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IMPORTANTE:
Es decir: hacer un breve resumen de cada clase y ver qué hay que revisar / confirmar / ampliar
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
Ampliación típica:
Teoría formal objetiva (Núñez, Soler): foco en el verbo típico – el que con su comportamiento lo verifica,
es autor / coautor – quienes no cumplen con el verbo típico pero cooperan, son partícipes (necesarios /
secundarios)
Tema ‘finito’: La autoría ‘funcional’, al ser amplia, casi diluye el concepto de ‘participación
necesaria’, excepto en delitos ‘especiales’ (esos en que el autor debe revestir una condición
especial). Ej: Abigail no puede ser coautora de filicidio, sino partícipe necesaria (en todo caso,
será coautora de homicidio, pero no de filicidio)
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4. autoría mediata por aparato organizado de poder – teoría que Claus Roxin publicó en 19631
(ERZ) La teoría de “dominio del hecho” (#1) fue elaborada por Claus Roxin determinando
que se da por fuerza de un aparato organizado de poder, sosteniéndose que los
conceptos usuales no son aplicables cuando se trata de crímenes de estado, de guerra y
organización, en que el determinador y el determinado cometen el mismo delito, siendo
decisivo el carácter fungible del determinado, que puede ser cambiado a voluntad.
La regla que establece que quién está más alejado de la víctima y dela conducta
homicida, tiene menor dominio del hecho, en los casos de aparato organizado de poder
sufre una inversión, pues cuanto más alejado está el ejecutor de las víctimas, más cerca
se encuentra de los aparatos ejecutivos de poder, lo que le proporciona mayor dominio
del hecho.
Esta tesis se discutió en la Causa 13 pero no fue acogida por la CSJN2 (ver nota)
1
Roxin’s theory would soon become the leading approach for understanding perpetratorship (perpetrator: a
person who perpetrates, or commits, an illegal, criminal, or evil act) in German legal theory. In contrast, German
courts were reluctant to accept Roxin’s approach and continued to adhere to the subjective theory. This theory
(subjective) suggests that any person acting with the mind of a perpetrator (animus auctoris) will be treated as
such regardless of the importance of his or her factual contribution. On the other hand, a person who only wishes
to help another person to commit the crime acts with the mind of an assistant (animus socii). Such a person is an
aider and abettor even if he or she personally fulfils every element of the definition of the crime.
Against the purely subjective theory, Roxin instead considered that perpetrators exercise their authority over
individuals compelled to obey them who are part of a machinery of power that is acting unlawfully.
2
CSJN prefirió condenar a los comandantes como instigadores, no como autores. (quizás fue un modo de evitar
cuestionamientos de nulidad?)
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
3
Claus Roxin’s model was first published in West Germany 1963 in order to address impunity for Nazi crimes,
was not applied in its intended context, made its judicial debut in Argentina in 1985, had a comeback in
Germany in 1994, traveled throughout Latin America, and was taken up at the International Criminal Court.
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
La tesis del concepto único del autor, según la cual toda contribución causal al resultado
típico importa autoría (seguida por el art. 110 del Código Italiano), no encuentra en la
actualidad adherentes, pues se está de acuerdo en la necesidad de diferenciar el papel que
cumplen las personas que concurran a la comisión de un delito. En este sentido, se separan
los roles que se entienden centrales (autor y coautor), de los que se consideran accesorios
de éstos (cómplices o instigadores).
Teorías objetivo material del s XIX (en Argentina seguida por Sebastián Soler, Carlos (¿Carlos? ¿no
era Ricardo?4) Núñez entre otros), consideraban que autor era el que pone la causa, mientras
que partícipe es el que pone una condición. Sin embargo, fueron objeto de críticas, entre otras
por la indeterminación / imprecisión acerca de qué debe ser entendido por causa del resultado.
Sobre la base de que en el ámbito militar las órdenes se cumplen de modo cierto, el
art. 514 del Código de Justicia Militar, norma que no ha recibido objeción constitucional
alguna, consagra legislativamente un supuesto de autoría mediata. Dicha disposición supone,
asimismo, enrolarse en el criterio del dominio del hecho como pauta delimitadora entre la
autoría y la participación, pues se parte de la base de que el superior que imparte una orden que
será obedecida domina el curso causal del suceso, ya que de su sola voluntad depende la
consumación o no del tipo penal de que se trate, cuya ejecución está a cargo del subordinado.
Atribuir la responsabilidad como autor, por el delito cometido por el subordinado en relación
con una orden del servicio, no es una tesis original del derecho argentino (se citan precedentes
de doctrina alemana y también de Ulpiano: ‘mandator caedis pro homicida habetur’).
La forma que asume el dominio del hecho en la autoría mediata es la del dominio de la
voluntad del ejecutor, a diferencia del dominio de la acción, propio de la autoría directa, y del
dominio funcional, que caracteriza a la coautoria. En la autoría mediata el autor, pese a no
realizar conducta típica, mantiene el dominio del hecho a través de un tercero cuya voluntad,
4
Parece que Ricardo Cayetano, pero no ‘Carlos’ – no sería el único error de este tipo en la sentencia. Creo haber
visto alguna que otra transcripción incorrecta
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
(…) a mayor ámbito de libertad del ejecutor, menor será el dominio del hecho de quien actúa por
detrás. Esta idea es la que conduce a afirmar que la autoría mediata termina allí donde hay un
autor plenamente responsable pues en esos casos no puede sostenerse que el que impulsó la
acción domine el curso del suceso. En tal hipótesis no habrá autoría mediata, sino instigación. La
relevancia de la distinción se concreta, primordialmente, en el comienzo de ejecución. Si hay
autoría mediata la ejecución comienza con la determinación a obrar, si hay instigación el delito
comenzará a ejecutarse con la acción del instigado.
No obstante lo (antedicho), se acepta un supuesto en el que puede coexistir la
autoría mediata con un ejecutor responsable. Según Claus Roxin (ob. cit., pág. 242 y sgts. ;
también en "Sobre la autoría y la participación en el Derecho Penal", en "Problemas actuales
de las ciencias penales y la filosofía del derecho", Bs. As. 1970, pág. 59 y sgts.), junto al
dominio de la voluntad por miedo o por error, hay que contemplar la del dominio de voluntad
a través de un aparato organizado de poder. Lo característico es la fungibilidad del ejecutor,
quien no opera como una persona individual sino como un engranaje mecánico. Al autor le
basta con controlar los resortes del aparato, pues si alguno de los ejecutores elude la tarea
aparecerá otro inmediatamente en su lugar que lo hará, sin que se perjudique la realización
del plan total.
(…) dicha norma legal exime de responsabilidad al subordinado por el delito cometido por orden
del servicio, no es otra que la aplicación del principio de "obediencia debida". Pocos temas en el
Derecho Penal han suscitado tan intensa polémica como la obediencia jerárquica o debida quizás
porque incluye en su génesis un dilemático conflicto entre bienes valorados por la sociedad.
(…) si se siguiera la tesis de que no puede haber autoría mediata con un instrumento
responsable, habría que verificar en qué supuestos queda excluida la obediencia debida,
pues en ellos, de acuerdo siempre con ese punto de vista, no jugaría la autoría mediata.
Según el art. 11 de la ley 23.049 que efectuó una interpretación auténtica del texto del art.
514, el subordinado debe responder del delito cometido si tuvo capacidad decisoria, conoció
la ilicitud de la orden o si ésta importaba la comisión de hechos atroces o aberrantes.
Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organización que
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el producto de la errática y solitaria
decisión individual de quienes los ejecutaron, sino que constituyeron el modo de lucha que
los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los
hechos fueron llevados a cabo a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes,
lugares, armas, vehículos, alimentos, .etc.), que supone toda operación militar. Sin el
imprescindible concurso de todos esos elementos, los hechos no hubieran podido
haber ocurrido.
Luego de la asonada del 24 de marzo de 1976, las fuerzas armadas, bajo las
órdenes de los enjuiciados, prosiguieron la lucha contra la subversión, es cierto que de un
modo manifiestamente ilícito, pero con toda la estructura legal que se empleaba hasta ese
momento. Debe tenerse igualmente presente que los procesados no sólo dirigían sus
respectivas fuerzas sino también a las de seguridad, entre las que se hallaban las encargadas de
prevenir los delitos, y que por la fuerza se habían erigido en la única fuente de poder de la
República, con lo que no existía autoridad que pudiera controlar eficazmente lo que
acontecía. En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde relevancia. El dominio de
quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos que han ordenado es total,
pues aunque hubiera algún subordinado que se resistiera a cumplir, sería automáticamente
reemplazado por otro que sí lo haría, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser
frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de mero engranaje de una
gigantesca maquinaria.
No se trata aquí del tradicional dominio de voluntad de la autoría mediata. El instrumento del
que se vale el hombre de atrás es el sistema mismo que maneja discrecionalmente, sistema
que está integrado por hombres fungibles en función del fin propuesto. El dominio no es
entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una "voluntad indeterminada", cualquiera
sea el ejecutor, el hecho igual se producirá. El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un
papel secundario en la producción del hecho. Quien domina el sistema domina la anónima
voluntad de todos los hombres que lo integran.
La intervención de los procesados desde el vértice máximo de la estructura de poder
no se limitó a ordenar una represión al margen de la ley, sino que también contribuyeron
positivamente a la realización de los hechos (provisión de los medios necesarios; garantía de
impunidad).
Palabras de Moreno Ocampo: “unos pocos asesinatos o torturas podrían ser considerados hechos
aislados; pero la cantidad de hechos que ha probado la Fiscalía; hechos coincidentes en sus
detalles; que sucedieron en todos los rincones del país durante largos años, permite demostrar
acabadamente la existencia de un plan de operaciones que debe ineludiblemente haber sido
dictado por quienes aquí están acusados” (autores mediatos que controlaban el aparato
organizado de poder -sólo faltó mencionar la fungibilidad de los operadores-)
The case that made Roxin wonder was that of Adolf Eichmann. Could it be true that Adolf Eichmann, who
gave the orders leading to the killing of millions of Jews, was not a perpetrator of mass murder but only an
instigator, a mere accessory? Since the persons who operated the concentration camps and the gas
chambers evidently were criminally responsible for their acts, the autonomy principle would indeed shield
Eichmann (as well as Adolf Hitler and Josef Stalin) from full responsibility as a principal.
Considering this consequence, Roxin came to the conclusion that there must exist a further category of
domination, one that does not rely on the immediate actor’s lack of criminal responsibility. He suggested
that a person who is in charge of a hierarchically structured criminal organization whose members a
carry out orders without asking questions can rightly be said to ‘dominate’ the criminal acts committed
by his subordinates, even though these subordinates are themselves perpetrators of the crimes. The
‘perpetrator behind the desk’, Roxin argues, differs from an instigator in that he need not look out for a
principal offender but already has at hand people willing to commit the offence.
Roxin maintains that ‘domination’ of the commission of a crime is as strict and absolute when the
perpetrator works through an organization as when he uses an irresponsible human instrument. In
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
order to make sure that the perpetrator behind the desk is capable of imposing his will on his
subordinates, Roxin posits three additional conditions:
Only if these conditions are fulfilled, Roxin argues, can the leaders of the organization be certain that their
orders will be carried out under all circumstances. He emphasizes the necessity that members of the
organization be ‘fungible’, that is, any member unwilling or unable to carry out the leader’s orders can
immediately be replaced by another subordinate, so that the leader knows that the crimes will be
committed regardless of the individual wishes of any particular member of the organization. If the criminal
‘task’ requires a specialist who is difficult to replace, Roxin concludes, the head of the organization should
not be held responsible as a principal but only as an instigator, with the specialist being the sole
perpetrator of the crime.
• Casos Andrés Núñez; Bru; Bulacio: la prescripción se evitó por la calificación de lesa
humanidad (no por “autoría mediata por aparato organizado de poder” ya que se dieron en
el marco de un estado democrático, pero sí por graves violaciones a los derechos humanos y
los antecedentes CorteIDH “Barrios Altos” (y “La Cantuta” y “Almonacid Arellano”)5
Problema: en “Fontevecchia” (demanda civil por injurias / libertad de expresión):CSJN
consideró que debía prevalecer el derecho interno (confirmar), lo que habría abierto la
puerta a desconocer la doctrina de la CorteIDH… pero (ver si se rectificó o luego ‘reemplazó’
por otro precedente)
• Fallo “Simón”: inconst de las leyes de impunidad, por los compromisos con el sist
interamericano
5
Ver cómo la CS llega a ese razonamiento: el Pacto de SJ de CR “se choca” con las leyes de impunidad (leyes “contra
- convencionalidad”). Ante CN 75.22 y la convención, había obligaciones que el estado debía cumplir: adaptar su
legisl y perseguir penalmente a los culpables (se toma el caso “Barrios Altos” de 1991: masacre; el estado peruano
se da una ley de autoamnistía; (estaba tb el antecedente de La Cantuta; y dps el fallo Almonacid Arellano en Chile):
el caso llegó a la Corte IDH (al fracasar el intento de solución amistosa) y la Corte IDH decidió fallar IGUAL:
“prescripción y auto-amnistía eran inadmisibles y reñidas con la Convención”: esto lo toma CSJN en Arancibia y en
Simón: por lo tanto, “las leyes OD/PF contrarían la convención y nosotros, habiendo suscripto el pacto, debemos
honrarlo”
LOS INDULTOS. La CS había dicho (cuándo?) que eran constitucionales. Pero con la nueva doctrina de Barrios Altos,
a la luz de las obligaciones contraídas por el estado argentino (luego de la ref del 1994), se cuestiona su
“inconvencionalidad”. CS en Mazzeo, 2007 los considera inconstitucionales
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
Part secund (hay promesa previa) <> Encubrimiento (no hay promesa previa): esto impacta en la escala
penal (el encubrimiento tiene su propia pena; no sigue al delito principal; es otro el BJ tutelado -la adm
de justicia-)
“Teoría de la accesoriedad limitada” (limitada a que haya un injusto, sin requerir que haya culpabilidad):
ampliar – confirmar si esto es lo que tiene que ver con que el partícipe secundario podría tener mayor
pena que el autor (si el autor no verificara culpabilidad pero el partícipe, aún secundario, sí: no se aplica
accesoriedad: no es que el partícipe -culpable- zafa porque el autor zafa - confirmar)
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
Clase del 24-oct-23: (profesor llegó muy tarde ☹; en la hora previa, las aydtes repasaron la clase
anterior pero algún punto de autoría y participación lo explicaron al revés… cuidado)
Si es inimp, habrá que resolver si se le impone o no una medida de seg (que es punitiva también,
s/ERZ)
• (de 10/nov) Culpabilidad / error de prohibición (al momento del hecho, imposibilidad de
comprender la criminalidad del hecho por desconocimiento/incapacidad de comprender la
existencia de prohibiciones/mandatos)
o Recordar: error de tipo vs error de prohibición
o error de tipo: no saber lo que se está haciendo (ej: creer que es una liebre y es una
persona)
o Error de prohibición: se sabe lo que se está haciendo pero se cree que existe un
permiso, una causal de justificación o se desconoce la existencia de orden o
prohibición
▪ Hay una tensión entre el derecho civil (CCyC ARTICULO 8°.- Principio de
inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico) -
> en el CC el principio estaba expresado como “el derecho se presume conocido
por todos”): en el ámbito penal, este principio no puede ser invocado como
presunción que no admite prueba en contrario (pero tampoco se puede
flexibilizar hasta el extremo: las personas van introyectando valores; eso da una
suerte de ‘intuición profana’ respecto de lo que está prohibido/permitido
▪ Ver ERZ: ‘curso ordinario de socialización… todos somos capaces de ser
responsables (distinguir bien del mal; respetar la vida, la integridad física, la
propiedad, la integridad sexual…): se presume la existencia de esa socialización,
pero admite prueba en contrario
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
▪ Louis Pierre Althusser: Louis Pierre Althusser (16 October 1918 – 22 October
1990) was an Algerian-born French Marxist philosopher who studied at the
École normale supérieure in Paris, where he eventually became Professor of
Philosophy.
Althusser was a long-time member and sometimes a strong critic of the French
Communist Party (Parti communiste français, PCF). His arguments and theses
were set against the threats that he saw attacking the theoretical foundations of
Marxism. These included both the influence of empiricism on Marxist theory,
and humanist and reformist socialist orientations which manifested as divisions
in the European communist parties, as well as the problem of the cult of
personality and of ideology. Althusser is commonly referred to as a structural
Marxist, although his relationship to other schools of French structuralism is not
a simple affiliation and he was critical of many aspects of structuralism.
Althusser's life was marked by periods of intense mental illness. In 1980, he
killed his wife, the sociologist Hélène Rytmann, by strangling her. He was
declared unfit to stand trial due to insanity and committed to a psychiatric
hospital for three years. He did little further academic work, dying in 1990.
Althusser pedía que lo consideren responsable, para no ser tratado como no-
persona
o Error de prohibición DIRECTO: imposibilidad de saber que algo está prohibido o es
obligatorio (en el mundo hiper conectado de hoy, es difícil tener éxito en la invocación
de este error, a menos que se trate de una población muy aislada; o de un influjo muy
determinante de la cultura local en la socialización de una persona)
o Error de prohibición INDIRECTO: creer / suponer (erróneamente) que hay una causal de
justificación o un permiso para incurrir en la acción típica – ej: ‘legítima’ defensa ante
una supuesta agresión… que era una broma (o el caso de clase, en donde un albañil que
trata de abrir el auto desvencijado forcejea con un policía de civil, en donde ambos
creen (erróneamente) que el otro es un ladrón)
o Teoría limitada de la culpabilidad: …
o Error invencible: no hay culpabilidad: cuando NO hubo posibilidad/chance de
comprender la criminalidad del acto (si hubo posibilidad, la defensa basada en presunta
invencibilidad del error, se cae) – Requiere una pericia antropológica seria que acredite
que el sujeto fue socializado de ‘tal’ manera que no pudo comprender
o Error vencible: teoría limitada de la culpabilidad: cuando HUBO posibilidad de
comprender
Concurso de delitos (arts. 54° y 55°) – es importante porque impacta en la escala de la pena:
Concurso aparente: ÚNICO hecho (si hay diversos tipos EXCLUYENTES, aplica ppio de espec / desplaza) rige
“Principio de Especialidad”: ej: homicidio simple ‘+’ homicidio agravado: agravado es especial respecto del simple;
tipo especial desplaza al tipo básico: si hay tipo especial, NO hay tipo básico.
“Principio de Consunción”: una FD consumada ‘atrapa’ a otra FD tentada; y la desplaza. consumada desplaza a
tentada. (lo habría en robo y tentativa de robo; pero -supongo- sí habría concurso en (ej) robo y tentativa de lesión
(no excluyentes)
Si una FD desplaza, o ‘consume’ a la otra (porque son EXCLUYENTES), no hay concurso ideal sino aparente.
(concurso ideal: UN hecho que convoca a dos o más figuras que NO SE EXCLUYEN entre sí – se aplica la pena más
gravosa) ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que
fijare pena mayor.
Ejemplo importante: el ladrón que, para concretar su hecho, priva de la libertad a una persona por un rato (la encierra): ¿hay
concurso aparente (el robo ‘se come’ a la pril ilegal de la libertad) o hay concurso ideal? → en este caso hay concurso ideal:
porque el ejercicio de violencia sobre las personas (uno de los posibles componentes del robo) admite múltiples formas, no es
que equivale inequívocamente a P.I.L.: por eso no hay razón para desplazar a la P.I.L. (a menos que el ‘robo con P.I.L.’ fuera un
tipo especial que desplaza al básico, pero NO lo es).
(concurso real (o material): VARIOS hechos INDEPENDIENTES e/sí; no necesariamente homogéneos – se juzgan en
el mismo proceso – la escala propia del concurso de forma con el mínimo mayor y con la suma de los máximos con
tope de 50) ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie
de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de
las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
¿Y qué sucede en ‘robo hormiga’? (ej: llevarse un objeto cada día): se evalúa si hay conducta con “unidad de fin”
(fue una creación italiana decimonónica para evitar penas groseramente desproporcionadas (como ahorcar porque
robó 3 veces) – si hay unidad de fin: UN hecho; si no, concurso real
Tema ‘finito’: ¿y si ya fue juzgado y luego de la sentencia se descubre un hecho nuevo NO INDEPENDIENTE? → no
puede ser juzgado de nuevo (nec bis in idem): se unificarán penas.
ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o
prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren
la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación
y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
Paradigmas en conflicto: ley de fondo autoritaria (desconocedora de la CDN) con código procesal
garantista – paradigmas “menor como objeto de control (positivismo criminológico6)” vs “Niño como
sujeto de derechos (paradigma de protección integral)”
• “menor en situación irregular” (DL 22278, de origen írrito) – positivismo criminológico (“menores
que son riesgo para la seguridad pública”) – diferencia a “menores” (a los que la familia no educa) de
“Niños normales” – menor como objeto de tutela, bajo AMPLIA discrecionalidad del juez (virtual
sustituto del padre) – judicialización de la situación de vulnerabilidad – lo penal y lo asistencial se
entremezclan (reformatorio / orfanato) – el delito del menor como síntoma de “patología
moral/social”, el delito como una excusa para “enderezar”: una suerte de DP del enemigo o DP de
autor – había, eso sí, presencia estatal (clasista, punitivista, pero presente)
Régimen hipócrita, tiene excepciones (..) que lo desvirtúan por completo – “Incapacidad de
culpabilidad” (..)
“Limbo” del menor no punible (ej: Junior, que con 15 años era inimputable pero terminó ‘encerrado’
de todas maneras, toda vez que las medidas de seguridad configuran una suerte de pena). ERZ, en
un debate (pelea) con Emilio García Méndez, se inclinó por bajar la edad de imputabilidad pero
agregando las garantías (‘combo completo’): garantías extendidas; tope de PLL de 10-15;
• CDN/protección integral de la infancia (con JC) & Ley (PBA) 13634 – la CDN es de fines de los ’80
(entró en vigencia en Sep-90; JC (ARG) en 1994) – derrumba el positivismo criminológico,
estableciendo el paradigma de la protección integral – deja de hablar de “menor” como objeto de
tutela (vigilancia) y pasa a hablar de “niño” (sujeto de derechos) – pasa de “juez omnímodo,
todopoderoso” a garantías extendidas: todas las de adulto + plus de gtías de Ley Penal Juvenil PBA
13634 – pero queda un poco descuidado lo asistencial: la estructura provincial (descentralizada en
municipios) no siempre es efectiva, lo que termina en causas contenciosas (ej: amparos para obligar
a la provincia a dar vivienda, etc.) – bajo este paradigma, la PLL (cautelar o por sentencia) queda
como último recurso, circunscripta a delitos graves (homicidio, violación), y nunca para menores de
16 años
Franjas etarias de punibilidad de los menores de edad: menor de 16: NO PUNIBLE; 16 y 17: punible con
restricciones
Consideraciones: las edades como filtro punible son al momento del hecho
Art. 1.- No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no
haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de
la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.
6
Positivist criminology is the school of thought that the reason for a crime goes beyond the person who committed
a crime. In positivist criminology theory, social conditions—including external, biological, and psychological—
influence criminal behavior.
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo
indispensable. Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá
definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
Art. 2.- Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en delito que no fuera
de los enunciados en el artículo 1.
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se halla
abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez
dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o
guardador.
…..
Algunas consideraciones
Cómo se lo juzga? Ver art. 4° (da amplísimas atribuciones al juez, lo que Beccaria criticaba: lo faculta para
imponer pena de adulto, para reducirla o para eximir de pena) - ampliar
Ver fallo “Maldonado” (CSJN 2005) VER → Fallo 'Maldonado' (CSJN 2005) - comentado.pdf – parece ser
que los jueces lo interpretan de modo extensivo, reduciendo siempre la pena a la tentativa, aunque no
verifique la casuística
Cesura de juicio: esperar a que cumpla 18 a (en este caso, edad procesal; no edad al momento del
hecho)
1. Derogar DL y reemplazar por una norma bajo el paradigma de la CDN (protección integral)
2. Mantener el concepto de que hay una edad debajo de la cual no se comprende la criminalidad
3. Es edad puede ser menor que la actual pero a) topeando penas (10 o 15 en vez de 35) y b)
aplicando garantías extendidas
….
(si el parcial es el 28/nov -sospecho que va a ser antes-, quedarían 6 clases; o 5, si una es de repaso… yo
creo que van a quedar nada más que 4)
Ampliación típica:
La ampliación de la tipicidad por tentativa podría resultar violatoria del principio de legalidad
Por qué penar la tentativa, si no hubo lesión: porque el BJ protegido fue puesto en peligro
En una tentativa de homicidio: ¿por qué ‘tentativa’ y no ‘lesiones gravísimas’ (si fuera el caso)? → La
diferencia: el dolo homicida: el conocimiento e intención de provocar la muerte (lógicamente: si se
imputa “tentativa de homicidio’ será imprescindible PROBAR la existencia de dolo homicida; el móvil
puede cooperar en esto).
TITULO VI
TENTATIVA
Si el delito fuera imposible7, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo Commented [WK1]: Explorar
legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Commented [WK2R1]: ver Manual de la Cátedra, p. 202
• delito doloso / hay finalidad dolosa (el dolo supone conocimiento y voluntad → deberá ser probada)
• comienzo de ejecución
Importante: en la etapa anterior al ‘comienzo de ejecución’, nada es punible (ej: el plan o programa
criminal, el croquis, la ‘minuta’, etc.) EXCEPTO cuando se incurre en algo expresamente tipificado:
ejemplo, adquisición irregular de un arma. Es decir: la “faz negativa” (preparación, no produciendo
lesión) no es delito, a menos que la preparación esté tipificada
• no hay desistimiento voluntario sino no consumación involuntaria
1ra etapa: fase interna (pensamiento de cometer un hecho delictivo): no hay acción; no pasa el primer
filtro
2da etapa: actos preparatorios: el autor dispone la forma y los medios con que se pretende consumar el
ilícito - en general NO supone delito EXCEPTO en los casos (tipificados) de delito de peligro abstracto (ej:
tenencia ilegal de un arma)
3ra etapa: comienzo de ejecución: elemento objetivo que representa (ver bien qué significa
‘representa’) el cumplimiento del tipo – había una mención a ‘manifestación’: ampliar
4ta etapa: consumación de la acción: cumplir los elementos del tipo objetivo
Cómo se penaliza la tentativa: “1/3 a la mitad” (ver las 4 teorías en los apuntes del ET -> en el TP2)
7
ver Manual de la Cátedra, p. 202
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del
artículo siguiente.
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro
causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo
determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de
los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás
antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso.
1. Prueba el hecho
2. Prueba la autoría
3. Determina si hay eximentes
4. Atenuantes o agravantes
5. Califica hechos y aplica pena
Doctrina:
Ricardo Núñez considera que el sistema penal se basa en culpabilidad (responsabilidad) y peligrosidad
(monto de la pena).
Peligrosidad: prognosis de que, en el futuro, la persona vaya a cometer un delito. Es polémico, porque la
peligrosidad es inverificable; no hay métodos científicos (es un enfoque casi lombrosiano, aunque sin el
componente biológico; cae en una suerte de DP de autor).
Sebastián Soler otorga mínima relevancia a la peligrosidad (41° inc 2 in fine), focalizando en la gravedad
del hecho (41° 1°) y el rol del autor (primera parte del inc. 2)
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
ERZ:
En su Tratado de 1980, consideraba que la pena dependía de la combinación de gravedad del injusto y
del grado de culpabilidad (semejante a Soler), restando relevancia a la “peligrosidad”.
Más tarde reexpresa el concepto / reformula la idea asociándola a “capacidad por vulnerabilidad”:
(revisar porque el ejemplo que sigue podría estar impreciso): el más peligroso es el que debe esforzarse
más para ubicarse en estado de vulnerabilidad (ej: Videla debe ‘esforzarse’ más para delinquir que un
delincuente común). Es decir: un ‘vulnerable’ se esfuerza poco para delinquir: es menos peligroso
Para ERZ, el sistema penal es selectivo: criminaliza mucho a cierto tipo de delincuentes, pero casi no hay
detenidos por estafas en perjuicio de la AP, etc: no es que no delincan sino que el sistema penal los
busca poco (son delitos más complejos… y delincuentes ‘intocables’.
ARTICULO 1º —La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como
también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción
social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación
mediante el control directo e indirecto.
El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten
apropiados para la finalidad enunciada.
(Control judicial indirecto: el juez de ejecución controla lo que hace el SP, lo que significa que la cárcel
está a/c del PE) – Ver de ampliar con Cesaroni, el capítulo referido a Ejecución Penal
Progresividad: proceso gradual y flexible que posibilite al interno, por su propio esfuerzo, avanzar
paulatinamente hacia la recuperación de su libertad (cfr. Decr (reglam) 396/99, art. 1°): no significa
que “reinserción social” vaya a depender exclusivamente del “esfuerzo” de la persona condenada sino
de los medios que el Estado, en su posición de garante, debe emplear para permitirle a la persona
condenada ejercer el derecho a avanzar paulatinamente hacia la recuperación de la libertad
(reinserción, rehabilitación, recuperación).
Las acciones a adoptar para su desarrollo deberán estar dirigidas a lograr el interés, la comprensión y
la activa participación del interno. La ausencia de ello será un obstáculo para el progreso en el
cumplimiento de la pena y los beneficios que esta ley acuerda.
ARTICULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta,
se caracterizará por su progresividad y constará de:
a) Período de observación (estudio médico-psicológico-social del interno y en la formulación del
diagnóstico y pronóstico criminológicos)
b) Período de tratamiento (podrá ser fraccionado en fases: 1. Socialización; 2. Consolidación; 3.
Confianza, que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes
a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su
traslado a otro. El período de tratamiento será progresivo y tendrá por objeto el acrecentamiento de
la confianza depositada en el interno y la atribución de responsabilidades).
c) Período de prueba (empleo sistemático de métodos de autogobierno: incorporación a un
establecimiento abierto / semiabierto que permita el ejercicio de autodisciplina; acceso a salidas
transitorias; incorporación a régimen de semilibertad (trabajar fuera del establecimiento sin
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social,
regresando al alojamiento asignado al final de cada jornada laboral));
d) Período de libertad condicional (libertad bajo ciertas condiciones)
Requisitos:
extensión temporal de la privación cumplida – conducta (“cumplimiento regular del reglamento”: no
implica aprobar todo) – informe de prognosis (viene de la ley Blumberg / no es vinculante)
Condiciones:
Residencia – observancia de reglas de inspección – actividad laboral – no reincidencia – Patronato -
tratamiento
ARTICULO 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de
condena (nota: antes de las ‘leyes Blumberg’ el plazo exigido era mucho menor: 20 años en caso de reclusión
perpetua o 15 en caso de prisión perpetua8), el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años
que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que
hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los
reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del
establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción
social, bajo las siguientes condiciones:
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el
artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años
más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.
8
En Cesaroni, la transcripción del art. 13° “sin reformas” fija un req de 20 años tanto en caso de prisión como para
reclusión perpetua, a efectos de poder acceder a la libertad condicional. Evidentemente, alguno es incorrecto.
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
La exclusión por delitos de los arts. 80, 124, 142 bis, 165, 170 fue agregada por la “ley Blumberg” de 2004;
todos los demás, en la reforma del 2017: ampliaron TANTO, y de manera REPENTINA las restricciones a LC, que
se produjo un colapso de plazas en los establ carcelarios
ERZ considera inconst la exclusión de reincidentes a la LC, consecuente con la teoría negativa de la pena (no
reeduca, no reinserta, no rehabilita; no se sabe qué efecto produce) y porque -además- supone una suerte de
doble punición (penas latentes / penas invisibilizadas)
ARTICULO 15.- La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la
obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya
durado la libertad.
En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que no se compute en el
término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado
cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos. (Párrafo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)
ARTICULO 16.- Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el artículo 13 sin
que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación
absoluta del artículo 12.
ARTICULO 17.- Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente.
• Reincidencia / multirreincidencia
Una consecuencia importante es el no acceso a la libertad condicional (cfr. CPN art. 14°)
Como criterio básico: “reincidente es el que recae en el delito”: pero hay dos grades clasificaciones:
o Sistema ficto: que haya recaído condena firme en el hecho anterior (la condena equivale a
advertencia)
o Sistema real: que haya habido condena firme y además cumplimiento total o parcial de PPL ,
y ser condenado nuevamente
El sistema del CPN es genérico (no importa cuál es el BJ tutelado, pero sí que haya sido uno punido
con PPL) y real (cumplida condena por sentencia impuesta: es decir, no cautelar)
La reincidencia incrementa el reproche que le cabe al haber sido advertido de las consecuencias de
los actos delictivos y -no obstante la advertencia- haber recaído. Luis García presenta la situación de
un modo muy claro: “la reincidencia es mayor culpa porque contando en su experiencia vital con el
carácter incisivo de la pena, pese a ello igual recayó” 9;
CPN 50°: Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de
libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón
de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código
de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no
se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un
término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.
Raúl Zaffaroni considera que la reincidencia como habilitante de mayor pena es inconstitucional,
dado que resultaría violatoria del principio (con raíz constitucional) de prohibición de doble
9
García, Luis M. “Reincidencia y punibilidad”, Astrea, Buenos Aires, 1992
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
persecución penal o ‘nec bis in idem’10, siendo que el plus de poder punitivo se funda en razón de un
delito ya juzgado y penado.
Adicionalmente, ERZ consideraba que:
• El cumplimiento de pena al cual alude CPN 50° debe ser PPL a título de pena (no cautelar -
prisión preventiva-), criterio que es ampliamente aceptado
• “total o parcialmente”: parcialmente : ¿qué significa? Para ERZ; significaba 1/3 de la pena
(umbral que fue considerado arbitrario y descalificado)
Luis García considera que “parcialmente” equivale al mínimo teórico de los delitos tentados, que
entiende que es de 15 días (parece que dejó algo de lado al fijar en 15): lo que es un umbral de
tiempo para hacer perceptible el carácter incisivo de la pena.
Se puede inferir que la limitación de acceso a un régimen penal más benévolo en virtud de la
reincidencia comporta, efectivamente, un plus punitivo discutible.
Recap:
1. La reincidencia no exige declaración judicial (que es declarativa, pero no constitutiva: al igual
que la DDJJ en el sistema tributario11)
2. Exige PPL cumplida anteriormente, de manera total o parcial, y ser condenado nuevamente
3. Si hubo condena en el exterior, la clave no es la duración sino la gravedad: si es pasible de
extradición, es grave
10
El principio de raíz constitucional "non bis in ídem" prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero
no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena, entendida ésta como un dato objetivo y formal a los
efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos
supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal. (De "L'Eveque", Fallos: 311: 1451 al
que la Corte remite).
La agravación punitiva por reincidencia violaría, por un lado, el principio constitucional non bis in idem, que prohíbe
la aplicación de una nueva pena por un hecho delictivo a quien ya ha sido sancionado por ese hecho. Por otro, el
agravamiento penal contrariaría también la doctrina constitucional -articulada por la Corte en el precedente de
Fallos: 329:3680 ("Gramajo")-- según la cual "la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de
reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el arto 19, no permite que se imponga
una pena a ningún habitante en razón de que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que
dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino
la conducta lesiva llevada a cabo.
Otras posturas (311:552 ("Valdez") y 1451 ("L'Eveque")) descartan la objeción basada en el principio non bis in ídem
al interpretar el régimen de agravación por reincidencia no como una forma de agregar un nuevo castigo por el
delito anterior ya penado, sino, antes bien, como un ajuste de la pena por el nuevo delito tomando en
consideración características penalmente relevantes del caso.
11
En el sistema tributario argentino la declaración jurada no tiene eficacia constitutiva, pues no da origen a la
obligación; su eficacia es declarativa
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
4. Recaudo negativo: NO hay reincidencia en caso de delitos políticos (porque se presume que hay
un fin altruista) NI en delitos propios de la justicia militar, NI en amnistía12 ni cuando el autor sea
menor.
Consecuencias: impide el acceso a la LC (CPN art. 14°, primer párrafo: la única causal desde 1921)
Cuestionamientos:
a) ERZ: inconstitucional por violatoria del principio de prohibición de doble persecución penal o nec
bis in idem: CSJN rechazó esta objeción considerando que “el legislador puede regular la libertad
condicional según le parezca conveniente, y que es razonable tener en cuenta la condena
anterior para regular los efectos y alcances de la nueva condena”
b) Violatoria del principio de culpabilidad13 : se cuestiona el que se presuma sin admitir prueba en
contrario que el condenado está despreciando el mensaje anterior, por violatorio del principio
de culpabilidad (ej: un homicida que pasa a ser reincidente por librar cheques sin fondo)
12
Amnistía: es legislativa; quita carácter antijurídico a la figura delictiva, sin derogar (ej: aministía a Puigdemont).
El indulto, en cambio, es una ‘prerrogativa monárquica’ del PE, que perdona la pena.
13
Principio jurídico en virtud del cual no hay responsabilidad penal sin dolo o imprudencia y por el que, además,
se prohíbe que la pena impuesta sobrepase la medida de la culpabilidad del reo (nullum crimen sine culpa)
Derecho Penal I (part general) – 2do parcial (xx-nov-23) – TEMAS & resumen
• Prisión y reclusión