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Miércoles, 9 de marzo

Introducción

El curso despierta interés en cuanto a análisis y judicialización de contratos. Una de las cosas
que vamos a hacer es hacernos cargo sobre el enfoque de género, fallar con enfoque de
género, por lo que trabajaremos sobre esta nueva realidad que se suma a los contratos y a la
judicialización en el país.

Veremos la perspectiva de género respecto a los contratos, que es una cuestión bastante más
amplia y muy ideologizada, mientras que el enfoque de género busca bajar las ideas a lo
jurídico, particularmente en tratados ratificados por Chile y con un componente más jurídico.

Hay una creciente idea que incluso el ordenamiento jurídico unitario también hoy es puesto
en tela, por ejemplo con los sistemas jurídicos que proponen la convención. Es imposible decir
que siempre vamos a encontrar simetría dentro de los contratos y la idea es hacernos cargo
de esta eclosión que se ha producido y es algo que debemos cuestionarnos.

Cuando vimos el objeto ilícito habíamos dicho que había sido eliminado en el Derecho francés,
adoptando el concepto de violencia económica, lo que se puede producir por medio de
asimetrías hacia grupos vulnerables, la idea es hacernos cargo de esto.

Hablar de perspectiva de género es complejo porque es un tema actual, en constante

desarrollo, que podría generar inconformidad porque lo que se busca es realizar una reflexión
personal y luego una aproximación que cambia la forma de enfrentarse a lo que ocurre en la
realidad. La perspectiva de género es un llamado del mundo occidental desde los derechos
humanos, que si bien se asocia a las mujeres, no limita sólo a las mujeres, sino que lo que se
busca es generar un sistema de integración para todas las personas y grupos de personas que
mantienen una vulnerabilidad de por medio.

Unidad 1: Contrato de arrendamiento

Es un contrato, en general, que tiene una formación bastante singular. Bello se encargó de
este contrato durante varios proyectos y lo fue complementando con distintos títulos y
agregando cosas. Es un contrato que va agregando distintas figuras, hay varios tipos de
arrendamientos porque Bello fue aglutinando ideas.

En la época de la dictación del Código no había arrendamiento de servicios personales, y

Bello por primera vez, normó el arrendamiento de servicios inmateriales, lo que podríamos
llamar hoy un contrato de honorarios, que se rige por el Código Civil de Bello. Él fue metiendo
en el contrato de arrendamiento distintas figuras, por lo que no es uno solo.

Sus fuentes son el Código Francés, las Siete partidas, los comentarios y muy importante el
curso de Delvin Court y Pothier.

Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

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Ya en la propia forma en que se establece en el Código, hay varios tipos de arriendo; conceder
una cosa, ejecutar una obra o prestar un servicio. De los arts. 1915 a 2021 se legisla sobre
estos tipos de arriendo. Es el contrato con más artículos del Código. Además, tenemos leyes
especiales que también lo contemplan, como el DL 993 sobre el arrendamiento de predios
rústicos, medierías o aparcerías y otras formas de explotación por terceros.

Existe también, para antes de 1975, el DL 964 sobre el arrendamiento de bienes raíces, el que
se encuentra derogado, sin embargo todos los arriendos anteriores a 1975 se rigen por esta
ley.

La norma más importante es la Ley 18.101 del año 1982, que es la norma que regula el
arrendamiento de predios urbanos. Esta ley está a punto de ser modificada, por lo que la
reforma puede darse a lo largo del curso. Tiene modificaciones recientes, por lo que hay que
revisarla constantemente.

La definición que vemos en el art. 1915 vuelve sobre los efectos de las obligaciones, que se
preocupa fundamentalmente de cuáles son las obligaciones de cada tipo de arriendo; conceder
el goce de una cosa, ejecutar una obra o prestar un servicio. El arrendamiento puede ser de
cosas, de servicios o de obra o confección de obra, según el Código Civil.

I. Partes del contrato

Art. 1919. En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador,
y la parte que da el precio arrendatario.

Arrendador es el que da el goce de la cosa y el arrendatario el que da el precio. No se habla

de renta, sino de precio, esto porque cuando el precio se paga periódicamente se llama renta,
por lo que debe ser así para hablar de renta.

Las partes sobre predios urbanos reciben este nombre; arrendador y arrendatario, pero si se
trata del predio rústico, el nombre que se toma es, según el art. 1979, en arrendatario toma
el nombre de colono. En el art. 1970 se habla indistintamente de inquilino o arrendatario, por
lo que se puede utilizar las dos formas, mientras que sobre los predios rústicos, se denominará
colono. En cambio, al arrendador siempre se le denomina de esta manera.

II. Características
(1) Es bilateral, lo que implica que hay obligaciones recíprocas entre las partes.
(2) Es oneroso, es decir, que ambas partes se obligan y se gravan recíprocamente, uno en
beneficio del otro.
(3) Es conmutativo, porque las prestaciones se miran como equivalentes.
(4) Es principal, es decir que subsiste por sí solo sin necesidad de otros contratos.
(5) Es un contrato de tracto sucesivo, las obligaciones en los contratos de este tipo nacen y se
extinguen día con día, por lo tanto, cobra muchísima importancia la razón por la cuál se van
extinguiendo estas razones. La tácita reconducción genera que las obligaciones nacen y se
extinguen periódicamente, y no hay vuelta al estado anterior jamás, por lo que no se pueden
resolver, porque la idea de la resolución es volver a un estado jurídico anterior al de contratar.
La finalización del contrato es por la terminación y no por la resolución.

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(6) Es consensual, las partes, sin embargo, pueden llegar al acuerdo de que se otorgue por
escritura pública o privada. Es una solemnidad que debe ser entendida como voluntaria. En
este caso, la consagración viene en el art. 1921.

Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme

escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se
haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este
respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

Si entrego algo en parte del precio, entonces estoy celebrando un arrendamiento, de lo

contrario, puedo retractarme. Si existen las arras, siempre deberé observar las reglas de la
compraventa. Esto es conveniente para asegurar que la persona va a arrendar, es muy
importante tener en cuenta esto, además del otorgar por escritura pública los contratos de
arriendo, porque (1) es un título que se puede inscribir en el RCBR (art. 53 N 2 Reglamento),
pero asimismo es muy importante (2) por el art. 1962 sobre la obligación de respetar el
arriendo.

Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:

1º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios;
3º. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha
escritura.

El título lucrativo es gratuito, no oneroso, por lo que toda persona a la que se herede una
propiedad arrendada, se debe respetar el arrendamiento, porque se entiende que
gratuitamente se adquirió la propiedad.

En el segundo número hay que tener cuidado con la aclaración de hacer la transferencia por
escritura pública. Depende mucho de las personas con que se celebran los contratos, siempre
hay que preguntar si la propiedad está arrendada y si lo está por escritura pública. No es
necesario que la escritura se encuentre escrita en el RCBR, sino que esté simplemente otorgada
por escritura pública.

III. Elementos del contrato de arriendo

(1) El consentimiento
El sólo hecho que las partes estén de acuerdo en la cosa y el precio a pagar, forma el
arrendamiento. La ley arbitra ciertas solemnidades legales o especiales, porque están en
consideración a la persona que celebra el consentimiento. Hay dos normas que considerar:

Art. 1761. La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su
tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un
espacio de tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4.º del artículo 1749.
Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para
estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de
utilidad.

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El marido administra la sociedad conyugal, pero hay situaciones por la cuales la mujer puede
pasar a administrarla. El tiempo a que se refiere este artículo es del art. 1749. Si el marido es
el administrador de la sociedad conyugal, administra los bienes de la sociedad y los de la
mujer que no son de su patrimonio reservado, de manera que arrienda el marido por la mujer.

Cabe preguntarse quién es el dueño del bien arrendado; si es mujer y el régimen bajo el que
se encuentra casada. Si es de la sociedad conyugal, a la escritura de arrendamiento debe
asistir el marido, por lo tanto, como expresan los incs. 7 y 8 del art. 1749, la autorización es
la que presta la mujer para arrendar, la que debe ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si se requiere esta solemnidad. No vale un contrato simplemente consensual.

Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales
y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título
se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la
mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar
los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los
bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho,
incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra
caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitará la autorización de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial
que conste por escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa
audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser
suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá
suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

En la práctica siempre se hace comparecer a la mujer para evitar los problemas del art. 1749
sobre las mujeres casadas en sociedad conyugal. En el caso del consentimiento, se cierra con
la figura de la mujer casada en sociedad conyugal.

(2) La cosa arrendada

Art. 1916. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que
pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitación y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de
saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

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El inc. 2 parece ser sumamente claro al decir que se puede arrendar la cosa ajena, y el
arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador en caso de
evicción. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho que cabe referir que del contrato
de arrendamiento surgen derechos y obligaciones personales para las partes, y
particularmente el arrendador está obligado a proporcionarle al arrendatario el goce pacífico
de la cosa arrendada, siendo indiferente que sea o no el dueño de dicho bien para efectos de
validez del contrato.

Surgen de este contrato los derechos personales o créditos, en consecuencia, le exigiré a aquel
que arrendó la cosa ajena que proporcione el goce de la cosa, y por lo tanto, el arrendamiento
de la cosa ajena es inoponible al verdadero dueño de la cosa. No se habla de propiedad, sino
de derechos personales o créditos.

La inoponibilidad, en este caso, es por falta de concurrencia o consentimiento, lo que abarca

la venta de cosa ajena, el arrendamiento de cosa ajena, la prenda de cosa ajena, que no
obstante ser válidos, son inoponibles al dueño. Esto ocurre en el caso del art. 1749, en que el
contrato es inoponible a la mujer casada en sociedad conyugal.

(3) El precio
Art. 1917. El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada;
y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de
cada cosecha.
Llámase renta cuando se paga periódicamente.

Art. 1918. El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta.

Debe ser igual que en la compraventa; real, serio y debe estar determinado. El precio puede
consistir en dinero, en cosas naturales de la cosa arrendada y, en este segundo caso, puede
señalarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.

Desde la perspectiva del precio uno puede invocar incluso la nulidad si no se encuentra señala
en el contrato. El que sea determinado no implica que no pueda ser determinado por un
tercero. Si el contrato no tiene precio puede ocurrir que haya un error, falta de causa o causa
ilícita.

Si no se encuentra el precio falta un elemento de la esencia, por lo que se puede decir que ni
siquiera hay contrato, declarando la nulidad absoluta de un contrato, el que debe aparecer de
manifiesto en el acto o contrato que no tiene causa. El juez de oficio puede declarar su nulidad
absoluta.

Ejemplo. Una persona contrató un tiempo compartido, cuyo contrato fue declarado nulo
absolutamente, de manera que surge la pregunta si se puede restituir lo pagado conforme al
tiempo que se gozó del inmueble. Esto se puede resolver bajo la teoría del objeto ilícito.

IV. Tipos de arrendamiento

IV.I. Arrendamiento de cosas
Al hablar del arrendamiento de cosas, hablamos de la estructura del art. 1916. Muy
particularmente nos interesa hablar del arrendamiento de bienes inmuebles.

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Art. 1916. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que
pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitación y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de
saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

Los bienes inmuebles, su tipo de arrendamiento es el más importante. Nuestro Código lo regula
de manera integral, y se distingue entre los inmuebles urbanos y los rústicos, lo que en un
principio era sencillo, pero hoy al formar parte de la política pública del país, se ha ido
modificando tanto el arrendamiento de predios urbanos y rústicos, dejando las reglas del
Código como supletorias.

Estas normas se fueron apartando del modelo de arrendamiento del Código. Hay una
tendencia mundial sobre el arrendamiento, en que se opta entre ser propietario o arrendatario.
En Austria el 60% de las casas son arrendadas al Estado, y en Europa depende del rango social
y etario de las personas.

En Chile siempre se ha privilegiado la casa propia, con lo que las viviendas que se arriendan
al Estado son escasas. El sueño de la casa propia es la política de la vivienda en nuestro país,
lo que tiene relación con el DL 2695. Una enorme cantidad de leyes durante el siglo pasado
fue implementando la idea de una vivienda particular, al contrario de Europa.

(1) Predios rústicos

Por las características especiales, los predios rústicos se fueron alejando del Código y por ello
surge el DL 993, regido a la vera del Ministerio de Agricultura, aplicando en primer lugar al
arrendamiento de predios rústicos.

Este surge por la Reforma Agraria, hubo una necesidad de arreglar estos predios rústicos. Muy
importante es su artículo 5.

Art. 5 DL 993. El contrato de arrendamiento que recaiga sobre la totalidad o parte de un

predio rústico, sólo podrá pactarse por escritura pública o privada, siendo necesario en este
último caso, la presencia de dos testigos mayores de dieciocho años, quienes individualizados,
lo suscribirán en dicho carácter. El arrendador deberá declarar en la misma escritura, sea
pública o privada, si está afecto al impuesto de primera categoría sobre la base de renta
efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al régimen de renta presunta para
efectos tributarios.
La falta de esta declaración impide que el documento en que conste el contrato, pueda
hacerse valer ante autoridades judiciales y administrativas, y no tendrá mérito ejecutivo
mientras no se acredite mediante escritura complementaria la constancia de la declaración
referida.

Se le coloca a la escritura privada una condición; los dos testigos mayores de edad
individualizados. Otra exigencia específica es la declaración sobre la forma de tributación del
arrendador, la falta de esta declaración impide que el documento en que conste el contrato,
pueda hacerse valer ante autoridades judiciales y administrativas, y no tendrá mérito ejecutivo
mientras no se acredite mediante escritura complementaria la constancia de la declaración
referida.

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La idea de este requisito es no crear simulaciones, porque la idea del arrendamiento es su
explotación, requiriendo un sinfín de permisos y por cuestiones de políticas públicas. La idea
es evitar que los terrenos agrícolas terminen siendo parcelas de agrado cuando estos pueden
ser explotados.

(2) Predios urbanos

Sobre los inmuebles urbanos, a propósito de los arrendamientos, todos aquellos anteriores a
1975 se rigen por el DL 964. En el año 1982 se promulga la Ley 18.101 del 29 de enero de
1982, en consecuencia, las disposiciones de esta ley rigen por sobre el Código en cuanto al
arrendamiento de predios urbanos por el principio de especiales. En lo que no se legisle por
la Ley 18.101, se aplica el Código. Queda como supletorio a partir del art. 1916 al art. 1977.

Lo importante respecto a este contrato, es determinar lo que es un predio urbano. Es todo lo

que está establecido dentro del radio urbano, como señala el art. 1 de la Ley N 18.101.

Art. 1 Ley N 18.101. El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose

por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones
especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil.
La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio
urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea.

El art. 1 consagra el ámbito de aplicación de esta ley. Detrás de esta disposición se puede
aplicar el DL 993. Asimismo, cabe considerar su art. 2.

Art. 2 N 18.101. Esta ley no será aplicable a los siguientes bienes raíces urbanos:
1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera
o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje, y
5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.
6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren
los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el
Título III de la presente ley.

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 Miércoles, 16 de marzo

Volvemos sobre la ley de arrendamiento de previos urbanos. La Ley N 18.101 es una ley
orgánica en el sentido de reglamentar ampliamente los arrendamientos urbanos. Lo
fundamental es entender lo que es un bien raíz urbano. Las normas del CC supletoriamente
regía los silencios de esta reglamentación por la especialización que señala el art. 1 de la Ley.

Art. 1 Ley N 18.101. El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose

por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá por las disposiciones
especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el Código Civil.
La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio
urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea.

Regula entre los arts. 1916 y ss., hasta el art. 1977, los que rigen supletoriamente a la ley. La
situación del bien raíz urbano se define en el mismo art. 1 de la Ley.

El art. 1 en la norma segunda dice que la misma norma se aplica a los arrendamientos de
viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie
no exceda de una hectárea . En definitiva la ley hace una exclusión en el art. 2 a los raíces
urbanos que se encuentran señalados en ella.

Uno de los problemas en Chile sobre el uso de suelo, la ley entonces intenta limitar este
problema y las parcelas de agrado. Se excluyen los inmuebles fiscales, los que entienden por
ello los del art. 589 CC, en términos de bienes nacionales de uso público; los bienes nacionales
cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.

En tercer lugar, las viviendas que se arriendas por temporadas superiores a tres meses, por
periodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso
y turismo. Hay tres condiciones; (1) con arriendo no superior a tres meses, (2) por periodos
continuos o discontinuos y (3) siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o
turismo.

En cuarto lugar, hoteles, residenciales y establecimiento similares, en las relaciones derivadas

de hospedaje, que se rigen por la LPC, al igual que el número anterior.

En quinto lugar, encontramos el estacionamiento de automóviles y vehículos, que se rige por

la LPC, salvo que no sea una relación de consumo, en cuyo caso es un contrato innominado.
El problema lo tienen aquellas personas que por algún motivo no dan eficacia al contrato entre
las partes. Aquí cabe realizar la prueba de las obligaciones, en caso de no encontrarse regido
por la LPC.

En el caso de las viviendas regidas por la Ley N 19.281, esta rige a partir del año 2003, que
soluciona el problema de las viviendas de menos de 1000 UF, son propiedades de escaso valor
comercial, tiene un importante énfasis social. Esta ley permite acceder a estas viviendas de
menos de 1000 UF, celebrando un contrato con alguna sociedad inmobiliaria de
arrendamiento con promesa de compraventa. Tiene una mecánica propia que contiene una
promesa de compraventa, que es lo que se conoce como leasing habitacional.

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La situación de estas viviendas es que en determinadas zonas, sobre todo de renovación
urbana, la ley permite llegar hasta las 2000 UF. En Chile, el 70% de los créditos hipotecarios
no supera las 2000 UF por vivienda. Esta ley tiene una reglamentación especial sobre esta
situación.

IV. Características de la Ley

Ciertos artículos que la marcan son el art. 19. Esta norma habla sobre una disposición de
orden público, lo que rigidiza los derechos que pueden renunciarse. Esta se complementa con
el art. 12 CC. En primer lugar, toda ley contraria a esta norma, en absolutamente nula.

Art. 19 Ley N 18.101. Son irrenunciables los derechos que esta ley confiere a los
arrendatarios.

En segundo lugar, encontramos el art. 20. La ley pone un tipo de sanción para aquellos
contratos que no estén por escrito, de manera que hay que dejarlo siempre por escrito. Es un
derecho que se establece en favor del arrendatario.

Art. 20 Ley N 18.101. En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten
por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario.

En tercer lugar, sobre las rentas morosas, el art. 21 señala una norma relevante. La renta de
arrendamiento, en caso de mora, se encuentra reajustada por la ley, no hay discusión sobre
si cabe reajustarla al momento de la demanda o de la sentencia, dependiendo del tribunal,
sino que se fija en la misma norma.

Art. 21 Ley N 18.101. En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre
las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en
la misma proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha
en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calculará sobre la suma primitivamente adeudada, más
el reajuste de que trata el inciso anterior.

El art. 23, además, tiene una regla muy importante desde el punto de vista de las obligaciones.
Es la regla del pago sobre consignación. Recordamos que del curso de obligaciones no importa
si no se encuentra la persona a la que se debe pagar, siempre debe hacerse.

Art. 23 Ley N 18.101. En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento
o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento
de pago por consignación establecido en el párrafo 7 del Título XIV del libro IV del Código
Civil, podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la
ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha
unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la
existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos
legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni
producirá los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1.956 del Código Civil.
Si transcurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de
Tesorerías, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán
a rentas generales de la Nación.

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La primera opción es que la persona realice el pago por consignación . La segunda posibilidad
es el pago en tesorería; podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que
corresponda a la ubicación del inmueble. No se está autorizado a dejar de pagar la renta, se
debe cumplir con la obligación de pago.

En el segundo caso, el Tesorero tiene la obligación de notificar el pago al arrendador.

La consecuencia de esto es que si el arrendador retira lo depositado, se entiende que renuncia

su derecho a cobrar la renta. Si el monto depositado es menor y se retira, la ley entiende que
hay una tácita reconducción. Hay que tener cuidado con la norma del art. 1956 CC.

Art. 1956 CC. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se
entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la
cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato.
Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá
derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.
Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador
hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si
ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su
intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas
condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y
el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios
rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de
la misma manera.

Ejemplo. Una persona arrienda una casa y este arrendamiento termina el 30 de marzo, pero
se queda otro mes la persona, a quien no la echan y al final realiza el pago en tesorería. En
este caso hay que aplicar la norma del inc. 3 del art. 1956.

Si el contrato termina tal día, el contrato tácitamente reconducido ¿es el primitivo, o a partir
de la tácita reconducción debe entenderse como otro? La respuesta no es sencilla, porque es
la misma relación que se renueva en un plazo de tres meses o hasta la recolección de los
frutos.

La Corte Suprema ha dicho sobre esta situación el art. 1956 CC contempla la figura de la
tácita reconducción, no se refiere a la prórroga del arrendamiento, sino a su renovación por
un plazo menor. El contrato renovado entre las partes queda sujeto a condiciones de
terminación diferentes a las pactadas en el contrato original, siempre que se cumplan los
requisitos copulativos establecidos en la norma original. El mero hecho de continuar el
arrendatario pagando las rentas, no puede entenderse como una renovación del contrato,
solamente es el cumplimiento de la obligación de continuar pagando la renta mientras no
restituya el inmueble arrendado .

Es otro contrato, pero uno se sirve de su estructura para seguir dando el pago de la renta,
pero no el contrato mismo. En este caso estamos en la tesis del consentimiento y la
aquiescencia. Si no se cumple con los requisitos del art. 1956, puedo retornar la propiedad
incluso antes de que se cumpla el plazo. Por ejemplo, si la persona se queda 10 días demás,
se le puede desalojar y que la persona pague esos 10 días que ha utilizado el inmueble.

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En el caso de la tácita reconducción, el plazo de renovación no puede ser superior a tres
meses y bajo los requisitos y condiciones del art. 1956.

Volviendo a la Ley N 18.101, veremos el desahucio y la restitución. La ley aborda el aviso

que se da al arrendatario para que deje la propiedad y luego la restitución, que el arrendador
recupere la tenencia de la cosa.

El desahucio que rige en la Ley está relacionado con la cantidad de tiempo que haya durado
la relación de arrendamiento, y por lo tanto, primera idea fundamental: el desahucio en los
contratos regidos por esta ley, siempre es judicial, y la Ley, para tratarlo, distingue el plazo
de duración de los contratos de arrendamiento.

El art. 3 distingue los plazos de duración de los contratos de arriendo para entender cuando
procede el desahucio y restitución. La primera hipótesis es la del inc. 1, el plazo de desahucio
es de dos meses desde la notificación, y se aumenta un mes por cada año completo que el
arrendatario hubiera ocupado el inmueble, pero este plazo no puede ser superior a seis meses.

Art. 3 Ley N 18.101. En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes
a mes y en los de duración indefinida, el desahucio dado por el arrendador sólo podrá
efectuarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada por un notario.
En los casos mencionados en el inciso anterior, el plazo de desahucio será de dos
meses, contado desde su notificación, y se aumentará en un mes por cada año completo que
el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá exceder,
en total, de seis meses.
El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo
establecido en este artículo y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento
sólo hasta el día de la restitución.

Una norma importante en este sentido el la del art. 6 inc. 2. Si el arrendatario se va antes de
los seis meses otorgados para irse, entonces procede esta norma.

Art. 6 Ley N 18.101. Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo
estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra
causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por
servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá
solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola
certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado
en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de
ella al tribunal.

La segunda hipótesis del art. 3 es el caso de la duración indefinida. En principio, es similar a

lo que ocurre mes a mes, es decir, dos meses contados desde la notificación, y aumentado en
un mes por cada año ocupado. El arrendatario está obligado a pagar la renta del
arrendamiento hasta la fecha de la restitución, por tanto, el hecho de que por ley tenga un
plazo determinado, no me exime del pago de la renta por ese período, sino que debo seguir
pagando la renta por todo el tiempo que dure el desahucio.

11
Estos frutos son civiles, por lo que se van consumiendo día por día. Hay que seguir pagando
la renta desde la fecha de la notificación y durante el tiempo que se quede en el inmueble
hasta su entrega.

El desahucio, en el art. 6, hay que analizarlo por cuanto dice por cualquier otra causa, el
arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios
comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble .

En el caso mencionado en clases, la persona que ha arrendado, dejó el inmueble a 1 mes de

la notificación, pero como se ha renovado el contrato por un año más, tendría que haber
pagado los 11 meses que se entendió renovado el contrato.

La pugna entre el art. 1945 y el art. 6 de la Ley es si debe pagar todo el año o los 11 meses
que no utilizó el arrendamiento. El problema lo soluciona el inc. 2 del art. 1945.

Art. 1945 CC. Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el
arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta
por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el
arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
Podrá con todo eximirse de este pago proponiendo bajo su responsabilidad persona
idónea que le substituya por el tiempo que falte, y prestando al efecto fianza u otra seguridad
competente.

Se podría hacer un cambio por novación por cambio de deudor. En el art. 1945 encontramos
que es por culpa del arrendatario , mientras que el art. 6 de la Ley señala por cualquier otra
causa , ¿cuál es la norma especial en este caso? En este caso estamos hablando de la culpa,
en cuyo caso lo trata el Código, de manera que debería regir en principio la norma del art.
1945.

Cuando hablamos sobre los daños, la culpa es el nexo causal, en sí mismo no crea la
responsabilidad como tal. Lo que uno repara es el incumplimiento de las obligaciones y sus
consecuencias. El art. 1945 no se ocupa del incumplimiento, sino de la culpa, lo que hace que
el deudor no pueda elegir.

Dice que el deudor es obligado a la indemnización y especialmente al pago de la renta por el

tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo. Al
arrendador le interesa que le paguen por todo el tiempo, siendo que se trata de un error del
arrendatario que se ha demorado en dar aviso.

El art. 1945 separa la indemnización de perjuicios de la obligación en sí misma, incluso

diciendo que se puede eximir de encontrar una persona idónea que le substituya. Debe pagar
de todas formas, no puede eximirse así como así.

La Corte Suprema ha entendido que prima en este caso el art. 1945 por versar sobre la culpa
de forma especial. Hay que tener cuidado con la tendencia moderna, porque esta choca con
las normas del propio Código Civil.

Para terminar con el art. 6, siempre procede el abandono del inmueble y el arrendatario puede
abandonarlo sin restituirlo al arrendador, y aun en este caso, no estoy autorizado a ingresar

12
al inmueble como arrendador, sino que hay que pedirle permiso al tribunal para hacerlo. Esto
se debe a que tengo cedido el uso y goce de la cosa al arrendatario.

13
 Miércoles, 23 de marzo

Estábamos en el art. 3 de la Ley N 18.101, hay que entender que si nos fijamos bien sobre la
situación de duración definida o indefinida, es que no solemos tratar que las obligaciones se
cumplen a modalidad o de forma instantánea. Al introducir una modalidad, este plazo tiene
unas características propias de modalidad, que permite pagar en cuotas un precio, entonces
la modalidad de pago mes a mes, beneficia al deudor, y por lo tanto, cuando el art. 3 dice que
se ha pactado mes a mes y se produzca el desahucio, ¿el plazo es sobre una suma determinada
o que se paga mes a mes?

Ejemplo. Tengo pactado un contrato mes a mes en el plazo de un año, de manera que
mensualmente pago la renta. Hay un problema, porque si me voy de la propiedad al tercer
mes, ¿debo todos los meses que restan o solamente los que lo utilicé? La solución no es la
misma entre el art. 6 y el art. 1945, que dice que deberé sustituirme y buscar a alguien que lo
haga para ello.

Hay que tener cuidado con las obligaciones a plazo en el arrendamiento, porque si las partes
pactaron un año y van a quedarse 3 meses, debo pagar todo el año. En este caso la norma del
art. 6 es general respecto del art. 1945 sobre la culpa, que señala que debo pagar todo lo que
resta, en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Este es un tema en relación al art. 3 de la Ley a propósito del desahucio y la restitución. No

es lo mismo pactar mes a mes o por duración indefinida. En los casos de mes a mes, contado
desde la notificación de la demanda es de dos meses y se aumenta un mes por año completo
que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. En todo caso se puede restituir el inmueble
antes de cumplido el plazo, pagando la renta hasta el día de la restitución.

En el caso de la duración indefinida, se aplican las mismas reglas en el caso de mes a mes,
con los mismos plazos de restitución, pero acá, según el art. 6, tendré que pedir la restitución
al tribunal con un acta, de haber abandono, y en este caso la devolución supone que se
entregue el bien sin forma de juicio.

Es importante saber diferenciar ambos casos porque dependerá del contrato si se redactó en
términos de mes a mes o duración indefinida, y en el caso de mes a mes, si se pactó pagar el
año o mes a mes el arriendo, aunque lo normal es que se pague el año completo y que sea
mes a mes es una modalidad de pago.

Art. 22 Ley N 18.101. Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y
arrendatarios se aplicará, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios,
respectivamente.

Antes de esta Ley estaba el DL 964, que señalaban que el arrendador y arrendatario debían
ponerse de acuerdo en caso de subarriendo. Lo que hace la ley acá es dar una regla súper
amplia respecto a la situación. El art. 1946 CC tiene la norma que soluciona la duda si se
permite o no el subarrendamiento.

Art. 1946 CC. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a

menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o

14
subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el
arrendatario directo.

Se puede utilizar supletoriamente esta norma, porque la Ley N 18.101 no menciona la

posibilidad de subarrendar, pero el Código sí lo menciona de forma explícita al decir que el
arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar. En este caso el art.
1946 es suficientemente claro, y en una situación de este tipo, debe aplicarse.

También debemos analizar la norma del art. 5 de la Ley. Se pronuncia esta norma sobre una
situación especial en el caso de arrendamiento; inmuebles destinados a la habitación con
plazo fijo superior a un año. En los otros casos aplica la norma del art. 1946 CC.

Art. 5 Ley N 18.101. En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la

habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del
arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner
término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte.

En el art. 7 se establecen algunos procedimientos especiales que se replican en otros tipos de

procedimientos debido a su inmediatez. Se aplica este artículo a los juicios relativos a los
contratos de arrendamientos de inmuebles a que se refiere el art. 1 de esta Ley.

Art. 7 Ley N 18.101. Las normas de que trata este Título se aplicarán a los juicios relativos a
los contratos de arrendamientos de inmuebles a que se refiere el artículo 1 de esta ley.
Deberán aplicarse, en especial, a los juicios siguientes:
1. Desahucio;
2. Terminación del arrendamiento;
3. Restitución de la propiedad por expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo;
4. Restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrendador;
5. De indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario, y
6. Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de estos contratos.

Art. 8 Ley N 18.101. Los juicios a que se refiere el artículo anterior se regirán por las reglas
siguientes:
1) El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas
escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. Deducida
la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última
notificación;
2) La notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inciso primero
del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil. Para los efectos de lo dispuesto en el
artículo 44 del mismo Código, se presumirá de pleno derecho como domicilio del demandado
el que corresponda al inmueble arrendado;
3) En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la
demandante. Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte y la nómina, con la
individualización de los que el actor se proponga hacer declarar, se presentará en el escrito
de demanda. La nómina con los testigos del demandado, hasta antes de las 12:00 horas del
día que preceda al de la audiencia;

15
 4) La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista, se iniciará con la relación
verbal de la demanda y continuará con la contestación verbal del demandado. Acto seguido
se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación;
5) En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo
acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. De la reconvención se
dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de inmediato o reservar dicha gestión
para la audiencia a que se refiere el inciso final del número 6) del presente artículo. En ambos
casos, la reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal;
6) En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos
sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de
inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda y la contestación.
Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos
que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia.
Si se hubiere deducido demanda reconvencional, la demandante podrá solicitar se cite
a las partes a una nueva audiencia a realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de
proceder a la contestación de la misma y a la recepción de la prueba que ofrezca. Las partes
se entenderán citadas de pleno derecho a dicha audiencia y se procederá en ella en
conformidad a lo establecido en el presente artículo. En este caso, cualquiera de las partes
podrá solicitar se reserve para dicha audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser
rendida en el acto;
7) La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. La prueba
testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquél que conoce de la causa.
Concluida la recepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia;
8) Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia,
conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva
se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando
sean previos o incompatibles con aquélla;
9) Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones
que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.
Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo; tendrán preferencia
para su vista y fallo y durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar.
En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse
por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser
falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, y
10) Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia,
en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a
cuatro unidades tributarias mensuales.

Esta norma da lugar a la situación de la notificación del art. 44 CPC.

Art. 44 CPC. Si buscada en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde

habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe
notificarse, se acreditará que ella se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o
lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas
circunstancias la debida certificación del ministro de fe.
Establecidos ambos hechos, el tribunal ordenará que la notificación se haga
entregando las copias a que se refiere el artículo 40 a cualquiera persona adulta que se
encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria,
profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar

16
dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijará en la puerta un aviso
que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa,
juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican.
En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce
su industria, profesión o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite
libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto,
dejándose testimonio expreso de esta circunstancia.

De esta manera, se entiende notificada la persona dejando la copia pegada en la puerta de no

encontrarse. Este es uno de los tantos problemas que se presenta en la administración de la
justicia.

En la demanda se debe indicar las menciones de los N 3 y 4 del art. 8; los medios de prueba
de que pretende valerse la demandante. Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada
parte y la nómina, con la individualización de los que el actor se proponga hacer declarar, se
presentará en el escrito de demanda. La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista,
se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuará con la contestación verbal del
demandado. Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación.

Aquí puedo reconvenir al actor, la cual debo llevar preparada en los mismos términos que
señala la Ley.

Si no hay acuerdo, el juez fija los puntos sustanciales y controvertidos para que se acrediten,
procediendo de inmediato a la recepción de la prueba y la contestación. Hay que llegar con
todos los medios de prueba listos. A partir de la reforma de esta Ley se establece que todo se
hará en una única instancia para hacerlo más rápido.

Las partes, una vez que termina la prueba rendida, se entienden citadas a la próxima
audiencia. La prueba se aprecia con las reglas de la sana crítica, no hay prueba tasada, y en
caso de haber incidentes, todo debe tramitarse en la misma audiencia y la sentencia definitiva
debe pronunciarse sobre absolutamente todos los puntos vistos en audiencia.

Una de las cuestiones que tiene el arriendo es el derecho de retención del acreedor, como
señala el art. 1937. Uno puede, en todos los casos en que tengo algo pendiente en contra de
mi arrendador, no puedo ser desahuciado mientras no le pague al arrendatario, y esto debe
interponerse en la audiencia que señala el art. 8 de la Ley.

Art. 1937 CC. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá
éste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le
asegure el importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada.

Art. 9 Ley N 18.101. Cuando el demandado reclame indemnizaciones haciendo valer el

derecho de retención que otorga el artículo 1.937 del Código Civil, deberá interponer su
reclamo en la audiencia a que se refiere el artículo anterior. El tribunal resolverá en la
sentencia definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada.

17
En la sentencia definitiva recién el tribunal se pronuncia sobre el derecho de retención del
art. 1937 CC. En el art. 10 de la Ley se pone en el caso más común, que es que el
arrendamiento termine por falta de pago de la renta, y esto se da en conformidad con el art.
1977 CC.

Art 10 Ley N 18.101. Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de
la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.977 del Código Civil, la segunda de
las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de
contestación de la demanda.
Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también,
conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquella se funde y las de pago de
consumo de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes
y de otras prestaciones análogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual
naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la
restitución o el pago se efectúe.

Art. 1977 CC. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días,
para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se
verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.

La constitución en mora o interpelación del art. 1551 no sirve así para el caso del
arrendamiento, sino que se tiene que constituir en mora después de dos reconvenciones, entre
las que medien por lo menos 4 días para hacer cesar inmediatamente el arriendo.

La primera reconvención es la notificación de la demanda y la segunda reconvención es la

propia de la audiencia. Uno reconviene en el momento de la audiencia. Al ejercitarse esta
reconvención, lo que hago es conjuntamente cobrar todo lo que falte por pagarse. No hay otro
momento procesal para estos cobros.

Art. 11 Ley N 18.101. Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la
sentencia recaída en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación de
arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deberá ser
notificada la demanda o deberán haberse apersonado a la causa.
Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificación personal de
la demanda, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de
subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar
constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.
Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo
deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el
demandado y, en caso afirmativo, se suspenderá ésta, se ordenará notificar a los
subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas
las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la
causa.

El subarriendo con la modificación de la Ley va a quedar mucho más atado al arrendatario,

porque los subarriendos se utilizaban para aplazar los juicios.

18
El art. 12 tiene una regla interesante, que señala que los subarrendatarios podrán pagar al
demandante, antes de la dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas
por el arrendatario.

Uno de los problemas a tratar son los del art. 14. Cuando se da una situación de este tipo, la
gente se suele encontrar con deudas millonarias sobre servicios básicos. En este art. 14, en
los casos en que se refiere, el arrendado podrá hacer notificar la demanda a las empresas que
suministren estos servicios, y en este caso el demandado será el único responsable mientras
dure la ocupación del inmueble por él mismo o por otros a su cargo.

El resto de las disposiciones tienen que ver con las formas de cumplimiento de los términos
probatorios. El art. 16 señala que hay una cosa juzgada de tipo formal y no material, de
manera que podría volver a interponerse la acción pero dentro de 6 meses, lo que no es
conveniente.

En el art. 18 hay juicios donde el Fisco puede tener interés o ser parte. Se debe notificar al
Fisco por medio del Consejo de Defensa del Estado, por lo que deberé notificar al
representante en cada región para ello. Si el Fisco demanda, si alguien trabaja en el CDE, él
puede demandar en el asiento de Corte o el domicilio del demandado.

Ahora volvemos sobre el arrendamiento, pero en la perspectiva del Código Civil. Habíamos
hablado de las características del contrato de arrendamiento. Una primera regla importante
es que en el arrendamiento el consentimiento es absolutamente consensual, salvo que se
quiera utilizar la prueba de testigos y es recomendable dejarlo por escrito. En el caso del art.
1919 es bastante escueto sobre el consentimiento, y en el caso del art. 1970, decíamos que
podíamos llamarle inquilino o arrendatario de casa, y en el caso de predios rústicos, colonos.

V. Solemnidades del arrendamiento

Sobre las solemnidades en el contrato de arrendamiento, tenemos que hacer una salvedad.

Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia
de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco,
incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7.º y 8.º del artículo 1749.

En el caso del arrendamiento de una mujer casada por sociedad conyugal, de arrendar un
inmueble suyo, lo arrienda el marido pero con autorización suya. En caso de no tener
autorización, le es inoponible a la mujer, pudiendo pedir la restitución en cualquier momento.

Además de estas solemnidades, el Código, en el arrendamiento tiene algunas reglas especiales.

Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme

escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se
haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este
respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

19
Se puede pactar que para que sea perfecto, se pacte escritura. Hay que tener cuidado con esta
solemnidad, la que es voluntaria, pero de pactar esto, mientras no se firma la escritura,
cualquiera de las partes puede arrepentirse hasta que así se haga.

El art. 1921 nos da dos situaciones distintas; no hay arriendo hasta que se otorgue escritura,
de manera que las partes se pueden arrepentir mientras no haya escritura, pero la otra
situación dice hasta que se realice la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras.

Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que
ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.

Estas son las arras garantías, se da en prenda de la ejecución o celebración del contrato. Nos
da la posibilidad de retractarnos, pero bajo esta sanción. Sin embargo, no da lo mismo la
forma en que se deja el cheque; si como arras o parte del precio.

Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar
convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el
artículo 1801, inciso 2.º.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que
los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.

En los arrendamientos hay arras y, en este caso, se deben seguir las normas de la
compraventa, de manera que hay que tener cuidado con dejarlas como parte del precio o en
señal de quedar convenidos.

20
 Miércoles, 30 de marzo

VI. La entrega de la cosa

Volviendo sobre la cosa arrendada, el art. 1920 indica la forma de realizar la entrega de la
cosa objeto del arrendamiento. Volvemos a lo que hemos hablado sobre el significado
polisémico de tradición. La entrega de la cosa se puede hacer bajo cualquiera de las formas
de tradición que reconoce la ley.

Art. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las
formas de tradición reconocidas por la ley.

Hay que tener cuidado con esto en el arrendamiento, porque el arrendamiento es un título de
mera tenencia en Chile. En España y Francia el arrendamiento es un título de posesión,
mientras que para nosotros no lo es, se reconoce un dominio ajeno per se, por lo que jamás
será un título que me permita adquirir.

Este artículo tiene una característica que se relaciona con el objeto lícito, porque el que sea
reconocida por la ley , implica que la cosa debe ser lícita, determinada, debe existir o
esperarse que exista para que sea válida la relación. Sobre la cosa reconocida por ley, es
requisito de la cosa del arriendo que pueda usarse sin consumirse, de manera que esto genera
una obligación por parte del arrendatario; restituir. No es concebible un arrendamiento sobre
cosa consumible, en cuyo caso habrá un mutuo. Propio y natural de que puede usarse sin
consumirse, es que debe haber restitución.

Lo susceptible de arrendarse, es una cosa corporal o incorporal, y por lo tanto, también puedo
arrendar dentro de lo incorporal, derechos. Es interesante que se pueden arrendar cosas
muebles, corporales e incorporales, por lo que podemos arrendar derechos reales que tenga
sobre las cosas, por ejemplo, usufructos. Si tengo un derecho de usufructo vitalicio, puedo
arrendar este derecho.

La forma de obligarse sobre un usufructo es distinta en cuanto a la relación de la cosa al

derecho que se tiene sobre un contrato de arrendamiento, porque se trata de un derecho
personal. Si tengo un derecho de usufructo, tengo que tener cuidado lo que ocurre con un
arriendo si lo hay, y si el usufructuario podría arrendar la cosa.

Incluso desde el punto de vista de las expensas, corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservación y cultivo. El art. 794 es bastante claro en este sentido.

Art. 794. Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o
cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin
del usufructo.
El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario o cesionario el tiempo que
necesite para la próxima percepción de frutos; y por ese tiempo quedará substituido al
usufructuario en el contrato.

Es perfectamente posible arrendar el usufructo, limitado al tiempo que dure el mismo

usufructo. Esto es muy común en las familias y hoy es considerado por el SII como una práctica
elusiva.

21
Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos
que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o
subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el
arrendatario directo.

Esta facultad implica que si tengo el usufructo, no tengo más ni menos derechos que por el
usufructo, y si arriendo el usufructo, no puedo pretender tener más derechos que los que tiene
el usufructuario.

VII. Cosas que no se pueden arrendar

La ley prohíbe arrendar en algunos casos, y en la práctica veremos que hay lugares en Chile
que no se pueden arrendar, y expresamente por extranjeros, como los terrenos fronterizos,
sin importar si son personas naturales o jurídicas. La ley prohíbe arrendar algunos lugares
sometidos a la Ley Indígena.

Los derechos personalísimos no se pueden arrendar, así como el derecho de alimentos del art.
334.

Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

Hay una cosa que no se puede arrendar también; las cosas fungibles, por su misma definición.
Pueden arrendarse pertenencias mineras, como señala el art. 171 del C. de Minería, siendo
que son un título personalísimo, al igual que los alimentos o el uso y habitación, pero en este
caso sí es posible arrendarse las pertenencias mineras.

El art. 1916 establece en su inc. 2 que puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario
de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador en caso de evicción. Le es
inoponible al verdadero dueño el arrendamiento de la cosa a un tercero.

¿Puede arrendarse una servidumbre? Teniendo que podemos arrendar los derechos reales, y
asimismo algunos personales, no vemos motivo para limitarlas, pero tendremos que estudiar
caso a caso la servidumbre que se trate.

VIII. Fijación del precio

La regla que se debe aplicar es la del art. 1808 y 1809, respecto de la compraventa, como
indica el art. 1918.

Art. 1918. El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta.

Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día
de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.

Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo

determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

22
Hay que tener cuidado con esta norma, porque si llega a haber confusión en la norma y no se
fija el precio, es anulable por el tribunal. Un arrendamiento sin precio es de nulidad absoluta.
También se puede dejar el precio al arbitrio de un tercero, como indica el art. 1809, pero no
se puede dejar al arbitrio de un contratante, sino que debe ser de común acuerdo.

IX. Forma de pagar el precio

Este se paga conforme a la norma del art. 1917, siendo lo normal que el precio sea en dinero.
El arrendamiento tiene precio, y de pagarse periódicamente, entonces se denomina renta.

Art. 1917. El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada;
y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de
cada cosecha.
Llámase renta cuando se paga periódicamente.

X. Obligaciones en el arriendo
X.I. Obligaciones del arrendador
La primera obligación del arrendador es conceder el goce de la cosa, lo que se encuentra en
el art. 1915. Pareciera ser que esta es la única obligación, pero no lo es, sino que hay más
obligaciones en el arrendamiento, y el art. 1924 señala 3 obligaciones propias de todo
arrendador.

Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

Art. 1924. El arrendador es obligado:

1º. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2º. A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3º. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

Las últimas dos obligaciones siempre han sido consideradas cosas de la naturaleza, mientras
que la primera de entregar la cosa, es de la esencia del contrato de arrendamiento.

(1) La entrega de la cosa arrendada

El art. 1924 en el N 1 pone esta obligación esencial. ¿Podemos decir que el arrendamiento es
un contrato real? El contrato de arrendamiento no se perfecciona por la entrega de la cosa,
por lo que el contrato es consensual, pero por excepción sabemos que el contrato de
arrendamiento puede ser solemne, cuando se refiere al arrendamiento de inmuebles.

La entrega de la cosa es una obligación propia del contrato, en cuanto al consentimiento prima
el consentimiento y no la entrega.

Esta obligación de conceder el goce de la cosa es incluso anterior a que el arrendatario entre
al uso y goce la cosa misma, porque debo garantizar este goce. Cuando decimos que hay que
tener cuidado que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, es
porque puedo poner como solemnidad que se escriture.

23
¿Cómo se hace la entrega de la cosa? Se rige por el art. 1920, y con las formas de tradición
del art. 684.

Art. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las
formas de tradición reconocidas por la ley.

¿Cuál es la forma más tradicional de entrega que reconoce la ley? La tradición es un pago,
por lo que la regla de pago es la de entrega de la cosa en el arrendamiento, y esto refiere a
los artículos de pago.

Art. 1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.

Art. 1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el
pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.
Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.

El deudor de la obligación de entrega es el arrendador. Si se ha cambiado de domicilio, aplica

la regla del art. 1589.

Art. 1589. Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del
contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondería,
salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

¿Cómo se debe entregar la cosa? Se refiere a la condición en que debe entregarse la cosa. Si
arriendo algo es porque me interesa utilizar algo sin consumirlo y para que se me conceda el
goce de la cosa, por lo que no hay auténtico arrendamiento si no puedo gozar de la cosa
arrendada.

No le interesa a uno que le entreguen la cosa en mal estado, sino que le interesa que sea en
buen estado de conservación, a lo menos. Esto lo indica el art. 1932, que dice que el mal
estado o mala calidad de la cosa me puede dar derecho a dar por terminado el arriendo.

Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la

rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer
de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado
o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a existir el
vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta.

¿Puede ser el mal estado o calidad de la cosa la imposibilidad de utilizar la cosa para lo que
se quiere? No se trata solamente del mal estado objetivo de la cosa, sino complementado con
la imposibilidad de hacer de ella el uso para el que ha sido arrendada. ¿Puede referirse el mal
estado a la imposibilidad de realizar el giro que yo quiero? Aun en todas estas condiciones,
dice que el arrendatario tendría lugar al término del arriendo.

24
Art. 1933. Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para
que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al
contrato.
Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el
arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en
la indemnización el lucro cesante.

25
 Miércoles, 6 de abril

Nos encontrábamos en el arriendo, y en la última clase alcanzamos a analizar el art. 1932,

que tiene una aplicación enorme en causas de arrendamiento. La facultad de término que
tiene el arrendatario que se produce por un vicio de la cosa, es interesante porque este mal
estado admite una interpretación sumamente amplia, porque podría ser lo obvio, como una
amenaza de ruina, pero también los permisos municipales no otorgados o la pandemia, de
manera que hay un problema de incumplimiento de obligaciones.

Es una materia importante en términos de responsabilidad del arrendador, porque puede

haber incumplimiento contractual y hasta una avaluación anticipada. Hay un problema de
exención de responsabilidad, de vicios de la cosa y del contrato, de riesgo amplio en el art.
1932.

La regla general es encasillarse dentro del art. 1556. De acuerdo a este artículo, se puede
indemnizar también el daño emergente, en concordancia con el art. 1933.

Art. 1933. Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para
que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al
contrato.
Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el
arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en
la indemnización el lucro cesante.

El vicio de la cosa no puede ser posterior al contrato, sino que requiere que la causa sea
anterior. Esto es similar a los vicios redhibitorios, responsabilidad precontractual o una
violación al principio de buena fe. Este artículo tenemos la posibilidad de moverlo conforme
a nuestra conveniencia en juicio.

Tenemos que si el vicio era conocido o debiera haberse previsto, se incluirá la indemnización
de lucro cesante. Lo que es interesante de este artículo es que tiene muy limitado el lucro
cesante, limitándolo al conocimiento del arrendador al tiempo del contrato, y si debiera
conocerlo por su profesión o preverlo, recién ahí se ve incluida esta indemnización.

En el inc. 2 del artículo tenemos un deber de información claro, lo que debe ser en términos
de profesión, bajo una condición de incentivo a que si la persona no señala, no informa la
situación, se debe indemnizar el lucro cesante. Es el mecanismo del vicio redhibitorio y
solamente se puede favorecer a la persona que actúa de buena fe.

Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los
vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo
conocimiento y de que no dio noticia al comprador.

Este vicio redhibitorio aprovecha al vendedor de buena fe. El art. 1933 vuelve sobre la misma
idea, diciendo que la exención de responsabilidad será válida solamente para la persona que
se encuentre de buena fe.

Si uno pone una cláusula de exención de responsabilidad del arrendador, ¿es posible eximirse
de ella? No es posible eximirse de responsabilidad en el caso de los contratos de consumo.

26
Podemos advertir que el legislador empieza a entrar en un lugar donde la autonomía de la
voluntad no tiene permiso. Para esto puede tener importancia el art. 1444, porque las cosas
de los contratos y de los negocios jurídicos, las cosas esenciales son aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente.

Si no se me concede el uso de la cosa para lo que se quiere, no estaría pagando un arriendo,

esto en relación con el art. 1932, que es una norma de la esencia del contrato de
arrendamiento. Si es esencial, volviendo al art. 1444, el efecto que produce que no concurra
una cosa esencial del arriendo es que no produce efecto alguno o degenera en otro contrato
diferente.

Uno siempre tiene derecho a terminar el contrato, incluso por sobre el pacta sunt servanda,
porque conectados los arts. 1932 y 1444, con los vicios redhibitorios del art. 1860, lo que dice
es que no hay arriendo. Además, por el grado de conocimiento y aprovechamiento, no se
puede por una exención de responsabilidad, eximirse del lucro cesante. Esto es una cuestión
de prueba.

El art. 1933 hace verdad lo que dice el art. 1556 a propósito que se exceptúa del lucro cesante
ciertas indemnizaciones, se limita en el art. 1933 al conocimiento o deber de conocimiento
del arrendador. Hay deberes de información contractual en la ley chilena.

Art. 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya

provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o
de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

Art. 1934. El arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios, que se le

concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el
arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte
ignorarlo; o si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio,
designándolo.

En el caso del art. 1934, el máximo que se permite de indemnización, es la indemnización de

perjuicios, esto junto con la posibilidad de terminar el contrato.

La indemnización del art. 1934, debe vincularse con el art. 1925, particular del arriendo, que
vuelve sobre un problema de culpa. Desde la perspectiva del hecho ajeno, no hay realmente
responsabilidad por el hecho ajeno, sino por el hecho propio y la responsabilidad sobre sus
dependientes.

Art. 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha
puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir
del contrato, con indemnización de perjuicios.
Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente
y de buena fe, que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del
arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

27
Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es
constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de
perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del
contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo
motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización
de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

A propósito de la obligación de entrega, el Código dice que la obligación de entrega no es sino

una obligación personal. Uno responde del hecho ajeno por ser dependientes de él, da igual
si el mal estado viene del arrendador, arrendatario o dependiente, el arrendatario es
responsable del daño que se produzca porque no le proporciona el goce de la cosa.

En el caso del art. 1926, la culpa se refiere a la diligencia del arrendador. No se tiene
solamente responsabilidad contractual por los hechos, sino también por la culpa. Esto es por
la obligación de cuidado, que va a depender del arrendador o arrendatario, respecto al hecho
que se trate.

Esto se relaciona con la pérdida de la cosa que se debe. El art. 1679 dice que en el hecho o
culpa del deudor, se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable. Aplicamos este concepto al art. 1926.

El art. 1922 señala lo siguiente:

Art. 1922. Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario
a quien se haya entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega
posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá.

La diligencia no es simplemente entregar, tiene que haber una diligencia debida en la entrega
de la cosa.

(2) Obligación de mantener el uso y goce de la cosa en el tiempo

Esta es una obligación del arrendador, y lo hace el Código a raíz del art. 1927. Aquí
comenzamos con las obligaciones de reparación.

Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer
durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales
corresponden generalmente al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que
las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de
la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones.

El arrendador debe mantener la cosa en buen estado durante el arriendo, a excepción de las
locativas, que corresponden al arrendatario, salvo que los deterioros previnieran por fuera
mayor o caso fortuito o la mala calidad de la cosa arrendada.

28
 (2.1) Reparaciones necesarias
Son aquellas que son indispensables para mantener la cosa en estado de servir, para el que
fue arrendada. Salvo que se estipule otra cosa en el contrato, son de cargo del arrendador. El
Código señala que si las tiene que hacer el arrendatario, el arrendador debe reembolsar al
arrendatario las reparaciones indispensables no locativas.

Art. 1935. El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones

indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el
arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador
lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si
el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario
su costo razonable, probada la necesidad.

(2.2) Reparaciones locativas

Volviendo al art. 1927, me obliga como arrendador a sufragar las reparaciones en este caso.
Las reparaciones locativas, de acuerdo con el art. 1940, son las que según la costumbre del
país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.

Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de
cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.

Es una cuestión de hecho que discernir si estamos frente a una u otra. Dependerá si es por el
desgaste natural de la cosa o si se debe a una cuestión que dependa del arrendatario o sus
dependientes.

Art. 1936. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que
no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar
y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté
dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados.

Si hago una reparación que aumenta el valor venal de la cosa, no tengo que abonarlas como
arrendador, pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la
cosa arrendada. Esta modificación, si no la quieren pagar, debe quedarse, salvo que se pueda
retirar sin detrimento.

Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste
ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure
el importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada.

Mientras no me paguen las reparaciones, tengo derecho a retener, lo que debe darse en el
juicio, no es una autotutela.

29
 (3) Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada
Hay una regla general en el art. 1929, la que juega como norma con las anteriores estudiadas.

Art. 1929. Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado
en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá
derecho a indemnización de perjuicios.

¿Qué es turbar en el goce la cosa y qué alcanza esta obligación? ¿Qué pasa, por ejemplo, con
las reparaciones que se extienden en el tiempo? La jurisprudencia tiene dos opiniones. La
primera, según el art. 1928, dice lo mismo será cuando las reparaciones hayan embarazado
el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin
grave molestia o perjuicio del arrendamiento . ¿Cuánto tiempo es demasiado tiempo?

La opinión mayoritaria ha dicho que el tiempo debe ser apreciado en concreto, de acuerdo a
la realidad de los hechos, objetivo, proporcional, de acuerdo a la restricción puede ser de 1 o
2 meses, que no es lo mismo en tiempos de bonanza. Aquí se deben considerar las situaciones
objetivas, no el contrato como tal.

La opinión en contra dice que demasiado tiempo es un concepto jurídico indeterminado, que
debe considerar la duración pactada del contrato, las condiciones objetivas del contrato, y las
circunstancias del caso. No es lo mismo que una chocolatería se haya puesto recientemente
en un local a que se haya puesto recién.

El art. 1930 distingue dos cosas; si el arrendatario es turbado en el goce por terceros por vías
de hecho y en segundo lugar, en el caso de la turbación por terceros que justifiquen algún
derecho sobre la cosa arrendada.

Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no
pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la
reparación del daño.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho
sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá
el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para
el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero,
se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte
no habría contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento.
Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho
justificado por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero
no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de
saneamiento con respecto a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al
tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.

Si el arrendatario es turbado por vías de hecho, por ejemplo, la destrucción que se pueda
generar por una marcha, en este caso, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la
reparación del daño. El arrendador no responde en este caso.

30
En el caso de ser turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho
sobre la cosa arrendada, como un usufructo, una servidumbre que lo turbe, siendo este
anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio
o renta del arriendo, para el tiempo restante

Si me doy cuenta que no puedo continuar con el arriendo, tengo derecho a cesarlo, además
se puede exigir la indemnización de los perjuicios si la causa del derecho justificado por el
tercero fue o debió ser conocida por el arrendador. En caso contrario, que haya actuado de
buena fe, el arrendador no será obligado a abonar el lucro cesante.

Sobre la Ley N 18.101, tenemos el art. 9 sobre el reclamo de indemnizaciones.

Art. 9 Ley N 18.101. Cuando el demandado reclame indemnizaciones haciendo valer el

derecho de retención que otorga el artículo 1.937 del Código Civil, deberá interponer su
reclamo en la audiencia a que se refiere el artículo anterior. El tribunal resolverá en la
sentencia definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada.

XI. Obligaciones del arrendatario

(1) Pagar el precio o renta
La obligación de pagar se establece en el art. 1942. Más allá de la garantía de retención de
este artículo, que se realiza en el comparendo, puedo quedarme con las cosas mientras no se
pague la renta.

Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.

Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que
tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos
con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se
entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.

Esta es la obligación del contrato, es de la esencia del contrato. El precio o renta (cuando se
paga periódicamente) es esencial del contrato de arrendamiento, incluso cuando no es posible
de pagarlo de cierta forma. De acuerdo al art. 1917 se paga conforme al dinero, con frutos
naturales, y se determina de la misma forma que en los contratos de venta.

El pago se realiza de acuerdo a la norma del art. 1944. Lo primero que debe verse es lo
pactado, en segundo lugar, hay que ver la costumbre (5 primeros días de cada mes), y no
habiendo costumbre fija, en los inmuebles urbanos, mensualmente, y en los predios rurales,
anualmente.

Art. 1944. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de
estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija,
según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días,
cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del
respectivo año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.

31
Si arriendo un edificio por un año, pero lo pago mes a mes, ¿cuál es el precio del arriendo?
Es lo que se ha pactado para todo el tiempo del arrendamiento, por lo que hay que tener
cuidado con la forma en que se establece el pago.

El plazo es una modalidad del pago, lo que implica, que se puede pedir mes a mes o se puede
pedir el total. El precio es uno, pero que sea mes a mes es una modalidad de pago del precio.

La norma del art. 6 de la Ley N 18.101 tiene una regla especial, esto para el arrendamiento
de predios urbanos. Hay que tener cuidado con dejarlo abierto, porque siendo así, tenemos
que aplicar el art. 6, que pugna con el art. 1945 en esta parte.

Art. 6 Ley N 18.101. Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo
estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra
causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por
servicios comunes que sean de su cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá
solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola
certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado
en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de
ella al tribunal.

En el art. 1944 hay una regla interesante sobre la mora. ¿Cuándo hay mora en el pago de la
renta? Como es un contrato bilateral, debiera regirse por la norma del art. 1489, sobre la
condición resolutoria tácita. No es la regla que se aplica necesariamente en el arrendamiento,
sino que en los casos de mora aplicamos el art. 1977.

Art. 1977. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de
estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija,
según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días,
cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del
respectivo año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.

La interpelación en el contrato de arrendamiento es distinta que en los otros contratos; se

requieren dos reconvenciones, entre las que medien a lo menos 4 días. Esta reconvención
(que es la puesta del deudor en mora) se rige por las reglas de esta norma. Es importante la
mora por los juicios que se produzcan a partir de la notificación de la mora.

El CPC, en su art. 611, se hace cargo de esta situación de reconvención y el momento en que
debe hacerse. Esto aparece en la ley de arrendamientos urbanos como una regla especial.

Art. 611 CPC. Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta,
de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al tribunal respectivo,
quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo
establecido en los artículos precedentes.

32
 Al ejercitarse la acción a que se refiere el inciso precedente podrá deducirse también
la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y la de los consumos de luz, gas,
energía eléctrica, agua potable, riego u otras prestaciones análogas que se adeuden.
Tales peticiones se substanciarán y fallarán conjuntamente con la cuestión principal.
Demandadas estas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual
naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio hasta la
expiración del plazo que se haya fijado para la restitución o para el pago.

Este aplica a todo tipo de arriendos, porque no se trata de la ley especial. Esta norma es
supletoria del art. 10 de la Ley N 18.101, siendo la segunda reconvención en la misma
audiencia.

Art. 10 Ley N 18.101. Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de
la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.977 del Código Civil, la segunda de
las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de
contestación de la demanda.
Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también,
conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquella se funde y las de pago de
consumo de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes
y de otras prestaciones análogas que se adeuden.
Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual
naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la
restitución o el pago se efectúe.

(2) Gozar de la cosa en los términos del contrato

Es usar, gozar de la cosa en los términos del contrato.

Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del
contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación
del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando
subsistir el arriendo.

Cabe indicar expresamente la forma en que se puede utilizar. El espíritu del contrato debe
quedar muy claro. Esta obligación se coordina con el art. 1973.

Art. 1973. El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la casa o
edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a personas
de notoria mala conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas.

Este no es un tema menor al momento de arrendar una casa o un inmueble. Cuando hablamos
del objeto ilícito, podemos hablar de todos los ilícitos como tales, tiene que ver con los fines
económicos de la prestación, por ejemplo, si en el lugar se van a cometer delitos, utilizar como
burdeles, etc.

La situación de personas de notoria mala conducta es interpretable, no se referiría solamente

a burdeles, por ejemplo, sino como la utilización del lugar para llevar a cabo juegos de azar.

33
Art. 1980. El colono es particularmente obligado a la conservación de los árboles y bosques,
limitando el goce de ellos a los términos estipulados.
No habiendo estipulación, se limitará el colono a usar del bosque en los objetos que
conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo; pero no podrá cortarlo para la venta de
madera, leña o carbón.

Art. 1981. La facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar
los árboles para aprovecharse del lugar ocupado por ellos; salvo que así se haya expresado en
el contrato.

Esta es una regla que tiene que ver con el espíritu de conservación del contrato, lo mismo
ocurre con el art. 1981. Hay un rigor mayor sobre el uso de la cosa en los predios rústicos. La
infracción para estos artículos se encuentra en el art. 1938.

Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del
contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación
del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando
subsistir el arriendo.

Lo mismo debe entenderse para los casos de subarrendamiento.

(3) Cuidar la cosa como un buen padre de familia

Art. 1939. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen

padre de familia.
Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el
arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.

No hay que olvidar que el arrendatario no solamente responde por él, sino también por todos
sus dependientes. Se responde por la culpa leve, con el cuidado de un buen padre de familia,
lo que se hace extensible a las reparaciones locativas, como indica el art. 1940, y a la
posibilidad de restituir si no da fin a la cosa para la que se ha contratado.

Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración
el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en
regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no
sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios,
y a falta de esta prueba será responsable.

Acá tenemos una presunción de culpa. Esta regla dice que todos los daños y pérdidas que
tengan que ver sobre la cosa arrendado por mal uso, se presumen que son por su culpa; hay
una presunción de culpa incorporada en la diligencia, es el arrendatario el que debe probar

34
que no ha sido por su culpa. Esta es una responsabilidad objetiva contractual, pero hay que
probarlo.

(4) Efectuar las reparaciones locativas

Aplica todo lo mencionado anteriormente respecto a las reparaciones.

(5) Restituir la cosa al término del contrato de arriendo

Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración
el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en
regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no
sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios,
y a falta de esta prueba será responsable.

Esta es una de las cosas que se discute en el comparendo de restitución. Si no consta el estado,
se entiende haberla recibido en estado regular. Lo importante es preconstituir prueba, tomar
fotos, hacer que las partes firmen el estado.

Si el arrendatario se niega a restituir la cosa, siendo que es una obligación, el arrendador tiene
dos acciones; una acción personal (acción de arriendo de contrato) y una acción de tipo real
(acción reivindicatoria del art. 730).

Art. 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de
ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da
por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripción.

La sugerencia es interponerlas una en subsidio de la otra. La reivindicatoria y luego la acción

personal del arrendamiento.

35
 Miércoles, 13 de abril

Habíamos estudiado la semana anterior las distintas obligaciones por parte del arrendatario.
Ahora continuamos con la obligación de restitución. Se devuelve el inmueble en el estado que
fue entregada.

Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración
el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en
regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no
sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios,
y a falta de esta prueba será responsable.

Lo normal es hacer un acta cuando se recibe y se entrega, esto como idea de constituir prueba.
Hay que fijarse bien en los detalles de la vivienda, como el número de ampolletas, marca de
las cosas, etc. Volvemos en el inc. final sobre la culpa, uno responde como arrendatario de
los huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.

El art. 1948 habla también sobre la restitución de la cosa raíz y la disposición de la cosa con
la entrega de llaves al arrendador. Cabe recordar también la norma del art. 1949, que se
relaciona con el art. 1977 en término de las dos reconvenciones que hay que hacer para la
restitución, porque si el arrendatario se constituye en mora de la restitución, se debe
reconvenir al deudor.

Art. 1948. La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola

a disposición del arrendador y entregándole las llaves.

Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,
será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si
requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de
la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador.

Para pedir el resarcimiento por la mora, se debe reconvenir dos veces. Se convierte con esto
es una posesión viciosa, que lo convierte en injusto detentador. En esta condición, se podría
decir que pasa a ser un tenedor violento, porque no quiere devolver la casa, que son las
posesiones inútiles que estudiamos, del art. 710.

A partir de este momento la persona no puede prescribir por no encontrarse en posesión

regular y se le considera un injusto detentador.

XII. Terminación del arrendamiento

Termina por las causales del art. 1950. Lo analizaremos completamente, entendiendo que
tiene una serie de relaciones con otros artículos y considerando que no es una enumeración
taxativa.

Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y
especialmente:

36
1º. Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2º. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3º. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se
expresarán;
4º. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

Termina de la misma forma de los otros contratos, tenemos que recurrir al art. 567 sobre el
modo de extinguir las obligaciones.

(1) Por la destrucción total de la cosa arrendada

Es lógico que termine de esta manera, porque lo que se busca es entregar el uso y goce pacífico
de la cosa. Nos dirigimos al art. 1945, que dice que el arrendamiento puede terminar por
culpa del arrendatario, o en su caso, por cualquiera otra razón de las que suponga pérdida
total. Genera la idea del contrato de arriendo por la pérdida total.

Otro artículo que puede ayudar a entender es el art. 1932, sobre todo lo que decimos sobre
el derecho a terminación del arriendo si ya no puedo hacer uso de la cosa para el fin que fue
arrendada. El concepto de destrucción total, tiene relación con que no se pueda utilizar la
cosa de ninguna manera, lo que ocurre cuando desaparece, ya no existe más, lo que se puede
deber a múltiples razones.

Por ejemplo, se arrienda un campo que produce miel, no se permite el ingreso de miel con
traza transgénica en el mercado europeo. El predio en cuestión se encontraba al lado de un
campo que sí tenía traza transgénica, y las abejas tomaron polen transgénico, lo llevaron a la
colmena, y produjeron miel con traza transgénica. En este caso, si tengo el objetivo del
mercado europeo, en términos de calificar la destrucción total, ¿daría lugar al término del
contrato de arrendamiento?

La Corte ha dicho que supone la destrucción se relaciona con el fin del contrato, con el mal
estado o calidad de la cosa, es que no se puede hacer de ella el uso para que ha sido arrendada.
En este caso sería procedente el arriendo.

(2) Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo
Es interesante reflexionar que los contratos de arriendo son llamados a ser temporales, no
están llamados a ser perpetuos, sino que tienen que terminar en algún momento.

Hay un caso reciente del arrendamiento de un predio rural a una persona indígena, y en este
lugar se arrendó por 99 años al padre de la persona actualmente poseedora, por escritura
pública. Es importante como esto parece ser más que un arriendo. En esta situación ya hay
dos generaciones con el mismo contrato, reajustando el precio. El hijo de la persona indígena
que celebró el contrato de arriendo, inició la acción de nulidad absoluta del contrato y resultó
que entre medio se dictó la Ley de Propiedad Indígena, que señala que los arriendos sobre
una propiedad a personas indígenas, con autorización de la CONADI, no puede superar los 5
años.

Argumenta la Corte, que el hijo, obligado a respetar el arriendo, que si bien la Ley ha sido
posterior al contrato, tiene preminencia sobre lo pactado. La Corte señaló que debía
terminarse el arriendo por una situación casi expropiatoria de 100 años de arriendo a un
precio fijo y por ser contraria a los intereses generales de la Nación.

37
Tenemos que el art. 22 de la LERL señala que la ley se encuentra incorporada a los contratos
al momento de su celebración. Con la nueva emisión de leyes, en principio, no podríamos
alterar el contrato porque hay un derecho adquirido, no correspondería aplicar la nueva ley.

¿Puedo dejar sin validez un pacto legalmente celebrado por vulnerar los intereses generales
de la nación? Con el razonamiento de la Corte podríamos dejar inválidos derechos
válidamente constituidos por pertenecer a una etnia determinada. Si a eso añadimos que el
art. 5 de la CPR actual asimila a derechos fundamentales los pactos o los acuerdos
internacionales sobre Derechos Humanos, y particularmente el Convenio 169 sobre pueblos
indígenas y tribales de la OIT, tengo incorporado un deber u obligación del Estado de ante
cualquier situación significativa de alteración sobre la vida, las costumbres, la relación con la
tierra, deberíamos no solo terminar con esta circunstancia, sino que nace una obligación de
suprimir cualquier alteración a ellas.

Hay un problema de legalidad enorme, y la CS ha vuelto a fallar conforme al interés general

por sobre el pacta sunt servanda, aunque haya sido válidamente constituido. Esto crea un
problema de seguridad jurídica, porque se invalidaría el pacta sunt servanda por sobre el
orden público, se podría dar por nulo por contravenir el orden público chileno.

Hay que tener cuidado con la idea del tiempo que debe durar el arriendo, porque el tiempo
estipulado para el arriendo admite interpretación. Lo más evidente es cuando expire, pero
también puede ser cuando se fija una duración para el uso que quiere darse a la cosa, por
ejemplo, para vender cosas durante el verano, entonces no es un tiempo estipulado o fijo, sino
que es el tiempo para el que se arrienda lo que termina la duración de este.

La costumbre puede fijar tiempos de arrendamiento, como señala el art. 1954. La costumbre
sería suficiente para fijar el tiempo, y lo que entendemos por costumbre también es
importante, como señala el art. 1951. Es distinto esto en la ley de arrendamientos urbanos
estudiada anteriormente (art. 1).

Art. 1954. Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la duración
es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la costumbre,
no será necesario desahucio.

Art. 1951. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es

determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es,
noticiándoselo anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se
arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una
semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.
Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se
trata en los párrafos 5 y 6 de este título.

(3) El desahucio
Los desahucios son una institución dentro del arriendo, y si son una institución dentro del
arriendo, supone que puedo dar por terminado los arriendos en la forma que expresa el art.

38
1951. Por lo tanto, como dice el art. 1953, si se fijó tiempo forzoso para una de las partes y
voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo
a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

No sacamos nada que haya una situación abierta fijada por la costumbre, sino que se tiene
que dar aviso sobre el término del arriendo por medio del desahucio. El desahucio no es el
mismo en el CC y en las Leyes especiales. El desahucio en el CC es la noticia que le debe dar
una parte a otra para hacer cesar el contrato de arriendo. Es un derecho de todas las partes
dentro del contrato de arriendo, y como tal, supone una garantía, porque nadie puede
sorprender a otro con que se va un día cualquiera, sino que se debe dar noticia.

El art. 1951 nos fija una disciplina para los casos en que no se ha fijado tiempo para la
duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial o la costumbre.
Dice que ninguna de las partes lo puede hacer cesar sin desahuciar a la otra, no me puedo ir
si no notifico. El art. 1953 dice lo que ocurre si se ha estipulado el desahucio. Siempre hay
noticia; o me sigo por la costumbre o me sigo por el contrato, pero siempre debo dar la noticia
del desahucio.

Los desahucios son siempre (1) unilaterales, (2) irrevocables, es una facultad que utilicé y de
la que no me puedo arrepentir, como indica el art. 1952; el que ha dado noticia para la
cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte , (3)
la forma de noticia puede ser judicial o extrajudicial, lo que significa desde el punto de vista
del CPC, el art. 588 indica que puede ser judicial o extrajudicial.

Art. 588 CPC. El desahucio de la cosa arrendada puede efectuarse judicial o

extrajudicialmente.
La prueba del desahucio extrajudicial se sujetará a las reglas generales del Título XXI,
Libro IV del Código Civil y a los procedimientos que establece el presente Código.
El desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario, de
conformidad al artículo 553, el decreto en que el juez manda poner en conocimiento de uno
u otro la noticia anticipada a que se refiere el artículo 1951 del Código Civil.

La anticipación se relaciona con los términos de los pagos, si es por mes, por día o por año,
depende de la cantidad de pagos que se den. Volviendo a la regla del art. 1955, cuando el
arrendamiento deba cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse
fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los
días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día.

(4) Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se
expresarán
Este es un tema complejo, porque lo que nosotros vemos en un contrato de arriendo es casi
lo mismo que vemos respecto del dominio en un derecho real; usar y gozar de la cosa, ¿y
quién puede otorgar esto? El dueño. Uno no puede dar algo que no se tiene como dominio, si
dejo de ser el dueño, mal puedo arrendar algo. El derecho real determina el derecho personal
de arriendo.

El art. 1958 hace una distinción interesante; que el derecho del arrendador se puede extinguir
sobre la cosa arrendada pero por una causa independiente de su voluntad, en cuyo caso

39
expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere
estipulado.

El art. 794 dice que el propietario, sin embargo, concederá al arrendatario o cesionario el
tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos; y por ese tiempo quedará
substituido al usufructuario en el contrato. ¿Puedo sacar a una persona que arrienda el mismo
día que adquiero un inmueble? No, debo respetarlo por lo menos hasta la percepción de
frutos.

¿Qué pasa con la responsabilidad civil del arrendador original, que ha dejado de ser el dueño?
El art. 1959 establece lo siguiente:

Art. 1959. Cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la
duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos
los casos en que su derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a
indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del
derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario
absoluto, será obligado a indemnizar al arrendatario; salvo que éste haya contratado a
sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.

La segunda parte ya habla de una mala fe. Tenemos la necesidad del derecho de información.
Es un artículo que señala que debo notificar en qué calidad arriendo algo; hay que invocar
siempre la calidad que se tiene respecto de la cosa arrendada por parte del arrendador.

Si el arrendador procede de mala fe, en este caso, evidentemente puedo pedir la

indemnización de perjuicios que deriven del hecho de no poder seguir gozando de la
propiedad o de la cosa arrendada.

El art. 1961 se hace cargo de la extinción del derecho del arrendador por hecho o culpa suyos,
y el artículo obliga a que se indemnicen los perjuicios en todos los casos en que la persona
que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo. Desde la perspectiva del
art. 1961, tiene relación con el art. 1963.

Art. 1963. Entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del derecho de su
autor, y que, según los artículos precedentes, deban resarcírsele, se contarán los que el
subarrendatario sufriere por su parte.
El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio
nombre o cederá su acción al subarrendatario.
El arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las pensiones
anticipadas.

En la indemnización de perjuicios se comprende la del subarrendatario, que señala el art.

1963, esto en los casos que el nuevo arrendador no tenga la obligación de respetar el arriendo,
porque si tiene la obligación, no hay indemnización de perjuicios. Volvemos al art. 1962 sobre
las personas obligadas a respetar el arriendo.

Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:

1º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;

40
 2º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios;
3º. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha
escritura.

Este es un título que puede inscribirse, por lo que puede o no estar en el Registro de Propiedad,
y hay que prevenir sobre la situación de título lucrativo (gratuito), que deben respetar el
arriendo por el tiempo que se haya dado u otorgado.

Una cuestión que se olvida es el N 2 del artículo anterior, hay que tener cuidado con el título
oneroso. La ley no distingue el título oneroso, por lo que puede ser una compraventa, o puede
ser una compraventa forzada, por encontrarse en remate. Tengo que ver que la propiedad no
se encuentre arrendada a un tercero y yo la adquiera por pública subasta, porque estoy
obligado a respetarlo.

En último lugar, los acreedores hipotecarios. Esto es importante en la práctica, todas las
escrituras públicas tienen en Chile la facultad de requerir por sí solo la inscripción de dicha
escritura, que es una forma de constitución legal del mandato.

(5) Extinción por negocio de terceros

Hay una causal que aparece en el art. 1965, que es la extinción por negocios de terceros.

Art. 1965. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en
la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los
derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el
artículo 1962.

Si hay una ejecución en pública subasta, tenemos este artículo en relación con el art. 1962;
una cosa vendida en pública subasta hay que tener cuidado si se encuentra arrendada o no,
porque son derechos distintos. Si hay un arriendo posterior al embargo, lo que se busca es
alargar un poco el juicio y buscar el desalojo de la persona, pero si es anterior al embargo, se
deberá respetar el arriendo.

(6) Expropiación
Esta causal no se encuentra en el Código, pero sí en la CPR. El art. 1960 señala la norma
sobre el procedimiento de expropiación. Esto es lo que ocurre si se compran terrenos indígenas
arrendados a terceros, el Estado deberá indemnizarlo por el tiempo que han sido constituidos.
Es uno de los tantos problemas que tiene el Estado con las devoluciones de tierras.

Art. 1960. En el caso de expropiación por causa de utilidad pública, se observarán las reglas
siguientes:
1a. Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y
coger los frutos pendientes.
2a. Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si
el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la

41
fecha de expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario
indemnización de perjuicios por el Estado o la corporación expropiadora.
3a. Si sólo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habrá lugar a la regla
del artículo 1930, inciso 3º.

(7) Por sentencia del tribunal

A esto se refieren los art. 1966 y 1969.

Art. 1966. Podrá el arrendador hacer cesar el arrendamiento en todo o parte cuando la cosa
arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte impidan su goce, y el arrendatario
tendrá entonces los derechos que le conceden las reglas dadas en el artículo 1928.

Art. 1969. Los arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre o madre como
administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de
los bienes sociales y del otro cónyuge, se sujetarán (relativamente a su duración después de
terminada la tutela o curaduría, o la administración paterna o materna, o la administración
de la sociedad conyugal), a los artículos 407, 1749, 1756 y 1761.

En el segundo caso, desde la perspectiva de los arriendos, puede la filiación y la capacidad o

incapacidad sobreviniente de las personas, puede dar por terminado un arriendo. Esto tiene
relación con el art. 407, hay una limitación en el caso de los arriendos.

Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos
del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de
años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda
en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

Esta es otra prevención que hacer; si la propiedad es de un menor de edad, el arriendo puede
terminar por esta razón. Hay un caso en la práctica, que tiene relación con la mujer casada
en sociedad conyugal.

Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia
de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco,
incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7.º y 8.º del artículo 1749.

La sanción en este caso es la imponibilidad respecto de la mujer, y por tanto, en el caso de la

mujer casada en sociedad conyugal, es el marido el que arrienda y la mujer la que autoriza
en el mismo acto. Si no lo hiciera de la forma que señala este artículo, la sanción es la
inoponibilidad.

(8) Novación
La renovación de los arriendos tiene un efecto sobre las cauciones. Si se quieren renovar las
fianzas, las garantías en general, se tiene que hacer por escrito, bajo reserva. Renovado el
contrato de arriendo, debo devolver las garantías.

42
Art. 1957. Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por
terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación.

¿Qué sucede si en el contrato de arrendamiento le pongo al arrendador una cláusula de no

enajenar, tiene valor? ¿Por cuánto tiempo podría prohibirse? El valor de la cláusula de no
enajenar pactada entre el arrendador y el arrendatario tiene un tiempo máximo de la duración
del arrendamiento. Es oponible esto durante el tiempo que dure el arriendo.

(9) Insolvencia
En el caso de insolvencia no necesariamente termina el arrendamiento, porque pueden ser
necesarios para el giro administrativo de la cosa. Lo normal es que se mantengan porque
genera liquidez, la que se requiere para pagarse el acreedor. Más complejo es cuando hay
liquidación, en cuyo caso sí puede terminar el arriendo.

(10) Cuando el arrendador quiere la cosa para sí

Esta es una situación que da lugar a abusos. El art. 1967 señala lo siguiente:

Art. 1967. El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de estipulación contraria, hacer
cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada para sí.

Esta norma en alguna forma reproduce la cláusula de la teoría de la imprevisión, hay casos
en que puedo pedir que me devuelvan lo arrendado. En una situación de este tipo está la
posibilidad de pedir la devolución de la cosa, es una cláusula de insolvencia que va a aparecer
en el comodato o en el mutuo de necesidad imprevista urgente, que puede dar término al
arrendamiento.

TEMA I: CONTRATO DE PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

Este es un tipo de arrendamiento que tiene una responsabilidad civil incorporada; el art. 2323.

Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del
artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias
reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio.

Desde muy antiguo tenemos actividades destinadas a la construcción de viviendas, y la forma

en que se ha realizado ha generado responsabilidades, dentro de las cuales tenemos el art.
2323 y la LGUC. Vamos a estudiar la estructura de la responsabilidad en el Código Civil, que
es el origen de los contratos de construcción (art. 1966).

La naturaleza jurídica de este contrato de construcción es un tipo de arrendamiento;

arrendamiento para la confección de obra material. Esta es una especie de arrendamiento de
servicios, y por lo tanto, implica una terminología que podríamos llamar anacrónica, antigua.
Tiene un origen histórico, son estructuras romanas, y del punto de vista de su especificidad,
son normas que completar con otras para entenderlas.

En el Derecho chileno hay dos tipos de contrato de construcción, y una es el contrato privado
de construcción de obra, que se rige por las normas que vamos a estudiar, pero también por

43
aquello que acuerden las partes. Esta es una forma de construcción, que tenemos los
particulares. Otra forma distinta es la del contrato de obra pública, regida por el Derecho
Administrativo, que es una disposición diferente, regida por el Estatuto Administrativo.

Art. 1996. Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el
contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde
su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de
arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el
artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de
arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.

Este artículo se aplica a todo contrato de confección de obra material, y por lo tanto, cada
vez que nos encontramos entre privados con la confección de obra material, veremos este
artículo. Este hace una distinción capital sobre quién suministra la materia para la confección
de la obra.

El riesgo del contrato es del artífice mientras no se apruebe la obra, no de quien la ha

encargado, esto si la materia con que realiza la obra es suya y no del que la encarga. Si la
materia o la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, es
arrendamiento. En el segundo caso hay que ver quién entrega la materia principal para
determinar el contrato de que se trate.

¿Qué pasa con este contrato dependiendo de quién es el dueño del terreno en que se realiza
la obra? En este caso lo relevante es la materia principal, por lo tanto, si encargo la
construcción de una casa en un terreno propio, estaríamos ante un contrato de arrendamiento
de servicios.

La jurisprudencia tiene dos opiniones distintas sobre esto. Tienen ambos criterios y a veces
prescinden de una u otra. Lo que importa es la consecuencia de que considere el contrato
como venta o como arrendamiento, tiene relación con el riesgo de la cosa. Si el contrato es
de venta, el riesgo recae sobre el vendedor, y si es de arrendamiento, sobre el que encarga la
obra.

Art. 2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño.

Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra,
pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o
por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la
de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos
siguientes:
1º. Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
2º. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;
3º. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra,
salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que
conociéndolo no haya dado aviso oportuno.

44
Si este es el problema de riesgos en el art. 2000, el que yo considere el contrato como
compraventa, ¿excluye las reglas de confección de obra sobre el arrendamiento? La regla del
art. 2000, así como el art. 2003 aplican a los contratos de obra, independiente de si es de
venta o de arrendamiento.

Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que
se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas
siguientes:
1a. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido
los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan
primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o
modificaciones.
2a. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos
que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y
si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de
obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.
3a. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario
o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de
los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el
dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo
2000, inciso final.
4a. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que
el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime
al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.
5a. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado
con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas
independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el
empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia
de lo que éste deba al empresario.

La gran discusión en primer lugar es sobre si se encarga una compraventa o un arrendamiento.

Cuando se entiende compraventa, se busca que aplican todas estas reglas. El tenor del art.
2003 es bastante extensivo, y aun cuando sea una compraventa, la construcción de edificios
cuando se a suma alzada, queda regida por el art. 2003.

Lo que suele suceder en la práctica, en relación a la regla tercera, cuando se pacta la

construcción de una obra material, se fija una suma alzada, queda unida a un solo precio. La
suma alzada significa un único precio global, y se fija este precio en el momento mismo del
contrato. Esto implica que no puedo pedir el aumento del precio, como indica la regla primera.
Es una ventaja para la persona que encarga la obra, no hay imprevisión.

Aparte de la suma alzada, hay otra forma de hacer el contrato que es por unidad o medida,
en que uno no paga el precio general, sino que uno coloca el precio a cada unidad o medida
de mi avance, por lo tanto, tendré que sumar todos los avances para ver el precio total de lo
encargado.

Una tercera modalidad es que sea un contrato de construcción por administración delegada.
Tenemos una persona que tiene los conocimientos técnicos para hacer la construcción, pero

45
se le encarga a un tercero por su cuenta y riesgo que ejecute la obra. Hay alguien que genera
el proyecto, pero le encarga a un tercero que ejecute la obra. ¿Es esto un contrato de
construcción? El profesor piensa que no lo es, pero es una modalidad para el contrato. Esto
es un caso de subcontratación.

I. Características
El contrato de construcción de edificios en general es un contrato:

(1) Tipificado, es decir, se encuentra reconocido por la ley;

(2) Bilateral;
(3) Oneroso;
(4) Conmutativo;
(5) Principal;
(6) Es de ejecución diferida, porque cuando genero el contrato de construcción, genero la
construcción de forma diferida en el tiempo, de manera que no son de ejecución instantánea;
(7) Dan obligaciones de dar y también de hacer, de manera que la diligencia debida ocupa un
lugar central. La obligación del constructor tiene una naturaleza jurídica de obligación
particular; es indivisible, como señala el art. 1524 inc. 2, porque es un ejemplo clásico de
indivisibilidad.

Art. 1524. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa
susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.
Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una
casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.

Esto tiene relación con el art. 2005 sobre la muerte del artífice y el caso de la muerte de quien
ha encargado la obra.

Art. 2005. Todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte
del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles
para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo
que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando
en consideración el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato.

La obligación del artífice de construir, es una obligación de resultado, de manera que tiene
que cumplir a cabalidad con lo que se le encarga. Una vez que decimos que la obligación es
de resultado, nos tenemos que enfocar en la diligencia debida del constructor, que es el estado
del arte en la construcción.

La obligación del constructor no tiene solamente la finalidad de construir la casa, sino que
hay formas de construcción que le son imputables por la falta de diligencia o cuidado. En
consecuencia, el cumplimiento fiel y oportuno de sus obligaciones puede dar lugar a
responsabilidades por no atender a las obligaciones de cuidado.

En consecuencia, responde por el cuidado debido en la construcción de la obra del edificio.

¿Cuándo se incurre en responsabilidad, entonces? Es una cuestión que puede dar origen a
responsabilidad ulterior.

46
 Miércoles, 20 de abril

Preguntas sobre la solemne

1. Ejemplo de frutos naturales de cosa arrendada. En el campo se suelen dar las aparcerías o
mediarías, en que se paga con el fruto de los ganados, como la leche de las cabras o vacas.
Son los frutos de la cosa que se arrienda, se trata de todo aquello que derive de la cosa misma
que se arrienda.

2. Explicación del art. 1761.

Art. 1761. La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su
tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un
espacio de tiempo que no pase de los límites señalados en el inciso 4.º del artículo 1749.
Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para
estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de
utilidad.

El art. 1761 se da en una situación excepcional, en que el marido no tiene voluntad de generar
el negocio jurídico sobre los bienes de la mujer, se niega a dar el consentimiento al arriendo.
En este caso la mujer puede recurrir al tribunal de familia para que se le ponga en situación
de administradora extraordinaria de la sociedad conyugal. La mujer administradora se refiere
a esto, que en la condición extraordinaria puede generar este tipo de actos.

3. Cuando hablamos de los elementos del contrato del arrendamiento, hay error en la cosa.
Esto se debe a que es un elemento de la esencia del contrato de arrendamiento, y si no lo
hay, hay que decir que constituye objeto ilícito.

4. El art. 18 de la Ley N 18.101, como los arrendamientos pueden ser también hechos por el
Fisco, lo que puede pasar es que no se deja un domicilio establecido, de manera que si uno
tiene dudas sobre la persona a quién demandar, uno puede siempre demandar en la oficina
del representante del CDE, siendo lo normal que haya una oficina por cada asiento de Corte.

5. El art. 23, dijimos que si el arrendador no quiere recibir el pago, se puede dejar en Tesorería,
y si el arrendador lo toma, ¿implica esto que termina el contrato? Tendríamos que ver si se
trata de un contrato por tiempo definido, si hay desahucio, etc. El que lo tome implica que no
hay nada que reclamo sobre el monto depositado, pero no señala el término del
arrendamiento.

6. Art. 5 DL 933, ¿en qué radica la importancia de los impuestos? Tributariamente hablando,
uno de los beneficios que genera el arrendamiento de predios rústicos, es la devolución de
IVA sobre los productos de comerciantes, o sobre ayudas del SAG y la INDAP. Es común pedir
ayudas por alcantarillado, o alumbrar una zona, derechos sobre juntas de vigilancia de aguas,
por lo que tributariamente no se puede realizar mientras no se determine la forma de renta,
la que determina los beneficios a los que se puede acceder.

7. ¿Qué implicaría la tácita reconducción, puede dar lugar a un nuevo contrato? No

necesariamente, sino que continua la relación entre las partes de acuerdo al uso y goce de la
cosa. El contrato original termina y nace una relación jurídica de uso y goce de los frutos que

47
produce la cosa. Por ello el art. 1956 parte diciendo que la simple aquiescencia no renueva el
contrato, pero sí genera la obligación de pagar el precio. La aquiescencia es mera tolerancia.

8. ¿Qué son los arriendos de mes a mes? Son arriendos que se van renovando, y se diferencian
con los de término indefinido por cuanto los primeros tienen una fecha de término y se pacta
pagar mes a mes la renta, no hay una forma de renovación distinta, y llegado determinado
momento, se vuelve en definido (en el arrendamiento de predios urbanos).

9. Volviendo a la tácita reconducción, si el arrendador, por primera vez se da, la persona se

quedó y se aceptó el pago, ¿podrían después las partes volver a convenir un contrato o debe
ser siempre por tácita reconducción? Sí se puede. Uno debe pensar por cuánto tiempo ha
estado presente la relación jurídica.

10. ¿Cuál es la relación entre el art. 1956 y el art. 23 de la Ley? Para arrendamiento de predios
urbanos el art. 23 tiene relevancia, y el art. 1956 va a tener importancia respecto de otros
tipos de arriendo, como en el arriendo de obra o de servicios, siendo la tácita reconducción
sumamente importante.

11. Relación entre el art. 6 de la Ley y el art. 1945. El art. 6, la expresión de los términos es
cuando el arrendamiento termina por la expiración del tiempo estipulado para su duración,
por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, mientras que en el art.
1945 se señala que es por culpa del arrendatario. Cabe preguntarse si la culpa es cualquier
otra causa, y en este caso si debiera aplicarse primero la Ley N 18.101 o el art. 1945. Hay un
conflicto de normas que se produce porque la doctrina chilena considera que esta es una
forma de indemnización anticipada de perjuicios, entonces el problema de que la renta sea
anual, es que tendría que pagar por todo el año al momento de la renovación. Conviene el
art. 6 al arrendatario y el art. 1945 al arrendador.

Guzmán Brito dice que no se trata de un principio de especialidad, sino de una forma de
interpretar la ley a partir de una suplencia de una disposición en otra norma, o de especificidad
en una norma general. No hay laguna legal, habría una si no hubiera norma que soluciona el
caso, pero sí se soluciona por medio de la norma supletoria sobre la culpa del arrendatario, y
por ello cree el profesor que hay que aplicar el art. 1945, aparte porque el art. 1 señala que
en lo no previsto en la Ley, debiera regir el Código.

12. El desahucio se puede dar en cualquier tipo de arrendamiento, pero lo hablamos

específicamente respecto a aquel propio de los predios urbanos.

[Retorno a la materia]

Estábamos analizando la responsabilidad del constructor para la construcción de edificios y

cuando se encarga la obra por un precio determinado. En el art. 2003 tenemos una idea sobre
cómo se construye la obra, y se dedica a analizar el incumplimiento por parte del constructor.

Tenemos conceptos amplios, como empresario, constructor, y en la lectura moderna del art.
2003 uno encuentra alusión a la culpa leve, a la falta de diligencia o cuidado y hay una mirada
bastante amplia muy interpretada en la jurisprudencia sobre el arte de construir algo.

Una de las preguntas que nos abre es el incumplimiento del constructor, y la primera idea que
tenemos es que hay incumplimiento de cuando no se realiza la cosa en la forma convenida.

48
También hay incumplimiento cuando el resultado de la obra no es aquel que esperábamos,
por lo que el incumplimiento del constructor no solamente es ejecutar la obra, sino como se
despliega la diligencia.

Hay mucha naturaleza de la obligación incorporada en la prestación de la obra. ¿Qué es

construir bien? Por ejemplo, que una construcción destinada a vivienda sea habitable, que es
un concepto que va mucho más allá de la construcción misma de un edificio, y por lo tanto,
el incumplimiento es bastante amplio. La regla general y la razón que hay una responsabilidad
que puede darse, es por el art. 1999.

Art. 1999. Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos,
siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado
su ejecución.
Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un
precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y
dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.

Esta norma señala que puede haber mora por parte del constructor, con lo que podríamos
invocar una condición resolutoria tácita, por no hacerse de la forma en que se convino. El art.
2002 agrega otra regla.

Art. 2002. Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán
por las dos partes peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a
elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.
La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

Una cuestión que es importante tener en cuenta es que el contratista y el constructor

responden por el subcontratista y las personas a su cargo, esto porque se trata de una
responsabilidad propia, por hecho propio y se responde por los dependientes. Esto es muy
notorio en la regla tercera del art. 2003 en los casos de ruina del edificio o que amenace ruina
en todo o en parte. ¿Qué extensión tienen las reglas del art. 2003 y particularmente la regla
tercera? Es el artículo central y donde encontramos gran parte de los problemas en la práctica.
Analizaremos el art. 2003.

(1) Regla tercera

La extensión de esta regla, vemos que uno parte diciendo que aplica a las obras de suma
alzada, dejando fuera todas las otras formas de construcción. Sin embargo, no es así en la
jurisprudencia. En primer lugar pareciera referirse solamente a la construcción de edificios y
a suma alzada, pero este artículo aparece en el proyecto inédito, y esto generó un problema,
porque hizo que se entendiera aplicable a cualquier cosa que se levante del suelo, edificio es
entendido en forma general.

Art. 2003, regla tercera. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un
empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además
a las reglas siguientes:
3a. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años
subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario
o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de

49
los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el
dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo
2000, inciso final.

Cualquier cosa que se levante, ya sea hacia arriba o en el subsuelo, es aplicable. Además,
encontramos una división de tres partes; (1) vicio de la construcción, (2) vicio del suelo y (3)
vicio de los materiales.

(1.1) Vicio del suelo

Ha sido entendido como el suelo no idóneo para construir lo que se emplaza en el lugar, y
por lo tanto, el profesional constructor debería analizar si se trata del suelo correspondiente
para hacer una construcción para la que se hace.

(1.2) Vicio de los materiales

El constructor es el que elige la calidad del material que va a utilizar, por lo que se entiende
que tiene que hacer la correcta selección de los materiales a utilizar. Este es un vicio que se
toma sobre él, porque es el constructor el que va a responder si elige materiales inidóneos.

El vicio del material, por más que me entreguen los materiales, implica que sepa qué voy a
construir y donde.

(1.3) Vicio de la construcción

Son todas las imperfecciones, negligencias de cualquier tipo, en que se incurra por un
constructor. En sentido genérico, y más bien amplio, uno podría pensar que no es solamente
un problema de vicio de suelo, sino que es toda la actividad constructiva en cuanto a
negligencias. Es la causal más amplia del constructor.

Este es en realidad el vicio del art. 2324; el daño causado por la ruina de un edificio en
construcción. Hay una regla de responsabilidad contractual en la norma de responsabilidad
extracontractual.

Tenemos una palabra clave en el artículo; ruina. ¿Qué es la ruina? Mucho de lo que
interpretamos es en torno a la ruina. Es una expresión que ha dejado el legislador para que se
acomoden en el tiempo. La primera forma de entenderla es como una edificación que se
desmorona, pero también puede ser aquella que se desmorona por parte.

La ruina como tal no es un concepto único en ninguna parte del mundo, es más, el concepto
de ruina se asocia al hecho de causar daño a terceros. Si en una propiedad se cae un
medianero, ya es posible hablar de ruina, por lo tanto, esta no se relaciona directamente con
la magnitud ni con la entidad o solidez de una obra, esto porque el concepto de ruina en el
artículo, señala que es todo o parte, entonces puede ser total o parcial.

La jurisprudencia ha dicho que la degradación de una construcción debe considerarse dentro

del concepto de ruina, por más mínima que sea, por lo que puede ser total o parcial. Lo
interesante de este concepto es que el hecho de que el edificio que perece en todo o parte, ha
hecho que se acoja la tesis de la ruina funcional, lo que comprende todo aquello que es idóneo
o propio de la construcción, por lo que debo comprender en la ruina la finalidad de la
construcción.

50
Ya no son solamente imperfectos, el defecto en la construcción, sino a lo que se destina el
bien. Ejemplo de esto sería la construcción de una terraza inclinada. No es solo construcción,
sino es la funcionalidad. Uno podría hablar de un vicio en el propósito para el que se va a
utilizar, el problema está en lo que se destina.

Ruina funcional pueden ser los desniveles en las aguas lluvia, cuestión que pasó en unas casas
construidas hace algunos años en que la constructora para abaratar costos no las
impermeabilizó correctamente, de manera que a la primera lluvia estas se pasaron.

Edificio es toda construcción que adhiere permanentemente al suelo, se amplía el concepto

de edificio, por lo que podemos decir que es una bodega, una casa, un subsuelo, etc. La
jurisprudencia se ha pronunciado asimismo sobre aquellas construcciones que no son
permanente, como los escenarios de conciertos, los circos, etc.

Estos vicios ¿son o no ocultos, o deben ser ocultos? ¿Deben no estar a la vista? Aquí se aplica
la regla que la Ley no distingue, y por ello no debemos nosotros distinguir. Los vicios pueden
ser ocultos, pero no es necesario que se encuentren ocultos, sino que también pueden estar
estos a la vista.

Lo que se desarrolla en el concepto de la regla tercera es la negligencia, de falta de cuidado,

más que de confección de obra misma, es la culpa desarrollada en estos conceptos de forma
clara. La ruina o amenaza de ruina se relaciona con el art. 1547 inc. 3.

Art. 1547 inc. 3. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;
la prueba del caso fortuito al que lo alega.

¿Qué es lo interesante sobre la norma de la diligencia o cuidado? Hay una presunción de

nexo causal en términos de responsabilidad, lo que lleva a que pueda o deba considerar una
extensión del nexo causal. Esto se relaciona con el art. 1671, esta estructura de presunción
abarca el nexo causal, y al hacerlo, la existencia de la ruina, incluso funcional, hace presumir
la culpa del constructor.

Art. 1671. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho
o por culpa suya.

La extensión de la presunción supone una prescripción, la que es de 5 años por la

responsabilidad contractual, los que también son la regla en la responsabilidad
extracontractual por el artículo que la extiende a ella, siendo que por lo general el plazo de
prescripción de la responsabilidad extracontractual es de 4 años. La pregunta a hacer ahora
es desde qué momento empieza a contar este plazo.

Art. 2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de

construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo 2003.

Esta es una norma contractual en casos de responsabilidad extracontractual, y por ello tiene
un plazo de 5 años. En estos casos responde el empresario o constructor del edificio, y se
cuenta el plazo desde el momento de perpetración del hecho, esto porque es un plazo de
garantía para la víctima.

51
La regla tercera, cuarta y quinta, se entiende según el art. 2004;

Art. 2004. Las reglas 3.a, 4.a y 5.a del precedente artículo, se extienden a los que se encargan
de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos.

Tenemos una culpa profesional, relacionada con aquello que llamamos vicio del plano. La ley
entiende que el plano tiene que hacerse en formas de servir cuando se construya, se le puede
extender en esta condición.

Dentro de materia contractual, por ejemplo, una casa que se gotea al tercer año de entrega,
de este plazo, ¿han transcurrido ya tres años o corre desde que se gotea la pieza? El plazo ha
sido entendido como un plazo de garantía y no de prescripción. La diferencia entre el plazo
de garantía y de prescripción es que el segundo se empieza a contar desde el momento en
que se entrega, mientras que el de garantía tiene lugar desde el momento en que se evidencia
el problema.

II. Régimen de responsabilidad LGUC

El régimen de la LGUC contempla regla relativas a la protección del económicamente más
débil y va en beneficio de las víctimas. Es una regla prioritaria en términos de indemnización.
Es un régimen autónomo de aquel propio del Código, que se asemeja más a la responsabilidad
extracontractual, que parte de la falla o defecto de la construcción.

Art. 18 LGUC. El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos
los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o
después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean
responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y
perjuicios. En el caso de que la construcción no sea transferida, esta responsabilidad recaerá
en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daños o perjuicios como
consecuencia de las fallas o defectos de aquélla.
El arquitecto que realice el proyecto de arquitectura será responsable de cumplir con
todas las normas legales y reglamentarias aplicables a dicho proyecto y por los errores en que
haya incurrido en el ejercicio de sus funciones, si de éstos se han derivado daños o perjuicios.
El profesional competente que realice el proyecto de cálculo estructural, incluidos los
planos, la memoria de cálculo, especificaciones técnicas y el estudio de geotecnia o mecánica
de suelos, será responsable de cumplir con todas las normas aplicables a estas materias y por
los errores en que haya incurrido, en el ejercicio de sus funciones, si de éstos se han derivado
daños o perjuicios. En los casos en que el estudio de mecánica de suelos sea realizado por un
profesional competente diferente, este estudio será de su exclusiva responsabilidad.
Sin perjuicio de lo establecido en el N 3 del artículo 2003 del Código Civil, los
constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la construcción,
incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos
defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de
los proveedores, fabricantes y subcontratistas.
El inspector técnico de obra (ITO) será responsable de supervisar que las obras se
ejecuten conforme a las normas de construcción aplicables en la materia y al permiso de
construcción aprobado y sus modificaciones, así como al proyecto de arquitectura
correspondiente, el proyecto de cálculo estructural y su memoria, y los proyectos de
especialidades, incluidos los planos y especificaciones técnicas correspondientes.

52
 Respecto de las responsabilidades, daños y perjuicios a que se refiere este artículo, las
personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional competente que actúe
por ellas como arquitecto, ingeniero civil, ingeniero constructor o constructor civil, los que
deberán individualizarse en el respectivo permiso de construcción.
El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de
compraventa, una nómina que contenga la individualización del arquitecto que realizó el
proyecto de arquitectura, del profesional que realizó el proyecto de cálculo estructural, del
profesional a cargo de la obra, de los profesionales a cargo de los proyectos de especialidades,
así como del inspector técnico de obra (ITO), del revisor independiente de obras de
construcción, del revisor del proyecto de cálculo estructural y del profesional a cargo de la
elaboración del plan de emergencia, cuando corresponda, a quienes pueda asistir
responsabilidad de acuerdo a esta ley. Tratándose de personas jurídicas deberá
individualizarse a sus representantes legales. Las condiciones ofrecidas en la publicidad y la
información que se entregue al comprador se entenderán incorporadas al contrato de
compraventa. Tal información deberá expresar claramente la superficie total y útil de la o las
unidades que se están ofertando, la de sus terrazas, bodegas y estacionamientos. Los planos
y las especificaciones técnicas, definitivos, como asimismo el Libro de Obras a que se refiere
el artículo 143, se mantendrán en un archivo en la Dirección de Obras Municipales a
disposición de los interesados.
La responsabilidad civil a que se refiere este artículo, tratándose de personas jurídicas
que se hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a
la fecha de celebración del contrato.
Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere este artículo
prescribirán en los plazos que se señalan a continuación:
1. En el plazo de diez años, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura
soportante del inmueble.
2. En el plazo de cinco años, cuando se trate de fallas o defectos de los elementos
constructivos o de las instalaciones.
3. En el plazo de tres años, si hubiesen fallas o defectos que afecten a elementos de
terminaciones o de acabado de las obras.
En los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente en los numerales
anteriores o que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados en éstos, las acciones
prescribirán en el plazo de cinco años.
Los plazos de prescripción se contarán desde la fecha de la recepción definitiva de la
obra por parte de la Dirección de Obras Municipales, con excepción del señalado en el número
3, que se contará a partir de la fecha de la inscripción del inmueble a nombre del comprador
en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

La responsabilidad de independiza de la manifestación del daño, y de esta perspectiva es

mucho más amplia a aquella estudiada en el Código. Los defectos o fallos son todos aquellos
que hayan dado origen al daño y perjuicio, partiendo por el propietario primer vendedor, que
responde frente a la persona dañada.

La LGUC señala que el primer propietario es aquel que ejecuta la obra, es el que ostenta el
título de propiedad, es el propietario primer vendedor. Es el que hace la venta, y siempre se
ha entendido así. Esta ley aplica a todos los edificios de la LGUC, por lo que se puede recurrir
a esta en vez del sistema propio del Código Civil.

53
La jurisprudencia ha señalado que estamos hablando de un caso de responsabilidad objetiva
por una falla o defecto de la construcción, por lo que son ellos quienes deben responder y
probar que no ha sido su culpa, se dice que con la sola contestación de la demanda se invierte
la carga de la prueba. De acuerdo al art. 18, el arquitecto que realiza el proyecto es
responsable, así como todas aquellas personas que menciona.

Nos encontramos también con el tiempo de las prescripciones, y se señala que el plazo de
diez años, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura soportante del inmueble.
En el plazo de cinco años, cuando se trate de fallas o defectos de los elementos constructivos
o de las instalaciones. En el plazo de tres años, si hubiesen fallas o defectos que afecten a
elementos de terminaciones o de acabado de las obras.

Se contarán estos plazos a partir de la fecha de recepción definitiva de la obra por la parte de
la DOM, se contará a partir de la fecha de la inscripción del inmueble a nombre del comprador
en el RCBR.

Esta norma convive con el Código, lo que genera un problema, no hay incompatibilidad entre
una norma y la otra, se puede coexistir y nosotros mismos deberemos elegir el medio por el
cual demandar. Tampoco hay forma de comprender que el concepto de ruina es asimilable al
de fallo o defecto, porque estos son un concepto objetivo, atribuible a la ley a un determinado
profesional, que por lo general implica el no cumplimiento de las leyes.

Es más complejo construir la responsabilidad en el Código, por lo que es recomendable darle

preminencia al Decreto 458 (LGUC).

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 Miércoles, 27 de abril

Retomamos con las normas sobre el precio del contrato de obra material, en los arts. 1997 y
1998.

Art. 1997. Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que
ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare
equitativo a juicio de peritos.

Art. 1998. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste
antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse
procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos.

Bajo la norma del art. 1999, da lugar a la reclamación de los perjuicios cuando no se haya
ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución.

Art. 1999. Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos,
siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado
su ejecución.
Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un
precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y
dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.

Toda prestación de servicios tiene un precio, incluso puedo cobrar perjuicios si no se pagan
o no se ejecuta el servicio contratado en los términos vistos.

TEMA II: ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

Además, los servicios inmateriales, en el art. 2007, que consisten en una larga serie de actos,
se sujetan a reglas especiales que señala el art. 2008.

Respecto de obras parciales o totales, la reglamentación supone que se pague respecto a lo

realizado, por ejemplo, si una obra se iba a mantener por dos semanas y solamente se pudo
por una, se tiene que pagar por el servicio efectivamente prestado.

El art. 2009 habla del término de este tipo de obligaciones.

Art. 2009. Cualquiera de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el
desahucio que se hubiere estipulado.
Si la retribución consiste en pensiones periódicas, cualquiera de las dos partes deberá
dar noticia a la otra de su intención de poner fin al contrato, aunque en éste no se haya
estipulado desahucio, y la anticipación será de medio período a lo menos.

Es interesante el cuando quiera , porque dijimos que las obligaciones potestativas eran
válidas, pero no las meramente potestativas de quién se obliga. El cuando quiera debe tomarse
en términos potestativos y no meramente potestativos.

Una última cuestión importante en este tipo de contratos es lo que pasa con los abogados.
Sobre esta disposición, el art. 2009 y 2012 tienen una regla importante a tener en cuenta.

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Art. 2012. Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2118 se
sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.

Tenemos la regla del art. 2118 como primer acercamiento al mandato.

Art. 2218. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que
está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan
a las reglas del mandato.

Esto significa que los servicios de profesiones como la de abogado, arquitectos, ingenieros,
médicos, liberales en general, no necesariamente son mandatarios, y por lo tanto, no
necesariamente obran en nombre del cliente y no necesariamente tienen la facultad de
representarlos. La profesión no determina que me convierta en mandatario de alguien
siempre, sino que para serlo, deberé ser constituido como mandatario, y además, me van a
tener que dar la representación. No son la única forma de entender las asesorías o los consejos
que dar a un cliente.

El encargo genera el mandato. El art. 2118, en primer término debiera regir a los servicios
que prestemos a nuestros clientes en general, y en consecuencia, se arriendan nuestros
servicios, pero si se nos otorga mandato, entonces no estamos en este contrato, sino en el de
mandato.

Unidad 2: Contrato de Mandato

Este contrato no era conocido en Derecho romano, porque nunca en Roma fue necesario
valerse de un tercero para celebrar un contrato. Es una institución que surge con la
comercialización y la expansión del imperio. Es una figura relativamente nueva, las primeras
manifestaciones del mandato se dieron porque uno generaba un encargo porque alguien me
tenía confianza para que lo hiciera.

El mandato parte de la confianza para celebrar algo, y en el Derecho de gentes parte una
figura que no implicaba mandato, no generaba obligaciones para nadie, sino que solamente
un deber moral de cumplimiento. La primera figura que logra consolidarse es la de gestión de
negocios ajenos, y esta suponía que iba donde el pretor y le pedía una acción para exigir el
cumplimiento de aquello que le había encargado gestionar a otro, esta es la acción de gestión
de negocio para exigir el reembolso de los gastos en que había incurrido.

El que encargara algo a alguien era algo que no estaba en la gestión del negocio, sino que
eran los gastos los que se indemnizaban. La palabra mandato viene de la expresión romana
manu dare manu data, que consistía en dejar la espada de lado y tomarse el codo mutuamente
para gestionar algo. Esta gestión de mano simbolizaba la confianza que tenía en la otra
persona, y esto se llama un compromiso de honor de fidelidad.

Esto implica que el mandato es un contrato de confianza, desde su origen yo confiaba en el

punto de desarmarme y le encargaba la gestión de un negocio. Es una cuestión de la esencia
de la cosa, la confianza es central del mandato, no es una cosa menor. El mandato evolucionó

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hasta el art. 2116 y lo que antes era un pago por la gestión de negocios, se incorporó al
contrato de mandato y por eso todavía al pago se llama honorario.

El honorario o la remuneración no evolucionó en términos de ser esencial, sino que es una

cosa de la naturaleza del contrato, por lo que puede ser gratuito o remunerado, como dice el
art. 2117. La gratuidad, que en la gestión de negocios era esencial, hoy dejó de serlo y ahora
es una cosa de la naturaleza.

La representación tampoco es romana, porque el concepto mismo de representación es

distinto al Derecho quiritario, donde había una expresa prohibición de estipular a favor de
otro. Las estipulaciones a favor de otro no existían, eran relaciones personales, no de
patrimonio a patrimonio, por lo que no se entendía cómo se podía obligar el patrimonio de
otra persona. Esto es nuevo, incluso podríamos decir originario de Bello.

Esto surgió debido a los esfuerzos por la comercialización en la cuenca del Mediterráneo. En
el Code de 1804, hay una norma que señala que la representación es una cosa esencial del
contrato. Sin embargo, no es la representación esencial en nuestro Código, y el objeto del
mandato francés es actuar siempre a nombre del mandante, pero no es así en Chile. Decimos
esto porque no se encuentra en nuestra definición del mandato.

Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario.

En nuestro derecho, como es una cosa de la naturaleza, puede pactarse la representación. La

tendencia en los Códigos actuales es que la representación sí se incorpore al mandato, pero
no en todo el derecho continental es así. En el BGB alemán no se sigue este modelo, además,
el mandato alemán es completamente gratuito, es una escuela completamente distinta a la
francesa, y para que se pueda generar un pago, va a tener que pactarse y no va a comprender
la representación tampoco, sino que va a tener que estipularse de esta manera.

Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.

La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes,
antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.

Si bien la remuneración en Chile no es esencial, es una cosa de la naturaleza, pero se asume

que es remunerado. Uno se pregunta cuál es el precio que tiene un servicio, normalmente
será el que fijan las partes, pero si no es así, será el que fija la ley, la costumbre o el juez.

El art. 1448 tiene la figura de la representación y el art. 2116 tiene el mandato. Como
mandatario puedo actuar en la gestión de negocios por confianza, y siempre es por riesgo o
cuenta del mandante. El tema es si esto comprende la facultad de representación; si no la hay,
puede ocurrir que los efectos se radiquen directamente en el mandante (por ejemplo, yo vendí
un auto y por efecto del mandato que se me ha conferido, se radican los efectos posteriormente
en el mandante, se hace transferencia de los derechos), sin embargo, si hay representación,
los efectos se radican directamente en el mandante.

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Si bien el mandato en Alemania es gratuito, lo normal es que el propio contrato tenga una
cláusula de remuneración, la que viene incorporada para saldar el problema que se entienda
de tipo gratuito.

El art. 2116 no puede prescindirse del art. 2118 porque el primero tipifica las cosas esenciales
del contrato del mandato; la confianza ( confía la gestión ), pero además es copulativa con la
gestión de uno o más negocios de una persona, lo que hace verdadero mandato es la
conjunción de la confianza y la gestión de uno o más negocios a otra.

I. Elementos del mandato

(1) La confianza
El mandato es intuito personae, la confianza no se tiene en cualquier persona, y esta persona
confía en mí para encargarle los negocios. Si esto es así, tenemos una excepción en el art.
1545; si el contrato se basa en la confianza, puede terminar por declaración unilateral de
voluntad, de manera que decae el principio de pacta sunt servanda.

Si ya no tengo confianza en la persona, le revoco el mandato. Lo que tiene ramificaciones

para otras cosas de la vida, por ejemplo, si muere el mandatario, no se puede continuar con
el contrato, y los herederos deberán dar noticia al mandante.

Por insolvencia el mandato también termina. A diferencia de otros contratos, la confianza

determina formas de terminación del contrato distintas.

(2) Gestión de uno o más negocios a otra persona

Esto es lo que hace el mandato, que gestione los negocios de otra persona. Esta expresión no
se encuentra en ningún otro Código y hay una gran discusión sobre lo que implica la gestión
de uno o más negocios, y en la doctrina podríamos entenderlo como la gestión de negocios
jurídicos, de manera que no tiene que entenderse solamente como cuestiones materiales, sino
como la celebración de negocios jurídicos.

Hacemos esta salvedad, porque gestionar uno o más negocios de otra persona siempre supone
la idea de administrador, cuidar, conducir sobre los negocios de otra persona, de manera tal
que está presente la idea de onerosidad, de utilidad económica en lo que se hace.

No siempre es así en los Códigos de otros países, por ejemplo, sobre la gestión en Alemania,
hay tres interpretaciones distintas; (1) no hacer aquello que se encuentra prohibido por ley o
las buenas costumbres, (2) otros dicen que se comprenden la gestión de negocios que se
encargan y (3) que cabría todo lo relacionado a la actividad económica que se encargó.

Esto es importante, porque administrar en Chile no necesariamente es generar negocios

jurídicos, sino que también es ejecutar obras materiales.

(3) Que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera

Esto significa que el mandante deberá hacerse cargo de lo que le beneficia y perjudica en la
gestión por parte del mandatario. Significa, además, que se hace cargo, por lo que la ley
entiende que el mandatario tiene los medios, la capacidad, la habilidad, el conocimiento para
llevar adelante por sí solo la gestión del negocio. Debe contar con todo aquello que se requiere
para gestionar el negocio, lo que es hacerse cargo.

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Es indispensable siempre entender que esto también es esencial. Si bien no forma en primer
lugar al mandato, es una rol del mandatario; debe hacerse cargo de la gestión y debe hacerlo
por cuenta y riesgo del mandante. Si uno se encarga como mandatario de vender maquinaria
industrial, la Ley entiende que se tienen los conocimientos necesarios para vender los
materiales.

El rasgo de hacerse cargo de la gestión por cuenta y riesgo del mandante se produce en el
mandato con representación y sin representación, es irrelevante si se tiene o no la
representación. Uno siempre obra por cuenta y riesgo de la primera en el mandato, no importa
si hay o no representación, si estoy dentro de los límites del mandato, el mandante deberá
hacerse cargo de esto.

Ni el Código alemán, ni el Código de obligaciones suizo o francés tienen esta disposición. Esto
es propio de Bello, una característica propia del Derecho chileno.

Si agregamos que la representación no es de la esencia del mandato en Chile, ¿queda clara la

diferencia entre la representación y cuenta y riesgo de la primera ? En la representación, los
efectos del acto siempre se radican en una persona distinta del que las celebra.

Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo.

Si tengo representación, los efectos del contrato o de lo que actúe se radican en una persona
distinta de la que celebra este acto. En cambio, actuar por cuenta y riesgo del mandante no
es representación. En el mandato puedo contratar a nombre del mandante o a nombre propio,
y en ambos casos, por el art. 2116, siempre actuaré por cuenta y riesgo de la primera.

Bello saca la representación del mandato, que es muy inteligente desde el punto de vista
pragmático. Por ejemplo, si uno es dependiente en una farmacia y tengo representación en mi
contrato de trabajo, que me habilita a recibir la mercadería de recambio de los remedios. Si
recibo los remedios un día y tengo representación (art. 1448), los efectos de haber recibido
los remedios se radican inmediatamente en el empleador, por lo tanto, la mercadería la recibe
el empleador. Los efectos jurídicos de lo que haga, se radican en una persona distinta de que
lo celebra.

¿Es esto mandato? ¿Es la definición del art. 2116? No necesariamente. Si estoy en un contrato
de mandato, tengo confianza y además tengo la gestión de negocios. El que me entreguen una
gestión de negocios implica que actúe dentro de estos límites.

Al momento de gestionar el negocio, como dice el art. 2116, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera, todo lo encargado se hace por cuenta y riesgo del mandante,
es él quien recibe los efectos dentro de esta área. Si uno tiene representación, además, se irán
radicando los efectos inmediatamente en el mandante, pero puede que no haya
representación, y entonces los efectos de las gestiones de los negocios se van a radicar en el
mandatario y por la acción de gestión de negocios que arranca del mandato, se transfieren
los efectos al mandante.

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¿Qué significa por cuenta y riesgo de la primera ? ¿Qué es hacerse cargo ? El mandatario,
por su parte, se hace cargo, lo que implica que por la Ley, cuenta con todos los medios
necesarios para gestionar él solo el negocio encomendado. No es lo mismo hacerse cargo que
representar, en cualquier contrato hay representación. La confusión que se genera viene a
partir del art. 2151, que señala lo siguiente:

Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o

al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

¿Implica esto que no tiene representación? Lo propio de la representación es que los efectos
jurídicos del negocio se radiquen en una persona distinta, y lo que dice el Código en este
artículo es que si se contrata sin representación, contrata por sí mismo. Si se actúa como
mandatario a nombre propio, por ejemplo, en una compraventa, y el encargo es del mandante,
¿quién se obligó? Como vendedor, si actúa el mandatario a nombre propio, él se obligó a
nombre propio y el comprador es el tercero. No se obliga en este caso al mandante.

Siguiendo el mismo artículo, en el ejemplo, el tercero, ¿puede pedirle algo al mandante? No,
porque el vendedor es el mandatario. Los efectos jurídicos del negocio se radican en el
mandatario, en esta figura, a nombre propio, no hay representación. En cambio, si alguien
tiene representación, no contrata a nombre propio.

Lo normal es que todas las gestiones que uno haga en favor de otra persona, deben rendirse
cuenta de ellas.

No importa si el mandato es a nombre propio o con representación, siempre será por cuenta
y riesgo del mandante. Toda esta discusión es porque Bello se aleja del Code, no le convence
lo que pasa con el art. 1448, siendo una limitación para los actos que se celebran, trata de
salvar los problemas que pueden surgir del art. 1445, y va dando validez de alguna manera a
los actos de un tercero para que los efectos de lo que haga se radiquen en el patrimonio de
otra persona, y por eso el art. 1449 soporta bien la estipulación a favor de otro. Por eso el art.
1450 se hace cargo de la promesa de derecho ajeno, para dar validez a los efectos de
declaraciones de terceros sobre mi patrimonio, como lo hace también la representación.

Lo propio del mandato es la gestión de negocios, si tuviésemos que radicar el artículo lo que
es gestionar un negocio tendría que ser por el art. 2132.

Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar
los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante,
perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores,
intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro;
contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios
para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se
le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.

Este artículo refiere a qué es lo propio del mandato, lo que hay que hacer cuando se encarga
la gestión de uno o más negocios. Se generan los actos de administración, por ende, ¿qué es
ejecutar el mandato? Realizar los actos de administración.

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No es necesario para ello tener la representación del mandante. Bello fue a lo pragmático, la
tomó del Derecho francés y hoy se encuentra consagrada en los Códigos europeos. Recién el
Código italiano de 1942 consagró esta figura.

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 Miércoles, 4 de mayo

Estábamos analizando el mandato y vimos la definición en cuanto a la representación y

remuneración. Lo último que vimos fue la actuación por cuenta y riesgo del mandante, así
que vamos a retomar esto y lo favorable y desfavorable. Nos regíamos por el art. 2132.

No es de la esencia del mandato la representación y en cuanto a su función propia nos

regíamos por el artículo anterior, en que solo se ejercen actos de administración. El art. 2132
es un artículo que permite comprender el alcance de la ejecución del mandato, que es
conforme al art. 2132 a efectuar actos de administración.

Si no se dice nada, uno tiene esta facultad muy particularmente, y por lo tanto, podré también
obrar con representación, pero además, el mandato una vez otorgado en el art. 2117 se
entiende que podrá ser determinada por las partes una remuneración u honorario. El mandato
hay que presumirlo siempre remunerado, no gratuito per se.

El mandato remunerado, en estas características, es un contrato conmutativo porque la

remuneración que se paga al mandatario se mira como equivalente de los servicios que va a
prestar. Desde un comienzo debe entenderse como un contrato consensual, que se acepta por
el mandatario.

El mandato es por regla general un mandato consensual siempre, pero su forma de darse es
particular, porque para poder concretarse debe aceptarse, de manera que en un principio es
unilateral y surge cuando es aceptado por el mandatario. El negocio puede tomar diferentes
formas o maneras de probarse, por ejemplo, por testigos, por escrito, por instrumento público
o privado, pero es consensual, no hace falta una manera específica de poder celebrarlo.

El consentimiento tiene que ser expreso, pero hay circunstancias de personas que se dedican
a intermediar o gestionar bienes, pero esto no lo deja fuera de la categoría de ser consensual.

Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá
en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura
privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico.

Auténticamente este artículo se refiere al apoderamiento, a la facultad de constituirse como

apoderado de alguien, lo que se puede hacer por cualquier medio. Por la limitación sobre la
prueba testimonial, tenemos que hacer una excepción sobre la regla que no se puede utilizar
esta en las obligaciones sobre 2 UTM que no conste en instrumento.

Los contratos en general se encuentran limitados en la parte de mandato solo por la prueba
testimonial, de manera que podemos entender que también se ha dado tácitamente la
aceptación. Esto ha llevado a una extensa jurisprudencia porque es tan amplia la manera en
que se da, que incluso por la aquiescencia se puede generar mandato, hay bastantes elementos
que dan cuenta de lo extensa que es. Ni siquiera se limita por el hecho de que lleve varios
negocios de otro, sino que simplemente me quede callado y acepte.

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Entonces, por ejemplo, si encargo la venta del fundo, y el otro lo vende, se ha constituido
mandato, como indica la jurisprudencia. Lo mismo si alguien se ha encargado de las
existencias dentro de un galpón y lo vende porque se le encarga que lo haga, también es un
tipo de mandato.

Si le digo a alguien que venda una determinada propiedad a una suma alzada, este encargo
sigue siendo mandato, incluso si se vende a un precio superior al que le encargan.

Si encargo a una persona que me administre un fundo, personas que dejan a otras vivir en
una propiedad suya sin que le paguen, esto para cuidarla, es mandato.

En el caso de gestión de acciones o bonos, si doy orden de gestionar, se entiende que hay
mandato. Es común en el sur que se consignen cosas para vender en las ferias, lo que se
entiende también como mandato.

Hay mucha jurisprudencia en términos de constitución del mandato, la jurisprudencia es

proclive a entender que es mandato. Entonces, el cobro y la percepción es mandato.

Con todo esto, hay cierta liberalidad, una mirada liviana por parte de la jurisprudencia, pero
esto no ha sido siempre así, porque el consentimiento en el mandato ha tenido más de un
problema. De partida, el consentimiento debe darse ¿cuándo?

II. El consentimiento
En principio la respuesta es obvia; antes de ejecutarse el negocio, o en el mismo momento en
que se encarga. ¿Y qué pasa si el mandatario da principio de ejecución antes de la aceptación?
En este caso no hay mandato, sino que en este caso hay agencia oficiosa. La jurisprudencia
entiende que si ejecuto el mandato antes de encargado, me convierto en agente oficioso, por
lo que es muy importante que quede establecido que se ha aceptado el mandato por la
responsabilidad que surge porque se mire como agencia oficiosa.

No es toda la gestión del negocio de lo que me hago responsable, sino que de aquello que es
útil.

¿La aceptación del mandatario es importante? Sí, sobre todo en el ámbito bancario. Lo que
se hace fuera de los límites del mandato, aunque ya esté hecho, es agencia oficiosa. Lo
importante ahora es lo que estipula el art. 2124.

Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La
aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle
todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De
otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167.

Este artículo crea un problema, porque el art. 2123 es súper amplio al constituir el mandato,
mientras que este artículo señala que es fundamental la aceptación. Además, el art. 2125
ayuda a generar la idea de que sea aceptado en este silencio circunstanciado.

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Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están
obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente
les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.

La obligación de declaración es legal, no contractual, hay que indemnizar si no respondo. Por

ejemplo, si ejerzo como abogado y me encargan un negocio jurídico cualquiera, tengo la
obligación de emitir la aceptación lo antes posible. Si no se hace, se presume el silencio como
aceptación.

El silencio tiene valor por cuanto sea parte de mi profesión, y que debo estar ausente. En
materia de comercio, una persona ausente tiene que dar la aceptación a la vuelta de correo.
Si es cara a cara, debe aceptarse en el acto, si es en la misma ciudad dentro de las 24 horas
siguientes y si es fuera de la ciudad, a vuelta de correo.

Lo antes posible es lo que resulta ser lo común u ordinario dentro de la profesión, el estándar
de lo razonable para las personas que se encargan de las gestiones de negocios.

El Código no lo dice expresamente, pero los mandatos pueden ser solemnes, y la ley considera
en algunos casos esta solemnidad. Por excepción se debe entender que son solemnes. El art.
103 señala el caso del mandato en el matrimonio, el que es totalmente solemne.

Art. 103. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este
efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

El otro mandato que es solemne, y por razones evidentes es así, es dentro de la sociedad
conyugal y especialmente sobre el caso de la autorización de la mujer que puede ser suplida,
pero además puede prestarse por medio de mandato especial, que conste por escrito o por
escritura pública.

Art. 1749 inc. 7. La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o
por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

Lo normal es que se haga de manera absolutamente específica y otorgado por escrito para
disponer de los bienes, pero si se encuentra ausente, se puede otorgar por mandato especial,
autorizado nombrando la gestión, y por esto debe constar por escrito o por escritura pública.

Asimismo, tenemos el art. 1754 sobre los bienes raíces de la mujer, que no se pueden gravar
ni enajenar sino con su voluntad, la que nuevamente deberá ser específica y otorgada por
escritura pública. La única posibilidad en este caso es por escritura pública, y es lo que se
prefiere para evitar problemas.

Art. 1754 inc. 2. La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura
pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse,
en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.

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Una cuarta situación de solemnidad, es el mandato judicial, el que es siempre solemne.
Normalmente se da el mandato por escritura pública y se presenta en juicio.

Volvemos al art. 2123 porque veremos un problema de la práctica, cuya solución no le gusta
al profesor; ¿qué pasa si el contrato que se encarga o la ejecución de los actos de
administración que se encargan requieren de una solemnidad? ¿Debe ser el mandato solemne
por esta razón? Por ejemplo en la compraventa de bienes raíces.

Si encargo vender una propiedad raíz, ¿el mandato debe ser solemne porque el negocio es
solemne? ¿Tenemos que sujetar las solemnidades del negocio encomendado al otorgamiento
del mandato?

Desde la época de la dictación del Código siempre fue una discusión hasta 1950, en que el
mandato en estos casos sí debía ser solemne. La discusión siempre se dio en el caso de
compraventa de los bienes raíces.

¿Por qué la Corte entendía esto? Era por la forma de entender la representación hasta este
momento. La Corte entendía que en el art. 1448 la voluntad que celebraba el contrato no era
la del mandatario, sino la del mandante, de manera que si el mandante se sentaba o no en la
mesa, era porque el mandatario estaba ahí (representación ficticia).

En este caso, la voluntad de quien perfeccionaba el acto, era el mandante, por lo que este
mandato debía constar por escritura pública. En 1950 se abandonó esta teoría y se señaló que
la voluntad que comparecía realmente era el mandatario, pero los efectos se radicaban en el
patrimonio del mandante.

Quien celebra el acto no tiene sobre su patrimonio efectos, sino que se radican en una persona
distinta, como indica el art. 1448. La Corte resolvió que a partir de ese momento, el contrato
de mandato siempre es consensual, nunca solemne salvo excepciones, porque se perfecciona
por la voluntad del mandatario.

El mandato para la compraventa de un bien raíz debe seguir la misma razón y ser considerado
simplemente consensual, a pesar que sea sobre un bien raíz. Si vamos al art. 1801 inc. 2, ¿qué
es lo que hace que la escritura sea perfecta? El otorgamiento de la venta, no del mandato, no
especifica esta circunstancia. Si analizamos la norma, no es necesario que exista solemnidad
mayor en el mandato.

Los grandes autores señalan que no es necesaria la escritura pública para celebrar actos
solemnes, sin embargo, los bancos siempre van a exigir mandato solemne, y como lideran las
operaciones comerciales, los bancos van a exigir siempre que haya escritura pública al
momento de comprar bienes raíces.

Es evidente que el contrato de mandato es un contrato principal, no subsiste por otro contrato.

Ya conversamos sobre el caso de la agencia oficiosa, si lo hace antes de la aceptación o fuera

de los límites, y si esto es así, ¿se puede convertir en mandato por aceptación? En este caso
la fuente de la obligación es el contrato, el mandato se rige por la voluntad de las partes,
mientras que en la agencia oficiosa la fuente es la ley. El art. 2122 señala lo siguiente:

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Art. 2122. El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad
imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.

Sabiendo que las fuentes de las obligaciones son distintas, ¿se puede modificar a mandato
desde la agencia oficiosa? Tan distinta es la fuente de la obligación que me puedo extralimitar.
El art. 2150 señala:

Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el
mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al
negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de
llevar a efecto las órdenes del mandante.

En el primer inciso tenemos que el mandatario se va a convertir en agente oficioso cuando

contravenga el mandato. Por otro lado en el segundo inciso tenemos el caso en que se
compromete gravemente al mandante, por ejemplo, en el caso en que se encarga comprar
unas acciones pero el mandatario sabe que esta se va a desplomar esta acción.

III. Partes del contrato

III.I. El mandante
El art. 2116 ocupa varias palabras que es necesario aclarar. Lo primero que llama la atención
es que las partes se designan de una manera amplia y tenemos que tener cuidado con lo que
llamamos apoderado, procurador o mandatario.

Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario.

En Derecho Comercial tenemos al comitente, pero en Derecho Civil predomina el mandante.

El mandante puede ser una persona natural o jurídica y su capacidad no se encuentra señalada
en la ley, por lo que entendemos que debe ser plenamente capaz. Concluimos también que el
encargo, la gestión del negocio debe ser lícita o válida, por lo que no es negocio reconocido
el que tiene objeto ilícito o causa ilícita.

En este caso se crea una nulidad de tipo absoluta por el encargo de una cosa ilícita. No puede
un encargo ilícito ser objeto del contrato de mandato, que es una de las argumentaciones que
se usa para cuando los cónyuges separados le encarga a un mandatario vender cosas para
burlar el art. 1796. Se entiende que en este caso de burla la ley para evitar la nulidad absoluta.

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y

entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

Aquí hay una intención de fraude a la ley, que es un argumento para anular el contrato. Son
actos prohibidos por la ley, y por tanto no admitidas por el legislador.

66
¿Qué pasa cuando el mandante es incapaz y el mandatario necesariamente no es incapaz?
Por ejemplo, el mandato de un menor adulto. Si el mandante es absoluta o relativamente
incapaz, el mandato adolece de nulidad absoluta o relativa, dependiendo de lo que se celebra
y la incapacidad del mandante. La incapacidad del mandante anula el mandato, absoluta o
relativamente.

¿Qué relación se puede dar entre el mandante incapaz y el mandatario? Hay que hacer una
distinción de momento, de oportunidad. En las relaciones entre el mandante incapaz y el
mandatario tenemos que distinguir según se declare la nulidad judicialmente antes que el
mandatario haya empezado o comenzado su gestión o después que el mandatario haya
comenzado su gestión.

Si la nulidad se declara antes que el mandatario haya iniciado la gestión, aplicamos las reglas
generales, y declarada que sea la nulidad por sentencia judicial, volvemos a las partes al
estado anterior. Si se ha dado inicio a la ejecución del mandato, hay que distinguir; si se actúa
de mala o buena fe.

La buena fe es esta que aparece en el art. 2122, y consiste en una ignorancia, en algo que no
le es imputable, no sabía que el contrato era nulo y por tanto lo ejecutó.

Art. 2122. El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad
imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.

¿Qué significa que se convierta en agente oficioso? Esto lo señala el art. 2287.

Art. 2287. Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del
mandatario.

Lo que varía aquí es la fuente, que es la ley. Para que esto no suceda, el mandante debe ser
plenamente capaz, y si no lo es, debemos distinguir si el mandatario está de buena o mala fe.
Si está de mala fe no tiene porqué convertirse en agente oficioso, y no es alcanzado por esta
presunción. Si está de mala fe, se considera como un poseedor de mala fe. En cuanto a los
gastos, por ejemplo, el mandatario de buena fe tiene derecho a que se le reembolsen estos,
mientras que al mandatario de mala fe no.

¿Qué pasa si hay varios mandantes? En principio, si hay varios mandantes, todos son de
manera conjunta responsables (responsabilidad mancomunada), cada uno de los varios
mandantes responde de la parte o cuota que le corresponde, y la cuota del insolvente no grava
a los otros, a menos que se haya pactado solidaridad, la que hace que la cuota del insolvente
grave a los otros.

En principio y en estricto ámbito civil, la obligación es simplemente conjunta, salvo que se

pacte la solidaridad.

El Código Civil respecto del encargo hace unas distinciones que vale la pena precisar en
cuanto a lo que como mandante encargo al mandatario. No todo encargo es auténtico
mandato, el Código es muy expreso en esta materia, como señala el art. 2120.

67
Art. 2120. Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a
cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá
verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre estos
dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa.

Para que haya verdadero mandato, debe interesar a ambas partes. Si interesa juntamente al
que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero,
o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato.

El art. 2120 no excluye al art. 2119. El primer caso es una posibilidad siempre, pero en el
caso de cualquiera de estos dos, se señala también en el beneficio de ambos.

Puede ser que el negocio, frente a uno u otro, supone que elija a quien vender algo, pero entre
los dos que me quieren comprar, puede haber uno que me ofrezca una comisión aparte, y en
esta situación, si me interesa solamente como mandatario, entonces es un mero consejo.

El Código en estos dos artículos sigue la doctrina francesa. Este planteamiento es una cuestión
de hecho, el que haya o no verdadero mandato, lo deciden los jueces de instancia. La doctrina
francesa dice, por medio de un comentarista, que tiene una teoría sobre la diferencia entre un
mero consejo y un mandato, por ejemplo, en un determinado momento me encargaron
comprar una propiedad, como mandatario. Él dice que comprar la propiedad no es algo que
decida el mandante, yo estoy encargado de comprar propiedades, ¿qué conviene más al
mandante? ¿Qué se compre la propiedad ahora o que se guarde el dinero y se guarde un
interés por ese dinero en una circunstancia puntual? Por ejemplo, durante el tiempo de
pandemia y en este tiempo se puede comprar o no la propiedad.

La decisión que tome el mandatario, ¿es un mero consejo o es verdadero mandato? ¿Cómo
discierno si es un mero consejo o un mandato? Si el mandatario decide no comprar y guardar
el dinero, ¿gestiona el mandato o es un consejo?

Lo que tenemos que analizar es lo que le interesa al mandante, que en este caso es que se
compre una propiedad. Suele ocurrir que los abogados retienen parte del dinero del mandante
y ganan dinero poniendo esta cantidad bajo interés, lo que le pertenece al mandante. En una
situación de este tipo no hay mandato, se genera un perjuicio.

Los meros consejos no producen obligación alguna. Si además se ha perdido una buena
oportunidad y esto maliciosamente produce una pérdida para el mandante, obliga también a
la indemnización de perjuicios.

Interesar implica que se lleve adelante la gestión del negocio. La realización del negocio es el
mandato, y si no se realiza es un mero consejo.

Art. 2119. El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce
obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios.

Duranton, en el art. 2121, que señala que la simple recomendación de negocios ajenos no es,
en general, mandato; el juez decidirá, según las circunstancias, si los términos de la

68
recomendación envuelven mandato. En caso de duda se entenderá recomendación, pone un
ejemplo.

Ejemplo. Si le digo a Pedro si usted le puede prestar dinero a Juan, porque Juan es persona
solvente y necesita el dinero para hacer un buen negocio, no tiene la intención de obligarse
como mandante, sino que hay simple recomendación de negocio ajeno. Pero si yo le digo a
Pedro préstale dinero a Juan , hay mandato, y en consecuencia, asumo las consecuencias
del préstamo que Pedro le hizo a Juan.

III.II. El mandatario
¿Quién debe ser mandatario? Art. 2128.

Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero
las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino
según las reglas relativas a los menores.

Esto significa que puede perfectamente ser mandatario un menor adulto. El problema es que
en las obligaciones del menor adulto para con el mandante, debe ser autorizado por el tutor,
sino habrá una situación de nulidad relativa.

Es posible que haya un mandatario menor adulto, lo obliga respecto de terceros, pero en la
relación con el mandante y terceros, no tiene efecto. El menor no puede obligarse por sí solo,
si como mandatario actúa a nombre propio, será necesario que actúe como representante
legal, sino todo lo que actúe será nulo relativamente.

No lo puede hacer
A nombre propio solo, debe ir con su
representante legal
Mandatario
Mandante
(menor adulto)
Representación

Otro punto dentro del mandato es el mandato común (dentro de lo que encargamos al
mandatario). El mandato común es el encargo de la gestión a varios y cómo se divide la gestión
si se encarga a varios. Es perfectamente posible que la gente dé mandatos comunes.

El art. 2127 señala que:

Art. 2127. Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión,

podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo
que hicieren de este modo será nulo.

Para estar en presencia de un mandato común debe haber una gestión de un negocio
encargado a varios, pero si se encarga la gestión de varios negocios a varios mandatarios,

69
estamos frente a mandatos independientes. No es mandato común el encargar a seis personas
que ejecuten seis negocios distintos.

En segundo término, es necesario que el encargo se haga en el mismo acto, que cumple con
el estándar del mandato común. Se puede dividir la gestión si el mandante no la ha dividido,
excepto si se les ha prohibido actuar separadamente.

Lo que dice el Código en cuanto se puede dividir, resulta bastante lógico, pero si el mandante
nada dice, ¿necesariamente pueden dividirla? Es importante la posibilidad de división porque
hace que cada cual asuma su responsabilidad en esta gestión. Entonces se crea un problema,
porque si divido la gestión, cada uno es responsable de lo que asume.

Un ejemplo que siempre da problemas son los consorcios en la construcción, en que se

encarga la primera parte a una, la segunda a otra y la tercera a otra. Si el mandante lo autoriza,
responden todos, pero si lo dividen ellos, ¿responden en conjunto o cada uno por su parte?

El Código no es claro en esta parte, porque puede ocurrir que las dos primeras partes sepan
lo que hacen y está bien, pero el incumplimiento venga en la tercera etapa.

Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de
ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del
precedente inciso.

Si con el mandato yo genero un perjuicio, el hecho de que la haya dividido, no importa al

legislador, porque tendrán que responder todos solidariamente igual. Si habiéndose dividido,
se produce un daño a un tercero, son todos solidariamente responsables; la fuente de la
responsabilidad la fija la propia ley, como en el caso del art. 2317.

Si el incumplimiento se debe a una situación que causa delito o cuasidelito, por más que se
haya dividido, por ley se responde solidariamente. Ahora, en el Código de Comercio, la
responsabilidad de los varios que asumen un mandato es siempre solidaria.

Art. 290 C. de Com. La comisión colectivamente conferida por muchos comitentes produce
en ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptación
colectiva de varios comisionistas produce obligación solidaria a favor del comitente.

En materia civil, si el incumplimiento no es delito o cuasidelito, entonces la responsabilidad

va a ser mancomunada.

En Derecho Procesal, el art. 19 CPC señala lo siguiente:

Art. 19 CPC. Si son dos o más las partes que entablan una demanda o gestión judicial y
deducen las mismas acciones, deberán obrar todas conjuntamente, constituyendo un solo
mandatario.
La misma regla se aplicará a los demandados cuando sean dos o más y opongan
idénticas excepciones o defensas.

70
El Código obliga a que si se deducen acciones conjuntas, deben obrar conjuntamente, no se
permite la división. Se pueden iniciar acciones en conjunto, pero debo nombrar un mandatario
en común. La regla general es que se pacte la solidaridad.

IV. Tipos de mandatos

Antes de ver los efectos, debemos preocuparnos del art. 2130, sobre el origen de los tipos de
mandatos.

Art. 2130. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se

llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente
si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.
La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen.

Es absolutamente necesario que en el contrato de mandato se señale cuáles negocios

comprende, porque lo esencial es la gestión de negocios. Siguiendo a Pothier, el objeto debe
estar determinado, y si no está determinada, carece de objeto, y por tanto es nulo.

Dentro de la gestión de negocios, cuando encargo uno o más específicos, se llama mandato
especial, mientras que si lo encargo para todos mis negocios, es mandato general. El mandato
que se otorga para un determinado negocio, pero sin decir qué es, es un mandato nulo, porque
se encuentra indeterminado en el objeto.

Una cosa es el mandato especial y otra cosa distinta es el mandato con facultades especiales.
El mandato especial es de uno o más negocios determinados, mientras que el mandato con
facultades especiales es aquel que comprende algunas facultades especiales.

En el caso del art. 7 CPC, tenemos un caso de mandato especial y en el inc. 2 sobre facultades
especiales.

El art. 2130 señala lo que es el mandato especial, y el art. 2132, señala lo que contempla el
mandato general, es decir, que confiere el poder de efectuar los actos de administración. El
que tiene poder general no necesariamente tiene poderes o facultades especiales.

Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar
los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante,
perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores,
intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro;
contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios
para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se
le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.

En cambio, yo podría tener facultades generales de administración, pero no tener algunas

facultades especiales, como el caso del art. 2142 y del art. 2143.

Por lo anterior hay que tener cuidado con los mandatos generales y las facultades que se
otorgan, porque en principio las facultades son de administración y hay ciertos actos que
requieren un mandato específico, como en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal.

71
Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

72
 Miércoles, 11 de mayo

V. Obligaciones del mandato

V.I. Obligaciones del mandatario
V.I.I. Obligación de realizar la gestión encomendada
El artículo base es el art. 2131, que es una regla fundamental del mandato.

Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

La pregunta sobre los efectos del mandato es de qué forma se realiza la gestión encomendada.
¿Cuáles son los términos de realización de la gestión? Dijimos que el art. 268 C. de Com.
tiene una regla parecida:

Art. 286 C. de Com. El comisionista deberá sujetarse estrictamente en el desempeño de la

comisión a las órdenes o instrucciones que hubiere recibido de su comitente.
Pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su
comitente, será de su deber suspender la ejecución y darle aviso en primera oportunidad.
En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente.

Es más, el Código de Comercio es mucho más explícito en el art. 305.

Art. 305 C. de Com. En cuanto al precio, lugar, época, modo y demás circunstancias de la
venta encomendada, el comisionista se conformará rigurosamente a sus instrucciones.

De todos estos artículos, uno tiene la impresión que el mandatario, en general, no puede
excederse ni salirse de los términos del contrato. El que el legislador haya establecido estas
normas en términos de rigurosidad da a entender que los actos que se pueden ejecutar fuera
del mandato son inoponibles al mandante. El art. 2131 nos deja en una posición que si el
mandatario sale de los términos del mandato, va a tener que ratificar el mandante.

No es algo menor, el art. 2160 en esta parte es todavía más explícito, porque señala lo
siguiente:

Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario
dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente
cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.

No se tiene la obligación de reconocer una gestión que se ha realizado fuera de los términos
expresados, y si me doy cuenta de que el mandatario ha actuado fuera de los límites, vamos
a tener un problema que en la generalidad de los casos no es fácil de dilucidar a la luz del
Código Civil, sino que mucha discusión sobre la forma de oponer al mandante aquello que
salió de los límites del mandato.

Son varios artículos los que van dando pista sobre lo que ocurre; art. 2134, art. 2147, arts.
2148 a 2150.

73
 (1) La recta ejecución del mandato
La regla del art. 2134 es una regla sobre el objeto, y señala lo siguiente:

Art. 2134. La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.
Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello
y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato.

A esto se le llama recta ejecución del mandato , que no es solamente la substancia del
negocio, lo que hace que el negocio tenga una calidad determinada, por ejemplo, mantener
una casa de reposo, sino por los medios que ha querido que se lleve a cabo. No siempre se
tiene los medios para realizarlo de esta manera, no siempre está la facilidad para hacerlo.

La situación de cuándo se puede utilizar medios equivalentes es lo complejo, supone

determinar lo que es recta ejecución del mandato. Cuando nos referimos a la recta ejecución
del mandato, es primero, lo que dice la norma; substancia del negocio encomendado. En
segundo lugar, implica los medios por los que se pudiere llevar a cabo y se obtuviera de mejor
manera el objeto o sustancia del negocio encomendado, es decir, que los medios equivalentes
son solo en caso de necesidad.

Si no tengo los requisitos anteriores, debo, como mandatario, abstenerme de gestionar el

negocio, porque la recta ejecución del mandato importa seguir las instrucciones, la substancia,
y además impone apartarme de la recta ejecución solo en caso de necesidad.

Esto es tan tajante porque el art. 2150, que es el que cierra este problema especifica que el
mandatario que se halla en la imposibilidad de obrar con arreglo a las instrucciones no está
obligado a ser un agente oficioso. No se tiene la necesidad de salir del mandato en este caso,
me basta con tomar providencias conservativas.

Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el
mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al
negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de
llevar a efecto las órdenes del mandante.

(2) Adecuación a la realidad

El art. 2147 comienza a dar reglas de adecuación a la realidad en términos de poder realizar
el negocio jurídico cuando de ello salga algún tipo de provecho.

Art. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar
su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con
tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse
lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados
en el mandato, le será imputable la diferencia.

74
La regla, por lo tanto, deja la sensación de que puedo alivianar cargas dentro del encargo,
puedo postergar algunas cosas, etc., porque lo que indica la norma es que se busca que haya
un mayor beneficio y un menor gravamen en la gestión. Esto no genera una situación que
obligue al mandante, pero si la gestión implica un gasto mayor, se toman malas decisiones y
genera más gravamen o menos beneficios, le puedo imputar la diligencia.

(3) Latitud ante la imposibilidad de consultar

El art. 2148 señala lo siguiente:

Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud,
cuando no está en situación de poder consultar al mandante.

Esta es una regla importante. Señala que en el negocio no se pudo consultar al mandante si
la hace o no, los mandatarios que quieran salirse un poco de la recta ejecución del mandato,
deben preguntar al mandante. Por ejemplo, suponiendo que una persona se encarga de
intermediación de acciones, y hay una oportunidad única en el mercado para venderla, y el
mandante se encuentra fuera de Chile, ¿uno vende las acciones o no? Ante la falta de
consulta, uno hace el negocio.

(4) Abstención de cumplir si es manifiestamente pernicioso al mandante

Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería
manifiestamente perniciosa al mandante.

En el mismo caso de venta de acciones, si me doy cuenta que se desploma el precio, ¿vendo
las acciones? ¿Se puede reprochar que las venda? En este caso no conviene venderlas, porque
las acciones fluctúan en el tiempo. Lo que es importante en este caso es custodiar que no sea
manifiestamente perniciosa al mandante, y la justificación para actuar o no debe ser esta.

(5) Imposibilidad de preguntar

Esta es la regla residual del art. 2150, si no se tiene la posibilidad de obrar de acuerdo a las
instrucciones, no tengo la necesidad de convertirme en agente oficioso. Si recibo instrucciones
y no puedo obrar de esta manera, ni siquiera tengo que comprometer el negocio
encomendado, sino que tomo el partido por la mejor opción al mandante y si no logro llegar
a una situación beneficiosa, no tengo porqué salirme de los términos del mandato.

Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el
mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al
negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de
llevar a efecto las órdenes del mandante.

De acuerdo a la doctrina francesa, uno debe preguntarse si el mandante habría o no actuado

en la misma situación. El concepto rigoroso que tiene la legislación limita la posibilidad de
actuar más allá, y en este sentido basta tomar las providencias conservativas que las
circunstancias exijan.

75
Nunca se puede alterar la sustancia del negocio. La administración del negocio en términos
generales se basa en el art. 2132, cuando se genera la regla sobre el mandato, señala asimismo
la regla sobre la sustancia.

Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar
los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante,
perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores,
intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro;
contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios
para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se
le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.

Uno debe administrar el negocio que le dan, no se debe alterar la sustancia.

¿Qué pasa si el mandatario se encuentra en una situación de caso fortuito, urgente o

imprevista? ¿Puede alegarlo? El inc. 3 del art. 2150 dice que compete al mandatario probar
la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante.

El caso fortuito es un eximente de cumplimiento, entonces si el mandatario alega caso fortuito,

de acuerdo a las reglas generales, es el mismo que debe justificarlo frente al mandante. En
principio, debe configurarse los tres requisitos de la fuerza mayor.

La verdadera pregunta es si el caso fortuito o la fuerza mayor que imposibilita llevar a efecto
el encargo del mandante se debe efectivamente a un caso fortuito o se debe a la falta de
diligencia del mandatario, que provoca que se produzca el incumplimiento.

En cualquier caso, corresponde al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito, que
es regla del art. 1547, de las eximentes de responsabilidad. Para alegarlo, encontramos el art.
1698.

V.I.I.I. Facultades del mandatario

El art. 2130 tiene la regla general sobre administración.

Art. 2130. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se

llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente
si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.
La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen.

Hay que recordar lo que vimos sobre el mandato general o especial, siendo el general para
todos los negocios del mandante, y el especial solamente confiere la posibilidad de ejercer
actos especiales, sobre determinados actos.

Hay que recordar también que si le doy la facultad al mandatario de actuar en la forma que
mejor le parezca, no por eso puedo alterar la sustancia del mandato ni para los actos que
exigen cláusulas especiales tampoco.

76
Esto implica que si tenemos un poder o mandato en que se dice que tiene un derecho tan
amplio para generar todo tipo de actos y obligaciones, se entiende que no se puede alterar la
sustancia del mandato nunca. Como primera medida, debo ejecutar actos de administración,
en segundo lugar, debo estar dentro del giro administrativo ordinario, y en tercer lugar, todo
aquello que requiera poder especial, debe expresarse.

Art. 2133. Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le
parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para
los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.
Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene
la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
cláusula.

En la práctica, los mandatos generales son solamente actos de administración, no da más

poder del que estoy señalando, y si quiero que las facultades de administración sean mayores,
entonces debo otorgarlos expresamente, debo otorgar facultades especiales.

Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar
los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante,
perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores,
intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro;
contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios
para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se
le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.

No siempre se van a otorgar todas las facultades especiales, y esto es muy importante en
términos del art. 7 inc. 2 CPC, porque señala las facultades especiales de los abogados. Las
facultades extraordinarias pueden ampliarse o restringirse.

En general, el mandato es un aprovechamiento de bienes en el art. 2132, dentro del giro

administrativo. Esto supone pagar y cobrar deudas, de manera que, desde esta perspectiva, el
acto de administración es temporalmente corto, no largo. Hay situaciones en que podemos
ver que no es así, por ejemplo, en el arrendamiento en la sociedad conyugal (art. 1749),
cuando nos encontramos que se da una situación de arrendamiento de los bienes sociales por
más de 5 años en el caso de los predios urbanos, ¿es un acto de administración o de
disposición del jefe de la sociedad conyugal? Es un acto de disposición, y por ello debe
autorizar la mujer.

Volviendo al art. 2132, ¿qué es un giro administrativo ordinario? En un mandato dependerá

del objeto del negocio encomendado. Los jueces del fondo deberán determinar lo que
comprende o no el giro administrativo ordinario. ¿Podríamos entender que el giro
administrativo ordinario podría ser un acto de disposición? Podría serlo, porque la disposición
igualmente es parte del giro administrativo ordinario, no solamente es cuidar o conservar,
sino que también puede ser vender.

Dicho eso, el art. 2141 empieza a decir qué son o cuáles son las facultades que deben
expresarse bajo poder especial.

77
 • Facultades especiales
(1) Transigir
Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa.

El mandatario puede tener poder para celebrar una transacción, pero si uno se compromete,
por ejemplo, en arbitraje, se necesita poder especial para ello. Uno puede lograr acuerdos
extrajudiciales, salvo que se trate de arbitraje.

(2) Recibir el precio

Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio.

Es una cuestión propia de lo que es natural a vender.

(3) Hipotecar

Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

Para constituir hipoteca sobre las propiedades, requiero un poder especial, pero
indudablemente el art. 2143 exige que tenga un poder especial para disponer. Si hipoteco no
me desprendo del dominio, pero sí del derecho real de hipoteca. Además, el art. 2146 dice lo
siguiente:

Art. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa
autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo
íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso.

Esta no es una práctica no muy aceptada, en que los abogados perciben y lo ahorran, para
percibir intereses, lo que según este artículo no se puede hacer.

V.I.I.II. Prohibiciones y el mandato

Vamos a ver nuevamente el tema de la autocontratación, lo que es súper recurrente en la
práctica, sobre todo con los adultos mayores que entregan mandatos y el mandatario hace y
deshace.

El art. 2144 se refiere a la autocontratación y el mandato. De este art. al 2147 tenemos varias
prohibiciones, siendo la primera la autocontratación y el mandato.

Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que
el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.

Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar
dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.

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La norma es sumamente claro; no puedo comprar o vender aquello que me obligan a comprar
o vender si no fuere con la expresa aprobación del mandante. La pregunta que surge es ¿qué
es aprobación y por qué dice aprobación y no autorización? La autorización sí la dice cuando
hablamos de la sociedad conyugal y la mujer, pero aquí hablamos de aprobación.

La diferencia no es menor, porque la autorización es previa, y la aprobación es posterior a la

realización del hecho. Esta realización se tiene por aprobada en la rendición de la cuenta, con
que esto se apruebe, entonces el mandante no tiene nada que reclamar.

La aprobación expresa del mandante, si existe, si hay una situación de prohibición expresa,
¿el acto es nulo absolutamente, inoponible, relativamente nulo? Este es un problema entre
mandante y mandatario, de manera que se trata de una nulidad relativa, la que es saneable
por la ratificación.

En el art. 2144 y 2145 podemos entender que hay una negativa, pero hay que tener cuidado,
porque, y si no dice nada el mandante, ¿qué pasa si no se dice si puede o no auto contratar?
La doctrina francesa señala que lo primero que uno debe fijarse si no está prohibido, luego,
hay que ver que no se siga algún tipo de perjuicio para el mandante de la autocontratación.
Acá, en Derecho chileno, los autores no se ponen de acuerdo sobre este punto, por ejemplo,
el libro de David Stitchkin, dice que no se puede, es decir, que si el autocontrato resulta ser
una situación que en definitiva pueda menoscabar intereses, no correspondería, pero si
importa solamente al mandante y mandatario, no habría problema.

Es difícil pronunciarse sin referirnos a la doctrina francesa, la que llegó a un punto de

equilibrio si la autocontratación produce un daño o no. Si estoy por generar un mayor
beneficio o un menor gravamen, si genero algún daño, es perniciosa y debiera eliminarse,
pero si en principio no está prohibida, nada obsta a que se pueda hacer o se entienda
autorizado.

V.I.I.III. Delegación de los mandatos

Esta es una pregunta difícil, porque no siempre puedo hacer las gestiones yo mismo como
mandatario, ¿entonces puedo solicitar que otro lo haga por mí? Y, en este caso, ¿obliga a mi
mandante? Pothier señala que va a depender del negocio, porque no todos son delegables,
como los intuito personae.

El BGB tiene esta idea, que la delegación va a depender del tipo de negocio encomendado.
Ahora, los autores franceses, no todos están de acuerdo que debiera delegarse, mientras que
otros, como Zachary dice que sí se puede delegar, pero que haría responsable al mandatario
y no al mandante.

Nuestra doctrina se tiene que basar en un artículo bastante confuso;

Art. 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando

expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los
suyos propios.
Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la
facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era
notoriamente incapaz o insolvente.

79
¿Responderá de los hechos el mandante o del mandatario? Si es de los suyos propios, ¿habla
del mandatario o en representación del mandante?

El art. 2135 en la doctrina se ha ido estudiando a partir de los tres artículos posteriores, no se
puede entender sin ellos. Hay tres situaciones que hay que despejar; (1) el mandante autoriza
expresamente la delegación, lo que regularmente es así, (2) que el mandante no diga nada o
(3) la prohibición de delegar.

(1) El mandante autoriza que se pueda delegar

Aquí no da lo mismo decir en quién se delega y en quién no. La puedo autorizar y decir en
quién se va a delegar o decir en quién no. Si el mandante designa en quién se va a delegar,
es una situación donde hay un nuevo mandato, de manera que este mandato solamente puede
ser revocado por quién lo otorgó o por las formas de extinción del mandato del art. 2137.

Art. 2137. Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por
el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede
ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga
al anterior mandatario.

El art. 2137 soluciona esta situación. El problema es que hay dos mandatos; el dado
originalmente y el dado en el caso que ocurra la delegación. Esto implica que, al ser doble el
mandato, se produce lo propio del art. 1499; una obligación alternativa, porque se obligan
varias cosas de manera que la ejecución de una exime del cumplimiento de las otras.

Entonces, si nombro a un delegado y se usa, relevo la obligación del mandatario original. Se

produce una obligación alternativa, no respondiendo el mandatario original de los actos del
delegado.

En este caso, el mandatario deja la gestión del negocio y el delegado se hace cargo de él,
respondiendo ante el mandante el segundo. Ahora, si eso es así, y resulta que el mandatario,
habiendo delegado el mandato y el primero actúa a nombre propio, ¿puede generar su gestión
de negocio? Sí, cuando es a nombre propio y no cuando actúa en representación del
mandante.

Hay que recordar que siempre la gestión de negocio es por cuenta del mandante, pero que
sus efectos no siempre se van a radicar en él. ¿Podría actuar incluso al mismo tiempo que el
delegado el mandatario original? Esto se soluciona por el art. 2138.

Art. 2138. El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario que le ha conferido el encargo.

En principio no le cierra la puerta a la posibilidad, pero hay que tener cuidado si no dice nada.
Los arts. 2144 y 2145 están en la línea de lo que se encuentra expresamente, en que en el
contrato se señala que el mandatario lo puede delegar en otra persona, las que son definidas
en el mismo contrato. En todo caso el mandante puede dirigir su acción en contra del
mandatario o del delegado.

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 (2) Se guarda silencio sobre la delegación
Ahora, si no se señala la persona a quién se va a delegar, la disciplina es distinta. Le deja el
encargo de designar al delegado al mandatario. Los requisitos mínimos para elegir a la persona
que sea delegado, es que sea una persona solvente y capaz. Esta es la mínima diligencia o
cuidado del mandatario, porque va a responder de los hechos del delegado como si fueran
propios. El art. 2135, en el inc. 2 señala esto:

Art. 2135 inc. 2. Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido
expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el
delegado era notoriamente incapaz o insolvente.

El requisito mínimo de solvencia y capacidad lo señalan el inc. 2 de este artículo. La pregunta

evidente que surge es el significado de notoriamente , alguien que sea notoriamente incapaz
y solvente. El profesor piensa que lo único que expresa es que sea alguien capaz de administrar
el negocio, un buen padre de familia.

Capaz implica que conozca el negocio y solvente , que sea capaz de justificar lo que hace.
Si nos fijamos bien, la persona tiene capacidad de delegar, pero si no he nombrado a la
persona, y se delega ¿obligamos por esta razón al mandante siempre? ¿Y respecto de
terceros?

La respuesta es que sí se obliga, porque el delegado tiene las facultades del mandatario, y la
jurisprudencia ha dicho que por el solo hecho de la delegación, se le confieren los derechos
propios del mandato del mandatario original. Siempre se va a obligar al mandante porque
implica que confió en el mandatario para elegir a una persona que sea tan diligente como él.

(3) Si se prohíbe la delegación

¿Qué facultad es la delegación? ¿Es esencial, de la naturaleza o accidental? Delegar es de la
naturaleza del mandato, de manera que siempre puede hacerlo no estando expresamente
facultado para hacerlo, pero el problema es que va a ser un acto del mandatario. Si es un acto
de él, entonces tenemos que aplicar un artículo de responsabilidad por hecho ajeno, lo que
implica que en el hecho o culpa del deudor, se comprende el de las personas por el que fuera
responsable.

¿Qué sucede en este caso con el mandante? Comienza una regulación compleja, porque no
toda la doctrina está de acuerdo con lo que pasa en este caso. ¿Qué pasa entre el mandante
y mandatario?

Pensando que el mandatario tiene la facultad de delegar por naturaleza, y lo hace, ¿es
responsable del delegado? Sí es responsable, porque el art. 1679 lo señala, porque es un hecho
del dependiente, sigue atado a él. Desde el punto de vista de pago, hay una acción de perjuicio
y va a tener que responder por el delegado.

Es la misma responsabilidad del arrendamiento en el art. 1947. Aplicamos la regla de la

responsabilidad por hecho ajeno, es decir, que la persona obligada se va a hacer cargo de sus
dependientes o quienes estuvieren a su cargo.

¿Qué relación tiene el mandante con el delegado? Hay que ver si la delegación que se produce
es a nombre propio o nombre del mandante. Si el mandatario le encarga al delegado la gestión

81
del negocio que le confió el mandante sin advertir que lo hace a nombre del mandante, le
dice te encargo este negocio, pero sin la representación del mandante , el problema es que
el acto es del mandatario, es él quien lo encarga, y si esto así, el mandatario se convierte en
mandante del delegado.

El Código de Comercio en el art. 266 señala lo siguiente:

Art. 266 C. de Com. La delegación ejecutada a nombre del comitente pone término a la
comisión respecto del comisionista.
Verificada la delegación a nombre del comisionista, subsiste la comisión con todos sus
efectos legales, y se constituye otra nueva entre el delegante y el delegado.

Esto significa que en definitiva, el mandante original no tiene acción en contra del mandante
secundario. El art. 2138 dice que el mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado
las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo.

Si tengo acción en contra del delegado es porque el mandatario mío me traspasa sus acciones
en contra de este, esto por cuenta y riesgo del mandante, pero no tiene acción directa en
contra del delegado.

Estamos frente a una gestión de negocios en el art. 2138. ¿Puede defenderse el delegado
cuando el mandante va en contra de él? Puede oponer excepciones en base al art. 2466.

Art. 2466 inc. 2. Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador
o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968.

Si hablamos que la delegación es de un mandato con representación, ¿tiene el mandante

acción en contra del delegado directamente? En este caso sí, porque hay representación y
aplica el art. 1448, de manera que hay que distinguir si la persona se obliga dentro de los
términos del mandato y si se le puede pedir cuenta directamente a él.

Si hay silencio en el mandato, ¿se puede delegar? Sí. ¿Este mandato obliga al mandante?
Depende y de cómo lo pueda llegar a obligar. ¿Tiene acción directa? Depende si es con
representación o sin representación, siendo en el segundo caso que no tiene acción directa y
deberá pedirla al mandatario.

Ahora entraremos a estudiar la relación entre el mandatario y el delegado. Si el mandatario

delegó su gestión de negocios y lo hizo a nombre propio, ¿se genera un nuevo mandato? Sí,
se genera un nuevo mandato, ¿y es independiente del primer mandato? Sí, porque es a
nombre propio. Tenemos, entonces dos mandatos independientes.

¿Qué pasa si yo delego el mandato a nombre del mandante? ¿Qué relación tiene el mandatario
con el delegado si se delega con representación? Si como mandatario delego el encargo a una
persona solvente y capaz a nombre del mandante, ¿me libero de esta obligación? Se puede
dar el caso que el delegado se convierta en agente oficioso, y entonces el mandatario deberá
entrar a responder por ello, no obliga al mandante.

Si no obliga al mandante, para estos casos, el art. 1154 señala que:

82
Art. 2154. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al
mandante; y no es responsable a terceros sino,
1º. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2º. Cuando se ha obligado personalmente.

Por lo tanto, ¿se obligó por haber delegado el mandato a nombre propio sobre una persona,
que si bien estaba autorizada a hacerlo, no fue designada? ¿Hay responsabilidad del
mandatario? El art. 2154 señala que el mandatario que es responsable al mandante y no es
responsable a terceros sino en los casos señalados.

Al mandante le es inoponible lo que el delegado hace fuera de los límites del mandato, pero
en el caso del art. 2154, el delegado siempre responde del mandatario y frente a terceros.

La jurisprudencia señala si bien es cierto que actuando dentro de sus poderes el mandatario
no queda obligado al delegado, ello no obsta que frente a este, el mandatario continúa
representando a su mandante, y por consiguiente, puede revocar la delegación en cualquier
momento, exigir la rendición de cuentas, etc. . Sigue siendo un encargo del mandatario,
aunque lo haya delegado, y lo que corresponde es que se le cobre. Le puede pedir cuentas de
vueltas, razones por las que se extralimitó, entre otras.

No es lo que dice la doctrina francesa, y la doctrina moderna dice que entregándole el encargo
al delegado, el mandatario ya no tiene nada más que hacer, porque es un encargo delegado,
y como tal, ya no existe para el mandatario. Se entregó el encargo, y una vez hecho esto, no
hay nada más que hacer.

El profesor piensa que es mejor la solución de nuestro Código. ¿Qué pasa si el delegado rindió
cuentas al mandante? ¿El mandatario puede pedir que le rinda cuentas a él? La respuesta es
que depende, y depende de si actúa a nombre propio o a nombre del mandante. Si lo hace a
nombre del mandante, no hay nada que hacer, pero si lo hizo a nombre propio, entonces el
mandatario puede exigirlo.

Una cuarta relación es la relación que se puede tener entre el mandante y los terceros.

Art. 2136. La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante

no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.

Aun siendo una cosa de la naturaleza la delegación, si no se ratifica o autoriza, no da derecho

a terceros contra el mandante por los actos del delegado. La mayoría de la doctrina entiende
que del tenor literal del artículo es absolutamente necesario que se haya autorizado o que se
haya ratificado expresa o tácitamente. Que la delegación sea de la naturaleza está bien, porque
no se ha prohibido, pero la norma dice que es necesario que no diga nada o que lo ratifique
expresamente.

David Stitchkin dice otra cosa, dice que el delegado representa al mandante, entonces el
mandante se va a obligar automáticamente respecto de terceros por el art. 1448, porque la
delegación es con representación. Debe ser con representación para que lo obligue
directamente.

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El art. 2135, dice Stitchkin, que naturalmente se acepta la delegación, y que incluso en ese
caso debiera obligar. No se necesita ratificar, entonces, lo que apoya el profesor, porque
parece obvio y evidente que si no doy un nombre, es que quiero que los actos se radiquen en
mí.

El no autorizado, cree el profesor, que no debiera obligar al mandante, pero en el caso de la

ratificación es distinto, no parece propio de la delegación ni de la gestión de negocios, porque
esperar que se ratifique para surta efectos respecto de terceros, es inaceptable.

La única salida en el caso de la delegación prohibida, es ratificar, pero en principio no obliga

al mandante si no lo hace. En este caso de obligará el mandatario frente a terceros. El
mandante podrá en todos los casos, siempre ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario que le ha conferido el encargo.

Es compleja la situación cuando no estoy autorizado a delegar y lo hago, y es compleja porque

el art. 2154, en el N 1 y 2, dice que el mandatario que excede el límite de su mandato, es
solamente responsable al mandante y no es responsable a terceros. Entonces, ante un mandato
con prohibición de delegación, lo ideal es no aceptar la delegación, porque el mandante
solamente va a ser responsable por el mandatario.

Si el mandatario delega, estando prohibido, el tercero, ¿se obliga con el mandante, con el
delegado o con el mandatario? Con el mandatario, porque se extralimita y es un agente
oficioso.

Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las
ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio.

Las ligeras gratificaciones que se acostumbra a hacer se refiere a las propinas. Entonces, si se
prohíbe donar, entonces no se prohíbe dar la propina. Esto es lo que en Derecho laboral se
denomina el viático, y por ello se autoriza. El viático ingresa en la partida de las
gratificaciones.

V.I.II. Obligación de rendir cuenta

Toda gestión de negocio tiene una rendición de cuenta, siendo lo anormal que no se haga.
Por eso el art. 2155 dice:

Art. 2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le
hubiere relevado de esta obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él
justifique el mandante.

La rendición de cuentas se hace siempre, no es opinable. Esto, ¿es con representación y sin
representación? Esto da lo mismo en este caso, siempre debe rendirse cuenta, y se rinde
cuenta por varias razones, como indica el art. 2157.

Art. 2157. El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del
mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su
culpa.

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El mandatario se ve obligado a rendir cuenta porque tiene que decir (1) cómo se hacen las
cosas, (2) los resultados de lo encargado, (3) todo lo que se debe restituir al mandante por
haber gestionado por cuenta y riesgo de él, y (4) porque hay que responder (art. 2157).

Hay una responsabilidad civil contractual; se responde por lo que se recibe, aunque no haya
debido recibirse, como aquello que ha dejado de recibir por su culpa. Si uno tiene un contrato
de corretaje, por ejemplo, en que uno debe pagarse de los arriendos, entonces uno debe decir
cuántos arriendos se han generado, lo que se ganó y lo que se dejó de percibir.

La rendición de cuentas que se hace con representación es una rendición de cuentas numérica.
La jurisprudencia ha dicho lo siguiente: la rendición de cuentas, cuando el mandatario actúa
en representación del mandante, es más bien numérica, no dice relación con la
responsabilidad que pueda generarse para el mandatario por su culpa, dolo o administración.
Sólo sirve de antecedente para establecer la buena o mala administración, pero no resuelve
la responsabilidad del mandatario .

Cuando está con representación, entonces la rendición de cuentas es numérica, pero no es lo

mismo cuando se actúa a nombre propio, porque los efectos se encuentran radicados en el
mandatario, y entonces toca (1) ceder los derechos que tiene el mandatario contra terceros,
(2) traspasar todos los bienes y no solamente los derechos personales, y además, (3) de los
créditos.

Es toda la gestión la que se debe traspasar al mandante. La cesión de créditos se hace

conforme al art. 1901. Rigen los arts. 1901 y 1902, se debe ceder el crédito y notificar al
deudor.

Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

En segundo lugar, sobre el traspaso de los bienes, si la persona del mandatario compró bienes,
deberá hacer tradición al mandante. El título traslaticio de dominio, en el caso de los
inmuebles, será el contrato de mandato porque el mandatario tenía una obligación de hacer,
y era comprar inmuebles, en este ejemplo.

Como la gestión fue siempre por cuenta y riesgo del mandante, los efectos deben ratificarse
en este, y el título traslaticio de dominio para el caso del traspaso de los inmuebles será el
mandato. Esto en el caso de las especies o cuerpos ciertos, lo que implica igualmente el
cuidado y conservación hasta la entrega.

Esta opinión no es la única, Pablo Rodríguez opina que no es así, que dice que lo que hay es
un contrato forzoso ortodoxo, y por lo tanto, el mandatario estaría obligado a celebrar un
contrato de compraventa, y realizar por esta razón la tradición. Sería algo que es obligatorio
hacerse, no hay posibilidad de decir que no y la ley estaría obligando a las partes a celebrar
este contrato. El título sería la compraventa y no el contrato de mandato. El precio sería el
dinero que se le entrega al mandatario para realizar el encargo.

85
VI. Rendición de la cuenta numérica
Es un proceso que puede darse judicial y extrajudicialmente, y extrajudicialmente tenemos
una laxitud muy amplia sobre cómo hacerla. Sin embargo, si no hay acuerdo de las partes, yo
puedo recurrir siempre a la justicia ordinaria y será sometida a arbitraje.

86
 Miércoles, 18 de mayo

Vamos con la última parte del mandato. Estábamos viendo el CPC en la parte correspondiente
a la rendición de la cuenta del mandato. En el mandato la forma de revisión de cuenta se
hace a través de la forma en que se convino y las condiciones que se pactaron entre mandante
y mandatario en primer lugar. Prima la autonomía de la voluntad, y si no hay acuerdo en la
manera que se pactó, tenemos que recurrir a la figura del arbitraje forzoso de acuerdo al COT.

Una vez que se procede al nombramiento del árbitro, procede seguir un procedimiento
particular, y cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación del árbitro, el art.
414 CPC dice la forma de llegar a acuerdo, que es la misma forma de designar a los peritos.

Art. 414 CPC. Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citará a las partes a una
audiencia, que tendrá lugar con sólo las que asistan y en la cual se fijará primeramente por
acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el número de peritos que deban
nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener y el punto o puntos materia del
informe.
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las personas, hará el
nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras
personas que hayan sido propuestas por cada parte.
La apelación que se deduzca en los casos del inciso 1 de este artículo no impedirá
que se proceda a la designación de los peritos de conformidad al inciso 2 .
Sólo después de hecha esta designación, se llevará adelante el recurso.

Una vez que se designa comienza el encargo y en el CPC tenemos las normas para ello.
Iniciamos con la norma del art. 2155 CC sobre la obligación de dar cuenta de la administración
primero. Lo que vamos a discutir es la existencia del mandato y la obligación de dar cuenta
de la administración, esto a falta de acuerdo de las partes.

Art. 2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le
hubiere relevado de esta obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él
justifique el mandante.

Si hay prueba de la existencia del mandato, en caso de que no estuviese el mandatario en

posición de dar cuenta de la obligación, tenemos la acción ejecutiva de rendir cuenta del
mandato. Es una obligación que si procede por escritura pública es un título ejecutivo perfecto.

El art. 693 CPC establece que una vez que establece la obligación de rendir cuenta en el juicio
de cuentas del Código, se deberá presentar en el plazo que la ley designe o en el plazo que
fijen las partes. El mandatario presenta la cuenta sobre lo que gastó, lo que hizo, y el
mandante, cuando observa la cuenta, señala si le parece razonable o no.

Art. 693 CPC. El que deba rendir una cuenta la presentará en el plazo que la ley designe o
que se establezca por convenio de las partes o por resolución judicial.

El tribunal otorga un plazo prudente para su examen, conforme al art. 694 CPC. Si el mandante
tiene observaciones, continuará el juicio sobre los puntos observados con arreglo al

87
procedimiento que corresponda según las reglas generales, considerándose la cuenta como
demanda y como contestación las observaciones. El mandatario, en este sentido, es el actor y
el mandante el demandado.

El mandatario pasa a tener que justificar sus cuentas porque el mandante señala que no están
de acuerdo a lo que se le pidió al otro administrar. Se admiten todas las pruebas civiles para
demostrar que la cuenta es correcta.

Art. 695 CPC. Si el obligado a rendir cuenta no la presenta en los plazos a que se refiere el
artículo 693, podrá formularla la otra parte interesada. Puesta en noticia del primero, se tendrá
por aprobada si no la objeta dentro del plazo que el tribunal le conceda para su examen.
Si se formulan observaciones, continuará el juicio como en el caso del inciso 2 del
artículo anterior.
En la apreciación de la prueba, el tribunal estimará siempre la omisión del que debe
presentar la cuenta como una presunción grave para establecer la verdad de las partidas
objetadas.

Se trata de simplemente analizar cómo es la cuenta, presentar las observaciones

correspondientes y aprobarlas. En este sentido se vuelve más simple de no objetarse. Cuando
vemos el CC, señala que el mandatario es obligado a rendir cuentas, pero también que las
partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado
de esta obligación.

Puede suceder que no tenga que rendir cuenta de todo, sino que solamente del negocio
encomendado. ¿Qué entendemos por partidas importantes? La acción para exigir la cuenta
sobre las partidas, se refiere a la situación de no haberle relevado de esta obligación, el
mandante debe haberlo relevado de rendir cuenta, sino queda obligado a rendir cuenta.

El mandante tiene que haber relevado a la parte de la obligación de rendir cuenta, es lo que
se sugiere, de lo contrario queda obligado el mandatario a rendir cuenta. Esto no termina ahí,
porque la acción para exigir la cuenta es una acción ordinaria, es decir, prescribe
eventualmente (en 5 años de acuerdo al art. 2515), y además es transmisible. Es una
prescripción que puede tocar a los herederos del mandatario, de forma que es importante
señalar la forma de rendir cuentas.

Es significativo también porque la relevación está de la mano con el inc. 3 del art. 2155, en
términos de que si se le releva, igual voy a tener cargos que contraer justifique al mandante
si se da lugar. Es cierto que puedo relevar de la cuenta, pero esto no implica que no pueda
demandar por ello, aun cuando haya dicho que no exoneraba el mandatario de los cargos que
justifique contraer. El que me releven de la obligación para rendir cuenta no es algo que pueda
entender que no me lo pueden pedir posteriormente.

VII. Acciones propias del mandato

VII.I Acciones contra el mandatario
(1) Reivindicatoria
Para que se restituyan las cosas que se han ido adquiriendo a propósito del encargo. Para ello,
el art. 915 CC señala que las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a
nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de
señor o dueño.

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Esto es lo que se llama actio mandati directa, que es una acción que corre contra el mandatario
y contra sus herederos. Esta acción, la CS ha dicho, que todo mandato la comprende, porque
de lo contrario, el mandato estaría incompleto. Es una acción personal que se puede dirigir
también en contra los herederos del mandatario.

El art. 915 señala las acciones reivindicatorias pueden darse para otras cuestiones, siendo una
de ellas la más compleja la situación del dinero. Normalmente la relevación de cuentas se
hace sobre todo menos el dinero, y cuando uno ve casos de judicialización de mandatos, por
lo general es sobre dinero.

El mandatario es depositario cuando se trata de dinero del mandante. Es un depósito irregular,

porque es un depósito de dinero que se hace no en arca cerrada, no con llave, no con
precauciones, sino que se hace abierto. El problema es que, como es dinero y es fungible, lo
puedo utilizar para otras cosas.

Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante,
o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se
permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.

Esta regla tiene un espejo en el art. 2153 sobre el mandato.

Art. 2153. Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén
contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la
fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad.

Entonces, si me entregan dinero, tengo que restituirlo, pero puedo utilizarlos, salvo que se
entienda que se entrega bajo arca cerrada. El problema de usar dinero, es que se pueden
generar intereses, de manera que el mandatario debe los intereses al mandante siempre,
siendo que el dinero se haya utilizado en utilidad propia.

Art. 2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado
en utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde
que haya sido constituido en mora.

La responsabilidad del mandatario es una que se da hasta la culpa leve en el cumplimiento de

la obligación, y sabemos también que hay mandatos gratuitos. Si se debe hasta la culpa leve,
es una responsabilidad más estricta cuando el mandato es remunerado y más laxa cuando sea
gratuito. El juez deberá designar los intereses que se deban dar.

VIII. Obligaciones del mandante

Se encuentran en el art. 2158, señalan la esencia del mandato, pero ninguna de ellas es
taxativa y ha generado mucha jurisprudencia y se han agregado otras causales. Hay mandatos
que las tienen todas y otros que no, y hay algunas obligaciones del mandante que siempre
tienen que estar. La única que siempre debe estar, es la primera del artículo.

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No es posible que alguien espere que le gestionen un negocio y que ni siquiera sea capaz de
darle algo para hacer posible la gestión del negocio. Esta se infiere de lo que se señala en el
art. 2160.

Art. 2158. El mandante es obligado,

1º. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
2º. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
3º. A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4º. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5º. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.
No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el
negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a
menos costo; salvo que le pruebe culpa.

Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario
dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente
cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.

II.I. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato

Por ejemplo, si hablamos de la compraventa de una casa, hay que entregarle los títulos, el
avalúo fiscal, certificado de número (dirección de la casa que otorga la Municipalidad),
certificado de pago de contribuciones, certificado de no expropiación, certificados de dominio,
de gravámenes y prohibiciones, el plano de la casa (hay uno municipal y en el registro de
propiedad), certificados de matrimonio, copias de la cédula de identidad, las cuentas pagadas.

Si yo no proveo al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del mandato, estoy

incumpliendo mi deber. Esto da lugar a la figura del art. 1558, excepción de contrato no
cumplido.

El que el otro no cumpla no implica que no vaya a hacerlo. Si fui mandatado para llegar un
día a una reunión con un cliente y no se me ha entregado todo, no es que no vaya a la reunión,
sino que voy pero no puedo realizar el mandato. Una cosa es que el mandante no cumpla y
el mandatario se ponga en situación también de incumplimiento.

VIII.II. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato
No es una obligación esencial y el juez en caso de conflicto debe resolver. Esto es algo que
casi nunca se discute, entonces la jurisprudencia de la Corte suele incluirlo en la primera
obligación, es bastante claro que debe pagarse.

VIII.III. A pagarle la remuneración estipulada o usual

La normalidad es que el mandato sea remunerado, lo que se llama honorario, y la materia
para determinar el honorario es siempre por la convención antes o después del contrato. Se
fija por la ley, la costumbre o el juez. Hay que recordar el art. 2117 CC sobre el precio del
mandato.

Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.

90
 La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes,
antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.

Si el mandato no es remunerado, se entiende que debe haber quedado eso expresamente

señalado, porque lo normal es que haya pago en honorario. Estamos frente a un contrato
bilateral y oneroso, la onerosidad se presume siempre.

VIII.IV. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes

Esta obligación no siempre está, pero se encuentra cuando se da dinero. Es interesante señalar
que se pagan las anticipaciones con intereses. Si no hay dinero entregado y utilizo el mío
como mandatario, entonces el mandante debe devolver el dinero con los intereses corrientes
que corresponden.

VIII.V. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato
Para ello debe haber incurrido pérdida y por culpa del mandato. Hay que prestar atención a
la disposición del inc. final del art. 2158. Si le va bien o mal es parte del giro de la gestión,
no es culpa del mandatario, de manera que uno no puede dejar de pagar si no le gusta el
resultado.

Art. 2158 inc. final. No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones,
alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo
desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.

El art. 2159 señala lo siguiente:

Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al
mandatario para desistir de su encargo.

Este desistimiento es un tipo de renuncia al mandato. Si el mandante no cumple, estoy

autorizado como mandatario a renunciar, pero tengo, en este sentido, que justificar aquello
que no se está cumpliendo. Debe haber una razón por la cual no se está cumpliendo, la que
debe señalarse. Al ser un contrato oneroso, bilateral y conmutativo, si no se cumple, tengo
acción resolutoria en contra del mandante.

Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario
dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente
cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.

Art. 2162. Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte.

Si no me cumple el mandante, tengo derecho de retención en contra del mandante en este

caso. La regla del art. 2160 se relaciona con la representación, no con el mandato como tal,
porque el mandante de por sí es la gestión del negocio, mientras que los efectos hacen relación
con la representación. El art. 2167 señala:

91
Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de
transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados.
De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante;
a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin
grave perjuicio de sus intereses propios.

La renuncia que puedo generar no pone fin a mis obligaciones sino después de transcurrido
un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados. Si
hago una renuncia intempestiva, entonces quedo a cargo de los efectos que puedan ocurrir.

IX. Término del mandato

Si volvemos al art. 2163, el mandato termina. No es una norma taxativa.

Art. 2163. El mandato termina:

1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato;
3.º Por la revocación del mandante;
4.º Por la renuncia del mandatario;
5.º Por la muerte del mandante o del mandatario;
6.º Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el
mandante o el mandatario;
7.º Por la interdicción del uno o del otro;
8.º Derogado.
9.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.

Falta aquí el mutuo acuerdo, por la mayoría de edad del menor, por el cambio de deudor, por
transacción, por contrato, incluso por caso fortuito (pérdida de la cosa que se debe). Por todos
los modos de extinguir las obligaciones se puede terminar el mandato.

IX.I. Por el desempeño del negocio para que fue constituido

El mandatario ha hecho lo que le correspondía

IX.II. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato
Esto es sumamente lógico, si se fija un plazo para ejercer el mandato, entonces llegado el
plazo, este termina.

IX.III. Por la revocación del mandante

Si tengo un contrato con confianza para la gestión de negocios, puedo retirar el mandato en
cualquier momento. Esto revela que el mandato es un contrato intuito personae, por ello,
como indica el art. 2165, puede el mandante revocar el mandato a su arbitrio.

Art. 2165. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación, expresa o

tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2173.

92
La noticia de revocación no tiene una formalidad de término, sino que es a partir del momento
en que ha tomado conocimiento. Esta noticia interesa igualmente a los terceros, de manera
que esto tiene que tener publicidad, que es especialmente grave en las escrituras públicas.

Si revoco el mandato que fue constituido por escritura pública, para revocarlo tendrá que
hacerse por una contraescritura al margen de la matriz, como indica el art. 1707. Entonces,
si el mandato judicial fue otorgado por escritura pública, entonces debe haber una
contraescritura que señale ello y que se encuentre registrada al margen de la matriz.

Las revocaciones pueden ser expresas o tácitas, no dice el art. 2165 que haya una forma
específica para hacerlo. El problema que hay es que se puede revocar al arbitrio, mientras
que el art. 2164 genera un problema.

Art. 2164. La revocación del mandante puede ser expresa o tácita. La tácita es el encargo del
mismo negocio a distinta persona.
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para
los negocios no comprendidos en el segundo.

Tenemos con esto que el mandato no solamente se revoca por completo, sino que se puede
revocar parcialmente.

Art. 2166. El mandante que revoca tendrá derecho para exigir del mandatario la restitución
de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato; pero de las
piezas que pueden servir al mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada
de su mano si el mandatario lo exigiere.

Lo mejor es siempre tener una copia de aquello encargado, de manera que uno tenga un
respaldo para efectos del juicio de rendición de cuenta.

De todos los artículos que hemos visto, no hay una norma que diga algo sobre la revocabilidad
o irrevocabilidad del mandato, por tanto, se entiende y en la práctica se da que los mandatos
pueden ser irrevocables. Uno tiende a pensar que no está la posibilidad y nunca se va a
terminar, pero esto no es así.

El que no se revoque es un pacto que implica que no se va a revocar, pero no implica que no
pueda terminar el mandato de otras maneras. Si se pacta la irrevocabilidad, entonces no puede
terminar de esta forma, pero sí por otras.

IX.IV. Por la renuncia del mandatario

En la renuncia hay que tener en cuenta que podemos renunciar en cualquier momento, incluso
antes de iniciar la gestión. El art. 2124, que habla sobre la aceptación, señala lo siguiente:

Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La
aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle
todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De
otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167.

93
Sí puedo quedar responsable, como señala el art. 2167, en determinados casos. La renuncia
no pone fin a las obligaciones sino cuando ha pasado un tiempo prudente. Nos deja la idea
que los efectos de la renuncia no son inmediatos; si veo que puede generar un perjuicio, debo
realizar el mandato.

La jurisprudencia ha dicho que las renuncias pueden ser expresas o tácitas, verbales o escritas,
la formalidad es amplia en la forma que se puede renunciar.

IX.V. Por la muerte del mandante o del mandatario

Los contratos de mandato son intuito personae, por la confianza. Entonces, si el mandato
termina por estas causales, es obvio, sin embargo, los mandatos judiciales y los albaceazgos
no terminan por la muerte del mandante.

Art. 2168. Sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero si de
suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obligado a finalizar la
gestión principiada.

Es cierto que la muerte del mandante hace terminar el mandato, pero incluso así se debe
finalizar el mandato principiado.

Art. 2169. No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse
después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del
mandante.

Estos mandatos se entregan al albaceas para ejecutarlos posterior a la muerte.

Art. 2170. Los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus
bienes, darán aviso inmediato de su fallecimiento al mandante, y harán en favor de éste lo
que puedan y las circunstancias exijan: la omisión a este respecto los hará responsables de
los perjuicios.
A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y todos
aquellos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se
ha hecho incapaz.

Los herederos, en este caso, son los responsables de los perjuicios en caso de no haber dado
aviso. Es absolutamente válida la regla que modifica este artículo, de manera que el mandato
puede no terminar por la muerte del mandante. Es lícito este pacto.

Además, en Derecho Comercial, la comisión no termina por la muerte del mandante, como
señala el art. 240 C. de Com.

Art. 240 C. de Com. La comisión no se acaba por la muerte del comitente: sus derechos y
obligaciones pasan a sus herederos.

IX.VI. Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el

mandante o el mandatario
Los procedimientos concursales suelen distinguir entre dos grandes grupos; de reorganización
de las deudoras y las liquidaciones forzosas de las personas deudoras, sean naturales o
jurídicas.

94
El procedimiento de reorganización se asila en la idea de que hay patrimonio, pero se puede
dejar de cumplir porque no hay liquidez. No tiene sentido liquidar la empresa, sino que hay
que reorganizarla para obtener dinero en caja. Lo que ocurre es que los accionistas que se
juntan en reuniones con el tribunal, es que designan a alguien que la observe y se genere un
plan para que se reorganice.

Hay un plan simplificado que busca que se reorganice la caja y no se mete con los pasivos o
activos de la empresa.

Si volvemos al artículo del mandato, el art. 2163, hay que tener cuidado, porque lo que
termina el mandato es el procedimiento concursal de liquidación. Este se produce cuando
las empresas no cumplen con obligaciones que constan en títulos ejecutivos, o cuando no
cumplen con dos títulos ejecutivos que se ha iniciado el cumplimiento y no la terminen, o el
caso en que desaparecen los administradores.

En estos casos procede el procedimiento de liquidación, que busca vender los activos para
pagarme como acreedor de la empresa. El tribunal fija una audiencia, escucha a los
acreedores, y si encuentra mérito, inicia un proceso de liquidación. En un tiempo de 30 días
van los acreedores para verificar su crédito.

Para lo que la empresa tiene, se va a nombrar un liquidador, que tiene que elaborar un
inventario y proceder a vender los bienes por un proceso particular, para dejar todo vendido
y con ello pagar los créditos pendientes. Puede haber un procedimiento voluntario de
liquidación, lo que realiza la propia empresa, entrando sin interventor.

Esta situación se puede realizar también sobre personas naturales, que se pueden someter a
una reorganización, que se hace por medio de una solicitud a la Superintendencia respectiva
y tratan de negociar por medio de ella con sus acreedores.

Hay un proceso de liquidación forzosa, que sigue la misma técnica designada a las personas
jurídicas. Tenemos que ya no hay quiebra, sino que hay un proceso de liquidación concursal
o de reorganización. El que termina el mandato es el proceso concursal de liquidación, no de
reorganización.

IX.VII. Por la interdicción del uno o del otro

Es un procedimiento judicial que priva de la administración de sus bienes a una persona y le
designa un administrador o curador de bienes. Si el mandante es privado por interdicción, el
mandatario cesa en sus funciones.

Es una de las causales más utilizadas en la práctica. La interdicción termina con el mandato
del mandante, pero también cuando es declarado interdicto el mandatario. Los obligados de
dar aviso, en esta circunstancia, son los albaceas, tutores o curadores y todos aquellos que
sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho
incapaz (art. 2170).

IX.VIII. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas
Si cesan sus funciones, por ejemplo, sobre el menor al cumplir este la mayoría de edad, en
caso de estar sujeto a una concesión, etc.

95
IX.IX. Contravención a la obligación de obrar conjuntamente
El art. 2172 señala que si son dos o más los mandatarios, obligados a obrar conjuntamente,
la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas pondrá fin al mandato. Si se
declara uno en interdicción, en proceso de liquidación, cesa el mandato.

Hay que tener cuidado con estos mandatos, porque de concurrir alguna de las causales de
término aunque sea para uno, termina el mandato.

IX.X. Mandato de la mujer casada en sociedad conyugal

Art. 2171. Si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio, subsiste el mandato;
pero el marido podrá revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera a actos o contratos relativos
a bienes cuya administración corresponda a éste.

Si no han quedado separados por la capitulación matrimonial, el marido puede revocar el

mandato a su arbitrio siempre que se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya
administración corresponda a este.

Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas
del artículo precedente.

Si la mujer tiene una herencia o un legado con la condición de que no tenga administración
sobre ellas el marido, y ha sido aceptado así por la mujer, se observan las reglas del art. 166.

Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado,
con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la
administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer,
se observarán las reglas siguientes:
1º. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de
los artículos 159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus
bienes.
2º. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en
virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común.
3º. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos
adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las
reglas del artículo 150.

Estos son los patrimonios que puede administrar la mujer casada por sociedad conyugal sin
intervención del marido.

Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del
mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a
terceros de buena fe contra el mandante.

96
 Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el
mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de
buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido
notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la
ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante.

Este artículo extiende la buena fe, y todo lo que se hace incluso ignorando que se ha revocado
el mandato, es válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Cuando no
puedo encontrar al mandatario para notificarlo, se aplica el art. 2173 inc. final. La regla más
relevante, en este caso, sería la primera del artículo.

Unidad 3: Transacción

En el lenguaje común, las transacciones son negocios.

Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un

litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa.

Lo que no menciona es que las partes se hacen concesiones recíprocas. Desde el punto de
vista de todos los días, es lo económicamente más virtuoso; tener un acuerdo entre las partes,
pero evitando los costos de un litigio.

Su naturaleza jurídica es evidentemente un título declarativo del dominio, pero también tiene
una cosa doble, que puede llevarlo a ser considerado un título traslaticio de dominio,
dependiendo de lo que se transe y lo es cuando se trate de un objeto no disputado. Sería una
forma de tradición que se comprende sobre la transacción.

Por regla general es declarativo, pero cuando recae sobre un objeto que no se disputa,
entonces es traslaticio.

Sobre las cosas propias del contrato, hay un derecho que se disputa, y otra cosa que no se
dice es que deben hacerse concesiones recíprocas, porque es la forma que tenga causa.

El art. 2446 parte diciendo que es un contrato, y por tanto requiere de un objeto que se
declara. Si en una transacción se renuncia sobre un derecho que no se disputa, esto no es
transacción civilmente hablando. El artículo, además dispone, que las concesiones deben
producirse cuando se da la transacción, y la ausencia de estas concesiones hacen que no tenga
objeto la transacción, pero que también sea equiparable al perdón de una deuda.

Art. 150 CPC. La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición,
extinguirá las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las
personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin.

El simple desistimiento no es transacción, y por tanto, si simplemente renuncio a las acciones,

no estoy sometiéndome a una transacción en los términos del art. 2446. La transacción

97
además, por el art. 310 CPC, dice que la transacción es un equivalente jurisdiccional, de
manera que hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta antes
de la vista de la causa en segunda, da por finalizada la instancia.

Art. 310 CPC. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de

prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en
un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán
si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la
vista de la causa en segunda.
Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se
tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario,
y se reservará su resolución para definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal
de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.

No es necesario que la concesión recíproca sea equivalente, porque se puede dar que para
transigir se entregue una cuestión de mayor valor para evitar el litigio.

I. Características
(1) Consensual
(2) Bilateral
(3) Importa una obligación de dar, hacer o no hacer
(4) Oneroso
(5) Conmutativo o aleatorio, dependiendo de lo que me obligue a hacer
(6) Se puede hacer sobre cualquier objeto que no se encuentre fuera del comercio humano

El art. 2447 dice que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transacción. Tenemos que enajenar es disponer, de manera que el art.
2447 al decir que no puede transigir sino la persona capaz, no lo puede hacer sino quién es
capaz de hacerlo.

Es importante esta capacidad, porque me permite renunciar derechos, me permite reconocer

derechos preexistentes al litigio y disponer. Por ello el legislador pone esta capacidad como
parte de la transacción.

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo
caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare
imposibilitada de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder
la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis.

Para disponer de los bienes raíces de la mujer casada, entonces tenemos que suponer la
capacidad para hacerlo, de manera que la mujer va a tener que participar en la transacción
de los bienes raíces de su propiedad. La capacidad es del marido, pero con la autorización de
la mujer.

98
En el caso de las personas que tienen tutelas o curatelas, el art. 400 establece la siguiente
norma:

Art. 400. Se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos
sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes raíces; y
en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se someterán a la aprobación judicial,
so pena de nulidad.

Tenemos que si no se hace con la autorización, adolece de nulidad absoluta. Tenemos otra
norma sobre el mandato:

Art. 2448. Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.

En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera
transigir.

Hay que recordar también el art. 7 CPC, en que la capacidad de transigir se encontraba en el
inc. 2. Aquí no es necesario designar los bienes sobre los que se puede transigir, sino que
solamente se requiere mencionar la capacidad de hacerlo.

No se menciona la necesidad de determinar los bienes, porque si tenemos un litigio sobre

determinados bienes, es sobre ellos que se puede transigir.

II. Objeto de la transacción

El art. 2447 dice que el objeto tiene que ser de aquellos sobre los que se puede transigir. Hay
ciertas cosas sobre las que no puede haber transacción. Una de las características particulares
es el art. 21 CPC.

Art. 21 CPC. Si la acción ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras
personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en
conocimiento de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el
término de emplazamiento si se adhieren a ella.
Si las dichas personas se adhieren a la demanda, se aplicará lo dispuesto en los
artículos 12 y 13; si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si nada
dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin nueva citación. En
este último caso podrán comparecer en cualquier estado del juicio, pero respetando todo lo
obrado con anterioridad.

Esta norma implica que las acciones donde voy a transar deben haber sido puestas en
conocimiento de todos ellos que no hayan ocurrido a entablarla, de manera que si se da una
transacción en caso de litisconsorcio, deben concurrir todos para disponer del bien.

Esto es importante porque la transacción puede recaer sobre la acción civil de un delito,
dejando a salvo la acción criminal que le corresponda. Junto con la acción derivada del delito,
como dice el CC, nace también la acción civil de indemnización, por lo que hay que hacer
participar a todos los interesados.

II.I. El estado civil

El art. 2450 señala lo siguiente:

99
Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

Esta regla tiene una excepción; sí se puede hacer transacción sobre el contenido patrimonial
del estado civil. Se puede tener transacción sobre las consecuencias económicas sobre mi
calidad de hermano o hijo, de manera que puedo disponer en transacción de mi derecho de
herencia.

II.II. Los alimentos

Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

Art. 335. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el
demandante le deba a él.

Art. 336. No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias
atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por
causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor.

Sí se puede transar aquella pensión devengada no pagada, las pasadas, pero no se puede
transar sobre las futuras, porque no se han devengado. La transacción sobre el derecho de
alimentos tiene el problema de ser aprobada judicialmente cuando este es futuro y forzoso.

Art. 2451. La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley,
no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo
dispuesto en los artículos 334 y 335.

II.III. Derechos ajenos o que no existen

En este caso el no vale del art. 2452 es la inoponibilidad contra terceros.

Art. 2452. No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.

Sobre la transacción y la nulidad de ella es importante reflexionar, porque no es un efecto

similar a los otros contratos. Se puede anular la transacción de la forma en que se anulan los
otros contratos, de manera que le afectan todos los vicios que pueden afectar a cualquier tipo
de contrato, sin embargo, los títulos de transacción pueden perfectamente ser invalidados o
anulados.

La transacción se invalida por la invalidez del título en que consta la transacción. Entonces,
si hay vicio del consentimiento, si concurre alguna forma de nulidad, como error, fuerza o
dolo, lo que se haya transado en virtud de este contrato, anula la transacción.

El art. 2453 señala lo siguiente:

Art. 2453. Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en
general por dolo o violencia.

100
El dolo o la violencia, los vicios del consentimiento, son causales de nulidad también. Hay
también nulidad por error en el objeto de la transacción, como señala el art. 1453 sobre el
error en el negocio, ipso corpore.

Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra.

El art. 2458 señala que el error de cálculo no anula la transacción, pero da derecho a que se
rectifique el cálculo. Este es un error de cálculo y no un vicio como tal.

Art. 2456. La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con
quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la
transacción.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede
alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.

El error en la persona confirma la regla que cuando el error es la causa principal del negocio,
vicia el consentimiento, porque se realiza en relación a la persona en especial. Desde la
perspectiva del error en la persona, el art. 2456, inc. 1, presume que se acepta por
consideración a la persona con quien se transige, de manera que debiera anularse de no ser
así.

El art. 2457 habla sobre el error en la identidad del objeto.

Art. 2457. El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la
transacción.

Art. 2459. Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al
objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos
de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya
recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes,
habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de
rescisión, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte
contraria.
Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte
perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto.

Este es un problema de diligencia o cuidado en el cumplimiento de la obligación, implica que

no se hizo un estudio previo sobre ello. La diligencia o falta de cuidado no anula
necesariamente la transacción, salvo que se hayan ocultado los títulos de manera dolosa,
entonces se podrá pedir la nulidad.

101
En la jurisprudencia, el art. 2452 tiene una norma importante de precisar. Dice que no vale la
transacción sobre hechos ajenos o sobre derechos que no existen, y dijimos lo que significa
no vale .

La CS para apuntar a la nulidad absoluta no siempre usa esa expresión. Es útil consignar que
la ley cuando desea indicar el efecto de la nulidad absoluta no siempre usa esta expresión,
sino vocablos equivalentes como es nulo, no valdrá, para que sea válido, prescrito para su
validez, no vale transacción sobre derecho ajeno, y en este preciso lugar (art. 2452), no está
significando que dicho contrato adolece de nulidad absoluta, sino que está más acorde con
señalado más arriba en términos puede alegarse como acción por todo el que tenga interés en
ello, y que por lo tanto, no necesariamente supone una nulidad absoluta, sino puede llevar,
también, a una inoponibilidad .

Sobre la inoponibilidad, la transacción en la persona a la que verdaderamente compete el

derecho o materia del contrato, se satisface de mejor manera con la sanción de inoponibilidad,
porque nuestro Derecho, en las transacciones celebradas con un poseedor aparente de un
derecho, entiende una facultad de disposición al menos sobre ella. En nuestro sistema jurídico
la posesión inscrita del dominio es de una entidad suficiente para reputar poseedor del bien a
quien hace una transacción respecto de esta (ROL 9-1978).

Nuestro sistema jurídico atiende al registro de la posesión, no si es de buena o mala fe, regular
o irregular, y sobre ella se entiende la facultad de disposición del bien. Tenemos el caso del
poseedor inscrito que posteriormente se sabe que no es el verdadero dueño, como transo con
el poseedor inscrito, transo con él por esta calidad. Si se transige con el poseedor aparente
(inscrito) no se puede alegar contra la persona que realmente le compete (es inoponible).

En este caso, se carecería de objeto en relación a la transacción. Esto puede dar origen a un
fraude, porque se puede dar que la persona que transige, está demandada por acción
reivindicatoria por un bien, y este luego transige con este bien con un tercero. Si la
reivindicatoria tiene éxito, se le devuelve el bien y cancela las inscripciones posteriores que
se hayan producido.

El problema es que la transacción es válida. ¿Puede el tercero demandar algo? La CS dice

que no, porque la transacción recayó sobre un objeto, un dominio que no existía, de manera
que se anula la transacción.

102
 Miércoles, 25 de mayo

La transacción, dice el art. 2461, no surte efectos sino entre las partes que contratan, lo que
es el efecto relativo de los contratos. Si son muchos los principales interesados en el negocio
sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni
aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad.

La regla tiene aplicación salvo el caso de la solidaridad, y en particular la novación por la

solidaridad. De manera que para darse efecto de los varios deudores o acreedores, el que uno
de ellos acepte por novación la transacción, pone a todos en la misma condición por el
mandato tácito y general.

Cuando la transacción importa la novación de una obligación solidaria, si uno consiente en

que se produzca, afecta a los otros, esto por la solidaridad y por el mandato tácito y recíproco.
El art. 2456 señala lo siguiente:

Art. 2456. La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con
quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la
transacción.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede
alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.

Entonces, tiene un efecto relativo salvo en el caso de la novación y la solidaridad. La

transacción en el art. 2462 tiene una norma que nos coloca en aviso sobre el objeto que vamos
a transar.

Art. 2462. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de
todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.

Este artículo afecta o intenta dar una regla sobre cómo deben interpretarse las transacciones,
y estas, por generales que sean, solamente se pueden aplicar a la regla específica que se traten.
Esto nos lleva al art. 1561, sobre la interpretación de los contratos.

Art. 1561. Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia
sobre que se ha contratado.

Entonces si versa sobre algunos derechos específicos, solo debe tratarse sobre ellos. El art.
2463, en la interpretación, señala lo siguiente:

Art. 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá
lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.

Si una de las partes renuncia al derecho que le correspondía por un título, y luego adquiere
otro título, la transacción no lo priva de este derecho. En estas disposiciones tenemos la forma
de interpretar la transacción como contrato; (1) efecto relativo de los contratos, (2) solo se

103
transa de los objetos que se disponen, (3) si hay una pena por la transacción, siempre va esta
en conjunto con la transacción.

X. Efectos
I. Produce el efecto de cosa juzgada en primera instancia
Es una forma de equivalencia jurisdiccional de la sentencia, de manera que desde la
perspectiva de las excepciones, es una de las excepciones perentorias anómalas (art. 310 CPC),
de manera que se puede entender como una sentencia. Esta, por más que tenga efectos de
una sentencia, no es sentencia.

Lo que es, realmente, es una excepción, y es muy importante, porque termina definitivamente
con el proceso en que ha sido invocada, y se puede presentar como excepción anómala que
se puede presentar hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta
antes de la vista de la causa en segunda.

Esto implica que las partes quedan inhabilitadas de poder seguir discutiendo sobre la causa.
A diferencia de la sentencia, la transacción se puede invocar respecto de ellas algún tipo de
nulidad. Está sujeto a la sanción de la nulidad, como buen contrato que es.

Otra diferencia importante es que la sentencia se puede impugnar por medio de recursos, lo
que no se puede hacer en la transacción.

Art. 2460. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá
impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos
precedentes.

Una de las cuestiones importantes es la pena en contra de quien deja de cumplir la

transacción, esto por el art. 2463. Dicho como está en el artículo, ¿es una pena moratoria o
compensatoria? Es una pena moratoria, porque no equivale al cumplimiento de la obligación.

Art. 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su

arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el
deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación
principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por
el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.

Entonces, cuando el art. 2463 señala que es posible tener una pena, es una situación no
compensatoria, sino moratoria, porque puedo llevar adelante la transacción, sin perjuicio de
la pena.

Hay que tener cuidado con el tema de la cláusula penal enorme (art. 1544), en términos de
poder pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera,
incluyéndose esta en él. Esto daría lugar a la frustración de la transacción, y a pesar de esto,
igualmente la transacción es exigible.

104
 Unidad 4: Hipoteca

Es un contrato que ha cambiado mucho, no se puede ver solamente del punto de vista civil.
Mayoritariamente es un contrato que tiene aplicación por el Derecho del Consumo, esto por
la especial reglamentación del mutuo hipotecario, por lo que hay que tener cuidado al pensar
que la hipoteca solamente aplica en civil, sino que debe ser complementado por la LPC.

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor.

Hay muchas críticas sobre esta definición, pero hay que decir que viene de la prenda, que
sigue con las figuras de muebles y pasa a los inmuebles. El art. remite al art. 2114 del Code
de Napoleón, siendo bastante parecida la definición.

Desde la perspectiva de sus fuentes, la hipoteca no es francesa, sino que la clasificación de

nuestro Código es prusiana, proviene del Código prusiano, viene de la técnica de los derechos
reales que se inscriben. Esto quiere decir que el Código, en la hipoteca, es innovador y une el
Derecho francés con el prusiano.

La definición es muy criticada por considerarla incompleta, tendría que comprender bastante
más de lo que señala y tiende a confundir siendo que estamos en circunstancias de bienes
inmuebles, y lo que dice la doctrina es que es un derecho real que grava un bien inmueble
para el cumplimiento de una obligación propia o ajena.

Lo fundamental es que otorga al acreedor un derecho real de persecución sobre este bien raíz,
y de hecho, es la mejor de las garantías reales, porque es capaz de perseguir la cosa de manos
de quien se encuentre. Es tremendamente eficaz, independiente de quien sea el poseedor
material del bien.

La naturaleza ha sido definida también por la jurisprudencia y se dice que es un acto jurídico
solemne, unilateral por el cual el deudor o un tercero aseguran a un acreedor el cumplido
pago de su crédito, exigiendo únicamente que el acto en que el hipotecante consiente la
hipoteca de su propiedad, conste por escritura pública inscrita.

Esto es interesante porque se señala que no es necesario que en ella comparezca el acreedor,
es de la perspectiva de la LPC, en el art. 17 B.

Art. 17 B LPC. Los contratos de adhesión de servicios crediticios, de seguros y, en general,

de cualquier producto financiero, elaborados por bancos e instituciones financieras o por
sociedades de apoyo a su giro, establecimientos comerciales, compañías de seguros, cajas de
compensación, cooperativas de ahorro y crédito, y toda persona natural o jurídica proveedora
de dichos servicios o productos, deberán especificar como mínimo, con el objeto de promover
su simplicidad y transparencia, lo siguiente:
a) Un desglose pormenorizado de todos los cargos, comisiones, costos y tarifas que
expliquen el valor efectivo de los servicios prestados, incluso aquellos cargos, comisiones,
costos y tarifas asociados que no forman parte directamente del precio o que corresponden a
otros productos contratados simultáneamente y, en su caso, las exenciones de cobro que
correspondan a promociones o incentivos por uso de los servicios y productos financieros.

105
 b) Las causales que darán lugar al término anticipado del contrato por parte del
prestador, el plazo razonable en que se hará efectivo dicho término y el medio por el cual se
comunicará al consumidor.
c) La duración del contrato o su carácter de indefinido o renovable automáticamente,
las causales, si las hubiere, que pudieren dar lugar a su término anticipado por la sola voluntad
del consumidor, con sus respectivos plazos de aviso previo y cualquier costo por término o
pago anticipado total o parcial que ello le represente.
d) Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 17 H, en el caso de
que se contraten varios productos o servicios simultáneamente, o que el producto o servicio
principal conlleve la contratación de otros productos o servicios conexos, deberá insertarse
un anexo en que se identifiquen cada uno de los productos o servicios, estipulándose
claramente cuáles son obligatorios por ley y cuáles voluntarios, debiendo ser aprobados
expresa y separadamente cada uno de dichos productos y servicios conexos por el consumidor
mediante su firma en el mismo.
e) Si la institución cuenta con un servicio de atención al cliente que atienda las
consultas y reclamos de los consumidores y señalar en un anexo los requisitos y
procedimientos para acceder a dichos servicios.
f) Si el contrato cuenta o no con sello SERNAC vigente conforme a lo establecido en
el artículo 55 de esta ley.
g) La existencia de mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia de
éste, sus finalidades y los mecanismos mediante los cuales se rendirá cuenta de su gestión al
consumidor. Se prohíben los mandatos en blanco y los que no admitan su revocación por el
consumidor.
Los contratos que consideren cargos, comisiones, costos o tarifas por uso, mantención
u otros fines deberán especificar claramente sus montos, periodicidad y mecanismos de
reajuste. Estos últimos deberán basarse siempre en condiciones objetivas que no dependan
del solo criterio del proveedor y que sean directamente verificables por el consumidor. De
cualquier forma, los valores aplicables deberán ser comunicados al consumidor con treinta
días hábiles de anticipación, al menos, respecto de su entrada en vigencia.

Dentro del producto financiero, aparece el contrato de crédito hipotecario, que es un contrato
establecido por esta Ley y que establece todas estas características particulares, además de en
reglamentos propios de la Ley. En el caso del art. 17 D tenemos el contrato de adhesión en
términos de la información que debe tener el crédito hipotecario, y muy particularmente la
Ley en términos de lo que debe expresarse en el contrato de mutuo y crédito en general.

Hay un decreto y un reglamento que en el art. 17 D obliga a señalar informaciones sobre

productos financieros. Los consumidores tienen también derecho a poner término anticipado
a uno o más servicios financieros por su sola voluntad y siempre que extingan totalmente las
obligaciones con el proveedor asociadas al o los servicios específicos que el consumidor decide
terminar, incluido el costo por término o pago anticipado determinado en el contrato de
adhesión.

En cualquier minuto una persona puede pagar por adelantado su crédito hipotecario, con un
aviso previo de 30 días. Hay que tener cuidado con la cláusula del art. 17 D sobre el término
de la hipoteca:

Art. 17 D inc. 4 LPC. Los proveedores de créditos no podrán retrasar el término de contratos
de crédito, su pago anticipado o cualquier otra gestión solicitada por el consumidor que tenga

106
por objeto poner fin a la relación contractual entre éste y la entidad que provee dichos
créditos. Se considerará retraso cualquier demora superior a diez días hábiles una vez
extinguidas totalmente las obligaciones con el proveedor asociadas al o los servicios
específicos que el consumidor decide terminar, incluido el costo por término o pago anticipado
determinado en el contrato de adhesión. Asimismo, los proveedores deberán entregar a los
consumidores que lo soliciten, dentro de los plazos señalados en el inciso segundo, los
certificados y antecedentes que sean necesarios para renegociar los créditos de tipo alguno.
En caso de incumplimiento de la referida obligación dentro del mencionado plazo, la deuda
no generará interés ni reajustes de tipo alguno mientras no se verifique dicha entrega por
parte del proveedor. En caso de cobro de intereses o reajustes indebidos, éstos deberán ser
devueltos en el plazo de cinco días contado desde el momento del cobro. En caso contrario,
el consumidor podrá recurrir a la Comisión para el Mercado Financiero con el fin de solicitar
el reembolso de los intereses y reajustes mal cobrados, así como el cobro del costo por término
o pago anticipado.
En el caso de los créditos hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades, no podrá
incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca que no sea la que cauciona el crédito que se
contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por cualquier medio físico o tecnológico.

Es un plazo de alzamiento de la hipoteca al banco, lo que implica que el Banco debe hacer
una sola escritura con todos los alzamientos propios del mes. Ya no se hace individualmente,
sino que es una sola escritura y se alza lo del mes.

Todos los costos del Registro del Conservador de Bienes Raíces corren por parte del banco y
dentro de un plazo que no podrá exceder de cuarenta y cinco días contado desde la extinción
total de la deuda para pedir todos los papeles o antecedentes relacionados con el crédito. Esto
tiene relación con la portabilidad financiera.

Hoy hablar de hipoteca es hablar de un producto financiero, esto en el 99% de los casos. Hay
un reglamento de la LPC sobre crédito hipotecario y productos financieros con las
características que deben reunir. El art. 3 de este reglamento se hace cargo del crédito
hipotecario completo.

Volviendo al Código Civil, veremos su regulación.

I. Características
I.I. Partes
Tenemos al acreedor hipotecario, que es el interesado en la garantía. El que constituye la
hipoteca, es un constituyente que puede ser el mismo deudor o puede ser un tercero.

I.II. Título y modo

Este contrato da origen a acciones personales y esta acción personal da origen a una
obligación de dar, que es la de transferir el derecho real de hipoteca. Uno se obliga a transferir
el derecho real de hipoteca sobre el bien del que soy dueño, de manera que operan tanto el
título como el modo.

El título, que es la transferencia de un derecho real a un tercero (contrato), y el modo, que

sería la entrega o tradición del derecho real de hipoteca. Es un título traslaticio del dominio,
porque sirve para transferir al dominio de la cuestión que se hipoteca. El modo se realiza por
la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces donde se encuentre el inmueble.

107
No hay que confundir el título con el modo, el derecho real con el personal, el crédito con la
tradición del derecho real de hipoteca.

(1) Es un derecho real

Es el que ejercemos respecto de una cosa y no una persona. La doctrina dice que en la hipoteca
tenemos un derecho de tipo indirecto, de persecución de la cosa y de venta de la hipoteca,
asimismo. Es uno de los derecho reales, como indica el art. 580, de manera que es aquel que
se ejerce sobre un bien inmueble, y nos lleva a que la tradición del dominio sobre el derecho
real de hipoteca, se hace mediante el registro del título en el Conservador de Bienes Raíces.

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título
en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.

La tradición se hace mediante la inscripción del registro del Conservador donde esté situado
este inmueble, lo que dignifica que si tengo un derecho real, también tengo una acción real y
posesoria. Además, la hipoteca, deberá otorgarse por escritura pública, como indica el art.
2409.

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

(2) Es solemne
Se debe otorgar por escritura pública.

(3) Es accesorio
Accede al cumplimiento de una obligación propia o ajena, como indica el art. 46. Tiene una
cierta independencia de la obligación principal.

Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se
cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día,
será su fecha la misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que
acceda, y correrá desde que se inscriba.

Esto implica que puedo hipotecar obligaciones futuras, se pueden garantizar, como señala el
art. 2413 inc. final. Por supuesto que puedo garantizar o caucionar con hipoteca obligaciones
propias o ajenas, y es más, la hipoteca incluso puede mantenerse permanentemente después
de cumplida la obligación principal por el pacto de reserva sobre la hipoteca.

Hay una cláusula muy usada en la práctica, que es la cláusula de garantía general hipotecaria,
por la que puedo garantizar un sinfín de obligaciones actuales o en el futuro, sobre varios
tipos de obligaciones. Esta está prohibida para el producto del crédito hipotecario.

108
La hipoteca es interesante porque es una garantía sin desplazamiento, por lo tanto, para la
constitución del gravamen, los inmuebles no dejan de pertenecer al deudor. Esta es una
tremenda ventaja para el deudor, porque puede seguir utilizando la propiedad sin problemas
a pesar de la constitución de la hipoteca.

Muy importante para hacer todavía más atractiva la hipoteca, se ha entendido que ella tiene
un tipo de preferencia, como indica el art. 2470.

Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.

Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han
establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación
o de otra manera.

Tiene preferencia de pago sobre otros créditos del deudor. Tenemos, asimismo que la hipoteca
es indivisible, como señala el art. 2408, de manera que cada una de las cosas hipotecadas a
una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella.

Entonces, si debo un inmueble en hipoteca, y este se vende para pagarla, se paga con la venta
de todo el inmueble y si sobra dinero, se debe devolver.

Art. 2408. La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas
son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede
sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya;
y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos
siguientes:
1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u
obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la
deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda
o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.

Si se hipotecan varios inmuebles, entonces el acreedor se puede hacer pagar sobre cualquiera
de ellos. Desde el punto de vista de la deuda, el deudor que ha pagado parte de la deuda, no
puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras
no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito,
no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores.

No se puede liberar a ningún deudor mientras no se pague el total de la deuda, esto porque
es indivisible.

109
Conforme al art. 2432, se consagra todo aquello que debe contener y realizarse la inscripción
hipotecaria, lo que la convierte en un derecho especial. Es especial porque para que pueda
hacerse la tradición del derecho real de hipoteca, se deben tener menciones específicas
respecto de ellas en el registro.

Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1º. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales
del uno o del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar
de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o
representantes legales en el inciso anterior.
2º. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto,
y el archivo en que existe.
3º. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se
expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera Nº 28 a varias, todas
ellas.
4º. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5º. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

También es especial porque se adquiere para asegurar obligaciones determinadas, y en este

sentido, las hipotecas, garantizan montos o créditos a partir de cláusulas generales.

Art. 52 RCBR. Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:

1º. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de
usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia
ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos
derechos.
Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido en el
Código de Minería;
2º. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del
usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la
constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y
la constitución de la hipoteca.
Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio;
3º. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
4º. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del
disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el
que conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil.

Lo importante y esencial es la fecha de la inscripción. Uno puede hipotecar un bien varias

veces, y lo que se produce respecto de las varias hipotecas y se prefiere a unos u otros por la
fecha de la inscripción.

La hipoteca reconoce como fuente no solo un contrato, sino que también la ley. No solo puede
surgir la hipoteca por un contrato, sino cuando tenemos los requisitos del art. 660 y 662 CPC.

110
Art. 660 CPC. Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio
divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de
lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de
éste se hará prudencialmente por el partidor.

Art. 662 CPC. En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros
durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660.
Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor
de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

II. Requisitos
Decíamos que la hipoteca es solemne, de manera que debe constituirse por escritura pública.
El consentimiento se realiza por escritura pública, y en caso de que no se otorgue de esta
forma, la hipoteca es nula de nulidad absoluta.

Esta es una facultad especial, de manera que el mandato, en la práctica se pide que el mandato
para constituir hipoteca, debe ser solemne.

III. Capacidad para constituir hipoteca

Para ello hay que tener capacidad de enajenar. Para quien acepta la hipoteca, tiene que tener
capacidad de obligarse. Sobre los bienes que pertenecen a un incapaz, debe actuar
debidamente representado.

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes
raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los
muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino
por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

Respecto de los hijos menores de edad, tenemos la norma del art. 255. En estos casos no se
puede enajenar sin autorización judicial.

Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa.

Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en
arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma
y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

IV. Causa de la hipoteca

La causa no es una sola, sino que depende si el contrato es unilateral, bilateral o gratuito, es
decir, depende del tipo de contrato para que haya una causa. El contrato de hipoteca puede
ser gratuito, oneroso, unilateral o bilateral.

Esto hace que la causa de la obligación sea distinta si la genero de una forma o de otra.
Cuando la garantía la da un tercero, el contrato hipotecario ¿tiene causa? Puede ser la mera

111
liberalidad, de manera que la causa no se busca en el contrato, sino la razón porqué se ha
caucionado la obligación de un tercero.

En la tesis clásica lo que importa es la causa final, en la que está incorporada el interés de
contratar; cuál es el motivo que induce a celebrar el acto o contrato, lo que se refiere a los
motivos psicológicos. La hipoteca, en este caso, tendría por causa la garantía.

En el caso de los anticausalistas, la causa del contrato en este tipo de contratos sería el
consentimiento, esto porque si se trata del interés de contratar, significa que en el caso de la
compraventa, la causa sería el objeto.

Para los neo-causalistas la causa son los móviles por los que yo contrato, es decir, los motivos
psicológicos, los múltiples motivos por los que yo contrato.

V. Objeto de la hipoteca

Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de
Comercio.

Hay que tener en cuenta que la hipoteca tiene algunas excepciones en el CC sobre bienes
raíces. El art. 701 del Código nos remite a una idea que no se debe olvidar; se puede poseer
una cosa por varios títulos.

Art. 757. En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro

gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona
que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador.
Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial con conocimiento de causa, y
con audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencias
conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos.

Si se tiene hipoteca, uno puede tenerla en propiedad fiduciaria con hipoteca también, es
compatible con otros derechos reales. Es perfectamente posible que el nudo propietario de
una cosa dada en usufructo, la pueda hipotecar, porque es el dueño.

Si fallece el usufructuario antes de que termine el usufructo, si el propietario la hipoteca, ¿es

sobre toda la cosa y el usufructo? No alcanzaría el usufructo, y si este termina, entonces el
nudo propietario recupera todos los atributos del dominio. Cuando vuelve, entonces
entendemos que la hipoteca alcanza todos los atributos del dominio.

Art. 803. Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo, y
se les pague con él hasta concurrencia de sus créditos, prestando la competente caución de
conservación y restitución a quien corresponda.
Podrán por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en
fraude de sus derechos.

112
¿Lo que pase con el usufructo, es oponible al que puede hipotecar? El usufructo no es
inoponible al acreedor hipotecario, y el acreedor hipotecario conserva su garantía, esto porque
no le interesa lo que suceda con el usufructo.

¿Se pueden hipotecar las servidumbres? ¿Qué supondría gravar la servidumbre? El problema
de la servidumbre predial es que se tendría que hipotecar dos predios para poder hipotecar la
servidumbre, porque es un gravamen sobre dos predios; uno sirviente y otro dominante. No
existen, entonces, hipotecas de servidumbres.

Tenemos en el art. 866 C. de Com. que las naves y artefactos navales mayores podrán ser
gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los respectivos
Registros de Matrícula de la República.

TEMA I: CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA DE CASOS ESPECIALES

I. Constitución de hipotecas sobre cuotas

Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota;
pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha
cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros
partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome
razón al margen de la inscripción hipotecaria.

Este artículo expresa la posibilidad de hipotecar cuotas en una comunidad. El problema se da

cuando se disuelve la comunidad. El art. 718, sobre la cosas proindiviso, se señala lo siguiente:

Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá
haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo
que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que
haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado,
subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero
si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra
la voluntad de los respectivos adjudicatarios.

Una vez que se produce la división, ¿qué es lo hipotecado? El problema es que, cuando se
divide, se puede dar que lo entregado no sea del mismo valor que la hipoteca. Lo importante
es el inc. 2 del art. 2417.

Si tengo un comunero que me quiere hipotecar su cuota, le debo poner como condición que
comparezcan los otros comuneros para hipotecar toda la cosa en común. La única forma de
que subsista la hipoteca es que todos consientan en ello, de lo contrario, la hipoteca sobre la
cuota se va a singularizar sobre lo que se adjudica, lo que no es conveniente. Si todos
consienten a la hipoteca, se evita la caducidad que señala el inc. 1 del art. 2417.

El consentimiento debe estar tomado de razón al margen de la inscripción de la propiedad,

para que sea oponible a terceros.

113
II. Inmueble bajo condición
¿Se puede hipotecar un derecho eventual sujeto a condición resolutoria? Tenemos ante esto
el art. 1491. El que tiene una cosa bajo condición resolutoria, se reputa dueño, no hay
problema sobre la hipoteca constituida, y se sigue la suerte del art. 1491.

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

El título inscrito es oponible a los terceros adquirentes. De lo contrario, si no consta en el

registro correspondiente, en este caso debemos presumir que no se ha adquirido de buena fe.
Es perfectamente posible hipotecar cosas sujetas a condición resolutoria, esto siempre que se
encuentre en la inscripción.

III. Hipoteca sobre cosas ajenas

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido
expresamente a ella.

Si bien las enajenaciones de cosas ajenas son válidas en general, no podemos decir lo mismo
de la hipoteca. A diferencia de lo que pasa con el contrato de venta (art. 1815), el Código no
hace una referencia expresa a la hipoteca sobre cosas ajenas, sino que se cierra la posibilidad.

Siguiendo la tesis de Fernando Alessandri, se ha dicho que en lo concerniente en la hipoteca

de cosa ajena, en una obra del año 1919, ha sostenido que la validez de la hipoteca se
encuentra supeditada a dos condiciones; (1) que el constituyente sea dueño de la cosa y (2)
que tenga la facultad de enajenarla.

El primero, si bien no está contemplado en términos generales en la ley, sí está en el art. 2414.
Sólo el dueño es capaz de enajenarlos, y en abono de esta tesis, el art. 2418, señala:

Art. 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de
Comercio.

Discrepa con el criterio de venta de la cosa ajena, que es válida. En este caso no lo es.

Si la hipoteca de cosa ajena no es válida, ¿cómo se soluciona el problema del comunero? En

este caso estaríamos constituyendo hipoteca sobre la propiedad de otros, por lo que hay
quienes piensan que la tesis de Alessandri tiene una excepción en este caso.

La solución es que no hay hipoteca de cosa ajena, porque el art. 2414 señala que no se puede
sino la persona que sea capaz de enajenar.

IV. Cauciones sobre obligaciones naturales y civiles

114
Art. 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para
seguridad de estas obligaciones, valdrán.

V. Hipoteca sobre obligaciones futuras

Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se
cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día,
será su fecha la misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que
acceda, y correrá desde que se inscriba.

No es el Código expreso sobre las obligaciones futuras indeterminadas, lo que lleva a discutir
la validez de la cláusula general hipotecaria. Esta debiera ser nula por falta de especificación
sobre el objeto. Sin embargo, la mayoría de la doctrina le otorga validez a las cláusulas
generales hipotecarias.

Desde la perspectiva del Derecho del Consumidor, sobre los derechos financieros en el art.
17 D, señala que en caso de existir una garantía real con cláusula de garantía general, el
certificado de liquidación también deberá especificar el monto a pagar para ponerle término
a todas las obligaciones vigentes que el consumidor tenga con el proveedor que no provengan
de productos o servicios financieros.

La hipoteca debe otorgarse por escritura pública y además debe inscribirse. ¿Cuándo se
perfecciona la hipoteca?

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

Tenemos que distinguir en estos artículos el derecho personal del derecho real. Cuando el
legislador se refiere a la hipoteca que debe otorgarse por escritura pública, se refiere al
derecho personal, y además debe ser inscrita para hacer tradición del derecho real de
hipoteca. Los derechos reales se tienen, conservan y se pierden de la misma forma que los
corporales.

El art. 2410 se refiere al derecho real de hipoteca, y en la segunda parte sobre el derecho real
frente a terceros. Entonces, para ver cómo se constituye la hipoteca, tenemos que distinguir
si es sobre el derecho real o sobre el derecho personal.

Si preguntamos desde cuándo se entiende perfeccionada la hipoteca, a secas, es desde la

escritura y la inscripción sería la tradición del derecho real de hipoteca. La hipoteca no se
perfecciona por la inscripción según Claro Solar y sí se perfecciona por la inscripción según
Alessandri.

115
Para nosotros, la hipoteca se perfecciona por la escritura pública, y se realiza la tradición por
medio de la inscripción. Nosotros seguimos la opinión de Claro Solar, en que no se requiere
la inscripción de la hipoteca para que se perfeccione.

116
 Miércoles, 1 de junio

Habíamos hablado sobre la hipoteca de cuota; descartamos la hipoteca de cosas ajenas.

Retomaremos sobre las características de la hipoteca e hicimos la diferencia entre la hipoteca
y el perfeccionamiento entre escritura e inscripción. Esto está en el art. 2409.

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

No cabe ninguna duda que el art. 2409 señala que la hipoteca es un contrato solemne, tiene
que ser por escritura pública y debe cumplir con las formalidades de escrituración y además
de inscripción. La norma del art. 2410 es interpretada por Alessandri en términos de que el
contrato no estaría perfecto hasta que se haga la inscripción de la escritura, y por tanto la
validez de la hipoteca no es solamente por el otorgamiento del contrato sino que también por
el registro de ella.

Dijimos que esto es darle mucha función al registro de la hipoteca y que Alessandri confunde
el derecho real de hipoteca con el contrato mismo. Esto nos lleva a pensar que la confusión
no repara en el hecho que estos artículos recogen la diferencia propia del Código entre título
y modo, como contrato en el art. 2409 y, por otro lado, el art. 2410 por el derecho real de
hipoteca.

Los artículos son interpretados por la doctrina mayoritaria de una forma distinta, en que se
perfecciona por la escritura y no por la inscripción. Esto es avalado por la propia historia de
la norma, en los Códigos de Bello la distinción de título y modo se encuentran al margen de
ellos. Nosotros no estamos de acuerdo con la tesis de Alessandri.

La inscripción no es necesaria para la perfección de la hipoteca, para nosotros, y por el registro

se genera la tradición, la que no es necesaria para su perfeccionamiento.

No es la tradición una forma de solemnidad del contrato, de manera que se perfecciona por
el art. 2409 y no por el art. 2410. Además, el art. 2419 permite de manera clara la hipoteca
sobre bienes futuros, que cuando se da, es permitida independientemente de que se haya
inscrito.

Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir
sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

Esta da el derecho a hacerla inscribir, lo que significa que ya se ha perfeccionado. Este

artículo, de seguir la tesis de Alessandri, es insostenible. Desde el punto de vista de la manera
en que se manifiesta, volviendo al art. 2408, esta situación que plantea Alessandri es
insostenible desde el punto de la seguridad, porque sería muy fácil alterar el propósito de la
hipoteca sin la inscripción, se podría burlar en el tiempo intermedio los derechos de terceros.

Es bastante claro que el art. 2409 al señalar hipoteca, se refiere al contrato de hipoteca y el
at. 2410 se refiere a la inscripción del derecho real de hipoteca.

117
VI. Qué debe inscribirse
El art. 2439 dice que, en general:

Art. 2439. Podrá darse al acreedor en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al

mismo acreedor; y podrá asimismo hipotecarse al acreedor, con las formalidades y efectos
legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis.

Desde el punto de vista de la creación de un derecho de tipo real y de hipoteca, señala que
la importancia de hipotecar la tiene de cara el acreedor, porque a su favor se hace la tradición
del derecho real de hipoteca. El art. 2432 se hace cargo de la idea de caución muy
particularmente sobre la situación del inmueble.

La fecha de la inscripción y la firma del conservador son lo esencial en esta idea, porque
permite hacer prelación respecto de las varias inscripciones hipotecarias que podría haber. La
idea de la inscripción es la tradición del derecho real de hipoteca, la que se hace al acreedor
hipotecario. El art. 2433 señala lo siguiente:

Art. 2433. La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las designaciones prevenidas
bajo los números 1.º, 2.º, 3.º y 4.º del precedente artículo, siempre que por medio de ella o
del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la
inscripción se eche menos.

Es evidente que el N 5 es lo determinante para privilegiar unas sobre otras. ¿Qué pasa si
otorgo una escritura de hipoteca fuera de Chile? Aplica el art. 18 del Código.

Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas
que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera
que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.

Esto implica que si queremos crear hipoteca en el extranjero de un bien situado en Chile, debe
hacerse por escritura pública. Nos regimos por el art. 18, que señala que debe ser por escritura
pública, nos reservamos esta solemnidad. No se puede inscribir una hipoteca privada en Chile.
Los conservadores de bienes raíces solamente inscriben escrituras públicas.

El art. 2411 expresa la situación sobre los contratos hipotecarios en países extranjeros.

Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre
bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.

Debe inscribirse en el registro conservador competente en Chile, no bastando con que la

hipoteca haya sido otorgada en el extranjero, sino que debe legalizarse e inscribirse en el
registro.

VII. Extensión de la hipoteca

Esta pregunta muchas veces no se entiende y no es satisfactoria la respuesta. La extensión de
la hipoteca es otro concepto relacionado con Bienes, la extensión no es lo obvio que pudiera
parecer en un primer momento, que sería sobre el inmueble hipotecado. Esto se asocia a la

118
idea de la indivisibilidad de la hipoteca, de manera que sobre inmueble, tenemos que pensar
en su indivisibilidad.

Si hablamos de los bienes muebles, tenemos un problema en las cosas corporales, porque
tendremos que interpretar que las cosas corporales, cuando se dividen entre muebles e
inmuebles, hay algunas categorías que pasan de mueble a inmueble, dependiendo porqué.

Las plantas son inmuebles, mientras adhieran al suelo por sus raíces, a menos que estén en
macetas, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a
otro (art. 569). El art. 570 señala lo siguiente:

Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo
o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y
cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo,
o de un edificio.

Art. 571. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de
un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun
antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas
a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.

En definitiva, el art. 2420, en esta parte, se hace cargo de estas distinciones:

Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a
ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen
a terceros.

Si voy al art. 570, hay una frase que ha dado litigación a raudales. El inc. 1 tiene una palabra
clave; permanentemente. ¿Qué es lo permanente? Es una cuestión de hecho, no fácil de
determinar. La clave, para evitar que embarguen ciertas cosas, es probar si la cosa está
permanentemente destinada al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.

¿A qué más se extiende la hipoteca? El art. 2421 señala:

Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada.

119
Imaginando que se ha comprado la ruina con un crédito hipotecario, la que se demuele y
luego construimos una casa. Esta casa aumenta el valor y se entiende incorporada a la
hipoteca. Sobre los aumentos, si hay algún tipo de aluvión o avulsión, todo esto incrementa a
la hipoteca definitivamente.

Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento
de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos
bienes.

Cuando ejecuto la hipoteca, si el bien está arrendado, tengo derecho a solicitar que el arriendo
se me pague a mí. El banco se puede quedar con los arriendos en el caso de ejecutar la
obligación. Se puede embargar las rentas del arrendamiento.

Sobre el caso de la indemnizaciones, implica que si he contratado, por ejemplo, un seguro de

incendios, el seguro paga la indemnización, la que es para el acreedor hipotecario.

Art. 924. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla.

Sobre el precio de expropiación, los acreedores tienen preferencia. De momento la

expropiación no afecta a la hipoteca, tengo derecho a que me paguen por la expropiación el
precio.

Los animales, en la actual configuración, el profesor piensa que depende del animal y de la
utilidad que reporte al inmueble.

VIII. Efectos del derecho real de hipoteca

(1) Efectos sobre el dominio
La hipoteca grava fuertemente al dominio, y lo hace incluso a tal grado que se dispute si tengo
o no la libertad de poder enajenar el bien. Es tan fuerte el gravamen que nos preguntamos
que si se ha perfeccionado la hipoteca, si tengo la facultad de disponer el bien.

¿Cuál es el límite de la hipoteca sobre la facultad de dominio?

Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.

¿Qué valor tiene el pacto de estipulación de no enajenación? En principio, el art. 2415

obedece al principio de libre circulación de los bienes, y es más, el pacto de renuncia a la
facultad de enajenación, tiene un problema estructural, porque pugna contra el art. 10, contra
los arts. 1464, 1466, y en general, incluso podríamos decir que adolece de objeto ilícito y sería
anulable una disposición en esta línea.

El art. 2415 es una norma que en los proyectos de Código no era tan clara, y en el proyecto
inédito se colocaba la objeción que sí se podía colocar esta facultad, lo que no quedó en la
redacción final. Esto llevó a que los autores hagan la distinción entre la hipoteca como tal y
el derecho real de hipoteca.

120
Hay autores que dicen que uno perfectamente podría distinguir en el art. 2415 el título y el
modo sobre el derecho real. Por lo tanto, el derecho real, como cualquier otro, uno podría
entender que tiene una preminencia sobre otros derechos, por lo tanto, si por ejemplo,
constituimos un usufructo sobre el bien, ¿qué derecho debo privilegiar?

Hay que pensar que no se ha perdido el dominio, se sigue teniendo la posibilidad de generar
otros derechos reales. La pregunta no deja de ser interesante. La hipoteca comprende más
derechos dentro del dominio, de manera que se superpone la posibilidad de enajenar, sería
superior al usufructo.

A los acreedores hipotecarios les interesa proteger la caución, de manera que es usual poner
cláusulas de no disposición. Del tenor del art. 2415 podemos entender que a pesar de una
disposición como tal, siempre puede disponerse, de esta manera, ¿puede darse lugar a una
responsabilidad?

Entre las partes es una obligación contractual, de manera que da lugar a responsabilidad entre
ellas de reclamarse. Frente a terceros es inoponibles por el efecto relativo de los contratos,
salvo que este se encuentre escrito, de manera que podríamos aplicar los arts. 1490 y 1491
en términos de condiciones que constaban en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública.

Se pueden celebrar actos y contratos no obstante la prohibición, pero serán oponibles o no

frente a terceros dependiendo si se encuentra inscrita la prohibición. Se hace firmar a las
partes el conocimiento de esta cláusula de no enajenar para acreditar el conocimiento sobre
la cláusula.

Este es un problema de responsabilidad contractual, efecto relativo de los contratos y hay que
tener cuidado con los terceros en este sentido. Este se registra en el Registro de Prohibiciones
e Interdicciones de Enajenar.

(2) Sobre el deterioro de la cosa hipotecada

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la

seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá
demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar
las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.

En caso de deterioro de la garantía hipotecaria el art. 2427 es la norma que permite generar
una seguridad o caución suficiente de la deuda. Esta es una norma prusiana que permite
adelantar el crédito, se puede pedir el pago inmediato de la deuda líquida, se puede acelerar
el crédito.

La norma impone dos remedios primero, de manera que si no se sanea de esta forma, procede
el adelantar el crédito. Hay una prelación en la forma de hacerse pagar.

El art. 1496 es bastante distinto a lo que se señala en el art. 2427, en que no se puede exigir
el crédito antes del plazo. Se tiene que relacionar con la caducidad del plazo.

121
Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1º Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación,
o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento
concursal de reorganización;
2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el
beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

Es importante tener en cuenta esta excepción, porque lo normal es que no se pueda acelerar
el crédito. Hay quien dice que las cláusulas de aceleración por la insuficiencia de la caución
son inconstitucionales.

El art. 2427 tiene una prelación y el acelerar el crédito es la última opción. Primero se puede
dar seguridad, luego un equivalente, y finalmente la caducidad, de manera que es un remedio
residual ante la posibilidad de incumplimiento del deudor.

IX. Derechos del acreedor

(1) Derecho de venta o realización del bien
Esto es sobre la acción real. Todas las normas de ejecución de prenda se aplican a la hipoteca,
¿y se puede quedar con la cosa hipotecada? Esta figura nos remite al art. 2397 de la prenda:

Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso
se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su
crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para
perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda
o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados.

¿Puede hacer esto mismo el acreedor hipotecario? El art. 2424 dice que el acreedor
hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el
acreedor prendario sobre la prenda.

A partir del art. 2397 entendemos que no está permitido que el acreedor hipotecario se quede
con la cosa hipotecada, de manera que no puede existir este pacto entre acreedor y deudor.
Si no se puede apropiar, porque está prohibida la lex comisoria, al acreedor le quedan
derechos para poder ejecutar la obligación.

Para esto nos vamos a las normas del CPC sobre la realización de los bienes. Del art. 486 al
489 CPC está el trámite de tasación de los bienes, a lo que tengo derecho tras los plazos
indicados, y que por el art. 499 CPC, yo pueda, una vez que se saca a remate, si no se
presentan postores el día señalado, puede pedir cualquiera de las dos opciones que se
presentan:

Art. 499 CPC. Si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar
cualesquiera de estas dos cosas, a su elección:
1a. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y

122
 2a. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción
no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo.

Si bien el art. 2397 dice que no se puede estipular que le acreedor se quede con el bien, sí se
lo puede adjudicar a falta de postores según la norma de los arts. 486 a 489 y especialmente
con la norma del art. 499. El remate que no tiene los postores, en el caso del art. 489, es el
más importante.

Art. 489 CPC. El remate, con el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar, se
anunciará por medio de avisos publicados, a lo menos por cuatro veces en un diario de la
comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de
la región, si en aquélla no lo hubiere. Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles.
El primero de los avisos deberá ser publicado con quince días de anticipación, como mínimo,
sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta.
Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la
capital de la respectiva región, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma.
Los avisos serán redactados por el secretario y contendrán los datos necesarios para
identificar los bienes que van a rematarse.

Art. 500 CPC. Si puestos a remate los bienes embargados por los dos tercios del nuevo avalúo,
hecho de conformidad al número 2 del artículo anterior, tampoco se presentan postores,
podrá el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, a su elección:
1a. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;
2a. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y
3a. Que se le entreguen en prenda pretoria.
Si la ejecución fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere
el número 1 del artículo anterior e igual número del presente artículo, el ejecutante deberá
hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un
Banco de la plaza.

En materia comercial ocurre lo mismo, el banco no se puede quedar con la cosa hipotecada.
La segunda parte del art. 500 CPC, cuando se pone por tercera vez el remate, se consigue un
comprador y el banco acepta esta oferta.

(2) Derecho de persecución

Tenemos una facultad propia del derecho real, que es típicamente de todos los derechos
reales. Esta disposición la tiene el art. 2428.

Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la
finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta
con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.

123
El acreedor, cuando dice sea quien fuera que la posea, la Corte ha dicho es independiente de
cualquier derecho que se ejerza sobre la cosa, incluso otro derecho real, de manera que la
podría perseguir respecto del usufructuario. El derecho de persecución es sobre la cosa y los
derechos sobre la cosa.

Por lo tanto, desde el punto del derecho de persecución, la Corte ha dicho: la constitución
de un usufructo sobre un bien hipotecado implica un perjuicio evidente al acreedor
hipotecario, por lo que ha de concluirse que la constitución de este derecho no le afecta, y
que siempre puede ejercer la facultad que le da el carácter de tal prescindiendo de él.

Normalmente, para poder dilatar el juicio de venta, y las características de relación y venta
de la cosa, los deudores van a constituir usufructos sobre la cosa, y por ello la Corte establece
esto, que no puede oponerse al derecho de venta.

La cosa hipotecada puede estar en manos del deudor y también puede estar en manos de un
tercero. Este tercero que detenta la cosa actualmente, le llamamos tercer poseedor de la finca
hipotecada. ¿Quién puede ser tercer poseedor de la finca hipotecada?

(2.1) El fiador hipotecario

En primer lugar, puede serlo algún tercero que haya constituido algún tipo de derecho sobre
la cosa, a lo que se refiere el art. 2414.

Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido
expresamente a ella.

Uno perfectamente podría tener que se hipoteca un bien propio para una hipoteca que no es
mía; cauciono una deuda ajena con un bien mío. ¿Qué problema tenemos en este caso?
¿Cuántas relaciones tenemos?

Carece el acreedor de acciones más que la propia del derecho real constituido, porque puedo
caucionar con hipoteca deudas ajenas. Esta misma disposición, el art. 2430 la señala:

Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo
precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple
fianza.

Desde el punto de vista de una persona que se obliga hipotecariamente una deuda ajena,
tenemos una fianza hipotecaria, porque se garantiza una obligación ajena por medio de la
hipoteca. El fiador hipotecario pasa a ser un obligado solidario.

124
 (2.2) Adquirente de un bien hipotecado
Un tercer poseedor de la finca hipotecada puede ser un tercero que ha adquirido un bien
hipotecado, haciéndolo después de que se hipoteca el bien. Se supone que cuando compro un
bien, lo adquiero con todos sus derechos, usos, costumbres, etc., por ello, como todo derecho
real, este pasa a todas las personas que adquieren este bien también.

Como derecho real, pasa a todos los que adquieran el bien, y desde el punto de vista de su
indivisibilidad, esta, a diferencia de la solidaridad, sí pasa a los herederos. Los herederos de
un bien hipotecado, siguen con la hipoteca también.

Los herederos, por tanto, pueden aplicar el beneficio de inventario del art. 1247. Como soy
heredero en todas las obligaciones y derechos transmisibles, igualmente soy deudor
hipotecario, de manera que siendo así, lo puedo aceptar con beneficio de inventario.

Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado.

El CPC da la posibilidad de aceptar la herencia con este beneficio y limitar la responsabilidad

que pasa a los herederos en esta condición. El art. 758 CPC establece la acción de
desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada.

Art. 758 CPC. Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea
por otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo
de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.

La forma de ejercer el derecho de desposeimiento es por medio de notificaciones. Es muy

importante la segunda parte del artículo, se notifica señalando un plazo de 10 días para que
pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.

Son 10 días para pagar la deuda, por lo tanto, este tercero que es el actual poseedor de la
finca hipotecaria, tiene este plazo para pagar. Si paga, se queda con el inmueble, ¿y qué efecto
jurídico se produce? Como pagó una deuda que no era suya se subroga en los derechos por
el solo ministerio de la ley, que dice el art. 1610.

Art. 1610 N 3. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
3º. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;

Además, el art. 2429, señala lo siguiente:

Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la
finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga
primero a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que
el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el
deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.

125
No hay beneficio de excusión, y si hace el pago se subroga en los derechos en la misma forma
que el fiador y si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado
por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.

La primera opción es pagar, y la segunda opción es abandonar la finca. ¿Qué es abandonar?

Se puede hacer en los términos del art. 2426.

Art. 2426. El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela,
y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la
cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere
causado al acreedor.

¿Por qué abandonaría la finca? En este caso el acreedor puede sacar a remate la casa, de
manera que si no se produce la adjudicación, hasta ese momento se puede recobrar pagando
la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono
hubiere causado al acreedor.

Hay un criterio económico en esta disposición; el utilitarismo. Hay que ver a quién le es más
útil recuperar el inmueble. Al actual dueño le interesa más, por ello la disposición le da la
posibilidad de recuperarla.

Volviendo sobre los diez días en el CPC, nos abre una tercera posibilidad; que no se haga
nada en este plazo. Aquí es donde aparece el articulado del art. 758 y ss. sobre la acción de
desposeimiento. Se convierte esta en un título ejecutivo y comienza la ejecución hipotecaria.

Art. 759 CPC. Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el

artículo anterior, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al
acreedor.
Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea
la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos
en que podría hacerse contra el deudor personal.

Art. 760 CPC. Efectuado el abandono o el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá

conforme a lo dispuesto en los artículos 2397 y 2424 del Código Civil, sin necesidad de citar
al deudor personal. Pero si éste comparece a la incidencia, será oído en los trámites de
tasación y de subasta.

Art. 761 CPC. Si el deudor personal no es oído en el trámite de tasación esta diligencia deberá
hacerse por peritos que nombrará el juez de la causa en la forma prescrita por este Código.
La tasación, en este caso, no impide que el deudor personal pueda objetar la determinación
del saldo de la obligación principal por el cual se le demande, si comprueba en el juicio
correspondiente que se ha procedido en fraude de sus derechos.

Art. 762 CPC. Lo dispuesto en el artículo 492 se aplicará también al caso en que se persiga
la finca hipotecada contra terceros poseedores.

Es un procedimiento que busca hacerse relativamente rápido.

126
(3) Derecho de preferencia
El art. 2429 niega la posibilidad del beneficio de excusión, y además, se señala en el art. 2430
inc. 2, sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo
precedente. Si uno asegura una deuda ajena en el art. 2430, es evidente que por esta
circunstancia, deberé indemnizar a esta persona si fuese desposeído, como señala el art. 2429
inc. final. Como dice que se debe indemnizar plenamente, ¿qué se debe entender por ello?
Incluimos el lucro cesante y el daño moral en esta circunstancia, esto porque dice
plenamente .

Por último, tenemos que el art. 2429 se refiere ¿a cuál tercer poseedor? ¿Se refiere a todos o
a uno? Solamente al adquirente y no al fiador hipotecario.

En un fallo del año 2014, la Corte dice que para que proceda, deben darse las siguientes
condiciones; (1) que se haya notificado personalmente al tercer poseedor de la finca
hipotecada dentro de la gestión previa de desposeimiento (art. 758 CPC), de manera que
primero hay que desposeer y luego enajenar, (2) en el plazo de 10 días señalado por el tribunal
ni abandone ante el Juzgado la propiedad hipotecada, (3) debe acreditarse previamente la
existencia de la obligación principal, esto es, la de aquella a que la hipoteca es accesoria,
porque entiende la Corte que los arts. 2428 y 2429 deben acreditarse, y (4) que el título en
que el acreedor funda su acción de desposeimiento lo autorice para demandar ejecutivamente
al deudor personal en caso que la referida acción se haya dirigido en contra de este último,
es decir, sea una escritura pública.

Entonces, en primer lugar debo desposeer y luego inicio el trámite de enajenación. La Corte
entiende que debe invocarse el título por el cual se desposee. Un proceso es el desposeimiento
y el segundo la venta en pública subasta por el título ejecutivo.

De acuerdo al art. 2470, tenemos que la razón por la que se goza de preferencia es por la
hipoteca. Solamente tienen preferencia las acciones con hipoteca, no las que gozan de
hipoteca, y estas se prefieren por el orden de inscripción.

Art. 2470. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca.

Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han
establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación
o de otra manera.

Si hay varias inscripciones se determina la preferencia por el orden de inscripción, lo que es

por la fecha en que se han inscrito. Si hay varias hipotecas el mismo día, se van a privilegiar
por el orden en que se inscribieron ese día.

El que se inscriba en el repertorio, no implica que necesariamente se vaya a inscribir. Esto no

es menor porque puede que se pretenda inscribir, pero que ella se rechace, de manera que si
inscribo un título que no es correcto, el orden es el del repertorio, no la del registro como tal.
Entonces, puede que un título que haya sido rechazado tenga un número anterior, no es la
fecha del día en que finalmente se inscribe.

Las preferencias se pueden posponer, de manera que se puede dar la posposición de la

hipoteca, en que un acreedor superior le da su lugar al posterior. Esto se da por acuerdo.

127
X. Extinción de la hipoteca
La hipoteca se puede extinguir por vía principal o por vía de consecuencia.

X.I. Por vía de consecuencia

El art. 2434 señala que extinguiéndose la obligación principal, se extingue la hipoteca, de
manera que se produce el alzamiento. Tiene 15 días hábiles para que se cancele la hipoteca
y, por tanto, se alce, esto desde que se paga el crédito principal.

Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el
evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome
razón al margen de la inscripción respectiva.

Art. 17 D DFL 3. En el caso de créditos caucionados con hipoteca específica, una vez
extinguida totalmente la obligación garantizada, el proveedor del crédito deberá, a su cargo y
costo, otorgar la escritura pública de alzamiento de la referida hipoteca y de los demás
gravámenes y prohibiciones que se hayan constituido al efecto e ingresarla para su inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, dentro de un plazo que no podrá exceder de
cuarenta y cinco días contado desde la extinción total de la deuda. De tal circunstancia y de
la realización de los señalados trámites, el proveedor deberá informar por escrito al deudor,
a través de cualquier medio físico o tecnológico idóneo, al último domicilio registrado por el
deudor con el proveedor, dentro de los treinta días siguientes de practicada la cancelación
correspondiente por el Conservador de Bienes Raíces respectivo. Los comprobantes de pago
emitidos por el proveedor de un crédito caucionado con hipoteca específica, correspondientes
a las tres últimas cuotas pactadas, harán presumir el pago íntegro del crédito caucionado con
dicha garantía, debiendo seguirse respecto de su alzamiento y cancelación lo dispuesto
precedentemente.

Este es el artículo que más se utiliza en la práctica y el plazo que hay que tener en mente es
de 15 días y no más de 40.

X.II. Por vía principal

(1) Por la resolución del derecho que la constituyó
A ella se refiere el art. 2434 inc. 2, que señala que se extingue asimismo por la resolución del
derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas
legales.

Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está
sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el
artículo 1491.

Se ha comprado una cosa sujeta a un derecho eventual y se hipoteca. Si tengo un derecho de

dominio que puede ser objeto de condición resolutoria, la hipoteca se encuentra sujeta a la
misma condición. Hay un caso en que no se produce, que es el caso del art. 1491.

128
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

La ley protege al tercero adquirente en esta condición porque se supone que está de buena fe
y porque no sabía de la condición o de su existencia. En este caso la hipoteca se mantiene,
que es lo que señala el art. 2416 inc. 2.

Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se
cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día,
será su fecha la misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que
acceda, y correrá desde que se inscriba.

Lo que tenemos es que si se cumple la condición o extingue el derecho, entonces también lo

hace la hipoteca. Esto se reafirma en el art. 2434.

(2) Por la llegada del día hasta el cual fue constituida

Si llega un plazo determinado se termina la hipoteca. Tenemos una cuestión interesante desde
la perspectiva del plazo; si se prorroga el plazo, ¿entonces se prorroga la hipoteca? Tenemos
que la prórroga de un plazo no es novación, en este sentido no hay continuidad de la hipoteca
sino con reserva de la garantía.

El art. 1649 es bastante claro en este sentido:

Art. 1649. La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin
a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros
bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliación.

Hay que tener entonces cuidado con la reserva de las cauciones, porque las ampliaciones de
plazos no las renuevan sobre este crédito. Esto tiene sentido porque lo que se caucionaba era
la obligación sujeta a plazo.

(3) Por la confusión de la calidad de acreedor y deudor en la misma persona

Esto se encuentra en el art. 2406, que se aplica en este caso a pesar de pertenecer a la
reglamentación de la prenda.

Art. 2406. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada.
Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por
cualquier título.
Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio
la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que
no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2391.

(4) Por la expropiación

Desde la perspectiva de los Códigos, el art. 2434 debería complementarse con la expropiación.
La hipoteca se extiende a la indemnización y se extingue de esta manera por el pago.

129
Art. 924 CPC. Tampoco será obstáculo para la expropiación la existencia de hipoteca u otros
gravámenes que afecten a la cosa expropiada; sin perjuicio de los derechos que sobre el precio
puedan hacer valer los interesados. Las gestiones a que dé lugar el ejercicio de estos derechos
se tramitarán como incidentes en ramo separado y no entorpecerán el cumplimiento de la
expropiación.

(5) Por cancelación que se otorgare por escritura pública

El art. 2434 contempla asimismo la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública,
de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.

(6) Por la purga de la hipoteca

Esta es la forma de extinción de la hipoteca más común.

Art. 2428. Tampoco será obstáculo para la expropiación la existencia de hipoteca u otros
gravámenes que afecten a la cosa expropiada; sin perjuicio de los derechos que sobre el precio
puedan hacer valer los interesados. Las gestiones a que dé lugar el ejercicio de estos derechos
se tramitarán como incidentes en ramo separado y no entorpecerán el cumplimiento de la
expropiación.

Imaginando que hay tres hipotecas, y el acreedor más rápido lo quiere vender en pública
subasta. Si se vende y no se cita a todos los acreedores hipotecarios, estas van a permanecer
aunque se vendan en pública subasta. Cabe analizar que para que surta a favor del tercero
deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos
sobre el precio del remate en el orden que corresponda.

A uno no le interesa adquirir una propiedad hipotecada, por lo tanto, los requisitos para que
el art. 2428 se pueda producir purgando las hipotecas que gravan el predio, lleva a estudiar
la figura procesal por la cual yo cito a todos los acreedores para limpiar de hipotecas la
propiedad.

El art. 2428 inc. 3 tiene el efecto clave; debe hacerse la venta en pública subasta y citar a los
acreedores.

(6.1) Requisitos
(1) En primer lugar, debe citarse personalmente a todos los acreedores, según el art. 2428.

(2) En segundo lugar, esta es una venta que debe ser ordenada por el tribunal, es decir, debe
haber venta forzada porque no se le paga al acreedor hipotecario.

(3) Citación personal a los acreedores, del art. 44 CPC. No vale otra que no sea eso, porque
si no se cita al acreedor hipotecario, entonces la hipoteca subsiste y no se podrá alzar respecto
de este bien.

(4) Debe producirse la notificación en el término de emplazamiento. El art. 2428 limita la

posibilidad de venta la pública subasta, porque tiene que haber transcurrido el término de
emplazamiento. Este término de emplazamiento no es claro en la norma, por lo que debemos
entender que este término de emplazamiento será el del juicio ordinario.

130
El término de emplazamiento es desde el último notificado. Es un término de emplazamiento
que se puede dar en juicio ejecutivo.

Tienen que darse estos cuatro requisitos para que se produzca la purga de la hipoteca.

El art. 2428 inc. 3 señala los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden
que corresponda . Esto implica que la hipoteca se va extinguiendo en el orden de preferencia,
de manera que se va a ir pagando sobre esta venta. Se extingue la hipoteca, pero esto deja
subsistente el derecho del acreedor de pagarse por otras vías.

Si el acreedor no es notificado válidamente, no se purga respecto del que no fue citado la

hipoteca; le es inoponible. Tengo en este caso, todos los derechos que mencionamos
anteriormente.

131
 Miércoles, 8 de junio

Una norma del CPC que es importante destacar es la del art. 492 CPC. Es una última norma
sobre la hipoteca, relacionada con su purga. Hay que recordar que las hipotecas se prefieren
unas a otras por la inscripción que tengan. Lo normal es que los bancos pongan una primera
y segunda hipoteca sobre la misma deuda o partes de la deuda. No pueden evitar que el
deudor hipoteque varias veces la propiedad.

El art. 492 da una regla a propósito de esto, de acuerdo con el art. 2428, donde es posible
que acreedores hipotecarios de tercer o cuarto grado, inicien la ejecución. Se da que hay
acreedores preferentes que debieran pagarse primero en esta circunstancia.

Art. 492 CPC. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado
preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus
créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser
pagados sobre el precio de la subasta.
Si se ha dictado la resolución de reorganización que incluya los bienes del poseedor
de la finca perseguida, o ha sido sometido a un procedimiento concursal de liquidación, se
estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en
audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran.

Las personas deben pronunciarse al momento de la notificación, y si nada dicen, se presume

que quieren pagarse en el orden de su preferencia.

Hay una importante excepción, que es la de la Ley de Insolvencia, en que dice que, si se ha
dictado la resolución de reorganización que incluya los bienes del poseedor de la finca
perseguida, o ha sido sometido a un procedimiento concursal de liquidación, se estará a lo
prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.

Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos
acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague
inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras
en el orden de su inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él.

La excepción se constituye por la reorganización dentro del juicio de insolvencia. En los casos
que se quiera iniciar la purga de la hipoteca, y se dé la hipótesis del art. 492 CPC habrá que
estar atentos sobre la preferencia del grado de preferencia.

Hay que recordar también que en el caso de que no se notifique válidamente, entonces no le
es oponible. Esta es una excepción a la purga de la hipoteca.

132
 Unidad 5: Contratos reales

Son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa, son generalmente unilaterales.
Hay que decir que este tipo de contratos reales se encuentran completamente desusados en
el Derecho contemporáneo, porque se entiende que no obstante existir la clasificación en el
Código en el Tít. XXX, se han suprimido y los han entendido como un contrato consensual,
de manera que no se perfeccionan por la entrega de la cosa, sino por el consentimiento de la
obligación de entrega.

Es un resabio del Derecho romano y de una interpretación tardía que pugna con la idea del
consentimiento. Dentro de la clasificación de los contratos reales tenemos el préstamo de uso.

TEMA I: COMODATO O PRÉSTAMO DE USO

Este contrato vuelve sobre la idea de tradición. Se entrega una especie mueble o raíz,
gratuitamente, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma cosa.

Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

En este caso tradición implica la simple entrega de la cosa. Nos encontramos con ciertas
características propias que se predican de todos los contratos de este tipo. La persona que usa
la cosa que se entrega en comodato no puede pretender prescribir la cosa, porque es un título
de mera tenencia.

I. Características
(1) Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa.
(2) Es un contrato gratuito en el Código Civil, sin embargo, en materia comercial deja de ser
gratuito y deviene en oneroso. Dentro de las leyes comerciales o que tienen por objeto títulos
onerosos, entonces el comodato no es gratuito, sino que son remunerados. Esto altera
significativamente las diligencias debidas.

En alguna forma, cuando se produce una situación de título, vamos a ver que tiene una regla
muy importante en la práctica, que son los arts. 2194 y 2195.

Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de

pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.

Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se
fija tiempo para su restitución.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.

La figura más activa procesalmente es la del inc. 2 del art. 2195, sobre el comodato precario;
constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia
o mera tolerancia del dueño.

133
La gratuidad es una cosa esencial en el Código Civil. De pagarse algo, si hay una
contraprestación, estaríamos en un contrato innominado y nos tendríamos que fijar entonces
en el grado de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las obligaciones de las partes.

(3) Es un contrato unilateral, porque hay una única obligación para una de las partes; restituir
la misma especie después de terminado el uso. Puede ser complejo al momento de la
restitución de la misma especie, que surja un deber de pagar expensas necesarias que tuvo
que pagar el comodatario por la mantención de la cosa o porque la cosa le pudo haber causado
perjuicios. En este caso podría devenir en un contrato de tipo bilateral.

Tenemos que relacionar esto con la condición resolutoria tácita. El profesor señalaba que en
esta figura, la condición no era realmente condición, que la resolución no era realmente
solución y que tampoco era tácita, porque requería el pronunciamiento del juez. Esta es una
discreción personal del profesor.

Dijimos que si nos fijábamos en el art. 1489, tenemos la condición resolutoria tácita, la que
realmente señala una premisa propia de obligaciones contractuales, es el relato sobre el
incumplimiento contractual de una de las partes.

Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse

por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

Tenemos que no es condición, que no es resolutoria y tampoco es tácita. Esto es general,

propio de todo tipo de obligaciones en cuanto a su incumplimiento.

En el comodato nos encontramos con la misma razón y la misma disposición en el art. 2177.

Art. 2177. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de
convención, en el uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio,
y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo.

El inc. 2 genera la obligación de indemnización de perjuicios, la restitución inmediata, y esto

a pesar que se haya pactado un plazo y la resolución del contrato. Es el mecanismo general
de las obligaciones que se predica también de un contrato unilateral. Este es un criterio que
no permea la CS, que aplica el art. 1489 literalmente.

II. Cosas susceptibles de comodato

Como el comodato es sobre una especie, debe tratarse de cosas específicas y determinadas.
Además, puede ser mueble o raíz, de manera que tiene que ser corporal. La cosa, además,
debe usarse, lo que implica que las cosas consumibles no son precisamente objeto de un
contrato de comodato.

Debe haber una posibilidad de volver a usar aquella cosa que se me presta de acuerdo a su
naturaleza. Las cosas perecibles no pueden ser, en principio, susceptibles de contrato de
comodato.

134
Dentro de las cosas que pueden ser objeto del contrato de comodato, el art. 2185 señala que
no puede haber comodato sobre la cosa propia.

Art. 2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el
verdadero dueño de la cosa prestada.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle
en estado de probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece.

En este caso se puede negar a restituir el objeto. Si el comodante disputa el dominio, entonces
deberá probarse.

Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar

el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que
éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario.

El art. 2188 estipula el comodato de cosa ajena. Si el comodante no es dueño y el dueño la

reclama, no tiene el comodatario acción de perjuicios contra el comodante, salvo que hubiese
sabido que era ajena y no hubiere advertido al comodatario.

III. Prueba del comodato

Otra regla importante es la prueba del comodato, que es una excepción a la norma general de
prueba. Lo que señala el art. 2175, siendo una excepción a la norma que señala que deben
constar por escrito las obligaciones de 2 o más UTM para poder probarse, no admitiendo
prueba de testigos.

Art. 2175. El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor
de la cosa prestada.

IV. Obligaciones del comodatario

(1) Usar la cosa según su naturaleza
Hay que entender que hay un título de mera tenencia, de manera que no hay derechos de
dominio sobre la cosa. Debe centrar su actividad sobre el uso de la cosa, como lo señala el
art. 2177. Desde la perspectiva del uso, hay una idea de conservación en el uso, la que incluso
da el derecho a exigir la restitución inmediata cuando no se da el uso adecuado.

Art. 2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía,
pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.

Art. 2177. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de
convención, en el uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio,
y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo.

Esto se da incluso aunque haya un plazo estipulado para la restitución, se tiene que devolver
si se ha utilizado la cosa para un uso distinto a aquel para el que se ha contratado en un
principio. Esto es parte de la culpa levísima a la que se somete el comodatario, porque este es
el único beneficiado por el contrato.

135
 (2) Conservación de la cosa
El art. 2177 y art. 2178 dicen que hay que conservar según el uso y que el comodatario es
obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la
culpa levísima por ser el único que reporta utilidad en el contrato.

Art. 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la

cosa, y responde hasta de la culpa levísima.
Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso
legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse
en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su
propiedad al comodatario.
Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
1º. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a
menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría
sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;
2º. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;
3º. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya;
4º. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.

En este sentido incluso puede el comodante exigir que se le pague lo que vale la cosa en caso
de no poder emplearse la cosa para su uso ordinario. Sin embargo, tenemos que el
comodatario no responde del caso fortuito, salvo las excepciones que señala el art. 2178.

La regla del N 4 es bastante común, como es una regla que el comodato sea gratuito, suele
suceder que nos hacemos responsables de los casos fortuitos porque es mejor esto como
comodante que el comodatario se haga cargo de ello. Incluso en el art. 1547 sobre caso
fortuito, las reglas pueden ser modificadas por las partes. No hay que extrañarse si en muchos
contratos privados encontramos esta ordenación.

El art. 2179 tiene una regla curiosa que rompe la regla de la responsabilidad levísima y lleva
a pensar que no siempre hay utilidad para solamente una parte. En este caso, se abandonaría
la norma de la culpa levísima y se podrá llegar incluso hasta la culpa lata.

Art. 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro
de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve,
y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.

Esto es, por ejemplo, en que alguien no puede tener una cosa momentáneamente y por ello
la da en comodato. Hay que tener cuidado en este caso el motivo por el que se presta algo, y
como se puede usar testigos, puedo pedir que se declare que se le ha prestado como un favor
al comodante, de manera que no tendría que responder de la culpa levísima.

Esto da cuenta que es posible un comodato remunerado, esto si fuere en pro de ambas partes.
Con ello se pierde que sea gratuito, pero es una excepción.

(3) Restitución de la cosa

La regla del art. 2181 tiene una acción que se puede dar antes del tiempo de restitución;

136
Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o
a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1º. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse;
2º. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3º. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para
recibirla a su nombre según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, será válida su restitución al incapaz.

El art. 2181 señala una acción que se puede exigir la restitución incluso antes del tiempo
estipulado.

Yo, como comodante, puedo solicitar al comodatario que se me devuelva antes del tiempo
pactado la cosa prestada en casos imprevistos y urgentes. Es claro que en Chile prima el pacta
sunt servanda, pero decir que no hay normas sobre el rebus sic stantibus (teoría de la
imprevisión), no es correcto, volvemos a verlo aquí.

¿Cómo debo restituir la cosa? La restitución tiene que ver con devolver algo al dueño de la
cosa, de manera tal, que más allá de la acción del comodato, hay una acción reivindicatoria.
Se permite esta acción en el art. 915.

Art. 915. Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.

Puedo iniciar una acción reivindicatoria en contra de una persona a la que le presté algo y no
lo quiere devolver. Si uno no tiene título de arrendamiento o forma de probar el
arrendamiento, lo más fácil es solicitar la acción de precario. Entonces, tenemos la acción
reivindicatoria, la propia de restitución y, además, la acción de precario.

La acción de restitución propia del comodato (art. 2178) es una acción que alega la restitución
y la indemnización, y prescribe según las reglas generales. Es una acción ordinaria que
prescribe de acuerdo al art. 2515, esto por tratarse de un contrato y de obligaciones generales.

Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para
las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida
en ordinaria durará solamente otros dos.

Tenemos derecho de retención en relación al art. 2182.

Art. 2182. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad
de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artículo 2193.

137
Art. 2183. El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución, alegando que la
cosa prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a
su dueño, o que se embargue judicialmente en manos del comodatario.
Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y
no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de
los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño.
Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la restitución al
comodante.
El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del
comodante, o sin decreto de juez.

VI. Obligaciones del comodante

(1) Obligación de indemnización
Conforme al art. 2191 el comodante es obligado a indemnizar al comodatario bajo ciertas
condiciones.

Art. 2191. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su
previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:
1ª. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al
caballo;
2ª. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera
dejado de hacerlas.

En el precario, la CS ha dicho que este artículo es totalmente aplicable al precario, de manera

que es muy importante tenerlo en cuenta. Hay una opinión uniforme dentro de la Corte cuando
señala específicamente que cuando existe acción de precario, una de las razones por las que
puede haber lugar a una indemnización, es que no obstante emanar de una situación de hecho,
en sus efectos se rige por las disposiciones del contrato de comodato, específicamente por las
normas del art. 2191.

El comodante es obligado a pagar las expensas de conservación, no las extraordinarias. Esto

es extraordinariamente parecido al art. 908 del Código, sobre las prestaciones mutuas dentro
de la acción reivindicatoria y las expensas necesarias que se hicieron.

Art. 908. El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias
invertidas en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir
las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio
arruinado por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren
sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado
material permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonadas al poseedor en
cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y
economía.

Construir una casa en un predio, siendo que debe restituirse este, es algo indemnizable al
momento de la restitución. La Corte tiene entendido que donde el legislador no distingue, no
corresponde a uno distinguir, y por tanto, procede la indemnización.

138
Volviendo al art. 2191, respecto a estas condiciones, el art. 908 y este, no distinguen,
solamente hablan de mejoras, de manera que aplica a todas. Desde el punto de vista del
Código, entonces, aplica a ambos tipos de mejoras sobre la cosa.

El art. 2192 dice que el comodante es obligado a indemnizar los perjuicios, lo que está sujeto
a prueba. Lo que debe probarse es que los perjuicios hayan sido por la mala calidad o
condición del objeto prestado. Es un incumplimiento objetivo, en este sentido, debe venir de
la mala calidad o condición de la cosa.

Art. 2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le

haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad
o condición reúna estas tres circunstancias:
1ª. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los
perjuicios;
2ª. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3ª. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los
perjuicios.

Esto suena a los vicios redhibitorios, de manera que tiene su misma estructura y disciplina en
este caso. De darse así, entonces el comodatario tiene el derecho de retención, como señala
el art. 2193. Este derecho no se tenía antes, sino que surge a partir del caso en que no se
indemnice aquello que le corresponde.

Art. 2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la

indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante
caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.

VII. Cómo termina el comodato

(1) Vencimiento del plazo
En primer lugar, el comodato termina por el plazo cuando este se fija. Lo que acomoda,
entonces, es fijar un tiempo de restitución, de manera que, de lo contrario podemos caer en
un comodato precario o precario solamente.

Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de

pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.

El art. 2194 señala que no es necesario señalar un tiempo de restitución, constituyendo un

comodato precario. El precario tiene una segunda valoración en el art. 2195 inc. 1. Precario
por sí solo, es el inc. 2, que es una figura ajena, distinta.

Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se
fija tiempo para su restitución.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Entonces, no hay que confundir el comodato, el comodato precario y el precario. Entonces,

el comodato debe tener siempre plazo, sino toma título de comodato precario, teniendo una
disciplina distinta en cuanto a su extinción.

139
 (2) Restitución anticipada
Tenemos una norma sobre la restitución anticipada en el art. 2180 en caso de necesidad
urgente, como hemos señalado. Además de la restitución por uso inadecuado del art. 2177.

(3) Por muerte del comodatario

Se extingue el comodato por la muerte del comodatario y no del comodante.

Art. 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante.

TEMA I.I: COMODATO PRECARIO

Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de

pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.

Esta es una disposición que proviene de qué significa que un comodato tome el título de
precario. La jurisprudencia ha dicho que el comodato tome título de precario es equívoco, en
cuanto que puede entenderse en dos sentidos; de un lado que el acto deja de ser comodato y
se vuelve otro diverso llamado precario, y en segundo lugar, que el acto deja de ser comodato,
y se vuelve otro distinto, por lo tanto hay un interés diferente en esta relación jurídica.

Tomar el título de precario, para la Corte Suprema, debe ser entendido como no alteración de
la esencia del acto, sino como mantención del comodato, no significa que abandone la
categoría de comodato, sigue siendo un comodato. Tomar un título de precario implica que
se pase a denominar comodato precario, que es una figura distinta del comodato que tiene la
particularidad de que el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa en
cualquier tiempo.

No deja de ser un comodato, las obligaciones siguen siendo las mismas, pero la diferencia es
la facultad de solicitar la restitución en cualquier tiempo. Esta es una reserva que debe estar
explícita en el contrato, y por lo tanto, no altera la esencia del contrato de comodato.

Dice la Corte, cuando el comodato toma el título de precario, tiene una relación de género a
especie, por lo tanto, todas las reglas que hemos visto, aplican al comodato precario.

Art. 2195 inc. 1. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular
ni se fija tiempo para su restitución.

Este caso sigue siendo comodato precario, pero en el inc. 2 del art. 2195, encontramos una
figura distinta; el precario.

TEMA I.II: PRECARIO

Art. 2195 inc. 2. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

El art. 2195 contempla una acción que se somete a un procedimiento para discutir si se trata
o no de un comodato. La acción de precario se ha visto como una situación que no es un
comodato, es una regla que se extrajo del Código de Baviera del año 1795. Es un Código que,

140
de alguna manera, influye bastante sobre el sistema posesorio chileno, que contempla, por
ejemplo, el RCBR. No extraña esta norma que tenga influencia de este mismo Código.

En el caso del art. 2195, todo parece indicar que Bello agregó la disposición pensando en un
caso sobre la mera tenencia; qué puede hacer el dueño si la mera tenencia no tiene el título
que la respalde. No hay título por el cual la persona conserve la cosa.

Se crea esta figura para el caso particular; qué hacer como dueño cuando el título de mera
tenencia por el que otra persona detenta la cosa, no existe. Este es un juicio sometido al
procedimiento del juicio ordinario, porque es de lato conocimiento. El Código Civil crea esta
acción para poderse restituir en este caso en contra del mero tenedor.

I. Requisitos
(1) Tenencia de una cosa ajena. Esto no implica posesión, es solamente tenencia. Si fuese
posesión, entonces tendría que ejercerse la acción reivindicatoria. Es un primer filtro para la
acción de precario.

(2) Es una acción personal, porque se asimila a la acción de restitución del comodato. Surge
personalmente en contra del mero tenedor, y por lo tanto, lo que necesito es reivindicar la
cosa que me pertenece, pero como no lo puedo hacer por medio de la acción reivindicatoria,
se asimila al contrato de comodato.

La jurisprudencia ha entendido que la institución especial que define el inc. 2 del art. 2195
del Código de Bello, adquiere sentido en el Derecho chileno y en el contexto normativo de
esa compilación en la medida que se trata de una situación puramente fáctica, que no puede
asociarse a ninguna clase de fuente de Derecho en que el precarista pueda ampararse.

Él está en lo ajeno, careciendo de la posición de dueño, de poseedor, la única explicación que

se encuentra es la presencia de una ignorancia o tolerancia de parte del dueño, una
indulgencia, una vez que sabedor de ello no lo evita, impide o detiene, pasando el ocupante
a conocerse a lo que en lenguaje popular se denomina como allegado.

En una situación de este tipo la jurisprudencia es tremendamente quisquillosa sobre los

requisitos necesarios para que haya lugar para ella, porque es muy tentador intentar recuperar
una cosa por medio de la acción de precario. Aquí hay un problema importante de prueba en
este sentido, de manera que la jurisprudencia se ha decantado porque se generen los requisitos
muy puntualmente.

No hay precario cuando ni siquiera hay mera tolerancia, por ejemplo, si se arrebató la cosa
por la fuerza, deja de ser precario el título, siendo el título la violencia y dando lugar al
poseedor violento o clandestino. No procede el precario, sino que procede la acción posesoria,
la querella de restablecimiento.

Si, además, se hace por ignorancia y mera tolerancia del dueño, la Corte se ha abierto a la
posibilidad que la ignorancia o mera tolerancia se pruebe ampliamente. Entonces, si yo
autoricé de alguna manera a que se mantuviera en la propiedad una persona, aunque fuera
verbalmente, ya no podré utilizar la acción de precario.

141
La ausencia de contrato ha dado lugar a esta discusión, esto en cuanto a obligación que a
contrato propiamente tal. Es una situación de obligación moral, patrimonial general, que
podría darse como título para poder retener lo que se ha entregado como precario.

¿Qué entiende la jurisprudencia sin previo contrato ? Lo importante es determinar lo que

significa contrato. El entendimiento de la expresión contrato no es la del art. 1438, sino que
tiene que ser concebida en términos amplios, es decir, que el título resulte oponible al cedente
en esta condición, de manera que lo que realmente importe es que la justificación de la mera
tenencia sea oponible al dueño de la cosa, más allá que exista realmente un contrato.

La gente cree que el contrato de promesa es un contrato definitivo, y que esta es la

compraventa. ¿La promesa entra dentro del contrato aquí? ¿Se enerva con ella la acción de
precario? En este caso la Corte señala que la promesa sí sirve como título para mantenerse
en el inmueble.

¿Qué ha dicho la jurisprudencia sobre la mera tolerancia? La tenencia es simplemente

tolerada, y por tanto precaria, cuando está sostenida en la simple y exclusiva indulgencia,
admisión, favor o gracia del dueño. Aquí se produce esta situación ante la falta de un título
justificante de la relación que se puede oponer.

Tolerar es sufrir, llevar con paciencia, permitir algo que no se tiene por lícito. Tolerancia es
paciencia, admisión. La consecuencia de ella es que es la que ha llevado al demandado
ingresar al inmueble o, bien resulta posterior al ingreso, y es lo que lleva a mantenerse en él,
aunque originalmente haya existido un título.

Da lo mismo cuanto dure la mera tolerancia, da lo mismo si es un mes, dos años, diez años,
la mera tolerancia puede ejercerse en cualquier tiempo. Hay una sentencia que dice que se
opone a la acción de tolerancia la conducta de quien tan pronto advierte el dominio de una
cosa acciona judicialmente para expulsar de ella a quien la ocupa, más aún si se esgrime como
antecedente en el juicio, que a su juicio la califica como legítima tenedora. Quien obra así no
hace sino rechazar, impedir, inhibir esta tenencia, que es precisamente lo opuesto a la
tolerancia.

El criterio de la Corte en general, sobre la prueba, son los siguientes; (1) que la parte
demandante sea dueña del bien que se solicita, (2) el demandado ocupa el bien actualmente
y (3) que tal ocupación sea por ignorancia o mera tolerancia. Las dos primeras son de carga
del demandante, pero una vez que acredita que es propietario del bien y que es ocupado por
el demandado, es cargo del segundo acreditar que la ocupa bajo un título.

La disciplina de la restitución se relaciona con el art. 2191 y art. 908, sobre las expensas del
comodatario. Hay que recordar que en este caso las expensas que se pagan son todas.

TEMA II: DEPÓSITO

Art. 2211. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.

142
La palabra depósito, entonces, designa al contrato mismo y a la cosa depositada. En el art.
2221 se regula el depósito irregular, siendo lo normal que no ocurra la situación descrita. Hay
que tener cuidado porque este es un título traslaticio de dominio, de manera que si no se da
en arca cerrada, entonces me adueño del bien y me obligo a restituir otro tanto de la misma
moneda. Es una obligación de género, no de especie o cuerpo cierto.

Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante,
o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se
permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.

I. Características
(1) Es un contrato real, porque se perfecciona por la entrega de la cosa.

(2) Es un título que supone la tradición de la cosa. Esto según el art. 2213. Este es un ejemplo
de traditio brevi manu.

Art. 2213. Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que
se deposite.
Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que
estaba en su poder por otra causa.

El depositante no se obliga a una entrega completa, sino que puede ser simbólica, y desde la
perspectiva de los títulos, es un título de mera tenencia, salvo el depósito irregular. Según el
art. 2214, entonces el depósito puede ser de dos maneras:

Art. 2214. El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro.

II. Depósito propiamente dicho

Tiene que ser sobre una cosa corporal y mueble, de manera que si hay un depósito sobre un
inmueble, se da la situación de un contrato innominado.

Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante.

II.I. Capacidad
Según el art. 2218, el depósito propiamente dicho exige una capacidad plena, de manera que
si se celebra con un incapaz, entonces el contrato es nulo. Hay una salvedad, que si no lo
fuera el depositante, el depositario contraerá todas las obligaciones de tal.

En principio las dos partes deben ser capaces, y si el depositante no lo es, el depositario debe
tener todas las obligaciones de tal.

Art. 2218. Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar.
Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las
obligaciones de tal.
Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo acción para reclamar la cosa
depositada mientras esté en poder del depositario, y a falta de esta circunstancia, tendrá sólo

143
acción personal contra el depositario hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se
hubiere hecho más rico; quedándole a salvo el derecho que tuviere contra terceros
poseedores; y sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo.

Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos
que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que
gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello
la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

Entonces, el art. 2218 se refiere al art. 1688 en esta parte.

II.II. Consentimiento
El consentimiento tiene una regla importante sobre el error en el art. 2216. No es vicio del
consentimiento el error en la persona a la que se deposita.

Art. 2216. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca
de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.
El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del
depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá
restituir inmediatamente el depósito.

Al igual que pasaba con el contrato de comodato, el depósito propiamente dicho, es gratuito.
La gratuidad es una cosa de la esencia del contrato de depósito, pero si se estipula
remuneración por la simple custodia de una cosa, degenera en arrendamiento de servicios.

Art. 2219. El depósito propiamente dicho es gratuito.

Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera
en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve;
pero bajo todo otro respecto está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los
derechos de tal.

II.III. Obligaciones del depositario

(1) Obligación de guardar la cosa

Art. 2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa
depositada sin el permiso del depositante.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las
circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre
las partes.
Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran
sensiblemente por el uso.

El permiso va a depender de las relaciones de confianza, de manera que el mismo Código en

el art. 2223 se anticipa a este caso:

144
Art. 2223. La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras
del bulto que la contiene.

Si dejo en depósito algo, la obligación de guardar la cosa, esta comprende la de respetar los
sellos y cerraduras del bulto que la contiene. Si va sellado, en este caso entonces no se puede
utilizar, y de ahí proviene la norma del arca cerrada.

Art. 2224. Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se estará
a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas;
pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria en caso de desacuerdo la prueba.
Se presume culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento.

Art. 2225. El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser
obligado a revelarlo.

Art. 2226. La restitución es a voluntad del depositante.

Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el
depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado;
salvo en los casos determinados que las leyes expresan.

Tenemos, entonces que la obligación debe mantenerse siempre, sino hasta la circunstancia en
que la cosa depositada corra peligro.

Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el
depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término
estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el
depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las
formalidades legales.

El depositante tiene la obligación de pagar las expensas, los gastos de conservación propios,
y debe restituirse en forma.

III. Figuras especiales

Tenemos en primer lugar el art. 2225 sobre el depósito de confianza, y el art. 2221 sobre el
depósito irregular. El art. 2236 tiene una figura residual llamada depósito necesario, que es
un caso en que realmente no hay consentimiento, que no depende de la libre voluntad del
depositante, de manera que incluso se puede hacer respecto de alguien que no es capaz.

Art. 2236. El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de

depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio,
ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.

Tenemos que el adulto implica que se incluya a las mujeres a partir de los 12 años y de los
hombres a partir de los 14. Se puede obligar perfectamente al menor adulto en este caso.

Las normas a partir del art. 2241 se encuentran derogadas por la LPC, sobre el caso de los
hoteleros.

145
IV. Secuestro
Es una medida prejudicial dentro del CPC (art. 290), establece que para asegurar el resultado
de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté
contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas, siendo la primera, el
secuestro. En el art. 2252 tenemos que el secuestro puede ser convencional o judicial.

Art. 2252. El secuestro es convencional o judicial.

El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se
disputan el objeto litigioso.
El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba.

Art. 291 CPC. Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o
cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa,
la tenga en su poder.

Art. 901. Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda
o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será
obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser
condenado a restituir.

Art. 2254. Perdiendo la tenencia, podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso
cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin
decreto del juez, según el caso fuere.

El secuestro puede darse también sobre inmuebles, como indica el art. 2255.

Art. 2255. El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, las facultades

y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.

146
 Miércoles, 15 de junio

Unidad 6: De la interpretación de los contratos

En el caso de los cuasicontratos, hablamos de la comunidad en cuanto al derecho de

propiedad en bienes. Para finalizar esto, ya habiendo conocido los contratos, toca analizar la
interpretación de los contratos.

La interpretación de los contratos está en el Tít. XIII del Libro IV. Debe ser entendida histórico-
dogmáticamente. La fuente de la formación de los contratos se encuentra a partir del proyecto
de Egaña, y sistemáticamente tiene bastante influencia francesa, especialmente en una nota
de Bello a los proyectos, donde expresa cuándo es necesario interpretar los contratos.

Los principios de Derecho de Gentes de Bello, aparece en el año 1832, en que señala que la
interpretación de los contratos se entiende a todos los actos escritos, y que además, es
necesario fijar reglas de interpretación de tratados, de testamentos, de leyes, de actos escritos
que sirvan para fundar derechos. Es inevitable encontrar ambigüedad en los contratos. Por la
generalidad de las expresiones, es necesario saber en qué casos vamos a aplicar lo que hemos
escrito.

Por la perpetua fluctuación de las cosas humanas, que produce nuevas ocurrencias, difíciles
de reducir a términos de un contrato, indagar el espíritu del contratante es la dificultad.

Por las contradicciones e incompatibilidades aparentes o reales que en lo escrito se nos ofrece,
para conciliarlo y no para disgregar. Esto es central, a lo menos, para elegir entre diferentes
partidos; se interpreta para buscar una conciliación de aquello que parece inconciliable.

Por la estudiada oscuridad de la que se sirven muchas veces los contratantes de mala fe, para
labrarse espaciosos derechos o para prepararse refugios o tretas para evadir obligaciones.
¿Para qué es necesario interpretar un contrato? Porque son actos escritos, y porque nacen
derechos y obligaciones, se busca precisar el contenido del contrato.

Bello entiende, en definitiva, que la situación para solucionar conflictos es una forma de
interpretación. No hay prelación en las reglas que vamos a estudiar, de manera tal que la
jurisprudencia de la CS ha declarado que para llevar adelante la interpretación, el legislador
ha entregado muchas reglas que sirven para su actividad interpretativa.

El Código las consagra, pero no hay orden de prelación. La importancia deriva de la incidencia
de poder determinar mayor o menormente la intención de las partes, peor hay que considerar
las circunstancias del contrato y no solamente el texto; hay que considerar el iter contractual
en el marco global de relaciones entre las partes, pero sobre todo, en orden a buscar el
cumplimiento de la obligación.

Si hay que interpretar un contrato, es en término de cumplir las obligaciones pactadas. Si uno
contrató, es para que este tenga eficacia. Es absolutamente consistente que las normas
interpretación solamente guían al intérprete, menos la última, cuya norma es residual, que es
la del art. 1566, sobre la ambigüedad.

147
La finalidad de la interpretación es verificar la voluntad al momento de celebración del
contrato, no es durante la ejecución del mismo. Lo que hay que hacer es, dice la Corte, una
constatación histórica sobre lo que se interpreta. De manera que la interpretación contractual,
al ser histórica, es un momento sobre la voluntad común.

La jurisprudencia admite que el objetivo de interpretar es la confluencia de las voluntades, es

la conformidad del consentimiento alcanzado, la labor interpretativa no puede, entonces,
desconocer este momento. La interpretación del contrato procede cuando hay diferencias
entre las partes sobre las cláusulas, lo que se quiso decir al momento de contratar, y la
interpretación resulta necesaria ante la dificultad de entendimiento común.

La interpretación del contrato es siempre una cuestión de hecho, no es revisable por la CS en

casación. Hay que probar por hechos la intención del contrato al contratar, es un aspecto de
hecho y no de Derecho. La interpretación, además, que puede dar lugar a una casación, es la
del juez que desnaturaliza la interpretación de la voluntad de las partes al contratar.

La CS dice que la interpretación de los contratos quedan dentro de las facultades de los
magistrados de instancia, salvo cuando se desnaturalice el sentido de la convención. Siendo
así, puede la CS entrar a conocer sobre la interpretación del contrato, no se puede extender
a la aplicación jurídica y de la Ley que es aplicable.

Una cosa es apreciar los hechos que llevaron al consentimiento, y otra cosa distinta es que se
pueda extender a la apreciación jurídica y de la Ley que es aplicable a esa convención.
Hacerlo, es transgredir el contrato por el juez; si desnaturaliza la Ley que aplica, para la CS
supone transgredir la lex privata del art. 1545.

I. Reglas de interpretación
Estas reglas surgen desde el Tratado de Pothier, que señala que se debe investigar la finalidad
de las partes al contratar, lo que está expresado en la voluntad más allá de las palabras. Esto
coincide con la formación del art. 1560 en el Código.

Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras.

Si entendemos a dónde va la convención, no necesitamos desviarnos más allá. Bello recibe

esta idea de la claridad, del sentido que debe darse a las palabras, y el sentido, como concepto,
es el que debe darse a las cláusulas conforme a la intención que se tuvo al contratar. Si se
trata de un arrendamiento, hay que atender al propósito del arrendamiento, lo que debe guiar
la interpretación del contrato.

Cualquier desviación es olvidarse de lo que corresponde a la obligación. Si hay varios sentidos

posibles en las cláusulas contratantes, debe atenderse a lo manifiesto, y lo manifiesto es lo
que está claro, lo que se muestra ajustado a la intención. Si conocida la intención de los
contratantes, ninguno de los sentidos es posible a las palabras, quiere decir que debe haber
un criterio distinto. La regla central se desplaza hacia los elementos o a las cosas que se
tuvieron al momento de la convención en vista para contratar.

Entonces, en primer lugar, hay que estarse siempre a la letra de la cláusula, y si esto no es
posible, como limitación, nunca debe apartarse de la intención conocida de las partes. Por lo

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tanto, la expresión debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras , debe entenderse
como una limitación de interpretación.

La regla del art. 1560 consagra un sistema subjetivo de interpretación, lo que significa que,
en la línea del artículo, que se asume casi de manera dogmática que el sistema de
interpretación del Código es subjetivo, porque busca la voluntad psicológica de las partes. La
norma, más que una regla de interpretación, es la consagración de un sistema subjetivo.

El problema que puede ofrecer el art. 1560 es el que no se pueda conocer claramente la
intención, esto porque las letras no son perfectas. La jurisprudencia ha entendido que esta
regla es una norma general que parte de un supuesto, pero en esta misma línea, la prevalencia
de lo subjetivo a lo literal, es que se descarte aquello que sea ambiguo. Para aplicar la regla
del art. 1560, no puede haber lugar a dos o más sentidos, debe ser inequívoco.

Art. 1561. Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia
sobre que se ha contratado.

Esta es una regla tardía en el Código, que aparece recién en el Proyecto Inédito. Es una regla
que se explica más fácilmente en términos que si se trata de una interpretación difícil porque
es demasiado general lo que se dice del contrato, la limitación es que solo se aplica a la
materia sobre la que se ha contratado, aunque el contrato abarque más materias.

Hoy en día los contratos no se extralimitan, solamente se regula sobre aquello que es propio
de la materia del contrato entre las partes.

Art. 1562. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

Esta tercera regla es muy interesante, porque nos vuelve al principio del concepto de utilidad.
Esta es la regla por excelencia de este tipo de contratos; si tenemos un contrato oneroso
conmutativo, que las obligaciones son bilaterales, esta es una regla primordial, porque ata la
interpretación al concepto de utilidad.

La jurisprudencia ha dicho que la prevalencia de la utilidad, que frente a cualquier otra

interpretación que la vuelva inútil, debe ser descartado ese sentido. Si interpreto un contrato
y este se vuelve inútil, esta interpretación no me sirve, porque el objeto es que se produzca la
utilidad.

Si se vuelve inútil o desprovista de otra consecuencia, entonces la exégesis deberá inclinarse

por la interpretación que sí genera esta utilidad. Esta regla, dice además la Corte, se relaciona
con estipulaciones en los que se interpreta un encargo que no se da en un mandato, en un
contrato no pactado, y por el tenor del acto de administración, no debiera estar incluido en
él.

La CS dice que no es un problema de utilidad, sino de pertinencia, porque no ha estado acorde

a lo que se ha encargado. Esta regla, además, limita al tribunal, porque el tribunal nunca
podrá preferir una interpretación de la voluntad que busque lo averso a la regla que se plantea,
hay que preferir la cláusula de utilidad por sobre la que no produce efecto alguno.

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Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

Este artículo nos devuelve al art. 1444 del Código, al principio de buena fe contractual. La
naturaleza del contrato es una forma de interpretación de las obligaciones de éste, y por tanto,
si no aparece una voluntad contraria a la naturaleza, deberé buscar la interpretación que
mejor cuadre con la naturaleza de este contrato. No me puedo alejar de lo que el contrato
está llamado a obligar. La interpretación que mejor cuadre es la que busca aquello propio del
contrato, por ejemplo, en la compraventa, el título traslaticio de dominio.

El segundo inciso implica que las cláusulas de uso común son aquellas que se han fijado, por
ejemplo, por la costumbre, como la devolución del predio rústico que se produce tras la
cosecha de los frutos.

Art. 1564. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una
el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre
la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes
con aprobación de la otra.

La fuente vuelve a ser el Proyecto de Egaña, y la Comisión, que hizo algunos cambios verbales,
como la palabra interpretan por interpretarán , esto porque la interpretación no es
constante, sino cuando sea necesaria. La jurisprudencia señala que ha habido una evolución
sobre lo que debe hacer el juez ante la norma; la forma verbal se interpretarán tiene un
carácter imperativo ante la forma del uso verbal, que refiere directa o indirectamente al inc.
2 y 3.

Es un artículo que indica tres pautas distintas; (1) la interpretación del contrato sobre la base
de lo acordado, (2) en consonancia con lo que forma el contrato o (3) la interpretación
derivada de la función práctica del contrato. Si, ocupando estas tres reglas, no logro interpretar
bien, entonces debo preferir la primera regla; lo que mejor convenga al contrato en su
totalidad.

Hay casos en que no podemos entender el contrato por sí solo, sino que vinculado a otro.
¿Son dos contratos que sirven para interpretarse mutuamente o son contratos independientes?
El art. 1564 dice que, si bien habrán dos o más contratos diversos, repugna a la razón hacer
una interpretación de las cláusulas de ellos de una forma completamente independiente,
porque todos ellos se encuentran dentro de la misma finalidad. Esta es la responsabilidad
extendida que se produce.

El último inciso señala la doctrina de los actos propios, si doy un sentido de interpretación y
me aprovecho de ella, no me puedo desdecir.

Art. 1565. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se

entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se extienda.

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La regla está tomada en los proyectos de Código de los comentarios de García Goyena al
Código español. En este comentario se recurría a la situación del ejemplo que se da en el
contrato; cómo han de entenderse los casos, las situaciones de hecho que se expresan en un
contrato, cómo entender algo que debe hacerse o realizarse en un contrato.

Se vuelve a la idea de lo que naturalmente se entienda , es decir, se atiende a la naturaleza

del contrato. No debe pensarse que los ejemplos que demos de cumplimiento o
incumplimiento, de retardo, de mora, de caso fortuito, se entienden limitados exclusivamente
a esa razón o disposición. Si se extiende a otras situaciones, debemos considerarlas
igualmente.

Entonces, si pongo una cláusula en un contrato por terremoto, dejando estipulado lo que
ocurre en este caso, y eventualmente hay una demora en la entrega de la cosa que debe
construirse, entonces no implica que no afecte a otro caso fortuito que pueda surgir.

Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se

interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

En los contratos bilaterales que tienen por objeto la enajenación, debemos interpretarlo en
contra del que debe realizar la entrega. El concepto de duda está asociado a la idea del
cumplimiento efectivo de la obligación.

La norma está tomada de las Siete Partidas, y el Código Civil de Louisiana señala que si la
duda viene por una falta de explicación necesaria o de alguna otra negligencia de una parte,
se interpretará en contra de ella, sea acreedore o deudora.

La razón por la que interpreto en contra de la que la redacta, es para sancionarlo, porque fue
negligente en una explicación que debió haber dado. La CS ha dicho que para que proceda la
aplicación de esta norma, es necesario que no se haya podido recurrir a ninguna de las
anteriores, de manera que hay que justificar que no se pudo aplicar ninguna otra.

Resulta indispensable dos requisitos; (1) no poder aplicar ninguna regla de interpretación
precedente y (2) justificar que el motivo por el que se sanciona, es la ambigüedad de la cláusula
contractual.

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