COVIELLO P, La teoria general del contrato adm CONCEPTO

© Copyright by
editorial ham m urabl s.r.i.
Talcahuano48l ■4° piso

C1013AAI ■Buenos Aíres - Argentina
Tel.: (54-11) 4382-3586 (líneas rotativas)
E-mail: info@hammurabi.com.ar
www.hammurabi.com.ar
Producción Integral
concept design
de Fem ando Lucas D ecaim a
Tel.; 4382-2080 (lineas rotativas)

E-ma¡|: ¡nfo®cdesign.com.ar
www.cdesign.com.ar
Esta edición de 500 ejemplares,

m ás sobrante para reposición
se terminó de imprimir
en el m es de enero de 2007
en los talleres gráficos «SI Gráfico»
S an Antonio 834, Buenos Aires - Argentina
Hecho el depósito de ley 11.723

Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en Argentina / Printedin Argentina

ISBN 10:950r741'281-6 (obra completa encuadernada)
ISBN 13:970-350-741-231 -3 (obra completa encuadernada)
ISBN 10:956-741-2B3-2 (tomo 1 /encuadernado)
ISBN 13:97M 59-741-283-7 (tomo 1 / encuadernado)
ISBN 10:950-741<280-8 (obra completa rústica}
ISBN 13:978-959-741-280-8 (obra completa rústica)
ISBN 10: 9S0>741t2S2-4 (tomo 1 /rústica)
ISBN 1 3:97M 58-741-282-0 (tomo 1 / rústica)
C assag n e, J u a n C arlos - RIvero Y sern, Enrique dirección

La contratación pública
1* ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2006
vol. 1,608 p s ..2 3 x 1 6 c m .
ISBN: 950-741 -282-4 (edición rústica). ISBN: 950-741 -283-2 (edición encuadernada)
1. Contratos Públicos I. Cassagne, Juan Carlos, dir. II. Rivera Ysem,.Enrique, dir.
CDD 346.023 F ech ad e catalogación: 23/11/2006
Juan Carlos Cassagne
Enrique Rivera Ysern
dirección
La contratación
pública
1
i
J o s é L u is D e p a l ,vía ■» e d it o r
^ .3
Pedio José JorgeCOTieilo1"1'
Ld teoría general del contrato administrativo
a través de lajurisprudencia de la CSJN
si. I n t r o d u c c ió n
Este aporte trata un tema que hacia mediados de la década del ’90 del pa
sado siglo movió a un debate interesantísimo entre dos de las mejores plumas
en el Derecho administrativo argentino como los profesores Juan Carlos
Cassagne y Héctor A. Mairal. Más alíá de la posición que se adopte sobre la
utilidad o peligrosidad de una doctrina sobre el contrato administrativo, lo
cierto es que, desde nuestro humilde punto de vista, una doctrina tal es abso
lutamente necesaria1. _
Ello es así, en la medida que frente al resto de les contratos privados, en los
que celebra el Estado la situación de las partes es claramente distinta. Mien
tras en los primeros los intereses enjuego son meramente particulares y sal
vo cuestiones de orden público lo que en ellos se estipule no trasciende —en
principio— a la comunidad, en los contratos públicos el Estado actúa ea sa ca
rácter de gestor del bien común, puesto que su función esvicarial, corno dijo
el maestro García de IJnterría, es decir, que está al, servicio de los admiaistra-
dos. En otros términos, como alguna vez se dijo,, el Estado no tiene fines pro
pios, sino que ellos son los de la comunidad a la que sirve.
' Precisamente, la doctrina del contrato administrativo da formajurídica a
una realidad contractual, especificándola p ara el cumplimiento de los fines
estatales, en la observancia estricta dei mareo insoslayable de la juridicidad.
Tal juridicidad abarca no sólo la normatividad positiva, sino también los va
lores y principios que dimanan del Estado de Derecho1,de modo que, a raitan -
* Juez dé la Sala I de la CámaraNacional da Apelaciones en lo Contencioso Adminis

trativo Federal: Profesor titular de Derecho Administrativo en la Universidad Católica
Argentina,
1 Siempre que—lógicamente—ésta no signifique dotar de un instrumento que mal
utilizado sirva para fomentar la arbitrariedad y el capricho administrativo.
90 J u an Ca r l o s Ca s s a g n e • E n r iq u e R iv e r o Y s e r n (dirección)
do el peligro que para algunos podría significar la doctrina del contrato ad
ministrativo, configurado por el ejercicio de la arbitrariedad ante la posibili
dad del ejercicio de potestades como el ius variandi o la réscísión unilateral
por la Administración de los contratos —aunque estén legalmente previstas
en el ordenamiento o en el contrato—, lo cierto es qué, como pretendemos de
mostrarlo, ella es la que permite el encuadre del ejercicio de aquellas potes
tades dentro de los límites de la legalidad y la legitimidad.
i Antes de comenzar con el estudio del tema asignado, estimamos conve
niente señalar que sus líneas arguméntales son las que hemos diseñado a
partir de un trabajo nuestro ya publicado2. En el presente escrito hemos in
troducido —sin pretender modificar las líneas ni la doctrina tenida en cuen
ta en aquellas monografías— algunos ajustes y actualizaciones de acuerdo
con la ulterior doctrina de nuestra Corte (y, por qué no, con algunas medita
ciones personales hechas sobre la materia).
Otra nota que es preciso dar a quienes no conozcan nuestro marco institu
cional, es que pese al régimen federal que ostenta el país, según el art. Io de
la Const. Nacional, y que, la materia iusadminístrativa es de carácter local,
propia dé cada provincia (de modo que, por ejemplo, en materia de actos y
contratos administrativos dictan sus propias normas y se rigen por la inter
pretación de sus tribunales provinciales; otro tanto ocurre, aunque en menor
medida, con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), por imperio también de
los arts. 121 y 122 de aquélla, lo cierto es que la influencia de su doctrina se
expande sobre el resto de las jurisdicciones del país, a punto tal que en algu
nos supuestos puede convertirse en obligatoria —aunque en esta materia se
prefirió respetar los principios locales, que, en definitiva, coinciden con los
sustentados por el\a—.
Asimisino, también conviene señalar que la Corte, por lo general, se ha ce
ñido —y iasí por cierto corresponde— al texto dé la norma escrita en materia
de contratos administrativos. Sin embargo, en la mayoría de los casos que se
exponeiílá Corte se encontró frente a la ausencia de normas que receptaíán
el principio jurídico pertinente. Hoy en día en el orden nacional a través de!
decr. delegado 1023/01, por el que se aprobó el régimen de contrataciones del
Estadoy'él deer. 436/00, que aprobó el reglamento parala adquisición, ena-
2 Coyiello, Pedro 3.,El criterip de contrato administrativo en lajurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, ED, 1U-845, luego ampliado en el trabajo titula
do La teoríageneral del contrato administrativo a. través de la jurisprudencia de la Corte
Suprema Justicia de la Naición, publicado en el número especialde ia “Revista de la
Procurací&yíel Tfesoro de la Nación”, 130 años de la Procuración fe l íésoro de la Nacióii.
Posteriormente fue adaptado como estudió preliminar de: Mertehilc|¿ui; Eduardo, Éstu?
dios sobre contratación pública, Ciencias de laAdminístr&eión, Buenos Aires, 1996, con
prólogo del inolvidable profesor Miguel S, Marienhoff.
La contratación pública 91
jenacióny contratación de bienes y servicios del E sta d o nacio n al, m uchos de

esos principios jurisprudenciales han recibido su plasmación n o rm ativ a.
§ 2. E l c r i t e r i o d e c o n t r a t o a d m in is t r a t iv o
Dos etapas nítidamente se distinguen en la evolución de la d o ctrin a sobre

el concepto de lo que es un contrata administrativo. La elaboración de ese con
cepto no significó un mero elemento doctrinario o teórico, o u n obiter d icta aca
démico del tribunal, sino, por el contrario, el p a tró n que permitía determinar
cuándo se estaba en presencia de un contrato que se p u d iera ro tu la r ad m in is
trativo. Tanto en éste como en otros tópicos del trab ajo se hará referen cia a la.
doctrina francesa, en virtud de que su influencia es decisiva en el tem a.
a) La prim era etapa

Esta primera etapa abarca hasta el año 1984, ápdea de una serie de pro--
nunciamientos que dieron un renovado impulso a la cuestión, acorde, por lo
demás, con la doctrina de nuestro país y europea.
1) La presencia del Estado «lato sénsu».— E ste x o n stitu y e unêquisito
que, en principio, aparece como primero e indefectible para la d e te rm in a
ción del carácter administrativo de un contrato. No d án d o se él, no re s u lta
factible concebir como tal a un contrato celebrado entre personas que no sean
estatales3.
Sin embargo, se ha planteado en la doctrina la posibilidad de que determi
nados contratos celebrados entre particulares puedan asumir carácter ad
ministrativo cuando una de las partes desairóle actividades propias de la
Administración. En este sentido, Barra ha denominado a dichas situaciones
como “delegación iransestructurá! de cometidos”i . Es decir, en casos así los
3 Bielsa, Rafael, Derechoadministratmo, 4Eed., ©Ateneo, Buenos Aireé, 1S4T, 11,

ps. 296y 297; Marienhoff, Miguel S„ Tratado de derechoadministrativo, Abeledo - Perrot,
Buenos Aires, 1974, t. OI-A, ps. 46 y 47; Escola, HéctorJ.; Tratado integral de loa contratos
administrativos, Depalma, Buenos Aires, 1977, t. I, ps 197 y 198 y bibliografía allí citada.
4 En estos casos “el Estado —Administración Publica— transfiere el ejercido <iál co
metido en favor del ente privado, sin renuntiar a la tafcuiariiiad del mismo”. Se trata —re
fiere el autor— de una delegación que trasciende a la estudiada en materia de organiza
ción administrativa porque trasciende la estructura del delegante'y la relación que se
mantiene con el administrado en lo que es materia propia déla delegación, “por estar den
tro del campo propio de la. función administrativa, el Derecho administrativo es el régi
men jurídico que le resulta aplicable? (Barra, Rodolfo C., Principios de derecho adminis
trativo Abaco, Buenos Aires, 1980, p. 247 y ss.; ídem, Contrato de obra pública, Abaco,
Buenos Aires, 1984, t. 2, p .íl6 y ss.).
particulares “delegados” ejercerían funciones propiamente administrativas

cada vez que cumplieran el cometido estatal que les fue atribuido.
Un ejemplo de tal “delegación” estaría dado, según esa doctrina, por las
actividades llevadas a cabo por los concesionarios de obra o de servicios pú
blicos cuando ponen en ejecdcíón la potestad concreta que les fue delegada co
mo cuando cobran la tarifa del peaje o ejecutan el servicio público concedido.
Empero, el profesorMarienhoffnegó tajantemente tal posibilidad, muy es
pecialmente cuando trata la concesión de servicio público, donde niega que los
concesionarios puedan dictar actos administrativos: “El concesionario (sea
quien friere) nunca actúa como ‘órgano’del Estado, sino como ‘cq-contratante’
del mismo, es un contrato distinto al de función o empleo públicos, por lo tan
to, mal puede ser considerado ‘funcionarió’del Estado, con las consecuencias
respectivas 5.
En Francia el principio general en la materia es semejante al de nuestro
país, y hastapodría decirse que es sumamente estricto, toda vez que allí, adi-
ferencia de lo ocurrido aquí, se discutió abiertamente si las empresas públicas
podían, celebrar contratos administrativos6. Empero, De Laubadére y Rivero
mencionados en la nota precedente, citando la jurisprudencia del Consejo de
Estado y del Tribunal de Conflictos, admitieron tal posibilidad.
Así en el primer caso que se registra, en el arrét del 80 de enero de 1931,
el Consejo de Estado configuró como administrativo un contrato celebrado
entre una sociedad y la Sección de Exportación de Productos Metalúrgicos,
perteneciente al Comité de Forjas de Francia, en virtud de que dicha Sec
ción actuaba—sobre la base de resoluciones ministeriales del año 1917—
por cuenta del Ministerio del Armamento, a fin de facilitar las operaciones
de la Administración7.
La mismaideaha sido sostenida en Francia por Prosper Weil: “ Cuando los poderes pú
blicos confieren la gestión de un servido público —sea éste administrativo, o industrial y
comercial— a una persona privada, sería bien normal aceptar que los contratos que ella
celebrare dependieran del criterio general: son ellos, en definitiva, contratos que se inser
tan en la actividad administrativa bajo el mismo título que aquellos celebrados por perso
nas públicea raalizando misiones del mismo orden...” (¿a crisis det criterio de contrato
administrativa, trad. de Eduardo Soto Kloss, en “Revista de Derecho Público”, nros, 39 y
40, Facultad, de Derecho de la Universidad de Chile, ene.-dic. 19861.
5 Marienhoff, oo. cit.. t. HT-B, ps. 586 y 587.

8 V éa», entre otros autores, De Laubadére, André, Traite de droit administratif, 7*
ed., LGDJ. Saris, 1976,1.1, ps. 348 y 349, n° 572; Rivero, Jeaa.Droit administratif. 8* ¿di.
Dalloz, ps. 114y 115, n" 109.
7 “Soeiété Brossette et fils c. Ministre de la Guen-e”, Recueil des arréts du Conseil
d’Etdt, 1.101,2* serie, ps. 123 a 125.
Allí dijo que “...la Sección de Exportación, de Productos Metalúrgicos de

be ser considerada como habiendo actuado exclüsivameote por cuenta del
Ministerio del Armamento, y en vista de facilitar las operaciones de la Admi
nistración; que, por ello, las dificultades sobrevenidas entre la Administra
ción y la Sociedad Brossete e hijos... tiene el car ácter de una contienda entre
el Estado y el titular de un contrato celebrado para servir a un departamen
to ministerial (pour le Service d’un département ministériel)".
En el más reciente —hubieron varios en igual sentido8—■, el Consejo de
Estado consideró que la “Société d’équipement de la región montpelleriéraí-
ne”había celebrado un contrato administrativo, puesto que ella, al contratar
con una empresa privada la construcción de unos caminos, “no actuaba por
cuenta propia, ni en su calidad de concesionario, sino por cuenta de los muni
cipios (collectivitéspubliques) a las cuales los caminos debían ser entregados
... [y]... erí estas circunstancias el contrato en litigio [tenía] el carácter de un
contrato de obra pública (marché de trauauxpublics)7'*.
Nuestra Corte registra al respecto un caso interesante10. Se trataba de una
demanda promovida a raíz de la rescisión de un contrato de obra que fue cali
ficada en ambas instancias como ilegal, condenándose al Estado a resarcir los
daños y perjuicios. El Estado invocó entonces la falta de legitimación, pasiva.
La Corte, sin embargo, entendió que de acuerdoôn el sistema instituido
por las leyes 16.727,17.764 y otras normas que las reglamentaron-y comple
mentaron, el Estado rio apiarecía come un tercero en las relaciones contrac
tuales que se formalizarían, sino que “... actuaría por delegación de faculta
des a través de las entidades intermedias, correspondiendo su responsabili
dad por la forma de financiar la obra, por su destino y por el contralor que
ejercería de los bienes, así como por las atribuciones que poseía De allí
que entendiera que . tal conclusión se impone, pues las asociaciones coope
radoras que adhieran al convenio de colaboración se obligarían a realizar la
fiscalización directa de los trabajos, a confeccionar la documentación técnica
indispensable, aconíratar los materiales, la mano de obra mediante llama
do a licitaciones públicas y privadas, a la vez que responderían frente a, la Di
8 Véanse las referencias hechas por De Laabadere¿ Ifaité de droit admiaistratif,

op. dL , pa. 348 y 349, nf SI2.
* RecueildesdécisionsduConsead’Etat,íS'lSrpa 326 &S28. Véase también: Mió-
deme. Fronde'* Devolví, Pierre, Las trasformaciones contemporáneas del contrab admi
nistrativo en el derecho francés, en. “Revista de -Derecho Administrativo’’, n“ 7/8-265, esp.
p.277,
10 Recurso de hecho deducido por la demandada ea Ja causa “Schirato, Gina e. Esta
do Nacional (Ministerio d.e Cultura y Educación) y Cooperativa Escolar de la Escuela n°
14 (Distrito Escolar n* ÍS)*,sentencia del 15/4/82; CSJN^Falíos, 304:490.
94 J u an Ca r l o s C a ssa g n e • E n r iq u e R n b r q Y s e r n (dirección)
rección General deArquitectura y Trabajos Públicos de la correcta aplicación

de los fondos que se les entregaran, para lo cual debían rendir mensualmen
te cuenta documentada dé su gestión, sin que aquello importara la desvincu
lación del Estado, que se reservaba para sí los derechos de supervisión, ins
pección y contralor tanto en el aspecto técnico cuanto en el administrativo,
como también la posibilidad de iniciar las acciones legales que correspondie
ren cuando, por causas qüe no le fueran imputables, se suspendieran o Se pa
ralizaran los trabajos contratados ... Ello así, pues si bien es cierto que el
acuerdo se formalizó entre la Asociación Cooperadora y el actor, no lo es me
nos que aquélla obró gestionando intereses ajenos, recayendo el objeto del
convenio sobre la mejora de un bien del dominio público, posibilitada por el
aporte emanado de manera preponderante del Tesoro Nacional, con imputa
ción presupuestaria e intervención del Tribunal de Cuentas... en las condi
ciones señaladas, se advierte que por delegación expresa emanada de las le
yes que regularon la materia, la cooperadora essoiar.asumió una gestión de
conformidad con el especial sistema que se adoptó para áyudar a la acción del
Estado en uno de sus fines específicos..
Este criterio referido a la posibilidad de la celebración. de un contrato ad
ministrativo por parte de quien ejecuta por vía de delegációnun cometido
propiamente estatal tuvo, como se verá más abajo, uiia precisión de la Corte
acerca del alcance que se debía asignar a tal supuesta delegación de cometi
dos , que se expresó en el caso “Davaro”respecto a los concesionarios de servia
cios públicos.
Ahora bien, sin peijuicio de lo que se dirá más adelante al tratar el caso
“Davaro", entendemos que no parece, de acuerdo con el diseño dado por
nuestra Corte, que una posición tan amplia sobre el alcance subjetivo de la
figura del contrató "administrativo pueda tener una recepción como la pro
pugnada por la doctrina que la sostiene. Ello sólo podría tener aceptación en
la medida que, sea por el propio ordenamiento que lo admita o por las muy
especiales características del caso, fuere posible admitir que sé está ante-la
presencia de semejante delegación. No hay que, por otro lado, dejar de lado
que el casó “Guio Schirato” fue resuelto por nuestra Corte conforme, preci
samente, a tales particularidades que presentaba el caso. Por eso es que no
consideramos que pueda llanamente aceptarse un criterio tan amplio de la
figura dé la delegación, ni tampoco pueda admitirse llanamente que dicho
precedente importa la recepción de la doctrina propugnada. Es más, hasta
los propios precedentes franceses no suponen una admisión de principio de
dicha idea, toda vez que se trataba en la generalidad de los casos de empre
sas o entes estatales que llevaban a cabo cometidos similares a los dé cual
quier empresa privada, o se encontraban en una especia! situación jurídica
en relación con la entidad estatal que le había transferido el cumplimiento
del cometido estatal.
ha contratación pública 95
2) El criterio finalista.— Desde un principio, la Corte prefirió no dar cri

terios dogmáticos sobre el contrato administrativo. Más bien, siguió una lí
nea casuística al respecto. No hay que olvidar, en este aspecto, que la teoría
general del contrato administrativo no contaba, hasta fines de la década del
’60, con la conformación doctrinaria que. luego detentó. Empero, el criterio
del Tribunal no estaba alejado del caracterizado como finalista o del interés
público, que concebía como contrato administrativo a aquel que tendía de
una manera directa e inmediata a la satisfacción de una necesidad pública u .
Dicho criterio estaba emparentado con el elaborado en Francia, que consi
deraba al Derecho administrativo como un derecho de los servicios públicos
y, por lo tanto, el contrato administrativo era aquel en que el contratista co
laboraba en la ejecución de un servicio.públieo12, el cual se reflejó en las deci
siones del Consejo de Estado13, y que fue seguido en España por Recaredo
Fernández de Velazco14.
Muestra doctri na, aunque nú ha dejado de estar influida por la concepción,
francesa, no siguió tan definidamente la idea del servido público para la con-
figuracióii del criterio finalista, sino, que se la sustituyó por las nociones de
utilidad publica (Bielsa), el interéspúblicoíEscola), fin público o satisfacción
de una necesidad pública (Berâitz) o satisfacción de. necesidades públicas
(Marienhoff)15.
11 Villar Palasí, José L. - Villar Ezcurra, José L., Principios de derecho administrati
vo,Ved., Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1983, t. III, p. 27.
12 Hauriou, Maurice,/’recísdedroiíadmintsfroítfeí da droiípuWic, 10*ed.,Sirey,Pa-
ris, 1921; Jéze, Gastón, Principiosgenerales del derecho administrativo, trad. de la 3* ecl
francesa, Depalma, Buenos Aires, 1948 y 1949,1.1, p. 1, y t. TV, p. 5; Duguit, León, Las
transformaciones del derechopúblico, Madrid, s/f, p. 98; De Laubadére, Traite de droit ad
ministratif, op. cit., p. 348; ídem, Traite théorique etpredique des contrata administratifs,
LGDJ, París, 1956, t.I,o . 66.
13 Caso “EpouxBértin”, del.20/4/56, en el que un acuerde verbal de hospedaje de re
fugiados soviéticos se consideró “que había tenido.por objeto confiar... a los interesados
la ejecución misma de un servicio público, en este caso la tarea de aseguras1la repatriación
de los refugiados de nacionalidad extranjera qua se encontraban sobre el territorio fran
cés; que esta circunstancia basta, ella sola, para imprimir al contrato que se trata el ca
rácter de un contrato administrativo..." (Long.Mareean - Weíl, Frosper - Braibant, Guy,
Lesgrands arréts de lajurisprudenceadmimstratiue.T e l , Sirey, Paria, 1978, p. 440).
14 FemándezdeVélazco,Recaredo,£oseoítímíosafi»iínBíraíiyos,EibrerfaCfeneral
de Victoriano Suárez, Madrid, 1927, p. 46.
15 Bielsa, op: cíí.,ps.7 y 295; Escola, op. cií., ¡j. 127; Bfeejaitz,, MiguelA-, Tmría gene
ral de los contratos administrativos, 2a ed., Depalma, Busros Aires, 1980, p. 246; Marien-
,fc
hofF,T r a t a d o o p , cit. HIÂj p. 353.
Bielsa, que se adhirió a la doctrina del servicio público, definió —en tal sentido— al
Derecho administrativo como “el conjunto de normas positivas y de principios de Derecho
público de aplicación .concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos
96 J u an C a r l o s Ca ssa g n e • E n r iq u e R iv e r o Y s e r n (dirección)
La Corte, por su lado, hizo alusión a dicho elemento finalista en un caso

donde dijo: “Se debe recordar aquí quelos contratos celebrados por la Adminis
tración Pública y por los entes administrativos destinados a cumplir los fines
de aquélla, revisten caracteres propios que los sujetan también a los princi
pios del Derecho administrativo —■CSJN-Fallos, 253:101, esp. consid. 11—.
Y que la función del IAPI, en cuanto proveedor de materiales importados,
obedeció a principios de interés público atinentes al acceso justo y controlado
de aquéllos, con independencia de la conveniencia de la institución y del
acierto de su gobierno”16.
La parte transcripta del fallo merece algunas puntualizaciones, puesto
que contiene referencias a otros componentes del criterio del contrató admi
nistrativo;
a) En primer lugar, hace mención exclusivamente a que el contrato ad
ministrativo es el celebrado por la “Administración Pública y pér-los
entes administrativos destinados a cumplir los fines de aquélla”. De
tal manera, si nos atuviéramos a la doctrina que se seguiría de dicho
pronunciamiento, se excluirían, en principio, los celebrados por los par
ticulares cuando éstos actuaran por delegación estatal. Sin embargo,
como se vio en el punto precedente, con posterioridad la Corte admitió
tal posibilidad.
b) En el fallo se contemplaba la posibilidad de la existencia de contratos
administrativos celebrados por los “entes adminis trativos”(evidente
mente, este concepto era bien amplio, puesto que abarcaba las entida
des autárquicas y las empresas públicas), cuando éstos cumplían los
fines propios de la Administración.
c) A fortiori, podría sostenerse también que existirían contratos priva
dos de la Administración cuando no tienen por objeto el cumplimiento
de los fines propios de ella, sea cual fuere el órgano o ente estatal que
los celebrare.
y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administración Publica”. Sin embargo,

no asumió una actitud tan tajante como la doctrina francesa. Asi, sostuvo que “(Uaidea
de ‘servicio público’no puede faltar eala definición de Derecho administrativo, aunque el
servicio público no sea todo (como parece serlo en la concepción de Jéze); pero es un ele
mento esencial." (op. cit., p.8). Coherentemente con tal concepción, al tratar el objeto de
los contratos administrativos prefirió indicar que es una prestación de de utilidad púbii-
ca. descartanüo el criterio de servicio público porque podía ser inseguroy uariable (op. cit. ,
ps.295,29Ty298).
16 CSJN, 20/12/65, “Cooperamet”, CSJN-Fallos, 263:510.

Sin embargo, el criterio exclusivo del fin público fue más tardé dejado de la
do en un precedente17, donde pese a reconocer que el contrato celebrad o coa el
actor para el proyecto y dirección técnica de distintas obras, sí bien era cierto
que dichos trabajos tendían a una finalidad da interés general,-ello no es
suficiente por sí solo para acordar al contrato el carácter de obra pública
Para arribar a esa conclusión, el tribunal entendió que la entidad (autár-
quica) citada se había asimilado, conforme su régimen jurídico, a una empre
sa del Estado, reguladas por la ley 13.653, a las que no les eran aplicables las
disposiciones de la ley 13.064, de obras públicas. Es decir, más que el fin pú
blico, importaba el régimen jurídico al que se había sometido la entidad.
Tal doctrina varió luego18, oportunidad en la que derechamente sostuvo
que un contrato de suministro de locomotoras y repuestos, y remodelación de
otras celebrado entre Ferrocarriles Argentinos y al actor era “... de naturale
za administrativa y, como tal, pudo ser rescindido unilateralmente por la Ad
ministración por motivos de. oportunidad o conveniencia”.
No obstante,.más adelante la Corte sostuvo que un contrato destinado a
la provisión de zorras para Ferrocarriles Argentinos no era administrativo
—como así lo había dicho el juez de grado, aunque, luego, revocado este crite
rio por la alzada— por la exclusión explícita que hacía del régimen de los con
tratos públicos la ley 18.36019. Veremos más abajo como este criterio variaría
fundamentalmente, en oportunidad de comentar los fallos del tribunal dicta
dos durante el año 1984.
En el caso “Cooperamet”, la Corte mencionó la doctrina de otro fallo20 pa
ra dar sustento al criterio que allí elaboraba sobra el fia público como compo
nente sustancial del contrato administrativo. Sin embargo, a nuestro juicio,
le hizo decir a dicho precedente más de lo que de él se extraía. En éste se dio
un interesante supuesto de delegación a una empresa estatal (la Empresa
Nacional de Transportes) del ejercido de atribuciones de otros organismos
estatales para la adquisición de locomotoras en el exterior, que requería la
aprobación del Poder Ejecutivo.
Bajo tales pautas, laCorte sentó la doctrina que luego invocaría'en el caso
“Cooperamet^, donde, reiteramos, se le hizo decir más de lo que de su texto se
17 CSJN, 22/5/68, “Horado Qsmán HenneAIbano c. TVanspirtes de BuenosAñres (en

liquidación) s/Cobro de $ 24.854.907,12 m/n”, CSJN-FÓllas, 270:446.
“ CSJN, 20/9/73, "Ingeniero Livio Dante Portay G.ía, S.I.G. S.B.L. a/inte
rrumpir prescripción* CSJN-Fallos, 286:333.
19 GSJN, 28/6/79, “Intecar S.C.A. c. Ferrocarriles Argentinos s/Cobra ordinaria so*
bre mayores costos", CSJN-Fallos, 301:525.
20 CSJN, 22/6/62, “Empresas Rodríguez Inc. Delaw'are c. Empresa Nacional de
Transportes s/Cumplimiento de contrato",CS-JN-Fallos, 253:101.
4 — LaCONTRATACION PUSUCA. T. 1
98 J u an Ca r l o s Ca ssa g n e • E w ¡q u e R iv e r o Y s e r n (dirección)
desprendía: .. no cabe excluir de las defensas pertinentes del Estado, las que
son jurídicamente adecuadas a la naturaleza de los actos debatidos, en el caso
losprincipios propios del Derecho administrativo. Tales principios integran el
ordenamiento jurídico argentino, como conceptos generales de la legislación
específica sobre la materia —CSJN-Fallos, 248:157 y otros—y en tal sentido,
constituyen el Derecho positivo del caso” (la cursiva nos pertenece).
En este caso la Corte buscó ahondar en la sustancia de las normas impli
cadas y, por ello, hizo mención a la naturaleza de los actos, pero no describió
cuáles eran sus componentes, como, por ejemplo, el fin público. Evidente
mente, por io hasta ahora visto, se desprende que el criterio del tribunal no
estaba suficientemente desarrollado en punto a fijar un concepto claro al
respecto. La gran oportunidad se dará a partir de los fallos que se tratarán
seguidamente.
3) Las cláusulas exorbitantes.— El criterio de cláusula exorbitante es

más práctico, elaborado caso por caso, que conceptual o definitorio. Su origen
es francés, nacido a partir de la doctrina elaborada por el Consejo de Estado
de dicho país y expuesto y desarrollado por sus autores.
En términos generales, la idea que ha campeado sobre los tratadistas
franceses es que las cláusulas exorbitantes son aquellas que de insertarse en
un contrato privado lo tomarían ilícito o, también, aquellas que son extrañas
o inhabituales en los contratos que celebran los particulares21. Si bien De
Laubádére sostuvo en su oportunidad que la presencia de las cláusulas exor
bitantes en un contrato celebrado por la Administración era el criterio por ex
celencia de su carácter administrativo, también señaló que tal noción dista
ba de ostentar claridad absoluta y su análisis resultaba dificultoso22.
El caso que se ha considerado paradigmático, y a partir del cual se produ
jo el desarrollo de la teoría de la cláusula exorbitante, fue el fallado, por el
Consejo de Estado eí 3177/12 en el asunto “Société des granits porphyroi'des
des Vosges c. Ville de Lille”23, donde se trataba de una multaimpuesta por el
municipio de Lille a la empresa, motivada en un retardo en el suministro de
adoquines, situación que determinó la deducción de la acción contencioso ad
ministrativa. Ante ello, y a fin de establecer si era o no competente elConse-
21 Védel, Georges, Droit administratif, 6a ed., Presses Uni versitaires de Franca, Pa
rís, 1975, p. 233; Rivero, op. cit., p. 117; Waline, Marcel, Frécis de droit administratif,
Montchrestien, París, 1969, t. i, p. 394.
22 De Laubadére, Traitéthéorique etpratique des contrats.... op.cit.,t.l, p. 85, n°62;
véase, también, Long - Weil - Braibant, op. cit., p: 112.
23 “Recueü Dalloz”, año 1916, ps. 35 y 36.
jo de Estado para entender en la cuestión, el Comisario de Gobierno, León

Blum, analizó en su dictamen la naturaleza del vínculo contractual.
Dijo en tal sentido: “Cuando se trata de un contrato, es entonces necesario
indagar no en vista de qué objetoel contrato se celebra, sino qué es el contra
to en su naturaléza. Y para que el juez administrativo sea competente, no es
suficiente que elpiministro que es objeto'del contrato deba ser empleado en
vista de un servicio público; es’preciso que este contrato por sí mismo, y por
su propia naturaleza, sea de aquellos que una persona pública sólo puede ce
lebrar, sea por^su forma y su Contextura, un contrato administrativo. Así,
cuando se trata de un contrato de suministros (m arcfié de fournitures) comu -
nal sin que exista en esta materia ningún texto general,... que imponga, sin
distinción alguna, la competencia administrativa, se tratará de indagar, no
stel suministro será destinado o afectado a un servicio público, sino si el con
trato, considerado en sí, presenta o no los caracteres de un contrato adminis
trativo. Estos caracteres del contrato administrativo son delicados ea su pre
cisión. Sin embárgo... cuando pl contrató, en una pal abrá, no establece entre
la comuna y el cpcontratante relaciones diferentes de aquellas que se esta
blecen entre un particular y ün comerciante cualesquiera, entonces el con
trato será celebrado en las condiciones habituales del comercio y nos encon
traremos en el caso donde la comuna, habiendo actuado según la misma mo
dalidad que un simple particular, ‘se encuentra sometido a las mismas reglas
como a las mismas jurisdicciones’”.
Tanto el Consejo de Estado como la doctrina francesa prefirieron eludir,
como ya se dijo, la adopción de una definición general al respecto. Así, entre
otras cláusulas que se consideraron exorbitantes, la jurisprudencia del Con
sejo de Estado apuntó la posibilidad de aplicar sanciones o ejecutar los traba
jos a cuenta del contratista moroso, el tus v a ria n d i , la' existencia de un plie
go de condiciones generales, el poder rescisorio, etcétera24.
El profesor De Laubadére, en su momento, y con fino criterio, acudió a una
asertada frase empleada por el Comisario de Gobierno Eivet en sus conclu
siones del taso “Socíété générale d’armementf’23. Allí se dijo que la cláusula
exorbitante es aquella que “lleva la morca administrativa”, de donde extra
jo el maestro francés que la cláusula exorbitante es “específica del Derecho
público”, en el sentido que ese signo de Derecho público entraña bien sea un
conjunto de reglas características de los contratos administrativos, a dife
rencia de los contratos civiles^ Como Dor ejemplo, la existencia del equilibrio
24 Nos remitimos en aste punto a la lectura de los casos citados en Coviello, Pedro. J. „
£¿ criterio, acápite IIL
^ Véase “Revue de Droit Public”, 1922, p. 74 y siguientes.
100 J u an Ca r l o s Ca ssa g n e • E n r iq u e R iv e r o Y s e r n (dirección)
económico financiero,,o bien la presencia de fines que son los que inspiran di
chas cláusulas, que son de interés público26. De allí que prefiriera, más ade
lante, en la segunda edición de su obra sobre los contratos administrativos,
hablar más que de cláusulas exorbitantes de régimen exorbitante, siguiendo
en este aspecto la jurisprudencia del Consejo de Estado en el caso “Société
d’explpitation électrique de la riviére du Sant”, del 19/1/7327.
En ese caso, que se trataba de un conflicto de competencia —a propósito de
la demanda dirigida por la actora (la “Société”, entidad privada proveedora
de electricidad) por una cuestión tarifaria surgido con “Electricité de Fran-
ce”, entidad pública estatal adquirente de fluido eléctrico—, el Consejo de
Estado entendió que, conforme al pliego de cláusulas generales anejadas, se
confería a la autoridad administrativa una competencia de tal grado que de
terminaban que “los contratos celebrados por Electricitéde trance... estu
vieran] sometidos a un régimen exorbitante del Derecho común y presenta
ran] el carácter de contratos administrativos, por donde íá contienda queda-
[ba] sometida al juez administrativo
Ahora bien, pese a la unidad expositiva del tema de las cláusulas exorbi
tantes, Benoit criticó con duros términos esta doctrina: “[E]s ésta [la teoría
de las cláusulas exorbitantes] una de las nociones más radicalmente falsas
que jamás hayan obstaculizado nuestro aparato "jurídico”, puesto que es
erróneo que el régimen de los contratos administrativos es “un régimen de
equilibrio y cooperación, ampliamente más favorable al cocontratante de la
Administración que lo sería el Derecho privado”28.
26 De Laubadére, Traite théorique etpratique des contrats..., op. cit., ps, 100y 101,
n° 77. Por ello, De Laubadére no coincidió totalmente con quienes veían en las cláusulas
exorbitantes la existencia de una prerrogativa de poder público o cuyo contenido fuera in-
suscepüble de hallar en los contratos privados o bien que fueran inhabituales en éstos.
w “Recueil”, año 1973, ps, 48 y 49. Respecto a la 2“ ed. del Traité théorique et pratique
des contrats ...,op. cit., véase más abajo nota 29.
28 Benoit, Frands-Paul, E l derecho administrativo francés, Instituto de Estudios
Administrativos, Madrid, 1977, p. 728 y ss. La realidad nos indica que la afirmación de
Benoit no deja de contener su grado de acierto, al igual de lo que h a ocurrido en la doctri
na española, puesto que la cláusula exorbitante (explícita o implícita, como lo sostiene el
profesar Marienhoffl es la consecuencia del régimen exorbitante propia de los contratos
administrativos (y, aún más, del Derecho administrativo) y no la nota tipificante necesa
ria para que un contrato sea de Derecho público.
Igualmente, José Luis Villar Palasí y José Luis Villar Ezcurra han señalado lo siguien
te: “Elcriterio de las cláusulas exorbitantes es, sin emhargo, un criterio estéril yaque en
cierra en sí mismo una petición de principio, se lo aplicamos a la determinación a priori de
la naturaleza civil o administrativa de un contrato. Es evidente, pese al carácter sugestivo
que presenta la teoría, que las cláusulas exorbitantes no son causa de que la actividad ad
ministrativa sea pública, sino consecuencia; esto es, no son un prius justificativo del carác-
Precisamente, en la orientación ya señalada párrafos más arriba, De

Laubadére haría un avance en la segunda edición de dicha obra sobre los
contratos administrativos29, al perfilar y desarrollar el criterio de régimen
exorbitante como distintivo del de cláusulas exorbitantes —aunque vincu
lados estrechamente uno con otro—, en el cual el primero significaría la exis
tencia de fuentes externas (régimen) —que serían su “entorno objetivo”, co
mo aquél lo denominaría30— a la voluntad de las partes plasmadas en el
contrato (cláusulas)31.
La doctrina de nuestro país recibió y expuso tempranamente el criterio
aquí analizado y apuntó las falencias que ostentaba32, mientras otros auto
res, como el profesor Marienhoff, se orientaron hacía el criterio del régimen
exorbitante, al admitir que al lado de las cláusulas explícitamente previstas
podrían existir otras implícitas, propias de todo contrato administrativo33.
ter administrativo de un contrato, sino u nposteríus de tal naturaleza... Por último, no se

puede perder de vista que la omisión de cláusulas exorbitantes en los pliegos de condiciones
no significa, en ningún, caso, que la Administración haya abdicado de sus prerrogativas en
el seno de un contrato si éste es, efectivamente, de naturaleza administrativa; de tal mane
ra que ellas erán aplicables y la Administración podrá ejercitar estos privilegios aun cuan
do no estén pactados, porque su origen no está en el pacto coa el particular, sino en el apo-
deramiento que Ja Ley hace de la Administración de todas esas prerrogativas”. Concluyen
que la teoría de las cláusulas exorbitantes resulta en la actualidad “un anacronismo en un
sistema contractual autónomo propio y peculiar de Âdministración” (op. c it, ps. 25 a 27).
29 Cfr. De Laubadére, Traite des contrate administratifs. Franck Modenie - Fierre

Devolvé (colabs.), 2a ed., LGDJ, París, 1983, t. L
30 De Laubadére, Traite des contrats administratifs, op. c it, Franck Mod eme - Fie
rre Delvové (colaba.), 2“ ed., p. 239, n° 182.
31 Ampliar ea De Laubadére, Traite des contrete administratifs, op. c it, Franck Mo-
deme - Pierre Devolvé (eólabs.), 2" ed., ps. 229 a 235, nros. 175 a. 178.
32 Ber?aitz, op. cit. ,ed. 1952, ps. 189 a I91y 2aed., 1980, ps: 215 y 218, n*99: “La cláu
sula no es, por consiguiente, la que siempre caracteriza al. contrato como administrativo;
podrá hacer de un contxato de Derecho privado un contrato administrativo, pero ¡se no in
clusión no podrá hacer nunca de uno administrativo un® áe Derecho privado. La mayoría
de las veces, la inclusión de cláusulas exorbitantes en un contrato celebrado por ia Admi
nistración pública, no será la determinante de su carácter, sino su consecuencia.. Es pre
cisamente por tratarse de un contrato, administrativo que las cláusulas exorbitantes del
Derecho común estarán incluidas en su texto. Esto nos conduce, pues, al rechazo de la di
ferenciación de los con tratos administrativosy de los contratas de Derecho privado, basa
da en términos absolutos enlas cláusulas exorbitantes”.
33 Marienhoff, op, ciL, p. 54 y ss. Es interesante advertir que el prestigioso autor se
adelantaría marcadamente a la doctrina y jurisprudencia francesa al sostener que las
cláusulas no eran exclusivamente las convenidas perlas partes sino aquellas que giraban
en tomo de todo contrato administrativo.
102 J uan Ca r l o s Ca ssa g n e « E n r iq u e R iv e r o Y s e r n ■(dirección)
El 24 de abril de 1984 la Gorte produjo lina serie dé pronunciamientos en

los que daría entrada a la doctrina de las cláusulas exorbitantes. Dichas cau
sas34—algunas no publicadas en el repertorio oficial35— se referían, al igual
que las falladas en su oportunidad por el Consejo de Estado francés, a cues
tiones de competencia surgidas a propósito de acciones deducidas por contra
tistas contra la Administración centralizada 0 empresas públicas.
Así, en fórmula semejante, en los casos “Gas del Estado c. Lindoro”y “Gas
del Estado c. International Sales” dijo la Corte: “Que las estipulaciones del
referido reglamento (el de contrataciones.de la empresa estatal) importan
reconocer a la entonces Empresa del Estado facultades más bien propias del
Derecho público que del Derecho privado. Alo que cabe agregar el carácter
público de los objetivos perseguidos por dicha empresa.”
En posteriores pronunciamientos36 el tribunal seguiría bajo iguales pau
tas doctrinarias resolviendo las cuestiones de competencia, que le fueron defe
E1 profesor Juan Carlos Cassagne, sin desconocer el valor de la existencia de cláusulas

exorbitantes expresas, también vislumbró con agudeza que la presencia del régimen exor
bitante era lo que confería la nota típica del contrato administrativo; véase Los contratos
de la administración pública (distintas categorías y regímenes jurídicos), ED, 57-793,
1975, reproducido en Contratos administrativos, Asociación Argentina de Derecho Admi
nistrativo, Buenos Aires, 1977, p. 21. Igualmente, del mismo autor, “En tomo de la figura
del contrato administrativo”, en Cuestiones de derecho administrativo, Depalma, Buenos
Aires, 1987, p. 81 y ss. Véase, también, su trabajo La sustantividad del contrato adminis
trativo y sus principales consecuenciasjurídicas, en “Revista de Derecho Administrativo”,
n“ 15/16, p. 143, donde ha dado recepción favorable a algunas de las observaciones que for
mulara en mis dos monografías sobre el contrato administrativo.
Barra, al apuntar que “todos los contratos que celebra la Administración Pública, cen
tralizada o descentralizada (incluyendo alas empresas comerciales o industriales de pro
piedad del Estado), se encuentran regidos por el Derecho administrativo”, descartó la
doctrina de las cláusulas exorbitantes porque “además de no estar basada en suficientes
criterios científicos, es innecesaria," (Contrato ...,op. cit., p. 34). Este autor encuadra al
contrato administrativo en el “modelo” del régimen jurídico exorbitante que importa la
relación jurídico-administrativa, que está regida por la justicia distributiva.
34 CSJN, “Gas del Estado c. lindoro I.C.SA s/Ordinario”*CSJN-Fallos, 306:328;

ídem, “Ferrocarriles Argentinos (EFA) c. Papadóoulos, Jorge s/Cobro de pesos”, CSJN-
Fallos, 306:333.
35 GSJN,,“Ferrocarriles Argentinos (EFA) c.. Mirfr, Marta s/Cobro dé pesos”,
C.535JQX; ídem, “Gas del Estado Sociedad del Estado c. International Sales División Ge
neral Electric Có. s/Ordinario”, C.509.XIX.
31 CSJN, 26/6/84, “López, Juan Manuel y otro c. Estado Nacional (Fuerza Aérea Ar
gentina) s/Ordisario”, CSJN-Fallos, 306:731; ídem, 28/6/84, “Empresa Ferrocarriles Ar
gentinos e.Inforex S.A.”, CSJN-Fallos, 306:762; ídem, 17/7/84, Talleres Carmona S.C.A.
c. E.F.A.”, CSJN-Fallos, 306:856; ídem, 31/7/84, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Bas-
so, Manuel J.”, CSJN-Fallos, 306:889.
ridas. Sin embargo, en el caso “López” se agregaría un término sintomático:

en efecto, en la cuestión principal, donde se demandaba al Estado (Fuerza Aé
rea Argentina) por la revisión del canon fijado en m\ contrato que regulaba la
concesión para la explotación de un local en el aeropuerto internacional de
Ezeiza, se dijo en uno délos considerandos: “Que tales disposiciones (las de las
cláusulas y condiciones generales y particulares del contrato) importan reco
nocer que la ocupación del concesionario se encuentra sometida a un régim en
exorbitante del Derechoprivado, lo que lleva a considerar esta causa —p rim a
facie— como contencioso administrativa. . (la cursiva nos pertenece),
Esta locución, “régimen exorbitante del Derecho privado”, sería vuelta a
utilizar años después por la Corte en los casos “Serra” y “Gypubras” para ca
racterizar, al igual que lo ocurrido en el caso “López”, la naturaleza de la re
lación iusadministrativa, como más abajo se verá.
De tal manera, pues, la Corte daba ingreso al criterio alternativo de las
“cláusulas” ó “régimen" exorbitante para caracterizar la naturaleza de una
relación contractual celebrada con la Administración Pública37.
37 Anteriormente, la Corte se había referido a dicho régimen en el caso registrado en

CSJN-Fallos, 298:172, “Cima, María Cristina c. Télam S.A.”, dsl28/6/77, aparecía —qui
zás por primera vez— la mención a quela aplicación al casa—prescindibilidad de una em
pleada de la empresa demandada, y ello pese a qüe aquélla estaba vinculada a ésta por un
contrato de trabajo— de los principios propios del Derecho administrativo estaba justifi
cada por el “carácter exorbitante al Derecho privado” que contenía el dispositivo legal de
la prescindibilidad. Dejamos constancia que lo expuesto sirve al solo efecto de señalar el
origen de la utilización del modelo del régimen exorbitante. En modo alguno estamos de
acuerdo con la solución de fondo dada por la Corte en el caso “Cima”. Remitimos a la lec
tura del fallo y a Comadira, Acto administrativo municipal, Depalma, Buenos Aires,
1992, ps. 46 y 86; ídem, Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, anotada y comentada, La Ley, BuenosAireé, 1992,1.1, p. 227 y ss.; Idem,
El acto administrativo, La-Ley, Buenos Aires, 2003, p. 62 'y siguientes.
Merece destacarse que en la causa de competencia registrada en CSJN-Fallos,
306:2040, “Arturo Aquiles Dufbur c. Nación Argentina0 la Corte consideró como conten
cioso administrativa una demanda en que el actor perseguía al cumplimiento de un con
trato de prestación de servicios profesionales que lo había vinculado a una cooperativa y
a una unión de cooperativas (Unión de Cooperativas deVivienda del Personal de la Fuer
za Aérea), actuando esta última como mandatari&de.la: Secretaría de Estado de Vivien
da y Urbanismo, y en la que la Fuerza Aérea Argentina ftie citada como tercera.Ea este
pronunciamiento, el Tribunal sobre la base del dictamen del entonces Procurador Gene
ral de la Nación, Juan O. Gauna, y aplicando el precedente del caso “Gaa del Estado c.
Lindoro” (véase nota 35), sostuvo que el carácter contencioso administrativo estaba da
do “por la circunstanciada ser parte en el conflicto un órgano de laAdmmistracíón Públi-
cay, fundamentalmente, por la naturaleza de las normas que han de utilizarse para m ol-
ver el pleito ..." (la cursiva nos pertenece). Dichas normas eran las aplicables en virtud del
contrato que vinculaba a las partes firmantes, como lo destacé ea su dictamen del procu
rador general.
4) Conclusión sobre la primera etapa.— De acuerdo con lo visto hasta

aquí puede extraerse el siguiente concepto para caracterizar a un contrato
como administrativo:
a) Uno de los sujetos debía ser una persona estatal, perteneciente a la Ad
ministración, centralizada o descentralizada.
b) El objeto debía ser un fin público o propio de la Administración, y/o co
mo criterio alternativo.
c) Su contenido debía incluir cláusulas exorbitantes del Derecho priva
do38.
b) La segunda etapa
L) El caso «Dulcamara».— Las conclusiones señaladas precedentemen

te fueron confirmadas por el voto del juez Carlos S- Fayt—al que ya nos refe
rimos en otra oportunidad39— en el citado caso, que trataba de una deman
da instaurada con el fin de obtener el reconocimiento de diferencias por ma
yores costos, en donde se lee en el consid. 8o: “Que, en principio, cabe señalar
que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género
de los contratos, caracterizados por elementos especíales, como que una de
las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está
constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan in
sertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del Derecho privado"
(la cursiva nos pertenece). De esta forma adquiría ciudadanía una doctrina
que estaba larvada en los precedentes citados, que perfilaba la institución
contractual iusadministrativa, y que se plasmaría, luego, en el caso “Cin-
plast”y en otros pronunciamientos.
2) El caso «Y.P.F. c. Provincia de Corrientes».— Se trataba40 de una de

manda promovida por la entonces sociedad estatal contra la provincia de Co
38 Cfr. Marienhoff, op. cit., p. 53, n° 595. La presencia del Estado no la consideraba
como un requisito, sino como un presupuesto. Jorge I. Muratorio. en un meritoriotraba
jo, ha receptado este concepto, (Los contratos administrativos viciados de nulidad abso
luta,LL, 1995J5-1205).
39 CSJN, 29/3/90, “Dulcamara S J l c. ENTfel», CSJN-Fallos, 313:376; Cbviellp, Pe,
dro J.,El caso “Tecnobra": un fallo con interesantes planteos, LL, 1993-E-486 (comentario
a la sentencia de la Corte recaída en la causa “Ifecnobra S-A.C.I.C.I.F. c. Comisión Nacio
nal de Energía Atómica s/Cobra de pesos”, del 20/4/93). La sentencia está publicada en
CSJN-Fallos, 316:729.
40 CSJN, 3/3/92, ‘Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, provincia de y
Banco de Comentes s/Cobro de australes”, CSJN-Fallos, 315:158.
rrientes y el Banco de Corrientes que habían actuado como intermediarios y

garantes en la adquisición de gas oil, lubricantes y agroquímicos por parte de
colonos, a quienes se habían otorgado facilidades de pago desde noventa has
ta ciento ochenta días, con el fin de paliar la crítica situación surgida por las
inundaciones ocurridas en dicha provincia en 1983.
El caso revistió mayor relevancia desde el punto de vista de la tasa de inte
rés a aplicar luego de establecido en la ley 23.928. Sin embargo, este cuestión
no es la que se resaltará aquí, sino la doctrina de la sustancia del contrato ad
ministrativo, que apareció escondida en un escenario donde los primeros ac
tores fueron las tasas de interés activa y la pasiva, mientras aquél desempe
ñó el rol de actor de reparto. Sin embargo, tal rol secundario no fije, sin duda,
menor; sirvió, por el contrario, para apoyar sólidamente la solución del caso y
permitió que fiiera el que condujera hacia el encuadre jurídico déla cuestión.
En el caso, la Corte buscó determinar si la relación contractual era. de De
recho privado o de Derecho público, puesto que en el primer supuesto (apli
cación de las normas que regulan la fianza en el Código Civil y en el Código
de Comerciol la obligación sería, según las demandadas, subsidiaria y no so
lidaria41, en virtud de que (entendían) era preciso interpelar primeramente
a los colonos deudores.
Así, en el consid. 3odio una primera aproximación al concepto de contrato
administrativo: “Que si bien la noción de contrato és única, como al Derecho
público y al Derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de
voluntades generador de situacionesjurídicas subjetivas, el ‘régimen jurídi
co’ de estos dos tipos es diferente... Cuando el Estado, en ejercicio de funcio
nes públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del
mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán
regidas por el Derecho público”(la cursiva nos pertenece).
Ese encuadre liminar permitiría sostener a la Corte que el contrato era
público, de especie innominada, y que la provincia y su Banco aparecían co
mo “garantes” de pago y no como obligados subsidiarios, bajo una forma muy
distinta de las del Derecho privado,
3) E l caso «Cinplast».— En dicha causa42, en la cpe estaba de por medio

la aplicación de la «exceptio non adimpleti contractas» a los contratois admi
nistrativos, la Cortetomó la doctrinaformulada poi é. mxástm F s jt e a Tnii-
41 Sobre la responsabilidad “solidaria” o “subsidiaria" estatal, véase e! detallado y

profundo estudio de Comadira, Julio R., t a responsabilidad del Estado por las obligacio
nes de sus entes descentralizadas (a propósito de un fallo sobre Ferrocarriles Argentinas),
comentario al fallo de la CNCiv., Sala C, 14/5/91, “López dé Aguirre, Marcelino c. Empre
sa Ferrocarriles Argentinos' ED, 145-380.
42 CSJN,2/3/93, “Cmplast I.A.P.S.A. c.ENTel s/Oniinario» CSJN-Fallos, 316:212.
106 J u a n Ca r l o s Ca s s a g n e • k n r iq u e R ive ro Y s e r n (dirección)
camara”: . en tales contratos una de las partes intervinientes es una perso

najurídica estatal, su-objeto está constituido por un fin público o propio de la
Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláüsulas exorbitantes
del Derecho privado”(la cursiva nos pertenece).
4) Los contratos celebrados entre concesionarios y usuarios de un servicio

público: el caso «Davaro».— Se trataba de una cuestión de competencia sur
gida entre el Juzgado Nacional de Comercio n° 11, el Juzgado Nacional en lo
Civil y Comercial Federal n“7 y el Juzgado Nacional en lo Contencioso Admi
nistrativo Federal n° 3, a raíz de una acción sumarísima (art. 321, Cód. Proc.
Civ. y Com.) promovida a fin de impugnar las facturaciones por prestación
del servicio público telefónico que la empresa Telecom atribuía al actor43.
La Corte, por el voto de la mayoría, adhirió al dictamen del procurador ge
neral, quien consideró que la causa no era de las catalogadas como “conten
cioso administrativas”, por no aparecer “cuestionados actos emanados de la
administración nacional o de entes públicos estatales", sino de una cuestión?
“suscitada, en forma directa, en el marco de relaciones jurídicas contractua
les entre particulares”.
La disidencia de los jueces Barra y Fayt atribuyó competencia contencio
so administrativa, por entender que se había configurado un caso de “delega
ción transestructural de cometidos”. En este orden de ideas, sostuvieron en
la parte pertinente de su voto: “5°)... conviene recordar que... para el terce
ro (usuario) carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio
público —en el caso, el telefónico— habida cuenta que su estatus garantiza
do debe permanecer, en lo sustancial, en la misma situación en que se halla
ba primigeniamente. Ello es así porque, en este aspecto, la relación que se
presenta como definitoria del régimen jurídico aplicable es la que vincula al
delegante (administración pública) con el tercero (usuario), a través del de
legado (concesionario), y en la que a su vez, el delegado se encuentra constre
ñido en su desenvolvimiento —por resultar así del régimen jurídico del con
trato de concesión— a respetar los caracteres jurídicos relativos al servicio
público que presta, —todos ellos en beneficio de la situación garantizada del
usuario— identificados por la doctrina bajos los títulos de: continuidad, re
gularidad, igualdad, generalidad, uniformidad y obligatoriedad,... 6Q) Que
en tales condiciones, no puede sino admitirse que.. Jas relaciones entre los
usuarios y el concesionario de dicho servicio, habrán de encontrarse, por
fuerza, regidas por elDerecho administrativo.. .“..De la solución arribada en
el caso se desprendería que la Corte no acepta la existencia de contrato admi-
43 CSJN, 8/9/92, “Davaro, Saúl c. Telecom S.A. s/Juicio d t ânocimiento’’, CSJN-Fa

llos, 313:316.
nistratívo cuando un particular actúa por delegación transestructural de co

metidos, caso concreto, explotando una concesión de servicios públicos.
En esa inteligencia, si se lee detenidamente los casos “D u lcam a ra” (voto
del juez Fayt), “Y.P.F. c. Provincia de Corrientes”y “C in p last”, no p ueda so sla
yarse que la presencia del órgano estatal aparece como u n recaudo necesario
para atribuir sustancia administrativa a un contrato, puesto que allí clara
mente se dice que en los contratos administrativos u n a de la s p a rte s intervi»
nientes es el Estado en ejercicio de sus fines propios (ver la s partes reproduci
das más arriba de dichos fallos). De esta m a n e ra, la C orte seguiría la doctri
na expuesta en el antes visto caso “Cooperamet"44.
5) Criterio de contrato administrativo extraído de lajurisprudencia de la

Corte Suprema:.— De tal manera se podría, a e sta a ltu ra del p re se n te apor-
44 Citado en la nota 16. La Corte, empero, en distintas ocasiones aplicó ¿i régimen

del derecho público a los actos emanados de entidades que ejercían funciones de natura
leza pública. Así, en CSJN, 17/6/76, “Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la
Industria c. Duperial S.A.I.C. s/Apelación", CSJN-frállos, 295:143; ídem, 16/8/78, “Goma
rías Alberdi S.A.C.I. s/Apelación contra resolución n° 1989/75 (Caja de Subsidios Familia
res para Empleados de Comercio)”, CSJN-Fallos, 300:895, se consideró la actividad de di
chas cajas, que no eran entes estatales, “como el ejercicio de un poder público". El mismo
concepto sería reiterado en la causa “Colegio de Escribanos de la Provincia de Misiones c.
Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio -C.A.S.F.E.C.”, C. 126.XXIV.
Conviene recordar que en pronunciamientos referidos a la actuación de los colegios pro
fesionales, la Corte consideró propia del Derecho administrativo el ejercicio de aquello que
se vinculaba a la policía de la profesión respectiva. Así, en la causa competencia n*
360.XXIV, “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c. M.l.B. s/Cobro de sumas de
dinero - Sumario”, del 1/9/92, la Corte se adhirió al dictamen del Procurador General, doc
tor Oscar Luján Fappiano, quien, con cita de un precedente anterior, dijo que dicha entidad
profesional “no es una asociación (art. 14, Const. Nacional) que se integra con la adhesión
libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públi
cos que originariamente pertenecen al Estafo y, que éste por delegación circunstanciada
normativamente, transfiere a lainstitucián que crea para el gobierno de la matrícula y el ré
gimen disciplinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares déla admi
nistración de justicia —véase sentendadel 26/6/86, F,446j£X, ‘Ferrari, Alejandro Melitón
c. Estado Nacional (P.E.N.) s/Amparo' consíil 11-—”. Véase comentario a asía fallo de Cano
sa, ArmandoA.,Algunas reflexiones acerca de las denominadas personas públicas no esta
tales,ED, 152-232, pero lo cierto es que hastaiel momento tai alcance no ha sido previsto pa
ra situaciones como las que planteó ladisidentíaw re “Dulcamara”, ni la doctrina de Barra.
La posibilidad de que las personas o entidades que ejercen potestades públicas emitan
actos administrativos ha sido considerada factible ea el Derecho francés, tanto por su doc
trina como por el Consejo de Estado y Bo sólo ejerciendo lá actividad de policía, sino tam
bién —como se vió más arriba— en la gestión de un servido público, entre otras activida
des. Véase al respecto el amplio estudio efectuado por Lavialle, Christían, Ueuolution de
laconceptionde la déciúon exécutoire en droitadministmtiffrarifais, LGDJ, París, 1974,
p. 196 y ss.; véase igualmente el trabajo citado de los profesores Modeme y Devolvé.
108 J u an Ca r l o s Ca s s a g n e * E n r iq u e R iv b r o Y s e r n (dirección)
te, efectuar una aproximación—-utilizando sus palabras— sobre lo que es

para la Corte el contrato administrativo: “Es un acuerdo de voluntades ge
nerador de situaciones jurídicas subjetivas (caso “Y.P.F. c. Provincia de Co
rrientes”) en el que una délas partes interviniehtes es una persona jurídica
estatal (casos “Dulcamara”—voto del doctor- Fayt— y “Cinplast”), cuyo obje
to está constituido por un fin público o propio de la Administración y contie
ne, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del Derecho privado
(caso “Cinplast”, “Dulcamara” y también, con otras palabras, “Y.P.F. c. Pro
vincia de Corrientes”45.
6) ¿Es la presencia de lo cláusula exorbitante la señal de que el contrato

es administrativo?El caso «Q.C.Á.».— Una textual lectura del concepto que
resulta de ios citados pronunciamientos llevará a la creencia de que la pre
sencia de los tres recaudos señalados (presencia del Estado, el fin público y la
existencia de cláusulas exorbitantes explícitas 0 implícitas) será necesaria
para rotular un contrato como administrativo.
La misma Corte en el caso “O.C.A.”46dio el criterio que a nuestro modo de
ver es central en la materia. En efecto, la sentencia de la Sala I de la Cámara
N aci'onal de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a través del voto del
recordado juez Eduardo D. Craviotto47, frente a la revocación por parte del
Estado del contrato celebrado con la actora en virtud de su excesiva onerosi-
dad, consideró que en la especie no se estaba ante un contrato administrati
vo en virtud de que no contenía el acuerdo cláusulas exorbitantes, por lo que,
en consecuencia, no podía haber ejercido su potestad revocatoria.
45 Cfr. definición dada por Marienhoff, op. cit., p. 34: “es el acuerdo de voluntades, ge
nerador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio délas fundones
administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o ad
ministrado, para satisfacer finalidades públicas”. Igualmente, Cassagne, Los contratos
op.cit., acág. IV, último párr.,p. 37: “Contrato administrativo es todo acuerdo de volunta
des generador de obligaciones celebrado por un órgano estatal en ejercicio de lafunción
administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho privado, suscepti
ble de producir efectos en relación con terceros1’. Este autor no incluye en la definición los
contratos celebrados entrepersonas públicas estatalesícontratos interadministrativos),
a diferencia del profesor Marienhoff, por considerar que en ellos no se da la presencia del
régimen jurídico exorbitante propio de aquéllos; véase trabajos citados, ps. 37y 82, res
pectivamente
46 CSJN, 10/8/95, “S.A- Organización CoordinadoráArgentina c. Secretaríade Inte
ligencia de Estado”, CSJN-Fallos, 318:1518, sentencia comentada por Coviello, Pedro J.,
El caso “O .C J i.u n a aclaración conceptual de la Corteen materia de contratos adminis
trativos,LL.t 1996-E-76.
47 La sentencia de la Cámara fue publicada enDJ, 1995-1-1044.
La Corte, en un breve y preciso pronunciamiento revocó la sentencia, bajo

este argumento fundamental: “Que, en tal sentido cabe ponderar que, de
acuerdo con las constancias délas actuaciones a d m in istr a tiv a sel contra
to original y su prórroga fueron celebrados por la Secretaría de Inteligencia
de Estado de la Presidencia de laNaciónâl amparo de lo dispuesto por el art.
56, inc. 3°, ap. c) de la [ex] ley de contabilidad, ea decir, en carácter de contra
tación ditectajustiñcídaporrazóndelsecretodelas operaciones del gobierno.
Por lo demás, corresponde destacar que, dé acuerdo con las directivas conte
nidas en el art. 10 déla ley—secreta—20.195, el instrumento contractual hi
zo expresa referencia a la condición de estrictamente secretay confidencial de
la documentación a transportar, y además, la cláusula i f 13 de aquél puso de
relieve la singular importancia de las obligaciones de fidelidad en la custodia
y de puntualidad en la entrega, bajo explícita invocación de los fines públi
cos tenidos en cuenta por el convenio de referencia”(lacarsíua nos pertenece).
Es importante hacer notar que el esfuerzo llevado a cabo por el juez Cra-
viotto para demostrar la inexistencia de cláusulas exorbitantes en el contra
to no fue negado por la Corte. Simplemente señaló que lo que importaba pa
ra asignarle la especie administrativa al contrato eran los fines públicos te
nidos en cuenta al celebrarlo, como enfaticé en el texto transcripto.
En definitiva, como sostuvimos en el articula donde comentamos el pro
nunciamiento, la Corte ha “redondeado”(con perdón por el uso de un término
más propio de los enólogos) la doctrina conceptuadora del contrato adminis
trativo. Se aboca, en definitiva, a la idea del “régimen exorbitante” caracteri-
zador del contrato, sobre el que tanto ha insistido el profesor Cassagne y que
compartimos.
§ 3. C o n t r a t o s a d m in is t r a t iv o s r c o n tr a t o s
d e D e r e c h o pr iv a d o d e i a A o u h o s t r a c io n
No es éste el lugar apropiado para tratar la cuestión referente a sí en el

ámbito estatal existen contratos que puedan rubricarse como “privados” y,
por lo tanto, regidos exclusivamentepor talüerecho, civil o comercial, en los
que la Administración —lato sensw—m aparecería ejerciendo sus prerro
gativas exorbitantes. Basta simplemente recordar que ta n te e n la. doctrina
48 Marienhofifap. cit., t. IH-A, p. 20 y ss.; Cassagne, op. cit.; Berpaifcz, op. cit, p. 148
y as.; Escola, op.cii.,p.252y ss.; Muratorio; ap: cit; D®Latibadfere, Traitéthéorique etpra-
tique des contrata..., op. cit., 1.1, p. 8 y ss-, y la mayoría de la doctrina francesa. Sin, embar
go, Weil, en el artículo citado más arriba, ha dicho que “todo contrato celebrado en el mar
co de la actividad administrativa debería poder ser administrativo, no debiendo el idean-
110 J u a n C a r lo s C a ssa g n e • E n r iq u e Emito Y s e r n (dirección)-
torias49. La Corte, aunque no se pronunció expresamente sobre el punto, pa

recería, por lo que se lee en sus fallos, orientarse hacia la primera de las pos
ee de la noción de dicha actividad verse limitada por consideraciones derivadas de la na

turaleza jurídica del organismo que la desarrolla: el resurgir del criterio orgánico mere
cería, en verdad, un resultado mejor que esta utilización tan poco justificable” (Garrido
Palla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, 11“ ed., Tecnos, Madrid, 1989, t.IÍ,
p. 47; García de Enterría, Eduardo, La figura del contrato administrativo, en “RAP”, 41
99; García de Enterría, Eduardo - Fernández Rodríguez, Tbmás R., Curso de derecho ad
ministrativo, 5a ed., Civitas, Madrid, 1991,1.1, p. 670 y ss.; Villar Palasí - Villar Ezcurra,
op. cit., t. III, ps. 32 y 33, aceptan la distinción, aunque con ciertos repírros¡
En Italia, pese a que se ha hecho la distinción de ambas especies án contratos —aun
que la mayoría se trata de celebrar a través del procedimiento de contratación privada—,
alos contratos administrativos se les han extendido los principios del Derecho privado, fro
puede decirse que en los contratos “privados” de la Administración ellg cuente con la mis
ma libertad negocial que los particulares, puesto que están sometidos a estrictas reglas
de observancia. Véase, entre otros, Virga, Pietro, Diritto amministrativo, Giufiré, Milano,
1983.1.1, p; 317; Di Renzo, Francesco, I contratti della pubblicácimministrazione, 2“ ed.,
Giuffré, Milano, 1975, p. 9 y ss ,;Trattato di diritto amministrativo, Giuseppe Santaniello
(dir.), Cedam, Padova, 1987, t. VII, p. 53 y siguientes.
Es de notar que en los países del common law, aunque no han desarrollado una teoría
tan perfilada como la continental europea sobre la figura del contrato administrativo, lo
cierto es que el sistema de contratación pública los acerca a aquella teoría. Véase, sobre
esto, Ariño Ortiz, Gaspar, “Contrato del Estado y common law”, introducción a Monedero
Gil, José I., Doctrina del contrato del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,
1977; Keyes, W. Noel, Goverment contracts, 2' ed., West Publishíng Co., St. Paul, 1990,
esp. su prefacio; Nash, Ralph (Jr.) - Cibinic, John (Jr.), Federalprocurement law, 3a ed.,
The George Washington University, Washington, 1977, vol. I, en donde se pueden apre
ciarlos recaudos que hay que cumplir para que la autoridad contratante pueda tener com
petencia para hacerlo. Sir Wade, William, Administrative law, 6a ed., Oxford University
Press, Oxford, 1993, p. 787 y ss., donde, también, destacándose algunas particularidades
que, en principio, diferenciarían el sistema inglés del régimen del contrato administrati
vo francés, se reconoce que los contratos, públicos poseen peculiaridades propias que los
distinguen de los particulares.
49 Gordillo,Agustín, “Los contratos administrativos' en Contratos administrativos,

p. 7; Dromi, José R., Derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1992,1.1, p. 312 y ss.;
Barra, Contrato...,op. cit., p. 37. Los dos primeros autores,.siguiendo las pautas fijadas
por Enrique Sayagués Laso en Tratado de derecho administrativo, 4* ed., Montevideo,
1974.1.1, p. 574, prefirieron utilizar la expresión “contratos de la administración”, para
señalar la existencia de un régimen jurídico unitario, prevalentemente de Derecho públi
co, que comprendería tanto los clásicos y típicos contratos administrativos como los deno
minados contratos de Derecho privado de la Administración.
Lo cierto es que bajo Ja rúbrica contratos de la Administración —que es utilizada en
Francia, Italia, España y en los países iberoamericanos—, se tía querido individualizar
una realidad contractual distinta a la del resto de los contratos que conforman el tráfico co
rriente de los contratos que los particulares celebran entre ellos. En este sentido, aunque,
como se vió, la mayoría de los autores iusadmínistrativistas admiten los contratos priva
turas. Ello aparece prefigurado en los casos “Albano” e “Intecar”, citados más
arriba; mas fue en los casos “Dulcamara” (voto del juez Fayt), “Y.P.F. c. Pro
vincia de Corrientes”y “Cinplast”, donde, explícitamente, se exigió la presen
cia del Estado “en ejercicio de funciones públicas que le competen” (consid. 3“
de “Y.P.E”) o “fin público o propio de laAdministración”(“Dulcamara” y “Cin
plast”), de donde se extraería, a contrario, que cuando no se encontrara el res
pectivo ente u órgano estatal cumpliendo uno de los fines propios de ía Admi
nistración Pública el contrato sería de Derecho privado.
§ 4. E l CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO ACTO JURIDICO
a) Contrato administrativo y acto adm inistrativo
También es éste un tema que dio en su momento lugar a interpretaciones

divergentes entre quienes, de una parte, encuadraban los contratos adminis
trativos como una de las especies de actos administrativos (actos administra
tivos bilaterales, más específicamente)50, y la de quienes negaban tal vincu
lación51. La cuestión quedó normativamente zanjada con el dictado del decr.
dos de la Administración, no les aplican el mismo régimen, puesto que, de una u otra for
ma se tendrán en cuenta factores que no cuentan —en la mayoría de los casos— en los con
tratos de Derecho común, como, por ejemplo, la competencia, la habilitación presupuesta
ria o el procedimiento. En tal sentido, Keyes señala que en esta materia el conocimiento de
las limitaciones de la autoridad (nosotros diríamos competencia) es la clave de la diferen
cia entre los contratos privados y la contratación del gobierno; es esta ¡a primer cuestión
generalmente considerada por el abogado del Estado (goverment altómey). Por ello, seña
la el autor, en toda negociación contractual con el Gobierno el primer problema consistirá
en determinar si el funcionario posee competencia (autkority) —op. cit., ps. 13 y 14-—.
Vale la pena reproducir un interrogante que se han formulado Modemey Devoivé en
el antes mencionado trabajo: “¿Se puede decir que los contratos de Derecho privado he
chos por personas públicas obedecen en todos sus puntos al Derecho contractual privado?
Sería seguramente excesivo, y algunos autores han establecido hace poco que las cosas es
taban lejos de ser tan simplés" (áqvú citan eh no tasLamarque, Jaan, Reeherches sur l’ap-
plication du droit privé aux services publica administmtifs, LGDJ, Paria, 1960).
50 Bielsa, op. cit., p. 285; Marienhoff, op. cit., ]¡. 39; Piorini, Bartolomé,Derecho admi
nistrativo, 2a e<L,Abeíedo - Perrpt, Buenos Aires; 1976,11, ps. 597 y 598; Cassagae, d uan
Carlos, Derecho administrativo, 3*ed..Abeledo *Perrot, Buenos .Aires, 1991, p, 24S; Ba
rra, Contrato.,., op;citi t.1, p. 23; ComadiraÂcta-admihistratim..., op, citips. 16 y 17;
Muratorio, op. cit. En él extranjero-han seguido entre otros la misma postura: Garrido Fa
lla, op. cit., 1.1, p. 399; De Laubadére, Traite de, droit administratif, op. cit, p. 240, n° 403;
Rivero, Jean, Dn>it ad>ninistratif, 8a ed,, Dalloz, Paria, 1977, ps. 91 y 92; Eisenmann,
Charles, Cours de droit administratif, LGDJ, París, 1983, t II, p; 394.
51 Diez. Manuel M., Derecho administrativo, 2‘ ed„ Plus Ultra, Buenos Aires, 1977,
t. II, p. 203; Gordíllo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Macchi, Buenos Aires,
112 J uan Ca r l o s Ca s s a g n e » E n r iq u e R iv e r o Y s e r n (dirección)
1023/01 (delegado, para lo cual se invocó la delegación dada por la ley 25.414
al Poder Ejecutivo52) , por el que se aprobó el Régimen de Contrataciones del
Estado, y la reforma introducida al art. 7° de la Ley N acional de Procedimien
tos Administrativos.
Mas lo cierto es antes de dicha reforma la Corte poco a poco había deli
neando al contrato administrativo como acto administrativo bilateral, pri
meramente en el conocido caso “Metalmecánica"M, donde receptó la doctri
na que entre los actos administrativos individuales “... los hay de carácter
unilateral y bilateral, según que la expresión de voluntad corresponda a uno
o a dos sujetos de Derecho: la Administración Pública, en el primer caso, y és
ta y el administrado en el segundo”.
Sin embargo, en dicha causa, que se trataba de la responsabilidad del Es
tado por Sos daños causados a la actora en el desarrollo de una relación de pro
moción industrial, la Corte no definió tal relación como de naturaleza con
tractual, pero sí es importante en cuanto admite k existencia de tales actos54.
Más adelante, la Corte iría perfilando más la cuestión, cuando, en ocasión
de decidir una cuestión de competencia originaria suscitada a raíz de una de
manda por responsabilidad contractual dirigida contra la provincia de Cata-
marca, dijo: ,. quedan excluidos de tal concepto (‘causa civil’) los supuestos
que requieren para su solución la aplicación de normas de Derecho público
provincial o el examen y revisión, en sentido estricto, de actos administrati
vos o legislativos de carácter local... no es causa civil aquélla en que a pesar
de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carác
ter civil, tienda al examen y revisión de los actos administrativos, legislativo
ojudiciales de la provincias en que éstas procedieron dentro de las facultades
propias reconocidas por el art. 104y ss. de la Const. Nacional ...”ss.
1979, i. III, p. IV-27; Dromi, op cit., p. 153; Linares, Juan F.,Fundamentos de derechoad-
ministratiuo, Ástrea, Buenos Aires, 1975, p. 201, n° 166; Bergaitz, op. cit., p. 5; Escola, op.
cit., p. 98; G arda de Enterría - Fernández, op. cit., 5a ed., Civitas, Madrid, 1991,1.1, p. 529.
92 Aunque no surgiría del texto de la ley cuál es ía norma que explícitamente delega
la atribución ejercida.
53 CSJN, 23/12/76, “Metalmecánica S.A.C.I. c. Gobierno de la Nación s/Nulidad de
resolución e.indemnización”, CSJN-Fallos, 296:692.
54 El profesor Marienhoff,. en ocasión de comentar este pronunciamiento, sostuvo la
naturaleza contractual del contrato (efe El acto administrativo “bilateral"y la Córte. Su
prema de Justicia de la Nación. Lo atinente al contrato y al cuasicontrato administrati
vos, en “Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, n“ 61, BuenosAires, 1978,
p. 71 y siguientes.
50 GSJN, 6/9/88, “Diarios y Noticias S.A. c. Formosa, provincia de s/Cobro de austra
les y devolución de equipos”, CSJN-Fallos, 311:1791.
Se observa aquí que el tribunal encuadra genéricamente como “acto admi

nistrativo” a la relación contractual sobre la que tenía que pronunciarse.
Empero, poco después, por si hubiera podido entenderse que la expresión la
utilizó en sentido amplio, se acotó aún más su extensión en un fallo66, donde
la Corte hizo suyo el dictamen del entonces procurador general Andrés J.
D’Alessio, quien sostuvo que la demanda por pago de un contrato de provi
sión y montaje de materiales y elementos varios para una exposición provin
cial constituía una causa de Derecho público local y no “causa civil”: “... toda
vez que, conforme la doctrina sentada por el tribunal y reafirmada reciente
mente en CSJN-Fallos, 311:1791, no es causa civil aquella en que, a pesar de
demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carácter
civil, tiende al examen y revisión de actos administrativos —como en este ca
so el contrato de suministro que vincula a las partes—, legislativos ojudicia
les de las provincias en los cuales éstas procedieron dentro de las facultades
propias reconocidas por los arts. 104 y ss. de la Const. Nacional...” (la cursi
va nos pertenece).
La misma doctrina sería reiterada por el procurador general D'Álessio57.
De esta manera, antes de la reforma introducida por la ley 25.344, podía
conceptuarse consolidada la idea de que para la Corte los contratos adminis
trativos constituyen actos administrativos68.
56 CSJN, 7/3/89, “Navone Spalding Sociedad de Hecho c. Catamarca, pro vincia de

s/Cobro de australes”, CSJN-Fallos, 312:282.
57 CSJN, 27/4/89, “Fortunato Arrufat S-A.LC.yF. e. Buenos Aires, provi ncia de s/Co-
bro de australes”, causa F.305JDCII, CSJN-Fallos, 312:606.
08 Consideramos que el acto administrativa bilate ral es exclusivamente aquél en su
formación y en sus efectos. Entendemos que no existen actos administrativos bilaterales
que lo sean sólo en su formación o sólo en sus efectos. El acta administrativo bilateral es
tá conformado por la fusión de dos voluntades que le dan existencia y contenido. Por ello,
cuando, por ejemplo, se pide una jubilación, el acto consiguiente es y seguirá siendo uni
lateral en su formación, puesto que el particular no le da “contenido”. LaAdniiiástracíón,
en este caso, no hace otra cosa que dar cumplimiento de lo que al respecto le impone el or
denamiento jurídico, que es otorgar la jubilación, si el particular reúne los requisitos le
gales. El acto lo dicta,'en definitiva, laÁdminíateadán ejecutando lo que la ley le manda y
el pedido del particular sólo constituye una “instancia" o incentivo que mueve k actua
ción estatal, pero que no determina el contenido.dél acto. En cambio, eaunaíeladón con
tractual el contratista, a través de su propuesta aceptada, da verdadero contenido al au
to. Aquí sí cuenta la voluntad del administrado. Por lo demás, en cuanto a-sus efectos, el
acto administrativo será en mayor o menor medida bilateral (adhiriéndonos ensato al cri
terio de Gordillo, Tratado.... op. c¡f., t. III, p. IV-30 y 313, puesto que las obligaciones y efec
tos serári recíprocos para el administrado y la entidad estatal. Siendo así, consideramos
que la única espede de acto administrativo bilateral de la que puede hablarse es el con
trato administrativo y, por lo tanto,.cualquiera de ambas locaciones (acto administra tivo
bilateral - contrato) son términos intercambiables.
114 J uan Ca r l o s Ca s &igne • E n r iq u e R i v e r o Y s e r n (dirección)
Como antes se dijo, el decr. 1023/01 puso fin a la discusión (aunque estaba
superada por la doctrina de nuestro Alto Tribunal), al modificar por su art. 35
el último párr. del art. 7ode la Ley Nacional de Procedimientos Administra
tivos, en estos términos: “Los contratos que celebren las jurisdicciones y en
tidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus res
pectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas
del presente título, en cuanto fuere pertinente” (la cursiva nos pertenece)69.
b) C on tra to a d m in is tr a tiv o y a cto se p a r a b le o «c o lig a d o »
El contrato administrativo, pese a ser un acto administrativo bilateral, en

lo que puede considerarse el “acuerdo” de voluntades en sí —la emisión de la
orden de compra y su aceptación o la firma del documento contractual, don
de realmente se “funden”las voluntades, dando nacimiento a ese acto admi
nistrativo bilateral o contrato—¿es, desde su gestación hasta su finalización,
ciertamente un complejo jurídico, más precisamente, el resultado de unpro-
cedimiento precontractual o genético y, luego, contractual o funcional en el
que confluyen desde toda la congerie de actos administrativos (reglamentos,
actos unilaterales y bilaterales) hasta hechos administrativos60.
En esa inteligencia, una de las notas tipificantes del contrato administra
tivo —es preciso remarcar—la constituye su perfil “procedimental”, en el sen
tido que, por el cariz “formal”propio del caucejurídico de la actuación de la Ad
ministración Pública en cuyo desarrollo se produce el dictado de los actos ad
ministrativos61, consecuencia, a su vez, de los postulados del Estado de Dere
cho y de su especificación para la Administración, que es el principio de lega
lidad administrativa, De esta manera existe un “camino” que toda decisión
administrativa debe seguir para que ella sea, en lo formal y sustancial, con
forme al ordenamientojurídico que regula la actuación de laAdministración.
En tal sentido, el contrato administrativo debe recorrer ese camino que se
jalona en una serie sucesiva de actos que son perfectamente individualiza-
59 El texto anterior decía: “Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las
concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio
de la aplicación analógica de las normas del presente título, si ello fuera procedente” (la
cursiva nospertenece).
60 Dromi, José R., La licitación pública, Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 69 y ss. (hay
una 2“ ed., CiudadArgentina, Buenos Aires. 1995); Barra, Contrato ...,op. cit., p. 213 y si
guientes,
61 “ Tbdo acto administrativoes, necesariamente, formal, porque si la declaración
no se produce, no existe, técnicamente, acto administrativo” (Comadira, Acto administra-
tiua...,op.cit.,p. 37).
bles uno de otro pero cuya entitatividad se da en el contrato. Dichos actos han
sido diversamente denominados como actos “separables”62, o, también, “li
gados” o “coligados”63.
Más allá de las denominaciones, lo que interesa aquí es el significado ne
tamente procedimental y procesal administrativo al que se orientó esta cons
trucción, en punto a permitir la impugnación independiente de los actos se
parables o ligados64.
62 Dromi, José R., Los actos separables en la contratación administrativa, JA, Doctri
na, 1975-216 y 277; ídem J le r e c h o o p . eit.,t. 1, p. 347 y ss., n“211.1975-216; De Lauba
dére, Traitédé droit adnunistratif, op. cu., 1.1, p. 536, n° 900; Stassinopoulos, Michel,
Traité des actes administ&itifs, Collection de l’Institut Francais d’Athénes,Atenas, 1954,
p. 265; Lamarque, op. cit., p. 175 y ss.; Devolvé, Pierre, Vacie administratif, Sirey, París,
1983, ps. 81 a 83, nros. 166-168; Modeme - Devolvé,op. cit.; Garrido Falia, op. cií.,p. 81.
Igualmente, el excelente desarrollo de Da Solas Rafecas, José M., Contratos administra
tivos y contratos privados de la administración, Tecnos, Madrid, 1990, p. 231 y ss. Se ob
serva, no obstante, que todos esos autores hicieron hincapié en la faz precontractual para
desarrollar la teoría de los actos separables, sin detenerse lo suficiente en el aspecto inte
gral de esta especie de relación iusadmínistrativa.
63 La primera denominación la dio, receptando la doctrina italiana, García-'frevija-
no Fos, José A., Los actos administrativos, Civitas, Madrid, 1986, ps. 194 y 1£|5. Barra, si
guiendo la doctrina italiana, emplea la denominación “coligados” a dichos actos para re
saltar su vinculación a la relación contractual: . no debe creerse que la consideración de
los actos del procedimiento como ‘separables’significa otorgarles una independencia ab
soluta en relación con el acto principal objeto de dicho procedimiento. Si fuese así, el pro
cedimiento perdería su coherencia interna, la necesaria unidad causal que determina su
estructura, o, por lo tanto, deseaparecería como tal. La independencia predicada, en lo
que hace a su individualidad jurídica, es relativa y no absoluta. En cierto sentido el acto
precedente se incorpora, al acto final, por cuanto este último no tendría razón de ser sin el
primero. Pero, a la vez, el acto precedente es susceptible de producir efectos jurídicas pro
pios, en el procedimiento y por el procedimiento, pero no por eSlo en desmedro de esa inde
pendencia que hemos calificado como relativa. El acto precedente vive así como una doble
vida: interesapor sí mismo, pero siempre dentó del procedimiento y como referencia al ac
to final, al cual se incorpora, cumpliendo así con su destino natural. Es acto separable y es
acto incorporado, ésta es la originalidad del procedimiento administrativo. Por esa razón
es preferible, siguiendo a la doctrina italiana aunque refiriendo y restringiendo si térmi
no al ámbito del procedimiento administrativo* hablar de actos coligados (atti amminis-
trativi collegati), en lugar de actos separables” (Contrato...,op. cit, ps. 219 y 220; ídem,
Los actos..., p. 98 y ss.X
Comoescribe Virga: “Mientras en la hipótesis del procedimiento, todos los actos están
preordenados a la producción de un efecto único yestán concadenados para {«emisión ¿e
un acto central o conclusivo, en el caso del coligamiento (collegamento), los distintos actos
son autónomos y traducen efectos independieres, pese a existir un vínculo entre ellos,
que posee relavancia bajo un particular perfil jurídico'’ ('Virga, Pietro, 11grovaedimento
amministrativo, 4?ed., Giuffré, Milano, 1372, ps. 150 y 151).
64 “El efecto jurídico más importante de los actos (aligados es su doble unpugnabili-
dad: pueden ser impugnados tanto el antecedente como el consecuente, por las mismas ra-
J uan C a r lo s C a ssa g n e • E n r iq u e R iv e r o Y s e r n (dirección)
116
En esta tan delicada cuestión, cobran particular relevancia dos pronun

ciamientos —uno de la Corte y otro de la Cámara Contencioso Administrati
va en pleno— que, aparentemente, se opondrían y que dos posteriores de
aquél en los que se habría intentado superar el obstáculo existente.
El primero es el caso “Mevopal”65, donde dijo el Alto Tribunal en el consid.
4ode su decisorio: “Los actos administrativos, aun unilaterales, referentes a
la celebración, ejecución o modificación de un contrato administrativo, en
principio, no pueden considerarse en forma aislada, con abstracción del con
trato del cual acceden en cuando determinan los derechos u obligaciones
emergentes de aquél, por lo que se rigen por idénticas pautas a las del contra
to, ajenas, por ende, al marco contemplado en los arts. 23 y 24 de la ley 19.549
‘y al sistema de impugnación de su art. 25. La interpretación contraria, lleva
ría a que durante la relación contractual y frente a la emisión por la Adminis
tración de cualquier acto unilateral, el administrado tuviera que iniciar, en
cada caso, un juicio contra su contratante. Ello significaría un dispendio ju
risdiccional inusitado y provocaría un resentimiento en el espíritu de colabo
ración que debe existir entre laAdministración y quien ejecuta el contrato,
como lo señaló el juez de primer grado”.
En el párr. 4ode dicho considerando, el tribunal agregaría un fundamen
to que sería en cierto sentido “clave” para futuros pronunciamientos: “Por
otra parte y más allá de la oportunidad procesal del planteo, de las cuatro
causas acumuladas sólo puede merecer encuadraihiento como una impug
naciónjurídica de los actos administrativos del Banco, la pretensión conteni
da en el expediente... en cuanto allí se solicitó concretamente la nulidad de
las resoluciones del Banco Hipotecario Nacional de fecha.. . Las restantes só
lo tienen por objeto el cumplimiento de obligaciones contractuales, daños e
intereses, cobro de diferencias por mayores costos, etcétera, porlo que, resul
tan extrañas al ámbito de aplicación de los arts. 23 y 24 de la ley 19.549”.
El segundo fue el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal68, donde se sostuvo una doctrina que
zones, siempre que no medie cosa juzgada administrativa, si bien ésta, en determinados
supuestos, podría ser revisada por la Administración” (Barra, Contrata ...,op. cit., p. 220).
65 CSJN, 26/11/85, “Mevopal S.A. y otra c. Banco Hipotecario Nacional”, CSJN-Fa-

«os,307:2216.
68 CNFed. CóntAdm., en pleno, 24/4/86, “Petracca e hijos S A , y otros c. Estado Na
cional - Ente Autárquico Mundial ’78” E L, 118-391. Este fallo y “Mevopal” fueron comen
tados en dicho tomo por Cassagne: “El plazo de caducidad del art. 25 de la ley 19.549 y su
inaplicabilidad aios actos unilaterales vinculados a contratos administrativos (Apropó-
sito del caso ‘Mevonal’)”, reproducido luego en Cuestiones..., op. cit., p. 265.
aparentemente contradecía la sostenida por la Corte, al sentarse, en los dos

tópicos que motivaron el plenario, lo siguiente: “1. La impugnación de los ac
tos administrativos prevista en los incs. a)y b) del art. 23 de la ley 19.549, dic
tados durante la ejecución de un contrato de la Administración está sujeta al
plazo instituido por su art. 25. 2. No es admisible la acción de cobro de pesos
o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del art. 25 de la ley
19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma
pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado”.
Aparentemente, surgía una oposición entre ambos criterios, en cuanto
significaría —más allá de otros cuestionamientos de tipo procesal o procedi-
mental— que cualquier suma que los contratistas reclamaran coifao conse
cuencia de la relación que los vinculaba con el Estad® precisaríari4a impug
nación previa de los actos respectivos, mientras que para la Corte, no.
La Corte aparecía, así. sosteniendo la denominada teoría de la incorpora
ción o del todo indivisible®7, que significaba comprender como un tosum la re
lación contractual, sin que se viera o admitiera ana separación entre los dis
tintos actos que la componían, mientras que la dé la Cámara se apoyaba-en
la de la separación. Ambas posturas^ según se sostuvo, poseían su grado de
acierto68.
Quizá la clave estaba dada por el párr. 4° del. consid. 4oque máf arriba se
transcribió y por otros pronunciamientos posteriores a “Mevopal”, que servi
rían de apoyatura al caso “Serra". En esa causa89, sobre la que se tratará úni
camente lo referido a los actos separables o coligados70, suscitada a propósi
to de una demanda por cobro de honorarios por dirección e inspección de u n a
67 Véase De Solas Rafecas.op. cit., p. 234.

68 Barra, Los actos.... op. cit, esp. p. 147 y siguientes.
69 CSJN, 26/10/93, “Serra, Femando Horacio y otro c. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires”, S.182J0OV, CSJN-Fallos, 316:2454.
70 Entrelas interesantes aristas que presenta la sentencia, se destacan la aplicación
del denominado certioraripositivo (consid. 4°), el sentido de la habilitación de la instancia
contencioso administrativa, sustentado en la división:de poderes (consid. 7° y ss.), el con
tenido del régimen exorbitante (consid. 9°). Respecto al primar aspecto —elcertiorari po
sitivo— la importancia del fallo ha sido destacada en la reciente obra de Legan», Santia
go, El requisito déla trascendencia en el recurso extraordinario, Abeledo- Perrot, Buenos
Aires, 1994, pássim.
Destacamos que el profesorAlberto Biánchi Ha.«¡mentada recientemente el « so bajo
el título ¿Tíe/u! fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administra
tiva?, LL, 1995-A-37, en un trabajo que, nos atrevemos a cualificar, como da obligatoria
lectura. En ésta monografías-hecha con la calidad de un.verdadero orfebre jurídieo como
lo es Bianchi— se desarrolla una pormenorizada crítica al fallo, alguno de cuyos aspectos
nos atrevemos ano compartir.
obra contratada y no ejecutada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos

Aires, ésta opuso la excepción de caducidad de la acción contencioso adminis
trativa, por considerar que no era procedente la excepción,'toda vez que no
era aplicable al caso el plazo de caducidad, sino el de prescripción. Es preciso
puntualizar, antes de proseguir, que en su momento el actor había deducido
recurso administrativo que fue resuelto negativamente por el Intendente y
que la acción la dedujo íbera del plazo previsto en el art. 100 de entonces la
Ley Orgánica Municipal 19.987.
A este respecto, sostuvo el tribunal: “19)... de las constancias de la causa’
resulta que el derecho invocado por la actora no se encontraba supeditado, en
cuanto a su existencia, por la decisión de la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires. 20) Que, en dicha inteligencia, es en el complejo interrelacio-
nado de actos que dan base estructural a la existencia y ejecución del contra
to administrativo donde es preciso buscar el origen del derecho invocado. En
otros términos, es en esa interrelación de actos administrativos, en la que ca
da uno es consecuencia del precedente —sin perder, por ello, su individuali
dad, pero cuya existencia se justifica en y para el contrato administrativo—
donde, en el caso, se sitúa la fuente del derecho de la actor, y no én el acto im
pugnado, que está, como tal, fuera de la estructura esencial de actos ligados
al contrato, y su incidencia sobre ella es, al fin indicado', nula”(la cursiva, sal
vo en las preposiciones “en”y “para”, son nuestras).
En la especie, por un lado, la Corte separó a los fines de su pertinente re
clamación, por la vía que fuere, todo lo vinculado con el nacimiento en sí de la
situación jurídica del administrado o contratante, en cuyo caso es preciso se
guir la previa vía impugnatoria, esto es, utilizando palabras del tribunal,
“... aquellos casos en que la pretensión hecha valer en la acción o recurso in
tentado se dirija principalmente a hacer cesar la nueva situación jurídica
que emane del acto administrativo o bien, que precise de la declaración de in
validez del acto —esto es, hacer caer su presunción de legitimidad— para po
sibilitar, así, la procedencia de la acción que dicha presunción obstaculiza”
(consid. 17), de aquellas otras situaciones jurídicas subjetivas que nacen de
la relación y no del acto, en cuyo caso no es necesario deducir la acción impug
natoria, sino lar.esarcitoria.
Para arribara esto último —que, como ya se cita en el mismo fallo (consid.
22), no era nuevo en la doctrina de la Corte71— se hizojugar en cierto modo lá
71 Puede»atarse CSJN, 27/6/89; “Báackentor S.A, c.;O.S.N. s/Dañbs y perjuicios”

CSJN-Fallos, 3X2:10X7; ídérn, 9/X1/89, “Pensavalle S.A. c. Estado Nacional (Ministerio
de Obras y Servicios Públicos, Servicio Nacional de Arquitectura) a/Ordinario”, CSJN-
Fallos, 312:22X3, ambos comentados por el recordado De Estrada, Juan R.,Agotamiento
de la vía administr"t"ia y habilitación de la instancia judicial; dos importantes fallos de
la CorteSuprema.en “Revista de Derecho Administrativo’’, 4-3 X4; véase, también, CSJN,
doctrina délos actos separables para resaltarla concatenación jurídica de los
actos de la relación contractual en sí, de donde nacen los derechos, como era
en el caso, el derecho creditorió reclamado.
Sin embargo, cuando el nacimiento o extinción del derecho depende del
acto —y no de la relaciónjurídica— entonces sí es preciso impugnar primero
éste. De tal manera, aplicando la doctrina dé los actos separables se daría vi
gencia a los citados criterios jurisprudenciales aparentemente opuestos: el
criterio de “Mevopal”sería de aplicación a los supuestos en que no es necesa
ria la vía impugnatoria, mas, en el caso contrario, la aplicación de la doctri
na del plenario “Petracca”mantendría su vigor.
En el caso “Gypobras” la Corte dio un avance trascendente en, esta mate
ria72, donde, llanamente, sostuvo en su consid. 6°: “Que, por lo demás, el citar
do art. 7° [de la ley 19.549], in fine, en cuanto expresa que los contratos cele
brados por la administración se regirán por sus respectivas leyes especiales,
indica que el legislador no descartó la aplicación de un ordenamiento gene
ral, que en materia de procedimiento y de impugnación judicial, no puede ser
otro que la ley 19.549. En tal sentido, el art. 1°, inc. 6®del decr. 9101/72 esta
blece la aplicación supletoria deleitado cuerpo normativo a los procedimien
tos atinentes al régimen de contrataciones'del Estado. En consecuencia, es
indudable la aplicación del art. 25 de láley nacional de procedimientos admi
nistrativos alos pleitos relativos a relaciones jurídicas originadas en contra
tos celebrados por laAdministración”.
Con este pronunciamiento puede considerarse que han quedado aclara
dos los alcances de la aplicación de la ley Í9.549 a los contratos administrati
vos, que con “Mevopal”había llevado a posiciones encontradas en la materia.
Cabría, empero, preguntarse si con el nuevo pronunciamiento el tribunal
dejó de lado la doctrina de “Mevopal”. Ciertamente, la respuesta no es senci
lla. Hay aquí un silencio en la redacción de los fundamentos que a nuestro
juicio es llamativa, porque, una de dos: o el régimen de los arts. 23 a 25 de la
ley 19.549 no se apUca (“Mevopal”) o se aplica (“Gypobras”), puesto que en
ambos casos se trataba de relaciones contractuales. Desde nuestro ponto de
vista el nuevo fallo dejasin efecto la primera doctrina, y creemos que está en
él buen camino. Al respecto, hay que tener presente que en el fallo de la Sala
IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
13/8/91, “Conafer S.A. c. -Estado Nacional - Fuersa. Aérea Argentina s/Obra pública*,
CSJN-Fallos, 314:802; ídem, 24/9/91, “Sclmeider da Gueíperiti, Lina c. Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires”, CSJN-Fallos; 314:1147; ídem; 6/10/92, “Adáa¡ Viciar Hora
cio c; Municipalidad de fe Ciudad de Buenos Aires", CSJN-Fallos, 315:2346.
72 CSJN, 5/4/95, “Gypobras S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Jus

ticia) s/Contratácle obra pública", causa G.I46.XXVIII CSJN-Fallos, 318:441,
X20 Jím a í C a r lo s C a ssa g n e • E n r iq u e R iv e r o Y s e r n (dirección)
Federal recaído en “Gypobras” el tribunal invocó en primer lugar la doctri

na del plenario “Petracca”y, además, la doctrina de la causa “Serra". Puede,
entonces, decirse válidamente que queda de tal forma señalado el camino a
seguir en la materia. .
Sin embargo, hay una cuestión que la Corte no trata: si es necesario im
pugnar cada acto admininistrativo en el curso de una relación Contractual,
¿será preciso iniciar, como se decía en “Mevopal”, la acción administrativa
una vez que el acto respectivo había adquirido definitividad? Aparentemen
te la respuesta es afirmativa. Sin embargo, Tawil propone una solución in
termedia que tiene su sentido práctico: la impugnación y agotamiento de la
instancia administrativa es siempre un requisito ineludible; pero el cómpu
to del plazo para impugnarlo judicialmente (plazo de caducidad) comenzará
a partir del término de la relación contractual73. Esta es la buena doctrina
por su sentido práctico; mas, a la luz tanto de lo establecido en la ley 19.549,
como de la doctrina de“Petracca”y “Gypobras”noses la que corresponde apli
car. Bueno sería que en el texto del Código Contencioso Administrativo, que
—¡ojalá!— pronto se sancione, se contemple el supuesto citado.
Antes de concluir este punto es oportuno acentuar que si la Corte hubiera
querido desvirtuar los dos precedentes —“Petracca” y “Serra”— tenidos en
cuenta por la Cámara para fundar su pronunciamiento, debería haber dado,
según entendemos, y como ocurrió en “Serra”, sus propios fundamentos pa
ra confirmar el fallo. Sin embargo, éllo no ocurrió, y esto es sintomático.
c) Los contratas celebrados «ad referendum» y los sujetos

a aprobación. El caso «Herpazana»
En este caso74, entre otras cuestiones, se planteó la posibilidad de retrac

tación de un acuerdo que tenía el contratista particular en relación con un
acuerdo sobre reajuste de precios en un contratode servicios que se prestaba
al Banco de la Nación Argentina, que había sido firmado ad referendurrráe
una autoridad superior, en la especie, el Directorio de la entidad.
En la sentencia dé la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal se hizo la distinción entre el acto sujeto
a “aprobación” del celebrado ad referendum. El primero supone la existencia
de dos actos autónomos: el antecedente, por el que se celebra el acuerdo con
una autoridad administrativa, que es competente para hacerlo; y un acto con
73 Tawil, Guido S., Administración y justicia, edición del autor, distribuido por De
palma, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 195.
74 CSJN, 16/12/97, “Herpazana S.R.L. c. Banco de la Nación Argentina s/Contrato
administrativo”, CSJN-Fallos, 320:2808.
La contratación pública 12]
secuente dictado por la autoridad superior que lo aprueba75. El acto celebrado

ad referendum supone, por el contrario, la presencia de una autoridad que no
es competente para hacerlo76, y, por lo tanto, de e¡dstir un acto posterior, no sig
nificaría ello la existencia de una “aprobación”77,
En ese marco, se dijo que no era posible admitir que en el caso de los actos
sujetos a aprobación no hubiera contrato mientras él no fuera aprobado, pues
to que el acuerdo de voluntades asignaba existencia jurídica a las estipulacio
nes del acuerdo, pese a que ostentara carácter provisorio; de donde se seguía
que al existir un compromiso entre las partes no era posible desligarse de la
obligación asumida por la contratista estatal78.
Se vé así.que en el pronunciamiento —que por lo novedoso del tema me he
detenido en precisar— se hacía una clara distinción entre ambas especies de
situaciones jurídicas. La Corte no tomó partido fiime por definir lo que era un.
contrato ad referendum; mas bien pareció haberlo asimilado a la aprobación,
puesto que se detuvo a precisarlo que es jurídicamente esta última. Basta pa
ra ello con transcribir los párrafos pertinentes: “7o) Q u e... la celebración del
convenio ad referendum del directorio del Banco de la Nación Argentina
importó someter su eficacia —es decir, la posibilidad de producir efectos jurí
dicos— a un acto de una autoridad de control que condiciona la ejecutoríedad.
de la convención pero que no afecta el consentimiento, el cual fae’expresado
por la firma del órgano competente que concluyó el contrato (confr. Juris Cías-
seur Administratif, Fsc. 505, Cectión V, “La conclusión du contraf, aros.
349/351', Editions Techniques S.A., París). Se trató, pues, de un acto sujeto a
aprobación, institu to éste que constituye una de las manifestaciones típicas
75 Se citó como apoyo de lo dicho, la doctrina de Linares, Juan F., Derecho adminis-
íraíiuo.Asíréa.'BuenosAires, 1986, p. 326, § 289; MarierJioff.Ikrfado..., op.ci't,5”ed.st,
I, p. 667, § 230; Escola, op. cií.,p. 306; García-Treviiano Fos, José A., lo s actos adminis-
tratiuos, Civitas, Madrid,1986, p. 246,
76 Se citó al efecto la doctrina deGordillo, op. cit , p. 1X48; Linares, op. cit, p. 326;
Dromi, José E.,El acto administratiuja;IEAL, Madrid»1985, p. 181; ídem ,la licitación
op. cit.,.2? ed., Ciudad Argentina, BuénósAires, 1995, p, 469. La doctrina que exgrasó el
profesor Qordillo en la Ia ed. del t. IIIde suT ra ta d o ., op. c it; parece apoyarse en el pen
samiento del propio autor, habida cuentd que no citó al efecto rasguña otra autoridad. En
la 5a ed., p. H-4 y notas 2-14 y 15, en cambio, menciona los precedentes que receptaron ía
teoría,, entre ellos “H erpazanai-,
77 Atodb evento, lo “sanearía* ó estaría dictando un nuevo acto.
78 . Secitó a.estos fines aPéquígnof, Gebrges, Théarizgénémk dea contrate adm im »
tratifs, Editions Techniques, Paris, 1961, fase. 505, nros. 353 y 354; De Laubadére, 2>ai-
té..., op. cit, t. í, ps. 180 y 189-190,y la T ed., t,1, ps. 520 y ss.; Bardusco, Aldo, La strut-
tura dei cóntratti delle pubbliche amnáhütrazioni, Giiifire, Milano, 1974, p. 196 y ss.;
Buscema, Salvatore - Buscemá, Angelo, “Icontrató della pubblica amministrazione”, en
Trattato di diritíoamministratiao, Cedam, Padóva, 1987, vol. VII, p. 357 y siguientes.
122 J u a n C a r lo s Ca ssa g n e , • E n r iq u e R ive ro Y s e r n (dirección)
de la tutela que el órgano superior de un ente puede ejercer sobre los inferio
res en virtud de las distintas competencias y en preservación de los intereses
generales, control que no puede estimarse limitado al mero análisis de legali
dad de un acto, sino que se extiende a su oportunidad, mérito o conveniencia,
toda vez que en definitiva es el acto unilaíeral del órgano aprobante el que da
eficacia jurídica a la convención (doctrina de CSJN-Fallos, 314:491). 8o) Que
de lo precedentemente expuesto se sigue que lá aprobación otorga ejecutorie-
dad a un acto que es válido desde su origen. El acto aprohado existe por sí, con
independencia del hecho condicionante, por cuanto reúne los requisitos lega
les exigidos para sú formación y cuenta con elementos esenciales propios qu§
' difieren de los del acto aprobatorio. En efecto, en el primer caso el objeto y la
finalidad se manifiestan sn el contenido del acto; en él segundo consisten en
la aceptación de lo que obró otro órgano y en la necesidad de salvaguardar la
regularidad en el funcionamiento de la administración. 9a) Que ... habida
cuenta de la competencisdel sübgerente de suministros [quien había suscrip
to el contrato], cabe concluir que el acuerdo celebrado... importó el perfeccio
namiento de un contrato, cuya existencia no estaba subordinada al refrendo
del directorio. La aprobación del mencionado órgano sólo importó otorgarle
eficacia a aquel acto, con alcances retroactivos al momento de su celebración
(arg. art. 543, Cód. Civil). En consecuencia, la actora no podía retirar válida
mente su consentimiento, por lo que su retractación resultó irrelevante (arg.
art. 120, Cód. Civil)”.
Queda claro que en estos casos de contratos sujetos a aprobación, el contra
tista, por un lado, no puede retractarse de lo que se comprometió. ¿Puede ha
cer otro tanto laAdministración antes de la aprobación? Creemos que tampo
co, habida cuenta que si existe y a un compromiso que sólo aguarda la eficacia,
sólo podrá liberarla de su obligación (en realidad la de la Administración) el
órgano competente para aprobarla. Asu vez, el acto de aprobación no signifi
caría, siguiendo la línea trazada por el Alto Tribunal, que la Administración
pudiera no aprobar adnutun el acuerdo. En otros términos: si se trata de una
Administración que está regida por el principio de la legalidad, no cabe duda
que las razones de oportunidad, mérito o conveniencia que pudieran invocar
se para no aprobarlo deberán existir, invocarse y demostrarse de ser necesa
rio, y el Poder Judicial, en caso de impugnación, podrá verificar la existencia
de las razones que se invocan para no aprobar.
Es importante advertir que la doctrina expuesta por la Corte en“Herpa-
zana”contaba con dos precedentes 79, en los que ésta hacía mención a los con
tratos celebrados ad referendum. En el primero se trataba de un contrato ad
79 CSJN, 31/5/1887, “Honoré y Bowen c. Provincia deBuenosAiress/Eacrituración

de un contrato”, C S J N - F a l l o s , ídem, 24/10/1914, “Don Pedro Ansélmo Gómez c.
Provincia de Buenos Aires”, CSJN-Fallos, 120:57.
referendum de la Legislatura, contraídp por el gobernador de la provincia de

Buenos Aires —Dardo Rocha—, que, luego de que aquélla diera su consenti
miento, el nuevo gobernador lo vetó por razones de economía; en la disidencia
del juez Federico Ibarguren hizo mención a las cláusulas ad referendum. La
mayoría consideró válida la observación del gobernador por razones econó
micas, que no era competencia de la Cort&revisar. En cambio, el juez Ibargu-
ren se preguntó: “Un contrato ad referendum, celebrado por el Poder Ejecuti
vo ¿puede ser vetado por el Ejecutivo, una vez que ha sido aprobado por la Le
gislatura a la cual se refiera? Pienso que no. Un contrato semejante es un con
trato condicional, cuya fuerza obligatoria nace desde el momento que se cum
ple la condición... y, a mi juicio, ella quedó cumplida plenamente desde que
las dos Cámaras de que ésta se compone, le prestaran su aprobación”.
En el segundo, al invocar el actor que el Gobierno de la provincia había
asumido el compromiso de designarlo en un cargo de un instituto, replicó el
tribunal, aparte de la ausencia dedemostración de ello, que “en todo caso no
estando el gobernador de la provincia autorizado para celebrar dicho contra
to, y no habiendo la Legislatura votado los fondos necesarios para su cumplí-
miento... debía entendérselo ad referendum;y en tales condiciones no revis
te los caracteres de definitivo y concluido para que constituya derechos per
fectos a favor del demandante y de nacimiento a acciones contra el gobierno”.
Otro precedente es citado80en“Herpazana” donde dijo la Corté que la ce
lebración de un acto ad referendum importó sométer su eficacia “a na hecho
futuro e incierto, con lo cual el acuerdo, por sí mismo, no pudo traer apareja
da consecuencia alguna para las partes en tanto no mediara el acto de refren
do ... Que la aprobación constituye una de las manifestaciones típicas de la
tutela qüe el órgano superior de un ente ejerce sobre los inferiores en virtud
de las distintas competencias, qué la ley o el reglamento les han atribuido,
control que no puede estimarse limitado al mero análisis de la legalidad de
un acto, sino que se extiende ásuoportunidad, mérito o conveniencia, toda
vez que en definitiva es el órgano aprobante el único competente para otor
gar eficacia jurídica al acto".
§ 5. E l c o n tr a to a d m in istr a t iv o como m m im i
DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA
a) E l contrato administrativo como «norma»

No es éste el lugar adecuado paradiscutir si el acto administrativo--y, por
extensión, también el contrato administrativo— es o no en sustancia una
® CSJN,“NECON SA c. Dirección Nacional de Vialidad s/Ordinario”, CSJN-Fa-

líos, 314:491,
124 J uan Ca r l o s Ca s s a g n e • E n r iq u e R ive ro Y s e r n (dirección)
norma lato a stricto sensu. Mas no cabe duda que participa del carácter pre
ceptivo propio de toda norma jurídica81) al imponer, a través del compromiso
o acuerdo asumido por las partes, bien sea en forma unilateral por laAdmi
nistración Pública o bilateral a través del contrato administrativo82.
De allí que el ligamen que comportan los contratos llevó a que Vélez Sárs-
field haya plasmado en el art. 1197 del Cód. Civil el precepto conforme al cual
“las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a
la cual deferí, someterse como a la ley misma”.
En la doctrina nacional33 y extranjera84 se ha hecho extensiva a los con
tratos administrativos la aplicación del principip lex interpartes y, su deriva
do lógico,pp.cta sunt seruanda, a los contratos administrativos, ello, sin dejar
d'e apuntar que al lado de dicho principio jugaba igualmente el de su mutabi
lidad, en virtud de los intereses superiores en ellos inferidos85.
La Cort’3 utilizó los citados principios en un precedente86 que trataba de
una demanda por diferencias que se reclamabaruen concepto de reajuste de
un certificado final de vacaciones de costos, al sosténer que “...la modifica
ción unilateral de lo convenido por las partes llevada a cabo por laAdminis
tración con independencia de la voluntad de la contratista, no puede justifi
81 Sobra el carácter normativo del Derecho véase trabajoy citas efectuadas en Covie-
11o, Pedro J., El derecho: norma o realidad moral. A propósito de la tesis de Michel Villey,
en “Prudentía Iuris”, n“ 29-49.
82 Sobre el carácter normativo del acto administrativo véase Linares, Fundamen
tos..., op. cit., p. 204 y ss., aunque este autor—se recuerda— no admite que el contrato ad
ministrativo sea acto sidministrativo. Sobre el contrato como fuente del ordenamiento ju
rídico, véase Keisen, Hans, Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho,
trad. esp. de la edición francesa, 13a ed., Eudeba, BuenosAires, 1975,passim y esp. p. 36
yss.; Goldschmidt, Weroér, Introducción al derecho, 3“ ed., Depalma, BuenosAires, 1967,
p. 176 y ss.; Montejano, Bemardino (h) - Noacco, Julio C., Estáticajurídica, Eudeba, Bue
nos Aires, p. 10 y ss.; Herváda, Javier, Cuatro lecciones de derecha natural, 2“ ed., Eunsa,
Pamplona, 1990, p. 90; ídem, Introducción critica al derecho natural, Eunsá, Pamplona,
1981, p. 131 y ss. Sobre la concepción del acto administrativo como norma, véase Barra,
Rodolfo C.,Ejecutoriedad del acto administrativo., en “Revista de Derecho Administrati
vo', n“ 1, Depalma, Buenos Aires, may.-ago. 1989, p. 65 y siguientes.
83 Marienhoff,Tratado op. cit., t. III-A, p. 440; Berjaitz, op. c it, p. 347y ss:; Esco
la, op. c it, p. 371 y ss.; Mairal, Héctor A.-, La doctrina de los propios actos y la administra
ciónpública, Depalma, BuenosAires, 1988, p, 108 y siguientes.
84 Garrido F alia, op. cit-, t. II, ps. 86 y 87; Santamaría Pastor, Juan A. - Parejo Alfon-
so^Lucianc, Derecho administrativo. La jurisprudencia del tribunal supremo, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 413.
85 Véanse autores y obras citadas en las dos notas precedentes.
86 CSJN, 9/2/89, “Marocío y Cía. S.A.C.I.F.I.C.A. c. Dirección Nacional de Vialidad
s/Ordinario”, CSJN-Fallos, 312:84.
carse a la luz de lo expresamente dispuesto por el a rt 1197 del Cád. Civil, sin
que la posibilidad reconocida a la Administración Pública de poder alterar
los términos del contrato en función del ius variandi pueda extenderse a su
puestos como el de autos, en el que no se ha alegado y menos aún ha sido ma
teria de demostración, cuál es el interés público que resultaría comprometido
en caso de no accederse a la pretensión de la comitente de hacer prevalecer su
voluntad por sobre la clara manifestación en contrario puesta de manifiesto
por la adjudicatario. Si así no fuera, la noción misma de contrato quedaría
desvirtuada? (la cursiva nos pertenece).
Obsérvese que en el decisorio el tribunal jugó eon los dos principios del
contrato-ley y el de la mutabilidad, dando, en el caso, prevalencía al primero
al no darse los recaudos fácticos que habilitaban el segundo.
Este concepto fue reformulado en el voto de! juez Fayt en el caso ‘‘Dulca
mara”, cuando, citando el precedente antes transcripto, dijo que el con
trato administrativo constituye una ley para las p a rte s...”.
Más adelante, tomando el tribunal principios contenidos en el caso “Inte-
car”, ya mencionado anteriormente87, y en “Marocco”, en el caso “Necon”88
formuló concretamente esa idea directriz al decir que e... aun tratándose de
contratos adminis trativos, el principio es sifempre el cumplimiento de lo pac
tado: pacta sunt servando
Finalmente, en el caso “Montes”89, la Corte, al valorar la procedencia de
un recurso, sentó el mismo principio formulado ea el voto del juez Fayt en el.
caso “Dulcamara”, pero tomando como base 1a. doctrina ya estaba ínsita en
el caso “Hotel Internacional Iguazú”90:"... el fallo recurrido es arbitrario por
apartarse de una estipulación esencial del contrato, que es ley para las partes
(.CSJN-Fallos, 308:618, entre otros)”—la curara nos pertenece—,
¿Cómo se integra esa “norma” que es él acto administrativo bilateral o
contrato administrativo? En el caso “Hotel Internacional Iguazú”elAlto Tri
bunal fue bien explícito: “La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego
87 . Vale la pena resaltar que en “Intacar”no se había reconocido carácter administra

tivo a un contrato celebrado con Ferrocarriles Argentinos. Allí, si propósito del principio,
sostuvo la Corte en el último considerando que “... la teoría de la imprevisión no puede
aplicarse para corregir agravaciones subsbincialmenít previsibles de aquéllo a que las
partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre d' cumplimiento estricto de
lo pactadaipaeta sunt seruanda. ...”
CSJN,. 4/6/91, “NECON S.A. C-Dirección/Nadonal ■s/Ordinario", CSJN-Falhs,
314:491:
89 CSJN, 25/8/92, “Montes, JoséAntonioyEmpresa HidráulicaArgentma (INHAR)
c. Municipalidad de Quilines”, caus¡aM,155.XXÍH, CSJN-Fallos,315:1760.
90 CSJN, 22/4/86, “Hotel Internacional Iguazú S.A. c. Estado N adonaf, CSJN-Fa-
Uos, 308:618.,
126 J uan Ca r l o s Ca s s a g n e » E n r iq u e R ive ro Y s e r n (dirección)
donde se.especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones

del licitante, de los oferentes y del adjudicatario... el procedimiento regla en
la manifestación de la voluntad contractual administrativa es la adhesión
del co-coritratante a cláusulas prefij adas por el Estado. La fusión de volunta
des se opera sin discusión porque el oferente áebe aceptar las cláusulas con
tractuales preparadas y redactadas por el licitante, en caso contrario, la ofer
ta es inadmisible y debe ser rechazada, y la adjudicación que no respetara ta
les pautas estaría viciada de ilegitimidad”.
El mismo concepto, con un importante agregado, que aclararía aquél, se
reiterará en el caso “Radeljak”91: “... la ley de la licitación o ley del contrato
está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación
y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicata
rio, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan y resul
ten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo”(la cursi
va nos pertenece).
Otros pronunciamientos posteriores donde se reiteró similar doctrina fue
en “Dulcamara”(voto del juez Fayt) y en “Necon”.
Los principios mencionados aparecen receptados en la disidencia del mi
nistro Guillermo Femando López en la causa “Credimax”, de la que se habla
rá en el punto siguiente.
b) El contrato administrativo y el principió

de legalidad administrativa
El principio de legalidad, o, si se quiere precisar más, de legitimidad o de
juridicidad administrativa ha merecido distintos tratamientos y dado lugar
a amplias discusiones sobre sus alcances92. Entendemos qué, más allá de las
precisiones que se podrían dar al respecto, la idea que formuló De Laubadére
es una de las más precisas: “Este principio significa que las autoridades ad
ministrativas están obligadas, en las decisiones que ellas adoptan, a confor
marse a la ley o más exactamente a la legalidad, es decir, a un conjunto de re
91 CSJN, 29/12/88, “Radeljak, Juan Carlos c. Administración General de Puertos

92 Véase el profundo desarrollo que en su momento fue llevado a cabo por el desapa
recido profesor Eisennman, op. cit., 1.1,1982, p. 451 y ss., aunque, a partir de un cariz po
sitivista y formal. El ilustre maestro Bartolomé Fiorihi prefirió hablar de “juridicidad”
administrativa, ¿Qué es el contencioso?, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 16 y ss.
También el profesor Francisco González Navarro optó por la misma denominación, £¿ Es
tado socialy democrático de Derecho, Eunsa, Pamplona, 1992, p. 211 y ss.Comadira —so
bre las mismas líneas señaladas por Fiorini— prefiere hablar de principio de “juridici
dad”, op. cit., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 125 y 126.
glas de Derecho donde la mayoría, más no todas, están contenidas en las le
yes formales”93.
Si se considera, analógicamente al contrato administrativo como una
“ley”, no cabe duda entonces que aquél se toma en una de las fuentes que dan
razón al principio de legalidad.
La Corte, si bien no adoptó posición al respecto, dio, empero, una pauta de
la inteligencia que ha dado al principio de legalidad al decir en uno délos con
siderandos del caso “Serra” que la Administración estaba “... positivamente
sometida al ordenamiento jurídico, como consecuencia del principio de lega
lidad administrativa ...”94. Con ello, podría sostenerse que el contrato admi
nistrativo es en sí un componente de la legalidad administrativa, por cuanto,
primeramente, su contenido e interpretación no puede dejar de estar confor
me al ordenamiento jurídico superior. Así, en el caso “Sociedad de Eleetrici-,
dad de Rosario”95se dijo que “... confo los contratos administrativos deben in
terpretarse de modo tal que sus consecuencias no sean discordantes con las
normas fundamentales del país, no es dable admitir una inteligencia de
aquéllos qüe contradiga la propia Constitución de la Nación”.
En segundo término, la propia Administración, es la que positivamente de
be sujetarse á él, ya sea, por un lado, absteniéndose de hacer aquello para lo
que, en virtud de tal ordenamiento esté inhibida (véase, por ejemploja doctri
na del caso “Marocco”), como, por otro, adoptando per se o a instancia de otro,
aquellas medidas que el mismo sistema le ofrece para cumplir sus finalidades
públicas (multas, rescisiones, modificaciones, actualizaciones, etcétera).
Posteriormente, en la causa “Espacio”96, la Córte se refirió a la aplicación
del principio de legalidad en materia de contratos administrativos, en el pri
mero de los sentidos indicados en el jpto. c, esto es, la sujeción del contenido
de los pliegos a las normas da rango superior UT )... cabe destacar que, en
materia de contratos públicos, así como en los demás ámbitos en que desarro
lla su actividad, la Administración y las entidades y empresas estatales se
93 De Laubadére, Traite de droit administratif, op. cit.,t. I,p. 245, n°406; véase, tam
bién, Barra, Los actos ...,op. 15 y siguientes.
94 La Corte ha hecho mención al principio de legalidad administrativa en las causas
CSJN-Fallos, 312:1686 (“Sesto de Leiva"; disidencia del jaez Belluscio); C.437XXIII,
“Consejo de Presidencia de la DelegarióhBshia Blanca de laAsamblea Permanente por los
Derechos Humanos s/Acción de amparo", sentencia del 23/6/92, y en la resolución de supe
rintendencia n° 174, del 19/11/92. Dichas causas constituyen verdaderas gemas para inda
gar el contenido jurídico que el tribunal le asigna al principio de legalidad administrativa.
95 CSJN, 14/4/75, “Sociedad de Electricidad dé Rosarios/Recursos de apelación-im
puestos a los réditos y de emergencia”, CSJN-Fallos, 291:290.
96 CSJN, 22/12/93, “Espacio S-A. c. Ferrocarriles Argentinos s/Cobro de pesos”, cau
sa E.286.XXII, CSJN-Falíos, 316:3157.
128 J uan Ca b i o s Ca s s a g n e * E n r iq u e R ív e r o Y s e r n (dirección)
hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de des

plazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las par
tes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades
preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos
impuestos normativamente, de cuales las personas publicas no se hallan ha
bilitadas para disponer sin expresa autorización legal. En virtud de ese mis
mo principio no corresponde admintir que, por su condición de reglamentos,
las previsiones dé los pliegos de condiciones generales prevalezcan sobre lo
disp uesto en normas de rango legal y, en cambio, debe en todo caso entender
se que el sentido, la validez e incluso la eficacia de las primeras quedan subor
dinadas a lo establecido en la legislación general aplicable al contrato, que-
los pliegos tienen por finalidad reglamentar”(la cursiva nos pertenece).
En la ya mencionada disidencia del juez López en la causa “Credimax”97
se sostuvo que el principio dé legalidad “... impórta la vinculación y sujeción
d eis Administración Pública al bloque de la legálidad, que se integra no sólo
con ías normas de rango jerárquifó superior —a partir de la Constitución,
art. 31—y reglamentos que emite, sino también con los actos unilaterálesy bi
laterales que, ceñidos a las normas mencionadas, dicta o asume” (la cursiva
nos pertenece). Obsérvese que en esta disidencia se estaría receptando el cri
terio normativo del acto administrativo, arriba apuntado, y que, por ser tal,
integraría el propio ordenamiento jurídico por su carácter obligatorio para la
Administración.
§ 6 . ML PRINCIPIO DE SELECCION DEL CONTRATISTA ESTATAL
a) El principio general
En nuestro país la tendencia general de los distintos ordenamientos iu-
sadministrativos —nacionales, provinciales y municipales— ha sido la de fi
jar como principio el de la selección mediante licitación (pública o privada) y
ello gn grado tal que en algunos casos las mismas constituciones provincia
les lo han así establecido.
Al lado de esta elaboración legislativa que, al igual que en otros países eu
ropeos y americanos, hacía suponer que la licitación (especialmente pública)
era el principio general en cuanto a procedimiento de selección, autores na
cionales, como Marienhoff, Escola, Diezy Cassagne98, y extranjeros como De
97 CSJN, 20/10/94, “Credimax S-A-C.LELA. e. Ferrocarriles Argentinos s/Nulidad

de resolución”, causa C.401 JCXIV, CSJN-Fallos, 317:1340.
98 Marienhoff,Tratada....op.cit., t.III-A,p. 158;Escola,op.cit.,p .314;Diez,op.cit..
t. III, p. 77; véase artículo de Cassagne citado, nota 84.
Laubadére y Péquignot", afirmaron que el principio es la libre elección en

caso de ausencia de norma expresa que establezca el procedimiento, otros
autores nacionales, en cambio se Opusieron, a tal principio 10°.
b) La doctrina de la Corte Suprema

En el caso “Meridiano”101, donde estaba de por medio la validez de unas
concesiones de servicio público y uso de bienes del dominio público, entre
otras causas por no haberse llamado a licitación pública, según entendía la
accionada (laAdministración General de Puertos), la Corte consideró que al
no encontrarse en la normas enjuego precepto alguno que fijara al procedi
miento, correspondía estarse a la validez del procedimiento de contratación
directa que se había aplicado en la ocasión: “Podrá discutirse en doctrina si
el principio que debe regirlas contrataciones del Estado es la licitación públi
ca o la libre contratación; pero en función jurisdiccional, ante la tacha, de nu
lidad del acto administrativo por vicio de forma, a falta de una norma expre
sa que exija la licitación pública para elegir al co-contratante, o sea, ante la
ausencia dé fundamento legal, debe estarse por la validez del acto”.
Resulta importante reproducir el argumento que sirvió de base para arri
bar a dicho principio, que, párrafos más arriba del transcripto, expuso él tri
bunal que “... son de aplicación alos actos administrativos, por analogía, las
disposiciones sobre nulidades del Código Civil (CSJN-Fallos, 295:285 y sus
citas), lo que significa que no hay subsidiaridad, sino simple adecuación a las
modalidades propias del Derecho que rige aquellos actos”102.
99 De Laubadére, Traite théorique et pratique des contrats, op. cit, i. I, p. 817 y as.;
Péquignot, op. c it, fase. 505, p. 9, n° 73.
100 Bielsa.op. cit., t.H, p. 198; Fiorini,Derecho..., op. cit., 11, p. 627; Piorini, Barto
lomé -Mata, Ismael, La licitación pública, Abeledo - Perrot, BuenosAires, 1972, p. 27; Ba
rra, Contrato de obra pública, op, cit., 1 2, p. 410. Comadira se ha pronunciado en un cri
terio análogo; a través de un profundo y actualizado estudio, acorde con la reforma cons
titucional de 1994 y los convenios internacionales suscriptos por nuestro país, en el sen
tido de que el principio fundamental está dado por la concurrencia a través de la licitación
pública u otro sistema que a ello conduzca y favorezca la Igualdad de trato, la trasparen
cia y la publicidad—efe Cómadira, Julio: R., La licitación pública (nociones, principios,
cuestiones)^Depalma, BuenosAires;2000, p. 83 y siguientes—.
101 CSJN; 24/4/79, “Meridiano S.(XA. y otras c. Administración General de Puertos
s/Dañosy perjuicios” CSJN-Fallos, 301:292. Véase comentario al fallo de Cassagne,
JuanC,, Principios de derecho administrativa en un fallo de la Corte, ED, 83-444.
108 Sobre la aplicacián analógica o subsidiaria en materia de nulidad de les actos ad
ministrativos, véase Cassagne, Derecho ...,op.eit„ 3“ ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
1992, t.1, p. 129 y t, II, p. 154.
5 — LA CONTRATACION PUBLICA. T. 1
En un caso de similares características al anterior, “Almacenajes del Pla

ta”103, la Corte, con remisión a la sentencia allí recaída, reproduciría la par
te del considerando transcripto, manteniendo así la misma doctrina de la li
bre elección a falta de norma expresa en contrario.
§ 7. L o s PRINCIPIOS DE EJECUCION E INTERPRETACION

DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
a) L a a p lic a c ió n d e l D erecho civil

a lo s c o n tr a to s a d m in is tra tiv o s
El Código Civil en su art. 1198 texto conforme a la ley 17.711)receptacon

meridiana claridad un principio clave en materia contractual; “L os contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de bîeHpLfe y de acuerdo con lo que
verosím ilm ente las partes entendieron o p udieron entender, o b la n d o con cui
dado y preuisión".
No cabe duda que la aplicación analógica de la preceptiva del Derecho ci
vil al campo administrativo no ha merecido reparo alguno eirla doctrina de
la Corte, que desde antiguo lo reconoció en el célebre caso “Los Lagos”1M, al
hacer jugar las nulidades del Código Civil en Derecho administrativo, “con
las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constitu
ye la sustancia de esta última disciplina”, y que en el caso “Meridiano”, años
más tarde, especificó en su alcance.
Mas, eri cuanto se vincula a la buena fe, es preciso tener presente que como
tal constituye un principio general del Derecho y que, consecuentemente no
es patrimonio exclusivo del Derecho civil, sino del Derecho y, por lo tanto, apa
rece como un principio liminar en el terreno del Derecho administrativo105.
193 CSJN, 24/11/88, “Almacenajes del Plata S.A.C. c. Administración General de

Puertos s/Daños y perjuicios”, CSJN-Fallos, 311:2385.
104 CSJN-Fallos, 190:142.
IOa Cassagne, Juan Carlos, Los principios generales del derecho en el derecho admi
nistrativo, Academia Nacional de Derecho, separata de ‘‘Anales’’,, año XXXII. segunda
época, n° 25;Mairal, op. cit., p. 52y ss.; González Pérez, Jesús, El principio general de la
buena fe en el derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1983, p. 31 y ss. Resulta interesan
te sobré el tema el trabajo de Bianchi, Enrique T. - Iribarne, Héctor P., El principio gene
ral de la buena fe y la doctrina “venire contra factum proprium non ualet”, ED, 106-851.
Véase también sobre esta materia: García de Enterría, Eduardo, Reflexiones sobre la ley
y los principios generales del derecho, Civitas, Madrid, 1986; Coviello, Pedro J., Los prin
cipios generales del derecho en el derecho administrativo argentino, en ‘^Documentación
Administrativa”, n° 267-268, sep. 2003 - abr. 2004, Madrid, 2004, p. 93 y ss. (los dos volú-
Vale aquí lo escrito hace tiempo por el maestro De Laubadére: “Sea admi
nistrativo o civil un contrató, se ha repetido frecuentemente, es siempre un
contrato y, en la concepción general de nuestro Derecho, esencialmente con
sensualista, como lo hemos recordado, la voluntad manifestada por las par
tes al momento de la celebración del contrato es la idea directriz a la cual el
juez debe, en primer lugar, referirse cuando hay que determinar el contenido
de las obligaciones de los contratantes en vista a aplicarlas a la ejecución”106
Por ello, en Francia, al igual que en otros países caracterizados por su ré
gimen administrativo107, como en los países del common law 108 sobre la ba
se de ese criterio fundamentalmente consensualista, no hubo inconvenien
tes en extender los principios del Derecho civil a la ejecución e interpretación
de los contratos administrativos.
Para concluir este punto, en un reciente pronunciamiento la Corte, aun*
que refiriéndose a una cuestión de Derecho fiscal, dio un concepto extensible
a la materia toda del Derecho administrativo que marca los alcances de la
aplicación analógica del Derecho privado: “... sólo excepcionalmente, en la
medida en que el Código Civil contiene principios o normas generales de De
recho, rige también en el campo del Derecho público, porque las normas jurí
dicas de Derecho privado y las normas de Derecho público fiscal actúan o
pueden actuar en ámbitos diferentes”l09.
menes de esta publicación, que comprende también el ri* 269-279, llevan coma título “El
derecho administrativo en Argentina: situación actual y tendencias actuales”).
106 De Laubadére, Traite théorique etpratique des contrats.. op. cit., t. II, p, 12, a“427.
107 Péquignot; op. cit., fase. 510, año 1962, p. 4, n° 17; RiveroYsem, Enrique,!,a inte-
pretación del contrato administratitiOj Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla,
Sevilla, 1971, p. 91 y ss.; Virga, Diritto ..., op. cit., ps. 322 y 323; Cianflone, Antonio,L'ap-
palto diopere pubbliche, 7“ ed., Giuffré, Milano, 1985, ps. 436 a 438.
108 En los Estados Unidos de Norteamérica la Corte Suprema ha formulado en nu
merosos pronunciamientos que los Estados Unidos está tan vinculado en sus contratos
como lo están los individuos, “UnionP. R,.Co. v. United States”,.99 US 700; que ios mismos
principios de derecho y justicia que prevalecen entre los individuos debe controlar la for
mación y ejecución de los contratos entre el gobierno y las individuos, “Unites States v.
Utah, N. & C. Stage Co.”, 199 US 414; que un contrato dei gobierno debe intepretarse co
mo lo son los contratos entre los individuos, en orden a indagar la intención de las partes
y darle efecto consiguiente, si ellppuede hacerse en íbnnacqmpatible conlos términos del
contrato (instrument) “Hollerbach v. United States”, 233 US 165.
109 CSJN, 7/9/93, “El Tambolar c. Estado Nacional y D.G.I. s/Acción declarativa
s/medida cautelar*, causa 'E.Í4:JDC[V, CSJN-Fallo$, 316:1930. Es conveniente reprodu
cir una antigua frase de Bielsa sobre la excesiva aplicación dei Derecho civil al Derecho
administrativo: “El afán de querer vei-lo todo a través del prisma no siempre diáfano del
Código Civil, determina a veces soluciones anticientíficas e infortunadas” (Relaciones
del Código Civil con ei derecho administrativo, Lajouane Bu en es Aires, 1923, p. 15).
132 J u an Ca r l o s Ca s s a g n e • E n r iq u e R ive ro Y s e r n (dirección)
b) La doctrina de la Corte Suprema
La buena fe n0, como principio general del Derecho, luego receptado por el
Código Civil en el art. 1198, en virtud de la ley 17.711, fue reiteradamente re
conocido por la Corte. Así, en un antiguo precedente111, refiriéndose a un con
trato de obra pública, dijo incidentalmente que era "... primordial la buena
fe de las partes en el cumplimiento de los contratos, especialmente en el de
obra pública...”.
Casi cuarenta años después la Corte tomaría dicho precedente en el caso
registrado en “Grecco112, pero sería a partir de “Panedile”U3, que le daría la
fórmula que hasta ahora ha empleado como principio liminar en la materia;
“... los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
de acuerdo con lo verosímilmente las partes entendieron o pudieron enten
der, obrando con cuidado y previsión (art. 1198, Cód. Civil), cuyos principios
son también aplicables al ámbito de los contratos administrativos...”.
Posteriormente, reiterará el mismo concepto en distintos pronunciamien
tos114. En el caso “Almacenajes del Plata” lo enunciaría, por si cabía alguna
duda, en forma bien enfática: “... resulta decisivo subrayar que el principio
cardinal de buena fe rige por igual en el campo del Derecho privado y en el del
Derecho público, por lo que carece de todo asidero pretender retacear su vi
gencia en el ámbito de este último”.
En el caso “Radeljak” se indicaría, aunque sin referirse específicamente a
dicho principio, parte de su contenido, en relación con la actitud a asumir por
parte del contratista: “Aquien contrata con laAdministración se impone un
comportamiento oportuno, diligente y activo, que obliga a poner de manifies
110 Sobre los alcances de la buena fe y su distinción con otras instituciones jurídicas,
véase Coviello, Pedro J., La protección de la confianza del administrado. Derecho argen
tino y derecho comparado, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 403 y siguientes.
111 CSJN, 26/12/38, “Gobierno de la Nación c. Tablo Besana y Hermano’, Besana Pa
blo y ‘Pablo Besana e Hijos’s/Cobro de pesos”, CSJN-Fallos, 182:502.
112 CSJN, 5/7/77, “Francisco A. Grecco SA. c. Yacimientos Carboníferos Fiscales
113 CSJN,'4/7/83,“PanedileArgentinaS.A.I.C.F.I.c.AguayEnergíaEléctricaSocie-
dad del Estado”, CSJN-Fallos, 305:1011.
114 CSJN, 9/6/88, “Juan María de Vido e Hijos S.C.A. c. Dirección Nacional de Viali
dad s/Nulidad de resolución”, CSJN-Fallos, 311:970; ídem, “Dulcamara”, voto del doctor
Fayt; “Necon”, cits.; ídem, 12/5/92, “Astilleros Costaguta S_A. c. Estado Nacional (P.E.N-
Ministerio de Economía -Sec. Int. Marítimos) s/Nulidad de resolución y daños y perjui
cios”, CSJN-Fallos, 315:890; ídem. 30/3/93, “Vicente Robles S..A.M.C.I.C.I.F. c. Estado
Nacional (Servicio Nacional de Parques Nacionales) s/Nulidad de resoluciones”, CSJN-
Fallos,31S-.Z&2-,ídem, 16/6/92, “Lockwood SA . c. La Pampa, provincia de s/Aprobación de
contrato”, CSJN-Fallos, 315:1299 y “Cinplast”, cit., entre otros.
La contratación p ública 133
to las circunstancias susceptibles de modificar las cláusulas contractuales a

los efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si conviene al interés pú
blico celebrar el contrato o dejar sin efecto la licitación, además de que no re
sulta viable procurar la modificación del precio con ulterioridad al hecho que
se concurrió a consumar”.
En tiempos más próximos, la Corte ha dado una nueva formulación al
principio, se ha dado la idea próxima al “buen padre de familia” o a la conoci
da del “comerciante o empresario honesto y previsor”al señalar, por ajemplo,
que el comportamiento de una empresa especializada en la construcción de
obras “no podía desconocer la evolución del mercado y los signos de alto ries
go que aquél presentaba con anterioridad a la celebración del contrato. La
magnitud de toda obra pública y de los intereses en ellas enjuego imponen a
los contratistas actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudie
se incidir negativamente sobre sus derechos”u5.
En otro pronunciamiento siguió la misma línea: “...la conducta déla acto-
ra, empresa dedicada a trabajos en el área de hidrocarburos —lo que supone
una especial versación técnica y jurídica sobre el particular—, distó de ajus
tarse a la que era exigible en razón de esas-circunstancias. Con base en ese
conocimiento, debió advertir que el contenido de la circular n° 5 no era com
patible con el marco jurídico que rige la materia”u&
Ello demuestra, como en otro lado sostuvimos117, que se indica un están
dar jurídico importante que puede aplicarse en este terreno: en quien desa
rrolla una actividad empresaria determinada se.suponen los conocimientos
necesarios para cumplirla en forma correcta. Es decir, no sólo debe existir la
ausencia de mala fe, sino también una conducta propia de una persona adul
ta y responsable. Lo dicho no quiere decir, al igual que el resto de las exposi
ciones hechas a lo largo de este trabajo, coincidir con la solución dada en con
creto por la Corte (cada expediente es un mundo particular sólo accesible a
quienes intervinieron desde los distintos roles en el proceso respectivo; por lo
que criticar o manifestar loas a m pronunciamiento puede convertirse en
una riesgosa aventura). Lo que importa son los principios o reglas que se
sientan jurisprudencialmente para resolver los casos particulares.
La interpretación del contrato administrativo fincó en los mismos princi
pios nutricios que en el Derecho privado. En el caso “Cooperamet”, el tribu
nal directamente se remontó alos principios del Derecho Comercial: “Que si
“los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan rela
ción con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las
115 “Chediak”, CSJN-Fallos, 319:1681.

m “Cadlpsa", CSJN-Fallos, 323:1146.
117 Coviello, La protección...., op. cit, ps. 408 y 409.
partes al tiempo de celebrar el contrato’(art. 218, inc. 4o, Cód. de Comercio),

estos hechos... se corresponden con los relativos a la exteriorización de la in
tención misma, al tiempo de celebrar el contrato y con anterioridad a é l... Al
respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que ‘la interpreta
ción de un acto jurídico está condicionada por las circunstancias anteriores,
simultáneas y posteriores que lo rodean’”.
En el caso “Vianini”118, donde se trataba de establecer los alcances de una
renuncia de intereses de las contratistas, el tribunal suministró otras pautas
interpretativas: “... ha de buscarse lo efectivamente querido por las partes,
precisando el alcance de la voluntad en lo que aparezca oscuro, ambiguo o in
completo, sin prescindir de la circunstancia de que ni aun el empleo de térmi
nos claros en apariencia implica siempre una voluntad igualmente clara”.
Al mismo tiempo, en dicho precedente, el tribunal, si bien no dejó de asig
nar relevancia a la conducta posterior de las partes, como ya antes se había
señalado en el caso “Cooperamet”, fijó sus límites-. “Que si bien es cierto que
la actitud observada por las partes con posterioridad a la vigencia del contra
to es un elemento valioso para interpretar el alcance de las cláusulas con
tractuales (art. 218, inc. 4o, Cód. de Comercio), no lo es menos que, en el.caso,
los antecedentes expuestos han dejado establecido en forma suficiente cuál
es el significado y medida que debe asignarse a la renuncia de intereses, sin
que ese solo elemento de convicción pueda alterar el sentido de este pronun
ciamiento".
Es decir, lo que aquí importaba era, precisamente, una interpretación in
tegral del contexto en el que se había desarrollado la relación contractual de
las partes, excluyendo, como método, sólo una interpretación parcial.
Sin embargo, la Corte no dejó de lado la aplicación de la doctrina de los ac
tos propios —íntimamente vinculada con el principio general de la buena
fe119—, como lo hizo a partir del caso “Juan María de Vido”120:“... no es dable
exigir a las partes un comportamiento coherente ajeno a los cambios de con
ducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar in
compatible con la confianza que—-merced a sus actos anteriores— se ha sus
citado en el otro contratante”.
Dicho principio se reiteraría en los casos “Dulcamara”y “Necon”.
118 “Vianini S.RA. y Supercemento S.A.I.C. c. Obras Sanitarias de la Nación s/Co-

bro”, sentencia del 28/3/78, CSJN-Fallos, 300:273. El mismo principio fue repetido en la
causa “Buenos Aires, provincia de c. Estado Nacional s/Cobro de australes”, del 29/9/92,
CSJN-Fallos, 315:2140,
119 Coviello, La protección..., op, cit.-, p. 409 y siguientes.
120 CSJN, 9/6/88, “Juan María de Vido e Hijos S.C.A. c. Dirección Nacional de Viali
dad s/Nulidad de resolución”, CSJN-Fallos, 311:971.
§ 8 . CONCLUSION
La doctrina general del contrato administrativo encuentra en los pronun

ciamientos de nuestro Máximo Tribunal los parámetros basilares para todo
estudio y aplicación que se precise efectuar en la materia. No quiere ello de
cir que la remisión a otras fuentes extranjeras no constituya el abono necesa
rio para una sólida afirmación de dicha doctrina. Sin embargo, la doctrina del
tribunal de por sí ha estado desde antiguo bien asentada y afirmada y, en mu
chos casos, superó a la misma doctrina extranjera.
Tampoco se pretende que dicha doctrina del tribunal sea mejor o superior
a otras, ni mucho menos, que sea o no la científicamente correcta o que me
rezca su critica. No puede dejarse de lado que tanto nuestra doctrina nacional
como la propia jurisprudencia hayan seguido en su momento la doctrina ex
tranjera sin el debido ajuste a nuestra realidad. Ibdo ello entra en el amplio
marco de lo opinable. Simplemente, el tribunal ha establecido una doctrina
nacionalsobre el contrato administrativo que, como tai, ha adquirido perfiles
propios en el Derecho administrativo argentino, y que, humildemente apre
ciamos, es deber de quienes operamos en el marco del Derecho administrati
vo —sea cual fuere el lugar concreto de actuación— conocer y difundir,

COVIELLO P, La teoria general del contrato adm CONCEPTO

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

COVIELLO P, La teoria general del contrato adm CONCEPTO

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

© Copyright by

editorial ham m urabl s.r.i.

Talcahuano48l ■4° piso

Tel.; 4382-2080 (lineas rotativas)

Esta edición de 500 ejemplares,

Hecho el depósito de ley 11.723

Impreso en Argentina / Printedin Argentina

C assag n e, J u a n C arlos - RIvero Y sern, Enrique dirección

* Juez dé la Sala I de la CámaraNacional da Apelaciones en lo Contencioso Adminis­

2 Coyiello, Pedro 3.,El criterip de contrato administrativo en lajurisprudencia de la

jenacióny contratación de bienes y servicios del E sta d o nacio n al, m uchos de

Dos etapas nítidamente se distinguen en la evolución de la d o ctrin a sobre

a) La prim era etapa

3 Bielsa, Rafael, Derechoadministratmo, 4Eed., ©Ateneo, Buenos Aireé, 1S4T, 11,

particulares “delegados” ejercerían funciones propiamente administrativas

5 Marienhoff, oo. cit.. t. HT-B, ps. 586 y 587.

Allí dijo que “...la Sección de Exportación, de Productos Metalúrgicos de­

8 Véanse las referencias hechas por De Laabadere¿ Ifaité de droit admiaistratif,

rección General deArquitectura y Trabajos Públicos de la correcta aplicación

2) El criterio finalista.— Desde un principio, la Corte prefirió no dar cri­

La Corte, por su lado, hizo alusión a dicho elemento finalista en un caso

y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administración Publica”. Sin embargo,

16 CSJN, 20/12/65, “Cooperamet”, CSJN-Fallos, 263:510.

17 CSJN, 22/5/68, “Horado Qsmán HenneAIbano c. TVanspirtes de BuenosAñres (en

3) Las cláusulas exorbitantes.— El criterio de cláusula exorbitante es

jo de Estado para entender en la cuestión, el Comisario de Gobierno, León

Precisamente, en la orientación ya señalada párrafos más arriba, De

ter administrativo de un contrato, sino u nposteríus de tal naturaleza... Por último, no se

29 Cfr. De Laubadére, Traite des contrate administratifs. Franck Modenie - Fierre

El 24 de abril de 1984 la Gorte produjo lina serie dé pronunciamientos en

E1 profesor Juan Carlos Cassagne, sin desconocer el valor de la existencia de cláusulas

34 CSJN, “Gas del Estado c. lindoro I.C.SA s/Ordinario”*CSJN-Fallos, 306:328;

ridas. Sin embargo, en el caso “López” se agregaría un término sintomático:

37 Anteriormente, la Corte se había referido a dicho régimen en el caso registrado en

4) Conclusión sobre la primera etapa.— De acuerdo con lo visto hasta

L) El caso «Dulcamara».— Las conclusiones señaladas precedentemen­

2) El caso «Y.P.F. c. Provincia de Corrientes».— Se trataba40 de una de­

rrientes y el Banco de Corrientes que habían actuado como intermediarios y

3) E l caso «Cinplast».— En dicha causa42, en la cpe estaba de por medio

41 Sobre la responsabilidad “solidaria” o “subsidiaria" estatal, véase e! detallado y

camara”: . en tales contratos una de las partes intervinientes es una perso­

4) Los contratos celebrados entre concesionarios y usuarios de un servicio

43 CSJN, 8/9/92, “Davaro, Saúl c. Telecom S.A. s/Juicio d t ^anocimiento’’, CSJN-Fa­

nistratívo cuando un particular actúa por delegación transestructural de co­

5) Criterio de contrato administrativo extraído de lajurisprudencia de la

44 Citado en la nota 16. La Corte, empero, en distintas ocasiones aplicó ¿i régimen

te, efectuar una aproximación—-utilizando sus palabras— sobre lo que es

6) ¿Es la presencia de lo cláusula exorbitante la señal de que el contrato

La Corte, en un breve y preciso pronunciamiento revocó la sentencia, bajo

No es éste el lugar apropiado para tratar la cuestión referente a sí en el

torias49. La Corte, aunque no se pronunció expresamente sobre el punto, pa­

ee de la noción de dicha actividad verse limitada por consideraciones derivadas de la na­

49 Gordillo,Agustín, “Los contratos administrativos' en Contratos administrativos,

§ 4. E l CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO ACTO JURIDICO

a) Contrato administrativo y acto adm inistrativo

También es éste un tema que dio en su momento lugar a interpretaciones

Se observa aquí que el tribunal encuadra genéricamente como “acto admi­

56 CSJN, 7/3/89, “Navone Spalding Sociedad de Hecho c. Catamarca, pro vincia de

b) C on tra to a d m in is tr a tiv o y a cto se p a r a b le o «c o lig a d o »

El contrato administrativo, pese a ser un acto administrativo bilateral, en

En esta tan delicada cuestión, cobran particular relevancia dos pronun­

65 CSJN, 26/11/85, “Mevopal S.A. y otra c. Banco Hipotecario Nacional”, CSJN-Fa-

aparentemente contradecía la sostenida por la Corte, al sentarse, en los dos

67 Véase De Solas Rafecas.op. cit., p. 234.

* Juez dé la Sala I de la CámaraNacional da Apelaciones en lo Contencioso Adminis

Allí dijo que “...la Sección de Exportación, de Productos Metalúrgicos de

2) El criterio finalista.— Desde un principio, la Corte prefirió no dar cri

L) El caso «Dulcamara».— Las conclusiones señaladas precedentemen

2) El caso «Y.P.F. c. Provincia de Corrientes».— Se trataba40 de una de

camara”: . en tales contratos una de las partes intervinientes es una perso

43 CSJN, 8/9/92, “Davaro, Saúl c. Telecom S.A. s/Juicio d t ^anocimiento’’, CSJN-Fa

nistratívo cuando un particular actúa por delegación transestructural de co

torias49. La Corte, aunque no se pronunció expresamente sobre el punto, pa

ee de la noción de dicha actividad verse limitada por consideraciones derivadas de la na

Se observa aquí que el tribunal encuadra genéricamente como “acto admi

En esta tan delicada cuestión, cobran particular relevancia dos pronun

72 CSJN, 5/4/95, “Gypobras S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Jus

Federal recaído en “Gypobras” el tribunal invocó en primer lugar la doctri

En este caso74, entre otras cuestiones, se planteó la posibilidad de retrac

87 . Vale la pena resaltar que en “Intacar”no se había reconocido carácter administra

hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de des

En un caso de similares características al anterior, “Almacenajes del Pla

La doctrina general del contrato administrativo encuentra en los pronun