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Título: La libertad ensombrecida: comentario a la suspendida ley 14434

Autor: Gouvert, Juan F.
Publicado en: APBA 2013-4, 447
Cita: TR LALEY AR/DOC/5166/2013
Sumario: I. Introito. II. El funcionamiento y alcance prácticos de la reforma en el proceso penal bonaerense. III.
Las ostensibles máculas constitucionales y convencionales. La oportuna suspensión de los efectos por la
Suprema Corte. IV. Conclusión
(*)

I. INTROITO
En forma reciente, la provincia de Buenos Aires sancionó la ley 14434 (1), orientada a restringir la concesión
de excarcelaciones cuando el imputado evada y/u obstaculice y obstruya el accionar de la justicia ostentado la
tenencia o portación ilegítima de arma de fuego de cualquier calibre. Abocado a la glosa de la novel normativa,
optaré esta vez comenzar espigando —no sin recelo— el impacto, interpretación y funcionamiento, prácticos de
la reforma, para luego sí brindar la valoración dogmática sobre su —poco— apego al plexo constitucional y
convencional.
Tratando de aventar el inercial, cíclico y —desgraciadamente— actual yugo punitivista que periódicamente
inocula el ritual penal bonaerense, pasamos a dar nuestra cavilación sincera sobre el real significado y las
consecuencias de escatimar selectivamente libertad ambulatoria a ciudadanos inocentes (2).
II. EL FUNCIONAMIENTO Y ALCANCE PRÁCTICOS DE LA REFORMA EN EL PROCESO PENAL
BONAERENSE
El art. 1, ley 14434, agrega dos párrafos al art. 171, CPP Bs. As., siendo el primero: "Tampoco se concederá
la excarcelación cuando, en los supuestos de tenencia o portación ilegítima de arma de fuego de cualquier
calibre, el imputado hubiera intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo público de control o, de
cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento".
En primer lugar, por tratarse de una disposición legal que coarta la libertad personal, y siendo la libertad
ambulatoria del imputado la regla durante la sustanciación total —o sea, hasta la sentencia condenatoria firme—
del proceso penal y, por ende, se impone una interpretación harto restrictiva y taxativa, y ante un caso de duda
se deberá estar a lo más favorable para el imputado (3).
La norma recula varios años atrás y se parangona conceptual y teleológicamente con la derogada redacción
del art. 171 según ley 13183, en dramática concordancia con su inc. 3, letra e), o sea, el que otrora establecía
como baremo de riesgo procesal los delitos cometidos con armas de fuego o aun con cualquier tipo de arma (4).
Más allá de que la norma es redundante porque la clase de riesgo de fuga que plasma —elusión, evitación
y/o resistencia al accionar policial— ya estaba contenido en el párr. 1 y en el inc. 4 del art. 148 del ritual (5), la
reforma desempolva y restablece una "especie" de causa objetiva de exclusión del derecho constitucional de la
libertad ambulatoria (art. 14, CN), ya que excepciona a la excarcelación a quienes, aun no estando incluidos en
los parámetros de los cuales se infiere el riesgo procesal del propio art. 148, se les restringe el derecho de
transitar el proceso penal en libertad por otro supuesto que no es la presunción de fuga ni de entorpecimiento
probatorio, sino sólo tener o portar una arma de fuego y eludir un control policial, en un claro ejemplo de
peligrosidad penal, o, dicho de otro modo, de la solapada consideración de un peligrosidad social (6). Se trata,
sin embages, de autorizar, o peor aún, imponer el encierro cautelar a los autores de ciertas figuras penales (7)
aun cuando no "hubiere indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o
entorpecer la investigación"(8) —únicos valladares constitucionales para coartar legítima y legalmente la
libertad de un ciudadano inocente— igualmente se pueda rechazar el verdadero derecho excarcelatorio (9) al
justiciable. Así, de la propia conjugación del párr. 1 con el párr. 2 del art. 171, el párr. 2, crea otra "categoría" de
ciudadanos distinta de los del primero, o sea, diferente de quienes sí ostentan riesgo procesal, afectándose el
principio de igualdad ante la ley amparado por el art. 16, Carta Magna.
Se vuelve, entonces, a la perimida, arbitraria e inconstitucional categoría de "delitos inexcarcelables"(10), lo
que ciertamente resulta a la postre también fútil porque la ley en comentario no sólo no agrega otro baremo que
no esté ya contenido en el art. 148 — en especial su párr. 1 y su inc. 4—, sino que, no huelga decirlo, todo
ciudadano tiene igual inalienable derecho a conservar su libertad cuando es sometido a proceso (11).
Atento a que el párr. 1, art. 171, edicta "En ningún caso se concederá la excarcelación..."(12), y el art. 157,
inc. 4, CPP, manda "Que concurran los presupuestos establecidos en el art. 171 para denegar la excarcelación"
para que sea procedente la prisión preventiva, estimados que el párrafo que glosa "Tampoco se concederá la

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excarcelación..." se refiere tanto a la excarcelación ordinaria como a la extraordinaria regladas en los arts. 169 y
170 —respectivamente—, no comprendiendo normativamente la exclusión a los institutos de la atenuación de la
coerción o de la misma alternativa a la prisión preventiva (13) , estando ambos expeditos en estos casos para ser
peticionados y concedidos.
De todos modos, aun la mera verificación fáctica del suceso no autoriza al juez a denegar en forma
automática e inercial el derecho excarcelatorio ni impide per se al magistrado conceder la excarcelación
extraordinaria ni aun la extraordinaria. ya que el supuesto se debe determinar en forma fundada en cada caso
concreto (14), siendo, en suma, una discrecionalidad reglada para el juez y no impedimento legal para rechazar o
no el derecho excarcelatorio (15). O sea, si bien la norma amplía las causales objetivas en que se puede denegar
en abstracto cualquier tipo de excarcelación, no mengua ni obstaculiza sino que regla la facultad jurisdiccional
de conceder cualquier tipo de excarcelación, ni exime de fundar fácticamente como tal conducta descrita en el
nuevo párr. 2 del art. 171, o tiene asidero real, efectivo y comprobado para turbar los fines del proceso (16).
Por otro lado, más allá que es de una —cuando menos— observable técnica legislativa referirse a los verbos
típicos de figuras penales para evaluar la conveniencia o no de la coerción procesal, los vocablos "tenencia"(17)
o "portación"(18) "ilegítima"(19), "arma de fuego (20) de cualquier calibre" tendrán el taxativo alcance e
interpretación de los ilícitos descritos en el art. 189 bis, inc. 2, CPen., quedando por tanto afuera de la cualquier
acción considerada atípica, no comprendida o no reprimida por el digesto punitivo. Así, la norma ritual a efectos
que sea operativa la causal obstativa de la excarcelación no abarca las armas (21) que no son (22) de fuego (23), ya
sean propias o impropias (24), no importando si el arma (25) o su munición es apta para el disparo (26), con
independencia conceptual —aunque compartan un íntimo ligamen fáctico jurídico— de la calificación legal del
hecho en la oportunidad del art. 183 del ritual adjetivo.
Vale decir que los mínimos legales de algunas de las figuras penales de mentas —v.gr., las comprendidas en
el art. 189 bis, inc. 2, párrs. 1, 2 y 3 (27) — habilitan a priori la ejecución condicional de la eventual pena de
prisión, lo que vuelve ciertamente desproporcionado (28) e irrazonable confinar al encierro cautelar a quien es
muy probable que no tenga que cumplir efectivamente su pena.
A continuación, el párrafo establece que tampoco se concederá la excarcelación cuando, en los supuestos de
tenencia o portación ilegítima de arma de fuego, "... el imputado hubiera intentado eludir el accionar policial,
evadir un operativo público de control o, de cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el
procedimiento".
Según surge de la misma sintaxis gramatical del texto, para que se aplique la denegación de mentas deben
verificarse en forma conjunta la presencia y el arma de fuego y la actitud remisa o elusiva del imputado, pues de
constatarse una sola (v.gr., arma de fuego detectada luego de acatar el operativo de control o eludir dicho
control pero sin contar el sujeto con ningún arma de fuego) la denegación excarcelatoria —por lo menos por la
causal estudiada— deviene inaplicable y, por ende, arbitraria. De este modo, si no se comprueban
coetáneamente la presencia del arma de fuego —con todos los requisitos típicos de la tenencia y/o portación
ilegitimas— y la actitud de obstrucción y/o remisa del justiciable, la norma en glosa resulta inoperativa, no
pudiendo el juez esgrimir la norma en glosa para rechazar el derecho excarcelatorio (29) .
Marginando la inconveniencia de la vaguedad de expresión "de cualquier otro modo", estimados que cuando
se refiere el "procedimiento" lo hace respecto del proceso penal y no del civil o del administrativo, más allá del
poder policía y de coacción directa que posee el órgano administrativo en el caso de un operativo de control,
con independencia de la configuración o no de un delito, v.gr., secuestro del carné de conducir.
En relación con el intento de eludir el accionar policial, evadir un operativo, desobedecer, resistirse o
impedir el procedimiento, otra vez citamos al Dr. Ares: "...más allá de la configuración de los tipos penales de
atentado y resistencia a la autoridad, la huida ante la presencia policial e incluso ante una voz de alto resulta
atípica. Es que tratándose de la propia aprehensión o detención, el sujeto no se encuentra jurídicamente obligado
a acatar una orden en tal sentido, pues la legislación respeta el instinto de libertad del individuo, debiendo
efectuarse un análisis sistemático y armónico del ordenamiento jurídico, conforme a los principios de máxima
taxatividad legal e interpretativa y pro homine. Debe recordarse que la evasión de una persona legalmente
detenida sólo resulta típica según las previsiones del art. 280, CPen., si se fugare por medio de violencia en las
personas o fuerza en las cosas, por lo que si no se emplean esos medios expresamente señalados por la ley para
recuperar la libertad ambulatoria, la acción no será típica"(30).
Retomando, se agrega como párr. 3 al art. 171: "A fin de garantizar la correcta aplicación de las
disposiciones precedentes y de lo normado en el art. 189 bis, apart. 2, párr. 8, CPen., a partir de la aprehensión
la autoridad policial o judicial requerirá en forma inmediata los antecedentes del imputado".
La norma, con este párrafo, apunta a que los órganos judiciales cuenten con la imprescindible información

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de antecedentes a fin de considerar la eventual aplicación —a efectos excarcelatorios— de la agravante de pena

contenida en el art. 189 bis, apart. 2, párr. 8, CPen. (31), que eleva de cuatro a diez años de prisión y por ende
sería inviable —en tanto el mínimo punitivo— el instituto de la condenación condicional (32).
En la misma y torva dirección que la ley 14218 hizo respecto al art. 169 — y que mereciera nuestro
oportuno, acérrimo y profuso achaque (33)—, en cuanto mandaba tener en cuenta la escala penal resultante de la
aplicación de los agravantes genéricos de los arts. 41 bis y quáter, CPen., para definir la viabilidad de la
excarcelación, la reforma estipula que la autoridad jurisdiccional y aun la policial cuenten en forma inmediata
con los antecedentes del imputado para definir si aplicar o no el agravante del delito por existencia de
antecedentes.
Ciertamente, es curiosa la mención a la "autoridad policial", ya que, con independencia de la facultades del
art. 294, CPP, no es quien define la calificación jurídica (34) del hecho (35), ni —sobre todo— la que puede
ordenar de la libertad (36) o coercionar (37) a un imputado, debiendo comunicar inmediatamente al juez de
garantías y al agente fiscal competentes todos los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento (38).
Pero más llama la atención la ausencia en el texto del Ministerio Público Fiscal, quien es, en definitiva, el
encargado de promover y ejercer la acción penal de carácter público, practica la investigación penal preparatoria
(39), único facultado para requerir al juez la detención de un ciudadano (40) y, en definitiva, la parte interesada en
solicitar y/o mantener su coerción cuando sea estrictamente necesaria para los fines del proceso.
Al respecto, muy bien expresa el Dr. Ares: "...en esa tensión permanente entre el Estado de derecho y el
Estado policial, se brinda una herramienta a la policía que puede resultar riesgosa en su instrumentación, ante la
posibilidad de recibir instrucciones o resolver por propia iniciativa incorporar al acta de procedimiento, quizá
como rutinaria muletilla (como lo es la de "actitud sospechosa"), alguna afirmación de que el sospechoso haya,
de algún modo (dada la amplitud de la fórmula), tratado de impedir el procedimiento"(41).
Más allá del propio deber de los fiscales de requerir a los jueces la remisión de los actos procesales a los
organismos pertinentes —v.gr., RUAP y Registro Nacional de Reincidencia, según el art. 59, inc. 7, CPP—, el
juez deberá requerir sin dilación alguna el informe de antecedentes para definir la aplicación o no de la figurada
agravada de la tenencia o portación de armas cuando tipifique los hechos traídos a su conocimiento.
Para que la conducta halle amparo típico en el 189 bis del inc. 2, párr. 8, CPen., debe surgir del informe una
sentencia condenatoria firme por delito doloso contra las personas o con el uso de armas que haya sido cumplida
total o parcialmente de manera efectiva en prisión por el justiciable por un hecho anterior al traído
conocimiento, o el imputado debe estar gozando de una excarcelación y/o eximición de prisión anterior en otro
proceso penal; y sólo la agravante se aplica en la portación de un arma de fuego de cualquier calibre, quedando
excluidos los casos de tenencia.
Desde ya, resulta poco recomendable, desde el estado inicial del proceso y con escasas probanzas
colectadas, hacer tanto énfasis en esta cuestión cuando la calificación jurídica definitiva del ilícito y, por ende,
la eventual aplicación de las figuras penales agravadas y/o atenuadas o, en su caso, de los agravantes
genéricos—v.gr., el art. 41 bis que involucra el empleo de armas—, recién se consolida en la sentencia
condenatoria firme, siendo hasta ese entonces esencialmente mudable.
Además, la pena en expectativa es un indicio apreciable (42), pero de ningún modo el único o el más
importante de riesgo procesal y debiendo conjugarse con los demás indicadores, siendo arbitrio rechazar el
derecho excarcelatorio exclusivamente en tal baremo; el ejemplar plenario "Díaz Bessone" de la C. Nac.
Casación Penal es categórico al respecto (43). Es indudable que tal baremo es un indicio importante de
peligrosidad, pero como tal es relativo y debe ser interpretado en forma conjunta con otros elementos (44)
cuando se mensura la coerción personal a un justiciable (45).
Pero además, la reforma deviene fútil e innecesaria porque si es procedente o no la aplicación la figura
agravada del art. 189 bis, inc. 2, párr. 8, CPen., y su correspondiente aumento de pena, el juez o tribunal lo
tendría en cuenta obligatoriamente para decidir la concesión de la excarcelación ordinaria o una eximición de
prisión (46); de lo contrario, el juez —lógicamente— no evaluaría tal incremento punitivo para decidir la
petición liberatoria (47).
Por último, si bien con anterioridad hubo precedentes de la Cámara Nacional de Casación Penal (48), en dos
interesantísimos votos de sendos fallos de la Corte Suprema se discutió la constitucionalidad del art. 189 bis,
inc. 2, párr. 8, CPen., donde aunque la mayoría opinó que el recurso extraordinario y/o la queja por recurso
denegado resultaban inadmisibles, en el caso "Maciel"(49) la Dra. Argibay entró al fondo del asunto y postuló la
concordancia de la norma con la Carta Magna (50). Pero en el caso "Taboada"(51) el Dr. Zaffaroni postuló, en
minoría, su incompatibilidad por violación al principio de culpabilidad y derecho penal de acto: "Que el motivo
por el cual se aplica una pena más gravosa se relaciona con una situación personal del imputado (la existencia
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de antecedentes condenatorios, o de causas en trámite) que excede la culpabilidad por el acto por el que está
siendo juzgado y se manifiesta como la aplicación de una forma particular de reincidencia", y "... Queda claro
que la pena aplicada no guarda relación con la culpabilidad por el hecho, sino que se le reprocha además, su
calidad de reiterante, premisa que denota la aplicación de pautas vinculadas al derecho penal de autor y de
peligrosidad"(52). La cuestión en el Máximo Tribunal sigue abierta, ya que, reiteramos, en ambos casos la
mayoría no trató el fondo del asunto.
Compartimos y nos fundimos con sincero y cabal convencimiento en la postura del Dr. Zaffaroni, por
considerar que el art. 189 bis, inc. 2, párr. 8 del fondal establece una mayor respuesta punitiva no por la
gravedad del hecho, sino por la sola circunstancia de que el sujeto registre antecedentes penales por delitos
dolosos contra las personas o con el uso de armas, o aun sólo por estar gozando de una excarcelación o
eximición de prisión —y por ello de su estado de inocencia— que resulta a todas luces una circunstancia inocua
y ajena al injusto en trato.
Si bien la cuestión es adyacente, resulta de observable técnica legislativa y poca conveniencia insistir con la
aplicación de tipos penales agravados —que igualmente, de ser procedentes, el magistrado los aplicaría— cuya
constitucionalidad es muy discutida (53).
Finalmente, el art. 2, ley 14434, dispone que regirá en forma inmediata y se aplicará aun respecto de los
procesos, incidentes y recursos en trámite (54), sin afectar derechos adquiridos (55) ni la validez de los actos
cumplidos, por lo que desde su publicación el 8/2/2013, las modificaciones operadas tendrían plena vigencia y
operatividad en todos los dictámenes fiscales y resoluciones jurisdiccionales del proceso penal bonaerense. Si
bien actualmente los efectos de la ley están suspendidos por una medida cautelar dictada por la Suprema Corte,
destacamos que se verifica una violación al principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa, ya que la
reforma regiría a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia, agravando la situación del
imputado (56).
III. LAS OSTENSIBLES MÁCULAS CONSTITUCIONALES Y CONVENCIONALES. LA OPORTUNA
SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS POR LA SUPREMA CORTE
Atento a las coincidencias de argumentos y por razones de mejor exposición y utilidad para el lector, nos
parece oportuno dar nuestra escueta visión axiológica de la norma para luego resumir las razones del fallo de la
Suprema Corte que resolvió suspender los efectos de la ley en glosa.
Como ya adelanté, el párr. 2 añadido al art. 171 del ritual, en cuanto excluye del derecho excarcelatorio en
los casos allí referidos —presencia de un arma de fuego y actitud elusiva del justiciable— viola basales
cartabones de la Constitución Nacional — arts. 17, 18, 31, 75, inc. 22 — y provincial —arts. 3, 10, 11, 16, 20 y
21, Const. prov.—, pactos internacionales —arts. 7, 8 y 9, CADH, y 9 y 14.2, PIDCyP— y aun contraria al
marco que el Digesto Penal local, impone aplicar una coerción personal al justiciable durante el proceso penal
—arts. 1, 3, 144 y concs., CPP—. Además, la norma, al propiciar la aplicación extensiva, abusiva y excesiva del
encierro cautelar y agravar por ello la situación carcelaria de la provincia se da de bruces con las directrices
emanadas del precedente "Verbitsky"(57).
En prieta síntesis, la norma es una reglamentación irrazonable del derecho de todo ciudadano inocente a
transitar el proceso penal conservando su libertad ambulatoria, ya que lo excluye de su constitucional
prerrogativa a ser excarcelado y/o eximido de prisión, en plena contradicción al carácter necesario, excepcional,
restrictivo, proporcional y subsidiario que ostenta el encierro cautelar.
Ahora bien, el 26/2/2013, la Corte Suprema dictó una medida cautelar por la cual ordenó por unanimidad
cautelarmente suspender los efectos de la ley en glosa hasta tanto se dicte sentencia definitiva (58), en el marco
de un proceso donde algunos organismos —CELS, entre otros, etc.— postulan su inconstitucionalidad.
Espigaremos las razones.
Marginando los considerandos sobre la pertinencia, requisitos y admisibilidad de medidas precautorias, y
teniendo en cuenta que sólo para dictar la medida cautelar se requería la verosimilitud —no ya certeza—del
derecho, el voto concurrente de los Dres. Negri, de Lázzari y Genoud, con mención a los arts. 18, in fine, CN, y
21, Const. Bs. As., concluyó que "De tal modo las normas fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico
confluyen en la consagración de la libertad del imputado durante la tramitación del proceso como regla, sobre la
base evidente del principio de inocencia —arts. 14, 18 y 75, inc. 22, CN— siendo las medidas que restringen o
cercenan aquel bien trascendental de carácter excepcional"(59).
Así, estimaron que la norma afecta el principio de igualdad porque "...parece inclinarse a establecer una
categoría abstracta de lo no excarcelable —lo cual quebrantaría, asimismo, el art. 16, CN— atendiendo a la
clase de delito sumado al hecho de eludir el accionar de la autoridad o resistirla en la ocasión del procedimiento
que culminó en su detención, sin dejar margen de apreciación al juez acerca de la entidad de este último
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requisito en relación a la posibilidad de que se sustancie el proceso sin obstáculos derivados de la permanencia
en libertad de aquél"(60).
Después de criticar la preponderancia que la ley le da a la autoridad policial (61), establecer que la afectación
a la libertad regulada por la norma cuestionada no era necesaria ni interpretación restrictiva, establecieron que
tampoco era proporcional, ya que en algunos supuestos del art. 189 bis, inc. 2, es aplicable el art. 26, CPen., que
autoriza la ejecución condiciona de la pena.
Finalmente, estimaron que el peligro en la demora se configuraba, ya que "...la vigencia de la norma
impugnada deparará inevitablemente restricción a la libertad personal a un número indeterminado de imputados
con anterioridad al fallo final de la causa, circunstancia que les ocasionaría un perjuicio que, indudablemente,
podría resultar de imposible reparación ulterior"(62).
Por su parte, el Dr. Hitters citó el art. 21, Const. Bs. As., e hizo pie en los precedentes "Napoli"(63) y
"Hernández"(64) de la Corte Suprema, y llegó a la conclusión de que "...la ley 14434 emplea, prima facie, el
recurso de la prisión preventiva —que es la consecuencia necesaria de la improcedencia de la excarcelación—
como instrumento de disuasión de delitos, en contra de la jurisprudencia antes aludida, y no deja margen de
apreciación al juez para que evalúe si cierta conducta del imputado frente a un control policial o de otra índole,
permite inferir que obstaculizará la acción de la justicia. Por lo tanto, acarrearía en ciertos supuestos,
obligatoriamente, la consecuencia del encierro cautelar para individuos que podrían acceder, si fueran
condenados, a la ejecución condicional prevista por el art. 26, CPen."(65).
La Dra. Kogan adhirió a los demás votos y añadió que "frente al principio constitucional que consagra la
libertad del imputado durante la tramitación del proceso como regla y a las medidas que restringen o cercenan
aquel bien como excepciones, se introduce la norma (contenida en el art. 1, párr. 2, ley 14434) que modifica la
redacción del art. 171, CPP, y que desde una interpretación literal impone a los jueces denegar la excarcelación
para ciertos delitos cuando se verifique una circunstancia fáctica particular. Tal normativa así redactada, prima
facie entraría en colisión con los principios constitucionales citados por los presentantes".
Finalmente, el Dr. Pettigiani estimó que "En esos términos, y con el objeto de resguardar en un determinado
contexto ciertos bienes jurídicos, la reforma procesal podría estar desnaturalizando el fin cautelar del instituto de
la prisión preventiva al convertirlo en una suerte de punición anticipada (cfr. Fallos 321:3630, consid. 16), con
el consecuente agravamiento que de ello se seguiría para la libertad del imputado durante la sustanciación del
proceso (arts. 10 y 21, Const. prov., y 18, CN). Y tal afectación del remedio cautelar se verificaría sobrepasando
los límites de las facultades legislativas locales en tanto podría implicar una incursión en materias propias de la
ley sustantiva y, por ende, reservadas a la competencia del Congreso de la Nación"(66).
En los votos de los Dres. Negri, de Lázzari y Genoud se resaltó que la reforma contradice el mandato de
revertir el uso excesivo de la prisión preventiva que la Corte Nacional hizo a los poderes públicos de la
provincia de Buenos Aires en el caso "Verbitsky" y, es lo destacable, puede configurar una vulneración de
derechos similar a la resuelta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "Suárez Rosero v.
Ecuador" (sent. del 12/11/1997, en especial párr. 77) (CIDH, arts. 7.1 y 8.2), donde se estableció la obligación
estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios, pues la prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva, que no debe ser la regla general.
En cuanto al control de convencionalidad (67), y más allá de las violaciones a los tratados internacionales
que en definitiva compruebe la Suprema Corte, nos parece muy interesante mencionar el interesante planteo
realizado por la Asociación Pensamiento Penal hecho en su amicus curiae, donde postula que la reforma viola la
prohibición de regresividad (68) —faz negativa del principio de progresividad—, ya que la anterior redacción del
art. 171, CPP, fijaba el estándar de derecho más amplio —o menos restrictivo— en materia de libertad personal
que el ahora impulsado y por suerte suspendido (69).
IV. CONCLUSIÓN
Sería ocioso, reiterativo y hasta anodino repetir y enumerar las múltiples y graves falencias que esta reforma
significa; lo más importante es que preventivamente la Suprema Corte suspendió sus efectos y, con la mejor
ventura, declarará su inconstitucionalidad y anticonvencionalidad: se evitará así un severo ataque a la libertad de
los justiciables bonaerenses.
El principio y/o estado de inocencia estampado en el art. 18 del texto magno, es un claro e ineludible vector
para instrumentar el ius puniendi estatal, la facultad estatal que tiene el Estado para perseguir y, eventualmente,
castigar conductas ilícitas a través de la función jurisdiccional debe plasmarse respetando y no violando
garantías constitucionales, aquí el "cómo" (cómo se llega a la pena) es tan importante como el "qué" (facultad
de penar). Así, el derecho penal y el procesal penal son, en esencia, guía y contención para que el ius puniendi

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no desborde y cristalice la pulsión vindicativa —y en el fondo potencialmente tanática— del Estado de policía
que potencialmente subyace en un Estado de derecho.
El proceso penal es sólo una instrumentación constitucional de la facultad punitiva estatal y por ende no
puede ni debe consentir ningún socavamiento y/o afectación de basales garantías del imputado y quebrar así el
programa constitucional —y supranacional— diseñado para someter a proceso a un justiciable. Si para asegurar
los "fines del proceso" se aniquila su derecho a ser tratado como inocente y se lo confina al encierro preventivo
mediante arbitrarias restricciones a su derecho a permanecer en libertad hasta la sentencia condenatoria firme
que revierta tal estado de inocencia, entonces —ya sea por una razón de eficacia, de política criminal o de
cualquier otra excusa que se enarbole— realmente se afecta el norte de lo que debe ser un proceso penal:
garantizar el debido proceso legal respetando y no violando las prerrogativas —por caso, la libertad
ambulatoria— de un ciudadano. Es respetando las garantías y no a costa de ellas que se logrará un proceso penal
justo y verdaderamente eficaz.
Marginando el nocivo impacto penitenciario que tendría en las ya colapsadas cárceles bonaerenses, la
reforma deviene además innecesaria —puesto que con la actual legislación procedimental había mecanismos—
y, lo peor, doblemente ineficaz para logar el hipotético fin de disminución de presencia de armas de fuego en
hechos delictivos, por la sencilla razón de que el derecho penal actúa siempre después de acaecido el ilícito.
Ahora bien, si se piensa e implementa como sinceramiento de la nunca explicitada función de pena anticipada
—en especial, en su faz de prevención especial negativa— que ostenta la prisión preventiva y sirve para apartar
temprana y desigualmente a ciudadanos inocentes del conjunto social por haber incurrido en tal o cual conducta
presuntamente ilícita, esta reforma cumple perfectamente tales —ilegales— fines (70).
Es justamente el Poder Judicial encargado de aplicar el ius puniendi quien debe velar por la eficaz e
irrestricta vigencia de las garantías y asegurar, como hizo aquí la Suprema Corte, que el derecho a someter a
proceso a los ciudadanos, no que lo realice suprimiendo el inalienable derecho a no restringir ilegítimamente su
libertad ambulatoria.
En el maquinal, recurrente y nefasto ardor punitivista con neto tufillo de derecho penal de autor, hacemos
votos para que nunca más se quite la libertad en pos de seguridad, ni se carcoman garantías por mera eficacia
político-criminal.
(A) Abogado y mediador. Especialización en Derecho Penal de la UBA (tesina pendiente de rendición). Autor
de más de 80 artículos sobre derecho penal y procesal penal. Autor del libro "Reformas del proceso penal
bonaerense: Comentario práctico de las leyes 13943, 13954 y 14128 reformatorias del ritual punitivo
bonaerense", Ed. Scotti, Buenos Aires, 2010. Comentarios a jfgouvert@hotmail.com.
(1) BO del 8/2/2013.
(2) No está de más recordar que el imputado debe permanecer en libertad durante el proceso, siendo el encierro
cautelar de aplicación restrictiva, subsidiaria e indispensable para los fines del proceso (conf. arts. 3, 144 y
concs., CPP Bs. As.). Además, todo ciudadano es inocente y merece ser tratado como tal hasta que recaiga una
sentencia condenatoria firme y consentida, según lo prescripto por la Constitución Nacional (art. 18) y los
pactos internacionales que la integran (art. 75, inc. 22, CN, que incorpora la CADH, arts. 7-5 y 8-2; PIDCyP,
arts. 9-3 y 14-2).
(3) Conf. arts. 1, 3, 144 y concs., CPP Bs. As.; 14 y 18, Carta Magna, más el bloque convencional incorporado
vía su art. 75, inc. 22.
(4) Aquella funesta redacción del art. 171 según ley 13183 establecía, en lo que aquí importa: "Art. 171.—
Denegatoria. No se concederá la excarcelación cuando hubiere vehementes indicios de que el imputado tratará
de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación... Asimismo, se denegará cuando se trate de
imputación de delitos cometidos:... e. Con uso de armas de fuego, sin que sea necesaria la acreditación de
aptitud de disparo del arma o su munición. También se denegará en los casos de simple portación de arma de
fuego no declarada y sin la debida autorización, en los supuestos en que el portador contare con antecedentes
por delitos dolosos, o cuando se tratare de delitos cometidos con cualquier tipo de arma, propia o impropia, cuya
pena prevista supere los tres años de prisión o reclusión".
(5) El art. 148 —texto según ley 13449—: dispone que "Peligro de fuga y de entorpecimiento. Para merituar
acerca de los peligros de fuga y entorpecimiento podrá tenerse en cuenta la objetiva y provisional valoración de
las características del hecho, las condiciones personales del imputado...". "Para merituar sobre el peligro de fuga
se tendrán en cuenta especialmente las siguientes circunstancias:... inc. 4) El comportamiento del imputado
durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida en que indique su voluntad de
someterse o no a la persecución penal..." (el destacado me pertenece).
(6) Cito al Dr. Bertolino. Conviene destacar, eso sí, que dicha peligrosidad procesal "se deferencia —y se debe
diferenciar— de la peligrosidad" acuñada en la órbita del derecho penal de fondo, la cual se ha entendido como

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referida a la capacidad para "delinquir". Bertolino, Pedro J., "Código Procesal Penal de la provincia de Buenos
Aires (ley 11922). Comentado y concordado", 6ª ed. actualizada, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1999, p. 210.
(7) V.gr., las contenidas en el art. 189 bis, inc. 2, CPen.
(8) Conf. art. 171, párr. 1.
(9) Así, apunta Bertolino que la voz "podrá" del art. 169 "no obsta para considerar a la excarcelación (y también
a la eximición de prisión) como un verdadero derecho del imputado, y no como un mero beneficio" (Bertolino,
Pedro J., "Código Procesal...", cit., p. 210).
(10) La Constitución Nacional no tolera la clasificación de "delitos inexcarcelables" y la amenaza de pena en
expectativa, así como también, la gravedad del hecho imputado son pautas que abonan la existencia de peligro
procesal pero que por sí no eximen a los jueces de comprobar tal extremo en cada caso, ha sido plasmada ya en
numerosos fallos tales como "Machieraldo", "Chaban", "Ruy Barbará" y otros de la C. Nac. Casación Penal.
Todos ellos de acuerdo con el precedente "Gotelli" de la Corte Sup., que reconoce un derecho de raigambre
constitucional a la libertad durante el proceso.Además, en el caso "Napoli, Erika E. y otro", resuelto el
22/12/1998, la Corte Sup., reafirmó la doctrina de que la "...consecuencia necesaria del principio de inocencia
en el art. 18, CN..." es... la existencia de un derecho a gozar de la libertad durante el proceso...".
(11) Con maestría espiga el Dr. Ares: "Respecto a los delitos inexcarcelables pueden verse los siguientes
comentarios a fallos: 'Inconstitucionalidad de una ley sobre excarcelación (una brecha hacia la deslegitimación
de la prisión durante el proceso)', Gustavo L. Vitale, Doctrina Penal, año 13, Depalma, 1990, ps. 431 y ss.;
'Inconstitucionalidad de los llamados delitos no excarcelables', Eugenio R. Zaffaroni, Doctrina Penal, Depalma,
1984, ps. 535 y ss.; 'Inconstitucionalidad de las restricciones a la excarcelación', Edmundo Heldler, igual revista
y tomo que el anterior, ps. 729 y ss.). Al respecto, Zaffaroni —en el citado trabajo— sostiene: 'No es admisible
que haya delitos que sean inexcarcelables por meras razones de prevención general, porque la prevención
general es cuestión del derecho de fondo... Todo el sistema de sanciones hace a la prevención general de la
medida en que es formador de la conducta ciudadana, pero creo que está bien claro que es el sistema de
sanciones y la prisión preventiva no puede ser jurídicamente relevada como una sanción' (p. 536).
Curiosamente, en el mensaje que acompaña al proyecto de ley, y con cita del fallo 'Nápoli' de la Corte Nacional,
se sostiene que no reconduce a experiencias anteriores de dudosa constitucionalidad, en que se pretendieron
establecer nóminas de delitos inexcarcelables. Se debe destacar que dicha inconstitucionalidad no es dudosa
sino, por el contrario, absolutamente clara y así lo ha resuelto el Tribunal de Casación Penal de esta provincia.
En efecto, la sala 1ª de dicho Alto Tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 171, inc. e), CPP (hoy
derogado), en tanto imponía sufrir anticipadamente una privación de libertad como pena en todos los delitos en
los que se emplee un arma de fuego ('Véliz', del 3/2/2005)" (Ares, José L., "Comentario al proyecto de reforma
al art. 171, CPP Bs. As.", disponible en
www.new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/11/doctrina04.pdf).
(12) El destacado me pertenece.
(13) Arts. 163 y 159, respectivamente, CPP.
(14) Lo que debe quedar en claro es que en todos los casos el sustrato fáctico de estas presunciones debe ser
probado —con el grado de suficiencia acorde a la etapa procesal de que se trata—, pero además acompañado
con una valoración que racionalmente lleve a concluir la existencia del peligro que se invoque. No hay que
perder de vista jamás que las medidas de coerción deben dictarse cuando es estrictamente necesario y que no
son un fin en sí mismas, sino que tienen naturaleza instrumental, ello es, asegurar el esclarecimiento de la
verdad y permitir la aplicación efectiva de la ley. En efecto, la prisión preventiva, que es la medida coercitiva de
mayor gravedad e importancia, supone que sólo puede ser dictada en tanto sea ineludible. Si alguna duda cabe, a
los requisitos de procedencia ya establecidos en el art. 157 se les agrega que concurran los presupuestos
establecidos para denegar la excarcelación, previstos en el art. 171. Éste reconduce al art. 148 ya citado. O sea,
si bien aparece sobreabundante, pues el objetivo de toda medida de cautela personal es asegurar los fines del
proceso, la reafirmación es como un llamado de alerta para que el juez de garantías no abuse de esta herramienta
en detrimento de las garantías del imputado.
(15) El Dr. Bertolino, comentado el art. 171 según ley 12278, ya decía: "No bastará la mera concurrencia formal
de las hipótesis normativas. Éstas siempre deberán determinarse fundadamente y en concreto; es decir, no se
trata de una discrecionalidad sin más del órgano judicial que resuelve sobre la excarcelación, sino, en todo caso,
de una discrecionalidad reglada" (Bertolino, Pedro J., "Código Procesal...", cit., p. 215).
(16) Por otro lado, aunque en los supuestos descritos —v.gr., evasión de un control policial— es común que el
justiciable sea aprehendido por el personal policial y por lo tanto esté restringido fácticamente de su libertad
—siendo aplicables a priori las reglas de flagrancia—, nada impide que si el imputado se encuentra en libertad
plantee por sí o por terceros la eximición de prisión.
(17) Siendo atípica cuando el agente no puede usar el arma en forma inmediata, ya que "La acción que requiere
el tipo penal de la tenencia de armas —art. 189 bis, inc. 2, CPen.— es 'tener el arma', en el sentido que el agente

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puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder o dejándola guardada en
algún lugar a su disposición, p. ej., escondida" (Trib. Casación Penal Bs. As., sala 1ª, 38715 RSD-627-11 S, "A.,
L. s/recurso de casación", 5/7/2011, voto Dr. Sal Llargués).
(18) Así: "La acción típica de portar sin autorización un arma de fuego, de uso civil o de guerra, consiste en el
traslado del arma en condiciones de ser utilizada como tal: cargada y al alcance del agente" (Trib. Casación
Penal Bs. As., sala 1ª, 38715 RSD-627-11 S, "A., L. s/recurso de casación", 5/7/2011, voto Dr. Sal Llargués).
(19) Así, con respecto a la autorización legal, se dijo que "El elemento normativo del tipo del art. 189 bis,
CPen., que refiere la ausencia de la 'debida autorización legal' necesariamente remite a la reglamentación de ese
permiso y desde las facultades propias del poder administrador fue establecido un período inicial, luego
prorrogado, para la iniciación del trámite de regularización, por lo que si el hecho fue cometido cuando todavía
ese lapso no había fenecido, la conducta no puede subsumirse estrictamente bajo las notas típicas que
caracterizan la figura de tenencia ilegal de arma" (Trib. Casación Penal Bs. As., sala 3ª, 37992 RSD-647-11 S,
"M., M. s/recurso de casación interpuesto por fiscal general", 12/5/2011, voto del Dr. Carral).Tampoco puede
inferirse la falta de autorización de un antecedente condenatorio del imputado: "Si bien el art. 54, dec.-ley
395/1975, impide que se autorice portar armas a quien registre algún antecedente policial, la existencia de un
antecedente condenatorio no permite concluir de forma inequívoca la falta de autorización para portar armas,
pues pudo haber sido otorgada con anterioridad o a pesar del antecedente por un error administrativo" (Trib.
Casación Penal Bs. As., sala 2ª, 33601 RSD-715-11 S, "N., A. s/recurso de casación", 14/6/2011, voto del Dr.
Celesia). Además, para que se compruebe el tipo subjetivo de la tenencia o portación el conocimiento del agente
de la ausencia de autorización, siendo atípico por ende si el imputado no recuerda renovar una autorización —
ya sea de tener o portar— preexistente. En este sentido, "El delito de portación ilegal de arma de guerra —art.
189 bis, inc. 2, párr. 4, CPen.— es un tipo activo doloso, que no sólo requiere la voluntad de portar el
adminículo en cuestión y el conocimiento del carácter del objeto, sino además el conocimiento de la ausencia de
autorización; conocimiento que se desvanece, entre otros supuestos, en caso de olvido en la renovación de la
autorización preexistente (Trib. Casación Penal Bs. As., sala 2ª, 40240 RSD-660-10 S, "V., L. s/recurso de
casación interpuesto por el fiscal general", 4/5/2010, voto del Dr. Mancini).
(20) Las armas de fuego, su tenencia y portación están regladas por ley 20429 y definidas en el art. 3, inc. a),
dec. regl. 395/1975, como "la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para
lanzar un proyectil a distancia".
(21) Cabe recordarse que "Por arma debe entenderse tanto aquel instrumento específicamente destinado a herir
o dañar a la persona, como cualquier otro objeto que, sin tener esa aplicación, sea transformado en arma por su
destino al ser empleado como medio contundente —v.gr. las piedras, baldosas, etcétera" (Trib. Casación Penal
Bs. As., sala 3ª, 17940 RSD-1006-9 S, "M. s/recurso de casación", 17/12/2009, voto del Dr. Violini). Y "Arma
es todo lo que aumenta el poder ofensivo de una persona, un arma descargada o rota, no lo aumenta un ápice,
resultando el hecho constitutivo del delito de robo simple —art. 164, CPen.—" (Trib. Casación Penal Bs. As.,
sala 1ª, 15791 RSD-1180-11 S, "P., W. s/recurso de casación", 20/10/2011, voto del Dr. Piombo).
(22) Así "Una herramienta de trabajo con apariencia de arma de fuego, que en realidad es inofensiva, exhibida a
los damnificados con el fin de hacerles creer que se trata de un arma de fuego, no puede encuadrarse dentro de
las denominadas armas impropias. Para que un objeto pueda ser denominado 'arma' no sólo es requisito
excluyente el mayor poder intimidante que pueda ejercer sobre la víctima sino también su poder vulnerante"
(Trib. Casación Penal Bs. As., sala 2ª, 38931 RSD-801-10 S, "R., C. s/recurso de casación", 18/5/2010, voto del
Dr. Manzini).
(23) Rememoramos que "La reforma que introdujo la ley 25882, cuando distingue en el género 'armas' la
especie 'de fuego', se refiere a la que fuera 'utilizada'; que desde una perspectiva restrictiva de la letra de la ley
—art. 3, CPP— se refiere a su uso" (Trib. Casación Penal Bs. As., sala 3ª, 17940 RSD-1006-9 S, "M. s/recurso
de casación", 17/12/2009, voto minoritario del Dr. Sal Llargués).
(24) La diferencia está en que "Son armas propias aquellos objetos específicamente destinados a ofender o a
defenderse, es decir un conjunto de cosas que quedan atrapadas en el campo semántico del vocablo determinado
por ese fin para el cual fueron construidas; en tanto que armas impropias, son todos aquellos instrumentos que
circunstancialmente aumentan el poder de mención, debido al efectivo empleo —como medio violento— que se
realiza en el ataque contra la propiedad" (Trib. Casación Penal Bs. As., sala 3ª, 17940 RSD-1006-9 S, "M.
s/recurso de casación", 17/12/2009, voto del Dr. Violini).
(25) Así: "A efectos de la incriminación de la figura de la tenencia de arma de guerra, resulta irrelevante la
capacidad efectiva de producir disparos. LP 34698 RSD-81-12 S, "A., L. s/recurso de casación", 23/2/2012,
voto del Dr. Violini). Aunque sí se requiere cierto tipo de disvalor de resultado plasmado "...en el perjuicio a
terceros que se comprende únicamente desde una perspectiva global, frente a la necesidad político-criminal de
controlar y reducir la disponibilidad de armas de fuego en situación concreta" (conf. Trib. Casación Penal Bs.
As., sala 2ª, 35728 RSD-448-10 S, "J., V. s/recurso de casación", 8/4/2010, voto del Dr. Celesia).

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(26) Va de suyo que el arma secuestrada será peritada y de ello dependerá la tipificación penal de conducta del
imputado.
(27) O sea, tenencia de arma de uso civil o de guerra o portación de arma de uso civil. Pero además, si es
procedente la figura atenuada y la reducción punitiva —v.gr., reducción de un tercio del mínimo legal—
establecida de los párrs. 5 y 6, se aplicaría el art. 26, CPen., aun a la portación de arma de guerra del párr. 5, art.
189 bis, inc. 2.
(28) Violando así el mandato de proporcionalidad del art. 146, inc. 3, CPP.
(29) Más allá, claro está, de configurarse algún otro riesgo procesal del art. 148, CPP.
(30) Conf. Ares, José L., "Comentario...", cit.
(31) Conf. fundamentos de la ley.
(32) Art. 26, párr. 1, en sentido contrario, CPen.
(33) Sobre el punto, ver Gouvert, Juan F., "Reformas...", cit., ps. 146 a 162.
(34) Bien lo apuntan los Dres. Juliano y Laino en el amicus curiae presentado en la Suprema Corte: "...la
determinación de la existencia de este particular peligro procesal (haber intentado eludir el accionar policial,
evadir un operativo público de control o, de cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el
procedimiento) queda en manos de la autoridad policial, con muy escasas posibilidades de control
jurisdiccional, que en este caso se abastecería, en principio, con el simple trámite de la confección de un acta
donde se afirmen cualquiera de los supuestos fácticos previstos en el proyecto. A diferencia del peligro procesal
general, representado por el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio, donde el fiscal debe probar su
existencia". ( Conf. texto del "Amicus curiae" presentado por la Asociación Pensamiento Penal en el proceso
donde se suspendió la reforma, disponible en
www.pensamientopenal.org.ar/wp-content/uploads/2013/02/AMICUS-EXCARCELACIONES1.pdf).
(35) La que corresponde al órgano judicial (art. 183, CPP).
(36) Es el fiscal el que puede, según el art. 161, CPP, disponer la libertad de quien fuera aprehendido mientras el
juez no hubiere ordenado la detención, cuando estimare que, de acuerdo a las circunstancias del caso, no
solicitará la prisión preventiva. Si el juez hubiera ordenado la detención, el fiscal podrá requerirle que disponga
la libertad, atento a que no pedirá la prisión preventiva, en cuyo supuesto se ordenará la soltura.
(37) Sólo en el caso del art. 294, inc. 8, puede "Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que
este Código autoriza y disponer su incomunicación cuando concurren los requisitos del art. 152 por un término
máximo de doce horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial".
(38) Art. 296, CPP.
(39) Conf. art. 56 —texto según ley 13943—.
(40) Conf. art. 151 —texto según ley 13260—.
(41) Conf. Ares, José L.; "Comentario...", cit.
(42) El propio art. 169 —incs. 1 a 3 y 5 a 7— y el art. 148, inc. 2, prevén la pena en expectativa prevista en la
calificación del hecho como indicador de riesgo procesal y, por ende, la consideración del incremento de la
escala penal previsto por la figuras agravadas de los tipos penales.
(43) El texto del decisorio establece: "No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su
denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al
imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317, CPPN), sino que deben
valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento
ritual, a fines de determinar la existencia de riesgo procesal" (C. Nac. Casación Penal, en pleno, acuerdo 1/2008
—plenario n. 13—, "Díaz Bessone, Ramón G. s/recurso de inaplicabilidad de ley", del 30/10/2008). Al respecto,
ver su comentario: Gouvert, Juan F., "Denegación de excarcelación", LL del 1/12/2008, ps. 9 a 11.
(44) Sólo hay que apreciar la misma redacción del nuevo art. 148 en que la pena en espera es uno más, entre
otros, de los baremos con lo que se construye el riesgo procesal.
(45) Lo que resulta injusto es tomar a la pena en expectativa como un parámetro absoluto a pesar de que existan
otras probanzas e indicios que hacen inviable, inútil y desproporcionado el dictado de tales medidas.
(46) Conf. art. 183, CPP.
(47) Entonces cabe preguntarse: ¿para qué mandar legalmente la consideración de una figura agravada que de
todos modos se evaluaría igual? ¿Antes de esta reforma los jueces no estaban compelidos a considerar tal
incremento de pena en la calificación provisoria del hecho? Lo expuesto evidencia la falta de necesidad y
futilidad de la reforma, ya que obliga algo —consideración del aumento de la pena en expectativa vía aplicación
del párr. 8, art. 189 bis, inc. 2, CPen.— que de todos modos el juzgador estaría compelido a realizar.
(48) Así, el Dr. Cabral estableció que "Del examen de la norma bajo estudio surge que el mayor castigo no
encuentra su fundamento en un 'hecho' determinado sino en los 'antecedentes' que registra el sujeto. Y si bien
ello puede resultar válido al momento de graduar la pena en los términos de los arts. 40 y 41, CPen., tal criterio
resulta inaceptable a fines de tipificar o agravar un hecho en abstracto. Esa conclusión se ve reforzada a poco

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que se analice que la misma sanción se encuentra prevista para quienes estuvieren gozando de una excarcelación
o una exención de prisión, es decir que la ley prevé una sanción mayor para sujetos que ni siquiera han sido
declarados culpables mediante sentencia firme y respecto de quienes se presumen inocentes, siendo que del
propio art. 18, CN, se deriva el principio de libertad durante el proceso, que será limitado por ley" (C. Nac.
Casación Penal, sala 1ª, causa n. 13.919, "Lopiano, Roberto C. s/recurso de casación", 10/5/2012, voto del Dr.
Cabral).
(49) Corte Sup., M. 1395. XLII, "Maciel, Marcelo F. s/recurso de inconstitucionalidad", 5/2/2013, voto de la
Dra. Argibay.
(50) La Dra. Argibay sostuvo:"...debe puntualizarse que la circunstancia agravante en estudio no se funda en un
dato antojadizo e inconexo o en una característica inherente de la personalidad, sino que, por el contrario, reposa
sobre un extremo fáctico que está directamente vinculado con el comportamiento ilícito de portar un arma sin
autorización. Tomando en cuenta dicha circunstancia, y partiendo lógicamente de un juicio ex ante, es
constitucionalmente admisible establecer una diferencia valorativa entre el comportamiento de quien porta
ilegítimamente un arma sin registrar antecedentes condenatorios de aquel que, además de incurrir en el tipo
básico, registra condenas por haber cometido delitos dolosos con el uso de armas o contra la vida o integridad
física de los demás. En otras palabras, es razonable entender que el comportamiento de portar un arma tiene un
significado social más disvalioso en aquellos casos en los que el autor ya ha sido sancionado judicialmente por
haber exteriorizado un impulso delictivo contra otro y/o mediante el uso de armas" (fallo cit., consid. 8 del voto
de la Dra. Argibay).
(51) Corte Sup., "T. 294. XLV. Recurso de hecho `Taboada Ortiz, Víctor s/inf. art. 189 bis, portación de arma
de fuego de uso civil´", causa n. 6457/09, 5/2/2013, voto en minoría del Dr. Zaffaroni.
(52) Fallo cit., consid. 5 del voto en minoría del Dr. Zaffaroni, el destacado me pertenece.
(53) La misma Suprema Corte espigó que "...la especie de delitos seleccionada en este supuesto por el legislador
responde a una de las más controversiales en doctrina, como lo es la categoría de delitos de peligro, el panorama
queda completado en orden a la reunión del requisito de la verosimilitud" (Sup. Corte Bs. As., "Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS) y otros v. Provincia de Buenos Aires s/inconst. ley 14434", causa I-72427,
26/2/2013, consid. III.c, del voto de los Dres. Negri, De Lázzari y Genoud).
(54) Respecto de las impugnaciones en trámite, creemos que las normas procesales más benignas tendrían
efecto ultra activo —condición que rige no sólo para la ley fondal por arts. 2 y 3, CPen.—; para las
impugnaciones realizadas y tramitadas antes del 8/2/2013 en materia de coerción personal — y, por ende, con la
anterior redacción del art. 171—, los tribunales de alzada deberán evaluar muy prudentemente si la conducta
reglada en el párr. 2, art. 171, significa un real aumento de riesgo procesal.Atendiendo al carácter restrictivo y
absolutamente necesario que tiene el dictado y manteniendo de todas coerción (arts. 3 y 144, CPP), las medidas
cautelares de coerción personal deber ser dictadas y revisadas con el máximo de prudencia, procurando evitar
caer en extremos en los que la ligereza en el dictado de la prisión preventiva del imputado se convierta en una
verdadera pena anticipada, o en los que la laxitud al resolver pueda frustar los fines del proceso.
(55) Es claro que esta reforma no tiene ni puede tener efecto retroactivo para revisar y/o revocar medidas
liberatorias otorgadas y firmes dictadas antes de su vigencia. A todo evento, la norma es clara en cuanto no
puede afectar derechos adquiridos, por lo que no afectan excarcelaciones ya concedidas con anterioridad a su
aplicación.
(56) El Dr. Pettigiani, al concluir su voto, esboza que "Todo ello sin perjuicio de advertir que la expresa
aplicación de la reforma instrumentada respecto de los procesos, incidentes y recursos en trámite (art. 2, ley
14434) podría encontrarse en colisión con el principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa" (Sup.
Corte Bs. As., "Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y otros v. Provincia de Buenos Aires s/inconst.
ley 14434", causa I-72427, 26/2/2013, consid. II.i, del voto del Dr. Pettigiani).
(57) En aquella oportunidad, la Corte Suprema estableció: "Que respecto de la prisión preventiva, cualquiera sea
la tesis que se adopte acerca de su naturaleza, lo cierto es que importa en la realidad un contenido penoso
irreparable, lo que lleva a asimilar las controversias a su respecto a casos de sentencia definitiva, según
inveterada jurisprudencia de esta Corte" (Corte Sup., V-856-XXXVIII, recurso de hecho, "Verbitsky, Horacio
s/hábeas corpus", 3/5/2005, consid. 57).
(58) Sup. Corte Bs. As., "Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y otros v. Provincia de Buenos Aires
s/inconst. ley 14434", causa I-72427, 26/2/2013.
(59) Y continúan: "Tales excepciones a la regla deberán estar fundadas en la necesidad de afianzar la justicia y
realizar adecuadamente el proceso penal y el cumplimiento de la sentencia. Se restringe la libertad del imputado
cuando su accionar pueda afectar o burlar el proceso, siempre dentro del estricto marco de una restricción de
carácter meramente cautelar, nunca como anticipo de pena. Por lo tanto, la coerción personal durante el proceso
sólo debe tender a evitar que el imputado obstaculice la investigación de la verdad o que mediante su fuga
impida la realización del juicio o la eventual aplicación de pena. Y aun en estos excepcionales casos, siempre

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deberá ser cautelar, necesaria, proporcional, provisional y de interpretación restrictiva" (fallo cit., consid. III.c
del voto de los Dres. Negri, de Lázzari y Genoud).
(60) Fallo cit., consid. III.c del voto de los Dres. Negri, de Lázzari y Genoud.
(61) En efecto, "...podría presuponerse de la mera lectura del texto legal, la concesión a la autoridad policial en
esa incipiente fase de la intervención estatal, de la facultad de incidir sobre la libertad de las personas, delicada
potestad que sólo debe ser ejercida por un magistrado con las pruebas circunstanciadas y suficientes del caso
sometido a su estudio. En otros términos: a primera vista, parece que se han exagerado las atribuciones de
funcionarios policiales en cuanto a la determinación de los hechos, detalle que limita el ejercicio de la
Magistratura a la convalidación de los elementos que por aquéllos le son arrimados" (fallo cit., consid. III.c del
voto de los Dres. Negri, de Lázzari y Genoud).
(62) Fallo cit., consid. III.d del Voto de los Dres. Negri, de Lázzari y Genoud.
(63) Corte Sup., "Nápoli, Erika", Fallos 321:3630, 22/12/1998.
(64) Fallos 329:679, 21/3/2006.
(65) Fallo cit., consid. 2.3 del voto del Dr. Hitters, el destacado pertenece al original.
(66) Fallo cit, consid. II.i del voto del Dr. Pettigiani.
(67) Al respecto, destacamos que el control de convencionalidad es una constante de la Suprema Corte: "...pero
lo más significativo de la etapa en curso parece ser la doctrina de la prevalencia de los tratados respecto del
orden legal, según un criterio monista, con gran impacto en la prelación del art. 31 de la Constitución. Hay
continuidad a partir de los fallos 'Ekmekdjian' de 1992 (315:1492), 'FIBRACA' (316:1669), y 'Café La Virginia'
(317:1282), profundizado en 1994 con la inserción constitucional de los tratados de derechos humanos. Esto se
ha ido acrecentando con lo que hoy se denomina control de convencionalidad, en cuanto a la recepción de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana y aun de la Corte Europea, para interpretar las disposiciones de la
Convención Americana, acentuándose, asimismo, en el acompañamiento a las políticas del Ejecutivo y del
Congreso en la persecución de delitos calificados como de lesa humanidad" (Punte, Roberto, "Conmemoración
de la Corte Suprema", Suplemento Constitucional de www.eldial.com, 4/3/2013, elDial.com - CC33B0).
(68) En efecto: "El principio de progresividad se encuentra consagrado de modo expreso por el art. 26, CADH,
respecto de los derechos económicos, sociales y culturales y puede ser definido como el compromiso estatal de
implementar medidas legislativas o de otro carácter que paulatinamente mejoren los estándares de derechos
previstos en el orden doméstico, procurando su progresiva superación. La prohibición de regresividad es la
necesaria contracara del principio de progresividad e implica el impedimento de introducir modificaciones
legislativas, o de otro orden, que disminuyan los niveles preexistentes de derechos y garantías. Sería incoherente
y contradictorio predicar que los Estados tienen el compromiso de hacer progresar los derechos si a la vez
admitiéramos que también tienen la posibilidad de introducir modificaciones legislativas, o de otro orden, que
hagan retrogradar esos estándares. Sin embargo, junto con calificada opinión somos de la idea que una lectura
sistemática de la Convención permite sostener que el principio de progresividad y la prohibición de
regresividad, también son predicables respecto de los derechos civiles y políticos" (conf. texto del "Amicus
curiae" presentado por la Asociación Pensamiento Penal en el proceso donde se suspendió la reforma,
disponible en
www.pensamientopenal.org.ar/wp-content/uploads/2013/02/AMICUS-EXCARCELACIONES1.pdf).
(69) Así lo expresan: "es incuestionable que la reforma que se pretende introducir al art. 171, CPP Bs. As., en
tanto y en cuanto prohíbe la excarcelación de los tenedores y/o portadores ilegítimos de armas de fuego de
cualquier calibre que hubieran intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo público de control o, de
cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento, lejos de comportar el cumplimiento del
deber de progresividad de los derechos y libertades consagrados en la Convención Americana, y
específicamente del derecho a ser presumido inocente (y ser tratado como tal) y a la libertad personal,
representa un grave retroceso con relación al estándar previo. El estándar previo (el art. 171 en su actual
redacción) establece una categoría general de individuos que no pueden gozar de la excarcelación por
representar peligro procesal (posibilidad de fuga o entorpecimiento probatorio). El proyecto de reforma agrega
una categoría particular de individuos (los tenedores y/o portadores ilegítimos de armas de fuego de cualquier
calibre) que, independientemente que puedan representar el aludido peligro procesal (que impediría su
excarcelación), tampoco podrán acceder a la libertad durante el proceso para el caso que hubieran intentado
eludir el accionar policial, evadir un operativo público de control o, de cualquier otro modo, desobedecer,
resistirse o impedir el procedimiento. Es decir, a esta nueva categoría de individuos sospechados por la
comisión de una conducta tipificada por la ley penal, discrecional y discriminatoriamente seleccionada, se le
agrega un doble escollo para acceder a la excarcelación: que no representen peligro procesal y que no hubieran
intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo público de control o, de cualquier otro modo,
desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento" (conf. texto del "Amicus curiae" presentado por la
Asociación Pensamiento Penal ya citado).

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 Documento

(70) Bien lo expresó antes y mejor el Dr. Ares: "En definitiva, creemos que la fundamentación del proyecto bajo
análisis encierra una argumentación que tiene mucho de sofisma, de apariencia de encuadrarse dentro de las
directrices constitucionales. Sin embargo, se pretende una vez más la utilización abusiva de la prisión
preventiva como variable de ajuste en pos de obtener mayores dosis de 'seguridad ciudadana'; se la pretende
utilizar como pena anticipada, como mecanismo de inocuización de sujetos que tengan armas para prevenir
hechos violentos. En cambio, el encarcelamiento preventivo debe ser cautelar y excepcional tendiente a conjurar
peligros procesales, como último recurso, esto es cuando no exista otro medio para intentar que el proceso penal
se lleve a cabo con normalidad y cumpla sus fines. Resulta plausible todo intento de limitar la cantidad de armas
de fuego sin declarar que hay en las calles de la provincia, pero éste no es el camino según la Constitución. Las
fuerzas policiales tienen herramientas legales para ello, entre otras cosas mediante la realización de operativos
públicos rutinarios y generalizados (art. 294, inc. 5, CPP)". (Ares, José L., "Comentario...", cit.).

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