Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
ArtículoCES
Original
Derecho Volumen 2, Número 1Natalia Eugenia Gomez Rúa
Enero-Junio 2011
Resumen
A través de este estudio sobre la protección al limitado dentro del Sistema de Pensiones en el
cual se analiza la definición de limitación física, síquica o sensorial, las prestaciones económicas
consagradas en razón de esta, es decir, las pensiones de invalidez y de vejez por deficiencia del
50% o más, y los proyectos de Ley en curso sobre la materia, se encuentra que las restricciones
de la protección en el Sistema de Seguridad Social se deben a la ambigüedad del concepto de
limitación y a los criterios de deficiencia, discapacidad y minusvalía, la desactualización del ins-
trumento evaluador utilizado para el reconocimiento de las pensiones y la ausencia de estudios
integrales para la aplicación práctica de las prestaciones económicas en los proyectos de ley.
Palabras Claves
Limitación, sistema general de pensiones, deficiencia, discapacidad, minusvalía, pensión de inva-
lidez, pensión de vejez por deficiencia
Abstract
This article discusses the various restrictions in the social security system to the limited. Restric-
tions that appears because of the ambiguity of the concept of limited, disabled and handicapped
and the downgrade of the instrument for assessing disability pensions.
The article discusses the various restrictions in Pensions Social Security system because of the
ambiguity of the concepts of limitation, impairment, disability and handicap and the obsolescen-
ce of the instrument to evaluate
Key Words
Limitation, general system of pensions, handicap, disability, handicap scale, invaliditypension, old
age pension deficiency
* La presente publicación es desarrollada dentro del proyecto de investigación titulado “La protección laboral
del limitado: tensión normativa y juriprudencial” de la línea de investigación de Derecho Social de la Facultad
de Derecho de la Universidad CES.
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
18
La protección pensional de las personas con limitación: restricciones en el sistema de seguridad social Colombiano
Introducción
consagrando a su favor una indemnización de
La Organización Mundial de la Salud (OMS),
180 días de salario en caso de un despido en
nació en el año 1948, como organismo de las
razón de su limitación, temas que concretamen-
Naciones Unidas, especializado en la gestión de
te fueron abordados y precisados por la Corte
las políticas de prevención, promoción e inter-
Constitucional en la sentencia C-531 de 2000.
vención en salud a nivel mundial y tiene como
una de sus principales preocupaciones, la enfer-
Asimismo la Constitución Política, en el artículo
medad y la protección a las personas con limi-
13 consagró que en desarrollo al derecho a la
taciones. De acuerdo con Egea y Sarabia (2001),
igualdad, el Estado protegería especialmente a
las consecuencias de la enfermedad en las di-
aquellas personas que por su condición econó-
ferentes dimensiones de la vida de la persona
mica, física o mental, se encontraran en circuns-
afectada por la misma, han sido objeto de diver-
tancia de debilidad manifiesta, en el artículo 48
sos intentos de clasificación y sistematización a
de la Carta, la garantía a todos los habitantes del
lo largo de la historia contemporánea, lo que ha
territorio del derecho irrenunciable a la Seguri-
proporcionando visiones parcialmente adecua-
dad Social y en el artículo 53 la prevalencia en
das en las diferentes disciplinas orientadas a la
materia laboral y de Seguridad, del principio de
enfermedad, su resolución y sus secuelas.
favorabilidad para los trabajadores.
En Colombia, sobre el particular encontramos
En el marco el Sistema de Pensiones creado a
el artículo 47 la Constitución política, en el que
partir de la Ley 100 de 1993, se encuentra tam-
se indica que el Estado adelantará una política
bién que existe una preocupación por la pro-
de previsión, rehabilitación e integración social
tección de las personas con limitación física, sí-
para los disminuidos físicos, sensoriales y psí-
quica o sensorial a través del reconocimiento de
quicos, precepto que se desarrolló con la pro-
prestaciones económicas.
mulgación de la Ley 361 de 1997 y en la que se
indica que está acorde a los parámetros de la
Este artículo tiene como objetivo divulgar el es-
OMS además a la Declaración de los Derechos
tudio del ámbito internacional y nacional de la
Humanos proclamada por las Naciones Unidas
limitación física, síquica o sensorial en materia
en el año de 1948, la Declaración de los Dere-
de Seguridad Social y sus diferentes acepciones
chos del Deficiente Mental aprobada por la ONU
desde la calificación de la pérdida de capacidad
el 20 de diciembre de 1971, la Declaración de
laboral: deficiencia, discapacidad y minusvalía,
los Derechos de las Personas con Limitación,
así como de los antecedentes de la protección
aprobada por la Resolución 3447 de la misma
a través de la consagración de una pensión de
organización, del 9 de diciembre de 1975, el
invalidez y la evolución normativa que ha per-
Convenio 159 de la OIT, en la Declaración de
mitido la consagración de una nueva prestación
Sund Berg de Torremolinos, Unesco 1981, la
económica a través de la Ley 797 de 1993, de-
Declaración de las Naciones Unidas concernien-
nominada pensión de vejez por deficiencia sí-
tes a las personas con limitación de 1983 y en la
quica, física y sensorial y realizarun análisis de
recomendación 168 de la OIT de 1983.
las restricciones para el reconocimiento de las
pensiones a los limitados en la actualidad
En este sentido, la ley 361 de 1997, es un meca-
nismos de integración social de la personas con
Ámbito internacional y nacional de la limitación
limitación, que concretamente en el ámbito la-
física, síquica o sensorial
boral, pretende que el trabajador en estas con-
diciones no pueda ser despedido sin la previa
La discusión, en materia de Seguridad Social,
autorización del Ministerio de Protección Social,
sobre qué se entiende por limitado y su dife-
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
19
Natalia Eugenia Gomez Rúa
renciación con el inválido dentro del contexto corporales” (por “deficiencias”), “actividad” (por
de la enfermedad es prolija ya que una limita- “discapacidad”) y “participación” (por “minusva-
ción puede estar basada en una deficiencia, una lía”). En el desarrollo de la Clasificación, se pasa
discapacidad y/o minusvalía, mientras para ser entonces de una concepción de las consecuen-
considerado inválido se requiere reunir los tres cias de la enfermedad a los componentes de
criterios y un determinado porcentaje que se salud, asunto que para su mayor comprensión
encuentra señalado en la Ley conforme al orde- requiere del análisis los conceptos de deficien-
namiento jurídico de cada país sobre la materia. cia, discapacidad y minusvalía, para identificar
el papel que tienen hoy en la calificación de la
El estudio con mayor representatividad sobre pérdida de capacidad laboral y que significó su
clasificación de la enfermedad a nivel interna- trasformación, pues estos son los únicos crite-
cional, se desarrolla en el marco de la vigesimo- rios que se tienen como pertinentes para definir
novena Asamblea Mundial de la Salud celebrada la invalidez en nuestro actual Manual Único de
en mayo de 1976, la cual se publicó en el año Calificación.
1980, como la “Clasificación Internacional de
las Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías”, La deficiencia, en la definición clásica de la Or-
cuya sigla corresponde a CIDDM con el objetivo ganización Mundial de la Salud, CIDDM, señala
de clasificar las consecuencias de la enferme- que dentro de la experiencia de la salud, “es
dad. toda pérdida o anormalidad de una estructura
o función psicológica, fisiológica o anatómica”,
Dentro de las críticas realizadas a la clasifica- por tanto en principio, la deficiencia significa
ción tripartita, (Jiménez, González y Martin, trastorno a nivel del órgano. Sin embargo, acor-
2002), comentaban que no se daba una relación de con Resolución No WHA5421 del 22 de mayo
suficiente entre los conceptos de deficiencia, de la Asamblea mundial de la salud celebrada
discapacidad y minusvalía, que se presentaba en el año 2001 por la OMS, el concepto es más
un enfoque negativo al estar centrada en la de- amplio, la deficiencia se define como problemas
ficiencia. El estudio, mostraba la discapacidad en las funciones o estructuras corporales, divi-
como hecho individual y era escaso el enfoque diéndola en dos secciones: unas son las funcio-
en los aspectos sociales. A esta versión se le fue- nes fisiológicas de los sistemas corporales, que
ron realizando diferentes ajustes hasta que en la incluye las funciones sicológicas y las otras son
LIV Asamblea Mundial de la Salud, se aprobó la las estructuras corporales que son las partes
nueva clasificación, con el título “Clasificación anatómicas del cuerpo: órganos, extremidades
Internacional del Funcionamiento, de la Disca- y componentes. Es la exteriorización directa de
pacidad y de la Salud”, a través de la Resolución las consecuencias de la enfermedad y se mani-
No WHA5421 del 22 de mayo de 2001 con el fiesta tanto en los órganos del cuerpo como en
acrónico CIF y como resultado de un proceso sus funciones, incluidas las psicológicas.
del revisión de la clasificación inicial.
Respecto a la discapacidad, la Organización
Sobre el particular, (Egea y Sarabia, 2001), men- Mundial de la Salud, en su clasificación tradicio-
cionan que dentro del proyecto de la CIF, se nal la definió así: “Dentro de la experiencia de
tenía queno debía ser una clasificación de los la salud, una discapacidad es toda restricción
problemasfuncionales que las personas puede- o ausencia (debida a una deficiencia) de la ca-
nexperimentar, sino una clasificación universal- pacidad de realizar una actividad en la forma o
del funcionamiento humano en sí mismo, tanto- dentro del margen que se considera normal para
positivo como negativo. Que por esta causa, y un ser humano”. En el nuevo esquema de la Cla-
por la importancia de expresar la clasificación sificación Internacional del Funcionamiento, de
en un lenguaje neutral y flexible, los tres ámbitos la discapacidad y la salud (CIF) se entiende por
fueron renombrados “estructuras y funciones discapacidad la objetivación de la deficiencia
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
20
La protección pensional de las personas con limitación: restricciones en el sistema de seguridad social Colombiano
1
En la historia de Colombia se conocieron cuatro baremos importantes, en los cuales se agrupaban sectores de la población: trabajadores no
afiliados al ISS-establecido en el Código Sustantivo del trabajo, trabajadores privados-reglamentado por el ISS, empleados públicos-evaluados
por CAJANAL y personal uniformado y empleados de las Fuerzas Militares-legislación de las Fuerzas Militares; de los cuales solamente continuo
vigente el último, por tratarse de un régimen exceptuado del Sistema General de Seguridad Social.
2
La Ley 100 de 1993, en el artículo 38, estableció que se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral y el artículo 39, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de
2003 señaló los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común.
3
El Decreto Ley 1295 de 1994, modificado por la Ley 776 de 2002, consagra las normas sobre la organización, administración y prestaciones del
Sistema General de Riesgos Profesionales.
4
La Ley 361 de 1991, consagran los mecanismos de integración social de las personas con limitación y dicta otras disposiciones.
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
21
Natalia Eugenia Gomez Rúa
b) Discapacidad: se entiende por discapacidad Al respecto, debe advertirse que a través del
toda restricción o ausencia de la capacidad Contrato Interadministrativo No. 311 de 2009
de realizar una actividad en la forma o dentro entre la División de Riesgos Profesionales del
del margen que se considera normal para un Ministerio de la Protección Social y el Instituto
ser humano, producida por una deficiencia, de Estudios sobre Desarrollo Humano, (Dis) Ca-
y se caracteriza por excesos o insuficien- pacidades, Diversidades de la Universidad Na-
cias en el desempeño y comportamiento en cional de Colombia, hoy se encuentra en estu-
una actividad normal o rutinaria, los cuales dio la modificación y actualización del Manual
pueden ser temporales o permanentes, re- Único, cuyo proyecto continua siguiendo los
versibles o irreversibles, y progresivos o re- lineamientos de la Organización Mundial de la
gresivos. Representa la objetivación de la Salud y pretende actualizar los criterios de de-
deficiencia y por tanto, refleja alteraciones ficiencia, discapacidad y minusvalía de la Cla-
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
22
La protección pensional de las personas con limitación: restricciones en el sistema de seguridad social Colombiano
sificación Internacional del Funcionamiento, la 1981, las Resoluciones 8321 de 1983 y 14861,
discapacidad y de la salud (CIF) propuesta desde Ley 12 de 1987, Decreto 2737 de 1989, Ley 10
año 2001. de 1990, Decreto 2164 de 1992, ley 60 de 1993,
ley 100 de 1993, Decreto 2681 de 1993, ley 324
Inicialmente, la incidencia de la CIF en el actual de 1996, ley 361 de 1997 y el Plan Nacional de
instrumento de calificación, es importante por el las Personas con discapacidad, entre otras nor-
cambio en la conceptualización de los criterios mas que han pretendido abordar el tema de la li-
de valoración, ya que como se ejemplifica en su mitación desde diferentes perspectivas: laboral,
contenido, abre la posibilidad dehablar de una inclusión social, seguridad social y educación
deficiencia sin que exista discapacidad, como
en el caso de una desfiguración como conse- Una vez planteada la visión de limitación física,
cuencia de una lepra, plantea igualmente que es síquica o sensorial, es pertinente preguntar si el
factible también tener limitaciones en la capaci- Sistema de Pensiones en la legislación interna
dad sin deficiencias aparentes, como por ejem- protege a las personas que padezcan limitacio-
plo la reducción en actividades de la vida diaria nes a través de prestaciones económicas y en
que se asocia con muchas enfermedades, que qué consiste su consagración desde un contex-
podría ser una persona con eccema crónico que to constitucional y legal.
no puede comer ciertos alimentos.Asimismo, un
individuo puede tener limitaciones en la capaci- Antecedentes de la protección pensional de las
dad sin asistencia y ausencia de problemas de personas con limitación en Colombia
desempeño en el entorno habitual, como aquel
que con limitaciones en la movilidad que puede Dentro del Sistema General de Seguridad Social,
ser provisto por ayudas tecnológicas que faci- se identifica el subsistema General de Pensio-
liten su desplazamiento. Sobre la combinación nes compuesto por las prestaciones de invali-
de criterios, la CIF también cuestiona que se dez, vejez y muerte, que introdujo la coexisten-
pueden tener problemas de desempeño sin de- cia de dos regímenes solidarios excluyentes, tal
ficiencias o limitaciones en la capacidad, como y como lo establece la Ley 100 de 1993, en sus
por ejemplo, una persona VIH positiva o un an- artículos 31 y 59: El régimen solidario de pri-
tiguo paciente recuperado de una enfermedad ma media con prestación definida y el régimen
mental que se enfrentan a la estigmatización o de ahorro individual con solidaridad. La Corte
la discriminación de las relaciones interpersona- Constitucional definió en la sentencia C-086-02,
les o del trabajo. el primero, como aquel mediante el cual los afi-
liados o sus beneficiarios obtienen una pensión
Por lo tanto, desde el contexto internacional de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una
y nacional se puede considerar como limitado indemnización, previamente definidas, inde-
cualquier persona que presente una deficien- pendientemente del monto de las cotizaciones
cia, discapacidad y/o minusvalía a diferencia acumuladas, siempre que se cumpla con los re-
del inválido que debe reunir los tres elementos quisitos legales y el segundo, como aquel basa-
y con las barreras que se impone actualmente do en el ahorro proveniente de las cotizaciones
en nuestro Manual Único de Calificación al es- y sus respectivos rendimientos financieros, la
tablecer en el parágrafo primero del artículo 8º solidaridad a través de las garantías de pensión
que si no existe deficiencia no podrá evaluarse mínima y aportes al fondo de solidaridad.
discapacidad o minusvalía, por conservar aún
los criterios de la clasificación clásica de OMS. La consagración de prestaciones económicas
Igualmente, tampoco puede obviarse que dentro dentro de nuestro ordenamiento jurídico colom-
de nuestra legislación se ha utilizado indistinta- biano, son el resultado de luchas mundiales por
mente los criterios de deficiencia, discapacidad reivindicar los derechos de los trabajadores y de
y minusvalía, por ejemplo en el Decreto 2358 de directrices universales fijadas por instituciones
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
23
Natalia Eugenia Gomez Rúa
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
24
La protección pensional de las personas con limitación: restricciones en el sistema de seguridad social Colombiano
los últimos tres (3) años inmediatamente sea al menos del veinte por ciento (20%) del
anteriores a la fecha de estructuración y su tiempo transcurrido entre el momento en
fidelidad de cotización para con el sistema que cumplió veinte (20) años de edad y la
sea al menos del veinte por ciento (20%) del fecha de la primera calificación del estado
tiempo transcurrido entre el momento en de invalidez.
que cumplió veinte (20)años de edad y la fe-
cha de la primera calificación del estado de La Corte Constitucional, mediante la Sentencia
invalidez. C-428 de 2009, declaró inexequible el requisito
de fidelidad, por tanto a partir del 1 de julio de
2. Invalidez causada por accidente: Que haya 2009, el único requisito es acreditar las 50 sema-
cotizado cincuenta (50) semanas dentro de nas en los últimos 3 años anteriores al cumpli-
los últimos tres (3) años inmediatamente an- miento de la edad.
teriores al hecho causante de la misma, y su
fidelidad (de cotización para con el sistema Por otra parte, en el artículo 1 de la Ley 860 de
2003 se establece dos excepciones
Ley 860/2003 50 semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteri-
ores a la fecha de estructuración.
Excepciones:
Menores de 20 años de edad: solamente 26 semanas en el último
año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
Tabla 1. Ilustra los cambios en los requisitos que establecen las reformas desde 1967 hasta hoy, partiendo siempre de cumplir con la condición de inválido
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
25
Natalia Eugenia Gomez Rúa
Parágrafo 1o. Los menores de veinte (20) años El proyecto inicial de reforma al artículo 33 de la
de edad sólo deberán acreditar que han cotiza- Ley 100 de 1993 “Proyecto de Ley 56 de 2002”,
do veintiséis (26) semanas en el último año in- incluido en la Gaceta del Congreso No 350 de
mediatamente anterior al hecho causante de su 2002, no se incluyó la existencia de pensiones
invalidez o su declaratoria. de carácter especial o con condiciones especi-
ficas. No obstante para la ponencia del primer
Parágrafo 2o. Cuando el afiliado haya cotizado debate, consignada en la Gaceta 508 de 2002,
por lo menos el 75% de las semanas mínimas se incluyó la pensión por deficiencia física, sí-
requeridas para acceder a la pensión de vejez, quica o sensorial del 50%, para las personas que
solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas cumplieran 50 años de edad si son mujeres y 55
en los últimos tres (3) años. años de edad si son hombres, y que hubieran
cotizado en forma continua o discontinua 1.000
Con relación a la calificación del estado de In- o más semanas al régimen de seguridad social
validez con anterioridad al Sistema Integral de establecido en la Ley 100 de 1993. Lo que signi-
Seguridad Social, la Institución encargada del fica que inicialmente se diferenció entre hombre
reconocimiento de la prestación económica, Se- y mujer para establecer la edad en que se podía
guro Social, fijaba los parámetros médicos para acceder a la prestación económica.Posterior-
establecer la invalidez del afiliado, situación que mente, como consta en la Gaceta 617 de 2002,
cambio con la Ley 100 de 1993, ya que en su en la ponencia para segundo debate al proyecto
artículo 41 señaló que se determinaría con base de ley 056 de 2002 senado, 055 de 2002 cámara,
en un Manual Único para la Calificación de la se igualó la edad para hombres y mujeres, indi-
Invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, cando que para esta pensión especial se exigía
que debería contemplar los criterios técnicos de 55 años de edad.
evaluación, para calificar la imposibilidad que
tenga el afectado para desempeñar su trabajo Sobre la pensión especial por deficiencia física,
por pérdida de la capacidad laboral. síquica o sensorial se encuentra que en el Acta
de Plenaria del 20 de diciembre de 2002, Gaceta
Del recorrido histórico, se denota que dentro del 53 de 2003, uno de los ponentes de proyecto,
contexto pensional del país siempre se han con- senador Dieb Nicolás MaloofCusé, a la pregun-
sagrado disposiciones que protejan al limitado ta sobre la diferencia de esta prestación con la
físico síquico y sensorial desde la contingencia pensión de invalidez, indicó que “el parágrafo 4°
de la invalidez con variaciones normativas en el se encuentra bien definido sobre las personas
tiempo, para lo cual se creó específicamente el que están en este momento discapacitadas con
Manual Único de Calificación, siendo una pres- deficiencias físicas, síquicas, o sensoriales”.
tación económica que sin lugar a dudas ha con-
tribuido a que parte de los afiliados con limita- Es así como en la Gaceta 161 de 2003, aparece
ciones accedan a una pensión que les permita el texto definitivo al proyecto de ley 56 de 2002
mantener su nivel de vida o por lo menos suplir senado, 55 de 2002 cámara, en su artículo 15
sus necesidades básicas. Solamente, en la refor- modificando el artículo 33 de la Ley 100 y con-
ma pensional del año 2003, realizada a través de sagrando en el parágrafo 4° la siguiente pensión
la Ley 797, se abrió la posibilidad de acceder a “ Se exceptúan de los requisitos establecidos
una prestación para otro sector de los limitados en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las
ligada a la contingencia de la vejez y únicamente personas que padezcan una deficiencia física,
para los afiliados al Régimen de Prima Media con síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan
Prestación definida. 55 años de edad y que hayan cotizado en forma
continua o discontinua 1.000 o más semanas al
La protección del limitado desde la vejez: el reto régimen de seguridad social establecido en la
de la Ley 797 de 2003 Ley 100 de 1993” Párrafo textual del artículo 9
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
26
La protección pensional de las personas con limitación: restricciones en el sistema de seguridad social Colombiano
de la Ley 797 de 2003, norma que reformó de- c) Minusvalía. ¿Se entiende por Minusvalía
finitivamente el Sistema General de Pensiones. toda situación desventajosa para un indivi-
duo determinado: consecuencia de una de-
De una revisión de los debates de la reforma ficiencia o una discapacidad, que lo limita o
pensional puede advertirse que no era descono- impide para el desempeño de un rol, que es
cido por parte del legislador la diferencia entre normal en su caso en función de la edad,
deficiencia e invalidez puesto que en el deba- sexo, factores sociales, culturales y ocu-
te de la otra pensión especial del parágrafo 4º, pacionales. Se caracteriza por la diferencia
pensión de madre trabajadora con hijo invalido, entre el rendimiento y las expectativas del
Proyecto de Ley 98 de 2002, integrado al Pro- individuo mismo o del grupo al que perte-
yecto de Ley 56 del mismo año, se indicaron los nece. Representa la socialización de la defi-
siguientes cuestionamientos: ciencia y su discapacidad por cuanto refleja
las consecuencias culturales, sociales, eco-
Para efectos del diagnóstico de invalidez se ten-
nómicas, ambientales y ocupacionales, que
drán en cuenta los componentes funcionales
para el individuo se derivan de la presencia
biológico, psíquico, físico y social del niño, para
de las mismas y alteran su entorno?
lo cual se toma como referencia el Decreto 917
del 28 de mayo de1999, en los siguientes térmi-
Esto significa, que se identificaba la deficiencia
nos:
como uno de los elementos para definir el es-
tado de invalidez, de acuerdo al Manual Único
a) Deficiencia. ¿Se entiende por deficiencia,
de Calificación, definiéndola y diferenciándola
toda pérdida o anormalidad de una estruc-
de la discapacidad y la minusvalía, como toda
tura o función psicológica, fisiológica o ana- pérdida o anormalidad de estructuras o funcio-
tómica, que puede ser temporal o perma- nes fisiológicas o sicológicas del ser humano.
nente, entre las que se incluyen la existencia Incluso inicialmente para esta otra pensión es-
o aparición de una anomalía, defecto o pér- pecial se habló de hijo minusválido pero como
dida producida en un miembro, órgano, te- se encuentra también en el Acta de Plenaria del
jido u otra estructura del cuerpo humano, 20 de diciembre de 2002, se decidió la exigencia
así como también los sistemas propios de de invalido para efectos de no generar contro-
la función mental. Representa la exterioriza- versia desde el concepto jurídico. Es por esto
ción de un estado patológico y en principio que en la pensión por deficiencia física, síquica
refleja perturbaciones a nivel del órgano?; o sensorial del 50% o más, el legislador no esco-
gió caprichosamente este criterio de valoración
b) Discapacidad. ¿Se entiende por Discapaci- médica como requisito para acceder a ella.
dad toda restricción o ausencia de la capa-
cidad de realizar una actividad en la forma Esta prestación económica se encuentra den-
o dentro del margen que se considera nor- tro del Sistema General de Pensiones como una
mal para un ser humano, producida poruna excepción en el Régimen de Prima Media con
deficiencia, y se caracteriza por excesos o Prestación Definida y dentro de nuestro ordena-
miento jurídico en materia de Seguridad Social,
insuficiencias en el desempeño y comporta-
debe diferenciarse de otras pensiones como la
miento en una actividad normal o rutinaria,
pensión de vejez general y la pensión de inva-
los cuales pueden ser temporales o perma-
lidez, no obstante a discusión principal versa
nentes, reversibles o irreversibles, y pro- sobre la diferencia entre la pensión de vejez por
gresivos o regresivos. Representa la objeti- deficiencia y la pensión de invalidez y se genera
vación de la deficiencia y por tanto, refleja desde los términos que la Administradora del
alteraciones al nivel de la persona. Régimen de Prima Media utiliza al referirse a la
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
27
Natalia Eugenia Gomez Rúa
pensión de vejez por deficiencia física, síquica pensión de invalidez, es decir, el Seguro Social
o sensorial, ya que la denomina pensión espe- como Administradora del Régimen de Prima Me-
cial de vejez anticipada por invalidez, exigiendo dia, está asumiendo que para acceder a la pen-
como documentos obligatorios para el trámite, sión de vejez especial, el afiliado debe tener la
los siguientes: calidad de inválido, obviando que el legislador
diferenció claramente las dos prestaciones eco-
Dictamen médico laboral emitido por el Área de nómicas como veremos en la siguiente tabla8 :
Medicina Laboral del Seguro Social, con la ma-
nifestación de la conformidad del mismo, res- Tabla 2. Diferencias Pensión de Invalidez y
pecto de la incapacidad que afecta al solicitante Pensión de Vejez por Deficiencia
inválido.
DIFERENCIAS PENSIÓN DE IN- PENSIÓN DE VEJEZ
En el evento de existir inconformidad con el Dic- VALIDEZ POR DEFICIENCIA
tamen proferido por el Área de Medicina Laboral
del Seguro Social, se deberá anexar el Dictamen NORMA Artículo 39 de la Parágrafo 4º del
emitido por la Junta de Regional de Calificación Ley 100 de 1993 artículo 33 de la
modificado por el Ley 100 de 1993
en firme o el dictamen de la Junta Nacional de artículo 1º de la Ley modificado 9 de Ley
Calificación debidamente ejecutoriado. 860 de 2003 797 de 2003
EDAD No exige edad 55 años Hombre y
Fotocopia de los subsidios por incapacidades Mujer
temporales concedidos por la EPS diferente SEMANAS 50 semanas en los 1000 semanas
últimos 3 años.
al Seguro Social, o constancia expedida por la
misma entidad en la cual certifique no haber pa- FECHA Anteriores fecha En cualquier tiempo
gado subsidios con posterioridad a la fecha de CUMPLIMIENTO estructuración de la
estructuración de la invalidez. La certificación REQUISITOS SE- invalidez.
MANAS
debe contener información de la fecha hasta la
cual se cancelaron subsidios por incapacidad, o
hasta la fecha en que se cancelarán7.
RÉGIMEN Solidario de Solidario de
Prima Media con Prima Media con
Como se observa, sin la menor diferenciación Prestación Definida Prestación Definida
jurídica se equipara deficiencia con invalidez, y Ahorro Individual
cuando la deficiencia es solamente uno de los con Solidaridad
7
Ver link de la AFP Seguro Social, http://www.iss.gov.co/portal/index.jsp?cargaHome=50&id_seccion=749&id_subcategoria=133&id_catego-
ria=104
8
Elaboración propia del autor
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
28
La protección pensional de las personas con limitación: restricciones en el sistema de seguridad social Colombiano
can limitaciones para realizar actividades en los los problemas de la salud no solamente desde la
términos considerados normales para cualquier enfermedad, pero en Colombia desde el 2009 se
sujeto de sus características (edad y género), es está en mesas de trabajo para su actualización
decir que sean discapacitadas o que presenten sin que a la fecha se haya promulgado ninguna
problemas de participación entendida como la Ley o Decreto que modifique el Decreto 917 de
implicación de la persona en una situación vi- 1999, Manual Único de Calificación de Pérdida
tal, que representa la perspectiva de la sociedad de Capacidad Laboral.
respecto al funcionamiento, minusválidas, no
requieran de la protección del Sistema Pensio- Respecto a la pensión por deficiencia física, sí-
nal a la luz de los postulados constitucionales quica o sensorial, como se explicó anteriormen-
que eluden por la protección integral del limi- te, se presenta un problema de acceso por parte
tado, el derecho a la igualdad y a la Seguridad de la Administradora del Régimen de Prima Me-
Social. dia al interpretarla como una pensión anticipa-
da por invalidez, problemática que se deriva del
Restricciones del Sistema pensional en la pro- mismo instrumento evaluador colombiano que
tección al limitado señala como porcentaje máximo para la defi-
ciencia el 50% y en el parágrafo 4º de la Ley
La existencia de las pensiones de invalidez y ve- 797 de 2003, al hablar de la pensión de vejez por
jez por deficiencia dentro del Sistema de pen- deficiencia, señala el 50% o más.
siones presentan de forma general una barrera
de acceso toda vez que se trata de prestaciones Sobre el particular, la jurisprudencia solamen-
económicas basadas en un sistema contributi- te se ha pronunciado a través de la sentencia
vo, porque para acceder a ellas se hace estric- T-007-09, en la cual la Corte Constitucionalpro-
tamente necesario que se cumplan con unos tegiendo los derechos al mínimo vital y seguri-
aportes mínimos al Sistema de Pensiones, pre- dad social del accionante, se decide fraccionar
sentándose la participación del Estado cuando el porcentaje máximo de deficiencia estableci-
se subsidia parcial y temporalmente el aporte a do en el Baremo Colombiano y porcentualizarlo
través del régimen subsidiado que cobija a una al 50%, es decir si la máxima puntuación de la
población especifica que para ingresar a él, debe deficiencia es el 50% para efectos de la pensión
cumplir con unas semanas mínimas cotizadas invalidez, para la pensión de vejez por deficien-
en toda su vida laboral y una calidad9, teniendo cia física, síquica y sensorial podrá corresponder
en cuenta que solamente se contemplan para al 25% o más.
los afiliados al Sistema General creado a través
de la Ley 100 de 1993. Esta solución, se da para el caso concreto de un
ciudadano que por medio de la acción de tutela,
Frente a la pensión de invalidez, la desactua- pretende que se proteja derechos fundamen-
lización del instrumento evaluador acorde a tales, pero con los demás afiliados al Sistema
los parámetros internacionales trazados por la que pretenden acceder a la pensión de vejez por
OMS, ha sido un obstáculo para la valoración deficiencia física, síquica o sensorial, al carecer
de la pérdida de capacidad laboral ya que desde de un instrumento idóneo y estar vigente única-
la Clasificación del Funcionamiento, la Disca- mente el Manual Único de Calificación, se ven
pacidad y la Salud, puede existir variables en la limitados desde la administración del Régimen
calificación que sean más amplias al estudiarse de Prima Media para poder solicitar el recono-
9
De acuerdo con la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3771 de 2007, se pretendesubsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los tra-
bajadores independientes, madres comunitarias, discapacitados de los sectores rurales y urbanos y a los desempleados, que carecen de los
recursos suficientes para efectuar la totalidad del aporte. , los cuales deben acreditar para acceder al beneficio 500 semanas cotizadas y 55 años
tanto para hombres como para mujeres.
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
29
Natalia Eugenia Gomez Rúa
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
30
La protección pensional de las personas con limitación: restricciones en el sistema de seguridad social Colombiano
limitaciones físicas, síquicas o sensoriales para eficacia simbólica que no logra los fines legales
que sea posible su aplicación dentro del Siste- y constitucionales para la que fue creada, con-
ma General de Pensiones con una regulación ex- tando los afiliados con la posibilidad de acudir
presa sobre cómo calificar la deficiencia, la dis- a la acción de tutela apoyándose en la senten-
capacidad y la minusvalía de forma autónoma. cia de la Corte Constitucional T-007-09, que no
deja de ser una solución intermedia frente a una
Asimismo, no puede desconocerse que la crea- aplicación real de la norma, que permita el ac-
ción de pensiones para los limitados obedece a ceso de un mayor número de adultos mayores a
los parámetros internacionales planteados por la anhela pensión de vejez en esas condiciones
la Organización Internacional del Trabajo a tra- especiales.
vés de convenios y recomendaciones, que aun-
que no todos están ratificados por Colombia, Por último, se hace evidente la necesidad de
dentro de la legislación interna se ha creado nor- proteger integralmente a los limitados físicos,
mas que pretenden una protección integral, tal y síquicos o sensoriales, a través de proyectos de
como puede observarse en la Ley 361 de 1997 y Ley acordes a los preceptos constitucionales
la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de de igualdad y seguridad social y a los principios
2003, que contempla como alternativas para los del Sistema de Pensiones, como el Proyecto de
limitados las pensiones de invalidez y vejez por Ley No 256 del Senado, que pretende una pen-
deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o sión de vejez para los discapacitados, aunque
más. No obstante, las pensiones de invalidez y presenta preocupaciones frente a su aplicación
vejez por deficiencia presentan falencias en su práctica, las cuales deberán ser atendidas en el
aplicación que no pueden ser desconocidas por trámite legislativo, evidencian la necesidad de
el legislador como la limitación de acceder a las proteger en el contexto pensional a aquellas
prestaciones únicamente si se realizan determi- personas que por su condición física o mental
nados aportes, ya que solamente se contemplan se encuentran en circunstancia de debilidad ma-
dentro de un sistema contributivo. nifiesta, denominasen deficientes, discapacita-
dos y/o minusválidos.
Frente a la pensión de invalidez, también es ne-
cesaria la actualización del instrumento evalua-
dor que se está esperando desde el año 2009
a la luz de los estándares internacionales, que Referencias
permita mayor confiabilidad al momento de la
calificación de la pérdida de la capacidad laboral American Medical Association (2008). Guides to
y sirva como herramienta para disminuir proce- the Evaluation of Permanent Impairment.
sos ordinarios laborales ante la inconformidad SixthEdition. Chicago: AMA
de la evaluación, y sede administrativa se cuen-
ten con todos los elementos para dirimir los Asamblea Nacional Constituyente de Colombia.
conflictos entre afiliados y administradoras de
(1991). Constitución Política de Colombia.
pensiones.
Congreso de la República de Colombia (1997).
Respecto a la pensión de vejez por deficiencia,
Ley 361 de 1997. “Por la cual se establecen
aunque fue un avance su consagración, la inter-
mecanismos de integración social de las
pretación restrictiva dada por la Administrado-
ra de Pensiones y la falta de regulación expresa personas con limitación y se dictan otras
sobre cómo calificar la deficiencia, se ha limita- disposiciones.”
do su acceso, sin que el ejecutivo o el legislador
hayan intervenido en busca de la eficacia instru- Congreso de la República de Colombia (1997).
mental de la norma, pareciendo suficiente una Ley 962 de 2005. “Por la cual se dictan dis-
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
31
Natalia Eugenia Gomez Rúa
Congreso de la República de Colombia. (2003). Jiménez, M., González, P., & Martin J. (2002).
Ley 797 de 2003. “Por la cual se reforman al- La clasificación internacional del funcio-
gunas disposiciones del sistema general de namiento, de la discapacidad y de la salud
pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y (CIF). Revista Especializada Salud Publica,
se adoptan disposiciones sobre los Regíme- 76, 271-279.
nes Pensionales exceptuados y especiales.”
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Co-
Congreso de la República de Colombia. (2003). lombia (1995). Decreto 692 de 1995. Bogo-
Ley 860 de 2003. “Por la cual se reforman tá.
algunas disposiciones del Sistema General
Presidencia de la República de Colombia. (1994).
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
32
La protección pensional de las personas con limitación: restricciones en el sistema de seguridad social Colombiano
Presidencia de la República de Colombia. (1999). Recomendación 168 OIT (s.f). Consulta Septiem-
Decreto 917 de 1999. Bogotá. bre 9, 2009, desde http://www.parlamento.
gub.uy/htmlstat/pl/conve-nios/convoit-
Proyecto modificación MUCI (2010) [consulta R168.htm
Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 2 Número 1 Enero-Junio 2011 pp.18-33
33