Sentencia-20230233 - Fallofinal-20240426141135-Ta133588525958665575

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA
SUBSECCIÓN “A”
Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024

Magistrado ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO
Referencia: Exp. No. 2500234100020230023300
Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA
Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL
SENTENCIA ANTICIPADA DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala profiere sentencia anticipada de primera instancia en el marco de la

demanda que en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral instauró el
señor Harold Eduardo Sua Montaña.
I. Antecedentes
En ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral, previsto en el artículo 139 de

la Ley 1437 del 2011, la parte actora formuló como pretensión principal que se
declare la nulidad del Decreto No. 0035 del 12 de enero de 2023, “por medio del cual
se confiere una comisión de servicios.”.
Para fundamentar su pretensión, expuso los hechos y argumentos que se indicarán

más adelante.
1. Conducta procesal de los demandados
Notificado el auto admisorio de la demanda, el Departamento Administrativo de la

Presidencia de la República allegó oportunamente contestación en el sentido de
oponerse a las pretensiones, conforme a los términos que se indicarán más
adelante.
Por su parte, la accionada, señora Verónica del Socorro Alcocer García, no

contestó la demanda.
2. Trámite procesal
Mediante auto del 3 de mayo de 2023, se admitió la demanda y se ordenaron las

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Exp. No. 2500234100020230023300

notificaciones correspondientes.
Por auto del 13 de julio de 2023, se declaró la terminación del proceso pues la parte
demandante no acreditó la publicación del aviso de notificación, ordenado en el
auto admisorio.
En sede de apelación, el H. Consejo de Estado, providencia del 24 de agosto de

2023, revocó el auto del 13 de julio de 2023 y ordenó requerir a la Presidencia de
la República con el fin de que suministrara la dirección de correo electrónico para
notificar a la señora Verónica del Socorro Alcocer García.
Por auto del 5 de septiembre de 2023, se obedeció y cumplió lo ordenado por el H.

Consejo de Estado; y se requirió la dirección de correo electrónico para la
notificación de la demandada.
Una vez vencido el término para contestar la demanda, por auto del 27 de octubre
de 2023, el Despacho del Magistrado Sustanciador, en aplicación de lo dispuesto
por el artículo 182 A de la Ley 2080 de 2021, dispuso que procedería a dictar
sentencia anticipada; en consecuencia, fijó el litigio, incorporó pruebas
documentales y corrió traslado para alegar de conclusión.
La Secretaría de la Sección Primera, ingresó el expediente para proferir sentencia,

el 28 de noviembre de 2023.
Encontrándose el expediente para proferir sentencia, la Sala, en los términos del

artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, por auto del 8 de febrero de 2024, decretó de oficio una prueba
documental.
En tal sentido, requirió al Departamento Administrativo de la Presidencia de la

República para que allegara con destino al expediente los decretos de designación,
durante los dos últimos periodos presidenciales, de la Primera Dama de la Nación
como Embajadora en Misión Especial.
Por auto del 21 de febrero de 2024, se incorporó formalmente la prueba documental

aludida, y se resolvió de manera desfavorable la solicitud incoada por el
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Exp. No. 2500234100020230023300

demandante, consistente en correr traslado de la prueba allegada por el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Contra dicho auto, el demandante interpuso recurso de reposición. El mismo fue

resuelto de manera desfavorable mediante auto del 13 de marzo de 2024.
El 5 de abril de 2024, el proyecto de fallo fue nuevamente presentado por el

Magistrado Ponente a la sesión ordinaria de la Subsección “A” de la Sección
Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; sin embargo, no hubo
acuerdo sobre el sentido de la decisión.
Por tal motivo, mediante auto de la misma fecha, la mencionada subsección,

convocó a los señores Magistrados César Giovanni Chaparro Rincón y Oscar
Armando Dimaté Cárdenas, integrantes de la Subsección “B” de la Sección Primera
de esta Corporación, por corresponderles en turno, a fin de que integraran la sala
de decisión en el presente caso.
3. Alegatos de conclusión
La parte actora presentó alegatos de conclusión mediante escrito radicado el 16

de noviembre de 2023, en el sentido de reiterar los argumentos planteados en la
demanda.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante

memorial radicado el 16 de noviembre de 2023, presentó alegatos de conclusión
en el sentido de reiterar los argumentos de defensa expuestos en la contestación.
La señora Verónica del Socorro Alcocer García, no presentó alegatos de

conclusión.
4. Concepto del Ministerio Público
El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, rindió concepto
el 24 de noviembre de 2023, en el sentido de pedir que se acceda a las pretensiones
de la demanda, por los siguientes motivos.
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“Según el accionante, la designación cuya nulidad se pretende infringe lo
preceptuado por el artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, dado
que quien efectúa la designación es un servidor público ligado por matrimonio
o unión permanente con la allí designada, por lo que considera que el acto de
designación de la señora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA,
como Embajadora en Misión Especial a la Ciudad del Vaticano fue expedido
con infracción de una norma sobre la cual debería estar fundada, resultando
así nulo conforme a la remisión normativa al artículo 137 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establecida
en el inciso primero del artículo 275 de dicho código.
En relación con los aspectos fácticos y probatorios del asunto objeto de estudio,
es evidente que el Presidente de la República, doctor GUSTAVO PETRO
URREGO, suscribió el Decreto 0035, del 12 de enero de 2023, por medio del
cual se designó como a la señora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER
GARCÍA, Embajadora en Misión Especial, entre el 13 y 14 de enero de 2023, a
la ciudad de Roma (Italia), con el fin de asistir a la Audiencia otorgada por su
Santidad el Papa Francisco.
De ello, obra plena prueba en el expediente, pues con la contestación de la

acción por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, se anexó copia de dicho acto administrativo y en el auto que dispuso
proferir Sentencia anticipada por parte del Tribunal se decidió incorporarla con
el valor probatorio que en derecho corresponda.
También se debe dar por establecido, sin necesidad que se requiera prueba
solemne al respecto, el vínculo de matrimonio o al menos la unión permanente,
como refiere la norma, entre quien suscribe el Decreto en cuestión, el señor
Presidente de la República, doctor GUSTAVO PETRO URREGO, con la
designada en el mismo, señora VERÓNICA DEL SOCORRO ALCOCER
GARCÍA.
(…) la expresión designar significa “señalar o destinar a alguien o algo para

determinado fin”, según el Diccionario de la Lengua Española (DRAE), como lo
ha traído a colación en varias de sus providencias el H. Consejo de Estado.
Así las cosas, lo que procede entonces, de conformidad con lo expuesto en la

demanda, es verificar si en la expedición del Decreto 0035, del 12 de enero de
2023, por medio del cual el señor Presidente de la República designó como
Embajadora en Misión Especial a la señora VERÓNICA DEL SOCORRO
ALCOCER GARCÍA y dispuso la asignación de viáticos, se infringieron normas
superiores, en particular como se cita, el artículo 126 de la Carta Política, vicio
que podría generar su nulidad de conformidad con lo previsto en los artículos
137, inciso 2º y 275, inciso 1º del CPACA.
(…)
Al respecto es importante destacar que si bien el texto original del artículo 126
superior, establecía que “Los servidores públicos no podrán nombrar como
empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén
ligados por matrimonio o unión permanente”, el artículo 2 del Acto Legislativo
No. 2 de 2015 “por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de
poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones” cambió su
redacción y el que rige ahora, en su inciso primero prescribe que “Los
servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular,
ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén
ligados por matrimonio o unión permanente…”
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Exp. No. 2500234100020230023300

Revisando la interpretación jurisprudencial del artículo 126 de la Constitución

Política efectuada en la Sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo
de Estado, cuyos apartes se trajeron a colación en el acápite anterior, debemos
concluir, como allí se indica, que los principios de moralidad, transparencia e
igualdad de nuestra Carta Política impiden y repelen cualquier forma de
concentración del poder en unos cuantos y propenden para que el acceso a la
función pública no sea consecuencia de prácticas nepotistas o clientelistas.
También es claro, como se dice en esta sentencia, que el artículo 126

Superior, es plenamente vinculante para todos los poderes públicos, sin
que haya argumento que pueda excusar o mitigar su transgresión, pues en todo
caso prima la finalidad pretendida por el constituyente al consagrar la
prohibición y que esta es una norma que fija límites y restricciones al actuar
de los servidores públicos, entendiendo que en la función pública “no
todo vale”.
En este orden de ideas, al efectuarse un análisis de la norma invocada como

infringida, inciso primero del artículo 126 de la Constitución Política (…), el
señor Presidente de la República infringió dicha disposición, pues al ser un
servidor público y actuar en ejercicio de sus funciones expidió un Decreto en el
que designa o nombra como Embajadora en Misión Especial a su esposa,
VERONICA DEL SOCORRO ALCOCER GARCÍA, persona con la cual está
ligado por matrimonio o unión permanente, razón por la cual se debería
declarar la nulidad del numeral primero de este acto administrativo.
Con relación al artículo segundo de este Decreto, es evidente que también se

debe declarar nulo, no solo por el acaecimiento de la nulidad del artículo
primero, que sería su soporte, sino por cuanto los fundamentos normativos o
normas superiores en que debía fundarse, citados en el propio Decreto, así
como en los argumentos de defensa, esto es el Decreto 1083 de 2015 y el
Decreto 460 de 2022, regulan específicamente las comisiones de servicios
de los empleados públicos y se fijan las escalas de viáticos para los
empleados públicos que deban cumplir comisiones de servicio en el interior o
el exterior del país, respectivamente.
Y es claro, que como lo ha sostenido la Jurisprudencia y lo expone la propia

demandada Presidencia de la República, la señora VERÓNICA DEL
SOCORRO ALCOCER GARCIA, no es servidora pública, ni se le asignó tal
calidad, por lo tanto, no podría ser destinataria ni de comisiones, ni de viáticos
regulados para los servidores públicos, a quienes se dirige la normatividad
invocada en el Decreto cuestionado.
(…).”.
II. Consideraciones de la Sala
Agotados los trámites inherentes a la acción impetrada, sin que se observe causal
de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procede la Sala a emitir el fallo
correspondiente.
1. Problema jurídico
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Exp. No. 2500234100020230023300

Conforme a la fijación del litigio planteada en el auto del 27 de octubre de 2023, el

Tribunal deberá establecer lo siguiente.
Si se ajusta a la legalidad el Decreto No. 0035 del 12 de enero de 2023, expedido

por el señor Presidente de la República, “Por medio del cual se confiere una comisión
de servicios”.
En tal sentido, se deberá determinar si el decreto demandado está viciado por

haberse expedido con infracción de la norma superior.
Cuestión previa
En los autos de 20 de abril de 2023 (párrafo 52) y 24 de agosto de 2023 (párrafo

31), proferidos por el H. Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante los cuales,
en el primero, se revocó el rechazo la demanda dispuesto por este Tribunal y, en el
segundo, se revocó la terminación del proceso por abandono, se sostuvo por la alta
corporación lo siguiente.
“se deberá evaluar (por el Tribunal) el cumplimiento de los demás requisitos de

ley que determinen si el acto objeto de debate es pasible del medio de control
de nulidad electoral” (párrafo 52).
“Al margen de lo expuesto en esta providencia, como ya se había señalado en

auto de 20 de abril de 2023, vale la pena resaltar que se deberá evaluar por el
juez de primera instancia el cumplimiento de los requisitos de ley que
determinen si el acto objeto de debate es pasible del medio de control de
nulidad electoral, pues es indispensable determinar si aquel cumple con los
presupuestos establecidos en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 para
continuar con el trámite del presente proceso.” (párrafo 31).
El Tribunal, en decisión de ponente, mediante auto de 3 de mayo de 2023, por

medio del cual dispuso admitir la demanda para ser tramitada en primera instancia,
consideró que el acto demandado es susceptible del medio de control de nulidad
electoral por cuanto se trata de un nombramiento.
No obstante, en atención a los autos ya referidos del H. Consejo de Estado, que

plantearon la cuestión acerca de si el presente asunto es de nulidad electoral; y
como la presente sentencia se firma por un número plural de magistrados que no
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Exp. No. 2500234100020230023300

tomaron parte en el auto admisorio, la Sala abordará tal asunto, en los siguientes
términos.
Si bien los ordenamientos del acto demandado aluden a una “comisión” conferida a
la señora Verónica del Socorro Alcocer García, los elementos materiales del
decreto en mención permiten advertir que se trata de un acto de nombramiento.
El señor Presidente de la República invocó como norma fundamental para la

expedición del Decreto No. 0035 del 12 de enero de 2023, el artículo 189, numeral
2, de la Constitución según el cual corresponde al alto funcionario: “Nombrar a los
agentes diplomáticos (…).”.
La competencia ha sido definida como la aptitud o autorización que tiene todo

funcionario u organismo estatal para ejercer las funciones y autoridad que le han
sido asignadas, dentro de circunstancias determinadas señaladas en la
Constitución, la ley o el reglamento, y sólo dentro de ellas.
En tal sentido, constituye el primero de los elementos esenciales del acto jurídico
respectivo, en la medida en que fundamenta o sirve de base a los demás
elementos, y permite desplegar la fuerza normativa que genera efectos vinculantes
con respecto a la propia autoridad y frente a terceros.
En esa misma línea de argumentación, se observa que el acto demandado invocó

como sustento, en su parte motiva, un concepto del Departamento Administrativo
de la Función Pública del 31 de julio de 2017, que alude a la designación como
medio para vincular a la Embajadora en Misión Especial.
“El Presidente de la República como supremo director de las relaciones

internacionales puede designar tanto a sus agentes diplomáticos (…). De
acuerdo con lo anterior, el Presidente de la República mediante decreto
ejecutivo podrá designar personas que presten servicios especializados a las
Misiones en el Exterior.” (Destacado por la Sala).
Igualmente, en el siguiente párrafo, ubicado en la parte motiva del decreto de que

se trata, se alude en forma directa a un nombramiento.
“Que el señor Presidente de la República ha determinado nombrar a la doctora

Verónica Del Socorro Alcocer García para que, en condición de Embajadora en
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Exp. No. 2500234100020230023300

Misión Especial, asista a la audiencia que le ha sido otorgada por su Santidad
el Papa Francisco (…).” (Destacado por la Sala).
De otro lado, la Convención de Nueva York sobre Misiones Especiales (1969),

aprobada en Colombia mediante Ley 824 de 2003, artículo 8, que regula esta
materia en Colombia, establece la forma como se realiza el nombramiento de los
integrantes de la Misión Especial, entre ellos el embajador.
“(…) el Estado que envía nombrará libremente a los miembros de la misión

especial después de haber dado al Estado receptor toda información pertinente
acerca del número de miembros y la composición de la misión especial, y en
particular los nombres y calidades de las personas que se propone nombrar.”
(Destacado por la Sala).
Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores ha entendido que el acto

demandado corresponde a un nombramiento. Así se aprecia en el oficio de dicha
entidad del 30 de enero de 2023, en el que responde una petición del demandante,
a propósito del acto aquí demandado.
“RESPUESTA. Sobre el particular, nos permitimos indicar que mediante

Decreto 0035 del 12 de enero de 2023, el señor Presidente de la República
designó como Embajador de Misión Especial a la señora Verónica Del Socorro
Alcocer García, Primera Dama de la Nación.” (Destacado por la Sala).
En suma, si bien se utilizó en forma impropia el verbo “comisionar” para referirse a

la situación jurídica de la señora Verónica del Socorro Alcocer García, un examen
de los elementos materiales del Decreto No.0035 del 12 de enero de 2023, permite
concluir se trata de un acto de nombramiento.
En consecuencia, susceptible de ser cuestionado a través del medio de control de

nulidad electoral, pues “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección
por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que
expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. (…).” artículo 139, Ley 1437
de 2011 (Destacado por la Sala).
Conforme a las razones expresadas, se procederá al estudio de fondo del presente

asunto, bajo el medio de control de nulidad electoral.
2. Cargo formulado contra el acto que se cuestiona

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Infracción de norma superior
Argumentos de la parte demandante
El artículo 126 de la Constitución preceptúa textualmente “Los servidores públicos no

podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las
cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad,
primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.” .
La designación cuya nulidad se pretende infringe dicho precepto, pues quien la

efectúa es un servidor público ligado por matrimonio o unión permanente con la allí
designada, de acuerdo con la información suministrada por el Ministerio de
Relaciones Exteriores al demandante.
De ahí que el acto de designación de la señora Verónica del Socorro Alcocer García
como Embajadora en Misión Especial ante la Ciudad del Vaticano (sic) fue expedido
con infracción de una norma sobre la cual debería estar fundada.
Argumentos de la autoridad que expidió el acto, Departamento Administrativo de la

Presidencia de la República
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Señala que para la designación efectuada a través del Decreto No. 0035 de 2023,
se tuvo en cuenta un concepto rendido por el Departamento Administrativo de la
Función Pública en julio de 2017, según el cual la dirección de las relaciones
internacionales corresponde al Presidente de la República, como lo dispone el
artículo 189, numeral 2, de la Constitución.
En desarrollo de esta competencia constitucional, el Presidente de la República

puede designar tanto a sus agentes diplomáticos, como al personal especializado
cuando ello resulte conveniente y necesario para el manejo de la política exterior.
De otro lado, sostiene que la designación de un particular como Embajador en

Misión Especial no es una figura nueva en el ordenamiento jurídico y ha sido
empleada en numerosas oportunidades.
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Por su parte, el artículo 83 del Decreto Ley 274 de 2000, que regula el servicio
exterior y la carrera diplomática y consular, prevé la posibilidad de que el Gobierno
designe a personas para la prestación de servicios especializados en las misiones
en el exterior.
La existencia de misiones especiales está prevista en la Convención sobre

Misiones Especiales de 1969, ratificada por Colombia en virtud de la Ley 824 de
2003, que las define así.
“Artículo 1. A los efectos de la presente Convención: a) Por “misión especial”

se entenderá una misión temporal, que tenga carácter representativo del
Estado, enviada por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de
este último para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un
cometido determinado.”.
Esta clase de designaciones son frecuentes en el ejercicio de gobierno porque son

usuales los encargos especiales confiados a personas para que representen al país
en incontables ocasiones.
De esta forma, el Presidente de la República, mediante decreto, podrá designar a

personas que presten servicios especializados en las misiones en el exterior.
El Decreto No. 1083 de 2015, regula la forma en que se realiza la designación para
el desempeño de una comisión especial.
De otra parte, el demandante cuestionó el reconocimiento de viáticos, pero el

decreto de designación como Embajadora en Misión Especial prevé su
reconocimiento en la escala correspondiente al cargo que resulte equivalente, que
se entiende como los necesarios para cubrir los costos de desplazamiento y
manutención, y están previstos en el Decreto No. 1083 de 2015.
No constituye ninguna forma de remuneración por los servicios prestados, ni están

destinados a enriquecer el patrimonio personal del encargado.
Frente a la acusación según la cual se incurrió en un caso de nepotismo y de abuso

de poder, debe decirse que el artículo 126 de la Constitución prohíbe a todo servidor
público “nombrar, postular ni contratar” personas con las que existan vínculos de
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Exp. No. 2500234100020230023300

parentesco o matrimonio, entre otros.
Sin embargo, una designación en misión especial, por su carácter transitorio u

ocasional, no puede equipararse a un nombramiento permanente en un cargo
público (de la planta de personal de embajadores y jefes de misión del Ministerio
de Relaciones Exteriores, por ejemplo), o a una postulación como candidato para
una elección a un cargo público (Fiscal General de la Nación, por ejemplo) o a la
celebración de un contrato, figuras prohibidas en virtud de un eventual conflicto de
intereses.
Argumentos de la parte demandada, señora Verónica del Socorro Alcocer García
No contestó la demanda.
Texto del acto demandado
El texto del Decreto No. 0035 del 12 de enero de 2023, acusado por el demandante,
es el siguiente.
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Aplicación del artículo 126 por parte del H. Consejo de Estado
Un examen de los precedentes judiciales aplicables para la resolución del presente

caso, permite concluir que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se ha
pronunciado sobre la materia específica del nombramiento de la cónyuge o
compañera permanente del Presidente de la República como Embajadora en
Misión Especial.
No obstante, el H. Consejo de Estado, Sala Plena, sí se ha ocupado en ocasiones

anteriores sobre la aplicación del artículo 126 de la Constitución, en otras hipótesis
previstas en la norma; particularmente, en el evento de la prohibición sobre la
práctica del canje de favores para la realización de nombramientos.
En sentencia de 7 de septiembre de 2016, declaró la nulidad de la elección del

entonces Procurador General de la Nación, por haber designado a familiares de
quienes intervinieron en su elección (radicados 11001-03-28-000-2013-00011-00,
11001-03-28-000-2013-00012-00 11001-03-28-000-2013-00008-00).
De acuerdo con las consideraciones expresadas por el H. Consejo de Estado, la

intención del Constituyente de 1991, con la introducción del artículo 126, fue la de
fortalecer las condiciones de democracia y transparencia con base en las cuales se
ejerce función por parte del servidor público, a fin de evitar concentraciones
inconvenientes de poder en este y su entorno.
Estimó el alto tribunal que uno de los ejes y fundamentos principales sobre los
cuales se cimentó la Constitución de 1991, fueron los de evitar y eliminar prácticas
contrarias al adecuado desempeño de la función, pues el cambio constitucional tuvo
como propósito propender por un sistema más democrático.
Evolución de la prohibición constitucional del artículo 126
El texto original del artículo 126 de la Constitución fue aprobado el 30 de mayo de

1991 por la Asamblea Nacional Constituyente (Gaceta No.109), fruto de ponencias
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presentadas por los constituyentes Carlos Lleras de la Fuente (Movimiento de
Salvación Nacional) y Abel Rodríguez Céspedes (Alianza Democrática M-19)
(Gaceta No. 68).
“Artículo 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como

empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien
estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán
designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos
competentes para intervenir en su designación.
(…).” (Destacado por la Sala).
Cabe destacar que la redacción original del artículo 126 de la Constitución,

circunscribía la prohibición al nombramiento “en empleo”.
Sin embargo, a raíz del trámite y aprobación de la reforma constitucional

denominada del “equilibrio de poderes” (Acto Legislativo No. 2 de 2015), se modificó
el texto, que quedó redactado de la siguiente manera.
“Artículo 126. (modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015. El

nuevo texto es el siguiente:) Los servidores públicos no podrán en ejercicio
de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales
tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión
permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar

contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o
designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos
señalados en el inciso anterior.
(…).” (Destacado por la Sala).
Una de las diferencias en la redacción de los textos -relevante para la solución del
presente caso- reside en la conducta objeto de prohibición. En el texto original, la
prohibición consistía en “nombrar como empleado” a persona con quien el servidor
público respectivo estuviese ligado “por matrimonio o unión permanente.”.
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En el nuevo texto, la prohibición (conducta contraria a la norma) que pesa sobre el
servidor público e inhabilitante para el nombrado, consiste en que aquél no puede
“nombrar” a persona con quien esté ligado “por matrimonio o unión permanente.”.
Dicho en otras palabras, mientras la prohibición establecida en el texto original del

artículo 126 de la Constitución estaba circunscrita al nombramiento en “empleo”, en
el nuevo texto se amplía, porque ahora consiste en “nombrar.”, de manera mucho
más genérica.
Esta distinción es relevante, pues bajo el régimen establecido por el texto original
del artículo 126 de la Constitución, anterior al Acto Legislativo No. 02 de 2015, el
H. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de enero de 1995,
radicación No. 1168, consideró ajustado a la legalidad el nombramiento de la
entonces Primera Dama de la Nación como Presidenta del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
La determinación que al respecto se tomó tuvo como fundamento que la prohibición

del artículo 126 de la Constitución -para entonces en su redacción original-
establecía el impedimento de que se trata pero en relación con el nombramiento
“como empleado”; y como la condición de miembro de la Junta Directiva no implicaba
dicha investidura (aunque sí el ejercicio de función pública), el nombramiento
mencionado se ajustó a la Constitución.
Sin embargo, el ámbito de la prohibición se amplió por virtud del Acto Legislativo
No. 2 de 2015, que asignó un alcance mayor a la redacción original del artículo 126
de la Constitución, que lo circunscribió a la hipótesis del nombramiento en “empleo”.
La nueva redacción, extendió el alcance de la prohibición a otras situaciones que
implican el ejercicio de la facultad de “nombrar”, entre ellas, el nombramiento para
el ejercicio de función pública.
Esta afirmación sobre el significado del verbo “nombrar” encuentra respaldo en el

Diccionario de la Real Academia Española, que lo define como: “Elegir o señalar a
alguien para un cargo, un empleo u otra cosa.“; que se concreta en el Diccionario
Panhispánico de Dudas: “Decir el nombre [de alguien o algo]', 'dar nombre [a alguien o
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algo]' y 'designar [a alguien] para un cargo, cometido, galardón, etc.' (…).” (Destacado
por la Sala).
La norma, según se advierte, no ofrece umbral de duda porque su aplicación está

determinada por la acreditación de la condición de servidor público de quien nombra
y de cónyuge o compañera permanente de la destinataria del nombramiento.
Esto es, una vez verificados los dos extremos, el del sujeto activo (el que nombra)
y el del pasivo de la prohibición (la nombrada), se configura la conducta prohibida.
La Ley 909 de 2004, artículo 19, define el empleo como “(…) el conjunto de funciones,
tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas
para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de
desarrollo y los fines del Estado.” (Destacado por la Sala).
Sin embargo, el empleo no es la única modalidad para el ejercicio de función

pública. La Constitución, artículo 123, inciso 3, establece que: “La ley determinará el
régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas
y regulará su ejercicio.”, y la Ley 489 de 1998, artículos 110 y siguientes, la regulan
de forma general (Destacado por la Sala).
Es decir, el nombramiento para el ejercicio de función pública y no sólo para el

desempeño de empleo, se encuentra comprendido bajo la prohibición del artículo
126 de la Constitución, merced a la modificación que introdujo el Acto Legislativo
No. 2 de 2015.
La Convención de Nueva York sobre Misiones Especiales (1969), forma de ejercicio

de la función pública.
El ejercicio de la función de Embajador en Misión Especial se encuentra regulado

de manera particular en la Convención de Nueva York sobre Misiones Especiales
(1969), aprobada por Colombia mediante Ley 824 de 2003.
18
Exp. No. 2500234100020230023300

Dicha convención define la Misión Especial: 1) como una misión temporal, 2) que
tiene un carácter representativo del Estado y 3) que tiene como fin tratar asuntos
determinados o realizar un cometido determinado.
“ARTÍCULO 1. TERMINOLOGÍA.
A los efectos de la presente Convención:
a) por "misión especial" se entenderá una misión temporal, que tenga carácter
representativo del Estado, enviada por un Estado ante otro Estado con el
consentimiento de este último para tratar con él asuntos determinados o
realizar ante él un cometido determinado.
(…).”.
Como se advierte, la condición de Embajador en Misión Especial implica el atributo

propio de quien trata asuntos de Estado, sólo que en forma temporal. En nuestra
Constitución, equivale al ejercicio de función pública, entendida como: “toda
actividad que realice fines propios del Estado, aunque la ejerzan personas extrañas a la
administración pública.” (H. Corte Constitucional, sentencia C-593 de 1998).
Una manifestación de dicha actividad, corresponde a la prevista en el artículo 3 de

dicha convención según el cual “Las funciones de una misión especial serán
determinadas por consentimiento mutuo del Estado que envía y el Estado receptor.”
El artículo 9 del tratado, preceptúa que “La misión especial estará constituida por uno
o varios representantes del Estado que envía (…).”; y el 22 dispone que: “El Estado
receptor dará a la misión especial las facilidades necesarias para el desempeño de sus
funciones, habida cuenta de la naturaleza y del cometido de la misión especial.”
Es decir, el Embajador en Misión Especial: 1) tiene una función transitoria, 2)

representa al Estado (que envía) y 3) trata, en el cumplimiento de su misión,
asuntos de Estado que cuentan con el consentimiento de los Estados concernidos
(el que envía y el receptor).
19
Exp. No. 2500234100020230023300

Del anterior análisis, se deriva la trascendencia de su misión y el cumplimiento de
función pública.
La Primera Dama de la Nación
La H. Corte Constitucional, sentencia C-089A de 1994, ha establecido que la

Primera Dama de la Nación es un particular que cumple todas aquellas actividades
que normalmente le corresponde en su calidad de cónyuge del Presidente de la
República.
Dichas actividades comprenden las de colaborar con él en el desempeño de tareas

protocolarias, o tener iniciativa en materia de asistencia social, en labores de
beneficencia pública, o en actividades análogas.
“(…) resulta claro que la Primera Dama ni reviste tal carácter de servidor
público, ni hace parte del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República. Por ello, la Corte debe recabar una vez más en la enorme
importancia que reviste el hecho de que las atribuciones administrativas, así
como las funciones públicas que la ley le otorgue en forma temporal al
particular, sean específicas, concretas y determinadas (Arts. 123 y 210),
de forma tal que esa persona, al estar investida de la autoridad del Estado, se
someta debidamente al denominado "principio de legalidad", ya referido.
Finalmente, debe la Corporación señalar que las anteriores consideraciones no

son óbice para que la primera dama de la Nación pueda continuar cumpliendo
todas aquellas actividades que normalmente le corresponde en su calidad de
cónyuge del Presidente de la República, como son las de colaborar con él en
el desempeño de tareas protocolarias, o tener iniciativa en materia de
asistencia social, en labores de beneficencia pública, o en actividades
análogas, tal como ha sido, por lo demás, una noble tradición en Colombia
desde hace largos años, sin que para ello hubiera sido necesario crear una
dependencia de orden administrativo, con todo lo que ello implica en cuanto a
recursos financieros, materiales y humanos dentro de la Presidencia de la
República.” (Destacado por la Sala).
La sentencia de la H. Corte Constitucional, que se transcribe en los apartes

anteriores, corresponde a la decisión tomada por el alto tribunal en el año de 1994,
que declaró inconstitucional el Despacho de la Primera Dama, creado en el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, con base en el
Decreto No. 1680 de 1991.
20
Exp. No. 2500234100020230023300

Indicó el alto tribunal que la inexequibilidad se fundaba en el hecho de que por
tratarse de un particular no podía tener a su cargo un despacho público (artículo 6)
ni la orientación de un grupo de trabajo (artículo 15) porque tales servidores (los
integrantes de dicho grupo) estarían recibiendo instrucciones de un particular, a
quien no se le ha atribuido el ejercicio de función pública.
Del mismo modo, la inconstitucionalidad se basó en que el apoyo a la Primera

Dama de la Nación, por parte de su grupo de trabajo, se daría con respecto a las
“actividades” que aquélla “estime conveniente”, expresión que dada su ambigüedad y
generalidad quebrantaba el principio de legalidad y la exigencia según la cual el
desempeño de función pública por particular debe efectuarse conforme a la ley
(artículo 123, inciso 3, Constitución).
También tuvo oportunidad de ocuparse del asunto la H. Corte Constitucional en la

sentencia C- 537 de 1993, mediante la cual declaró inexequible el artículo 25 de la
Ley 7 de 1979, referente a la atribución otorgada a la Primera Dama de la Nación
para presidir la junta directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
En la referida sentencia, se reafirmó que la Primera Dama de la Nación no tiene el

carácter de servidor público.
Efectuado el recuento anterior, la Sala advierte que el ordenamiento jurídico en

Colombia es consistente en circunscribir la actividad de la Primera Dama de la
Nación como la de un particular que por tener un vínculo con el señor Presidente
de la República realiza labores protocolarias y de asistencia social, en apoyo del
alto funcionario.
Así mismo, que la función que se atribuye al Embajador en Misión Especial

corresponde a un estatuto jurídico que implica el ejercicio de función pública, dada
la trascendental materia que se confía a este en el ejercicio de su cometido,
regulada por tratados (Convención de Nueva York, 1969) e incorporada al
ordenamiento jurídico nacional.
21
Exp. No. 2500234100020230023300

En la definición precitada de los elementos que comportan la calidad de Primera
Dama de la Nación concurren, ahora, para el presente análisis, los relacionados
con la prohibición establecida en el artículo 126 de la Constitución, luego de la
reforma introducida por el Acto Legislativo No. 2 de 2015, según el cual el señor
Presidente de la República no la podrá “nombrar”, dado el vínculo que tienen.
Igualmente, que la condición de cónyuge o compañera permanente del señor

Presidente de la República y la de Embajadora en Misión Especial son
incompatibles si se toma en consideración la prohibición establecida en el artículo
126, inciso 1, de la Carta.
Estudio del caso
De acuerdo con lo expuesto por el demandante, el Decreto No. 0035 de 2023

vulneró el artículo 126 de la Constitución, toda vez que el señor Presidente de la
República, designó como Embajadora en Misión Especial a la señora Verónica del
Socorro Alcocer García.
Dicha designación ocurrió por el periodo comprendido entre el 13 y el 14 de enero

de 2023, para atender una audiencia en Roma (Italia) con su Santidad el Papa
Francisco.
La razón que sustenta la nulidad pedida por la parte actora, es que entre el señor
Presidente de la República y la señora Verónica del Socorro Alcocer García se
encuentra vigente un vínculo de matrimonio o de unión permanente.
La Sala accederá a la pretensión de la demanda, por las razones que se pasan a

exponer.
Los elementos que integran la prohibición del artículo 126 de la Constitución,

relevantes para el caso, son los siguientes: 1) un sujeto activo, que tiene la calidad
de servidor público, 2) uno pasivo, la destinataria del nombramiento, y 3) una
conducta prohibida: que el nombramiento recaiga en persona que tenga vínculo
matrimonial o de unión permanente con el servidor público.
22
Exp. No. 2500234100020230023300

El servidor público, que tiene la calidad de autoridad nominadora (sujeto activo), es
el señor Presidente de la República, Gustavo Francisco Petro Urrego.
La persona nombrada (sujeto pasivo) es la señora Verónica del Socorro Alcocer

García.
La conducta prohibida consiste en haber nombrado como Embajadora en Misión

Especial, los días 13 y 14 del mes de enero de 2023, a fin de atender una audiencia
en Roma (Italia), a la señora Verónica del Socorro Alcocer García, con quien lo
une un vínculo de matrimonio o unión permanente.
No existe discusión probatoria acerca del vínculo de matrimonio o unión

permanente entre el señor Presidente de la República, Gustavo Francisco Petro
Urrego, y la señora Verónica del Socorro Alcocer García.
Esto es, se cumple con los presupuestos fácticos previstos en el artículo 126, inciso
1, de la Constitución para configurar la prohibición consistente en que los servidores
públicos no podrán, en ejercicio de sus funciones, nombrar, a personas con las
cuales tengan vínculo de matrimonio o unión permanente.
En consecuencia, se configura la causal de nulidad prevista en el artículo 275,

numeral 5, de la Ley 1437 de 2011: “(…) se nombren personas que (…) se hallen
incursas en causales de inhabilidad.”, en la medida en que la prohibición del artículo
126 de la Constitución inhabilitó a la señora Verónica del Socorro Alcocer García,
para ser nombrada como Embajadora en Misión Especial.
Esta limitante obedece al marco fijado por la H. Corte Constitucional, que estableció
para dicha persona -cónyuge o compañera permanente- la condición de particular
cuya actividad se circunscribe al despliegue de acciones de carácter protocolario y
de asistencia social, en apoyo del Presidente de la República.
Conforme a lo anterior, el nombramiento hecho en la persona de la señora Verónica

del Socorro Alcocer García como Embajadora en Misión Especial, tiene los
elementos de la prohibición del artículo 126, inciso 1, de la Constitución para el
servidor público a quien le está vedado nombrar a su cónyuge o compañera
permanente.
23
Exp. No. 2500234100020230023300

De otro lado, el demandante manifestó su inconformidad con los viáticos recibidos
por la nombrada (artículo 2). La Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre
la validez de tal aspecto, dado que la acción electoral está prevista para resolver
sobre la legalidad del nombramiento, no sobre los emolumentos del nombrado.
Por último, resulta pertinente indicar que la facultad prevista en el artículo 189,
numeral 2, de la Constitución, según la cual el señor Presidente de la República,
“nombra los agentes diplomáticos”, se ejerce sin perjuicio de la prohibición establecida
en el artículo 126 de la Carta.
El ejercicio autónomo de la atribución como Jefe de Estado, se cumple en

consonancia con el resto del ordenamiento jurídico, dado que no existe excepción
a la limitante establecida en el citado artículo 126, para el nombramiento de
embajadores en Misión Especial.
Conclusiones
El ordenamiento jurídico colombiano caracteriza el papel de la cónyuge o

compañera permanente del Presidente de la República, como la de un particular
que por tener un vínculo con el alto funcionario realiza labores protocolarias y de
asistencia social en apoyo de aquél.
La institución del Embajador en Misión Especial, se regula por un estatuto jurídico

internacional, incorporado al ordenamiento jurídico nacional por la Ley 824 de 2003,
que implica el ejercicio de función pública, dada la materia trascendental que se
confía a aquél en el tratamiento de asuntos de Estado.
Las dos calidades, Embajador en Misión Especial y cónyuge o compañera

permanente del señor Presidente de la República, son antagónicas: según el
artículo 126, inciso 1, de la Carta, el servidor público no podrá “nombrar” a persona
con quien esté ligado por matrimonio o unión permanente.
El nombramiento hecho en el Decreto No.0035 de 2023 a la señora Verónica del

Socorro Alcocer García como Embajadora en Misión Especial, se encuentra viciado
de nulidad, en razón del vínculo que la une con el señor Presidente de la República.
24
Exp. No. 2500234100020230023300

Decisión
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,

SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del artículo 1 del Decreto No. 0035 del 12 de
enero de 2023, expedido por el señor Presidente de la República, “Por medio del
cual se confiere una comisión de servicios.”.
SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y devuélvanse

los anexos sin necesidad de desglose.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutido y aprobado en la Sala de la fecha.
Firmado electrónicamente
LUIS MANUEL LASSO LOZANO
Magistrado
CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN
Magistrado
ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS
Magistrado
Salva voto
CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO
Magistrada
Salva voto
FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA
Magistrado
La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados
Luis Manuel Lasso Lozano, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, Felipe Alirio Solarte Maya, César
Giovanni Chaparro Rincón y Óscar Armando Dimaté Cárdenas. En consecuencia, se garantiza su
autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437
de 2011.
L.C.C.G.

Sentencia-20230233 - Fallofinal-20240426141135-Ta133588525958665575

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024

La Sala profiere sentencia anticipada de primera instancia en el marco de la

En ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral, previsto en el artículo 139 de

Para fundamentar su pretensión, expuso los hechos y argumentos que se indicarán

1. Conducta procesal de los demandados

Notificado el auto admisorio de la demanda, el Departamento Administrativo de la

Por su parte, la accionada, señora Verónica del Socorro Alcocer García, no

Mediante auto del 3 de mayo de 2023, se admitió la demanda y se ordenaron las

Exp. No. 2500234100020230023300

En sede de apelación, el H. Consejo de Estado, providencia del 24 de agosto de

Por auto del 5 de septiembre de 2023, se obedeció y cumplió lo ordenado por el H.

La Secretaría de la Sección Primera, ingresó el expediente para proferir sentencia,

Encontrándose el expediente para proferir sentencia, la Sala, en los términos del

En tal sentido, requirió al Departamento Administrativo de la Presidencia de la

Por auto del 21 de febrero de 2024, se incorporó formalmente la prueba documental

Exp. No. 2500234100020230023300

Contra dicho auto, el demandante interpuso recurso de reposición. El mismo fue

El 5 de abril de 2024, el proyecto de fallo fue nuevamente presentado por el

Por tal motivo, mediante auto de la misma fecha, la mencionada subsección,

La parte actora presentó alegatos de conclusión mediante escrito radicado el 16

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante

La señora Verónica del Socorro Alcocer García, no presentó alegatos de

4. Concepto del Ministerio Público

Exp. No. 2500234100020230023300

De ello, obra plena prueba en el expediente, pues con la contestación de la

(…) la expresión designar significa “señalar o destinar a alguien o algo para

Así las cosas, lo que procede entonces, de conformidad con lo expuesto en la

Exp. No. 2500234100020230023300

Revisando la interpretación jurisprudencial del artículo 126 de la Constitución

También es claro, como se dice en esta sentencia, que el artículo 126

En este orden de ideas, al efectuarse un análisis de la norma invocada como

Con relación al artículo segundo de este Decreto, es evidente que también se

Y es claro, que como lo ha sostenido la Jurisprudencia y lo expone la propia

II. Consideraciones de la Sala

Exp. No. 2500234100020230023300

Conforme a la fijación del litigio planteada en el auto del 27 de octubre de 2023, el

Si se ajusta a la legalidad el Decreto No. 0035 del 12 de enero de 2023, expedido

En tal sentido, se deberá determinar si el decreto demandado está viciado por

En los autos de 20 de abril de 2023 (párrafo 52) y 24 de agosto de 2023 (párrafo

“se deberá evaluar (por el Tribunal) el cumplimiento de los demás requisitos de

“Al margen de lo expuesto en esta providencia, como ya se había señalado en

El Tribunal, en decisión de ponente, mediante auto de 3 de mayo de 2023, por

No obstante, en atención a los autos ya referidos del H. Consejo de Estado, que

Exp. No. 2500234100020230023300

El señor Presidente de la República invocó como norma fundamental para la

La competencia ha sido definida como la aptitud o autorización que tiene todo

En esa misma línea de argumentación, se observa que el acto demandado invocó

“El Presidente de la República como supremo director de las relaciones

Igualmente, en el siguiente párrafo, ubicado en la parte motiva del decreto de que

“Que el señor Presidente de la República ha determinado nombrar a la doctora

Exp. No. 2500234100020230023300

De otro lado, la Convención de Nueva York sobre Misiones Especiales (1969),

“(…) el Estado que envía nombrará libremente a los miembros de la misión

Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores ha entendido que el acto

“RESPUESTA. Sobre el particular, nos permitimos indicar que mediante

En suma, si bien se utilizó en forma impropia el verbo “comisionar” para referirse a

En consecuencia, susceptible de ser cuestionado a través del medio de control de

Conforme a las razones expresadas, se procederá al estudio de fondo del presente

2. Cargo formulado contra el acto que se cuestiona

Exp. No. 2500234100020230023300

Argumentos de la parte demandante

El artículo 126 de la Constitución preceptúa textualmente “Los servidores públicos no