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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

AGUSTÍN-JESÚS PÉREZ-CRUZ MARTÍN

CATEDRÁTICO DE UNIVERSIDAD DE DERECHO PROCESAL UNIVERSIDADE DA CORUÑA

A CORUÑA 2015-

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

ÍNDICE

CAPÍTULO PRIMERO.- LA JURISDICCIÓN

TEMA 1.- LA JURISDICCIÓN.

I.-

La jurisdicción. Poder. Potestad. La función jurisdiccional. I.1.- Acepciones. I.2.- Relatividad.

I.3.- La potestad jurisdiccional. I.4.- La función jurisdiccional.

II.-

Caracteres de la Jurisdicción. II.1.- Unidad. II.2.- Independencia. II.3.- Exclusividad

III.- Otros caracteres. III.1.- Imparcialidad III.2.- Inamovilidad. IV.- Concepto.

V.- Poder Judicial, Poder Legislastivo y Poder Ejecutivo.

TEMA 2.- LA PREDETERMINACIÓN DEL JUEZ.

I.-

Origen y concepto. I.1.- Origen. I.2.- Concepto.

II.-

Predeterminación legal del órgano jurisdiccional que ha de conocer de

todo asunto. III.- Predeterminación legal e integración subjetiva del órgano, unipersonal o colegiado. IV.-El derecho fundamental al Juez predeterminado legalmente. Titulares y ejercicio del Derecho.

IV.1.- Titulares del derecho al Juez predeterminado legalmente. IV.2.- Ejercicio del derecho. IV.3.- Consecuencias de la violación.

CAPÍTULO SEGUNDO.- EL DERECHO A LA JURISDICCIÓN

TEMA 3.- LA ACCIÓN.

I.- Devenir histórico en su formación. Las principales teorías doctrinales sobre la acción. Su concepto. I.1.- Devenir histórico en la formación de la acción. I.2.- Las principales teorías doctrinales sobre la acción.

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I.3.- Su concepto.

II.- Clases de acciones.

III.- El derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva. Principales aspectos definidos por la jurisprudencia constitucional. III.1.- El derecho de acceso a la justicia. III.2.- El derecho a una sentencia de fondo. III.3.- El derecho a la ejecución. III.4.- El derecho a un proceso con todas las garantías (derecho al proceso debido). III.5.- Derecho a la tutela cautelar.

III.6.- Limitaciones. III.7.- Protección. IV.- Acción y pretensión.

CAPÍTULO TERCERO.- EL PROCESO

TEMA 4.- EL PROCESO.

I.-

Concepto y naturaleza jurídica. I.1.- Concepto. I.2.- Naturaleza jurídica.

II.-

El proceso y la potestad jurisdiccional.

III.- Proceso, procedimiento, enjuiciamiento y juicio.

TEMA 5.- LOS PRINCIPIOS PROCESALES.

I.-

Los principios informadores de los distintos procesos. Clasificación.

II.-

Los principios del proceso.

II.1.- Los principios técnicos y/o políticos. II.2.- Los principios referentes al objeto procesal y al derecho material subyacente. II.3.- Los principios referentes a la formación del material fáctico. II.4.- Los principios relativos a la valoración de la prueba. II.5.- Los principios relativos al régimen de recursos. III.- Los principios del procedimiento. III.1.- Los principios relativos a la forma de los actos procesales. III.2.- Los principios relativos a la relación entre el Tribunal y el material fáctico.

III.3.- Los principios relativos al conocimiento de las actuaciones. III.4.- Los principios relativos a la celeridad del procedimiento.

TEMA 6.- LOS ACTOS PROCESALES.

I.-

Concepto y requisitos. I.1.- Requisitos subjetivos. I.2.- Requisitos objetivos. I.3.- Requisitos de actividad.

II.-

El sistema de ineficacia en la LOPJ.

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II.1.- Nulidad de pleno derecho. II.2- Anulabilidad. II.3.- Irregularidad.

III.-

La subsanación de defectos.

IV.-

El principio de conservación de los actos procesales.

V.-

Actos procesales del órgano jurisdiccional. V.1.- Clases de actos procesales del órgano jurisdiccional. V.2.- Mención al plazo, publicación, archivo y libro de sentencias. V.3.- Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales colegiados: deliberación, votación y discordias.

VI.-

El Secretario Judicial y las resoluciones. VI.1.- Actos de documentación. VI.2.- Actos de mediación. VI.3.- Actos de conservación y custodia. VI.4.- Actos de impulso procesal.

VII.-Invariabilidad y vinculación de las resoluciones. VII.1.- Invariabilidad y vinculación de las resoluciones y derecho a la tutela judicial efectiva. VII.2.- Aclaración y corrección.

CAPÍTULO CUARTO.- EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES

TEMA 7.- LA CIENCIA JURÍDICA Y EL DERECHO PROCESAL.

I.-

El Derecho Procesal en el ordenamiento jurídico.

II.-

Nacimiento y evolución del Derecho Procesal.

III.-

El Derecho Procesal como garantía del ordenamiento jurídico.

IV.-

La relevancia del Derecho Procesal.

V.-

Concepto.

TEMA 8.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL.

I.-

El problema de las fuentes del Derecho Procesal.

II.

El sistema de fuentes del Derecho Procesal. II.1.- Constitución Española. II.2.- Derecho Comunitario. II.3.- La Ley Procesal. II.4.- La costumbre. II.5.- Los principios generales del Derecho. II.6.- La jurisprudencia. II.7.- Derecho histórico y Derecho comparado.

III.-

Interpretación de la Ley Procesal.

IV.-

Normas procesales y normas sustantivas.

V.-

La Ley Procesal en el tiempo y en el espacio. V.1.- La Ley Procesal en el tiempo.

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V.2.- La Ley Procesal en el espacio.

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CAPÍTULO PRIMERO

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LA JURISDICCIÓN

CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

TEMA 1.- LA JURISDICCIÓN.

I.- La jurisdicción. Poder. Potestad. La función jurisdiccional.

La primera dificultad que presenta el estudio de la jurisdicción, pri- mera de las categorías integrantes de la “trilogía estructural(PODETTI), viene referida a las distintas acepciones, lo que ha contri- buido a enturbiar su correcta intelección, la cuestión referida a la rela- tividad histórico-temporal de la jurisdicción es otra de las dificultades que aparecen en el momento de abordar el aludido estudio y, por últi- mo, debe precisarse que un concepto de jurisdicción debe tener en cuenta una doble perspectiva, a saber: el aspecto estático o constitucio- nal de la jurisdicción -potestad constitucional- y posteriormente el se- gundo componente dinámico o procesal -función jurisdiccional-; el estudio debe concluir, finalmente, aludiendo de los caracteres esencia- les de la jurisdicción, todo lo cual nos permitirá formular un concepto conclusivo de la misma.

I.1.- Acepciones.

Una primera dificultad con que se encuentra quien acomete el estu- dio del significado de la jurisdicción es el carácter amfibológico de este término que responde a una variedad de acepciones, sintetizadas de modo claro por COUTURE. Este procesalista uruguayo, refiriéndo- se por lo menos al ámbito de los países latinoamericanos, enumera las siguientes: “como ámbito territorial; como sinónimo de competencia; como conjunto de poderes o autoridad de ciertos órganos del poder público; y su sentido preciso y técnico de función pública de hacer justicia”.

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En cuanto a la primera acepción referida a un ámbito territorial, de- terminado que supone igualar actividad y territorio, ALCALÁ- ZAMORA Y CASTILLO advierte el error de confundir la jurisdicción con la demarcación en la que aquélla se desenvuelve o, incluso, con el territorio donde se ejercita actividades no jurisdiccionales. Se trata de una concepción doctrinalmente superada de la que permanecen, sin embargo, algunos posos en el lenguaje usual.

Por otra parte, la confusión entre jurisdicción y competencia, co- menzó a ser rechazada durante el siglo XIX, si bien persisten residuos de ella en nuestras leyes decimonónicas. Hoy es prácticamente lugar común, que la relación real entre la jurisdicción y la competencia es la del todo con la parte. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO afirma que la equivalencia entre ambos conceptos sólo sería posible en el caso hipotético de que en un determinado ordenamiento existiera un único órgano jurisdiccional. En la realidad un juez competente tiene jurisdic- ción, pero no todo juez con jurisdicción es competente. En este sentido hay que entender las palabras de COUTURE en la que se refiere a la competencia como “medida de jurisdicción”, es decir, la competencia como un fragmento de jurisdicción atribuido a un órgano jurisdiccional concreto. Es preciso matizar, sin embargo, como hace MONTERO AROCA, que la potestad jurisdiccional es indivisible y se atribuye por entero, y no parcialmente, a cada órgano jurisdiccional, lo que se dis- tribuye, por el contrario, es la función.

La tercera acepción expuesta alude a la jurisdicción como prerroga- tiva, autoridad o poder de determinados órganos públicos, especial- mente los judiciales. COUTURE desecha también esta equiparación por considerarla insuficiente, dada su concepción de la jurisdicción como poder-deber: el órgano jurisdiccional no sólo tiene la facultad de juzgar, sino que el ejercicio de la potestad jurisdiccional también se articula -en nuestro ordenamiento a través de los arts. 1.7º C.Cv. y 11.3º L.O.P.J.-, como una exigencia, como un deber administrativo -y constitucional- cuyo incumplimiento se sanciona incluso por vía penal (art. 448 C.P.). No obstante, esta perspectiva sigue siendo útil para nuestra disciplina, porque supone analizarla desde el punto de vista estático, como potestad constitucional, y a ella haré necesaria referen- cia más adelante.

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Finalmente, la última acepción a que hace referencia el maestro uruguayo es la plenamente procesal: la función pública de impartir y administrar justicia encomendada por las normas constitucionales y legales a los Jueces y Tribunales (arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ). Partía COUTURE de este significado para construir su concepción de juris- dicción como función pública de hacer justicia. Es el aspecto dinámico de la jurisdicción, que bajo el título de “la función jurisdiccional” será asimismo objeto de examen detallado en epígrafe posterior.

I.2.- Relatividad.

En 1937, PEKELIS afirmó la estrecha vinculación histórica entre las concepciones de proceso y de Estado; en esta línea CALAMANDREI afirmó la relatividad del concepto de acción, exten- diéndola posteriormente a todas las garantías jurisdiccionales: “los varios medios o formas de garantía jurisdiccional reconocidos en un determinado ordenamiento positivo, tienen un valor no absoluto o in- variable, sino históricamente cambiable y contingente”. La importante evolución de la idea de Estado a través de la historia y la diversidad entre unos y otros Estados en un momento dado, influyen directamente en los pilares fundamentales de nuestra disciplina; de este modo, para el maestro florentino, tampoco el concepto de jurisdicción es absoluto, válido para todos los tiempos y para todos los pueblos, sino relativo, con relación a un pueblo y a un cierto momento histórico.

La relatividad del concepto de jurisdicción fue acogida por la doc- trina española, especialmente a partir de los trabajos de FENECH NAVARRO, y aceptada mayoritariamente, con la notable excepción de SERRA DOMÍNGUEZ, para quien “el concepto de jurisdicción es único y no admite tal relatividad”. Sólo puede hablarse, según este autor, de relatividad en cuanto al ámbito de la jurisdicción, pero no en cuanto al concepto. El fundamento de esta postura se encuentra en la desvinculación entre Jurisdicción y Estado: “la jurisdicción no se re- suelve en una función estatal sino que existe independientemente del Estado”. Para ello se detiene en una concepción amplia, y por ello abs- tracta de jurisdicción, como “determinación irrevocable del Derecho en un caso concreto, seguida en su caso, por su actuación práctica”,

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de este modo, la jurisdicción en su manifestación de ius dicere ha sido siempre la misma, desde el Imperio romano hasta la actualidad.

La postura absoluta acerca de la jurisdicción es susceptible de una importante crítica, como puso de relieve MONTERO AROCA, se que- da en una posición excesivamente amplia y general, en la que podría incluirse tanto la actividad de un Juez independiente como la de un funcionario vinculado a las órdenes de un partido único. Por consi- guiente, afirma el citado autor la necesidad de que el concepto de ju- risdicción se base en la realidad de nuestro país y de nuestro tiempo. En el mismo sentido, GIMENO SENDRA resalta la vinculación del Poder Judicial con el Estado y por ello, “en consecuencia, ha de sufrir las convulsiones de la Historia”. Si bien, intentando acercar las dos posiciones, añade que “no es menos cierto que el Estado moderno hoy no puede ser otro sino el Estado de Derecho, fruto de las grandes re- voluciones liberales europeas. Afirmar en el momento presente la rela- tividad de la Jurisdicción puede carecer de sentido”. Sin embargo, es claro que no todos los Estados actualmente existentes son de Derecho, y aunque así fuera, permanecería el carácter relativo de la jurisdicción y su intrínseca unión con el concepto de Estado, por lo cual comparti- mos la postura sobre la relatividad de este concepto fundamental.

I.3.- La potestad jurisdiccional.

Como ya se ha adelantado, en un estudio completo de la Jurisdic- ción no sólo debe prestarse atención al momento dinámico (función jurisdiccional), sino también a la perspectiva estática del juego de divi- sión de poderes, lo cual implica partir del Derecho constitucional. Has- ta el punto que “la determinación de lo que es la jurisdicción desde el punto de vista constitucional o, mejor, de lo que al respecto interesa al Derecho constitucional, constituye un paso previo imprescindible para una definición adecuada de la jurisdicción desde una perspectiva pro- cesal” (MORÓN PALOMINO).

Este estudio imprescindible se realizar a partir de la aludida relativi- dad del concepto de jurisdicción. Debe precisarse, sin embargo, ya desde el primer momento, que tal relatividad no es vista de un modo unánime por estos autores: si para PEDRAZ PENALVA en el Antiguo

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Régimen no puede hablarse de existencia de jurisdicción entendida del modo actual, para MONTERO AROCA el concepto de jurisdicción es más amplio y por ello le permite afirmar que en el Antiguo Régimen existía ya jurisdicción, pues si bien no existía independencia de los órganos judiciales, al no existir división de poderes ni generalidad de la ley, sí se exigía responsabilidad a los jueces por el rey en su nom- bramiento.

En todo caso, siguiendo a ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, debemos partir de la existencia del Estado para explicar la causa de la jurisdicción. Prohibida, como regla general, por aquél la autode- fensa, por los gravísimos peligros que para la paz y el orden públicos implica, y no cabiendo imponer de manera coactiva a los contendien- tes el uso de la autocomposición, so pena de desnaturalizarla y de re- basar los límites que le son propios, el Estado asume, en consecuen- cia, la misión de impartir justicia mediante un tercero imparcial, o sea el juzgador”.

La importancia del término “potestad” fue destacada ya por FAIRÉN GUILLÉN, quien siguiendo los planteamientos de CARNELUTTI distinguía entre poder, potestad y función jurisdiccio- nal. Para SANTI ROMANO, la potestad se caracteriza “por venir dada respecto a un indeterminado número de sujetos, tipificándose por su generalidad en cuanto que no alude a ningún caso específico y concre- to, sino a una esfera de actuación genéricamente definida…; su origen está en la norma que lleva a cabo su atribución a quien quiera que tenga una determinada cualidad o posición, dependa o no ella de la voluntad de otro o de su titular”.

Algunos autores dan importancia al elemento de la auctoritas, si- guiendo a D’ORS, para quien el Derecho es creación de la autoridad, en concreto de “la autoridad de los hombres prudentes que saben re- solver casos, de los autores del derecho”, se trata de la autoridad en- tendida como saber o verdad socialmente reconocida, como superiori- dad moral, prestigio o dignidad moral. Esta postura, que se basa en la visión del juez en la Roma clásica, no puede admitirse con exclusivi- dad, incluso es más propia del Legislativo o el Ejecutivo que del Judi- cial. Lo verdaderamente destacable para la jurisdicción es el carácter de potestad, aunque no se puede negar que es conveniente para los ór-

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ganos jurisdiccionales tener prestigio moral, autoridad, cierta dignidad social, para que en lugar de una justicia impuesta exista una justicia consentida y refrendada socialmente.

Manteniendo la postura de la jurisdicción como potestad no se cues-

tiona que haya un P oder J udicial estatal, sino que se niega que los
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udicial estatal, sino que se niega que los
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agistrados investidos de jurisdicción, sean titulares y detenta-

dores de un poder. El Estado, lo mismo que debe legislar, ha de admi- nistrar justicia, precisamente por el monopolio al que le ha llevado la evolución histórica. En este sentido sí se podría hablar de que el Estado

udicial, que para administrar justicia, encomienda

esta tarea a unos órganos determinados, que no son titulares de ningún poder, sino que están investidos de potestad jurisdiccional, cada uno de ellos en el mismo grado e intensidad, pues esta potestad no tiene un titular genérico, sino que tiene carácter difuso. Tal potestad jurisdic- cional debe ser entendida como ámbito de competencia constitucio- nalmente establecida, lo cual implica su determinación formal en la estructura orgánica constitucional y cuya misión esencial es la garantía última de los Derecho y Libertades fundamentales, lo cual implica que la organización judicial debe ser protegida de un modo rígido constitu- cional frente a toda política y, desde luego, frente a la del gobierno, garantizándose la más elemental independencia consustancial a la ju- risdicción.

es titular del Poder

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I.4.- La función jurisdiccional.

Analizado el aspecto constitucional o estático de la jurisdicción, en- tendida como potestad jurisdiccional constitucionalmente reconocida (art. 117 C.E.), podemos entrar en el momento procesal o dinámico, es decir, en el examen del ejercicio rogado de la función jurisdiccional por los Jueces y Magistrados juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

En palabras de MONTERO AROCA, las concepciones acerca de la función jurisdiccional han sido tantas como autores se han ocupado de la cuestión. Para el análisis de esta función pública que se ejercita con carácter exclusivo y excluyente por unos determinados órganos en el proceso, es conveniente partir de las distintas posturas doctrinales, que si bien son diversas, pueden agruparse en dos categorías básicas para

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facilitar la exposición: las teorías subjetivas y las teorías objetivas, se- gún que la finalidad que se entienda persigue la jurisdicción sea la de- fensa de los derechos subjetivos particulares frente a cualquier género de amenaza o lesión o, por el contrario, la actuación del Derecho obje- tivo, aplicando la norma al caso concreto. Finalmente se hará mención a las teorías mixtas, haciendo una especial referencia a la que entiende que la función jurisdiccional es la satisfacción de los intereses jurídicos socialmente relevantes.

I.4.1.- Teorías subjetivas.

A/. Teorías organicistas.

El máximo representante de esta posición es CARRÉ DE MALBERG que destaca el sujeto y la forma del acto jurisdiccional, más que su contenido mate- rial. La función jurisdiccional, para este autor se caracteriza por el agente que la ejerce, es decir, la autoridad judicial, y por la forma de su ejercicio: el ius dicere. Al poner atención sobre el órgano que “dice Derecho”, justifica su inclusión entre las teorías subjetivas. El juez debe aplicar la ley, debiendo recurrir a ella en toda cuestión que le sea sometida o fundando en ella toda resolución que dicte, constituyendo de esta forma el derecho aplicable al caso concreto objeto de su conocimiento.

A partir de estas premisas, este autor pretende fijar las diferencias entre activi- dad jurisdiccional y actividad legislativa y administrativa. Es correcta la primera distinción, pues afirma que el Juez sólo “dice Derecho” para el caso concreto y no con carácter general. Sin embargo no encuentra diferencia sustancial alguna desde el punto de vista jurídico material respecto a la función de la Administración; afirma, en este sentido que la jurisdicción es una parte de la función administrativa y que está sujeta a un régimen especial, caracterizado por imprimir a sus resolu- ciones la fuerza de la cosa juzgada. Por ello, la distinción en este caso no puede hacerse por el objeto o finalidad de estas actividades, sino sólo por el sujeto que las lleva a cabo y por la forma que adoptan.

Critica esta posición ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO afirmando que es claramente insegura: si recurrimos al agente que interviene en cada caso para diferenciar la actividad administrativa y la jurisdiccional un mismo acto cambia- ría de índole conforme a fluctuaciones espaciales o temporales de estricto dere- cho positivo. Así, el matrimonio podría calificarse de acto administrativo en Francia, por realizarse ante el alcalde, mientras que en España, por celebrarse ante el Juez encargado del Registro Civil, sería un acto jurisdiccional. Pero tam- poco la forma del acto permite llegar a la certeza sobre su naturaleza administra- tiva o jurisdiccional, pues procedimientos idénticos o muy parecidos en cuanto a

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la forma podrían ser muy distintos en cuanto a su finalidad, un mismo procedi- miento podría utilizarse por los órganos jurisdiccionales o por el ejecutivo, e incluso por el legislativo, aunque en realidad su finalidad y naturaleza fueran muy diferentes.

B/. Teorías subjetivas genéricas.

La concepción subjetiva de la jurisdicción, ya superada en la doctrina, conce- bía ésta como la función del Estado que tutela los derechos subjetivos de los particulares en los supuestos de amenaza o violación de tales derechos. Entre sus defensores hay que destacar a HELLWIG y KISCH en la doctrina alemana y MANFREDINI, SIMONCELLI, CASTELLARI u ORLANDO en la doctrina italiana. Estas tesis influyeron posteriormente en las concepciones de la jurisdic- ción como resolución de controversias o conflictos intersubjetivos.

Como advirtió ROCCO, estas teorías incurren en una tautología al procurar la tutela de un interés jurídico que ya está tutelado por otro ordenamiento jurídico, como es el civil; además, no siempre la actividad jurisdiccional presupone un derecho amenazado o violado, sino que basta la mera incertidumbre acerca de su existencia, incluso, en alguno proceso no se litiga sobre un derecho subjetivo. Por su parte, ZANZUCCHI observa que con estas tesis no se explica la actividad que se desarrolla en el proceso, ni todos los tipos de sentencia -p. ej. la mera- mente declarativa-. ALLORIO, además, destaca que no explica los procesos que no se resuelven en la defensa de un derecho subjetivo como el penal o el admi- nistrativo. En efecto, el principal error de estas construcciones doctrinales es observar la actividad jurisdiccional desde un único punto de vista, el del proceso civil, e incluso no tienen en cuenta la evolución del propio concepto de derecho subjetivo.

C/. La resolución de controversias.

En este apartado específico incluimos los posicionamientos doctrinales que, partiendo del concepto de derecho subjetivo, afirman que la finalidad de la juris- dicción consiste en la resolución de controversias. En este grupo se puede incluir a MORTARA, y, en España, a MORÓN PALOMINO.

La crítica de SERRA DOMÍNGUEZ a estas teorías ha sido clara: existen en la realidad procesos sin controversia y también controversias sin proceso, por ejemplo, en el proceso penal no cabe hablar de una controversia propiamente dicha; e incluso, en el proceso civil hay casos en que no hay conflicto en sentido estricto, como es el caso de las sentencias constitutivas para cuya obtención es irrelevante el acuerdo o desacuerdo de las partes en el proceso. Es claro, además, que cuando la controversia es previa al proceso, su resolución puede ser enco- mendada a órganos no jurisdiccionales, sino de arbitraje o conciliación.

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I.4.2.- Teorías objetivas.

En este grupo se incluyen las teorías que delimitan la función jurisdiccional atendiendo a la actuación del derecho objetivo, mediante la aplicación de la norma general al caso concreto. Entre ellas cabe situar algunos posicionamientos que no ofrecen dudas en cuanto a su adscripción, por ser típicamente objetivos, tales son los de WACH y SCHMIDT en Alemania, o MICHELI, BETTI o LIEBMAN en Italia; pero además pueden englobarse bajo este título genérico de teorías objetivas, otras de más complicado encuadre sistemático, como las de REDENTI, CALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA.

A/. Teorías típicamente objetivas.

El iniciador de la corriente objetiva y su representante oficial fue WACH, que influyó en Italia, principalmente en MICHELI. Según este último le corresponde al Estado asegurar la actuación del derecho objetivo en los casos en que el mis- mo no sea voluntariamente observado, cuando tal actuación tenga lugar a través de la intervención del juez, la ley habla de tutela jurisdiccional de los derechos; la norma a aplicar es para la administración pública la regla que debe ser seguida para que una cierta finalidad sea alcanzada, la misma norma es para el órgano jurisdiccional el objeto de su actividad jurisdiccional, en el sentido de que esta actividad se ejercita al sólo fin de asegurar el respeto del derecho objetivo. En el mismo sentido se pronuncia entre la doctrina española PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ.

Pero mantener en general que el fin fundamental de la jurisdicción es la reali- zación del derecho objetivo es insuficiente, pues tiene el inconveniente de no diferenciar la actividad judicial de la administrativa. En este sentido ALCALÁ- ZAMORA Y CASTILLO y SERRA DOMÍNGUEZ afirman que también la Administración se preocupa en actuar y dar cumplimiento a sus normas, cuando no tenga lugar el cumplimiento voluntario por parte de los ciudadanos. Este in- conveniente se ha intentado salvar alegando que mientras para la jurisdicción la aplicación del derecho constituye un fin en sí mismo, para la Administración sólo es un medio, un límite del obrar permitido. Sin embargo se hacen evidentes los peligros de esta concepción por cuanto la Administración estaría vinculada sólo en cuanto a los medios y los límites que ha de observar, pero no en la direc- ción y fines de su actuación, por consiguiente esto llevaría a su exclusión del ámbito del Derecho. Pero, además, la teoría objetiva es incompleta por olvidar que existen resoluciones fundadas en la equidad y no en el Derecho objetivo, para cuya obtención deben existir también normas procesales.

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B/. La aplicación de sanciones.

El creador de la teoría que preconiza como finalidad de la Jurisdicción la aplicación de sanciones, y por tanto, fundamentalmente destaca su coercibilidad, es REDENTI, quien partiendo de la concepción objetiva del Derecho como or- den o sistema de normas, compuestas por dos elementos: precepto y sanción, afirmaba que la función jurisdiccional tiene por finalidad aplicar las sanciones conminadas en las normas jurídicas, es decir, se refiere al deber impuesto al juez de aplicar determinadas consecuencias jurídicas para el caso de que el mandato contenido en el precepto y dirigido a los particulares no fuera respetado. Siguie- ron esta concepción, MANDRIOLI y FAZZALARI.

Esta posición ha sido también objeto de amplias críticas, por la discutible existencia del concepto de sanción, noción dudosa que hace discutible un intento de fundamentar en él la actividad jurisdiccional, incluso hay normas que carecen de sanción en sentido estricto, como las de Derecho internacional. Por otra parte se incurre en contradicciones como la de estimar que la actividad del Estado en la ejecución penal no es jurisdiccional, cuando es principalmente sancionadora. Por otra parte, también la Administración aplica sanciones, al aplicar las normas de policía e higiene, y esto no la convierte en Jurisdicción. De todas formas, como ha subrayado MONTERO AROCA, tiene particular interés en la construc- ción de REDENTI, su intuición de la posibilidad de distinguir entre una parte general de nuestra disciplina y varias partes especiales, frente al estudio aislado de los distintos procesos.

C/. La garantía de la observancia de las normas.

CALAMANDREI, intentando superar las críticas al concepto de sanción, pe- ro aprovechando su mismo punto de partida, se apoya en la noción de garantía y no en la equívoca de sanción, y así, entiende que la actividad jurisdiccional tien- de a garantizar la observancia práctica del derecho objetivo, en cuanto persigue la efectiva garantía del mandato expreso de la norma jurídica. El juez, mediante su función, no hace sino completar la labor legislativa enunciada para el caso singular. Legislación y Jurisdicción están interrelacionadas hasta el punto de que constituyen una actividad con dos fases que se traducen en la garantía del Dere- cho. Al eliminarse el concepto de sanción CALAMANDREI puede explicar las singularidades de sentencias que no imponen condena, como las constitutivas o las meramente declarativas.

Entre nuestra doctrina FENECH NAVARRO afirmando que la característica más importante de la función jurisdiccional es ser una actividad de garantía, es decir, la observancia de las normas jurídicas con el complemento necesario de la imparcialidad del juzgador, aunque no es la única característica de la jurisdic- ción, pues ésta tiene también como misiones de menor rango el enjuiciamiento, la declaración y la ejecución. En este sentido SERRA DOMÍNGUEZ critica a

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CALAMANDREI el hecho de que se fije exclusivamente en la función de ga- rantía cuando la actividad jurisdiccional es algo más.

D/. La justa composición de la litis.

Ciertos sectores han englobado esta posición de CARNELUTTI entre las concepciones subjetivas, pero esta consideración es más aparente que real, pues se refiere al proceso como método para la actuación del Derecho. En realidad su referencia a la “litis” debe entenderse desde el punto de vista objetivo, como forma más amplia que la de “controversia”. Este autor definió a la “litis” como un “conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro”. A diferencia del concepto de “controversia”, éste no exige necesariamente una discusión entre las partes, puede, por tanto, existir litis sin controversia. El proceso, de este modo, tiene como finalidad obtener la com- posición del litigio, pero no cualquier composición sino “la justa composición de la litis mediante una fórmula de paz con justicia”. Este posicionamiento permite diferenciar la actividad jurisdiccional de la administrativa precisamente por su distinto fin, además de que la Administración cuando resuelve conflictos es parte de los mismos, mientras que la función jurisdiccional se caracteriza por su im- parcialidad.

A esta teoría se le ha criticado que se basa exclusivamente en el proceso civil, concretamente en el proceso civil de declaración. Ciertamente, tuvo problemas CARNELUTTI al tener que explicar la actividad jurisdiccional en el proceso civil de ejecución, al proceso penal y, también, a las sentencias declarativas constitutivas. Por otra parte, el juzgador no debe partir únicamente de considera- ciones sobre la justicia, sino que debe tener también en cuenta la seguridad jurí- dica.

E/. Teoría de la sustitución.

Concepción de difícil encuadre sistemático que es incluida en este grupo por encerrar como núcleo la propia actuación del Derecho objetivo. Originaria de A. ROCCO, ha influido ampliamente en la doctrina, principalmente la italiana, y su construcción se debe de modo particular a CHIOVENDA, quien define a la ju- risdicción como “la función del Estado que tiene por fin la actuación de la vo- luntad concreta de la ley mediante la sustitución por la actividad de los órganos públicos de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea la hacerla prácticamente efec- tiva”. La sustitución se produce de dos modos, correspondientes a los dos esta- dios del proceso: en la cognición consiste en la sustitución definitiva y obligato- ria por la actividad intelectiva del juez de la misma actividad no sólo de las par- tes sino de todos los ciudadanos, al afirmar existente o no una voluntad concreta de la ley concerniente a las partes; en la ejecución, cuando se trata de una volun-

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tad que no puede realizarse más que por los órganos públicos, no estamos ante verdadera jurisdicción: no tiene carácter jurisdiccional la ejecución penal, pero sí la civil, pues se trata de una voluntad de la ley a la que debe dar cumplimiento la misma parte del proceso, pudiendo ser sustituida su actividad por la actividad material de los órganos del Estado. La clave de esta sustitución está en la alieni- dad de la propia jurisdicción: “nadie es juez en pleito propio”, sino juez “en causa ajena”, así el juez es extraño al objeto del proceso, teniendo lugar la susti- tución de todos los ciudadanos y no sólo de las partes cuyos intereses se defien- den en el proceso.

Esta teoría ha sido seguida, con mayores o menores matices, por numerosos autores italianos: Betti, U. Rocco, Zanzucchi, entre otros, y en España, funda- mentalmente por GÓMEZ ORBANEJA, aunque con algunas objeciones, como la relativa a la consideración de la ejecución penal como una función administra- tiva. Analizando esta teoría SERRA DOMÍNGUEZ estima que sólo cabría admi- tirla partiendo de una serie de abstracciones teóricas. Esta teoría sólo sería válida para el proceso de ejecución, pero no así para el declarativo, donde el juez al dictar sentencia no sustituye a nadie, sino que realiza una actividad propia que le ha sido confiada por el Estado; de ahí que CHIOVENDA tenga que recurrir a la abstracción de que el juez sustituye a todos los ciudadanos, lo cual, en palabras de SERRA DOMÍNGUEZ, equivale a no sustituir a nadie. Por otra parte, esta teoría basada en la alienidad tampoco sirve para diferenciar la función adminis- trativa y la jurisdiccional: en muchas ocasiones, en la llamada Administración “indirecta” por la que se obliga a los administrados a observar una determinada conducta, como, por ejemplo, en materia de policía, higiene, etc., la Administra- ción resuelve materias que le son extrañas; mientras que en el propio proceso el juez no resuelve sobre relaciones extrañas, sino también sobre normas de las que él es el destinatario directo: las normas procesales.

Ante las críticas suscitadas surgieron variantes de esta tesis, que utilizan, sin embargo, el mismo concepto de sustitución. Así SEGNI propugnó la sustitución del ordenamiento material por el procesal; propuso SATTA la sustitución del ordenamiento jurídico por el juez, considerando que éste es el sujeto que concre- ta el ordenamiento jurídico en la aplicación al caso controvertido.

I.4.3.- Teorías mixtas.

Estas opiniones doctrinales -que en algunas ocasiones carecen de la entidad suficiente para ser consideradas auténticas teorías- fundamentan su concepción sobre la función jurisdiccional no en un sólo elemento, sino en varios de carácter subjetivo y objetivo; tienen en cuenta, por tanto ambas perspectivas y más carac- terísticas que los anteriores por lo que, en principio, aparecen ya como más váli- das; sin embargo recogen muchas de las ventajas y defectos de las teorías antes expuestas, añadiéndose en ocasiones el problema de la complejidad.

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A/. Comprobación de una situación jurídica subjetiva:

Un primer ejemplo está en la construcción de DUGUIT; para él lo esencial de la jurisdicción era que llevaba a cabo la comprobación de una situación jurídica subjetiva, utilizando, si fuera preciso, la fuerza. Pero, para distinguir a la Juris- dicción de la Administración -que también se dedica a comprobar situaciones jurídicas- añadía un elemento más a la función jurisdiccional: el de la manifesta- ción de voluntad, criterio que resultó asimismo insuficiente para el deslinde en- tre ambas actividades estatales. Finalmente acudió este autor al elemento de la cosa juzgada, considerando que la jurisdicción estaba caracterizada por tener “fuerza de verdad legal”, característica esta vez sí exclusiva de la función juris- diccional. Pero había sido JEZE quien había afirmado anteriormente que el acto jurisdiccional es una manifestación de voluntad, en el ejercicio de un poder le- gal, que tiene por objeto constatar una situación jurídica o de hecho (preexisten- tes), con fuerza de verdad legal”.

En esta misma línea ALLORIO estima que la cosa juzgada es la nota que configura y diferencia la actividad jurisdiccional en relación con la administrati- va, aunque es consciente de que no es el único elemento definidor de la actividad jurisdiccional, pues se requiere un proceso previo en el que concurran ciertas garantías formales.

Se refiere FAZZALARI, en una postura compleja, a la violación de un deber sustancial, a la posición de ajenación del Juez respecto de las partes, al principio de contradicción y a la irrevocabilidad de la sentencia -distinta de la cosa juzga- da-. Pero las críticas a esta tesis se han dirigido a hacer ver que, salvo la irrevo- cabilidad, el resto de notas no son características de la jurisdicción: la violación mencionada no existe en las acciones constitutivas, la ajenidad está presente también en los expedientes de jurisdicción voluntaria y que el principio de con- tradicción es acogido en procedimientos no jurisdiccionales.

En España, FENECH NAVARRO subraya que la nota de la irrevocabilidad de las resoluciones judiciales permite diferenciar la actividad jurisdiccional de la administrativa, pero observa la dificultad de encontrar un concepto de jurisdic- ción válido para todo tipo de procesos, concluyendo que la característica común es el enjuiciamiento. Para SERRA DOMÍNGUEZ la cosa juzgada es la nota verdaderamente distintiva entre Jurisdicción y Administración. BONET NAVARRO, siguiendo a Carreras Llansana, destaca la característica de la auc- toritas como configuradora de la actividad jurisdiccional, de la que se derivan la independencia e imparcialidad de los órganos jurisdiccionales.

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B/. Especial consideración de la satisfacción de los intereses jurídicos so- cialmente relevantes.

La noción de conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos, y las teorías que con diversidad terminológica -litigio, controversia …- se basan en él, aparecen en expresión de GUASP DELGADO como materialmente excesiva y formal- mente insuficientes. Materialmente excesivas porque si bien es cierto que en la mayoría de las ocasiones en que se acude a los tribunales se hace partiendo de la existencia real de un conflicto, no siempre ocurre así. La actividad jurisdiccional debe ponerse en marcha ante cualquier petición que se le formule; lo que impor- ta al Juez para actuar no es el conflicto, sino que ante él se ha realizado una peti- ción. Formalmente insuficientes porque la existencia del conflicto no exige per se la intervención de los Tribunales, por lo menos con carácter general, aunque en algunos casos si aparece como necesaria dicha intervención.

Aún admitiendo estas afirmaciones no puede desconocerse la base sociológi- ca que sustenta tanto la jurisdicción como el proceso, y esta base más que en el conflicto de intereses está en la noción de interés. Se trata de una noción prejurí- dica y poco precisa con importantes consecuencias en el campo del Derecho. Intuitivamente, se puede afirmar que se trata de una relación, en sentido amplio, entre un sujeto y un objeto. Este último posee un valor cultural o económico y constituye lo que se llama un “bien” hacia el que se dirige la aspiración del suje- to. Es expresivo el origen etimológico de la palabra “interés”, que se sitúa en la locución latina “inter esse”, -”estar entre”-. Por tanto, entendemos que el interés es el elemento que se sitúa entre el sujeto y el bien, conectándolos. Pero, al tratar de precisar en qué consiste esta relación, los distintos autores destacan más un aspecto de la misma que otros. Básicamente, puede establecerse una clasifica- ción en dos posicionamientos doctrinales: Por una parte, los que siguen una con- cepción objetiva destacan, en la relación entre sujeto y objeto, la posición del primero respecto al segundo. Por otra, se encuentran los partidarios de acentuar el momento valorativo, en una concepción subjetiva del interés: éste no sería otra cosa que la valoración de algo como medio e instrumento para realizar un fin propio o ajeno.

A su vez en esta última concepción pueden observarse dos direcciones, se- gún se acentúe un contenido u otro de la valoración del sujeto. Puede recalcar- se la idea de necesidad del bien -de este modo el interés sería la relación entre una necesidad del hombre y un objeto apto para satisfacerla- o, en cambio, puede acentuarse la idea de utilidad, que de todos modos presupone la idea de necesidad -se considera a un bien útil para colmar una necesidad que se ha planteado al sujeto-. En definitiva la idea básica a tener en cuenta respecto a la noción de interés es que se trata de la relación entre un sujeto y un objeto por la que se pretende evitar algún perjuicio u obtener algún beneficio. En puridad en el aspecto prejurídico, nos inclinamos a favor de la concepción del interés

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como una relación valorativa entre un sujeto (singular o plural) y un objeto; sin embargo, una vez acogido por el Derecho, es susceptible también de ser defi- nido como una situación jurídico-subjetiva, con lo que se atiende a la posición del sujeto que realiza tal valoración frente a su objeto, ahora ya reconocida por la norma jurídica. Con ello se observa que la concepción doctrinal subjetiva y la objetiva no son tan contradictorias como pudiera parecer, sino que subrayan distintos aspectos de una misma relación prejurídica sujeto-objeto. Normal- mente unos intereses están ligados a otros, mediante relaciones diversas que pueden ir desde la indiferencia hasta el conflicto y se hace necesaria una armo- nización de tales intereses, estableciendo unas prevalencias entre unos y otros. Aquí es donde entra en juego el Derecho, reconociendo de forma general de- terminados intereses en lugar de otros y otorgándoles protección con prioridad a otros que se consideran menos prevalentes.

Una vez producida, a través del proceso político, la determinación de qué in- terés debe ser satisfecho con prioridad a otros, qué relación valorativa de utilidad entre un sujeto y un objeto -apto para satisfacer una necesidad de aquél- debe ser reconocida y amparada por el ordenamiento, el interés que haya sido así acogido será ya un interés jurídicamente protegido, un interés jurídico. Se atribuye así una esfera de libertad para el titular del interés, un espacio privilegiado de pro- tección del individuo. El interés jurídico, o interés jurídicamente protegido, sur- ge de la relación de la norma jurídica con el individuo que realiza la valoración acerca de la utilidad de un determinado bien, entendido en sentido amplio, para satisfacer la necesidad de este individuo -beneficio que puede producir o perjui- cio que puede evitar-. Puede entenderse, por consiguiente, que el interés jurídico viene a ser, la satisfacción particular de esa necesidad reconocida con carácter general por la norma.

La protección jurídica última de los intereses que el ordenamiento considera dignos de ser protegidos se produce a través de la tutela jurisdiccional, por la cual se va a producir en el caso concreto una elección entre los intereses que merecen tutela y los que no, atendiendo a la objetivación que se ha determinado por el Derecho material con carácter estable. Para ello unos órganos específicos, que ejercen con exclusividad la potestad jurisdiccional, son los encargados de conocer las circunstancias fácticas del caso concreto y de aplicar a éstas las nor- mas jurídicas, determinando de manera irrevocable la relevancia del interés jurí- dicamente prevalente.

Así, por un lado, se determina en el caso concreto el interés jurídico relevante que se encontraba previamente insatisfecho, satisfaciéndose la pretensión parti- cular del titular del interés digno de protección lesionado o amenazado. Pero, por otro lado, esta decisión jurisdiccional tiene una relevancia social y objetiva: el aseguramiento de la paz jurídica, la resolución pacífica de los conflictos, la cer-

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teza en el Derecho, …, que se consiguen a través de la adecuación de las con- ductas a la ordenación general vigente.

En este sentido, un importante sector de la doctrina procesalista, refiriéndose en un primer momento a la función del proceso, expresó que ésta consistía en la satisfacción de los intereses socialmente relevantes. Pueden encuadrarse en esta dirección: GUASP DELGADO, FAIRÉN GUILLÉN, GORDILLO GARCÍA, GIMENO SENDRA. Posteriormente, la doctrina acogió esta concepción al exa- minar la función jurisdiccional: así MONTERO AROCA, PEDRAZ PENALVA. En concreto, en palabras de éste último la función de la Jurisdicción consiste en satisfacer, de manera irrevocable, los intereses jurídicos socialmente relevan- tes a través de la aplicación en el proceso de la ley, juzgando y ejecutando lo juzgado”.

II.- Caracteres de la Jurisdicción.

Son varias las notas esenciales que caracterizan el concepto funda- mental que estamos analizando y permiten la diferenciación de este instituto respecto de la Legislación y la Administración. Seguidamente se hará referencia a la unidad, a la independencia y a la exclusividad, pero debe subrayarse que la nota identificadora de la jurisdiccionalidad de un órgano es la segunda, entendiendo como incardinados en ella otros rasgos jurisdiccionales imprescindibles como son la imparciali- dad y la inamovilidad. Finalmente, como contrapeso a estas notas, es preciso analizar también la responsabilidad de los órganos jurisdiccio- nales.

II.1.- Unidad.

sino que surge

en España durante el siglo XIX, con la implantación del Estado liberal, frente a la anterior multiplicidad de jurisdicciones que caracterizaba el Antiguo régimen. El liberalismo pretendía acabar con los tribunales que respondían a privilegios de clase o casta y perseguía la centraliza- ción, la igualdad de los ciudadanos ante la Ley y la unidad del sistema. Su proclamación es recogida en la Constitución de 1812 (art. 248: “En los negocios comunes, civiles y criminales no habrá más que un solo fuero para toda clase de personas”), pero no tuvo eficacia práctica

El principio de unidad no es innovación de la

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hasta el Decreto de unificación de fueros de 6 de diciembre de 1868, el cual suprimió las jurisdicciones especiales, salvo la eclesiástica, militar (Marina y guerra) y Senado. En esta época, la L.O.P.J. de 1870 pro- clama el principio de exclusividad jurisdiccional, muy cercano al de unidad, (art. 2: “La potestad de aplicar las leyes … corresponderá ex- clusivamente a los Jueces y Tribunales”).

En la actualidad puede afirmarse la implantación de este principio, con alcance a todos los órganos estatales y supraestatales que integran la llamada jurisdicción ordinaria, por oposición a la especial. Es el art. 117.5º C.E. el que proclama este principio en el Derecho vigente (“El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y fun- cionamiento de los Tribunales”), así como el art. 3.1º L.O.P.J. La exis- tencia de la jurisdicción militar, única jurisdicción especial presente en la actualidad, no implica una ruptura de la unidad sino una exigencia particular de singularidad objetiva y subjetiva, que responde a condi- cionantes históricos: a la promulgación del Código de Justicia Militar por R.D. de 27 de septiembre de 1890 y a la ampliación de sus faculta- des por la Dictadura de Primo de Rivera.

Una vez entendida la jurisdicción como potestad dimanante de la soberanía del Estado, es necesario concluir que ésta es única, pues es imposible conceptualmente que un Estado tenga más de una jurisdic- ción. Por consiguiente, en los Estados unitarios, por contraposición con los federales, la unidad jurisdiccional se fundamenta en la unidad de soberanía. En este sentido, afirma FENECH NAVARRO, que “la ju- risdicción, como función soberana, es única”. Pero otros autores fun- damentan este principio en otras bases: GIMENO SENDRA entiende que la unidad de soberanía no justifica la unidad jurisdiccional, sobre todo si se tiene en cuenta la existencia de una variedad de órdenes ju- risdiccionales cada uno con características propias. Esta división de órdenes responde a un criterio organizativo de la justicia, que no impi- de la unidad jurisdiccional, pues los distintos órdenes pertenecen a la jurisdicción ordinaria. Por ello GIMENO SENDRA prefiere basar este principio en la garantía de la independencia jurisdiccional. En sentido similar, MONTERO AROCA concluye que el art. 117.5º C.E. reaccio- na contra la situación existente en el régimen anterior, con lo cual sig- nificaría que todos los Jueces y Magistrados que sirvan en los órganos

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jurisdiccionales habrán de estar sujetos a un estatuto orgánico único, y éste habrá de ser de tal naturaleza que establezca y garantice su inde- pendencia.

El Poder Judicial no se fracciona a diferencia del Legislativo y del Ejecutivo. Se le concibe como un orden unitario e independiente que, aunque se adapta a efectos funcionales a la estructura territorial del Estado, pero no se territorializa como los otros poderes ni pertenece a las Comunidades Autónomas, sino al conjunto del Estado en su unidad conjunta, al Estado como totalidad política organizada. Y ello puede decirse tanto para el Poder Judicial como para su gobierno. Cada una de esas concretas normas constitucionales citadas (arts. 149.1.5ª y 6ª y

, expresan y están al

servicio de ese principio cardinal de la unidad, así reconocida por la jurisprudencia del TC sobre la Administración de Justicia (contenida especialmente en SS. TC 108/1986, de 29 de julio; 56/1990, de 29 de marzo; 62/1990, de 30 de marzo; 105/2000, de 13 de abril y 253/2005,

de 11 de octubre). Se aceptará así que el art. 149.1.5ª

distinción entre “Administración de Justicia” en sentido amplio, “Ad- ministración de Justicia” en sentido estricto, y “administración de la Administración de Justicia”, y se admitirá como punto de partida que ello influye en la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas; se aceptará también, incluso, que la expre- sión “Administración de Justicia” es utilizada por la Constitución en sentido estricto y que, por el contrario, en los Estatutos no se empleaba ni en sentido amplio ni estricto sino, exactamente al contrario, como equivalente a “administración de la Administración de Justicia”.

El T.C., recuerda, en S. 31/2010, de 28 de junio que en el Estado au- tonómico la diversificación del ordenamiento en una pluralidad de sis- temas normativos autónomos no se verifica ya en el nivel de la consti- tucionalidad con la existencia de una pluralidad de Constituciones (fe- deral y federadas), sino que, a partir de una única Constitución nacio- nal, sólo comienza en el nivel de la legalidad. Los sistemas normativos que en ese punto se configuran producen normas propias, a partir del ejercicio de unas potestades legislativa y ejecutiva también propias. Sin embargo, la función jurisdiccional, mediante la que tales normas

permite una

122), unidas a los arts. 117, 123 y 152.1.2º

C.E.
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adquieren forma y contenido definitivos, es siempre, y sólo, una fun- ción del Estado.

En definitiva, si el Estado autonómico arranca con una Constitución única, concluye con una jurisdicción también única, conteniéndose la diversidad de órganos y funciones en las fases del proceso normativo que media entre ambos extremos. La unidad de la jurisdicción y del Poder Judicial es así, en el ámbito de la concreción normativa, el equi- valente de la unidad de la voluntad constituyente en el nivel de la abs- tracción.

La caracterización del Estado autonómico que tan someramente acaba de esbozarse tiene su fundamento constitucional más específico

, cuyo segundo apartado, en conjunción con las

previsiones del título VI de la Constitución y del art. 149.1.5

fra la dimensión jurisdiccional de las Comunidades Autónomas en un sentido negativo: si las Comunidades Autónomas han de tener siempre Gobierno propio y, en determinados supuestos, hoy generalizados a todas las Comunidades Autónomas, también Asamblea legislativa au- tonómica, no pueden contar, en ningún caso, con Tribunales propios, sino que su territorio ha de servir para la definición del ámbito territo- rial de un Tribunal Superior de Justicia que no lo será de la Comunidad Autónoma, sino del Estado en el territorio de aquélla. Dicho ámbito territorial será también el que defina la ordenación de las instancias procesales, que deberán agotarse en ese territorio para culminar inme- diatamente en la instancia nacional del Tribunal Supremo. Sobre estos extremos (mucho menos sobre los que tengan que ver con la jurisdic- ción y su ejercicio o con los órganos judiciales) nada puede disponerse

en los Estatutos de Autonomía, a los que el art. 152.1

en el art. 152.1

, ci-

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sólo habilita

para establecer “los supuestos y las formas de participación de [las Comunidades Autónomas] en la organización de las demarcaciones judiciales del territorio”, en el entendido de que tal organización es una competencia estatal.

El principio de unidad jurisdiccional suscita la necesidad de dife- renciar entre jurisdicción ordinaria y especial, Tribunales ordinarios, especiales y especializados, etc. Mientras algunos autores PRIETO- CASTRO Y FERRANDIZ siguen la terminología mayoritaria que di- ferencia la jurisdicción ordinaria de la especial. Entiende MONTERO

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AROCA que no es posible hablar de jurisdicción especial, lo que exis- ten en cambio son Tribunales especiales. Además, si la jurisdicción no sólo es única, sino que además es indivisible y todos los órganos juris- diccionales ostentan la misma potestad jurisdiccional, lo que se produ- ce es un reparto competencial. En todo caso, los tribunales se presumi- rán ordinarios y sólo serán especiales los determinados normativamen- te para intervenir en un específico ámbito en virtud de una norma que otorga particularmente tal intervención. Mientras no exista legislación específica la atribución debe entenderse hecha a los tribunales ordina- rios, que se caracterizan, además de por su generalidad, por su vis at- tractiva sobre los asuntos no atribuidos concreta y expresamente a los especiales.

II.2.- Independencia.

La cuestión de la independencia e imparcialidad de los Jueces y Magistrados, fue una cuestión planteada de diversas formas, a través de los tiempos. Así, la Carta Magna inglesa de 15 de junio de 1215, estableció el derecho a la justicia; derecho que no se puede negar, ven- der, ni retrasar.

En el siglo XIII, Henry Bracton, en su obra "De Legibus et consue- tudinibus angliae", señaló como característica del Juez, su capacidad de aceptar a las partes con equidad e imparcialidad.

También en Inglaterra, como reacción frente al poder de la Corona, en la "Petición de derechos" de 1628, se incluyó la prohibición de juzgar a los acusados de acuerdo con la ley "marcial", utilizable sólo en tiempo de guerra.

Posteriormente, en 1640, la Ley de Habeas Corpus abolió la deno- minada "Star Chamber" y los tribunales basados en la prerrogativa real; asimismo, se privó al Rey y a su Consejo Privado, de la jurisdic- ción en asuntos civiles y penales.

Los revolucionarios franceses, de 1789, eliminaron la prerrogativa real de nombrar jueces especiales para un determinado juicio, o para una sola causa o persona.

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Bajo la influencia de la doctrina de Montesquieu, en la "Declara- ción de Derechos del hombre y del Ciudadano”, se consagró el princi- pio de la separación de poderes; así como el principio de presunción de inocencia, como elemento necesario de un juicio imparcial en materia penal.

la separación de poderes de Montesquieu fijó la au-

tonomía entre las ramas del poder público en un sistemas de controles y equilibrios para moderar las acciones de los demás poderes.

Las Enmiendas V y VI a la Constitución norteamericana, consagran elementos básicos del denominado juicio justo e imparcial, como ser: 1) La prohibición de declarar contra sí mismo y 2) La privación de libertad deber deberá ser realizada sólo mediante los medios procesales estableci- dos por la ley.

La independencia es la nota más característica y esencial de la juris- dicción y una de las notas del Estado de Derecho: la propia existencia de la potestad jurisdiccional depende de ella. Su proclamación a nivel constitucional se encuentra sobre todo en el art. 117.1º, pero también en los arts. 124.1º y 127.1º y 2º; en el mismo sentido, los arts. 12.1º, 13 y 14 L.O.P.J.

Al margen de las consideraciones sobre si se trata de una nota de la jurisdicción globalmente considerada, o si debe atribuirse a cada ór- gano jurisdiccional, su significado ha de entenderse en una doble pers- pectiva, siguiendo a PEDRAZ PENALVA: por un lado, exige la no intervención en el judicial de los demás poderes (legislativo y ejecuti- vo) y, en sentido inverso, la competencia judicial tampoco ha de inter- ferir en el campo de actuación del legislativo y ejecutivo; por otro lado, paradójicamente, la jurisdicción es independiente por estar sometida única y exclusivamente a la ley, o más exactamente, al conjunto del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, en el primer sentido, la independencia supone el respe- to al principio de división de poderes propugnado por Montesquieu, limitándose cada uno de ellos al cumplimiento de las funciones asig- nadas por la Constitución. Precisamente el mayor peligro de vulnera- ción de la independencia jurisdiccional deriva de una “invasión” pro-

En los

EE.UU.
EE.UU.

cedente del

de una “invasión” pr o- En los EE.UU. cedente del Ejecutivo, por ello se han establecido

Ejecutivo, por ello se han establecido una serie de garan-

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

rgánica para la regulación que afecte

a la estructura y organización de Jueces y Tribunales, según se puede deducir del art. 2.2º L.O.P.J.; el respecto del principio de jerarquía normativa por exigencia del art. 6 L.O.P.J., así como el consecuente control jurisdiccional sobre la potestad reglamentaria exigido por los arts. 106 C.E. y 8 L.O.P.J., y, finalmente, la realización única y exclu- sivamente de la actividad establecida en los arts. 117.3º y 4 C.E. y 2.2º L.O.P.J., es decir, juzgar y ejecutar lo juzgado.

tías al respecto: reserva de

L
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ey

O
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El T.C., en relación con la independencia del Poder Judicial “…

constituye una pieza esencial de nuetro ordenamiento como del de todo Estado de Derech y la misma Constitución lo pone gráficamente de reieve al hablar expresamente del ‘poder’ judicial, mientrasnque tal califiativo no aparece al tratar de los demás poderes tradicionales del Estdo, como son el legislativa y ejecutivo …” (SS. TC. 109/1986,

de 29 de julio; 238/2012, de 13 de diciembre).

 

Respecto a la segunda vertiente de la independencia judicial, el so- metimiento de la función jurisdiccional al principio de legalidad impi- de precisamente que el ejercicio de ésta dependa de mandatos particu-

lares

(cfr.: SS. TC 37/2012, de 19 de marzo; 238(2012, de 13 de di-

ciemre)

. De la sumisión a

Constitución

y la ley,

entendidas

como ex-

presión de la voluntad general, deriva también la prohibición del non liquet, impuesta a Jueces y Magistrados (art. 1.7º C.E.), e incluso san- cionada penalmente (arts. 448 y 449 C.P.), y que les obliga en todo caso a resolver mediante la aplicación de la norma al supuesto de he- cho concreto. Pero se trata de aplicar la norma y no crearla como suce- de en el Derecho anglosajón; por ello incluso se le priva de decidir sobre la compatibilidad de la ley, o norma con rango de ley, con la Norma Fundamental -a excepción de las normas preconstitucionales- planteando la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad (ex

arts. 163 C.E. y 5.2º L.O.P.J.).

O dicho de otro modo, los Jueces y Tri-

bunales son independientes porque están sometidos únicamente al de- recho. Independencia judicial y sumisión al impero de la Ley son, en suma anverso y reverso de la misma medalla. Esa independencia de cada Juez o Tribunal en ele ejercicio de su jurisdicción “debe ser repe- tada tanto en el interiror de la organización judicial, como por to-

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dos ’ ” (SS. TC. 108/1986, de 26 de julio; 37/2012, de 19 de marzo

dos” (SS. TC. 108/1986, de 26 de julio; 37/2012, de 19 de marzo y

238(2012, de 13 de diciembre).

dos ’ ” (SS. TC. 108/1986, de 26 de julio; 37/2012, de 19 de marzo y

del or-

denamiento jurídico obedece, en opinión de REQUEJO PAGES, a la función tutelar que el propio ordenamiento le atribuye de manera especí- fica: “Para controlar la correcta utilización de los apoderamientos es- tablecidos por el ordenamiento, éste debe confiar la tarea de control de los diferentes actos a operadores que no tengan otra finalidad que la del mantenimiento del sistema, para lo cual se les conecta directamente con la matriz del ordenamiento y se les desvincula tanto de conexiones me- tasistémicas como de elementos del propio sistema que por su vaporosi- dad pudieran dar lugar a desviaciones indeseadas. En definitiva, tales operadores han de estar sometidos de manera exclusiva a las normas del sistema que contienen la información general y básica de todo el ordenamiento”. De este modo la independencia es entendida como la delimitación de lo jurídicamente relevante para el Juez a la hora de ejer- cer jurisdicción, para lo cual aquél únicamente puede servirse de la base argumentativa que le ofrece el ordenamiento en su conjunto, sin ninguna intervención de elementos extraños como las propias apreciaciones per- sonales del propio Juez o de cualquier otro sujeto, incluidos otros órga- nos del Estado.

Esta vinculación del órgano jurisdiccional a

la C.E. y al resto

 

Singularmente, en los últimos años, como advierte LAPORTA SAN

MIGUEL, entre otros, en las vicisitudes contemporáneas del derecho se está produciendo un alejamiento paulatino del par “regla-legislador” y un correlativo acercamiento paulatino al par “estándar-juez”. Y la crisis actual, no hace sino motivar y acentuar esa tendencia a que los Jueces se aparten de las reglas para refugiarse en los estándares. O, mejor nom- brados, en los principios y valores. Se asiste, actualmente, en España -ya conocido en algunos países Latinoamericanos (singularmente, Bra- sil, Argentina)- a un grado notable de activismo judicial, que adopta confesamente como objetivo el de corregir o inaplicar las normas vigen- tes con tal de satisfacer valores superiores como la justicia, la igualdad, la participación, el derecho a una vida digna, y demás (RUIZ SOROA). El “activismo judicial” es usado, por vez primera, por la Suprema Corte de Justicia de los E.E.U.U., cerca 1992, que se autoproclamó “activista”

(PEYRANO).

 
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Muchos tribunales no aplican directamente la norma, sino que ponde- ran valores.
Muchos tribunales no aplican directamente la norma, sino que ponde-

Muchos tribunales no aplican directamente la norma, sino que ponde-

Muchos tribunales no aplican directamente la norma, sino que ponde- ran valores.
ran valores.

ran valores.

Esta postura de unos jueces que se niegan, como muy expresi- vamente se ha dicho

Esta postura de unos jueces que se niegan, como muy expresi- vamente se ha dicho en el caso de los desahucios, “a ser el cobrador del frac de los bancos”, tiene un problema bastante obvio en su realización concreta: el problema, de la relación entre la moral y el derecho. Porque ¿cómo podría el Juez o el tribunal acceder por sí mismo a conocer qué es lo justo, lo correcto, lo equitativo, o lo que mejor se adecúa al interés social, si lo hace al margen de la norma vigente? ¿Qué puerta especial y privilegiada tendría el juez para acceder al conocimiento de lo que es moral, al margen de lo que el legislador democrático estableció? Hace siglos, se afirmaba que esa puerta era el Derecho Natural, un código de lo bueno y lo malo revelado por Dios al ser humano (iusnaturalismo cristiano) o implantado en su naturaleza racional y descubrible por el uso de esta (iusnaturalismo racionalista), que actuaba a modo de falsilla para aceptar o rechazar el derecho positivo vigente en un momento y lugar. Hoy, ese iusnaturalismo parece insostenible, pero la ética del diá- logo de APEL y HABERMAS ha sustituido con éxito al antiguo cog- noscitivismo moral: el juez intérprete puede llegar a conocer lo que es más justo en cada caso a través de un diálogo realizado en condiciones ideales de argumentación seria, veraz y sopesada, mediante la técnica de

la llamada ponderación (RUIZ SOROA)

ideales de argumentación seria, veraz y sopesada, mediante la técnica de la llamada ponderación (RUIZ SOROA)
 

Hoy, lo inició el neoconstitucionalismo pero se ha extendido ya a to-

dos los niveles. Muchos tribunales no aplican directamente la norma, no la interpretan y subsumen en ella los casos concretos, sino que por en- cima de ello, los tribunales ponderan principios y valores y a través de esa ponderación llegan al fallo adecuado a cada caso. Ponderar valores, esa es la consigna, superado de nuevo el ramplón, formalista y seco po- sitivismo de quienes decían que Derecho es lo que dicen las normas y

nada más.

 
En este esquema de regulación por valores y principios, es decir, en este neoactivismo judicial,

En este esquema de regulación por valores y principios, es decir, en

este neoactivismo judicial, hay una premisa subyacente: el ponderóme- tro lo tienen los Jueces y

este neoactivismo judicial, hay una premisa subyacente: el ponderóme- tro lo tienen los Jueces y Magistrados, y lo tienen en exclusiva. Los Par- lamentos, los políticos que discuten y crean las normas, esos, por mucho que dialoguen sobre valores y principios, esos no ponderan adecuada- mente o, como mucho, hacen una primera y provisional ponderación,

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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

pero sometida al final, a la hora de aplicar las normas que crean al caso

pero sometida al final, a la hora de aplicar las normas que crean al caso concreto, a nuestra ponderación superior y última, la de los tribunales

(RUIZ SOROA)

las normas que crean al caso concreto, a nuestra ponderación superior y última, la de los

Especialmente crítico se ha mostrado NIETO, en sus obras “El des- gobierno judicial” y “El malestar de los jueces y el modo judicial”, con relación a la independencia judicial, sosteniendo que “… El Poder Judicial no es independiente y en consecuencia no puede desarrollar su delicada función de contrapesar al Poder Ejecutivo limitando sus eventuales excesos; y, por otro lado, los jueces no están suficientemen- te protegidos y, como son vulnerables, algunos de ellos ceden a la ten- tación de las prebendas políticas y profesionales y se convierten en dóciles instrumentos de ese Poder político que debían vigilar.

Si se observa la independencia desde un punto de vista ya no estric- tamente jurídico, sino también incluyendo elementos fácticos, la inde- pendencia entendida abstractamente como sujeción al ordenamiento precisa de ulteriores garantías, que son complementarias a la indepen- dencia y que caracterizan también a la Jurisdicción. Como afirma MONTERO AROCA, se ha articulado en la L.O.P.J. un régimen de garantías para preservar la independencia judicial en diversas esferas, frente a la sociedad, frente a las partes o frente a los demás poderes del Estado.

Se pretende preservar la objetividad de las decisiones judiciales y la impermeabilidad de los Jueces ante la influencia de fuerzas exte- riores, para ello los Jueces y Magistrados deben poseer una aptitud o capacidad técnica indudable, una conducta o moralidad intachable y una ausencia de vinculación con los distintos sectores productivos de su demarcación judicial que fundamenten su prestigio. Para ello la L.O.P.J. arbitra una serie de garantías determinadas: regula, en este sentido, un mecanismo específico de acceso a la Carrera Judicial así como un régimen de incompatibilidades y prohibiciones. Respecto al acceso a la Carrera Judicial, aparece regulado en los arts. 301 y ss. L.O.P.J., estableciéndose la necesidad de ingreso por oposición, sal- vo el llamado “cuarto turno” para los juristas de reconocida compe- tencia y con más de diez años de ejercicio profesional (arts. 301.5º y 311 L.O.P.J.), así como determinadas condiciones que garanticen una conducta moral intachable (p. ej. 303 L.O.P.J.), y “quinto turno”

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

entre los Abogados y juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional (art. 301.5º L.O.P.J.). En cuanto al sistema de incompatibilidades y prohibiciones (arts. 389 y ss. L.O.P.J.) afecta al ejercicio de cualquier otra jurisdicción, cargo de elección popular, empleos retribuidos por la Administración pública, abogacía, etc, así como la imposibilidad, entre otras, de pertenecer a partidos políticos o sindicatos.

Junto a estos elementos de refuerzo de la independencia en sentido fác- tico, es preciso tener en cuenta, además, otras garantías directamente rela- cionadas con ella que se constituyen como auténticos rasgos de la juris- dicción.

II.3.- Exclusividad.

Esta nota característica de la jurisdicción se encuentra recogida en los arts. 117.3º C.E. y 2.1º L.O.P.J., al establecer que “la potestad ju- risdiccional… juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes”. Complementa de este modo el principio de unidad y ha sido calificada de “principio político fundamental” y concebida como diferencia bási- ca entre la actividad administrativa y la jurisdiccional. Expresado de otra manera, constitucionalmente el Estado concreta una parte de su poder en los Jueces y Magistrados, los cuales además deben estar pre-

viamente establecidos (arts. 10 DUDH, 6 CEDH; 14.1 PIDCP;

y 24.2 C.E.) cuyo actuar ha de sujetarse a la Ley que consti-viamente establecidos (arts. 10 DUDH, 6 CEDH; 14.1 PIDCP; tuye al mismo tiempo límite y objeto

tuye al mismo tiempo límite y objeto de su decisión.

Esta característica fundamental de la jurisdicción es susceptible de una doble interpretación, siguiendo a MONTERO AROCA, en sentido positivo, al implicar un monopolio del Estado, y negativo, al determi- nar que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe ser la única función de los juzgados y tribunales.

En el primer sentido, la exclusividad alude a la vinculación de la ju- risdicción con el Estado, en régimen de monopolio: la jurisdicción es una potestad dimanante de la soberanía, de la que es titular el Estado y que éste atribuye a los órganos jurisdiccionales. No cabe admitir ac-

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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

tualmente otros órganos jurisdiccionales que los estatales, a diferencia de la situación pluralista que caracterizaba al Antiguo régimen. Por tanto, como dice GÓMEZ ORBANEJA, “hoy no se admite que dentro del territorio nacional personas o entidades distintas del Estado cons- tituyan órganos para la actuación de la ley; fenómeno que implicaba en otros tiempos un fraccionamiento (o delegación) de la soberanía característico del feudalismo”.

Cabría pensar, no obstante, en una excepción a este principio, que

vendría constituida por la “jurisdicción eclesiástica”, reconocida por nuestro Estado español en el art. 2, 1º del Concordato de 27 de agosto de 1953, modificado por el Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 3 de enero de 1979. Estima DE MIGUEL

Y ALONSO que se puede resolver esta cuestión afirmando que se

trata de una “jurisdicción extraestatal”. Por ello, como advirtió ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, no debe olvidarse que la ecle-

siástica no pasa de ser una “jurisdicción” reconocida o consentida por

el Estado para entender de determinados litigios, bastando con que

éste la desconozca para que sus sentencias en tales asuntos dejen de surtir efectos. Sólo en la medida que el Estado autorice o tolere su actuación tendrán eficacia sus decisiones. La pervivencia de esta ju- risdicción es más extraña si se tiene en cuenta la aconfesionalidad del Estado español reconocida en el art. 16 C.E. Se reduce la actividad de esta “jurisdicción” a la posibilidad contemplada en el art. 80 C.Cv. respecto a la producción de efectos civiles de las resoluciones dicta- das por los Tribunales eclesiásticos sobre la nulidad del matrimonio canónico así como de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato

y no consumado, pero para su reconocimiento es necesario acudir a la vía prevista en el art. 778 L.E.Cv.

No es comparable la posición de la “jurisdicción eclesiástica” res- pecto de la que ocupan los órganos jurisdiccionales comunitarios. En este último caso el adjetivo de “extraestatalidad” se presenta inadecua- do, siendo el más correcto el de “supranacionalidad” o “supraestatali- dad”. Si bien el TJUE y también el TG no son órganos estatales, sí entran, como Tribunales especiales, dentro de los órganos con jurisdic- ción ordinaria, todo ello por la transferencia de competencias a organi- zaciones internacionales a través de los correspondientes tratados, a

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

partir del art. 93 C.E. En este sentido el TJUE debe ser considerado como “Juez ordinario o predeterminado por la ley”, a que hace refe- rencia el art. 24.2º C.E

Desde un punto de vista negativo, la exclusividad jurisdiccional pre- senta otra vertiente en el sentido de que la única y exclusiva tarea que corresponde desempeñar a juzgados y tribunales, es la aplicación de la ley en los juicios civiles y criminales y demás establecidos o que establezcan las leyes, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Este aspecto aparece regulado en los arts. 117.4º C.E. y 2.2º L.O.P.J. Como afirma MONTERO AROCA, esta exigencia no puede ser tildada de superflua, puesto que previene contra la usurpación de atribuciones de otros órga- nos, garantiza la propia independencia de los órganos jurisdiccionales frente a la administración e impide que se atribuyan a aquéllos funciones impropias de su excelsa misión, sobre todo aquellas que por sus implica- ciones políticas pueden contribuir a su descrédito.

III.- Otros caracteres.

III.1.- Imparcialidad.

La independencia jurisdiccional respecto a las partes se presenta como equivalente a la imparcialidad, otra cualidad de la jurisdicción que opera sin embargo en un momento distinto que la independencia:

si la independencia alude al momento constitucional, la imparcialidad se refiere al momento procesal, es decir, al ejercicio de la función ju- risdiccional (PEDRAZ PENALVA, CALVO SÁNCHEZ). Supone la garantía dirigida al justiciable tendente a lograr la objetividad de la resolución jurisdiccional para el caso concreto.

Como afirma el TC en S 47/1982, de 12 de julio: “la imparcialidad (…) se mide no sólo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad y rectitud, sino también por las de desinterés y neutralidad”. Por su par- te el T.E.D.H. (S de 1 de octubre de 1982 -caso Piersack- y en el mis- mo sentido en S de 26 de octubre de 1984 -caso De Cubber- de 24 de

mayo de 1989 -caso Hauschildt-, de 16 de diciembre de 1992 -caso Saint- Marie-, de 24 de febrero de 1993 -caso Fey-, de 26 de febrero de 1993 -caso Padovani-, de 22 de abril de 1994 -caso Saraiva de Carvahlo-, de

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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

22 de febrero de 1996 -caso Bullut-, de 20 de mayo de 1998 -caso Gau- trin y otros- y de 28 de octubre de 1998 -caso Castillo Algar-) ha afirma-

do que “la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada de diver- sas maneras. Se puede distinguir así un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece las ga- rantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto”.

(SS.

de 1 de octubre de 1982 caso Piersack- y 26 de octubre de 1984 -caso De Cubber-, entre otras), ha tenido ocasión de diferenciar la doble di- mensión que presenta la imparcialidad, poniendo de manifiesto que “… junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial que es la que se refiere a la ausencia de una relación del Juez con las par- tes que puede suscitar un previo interés en favorecerlas o perjudiciar- las, convive en su vertiente objetiva, … que se dirige a asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una cau- sa se acerquen a la misma sin prevenciones ni perjuicioss que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previs- tos con el objeto del proceso …(S. TC 156/2007, de 2 de julio).

De ellas, mientras que la vertiente subjetiva exige para apreciarla llegar a la conclusión aciretada de que el Juez o Magistrado tiene esa relación o interés personal en el asunto, respecto de la objetiva se des- carta de entrada cualquier interés de tal naturaleza y lo que se pretende con ella es preservar la imagen de la justicia a partir de hechos objeti- vos que puedan dar lugar a sospechas de imparcialidad, de forma que,

El T.C., influenciado claramente por la doctrina del

T.E.D.H.
T.E.D.H.

como han señalado tanto el

imparcialidad lo que con ella “… está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrá- tica”, que sólo se consigue mediante la eliminación de cualquier sos- pecha objetiva de imparcialidad, de aquí que la STEDH en el caso De Cubber, hiciera suyo un adagio inglés ya recogido en otra sentencia anterior del mismo Tribunal, según el cual “justice must not only be done; it must also be seen to be done” o lo que es igual (en traducción libre) que la justicia no sólo debe ser dada sino que también ha de apa- recer como tal, pues “se dirige a asegurar que los Jueces y magistrados que intervengan en la resolución de uan causa se acerquen a la misma

, defendiendo esa

T.E.D.H.
T.E.D.H.

, como el

T.C.
T.C.
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sin prevenciones o prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso y, en definitiva, se concreta en ver si pueden considerar las aprensiones del interesado recusante como objetivamente justificadas. Es por ello que, mientras respecto de las causas subjetivas se exige la prueba clara del interés personal o incluso ideológico, y no se presume nunca (SS.

TEDH de 25 de julio de 2001 caso Perote Pellón-

bre de 2005 caso Kyruamu-), respecto de las objetivas basta acreditar que existen sospechas fundadas, indicios objetivos o, incluso, apar- ciencias concretas de que ha exitido por parte del juzgador una relación previa con el proceso que le ha podido lelvar a tener una idea precon- cebida del caso o un perjuicio respecto del mismo que le puede llevar a resolver de una manera preconcebida.

Pese a que la imparcialidad está unida y presupone la jurisdicción pues sin ella no habría realmente proceso, puede afirmarse que es una nota característica de la jurisdicción, pero insuficiente, pues también la posee el Ministerio Fiscal (art. 124.2º C.E.) e, incluso, cualquier fun- cionario público, por exigencia constitucional (art. 103.3º C.E.). Lo que caracteriza a la jurisdicción es la independencia y no sólo la im- parcialidad. Si bien es esencial que los órganos jurisdiccionales actúen imparcialmente, tal imparcialidad en el aspecto funcional debe estar acompañada de la independencia en el aspecto estático de la jurisdic- ción.

En torno a la ubicación constitucional del derecho a ser juzgados por Jueces y Magistrados imparciales cabe dejar de manifiesto la vaci-

, incluyéndolo, inicialmente, en el derecho fun-

lante posición del

15 de diciem-

y de
y de
T.C.
T.C.

damental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, con alguna ex- cepción, hasta 1987 (SS. TC 47/1982, de 12 de julio; 101/1984, de 8 de noviembre; 44/1985, de 22 de marzo; 137/1994, de 9 de mayo), para, posteriormente, encontrar el fundamento constitucional de la imparcia- lidad judicial en el derecho al proceso con todas las garantías (SS. 113/1987, de 3 de julio; 315/2005, de 20 de noviembre; 143/2006, de 6 de junio; 55/2007, de 12 de marzo; 116/2008, de 13 de octubre), en-

contrándose algún pronunciamiento del

julio) que lo ubica en ambos derechos (CALVO SÁNCHEZ).

(S. 154/2001, de 2 de

T.C.
T.C.
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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

Coloca ARAGONESES ALONSO la imparcialidad como principio supremo del proceso que sirve para asegurar la heterocomposición y observa que implica un doble mandato: de un lado, la exigencia de que se observe el principio de audiencia bilateral (audiatur et altera pars), pues el Juez sólo será imparcial si se aprecia la controversia oyendo a las dos partes. De otro lado, la obligación de que el Juez aplique la ley con abstracción de todo aquello que no sea el material aportado al pro- ceso prescindiendo de toda consideración subjetiva que pudiera influir en el resultado del mismo.

Esta nota fundamental se reconoce tanto en Convenios internaciona-

les suscritos por España, como la

6.1º), como en la C.E., en el art. 24.2º, al reconocerse a todos el dere- cho a un proceso con todas las garantías.

Las leyes procesales arbitran un sistema de garantías para preservar la imparcialidad, sobre todo a través de las posibilidades de abstención o recusación contempladas en los arts. 217 y ss. L.O.P.J., así como en los arts. 107 y ss. L.E.Cv y 52 y ss. L.E.Crim. (que será objeto de una mayor atención en el Epígrafe IX del Tema 8). Otra medida procesal garantizadora de la imparcialidad está en el art. 238.2º L.O.P.J., al re- gularse la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos judicia- les practicados bajo violencia o intimidación (tras la reforma de la L.O.P.J. operada por L.O. 19/2003, de 23 de diciembre). Deben ser tenidas también en cuenta las normas que aportan las normas materia-

les, como las contenidas en el C.P. (arts. 404 a

respecto de los

(art.

D.U.D.H.

(art. 10) y el

C.E.D.H.
C.E.D.H.
406)
406)

delitos cometidos, en general, por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos (p. ej. prevaricación).

III.2.- Inamovilidad.

Frente al ejecutivo la independencia jurisdiccional aparece en forma de inamovilidad. Esta garantía judicial, según GIMENO SENDRA, deriva del hecho de que la Administración de Justicia, como otras dependencias del Estado, está organizada jerárquicamen- te, por tanto tampoco esta nota es exclusiva de Jueces y Magistrados;

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

la particularidad recae, también aquí, en que dicha inamovilidad se justifica en función de la independencia.

En relación con la inamovilidad judicial en concreto supone un eficaz medio para garantizar la independencia frente al ejecutivo, pues permite salvaguardar a los órganos jurisdiccionales de la inje- rencia de éste: significa que nombrado o designado un Juez o Ma- gistrado conforme a un estatuto legal determinado no puede ser re- movido del cargo sino en virtud de causas razonables tasadas o limi- tadas y previamente determinadas. La actual inamovilidad procede del rudimentario sistema de venalidad de oficios en el Antiguo ré- gimen, mediante el cual se adquiría la propiedad de la función juz- gadora. Precisamente Montesquieu rechazaba la profesionalización del Juez como medio de evitar estas compraventas.

En nuestro ordenamiento positivo la inamovilidad está consagrada constitucionalmente, de forma expresa en el art. 117.1º y además el párrafo segundo de este mismo artículo pormenoriza esta garantía al asegurar el derecho que tienen los Jueces y Magistrados de no ser “se- parados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley”. En sentido idéntico se pronuncia la L.O.P.J. en sus arts. 1 y 15, con desarrollo en los arts. 378 y ss.

Por otra parte, la garantía de la independencia de los órganos juris- diccionales se traduce en la protección práctica concedida por otras normas, tales como las garantías del art. 12.2 y 3 L.O.P.J., que prohi- ben la corrección de los jueces por sus superiores o el Consejo General del Poder Judicial. No caben circulares ni instrucciones como medida de presión, e incluso en caso de que existieran, la L.O.P.J. prevé la consideración de tal infracción como “falta grave”. Todo ello, por su- puesto, con la excepción de las correcciones que puedan efectuarse a través de la administración de justicia en virtud de los recursos que establezcan las leyes.

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IV.- Concepto.

La doctrina ha destacado el carácter anfibológico del término “ju- risdicción” y las consiguientes dificultades para sistematizar las distin- tas acepciones, no obstante, en el breve recorrido a través del análisis de este concepto capital para el Derecho procesal se ha partido de dos perspectivas cuyo examen ha permitido obtener las siguientes conclu- siones: desde un punto de vista estático o constitucional la jurisdicción se presenta como una potestad que corresponde exclusivamente al Es- tado el cual delega su ejercicio atribuyendo su titularidad permanente e irrevocablemente, a los órganos jurisdiccionales; y, desde el punto de vista dinámico o procesal, como función jurisdiccional dirigida a la satisfacción irrevocable de intereses jurídicos socialmente relevantes llevada a cabo por los órganos legalmente determinados e independien- tes a través de la vía legalmente preestablecida -proceso-.

Se debe puntualizar, sin embargo, que la referencia a la jurisdic- ción como potestad estatal que tuvo lugar de forma paralela al sur- gimiento de la teoría del Estado, concretamente, con el Estado libe- ral, debe ser modificada, tras la consideración como órganos juris- diccionales de Tribunales con identidad supranacional o supraestatal -así el TEDH y el TJUE-, con jurisdicción obligatoria dada la adhe- sión de nuestro país a los Convenios respectivos. La noción de juris- dicción como potestad estatal evidentemente impediría considerar a estos órganos como jurisdiccionales. El obstáculo puede ser salvado si se tiene en cuenta que los textos internacionales mencionados son vistos por la propia jurisprudencia supranacional como Normas fun- damentales, y, de este modo, se sustituye la expresión “potestad esta- tal” por “potestad constitucional”. Esta modificación permitirá un concepto perfectamente integrador de todas las etapas jurisdicciona- les a través de la que es posible la satisfacción de los intereses so- cialmente reconocidos.

De este modo el concepto global resultante que se acoge es el que entiende a la jurisdicción como “aquella potestad constitucional ejer- cida, exclusiva y excluyentemente, por Tribunales independientes, pre- via y legalmente establecidos, funcionalmente desarrollada de modo imparcial en el proceso, dirigida a la satisfacción irrevocable de los intereses jurídicos socialmente relevantes”.

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V.- Poder Judicial, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo.- V.1.- Jurisdicción y Legislación.

La separación de funciones en un Estado es una cuestión que afecta muy de cerca de la independencia del Poder Judicial frente a los otros Poderes del Estado. La situación de la Jurisdicción en relación con el Poder Ejecutivo y Poder Legislativo pone en evidencia el equilibrio de poderes responde a una concepción democrática del Estado y existe una razonable separación de poderes.

La división de poderes, predicada por MONTESQUIEU, con un claro precedente en LOCKE, se consideraba el medio para evitar un poder único y con ello la posible opresión de los ciudadanos; de ahí la necesidad de que “el poder detenta al poder”. Concretamente, las razo- nes que se invocan inicialmente en esta separación de poderes son las siguientes: en primer lugar, legislativo y ejecutivo han de permanecer separados porque la ley, en cuanto general, abstracta y preexistente, no ha de verse afectada por consideraciones particulares, singulares y momentáneas, notas éstas que caracterizan la labor del Poder ejecutivo. Por el mismo motivo, se propugna la separación también del Poder Legislativo y Poder Judicial porque si el Juez fuera también legislador, podrá modificar las leyes caprichosamente en el momento de su apli- cación y, por último, la separación entre el Poder Ejecutivo y Poder Judicial, pues, de lo contrario, el Poder Ejecutivo podrá utilizar la fun- ción judicial para aplicar las leyes según sus intereses, quebrantando el principio de legalidad.

La doctrina de MONTESQUIEU ha sufrido diversas interpretaciones, de las cuales han prevalecido fundamentalmente dos: por un lado, la interpretación jurídico o separatista, que pretende una total y absoluta independencia de los tres poderes, unos frente a otros. Por otro lado, la interpretación política, más correcta, defiende la existencia de mutuas interferencias y relaciones. En efecto, esta última perspectiva, parece adoptar una interpretación más fidedigna de la tesis de MONTESQUIEU, por cuanto ya este autor preveía la existencia de rela-

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ciones e interferencias entre los tres Poderes, y defendía, en consecuen- cia, más que la separación, la no confusión entre ellos.

En la actualidad, no existe una separación perfecta; las Cámaras Le- gislativas, a veces, tienen encomendadas funciones jurisdiccionales (no en España) y, a veces delegan, en el Gobierno, la potestad de legislar (legislación delegada y disposiciones legislativas provisionales arts. 82 y 86 C.E.). Asimismo, el Gobierno puede realizar actividades cuasi-

legislativas en virtud de la potestad reglamentaria (art. 97

Al margen de ello vamos a ver las notas distintivas entre la Jurisdic- ción y la legislación:

El órgano legislativo crea el orden jurídico primario (la Ley) y el órgano jurisdiccional aplica este orden jurídico primario al caso con- creto a través del sistema de fuentes del art. 1 C.Cv.

C.E.
C.E.

).

¿Qué diferencias hay?

a) Atendiendo al órgano.

b) Atendiendo al objeto.

c) Atendiendo al procedimiento

d) Atendiendo al fin.

A) Atendiendo al órgano.

Los que ejercen la potestad legislativa son las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado art. 66 C.E.-), mientras que los que ejercen la potestad jurisdiccional son los Jueces y Magistrados.

El órgano es, pues, distinto.

B) Atendiendo al objeto.

El Poder Legislativo aprueba normas generales y abstractas que re- gulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos, es decir, aprobar Leyes en sentido estricto.

El órgano jurisdiccional aplica el Derecho al caso concreto, las normas generales y abstractas, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado.

El objeto es, también, diferente.

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

Sin embargo, pone de relieve FAIRÉN GUILÉN que, en el caso de las pretensiones y sentencias constitutivas, con efectos erga omnes -y las que se dicten en materia de "intereses difusos" se debe apreciar una actividad normativa de la jurisdicción. Se trata -sigue afirmando el citado autor- de un punto de "fricción" entre Legislación y la jurisdic- ción, provocada por las circunstancias.

C) Atendiendo al procedimiento.

El Poder Legislativo se vale de criterios políticos a la hora de legis- lador, que responde mejor o por a las necesidades que el legislador se propone.

El órgano jurisdiccional actúa conforme a criterios jurídicos, gene- rales y abstractos, aunque a la hora de aplicar la ley el Juez debe tener en cuenta la finalidad -criterio interpretativo reconocido en el art. 3 C.Cv.-.

El procedimiento es, igualmente, distinto.

D) Atendiendo al fin.

El Poder Legislativo crea normas generales que valgan para todos los ciudadanos y que valgan para todas las esferas del Estado.

La Jurisdicción lleva a cabo el designio del Legislativo al caso con- creto, resolviendo, con justicia y con autoridad de cosa juzgada, el con- flicto.

El control de la constitucionalidad no se encomienda a los Tribuna- les ordinarios, sino al TC. (arts. 5.4 L.O.P.J. y 168 C.E., D.D. 3ª C.E.).

Los Tribunales ordinarios, en materia de control legal, no tienen más funciones que las contempladas en el art. 106.1 C.E. (control de la legalidad de la actuación administrativa).

¿Cómo se controla el sometimiento del Poder Judicial a la Ley?. Mediante el recurso de casación por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (arts. 477.1 L.E.Cv. y 849 L.E.Crim.)

La separación entre Legislación y Jurisdicción se manifiesta en la prohibición a los órganos jurisdiccionales de formular reglas de dere-

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cho que tengan carácter general (sino estarían legislando). Sus reglas sólo valen para el supuesto concreto. Ello se deduce de los arts. 117 C.E. y 2.2 L.O.P.J., matizado por el art. 12.2 L.O.P.J. que prohíbe a los Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos o el CGPJ, dictar instrucciones de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídi- co que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional.

Esta separación entre Legislación y Jurisdicción se manifiesta en una serie de formulaciones previstas en el Reglamento del Congreso de los Diputados, aprobado por el Pleno de 10 de febrero de 1982 (art. 52.4) y el Reglamento del Senado, aprobado en sesión plenaria de 3 de mayo de 1994 (art. 60.3), estableciéndose que las conclusiones de las Comisiones investigadoras, sobre cualquier asunto de interés público, no vinculará a las decisiones jurisdiccionales.

Además las Cámaras Legislativas no tienen funciones jurisdicciona- les excepcionales en relación con altos cargos públicos como ocurre en otros países (Cámaras de los Lores).

Por otra parte, se regulan causas de incompatibilidad para ser Dipu-

tado o Senador: éstos no pueden ser Magistrados del

, ni Magis-

trados, Jueces, Fiscales. También es incompatible el cargo de Magis- trado o Jueces con cargos de elección popular o designación política y con empleo o cargos dotados por las Cortes Generales (art. 389 L.O.P.J.).

De todo ello se deduce que los conflictos entre Legislación y Juris- dicción no suelen ser frecuentes a pesar de que la separación no sea perfecta y los tribunales, en su creación judicial del derecho, interfie- ran en la labor del legislativo.

Pero existen conflictos de atribuciones entre Poder Judicial y Legis- lativo; por ejemplo, conflicto sobre la designación de miembros del

, sin entrar en el fondo del problema, en

S.TC 108/1986, de 29 de julio.

CGPJ, resuelto por el

T.C.
T.C.
T.C.
T.C.
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V.2.- Jurisdicción y Administración.

La Legislación y la Jurisdicción, a lo largo de la historia, han estado más separadas, así las interferencias han sido menores. Pero la Juris- dicción y la Administración han estado más próximas durante la histo- ria (incluso al provenir los nombramientos de Jueces y Magistrados del Poder ejecutivo se asimilaban aquella actividad a una delegación de este poder), así las interferencias han sido mayores; ambas, en su ac- tuación deben cumplir la observación de la ley, los procedimientos que siguen en su actuación externamente son muy parecidos, sus resolu- ciones tienen una fuerza casi parecida.

Sin embargo, pese a estas mutuas interferencias cabe establecer di- ferencias, según los cuatro criterios ya vistos, a saber:

A) Según los órganos.

Entre los órganos jurisdiccionales y los funcionarios administrativos hay diferencias sustanciales:

Los órganos jurisdiccionales tienen unas características que no tie- nen los funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas (in- dependencia, imparcialidad, inamovilidad).

Mientras que los funcionarios administrativos obran conforme a las órdenes, instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.

Esta diferencia entre la Jurisdicción y la Administración resulta fundamental.

B) Según el objeto.

La diferencia es más tenue: no es exclusivo de la jurisdicción enten- der de derechos subjetivos e intereses privados, y tampoco conoce sólo la Administración cuando están en juego intereses públicos.

Aquí la separación entre la Jurisdicción y la Administración no es nítida.

C) Según el procedimiento.

Las diferencias no son tan notables, puesto que tanto la Jurisdicción como la Administración siguen un procedimiento, estructurado en dife-

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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

rentes fases, si bien es cierto que la Jurisdicción rodea su actuación de una serie de garantías específicas contempladas en el art. 24 C.E., y sus resoluciones firmes gozan del efecto de cosa juzgada.

El enjuiciamiento de los jueces supone emitir un juicio de valor que

se ajusta al derecho objetivo que se aplica a ese caso concreto.

La Administración tiene una forma de actuar diferente: los funcio- narios tienen un poder discrecional. Mientras en la Administración predomina la voluntad de la Administración, en la Jurisdicción predo- mina la sujeción a la norma y la lógica.

D) Según el fin.

El fin que persiguen Jurisdicción y Administración es distinto.

La Jurisdicción persigue la satisfacción de intereses socialmente re- levantes, aplicando el Derecho de forma irrevocable.

La Administración operada según el Derecho, aplicándola en su be- neficio, resultando en los procedimientos administrativos que la Admi- nistración ostenta la doble condición de Juez y parte.

Así las resoluciones de los órganos jurisdiccionales tienen mayor fuerza que la de los funcionarios; tienen fuerza de cosa juzgada formal y material. Sin duda, la nota fundamental para diferenciar a la Jurisdic- ción y Administración se encuentra en el carácter revocable de las ac- tuaciones administrativas por los Juzgados y Tribunales del orden ju- risdiccional contencioso-administrativo y la irrevocabilidad de las re- soluciones jurisdiccionales firmes. Efectivamente, cualquier resolución administrativa, incluso las emanadas de los órganos superiores de la Administración del Estado son susceptibles de revisión jurisdiccional, mientras que las resoluciones jurisdiccionales firmes no pueden ser

en el supuesto de vul-

revocadas salvo su eventual revisión por el

neración de derechos fundamentales y libertades públicas.

La delimitación entre Jurisdicción y Administración es difícil de es- tablecer, pero se toman medidas para lograrlo.

A la Jurisdicción se le protege de la potestad reglamentaria no obli-

gándole a que aplique los reglamentos que están en desacuerdo con las

leyes (art. 6 L.O.P.J.).

T.C.
T.C.
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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

Y se intenta mantener la integridad de la Administración frente a la

Jurisdicción: los órganos jurisdiccionales no pueden realizar más fun- ciones que las establecidas por la Ley (arts. 117.4 C.E. y 2.2 L.O.P.J.)

y prohibición en cuando a la actuación de la jurisdicción en ámbitos administrativos (arts. 389.3 y 395 L.O.P.J.).

Hay casos en que la Ley defiere a la Jurisdicción ciertas funciones netamente administrativos (Presidentes de las Juntas Provinciales de Expropiación, Presidentes de la Junta Electoral Provincial).

Pero otras funciones encomendadas a la Jurisdicción no son interfe- rencia de la Administración; no son realmente funciones administrati- vas, ello supone un trato favorable a la Jurisdicción: conciliación, admi- nistración de bienes.

A pesar de las medidas que se adoptan hay interferencias entre Ju-

risdicción y Administración:

• Supuestos que implican sometimiento de la Administración a la Jurisdicción:

Los Jueces y los Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarias a la C.E., a la ley y al prin- cipio de jerarquía normativa (arts. 106 C.E. y 6 L.O.P.J.).

Cuando la Administración actúa ilegalmente en materia de ex- propiación forzosa la parte puede interponer el correspondiente interdicto de retener y recobrar a la Administración (art. 125 LEF).

Cuando el Estado actúa en relaciones de Derecho Privado se hace responsable de los daños y perjuicios a los particulares, ello a través de tribunales ordinarios (arts. 106.2 C.E. y 144 LRJC y PA).

• Supuestos contrarios: exclusión de la Jurisdicción a favor de la Administración. Son numerosos y frecuentes.

Antes de demandar a la Administración tiene que intentar la re- clamación en vía administrativa: vid. art. 120 LRJC y PA.

En relación con la posesión y la propiedad de la Administra- ción: art. 101 LRJC y PA, 8 del Decreto de Ley de Bases del

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Patrimonio del Estado, art. 82.a) LRL. La Administración tiene la posibilidad de recuperar de oficio sus bienes siempre que se hallen indebidamente en posesión de los particulares y por un plazo inferior a un año. Carece de justificación y se trata de un auténtico privilegio.

Materia de ejecución: el apremio administrativo sin intervenir la jurisdicción para el cobro de las deudas dinerarias; posibilida- des de la Administración para ejercitar las sentencias que iban dirigidas contra ella: arts. 103 LJCA y 105 LRJC y PA.

Existen otras muchas interferencias recogidas por las Leyes espe- ciales y que pertenecerán a los funciones administrativos y no a los órganos jurisdiccionales: desahucios administrativos, intervención de los Subdelegados civiles en algunas autorización: para demolición, desalojo de inmuebles declarados en ruina, alquileres forzosos, etc.

V.3.- Jurisdicción, Administración de Justicia y “administración de la Administración de Justicia”.

La estructura territorial del Estado es indiferente, por principio, pa- ra el Judicial como Poder del Estado afirma la S. TC 31/2010, de 28 de junio-. La Constitución limita la relevancia del principio autonó- mico en el ámbito de la jurisdicción a términos muy concretos, que hacen del territorio de la Comunidad Autónoma una de las unidades vertebradotas de la articulación del Poder Judicial en el conjunto del territorio nacional. Vale, pues, sostiene el T.C., como criterio de or- denación territorial de los órganos de las instancias procesales, pero sin perjuicio alguno de la integración de aquéllos en un Poder del Estado., Unidad orgánica y funcional que, asegurada en su sustancia con la atribución al Estado de la competencia exclusiva en materia de Administración de Justicia es, perfectamente compatible con el reco- nocimiento a las Comunidades Autónoma de determinadas compe- tencias en el ámbito de la “administración de la Administración de Justicia”, cuando así resulta de su titularidad sobre competencias pro- pias de la vertiente puramente administrativa al servicio de la función jurisdiccional del Estado.

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

La caracterización del Estado autonómico cifra la dimensión juris- diccional de las Comunidades Autónomas en un sentido negativo: si las Comunidades Autónomas han de tener siempre Gobierno propio y, en determinados supuestos también Asamblea Legislativa autonómica, no pueden contar, en ningún caso, con Tribunales propios, sino que su territorio ha de servir para la definición del ámbito territorial de u Tri- bunal Superior de Justicia que no lo será de la Comunidad Autónoma, sino del Estado en el territorio de aquélla.

La Administración de Justicia, viene referida a la actividad que desarrollan los Juzgados y Tribunales, pero tiene un contenido más amplio que el puramente jurisdiccional, porque tales órganos realizan funciones de carácter gubernativo, como el Registro civil o la denomi- nada jurisdicción voluntaria, que puede considerarse como secuelas históricas de aquella confusión de funciones en determinadas autorida- des.

Así mientras que la jurisdicción es la actividad propia del Juez, en la Administración de Justicia intervienen una diversidad de personas, como el Secretario Judicial, el personal colaborador y cooperador, el perito y, en lugar muy destacado, el Abogado que dirige a las partes, utilizando sus derechos procesales, y cuya significación procesal se ha olvidado en muchas ocasiones porque el “procesus iudicii” se compone de muchas actuaciones, fundamentales de parte, que van dirigidas a obtener la convicción judicial, que se manifiestan el acto definitiva que es la sentencia, como fin pretendido, que es la culminación del proce- so, pero no todo el proceso.

La referencia a la “administración de la Administración de Justicia” se encuentra en la doctrina del TC (S. 56/1990, de 29 de marzo) para referirse al conjunto recursos administrativos específicos necesarios para un adecuado funcionamiento de los órganos, funcionarios y medios ma- teriales necesarios para el adecuado funcionamiento de Juzgados y Tri- bunales. Mientras que las competencias del Estado español sobre el apa- rato judicial está residenciado en el CGPJ, las competencias sobre la administración de la Administración de Justicia se distribuye entre el Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en la Adminis- tración de Justicia al amparo de lo previsto en el art. 149.1.5º C.E. La mayoría de los Estatutos de Autonomía, al amparo de la denominada

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cláusula subrogatoria (arts. 13 EAPV, 109 EACat., 20.1 EAG, 52 EAAs., 30 EAM), posibilitan la asunción por las Comunidades Autó- nomas de todas las facultades que la L.O.P.J. atribuyen al Estado en materia de administración de la Administración de Justicia que no estén reservadas por el Poder Legislativo, al CGPJ (FERREIRO BAAMONDE).

Las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de Administración de Justicia se extienden a:

En relación a la demarcación judicial, las Comunidades Autóno- mas podrán: 1) Instar la revisión de la planta de los Juzgados y Tribunales, al menos, cada cinco años, previo informe del CGPJ,

a fin de proceder a su adaptación a las nuevas necesidades (art.

29.2 L.O.P.J.), 2) Participación en la organización de las demar-

caciones judiciales (art. 35.2 L.O.P.J.), 3) Fijación de la delimita- ción de las demarcaciones judiciales y localización de su capita- lidad (art. 35.6 L.O.P.J.).

En lo referido a la creación de Secciones y Juzgados, que no su- ponga alteración de la demarcación judicial, la Comunidad Autó- noma será necesariamente oída con carácter previo (art. 36 L.O.P.J.).

En cuanto a los medios necesarios para el desarrollo de la fun- ción jurisdiccional, las Comunidades Autónomas deberán pro- veer a los Juzgados y Tribunales de los medios precios para el desarrollo de su función con independencia y eficacia de (art.

37.1 L.O.P.J.), pudiendo atribuirse a las Comunidades Autóno-

mas la gestión de todo tipo de recursos, cualquiera que sea su consideración presupuestaria (art. 37.3 L.O.P.J.).

En cuanto al personal jurisdiccional, la participación de las Co- munidades Autónomas aparece extraordinariamente restringida, habida cuenta de la competencia exclusiva del CGPJ en esta ma- teria, sin embargo: 1) Posibilidad de instar la convocatoria de oposiciones y concursos para cubrir las vacantes de la Carrera Judicial que se produzca en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma (art. 315 L.O.P.J.), 2) Presentación de una terna por la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma,

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que deberá elevarse al CGPJ para proceder a su nombramiento a instancia de éste, de juristas de reconocida prestigio con más de diez años de ejercicio profesional en la Comunidad Autónoma, para cubrir una de cada tres plazas de Magistrados de la Sala de lo civil y Penal del TSJ (art. 330.3 L.O.P.J.).

En lo relativo a la organización y funcionamiento de la Admi-

de Jueces y Tribunales, el Ministerio de

Justicia, previo informe del CGPJ y de las Comunidades Autó- nomas, con competencias asumidas, determinará las dotaciones básicas de las unidades procesales de apoyo directo, que garan- tizarán, en todo caso, el correcto funcionamiento del órgano ju- risdiccional (art. 437.5 L.O.P.J.).

El lo relativo al personal auxiliar y colaborador, las Comunidades Autónomas con competencias asumidas en materia de Justicia- comparten competencias con el Ministerio de Justicia en lo rela- tivo a: 1) Dependencia orgánica de los funcionarios que prestan sus servicios en las Oficinas judicial (a excepción de los Secreta- rios Judiciales), 2) Determinación de las necesidades de recursos humanos respecto de los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia art. 482.2 L.O.P.J.), 3) Propuesta al Ministerio de Justicia del nombramiento y cese de los Secreta- rios de Gobierno art. 464.3 L.O.P.J.), 4) Solicitud a los Secreta- rios de Gobierno para que procedan a impartir instrucciones a los Secretarios Judiciales en sus respectivos ámbito territorial art. 465.6 L.O.P.J.), 5) Promover la exigencia de responsabilidad dis- ciplinaria de los Secretarios Judiciales con destino en órganos ju- diciales radicados en el territorio de la Comunidad Autónoma art. 468.3 L.O.P.J.), 6) Regulación del estatuto y régimen jurídico de los funcionarios integrados en los Cuerpos de Médicos Foren- ses, de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de Gestión Procesal y Administrativa, de Técnicos Especialistas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de Tramitación Procesal y Administrativa y de Auxilio Procesal, de Ayudante de Laboratorio y de otro per- sonal al Servicio de la Administración de Justicia (art. 471.1.III L.O.P.J.).

nistración al

servicio
servicio
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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

En cuanto a la organización y funcionamiento de los Institutos de Medicina Legal: las Comunidades Autónomas que hayan re- cibido los traspasos de medios para el funcionamientos de Ad- ministración de Justicia serán consultadas por el Ministerio de Justicia en lo relativo a la regulación, mediante, R.D., en lo re- lativo a las normas generales de organización y funcionamiento de los Institutos de Medicina Legal y de actuación de los médi- cos forenses (479.4 in fine L.O.P.J.).

Sin embargo, el marco descrito se ha visto sustancialmente alterado por las previsiones contenidas, básicamente, en los E.A.Cv., E.A.Cat. y E.A.An. de dudosa constitucionalidad en algunas de las previsiones contenidas en los textos citados a la luz que arroja la doctrina constitu- cional (SS. TC. 71/1982, de 29 de diciembre; 83/1986, de 26 de junio; 439/1988, de 23 de junio; 62/1991, de 24 de abril; 159/1991, de 18 de julio; 150/1998, de 30 de julio; 173/1998, de 23 de julio; 146/1999, de 21 de octubre; 47/2004, de 29 de marzo - y, más específicamente lo relativo a: 1) La rúbrica del “Poder Judicial” dado a los Títulos V E.A.An y III E.A.Cat., -idéntica, pues, al Título VI C.E., sustituyendo la rúbrica “De la Administración de Justicia” contemplada, anterior- mente a la reforma de los Estatutos de Autonomía citados a diferencia de la rúbrica del Capítulo V del E.A.Cv., tras su reforma por L.O. 1/2006, de 10 de abril- no parece la más adecuada para regular mate- rias que deberían ceñirse exclusivamente al ámbito de la Administra- ción de Justicia, 2) Atribución de competencia al Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Cataluña y Andalucía (arts. 33. 1 y 2 E.A.Cv., 95 E.A. Cat. y 140 E.A.An.), 3) El Consejo de Justicia de Comunidad Valenciana, Cataluña y Andalucía (arts. 33.3 E.A.Cv., 97 a 100 E.A. Cat. y 144 E.A.An.) 4) Oposiciones y concursos (arts. 35 E.A.Cv., 101 E.A.Cat. y 146 E.A.An.) y 5) Previsión del estableci- miento de un sistema de justicia de proximidad, no contemplado en la L.O.P.J. (arts. 108 E.A. Cat. y 152 E.A.An).

En cualquier caso, todas las previsiones normativas mencionadas, por incidir en el contenido de las materias reservadas constitucionalmente, con carácter exclusivo, a la L.O.P.J. quedan, de facto, carentes de virtua- lidad efectiva hasta tanto y en la medida en que se reforme, en su caso, la vigente L.O.P.J. En definitiva, se “inflan” los Estatutos de Autonomía de

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un contenido impropio de la norma institucional básica de una Comuni- dad Autónoma.

31/2010, de 28 de junio delimito el alcance del Título II

del Estatuto de Autonomía de Cataluña, definiendo el alcance de las materias que con relación a la administración de la Administración de Justicia pueden incorporarse en los Estatutos de Autonomía.

La

S.TC
S.TC

IV.- Conflictos de Jurisdicción, Conflictos de Competencia y Cuestiones de competencia.

La existencia de distintos poderes, que tienen atribuidas distintas funciones encomendadas a unos órganos específicos, en el seno de la organización del Estado central y de las Comunidades Autónomas, provoca inevitablemente el surgimiento de conflictos de atribuciones.

Resulta necesario distinguir distintas categorías de conflictos, a saber:

conflictos de jurisdicción, conflictos de competencia y cuestiones de competencia.

En un sentido amplio los conflictos de jurisdicción lo constituyen la pretensión de conocimiento, resolución o abstención (conflicto positi- vo o negativo, respectivamente), sobre una materia por parte de los diferentes órganos administrativos y órganos jurisdiccionales. Por lo que se refiere a los conflictos de competencia, se producen cuando se plantean pretensiones de conocimiento de una misma cuestión entre órganos jurisdiccionales de distinto orden jurisdiccional. Y, por último, las cuestiones de competencia se suscitan entre Juzgados y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ).

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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

TEMA 2.- LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ.

I.- Origen y concepto.

I.1.- Origen.

Algunas opiniones doctrinales ubican históricamente el surgimiento del derecho al Juez natural en el ámbito anglosajón en la exigencia del judicum parrium suorum, previsto en la Magna Carta de Juan Sin Tie- rra de 1215; mientras que otras opiniones doctrinales lo remiten a la Magna Carta de Enrique III de 1225, mientras que la primera referen- cia histórica citada aludiría simplemente al juicio por los pares (ESCALADA LÓPEZ).

Sin perjuicio de las referencias históricas que pudieran encontrarse del Juez ordinario predeterminado por la Ley en la mención al Juez natural aludido en la Partida III, en su Ley 1, Título IV del Código de las Sietas Partidas y Libro XI, Título I, Ley I de la Novísima Recopila- ción (BURGOS LADRON DE GUEVARA, ESCALADA LÓPEZ), remontándose por algún autor (PELÁEZ DEL ROSAL) a la contrapo- sición entre los dos sistemas procesales romanos “orde indicionum privatorum” y “cognitio extra ordinem”, sin duda, el origen inmediato del Juez legal o natural se encuentra en el art. 17 de la Constitución francesa de 1790 donde se determinaba que: “El orden constitucional de la jurisdicción no podrá ser turbado, ni lios justiciables distraídos de sus Jueces naturales por medio de alguna comisión, ni por medio de otras atribuciones o avocaciones a excepción de los casos que sean

” (ESCALADA LÓPEZ). Asi mismo, la

determinados por la Ley

Constitución de 1791, en su Título III, Capítulo V, dedicado al Pouvoir Judicaire, consagra el Juez legalmente predeterminado, disponiendo su art. 4 que "Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi assigne, par acune commissión,ni par d'autres attributions et évoca- tions que celles quie son déterminées par les lois" (Los ciudadanos no podrán ser sustraidos a los jueces establecido por la Ley para ser some- tido a Comisión o a otros organismos con atribuciones distintas a las

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establecidas legalmente) -ARAGÜENA FANEGO, LÓPEZ- FRAGOSO ÁLVAREZ, ESCALADA LÓPEZ).

Otros precedentes históricos en el Derecho comparado se encuen- tran en diversos textos, a modo de ejemplo cabe citar: Alemania (Có- digo de Federico-Guillermo II, publicado entre 1748 y 1788, parágrafo 15 de la Constitución para el Gran Ducado de Baden de 1818, parágra- fo 201 de la Constitución del Ducado de Braunscheweig de 1832, pá- ragrafo 175 de la Constitución imperial de Frankfurt de 1849, parágra- fo 6º de la Constitución prusiana de 1850, Constitución de Weimar de 1919, entre otros), Italia (arts. 163 de la Constitución del Reino de Ná- poles de 1815, 4 de la Constitución de la República Romana de 1849, art. 203 de la Constitución de la República napolitana de 1799, entre otras).

La influencia francesa en la elaboración de la Constitución de Cádiz (en la que coinciden, prácticamente, la totalidad de los historiadores del Derecho -GARCÍA GALLO, TOMÁS VALIENTE, MONTANOS FERRÍN y SÁNCHEZ-ARCILLA-) queda de manifiesto en el art. 247 de la Constitución gaditana de 1812, en la que se garantizaba que:

Ningún español podrá ser juzgado en causas civiles ni criminales por ninguna comisión, sino por el Tribunal competente determinado con anterioridad por la Ley” (RICO LINAGE, ESCALADA LÓPEZ).

El derecho al Juez legal, Juez natural o predeterminado (expresiones que, sin embargo, entiende, MONTERO AROCA, no significan exac- tamente lo mismo) fueron acogidos en los sucesivos textos constitu- cionales, posteriores a la Constitución de Cádiz (arts. 64 de la Consti- tución de 1837, 67 de la Constitución de 1845, 11 de la Constitución de 1869, 78 de la Constitución de 1876, 28 Y 95 de la Constitución de 1931 -RICO LINAGE-), hasta llegar a su formulación constitucional actual, en los arts. 24.2º, en su aspecto positivo, y 117.6, en su aspecto negativo (ALMAGRO NOSETE, GIMENO SENDRA, MONTERO AROCA, LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, ARANGÜENO FANEGO, DE DIEGO DIEZ).

En el ámbito del Derecho comparado las referencias constituciona- les al Juez legalmente predeterminado se localizan, entre otros, en arts. 32.7 de la Constitución de la República portuguesa de 1976, 30.1 de la

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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

Constitución Federal de la Confederación Suiza de 1999, 98 de la Constitución de Finlandia de 1999, 13 de la Constitución belga de 1994; ninguna mención se recoge en la vigente Constitución francesa,

" si bien, nadie cuestiona que el principio del juez natural se encuen- tre plenamente en vigor" (ESCALADA LÓPEZ).

Pero el reconocimiento del derecho al Juez legalmente predetermi- nado aparece también en textos internacionales sobre derechos huma- nos -concretamente, arts. 6.1 CEDH y 14.1 PIDCP- de clara incidencia en la interpretación del alcance del aludido derecho a tenor de lo dis- puesto en los arts. 10.2 y 96 C.E.

I.2.- Concepto.

el concepto de Juez le-

galmente ordinario predeterminado por la ley, siguiente: “Derecho público, subjetivo y constitucional, de carácter fundamental y, en bue- na medida, de configuración legal, que asiste a todos los sujetos que han adquirido la condición de ‘parte’ en cualesquiera ‘procesos juris- diccionales’, cuya contenido esencial radica en preservar la vigencia y efectividad del principio de legalidad en la creación, constitución, competencia y composición de los órganos judiciales con el fin de ase- gurar su plena independencia en el ejercicio de la potestad jurisdic- cional” (GARBERI LLOBREGAT).

Del concepto transcrito tes:

• Se trata de un derecho público subjetivo que entronca evidente- mente con el derecho a la jurisdicción, habida cuenta de su íntima vin- culación con los conceptos de imparcialidad e independencia, elemen- tos éstos constitutivamente esenciales de la jurisdicción (ARANGÜENA FANEGO). Este primera nota esencial del derecho al Juez predeterminado legalmente implica que su eficacia se extiende, no sólo respecto de los procesos penales, sino de todos los tipos de procesos (civil, laboral, administrativo e, incluso, militar) -SS. TC 22/1982, de 12 de mayo; 75/1982, de 13 de diciembre; 31/1983, de 27 de abril; 101/1984, de 8 de noviembre; 105/1985, de 7 de octubre;

las conclusiones siguien-

Se iniciaba el presente

epígrafe acogiendo

pueden extraerse

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

66/1986, 22 de mayo; 4/1990, de 18 de enero; 204/1994, de 11 de ju- lio; 113/1995, de 6 de junio; Aa.TC 158/1987, de 11 de febrero; 923/1987, de 15 de julio-.

, referida a la función de

juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, exclusiva y excluyente de Jueces y Magistrados, no es aplicable, consecuentemente, ni a Fiscales, ni a Secretarios Judicial, ni a los instructores de los expedientes administra- tivos sancionadores (SS.TC. 74/1985, de 18 de junio; 190/1987, de 30

TC 170/1987, de 11 de febrero)

-GARBERI LLOBREGAT, DE DIEGO DIEZ-, ni al órgano arbitral (Aa.TC 41/1993, de 29 de enero; 259/1993, de 20 de julio).

• El reconocimiento constitucional del Juez legal supone la pre-

servación de la vigencia y efectividad del principio de legalidad en la creación y competencia de los órganos judiciales, de lo que se infiere la proscripción de tribunales de excepción, distintos éstos de los tribunales a los que se atribuye la competencia para el conoci- miento de los litigios referidos a una determinada rama del ordena-

miento jurídico (Juzgados de lo Social, Juzgados de lo Contencioso- administrativos, etc.) y de los tribunales a los que se atribuye la competencia en asuntos específicos o respecto de grupos de deter- minadas personas (Sala lo Penal de la Audiencia Nacional o Juzga- dos Centrales de lo Penal o Juzgados Centrales de Instrucción).

• El reconocimiento constitucional del Juez legal supone la preser-

vación de la vigencia y efectividad del principio de legalidad en la constitución y composición de los órganos judiciales, lo que supone que exclusivamente los tribunales de justicia estarán compuestos por

Jueces y Magistrados, que integran un único Cuerpo, dotados de inde- pendencia, imparcialidad, responsables y sometidos exclusivamente al imperio de la Ley (DE DIEGO DIEZ).

La constitución de tribunales compuesto por miembros no inte- grantes en la Carrera Judicial, tales como Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Tribunales consuetudinarios y tradicionales, Tribunal del Jurado merecen la consideración de auténticos tribuna- les ordinarios habida cuenta de su expreso reconocimiento constitu- cional (GIMENO SENDRA).

de octubre; 76/1990, de 26 de abril;

• La garantía, acogida en el art. 24.2

C.E.
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A.
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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

Una situación que, como mínimo, pudiera calificarse de particular es la referida a la jurisdicción militar, pues, pese a su reconocimiento constitu- cional, en el art. 117.6, como excepción al principio de unidad jurisdic- cional, la independencia e inamovilidad de los integrantes de los mismos es más que cuestionable, lo que plantea serias dudas sobre su considera- ción como Juez ordinario, pese a su expresa reconocimiento en el art. 3 LOCOM y la doctrina del TC -expresada en SS.TC 194/1989, de 16 de noviembre; 44/1991, de 25 de febrero; 113/1995, de 6 de julio, cuestiona- da esta última, acertadamente, por GIMENO SENDRA en voto particular a la aludida sentencia-.

II.- Predeterminación legal del órgano jurisdiccional que ha de conocer de todo asunto.

De la abundantísima jurisprudencia pronunciada por el TC, en orden al derecho al Juez ordinario, cabe reseñar, como primera nota, desde el punto de vista formal, que la predeterminación del órgano jurisdiccio- nal debe disponerse mediante Ley, de rango orgánico, dicha reserva orgánica, por otra parte, se desprende de lo dispuesto en los arts. 53.1º, 81.1º y 122.1º C.E., lo que implica la exclusión, como vehículo norma- tivo para la creación de órganos jurisdiccionales, del Decreto-Ley u otras disposiciones normativas de rango normativo inferior (SS.TC

191/1984, de 8 de noviembre

y
y

254/1994, de 21 de setiembre).

Se circunscribe, pues, la reserva de Ley orgánica a la determinación de las clases de Juzgados y tribunales existentes, pero no a la planta concreta de los mismos, la cual se dispondrá mediante Ley con rango ordinario.

En aplicación de la doctrina señala ha sido la L.O.P.J. la que ha arti- culado los Juzgados y Tribunales que integran el Poder Judicial, mien- tras que la L. 38/1988, de 28 de diciembre, de Planta y Organización, ha sido la que ha articulado la distribución de los Juzgados y Tribunal en el territorio español, facultándose al Gobierno a la creación de Sec- ciones y Juzgados, siempre que no suponga alteración de la demarca- ción judicial -por lo que nos mostramos claramente contrarios a la re-

forma operada por

L. 2/1999, de 11 de enero al suponer una alteración

que nos mostramos claramente contrarios a la re- forma operada por L. 2/1999, de 11 de
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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

de la demarcación provincial de las Audiencias Provinciales, puesto que las Secciones ubicadas en ciudades distintas de la capital de pro- vincia ven reducida su competencia a determinados partidos judiciales, y no a toda la provincia, y así mismo la Secciones de las Audiencias Provinciales, que mantienen su ubicación en la capital de provincia han visto reducida su competencia al no extenderse a la totalidad de los partidos judiciales integrados en la provincia- o privación a un órgano judicial de los asuntos que ya está conociendo.

Una consideración particular merece el tratamiento de la Audiencia Nacional y la doctrina del TC pronunciada en relación a su constitu- cionalidad. Pese a que se dispusiera la constitución de la Audiencia Nacional mediante R.Decreto-Ley (concretamente R.D.L. 1/1977, de 34 de enero, modificado por R.D.L. 19/1979, de 23 de noviembre), el TC ha sostenido su constitucionalidad (SS. 199/1987, de 16 de diciem-

56/1990, de 29 de marzo) básicamente fundada en las considera-

bre

y
y

ciones siguientes:

a) La ausencia en la doctrina del TC. del acogimiento de la identifi-

cación entre “Juez legal”, “Juez natural” y Juez del locus delicti (SS.TC 25/1981, de 14 de julio; 199/1987, de 16 de diciembre; 153/1988, de 20 de julio; Aa.TC 87/1987, de 15 de febrero; 88/1988, de 7 de febrero).

b) El legislador puede razonablemente estimar que la instrucción y

el enjuiciamiento de determinados hechos, que por la amplitud del ám- bito territorial en que se produce y por la trascendencia del mismo afectando a toda la sociedad, debe atribuirse la competencia a un ór- gano jurisdiccional centralizado, lo que no implica vulneración de los arts. 24 y 152.1 C.E. o los E.A.PV. y E.A.Cat.

c) Si bien los arts. 117.3 y 4 C.E., que desarrolla el principio consa-

grado en el art. 24.2 C.E. en relación con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley significa garantía para el justiciable de una

predeterminación del órgano jurisdiccional que ha de conocer y decidir sobre su posible responsabilidad criminal, pero también indica que el Juez ordinario es el que se establezca por el legislador, si orgánica y funcionalmente merece tal consideración, como ocurre con la AN, co- mo expresamente reconoció la CEDH, en su Informe de 16 de octubre de 1986, sobre el caso Barberá y otros.

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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

La aplicación de la doctrina mencionada supuso la declaración de la inconstitucionalidad del art. 737 L.E.Cv./1881, tras su reforma por L. 10/1992, de 30 de abril (S.TC 254/1994, de 21 de setiembre), por esti- marse que la composición de la Audiencia Provincial por un único Magistrado para el conocimiento de los recursos de apelación frente a las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en juicio verbales, dispuesta en Ley de rango ordinario reforma que se ha re- producido en la L.E.Cv. tras la modificación introducida por la L. 13/2009, de 3 de noviembre-, no respetaba el principio de la reserva de Ley orgánica en materia de composición de los Tribunales, doctrina cuya eficacia retroactiva fue expresamente declarada en S.TC 254/1994, de 21 de septiembre, acogiendo la doctrina sentada en S.TC 159/1997, de 2 de octubre, a la que formuló voto particular GIMENO SENDRA.

d) Por otra parte, el órgano jurisdiccional competente, para conocer

de un determinado asunto, ha de estar creado por la norma jurídica de antemano al hecho que motiva la actuación jurisdiccional (SS.TC. 47/1983, de 31 de mayo; 101/1984, de 8 de noviembre, 23/1986, de 14 de febrero; 113/1987, de 3 de julio; 141/1988, de 12 de julio; 164/1988, de 26 de setiembre; 171/1994, 7 de junio), oponiéndose a la figura del Juez ad hoc, establecido ex post facto (SS.TC. 64/1997, de 7

de abril

e) Los órganos jurisdiccionales, previstos en la legislación orgánica,

han de estar dotados, por normas con rango de ley, de competencia (genérica, objetiva, funcional y territorial) con carácter previa al hecho motivador de la actuación o proceso judicial (art. 44 L.E.Cv.), por lo que el Juez predeterminado puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley le atri- buye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de dis- tribución de competencias con manifiesta arbitrariedad (S.TC 35/2000, de 14 de febrero). Precisa RUIZ RUIZ que, tanto el supuesto de hecho, como el criterio de conexión con el órgano judicial, elementos de toda norma sobre competencia judicial, quedan afectados por la reserva de ley, aunque no orgánica, debiendo ambos extremos poseer el suficiente grado de concreción para que las normas sobre competencia desplie-

y
y

35/2000, de 14 de febrero).

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

guen sus efectos como tales normas, impidiéndose con ello, en todo caso, designaciones libres o arbitrarias.

Por último, en relación a la sucesión de normas competenciales que pudieran alterar la competencia de los órganos judiciales y su posible incidencia negativa en el principio del Juez predeterminado legalmen- te, al fijar la competencia ex post facto, cabe señalar que la postura del TC es contraria a dicha posibilidad, siempre que la alteración de los órganos judiciales no compromete al imparcialidad del juzgador o se desvirtúe la razonable presunción de que ésta no queda afectada dadas las características en las que se inserta la modificación operada (S.TC. 381/1992, de 14 de diciembre), encontrando la justificación para la aplicación inmediata de la modificación de las normas de competencia en evitar las importantísimas disfuncionalidades en la Administración de Justicia que supondría la subordinación de la plena eficacia de las reformas de las normas de competencia. En contra de dicha tesis se han mostrado DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ y CHOZAS POZAS.

Otros argumentos que se han esgrimido en favor de la aplicación inmediata de las reformas sobre modificación de las normas competen- ciales son:

• Conflicto entre la predeterminación del Juez con otros principios

constitucionales de idéntico o superior valor -entre ellos el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado en el mismo art. 24.2 C.E.- (RUIZ RUIZ). La modificación de las normas de competencia,

siempre que responda a exigencias de funcionalidad, es decir, que no encubra ninguna rectificación interesada de la competencia y la ade- cuación de las nuevas designaciones a criterios que sugieren la ausen- cia de arbitrariedad en aquéllas, permitiría no considerar sacrificado absolutamente el derecho al juez ordinario y sí, únicamente, limitado por medidas que evitan probables colapsos organizativos que incidirían en el aludido derecho a un proceso sin dilaciones (DE DIEGO DIEZ).

• Las Leyes posteriores que establezcan normas de competencia

aplicables a los procesos en curso son constitucionales siempre que sean más favorables. Dicho argumento -contestado por TROMBOLI- adolece de importantes defectos, a saber, en primer lugar, las normas

de competencia, en sí mimas, no son por lo general ni más ni menos favorables, y, en segundo lugar, para poder decidir sobre el carácter

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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

más favorable habría que, de forma eminentemente casuística, poner en relación las normas competenciales en conflicto con el resto de las normativas procesales (DE DIEGO DIEZ).

• Argumento centrado en la denominada objetividad de los criterios de atribución (CHOZAS POZAS). Conforme a dicho argumento cabe admitir la alteración legal del régimen competencia de los procesos pendientes cuando la misma no se haya dictado con el ánimo de atentar contra esa imparcialidad -ATC. 381/1992, de 14 de diciembre- (DE DIEGO DIEZ).

III.- Predeterminación legal e integración subjetiva del órgano, unipersonal o colegiado.

La predeterminación legal e integración subjetiva del órgano tiene un distinto significado en relación con los órganos unipersonales y los órganos colegiados, como puede apreciarse en la doctrina sancionada en el A.TC 42/1996, de 14 de febrero.

En relación a la predeterminación legal e integración subjetiva del órgano unipersonal señala el TC que: “… no cabe exigir el mismo gra- do de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a éstos en su situación personal y la exigencia, dimanante del interés público -las llamadas ‘necesidades del servicio’-, de que los distintos miembros del poder judicial colaboren dentro de la administración de justicia en los luga- res en que su labor puede ser más eficaz, supliendo, en la medida de lo posible, las disfuncionalidades del sistema. Pero, en todo caso, los procedimientos fijados para la designación de los titulares han de ga- rantizar la independencia e imparcialidad de éstos, que constituye el interés directo protegido por el derecho al juez ordinario predetermi- nado. De esta forma se trata de garantizar la independencia e impar- cialidad que el derecho en cuestión comporta -y que se recoge expre- samente en el art. 14.1 PIDCP y art. 6.1 CEDH-, garantía que queda- ría burlada si bastase con mantener el órgano y pudieran alterarse arbitrariamente sus componentes …” (S.TC. 47/1983, de 31 de mayo; Aa.TC 586/1984, de 10 de octubre; 138/1989, de 20 de julio; 421/1990, de 28 de noviembre; 324/1993, de 26 de octubre).

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

La doctrina señalada aconsejaría ser especialmente cuidadoso y prudente en la utilización de figuras, tales como el Juez sustituto, pre- visto en el art. 298.2 LOPJ, cuya regulación reglamentaria se dispone en los arts. 130 a 147 RCJ, la prórroga de jurisdicción y la comisión de

, a fin de que se dis-

pongan las mismas cuando efectivamente existan razones objetivas que justifiquen su utilización. Los jueces de provisión temporal, regulados

y reglamentados en los arts. 148 a 169

RCJ, así como los Jueces de apoyo y Jueces adjuntos, como medidas de refuerzo en la titularidad de los órganos judiciales, previstas en el

art. 216 bis y que fueron incorporadas tras la reforma de la

L.O. 16/1994, de 8 de noviembre, son otras dos figuras que cobran una especial relevancia por la eventual incidencia en el derecho al Juez ordinario.

Concretamente en relación con los Jueces de apoyo aprecia DE LA OLIVA SANTOS un “altísimo riego de lesión del derecho fundamen- tal al juez predeterminado por la ley” fundamentalmente si se produ- cen dos circunstancias, a saber: a) Si el Juez o Magistrado de apoyo pasa a ocuparse de asuntos que estuviera conociendo el Juez titular con anterioridad a la designación del aludido Juez y b) Si, a causa de una “nueva aplicación” o “renovación”, permitida por el art. 216 bis 4. L.O.P.J., cambian de Juez procesos ya incoados. No deja de plantear serias dudas la tesis mantenida por DE LA OLIVA SANTOS si recor- damos que, conforme a la doctrina del T.C., la garantía del derecho al Juez ordinario no supone el derecho a un Juez (persona) determinado en concreto (S.TC 55/1990, de 28 de marzo) ALMAGRO NOSETE, LORCA NAVARRETE-.

por

en los arts. 429 a 433

servicios, previstas en los arts. 214 a 216

L.O.P.J.
L.O.P.J.
L.O.P.J.
L.O.P.J.
L.O.P.J.
L.O.P.J.

En lo relativo a la predeterminación legal y la integración subjetiva de los órganos colegiados el ATC 42/1996, de 14 de febrero señala que: “… el derecho del art. 24.2 exige también que la composición del órgano judicial venga determinada por ley y que, en cada caso con- creto, se siga el procedimiento legalmente establecido para la desig- nación de los miembros que han de constituir el órgano correspon- diente. De esta forma, se trata de garantizar la independencia e im- parcialidad que el derecho en cuestión comporta …, garantía que quedaría burladas si bastase con mantener el órgano y pudiera alte-

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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

rarse arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definitiva, van a ejercitar sus facultades intelectuales y volitivas en las decisiones que hayan de adoptarse …” (SS. TC 47/1983, de 31 de mayo; 191/1984, de 8 de noviembre; 199/1987, de 28 de setiembre; 153/1988, de 24 de mayo; 55/1990, de 28 de marzo; 303/1993, de 25 de octubre; 137/1994, de 9 de mayo; 64/1997, de 7 de abril).

Especial interés tiene, en relación a la eventual incidencia del dere- cho al juez ordinario, el tema relativo al nombramiento de Magistra- dos, composición, reparto y adscripción de Ponencias en las denomi- nadas Secciones funcionales -no así respecto de las denominadas Sec- ciones orgánicas- que deberán ajustarse a las pautas siguientes: a) El Presidente del tribunal deberá designar, cuando no existieran Magis- trados suficientes para integrar la Sección, a otro Magistrado con arre- glo a un turno preestablecido, aprobado por la Sala de Gobierno (arts.

152.2 y 199 L.O.P.J.); b) Los Magistrados suplentes, previstos en los

arts. 200 y 201 L.O.P.J. y

arts. 104 y 105 R.C.J.

habrán de ser llama-

dos

para una u otra Sala según el orden u órdenes jurisdiccionales para

los que hubiese sido nombrado el Magistrado suplente y de conformi- dad con los criterios de preferencia, dentro de cada orden jurisdiccio-

nal, aprobados por la Sala de Gobierno

(art. 200 L.O.P.J.), c) La com-

posición de las Secciones se determinará por el Presidente del tribunal conforme a los criterios aprobados anualmente por la Sala de Go- bierno, a propuesta de aquél (art. 198.1 L.O.P.J.), d) El reparto de asuntos entre las Secciones de un Sala se aprobará por la Sala de Go- bierno del tribunal correspondiente (art. 152 L.O.P.J.) y e) Las normas de asignación de reparto de las Ponencias entre los Magistrados serán aprobadas anualmente por la Sala de Gobierno, debiendo notificarse a las partes el nombre del Magistrado Ponente, que se hará en la primera

resolución, igualmente será notificado a las partes, en su caso, la susti- tución del Magistrado ponente y las razones de dicha sustitución (arts.

152.1 y 203 L.O.P.J.).

El reparto entre las distintas Secciones, conforme a las normas pre-

utilizado para una distribución,

no puramente cuantitativo, sino cualitativo, sostiene DE LA OLIVA SANTOS, no es conforme a la reserva legal sobre estructura, composi- ción y competencia o atribuciones a los tribunales, propugnando que

vistas en los arts. 152 y 198

L.O.P.J.,
L.O.P.J.,
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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

los criterios según los cuales un tipo o clase de asuntos corresponda a unos tribunales -a una Sección determinada de una Sala- reservándose para otros órganos -otras Secciones de la misma Sala- habrían de estar fijados en una norma positiva con rango de ley o, como mínimo, una ley debiera autorizar expresamente esa clase de distribución -a seme- janza de lo dispuesto en el art. 15 LJCA de 1956.

La tesis defendida por DE LA OLIVA SANTOS, encuentra claro reflejo, en relación a la configuración legal del reparto en la siguiente afirmación del legislador: “… Es claro, en efecto, que el reparto acaba determinando “el juez ordinario” que conocerá de cada asunto. Y si bien se ha considerado constitucionalmente admisible que esa última determinación no haya de llevarse a cabo por inmediata aplicación de una norma con rango formal de ley, no sería aceptable, en buena lógica y técnica jurídica, que una sanción gubernativa fuera la única conse- cuencia de la inaplicación do la infracción de las normas no legales determinantes de que conozca un “juez ordinario”, en vez de otro. Di- fícilmente podría justificarse la coexistencia de esa sanción gubernati- va, que reconocería la infracción de ello que ha de predeterminar al “juez ordinario”, y la ausencia de efectos procesales para quienes tie- nen derecho a que su caso sea resuelto por el tribunal que corresponda según normas predeterminadas.

Por ello, esta Ley prevé, en primer lugar, que se pueda aducir y corregir la eventual infracción de la legalidad relativa al reparto de asuntos y, en caso de que ese mecanismo resulte infructuoso, prevé, evitando la severa sanción de nulidad radical reservada a las infrac- ciones legales sobre jurisdicción y competencia objetiva y declarable de oficio-, que puedan anularse, a instancia de parte gravada, las re- soluciones dictadas por órgano que no sea el que debiera conocer se- gún las normas de reparto. …” (Apartado VII Exposición de Motivos).

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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

IV.- El derecho fundamental al Juez predeterminado legalmen- te: Titulares y ejercicio del derecho.

IV.1.- Titulares del derecho al Juez predeterminado legalmente.

Del concepto expuesto de Juez predeterminado se infiere que la titu- laridad del derecho al Juez predeterminado legalmente corresponde a todos los sujetos que han adquirido la condición de ‘parte’ en cuales- quiera ‘procesos jurisdiccionales’ (A.TC 413/1982, de 28 de diciem- bre). Diferencian MONTERO AROCA, DE LA OLIVA SANTOS, ESCALADA LÓPEZ, VALENCIA MIRÓN, DE DIEGO DIEZ, entre la titularidad del derecho, que por ser fundamental, al igual que el resto de los derechos fundamentales, acogidos en la Sección 1ª, Capítulo II del Título I C.E., corresponde a cualquier persona, y la legitimación para demandar su tutela en el caso concreto y, sobre todo, para recurrir en amparo, que la tendrán aquellos que tengan un interés legítimo, pre- cisando DE LA OLIVA SANTOS que resulta discutible que carezca siempre de dicho interés quien no haya sido ya parte en el proceso. Entiende ESCALA LÓPEZ que la sanción procesal de la vulneración de las normas de reparto no debería de ser como dispone el art. 68.4 L.E.Cv.- el de la simple anulabilidad, sino el de la nulidad radical de pleno derecho en atención a que efectivamente, el reparto “acaba de- terminando el ‘juez ordinario’ que conocerá de casa asunto”, y tenien- do en cuenta que el juez ordinario predeterminado por la ley se traduce en el derecho a un juez y tribunal independientes y a un juez apriorísti- camente imparcial, es claro, que la vulneración del reparto supone la presunción de dependencia y de parcialidad, y dado que este derecho está previsto para evitar riesgos, y no para paliar lesiones. En cualquier caso, concluye DE DIEGO DIEZ afirmando la inidoneidad del resto de intervinientes en el proceso (peritos, testigos, abogados, procuradores, Jueces, Fiscales, Secretarios) para hacer valer el derecho al Juez legal por no tener ninguno de ellos empeñado interés personal o patrimonial en el proceso, no siendo partes formales no les afectan ni les ocasionan gravamen alguno las eventuales irregularidades lesivas del derecho al Juez legal.

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IV.2.- Ejercicio del derecho.

El principio general, en materia de ejercicio del derecho al Juez le- gal, pudiera resumirse en la afirmación de que: la violación ha de de- nunciarse en cuanto se produzca sin esperar a la conclusión del proceso (DE DIEGO DIEZ). Esgrime ESCALADA LÓPEZ, en pro de la titula- ridad del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley a favor no solo de quienes son parte, sino también de quienes potencialmente pueden serlo los argumentos siguientes: 1) por la propia literalidad gramatical del art. 24.2 CE, que no ofrece dudas al respecto; 2) por otra parte, si el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley se traduce en el derecho a un Tribunal y Juez independiente, y a un juez abstractamente imparcial, es evidente que titulares de tal derecho son per se todas las personas en cuanto que se conforman, a su vez, como titulares del derecho fundamental al órgano y juez independientes y al juez abstractamente imparcial.

Ello es así afirma ESCALADA LÓPEZ- por las razones siguien- tes: 1) se ocasionan los menores perjuicios posibles a otros derechos constitucional y procesalmente implicados en el proceso; 2) excluye la aceptación o rechazo de la sentencia “a beneficio de inventario”, es decir, secundum eventum litis, puesto que si se ha producido una vul- neración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, la misma existe con carácter absoluto, en un doble sentido, a saber: por un lado, porque existe en sí misma, con independencia del resultado favorable o desfavorable del proceso; y, de otro lado, porque este dere- cho está previsto para evitar riesgos de forma apriorística, y no para neutralizar consecuencias lesivas.

La fijación del momento del ejercicio del derecho en el momento indicado pretende evitar conductas fraudulentas consistentes en subor- dinar la denuncia al resultado favorable o desfavorable del proceso (SS.TS -Sala 1ª- de 15 de febrero, 18 de abril y 4 de diciembre de

1995).

En la doctrina del TC, avalando la postura del TS, se distingue las infracciones que producen efectos inmediatos, que han de ser denun- ciadas en el mismo momento en que tenga lugar, y las infracciones que no se manifiestan plenamente hasta pronunciada la sentencia que han

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CAPÍTULO 1 LA PREDETERMINACIÓN LEGAL DEL JUEZ

de denunciarse cuando recae la resolución que pone fin al proceso (SS. TC. 30/1986, de 20 de febrero; 36/1996, de 11 de marzo; 57/1996, de 15 de abril) -DE DIEGO DIEZ-.

IV.3.- Consecuencias de la violación.

La doctrina del TC, en relación con las consecuencias de la viola- ción del derecho al Juez legal, se podría concretar afirmando que las actuaciones llevadas a cabo por un órgano jurisdiccional que no es el predeterminado por la ley, no comporta necesaria e ineludiblemente la nulidad de esas actuaciones (S.TC 101/1984, de 8 de noviembre; ATC 297/1987, de 11 de marzo).

La tesis del TC es criticada por DE LA OLIVA SANTOS, compar- tida por ESCALADA LÓPEZ, DE DIEGO DIEZ, que entiende que “si vale lo que se hace violando el derecho al Juez ordinario predetermi- nado por la ley, resulta que lo que no vale es este derecho fundamen- tal”, estimando que si se entiende que esta norma atribuye a dicho Tri- bunal una suerte de margen discrecional a la hora de decidir la ampli- tud de la nulidad, la explicación está servida, sin embargo, si se consi- dera que para la determinación de la extensión de la nulidad el TC de- be atenderse a preceptos legales, cuando los haya, o a la naturaleza jurídica de las cosas, resulta sumamente criticable esa conservación de los actos procesales llevados a cabo por o ante juez no predeterminado legalmente.

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

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CAPÍTULO 2 LA ACCIÓN

CAPÍTULO SEGUNDO

EL DERECHO A LA JURISDICCIÓN

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CAPÍTULO 2 LA ACCIÓN

TEMA 3.- LA ACCIÓN.

I.- Devenir histórico en su formación. Las principales teorías doctrinales sobre la acción. Su concepto.

I.1- Devenir histórico.

El estudio y análisis de las distintas teorías formuladas sobre la ac- ción debe abordarse desde una perspectiva histórica, pues, como re- cuerda MORENO CATENA ”en el concepto de acción se halla refle- jado históricamente la evolución de toda la ciencia jurídica” y no ol- vidando, por una parte que las teorías sobre la acción son en verdad como las noches de la leyenda, mil y una, y todas maravillosas(CALAMANDREI) y, por otra que, pese a acertada aseveración de PRIETO-CASTRO FERRANDIZ en relación a lo prolongado, en el tiempo, acerca de lo que sea la acción sin que se hayan conseguido logros positivos, el tema de la acción -parafraseando a ALCALÁ- ZAMORA Y CASTILLO- es uno de los “preferidos” en las últimas décadas de los procesalistas, habiéndose producido una bibliografía desbordante -si bien es también cierto que el punto de mira de las últi- mas publicaciones gira más bien en torno a la tutela judicial efectiva, como tendremos ocasión de exponer.

El anunciado recorrido histórico debe iniciarse con la referencia al concepto romano de acción que prácticamente se mantiene inalterado hasta el s. XIX, prescindiendo, pues, de la etapa del ordo iudiciorum privatorum en el que la actio aparece como una reminiscencia del agere propio de la venganza priva- da. Es conocida la definición de acción, ofrecida por CELSO, y recogida en la forma siguiente: “ni hil aliud est actio queam iur quod sibi debeatur iudicio persequendi” (D. XLIV. VII,51) -prácticamente reproducida por JUSTINIANO en I.IV, VI. 1. Latia, en el fondo de dicho concepto, una idea que llevaba a embeber la acción en el derecho: la acción no era otra cosa que el mismo derecho en movimiento, el derecho a perseguir en juicio. El concepto de acción en este estadio doctrinal se caracteriza, en resumen, por lo siguiente:

a) La vinculación de la acción al derecho subjetivo privado.

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

b) La acción se situaba en el mismo plano relacional que el derecho subjetivo privado: era un poder del titular del derecho de exigir al que lo había lesionado o puesto en peligro que le reintegrara en el disfrute de su derecho y, de ser imposi- ble, que le indemnizara.

Respecto de la acción, así entendida, no le quedaba a las leyes de procedi- miento, más que regular las formas con arreglo a las cuales debía ejercitarse ese poder jurídico privado.

Sin embargo, con el paso del tiempo se fue dando una particular relevancia y cierta autonomía al interés ligado a la tutela o defensa del derecho. El solo hecho de distinguir funcionalmente los dos momentos constituía un reconocimiento implícito de la autonomía conceptual de la acción, cono el instrumento que se concede al sujeto para proveer a la defensa de sus derechos a través de la tutela jurisdiccional.

Desde la segunda mitad del s. XVIII y primeras décadas del s. XIX la materia procesal se fue excluyendo de los tratamientos iusprivatistas; a partir de entonces el antiguo “ius in iudicio persequendi” acabó perteneciendo a otro “sistema” conceptual, al mundo del proceso que, si bien por su fines se consideraba aún un instrumento de garantía del Derecho privado, pertenecía como organización al Derecho público.

En este sentido ha concluido GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI, tras estu- diar la doctrina española del s. XIX y principio del s. XX, que la acción no era más que un momento, un aspecto del mismo derecho subjetivo privado que se ejercita o actúa jurisdiccionalmente.

El segundo momento del recorrido histórico, que estamos efectuando, sin lu- gar a dudas, lo constituye la polémica doctrinal sobre la “actio” entablada entre WINDSCHEID y MUTHER. Dicha polémica -surgida, en parte, con el objeto de refutar la tesis de SAVIGNY (VERGE GRAU)- supuso el inicio de la autonomía del concepto de acción y su separación del derecho subjetivo, constituyendo un verdadero hito en la historia del Derecho procesal que, cronológicamente, se hace coincidir con el movimiento codificador germánico y la evolución del pro- ceso civil, tradicionalmente encuadrado en el Derecho privado, hacia el Derecho público dados los fines que persigue (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ).

Efectivamente la autonomía conceptual del derecho de acción parte de la re- ferida polémica doctrinal sobre la “actio” y su aplicabilidad en el derecho mo- derno habida a mediados del s. XIX. La acción aparece como un derecho autó- nomo, desligado, o diferenciado al menos, del derecho subjetivo material cuya tutela se pretende.

Las críticas frente a las concepciones doctrinales precedentes, y el correlativo esfuerzo constructivo, se orientó en una doble dirección. Por un lado se advirtió

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CAPÍTULO 2 LA ACCIÓN

que la tutela jurisdiccional del derecho privado no quedaba explicada, completa y correctamente, con la referencia a un derecho subjetivo privado lesionado, del que continuaba pretendiéndose su satisfacción por el obligado, aunque ahora por vía judicial, sujetándose a las formas procesales. De estas consideraciones críti- cas parten las concepciones de la acción como derecho a una tutela jurisdiccio- nal concreta.

Por otra parte se observó que la referencia apuntada no permitía explicar la iniciación y desarrollo del proceso cualquiera que fuera su resultado: el poder de provocar un proceso y los distintos actos que lo integran, se atribuye con inde- pendencia de la existencia de un derecho y de su lesión. El intento de explica- ción de esto lo realizan las concepciones abstractas de la acción.

I.2.- Principales teorías en torno a la acción.

Pasemos, pues, a exponer más detalladamente la denominada teoría concreta de la acción y teoría abstracta de la acción.

I.2.1.- La teoría concreta de la acción.

La acción como derecho concreto, formulada, fundamentalmente, por WACH, siendo, posteriormente, seguida, entre otros, por HELLWING, GOLDSCHMIDT, CHIOVENDA -con matices-, CALAMANDREI y GÓMEZ ORBANEJA, consiste en afirmar que la acción es un derecho subjetivo público (distinto del derecho subjetivo privado) a obtener, por parte de su titular, una tutela jurisdiccional favorable. Es decir, se trata de un derecho en el que debe concurrir para su existencia el interés y necesidad de tutela jurídica (no bastando la simple existencia de un derecho subjetivo lesionado). En consecuencia, tanto objetiva (su objeto es la tutela jurisdiccional en un determinado sentido) como subjetivamente (es un derecho subjetivo público porque se dirige contra el Esta- do) no coincide con el derecho subjetivo material. Completa WACH su teoría distinguiendo entre acción (se dirige frente al Estado que es el único que puede satisfacerla) y pretensión material (se dirige contra el sujeto pasivo del derecho subjetivo material).

Al autor citado, como defensor de la teoría concreta hay que añadir, entre otros, y con variantes, a GOLDSCHMIDT -considera a la acción como “… un derecho público subjetivo dirigido contra el Estado para obtener la tutela jurí- dica del mismo mediante una sentencia favorable-, CHIOVENDA -quien, en- cuadrando la acción entre los derechos potestativos, la definía como “el poder jurídico de dar vida (porre in essere) a la condición para la actuación de la voluntad de la Ley- CALAMANDREI -para el cual no existía contradicción

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

entre los términos de poder y derecho, rectamente entendidos, porque el segundo es una manifestación del primero- y STEIN. En nuestro país, los principales defensores de la corriente comentada son GÓMEZ ORBANEJA -al considerar a la acción como “un derecho dirigido hacia el Estado”, como “una facultad de obtener mediante un órgano del Estado y contra o frente al demandado, el acto de tutela jurídica- DE LA OLIVA SANTOS, FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, GONZÁLEZ MONTES.

Son muchas las observaciones críticas que se han dirigido a la tesis concreta sobre la acción: 1) Introduce una dualidad de derechos innecesarias (un derecho subjetivo material y un derecho subjetivo público a una sentencia de contenido concreto; 2) Incoercibilidad de ese derecho a la sentencia favorable (MORENO CATENA); 3) Los actos procesales efectuados por las partes difícilmente pue- den considerarse consecuencia del ejercicio del derecho de acción porque tal derecho no existe hasta que se dicte la sentencia y 4) Inaplicación de la tesis al proceso penal y a determinados procesos civiles, administrativos y laborales (ORTELLS RAMOS).

I.2.2. La teoría abstracta de la acción.

La teoría de la acción como derecho abstracto -formulada inicialmente por DEGENKOLD y PLOSZ- se caracteriza por abstraer el derecho de acción de la razón o no que pueda asistir a la persona que lo ejercita. La acción se entiende como derecho de acceso a la justicia o a la actividad jurisdiccional, sin hacer depender su existencia del resultado. Los autores, anteriormente citados, coinci- den en afirmar que el concepto de acción formulado, conforme a la tesis concre- ta, era muy impreciso, pues dejaba sin explicar los supuestos de desestimación, concluyendo que la acción es un derecho público a una decisión jurisdiccional, pero sin relación con el contenido.

El rechazo inicial a la teoría abstracta de la acción dio paso a una aceptación casi generalizada, fundamentalmente en Italia con ROCCO -quien considera a la acción como un derecho subjetivo público frente al Estado, en orden a la activi- dad jurisdiccional de éste, para eliminar la incertidumbre del derecho- CARNELUTTI -la distinción entre el derecho subjetivo material y la acción ha costado siglos (afirma), pero al final de se ha logrado: el derecho subjetivo mate- rial tiene por contenido el prevalecimiento del interés en litigio y por sujeto pa- sivo a la otra parte, el derecho subjetivo procesal tiene por contenido el prevale- cimiento del interés en la composición del litigio y por sujeto pasivo al Juez- o ZANZUCCHI -considera a la acción, no propiamente como un derecho subjeti- vo, sino una potestad consistente en el poder de poner los presupuestos necesa- rios para el ejercicio, en el caso concreto, de la función jurisdiccional, que co- rresponde al ciudadano en cuanto tal y al Estado mismo en la persona de uno de sus órganos, el Ministerio público-. En Iberoamérica, también encontramos de-

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CAPÍTULO 2 LA ACCIÓN

fensores de la teoría abstracta de la acción, pudiendo reseñarse, entre otros, a COUTURE -quien llegó a definir a la acción como el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión- y ALSINA -al considerar a la acción como un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica.

Entre los autores españoles, cabe seguir observando los siguientes puntos de referencia: la acción como especie de derecho constitucional de petición (FAIRÉN GUILLÉN) la acción como derecho fundamental del ciudadano al proceso jurisdiccional (MORÓN PALOMINO) y la acción como derecho a la jurisdicción (ALMAGRO NOSETE, MONTERO AROCA, GIMENO SENDRA y PÉREZ GORDO).

En un intento de síntesis, entre la teoría abstracta y la concreta, LIEBMAN

entiende que la acción es una relación subjetiva de poder que pone la condición para que el órgano del Estado se ponga en movimiento, y también MICHELI o

ALLORIO -para quien es un “poder concreto

sobre una sentencia favorable”.

Dentro de las diversas posturas de síntesis PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ define a la acción como la “facultad de promover la incoación de un proceso encaminado a la tutela del orden jurídico, con referencia a un caso concreto, mediante la invocación de un derecho a un interés jurídicamente protegido, respecto de otra persona”.

Queda evidenciado, lo que al principio afirmábamos, acerca de la ingente lis- ta de teorías sobre la acción, que puede resultar interminable, por ello, conclui- remos este estudio histórico aludiendo a otros tres grupos de teorías, que, por su relevancia doctrinal, no podemos dejar de citar.

I.2.3.- Otras concepciones doctrinales sobre la acción.

En primer lugar nos referiremos aquellas que destacan a la acción como un derecho extraprocesal (ROSSENBERG y GUASP DELGADO). Se debe a GUASP DELGADO la teoría de la pretensión procesal, figura que arranca del campo del Derecho civil el cual -afirma- ha deformado su esencial. La teoría tiene su punto de partida en una concepción sociológica del proceso; “lo que el actor y el demandado quieren fundamentalmente fijar no es si su derecho a ob- tener la tutela jurídica existe o no, sino efectivamente la obtención pura y simple de la misma”. Cabe hablar de esta queja interindividual como de una pretensión, en sentido sociológico, lo que en el Derecho corresponde a la figura de la preten- sión jurídica que, para el derecho, se satisface una vez examinada y actuada, de modo que “… el demandante cuya demanda es rechazada está jurídicamente tan satisfecho como aquel cuya demanda es acogida….”. La acción, en cambio, no pertenece al Derecho procesal pues “… el poder de provocar la actividad de

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los Tribunales … es un puro poder político o administrativo, si se quiere”. For- mula su idea fundamental del siguiente modo: “… concebido por el Estado el poder de acudir a los Tribunales para formular pretensiones (derecho de ac- ción), el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto distinto del órgano estatal (pretensión procesal), incoando para ello el corres- pondiente proceso (demanda), ya sea al mismo tiempo, ya sea después de esta iniciación”. La pretensión es, pues, el verdadero objeto del proceso.

En esta misma línea, SERRA DOMÍNGUEZ conceptúa la acción como un puro hecho que consiste en formular la pretensión, solicitando una resolución judicial. Actividad que perdura a lo largo del proceso y que se integra con la totalidad de los actos de parte.

El segundo grupo de tesis, anteriormente referidas, lo constituye la denomi- nada tesis monista, defendida por SATTA y RAMOS MÉNDEZ. Descarta que pueda utilizarse el concepto de acción como “derecho” autónomo, pues ello pre- supone inevitablemente el dualismo entre acción y derecho material. Ahora bien, el derecho subjetivo, material, es incierto; no se conocerá hasta la decisión judi- cial. Por ello puede decirse que el derecho subjetivo no existe con anterioridad a la sentencia; sólo existen intereses reconocidos y garantizados por la Ley. El derecho ha de ser concreto, “existe como tal sólo en cuanto exista ese orden en lo concreto” y ni siquiera admite que la norma abstracta sea “derecho”, pues el ordenamiento sólo se forma a través del juicio. La acción es, pues, postulación del juicio y, por consiguiente, postulación de derecho.

Y, por último, debemos referirnos al enorme esfuerzo coordinador realizado por SERRA DOMÍNGUEZ, para quien es posible la compatibilidad entre las varias teorías y una síntesis de todas ellas. En realidad casi todas las teorías son exactas, variando tan sólo según contemplen una u otra institución, pues bajo una misma denominación se ha comprendido instituciones completamente dis- tintas que es preciso deslindar para una perfecta comprensión de la materia y que sustancialmente pueden reducirse a tres:

a) La posibilidad concedida por las leyes a los ciudadanos a acudir a los Tri- bunales efectuando determinadas peticiones (el llamado derecho abstracto de acción).

b) La probabilidad legítima de obtener una sentencia favorable de los Tribu- nales de Justicia (el llamado derecho concreto de acción).

c) La acción como pretensión o como acto por el que se solicita una resolu- ción jurisdiccional.

Añade el autor citado que son también relevantes características la continui- dad de la acción, no reducida, por tanto, a un acto de mera iniciativa, sino que perdura a lo largo de todo el proceso; así como, en punto a las relaciones entre

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Derecho material y Derecho procesal, que éstas no cristalizan en el momento de la acción, sino en el de la jurisdicción.

I.3.- Concepto.

Siguiendo básicamente las opiniones favorables a la teoría constitu- cional, debe partirse del presupuesto de que cualquier concepto de ac- ción debe ser relativo, pues está condicionado por coordenadas históri- co-temporales y, como ya se expuso, está íntimamente ligado al de jurisdicción, siendo realmente un derecho a la jurisdicción. Como éste último concepto, la existencia de la acción debe determinarse a partir de un momento determinado: desde la prohibición de la autotutela (en- tendida como satisfacción por el propio particular de los intereses que le reconoce el Derecho), consiguientemente el Estado adquiere el de- ber de impartir justicia que se convierte en monopolio: de este modo el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales ejercita la función ju- risdiccional en la forma jurídicamente regulada. A partir de tal premisa pueden trazarse una serie de notas que caracterizan el concepto funda- mental que estamos analizando.

En primer lugar, se trata de un derecho subjetivo público, entendido como poder que corresponde a toda persona o grupo de personas de obligar al órgano jurisdiccional a un pronunciamiento sobre determi- nada petición. Los ciudadanos tienen, por tanto, un Derecho a la admi- nistración de justicia caracterizado por encuadrarse, en la clásica dis- tinción de los derechos subjetivos de JELLINECK, en el status positi- vo o civitatis, según el cual una vez reconocida capacidad jurídica al ciudadano se le conceden pretensiones jurídicas positivas que tienen como contrapartida prestaciones del Estado en favor del individuo, es decir, en este caso, mediante el ejercicio de la acción necesariamente ha de surgir la obligación del Estado, a través de sus órganos jurisdic- cionales y de las normas procesales legalmente establecidas, de admitir o desestimar la petición que se le dirija por medio de una resolución motivada, todo ello sin que haya que evidenciar la existencia de un interés o derecho, pues la legitimación es un requisito que afecta a la eficacia de la pretensión y no al derecho de acción.

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Además, es un derecho de naturaleza constitucional, como conse- cuencia directa de la prohibición de autodefenderse, salvo en las ex- cepciones admitidas en las leyes. Por ello, para satisfacer los intereses socialmente reconocidos que le han sido desconocidos, negados o vio- lados el ciudadano o grupo de ciudadanos debe poder defender su po- sición constitucional con la posibilidad de acceder a la tutela del Esta- do. En este sentido el monopolio en el ejercicio de la función jurisdic- cional, como uno de los principios organizadores básicos del Estado, por tanto, con dimensión constitucional, se ve compensado con el pro- pio reconocimiento constitucional del Derecho a la jurisdicción, y así se reconoce en la parte dogmática de los textos constitucionales con- temporáneos. En España, este reconocimiento se opera a través del art. 24 C.E. que eleva a la acción a rango de derecho fundamental, instau- rándose además, como mecanismo garantizador de ésta, una vía refor- zada para su protección como es el recurso de amparo ante el Tribunal constitucional.

En cuanto al objeto de este derecho fundamental, lo constituye el ejercicio de la actividad jurisdiccional, es decir, de la actuación juris- diccional del Estado, protegiendo el interés general mediante la satis- facción de los intereses socialmente reconocidos. Como se acaba de explicar, la acción es un derecho dirigido al Estado, que hace surgir la obligación para el órgano jurisdiccional de poner en marcha su activi- dad y de dar lugar a una resolución jurídicamente fundada.

En definitiva, hoy la doctrina mayoritaria en nuestro país parte de una posición abstracta acerca de la acción, en cuanto derecho a la ad- ministración de la Justicia por el Estado, derecho subjetivo de natura- leza pública que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordena- miento jurídico y que supone la excitación por la parte -sin más requi- sitos que el general de capacidad, que incluso se excepciona en ocasio- nes (art. 269 LECrim.)-, para que la actividad jurisdiccional del Estado se desarrolle en la forma jurídicamente regulada, es decir, a través del proceso.

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II.- Clases de acciones.

La tutela jurídico procesal que puede pretenderse no es siempre igual, y en función de las diferentes posibilidades la doctrina ha cons- truido la distinción entre las acciones declarativas o de conocimiento, las ejecutivas y las cautelares (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ).

La acción declarativa, o más estrictamente, el ejercicio de la misma da origen a un proceso encaminado a obtener la mera declaración de existencia o inexistencia de una relación jurídica (meramente declara- tivas) o a obtener una prestación procedente de la contraparte (de con- dena) o a modificar una situación jurídica existente (constitutivas).

La acción ejecutiva abre un proceso dirigido a obtener la efectividad de un derecho previamente reconocido o declarado, en situaciones de incumplimiento voluntario del condenado previamente en sentencia.

La acción cautelar tiene como objetivo el aseguramiento de una eje- cución futura, dando lugar a la apertura del proceso cautelar, cuya na- turaleza jurídica es, doctrinalmente, discutible.

Igualmente distingue GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, en aten- ción a los sujetos y al ámbito de aplicación, entre acción personal, ac- ción pública, acción popular y acción colectiva.

La acción personal o individual es la que corresponde a toda perso- na física o jurídica capaz para la defensa de sus propios y particulares intereses.

La acción pública se concede a toda persona que demuestre un inte- rés para su propia defensa en el terreno del Derecho público, en el de los intereses comunes, es decir, aquéllos en los que la satisfacción de un interés común, constituye la forma de satisfacer los de todos.

La acción popular faculta al ciudadano para impugnar un acto lesivo para el interés general, no siendo preciso invocar la lesión de un dere- cho, ni un interés legitimado, aunque pueda existir. El alcance del adje- tivo “público”, dado por el art. 101 L.E.Crim., a la acción penal es in- terpretado de forma distinta por la doctrina, pues, mientras GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ entiende que la acción penal no es pública, sino popular teniendo en cuenta a quien corresponde la titularidad de dicha acción, sin embargo, la tesis de GIMENO SENDRA, inspirado

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en este punto en la tesis de GÓMEZ ORBANEJA, es la consideración de la acción penal como pública en un doble sentido: por venir atribui- da a todos los ciudadanos y por venir conferida simultáneamente a un órgano público, y, por último, podemos citar a PÉREZ GIL, autor, sin duda, que más extensa y profundamente ha estudiado monográfica- mente el tema de la acción popular, para quien “… no cabrá en defini- tiva hablar de una ‘acción pública’ entablada por el MF y de otras deducidas por cualquier ciudadano, sino que sólo en singular podre- mos referirnos a la ‘acción penal pública’ o más correctamente a la ‘pretensión penal´ o ‘acusación’, promovida por uno o por otros, e incluso al amparo del régimen legal vigente, por ambos simultánea- mente. …”.

En orden a si la titularidad de la acción popular exclusivamente puede afirmarse respecto de las personas físicas, o también respecto de las personas jurídicas, cabe afirmar que tras el panorama dibujado por la doctrina constitucional (SS. TC 311/2006, de 23 de octubre y 8/2008, de 21 de enero) y la legislación autonómica en materia de ejer- cicio de la acusación popular en los delitos de violencia sobre la mujer (arts. 28 L. 1/2003, de 3 de marzo, de Castilla-León, sobre igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; 24 L. 12/2003, de 7 de marzo de 2003, de Navarra, sobre adopción de medidas integrales contra la violencia sexista; 38 L. 13/2007, andaluza de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género; 30 L. 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la vio- lencia de género; 29 L. 11/2007, de 27 de julio para la prevención y tratamiento integral de la violencia de género, entre otras) se da la pa- radoja de que no cabe el ejercicio de la acusación popular por las Ad- ministración públicas al amparo de la actual legislación estatal, y sí cabe, en cambio, con base en la legislación autonómica (JUAN SÁNCHEZ), lo que resulta especialmente llamativo en atención a la restrictiva limitación en el ejercicio de la acusación popular contem- plada en la S.TS. Sala 2ª- de 17 de diciembre de 2007 -lo que ha sido

considerado por GIMBERNAT

, como una ruptura de la doc-

trina legal pronunciada hasta el momento, infringiendo una herida de muerte a la acción popular-, instándose su inmediata rectificación (DE LA OLIVA SANTOS).

ORDEIG
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La acción colectiva es la que correspondería a “grupos” y colectivos sin personalidad jurídica necesaria para la defensa de sus intereses. Acogida, por primera vez, en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 7

. (arts. 9.2,

43, 44, 45, 47, 51, 53.3), cabe, sin duda, una destacada novedad en la nueva L.E.Cv. es el reconocimiento de la capacidad para ser parte, a los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho daño- so cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables” (art. 6.1.7º), debiendo comparece en juicio por los aludidos grupos “las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros” (art. 7.7).

La ruptura entre el derecho subjetivo y la acción, tras la evolución histórica, anteriormente puesta de manifiesto, ha llevado a la doctrina procesalista a distinguir, acertadamente, entre acción y pretensión. Sin duda, el mérito en la elaboración del concepto de pretensión ha de imputarse a GUASP DELGADO, para quien “la pretensión procesal es una declaración de voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaración”, mientras que la acción puede considerarse como el derecho a la jurisdicción en los términos que se expondrán. La L.E.Cv., sin embargo, ni alude al concepto de acción, ni al de preten- sión, sino al de tutela jurisdiccional al señalar que: “Se podrá preten- der de los tribunales la condena a determinada prestación, la declara- ción de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la consti- tución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares u cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley” (art. 5.1).

Ha de concluirse el presente Epígrafe señalando que son las aporta- ciones doctrinales, ya expuestas, las que han contribuido a la distinción conceptual entre pretensión y acción, sin que puede afirmarse que con- tribuyeran a la misma, ni la L.E.Cv./1881 donde se acogía una concep- ción romanista de acción, ni la L.E.Cv. si se tiene en cuenta la volun- tas legislatoris, manifestada en la Exposición de Motivos, donde se afirma: “En otro orden de cosas, la Ley procura utilizar un lenguaje que, ajustándose a las exigencias ineludibles de la técnica jurídica, resulte más asequible para cualquier ciudadano, con eliminación de

L.O.P.J., sin perjuicio de las alusiones contenidas en la

C.E
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expresiones hoy obsoletas o difíciles de comprender y más ligadas a antiguos usos forenses que a aquellas exigencias. Se elude, sin embar- go, hasta la apariencia de doctrinarismos y, por ello, no se considera inconveniente, sino todo lo contrario, mantener diversidades expresi- vas para las mismas realidades, cuando tal fenómeno ha ido acogido tanto en el lenguaje común como en el jurídico. Así, por ejemplo, se siguen utilizando los términos ‘juicio’ y ‘proceso’ como sinónimos y se emplea en unos casos los vocablos ‘pretensión’ o ‘pretensiones’ y, en otros el de ‘acción’ o ‘acciones’ como aparecían en la Ley de 1881 y en la jurisprudencia y doctrina posteriores, durante más de un siglo, sin que ello originara problema alguno….”.

III.- El derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva:

Principales aspectos definidos por la jurisprudencia constitucio- nal.

A finales de los años sesenta y a lo largo de la década de los setenta del s. XX, fundamentalmente, se consolidó, dentro de la dogmática española, una corriente de opinión favorable al reconocimiento consti- tucional del derecho a la jurisdicción (ALMAGRO NOSETE). Debe admitirse el mérito, de los autores que defendieron la tesis indicada habida cuenta del insuficiente apoyo normativo.

La base normativa necesaria surge con la promulgación de la C.E. y, más concretamente, con el reconocimiento del derecho a la tutela judi- cial efectiva, que recoge el art. 24.1º -precepto de constante invocación por los justiciables en sus escritos forenses, que se recoge en infinidad de resoluciones judiciales y, por supuesto, ha merecido la atención de amplios sectores doctrinales (procesalistas, administrativistas y consti- tucionalistas, fundamentalmente)-. Se ha llegado a decir, con toda ra- zón, que si existe un derecho-estrella en el firmamento jurídico- constitucional actual, ese correspondería al recogido en el art. 24 de la C.E. y, en especial, a su párrafo primero (DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON).

El art. 24.1º C.E. recoge un derecho fundamental, con precedentes históricos y encuadrado sistemáticamente en la Sección Primera, Capí-

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tulo Segundo, Título I -lo que supone que se le otorga una doble tutela, ordinaria y constitucional, como tendremos ocasión de exponer-, que presenta una complejidad que ha tenido ocasión de ser destacada, tanto por la doctrina (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ) como por el pro- pio TC (S 26/1983, de 13 de abril), incluso no es equivocado conside- rar que nos encontramos ante una pluralidad de derechos -ha afirmado DE LA OLIVA SANTOS- (en lugar de uno solo).

Aunque son varios los preceptos constitucionales que se refieren a la acción (arts. 53.2º, l24,1º, 125, 161,2º y 162), el art. 24.1º se ha con- vertido en el punto de referencia esencial en la construcción, tanto doc- trinal como jurisprudencial, del derecho a la jurisdicción.

se alinea con otros textos constitucionales europeos.

La Constitución italiana de 1947 fue pionera en este sentido, establecien- do, junto al derecho de acudir a los tribunales (art. 24), un conjunto de garantías básicas en relación con el derecho de defensa, la protección de los desfavorecidos para acudir a los tribunales y la obligación de reparar los errores judiciales. Por su parte, el art. 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn dispone que “toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder públicos, podrá recurrir a la vía judicial”. Dicho precepto ha sido objeto de una interpretación amplia, extendiéndolo a todo tipo de proce- dimientos, y no sólo cuando se trata de vulneraciones procedentes de los poderes públicos. Ante estas situaciones, se abre al particular la “vía jurí- dica” (Rechtsweg) para proteger este derecho fundamental ante el T.C. a través del amparo (Verfassungsbeschwerde).

Partiendo, pues, del art. 24.1º C.E. es desde donde estimamos pue- de, en la actualidad, afrontarse el estudio de la acción.

Es prioritario, sin embargo, determinar previamente, el ámbito sub- jetivo y objetivo que se perfila en el art. 24.1º C.E. Y, en este orden de cosas, podemos señalar que se consideran sujetos activos o titulares de este derecho constitucional a todas las personas, tanto sean personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras. Así lo ratifica el TC, entre otras, en sus sentencias de 54/1983, de 22 de junio; 137/1985, de 17 de octubre; 64/1988, de 12 de abril; 100/1993, de 22 de marzo; 144/1993, de 29 de marzo; 34/1994, de 31 de enero, 211/1996, de 17 de diciem- bre.

El art. 24.1

C.E.
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La atribución de la titularidad del derecho a la tutela judicial efecti- va, tanto a ciudadanos españoles, como extranjeros se deduce, no sólo del citado art. 24.1º C.E., sino también de los arts. 10 D.U.D.H., 6.1 CEDH y 14.1 PIDCP y, por último, se ha reconocido, a nivel de legis- lación orgánica, expresamente en favor de los extranjeros en el art. 20 L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extran- jeros en España y su integración social modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre. L.O. 11/2003, de 29 de setiembre; L.O. 14/2003, de 20 de noviembre y L.O. 2/2009, de 11 de diciembre. De aquí se puede extraer uno de los caracteres del derecho a la jurisdicción: “el derecho a la jurisdicción cuyo sustrato jurídico material es el poder medial de defender los derechos, constituye, sin duda patrimonio del

Los “jueces y Tribunales” (los órganos judiciales del Estado) son los obligados, por lo tanto, a la prestación jurisdiccional.

En cuanto al ámbito objetivo del art. 24.1º C.E. debemos destacar que viene remarcado por la expresión, contenida en el propio precepto, siguiente: “… en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. La textualidad de la norma constitucional ha sido invocada para funda- mentar una visión apoyada en la teoría concreta sobre la acción. Según esa interpretación se entiende que sólo quien ejercita derechos o intere- ses legítimos puede obtener la tutela efectiva con lo cual la persona que al final del proceso ve desestimada su pretensión, o bien ha actua- do sin derecho a la jurisdicción, o bien, tiene un derecho a la jurisdic- ción insatisfecho (DE LA OLIVA SANTOS, GONZÁLEZ MONTES).

Mayoritariamente, la doctrina ha puesto de relieve la defectuosa re-

que ha propiciado la “ilusión“ del recono-

cimiento de la teoría concreta (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, MORENO CATENA y ALMAGRO NOSETE). Ilusión que no ha sido confirmada, bajo ningún concepto, por el TC que desde el primer mo- mento viene manteniendo, reiteradamente, que el derecho a la tutela judicial efectiva “… no comprende -obviamente- el de obtener una decisión judicial conforme a las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución fundada en Derecho, siempre

9/1981, de

“ius gentium

(ALMAGRO NOSETE).

dacción del art. 24.1º

C.E.
C.E.

que se cumplan los requisitos procesales para ello.” ( 31 de marzo; A.TC. 185/1997, de 18 de febrero).

S.TC
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A partir de la referencia constitucional a “derechos e intereses legí- timos” VIVES ANTON desarrolla la tesis que le lleva a distinguir en- tre el derecho de acción, como derecho constitucional a poner en mar- cha la actividad jurisdiccional del Estado, obteniendo una resolución y el derecho a la tutela que surge como consecuencia del ejercicio de la acción y cuyo objeto es la satisfacción de las pretensiones deducidas en el proceso, en tanto se hallen correctamente fundadas, por lo tanto, sigue afirmando no puede identificarse el derecho de acción con el derecho de tutela, ni éste constituye su objeto, sino más bien su finali- dad, entiende que el derecho de acción es abstracto y queda, en conse- cuencia satisfecho con cualquier tipo de resolución, pero la tutela efec- tiva de los derechos e intereses legítimos no puede ser sino concreta, como concreto ha de ser el derecho a ella, y, en consecuencia, no pue- de satisfacerse con cualquier clase de resolución fundada, sino sólo con la resolución correcta, es decir, aquella que esté correctamente fundada en derecho.

En parecidos términos, a los expresados por VIVES ANTÓN, desa- rrolla GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ su argumentación en el sen-

el que carece de un derecho o interés legítimo no

puede obtener la tutela jurídica, aunque sí pueda pretenderla

”, pre-

cisando que es necesario superar la confusión -facilitada, probablemen- te, por el tratamiento que la jurisprudencia viene dando al tema de la legitimación- entre el calificativo “legítimo” que sigue a los términos derecho e interés y la legitimación, pues mientras que ésta viene refe- rida aquel presupuesto procesal que exige la necesaria presencia de todas aquellas personas que tienen interés en la relación jurídico mate- rial que se discute en el proceso, sin embargo el calificativo de “legíti-

mo” viene referido al necesario apoyo que en el Derecho sustantivo tiene que tener el derecho o interés cuestionado en el indicado proceso lo que queda evidenciado si tenemos en cuanto que todo legitimado para actuar en un proceso judicial no está protegido por un derecho e interés legítimo, es más, lo normal, es que una de las partes, perfecta- mente legitimadas carezca de él.

Las mencionadas tesis son objeto de una severa crítica por LOZANO-HIGUERO PINTO quien señala, en primer lugar que ni la dicción literal, ni la interpretación sistemática del art. 24.1º C.E. permi-

tido siguiente:

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te deducir la existencia de una duplicidad de derechos: derecho de ac- ción y derecho a la tutela; en segundo lugar los términos concreto- abstracto no pueden estar vinculados como calificativos de una correc- ta resolución judicial -al menos no fueron utilizados con ese sentido por WACH o CHIOVENDA-, debiéndose predicar la corrección res- pecto de todas las resoluciones judiciales en el sentido de exigirse a ellas la regularidad en lo formal -en el sentido del art. 248 L.O.P.J.- y en lo material -en el sentido del art. 11.3º L.O.P.J. y 218 L.E.Cv., es decir, congruente con los planteamientos formulados a lo largo del proceso-.

Aclarado lo anterior podemos entrar a estudiar cada uno de las ver- tientes que ofrece el contenido del art. 24,1º C.E. El derecho a la tutela judicial efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: pri- mero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posi- ble la defensa y obtención de la solución litigiosa en un plazo razona- ble, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Es decir, acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia.

III.1.- Derecho de acceso a la justicia.

En un orden lógico y cronológico, su primer contenido será el libre ac- ceso a la justicia -que presupone el concepto anterior de ésta -(SS.TC 115/1984, de 3 de diciembre; 65/1985, de 23 de mayo; 100/1988, de 7 de junio)-.

La C.E. reconoce de forma sumamente amplia el derecho de libre acceso a los tribunales (“todas las personas”) -a lo que ya hemos tenido ocasión de referirnos-, configurándose así la acción como un derecho subjetivo público, constitucionalmente reconocido, cuyo objeto es po- ner en funcionamiento la actividad jurisdiccional (GIMENO SENDRA).

Tanto la D.U.D.H. (art. 8) como el P.I.D.C.P. (art. 14) y el C.E.D.H., 6.1º establecen el derecho de toda persona a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un Tribunal que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones

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de carácter civil o el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. Son muchas las sentencias del TEDH que proclaman el derecho de acceso de los ciudadanos a los Tribunales de Justicia (SS. de 21 de enero de 1975 -caso Golder- y de 1 de julio de 1961 -caso Lawelss-), reconociendo la necesidad de protección del derecho de acceso a los tribunales, dentro de las garantías del derecho a un proceso equitativo.

El derecho a la tutela judicial efectiva, pese a algunas posturas doc- trinales que así lo defienden, ni es el objeto del derecho de acción, ni se consume, en el libre acceso a la justicia (ORTELLS RAMOS), sino que comprende otra serie de derechos que pasamos seguidamente a exponer.

III.2.- El derecho a una sentencia de fondo.

El proceso habrá de concluir, normalmente, con una resolución de fondo fundada en derecho si concurren todos los requisitos procesales para ello (SS.TC 32/1982, de 7 de junio; 55/1987, de 13 de mayo;

180/1988, de 11 de octubre;

119/2007, de 21 de mayo; 52/2009, de 23

de febrero; 125/2010, de 29 de noviembre;

231/2012, de 11 de enero

),

razonada y congruente con las peticiones de las partes (SS.TC 177/1985, de 19 de diciembre; 206/1987, de 21 de diciembre; 51/1992 de 2 de abril). Pasemos a analizar cada uno de los condicionantes exi- gidos a la mencionada resolución de fondo, anteriormente menciona- dos.

has-

ta imponer a los tribunales ordinarios el deber de dictar una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo y, en el caso de no entrar en el fondo por no darse todos los presupuestos procesales o cumplirse los requisitos de forma exigidos, ésta se habrá de razonar o fundar en Derecho, pudiendo el TC discernir si la causa impeditiva afecta o no al contenido esencial del derecho (SS.TC 64/1.983, de 21 de julio;

que si bien las normas proce-

68/1.983, de 26 de julio).

sales, en la medida en que disciplinan la actividad de los sujetos que in- tervienen en el proceso, son normas que imponen el cumplimiento de exigencias formales para la validez y eficacia de los actos, sin embargo,

Puede afirmarse que el TC extiende el derecho del art. 24.

1º C.E.
1º C.E.

Ha de precisarse

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no todos los requisitos previstos por la Ley pueden merecer idéntica con- sideración y su incumplimiento abocar al tribunal ordinario a no pronun- ciarse sobre el fondo: sólo cuando no concurra algún presupuesto proce- sal, o resulte incumplido alguno de los requisitos esenciales, podrá dic- tarse una resolución de inadmisión o desestimación por motivos formales

, de

(SS.TC 17/1985

o desestimación por motivos formales , de (SS.TC 17/1985 , de 9 de febrero; 29/1989 ,
o desestimación por motivos formales , de (SS.TC 17/1985 , de 9 de febrero; 29/1989 ,

, de 9 de febrero; 29/1989

formales , de (SS.TC 17/1985 , de 9 de febrero; 29/1989 , de 6 de febrero;

, de 6 de febrero; 134/1989

19 de julio). De aquí que el derecho a la tutela judicial obligue a elegir la interpretación de la Ley que sea más conforme con el principio pro- actione y, por tanto, que “… las causas de inadmisión, en cuanto vienen a excluir el contenido normal del derecho, han de interpretarse en senti-

do restrictivo después de la CE” (

S. TC
S. TC

126/1984, de 26 de diciembre).

El derecho a la tutela judicial efectiva exige la obtención de una reso- lución “fundada en derecho”. Pero qué alcance ha de darse a esta expre-

62/1983, de 11 de julio bastará con que la resolución

sea simplemente motivada, quedando el razonamiento adecuado confia- do al órgano jurisdiccional competente, y que la sentencia de inadmisión razonada jurídicamente satisface “normalmente” el derecho de tutela. Parece, pues, en principio que cualquier razonamiento jurídico es válido

9/1983, de 21 de

febrero “… excluye que este Tribunal pueda constituirse en un órgano que analizando cada supuesto concreto planteado actúe como revisor de la decisión judicial aplicando el sistema de mera legalidad. Sólo en los supuestos excepcionales de que la decisión judicial pueda estimarse como no respetuosa con el contenido del art. 24.1º por arbitraria, por efectuar una valoración claramente impropia es cuando el Tribunal podrá entrar a conocer, mediante el recurso de amparo, la decisión por vulneración de dicho art. 24.1º”. De lo dicho, pues, cabe afirmar que la tutela judicial efectiva exige que las decisiones judiciales, no sólo estén motivadas, sino que dicha motivación sea conforme a derecho, ajustada a derecho (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ), pudiendo el TC, entrar a examinar la legalidad ordinaria aplicada por los Tribunales ordinarios en supuestos de decisiones judiciales arbitrarias o irrazonadas.

para conformar la tutela, y más si como señala la

sión. Para la

S. TC
S. TC
S. TC
S. TC

En relación con el requisito del razonamiento que ha de contener toda resolución judicial debemos recordar que ello supone una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del

88
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CAPÍTULO 2 LA ACCIÓN

49/1992, de 2 de

abril). Por ello se considera que “… una sentencia que en nada expli- que la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que pueda inferirse tampoco cuáles sean las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una resolución judicial que no sólo viola la ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial consagra-

do en el art. 24.1º” (

Y, por último, respecto a la exigencia de congruencia que ha de existir entre la decisión judicial y las peticiones de las partes debemos recordar que se trata de una doctrina consolidada del TC en orden a que, a fin de evitar cualquier grado de indefensión, no se ha de produ- cir un desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes (SS.TC 20/1982, de 5 de mayo; 15/1984, de 6 de febrero) pues una resolución judicial que altere de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no ade- cuado o ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes, incurre en la vulneración del derecho a la congruencia ampara- do por el art. 24.1º C.E. (SS.TC 29/1987, de 6 de marzo; 211/1988, de 10 de noviembre). Por ello se ha reconocido, entre otras en las SS.TC 142/1987, de 23 de julio y 244/1988, de 19 de diciembre, la dimensión constitucional de la incongruencia como denegación de la tutela judi- cial, cuando el órgano judicial omite la decisión sobre el objeto proce- sal, trazado entre la pretensión y su contestación o resistencia.

ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (

S.TC
S.TC
S.TC
S.TC

116/1986, de 8 de octubre).

III.3.- Derecho a la ejecución.

La tutela judicial efectiva también extiende su eficacia a la fase de ejecución, pues resultado de todo punto insuficiente el simple dictado de la sentencia si ésta no se lleva a efecto de modo coactivo en los ca- sos en que voluntariamente no se cumpla el pronunciamiento conteni- do en ella.

Por tal razón, el TC considera con acierto que el derecho fundamen- tal a la tutela judicial efectiva comprende el derecho subjetivo a que se ejecuten las sentencias de los tribunales ordinarios, y objetivamente

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

supone, a su vez, una pieza clave para la efectividad del Estado de De-

establezca la obligatorie-

dad de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jue- ces y tribunales (SS.TC 32/1982, de 7 de junio; 61/1984, de 16 de ma- yo; 159/1987, de 26 de octubre; 148/1989, de 21 de setiembre). Si no fuera así las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que contuvieran se convertirían en meras declaraciones de intenciones (SS. TC 26/1983, de 13 de abril; 167/1987, de 28 de octubre).

Con respecto a la Administración Pública, en varias ocasiones ha es- tablecido el TC la doctrina de que “… el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones firmes de los órganos jurisdiccionales no se satisface solo con la remoción inicial de los obstáculos que a su efectivo cumplimiento pueda oponer la Administración, si no que postula además, que los propios órganos judiciales reaccionen frente a ulterio- res actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de sus decisiones, y lo hagan en el propio procedimiento incidental de eje- cución al cual es aplicable el principio “pro actione” que inspira el art.

24,1º CE” (

182/1987, de 28 de octubre). En supuestos en que pu-

dieran estar en colisión el principio de seguridad jurídica, que obliga al cumplimiento de las sentencias, con el de legalidad presupuestaria, aquél tiene que prevalecer, pues de lo contrario se deja “de hecho sin contenido

32/1982, de 7 de ju-

un derecho que la C.E. reconoce y garantiza (

nio). Las medidas de ejecución no deben adoptarse “con una tardanza

excesiva e irrazonable” (

1983, de 13 de abril) y “ … si un Juez o

Tribunal se aparta, sin causa justificada, de lo previsto en el fallo que

debe ejecutarse … estaría vulnerando el art. 24, 1º de la CE ….” ( de 15 de julio de 1987).

recho. De aquí se sigue que el art.

118 C.E.
118 C.E.
S.TC
S.TC
S.TC
S.TC
S.TC
S.TC
S.TC
S.TC

III.4.- Derecho a un proceso con todas las garantías (derecho al proceso debido).

. no se ha limitado a constitucionalizar el derecho

de acción como derecho a poner en funcionamiento la actividad juris- diccional del Estado, sino que va más allá, abarcando el denominado

derecho a un proceso debido (SS.TC 13/

de 23 de mayo y 118/

, de 3 de julio). El principio lo ha enunciado

El art. 24,1º

C.E
C.E
1981
1981

, de 22 de abril; 65/

1985 ,
1985
,
1989
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90
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CAPÍTULO 2 LA ACCIÓN

la CE señalando que la tutela otorgada por los Jueces y Tribunales ha de ser efectiva y reforzándolo con la prohibición de que en ningún caso se produzca indefensión.

La prohibición de la indefensión nos ofrece la vertiente negativa del derecho constitucional, que ahora estudiamos, con la que se trata de evidenciar la imposibilidad de que el proceso llegue a su fin a costa del derecho de defensa de las partes, bien entendido que “la indefensión no tiene nada que ver con el contenido favorable o adverso de la senten- cia, sino con el camino seguido hasta llegar a ella” (RAMOS MÉNDEZ). En prevención de cualquier situación de indefensión, el TC ha apelado a los principios de igualdad de las partes, audiencia y contradicción, defensa letrada, producción de pruebas pertinentes y publicidad.

Efectivamente la indefensión adquiere relevancia constitucional cuando supone una privación o limitación del derecho de defensa con- tradictorio en juicio “… que si se produce por vía legislativa sobrepa- sa el límite del contenido esencial prevenido en el art. 53, y si se pro- duce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales en- traña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ven- tilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sen- tencia debe suponer una modificación de una situación jurídica indivi- dualizada, así como el derecho de realizar los alegatos que estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se crea preferi- ble y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos ale- gados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resolucio- nes judiciales” (SS.TC 48/1984, de 4 de abril; 70/1984, de 11 de junio; 96/1985, de 29 de julio).

La garantía del derecho al proceso debido posibilita al litigante para utilizar todos los mecanismos procesales que el legislador pone a su alcance durante toda la tramitación del proceso y, en particular, los recursos previstos en la Ley contra las resoluciones judiciales (SS.TC 110/1985; 191/1988, de 17 de octubre; 265/1988, de 22 de diciembre), ello no impide que la tutela judicial se configure de una forma deter- minada, sino que admite múltiples posibilidades en la ordenación de los procesos y también de instancias y recursos, de acuerdo con la na- turaleza de las pretensiones cuya satisfacción se inste y de las normas

91
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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

que las fundamenten; pero cuando el legislador ha establecido un cier-

también el derecho

de usar esos instrumentos procesales, debiendo interpretarse sus nor- mas reguladoras del modo que más favorezca su admisión y sustancia- ción, pudiéndose cuestionar la legitimidad de los requisitos exigidos por la ley cuando no guarden proporción con las finalidades persegui- das o entrañen obstáculos excesivos (SS.TC 163/1985, de 2 de diciem- bre; 106/1988, de 8 de junio; 95/1989, de 24 de mayo; 157/1.989, de 5 de octubre).

Especial incidencia están llamados a tener, al menos en la futura L.E.Crim. y, sobre todo, en el sistema de recursos en el proceso penal, los pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones

), de 19 de sep-

y de 19 de septiembre de

2003 (

casación penal no satisface el derecho reconocido en el art. 14.5 PIDCP.

La adecuada preservación, por otra parte, del derecho de defensa y su plena efectividad exige, como preferente garantía, asegurar que los interesados tengan conocimiento de las actuaciones, lo que ha sido

exigiendo el emplaza-

miento personal y la comunicación de actos procesales, habiendo con- solidado un cuerpo doctrinal sobre el particular (SS.TC 9/1981, de 31 de marzo; 156/1985, de 15 de noviembre; 205/1988, de 7 de noviem- bre; 211/1989, de 19 de diciembre). En este sentido, el TC ha reiterado que los Tribunales deben adoptar una actitud “pro actione” “… pues la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1º supone el estricto cumplimiento por los órganos jurisdiccionales de los principios recto- res del proceso explícitos o implícitos en el ordenamiento procesal(S.TC 157/1987, de 15 de octubre), “… de modo que esta garantía impone a la jurisdicción el deber específico de adoptar, más allá del cumplimiento rituario de las formalidades legales, todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas al aseguramiento de que esa facultad de conocimiento personal no se frustre por causas ajenas a la voluntad de aquel a quien se dirigen” (S.TC 171/1987, de 3 de noviembre).

objeto de reiterados pronunciamientos del

) al señalar que el recurso de

tiembre de 2003 (

Unidas de 20 de julio de 2000 (

to sistema de recursos, el art. 24,1º

C.E. comprende

caso Vázquez c. España

caso Semen c. España

)

caso Siñeiro Fernández c. España

T.C.
T.C.
92
92

CAPÍTULO 2 LA ACCIÓN

Concluiremos este apartado reparando en la necesidad de que la mencionada resolución judicial deba obtenerse en un plazo razonable - por definición, debe ser el señalado por los códigos procesales, reco- giéndose expresamente esta exigencia al proclamarse el derecho a un

proceso sin dilaciones indebidas (art.

nómico soportable, de tal manera que su resultado sea rentable -lo que debe incidir tanto en la aplicación de los criterios sobre la imposición de costas, como, en su caso, en el otorgamiento del derecho a la justi- cia gratuita.

El derecho fundamental a un “proceso sin dilaciones indebidas”,

y, en análogo sentido, en el artículo

14.3 c) del PIDCP, que proclama el derecho de toda persona acusada

de un delito “a ser juzgada sin dilaciones indebidas”, y en el artículo 6.1 del CEDH, en el que se reconoce que “toda persona tiene derecho a

dentro de un plazo razonable”; más aún, se-

gún reconoce la jurisprudencia constitucional, la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocida por los Tribunales ordinarios o por el Tribunal Constitucional podría servir de título para acreditar el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en el que fundar una reparación indemnizatoria, que deberá hacerse valer mediante el ejercicio de las acciones oportunas y a través de las vías procedimentales o procesales pertinentes (SS. TC 36/1984, de 14 de marzo; 128/1989, de 17 de julio; 35/1994, de 31 de enero; 41/1996, de 12 de marzo; 33/1997, de 24 de febrero; 53/1997, de 17 de marzo; entre otras).

Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS. TEDH de 10 de marzo de 1980 -asunto König-; de 6 de mayo de 1981 -asunto Buchhloz-; de 15 de julio de 1982 -asunto Eckle-; de 10 de diciembre de 1982 -asunto Foti y otros-; de 10 de di- ciembre de 1982 -asunto Corigliano-; de 8 de diciembre de 1983 - asunto Pretto-; de 13 de julio de 1983 -asunto Zimmermann-Steiner-; de 23 de abril de 1987 -asunto Lechner y Hess-; de 25 de junio de 1987 -asunto Capuano-; de 25 de junio de 1987 -asunto Baggetta-; de 25 de junio de 1987 -asunto Milasi-; de 7 de julio de 1989 -asunto Sanders-; de 23 de octubre de 1990 asunto Moreiras de Azevedo-; de 20 de fe- brero de 1881 asunto Vernillo-; entre otras), el Tribunal Constitucio-

C.E)- y con un coste eco-

24.2º
24.2º

consagrado en el

art. 24.2 C.E.

que su causa sea oída (

)

93
93

CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

nal estima que la noción de dilación procesal indebida remite a un “concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que sean congruentes con su enun- ciado genérico”. Es por ello que “no toda infracción de los plazos pro- cesales constituye un supuesto de dilación procesal indebida”; el retra- so injustificado en la tramitación de los procesos no se produce necesa- riamente por el simple incumplimiento de las normas sobre plazos pro- cesales (se refieran éstas a un acto procesal concreto o al conjunto de los que integran el proceso en su totalidad), sino por el hecho de que la pretensión actuada no se resuelva definitivamente en un plazo procesal razonable. Y, determinar en cada caso si ha sido cumplida o no esta exigencia y, por tanto, si se ha producido o no una dilación procesal indebida dependerá del resultado que se obtenga de la aplicación a las particulares condiciones del concreto supuesto de factores objetivos definidores del plazo procesal razonable, considerando como tales “la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades(SS.TC 36/1984, de 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de

25 de noviembre; 28/1989, de 6 de febrero; 81/1989, de 8 de mayo;

215/1992, de 1 de diciembre; 69/1993, de 1 de marzo; 179/1993, de 31 de mayo; 197/1993, de 14 de junio; 313/1993, de 25 de octubre; 324/1994, de 1 de diciembre; 144/1995, de 3 de octubre; 180/1996, de

12 de noviembre; 10/1997, de 14 de enero 58/1996, de 12 de abril,

178/2007, de 23 de julio; 38/2008, de 25 de febrero entre otras).

a) En primer lugar, habrá de valorarse si la “complejidad del liti-

gio”, en sus hechos o fundamentos de Derecho, no justifica un trata- miento del objeto procesal especialmente dilatado en el tiempo.

b) En segundo lugar, deberán tomarse en consideración “los márge-

nes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo”. Como afir- ma el Tribunal Constitucional, “se trata de un criterio relevante en or-

den a valorar la existencia de un supuesto de dilaciones indebidas, cu- ya apreciación, siempre que no se utilice para justificar situaciones anómalas de demoras generalizadas en la prestación de la tutela judi- cial, es inobjetable” por cuanto “ha protegerse la expectativa de toda

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CAPÍTULO 2 LA ACCIÓN

parte en el proceso relativa a que su litigio se resuelva, conforme a la secuencia de trámites procesales establecida, dentro del margen tempo- ral que, para ese tipo de asuntos, venga siendo el ordinario” (SS. TC 223/1988, de 25 de noviembre; 180/1996, de 12 de noviembre; entre otras). No se trata, sin embargo, de valorar lo que, en un primer mo- mento, la jurisprudencia constitucional denominó “‘standard’ de actua- ción y rendimientos normales del servicio de justicia” (S.TC 5/1985, de 23 de enero), sino lo que finalmente se define como el “canon” del propio proceso, es decir, las pautas y márgenes ordinarios en los tipos de litigio de que se trata, pero derivados de la naturaleza concreta de cada proceso y no del rendimiento “normal” de la jurisdicción (SS. TC 36/1984, de 14 de marzo; 223/1988, de 25 de noviembre; 81/1989, de 8 de mayo; 10/1991, de 17 de enero; entre otras). Así debe ser, toda vez que la Administración de Justicia está obligada a garantizar la tute- la jurisdiccional con la rapidez que permita la duración normal de los

procesos “

aun cuando (

)

la dilación se deba a carencias estructura-

les de la organización judicial, pues no es posible restringir el alcance y contenido de este derecho, dado el lugar que la recta y eficaz Admi-

nistración de Justicia ocupa en una sociedad democrática

” (SS. TC

36/1984, de 14 de marzo; 223/1988, de 25 de noviembre; 50/1989, de 21 de febrero; 81/1989, de 8 de mayo; 35/1994, de 31 de enero;

10/1997, de 14 de enero; entre otras); en particular, “la consideración de los medios disponibles” o “el abrumador volumen de trabajo que

puede exculpar a Jue-

ces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos de reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexisten- tes” (SS. TC 36/1984, de 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero;

85/1990, de 5 de mayo; 139/1990, de 17 de septiembre; 10/1991, de 17 de enero; 37/1991, de 14 de febrero; 73/1992, de 13 de mayo; 324/1994, de 1 de diciembre; 53/1997, de 17 de marzo; entre otras)

c) En tercer lugar, tendrá que ponderarse “el interés que en el litigio arriesga el demandante de amparo”. Según el Tribunal Constitucional,

pesa sobre determinados órganos judiciales (

)

la distinción de los derechos e intereses que se cuestionan en un pro-

ceso y aun la distinta significación de los que, estando atribuidos a un mismo orden jurisdiccional, permitan una distinta naturaleza y la misma jerarquización presente en el Título I de la Constitución, llevan

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CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

a que no puedan ser trasladables en su misma literalidad las pautas elaboradas respecto de procesos en materia penal a los procesos en que la materia es otra y, desde luego no lo es, a los procesos en que la

materia es patrimonial.

(S.TC 5/1985, de 23 de enero); en particular,

aunque el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es invocable en cualquier tipo de litigios y ante cualquier clase de Tribunales (SS. TC 18/1983, de 14 de marzo; 47/1987, de 22 de abril; 149/1987, de 30 de septiembre; 81/1989, de 8 de mayo; entre otras), en el proceso pe- nal, al hallarse comprometido el derecho a la libertad, el celo del juz- gador ha de ser siempre superior a fin de evitar toda dilación procesal indebida (SS. TC 8/1990, de 18 de enero; 10/1997, de 14 de enero; entre otras).

d) En cuarto lugar habrá de tomarse en cuenta la “conducta proce- sal” del actor; esto es, si éste ha cumplido diligentemente con sus obli- gaciones, deberes y cargas procesales o si, por el contrario, ha mante- nido una conducta dolosa, propiciando, mediante el planteamiento de improcedentes cuestiones incidentales, de recursos abusivos, o provo- cando injustificadas suspensiones del juicio oral, una tardanza anormal en la tramitación del proceso.

e) Y, en quinto lugar, deberá examinarse la “conducta de las autori- dades”, asumiendo como criterio general que, ante cualquier eventua- lidad, el órgano judicial debe desplegar la actividad necesaria para evi- tar un retraso injustificado en la tramitación del proceso. A este respec- to ha de admitirse que las dilaciones procesales indebidas pueden pro- ducirse tanto cuando el tiempo invertido en resolver definitivamente un litigio supera lo razonable, como cuando existe una paralización del procedimiento que, por su excesiva duración, carezca igualmente de justificación y suponga ya, por sí, una alteración del curso del proceso (SS. TC 133/1988, de 4 de julio; 7/1995, de 10 de enero; 144/1995, de 3 de octubre; 180/1996, de 10 de noviembre; entre otras). En cualquier caso ha de reconocerse asimismo que las dilaciones procesales indebi- das pueden traer causa tanto de la inactividad omisiva de los órganos jurisdiccionales propiamente dicha, como de actuaciones positivas de los Jueces y Tribunales; por ejemplo, la suspensión de un juicio (S.TC 116/1983, de 7 de diciembre), la admisión de una prueba (S.TC 17/1984, de 7 de febrero), la solicitud de nombramiento de abogado de

96
96

CAPÍTULO 2 LA ACCIÓN

oficio (S.TC 216/1988, de 14 de noviembre) o la reapertura de la ins- trucción (S.TC 324/1994, de 1 de diciembre) pueden producir un efec- to procesal dilatorio indebido tan relevante como la típica ausencia de la obligada actuación judicial.

Y con relación a los costes procesales hemos de recordar que, con-

forme proclama el art.

tar el libre acceso a los Tribunales respecto de aquellos que acrediten insuficiencia de recursos para litigar. La gratuidad de la justicia debiera comportar, en su caso, la libre elección de abogado, incluso en los asuntos civiles de acuerdo con el art. 24.3º d) PIDCP y el art. 6.3º c) CEDH. De acuerdo con la doctrina del T.C. (SS. 30/1981, de 3 de oc- tubre; 77/1983, de 16 de noviembre y 216/1988, de 24 de julio) la gra- tuidad de la justicia se configura como un derecho subjetivo cuya fina- lidad es asegurar la igualdad de defensa y representación procesal al que carece de medios económicos, constituyendo al tiempo una garan- tía para los intereses de la justicia.

., la gratuidad de la justicia debe facili-

119 C.E
119 C.E

El derecho aun proceso sin dilaciones indebidas se consideró en un primer momento por nuestro T.C. como una manifestación del también fundamental derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el art. 24.1º C.E. ya que éste no podía entenderse desligado del tiempo en que

18/1983, de

la misma debía prestarse (SS.TC 24/1981, de 14 de julio

14 de marzo, entre otros muchas), llegando incluso a sostener que una vez dictada la resolución la pretensión del recurrente en amparo había quedado sin contenido, restableciéndose el derecho que se estimaba

vulnerado al obtener una resolución fundada en derecho ( 273/1984, de 9 de mayo).

Posteriormente el T.C. ha pretendido dar sustantividad propia a este derecho, tratando de considerarlo como un derecho autónomo e inten- tando diferenciarlo del de tutela; los primeros pasos se dan en las

.TC 36/1984, de 14 de marzo y 61/1984, de 16 de mayo y va conso-

lidándose -con alguna excepción- en las SS. TC 5/1985, de 23 de enero; 155/1985, de 12 de noviembre; 132/1988, de 4 de julio; 28/1989, de 6 de junio, entre otras.

La mencionada autonomía se constata en que el derecho a un proce- so sin dilaciones indebidas puede ser objeto de consideración y valora-

y
y
A.TC
A.TC
SS
SS
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97

CONSTITUCIÓN Y PODER JUDICIAL

ción independiente, ya que la obtención de una resolución fundada, fáctica y jurídicamente, puede satisfacer el derecho de tutela, pero si se obtiene tardíamente habiendo incurrido el órgano en dilaciones indebi- das, éste derecho (a un proceso sin dilaciones indebidas) puede resultar violado y sólo mediante vía reparatorias sustitutivas puede darse algu- na satisfacción al recurrente al constituir su vulneración un supuesto de funcionamiento anormal sancionado en el art. 121 C.E. (SS. TC 5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de 24 de noviembre; 50/1989, de 21 de febrero; 85/1990, de 5 de mayo; 10/1991, de 17 de enero; 69/1993, de 1 de marzo) a pesar de que el T.C. alegue, con carácter general, que este aspecto indemnizatorio no es invocable ni mucho menos cuantifi- cable en amparo.

Es interesante destacar como a partir de 1988 el T.C. atribuye a este derecho fundamental un claro contenido prestacional tratando de invo- lucrar a todos los poderes públicos en la realización efectiva del mismo (SS. TC 223/1988, de 24 de noviembre; 45/1990, de 15 de marzo; 35/1994, de 31 de enero, entre otras).

Por proceso sin dilaciones indebidas, dice el T.C. (SS. 43/1985, de 22 de marzo; 133/1988, de 4 de julio, entre otras) hay que entender aquel que se desenvuelve en condiciones de normalidad y en el que los intereses litigiosos reciben pronta satisfacción, este derecho -repito- ha venido considerándose por nuestro T.C. como un concepto jurídico

5/1985, de 23 de enero) que ha de precisarse en

indeterminado (

cada caso concreto atendiendo a una serie de criterios afirmados por la jurisprudencia del T.E.D.H., al interpretar el Convenio, tales como: la complejidad del litigio, el comportamiento del recurrente, el compor- tamiento de las autoridades nacionales, o el de las eventuales conse- cuencias, derivadas de la mora, para la persona que denuncia el retraso.

El Tribunal Europeo, en un conjunto de resoluciones, ha ido delimi- tando los contornos de esta cuestión. Entre las mencionadas resolucio- nes es necesario mencionar las dictadas en los casos Ringeisen (de 16 de julio de 1971), Köning (S. de 28 de junio de 1978), Eckle (S. de 15 de julio de 1982), Corigliano (S. de 10 de diciembre de 1982), Foti (S. de 10 de diciembre de 1982), Zimmermann y Steiner (S. de 13 de julio de 1983), Pretto (S. de 8 de diciembre de 1983), Guincho (S. de 10 de julio de 1984), Vallon (S. de 3 de junio de 1985), Unión Alimentaria

S.TC
S.TC
98
98

CAPÍTULO 2 LA ACCIÓN

Sanders (S. de 7 de julio de 1989), Vernillo (S. de 20 de febrero de 1991), Publiese (S. de 19 de febrero de 1991), Ridi (S. de 27 de febrero de 1992), Monnet (S. de 27 de octubre de 1993), Hokkanen (S. de 23 de setiembre de 1994), Paccione (S. de 27 de abril de 1995), Mansur (S. de 8 de junio de 1995).

Criterios que, en caso de la duración de la prisión provisional, se combinan con los de: constatación del peligro de fuga, peligro de reite- ración en la comisión de infracción, peligro de desaparición de pruebas

(SS. TEDH

de 27 de junio de 1968 -caso Wemhoff-; de 10 de noviem-

bre de 1969 caso Stögmuller-; de 27 de junio de 1969 caso Neumis-

ter; de 3 de junio de 1985 caso Vallon

-, entre otros).

Los criterios inicialmente enumerados son aderezados por nuestro T.C. con el de duración media de los procesos del mismo tipo o estan- dar medio admisible para proscribir las dilaciones más allá de él; crite- rio más que dudoso acogido por una abundante jurisprudencia del T.C. (entre ellas SS. 5/1985, de 23 de enero; 43/1985, de 22 de marzo; 133/1988, de 4 de julio; 223/1988, de 24 de noviembre; 45/1990, de 15 de marzo; 206/1991, de 30 de octubre; 73/1992, de 13 de mayo; 150/1993, de 3 de mayo; 2/1994, de 17 de enero; 39/1995, de 13 de febrero), frente a la que se alzó el voto reservado del Magistrado To-

5/1985, de 23 de enero, tratando de impedir

que se convirtiera en normal lo anormal.

más y Valiente a la

S.TC
S.TC

Todos estos criterios habrá de barajarlos el Tribunal para compro- bar, caso por caso, si la inobservancia de los plazos legalmente fijados es o no indebida, ya que el incumplimiento de los plazos legales no es en sí mismo una dilación indebida.

que acaba de exponerse, ya que parece ignorar

algo que entiendo fundamental: el plazo legal, es decir, ese espacio tem- poral que el legislador ha establecido como plazo justo para la realización de los actos procesales; y el caso es que se apoya en él como punto de partida para sus razonamientos, pero lo olvida a la hora de determinar el carácter de dilación.

Este olvido trae causa de la posición mimética que adopta respecto de la doctrina elaborada por el T.E.D.H. al interpretar el concepto de plazo

razonable del art.

6.1º C.E.D.H., doctrina que se establece al margen de la

Hemos de disentir,

lo
lo
el concepto de plazo razonable del art. 6.1º C.E.D.H., doctrina que se establece al margen de
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realidad normativa del país demandado, y que si puede estar justificado respecto del T.E.D.H. ya que su función es establecer unos mínimos exi- gibles a un derecho humano que el Convenio reconoce a los justiciables de una pluralidad de países tan heterogéneos en sus realidades normativa como Turquía y Alemania, por poner un ejemplo, la misma justificación

es difícil de

aplicar al T.C. español

, que tiene como referencia directa un

ordenamiento

procesal

con mandatos específicos respecto de este requisi-

to temporal.

El desinterés por el plazo legal se evidencia, como hemos apuntado antes, en el establecimiento de un criterio propio: el estandar medio admisible extraído de lo que habitualmente dura un proceso del mismo tipo, al margen del tiempo legalmente fijado para la realización de las actuaciones procesales, como dando a entender la inadecuación de los plazos legales para conseguir la eficacia temporal del proceso, afir- mando expresamente que la Constitución no otorga un derecho a que los plazos se cumplan (SS.TC 5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de 24 de noviembre; 313/1993, de 25 de octubre); y a pesar de que se intente precisar la expresión, produce desencanto pues de alguna manera la Constitución no garantiza el cumplimiento del ordenamiento jurídico.

Si nuestro T.C. ha constatado que los plazos fijados legalmente son de imposible cumplimiento pudiendo vulnerar el derecho al de- bido proceso, debería propugnar su cambio y adaptación a la Norma Suprema, procurando adecuar el tiempo procesal al real; mientras esto no se haga debemos presumir la constitucionalidad de nuestras normas procesales en materia de plazos y debemos exigir su cum- plimiento al órgano jurisdiccional, instando de los poderes públicos la infraestructura humana y de material necesaria para su efectivo cumplimiento (S.TC. 45/1990, de 15 de marzo).

Volver la espalda al plazo legal es poner el peligro el principio de legalidad y con él la seguridad jurídica; no estaría demás reflexionar sobre la obra de DAHRENDORF.

Por ello quizás el razonamiento debería hacerse al contrario, es de- cir, habría que partir de que todo exceso temporal del plazo legalmente establecido es un a dilación no debida; existen, sin embargo, determi- nadas circunstancias excepcionales, que deben probarse, en las que el

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exceso temporal viene exigido por la eficacia del proceso transformán- dose así lo indebido en no sancionable y ello porque el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es un derecho absoluto y por ello puede legalmente limitarse, siempre que dicha limitación no afecte a su núcleo esencial; el principio de proporcionalidad será un test de inelu- dible observancia para determinar la constitucionalidad de la posible limitación.

al tema de las dilaciones indebidas

en el proceso penal por la relevancia del mencionado derecho en dicho tipo de proceso dada la relación inesperable de los conceptos de delito, penal y proceso. En ocasiones el T.S. ha llegado a valorar la dilación procesal como circunstancia atenuante, en razón a que la excesiva du- ración del proceso debe imputarse como pena en sí mismo por el su- frimiento que supone para el acusado. Esta solución salomónica no es compartida por GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ por entender que “… si la pena aparece justificada, la dilación no puede valorarse co- mo integrado en la pena por el sufrimiento que supone el proceso pe- nal, y lo es en muchas ocasiones independiente de su duración.…

Especial mención

ha de hacerse

III.5.- Derecho a la tutela cautelar.

En orden a la cuestión relativa a la existencia o no de un derecho a la tutela cautelar cabe precisar que si bien algunos autores (CARRERAS LLANSANA y GUTIÉRREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ HEREDIA) plantearon, en 1962 y 1974, respectiva- mente, si las medidas cautelares se corresponde o no con un derecho subjetivo sustancial a la cautela, derecho que, en su caso, comportaría una sanción correlativa, posteriormente la doctrina mayoritaria afirma la existencia del derecho a la tutela cautelar (ALMAGRO NOSETE y TOMÉ PAULE se refieren al derecho a la justicia cautelar; ORTELLS RAMOS afirma la integración en el derecho a la tutela judicial efectiva el derecho a una tutela judicial cautelar; PEDRAZ PENALVA sostiene la existencia de un derecho fundamental a la tutela cautelar si bien co- mo integrante del derecho a un proceso con todas las garantías -art. 24.2 CE-, rechazando su ubicación sistemática en el derecho a la tutela judicial efectiva -art. 24.1 CE-). La dimensión constitucional de las

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medidas cautelares es puesta de manifiesto por otros autores (BARONA VILAR, VALLESTÍN PÉREZ). Por último, una corriente doctrinal minoritaria se muestra crítica con la idea de un “derecho a la tutela cautelar”· desde el punto de vista de la teoría general y desde el punto de vista constitucional (SERRA DOMÍNGUEZ, FERNÁNDEZ- BALLESTEROS LÓPEZ).

El reconocimiento del derecho a la tutela judicial cautelar sostiene RAMOS ROMEU- no aparece contemplado ni en la jurispudencia co- munitaria (SS. TJUE de 19 de junio de 1990 y 21 de febrero de 1991), constitucional (A.TC 1986/1983, de 27 de abril; S.TC 2002/1987, de 17 de diciembre), civil o laboral, frente a lo establecido por la jurispru- dencia contencioso -administrativo (S.TS de 20 de diciembre de 1990) por influencia directa de la S.TJUE de 19 de junio de 1990, caso Fac- tortame- o la doctrina plasmada en sentencias de diferentes Audiencias Provinciales (A.A.P de Ciudad Real de 2 de marzo de 1994, A.AP de Sevilla de 1 de agosto de 2002, A.AP de Tarragona de 22 de setiembre de 2003).

Se ha incluido en el contenido del derecho fundamental a la tutela efectiva el derecho a la tutela cautelar, en virtud de una corriente ini- ciada por el A.TS (Sala 3ª) de 20 de diciembre de 1990 por influencia directa del a jurisprudencia comunitaria (S.TJUE de 19 de junio de 1990, caso Factortame). La LJCA de 1998 acoge la tesis, sostenida por el TC (SS. 115/1987, de 7 de julio; 238/1992, de 17 de diciembre; 148/1993, de 29 de abril) de que “… la tutela judicial no es tal sin me- didas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolu- ción definitiva que recaiga en el proceso.”.

III.6.- Limitaciones.

Junto a los obstáculos formales a la tutela judicial efectiva, ante- riormente mencionados, existen otras limitaciones de carácter material, que repercuten claramente en la efectividad de este derecho fundamen- tal; entre las principales es preciso enumerar la carestía de la justicia, la lentitud del proceso, la ineficacia en algunas hipótesis de ejecución forzosa, el problema de la protección jurisdiccional de los intereses de grupo, etc.

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