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Mariana Giraldo

Marín
Abogada
Pereira, miércoles 5 de noviembre de 2014

Señor
CARLOS ALFREDO CROSTHWITE FERRO
Ingeniero Civil

Cordial saludo,

Concepto jurídico: Contrato Interadministrativo para la Administración,


Operación y Mantenimiento para el sistema de alumbrado público, suscrito entre
el Municipio de Pereira y la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P.

Los conceptos tienen el carácter que les atribuye el artículo 25 inciso 3 del Código
Contencioso Administrativo, carecen de fuerza vinculante, es decir, no son de
obligatorio cumplimiento.

De acuerdo con el análisis realizado al estudio previo y al Contrato


Interadministrativo para la Administración, Operación y Mantenimiento para el
sistema de alumbrado público suscrito entre el Municipio de Pereira y la Empresa
de Energía de Pereira S.A. E.S.P. me permito emitir concepto jurídico en cuanto a
la modalidad de contratación escogida por el Municipio de Pereira , para realizar la
contratación directa de la prestación de dicho servicio, no obstante antes de
exponer la modalidad de contratación correcta de acuerdo a la Ley 80 de 1993 y
sus decretos reglamentarios, es preciso resaltar unos breves comentarios
respecto a la sustentación de la descripción de la necesidad del estudio previo del
citado contrato así:

Primero el Municipio de Pereira en el año 1999, por autorización concedida por el


Concejo de Pereira, mediante Acuerdo 125 de 1998, se entregó en concesión el
servicio de alumbrado público a la entidad ENELAR S.A. E.S.P., cuyo objeto del
contrato era el suministro de energía, operación, mantenimiento, administración,
expansión y modernización del Parque Lumínico hasta el año 2019, no obstante y
debido a una acción contractual de nulidad absoluta instaurada por la Personería
del Municipio de Pereira, en segunda instancia, el Consejo de Estado declara la
nulidad del contrato de concesión celebrado entre éste y la Entidad ENELAR S.A.
E.S.P. ordenando su terminación y liquidación inmediata en el estado que se
encuentre.

De acuerdo con lo anterior el artículo 4 del Decreto 2424 del 18 de julio de 2006
prescribe: “Prestación del Servicio: Los Municipios o Distritos son los responsables
de la prestación del servicio de alumbrado público. El Municipio o Distrito lo podrá
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prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos
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domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público…” y el artículo
365 de la Constitución Política dice: “Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional”, en ese orden de ideas, en la
descripción de la necesidad del estudio previo del mencionado contrato
interadministrativo, se resalta que el Municipio de Pereira debe prestar en forma
inmediata este servicio, sin embargo no cuenta con la infraestructura necesaria
para darle la continuidad al servicio de Administración, operación y mantenimiento
del sistema de alumbrado público.

En virtud de lo anterior, argumenta que la responsabilidad en la prestación


eficiente del servicio de alumbrado público, le compete Municipio de Pereira
contratar el suministro de energía eléctrica con destino al sistema de alumbrado
público, igualmente el cobro del impuesto de alumbrado público, a través de la
facturación y recaudo del mismo, por lo que se manifiesta seguidamente en el
estudio previo, que: “… Tarea que debe acometer la entidad para lograr en el
plano de igualdad y bajo la premisa de libertad de precios acordar precios justos
que se otorgan en el mercado no regulado de energía…”, es menester aclarar
que de acuerdo al parágrafo del artículo 10 de Decreto 2424 de 2006 dice: “Para
el suministro de energía con destino al alumbrado público se podrá adoptar por la
Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG un régimen de libertad de
precios o libertad regulada, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 142 de
1994, y demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen.”, lo cual
traduce que el mercado de energía es regulado, adicionalmente de acuerdo a la
sustentación del estudio previo, del mercado regulado de energía, se acepta la
existencia de la libre concurrencia de oferentes.

En ese orden de ideas, respecto a la libre concurrencia de oferentes y la libertad


económica e iniciativa privada el artículo 333 de la constitución Política señala:

“ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de


los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el
desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de
su posición dominante en el mercado nacional.
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La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”

Y el artículo 7°. Decreto 2424 de 2006 dice:

“Contratos de suministro de energía. Los contratos para el suministro de energía eléctrica


con destino al servicio de alumbrado público, deberán cumplir con la regulación expedida
por la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto. En todo caso, en los
contratos de suministro de energía, se deberá garantizar la libre concurrencia de los
oferentes en igualdad de condiciones”, por lo tanto se infiere que en el mismo estudio
previo reconoce la libre concurrencia de ofertes en el mercado regulado de energía, ya
que se habla de libertad de precios en el mercado.

De otra parte es importante mencionar que el Contrato Interadministrativo se


estipula en el numeral 1 de la cláusula primera, del objeto del contrato que: “ Por el
presente contrato, Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P se obliga para con
el Municipio, a administrar, operar y mantener el servicio de alumbrado público
en el Municipio de Pereira”, sin embargo y de acuerdo con el estudio previo, el
objeto del contrato interadministrativo es para el suministro de energía eléctrica
con destino al sistema de alumbrado público, que es un contrato aparte, esto es,
distinto de aquel a través del cual se realiza la administración, operación y
mantenimiento del alumbrado público, otro contrato que es para la facturación y
recaudo de los recursos producto del impuesto de alumbrado público, en efecto se
configuran tres relaciones contractuales diferentes, que bien se pueden celebrar
con la misma empresa, pero en contratos distintos, en este orden de ideas es
bueno traer a colación el artículo 3 de la Resolución 122 de 2011, de la Comisión
de Regulación de Energía de Agua y Gas CREG, define como contrato de
facturación y recaudo conjunto con el servicio público domiciliario de energía
eléctrica así:

“El contrato de facturación y recaudo tiene como objeto determinar las condiciones de
facturación y recaudo tiene como objeto determinar las condiciones con las cuales una
empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, facturará el
impuesto de alumbrado público de manera conjunta con el servicio público domiciliario de
energía eléctrica.

Este contrato es celebrado por una empresa prestadora del servicio público domiciliario
de energía eléctrica y el municipio o distrito, responsable de la prestación del servicio de
alumbrado público”.

De igual forma la facturación y recaudo impuesto alumbrado público. El


artículo 1, de la ley 1386 de 2010, al indicar:
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“Prohibición de entregar a terceros la administración de tributos. No se podrá


celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus
entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización,
liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones de
los tributos por ellos administrados. Las recepción de las declaraciones así como
el recaudo de impuesto y demás pagos originados en obligaciones
tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los
términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de
medios de pago no bancarizados”. (Negrilla y subrayado míos). La anterior norma
traída a colación, se entiende que las empresas de servicios públicos se
encuentran facultadas para cobrar el impuesto de alumbrado público.

En la resolución de justificación de la contratación directa del contrato


interadministrativo se mencionan 4 relaciones contractuales así:

1. Suministro de energía eléctrica con destino al sistema de alumbrado público


Municipio de Pereira.
2. Suministro de energía eléctrica con destino al sistema de alumbrado público
Centro poblado Puerto Caldas.
3. Facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público.
4. Administración, Operación y mantenimiento del sistema de alumbrado
público.

Así las cosas, la Empresa de energía de Pereira S.A. E.S.P., le corresponderá las
actividades de administración, operación y el mantenimiento, pues el
suministro de energía deberá ser asumido a través de una empresa de energía o
comercializadora de energía, la cual puede ser la Empresa de Energía de Pereira,
si esta es comercializadora de energía, las actividades de inversión
(modernización, reposición y expansión), corresponderá durante este periodo al
Municipio de Pereira, en conclusión de acuerdo con lo expuesto la administración
municipal requiere suscribir dos relaciones contractuales, la primera con Empresa
de energía de Pereira S.A. E.S.P. para la administración, operación y
mantenimiento del servicio de alumbrado público y la segunda con una empresa
de servicio público domiciliario, para el suministro de energía eléctrica, lo anterior
de acuerdo al estudio previo se menciona que es para el suministro de energía
eléctrica y en el contrato interadministrativo se dice que es para la administración
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operación y mantenimiento del sistema de alumbrado público. De los Municipios
de Pereira y el Corregimiento Centro poblado de Puerto Caldas.

En conclusión y de acuerdo a la Resolución de justificación de la contratación


directa, existen 4 contratos interadministrativos celebrados por el Municipio de
Pereira y la empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. como se enumeró antes,
así pues que por cada contrato celebrado debe existir un estudio previo que
sustente la necesidad de la contratación y la modalidad de contratación, entre
otros aspectos, y por supuesto 4 resoluciones de justificación de la Contratación
directa, puesto que son objetos diferentes de los contratos y con necesidades
distintas a satisfacer, por supuesto la Empresa de Energía haber entregado a la
Administración Municipal de Pereira, en su propuesta para la futura contratación
mencionando los cuatro objetos a contratar y no solo uno como en efecto ocurrió,
pues si se lee la propuesta el objeto de la misma, se expresa que es para prestar
el servicio de administración, operación y mantenimiento del sistema de
alumbrado público, el valor de este servicio prestado estimado por la empresa de
Energía de Pereira en la propuesta presentada es de $ 166.000.000.

Dicho de otra manera hace falta tres (3) contratos y tres (3) estudios previos, los
cuales son: el de suministro de energía eléctrica para el Municipio de Pereira, el
de suministro de energía eléctrica para el centro Poblado Puerto Caldas y el de
facturación y recaudo del impuesto al alumbrado público, puesto que en el objeto
del contrato interadministrativo se menciona que es para la administración,
operación y mantenimiento al sistema de alumbrado público, lo cual por obvias
razones no es concordante con el estudio previo, entregado vía derecho de
petición al señor Carlos Alfredo Crosthwite Ferro.

Por lo que se infiere que el contrato interadministrativo suscrito entre el Municipio


de Pereira y la empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P., era procedente
celebrar varios contratos, por lo tanto en este concepto jurídico, solo me pronunció
a un solo estudio previo y a un solo contrato interadministrativo que analice, cuyos
objetos no concuerdan, como antes lo explique. Sin embargo en la resolución de
justificación de la contratación directa, se mencionan 4 contratos con CDP
diferentes así: el primero ($2.675.000.000) C.D.P No. 3131 del 1 de agosto de
2014, el segundo ($ 25.000.000.) C.D.P. No. 3129 del 1 de agosto de 2014, el
tercero (1.044.000.000) C.D.P. No. 3130 del 1 de agosto de 2014, el cuarto ($
725.000.000.) C.D.P. No. 3132 de 1 de agosto de 2014, para un total de:
($4.469.000.000) en virtud de esto, no es lógico que en una sola Resolución de
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Justificación de Contratación directa se incluyen 4 contratos con objetos distintos,
con 4 certificados de disponibilidad presupuestal diferentes, lo cual es incorrecto,
pues si bien es cierto que el destino de estos dineros es para la prestación
eficiente del sistema de alumbrado público, no es óbice o impedimento realizar por
cada objeto contractual un contrato aparte, con necesidades diferentes y
presupuestos diferentes.

Así las cosas, otra cosa seria que el Municipio de Pereira hubiese adelantado un
proceso de licitación o selección abreviada, donde se puede colocar en los pliegos
de condiciones o en la invitación pública los objetos de los contratos,
especificando los servicios a contratar, pero los contratos a suscribir son
diferentes.

De otro lado y para entender el tema del suministro de energía y la


Administración, operación y mantenimiento con destino al sistema de alumbrado
público, la Resolución del CREG 123 de 2011 en su artículo 3 define:

“Actividad de Suministro de Energía Eléctrica para el Sistema de Alumbrado


Público: Es el suministro de energía eléctrica destinado a la prestación del Servicio
de Alumbrado Público que el municipio y/o distrito contrata con una empresa
comercializadora de energía mediante un contrato bilateral para dicho fin.”

“Actividades del Servicio de Alumbrado Público: Comprenden el suministro de


energía eléctrica al Sistema de Alumbrado Público, la administración, operación y
el mantenimiento - AOM, y la inversión del Sistema de Alumbrado Público.”

“AOM: Valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento


correspondientes a los activos del sistema de alumbrado público.”

“Contrato de Suministro de Energía para el Alumbrado Público: Corresponde al contrato


bilateral suscrito entre el municipio o distrito con las empresas comercializadoras de
energía eléctrica.”

“Servicio de Alumbrado Público: Es el servicio público no domiciliario que se presta con el


objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y
demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del
perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. El servicio de alumbrado público
comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la
administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la
expansión del sistema de alumbrado público.”
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“Suministro: Es la cantidad de energía eléctrica que el municipio o distrito contrata con una
empresa de servicios públicos para dotar a sus habitantes del Servicio de Alumbrado
Público.”

Respecto al contrato de suministro de energía eléctrica se regula de acuerdo a lo


previsto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, el contrato a través del cual se
adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, se regirá por las
Leyes 142 y 143 de 1994. Por ello el proceso a aplicar es bajo el régimen privado,
pero cumpliendo los principios de la función pública previstos en el artículo 209 de
la Constitución Política. Así que para el suministro de energía eléctrica a contratar
EL VENDEDOR se comprometerá a entregar la energía requerida por el Municipio
de Pereira, para atender el sistema de alumbrado público durante el período
solicitado.

De otra parte en cuanto a la modalidad de selección del contratista, en la


justificación y fundamentos jurídicos del estudio previo, se expresa que de
conformidad a la naturaleza del servicio a contratar al tenor literal dice: “El
suministro de energía con destino al alumbrado público del Municipio y la
facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, el contratista debe un
comercializador de energía que preste sus servicios en el Municipio de Pereira,
(…) Empresa de Energía de Pereira S.A. es la entidad encargada de la prestación
del servicio público Domiciliario de Energía eléctrica en el Municipio, entidad de
naturaleza Pública, conforme al artículo 2 de la ley 80 de 1993, al tener el estado
una participación en su capital estatal superior el 50%, la modalidad de
contratación que corresponde es la de contratación directa, en virtud a lo
dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado en el Decreto
1510 de 2013, artículo 73 y 76.”

De acuerdo con lo anterior, la modalidad de selección para la celebración del


Contrato Interadministrativo suscrito por el Municipio de Pereira y la Empresa de
Energía de Pereira S.A. E.S.P., es la contratación directa, bajo la causal del literal
c) numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 92 de
la Ley 1474 de 2011 y los artículos 73 y 76 del Decreto 1510 de 2013. De acuerdo
con estas normas es pertinente aclarar respecto de los contratos
interadministrativos celebrados entre entidades públicas con participación de
capital superior o mayoritario del estado al 50 % así:
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La Ley 1150 de 2011 en su artículo 2 modalidades de selección, numeral 4
contratación directa, literal c) casos en que procede, contratos interadministrativos,
ahora bien, el literal c) inciso primero, fue modificado por el artículo 92 de la Ley
1474 de 2011 Estatuto Anticorrupción, quedo de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 92. CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS. Modifícase el inciso


primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual
quedará así:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del


mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la
ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de


evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos,
encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación
superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación
mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas
por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades
territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las
mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o
contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2
del presente artículo.”

Así, pues, se tiene que los contratos interadministrativos celebrados entre


entidades públicas, se pueden celebrar directamente, siempre que las
obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la
entidad ejecutora, salvo que dichos contratos se celebren con sociedades de
economía mixta con participación mayoritaria del estado, estos contratos pueden
ser ejecutados por las mismas, siempre y cuando participen en procesos de
licitación pública o selección abreviada, resulta necesario expresar que como regla
general, cuando una entidad pública celebra un contrato interadministrativo con
una sociedad de economía mixta, donde el estado tiene participación accionaria
superior al 50 %, es preciso realizar una convocatoria pública, es decir, licitar el
contrato, no se puede realizar directamente.

Dicho de otra forma la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P es


descentralizada por servicios, posee un capital mixto, es decir, público y privado,
en donde el porcentaje de participación en cabeza del municipio de Pereira y de
otros entes municipales, se encuentra representado en un número de acciones,
que le permiten percibir utilidades, el total de la participación es de un 51 % y un
49 % a los socios privados, de otro lado de acuerdo al monto de la contratación,
esto es, $ 725.000.000. mayor cuantía para el Municipio de Pereira, para
administración, operación y mantenimiento del sistema de alumbrado público, lo
correcto era haber celebrado un proceso de licitación pública, lo cual no ocurrió.
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No obstante, se resalta que debido a que existe un fallo del Consejo de Estado,
decretando la nulidad del Contrato de concesión celebrado entre el Municipio de
Pereira y ENELAR S.A. E.S.P., ordenando la terminación y la liquidación del
mismo, el Municipio de Pereira está obligado a darle continuidad al servicio y no
paralizarlo, es decir, prestar el servicio de alumbrado público en forma inmediata y
no dejar a los habitantes del Municipio de Pereira en situación de inseguridad en
las calles, por generarse un apagón, de conformidad con esto lo correcto era que
el Municipio de Pereira, a través de su Alcalde Municipal hubiese decretado la
urgencia manifiesta, como causal de contratación 42 de la Ley 80 de 1993 y no
celebrar un contrato interadministrativo directamente, ya que por realizarlo con una
sociedad de economía mixta con capital superior estatal, el procedimiento era un
convocatoria pública o selección abreviada.

De lo precedentemente expuesto, referente a la urgencia manifiesta, el Alcalde del


Municipio de Pereira, con base en facultades Constitucionales y Legales y en
especial las conferidas por el Artículo 315, numeral 3 de la Constitución Nacional,
Ley 136 de junio de 1994, artículo 91, literal D, numeral 1, Ley 80 de 1993
artículos 42, 43 y 24 numeral 4 literal c), procedía realizar un Decreto, de urgencia
manifiesta, se recalca.

Así mismo el artículo 74 del Decreto 1510 de 2013 dice:

“Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la


urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto
administrativo de justificación, y en este caso la entidad estatal no está obligada a
elaborar estudios y documentos previos.”

De acuerdo con este artículo la administración Municipal se hubiese evitado


realizar estudios previos y resolución de justificación, ya que el acto administrativo
que decreta la urgencia manifiesta, reemplaza estos documentos, ya que en aras
de los principios de la trasparencia artículo 24, economía artículo 25 y la
responsabilidad artículo 26 de la Ley 80 de 1993, para acelerar los procesos
de contratación y no dilatarlos, la administración debe ser eficiente y eficaz en sus
actuaciones y no dilatar los procesos contractuales, en efecto para conjurar la
situación en que se encontraba el Municipio debido al fallo del Consejo de Estado
que ordena la liquidación del mencionado contrato de concesión, lo jurídicamente
procedente es decretar la urgencia manifiesta, con la rigurosidad que por supuesto
exige tal decreto, y no esperar dos meses después de la ejecutoria del fallo del
Consejo de Estado, para celebrar dichos contratos.
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Por las razones expuestas, es preciso recordar el artículo 26 de la ley 80 de 1993,


principio de responsabilidad, numeral 5 señala:

Artículo 26º.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

“5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de


los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal
quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las
corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de
control y vigilancia de la misma.”

Y el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 señala:

Artículo 42º.- De la Urgencia Manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la


continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de
servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten
situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de
conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o
constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones
inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que
imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos
públicos.

La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado

Parágrafo.- Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la


urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se
requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.
Declarado exequible Sentencia C 772 de 1998 Corte Constitucional. (Ver artículo
41, presente Ley) y Radicación 1073 fecha 28 de enero de 1998. Sala de Consulta
y Servicio Civil.”

La Sala de Consulta y Servicio Civil de Consejo de Estado, en concepto emitido el


24 de marzo de 1995 se pronunció sobre los requisitos para declarar urgencia
manifiesta, señalando que el literal a) del artículo 42 de la ley 80 de 1993, se tiene
que ante la existencia de amenaza en la continuidad del servicio de alumbrado
público precisó que: “… es amplio y genérico, lo que hace necesario precisar
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que esta situación deber ser invocada en casos de amenaza real de
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paralización de un servicio, no simplemente cuando la entidad pública
pretenda adquirir bienes y servicios que, en estricto rigor, no son necesarios
para la continuidad del mismo.” y concluye: “… cuando en efecto, se presente
la inminente necesidad de celebrar el contrato para evitar que se paralice el
servicio”. Por lo tanto, al terminarse el contrato de concesión No. 001 de 1999 por
haberse dado la causal de nulidad absoluta al celebrarse contra expresa
prohibición legal, es inminente la amenaza de la prestación oportuna del servicio
de alumbrado público que puede generar problemas de todo orden incluyendo la
indebida prestación del servicio de seguridad, lo cual justifica que se tomen
medidas para evitar la paralización del servicio contratando temporalmente a quien
pueda garantizar la continuidad del servicio, mientras se adjudica la licitación
pública que se ordenará abrir para seleccionar al futuro concesionario.

En cuanto a la inmediatez de la contratación, en el numeral 6) de las


consideraciones del mencionado contrato interadministrativo, se manifiesta que el
Consejo de Estado en conocimiento de acción contractual promovida por la
Personería Municipal de Pereira en sentencia del 29 de mayo de 2014, declaró la
nulidad del contrato de concesión No. 001 de 1999, ordenando liquidar el contrato
en el estado en que se encuentre, al respecto es importante mencionar que el
contrato lo suscribió el Municipio de Pereira y la Empresa de Energía de Pereira
S.A. E.S.P el 15 de agosto de 2014, la ejecutoria del fallo de acuerdo con el
artículo 331 del Código de Procedimiento Civil es de tres días después de
notificada la sentencia, por lo tanto se supone que fue notificada el 6 de junio de
2014, y esta queda en firme tres días después, es decir, se cuenta desde el 9, 10
y 11 de junio de 2014, conclusión la Administración desde el 11 de junio de 2014
tenía conocimiento de la decisión del Consejo de Estado.

En cuanto al tiempo que se toma la administración para determinar el modelo de


prestación de servicio, contratar los estudios que establezcan los correspondientes
modelos financieros, técnicos, jurídicos, así como los requerimientos, de ser caso,
de los futuros proponentes, que garanticen una eficiente prestación del servicio,
así como la aplicación de los principios de administración pública, de la gestión
fiscal y de la contratación estatal para contratar los servicios que requiere el
sistema de alumbrado público, es bueno recordar que la contratación de tales
estudios y su ejecución requieren contar con un término prudencial que fácilmente
superara el término de un año, luego de terminado el contrato de concesión al que
se ha hecho referencia, ello si se tiene en cuenta que cada proceso de selección
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tiene una duración que de conformidad con la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y
el Decreto 1510 de 2013 duración de cada uno de los procesos contractuales de
aproximadamente un mes y medio y que cada estudio requerirá para su ejecución
de un término aproximado de seis meses, lo que necesariamente implica que
previo a la determinación del modelo definitivo mediante el cual será prestado el
servicio de alumbrado público, se continúe con el servicio.

De lo precedentemente expuesto, la Administración del Municipio de Pereira, en


el estudio previo, aduce que debido a que de forma inmediata se debe prestar el
servicio de alumbrado público en el Municipio, y mientras adelantan los estudios
pertinentes, para implementar un modelo de alumbrado público, se requiere
realizar la contratación directa, en efecto este argumento no es óbice para que el
Municipio realizara las contrataciones dos meses después, pues se requerían
actuaciones inmediatas y no lentas, y más por la naturaleza del servicio público no
domiciliario de alumbrado público, el cual es inherente a la seguridad ciudadana.
Se supone que un proceso de contratación directa no se tarda 2 meses en
realizar.

Por lo tanto la actitud del Municipio referente a la contratación de este servicio,


conllevaría hasta sanciones disciplinarias para el representante legal del Municipio
de Pereira, por lo que cualquier ciudadano del Municipio de Pereira, puede poner
en conocimiento del ente disciplinario, una queja aportando las pruebas
correspondientes de los mencionados procesos contractuales que celebró el
Municipio, para que investiguen disciplinariamente al representante legal del
Municipio. Por ir en contra de los principios que rigen la actividad contractual y la
función administrativa, realizar procesos contractuales por causales de
contratación que no corresponden a la realidad material que se fundan para
celebrar un contrato, esto es, la motivación consignada en el estudio previo, así
pues que se configura una falta gravísima de acuerdo al 48 numeral 31 de la Ley
734 de 2002 que preceptúa.

“ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en


detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que
regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en
la Constitución y en la ley.”
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Cordialmente:

MARIANA GIRALDO MARÍN


Abogada
Especialista en Derecho Administrativo

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