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1 \ LA POTESTAD Y
La potestad y el derecho
administrativo
Por MIGUEL ANGEL MARAFUSCHI
El concepto potestad tiene en el Derecho
Administrativo una significación e importan-
cia, que no es posible soslayar.
Su existencia y ejercicio, permite la crea-
ción de relaciones juridico-administrativas
que, a la hora presente, centralizan la esfera
de imputación de la moderna doctrina de
esta rama del Derecho Público.
14 casi totalidad de los autores nacionales
y extranjeros admiten la existencia del insti-
tuto aludido (1) y en una posición muy parti-
cular, en nuestro país, Dromi (2) afirma que
las potestades no eXisten, no son tales, resal-
tando,. por el contrario, al Poder como lo real
y existencial.
Especial para La Ley. Derechos reservados
(ley 11.723).
MARJENHOFF, Miguel S., "Tratado de dere-
[1)
cho administrativo", t.!, p. 573: VILLEGAS BASA-
VILBASO, "Derecho Administrativo", t. 11, p. 220;
DIEZ M. M., "Derecho administrativo", t.!, p. 211;
GAZCON y MARIN, José, "Tratado elemental de
derecho administrativo", p. 202, Ed. 1950; GAI~­
CIA DE ENTERRIA, Tomás; FERNANDEZ, R.
·curso de derecho administrativo", t. !, p. 370:
,..._,\ ~ ............. - -
Sin embargo, Poder y Potestad son concep-
tos que se diferencian perfectamente y asu-
men roles distintos en el Ordenamiento Juri-
dico.
En primer término, es preciso señalar que
la expresión Poder debe ser aludida. en la
especie, sólo en el aspecto juridico.
El Poder, desde el punto de vista político, no
es objeto ele análisis en eMa materia y baste
con puntualizar, que,de;¡de ese ángulo, con-
. siste en hacer consagrar por los órganos del
Estado, la pretensión política de un sector o
partido. Alcanzar el poder. entonces, signifi-
ca tanto como asir,se ele los mecanismos
institucionales que pemlitan la realización
GARRIDO FALLA, Fernando, "Tratado de derecho
administmtivo", t.IJ, p. 368, 3• Ed., Madrid. 1964;
CANASSI, José, "Derecho administrativo", t. 1, p.
202: CASAGNE, Juari"<').';-"Dcrccho administrati-
vo", t. !. p. 222, ed.'·l968; ZANOBIN!, Guido,
"Curso de derecho administrativo", t. 1, p. 227.
Arayu 1954.
(2) DROMI, José R; -"'Manual de derecho admi-
nistrativo", t. r. p. 60.
de los punto'd·e vista de ese grupo o partido
político. \
EL DERECI !O
La distinció1 consecuentemente, debe
hacerse sobre 1 base de elementos puramen-
te jurídicos.
1
El Poder, desd~
ese punt.o ele mira. es una
·atribución de co~etencia. La competencia,
. su parte, una edida de Poder (3).
' .
. Estas dos exprediones: Poder y Competen-
cia, son jurídicamente inem1es y están atri-
buidas al Estado y' al órgano, en ese orden,
. La Potestad, en cambio, según Fiorinl, es
(4). En igual sentido se expresa
Falla (5) quien no admite la distin-
funclón y potestad. Es pues un
dinámico que acerca la idea ele
rn=ct<:.uu de relaciones en la esfera jurídica.
Así la define Fiorini (6): La Potestad es la
jurídica imputada a un órgano o a
por el cual crea relaciones que en
unilateral e imperativa regla conducta
terceros.
De tal manera, la potestad sustituye a la
al autoritarismo, característicos ele
regímenes autocráticos, y el Estado queda
uridicamente investido de atribuciones que
~-'""""""ubicarse en un plano de superio-
al individuo, en beneficio del
u1t:u.:::s L<<I general.
(3) DE VALLES, Arnaldo, "Teoría Giuridica della
rganizzazione dello Stato", t. 11, p. 81, Padova
1, entiende que "la competencia no es una
jurídica sino una cantidad".
(5) GARRIDO FALLA; Fernando, oh. cit., t. l, p.
,nota3l.
ADMINISTf<ATIVO
La fuerza. como tal, es sustituida por la
norma, que impone conduelas y resalta si-
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tuaciones jurídicas desiguales, sin que ello
tmporte violar la legalidad del sistema. Hay
pues. una diferencia ontológica, la fuerza se
corresponde con la naturaleza, la potestad,
por su pait~. con la ciencia jurídica (7).
El Estado, la Administración o los órganos
en función administrativa, no pueden Impo-
ner su voluntad por la fuerza. Es más, las
cláusulas exorbitantes. habituales en los
contratos de derecho público, no son el resul-
tado de la inmensa capacidad económica de
aquéllos, ni producto del capricho ele los
gobernantes, por el contrario, obedecen y se
legalizan mediante la existencia ele la potes-
tad.
Es, precisamente, la potestad, la que hace
posible la desigualdad manifiesta que nace
con la relación jurídica administrativa y ubi-
ca a las partes en una situación de poder y
deber.
La potestad tiene origen en el ordenamiento
jurídico. afinnan E. Garcia de Enterria y
Tomás R. Fernánclez {8). es siempre una
derivación de un status legal por lo cual
resulta inexcusable una norma previa que.
además de configurarla la atribuye en con-
creto.
Fiorini (9) sostiene que su raigambre es
constitucional. pues según su criterio la
soberanía del pueblo que es poder, se ha
delegado en las potestades ele los tres poderes
estatales.
Sea, pues, de origen constitucional o legal
--esta última posición no es excluyente de la
otra-lo cierto es que la potestad. fundamen-
tal instrumento, en particular de laAdminis-
(6) FIOWNl, Bartolomé, op. cit., t. 1, p. 22~.
(7) FIOf~lNI, Uartolomé, op. cit., t. 1, p. 222;. .
_, l~ f:
(8) GAI~C!A DE ENTEHRIA-FEHNAND¡':Z.¡ op¡
cit., p. 371. ¡ f
~, ~; l 1'.
(9) FIOH.INI, Bartolomé, op. cit.. t. ~~ p.~2. 2l.
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·~ 1268 MIGUEL ANGEL MARAFUSCHI
tración, es ejercida dentro de la legalidad y
con fundamento en ella. · estructuras de la relación jurí leo adminis-
Su ejercicio, por parte de la Administra-
ción, teniendo presente la situación de desi-
gualdad que puede potencialmente generar,
no ha de ser utilizado en Interés ajeno al
órgano. Es que el órgano representa el interés
general o de la comunidad y en beneficio de
ella la potestad puede ser ejercitada. Dicho de
otro modo la potestad administrativa debe
ejercitarse en función del interés público, que
no es el interés propio de la Administración,
sino del interés de la comunidad, a la cual
aquélla debe servir.
El propio Camelutti (10), en ese orden de
ideas, define la potestad como "poder de
mandar para la tutela de un Interés ajeno".
Por ello la Potestad, para San ti Romano es
indisponible, lo que importa a su vez la Ina-
lienabilidad, y la intransmisibilidad, la irre-
nunciabilidad. Consiguientemente también
es Imprescriptible.
La Administración, se encuentra dotada de
un Instrumento que le permite crear relacio-
nes juridicas ejerciendo prerrogativas que las
desequilibran.
De tal modo, los particulares administra-
dos se encontrarían desamparados frente a
órganos dotados de facultades tan amplias y
discrecionales que verían comprometidos
sus patrimonios y ello traería aparejada la
Imposibilidad de obtener contratantes o suje-
tos,dispuestos a concertar relaciones juridi-
co-administrativas.
Para ello y como elemento dispuesto a
contener el avance, descontrolado, de la
Administración, los particulares cuentan con
un presupuesto esencial del derecho público
moderno, como lo es el derecho subjetivo
administrativo.
Es decir, que en el extremo de la Adminis-
tración está la Potestad, generadora de la
relación jurídica administrativa, y en el del
particular administrado, el derecho subjeti-
vo.
(10) CARNELUTII F., "Teoría general del dere-
cho", p. 171, l\lladrid, 1941.,
Potestad y derecho subjeUv forman las
tra Uva, con características pro las y exclusi-
vas.
Sin embargo Aparicio M ndez admite la
existencia de la potestad etl cabeza de los
particulares (ll). En tal sentido sostienen
que el derecho a la tutela' o protección del
ordenamiento jurídico se 1hace efectivo. en
principio, por el Estado, ante quien debe
recun·ir el titular. Esa protección puede
comprender una prestación material o fislca
(auxilio de la fuer.ta pública), una reparación
directa, en género o especie y, existiendo
negativa u oposición, un pronunciamiento
jurisdiccional y consiguiente ejecución de
sentencia. El individuo, expresa a continua-
ción el autor uruguayo, pues, tiene la potes-
tad de poner en movimiento a los órganos
estatales encargados de hacer efectiva la
tutela del orden juridico.
No comparto el criterio expresado, habida
cuenta que el mismo confunde potestad con
acción.
El particular administrado puede encon-
trarse frente a la Administración en distintas
situaciones jurídicas a saber: como titular de
un derecho subjetivo, un Interés simple o
difuso.
Según la moderna legislación procedimen-
tal. sólo el derecho subjetivo o el interés
legítimo le permlten intervenir como "parte"
en un trámite seguido ea sede admlnlstrall-
va. El interés simple no le otorga ese carácter
y sólo se admite su Intervención como mero
denunciante. El interés difuso, en general,
hace posible la Intervención del órgano públi-
co o de instituciones creadas en defensa del
medio ambiente o del interés de los consumi-
dores.
Fuera de la actuación ante la Administra-
ción, esto es en el ámbito de la justicia, sólo
el derecho subjetivo y el interés legítimo
consideran, según se1- la legislación positiva
vigente, en el carácter de parte a quienes se
presentan reclamando como particulares
( 11) MEND¡':Z AI'ARICJQ,."La tcoria.delórgano",
p. 103, Moritevid<.'O 1971. · 173, 3• ed.
LA POTESTAD Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1269
administrado . Es por demás conocido, que extensión de los efectos de la senteñcia a
el derecho suo elivo, particular y excluyente, todos los miembros del .grupo represen-
Incorporado al alrimonio del administrado, tado (12).
permite el ejer ·cio de la acción contencio-
soadminlstrativ de plena jurisdicción, que No se comprende, entonces, de qué manera
hasta incluye la reparación del daño; y el el particular ejerce una potestad para poner
interés legítimo, ólo habilita la Instancia en movimiento a Jos órganos estatales encar-
contenciosoadmi strativa de anulación' •o gados de hacer efectiva la tutela del orden
ilegitimidad en ca ,eza de particular que ha juridico, como pretende Aparicio Mendez.
sido lesionado dir ctamenle en su interés
juridlco, sin que ell conlleve la posibilidad de Lo que el particular hace para poner en
una reparación pat "monial. movimiento a esos órganos estatales es nada
más ni nada menos que ejercer una acción y
El Interés simple psibilita exclusivamente no una potestad. La potestad, como se ha
la denuncia, y el rol que asume el particular, expresado precedentemente, impone con-
se agota con la inter\:>osiclón de aquélla. ductas a terceros. No se adviene aquí que
puede imponerse a través de la acción. En
En cuanto a los intereses difusos, en aque- todo caso la potestad la ejercerá la autoridad
llos países donde su defensa es admitida administrativa o el juez al momento de resol-
judicialmente, se han experimentado diver- ver el conflicto u ordenar el cumplimiento de
, sos modelos alternativos: a) la actuación del lo dispuesto.
Mlnisteri.o Público; b) o de un organismo
, especializado, como el ombudsman de los Se trata, entonces, como queda dicho, del
1
consumidores nórdicos o un fiscal amblen- ejercicio de una acción y no de una potestad
e) las acciones públicas delegadas (relator por parte del particular. La acción no es una
o public Ú1lerest action) motorizada por potestad, se corresponde, por el contrario con
denunciante o fiscal privado (private al- un derecho subjetivo público (13); se confor-
general): d) las dass actors estadouni- ma dentro de determinados presupuestos,
•w:uo'""'· sin contralor directo del Estado que constituye un derecho de actuar la ley (14) y
sea el consistente en la decisión judicial exige una legitimación activa o pasiva o legi-
la adecuada representatividad del o de limalio ad causam (15), debiendo agregarse
accionantes y con virtualidad expansiva que la legitimación se vincula a la proceden-
la cosa juzgada, sin límites al conjunto de cia de la pretensión (16). La falta o ausencia
miembros de la clase afectada: e) las de legitima tío ad causames llamada carencia
·""""">u•:o. populares en las que en cualquier de acción (17) o sine aclione agit y. conse-
puede accionar en nombre de cuentemente, la falta de legitimación en la
último, la estructuración de causa determina para Goldschmidt que la
especiales sustentados en la demanda se considere como rio fundada (18)
de asociaciones privadas de pronunciándose en Igual sentido Shon-
1:pe:IeJm:;;:~, con un matiz pluralista apto para la ke (19).
(12) MORELLI, Augusto, M. y otro, "[lacia un (16) LORETO, "Contribución al estudio de. la
de tutela jurisdiccional de los in te- excepción de inadmisibilidad por falla de cuali-
difusos", J. A., núm: 5433 octubre 16 de dad", Buenos Aires, 1940.
(17) Cli!OVENDA, op. cit., p. 173, y siguien-
(13) ALSINA, Hugo, -rratado de derecho proce- tes.
' t. 1, p. 321,. Buenos Aires, 1956.
(18) GOLDSCHMIDT, "Derecho procesal civil",
< (14) ROSENTHAL, "La legilimación para obrar", Tratado Prieto Castro, p. 116.
67, y siguientes.
(15) CHIOVJo:NDA, "Derecho procesal civil", t. !, (19) SIIONKE, "Derecho procesal civil", P·
Traducción española de la 5ª ed. alemana.
 1270 MIGUEL ANGr;L MAHAI•'USCH!

La potestad, por ello, la ejerce exclusivac res, es propia del derecho pú lico, pues en
mente el Estado a través de sus tres poderes slt uaciones similares en la es Ji ra del derecho
y en nada se compadece con la acción. privado, las cláusulas que tuvieran tales
características resultarían,, ulas. La Igual-
La potestad es, en cambio, anterior a la dad jurídica de las partes e el presupuesto
relación jurídico administrativa y le da ori- tácito de toda relación de d echo privado. El
gen. derecho público, en camb , la Administra-
ción se encuentra en una. ituación de privi-
Es general y abstracta y sólo se particula- legio que se manifiesta e las prerrogallvas
riza cuando la Administración la ejerce una que ejerce en virtud de a existencia de la
vez creada la relación, para imponer una Potestad. Su ausencia tm ediria la existencia
conducta determinada a los terceros. O dicho de cláusulas exorbitante del derecho civil y R flexiones sobre instituciones
de otro modo, existe latente, como una espa- propias del Derecho Ad inistrativo y coloca-
da de Damocles sobre la cabeza del particu- ría a la Administración n una situación de undamentales del derecho
lar, hasta que ejercitándola, la Administra- igualdad frente a los pa,tticulares.
ción decida producir los efectos juridicos que
1

'{~
\ minero argentino
de ella pueden surgir. Como es sabido, el interés público, el bie-
nestar general y el bien, común, imponen la
No lleva en sí, la obligatoriedad de imponer necesidad de sacrificar ttliereses particulares
conductas disvaliosas a terceros, o más aún, en beneficio de aquellos de la comunidad
de exigir el cumplimiento de cláusulas exor- toda. Por JORGE EDUARDO MARTINOU. Profesor de Dereclw Agrario, Forestal Y Minero de las
bitantes.
Facultades de Der.echo y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba Y de la
Esto es, en definitiva, el fundamento de la Universidad Nacional de Córdoba.
Puede Insertar tales cláusulas al crear la existencia válida de la potestad.
relación juridico administrativa y mantener-
las en suspenso hasta el momento que estime Si pues. la potestad está íntimamente vin-
oportuno y allí ponerlas en ejecución. No es, culada a la relaciónjuridica administrativa y
pues, una obligación de la Administración le da origen, existe en todas y cada una de las
ejercitarlas, ni Imponer al particular con ella diferentes relaciones de ese tipo que la
relacionado administrativamente, un deber, Administración concerte con los administra- SUMARIO: l. El derecho minero ar- La distinción entre una y otra no radica,
positivo o negativo, sino que corno lo sostiene dos. gentino. Naluralczajuñdica. -11. Con- como lo expresa Martínez Paz, en que en la
Giannlni, no hay frente a la potestad un cesión minera. - III. El aclo minero, relación jurídica una de las partes sea el
sujeto obligado sino "una situación pasiva o No existen, entonces, diferentes potesta- acto de comercio? - IV. Conclusiones. Estado, sino en que ella afecte 4n Interés
inercia". des, ni se las puede clasificar en imperativa o privado o un Interés público.
de mando, ejecutiva o.,?r"gestión, jurisdiccio-
Por ello la potestad Importa la sujeción nal, sancionadora, e\c;,.:'porque esa clasifica- l. EL DERECHO MINERO ARGENTINO. Así entendido, cuando el Estado compra o
concreta de los sujetos que Integran la rela- ción nunca podrían ser'completada. NATURALEZA JURIDICA vende un bien, acepta una donación o se
ción, desde el momento en que es creada, a sujeta a la prescripción liberatoria o adquisi-
una situación de deber, y potencial a sopor- El derecho minero argentino desde el punto tiva, no rige el "derecho público" aunque sea
tar, cuando se ejercita, los efectos valiosos, A título de ejemplo cabe consignar que de vista histórico, constitucional, por sus una parte de la relación, sino que se somet~
disvaliosos o indiferentes que ella produce cuando la Administnición aplica las cláusu- fuentes y su concepción metodológica, cons-. a la regulación jurídica del "derecho prtvado
sobre su esfera jurídica. las exorbitantes contehidas en un contrato tituye una rama privada del ordenamiento (Código Civil).
de obra pública, lo hace en ejercicio de la jurídico nacional.
El particular que integra una relación jurí- potestad administrativa y no de su potestad Cuando. se clasifica entonces a una rela-
dico administrativa está sometido a la potes- contractual. ·· · ¿Cuál es el fundamento de esta afirmación? ción en una u otra categoría, rigen principios
tad y a los efectos que ella puede crear, de ''{'¡:,
¿Qué importancia jurídica y práctica tiene y normas Jurídicas diferentes, ver: Restriccio-
manera tal, que no puede impedirlos legal- esta distinción? ¿Cuáles son las consecuen- nes al principio de autonomía de la vol~ntad
mente, aunque les provoque una situación La Potestad es ent.ohces, una e indivisible, cias del sistema? Contestaremos a los intec de las partes (arts. 1197, Cód. Clylll, clausu-
desventajosa. y existe latente o potenCial en todas las. rela- rrogantes planteados en el orden formulado: las exorbitantes del derecho ciVIl, formas y
ciones juridicas adn1i(1istrativas, p~d1endo nulidades especiales, capacidades y plazos
Esta figura que jurisdiza la imposición de ejercitarse cuando d;8rgano admimstratlvo H Es clásica la clasificación de la ciencia diferentes, etcétera. ·
prestaciones disvallosas para los particula- lo estime oportuno y t!onvenlente. jurídica en: a) derecho público y b) derecho i t
privado. El derecho minero argentino es derechf ·
privado por cuanto históricamente y por slls
fuentes, organizó la propiedad privada de ~~~
minas sobre la base del "Sistema Regalist~ ~
Eapeclál para La. Ley. Derechos reservados
(ley 11.723), · · espaiiol. consistente en que el Est~d; el i
T .. 1989-C,·Sec. doctrtna
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