CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE

SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas

SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:SAN MARTIN CASTRO CESAR
EUGENIO /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 9/03/2023 13:18:35,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPREMA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE SALA PENAL PERMANENTE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:LUJAN TUPEZ
MANUEL ESTUARDO /Servicio
Digital - Poder Judicial del Perú RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH
Fecha: 9/03/2023 20:53:31,Razón:
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPREMA DE Negociación incompatible. Contrataciones públicas. Contratación simultánea

JUSTICIA CORTE SUPREMA Sumilla. 1. El delito de negociación incompatible es un delito de preparación cuyo ámbito de
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE aplicación son las operaciones o contratos del Estado, de suerte que pueden erigirse en
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, indicios sólidos de comisión delictiva la presencia de determinadas infracciones o
Vocal Supremo:ALTABAS KAJATT incumplimiento a la legislación sobre contrataciones del Estado que revelen un
DE MILLA MARIA DEL CARMEN
PALOMA /Servicio Digital - Poder aprovechamiento del cargo para privilegiar intereses particulares, propios o ajenos, frente a
Judicial del Perú
Fecha: 10/03/2023 12:04:11,Razón: los intereses de la Administración Pública, que se produzca un direccionamiento. Este
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE delito, además, es uno de infracción de deber y no exige un resultado de lesión patrimonial
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL o de peligro; luego, es un delito de peligro abstracto. 2. El Juzgado Penal ha considerado
razonable la hipótesis acusatoria de prohibición de contratación simultánea de un mismo
CORTE SUPREMA DE supervisor en dos obras que se realizarían al mismo tiempo a partir de los artículos 190 y
JUSTICIA CORTE SUPREMA
- Sistema de Notificaciones 193 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, cuando disponen que el
Electronicas SINOE supervisor o la supervisión ha de ser permanente. Insistió en que, sobre este punto, la
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, Opinión 021-2014/DTN, de cuatro de febrero de dos mil catorce, afirmó esta prohibición de
Vocal Supremo:SEQUEIROS
VARGAS IVAN ALBERTO /Servicio simultaneidad, opinión que se expidió seis meses antes de estos hechos. El Tribunal
Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 10/03/2023 14:47:41,Razón: Superior, sin embargo, ni siquiera citó esa Opinión y, de plano, descartó la prohibición en
RESOLUCIÓN mención. 3. La indicada Opinión de la OSCE fue categórica al considerar, primero, la
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL vigencia del artículo 193 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto
Legislativo 1017); y, segundo, que los vocablos directa y permanentemente han de ser
interpretados como que el supervisor debe estar en el lugar de la obra durante todo el
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA CORTE SUPREMA periodo de ejecución de la misma y hacerlo personalmente, sin intermediarios. Por ello,
- Sistema de Notificaciones estimó que el supervisor de una obra no podrá supervisar de manera simultánea otra obra.
Electronicas SINOE
Esta interpretación no es irrazonable ni patentemente fuera de contexto, por lo su aplicación
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Vocal Supremo:CARBAJAL no puede ser dejada de lado. 4. Es claro que existe compatibilidad en los preceptos sobre
CHAVEZ NORMA BEATRIZ
/Servicio Digital - Poder Judicial del supervisión en los dos bloques normativos: la ley específica 29230 y su Reglamento, y la
Perú
Fecha: 10/03/2023 11:46:42,Razón:
ley general Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento: no hay oposición flagrante en ambas
RESOLUCIÓN disposiciones respecto del supervisor, su rol y estatuto jurídico. Su entendimiento, como ya
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL se anotó, no puede desentenderse de la aludida opinión de la OSCE –órgano de supervisión
y control de los métodos de contratación utilizados por las dependencias del Estado–, por lo
CORTE SUPREMA DE que se estaba ante una prohibición clara y puntual. No podía disponerse la contratación
JUSTICIA CORTE SUPREMA simultánea de un supervisor para más de una obra. No tiene, pues, razón en este punto el
- Sistema de Notificaciones
Electronicas SINOE Tribunal Superior. 5. Un extraneus en un delito de negociación incompatible puede ser cómplice
SEDE PALACIO DE JUSTICIA, del mismo, atento a lo dispuesto por el artículo 25, tercer párrafo, del Código Penal (“El
Secretario De Sala -
Suprema:ARCOS LUYO NESTOR cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los
JOSE /Servicio Digital - Poder elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”). El
Judicial del Perú
Fecha: 20/03/2023 14:39:14,Razón: elemento típico del artículo 399 del Código Penal: interés indebido –en forma directa o
RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE indirecta o por acto simulado– en provecho propio o de tercero en cualquier contrato u
SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL operación en que el funcionario interviene por razón de su cargo, es lo que en pureza debe
acreditarse. Es patente que la designación del encausado Blácido Papa tiene una mácula –se
le designó como supervisor pese a que estaba prohibido de ganar la buena pro en dos
contratos de ejecución simultánea, lo que no tiene amparo legal–.

–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, uno de marzo de dos mil veintitrés

VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación,

por las causales de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de
motivación, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE ANCASH contra la
sentencia de vista de fojas doscientos noventa y cinco, de veinticuatro de
febrero de dos mil veintiuno, que revocando la sentencia de primera instancia
de fojas ciento setenta y dos, de dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve,
absolvió a Marleño Teófilo Caro Andrade, Daniel Basilio Anaya Medina, Niger
–1–
 RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH

Avalos Carrera y Edson Cosme Blácido Papa de la acusación fiscal formulada

en su contra por delito de negociación incompatible en agravio del Estado –
Municipalidad Distrital de Pacllón; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que el señor fiscal provincial, por requerimiento de fojas una del
cuaderno de la etapa intermedia, de veintisiete de septiembre de dos mil
diecisiete, acusó a Marleño Teófilo Caro Andrade, Níger Avalos Carrera y
Daniel Basilio Anaya Medina (presidente, primer miembro y segundo miembro
del Comité Especial), designados por la Resolución de Alcaldía 055-2014-
MDP/A, de quince de octubre de dos mil catorce, por haber otorgado la buena
pro a su coimputado Edson Cosme Blácido Papa (extraneus y único postor), para
la supervisión de dos obras simultáneamente, inobservando la Ley de
Contrataciones del Estado.
∞ Consideró que, en su condición de miembros del Comité Especial, llevaron a
cabo el Proceso de Selección 004-2014-MDP para la contratación de un
supervisor para la ejecución de la Obra: “Mejoramiento de Infraestructura Vial y
Peatonal de las Calles del Centro Poblado de Llamac, Distrito de Pacllón – Bolognesi
– Ancash” y otorgaron la buena pro el diecinueve de noviembre de dos mil
catorce al único postor Edson Cosme Blácido Papa. Asimismo, en la misma
fecha, llevaron a cabo el Proceso de Selección 003-2014-MDP/CE, para la
contratación de un Supervisor para la ejecución de la obra: “Mejoramiento de la
Infraestructura Vial y Peatonal de las calles de la localidad de Pacllón, Bolognesi –
Ancash” y otorgaron la buena pro al acusado Edson Cosme Blácido Papa.
∞ Los encausados Marleño Teófilo Caro Andrade, Níger Avalos Carrera y
Daniel Basilio Anaya Medina, como miembros del Comité de Selección, se
interesaron indebidamente en provecho del acusado Edson Cosme Blácido Papa
porque otorgaron la buena pro a la misma persona para supervisión de dos obras
de manera simultánea, con lo que vulneraron los principios de imparcialidad,
transparencia, libre concurrencia y competencia de proveedores, entre otros.
∞ El fiscal provincial también imputó a Marleño Teófilo Caro Andrade, en su
condición de gerente municipal, haber celebrado, el veinticuatro de noviembre
de dos mil catorce, los Contratos de Consultoría de Obra 0005-2014-NDP/GM
y 0006-2014 NDP/GM con su coacusado Edson Cosme Blácido Papa para que
se desempeñe como supervisor de las obras antes citadas, a sabiendas de que los
procesos de selección se llevaron a cabo de manera irregular, interesándose
indebidamente en provecho del acusado Blácido Papa para llevar la supervisión
simultánea de las obras antes señaladas.
∞ Al encausado Edson Cosme Blácido Papa se le atribuyó haber participado
como persona natural en los citados procesos de selección 004-2014-MDP y
003-2014-MDP y desempeñado en las obras antes citadas de manera
simultánea, a pesar de existir prohibición legal. El inicio de ambas obras fue en
fecha veintinueve de noviembre de dos mil catorce y su culminación en fechas
veintisiete y diecinueve de junio de dos mil quince, respectivamente, no
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 RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH

obstante haber sido designado Gerente de Desarrollo Urbano y Rural en la

Municipalidad Distrital de Independencia el dos de enero de dos mil quince.

SEGUNDO. Que el proceso se desarrolló como a continuación se detalla:

1. En merito a los hechos expuestos, el señor fiscal provincial acusó a
Marleño Teófilo Caro Andrade, Daniel Basilio Anaya Medina y Niger
Avalos Carrera como autores, y a Cosme Blácido Papa como cómplice,
del delito de negociación incompatible. Solicitó se les imponga cuatro años de
pena privativa de la libertad e inhabilitación conforme al artículo 36,
incisos 1 y 2, del Código Penal.
2. Llevada a cabo la audiencia preliminar de control de acusación, conforme
a las actas de fojas una del cuaderno de debates, de cinco de junio de dos
mil dieciocho, saneada la acusación, conforme consta a fojas dos, de cinco
de junio de dos mil dieciocho, se expidió el auto de enjuiciamiento de
fojas tres de la misma fecha y se citó a juicio oral por auto de fojas once,
de diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
3. Tras la realización del juicio oral, público y contradictorio, el Juzgado
Penal Unipersonal especializado en delitos de corrupción dictó la
sentencia de primera instancia de fojas ciento setenta y dos, de dieciocho
de diciembre de dos mil diecinueve, que condenó a Marleño Teófilo Caro
Andrade, Daniel Basilio Anaya Medina Níger Ávalos Carrera y Edson
Cosme Blácido Papa (extraneus), como autores y cómplice,
respectivamente, del delito de negociación incompatible, previsto en el
artículo 399 del Código Penal, en agravio de la Municipalidad Distrital de
Pacllón, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida por tres
años, inhabilitación por el tiempo de tres años y ciento ochenta días multa,
así como al pago de cuarenta mil soles por concepto de reparación civil.
Los fundamentos son los siguientes:
A. Se acreditó la calidad de servidores públicos de Caro Andrade, Anaya
Medina y Ávalos Carrera así como la calidad de extraneus de Blácido
Papa. Cabe precisar que el último, en el mismo período, se desempeñó
como gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipalidad
Distrital de Independencia.
B. Sobre la aplicación supletoria de la normativa de contrataciones del
Estado para establecer las funciones y prohibiciones del supervisor de
obra seleccionado bajo la Ley 29230 –Ley que impulsa la inversión
pública regional y local con participación del sector privado–, con
relación a la entidad privada supervisora, es de señalar que el artículo
32 del Decreto Supremo 005-2014-EF –Reglamento de la Ley 29230–
establece que estará a cargo de la Entidad Pública y se regirá
conforme a los procedimientos establecidos para la selección de la
Empresa Privada. Del mismo modo, en su Quinta Disposición
Complementaria y Final estipuló que en caso que no se contraponga a
la naturaleza, objeto y finalidad de la Ley 29230 y su Reglamento, se
aplicarán supletoriamente el Decreto Legislativo 1017 –Ley de

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 RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH

Contrataciones del Estado– y su Reglamento, y disposiciones

sustitutorias.
C. Atendiendo a que la Ley 29230 y su Reglamento no establecieron ni
expresa ni implícitamente las funciones del Supervisor de Obra, para
efectos de realizar un debido control sobre la actuación del supervisor
seleccionado era necesario recurrir a lo previsto por el Decreto
Legislativo 1017 y su Reglamento.
D. Sobre la posibilidad de que el profesional encargado de la supervisión
labore en más de una obra simultáneamente, el Decreto Supremo 184-
2008-EF (Reglamento del Decreto Legislativo 1017), en su artículo
190, primer y segundo párrafo, disponía que toda obra contará de
modo permanente y directo con un inspector o con un supervisor,
estando prohibida la existencia de ambos en una misma obra, y que el
supervisor será una persona natural o jurídica, especialmente
contratada para dicho fin. En el artículo 193, primer y segundo
párrafo, preveía que la Entidad controlará los trabajos efectuados por
el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda,
quien será el responsable de velar directa y permanentemente por la
correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato.
E. Por tanto, de la normativa de contrataciones del Estado vigente en
aquél entonces la ejecución de una obra pública debía contar
necesariamente con un inspector o supervisor de obra de modo
permanente y directo; que, el supervisor de obra debe ser una persona
natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin; que, por
consiguiente, cuando el supervisor de obra es una persona jurídica,
ésta podía supervisar varias obras simultáneamente, siempre que el
profesional designado para realizar la labor de supervisión era distinto
en cada obra; que, en cambio, cuando el supervisor de obra era una
persona natural, como en el presente caso, ésta debía realizar por sí
mismo las labores de supervisión y, por tanto, no podía supervisar más
de una obra a la vez, a menos que en su propuesta hubiera designado a
otro profesional como supervisor; que en cualquiera de estos casos, el
profesional que realizaba la labor de supervisión de obra no podía
supervisar más de una obra simultáneamente.
4. La sentencia de primera instancia fue apelada por el encausado Blácido
Papa por escrito de fojas doscientos veintisiete, de trece de octubre de dos
mil veinte. Instó la revocatoria de la sentencia en todos sus extremos y se
le absuelva. Postuló una incorrecta interpretación y aplicación de la ley
penal e indebida motivación de las resoluciones judiciales. Alegó que la
resolución materia de impugnación le atribuye responsabilidad penal por
haber participado como persona natural en el Proceso de Selección 004-
2014-MDP y 003-2014-MDP/CE, para la contratación de supervisor de
obra, siendo declarado ganador de la buena pro, suscribiendo los
respectivos contratos y desempeñándose simultáneamente como
supervisor de las dos obras, inobservando la Ley de Contrataciones del

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 RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH

Estado; y, por haberse desempeñado como Gerente de Desarrollo Urbano

y Rural de la Municipalidad Distrital de Independencia durante la
ejecución de la etapa contractual. Respecto a la apreciación sobre el delito
de Negociación Incompatible, entendió que la sentencia estableció que es
una persona ajena a la entidad municipal, de lo que se desprende que no
era funcionario ni servidor público de la entidad agraviada, no tenía
impedimento alguno respecto al ejercicio de contratar con el Estado,
alguna entidad o dependencia estatal; que el delito de negociación
incompatible tiene una naturaleza subsidiaria por su configuración típica;
que es un delito reservado para aquellos casos que el interés indebido del
funcionario se materialice sin la intervención de un tercero porque si la
misma se presentara, constituiría un delito independiente; que para la
configuración de este delito se debe contar con la calidad de funcionario o
servidor público, cualidad especial en el sujeto activo. Agregó que la
adjudicación de la buena pro y la ejecución de los proyectos se efectuaron
conforme a la Ley 29230 y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo 005-2014-EF; que dichas normas no regulan expresamente las
funciones del supervisor de obra ni mucho menos los supuestos de
prohibición sobre la posibilidad de que un supervisor labore en más de una
obra simultáneamente; que son de aplicación supletoria, en ese sentido,
no estaría inmerso en la presunta vulneración de la Ley de Contrataciones
del Estado (Decreto Legislativo 1017); que el principio de última ratio o
de mínima intervención supone que el ejercicio del poder punitivo tiene
que ser el último de los recursos disuasivos con los que cuenta el Estado
para el control de las conductas que vulneran bienes jurídicos de
trascendencia jurídica.
5. Asimismo, los encausados Caro Andrade, Anaya Medina y Avalos Carrera
apelaron la sentencia mediante escrito de fojas doscientos cuarenta y
nueve, de doce de octubre de dos mil veinte. Solicitaron se revoque la
sentencia a fin que se les absuelva de los cargos. Alegaron que el proceso
de selección para la contratación del supervisor de la ejecución de las
obras fue totalmente transparente y conforme a los cánones que establece
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; que no existe
ninguna ley que impida que un gerente municipal pueda desempeñar o
cumplir funciones como miembro del comité especial y lo que no prohíbe
la ley se encuentra permitido dentro de la Administración Pública; que la
ejecución de los proyectos estuvo regida por la Ley 29230, la que en
ninguno de sus articulados prohibía la contratación simultánea de un
supervisor para la ejecución de dos obras; que el hecho de que el acusado
Blácido Papa haya tenido el cargo de gerente de la Municipalidad Distrital
de Independencia no genera ninguna responsabilidad penal en ellos; que
actuaron con probidad y transparencia; que si en los procesos de selección
solamente se presentó un solo postulante, no era de su responsabilidad;
que el monto por el cual se contrató asciende a la suma de sesenta mil
soles; que, sin embargo, conforme refiere la pericia obrante en autos, el

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 RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH

supervisor de ambos proyectos Blácido Papa había percibido un monto de

treinta y cinco mil novecientos cuatro soles, encontrándose pendiente de
pago una diferencia de casi cuarenta por ciento; que la ley exige para la
consumación del delito de negociación incompatible la obtención de un
provecho patrimonial personal o para terceros, que en el presente caso no
ha sido demostrado.
6. Concedidos los recursos de apelación y cumplido el procedimiento
impugnatorio, el Tribunal Superior, por sentencia de vista de fojas
doscientos noventa y cinco, de veinticuatro de febrero de dos mil
veintiuno, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a los
imputados apelantes. Consideró que:
A. El Juez Penal condenó a los recurrentes en base a dos argumentos
centrales. Primero, que se probó que existía interés del comité de
selección para otorgar la buena pro a un solo postor para la
supervisión de dos obras; los indicios fueron que solo hubo un postor,
el procedimiento se realizó el mismo día, existía una prohibición y el
supervisor era gerente en una municipalidad. Segundo, que el delito se
configuró por aplicación supletoria del Decreto Legislativo 1017 y su
Reglamento que regulaba la prohibición del desempeño de un solo
supervisor de obras en más de una de ellas.
B. Sobre la primera cuestión, efectivamente los procesos de selección 003-
2014-MDP/CE y 004-2014-MDP se llevaron dentro de los alcances de
una normativa especial, Ley 29230 –Ley que Impulsa la Inversión
Pública Regional y Local con Participación de Sector Privado–, la
misma que establece disposiciones genéricas. Por tanto, en este punto
no cabe imputación respecto de las inobservancias de alguna de sus
disposiciones de la citada ley.
C. Sobre la segunda cuestión, si la Ley 29230 y su Reglamento disponía
taxativamente prohibición que una misma persona natural supervise
dos obras simultáneamente, se tiene que el artículo 9 preceptúa que
el avance y la calidad de las obras del proyecto serán supervisados por
una entidad privada supervisora, contratada por el gobierno regional
y/o gobierno local respectivo. La contratación será efectuada
conforme a lo establecido en el reglamento para la selección de la
empresa privada, en lo que le fuera aplicable. El procedimiento para la
contratación de la entidad privada supervisora se llevará a cabo de
manera paralela al proceso de selección de la empresa privada que
suscribirá el convenio, y podrá ser encargada a PROINVERSIÓN,
conforme lo establezca el reglamento. Por tanto, no existía una
prohibición taxativa sobre la posibilidad de que un mismo supervisor
se desempeñe en la supervisión de dos obras simultáneamente, como
si existe una prohibición en la actualidad.
D. Sobre la tercera cuestión, si el Decreto Supremo184-2008-EF,
Reglamento del Decreto Legislativo 1017 –Ley de Contrataciones del
Estado– resulta de aplicación supletoria para el proceso de

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 RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH

contratación especial bajo las reglas de la Ley 29230 –Ley que

impulsa la inversión pública regional y local con participación del
sector privado–. Se tiene que el artículo 190 prevé que toda obra
contará de modo permanente y directo con un inspector o con un
supervisor, quedando prohibida la existencia de ambos en una misma
obra. El inspector será un profesional, funcionario o servidor de la
Entidad, expresamente designado por ésta, mientras que el supervisor
será una persona natural o jurídica especialmente contratada para
dicho fin. En el caso de ser una persona jurídica, ésta designará a una
persona natural como supervisor permanente en la obra. El inspector o
supervisor, según corresponda, debe cumplir por lo menos con las
mismas calificaciones profesionales establecidas para el residente de
obra. Será obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la
obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de
Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo. Es de
advertir que no existe tal prohibición de forma expresa, que lo hizo el
Ministerio Público y el Juzgador de Instancia es dotarle de contenido a
dicha disposición, se hace una interpretación extensiva de la ley
administrativa que conlleva a una consecuencia penal desfavorable a
los procesados. Tal criterio resulta contrario a lo previsto en el
Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal. En
consecuencia, no resulta razonable y menos idóneo adecuar la
normativa con tal de lograr fines punitivos, en observancia de la
presunción de inocencia, así como el principio pro homine que exige
al operador judicial realizar una interpretación en favor de procesado.
E. En el presente caso, no se ha probado el interés de los recurrentes en el
proceso de contratación, además la sentencia está justificada solo en
prueba indiciaria. Al respecto, la Corte Suprema en la Casación N°
67-2017/Lima, ha desarrollado algunas precisiones sobre las
modalidades y naturaleza del delito en cuya sumilla destaca lo
siguiente: “La negociación incompatible es un tipo subsidiario, de
peligro, no cabe la modalidad omisiva respecto al elemento normativo
“interesarse directamente”, por cuanto, en el caso concreto,
significaría reprimir penalmente la conducta del imputado por el solo
incumplimiento de normativa de carácter administrativo, de ahí que
dicho tipo penal debe interpretarse en función de los principios de
última ratio del Derecho Penal (subsidiariedad y fragmentariedad)”.
De ello se puede concluir que no toda conducta dentro del ámbito del
derecho administrativo (contratación estatal) puede considerarse como
delito, pues bajo el principio de última ratio o de mínima intervención
el ejercicio del poder punitivo tiene que ser el último de los recursos
disuasivos con los que cuenta el Estado para el control de las
conductas que vulneran bienes jurídicos de trascendencia jurídica.
F. Siguiendo la línea interpretativa descrita en el párrafo anterior, la
Corte Suprema en otra Casación 231-2017/Puno, estableció el

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 RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH

siguiente criterio “El delito de negociación incompatible, previsto en

el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal es uno de
peligro concreto y, de acuerdo con el principio de lesividad, su
configuración está condicionada a la creación de un riesgo (resultado)
cuya existencia debe ser probada para considerar consumada la
infracción. Debido a ello, no corresponde sancionar cualquier tipo de
acciones que signifiquen el incumplimiento de alguna normativa de
carácter administrativo, sino que serán típicas aquellas conductas que
por su magnitud supongan un daño inminente.” En tal sentido, en el
caso de autos no se ha demostrado el resultado que consiste en el
beneficio irregular propio o de tercero, tampoco se ha demostrado en
forma clara el incumplimiento de la norma administrativa.
G. No existen razones suficientes que demuestran la culpabilidad más
allá de toda duda razonable en contra de los investigados.
7. Contra la sentencia de vista el FISCAL SUPERIOR interpuso recurso de
casación.

TERCERO. Que el señor FISCAL SUPERIOR en su escrito de recurso de casación

de fojas trescientos cinco, de diecisiete de marzo de dos mil veintiuno, invocó
los motivos de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de
motivación, previstos en el artículo 429, incisos 3 y 4, del Código Procesal
Penal –en adelante, CPP–. Desde el acceso excepcional planteó la necesidad de
una interpretación sistemática de la Ley 29230 y su Reglamento en relación con
el Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento, respecto a la contratación
simultánea de un mismo supervisor de obra en dos obras de la entidad, y que se
determine si se está ante un delito de peligro concreto o de peligro abstracto.

CUARTO. Que, cumplido el trámite de traslado a las partes, mediante Ejecutoria

Suprema fojas ciento cuarenta y nueve, de veinte de septiembre de dos mil
veintidós del cuaderno de casación formado en esta Sala Suprema, se declaró
bien concedido el recurso de casación acusatorio. El tema planteado está referido
a las disposiciones que regulan las contrataciones públicas, que es de rigor
examinar en relación con el delito de negociación incompatible, así como su
relación con determinadas Ejecutorias de este Tribunal Supremo: Casación 67-
2017/Lima y Casación 231-2017/Puno. El análisis debe realizarse desde la
motivación de la sentencia y el alcance de las exigencias normativas del tipo
delictivo de negociación incompatible.

QUINTO. Que, instruido el expediente en Secretaría y señalada la fecha para la

audiencia de casación el día veintidós de febrero del año en curso por decreto de
fojas ciento cincuenta y cinco, de treinta de enero de dos mil veintitrés, ésta se
realizó con la intervención de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal,
doctora Jacqueline Elizabeth Del Pozo Castro, y del abogado delegado de la
Procuraduría Pública, doctor Eddy Adrián Betalleluz Vizcarra, cuyo desarrollo
consta en el acta correspondiente.
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 RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH

SEXTO. Que, clausurado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo

día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se
acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en
los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia
privada de lectura de la sentencia el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de infracción

de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, estriba en
determinar si en relación al tipo delictivo de negociación incompatible medió interés
indebido al otorgar la buena pro en dos contratos simultáneos de supervisión de
obra a una misma persona –el encausado Edson Cosme Blácido Papa–.

SEGUNDO. Que, como ya se determinó oportunamente, el delito de negociación

incompatible es un delito de preparación cuyo ámbito de aplicación son las
operaciones o contratos del Estado, de suerte que pueden erigirse en indicios
sólidos de comisión delictiva la presencia de determinadas infracciones o
incumplimientos a la legislación sobre contrataciones del Estado que, en todo
caso, revelen un aprovechamiento del cargo del funcionario concernido para
privilegiar intereses particulares, propios o ajenos, frente a los intereses de la
Administración Pública, de suerte que ello revele un direccionamiento en las
decisiones realizadas. Este delito, además, es uno de infracción de deber y no exige
un resultado de lesión patrimonial o de peligro; luego, es un delito de peligro
abstracto [ÁLVAREZ DÁVILA, FRANCISCO: El delito de negociación incompatible,
Editorial Ideas, Lima, 2021, pp. 125-127,187].

TERCERO. Que, en el sub judice, la Fiscalía consideró la comisión del delito de

negociación incompatible porque en dos procesos de selección los miembros del
Comité Especial (004-2014-MDP y 003-2014-MDP), en la misma fecha, se
otorgó la buena pro al único postor (encausado Blácido Papa, quien participó
como persona natural) para la supervisión de dos obras de mejoramiento de
infraestructura. El núcleo de la imputación se centra en que la Ley de
Contrataciones del Estado prohibía esta supervisión simultánea de dos obras por
una misma persona. Además, con posterioridad el encausado Blácido Papa fue
nombrado Gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la Municipal Distrital de
Independencia desde el dos de enero de dos mil quince y, pese a ello, siguió
ejerciendo las funciones de supervisión.

CUARTO. Que, ahora bien, la ley específica que regulaba ambos procesos de
selección era la Ley 29230, de veinte de mayo de dos mil ocho, y su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 005-2014-EF, de catorce de
enero de dos mil catorce [Ley que impulsa la inversión pública regional y local
con participación del sector privado]. La Quinta Disposición Final del indicado
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 RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH

Decreto Supremo 005-2014-EF estableció que en caso no se contraponga a la

naturaleza, objeto y finalidad de la indicada Ley 29230, se aplicarán
supletoriamente el Decreto Legislativo 1017 –que entró en vigencia el uno de
febrero de dos mil nueve– y su Reglamento –aprobado por Decreto Supremo
184-2008-EF, que entró en vigencia el mismo uno de febrero de dos mil nueve–
, y disposiciones sustitutorias [Ley de Contrataciones del Estado].
∞ En lo pertinente, el artículo 9 de la Ley 29230 estipula que el avance y
calidad de las obras del proyecto serán supervisados por una entidad privada
supervisora contratada por el gobierno regional y/o local respectivo. El artículo
3 de su Reglamento indica que la entidad privada supervisora puede ser una
persona natural o jurídica. El artículo 32 del Reglamento solo prevé que la
contratación del supervisor estará a cargo de la entidad pública, bajo los
procedimientos fijados en el Reglamento; que el supervisor no podrá estar
vinculado a la empresa privada que financia y/o ejecuta el proyecto o su
mantenimiento, y deberá tener una experiencia de cuatro años como mínimo en
proyectos similares; que la supervisión incluirá la supervisión del avance,
calidad de las obras y mantenimiento según los estudios de preinversión y
expedientes técnicos.
∞ Por su parte y en lo pertinente, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, en su artículo 190
prescribe que toda obra contará de modo permanente y directo con un
supervisor, y que el supervisor será una persona natural o jurídica especialmente
contratada para dicho fin. El artículo 193 estatuye que el supervisor tiene como
función controlar la ejecución de la obra y absolver las consultas que le formule
el contratista; asimismo, que es el responsable de velar directa y
permanentemente por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del
contrato.

QUINTO. Que el Juzgado Penal ha considerado razonable la hipótesis acusatoria

de prohibición de contratación simultánea de un mismo supervisor en dos obras
que se realizarían al mismo tiempo a partir de los artículos 190 y 193 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, cuando disponen que el
supervisor o la supervisión ha de ser permanente. Insistió en que, sobre este
punto, la Opinión 021-2014/DTN, de cuatro de febrero de dos mil catorce,
emitida por la OSCE, afirmó esta prohibición de simultaneidad, opinión que se
expidió seis meses antes de estos hechos. El Tribunal Superior, sin embargo, ni
siquiera citó esa Opinión y, de plano, descartó la prohibición en mención.
∞ La indicada Opinión de la OSCE fue categórica al considerar, primero, la
vigencia del artículo 193 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado (Decreto Legislativo 1017); y, segundo, que los vocablos directa y
permanentemente han de ser interpretados como que el supervisor debe estar en
el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecución de la misma y hacerlo
personalmente, sin intermediarios. Por ello, estimó que el supervisor de una
obra no podrá supervisar de manera simultánea otra obra. Esta interpretación no

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 RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH

es irrazonable ni patentemente fuera de contexto, por lo que su aplicación no

puede ser dejada de lado.
∞ Es claro que existe compatibilidad en los preceptos sobre supervisión en los
dos bloques normativos: la ley específica 29230 y su Reglamento, y la ley
general Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento: no hay oposición flagrante
entre ambas disposiciones respecto del supervisor, su rol y estatuto jurídico. Su
entendimiento, como ya se anotó, no puede desentenderse de la aludida opinión
de la OSCE –órgano de supervisión y control de los métodos de contratación
utilizados por las dependencias del Estado–, por lo que se estaba ante una
prohibición clara y puntual. No podía disponerse la contratación simultánea de
un supervisor para más de una obra. No tiene, pues, razón en este punto el
Tribunal Superior.

SEXTO. Que, el delito de negociación incompatible en un delito de infracción

del deber especial y de preparación o preparatorio, así como es de peligro
abstracto en tanto que la prohibición penal no está en la generación de un
perjuicio o de un peligro para el patrimonio del Estado, sino en el irregular
desempeño funcional del funcionario púbico [Álvarez Dávila Francisco: Ob.
cit., pp.40 y 158].
∞Desde otra perspectiva un extraneus en un delito de negociación incompatible puede
ser cómplice del mismo, atento a lo dispuesto por el reformado artículo 25, tercer
párrafo, del Código Penal, según el Decreto Legislativo 1351, de siete de enero
de do mil diecisiete: “El cómplice siempre responde en referencia al hecho
punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”). El elemento típico
del artículo 399 del Código Penal: interés indebido –en forma directa o indirecta
o por acto simulado– en provecho propio o de tercero en cualquier contrato u
operación en que el funcionario interviene por razón de su cargo, es lo que en
pureza debe acreditarse. Es patente que la designación del encausado Blácido
Papa tiene una mácula –se le designó como supervisor pese a que estaba
prohibido de ganar la buena pro en dos contratos de ejecución simultánea, lo
que no tiene amparo legal–.
∞ Sobre esta base fáctica y normativa será necesario que se determine si ello
importó un interés indebido o una designación a sabiendas de su imposibilidad
legal o técnica y en aras de sacar provecho económico para sí o terceros, en
cuya virtud los funcionarios concernidos orientaron su interés en función
personal contradiciendo su rol funcional [SALINAS SICCHA, RAMIRO: Delitos
contra la Administración Pública, 4ta. Edición, Editorial Grijley, Lima, 2016,
pp. 633-635].
∞ El hecho de que el encausado Blácido Papa siguió desempeñando funciones
de supervisor pese a ser designado Gerente de Desarrollo Urbano y Rural de la
Municipal Distrital de Independencia ha de analizarse desde la perspectiva
causal; es decir, si ello significó un aporte objetivo al momento de la concreción
del interés indebido.

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 RECURSO CASACIÓN N.° 1149-2021/ANCASH

SÉPTIMO. Que, por ello, la interpretación de los alcances del tipo delictivo de
negociación incompatible fue errónea y ocasionó una aplicación indebida del
mismo. Además, la motivación del material probatorio disponible fue
insuficiente al no analizar en toda su magnitud, y según las exigencias típicas ya
resaltadas, un punto central de los cargos: ilicitud de la designación de
supervisor para dos obras en forma simultánea.
∞ En consecuencia, el recurso acusatorio debe estimarse. Así se declara.

DECISIÓN

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por las

causales de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación,
interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE ANCASH contra la sentencia de
vista de fojas doscientos noventa y cinco, de veinticuatro de febrero de dos mil
veintiuno, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento
setenta y dos, de dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, absolvió a
Marleño Teófilo Caro Andrade, Daniel Basilio Anaya Medina, Niger Avalos
Carrera y Edson Cosme Blácido Papa de la acusación fiscal formulada en su
contra por delito de negociación incompatible en agravio del Estado–Municipalidad
Distrital de Pacllón; con todo lo demás que al respecto contiene. En consecuencia,
CASARON la sentencia de segunda instancia. II. ORDENARON se dicte
nueva sentencia de vista por otro Colegiado Superior, previa audiencia de
apelación, debiéndose tener presente obligatoriamente lo estipulado en esta
sentencia casatoria; registrándose. III. DISPUSIERON se lea la sentencia en
audiencia pública, se notifique inmediatamente y se publique en la página web
del Poder Judicial. HÁGASE saber a las partes procesales personadas en esta
sede suprema.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO

LUJÁN TÚPEZ

ALTABAS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

CARBAJAL CHÁVEZ
CSMC/YLPR

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