Contratos 17/10/23

NEGOCIOS FIDUSIARIOS

En Colombia hay una doble regulación:

- Código civil: regula el FIDEICOMISO – lo entiende como una carga o una imposición a la
propiedad, como una limitación, porque no esta en el libro de contratos sino en el TITULO
VIII de las limitaciones del dominio (arts. 793-822)
- Código de comercio: Regula el CONTRATO DE FIDUSIA, si lo mete en el título de contratos.

Fideicomiso se le llama a la carga que soporta el bien. Pueden ser constituidos a partir de contratos
o a partir de actos unilaterales. Pueden ser de naturaleza civil o comercial.

En el código civil hay negocios fiduciarios (contrato) o como acto unilateral, en el código de
comercio solo encontramos el contrato de fiducia y el encargo fiduciario.

I. FIDEICOMISO CIVIL

Siempre con escritura publica

¿Qué es? Es una figura jurídica cuyo objeto es limitar el dominio, afectándolo. Hay 3 personas que
intervienen:

1. El constituyente, quien limita el dominio del bien, afectándolo, sale de su patrimonio.

2. Propietario fiduciario, a quien en su patrimonio entra, se le trasfiere la propiedad del bien,
cuando se cumple la condición, pasa el bien a una tercera persona.
3. Beneficiario o fideicomisario, a quien cumplida la condición el propietario fiduciario le
trasfiere la propiedad del bien.

¿lo que implica el fideicomiso es realmente una condición o es un modo/carga? – está atada a
ambas modalidades, porque la carga o modo es que independientemente de quien sea debe
transferirla, ya que está afectado a que el beneficiario lo reciba y el cuándo, lo responde la
condición. Las obligaciones pueden estar sometidas a modalidad, en 3 formas:

- Plazo: hecho futuro con certeza de ocurrencia

- Condición: hecho futuro, pero sin certeza de ocurrencia
- Modo o Carga: manera en la que debe cumplirse una obligación, no es una obligación que
se desprenda de algo en lo que me comprometí con otra persona, sino en algo que
persigue al bien, derivado de tener su propiedad.

¿Para que sirve el fideicomiso civil? Para planeación patrimonial (para minimizar la tributación a la
hora de las herencias), el derecho de familia, el régimen sucesoral, el manejo de operaciones con
fines de beneficencia o de estimulo a las ciencias y artes.

Formación del fideicomiso: es un contrato solemne tiene que hacerse por escritura publica o
testamento.

El plazo para el cumplimiento de la obligación: cuando en fideicomiso se habla de restitución, se

habla que es hacia el beneficiario, no al constituyente. Ahora, lo que dice la ley es que si en 10
años no se cumple la condición que permite trasferir al beneficiario, se entiende fallida (es un
plazo prescriptivo) (ley 791 del 2002 – en el CC art 800 dice 30 años, pero actualmente son 10).
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Desde el momento en que se constituye la delación se empieza a contar el plazo. Como es

prescriptivo es de orden público, por lo tanto, no aceptan pacto en contrario.

Prescripción extintiva: extingue obligaciones.

Prescripción adquisitiva: en el ejercicio de una acción positiva se adquiere el derecho. El derecho
se adquiere a partir de que la otra persona lo pierda porque no lo ejerce. Esta no se puede
pactar en contrario.

Si culmina el plazo y no se dio la condición el propietario fiduciario se quedará con la cosa. Por lo
tanto, estamos hablando de un plazo prescriptivo extintivo. Es una prescripción a la condición y su
consecuencia es que se entenderá fallida la condición y esto genera que se extinga la obligación del
propietario fiduciario que al mismo tiempo adquiere un derecho, el dominio de bien de manera
permanente, esto ultimo se puede pactar en contrario, y es que se devuelva el bien al
constituyente. Como es extintiva no es de orden público, por lo tanto, también se puede pactar en
contrario el termino del plazo, pacto que debe ser expreso, si no lo es el termino será de 10 años.

¿Qué tipo de condición es, resolutoria o suspensiva? Suspensiva para el beneficiario, pero
resolutoria para el propietario fiduciario.

La adjudicación de inmuebles necesita que estén individualizados, y para que estén

individualizados cada uno debe tener un No de matrícula inmobiliaria diferente. Si hay un solo
inmueble que tiene varios propietarios, hay una comunidad, por lo tanto, hay obligaciones
conjuntas en las que a cada persona le corresponden derechos y obligaciones de su parte.

Partes del contrato de fiducia

- Constituyente (fideicomitente): puede ser cualquier persona natural o jurídica, debe ser el
propietario de los bienes, y lo que hace es limitar el dominio de ese bien. Le establece una
carga. El escoge al beneficiario y al propietario fiduciario (también a sus sustitutos, tanto
para el fiduciario como para el beneficiario), establece el régimen económico del
fideicomiso (frutos de la cosa y obligaciones que genera esa cosa -pago de impuesto,
cuidados-)
- Propietario fiduciario: cualquier persona natural o jurídica, actúa como propietario, si el
bien se deteriora, al menos que el beneficiario pueda probar la mala fe del deterioro no le
corresponde responder por eso, puede disponer de la cosa. Recibe una propiedad
limitada, propiedad fiduciaria y le toca cumplir con las obligaciones que trae consigo el
bien (pago de impuestos, etc). El constituyente puede reclamar cuando el propietario
fiduciario dispone del bien de mala fe.
- Beneficiario (fideicomisario): cualquier persona natural o jurídica, es la persona a favor de
la cual se debe llevar a cabo la restitución. Puede no existir al momento de la negociación,
se puede constituir un fideicomiso en beneficio de un no nacido, ya que este al momento
del negocio no tiene un derecho, tiene una expectativa, porque está condicionado, podría
no tener el derecho cuando la condición sea fallida.

¿Cómo se extingue? (¿?)

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CASO: Mario compro un inmueble dividido en 6 locales, pero con un único registro
inmobiliario y tenia otro en las mismas condiciones, pero con 4 locales, sobre el segundo hace
una fiducia civil y como beneficiarias pone a sus hijas, la condición era su muerte. Los locales
están arrendados, ¿una vez muerto Mario, a quien le paga el arriendo pan-daexpress? Le debe
pagar a las nuevas propietarias (serian obligaciones conjuntas: cada una de las acreedoras
puede cobrar sus cuotas aparte), las 3 son propietarias por más que se hayan dividido los
locales porque el inmueble no está individualizado. Los frutos después de cumplida la
condición son de los beneficiarios. Para que el inmueble pase a su propiedad pueden hacer
una escritura de declaración unilateral (lo que se establece es que existía la fiducia, que le
cumplió la condición y quien es el beneficiario) – si esto no se hace entonces se abre una
sucesión del bien con el gravamen fiduciario, entonces en la misma escritura donde se asigna
el reparto, se estipula que cumplida la condición pasa a manos del beneficiario. Si el
fideicomiso se hace para desheredar a alguien, el juez podrá decretar la nulidad (algunas veces
también se pide simulación)

II. LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS MERCANTILES

- Generalidades
o Prevé la fiducia mercantil como un negocio jurídico, la civil la prevé como un
gravamen.
o Aquí sigue siendo un negocio de confianza, confianza en alguien que tiene las
calidades para ser un buen administrador.
o Es consagrado como un contrato mercantil, confianza en otro hombre de negocios,
por eso en Colombia se profesionalizo y se asignaron propiedades particulares
para aquellos que pueden ser propietarios fiduciarios, son sociedades fiduciarias
(gestores bancarios) vigiladas por la Superfinanciera. Por esto además de la
regulación mercantil debemos tener en cuenta la bancaria.
o Por el servicio profesional el propietario fiduciario cobra una comisión por la
intermediación.
o La figura se presta para realizar varios tipos de negocios.
o Su finalidad es importante, pero las obligaciones de la fiducia son de medio,
aunque hay un mínimo garantizado. Lo que hay que demostrar para probar el
cumplimiento o incumplimiento del propietario o sociedad fiduciaria es que no
uso todos los medios para cumplir con lo que se había pactado.
o El contrato fiduciario crea un patrimonio autónomo. Por lo que no entra en el
patrimonio de la sociedad fiduciaria (propietario fiduciario), como pasa en el civil,
así que no tiene que pagar impuestos, etc.

- ¿De dónde surgen? En civil sabemos que nacía de negocios (acuerdos de voluntades) o de
testamento (voluntad unilateral). En mercantil solo se puede a través de la voluntad de las
partes, pero hablamos de dos cosas:
o Fiducia mercantil: el propietario fiduciario adquiere la propiedad, formando un
patrimonio autónomo.
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o Encargo mercantil: el propietario fiduciario solo adquiere la tenencia, pero los

bienes siguen perteneciendo al patrimonio del constituyente.
LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS SON LOS MERCANTILES (FIDUCIA MERCANTIL Y ENCARGO
MERCANTIL) Y LOS CIVILES QUE NO PROVENGAN DE VOLUNTAD UNILATERAL.

- Elementos esenciales para la existencia del contrato

o Capacidad
o Voluntad – consentimiento: se necesita para la celebración y para precisar el
contenido. Cuando hablamos de fondos de inversión colectiva (fiducia con
consumo) se pierde la figura tradicional de constituyente, porque la normalmente
los cambios en el contrato solo los puede hacer el constituyente, pero aquí quien
toma las decisiones no es el, ¿qué pasa ante el silencio? Se puede constituir como
consentimiento del constituyente. Cuando se trata de contratos de fiducia que son
de consumo (el constituyente no tiene decisión sobre lo que se va a hacer), los
cambios se pueden informar por medio de publicidad, la cual debe ser masiva y
tener una fecha limite para que le hagan comentarios (por parte de los
constituyentes) y si no lo hacen el silencio se tiene como consentimiento.

Es un contrato consensual, sin embargo, en algunos casos la ley establece ciertas formalidades. Y
tenemos que distinguir entre formalidades constitutivas (los esenciales para la formación del
contrato) y las probatorias (para demostrar su existencia). El contrato de fiducia mercantil puede
ser consensual, solemne o real:

- ¿Cuándo es consensual? Cuando el bien objeto de contrato es mueble de aquellos que no

requiere ninguna solemnidad para su transferencia. Con solo el acuerdo nace el contrato.
- ¿Cuándo es solemne? Cuando el bien objeto de contrato es un bien mueble, pero de
aquellos de los que la ley ha establecido una solemnidad.
- ¿Cuándo es real? Cuando el objeto es un inmueble, necesito escritura pública y registro
inmobiliario para transferir.

PREGUNTA: Si se ha producido la enajenación de un bien al fiduciario, sin la formalidad o

incompleta, pero se han dado los demás requisitos ¿Cuál es la consecuencia jurídica? ¿nulidad?
¿inexistencia? Ninguna, se entiende que lo que hay es un encargo fiduciario, ya que este no implica
la transferencia. (principio de convertibilidad)

o El objeto
 Jurídico: el negocio, todo lo que se va a hacer en el negocio.
 Material: el bien que se trasfiere.
 Se supone que debe existir al momento de la fiducia, pero se
puede hacer sobre bienes futuros.
 Debe ser posible (su existencia física) y jurídicamente (que no sean
de uso público, embargados, etc.).
 debe ser determinado o determinable, de manera que no quepa
duda respecto de la existencia de obligaciones precisas de las
partes.
o La causa
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 Objetiva: obligaciones que se exponen para cada uno de los contratantes –

debe ser existente.
 Subjetiva: que me induce a contratar – debe ser licita.
- Derechos del constituyente, del fiduciario y del beneficiario
o Fiduciario: tiene facultades dispositivas limitadas en razón de que el bien se vuelve
un patrimonio autónomo.
o Constituyente: es el principal beneficiario (a diferencia del civil donde se
desentiende del negocio), al menos que el mismo prevea otra cosa. Es el llamado a
pedir el incumplimiento.
o Beneficiario: tienen la naturaleza de terceros, con expectativa de obtener un
beneficio de ese negocio, no pueden hacer reclamos. El negocio es entre el
constituyente y el fiduciario.
- Características
o Principal
o Oneroso
o Conmutativo
o Nominado
o De tracto sucesivo y por excepción ejecución instantánea
o ¿bilateral o plurilateral? El negocio original entre constituyente y fiduciario es
bilateral, pero se puede crear una relación derivada con el beneficiario.
Beneficiario y constituyente tienen derechos diferentes por eso se habla de dos
relaciones.
- Partes
o Naturaleza del patrimonio autónomo: puede concurrir a un proceso como
demandante o demandado, es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones,
es sujeto de derecho, no tiene personería jurídica. La super intendencia de
sociedades no deja que participen en sociedades.
o Fiduciante o fideicomitente o constituyente: es toda persona capaz de disponer
de sus bines puede constituir un fideicomiso. Estos son:
 Los incapaces que actúan a través de si representante
 Personas jurídicas a través de su representante
 Personas jurídicas de derecho publico autorizadas (esto es fiducia publica
 Autoridades judiciales o administrativas autorizadas
o Fiduciario: ahora son sociedades fiduciarias que por lo general hacen parte de los
grupos bancarios. Puede ser plural, no hay regulación expresa sobre esto. Se
requiere de su aceptación para que se configure la fiducia, una vez aceptado no se
puede renunciar al encargo, solo por causa justificada que emane de juez o
autoridad administrativa autorizada. Para manejar las fiducias grandes constituyen
entes llamados comités fiduciarios, aquí también participa el constituyente.
o Fideicomisario o beneficiario: persona que de acuerdo con el contrato recibirá el
beneficio, normalmente es el constituyente, cuando no lo es, es un tercero que
solo cuando acepta se convierte en parte de la relación negocial (adquiere
obligaciones y derechos).
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CONTRATO DE MUTUO

El contrato de préstamo, semejante al contrato de comodato en cuanto al préstamo, pero el

primero entendido como un contrato financiero.

Artículo 2021 C.C:

- Es un préstamo de consumo: Se agota en su primer uso.

- Se entregan cosas fungibles: Es reemplazable fácilmente. Es de género y no tiene identidad
que la diferencie de otras.
- La persona que devuelve lo prestado no devuelve lo mismo prestado, sino una cosa del
mismo género y calidad, pues se supone que es para que se consuma. LO que lo diferencia
del comodato que no se puede consumir, porque debes devolver lo mismo que se te
prestó.

partes:

- Mutuante: El que entrega, él no tiene obligaciones porque la entrega es necesaria para el

nacimiento.
- Mutuario: Beneficiario

La entrega confiere la transferencia de ese dominio, pues sale del patrimonio del mutuante y entra
al patrimonio del mutuario, y una vez vencido el plazo debe devolver otras cosas en igual cantidad
y calidad.

MUTUO COMERCIAL: DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS.

De acuerdo con el código civil, el mutuo no se perfecciona sino con la tradición y la tradición
transfiere el dominio. Es un contrato REAL.

¿Tendrá naturalezas distintas el mutuo comercial con el civil? Si, dependiendo de la corriente, hay
una que dice que es real y hay otra que dice que es consensual

¿Será el mutuo consensual porque el C.CO no dice lo contrario?

- Hay un vacío en la normativa mercantil, por lo que hay que remitirse a lo civil. Así que es
un contrato real que se perfecciona con la entrega.  Tesis 1.
- No hay vacío, el código de comercio omitió deliberadamente decir que era un contrato
real, pues el principio que gobierna es la consensualidad. Así que el mutuo comercial es
consensual que se perfecciona con el acuerdo de las partes.  Tesis 2.

Artículo 1169 C.CO.:

- Hay una promesa de mutuo, donde se hace el acuerdo de lo que se prestará, y con ello se
obliga a prestar la plata y por consiguiente, el objeto de la promesa es entregar la plata. Así
que cuando se promete en mutuo, se podrá retractar de cumplir esa promesa Para ellos
el contrato es real
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- El artículo se refiere al contrato de mutuo Para ellos el contrato es consensual

- La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el mutuo comercial es un contrato consensual.
Pero la doctrina general dice que es un contrato real que se perfecciona con la entrega de
la cosa.

Caracteristicas:

- Capacidad para transferir el dominio.

- Es un contrato unilateral, una sola parte contrae obligaciones desde el momento de su
perfeccionamiento, que es el mutuario, pero el mutuante puede asumir algunas
obligaciones en el devenir del contrato:
o Indemnizaciones por la mala calidad de la cosa, entonces ¿es un contrato
unilateral, bilateral, sinalagmático perfecto o imperfecto? Es unilateral de
nacimiento siempre.
- Hay que diferenciar las obligaciones que nacen en el desarrollo del contrato a cargo del
mutuante, lo que lleva a la responsabilidad contractual en virtud del principio de buena fe
y sus deberes secundarios. Pero hay otra parte de la doctrina que dice que esas
obligaciones dan lugar a la responsabilidad extracontractual porque no se entienden
pactadas con el contrato  Diferenciar la responsabilidad contractual y extracontractual
nos sirve para observar lo que se debe probar, en lo contractual debes probar
directamente el perjuicio pues ya el hecho está en el contrato, mientras que en la
responsabilidad
- Apenas nacen obligaciones para el mutuante da lugar a la condición resolutoria tácita.
- Es gratuito en civil, el mutuante sufre el gravamen y el mutuario recibe la utilidad y la carga
de devolverlo. Pero ella no es un elemento de la esencia, ya que existe un mutuo oneroso
tanto en civil como en mercantil, una diferencia con el comodato, porque el comodato no
puede ser oneroso.

¿Cuáles son los intereses? ¿Cuál es el máximo interés que existe? ¿Cuáles son los tipos de intereses
que existen? ¿Cuál es la naturaleza del mutuo civil y mercantil?