el impacto en los roles de cada género, el cuestionamiento de
las tareas de cuidado al exclusivo cargo de las mujeres y su inserción al mercado labo-
ral, el retardo en la independización de los hijos a raíz de las crisis económicas, etc. Por
que, a los efectos de este trabajo, nos referiremos a las familias como constructo social,
que alude a grupos humanos diversos y complejos que se conforman y determinan por
las relaciones estrechas entre sus miembros, marcadas generalmente por el afecto y
el respecto, sobre cuya base se imponen a sus integrantes roles, funciones, derechos y
deberes, así como prohibiciones sexuales, en pos de la reproducción y subsistencia de
la especie humana, y cuya pertenencia hace a la propia identidad de cada sujeto que las
componen.
Es esa necesaria unión vincular entre sus miembros, la que nos lleva a determinar que la
familia es una construcción, no solo en tanto constructo social, sino en cuanto a que cada
familia se origina y constituye como tal mediante un proceso complejo, más o menos
prolongado en el tiempo.
«Sea a través de la adopción, por naturaleza o mediante técnicas de reproducción hu-
mana asistida, si bien existe legalmente un momento puntual a partir del cual nos con-
vertimos en progenitores y debemos comenzar a asumir la responsabilidad parental, no
podemos decir que necesariamente ocurra lo mismo en el plano afectivo. Muchas veces

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esto no resulta tan lineal ni tan claro para algunos adultos. El entretelado de vivencias
y los ´modelos de apego vividos´ reaparecen en la vida psicoafectiva y en el ´modo de

poder ser progenitor´» (Otero, 2018:162).
Ahora bien, cuando las familias se conforman por la unión afectiva de una pareja con-
yugal y el nacimiento de hijos de la pareja, ya sea por reproducción natural o mediante
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, ese proceso de creación de vínculos e
instauración de normas familiares se da en forma implícita, y en la mayor parte de los
sea simple.
En el caso de las familias ensambladas, ese proceso —que no siempre sucede, razón por
la cual existen grupos reconocidos por el Derecho como familias, que sin embargo no
bases de la antropología— se da de manera más consciente, por decisión y muchas veces

con esfuerzo de alguno/s o de todos los miembros, en pos de la creación de los vínculos
y la instauración de las normas familiares.
Finalmente, cuando se trata de familias conformadas a partir de vínculos adoptivos, la
construcción de esos vínculos sin trasfondo biológico, puede comenzar incluso cuando
tampoco hay vínculos afectivos y se basan —inicialmente— en una decisión jurisdiccio-
nal. El antecedente que moviliza ese proceso de construcción, es siempre una falla, un
quiebre, algo que no funcionó. Y los procesos se desarrollan con el seguimiento y acom-
pañamiento, pero también con el control, los límites y pautas establecidos por los opera-
dores judiciales del Sistema de Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes
(en adelante, NNA). Todo ello los torna en algo mucho más complejo aún.
A este respecto, se ha señalado que: «Los padres adoptivos tienen que someterse a un
proceso de aceptación y aprobación permanente. Su intimidad se ve amenazada y pue-
den percibir que su capacidad para educar a un niño está cuestionada» (Amato, María
Ines, 2006: 151). Y ello, sin dudas, determina el resultado de ese devenir, es decir, que
forma parte de la identidad de ese tipo de familias.
Estudiaremos este proceso, sobre las ideas de familia y de vínculos familiares que hemos
reseñado, compartiendo con Giberti (2005) que:
«Al estudiar la decisión de armar, crear o fundar una familia, comenzamos por pensar
Concebir la organización inicial de una familia a partir de asignarla como creadora de un
la articulación que se produce entre las novedades que las culturas aportan y la produc-
ción de cambios sustantivos en dichas organizaciones; así como la elasticidad o la rigidez
acordes con las demandas sociales de nuevas costumbres y modas».

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II.b. LA CONSTITUCIÓN DE LAS FAMILIAS ADOPTIVAS
El proceso de construcción de los vínculos adoptivos y de conformación de la familia que

se basa sobre tales vínculos, sigue paralelamente dos caminos, cuya evolución no siem-
pre resulta simultánea ni concordante: por un lado, el camino del procedimiento judicial
y por el otro, la evolución de los afectos y los vínculos en términos psicológicos.
El proceso adoptivo, en términos jurídicos, inicia cuando los equipos interdisciplinarios de
los organismos jurisdiccionales eligen a los sujetos a quienes intentarán vincular, a partir
de la declaración de adoptabilidad de NNA y sobre las bases del listado de postulantes
seguir, como en un juego de ajedrez, pero como dice Jorge Luis Borges: «Dios mueve al
jugador y éste la pieza ¿qué dios detrás de dios la trama empieza?». Cuando se inician las
de las propias subjetividades —constituidas con sus respectivas historias personales— y

no existen certezas ni caminos rígidos.
Podría decirse, por otra parte, que la conformación de las familias adoptivas comienza
su proceso implícito mucho antes de la instancia señalada, cuando se construye la repre-
sentación de la familia adoptiva en cada uno de sus futuros integrantes por separado:
por una parte, se suele acompañar institucionalmente —por los equipos de los hogares
convivenciales, organismos jurisdiccionales, Servicios Locales de Promoción y Protección
de Derechos— a NNA desprovistos de cuidados parentales para propender a la cons-
trucción de su voluntad adoptiva; por otra, los pretensos adoptantes atraviesan procesos
internos —individuales, de pareja, o de familia—, algunas veces contenidos por espacios
terapéuticos, que luego se concretizan y estructuran mediante su inscripción en los Re-
gistros respectivos2 (1).
Ya desde esos inicios, el tiempo juega un papel relevante.
Giberti (2010) describe este impacto señalando que, en paralelo con la necesidad, las ga-
nas o el deseo de adoptar, se advierte el duelo y la nostalgia por el hijo que no pudieron
concebir, atravesados por un dolor que aviva la tensión hacia un hijo probable y se per-
siste en marcar la urgencia, hiriéndolos. Así, la demora en lograr la guarda de un niño o
niña —ya sea por la ausencia de NNA en estado de adoptabilidad, como por los tiempos
propios de los procesos judiciales—, es vista por los futuros adoptantes como una ausen-
cia de reconocimiento de la ansiedad, del dolor, de la expectativa que resulta de la falta
que ellos padecen. Esto acrecienta la impaciencia y coadyuva, junto a la idea equivocada
2 El inicio de los legajos de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos requiere la inscripción
de datos personales y presentación de documentación concordante, pero ello deriva luego en
un proceso de evaluación de las capacidades de ahijamiento por adopción, que al mismo tiempo
debiera ser —aunque muchas veces no lo es— un proceso informativo y de acompañamiento en

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de un supuesto derecho a adoptar3

justicia, que de alguna manera inocula vivencias de desvalorización de la pareja, e inter-
a formar parte constituyente de la parentalidad, al incorporar sentimientos de desvalori-

zación provenientes del trato jurídico-social que se enlaza con la infertilidad o esterilidad,
radicada en el origen de dichos sentimientos» (Giberti, 2010: 191).
En el caso de NNA que serán adoptados, los tiempos suelen estar más ligados al trabajo
con las familias biológicas y luego, al proceso de duelo por esos vínculos que se cortan;
incluso, con posterioridad a la declaración de su estado de desamparo y adoptabilidad,
se les suele tener que ‘convencer’ para que acepten la idea de la adopción, o más bien, se
debe coadyuvar a que contemplen como posibilidad la búsqueda de una nueva familia.
Sin embargo, en el caso de niños y niñas con discapacidades, de grupos de hermanos
que no aceptan separarse, o de adolescentes, el bajo número de pretensos adoptantes
que acepta estas categorías implica que también se posicionen en un lugar de espera por
una familia que puede prolongarse por años4.
Es así que, dolidos por sus historias personales —muchos de los niños desalojados por
sus familias de origen, muchos de los adultos duelando la idea del hijo biológico—, sana-
das o no, quienes intentan conformar una familia adoptiva se conocen en un momento
pautado, atravesados por múltiples representaciones y expectativas sazonadas, que se
-
ción de una simbólica propia que forma parte de lo que Giberti (1996) denomina «cultura
de la adopción».
Pero la mayor particularidad de ese momento de nacimiento de la familia adoptiva, es
que ocurre en el marco de un encuentro programado y controlado por operadores del
Sistema de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes, en muchos casos, in-
cluso, en el ámbito de un Juzgado de Familia.
3 Cabe aclarar que el derecho a formar una familia, reconocido por el ordenamiento jurídi-
co nacional e internacional (especialmente: art. 17 CADH, analizado en el conocido fallo «Artavia
Murillo y otros vs. Costa Rica» de la CIDH de fecha 28/11/2012) alude a la posibilidad de engen-
drar, de recurrir a Técnicas de Reproducción Humana Asistida y también, podría decirse, de tener
a disposición procesos adoptivos con los límites y formas que las leyes dispongan; pero de ningu-
na manera se constituye como una garantía de paternidad/maternidad. Por el contrario, sí existe
el derecho de niños, niñas y adolescentes a ser criados en el marco de una familia; es decir, se
debe buscar padres para niños en situación de adoptabilidad y no niños para adultos con deseos
de paternar.
a Guarda con Fines Adoptivos que en el mes de septiembre de 2021 existe un total de 2929 le-
gajos de solicitantes, entre los cuales, solo un 0,41 % (es decir, 12 legajos) contemplan personas
dispuestas a vincularse con adolescentes y solo un legajo señala que aceptaría a adolescentes de
15 años o más; solo el 2,77 % aceptan hasta tres niños y un solo legajo aceptaría cuatro o más
hermanos; por otra parte, solo el 16,9% están dispuestos a aceptar niños o niñas con discapa-
cidades o enfermedades. Pueden verse los datos completos en: https://www.argentina.gob.ar/
justicia/adopcion/Estad%C3%ADsticas-DNRUA.

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Las historias de las familias adoptivas son múltiples y variadas. Y al recordar ese primer
encuentro, algunos relatos dan cuenta de un amor mutuo instantáneo, otros destacan
sentimientos de incomodidad y desconcierto, muchos rememoran un fuerte temor que
bloqueaba cualquier otro sentimiento, hay quienes sintieron un afecto unilateral fuerte-
mente rechazado, e incluso para ciertas personas fue un momento extraño, carente de
Luego, según las prácticas habituales de los distintos organismos, así como las particula-
ridades de cada caso, con posterioridad a ese primer encuentro se dará generalmente un
proceso de vinculación entre el/la/los/las NNA en situación de adoptabilidad y los postu-
que se elijan mutuamente, más allá de la elección previa efectuada por los operadores
del sistema.
Al mismo tiempo, el desarrollo de esa vinculación inicial será seguido de cerca y evaluado
en detalle por parte de los equipos interdisciplinarios intervinientes; quienes, en pos del
resguardo del interés superior de NNA y en base a la dinámica que se despliega entre los
individuos, procurarán vaticinar si puede ser el germen de una familia adoptiva. Y si así lo
consideran, se dictará la resolución judicial que otorgará la guarda pre-adoptiva de ese/
esa/esos/esas NNA a ese/esa/esos/esas postulantes.
«Los procesos de vinculación no tienen una evolución lineal sino espiralada, que perma-
nentemente implican reformular lo elaborado previamente, permitiendo que la relación
El tiempo entre ese encuentro inicial y el otorgamiento de la guarda pre adoptiva, puede
ser de tan solo unas horas, días o meses; puede transcurrir con encuentros periódicos o
una relación continua; en el ámbito de un Juzgado, en el hogar convivencial donde resi-
den NNA, en el domicilio de los pretensos adoptantes, o en espacios públicos; puede o
no involucrar a las familias ampliadas, amistades u otros referentes de los postulantes a
guarda, o también de NNA; no hay reglas uniformes determinadas por el Derecho, ni por
la práctica.
En cualquier caso, la intervención de funcionarios judiciales y profesionales de distintas
disciplinas en ese proceso, tan íntimo y, a la vez, público —en el sentido del interés estatal
sobre el mismo—, opera, por un lado, como contención y resguardo de ese acontecer,
pero también, como límite y control en el desarrollo espontáneo de esa vinculación. Sue-
le producirse un ida y vuelta entre los pretensos adoptantes y los equipos técnicos que
dan seguimiento a la vinculación: pedidos de permisos, sugerencias, interrogantes sobre
el pasado, cuestionamientos a los actos y elecciones, dudas, temores, evaluaciones, re
-
liar, e irá constituyendo su identidad.
En la construcción de esa identidad familiar, jugará un rol importante la información con
la que cuenten sus individuos en relación al pasado, especialmente de NNA, la que será
obtenida principalmente en este momento inicial de vinculación, otorgada por los opera-

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dores del sistema de acuerdo a sus propias convicciones sobre lo que será conveniente
que sepan en esa instancia. «La información adquiere una singularidad asociada con el
«saber», con la «verdad» de por qué una mujer cede a un niño a quien lo semantiza como
su hijo. Desde el psicoanálisis sabemos de representaciones en las que convergen fanta-
sías infantiles de apropiación de productos valorados del cuerpo de la madre, fantasías
sádicas de despojo, y por otro lado también las representaciones de una madre que no
desea a su hijo o de una madre que quiere, pero no puede, o una madre efecto del inces-
to o de una violación. No «saber», tal vez, elude estos fantasmas y mantiene encapsulada
la fantasía —compartida por el imaginario social— de que la adopción remite a un hijo
misma; más aún, pareciera que el saber acerca del origen queda equiparado a la verdad
absoluta. Proponemos una posición que ubique la información en su carácter de vehi-
culizar, de construir un vínculo que produzca diversos sentidos entre quienes participan.
simbólica de cada situación» (Gaspari, Rajnerman, Santos, 1999: 62-63).

No cabe dudas que NNA adoptados tienen derecho a conocer sus orígenes biológicos, y
el Código Civil y Comercial de la Nación resguarda expresamente ese derecho, que podrá
acceder al expediente y a toda información que conste en los registros judiciales o admi-
nistrativos. Este derecho es impuesto como deber a los adoptantes, quienes se compro-
meten a hacer saber su origen a sus hijos, pero en la realidad, y sin importar la edad con
que cuenten NNA al ser adoptados, mayor o menor parte de su historia de origen suele
permanecer oculta, activándose mecanismos represivos del inconsciente en NNA, lógicas
pretendidamente protectorias por parte de los padres/madres adoptivos, surgiendo te-
mor por lo que no se conoce y generando silencios que se instalan en las cimientos de las
familias adoptivas. Lo ideal es, siguiendo a los autores antes citados, que la información y
determinarán los vínculos y la identidad familiar.

Con la resolución judicial que otorga la guarda pre adoptiva, se da un marco jurídico más
de este grupo conviven como familia naciente y se vinculan más libremente, aún con el
seguimiento y acompañamiento de los operadores judiciales, pero revelando y creando
sus propias reglas y dinámicas; ya no solo se conocen entre sí como individuos, sino que
empiezan a descubrirse como familia.
En ese proceso, se darán mecanismos de ejercicio del poder por parte de cada uno de
los individuos: «Podemos reconocer la dimensión política de una práctica (la adopción)
precisan adoptar, se oculta una trama que cobija sólidos dispositivos de poder» (Giberti,
2010: 20).
Resultando de ello la determinación de las reglas familiares. La teoría estructural desa-
rrollada por Salvador Minuchin (1998), aporta los conceptos de límites o fronteras fami-
-

102 Nº 4 / Enero 2022
bles a los diferentes subsistemas familiares; esos límites entre los subsistemas varían en
cuanto a su permeabilidad, y pueden ser difusos, rígidos o claros: estos últimos son los
En ese transcurrir, quienes se constituyen como padres realizan un proceso interno com-
plejo diferente a quienes conciben un hijo natural:
«El hijo biológico sostiene un imaginario derecho de propiedad sobre los hijos, al modo
de prolongación. ´Derecho´ que, con los hijos adoptivos, no-biológicos, requiere de un
trabajo diferente. En la economía libidinal, habría primero que ´hacer propio´ —desde
el punto de vista de la narcisización— para recién luego reconocer al hijo como diferente.
La ruptura de la continuidad biológica —que se introduce con un hijo adoptivo— propo-
ne otros modos de anudamientos para tramar la ilusión de lo propio. Desde los padres,
requiere, entonces, de un trabajo de homogeneización. En la actualidad, este trabajo de

homogeneización implica una complejización, un reposicionamiento y un circuito de ela-
boración particular. Adoptivo, en algunos casos, como el hijo de la re-signación» (Gaspari,
Rajnerman, Santos, 1999: 58).
-
poración al Registro, declarándolos aptos a tal efecto, se ha diagnosticado a quienes se
parentales adoptivas (Otero, María Federica, 2018), pero es en esta instancia del proceso
en la que se pueden advertir las capacidades concretas para ahijar a ese/esa/esos NNA
con quienes se intenta una vinculación. Es cuando la teoría se pone en práctica, la fanta-
sía se vuelve realidad, y no siempre resulta como se esperaba; siendo en general nece-
sario que los equipos interdisciplinarios aborden los obstáculos junto a los adoptantes.
Es en ese sentido que se dice que: «El vínculo que empieza a plasmarse durante este pe-
ríodo es el resultado y cristalización del trabajo interdisciplinario de todos los integrantes
del equipo de adopción» (Amato, María Ines, 2006: 131).
Ahora bien, volviendo al proceso judicial, luego del otorgamiento de la guarda preadop-
El derecho, y los procesos judiciales, tienen estos plazos determinados, que no siempre
-
ros. Por su parte, los afectos, no entienden de límites.
Entonces, el juez ya ha constatado a esta altura del proceso que se encuentran cumplidos
equipos técnicos interdisciplinarios, la evolución de los vínculos en términos piscológico,

social y afectivo, en resguardo siempre de los derechos prioritarios de NNA, para dar lu-
gar al avance del proceso.

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103
Y pese a lo que creen algunos operadores, y lo que sienten algunas familias que atra-
viesan este tipo de procesos, ese plazo no es estrictamente evaluativo, sino que cumple
una función de acompañamiento que resulta trascendental en la formación familiar, el
equipo interdisciplinario cumple un rol auxiliar que busca aportar a fortalecer la relación
con intervenciones tendientes a los procesos de subjetivación.
II.c. TENSIONES EN LOS PROCESOS ADOPTIVOS
En el transcurso del plazo de las guardas pre-adoptivas, puede advertirse en un gran nú-
mero de casos que los vínculos tambalean, las dudas y miedos de todos los involucrados
pueden poner en crisis la adopción, siendo el deber de los magistrados y los equipos
técnicos que acompañan el proceso adoptivo dar un marco de respeto y seguridad, pero
protegiendo siempre el interés superior de NNA. En un sentido sistémico, las crisis fa-
miliares —que envuelven la interacción de la tensión y las características de la familia—,
implican la posibilidad de cambiar, de adaptarse a situaciones transaccionales propias de
cada sistema internamente, como de sus relaciones externas con otros sistemas; cuando
mientras que la tensión confusa, extiende la crisis y la vuelve incontrolable; por ello, el
profesional o terapeuta que interviene, no debe pretender resolver con exactitud la cues-
tión, sino reducir la complejidad para tornarla manejable (Quintero Velásquez, 1994).
Así, muchas veces esas crisis son parte del proceso de acomodación de los individuos a
la nueva dinámica, una etapa en la conformación de la familia.
Pero en algunos casos, pueden devenir en lo que se denominan procesos excluyentes,
que implican la «devolución» de NNA y su total desvinculación con los que hasta ese mo-
mento pretendían adoptar; se frustra el proyecto adoptivo, con fuertes consecuencias
dañosas. Como ya se ha sostenido antes, no hay soluciones universales para estas si-
tuaciones, y aquí la interdisciplina cobra fuerzas para procurar la elección de las mejores
alternativas y el abordaje que conlleve el menor daño.
En general, se necesita tiempo. Acompañamiento profesional, contención, escucha ac-
tiva, y tiempo, para que se desaten esas crisis, se apacigüen y luego, se consoliden los
vínculos.
Es allí, donde se advierte un dilema: vencidos los plazos legales, ¿debe el juez necesaria-
mente dictar una resolución judicial?, ¿puede otorgar la adopción, aunque observe incon-
elementos que la evidencien como contraria al interés superior de NNA?, ¿puede/debe

extender los plazos de guarda, aunque ello contraríe las normas legales?
En otros términos, alejándonos del ordenamiento jurídico concreto y pensando en sen-
tido teórico abstracto, la sentencia de adopción —o también, la sentencia que otorga la
guarda pre-doptiva—, ¿es requisito necesario e inicial —en tanto sustento de la seguri-
dad jurídica— del proceso de conformación del vínculo afectivo? ¿O el vínculo de paren-

104 Nº 4 / Enero 2022
tesco psico-afectivo debiera ser un requisito previo para la creación del vínculo jurídico
mediante la sentencia?
Son preguntas a las que no se dará una respuesta terminante en este trabajo, sino sobre
Ballarín (2018) nos dice que: «el proceso de adopción, por su esencia, está atravesado por
la temporalidad propia de la vida del adoptado, y la construcción de su identidad en el
transcurso de las distintas etapas de su existencia. Y si la sentencia decreta la adopción,
el efecto retroactivo dispuesto en la ley nos da la pauta de la envergadura del tiempo
como constituyente de vínculos jurídicos. Pero la construcción de vínculos es, siempre,
diferente en la historia personal de cada familia» (Ballarín, Silvana, 2018: 69).
Y en su texto, a su vez, cita: «las leyes ceden su reputada generalidad y abstracción a
favor de la individualidad y concreción y reducen su considerable relación al breve lapso
que no puede hacer frente la rigidez anquilosante del legalismo abstracto» (González
Ordovás, María José, 2003:45 y 50).
La práctica jurídica y la realidad cotidiana nos demuestran que los vínculos jurídicos no
sustentan los lazos afectivos; uno de los grandes vacíos en los casos del Derecho de las
familias es la impotencia del Derecho para obligar a amar. Y las familias —en el sentido
que venimos desarrollando en este trabajo— no se sostienen por los deberes jurídicos
—al menos, no exclusivamente—, sino que se consolidan por el afecto mutuo.
con la ineludible misión de «producir» los sujetos, marcándolos genealógicamente. Esto

es, siguiendo a Pierre Legendre (1985) en la concepción de genealogía, la transmisión de
una legalidad e inscripción en cadenas regladas, lo que otorga a cada uno de los inte-
grantes de la familia un lugar diferencial, por los particulares modos de amarramiento a
sexualidad, regida por la prohibición del incesto. Al inscribir a sus sujetos en cadenas ge-
nealógicas, la familia también determina los lugares a ocupar en el orden cultural y social,
fundando los modos en que los sujetos se perciben y, por lo tanto, perciben a los demás
orígenes que incluye a quienes lo precedieron en un ordenamiento legislado.

«Fabricar el vínculo institucional es obra de la genealogía, que hace sostener el hilo de la
vida, recuerda al sujeto su asignación en la especie y procura a la sociedad su material
vivo. El estudio de este vínculo hoy conduce a poner en relación lo biológico, lo social y lo
inconsciente, a retomar sobre esta base la observación de la función jurídica, que en lo
humano» (Legendre, Pierre, 1985).

Si el desarrollo de los lazos familiares no es exitoso en términos psicológicos y socio-afec-
tivos, aunque el Derecho determine vínculos jurídicos e imponga la concepción del grupo
como familia, esa trasmisión genealógica no ocurre y la identidad familiar no se construye.

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Retomando los términos del enfoque sistémico antes mencionado, la estructura de rela-
ciones familiares es mantenida y manifestada a través de los sistemas de comunicación,
los roles y las normas o reglas —que son la expresión observable de los valores de la fa-
milia—; mientras más congruentes son ellos, más funcional es el sistema familiar: «Para
que exista una familia, se requiere una congruencia mínima entre estos procesos, su fun-
cionamiento se mide a través de la retroalimentación permanente» (Quintero Velásquez,
1994:44).
Las familias realizan constantes movimientos instituyentes para sostener sus subjeti-
vidades y sus vínculos; desde las distintas funciones internas de las familias (función
manteniendo su cohesión. Pero todos estos procesos se dan al interior de una familia
constituida, y difícilmente puedan ser impuestos desde el exterior.
Así, entendemos que si se dictara una sentencia de adopción cuando aún los procesos
internos vinculares se encuentran en formación/transformación, podría darse un marco
jurídico inadecuado a un grupo humano disgregado. No habrá, en tal caso, familia; sino
-
dos los involucrados, por la inconsistencia de esos lazos jurídicos, carentes de verdadero
amor mutuo y solidaridad familiar.
Siendo que la adopción se presenta como instituto reparador para NNA que, aun con vín-
por la incapacidad de sus progenitores de lograr su ahijamiento —falta de articulación

entre la procreación y el proceso de ahijamiento—; es claro que esta reparación o «sal-
vación» no se suscita mediante la imposición de un nuevo vínculo jurídico, sino con el
aseguramiento de las condiciones para que se produzca el proceso de subjetivación de
ese/esa/esos NNA, sostenido y sujetado por quienes puedan escuchar de su carencia y
su constitución deseante, posibilitando la elección mutua entre adoptantes/adoptados y
-
do una relación de parentalidad.
-
trucción de ese ejercicio de responsabilidad parental adecuado, satisfactorio, genuino
y perdurable en el tiempo, mediante el cual el NNA pueda convertirse, autopercibirse y
sentirse ´hijo de´, o sea: sentirse, autopercibirse y ser sujeto en familia» (Otero, 2020).
Cabe destacar, por otra parte, que, aunque las sentencias de adopción son irrevocables,
las crisis en las familias adoptivas pueden llegar a procesos excluyentes aún con poste-
rioridad a la sentencia, generando nuevas situaciones de desamparo para NNA por parte
de sus adoptantes, o en algunos casos, la huida del hogar por parte de adolescentes que
no se sienten incluidos en las familias que los adoptaron.
Es que, como describe Giberti (1987: 188):

106 Nº 4 / Enero 2022
«Cuando el niño se comporta de un modo que desencadena reacciones parentales hos-

tiles, los adoptantes reaccionan de modo distinto a los padres carnales. Puesto que si
ellos adoptaron fue en función de un amor que el niño ´debía´ provocarles y que ellos
produce un desconcierto confusional —por lo menos en algunos padres— del cual se

hace responsable al niño. Este es uno de los múltiples mecanismos paradojales que se
desarrollan entre adoptantes y adoptados. Estos mecanismos y fantasías pueden perdu-
de evitar las peores consecuencias a ese tipo de reacciones.

En este sentido, y así como Giberti considera que muchos mecanismos defensivos típicos
pueden prevenirse mediante la tarea terapéutica, aquí se sostiene que otra forma de
prevención de los fracasos adoptivos es mediante la garantía de la adecuada información
durante su proceso de formación.

«Vemos que la adopción funciona como una organizadora de vidas, cuando cada uno de
sus miembros ha logrado entender quién es y qué le ocurre, en lugar de enquistarse en
un vínculo de reciprocidades especulares en el que se transforma el uno en el padre del
otro, convirtiendo así la posibilidad creativa de una pareja en un abrazo silente y mutila-
dor del deseo de hijo» (Giberti, 1987: 193).
III. CONCLUSIÓN: EL TIEMPO EN LOS PROCESOS ADOPTIVOS

El tiempo forma parte de los procesos, como devenir y como límite. Los procesos judi-
ciales están signados por las normas que, en pos de la protección de los derechos de los
más vulnerables, estructuran y limitan aspectos de la realidad; entre otras cosas, a través
de los plazos (límites temporales).
Pero en el caso de los procesos adoptivos, esa estructura, esos límites, no logran deter-
minar realidades tan complejas, variables y dinámicas como las que se desarrollan du-
rante la construcción de las familias adoptivas, en las que se entrecruzan las voluntades,
sentimientos y deseos individuales de varias personas y conforman una nueva entidad
con identidad propia familiar.
La conformación de esas familias es el objetivo de los procesos judiciales de adopción;
no en el sentido de creación de deberes jurídicos, derechos y obligaciones familiares
familia. Por lo tanto, entendemos que el desarrollo de esos vínculos psico—afectivos que
darán origen a la identidad familiar, debe ser el eje rector de los procesos judiciales, y no
a la inversa.

Nº 4 / Enero 2022
107
IV. BIBLIOGRAFÍA
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108 Nº 4 / Enero 2022
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Nº 4 / Enero 2022
109
Doctrina Ezequiel Cooke
Violencia de Género - Perspectiva de Género 20-enero-2022
vulnerabilidades y géneros
POR EZEQUIEL COOKE1
MJ-DOC-16404-AR | MJD16404
Sumario: I. Algunos aspectos introductorios. II. Aspectos normativos. III. Relaciones
I. ALGUNOS ASPECTOS INTRODUCTORIOS

Como puntapié inicial, es oportuno comenzar diciendo que, entre los conceptos de vul-
nerabilidades y géneros, existen estrechas relaciones o vinculaciones, puesto que, deter-
minados géneros (feminismos y grupos disidentes), se han encontrado inmiscuidos a lo
largo de la historia en graves condiciones de vulnerabilidad, desigualdad y discrimina-
ción; a consecuencia de ciertos patrones o estereotipos machistas o patriarcales (acom-
pañados y amparados por el derecho en cuanto poder hegemónico) que dominaron la
escena histórico-cultural de nuestra sociedad reinante.
Todo ello llevó a que determinados movimientos o corrientes (por ejemplo las teorías
jurídicas feministas) alzaran la voz en determinadas épocas, en procura de torcer y elimi-
nar dichas desigualdades estructurales, y, a consecuencia de ello, lograr obtener distin-
tos reconocimientos legales a lo largo de nuestra historia como pueden ser, por ejemplo,
el derecho al voto femenino, la posibilidad de las mujeres de trabajar en las mismas con-
1 Abogado, Universidad Nacional de Córdoba (UNC); Notario, Universidad Empresarial Siglo

XXI; Miembro del Poder Judicial, Fuero de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de
la Ciudad de Córdoba; Maestrando de la Maestría de Derecho Procesal, Universidad Empresarial
Siglo XXI; Maestrando Derecho Empresario, Universidad Blas Pascal; Adscripto Derecho Privado
VI, UNC; Adscripto de Derecho Procesal Civil, Universidad Blas Pascal; Integrante del Grupo de
investigación de la oralidad en el proceso civil, aprobado por Resolución Rectoral N° 3811/2020;
Integrante de la Sala de Derecho y Sociedad del Instituto de Investigación en Ciencia Jurídicas (IDI-
CJ) de la Universidad Blas Pascal, (Res. Rectoral 181/2019, de fecha 8 de octubre de 2019); Miem-
bro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal; Secretario de la revista Virtualidad Jurídica
perteneciente al Colegio de Abogados de Córdoba. Director de la Revista de Derecho de la Niñez,
familia y violencia de género, Ed. Microjuris Argentina.

110 Nº 4 / Enero 2022
diciones que los varones, la ley de matrimonio igualitario, recientemente el cupo laboral
trans, entre otras conquistas legales.
mayores, migrantes, etc.) puedan seguir obteniendo reconocimientos legales y satisfa-
reconocimientos de derechos entre el resto de la población y los grupos vulnerables.

Desde esa línea, este escueto trabajo tiende a destacar los aspectos normativos que fun-
damentaron estas palabras introductorias, dejar asentada las relaciones existentes entre
vulnerabilidades y géneros, desde una perspectiva crítica; y, por último, dejar plasmada
II. ASPECTOS NORMATIVOS

Como primer normativa fundamental en la materia, es oportuno señalar lo prescripto
por el artículo 75 inciso 23 de nuestra carta magna nacional, al destacar la necesidad de
los mencionados colectivos vulnerables. Sobre el punto, el mencionado inciso 23 desta-

ca «Legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad
social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el em-
embarazo y el tiempo de lactancia».

Siendo tal normativa cimera la base en la que se centran los objetivos propuestos, es
-
mática, la cual son las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realiza-
da en Brasilia en el mes de marzo del año 2008 y reformadas en el año 2018. En la misma
se ha referencia al género en las reglas 17 a 20 inclusive. Por ejemplo, en la regla 17 se
desprende que «La discriminación que la mujer sufre en determinados ámbitos supone
un obstáculo para el acceso a la justicia, que se ve agravado en aquellos casos en los que
concurra alguna otra causa de vulnerabilidad». A su vez, de la regla 20 se desprende que
«se impulsarán las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer
en el acceso al sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos,
logrando la igualdad efectiva de condiciones».
Justamente, estas medidas de acción positiva que postula el artículo 75 inciso 23 de nues-
tra CN, sirven, por ejemplo, para brindar un real y efectivo acceso a la justicia de aque-
llas personales vulnerables (por ejemplo, de las mujeres), entendiéndose por ello a las
siguientes cuestiones, a saber: un efectivo y gratuito acceso a la jurisdicción, la posibili-

Nº 4 / Enero 2022
111
dad de contar con patrocinio letrado gratuito, que el proceso se desarrolle en el menor
tiempo posible y la posibilidad de obtener una rápida respuesta (la sentencia en el caso
que lo amerite) en favor del justiciable, contando aquel con todas las vías impugnativas
permitidas por ley.
Es decir, siguiendo con el ejemplo planteado, a estos colectivos vulnerables (pero tam-
bién para el resto de la sociedad) no se le debe prometer (si o si) una respuesta favorable
a su petición o planteo, pero si se le debe prometer y cumplimentar el efectivo y adecua-
do acceso a la justicia, conforme los postulados legales existentes en la materia.
III. RELACIONES EXISTENTES ENTRE VULNERABILIDADES

Y GÉNEROS
Tal como se viene destacando, existe una estrecha relación entre vulnerabilidades y gé-
neros, en la que, si se quiere, podríamos hablar de una relación género-especie entre
ambos conceptos. Conforme a ello, y teniendo presente los postulados normativos des-
criptos, se debe sacarle el fruto a este vínculo «vulnerabilidades-géneros» y lograr que,
de dicha relación, se eliminen las desigualdades existentes y se satisfagan los derechos
fundamentales de estos grupos, centrando todos los esfuerzos necesarios en procura de
lograr tal objetivo.
Como ejemplo de esta premisa, y teniendo presente las medidas de acción positiva men-
cionadas anteriormente, en un caso judicial de los titulados «caso sospechoso de violen-
cia de género», la aplicación de la perspectiva de género, sería una situación en donde se
estarían aplicando estas medidas positivas en procura de satisfacer derechos de estos
colectivos vulnerables, en este caso puntual de aquellas mujeres en situación de violen-
cia, en aras de satisfacer su pretensión fundamental a una vida libre de violencias.
Otra cuestión importante, y relacionado con esto, son los párrafos descriptos en la sen-
tencia de lectura fácil para aquellos justiciables en condiciones de vulnerablidad. Sobre
el punto, teniendo presente el fenómeno de la interseccionalidad, la jueza o juez podría
efectuar un párrafo de lectura fácil en favor de una mujer analfabeta, migrante a la cual,
no basta, por ejemplo, con reconocerle sus derechos en una sentencia, sino también ha-
cer efectivo lo postulado en dicha resolución judicial.
IV. REFLEXIONES FINALES

Luego de haber desarrollado el presente escrito, surge a las claras la inminente relación
sustancial-procesal existente entre los géneros (por ejemplo, las mujeres y los colectivos
LGBTTI+) y las vulnerabilidades sufridas por aquellos en diferentes etapas y facetas de la
vida cotidiana. Desde esa línea, los movimientos protectorios de estos grupos vulnera-
bles (por ejemplo, los movimientos feministas) luchan contra diferentes instituciones (y
contra varios de los postulados prescriptos y no prescriptos por el Derecho) para sortear

112 Nº 4 / Enero 2022
y equilibrar estas diferencias troncales y, desde esa línea, lograr equiparar o acortar la
diferencias, pero, en muchas oportunidades ello no alcanza y es el propio estado —a tra-
positivas para lograr tales objetivos y satisfacer los derechos de estos colectivos.
Se podría decir que estamos a la mitad del camino. Es necesario seguir por la misma sen-
da como también redoblar los esfuerzos (por más costoso que fuera) en pos de lograr
una igualdad real y sustancial de satisfacción de derechos por parte de todos y todas los/
as integrantes de nuestra sociedad.

Nº 4 / Enero 2022
113
Jurisprudencia Jurisprudencia
B. E. M. | reservado s/ adopción s/ casación
Corte Suprema de Justicia de la Nación 21-octubre-2021
Adopción - Guarda Preadoptiva - Interés Superior

del Niño - Código Civil y Comercial de la Nación -
Voluntad - Consentimiento
B. E. M. | reservado s/ adopción s/ casación
MJ-JU-M-134967-AR | MJJ134967
Se otorga la adopción simple de la niña al matrimonio guardador aun cuando el

trámite de adopción estuvo viciado, pues se tiene en cuenta la estabilidad afectiva
y social de la niña.
Sumario:
1.-Se otorga la adopción simple de la niña al matrimonio guardador pues si
bien el trámite de adopción estuvo viciado se deben considerar entre todos
los intereses en juego el sujeto más vulnerable y debe tenerse en cuenta que la
niña ha transcurrido prácticamente toda su vida - desde los 9 meses a los 11
años- en el hogar del matrimonio guardador, se encuentra totalmente inte-
a sus padres y ha manifestado querer vivir con ellos y no se puede negar la

importancia que el tiempo tiene en los primeros años de vida de los infantes
en el que desarrollan su procesos de maduración y aprendizaje.
2.-Si bien es cierto que las irregularidades del trámite de adopción - la en-
trega de la niña mediante escritura pública sin contar la madre con asisten-
cia letrada a quienes no estaban inscriptos en el Registro de Adoptantes y la
ausencia de una declaración previa de adoptabilidad de la niña - constitu-
yen conductas reprochables y prohibidas por el ordenamiento, la corte local
no puede restar entidad a las consecuencias que se derivan de su sujeción
sin evaluar, con el grado de rigurosidad que es exigible, la incidencia que
de la niña.

114 Nº 4 / Enero 2022
Jurisprudencia B. E. M. | reservado s/ adopción s/ casación
otorgada al matrimonio guardador, pues si bien el trámite estuvo viciado - se

convalidó la entrega de la niña mediante escritura pública sin contar la madre
con asistencia letrada a quienes no estaban inscriptos en el Registro de Adop-
tantes - no es posible considerar satisfecho el interés superior del niño modi-
guardadores- para respetar el debido proceso legal y la sujeción a las normas

del proceso sin valorar otras cuestiones que permiten dar una respuesta que
resuelva de mejor modo los intereses de la niña.
4.-La circunstancia de que la madre no hubiera contado con asistencia téc-
nica al tiempo de decidir dar a su hija en adopción ni tampoco en la audiencia
celebrada posteriormente, no puede restar validez a esa voluntad inicial que
sede judicial tres años después de encontrarse ya la niña bajo el cuidado de los
guardadores, ocasión en la que admitió haber contado con asesoramiento ju-
rídico sobre el alcance de su postura y más tarde reiteró su intención durante
su hija y que no era su deseo sacarla del domicilio de los guardadores.

5.-Las razones que habrían motivado a la madre biológica a cambiar de cri-
terio respecto de la decisión de dar en adopción a su hija - uso del apellido
materno, vinculación con sus hermanos o a un arrepentimiento - no pueden
echar por tierra las consecuencias de una clara declaración de voluntad inicial
formulada por una persona adulta que no sólo no lucía afectada de un grave
vicio susceptible de tornarla inválida, sino que, primordialmente, dio lugar
traería consecuencias inevitables en sus componentes, en especial en la niña,

máxime cuando no se han invocado otros motivos de entidad que sustenten
una solución diferente.
6.-Más allá de la relevancia que adquiere la existencia y la validez de las ges-
tiones a cargo de los registros nacionales o locales de adoptantes en resguardo
de las personas menores de edad, resulta inadmisible que tal exigencia cons-
tituya un obstáculo a la continuidad de una relación afectiva entre la niña y
el matrimonio que la acogió de inicio, quienes han demostrado, en principio,
reunir las condiciones necesarias para continuar con la guarda que les fuera
7.-La consideración del interés superior debe orientar y condicionar toda de-
cisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a
los infantes en todas las instancias, incluida la Corte Suprema, a la cual, como
órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde
aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los
que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución Na-
cional les otorga (art. 75, inc. 22 , de la Ley Fundamental)

Nº 4 / Enero 2022
115
Jurisprudencia B. E. M. | reservado s/ adopción s/ casación
las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles

de solución, aquélla que contemple - en su máxima extensión- la situación
real del infante. Este Tribunal ha subrayado con especial intensidad que aquél
principio no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medi-
da de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso, desde que de
lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como
mejor se lo satisface.
Acceda al texto del fallo completo en: MJJ134967

116 Nº 4 / Enero 2022
Jurisprudencia López Joaquín | información sumaria
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas 18-noviembre-2021

y Familia de San Ramón de la Nueva Orán
Uniones Convivenciales - Información Sumaria -

Prueba - Prueba Testimonial
López Joaquín | información sumaria

MJ-JU-M-135186-AR | MJJ135186
Si bien se admiten las uniones convivenciales poliamorosas como una forma de

familia, la misma no se pudo acreditar a través de las declaraciones testimoniales
o del informe ambiental.
Sumario:
1.-Si bien cabe el reconocimiento de todas las formas de familia, en la pre-
la existencia un vínculo poliamoroso; las testimoniales ofrecidas, además de

haber contrariado lo manifestado en el primer proceso, por no haber hecho
referencia a la unión poliamorosa, no presentan claridad en sus exposiciones,
por cuanto hacen referencia a que los veían a los tres juntos, no presentan
-
ción con la primera causa.
protección convencional, encontrándose los Magistrados impedidos de si-

lenciar y limitar sus derechos, con la consiguiente posibilidad de que el Esta-
do argentino sea declarado responsable internacional.

Nº 4 / Enero 2022
117
Jurisprudencia A. V. M. S. A. y L. M. y O. B. P. | medidas proteccionales
Juzgado de Menores de Corrientes - Sala II 19-marzo-2021
Violencia Familiar - Tutela - Derecho a la Identidad -

Derechos del Niño - Convención de los Derechos del Niño -
Interés Superior del Niño - Menores - Tutela Dativa -
Guarda - Plazo Legal - Código Civil y Comercial de la
Nación
A. V. M. S. A. y L. M. y O. B. P. | medidas proteccionales
MJ-JU-M-135111-AR | MJJ135111
Se otorga la tutela judicial de los menores a favor de su abuela, atento la situación

de violencia familiar que padecieron y el desinterés de su madre.
Sumario:
1.-Corresponde otorgar la tutela dativa de los nietos de la actora, por enten-
der que es el instituto que mejor resguarda actualmente su superior interés,
dada su edad, y el plazo legal establecido para la guarda prevista en el art. 657
del CCivCom..
2.-El otorgamiento de la tutela a favor de la abuela materna debe prosperar en
no seguir expuestos a la intromisión sin una justa causa por parte de la justi-
cia, por el mero hecho de hacer cumplir un procedimiento que representaría
para los niños una situación traumática e indeseada por todos; teniendo en
por demás, lo cual distaría mucho de los puntos u objetivos establecidos por
las normas internacionales, que proponen como norte de todo proceso donde
intervengan niños, niñas u adolescentes, el de cuidar celosamente su interés
superior.
3.-Se ha sobrepasado excesivamente un plazo que pudiera considerarse ra-
-
cimiento del Plazo, por una solución jurídica interminable, que les permita
ejercer sus derechos en plenitud.
atentando contra el emplazamiento, estado de familia y derecho a la iden-

tidad conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y caracte-

118 Nº 4 / Enero 2022
Jurisprudencia A. V. M. S. A. y L. M. y O. B. P. | medidas proteccionales
rísticas que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal

sentido, comprende varios otros derechos como ser el desarrollo de la vida
cotidiana dentro de una familia sin impedimentos legales que lo obstaculice.
5.-Teniendo en vista que los menores conviven con su abuela materna desde
hace tiempo, quien es su guardadora, resulta menester brindársele una he-
rramienta legal para ejercerla de forma integral y efectiva.
6.-Cabe asignar al interés superior del niño el carácter de principio jurídico,
en tanto genera normas interpretativas y de solución de casos que ordenan al
juez una demostrada consideración por la solución que de modo más com-
de edad involucrada en el proceso que debe decidirse.

7.-El art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño que establece que ante
la existencia de niños cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe
decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir
con la de los adultos de la causa.
8.-Corresponde conforme el art. 700 inc. b) y c) del CCivCom., la privación
del ejercicio de la responsabilidad a parental a la madre respeto de sus hijos,
como consecuencia de actos reprochables ejecutados por el progenitor de los
que puede resultar un perjuicio para los hijos.

Nº 4 / Enero 2022
119
Jurisprudencia P. T. M. B. c/ V. L. D. | tenencia de hijos
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta - 5-octubre-2021

Sala II
Régimen de Comunicación - Interés Superior del Niño -

Adolescentes - Derechos del Niño - Convención de los
Derechos del Niño - Autismo - Código Civil y Comercial
de la Nación
P. T. M. B. c/ V. L. D. | tenencia de hijos
MJ-JU-M-135214-AR | MJJ135214
Se acuerda que un padre, que luego de la separación con la progenitora, dejó de te-
ner contacto con sus hijos, tenga régimen de comunicación progresivo con su hijo
adolescente que padece trastorno de espectro autista previa revinculación gradual.
Sumario:
1.-De los informes interdisciplinarios, surge que resulta posible establecer un
régimen de comunicación entre el progenitor y su hijo menor de edad, aten-
diendo al interés primordial de éste, previo proceso paulatino de vinculación
entre ambos, toda vez que no emergen aspectos de gravedad que indiquen
riesgo de daños para el menor e impida el restablecimiento de la comunica-
Tutelar, la presencia paterna, en la medida en que implique sumar afectos y

aportes para el desarrollo de su asistido, redunda en su interés superior que en
todos los casos debe primar, tal como lo prescriben las disposiciones citadas
del CCivCom., de la Convención de los Derechos del Niño y de la Ley 26.061 .
2.-El régimen de comunicación habrá de ser progresivo y pautado en orden a
preservar la integridad psíquica y emocional del joven, con asistencia profe-
sional psicológica tanto en el proceso de revinculación como en forma indivi-
dual que deberá realizar el progenitor.
3.-Ha quedado demostrado que luego de la separación de los progenitores, el
padre no ha mantenido ninguna clase de vinculación con sus hijos, circuns-
tancia que evidencia la necesidad de restablecer el vínculo en forma gradual,
supervisada, que respete los tiempos, modos, deseos y necesidades psíquicas
y emocionales del joven, en especial atendiendo a lo más conveniente y ade-
cuado para su desarrollo y bienestar por la condición que éste presenta dentro
del espectro autista.

120 Nº 4 / Enero 2022
Jurisprudencia M. Z. A. R. c/ G. M. A.N. | restitución internacional de menores
Juzgado de Familia de San Isidro Sala V 15-octubre-2021
Restitución de Menores - Violencia Familiar -

Violencia de Género - Derechos del Niño - Interés
Superior del Niño - Derecho a ser Oído - Menores -
Convención de Belém do Pará - Testigos - Restitución
Internacional de Menores - Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores
M. Z. A. R. c/ G. M. A.N. | restitución internacional de menores
MJ-JU-M-135369-AR | MJJ135369
No procede la restitución internacional aun cuando se comprobó que la madre

trasladó ilegítimamente a sus hijas desde Paraguay a Argentina al sufrir las meno-
res violencia física y psicológica por parte del progenitor requirente.
Sumario:
-
cepción extraordinaria del art. 25 de la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores, para negar la restitución pretendida
por el progenitor, ya que surge en todas las entrevistas efectuadas a las niñas
que éstas han sufrido violencia física y psicológica grave y extrema por parte
de su padre, como así también su madre y una hermana mayor de edad que
reside en Paraguay.
2.-El derecho del progenitor no es absoluto, aun cuando las niñas hayan in-
gresado a la República Argentina en forma ilícita y sin el consentimiento del
mismo, sino que debe subordinarse al bienestar de sus hijas garantizando su
integridad física y psicológica, teniendo en miras el interés superior de las
mismas; de hacer lugar a la restitución internacional pretendida, colocaría
a las niñas en un riesgo cierto y concreto de sufrir nuevos ataques contra su
integridad física y psicológica.
3.-No se encuentran dadas las condiciones para efectivizar la restitución in-
ternacional peticionada en razón de los malos tratos severos y reiterados que
el riesgo grave a que alude la Convención Interamericana.

4.-Las niñas han sido terminantes al expresar que se oponen a vivir con su
progenitor debido a la violencia psíquica y física a la cual fueron sometidas en

Nº 4 / Enero 2022
121
Jurisprudencia M. Z. A. R. c/ G. M. A.N. | restitución internacional de menores
forma directa e indirecta de parte de su padre e incluso haber sido testigos de

lo que relataron como un intento de homicidio del requirente hacia la madre
de las niñas.
5.-Hacer lugar a la restitución peticionada, para que las niñas vuelvan con
el progenitor importaría la violación lisa y llana del art. 3.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, del art. 25 de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, del art. 16 del Protocolo de San Salvador, de los arts. 1,2, 3, 7 y
ccdts. de la Convención de Belém do Pará y de las Reglas 3, 5, 10, 13, 14, 17/20
entre otras de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
en condición de vulnerabilidad.
6.-La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Meno-
res se inserta dentro de un conjunto normativo de vigencia continental que
conforma el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y que debe me-
rituarse su aplicación conjuntamente con la Convención Americana de Dere-
chos Humanos y su Protocolo Adicional; la Convención Interamericana para
-
nas en condición de vulnerabilidad.

122 Nº 4 / Enero 2022
Entrevista Entrevista
Entrevista a la Dr. Bettina Croppi -

Fiscal de instrucción de Violencia Familiar
en Prov. de Córdoba sobre el tema
“La investigación penal de los delitos
cometidos en contextos de Violencia
Familiar”.
MJD16283
Entrevista a la Dra. Dora Barrancos -

Investigadora, socióloga, historiadora
feminista, Asesora ad honorem presidencial,
ex directora del CONICET sobre el tema
“Aspectos prácticos relativos a las
modalidades de la Violencia contra la Mujer,
MJD16249
Entrevista al Dr. Sebastian Monjo -

Juez Civil, Comercial y de Familia
de Villa María sobre el tema “Los daños
derivados de las relaciones de familia”
MJD16338

Nº 4 / Enero 2022
123
Entrevista
Entrevista al Dr. Guillermo Gonzalez -

Fiscal de Instrucción del Distrito I Turno II
Provincia de Córdoba sobre el tema
“Género y justicia. Mandatos
de masculinidad”
MJD16352
Entrevista al Dr. Marcelo Escola -

Juez de familia de Distrito San Lorenzo
sobre el tema “La gestación por sustitución
desde la praxis de los juzgados de familia.”
MJD16353

124 Nº 4 / Enero 2022
Legislación Legislación
Legislación Nacional
— Resolución 1959/2021.
Protocolo para el abordaje de las violencias por motivos de género en el ámbito
laboral de la Agencia Nacional de Discapacidad. Aprobación.
Nacional. 25/11/2021
LEG117359
Misiones
— Ley 78.
Ley de prevención del embarazo no intencional en la adolescencia. Ley XIX - Nº 43
(Antes Ley 4017).
Misiones. 1/11/2021
LEG116739
Salta
— Ley 8281.
Protección contra la violencia de género. Objeto. Ley Nacional 26485. Aplicación.
Salta. 17/11/2021
LEG117217

Nº 4 / Enero 2022
125
Legislación Santiago del Estero
Santiago del Estero
— Ley 7333.
Capacitación obligatoria en la temática de género y violencia contra las mujeres y
diversidades.
Santiago del Estero. 26/11/2021
LEG117457
Tierra del Fuego
— Ley 1388.
Equipo de Abogadas y Abogados para víctimas de violencias por motivos de géne-
ros en el ámbito de la Provincia de Tierra del Fuego. Creación.
Tierra del Fuego. 10/11/2021
LEG117025

126 Nº 4 / Enero 2022
Valor MJ
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Revista Derecho de Niñez - Familia - Género Vol.4

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Revista de Derecho de la

Niñez, Familia y Violencia de Género

Por Ezequiel Cooke .................................................................................................................... 110

Familia y Sucesiones - Derechos del Niño - Violencia Familiar - 21-enero-2022

Presentación Revista nro. 4

1 Abogado, Universidad Nacional de Córdoba (UNC); Notario, Universidad Empresarial Si-

investigación de la oralidad en el proceso civil, aprobado por Resolución Rectoral N° 3811/2020;

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lidades de la Violencia contra la Mujer, a la destacadas doctrinas que recomendamos

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Hospitales y Sanatorios - Parto - Responsabilidad del 21-enero-2022

Manuela tiene voz.

Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes fácticos. III. La resolución sobre el «Caso

ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE LA SENTENCIA DEL CASO

1 Abogad a Esp. en Políticas Públicas y Género. Profesora e Investigadora UCC. Consultora

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II. ANTECEDENTES FÁCTICOS

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inverosímiles a la luz de la lógica y la medicina, ha creado en la mente del juzgador las

factores para la imposición de la pena mínima que establece el delito acreditado».

su enfermedad preexistente falleciendo ocho meses después de que se le diagnosticara

8 La resolución que ordena la instrucción lejos de analizar los antecedentes teniendo en

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III. LA RESOLUCIÓN SOBRE EL «CASO MANUELA Y OTROS

III.1. GARANTÍAS INDIVIDUALES

9 Corte IDH. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf.

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debe existir una razonabilidad de su plazo —detención— ya que entiende, es la medida

las prescripciones de la propia Convención, cual es garantizar la presunción de inocencia

judicial en cuanto dispone la detención de Manuela resulta proporcional a los intereses

III.2. GARANTÍAS JUDICIALES: DERECHO A LA DEFENSA/IGUALDAD

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III.3. UTILIZACIÓN DE ESTEREOTIPOS DE GÉNERO

La presencia de estereotipos de género en el caso que se somete a consideración de la

el razonamiento y el lenguaje de las autoridades estatales»15.

No. 405, párr. 188.

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III.4. DERECHOS VULNERADOS

La Corte destaca la trascendencia meridional que adquiere en la Convención, el Dere-

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18 La Corte en el fallo en consideración en la nota 310 trae a colación la Observación General

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Las limitaciones y vulneraciones de derechos en materia de salud sexual y reproductiva

IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN

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Compensación Económica - Perspectiva de Genero 21-enero-2022

Sumario: I. A modo de introducción. II. Marco referencial del instituto de la com-

1 Abogada. Notaria. Universidad Católica de Córdoba. Especialista en Derecho de Familia.

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II. MARCO REFERENCIAL DEL INSTITUTO DE LA COMPENSACIÓN

reconoce como su antecedente directo a la ley civil española3.

matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Réplica similar se advierte

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podido desarrollar total o parcialmente actividad remunerativa, a raíz de haberse dedica-

miembros de la pareja, en desmedro del empobrecimiento del otro. Su función consiste

un cónyuge o pareja respecto de otro; que tal desequilibrio importe un empeoramiento

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ponderación de pautas objetivas, lo que lo aleja de consideraciones referidas a los com-

III. JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO

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se encuentra oculto, que sale a la luz al provocarse el quiebre familiar. Es precisamente