CAPÍTULO V

CONTRATO DE SERVICIO BANCARIO DE

CAJA DE SEGURIDAD
por RobertoLuoustaunau
-

1. Concepto

Caja de seguridad es un contrato por el cual el banco brinda

un servicio profesional de custodia de cosas que el cliente guarda
en un cofre cerrado dentro de una bóveda acorazada.

2. Caracteres

Es un contrato bancario, de consumo (por ello) oneroso, bila-

teral, consensual, conmutativo, no formal, de adhesión a condicio-
nes generales predispuestas, de ejecución continuada o tracto suce-
sivo, legalmente atípico (aunque con tipicidad social), y de custodia.
144 Roberto Loustaunau

Veamos:
Oneroso: En la mayor parte de los casos el contrato es oneroso
y el banco descuenta el importe de la cuenta corriente o caja de
ahorro del cliente. Señala Martorell 1 que se trata de un servicio del
banco, complementario o neutro que no suele dejar utilidad. Ello
no importa convertirlo en gratuito toda vez que la nota de
onerosidad está dada "desde un punto de vista positivo por la
contraprestación que sigue a la prestación".2 En suma, no se trata de
una liberalidad del banco aún cuando no fuera motivo de
ganancias. Si no se ha informado el precio o no se ha pactado
corresponde el monto que se cobra en plaza (arg. arts. 8 inc. 1° y 5°,
218 inc. 5°).3
Bilateral: Con prestaciones recíprocas, pues al momento de su
celebración engendra obligaciones para todas las partes
intervinientes, lo que hace aplicables las normas sobre forma y
efectos de los contratos bilaterales. Así por ejemplo los arts. 1021 y
ss. respecto del requisito del doble ejemplar, el art. 1201 que consagra
la exceptio non adimpleti o non rite contractus, y el pacto comisorio
expreso (art. 1203) o tácito (1204).
Consensual: El contrato se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes y no es necesaria la guarda efectiva
de cosa alguna en el cofre cerrado para que se produzcan los
efectos que le son propios. Esta característica aleja la tentación de
asimilarlo al

1
"Tratado de los contratos de empresa", pág. 500. Ripert, "Tratado elemental de
Derecho Comercial", Bs. As., 1954, tomo III, n° 2230.
2
Mosett Iturraspe, Jorge, "Contratos", Ed. Rubinzal-Cukoni, Santa Fe, 1995, pág.
63.
3
Fernández-Gómez Leo, "Tratado teórico práctico de derecho comercial", Ed.
Depalma Bs. As., 1991, tomo III-B, pág. 352.
 Contrato de servicio bancario de caja de seguridad 145

depósito que —como contrato real (art 1142)— exige la entrega

de la cosa para producir sus efectos (art 1141).4
Conmutativo: Pues la ventaja o la pérdida, pueden ser conoci-
das y apreciadas en el acto de formación del contrato, sin perjuicio
de cierto alea que integra naturalmente el servicio de custodia.5
No formal: La ley no exige solemnidad alguna para su forma-
ción (art. 974), no obstante lo cual suele celebrarse en formularios
provistos por el banco que ha predispuesto las condiciones genera-
les a las cuales el cliente adhiere sin posibilidades de discutir su
contenido, por lo que le son aplicables los arts. 38 y 39 de la ley
24.240.6
De ejecución continuada o tracto sucesivo: Dado que sus efectos se
prolongan durante todo "el plazo previsto por las partes. No se ago-
tan en una ejecución instantánea ya que las prestaciones se reiteran
durante todo el plazo por el que fue pactado el contrato.7
Atípico (legalmente) aunque con tipicidad social: En nuestra legisla-
ción no tiene regulación o tipicidad normativa8 (art. 1143), pero si

4
Así Martorell, ob. cit, pág. 503. La categoría de los contratos reales está en deca-
dencia conforme Alterini "Contratos", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998 pág.) y no
tiene razón de ser en opinión de Mosett Iturraspe, ob. cit., pág. 65, quien no obstante
reconoce que sólo el Código Suizo de las Obligaciones y el Código Civil de México
de 1928 la han eliminado, estableciendo la regla común del perfeccionamiento solo
consenso.
3
Mosset Iturraspe, ob. cit, pág. 81.
6
Barbier, "El contrato de caja de seguridad y las cláusulas exonerativas", en L.L.,
1994-E-1304, pág. 1306.
7
Fernández-Gómez Leo, ob. cit.., pág. 352, n° IV.
8
El Proyecto de Unificación de 1987 lo regula en los arts. 2238 y ss., el Proyecto
elaborado por la Comisión designada por el PEN mediante decreto 468/92 regula
 Las páginas 146 y 147 faltan ya que no las tengo en mi ejemplar del
libro
148 Roberto Loustaunau

dones,14 sin perjuicio de la aplicación de las normas de derecho

común (arts. 18,21,953,954,1038,1039,1066,1071,1198 Código i
Civil). Dicho encuadre genera a su vez una destacable serie de con-
secuencias en orden a: la interpretación del contrato (arts. 3 y 37)
que en caso de duda se hará a favor del consumidor; en cuanto a la
obligación del proveedor del servicio (banco) de brindar en forma
cierta y objetiva información veraz, detallada, eficaz y suficiente de
las características esenciales del mismo (art. 4) cuidando de prestar
el servicio de modo tal que, utilizado en condiciones previsibles o
normales, no presente peligro alguno para la salud o integridad físi-
ca del consumidor o usuario (art. 5); con relación a las condiciones
de la oferta obligará al emisor aún ante el consumidor potencial
indeterminado (arts. 7 y 19) e incluirá entre aquellas, los contenidos
publicitarios (art. 8); respecto a las facultades del consumidor ante
el incumplimiento (art. 10 bis);15 al tratamiento de los términos
abusivos y cláusulas ineficaces (art. 37 LDC y art. 37 del decreto
1798/94) y su inclusión en los contratos de adhesión o celebrados
mediante el uso de formularios (art. 38); a k responsabilidad solida-
ria del fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor o
quien haya puesto su marca por los daños ocasionados al consumi-
14
Stiglitz, Rubén S., ob. cit, Moeremans, Daniel, ob. cit. En Brasil, el art. 3 par. 2
del "Código de Protecao e defesa do consumidor", ley 8078 del 11-9-1990 incluye
expresamente dentro del concepto de servicio "... qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneracáo, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relacóes de caráter
trabalhista", Ed. Saraiva 7° edición, San Pablo, 1995. En México, por el contrario, se lo
excluye de la aplicación de la Ley Federal de Protección al Consumidor su art. 5 remi
tiendo a las reglamentaciones que dicte el Banco Central.
15
Agregado por ley 24.787.

*
 Contrato de servicio bancario de caja de seguridad 149

dor que resulten del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del

servicio (art. 40)1<s al procedimiento previsto en esta norma espe-
cial, autoridad de aplicación y sanciones pertinentes, etc.
De custodia: Como el contrato de depósito regular, voluntario
o necesario, y el de garaje, el servicio de caja de seguridad prestado
por el banco cumple una función de custodia de cosa ajena.17 El
cliente no sólo busca una garantía de máxima seguridad, sino tam-
bién confidencialidad y secreto.18 En este sentido, la Sala A de la
Cámara Nacional de Comercio ha dicho que "el deber de custodia
forma la esencia del contrato de caja de seguridad".19

3. Antecedentes y naturaleza jurídica

El servicio de caja de seguridad con características similares a

las actuales se puede encontrar recién a partir del siglo XIX.20 Hay
acuerdo general en que la fundación de la Safe Deposit C° de New

16
Incorporado por ley 24.999.
17
CNCom., Sala D, oct 23 de 1992, "Adler de Josephsohn Gerd e/Banco de Galicia
y Buenos Aires", L.L., 1994-A-l 16; Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 93; en igual sentido
se ha pronunciado el Tribunal Supremo de España citado por Garrigues "Contratos
Bancarios", pág. 475; CNCom., Sala B, 14-8-96, "Maquieira Néstor y Otro c/Bco. de
Quilmes", en JA, 1998-11 síntesis en JA, del 10-6-98, pág. 75, n° 32, CNCom., Sak A,
"Folgueras c/Bco.de Quilmes" (inédito).
18
CNCom., Sala B, "Sucarrat, Gustavo A. e/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.",
del 26-3-93 L.L., 1994-E- 437; Fernánde2-Góme2 Leo, ob. cit, pág. 353; Villegas, Car
los G., ob.cit, pág. 710.
19
"Menéndez de Menéndez, Mercedes e/Banco Mercantil Argentino S.A. s/Ordi-
nario", El Derecho del 13-11-97 con nota de Marcelo Urbano Salerno.
0
Fernández-Gómez Leo remiten al Digesto (XLII, título. I, párrafo 12) que se
refiere al depósito de dinero a nonbre del condenado "in arcam reclusam" o en manos de
150 Roberto Loustaunau

York marca un hito en el servicio de cajas de seguridad personales

instaladas en grandes edificios dotados de alta seguridad a los fines
de la protección de bienes de los clientes. De allí pasó a Inglaterra
donde el servicio fue prestado por la National Safe Deposit C° Ltd.
de Londres.
Lo cierto es que la superintendencia bancaria exige normal-
mente a los bancos la adopción de especiales medidas de seguridad
y vigilancia, la construcción de un tesoro a prueba de incendios, 21
por lo que sus edificios terminaron siendo los que se encontraban
naturalmente en condiciones de brindar este servicio que se fue
incorporando como contrato bancario.
En cuanto a la naturaleza jurídica, los orígenes más remotos
que algunos autores han investigado parecen vincularlo al contrato
de depósito. Así lo califican Fernández y Gómez Leo quienes citan
en su apoyo a Ripert,22 Bolaffio, Satanowsky, Malagarñga, Zavala
Rodríguez. Se advierte que el contrato de depósito es de los llama-
dos contratos reales que exigen la entrega de la cosa para que se
perfeccione, mientras que el que nos ocupa es consensúa!, y produ-
ce sus efectos aunque el cliente mantenga la caja vacía. No hay
custodia directa de la cosa guardada dentro del cofre, sino indirecta
referida a la vigilancia externa con prescindencia de su contenido.
Zavala Rodríguez, responde que el objeto principal es la guarda de
la cosa (art. 2182) que el Codificador ha declarado aplicables las

un banquero (argentarius)^ mencionando también a la orden de los Caballeros templa-

rios fundada por Hugo Payens y sus siete compañeros a principios del siglo XII en
Jerusalem, ob. cit, pág. 347.
1
Villegas, Carlos G., ob. cit, pág. 710.
~ Ob. cit, pág. 351.
 Contrato de servicio bancario de caja de seguridad 151

normas del depósito a los hechos en cajas o Bancos Públicos (art.

2185 inc. 4°) aún cuando sean entregados al depositario en saco,
caja cerrada, o bulto sellado (art. 2188 inc. 2°), y también que la
obligación de guardar, cuidar y devolver las cosas es igual a la pre-
vista por el art 2205.23 Puede observarse, sin embargo, que la com-
prensión jurídica actual de la obligación de custodia del bí*nco lleva
a asignarle responsabilidad objetiva por el incumplimiento, distinta
de la del depositario común que sólo responde por culpa, 24 y aún
cuando pretendiera afinarse este concepto del art. 512 por vía de
los arts. 902 y 909 en tanto servicio prestado profesionalmente que
supone una especial confianza, lo cierto es que el factor de atribu-
ción subjetivo resulta insuficiente, en tanto la prueba de la falta de
culpa no libera al banco. Prevalece en la Jurisprudencia actual la
idea de que el banco asume una obligación de resultado, que para el
caso de ser incumplida, le ha de generar una responsabilidad objeti-
va de la que sólo se ha librar demostrando el caso fortuito, o la
culpa de la víctima.
Las críticas a esta posición ha llevado a otra larga lista de auto-
res a buscar coincidencias con la locación, y tal es k opinión que
Villegas juzga mayoritaria en la doctrina moderna.25 Se ha impugnado
esta idea sosteniendo que la obligación de guarda y custodia es
muy distinta de la de asegurar el uso y goce de la cosa alquilada,26
que el locador no tiene un deber de vigilancia activa sobre la cosa, y

23
Ob. cit, tomo III, pág. 113, n° 127.
24
Carchio, Miguel A. y Allende, Lisandro, "Cajas de seguridad", L.L., del 23-5-97,
pág. 2.
25
Ob. cit, pág. 707.
26
Zavala Rodríguez, ob. cit., pág. 114, n° 127.
 Roberto Loustaunau

que el banco debe intervenir diariamente para que el "locatario"

pueda usar la cosa alquilada.27 En el derecho italiano, donde el con-
tato se encuentra regulado, Messineo considera que la tesis del arren-
damiento es la que más se aproxima a la realidad.28
En conclusión, el repaso de las opiniones autorales sobre la
naturaleza jurídica arroja como resultado un contrato "con caracte-
rísticas propias, que lo distancian del depósito y de la locación". 29
La búsqueda de las "reglas de los contratos típicos afines que sean
compatibles con la finalidad y economía del contrato" es el motivo
de tanto debate sobre su naturaleza, y como se ha visto, esa pesquisa
de elementos prevalecientes que permitan extender analógica-
mente las soluciones que el legislador ha previsto para otro negocio
típico, no ha arrojado un resultado pacífico.
Por nuestra parte, ya hemos adelantado opinión al calificarlo
como contrato atípico, lo que llevaría —en subsidio de la voluntad
de las partes—, a interpretarlo o integrarlo, utilizando: en primer
lugar, las normas generales para todos los contratos y especialmente
las previstas para la categoría moderna de contratos de consumo
los usos y costumbres generados por la práctica legítima30 (arts. 17,
218,219, y aps. II y V del título preliminar del Código de Comercio;
art. 17 del Código Civil) luego las reglas de los contratos típicos
afines que sean compatibles con la finalidad y la economía del ne-

" Garrigues, J., ob. cit, págs. 451/2.

s
Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo VI, pág. 143, n° 159. . 5 Villegas,
ob. cit., pág. 709. Mosett Iturraspe, ob. cit., pág. 75; Fariña, Juan M., "Contratos
comerciales mo-
: í", pág. 294, n° 191, Ecl. Astrca, Bs. As. 1997.
 Contrato de servicio bancario de caja de seguridad

gocio,31 que a mi juicio resultan las reglas del depósito,32 agravadas

en torno a la responsabilidad derivada del incumplimiento del de-
positario el derecho extranjero en cuanto fuente material.33

4. Obligaciones de las partes

El cilente está obligado a:

Pagar el precio convenido que —habitualmente— será des-
contado directamente de su cuenta corriente o caja de ahorro. La
falta de pago es causa de resolución del contrato con la consecuente
apertura forzada de la caja para el caso en que el cliente no devol-
viera las llaves.34 El Código Italiano prevé esta circunstancia en su
art. 1841 estableciendo una previa intimación mediante carta reco-
mendada con aviso de recibo; luego de la cual se puede obtener la
autorización de "II Pretore" para abrir la caja en presencia de un
Notario y darle al contenido la disposición necesaria para su con-
servación, pudiendo ordenarse la venta de aquella parte necesaria
para el pago de cuanto es debido al banco por el canon. Un proce-
dimiento similar con dos avisos y apertura con intervención judicial
o notarial establecen los Proyectos de Unificación (arts. 2241 a 2243
del PU 1987; art. 1376 del PU decreto 468/92; art. 2238/9 PU
1993).

" Proyecto de Unificación de 1987, art. 1143.

32
Carchio y Allende, ob. cit, pág. 2.
33
"Sucarrat, Gustavo A, e/Banco de Galicia", L.L., 1994-E-437.
34
Bonfanti, Mario, "Contratos bancarios", Ed. Abeledo-Perrot, 1993, pág, 314, n°
232.
154 Roberto Loustaunau

Utilizar adecuadamente el servicio, lo que importa no intro-

ducir en el cofre objetos que pongan en peligro la segundad de la
caja o del tesoro, o que fueran nocivos, 35 o que esté prohibido su
tráfico o comercialización36 (arg. art 2207), como también concu-
rrir en los horarios bancarios y respetar las normas reglamentarias
de seguridad del banco relativas a la identificación del usuario como
la firma del libro registro o la ficha volante, no sublocar.
Informar el extravío de las llaves al banco en forma inmediata
como medida de seguridad de tal modo que se tomen los recaudos
pertinentes, debiendo sufragar los gastos que demande el cambio
de cerraduras y devolver las dos llaves una vez vencido o resuelto el
contrato.
E! banco está obligado a:
-
Entregar las llaves al cliente para que tenga acceso exclusivo a
su caja de seguridad en condiciones aptas de funcionamiento.
Facilitar su acceso al lugar donde se encuentra la caja, brin-
dándole un ámbito propicio para que goce de la privacidad requeri-
da.
Custodiar la integridad de la caja respondiendo por cualquier
daño que sufra su contenido que no sea producido por vicio de la
cosa, o por un hecho que no pudiera impedir usando la diligencia

3
Villegas, ob. cit, pág. 711; Barbicr, ob. cit., pág. 1307; Carchio y Allende, ob. cit,
pág. 2.
16
Fernáadez-Góme2 Leo, ob. cit, pág. 355, punto III, quienes refieren que recien-
temente se descubrió en nuestro país que la caja de seguridad de un banco había sido
orilizada para guardar drogas por una red de narcotraficantes; Villegas, ob. cit., pág.
ni
Contrato de servicio bancario de caja de seguridad 155

exigible para el caso,37 la que conforme la finalidad del

contrato es muy estricta, haciendo que el banco responda
ante la falta más leve, muy próxima al caso fortuito
notoriamente ajeno al servicio. Es la obligación
principalísima en este contrato y, por su relevancia, se
trata en un ítem separado.
5. La custodia de la caja
seguridad: ¿obligación de
medios o de resultado?

Ante el robo de las cajas de seguridad y la

responsabilidad por los daños sufridos por el cliente, las
preguntas surgen en el siguiente orden:
Si el factor de atribución es subjetivo quién debe
probar, ¿el cliente la culpa del banco? ¿o el banco para
eximirse de responsabilidad debe acreditar su diligencia
calificada?
Si el factor es objetivo el banco debe probar el
caso fortuito genérico? ¿o sólo se exime acreditando
determinada causa extraña?
Lo cierto es que al no estar reglado el contrato,
faltan normas relativas a esta difícil cuestión que
todavía es objeto de debate. Las diferencias se reflejan
en los votos mayoritarios de los numerosos
precedentes,38 que difieren aparentemente de los
criterios legislativos propuestos por los Proyectos de
Unificación Legislativa.
 37
El Código Italiano de 1942 establece en su art. 1839 que "Nel
servizio delle
cassette di sicurezza, la banca respondí verso Túfente per l'idoneitá e la
custodia dei
locali e per l'integrittá della cassetta, salvo Jl caso fortuito".
38
CNCom., Sala A, "Menéndez de Menéndez, Mercedes c/Banco
Mercantil Ar
gentino", Sala B, "Sucarrat c/Bco. de Galicia"; Maquieira, etc.
156 Roberto Loustaunau

La tendencia jurisprudencial se inclina a calificar la custodia

como obligación de resultado, por lo que ante el incumplimiento el
banco sólo se eximiría demostrando la causa ajena, concepto éste
en el que no está comprendido el robo, pues la finalidad del contrato
es precisamente, sustraer los efectos a la posibilidad de robo y
para ello se los guarda en una caja de seguridad profesionalmente
custodiada y se paga, mientras que los Proyectos que unifican la
legislación civil y comercial han recorrido el camino inverso y pare-
cen permitir la prueba de que hubiera sido menester una diligencia
mayor que la exigible por la índole de la obligación, lo que nos
remite al concepto de incumplimiento sin culpa. Sin embargo, a
nuestro juicio, las diferencias son más aparentes que reales. Veamos.
'-

Los Proyectos de 1987 (ley 24.032 vetada), el de 1992 (decreto

468/92), y el de 1993 establecen que se responde frente al usuario
por la idoneidad y la custodia de los locales, por la integridad de las
cajas (arts. 2238/1372 y 2235 respectivamente), con lo que el
banco podría liberarse mediante la prueba de haber destinado un
local idóneo para alojar los cofres y haberlo custodiado de la misma
manera, lo que importa una responsabilidad subjetiva que pone a
cargo de la entidad financiera la prueba de una diligencia que, aun-
que calificada por la profesionalidad con que debe cumplirse (arts.
902 y 909 Código Civil), se desenvuelve dentro del ámbito de la
culpabilidad,39 sin perjuicio de que, y pasando a la causalidad, tam-

19
Alterini, A. A., "Carga y contenido de la prueba de factor de atribución en la
responsabilidad contractual... n° 15". La nota explicativa correspondiente al art. 1372
del Proyecto de 1992 explica la variación particular en lo relativo a la exención de
responsabilidad del prestador del servicio con relación al art. 1839 del Código Civil
Italiano.
Contrato de servicio bancario de caja de seguridad 15"

bien pueda romperse el nexo mediante la demostración

de la fuerza mayor notoriamente ajena al servicio
prestado. La solución considera que es el banco,
profesional que presta el servicio especial de custodia
de valores, quien se encuentra en mejores condiciones
de acreditar la agudeza de la diligencia puesta en el
cumplimiento de k obligación a su cargo.40 Esto es lo
que Viney distingue como una obligación de resultado
atenuada.41
Esa categoría de obligaciones de medio y de
resultado cuyo carácter apriorístico es discutido en la
doctrina nacional42 ha sido también utilizada por la
Jurisprudencia para fundarla obligación de responder del
banco ante el robo de las cajas de seguridad.43 Así, se ha
dicho que "... en las obligaciones de resultado es
inoperante la prueba de la falta de culpa que
eventualmente pretenda introducir el demandado"
pues "comporta un supuesto de responsabilidad
objetiva y el deudor sólo puede liberarse probando el
caso fortuito o fuerza mayor o el hecho de un tercero
por quien no debe responder" descartando que el robo
configure un caso suficiente para exi-

40
Alterini, A.A., "Cargay Contenido...", con cita de Peyrano y
ChiappiniE.D., 10/-
1006 "Lincamientos de las cargas probatorias dinámicas"; Además resulta
de aplica
ción el art. 37 de la ley 24.240 si se invierte la carga de la prueba en
perjuicio del
consumidor.
 41
Viney, Genevieve, "La responsabilité: Conditions", Paris, 1982, n° 534,
pág. 639.
42
Ver la polémica en Bueres, Alberto, "Responsabilidad civil de las
clínicas y esta
blecimientos médicos", Ed. Abaco, Bs. As., 1979; "Responsabilidad
contractual objeti
va" en J.A. 1989-11-977; "Objeto del negocio jurídico", Ed. Hammurabi, Bs.
As., 1986;
Zannoni, Eduardo, "Elementos de la obligación", Ed. Astrea, Bs. As., 1996
pág. 126,
n° 46 y ss.; Alterini, A.A., "Carga y contenido de la prueba del factor de
atribución en
la responsabilidad contractual", L.L., 1988-B-947.
43
CNCom., "Sucarrat..."; ídem "Maquieira...", Sala A, "Aranicndi de
Pitaluga c/
Bco. Mercantil" del 13-12-96.
158 Roberto Loustaunau

mir de responsabilidad al banco,44 pues casualmente lo que se ha

buscado al contratar es evitar la probabilidad de robo.
Esta calificación de la custodia como obligación de resultado,
parece seguir el sistema del Código Civil Italiano (art 1839) en cuanto
sólo libera al banco por el caso fortuito. Cuando la prueba de la
falta de culpa no es útil para eximir de responsabilidad al deudor,
estamos ante un factor objetivo de atribución de responsabilidad,
que en opinión del profesor Alberto Jesús Bueres45 es el que corres-
ponde a las obligaciones contractuales de resultado y se denomina
"garantía" aprehendida en sentido amplio. Para la Jurisprudencia
dominante, el banco "garantiza" la integridad de las cajas y del con-
tenido de ellas, salvo el vicio propio de las cosas introducidas y el
caso fortuito notoriamente ajeno al servicio prestado. Se trata de
las obligaciones de resultados agravadas o de régimen severo, en la
nomenclatura de Viney y de Larroumet, respectivamente.46
.
Ambas soluciones se encuentran más próximas de lo que pa-
rece, en tanto algunos fallos admiten que el banco para excluir su
responsabilidad pruebe que "el resultado fue impedido por una causa
que no habría podido superar empleando la diligencia requerida
por el tipo de obligación"47 y ello implica directamente al incumpli-
miento sin culpa (art. 514 PU 1987), y los proyectos exigen que el
casf/s sea notoriamente ajeno al servicio prestado (art. 1376 PU 1992)

44
CNCom., Sala A "Folgueras c/Bco. de Quilmes".
b
Agoglia, Boragina y Meza, "Responsabilidad por incumplimiento contractual",
Ed. Hammurabi, Bs. As., 1993, págs. 74 y 135.
46
Citados por Alterini, A.A, en "Carga y Contenido...", punto 7.
47
CNCom., Sala B, "Sucarrat c/Bco. de Galicia".
 Contrato de servicio bancario de caja de seguridad 159

con lo cual excluyen el robo como causa ajena que interrumpa el

nexo causal.
El criterio que nos parece aplicable —de lege lata— es el si-
guiente:
Cuando no hay solución legislativa prevista, rige la regla gene-
ral del sistema o la norma de clausura, y allí la culpa no reina pero
todavía gobierna. En materia contractual rige el art. 511 del Código
Civil según el cual el deudor es responsable cuando por culpa pro-
pia ha dejado de cumplir la obligación a su cargo, ratificada en cuanto
a las obligaciones de hacer (aquí hay actividad de custodia) por el
art. 627, y en materia mercantil por las disposiciones de los arts, 467
(compraventa); 127 (depósito);48 330 de la ley 20.094 (transporte
por agua en caso de muerte o lesiones corporales) art. 142 del Có-
digo Aeronáutico y ley 24.522 (petición de quiebra con dolo o cul-
pa grave). Este factor cubre todas las situaciones no abarcadas por
preceptos especiales. Si se siguen luego las normas relativas al con-
trato que mayores analogías presenta, a nuestro juicio el depósito
(ver supra n° 3 infine), el art. 2202 ordena al banco poner la misma
diligencia en la guarda de las cosas del cliente que en las suyas pro-
pias (quam in $ui$), y no responde si el robo se produce con armas
por escalamiento irresistible (art. 2237), 49no obstante lo cual

48
El art. 126 del Código de Comercio hace responsables a los barraqueros o admi -
nistradores de las casas de depósito por los "hurtos" acaecidos dentro de sus barracas
o almacenes, a no ser que fueran cometidos por fuerza mayor la que deberá justificarse
inmediatamente después del suceso con citación de los interesados o de quienes los
representen.
19
Salerno, M.U., "Caja de seguridad bancaria: precisiones sobre el caso fortuito",
eiiE.D. 13-11-97
160 Robetto Loustaunau

entiendo que esta última norma es incompatible con la finalidad del

contrato de caja de seguridad que es —casualmente— sustraer los
valores al peligro de robo con armas o escalamiento irresistible.
En este supuesto han de prevalecer los arts. 902 y 909 del
Código Civil que afinan el concepto de culpa, al extremo de hacer
que la falta más leve (próxima al caso fortuito) comprometa la res-
ponsabilidad del banco, pues la medida de la diligencia de custodia
exigible es muy estricta.50 Se trata de una custodia "efectiva" y no
meramente "disuasiva".51 Se trata de que el banco tome todos los
recaudos para protegerse aun de un "arduo trabajo de los delin-
cuentes"52 pues cobra por vender un servicio de seguridad profe-
sional y de ese modo debe ejecutar la obligación a su cargo (art.
625).
/
No se releva banco sino en el caso en que acredite que para
cumplir hubiera sido menester una exigencia desproporcionada con
relación a la obligación asumida. No se puede pretender que resista
el ataque en banda armada esperando como un cuartel de ejército,
que resista una acción de guerra, revolución, etc., pero sí que no
permita que los ladrones se pasen el fin de semana saqueando las
cajas sin que nadie advierta su presencia porque el banco no cum-
plió con el decreto 2525/71 y no poseía servicio de vigilancia du-
rante el fin de semana.53

50
Viney en Ghestin Jacques, n° 533, pág. 638.
51
CNCom., Sala B, "Maquieira, Néstor y otro c/Bco de Quilmes", JA, 1998-11-
Síntesis, Sala A, "Aramendi de Pitaluga c/Bco. Mercantil".
32
Menéndez de Menéndez, op. cit. Voto en minoría del Dr. Jarazo Veiras. 53
CNCom., "Sucarrat c/Bco. de Galicia".
Contrato de servicio bancario de caja de seguridad 161

La ubicación apriorística en el sector de la

obligación de resultado genera más inconvenientes que
soluciones. Se ha dicho confunde la conducta (que es
prestación) con el objeto que, en el caso, es la utilidad
que presta el servicio,54 y que representa un esquema
binario, "incompatible con la realidad multifacética,
cargada de matices, a la que pretende contener"55 Relata
Alterini que en Francia la Casación Civil ha
considerado el daño resultante del telesquí como de
medios desde 1949; de resultado a partir de 1968 y
nuevamente de medios desde 1986.56 En Estados
Unidos de América donde rige el axioma "contract
liability is stric liability" en virtud del cual el deudor
responde aún sin falta, le es otorgada —sin embargo—
la posibilidad de desligarse si la prestación resulta
impracticable sin su culpa por un hecho cuya
inexistencia fue asumida como básica para contratar
de acuerdo a lo establecido por el n° 261 del
Restatement of contracts 2nd y por el n° 2165 del
"Uniíbrm Commercial Code" entendiendo que la
impractibilidad abarca supuestos, no obstante los
esfuer2os razonables que son exigibles el deudor no ha
podido superar dificultades extremas y no razonables o
el cumplimiento le hubiera ocasionado gastos, daños o
pérdidas desproporcionados.^7

34
Zannoni, Eduardo, ob. cit.
 55
Alterini A.A., "Carga y Contenido...".
56
Responsabilidad Civil de los Profesionales en "Temas de
responsabilidad
Ed. Ciudad Argentina 1995. pág. 180
37
"El caso fortuito como causal de liberación del deudor contractual"
en "Dor-cho de daños", Ed. La Ley, pág. 167.
 Roberto Loustaunau

6. Invalidez de las cláusulas limitativas o

fiberatorias de la responsabilidad del banco
"1
l

Los precedentes judiciales reseñados han declarado reiterada-

mente la invalidez de las cláusulas que liberan de responsabilidad al
banco. Condiciones contractuales como "el cliente exime de toda
responsabilidad al banco por daños, perjuicios y/o erogaciones que
pudieran derivar para los locatarios o para terceros de eventuales
daños o pérdidas sufridas por las cosas contenidas en la caja fuerte
o fuera de ella debidas a la apertura de la misma por cualquier causa
o con motivo de todo otro hecho o siniestro importarían una re-
nuncia anticipada de derechos que desvirtuaría la esencia del con-
trato que es la finalidad de custodia".58
Si no es posible que el banco se libere precisamente de la res-
ponsabilidad que asumió al contratar, ¿puede limitar esa responsa-
bilidad a una cifra determinada? La respuesta negativa se impone
en atención al carácter de contrato de consumo, celebrado median-
te la suscripción de un formulario predispuesto por la entidad fi-
nanciera. El art. 37 inc. a) de la ley 24.240 establece que se tendrán
por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones
o limiten la responsabilidad por daños.59
No obstante, teniendo en cuenta la tendencia jurisprudencial
a asignarle un factor objetivo de atribución, cabe recordar la pro-
puesta del PU de 1987 en que se limitaba la responsabilidad objeti-
va a dos mil pesos argentinos oro, tope que se liberaba en caso de
que el demandado no probara que de su parte no hubo culpa, que

58
"Sucarrat c/Bco. de Galicia". 9 Moeremans, ob.
cit., Stiglitz, Rubén S., ob. cit.
Contrato de servicio bancario de caja de seguridad 163

adoptó todas las medidas técnicas idóneas para evitar el

daño o que se tratara de un riesgo que el demandado
hubiera debido razonablemente asegurar por un monto
mayor. En tal sentido, parece interesante la propuesta
del profesor Brasileño Cahali que transcriben Carchio y
Allende60 en la que se sugiere "... un contrato paralelo de
seguro, con indemnización tarifada en función del
premio convenido, lo que podría ser hecho también a
través de una cláusula inserta en el mismo contrato de
caja de seguridad, con el consiguiente aumento de la
retribución pecuniaria debida por el usuario asumiendo
el banco el riesgo incondicionado, sin exclusión, de esta
manera, de la fuerza mayor o el caso fortuito,
garantizando la inviolabilidad de la caja, con
responsabilidad por la sustracción ilícita de los bienes
allí depositados".

7. Prueba del contenido

Uno de los requisitos del daño para ser

indemnizable es que sea cierto, ya que el daño
eventual, hipotético o conjetural no es resarcible,61 por
lo que el cliente debe demostrar que la caja no estaba
vacía ya que en tal caso no habría sufrido daño. Esta
prueba es difícil toda vez que el banco no tiene que
conocer el contenido y si lo conoce debe guardar el
secreto (art. 2207), pero las presunciones concurren en
su auxilio, porque exigir una prueba directa, "rigurosa e
inequívoca sobre la veracidad del contenido que se dice
sustraído.

60
Ob. cit, punto VIII.
61
Zannoni, Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea,
1993, Bs-Ax
 Roberto Loustaimau

i recaer sobre el invocante del hecho una carga cuyo

cumpli-- f ¿ría virtualmente impracticable".62
Aclaremos que la prueba de la certidumbre del daño versa : la
existencia del contenido, o mejor dicho que la caja no esta-Sobre la
calidad del contenido, si eran joyas, dinero, valo-o recuerdos,
también se aplican ks presunciones, los indicios ípor su número,
gravedad y concordancia permitan obtener una conclusión
positiva, no contradicha por "probanzas que degraden el valor de
aquellas"63 y en último caso, habiendo quedado démosmelo el
daño, el Juez debe fijar su monto de conformidad al art. j del
Código Procesal.
8. Embargo del contenido

El contenido de la caja se presume que pertenece al cliente

arg. art. 2215), y por lo tanto integra su patrimonio, prenda común
de los acreedores, en tanto no se trate de cosas sin valor o fuera del
comercio. "Notificado el banco del embargo dispuesto por la auto-
ridad judicial deberá prohibir el acceso del cliente" 64 a fin de no
desbaratar la medida, aunque la medida sólo quedará trabada cuan-
do se abra la caja por orden del Juez haciéndose inventario de los
bienes allí guardados. Bollini Shaw y Boneo Villegas; y Bonfanti le

12
CNCom., Sala B, "Sucarrat c/Bco. de Galicia".
63
ídem nota anterior y "Maquieira, Néstor y Otro e/Banco de Quilmes" del 14-8-
96.
4
Fernández-Gómez Leo, ob. cit, punto III-B, pág. 356.
Contrato de servicio bancario de caja de seguridad 165

asignan al banco una preferencia para el cobro.65 Este

criterio podría fundarse en el privilegio concedido al
conservador de una cosa mueble (art 3892 Código
Civil) o a los barraqueros o administradores de las
casas de depósito (art. 130 Código de Comercio), pero
lo que no hay duda que el banco tiene es el derecho de
retención concedido al depositario por el art 2218
Código Civil.

9. Extinción

El contrato se extingue por: a) cumplimiento del

pla2o final; b) resolución o rescisión por las causas
habituales (mora en el pago, violación de las normas
reglamentarias del banco sobre identificación,
seguridad o introducción de sustancias peligrosas o
nocivas, o prohibidas; c) liquidación del banco; d)
destrucción de la caja de seguridad que la inutilice; e)
muerte o incapacidad del cliente; f) por quiebra del
cliente; g) por voluntad concurrente de las partes.
 63
Bollini Shaw, Carlos y Boneo Villegas, Eduardo J., "Manual para
operaciones bancarias y financieras", Ed. Abeledo-Perrot, 3° edición,
Bs. As., 1990, pág. 426, n° 7; Bonfanti, Mario A., "Contratos
bancarios", Ed. Abeledo-Perrot, 1993, pág. 316.