1

,,
i '"{

1\ BENJAMÍN PÉREZ ~'

~
rt BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
t
!
t!
~
,i.·
~,
¡¡;
~

~
:;
,..,,,_

CURSO DE DERECHO CIVIL

PARTE GENERAL

3ªEDICIÓN
ACTUALIZADA Y AMPLIADA
CONFORME
AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN '{

LEY26.994
.,.,¿;;
~1
BENJAMÍN PÉREZ
BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

1
a
1"
i
~
CURSO DE DERECHO CIVIL
!
,¡¡
\l!1i
PARTE GENERAL

1 3ªEDICIÓN
n
~ ACTUALIZADA YAMPLIADA
fet~
CONFORME
-~
.¡;
·l AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
j,
:i,:
J LEY26.994
",~
tf
¡
11
,;
f
",t
:!i

VI ES
 ,.,,. ·!(!
;I

Benjamín Pérez y Benjamín Pérez Ruíz. Curso de derecho civil. Parte

[general. 3a. edición actualizada y ampliada. Código civil y comercial de la
·Nación. Ley 26.994. Salta Editorial Virtudes - 2017 - 515 pag. 23 x 16 cm. ®
ISBN: 978-987-1237-56-2 - 1. Derecho. II Título CDD346
Todos los Derechos Reservados
VIRTUDES EDITORIAL UNIVERSITARIA
Juan Martín Leguizamón 41 O
Telefax: 0387 - 422 1340
E-mail: manuelrgm@gmail.com
Ciudad de Salta - Provincia de Salta
República Argentina
lMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTJNA
Queda hecho el depósito que marca la Ley 11. 723
Diseño de tapa: Manuel Rafael García-Mansilla
Diagramación: Clara García-Mansilla
1
1 ADVERTENCIA
1
1
;ilJ:
La edición de este Curso tiene como principal objetivo el servir de texto
a los estudiantes. Por indicación especial del profesor, se recorrrienda a los
! alumnos observar los siguientes consejos:
1
iJ',;.,."- J) El estudio del Curso debe realizarse juntamente con el Código Civil
il y Comercial de la Nación (última edición) pues existe continua rerrrisión a su
~~
i11 articulado, a veces sin reproducción intencionada de su texto, con el fin de que
el estudiante se acostumbre a su manejo y consulta.
f 2) Es conveniente profundizar el estudio en las obras generales d,e esta
1 materia que figuran en la Bibliografia, especialmente aquellos temas de
í¡¡
importancia que así lo requieran, pues las clases siempre necesitan ahondarse
con la ayuda de la bibliografia nacional.
3) Se incluyen preguntas seleccionadas con sus respectivas respuestas,
ti~ con la finalidad de dar un matiz docente más pedagógico y didáctico a este
,\
r~

¡3 Curso.
-r:
DISTRIBUIDOR:
Librería Ulpiano de Salta
~ 4) Dada la finalidad y características de esta obra, han sido suprirrridas
M todas las citas doctrinarias y jurisprudenciales, que son usuales en textos de
Juan Martín Leguizamón 4 I O ~ mayor envergadura.
(A4400BOJ) Ciudad de Salta
Telefax: 0387 - 422 1340
l' 5) Se ha incluido un capítulo especial, denominado "Notas de
f
E-mail: salta@libreriaulpiano.com.ar Doctrina", que consiste en estudios elaborados por los autores de la obra,
aplicando los conocimientos de la materia a casos concretos. Cada capítulo, a
~
su vez, contiene un trabajo práctico vinculado con las notas.
6) Esta edición ha sido actualizada con el nuevo Código Civil y ¡jJ
Comercial de la Nación, aprobado por la Ley 26.994, ampliada con breves
comentarios comparativos con la legislación derogada. También se incluyen
contenidos complementarios correspondientes a temáticas, hasta entonces no
l!l tratadas, pero que han sido incorporadas a la materia en algunos programas de

LIBRERIA ULPIANO
estudio.
t
.,
PÁGINA WEB: www.Iibreriaulpiano.com.ar
EDITORIAL VIRTUDES
PÁGINA VrEB: www.virtudeseditorial.com.ar

7
 CAPÍTULO!

LA RELACIÓN JURÍDICA

1 En términos generales, podemos decir que la relación jurídica es el

1
vínculo que une a dos o más personas, respecto de determinados bienes o
intereses, regulado por el Derecho.
Sus elementos constitutivos son tres: sujeto, objeto y causa. El suieto
1 puede ser "activo" (titular del derecho subjetivo) o "pasivo" titular dei" deber
"~ jurídico correlativo a aquél). El objeto, son los bienes, cosas y servicios

1
ll
personales; y la Qill!fil! (en el sentido de "causa-fuente") son los hechos y actos
jurídicos de los cuales derivan las relaciones jurídicas.

1
'~
;,
Nuestra materia comprende precisamente el estudio de los tres
elementos de la relación jurídica: a) el sujeto (Teoría general de las personas)
desde el Capítulo II al VIII; b) el objeto (Teoría general de los bienes) en el
T,¡

1
1
Capítulo IX, y c) la causa (Teoría general de los hec):ios y actos jurídicos) desde
el Capítulo X al XV.
Breviamente, en el Capítulo I, junto con la consideración en general del
!l Derecho Civil, precisamos el concepto moderno del derecho subjetivo, porque
il a través de él podemos perfilar la filosofia orientadora del Derecho Civil actual,
.,"
-~
que sumerge sus raíces en el derecho natural y en los principios de buena fe y
~ solidaridad social, lo que origina distintas doctrinas limitativas del ejercicio de
t
j los derechos subjetivos (teorías del abuso del derecho y de los actos propios)
1 que, en el fondo, son principios generales que como faro de luz permanente,
I están inmersos en el ordenamiento jurídico, orientando a todas las relaciones
'i jurídicas.
-j;

,f, l. Derecho subjetivo

,,_
El derecho subjetivo es la facultad de obrar, de gozar de una cosa, de
I exigir de otra persona una determinada conducta, con la finalidad de satisfacer
'i intereses humanos justos y honestos, que sean dignos de la tutela jurídica.
Ejemplo: el acreedor XX tiene el derecho de cobrar su deuda al deudor XX,
facultad de la que puede usar o renunciar; el propietario tiene el derecho de uso
y goce sobre sus bienes; pero en ambos casos su ejercicio no debe ser abusivo

1
¡r,
~ 9

1
ª

BENJAMÍN PÉREZ-BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
'~
o inmoral o de mala fe, porque entonces su finalidad no sería satisfacer intereses
justos y honestos.
En el concepto de derecho subjetivo que hemos dado-siguiendo en este
111'
flt:
tema a Buteler Cáceres- están comprendidos los conceptos que daba Savigny
í
("poder atribuido a una voluntad") luego Iheríng ("intereses jurídicamente
protegidos"); el primero, remarcaba la voluntad de obrar, sin interesarle la
finalidad del derecho subjetivo; el segundo remarca el aspecto teleológico (la
finalidad: que satisfaga un interés que al estar amparado por el Derecho, debe
ser justo y honesto), pero también es incompleto, pues olvidó el aspecto
ontológico (su naturaleza: facultad de exigir, de gozar). Por ello, la suma de
ambos aspectos nos acerca a una defmición más completa y actual del derecho
subjetivo.
En principio, los derechos subjetivos encuentran la fuente de su
existencia en el derecho objetivo (conjunto de leyes o normas jurídicas que
rigen en una comunidad en un momento dado), pero esta fuente de los derechos
subjetivos no es sólo el derecho objetivo, como lo pretende la teoría
normativista de Kelsen, para quien los derechos subjetivos no son sino un
reflejo de la ley, ignorando al derecho natural, que es anterior al positivo, surge
de la naturaleza humana y es revelado al hombre por la razón. Éste rige, aun
cuando no fuere reconocido por el derecho objetivo. Ejemplos de derechos
naturales: la libertad, la igualdad, la propiedad, la familia, el honor, el derecho
de asociarse, los derechos de la personalidad, etcétera. Todos estos derechos
rigen aun cuando algún Estado totalitario los negare en su legislación positiva.
En el ejercicio de los derechos en general, las personas tienen la
obligación jurídica de obrar de buena fe, es decir, de comportarse como lo hace
la gente honesta, con lealtad y rectitud. Es éste un principio general del
ordenamiento, consagrado en el artículo 9 del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación. Precisamente esta "buena fe lealtad", objetiva, ha originado
distintas teorías limitativas del ejercicio de los derechos (teoría del abuso del
derecho; doctrina de los actos propios) principios que hoy han tomado gran
import~cia práctica y que estudiaremos más adelante, en este mismo capítulo.
Por su-parte, la "buena fe creencia", que es subjetiva, es la de creer de haber
obrado legitimamente, pero hacerlo con ignorancia inevitable, pese a ser
diligente, circunstancias que originaron la teoría de la apariencia.
10
.r·---p·
:
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
2. Interés legítimo
En una categoría de rango inferior a la del derecho subjetivo, se
encuentra el "interés legítimo". Se da en supuestos donde la persona no
pretende la satisfacción inmediata de un interés propio ( como en el derecho
subjetivo), aunque mediatamente pue~e beneficiarla, pues su pretensión ·-r
consiste en que se cumpla con los principios de legalidad que encuadran la
Ji; situación (garantía de legalidad), como plataforma jurídica de eventuales
•:,
,
~ derechos o beneficios. iJj-
Íi "
ti-r1
.li7
Rivera da un ejemplo claro de aplicación del interés legítimo en el
campo del derecho administrativo: si fuera el caso de un régimen de concurso
para ingresar a la carrera docente, cualquier aspirante tiene "interés legitimo"
~1 en impugnar cualquier acto que se aparte del régimen de concurso ( control de
l1:
¡ legalidad), lo cual no quiere decir que tenga derecho (subjetivo) inmediato al
cargo docente. !1/
i;1 En nuestra propia materia: a) para iniciar el juicio de presunción de
fallecimiento, están legitimados los que tienen un derecho (subjetivo)
ti subordinado á la muerte de la persona; mientras que para peticionar la "simple
'O
<
'ft
ausencia" basta con tener un "interés legítimo" respecto de los bienes del ¡,.,
t
t>
ausente (arts. 24 y 17, ley 14.394), porque sibien inmediatamente no tienen un
derecho subjetivo a los bienes, mediatamente pueden tenerlo y por lo tanto,
t tienen un interés legítimo en que se conserven desde su mismo abandono; b) en
t una Fundación cuya finalidad sea socorrer "a los pobres" (destinatario
indeterminado), ningún "pobre" tiene el derecho subjetivo de requerir
concretamente la ayuda, pero sí tiene "interés legítimo" en que los organismos
sirvientes de la Fundación, no se aparten de su objeto o finalidad (garantía de
legalidad), fuente de sus eventuales beneficios.
3. Intereses diji,sos o derechos de incidencia colectiva
Para perfilar su concepto, debemos señalar que los intereses difusos o
colectivos presuponen:
a) La existencia de una pluralidad indeterminada de personas no
vinculadas necesariamente entre sí por una relación jurídica. Es decir, que los
intereses no pertenecen o corresponden a ninguna persona en particular, sino a
grupos de individuos sin vinculación jurídica entre ellos; tí
~1
b) El objetivo común del interés difuso radica en la prerrogativa de goce
de valores sociales (culturales, ecológicos, históricos, cívicos, étnicos, etc.)
11
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RlJÍZ
como bienes indivisibles de la comunidad, dispersos (difusos) entre los
integrantes de la co!ecti vidad.
Los intereses difusos se fundamentan en principios de solidaridad
social y responden a necesidades comunes de grupos humanos, que tienen por
fin salvaguardar la calidad de vida social de la población, evitando daños al
medio ambiente o contaminación ambiental, a la flora, fauna, conservación del
equilibrio ecológico, eliminación de residuos peligrosos, daños a la salud, a la
cultura, a los consumidores y usuarios de bienes y servicios, a los bienes
históricos, urbanísticos, artísticos, arquitectónicos, arqueológicos y hasta
paisajísticos.
Los intereses difusos también son llamados "derechos de incidencia
colectiva", y tienen por objeto, exclusivamente, la tutela de un bien c.olectivo
e indivisible que pertenece a toda la comunidad o grupo, sin exclusión
alguna 1.
Actualmente, los intereses difusos tienen jerarquía y protección
constitucional (arts. 41, 42 y 43, Const. Nac.; Preámbulo, arts. 78, 84 y 88,
Const. Prov. Salta) y están reglamentados algunos de ellos en leyes especiales
(Ley de Protección de la Fauna Silvestre 22.421; Ley de Defensa del
Consumidor 24.240, etc.). A diferencia de la mayoría de los códigos de
derecho privado, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación los
intereses difusos o derechos de incidencia colectiva tienen una importancia
relevante, acorde a la Constimción Nacional, reconociéndolos especialmente
en el artículo 14.
La vía jurisdiccional para la defensa de los intereses difusos, sin
perjuicio de la función preventiva y controlante de las autoridades públicas,
es la acción de amparo judicial (art. 43, Const. Nac.), y están legitimados para
ejercerla, tanto los órganos colectivos o asociaciones registradas que
1
Algunos autores distinguen estos conceptos, señalando que serian intereses colectivos
aquellos cuyo titular sea un grupo determinado o fácilmente determinable (ej.: usuarios
de un servicio público incorrectamente facturado), mientras que los difusos serían
propios de un grupo indeterminado o de dificil determinación (ej.: afectados por
emanaciones tóxicas de una fábrica) (Lorenzetti); para otros, los "colectivos" serian la
clase que cuenta con una determinada organización o representatividad, mientras que
en los "difusos" la prerrogativa carece de esa organización indeterminado (doctrina
italiana: Punzi, Vigoritti). No encontramos razones prácticas suficientes que avalen la
distinción conceptual.
12
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
propendan a esos fines (asociaciones de protección de los ~males, )igas de
consumidores, etc.) como el Defensor del Pueblo, y los mismos particulares
individualmente. De manera que no es necesario que tengan un derecho
subjetivo preciso, o la in4ividualización concreta del daño sufrido, sino que
basta el "interés difuso", que siempre será legítimo, pues la preservación del
medio ambiente es un derecho-deber de."todos los habitantes" (art. 41, Const.
Nac.). Este solo interés difuso, aun sin afectación concreta individualizada,
habilita la legitimación activa para ejercer estos derechos, llamados "de
tercera generación".
Recordemos que en los derechos individuales, el interés es individual
y la legitimación también es individual. En cambio, en los intereses difusos o
1 derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del
interés es el grupo y no solo el individuo y la legitimación le corresponde a
1 los sujetos que integran el grupo o clase, o a una asociación que los represente,
1
·11
o al Defensor del Pueblo. En armonía con los artículos 1O y 11 referentes a la
teoría del abuso del derecho que veremos a continuación, el artículo 14 in.fine
establece que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
1 individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general". Por lo tanto, cuando colisionen los derechos
i individuales con los derechos de incidencia colectiva o a un ambiente sano,
deben prevalecer estos últimos.
1
Pregunta: ¿Por qué se los denomina de "tercera generación"?
Respuesta: Los derechos de "primera generación" serían los derechos
1 civiles y políticos individuales, consagrados por la Revolución Francesa
,i~,
(constitucionalismo liberal); los de "segunda generación" serían los derechos
económico-sociales surgidos para superar el criterio individualista del
» derecho decimonónico (constitucionalismo social); los de "tercera
i generación" corresponden a los intereses difusos o colectivos que tutelan
• valores ecológicos, etcétera, y a los que nos estarnos refiriendo. Se habla
1
.í,
.Ji
también de los derechos de ''cuarta generación", referidos a las generaciones
futuras, recipiendarias del hábitat y condiciones de vida que les leguen las
generaciones que les precedan (Peyrano ).
ti
"
l'
i¡¡ 4. Teoría del abuso del derecho
El ejercicio de los derechos subjetivos en el siglo XIX, en plena
1
~
glorificación del liberalismo individualista, era absoluto. Así lo disponía
nuestro artículo 1071 en su vieja redacción. Regia el aforismo dura /ex, sed /ex
:ü
¡¡'
(la ley puede ser inequitativa, pero es la ley). Ya a principios de este siglo, el
ti,
,;
",,
i 13
¡¡
j

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
nuevo pensamiento filosófico, influenciado por las ideas sociales y el
- cristianismo, comenzó a diferenciar el "uso" del "abuso" en el ejercicio de un
derecho; pronto se notó que el derecho no puede ser ejercido con mala fe,
irregularmente, perjudicando al prójimo.
La teoría del abuso del derecho supone el ejercicio de un derecho que
se tiene ("dentro" de los límites legales), aunque se ejerce "fuera" de los
límites de la buena fe lealtad2 • En consecuencia, se requieren dos requisitos
para su aplicación: a) un derecho que se tiene, previsto 'legalmente para ser
ejercido; y b) un ejercicio contrario a los fines para el que fue previsto o que
afecta las reglas morales. En este sentido, es abusivo si se elige la vía más
dañosa para ejercer un derecho, existiendo otras vías menos perjudiciales para
el deudor.
Parte de la doctrina exige un tercer requisito, que seria que produzca un
daño cierto, grave, posición no compartida por la cátedra, pues aunque no haya
daño, puede aplicarse la teoría precisamente para evitarlo.
Como lo señala Cifuentes, tampoco es necesario que se pruebe dolo o
culpa del agente, pues generalmente la culpa surge in re ipsa ( de la misma
conducta abusiva, sin necesidad de prueba) ni la autoría imputable, porque basta
el resultado antifuncional (ej.: un menor o un demente, pueden ser sujetos
activos del abuso).
4.1. Efectos
El abuso del derecho no es causa de nulidad. Si aún no se ha ejercido,
pero se pretende hacerlo, el juez no acuerda protección para realizarlo en la
forma abusiva pretendida, pudiendo disponer modificaciones en lo que tiene de
abusivo para la ejecución del acto, o llamar a las partes a que se pongan de
acuerdo para eliminar los aspectos abusivos o antifuncionales. Si ya se ha
ejercido, generalmente se lo trata como si fuera un acto ilícito, y su autor es
responsable por los daños y perjuicios (materiales y morales), debiendo ser
2 Para Planiol la expresión "abuso del derecho" implica una logomaquia Guego de
palabras que pretende amalgamar ténninos que se repelen o antitéticos), porque si hay
abuso, no se obra con derecho. Pero como se verá seguidamente, abuso e ilicitud no se
identifican conceptualmente, sino en sus efectos. Lo que desorbita no es el derecho
subjetivo rectamente entendido, sino el modo de ejercerlo, con un resultado
antifuncional.
14
'~fz;;;-
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
intimado a cesar en él, aplicándose la responsabilidad solidaria si los culpables
1lrl~
son varios y la prescripción de la acción a los tres años (art. 2561).
· Per-0 cabe advertir que la identificación del ejercicio abusivo de un
derecho con el acto ilícito, es sólo de consecuencias o efectos, pero no de
1 configuración o conceptual, porque mientras los actos ilícitos son
"originariamente" contrarios a la ley, en el abuso del derecho se tiene un
1
-¡,_
"arranque legítimo" (un derecho que se tiene y que se va a ejercer) y luego una
desviación de los propósitos legales en su ejercicio. Más propiamente, no se
·!t trata de acto ilícito, sino de acto antifuncional, por lo que los jueces pueden
morigerarlo, con efectos muchas veces distintos al acto ilícito.
"ti,.;;:
f'
En nuestro Derecho, la teoría fue implantada por primera vq en el
¡,}
articulo 35 de la Constitución Nacional de 1949, y luego de derogada ésta los
i<-· jueces continuaron aplicándola, pues la Corte de Justicia de la Nación resolvió
I\,_;
que la teoría tiene vigencia en nuestro Derecho, aun con prescindencia de la
norma constitucional anterior3. Fue reimplantada como norma positiva por la
t ley 17.711, en el articulo 1071 del Código Civil derogado, que se refiere al
t "ejercicio regular" de un derecho, es decir, normal, justo, y mantenida en su
;;- esencia en el artículo 10 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en
t el título preliminar y como un principio general de todo el Derecho,
estableciendo, además, supuestos especiales que lo refuerzan (arts. 11, 14, 240,
entre otros).
El artículo 10 (al igual que el art. 1071 del Código Civil derogado)
adopta un criterio objetivo de doble directiva para diferenciar el uso del abuso,
pues acepta el criterio funcional de Josserand (que no contrarie los fines que la
ley tuvo en mira al reconocer los derechos), y el criterio de subordinación del
orden jurídico al moral.
Con buen tino, la ley no exige como requisito para la procedencia de la
invocación de una conducta abusiva, que se demuestre la intención o el interés
3
Vélez Sarsfield no incorporó al Código, el abuso de derecho. De acuerdo al artículo
1071, en su redacción original, "El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". La nota al
artículo 2513 es aún más elocuente de su pensamiento; allí el codificador señala que
"... siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda
restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el Gobierno se constituye
juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda
verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida".
15
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
del sujeto para obrar abusivamente, o un actuar culposo o negligente de éste
(criterio subjetivo), bastando demostrar alguno de los dos criterios objetivos
previstos en la norma: contrariar la finalidad de la ley y/o la no subordinación
del orden jurídico al moral.
Algunos autores (Orgaz, Laquis) señalan que el criterio legal es
demasiado amplio, por lo que existe el peligro de que la inte!Jlretación judicial
desconozca ·derechos individuales, pero la jurisprudencia posterior a su
vigencia (ya llevamos más de 40 años) demostró que los temores eran
infundados, haciendo una prudente y racional inte!Jlretación de la teoría.
La jurisprudencia aplicó esta teoría en numerosos casos, de los que
citaremos los siguientes: a) Si se tolera la invasión del propio fundo por la
construcción vecina, y luego se pretende la demolición y reivindicación de
la angosta franja de terreno ocupada: se decidió que era un abuso del derecho
tal reivindicación, y que lo que correspondía era reconocerle el precio
actualizado de la franja de terreno, la que queda de propiedad del que
construyó; b) Si se intenta demoler ornamentos del edificio vecino que
avanzan sólo centímetros sobre el jardín ajeno; c) Cuando los padres ejercen
la patria potestad o derechos sobre su hijo, con perjuicio de éste, o se le
niega inmotivadamente ingresar a una orden religiosa; d) Si se dejan
transcurrir muchos meses sin percibir alquileres, ni gestionar el desalojo ni
avisar al fiador, y luego se exige a éste el pago de toda la deuda; e) Se
pretendió la rescisión de una compraventa de un inmueble por mora de dos
o tres cuotas, cuando ya se había pagado más del 60% del precio, y se habían
realizado mejoras: es decir, que se pretendía elegir la vía más operosa para
el deudor, aun cuando estuviese pactada, cuando se podía exigir el
cumplimiento del contrato, cobrando judicialmente las cuotas impagas;
actualmente la ley 14.005 expresa que pagado el 25% del precio o realizado
mejoras por el 50% del valor del terreno, no puede pedirse la rescisión; f)
La penetración de la persona juridica es factible, cuando la independencia
de la personalidad respecto de sus asociados es utilizada abusivamente para
obtener finalidades distintas de aquellas para las cuales fue reconocida,
como lo veremos cuando estudiemos la teoría de la penetración en el
capítulo sobre las personas jurídicas.
Además, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece
diversos supuestos especiales de abuso de derecho, como: a) el abuso de
posición dominante en el mercado (art. 11); b) en el caso de ejercicio abusivo
de los derechos individuales, cuando pudiesen afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general (art. 14), no debiendo el ejercicio
16
CURSO DE DERECHO CML- PARTE GENERAL
de derechos individuales afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas, la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales,
el paisaje entre otros (art. 240), reforzando con ello, la protección de los
derechos ambientales y culturales de la colectividad.
1 Existen muy pocos derechos que escapan a la aplicación de la teoría, es
1!i
:1
decir, que pueden ejercerse libre y discrecionalmente, como derechos absolutos
que es necesario reconocer, sin averiguar Sus móviles. Son ejemplos de ellos:
-~ a) el derecho a pedir la división de condominio o la partición de una herencia,
i que tiene cualquier condómino o heredero; b) el derecho a disponer por
11 testamento la porción dísponible; c) el derecho a adquirir la medianería; d) el
derecho a rehusar la cosa adquirida "a ensayo" o "a gusto"; e) el derecho del
%i empleador a despedir sin causa al empleado, pagándole las indemnizaciones
t
.\\'~ pertinentes; f) en cuando a la liquidación de la sociedad conyugal, no es un
·!-~·
e
derecho de ejercicio irrestrícto, protegiéndose el uso de la vivienda familiar (art.
499 y 522).
n
t~
Pregunta: ¿Los principios del abuso del derecho pueden aplicarse en
los juicios por el juez de oficio, o sea, sin que las partes lo pidan?
l'.
'/ Respuesta: Sobre ese tema existe doctrina y jurisprudencia divergente.
;_;
La cátedra se adhiere al criterio de Cifuentes, quien distingue: a) si el ejercicio
,· abusivo afecta intereses generales, públicos o la moral (ej.: la usura), el juez
~
,', puede aplicar la teoría de oficio, en resguardo del orden público o interés de la
l sociedad para la realización de un ideal ético de justicia; b) si sólo afecta
intereses particulares, debe aplicarse únicamente a pedído de parte interesada.
Para Borda, en principio no debe aplicarse de oficio, salvo que el abuso sea tan
grosero, que repugne al juez convalidarlo.
5. Doctrina de los actos propios
Señala Alterini, que desde antiguo se conoce el brocárdico, remozado
por la más moderna doctrina, que expresa: venire contra factum proprium
nulli conceditur. Este aforismo, que hoy ha tomado singular importancia en
su aplicación práctica en las distintas ramas del Derecho (civil,
administrativo, procesal, etc.) deriva a su vez del principio general de la
' "buena fe" consagrado expresamente en nuestro Derecho en el artículo 9 (con
especial aplicación en el art. 961), implicando otra limitación al ejercicio de
los derechos subjetivos.
Esta teoría funciona cuando algún sujeto de una misma relación o
situaciónjuridica preexistente, pretende ejercitar o impugnar algún derecho en
17
,';I·

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
contradicción con una conducta o acto propio precedente que era jurídicamente
relevante y eficaz. Esta rectificación, incompatible con la conducta asumida
anteriormente, genera una contradicción en el cambio de sus pretensiones, que
los tribunales han declarado inadmisible. Es que el obrar humano es valorable
como antecedente, y un apartamiento sorpresivo de aquella conducta
precedente resulta contrario a la buena fe, siendo inaceptable predicar
simultáneamente juicios antinómicos sobre una misma situación.
Son requisitos para aplicar la doctrina:
1) Una relación o situación jurídica preexistente. No rige la teoría si la
conducta contradictoria se adoptó en "otra" relación o en distinta situación
jurídica.
2) Una conducta (expresa o tácita) del sujeto, que sea jurídicamente
relevante, eficaz y vinculante, es decir, que haya sido realizada con el fin de
·crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo inalterablemente la
situación de su autor, suscitando en la otra parte una expectativa de
comportamiento futuro concordante con la conducta precedente. Se excluyen
las meras óp:iniones, expresiones de deseos, meras intenciones, así como las
conductas inválidas.
3) El ejercicio por el mismo sujeto y en la misma relación jurídica, de
u.na pretensión contradictoria con el acto propio o conducta anterior.
La jurisprudencia aplicó esta doctrina en numerosos casos, entre los
cuales citamos: a) locadora que en el juicio de desalojo manifiesta que no existe
contrato escrito, y en el posterior juicio de cÜnsign8ción de alquileres presenta
un contrato de locación; b) vendedor que invoca la inflación para no cumplir
con la compraventa y ofrece devolver la parte del precio recibido sin actualizar;
c) compradora que reclama la devolución 5ie la seña doblada y posteriormente
demanda por escrituración; d) en nuestra jurisdicción, la Cámara del Trabajo
de Salta resolvió que el profesional que prestó conformidad a la regulación de
sus honorarios en base al monto transado, no puede luego impugnar la
homologación de la respectiva transacción; e) incluso se aplicó la teoría al
propio obrar del Juzgado, que había decretado la rebeldía del demandado y
declarado la causa de puro derecho, y luego rechazó la demanda por falta de
pruebas, decisión que fue revocada en la alzada.
Esta teoría, como lo señala Borda, puede ser aplicada de oficio, por ser
una aplicación del principio iura novit curia.
18
. .· .·"·. '· '
·- _. . : -
r
..
'
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
6. La apariencia jurídica
1
~
t.··.··.
•
Otro campo de actuación de la buena fe y que implica una nueva
limitación al ejercicio de los derechos subjetivos, es la llamada teoría de la
apariencia jurídica. Según ·ésta, debe subsistir el derecho adquirido de buena fe
en razón de una apariencia (realidad exterior visible) de la existencia de un
!-
derecho subyacente. El que ha contratado con una persona que presenta todas
las apariencias razonables de tener un derecho, no debe ser burlado, por lo que
en sus relaciones con terceros, debe producir el mismo efecto que el derecho
mismo. La apariencia determina la eficacia de actos que en principio no debían
tenerla, por emanar de quienes carecían de legitimidad. El verdadero
~
f
3.,
fundamento para que funcione la teoría de la apariencia es la "buena fe
l creencia" engendrada por un error de hecho excusable, es decir, que no
*' provenga de una negligencia culpable.
li
;¡
Parte de la doctrina (Ranea, Rivera, Borda, etc.) estima que, siempre
:{ que se den sus requisitos, la apariencia jurídica puede ser invocada y aplicada
¡( como principio general, para regular situaciones incluso no especificadas en la
ley. Pero la cátedra adhiere a la posición contraria, que sostiene que en el
i'/
~ derecho argentino no corresponde hablar de un principio general de la
apariencia jurídica (como ocurre con las doctrinas del abuso del derecho y de
los actos propios), sino que el principio se aplica restringidamente a los casos
excepcionales a los que se refiere expresamente la ley, en los que la apariencia
predomina sobre la realidad. Se trata de un principio que no tiene autonomía
propia, que informa sólo algunas hipótesis singulares que aparecen en la
normativa civil en casos muy concretos o específicos, lo que excluye la
aplicación analógica a supuestos que no están previstos en la ley, porque en
nuestro ordenamiento jurídico, el principio general no es el de la apariencia
jurídica (Novillo Saravia, Andomo, Venini, D'Antonio, Caldentey, etc.).
Nuestro Código dio valor a la apariencia jurídica en casos concretos,
entre los que podemos citar: los efectos de la nulidad en las transmisiones sobre
inmuebles o muebles registrables, son inoponibles a terceros adquirentes a
título oneroso y de buena fe (art. 392). En las mismas condiciones, son válidas
las enajenaciones efectuadas por el heredero aparente (art. 2315), por el
copermutante; las efectuadas a subadquirentes en los actos fraudulentos (art.
340); en las transmisiones de cosas muebles (arts. 2260); en los instrumentos
privados fmnados en blanco, es inoponible la nulidad de su contenido contra
terceros de buena fe (art. 315), casos que en su mayor parte serán analizados
más adelante, porque están comprendidos en nuestra materia.
19
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
7. Derecho Civil Concepto y contenido
Desde el punto de vista conceptual, el Derecho Civil e.s el derecho que
rige a la persona considerada en sí misma o en sus relaciones con sus semejantes
y con el Estado, cuando éste actúa como simple persona jurídica, y sin
considerar sus profesiones especiales. Es decir, no cuando el sujeto actúa como
comerciante (derecho comercial), trabajador (derecho del trabajo), funcionario
( derecho administrativo), etcétera, sino cuando actúa como hombre que nace,
su capacidad, se casa, tiene hijos, alquila su casa, vende o hipoteca sus bienes,
hace testamento, muere. Desde un punto de vista meramente descriptivo, el
Derecho Civil es el que está contenido en el Código Civil y en sus leyes
complementarias, comprendiendo las materias civiles que ustedes estudiarán en
la carrera (parte general, obligaciones, contratos, reales, familia, sucesiones).
Históricamente, el Derecho Civil comprendía todo el derecho privado, pero
posteriormente se desprendieron algunas ramas que obtuvieron autonomía:
derecho comercial (con origen en las Tablas de Amalfi), derecho procesal (con
origen en la Ordenanza de Colbert), la legislación rural, de minas, el derecho
del trabajo, etcétera.
Pero el derecho civil sigue siendo el tronco común del que se .han
desprendido las restantes ramas, las que no poseen autonomía completa,
carecen de integridad. En consecuencia, si en las ramas especiales mencionadas
no existiera una norma expresa o implícita que contemplara una situación dada
que debe ser resuelta, habrá que acudir al derecho madre, que es el Derecho
Civil. Como derecho común de todos los derechos especiales, hace las veces de
depósito donde están contenidos los prinqipios generales aplicables a todas las
demás ramas del Derecho (ej.: los principios sobre capacidad de las personas,
obligaciones, de culpa y dolo, los vicios de la voluntad, de los actos jurídicos,
de la responsabilidad, de la sucesión en los derechos, prescripción, modo de
computar los intervalos del Derecho, etc.).
8. Código Civil argentino
En la segunda mitad del siglo pasado, la necesidad de sancionar un
Código Civil era ya impostergable en el país. Las causas de esa necesidad
radicaban en la finalidad de obtener la unidad nacional (evitando que cada
provincia dictara su propio código de fondo); de reemplazar la arcaica
legislación española, que a su vez tenía como fundamento un principio de
nacionalismo jurídico, es decir, respaldar la independencia política con la
independencia legislativa. Luego de varias intentonas, en 1864 el Presidente
Mitre encargó por decreto a Vélez Sarsfield redactar un proyecto de Código
20
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
-~
Civil, el que luego de cuatro años dio término a su labor, convirtiéndose en
ley 340/869 promulgada por Sarmiento, debiendo entrar en vigencia el
Código el 1° de enero de 1871. En su elaboración, Vélez Sarsfield no tuvo
colaboradores, sino simp_les amanuenses o auxiliares para pasar en limpio
los borradores, entre ellos a su hija y al salteño Victorino de la Plaza, quien
por entonces cursaba el segundo año de Derecho y luego fue presidente de
la República.
_Jl
8.1. La personalidad de Vélez Sarsfield
1
!~. · En cuanto a la personalidad de Vélez Sarsfield, es importante
delinear los principios filosóficos que conformaron su mentalidad y que
volcara en el Código Civil. Desde el punto de vista económico, c9n sus
¡'
,,¡
principios de libre competencia, ley de oferta y demanda, reducción del
papel del Estado a la mínima expresión, etcétera, era un auténtico liberal y
por ello le da a los derechos patrimoniales la posibilidad de un ejercicio
'!f absoluto (art. 2513, texto original) rechazando las instituciones más sociales
_¡
;i y limitativas del ejercicio de los derechos subjetivos, como el abuso del
¡ derecho, la lesión, etcétera, que fueron luego incorporadas al Código por la
-Rl
·;;,
ley 17.711. Pero cabe resaltar que estos principios liberales se acomodaron
~
en forma conveniente a un país de inmigración, como lo era el nuestro, al
~
punto que Zebal!os ha dicho que el Código de Vélez era un código
1 colonizador por excelencia. Cabe hacer notar, asimismo, que Vélez tenía un
í gran respeto por nuestras costumbres, y así organiza a la familia sobre bases
t cristianas, en torno de la autoridad marital, pero eliminando el mayorazgo y
reconociendo a la esposa derechos hereditarios, lo que significaba un avance
t.; sobre la legislación de su época. Su Código sigue en vigencia, a más de
J ciento ,veinticinco años de su sanción, lo que demuestra sus bondades, si
~ bien las leyes de reforma le insuflaron un espíritu más social y humanitario,
más acorde con nuestra época. -Se le puede criticar un excesivo
doctrinarismo, con muchas definiciones (la tarea de definir corresponde a la
o
,, ciencia del Derecho, no a la ley), una redacción demasiado abundante (4051
;,;
arts.), pero sus ventajas exceden en mucho a sus defectos.
i('
8.2. Fnentes
1
Las fuentes del Código Civil de Vélez fueron: a) el Derecho Romano,
que es la fuente primera del derecho privado. Vélez conocía a fondo el latin,
y leyó el libro Sistema del Derecho Romano Actual de Savigny, que le sirvió
para proyectar sobre las personas jurídicas, las obligaciones, etcétera. b)
Legislación española y derecho patrio (las Partidas, Fuero Real,
'k: 21
'
i.
•u

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Recopilaciones). Vélez no era un teórico de biblioteca, sino g_ue ejerc10
mucho la profesi6n, y respetó las costumbres patrias en su proyecto: lo
foráneo le sirvió para perfeccionar, no para sustituir. d) Código Civil francés,
su influencia es evidente, en la técnica jurídica. Segovia afirma g_ue la mitad
de los artículos del Código francés se han reproducido en nuestro Código. e)
Freitas: se le encomendó por el gobierno brasileño el Código Civil g_ue no
llegó a terminar, pero su Esbozo fue una obra admirable, g_ue por primera vez
contenía una Parte General. V élez lo admiró, y a pesar de g_ue curiosamente
lo cita muy poco, tomó muchos artículos de él, cuando legisla sobre personas
jurídicas, nulidades, etcétera, en los tres primeros libros (influenció en más
de 1.500 arts.). f) Otras fuentes: el Código Civil chileno de Bello; el Proyecto
de Código Civil para España de García Goyena; para el derecho internacional
privado se inspiró en Story. También tuvo en cuenta el derecho científico,
especialmente la Escuela de la Exégesis ( comentadores de los artículos del
Código Civil francés, como Demolombe, Troplong, Marcadé, Aubry y Rau).
8.3. Método
El método no consiste en estudiar sólo el orden en g_ue se ubiquen las
materias, sino su clasificación de acuerdo a principios idénticos, como para
formar una sección, y entre éstas un libro. Responde a la pregunta: ¿cómo se
distribuye sistemáticamente el Derecho Civil?4
Del análisis de los distintos libros (4) de g_ue consta el Código
Civil, surge claramente g_ue su método se basa fundamentalmente en la
distinción entre los derechos personales y los derechÜs reales, método
tornado de Freitas que implicaba un avance técnico ñoiable para la época,
pues el Código Civil francés no distinguía a los derechos reales con
claridad, ni los incluía en un libro específico. Tampoco el derecho francés
4
El Código Civil Argentino -hoy derogado-, estaba dividido en dos títulos preliminares
y cuatro libros, no incluyendo una "parte general". Los títulos preliminares trataban, el
primero sobre las leyes y el segundo sobre el modo de contar los intervalos del tiempo.
El libro primero, titulado "De las personas'\ contenía dos secciones, la primera sobre
las personas en general y la segunda de los derechos de la persona en las relaciones de
familia. El libro segundo se titulaba ''De los derechos personales en las relaciones
civiles" y estaba divido en tres secciones, la primera de las obligaciones, la segunda de
los hechos y actos jurídicos y la tercera de los contratos. El libro tercero se titulaba ..De
los Derechos reales". El libro cuarto titulado "De los derechos reales y personales.
Disposiciones comunes'', estaba dividido en tres secciones, la primera trataba de las
sucesiones, la segunda de los privilegios y la tercera de la prescripción.
22
,
,
r
'
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
:,· estructuraba en su Código una sección especial sobre los hechos y actos
Jurídicos, lo g_ue implicaba un gran esfuerzo de abstracción para elaborar
· los principios generales que comprendían estas secciones, lo que hizo
,1¡
¡ Freitas, de quien lo tomó Vélez. El matrimonio estaba legislado en los
¡ll contratos en el Código francés, y no en el derecho de familia, como lo hizo
Í con mayor criterio Vélez. Quizás la única crítica metodológica g_ue pueda
~ hacerse a Vélez, consiste en no haber elaborado una Parte General (nuestra
Ji:. materia), g_ue era una idea g_ue ya había sido concretada por Freitas. Este
tf autor brasileño había estructurado su Anteproyecto en forma muy
revoluci?naria. J?e todas maneras, el Código de Vélez fu_e, _a la época de
it su sanc10n, el mas moderno o de avanzada de entre los Cod1gos vigentes,
al por su metodología. Como curiosidad, cabe señalar que moc,lernos
~ Códigos, como el italiano de 1942, el suizo de 1912 o el portugués de
~ 1966, no traen una Parte General, no aceptan su separación en un Libro
, g_ue la contemple.
_g
-~
.-~ 8.4. Valor de las notas
t Las notas g_ue contenía el Código Civil eran una característica singular
del Código de Vélez, g_ue no existe en ningún código contemporáneo.
Obedece a una sugerencia g_ue le hizo a Vélez el Ministro de Justicia de Mitre,
* Eduardo Costa. Comprenden la cita de leyes análogas, las fuentes de cada
articulo, explicaciones, fundamentos, ejemplos, etcétera. Las notas fueron
muy valiosas desde el punto de vista doctrinario, de mucha utilidad en la
época en que se sancionó el Código, pobre en bibliografia. Pero contienen
numerosas contradicciones con los artículos a los que anotan, debido a que
Vélez modificaba algunas veces los artículos y no las notas correspondientes,
las g_ue erao trasladadas de los borradores al proyecto por Victorino de la
Plaza, sin revisarlas Vélez. De todas maneras tuvieron interés doctrinario o
interpretativo, pero carecieron de fuerza legal, g_ue sólo poseían los artículos,
no las notas. Incluso desde el punto de vista interpretativo fueron perdiendo
actualidad -como lo señala Rivera- sobre todo con la incorporación, por la ley
17.711/68, de instituciones como la lesión, el abuso del derecho, la
imprevisión, el carácter relativo del dominio, etcétera, que se inspiran en una
filosofía político-legislativa distinta a la de Vélez.
8.5. Las reformas
Citaremos en forma panorámica las más importantes relacionadas con
nuestra materia: ley 11.357/26 (derechos civiles de la mujer); ley 14.394/54
(presunción de fallecimiento, ausencia simple, etc.); ley 17.711/68 {Ley de
23
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
CURSO DE DERECHO CNIL -PARTE GENERAL

Reformas al Código Civil, la más importante, modifica 200 arts.); ley

Lorenzetti, como presidente, y las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aída
18.248/69 (Ley del Nombre); ley 21.173/75 (derechos de la intimidad); ley
Kemelmajer de Carlucci, con las reformas introducidas por el Poder Ejecutivo
23 .264/85 (patria potestad compartida y equiparación de filiación); ley
previo a su aprobación, y por las Cámaras legislativas, previo a su sanción5 •
23.515/87 (Ley de Matrimonio Civil, divorcio vincular); ley 23.592/88 (actos
discriminatorios); ley 24.193/93 (trasplante de órganos, etc.); ley 26.579/09 Este nuevo Código recoge los avances de la doctrina, la jurisprudencia
(mayoría de edad); ley 26.061 (Ley de protección integral de los derechos de y Ja legislación argentina, en especial, desde la reforma constitucional de 1994,
las niñas, niños y adolescentes); y ley 26.618/10 (Ley de Matrimonio adecuando el derecho común al ideario democrático y liberal de la Constitución
Igualitario). y a los Tratados de Derechos Humanos, lo que resulta loable, puesto que
estableció una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho
Entre los proyectos de reforma al Código Civil que no llegaron a
público y el derecho privado (denornínado la constitucionalización del derecho
sancionarse, pero que sirvieron de base a diversas leyes posteriores e incluso
privado), que se observa en especial, en la protección de la persona humana a
para el actual Código Civil y Comercial de la Nación, podemos citar: a)
Anteproyecto de Bibiloni, que recoge aportes de la ciencia alemana, tenía
1
1.

través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la

brillantes notas, pero desatendía la.jurisprudencia nacional (Arauz Castex); b)
Proyecto de 1936, redactado por Lafaille, Tobal, etcétera, sin notas pero con un
ii tutela del niño, de la mujer, de las personas con capacidades diferentes(de los
consumidores, de los bienes ambientales, etcétera. Todo ello, basado en los
Informe General valioso, aportes del Código Civil italiano y suizo; c)
Anteproyecto de 1954, dirigido por Llambías, recoge soluciones de los
i
lt,
principios de la buena fe y sociabilidad en el ejercicio de los derechos, el
paradigma protectorio para quienes se encuentran en situación de

'
vulnerabilidad, el derecho a la igualdad y la no discriminación, entre otros
modernos Códigos de Italia, Perú, Suiza y Venezuela; d) Proyecto de
Unificación Civil y Comercial de 1987, de origen legislativo y en base a un
¡ aspectos destacables.
j
anteproyecto de Le Pera, Alegría, Alterini, etcétera, donde se unífica con pe En cuanto al método adoptado, el nuevo Código coincide en Jo
criterio moderno el Derecho Civil con el comercial; e) Proyecto de Reformas
al Código Civil de 1993, enviado por el Poder Ejecutivo en base a un 1
0·
Tla
sustancial con la metodología del proyecto de 1998, conteniendo una Parte
General para todo el Código así como partes generales para las diversas
anteproyecto de Le Pera, Rivera, Belluscio, Zannoni, etcétera, que contiene una :r instituciones que regula. En lo que a la "Parte General" se refiere, incluido en
elaboración completa de los derechos de la personalidad y se redactó ex novo ,)¡
g el Libro I, respeta la tradición doctrinaria argentina seguida en la enseñanza del
~
el Libro Segundo que comprende a los hechos y actos juridicos; f) Proyecto de '~ derecho civil, comprendiendo el tratamiento de la Persona Humana, donde
~;¡:
un nuevo Código Civil y Comercial Uníficado de 1998, elaborado por Alegría, contiene una sección sobre los derechos personalísimos (Título I), la P~rsona
Alterini, Belluscio, Rivera, Roitman, etcétera, que busca adecuar el derecho
común a los Tratados de derechos humanos incorporados con jerarquía
1
·;
Juridica (Título II), los Bienes (Título III), los Hechos y Actos Juridicos (Título
IV) y la Transmisión de los derechos (Título V); el Libro II trata de las
constitucional por la reforma de 1994, y estructura una parte general para todo • relaciones de familia; el Libro III de los derechos personales; el Llbro IV de los
el Código, así como partes generales para las diversas instituciones que regula. ·"
~ derechos reales; el Libro V de la transmisión de los derechos por causa de
muerte; y el Libro VI de las disposiciones comunes a los derechos personales y

'
Este último Proyecto fue fuente inmediata del actual Código Civil y Comercial
reales.
de la Nación en más del 70% de los 2671 artículos que contiene, lo que resalta
la importancia de esa obra. '
9. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Más de 140 años estuvo vigente el Código Civil de Vélez, con las
5
reformas introducidas por las leyes ya citadas, hasta que el 01 de octubre de Sobre las reformas introducidas al Anteproyecto por los Poderes Ejecutivo y
2014 se sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, entrando en Legislativo, el Dr. Lorenzetti concluía que "el anteproyecto ha sido adelgazado, pero
vigencia el 01 de agosto de 2015. El nuevo Código está basado en el no deformado en su sustancia, ya que ha permanecidO no sólo la mayoría de sus 2671
Anteproyecto elaborado por una Comisión integrada por el Dr. Ricardo Luis artículos, sino en sus grandes lineamientos de principios.

24
25
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
1 O. La ley y el tiempo. Fecha de entrada en vigencia
El artículo 5° del Código Civil y Comercial de la Nación, está referido
al concepto de "ley material", o sea a toda disposición de carácter general
obligatoria dictada por autoridad competente (comprende las leyes, decretos,
resoluciones de ministerios, ordenanzas municipales, edictos policiales,
acordadas de la Corte de Justicia, etc.), no sólo de "ley formal" (las dictadas
por los órganos legislativos, respetando la vía constitucional), que también
están incluidas en el concepto de ley material, si tienen carácter general.
De acuerdo con el artículo 5°, para que una ley entre en vigencia
requiere un requisito esencial: la necesidad de su publicacíón, es decir, que
cualquiera sea la que ella disponga sobre la fecha de entrada en vigencia, no
podrá ser aplicada antes de que sea publicada, salvo los efectos restringidos
contra el Estado que estudiaremos luego, al tratar las "leyes no publicadas".
La ley alude a la publicación "oficial" y por tal se entiende, en el caso de
las leyes y decretos, la efectuada en el Boletín Oficial de la Nación o de las
provincias u otro medio oficial suficiente. Si se tratare de ordenanzas
municipales, acordadas de la Suprema Corte, etcétera, basta con la publicación
oficial que los respectivos entes tengan dentro de su esfera (ej.: Boletín
Municipal, Boletín de la Dirección de Aduanas; Orden del Día de la Policía
Federal, etc.). La publicación oficial da autenticidad y certezá del día publicado6•
Como lo señala Arauz Castex, el fundamento del requisito de la
publicación no radica en que así la ley se presume conocida por todos, sino
porque tiene carácter "obligatorio" (art. 4°) y no sería justo declarar aplicable
una ley sin antes dar al pueblo la posibilidad de conocerla y comprobar su texto
auténtico.
6
El Boletín Oficial es la publicación oficial del Estado mediante la cual se da difusión,
a los fines de la autenticidad y obligatoriedad, a las leyes, decretos, actos
administrativos y judiciales, como así también, los actos de las entidades sociales.
En Salta, el Boletín Oficial fue organizado a través de una Dirección (Dirección de
Boletín Oficial) en el ámbito del Ministerio de Gobierno y Justicia, la que conserva un
archivo especial de toda la información de la legislación vigente. La actividad del
Boletín está regida por las leyes 4337 y 6643, las g_ue disponen los actos que
obligatoriamente deben publicarse en él, entre otros, las leyes, los decretos, las
acordadas de la Corte de Justicia, las citaciones y emplazamientos jurídicos, los actos
que comprometan el patrimonio del Estado, las designaciones, los ascensos, los
remates, etc.
26
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
" Cumplido el requisito anterior, para precisar la fecha de entrada en
vigencia, debemos distinguir dos casos:
¡) Si la ley señala fecha de vigencia: Rige desde ella, desde la fecha
11
que precisa la ley. No es la común fijar la fecha de vigencia, pero se usa en los
casos de leyes que sancionan códigos, porque requieren un plazo de estudio.
2) Si la ley no señala fecha de vigencia: Rige después de los ocho días
corridos siguientes al de su publicación oficial, o sea al noveno día (Borda), en
- fonna uniforme en todo el país.
'
El nuevo Código mantuvo el sistema de entrada en vigor "uniforme",
1
'~
,
.
que había adoptado la ley 16.504, y que siguen casi todos los países (España a
]os 20 días; Italia a los 15 días). En otros países se sigue el sistema de entrada
en vigor "escalonada,,, según la distancia entre el lugar de publicación y el de
1 aplic2ción. Así, en Chile se computa un día cada 20 km y el Código Civil
Argentino ya derogado, antes de la ley 16.504, disponía que las leyes nacionales
j
,,
{;
se aplicaban en la Capital Federa] al día siguiente de su publicación, y en el
interior del país a los ocho días. Este sistema escalonado era incorrecto, pues
); durante ocho días había dos leyes distintas en la Nación y las provincias, ambas
i
~
vigentes, y que podían tener textos opuestos.
Desde otro punto de vista, también cabe destacar que si la propia ley
1
t
subordina expresamente su entrada en vigencia al dictado de un ·decreto
reglamentario, o éste resulta implícitamente necesario para la operatividad de
la ley, ésta no entra en vigencia hasta que se dicte el respectivo decreto
~ reglamentario.
;¡
11. Leyes no publicadas
Dijimos que la publicación oficial era un requisito indispensable para
la vigencia de las leyes. Cabe entonces preguntarnos qué efectos tienen las leyes
que ya existen (desde su promulgación), pero que no han sido publicadas. A
este efecto debemos dístinguir dos casos: a) leyes no publicadas por morosidad
o negligencia del Poder Ejecutivo, y b) leyes que no se publican por disposición
expresa del Poder Legislativo, o en el caso de los decretos, por el Poder
Ejecutivo (leyes secretas).
a) En el primer caso, la publicación constituye para el Ejecutivo una
obligación de derecho público, el que no puede mantener indefinidamente en
suspenso la vigencia de las leyes por la vía de no publicarlas, ya que ello afectarla
el régimen republicano de gobierno. En este caso las leyes sin publicar no obligan
a los particulares, aunque éstos conocieran su sanción (ej.: una ley que aumentara
27
 BENJAMfN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
los impuestos y no se publicara, no obligaría a los particulares), pero sí al Estado
que las crea, siendo de aplicación inmediata en la esfera administrativa, aun
cuando no hubieren sido publicadas (ej.: una ley que redujera o eximiera de
impuestos y no se publicara, sería obligatoria para el Estado y en beneficio de los
particulares). De manera que, como lo afirman López Olaciregui y Bel!uscio,
tienen también incidencia entre los particulares, y así, cuando un particular invoca
derechos subjetivos frente al Estado, otorgados por una ley no publicada que ha
llegado a su conocimiento, el Estado no puede desconocerlos invocando la falta
de publicación. Además, aunque los derechos y obligaciones creados por esa ley
sólo existan entre particulares, si un particular sufre perjuicios por la no
publicación de la ley, puede derivar en la responsabilidad estatal, por
indemoización del dafio (ej.: una ley que congele los alquileres no publicada, no
puede ser opuesta al locador, pero el locatario puede accionar por dafios contra el
Estado, en base a su culpa o conducta morosa).
b) En el segundo caso estamos frente a "leyes secretas", las que son
dictadas para realizar propósitos de alta política o de seguridad del Estado, cuya
divulgación no corresponde porque puede poner en peligro la suerte de la
República. En estos casos, dada la naturaleza de estas leyes, no son obligatorias
para los particulares, no se aplican a ellos sino al Estado.
Mediante la ley 26.134/06 se dejó sin efecto el. carácter secreto o
reservado de todas las leyes hasta entonces sancionadas, ordenando su
publicación en el Boletín Oficial en un plazo de 60 días. Prohibió, además, el
dictado de leyes de carácter secreto o reservado. No obstante, no debe
descartarse la existencia actual de leyes secretas, pues tratándose de un
principio de orden legislativo nada impide que una norma de igual jerarquía
pueda disponer lo contrario, en especial, si se tratase de cuestiones de seguridad
del Estado.
12. Irretroactividad
En principio, las nuevas leyes rigen para las relaciones jurídicas que
nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia, pero cabe preguntarse qué
sucede con las situaciones constituidas con anterioridad y que se encuentran en
curso de ejecución a la entrada en vigencia de la nueva ley, tema al que nos
referimos en este punto.
El problema de la irretroactividad de las leyes es un poco confuso,
tanto en el régimen anterior del Código Civil derogado, como con
posterioridad a su reforma por la ley 17. 711, texto que el nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación mantuvo en su sustancia. Voy a referirme
28
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
exclusivamente al nuevo artículo 7º, para cuyo estudio lo analizaremos en
cinco partes, tratando en primer término el "principio general" que está
inmerso a la mitad de la norma.
1) Cuando el artículo 7° expresa que: "Las leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario",
consagra el principio general de la irretroactividad de la.ley, siguiendo la "regla
teodosiana" del Derecho Romano, o sea que las leyes rigen para el futuro, salvo
disposición en contrario.
i Este principio es de origen legislativo y no constitucional en el
Derecho Civil, pues está incorporado al Código Civil y Comercial que es una
'
ley, y en consecuencia puede ser reformado por otra. Por ello es gue el
legislador puede disponer que una ley determinada sea retroactiva. El uso más
';
'f· común de leyes con el carácter de retroactivas, es en el campo de las leyes
1
&
impositivas, laborales o de previsión social. No interesa que sean o no de
orden público, es decir que no por ser de orden público serán retroactivas
(aunque generalmente lo son), sino que para que ello ocurra deberá disponerse
¡ en la ley su retroactividad. Cifuentes señala que no es necesario que la
declaración de retroactividad sea una fórmula expresa, bastando que surja
l
~
i
indubitablemente del contenido de la norma. Así, las leyes ínterpretativas
(aclaratorias) se aplican, por su naturaleza, retroactivamente, salvo cosa
juzgada.
!i
1Á En cambio, las leyes penales no pueden ser retroactivas en perjuicio del
reo, en virtud de lo díspuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional,
•
~
;"/ que prohíbe las leyes ex post facto (posteriores al hecho), que íncrimínan como
j delitos los hechos que antes no lo eran o agraven las penas, y en tanto
~- perjudiquen a los procesados.
:' aplica?
Pregunta: ¿Y si la nueva ley penal beneficia al ya condenado, se le
1
s Respuesta: Sí. Es un tema de derecho penal, ajeno a esta materia, pero
;. para satisfacer su curiosidad, le contesto que cuando la nueva ley penal es más
-l
benigna para el procesado o condenado (rebajando las penas o
t desincriminando un hecho que era delito) la nueva ley rige retroactivamente,
~ y las sentencias ya dictadas pueden ser revisadas, mediante un "recurso de
revisión".
'.'
29
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
2) Cuando el artículo 7° expresa: "La retroactividad establecida por la
ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales", se
está refiriendo a la hipótesis de que se hubiera dispuesto en la prapia ley que
sea retroactiva, en cuyo caso advierte sobre los límites de esta declaración, que
no puede afectar garantías constitucionales. Algunos autores estiman
innecesaria la referencia legal, pues más que hablar de ley retroactiva, se tratarla
de una ley inconstitucional, por afectar alguna de sus garantías (propiedad,
libertad, derecho de asociación, defensa en juicio, etc.). Como ejemplos de
aplicación de la valla constitucional, podemos citar los casos de leyes
retroactivas que afectaban el efecto liberatorio del pago, la cosa juzgada, la ley
que grava actividades ya cumplidas sin gravamen de la ley vieja, bajo cuya
vigencia se cumplieron, etcétera, en todos los cuales la retroactividad normada
fue declarada anticonstitucional.
3) Cuando el artículo 7° en su primera parte expresa: "A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes": se está refiriendo a la "aplicación
inmediata" de la ley, que debe distinguirse de la aplicación retroactiva. Lo
que la norma señala es que las nuevas leyes imperativas se aplican a los
efectos in fieri (en curso) de las relaciones existentes, sin incurrir en
retroactividad. Es decir, que la nueva ley se aplica en forma inmediata, no
sólo a las relaciones futuras, sino también a los efectos futuros aún no
agotados de las relaciones pasadas, o sea, que rige también los tramos no
cumplidos de las relaciones existentes, que están todavía en ejecución o no
consumados. Ejemplo: una ley que ordenara la reducción del interés de los
préstamos a una tasa del 6% anual; esa reducción se aplicaría no sólo a los
contratos que se convengan en el futuro, sino también a los que están en curso
de ejecución, pero sólo a los plazos no cumplidos de éstos, posteriores a la
nueva ley. Los tramos anteriores a la nueva ley (estén o no pagados) se rigen
por el interés anterior o pactado (Rivera). Si la nueva ley obligara a devolver
la diferencia de intereses pagados con anterioridad a su vigencia, seria un caso
de aplicación retroactiva (tendría que decirlo expresamente la ley y jugarían
los límites constitucionales); si sólo rige para los intereses que se devengan
con posterioridad a la nueva ley, es un caso de aplicación inmediata, en el que
no es necesaria disposición ninguna de la ley, pues se aplica directamente la
primera parte del artículo 7°.
Pero la nueva ley será retroactiva (y generalmente inconstitucional) si
se aplica a las situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas (en cuanto
vuelven sobre la constitución) o extinguidas (en cuanto a su extinción), o
30
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
cuando estando en curso de constitución o extinción, se vuelve sobre elementos
con valor jurídico propio y cuyos efectos ya se habían producido. Ejemplo:
matrimonios celebrados religiosamente no se afectan por la posterior ley que
estableció el matrimonio civil; los créditos ya extinguidos por pagos bajo la ley
1
anterior, no podría ser afectada su extinción por una nueva ley que indexe el
crédito.
Cuando la ley se refiere a "relaciones jurídicas" menciona a las
·¡, obligaciones, contratos, es decir vinculaciones particulares, dinámicas,
-~f
ít derivadas de los contratos. En cambio, al mencionar las 11 situacionesjurídicas°,
)! se refiere a los derechos regulados por la ley en forma uniforme o general para
'f todos, sin intervención de la voluntad de las partes, como serían: la situación de
mayor de edad, de casada, "de propietarios, etcétera, aplicáodose especialmente
1
e;;¡ en derechos reales, de familia y leyes administrativas. Esta distinción es
i'?
·;i_
meramente doctrinaria, a los efectos de que comprendan lo dispuesto en la
norma, pero el principio jurídico que analizamos se aplica igualmente a las
relaciones (si la nueva ley es imperativa) como a las situaciones jurídicas, desde
i
"!¼
su entrada en vigencia.
'h 4) En el tercer párrafo del artículo 7°, expresa que "Las nuevas leyes
1" supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución": implica
} sentar en materia contractual un principio contrario al estudiado
'l precedentemente (aplicación inmediata), cuando el carácter de las nuevas leyes
sea el de ''supletorias", en cuyo caso se aplica la ley vieja y no la nueva, a las
consecuencias futuras de las relaciones existentes en curso de ejecución.
Para comprender este principio debemos distinguir las leyes
-!!
imperativas, que son las que prevalecen sobre el acuerdo de las partes en
contrario, de las leyes supletorias, que son las que pueden ser dejadas sin efecto
por acuerdo de las partes, y sólo rigen ante su silencio, porque atienden intereses
particulares. Las leyes supletorias tienen por finalidad suplir la voluntad de las
partes en aspectos omitidos por éstas en los contratos. En este caso, la ley
supletoria vigente al celebrarse el contrato, aunque posteriormente ya no
estuviera vigente, rige las consecuencias del contrato, aun en los tramos
posteriores a la nueva ley. Se trata, como dice Llambías, de la ultra actividad
de una ley no vigente. Ejemplos de normas imperativas: las que establecen las
formas de los actos jurídicos, reducción de intereses, la de impuestos, las de
orden público, las de derecho de familia, derechos reales, etcétera. Ejemplo de
normas supletorias: las que establecen que el domicilio del deudor o del
locatario es el domicilio de pago de sus obligaciones (se puede convenir otro);
el pacto comisario tácito del artículo 1083 (se puede convenir lo contrario); la
31
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
mora legal, el modo de computar los plazos en el Derecho (que veremos a
continuación) y en general las normas contenidas en el derecho de obligaciones
y contratos.
La norina expresa que si la nueva ley es imperativa, se aplica el
principio que ya vimos en el punto 3). En cambio, si es supletoria, sólo se aplica
a los contratos acordados con posterioridad a la ley, pero no a las consecuencias
de los celebrados anteriormente que están en curso de ejecución, los que siguen
rigiéndose por la ley anterior.
Como lo advierte Cifuentes, al sobrevivir la ley modificada, se produce
el fenómeno de dos leyes vigentes al mismo tiempo: a) para los contratos
anteriores a la nueva ley supletoria, rige la ley anterior, y b) para los contratos
posteriores, la ley supletoria nueva.
5) Finalmente, el artículo 7 en su parte final, establece una excepción
al principio de inaplicabilidad de las leyes supletorias a los contratos en curso
de ejecución: cuando las nuevas normas resultan "más favorables al
1
·.º•
1 .•.· . " ' .••·
f
consumidor en las relaciones de consumo". En estos casos, entonces,
corresponderá aplicar la nueva ley a los efectos no cumplidos de esos
contratos, aun cuando se trate de leyes supletorias, resultando ello
concordante con el principio de protección del consumidor, sentado en el
artículo 1094, pues en estos casos casi nunca existe una voluntad común de
remitirse a las leyes supletorias, sino una imposición de la parte fuerte del
contrato.
13. Modo de contar los intervalos del Derecho
El articulo 6º del nuevo Código en forma muy clara, condensa las
soluciones que contenían los artículos 23 a 29 del Código Civil derogado, e
incorpora el modo de contar los plazos fijados por horas. Sólo haremos algunas
observaciones a cada uno de ellos, advirtiendo que rigen en todas las ramas del
Derecho, no sólo en el civil (Bueres).
!) Aunque el texto actual no lo dice expresamente, los plazos se cuentan
por el calendario gregoriano, puesto en vigencia por el papa Gregorio XIII en
1582. Antes regía el calendario juliano de Julio César del año 46 a.c., en el que
se dividía el año en trescientos sesenta y cinco días y un día más cada cuatro
años (años bisiestos), con lo que tenía en realidad trescientos sesenta y cinco
días y seis horas (todavía rige en algunos países como Rusia, Grecia). Pero la
duración exacta del año solar (tiempo transcurrido entre dos pasos consecutivos
del Sol por el equinoccio de primavera) era de once minutos y diez segundos
32
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
nos. Para eliminar la diferencia, el calendario gregoriano dispuso que para
~%tura ]os años fin de siglo ya no serían bisiestos, salvo los que tuvieran una
~ifra divisible por cuatro, sin contarlos ceros, como serían los años 1600, 2000,
etcétera.
2) Plazo de días: Se cuentan "de medianoche a medianoche" cualquiera
que sea la hora de su constitución, empezando siempre a contar desde la
medianoche siguiente, sin tomar en cuenta las fracciones de horas. Es lo que se
denomina "computación civil" de los plazos, en oposición a la "computación
natural" que se cuenta "de momento a momento". Como vemos, de acuerdo a
la norma, el día inicial (dies a quo) no se computa; el último (dies ad quem) sí
se computa, y completo. Una excepción a esta regla es la mayoría de edad (art.
25, Cód. Civ.), pues si nació a las 8 es como si hubiera ocurrido a la O hora de
·
ese día, porque el día del cumpleaños, ya es mayor, sin esperar a la medianoche.
Esta excepción se aplica, según Busso y Cifuentes, a todos los cómputos de
edades.
3) Plazo por meses o años: Se computan de fecha a fecha y vencen las
24 horas del día del vencimiento. Quiere decir que una obligación frrmada el
20 de febrero a un mes de plazo, vence el 20 de marzo a las 24 horas. Si en el
mes de vencimiento no hubiera día equivalente al inicial, el plazo expira el
último día del mes, lo que quiere decir que una obligación firmada el 30 o el 31
de enero a un mes de plazo, vence el 28 o el 29 c;le febrero si es bisiesto. Si una
'l! obligación firmada en un año bisiesto el 29 de febrero fuese a un año de plazo
i~ vencería el 28 de febrero del siguiente año; pero no al revés: si una obligación
;/: hubiese sido firmada el 28 de febrero a un año de plazo, y el año siguiente fuere
i bisiesto, vencería el 28 de febrero y no el 29.
e
t" 4) Plazo por horas: Si el plazo fuere por horas, si se ha fijado hora de
inicio, deben computarse naturalmente por horas; en este caso, se excluye la
~
'?i hora determinada y se computa desde la siguiente. Si no se ha fijado hora de
1 f:
inicio y corresponden a días completos (24 o 48 hs.), debe aplicarse el sistema
de computación civil (de medianoche a medianoche) como si fuera uno o dos
,1
días. Los plazos procesales en horas, corren desde el momento de la
'i.
'p
~
notificación, por horas.
Es de advertir que el Código Civil no contempla el modo de contar los
~ plazos de "medio mes", "ocho días", y "semanas", los que analizaremos a
continuación:
5) Plazo de medio mes: Si se conviniera en un contrato su cumplimiento
en el plazo de medio mes, deben computarse civilmente quince días (no dos
33

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
semanas), aplicando por analogía el artículo 38 del decreto-ley 5965/63 de
letras de cambio.
6) Si el plazo convenido es de 8 días, se computan civilmente ocho días
completos (no una semana).
7) Plazo por semanas: Si el plazo fuere por semanas, éstas deben
computarse por el nombre del día. Ejemplo: se alquila un auto el día lunes, por
una semana: se debe devolver el lunes siguiente, hasta las 24 horas.
Carácter continuo de los plazos: Los plazos civiles, sean legales,
contractuales o judiciales (fijados por el juez en las sentencias), se computan en
forma corrida, continua, comprendíendo los feriados, y completos (hasta las 24
horas del último día), salvo disposición en contrario. En los plazos procesales
se cuentan sólo los días hábiles, pero porque así lo disponen los Códigos de
Procedimientos (aunque los días procesales son siempre completos, porque a
pesar de que los escritos deben presentarse en hora hábil, se permite
presentarlos hasta el vencimiento de las dos horas hábiles del día subsiguiente
hábil). Pero el plazo fijado para el cumplimiento de una sentencia comprende
los días inhábiles, porque no es un plazo procesal, sino judicial, regido por el
artículo 6.
Naturaleza supletoria: Todas las disposiciones estudiadas
anteriormente sobre el modo de contar los intervalos del Derecho, tienen
carácter supletorio, es decir que las partes pueden convenir que los plazos se
computen en forma distinta a la dispuesta por el Código Civil y Comercial, lo
que también pueden-disponer otras leyes o decretos (nacionales y provinciales),
ordenanzas municipales, etcétera.
14. Suplemento de puntos incluidos en Programas de Derecho Civil -
Parte General
14.1. Concepto de Derecho:
El Derecho, como concepto general, es el orden social justo (Renard;
Llambías). O sea, el ordenamiento de la vida social, ajustado a las
caracteristicas propias de la conducta humana, que toma al hombre como
realmente es (criatura racional, con inteligencia y voluntad), tratando de
satisfacer los fines humanos con sujeción a la moral.
34
.,
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
14.2. Derecho objetivo, derecho positivo, derecho natural
::i: El derecho objetivo es defmido por Borda como el conjunto de normas
de conducta humana., obligatorias, conformes con la justicia. Es decir, es el
!l conjunto de leyes o normas jurídicas que rigen en una comunidad, en un
momento dado; estas normas son impuestas por el Estado y rigen en un lugar,
en una sociedad y en un tiempo determinado, teniendo como finalidad lograr la
convivencia común en base a una idea de justicia.
El derecho objetivo no está conformado solamente por el ·derecho
positivo, entendiendo a éste como el conjunto de normas jurídicas dictadas por
el Estado de acuerdo a un procedimiento especial que les otorga validez (teoría
normativa de Kelsen), sino también, por el derecho natural, que es el conjunto
de reglas que brotan de la naturaleza humana, que son reveladas al hombre por
la razón, como los derechos a la vida, la libertad, la igualdad, la propiedad, la
familia, el honor, etcétera, que rigen a todos aquéllos pueblos en todos los
tiempos y fijan los grandes principios o líneas rectoras de todas las sociedades,
razón por la cual rigen aun cuando algún Estado los negase a través de su
legislación positiva'.
14.3. Las ramas del derecho:
El derecho objetivo se divide en ramas de derecho público y ramas de
derecho privado 8• En las ramas de derecho público, el Estado actúa
primordialmente como poder público, mientras que en las ramas de derecho
privado, el conjunto de normas regula primordialmente las relaciones de los
! particulares entre sí o con el Estado, actuando sin imperium, como una simple
~~ persona jurídica.
~
7
Las normas morales, por su parte, son reglas de conducta que tienen como fin último
la realización del hombre, operando en el fuero interno de su conciencia. A diferencia
de las normas jurídicas, el Estado carece de coacción para hacerlas cumplir, pues no
son impuestas por éste, sino por la conciencia del hombre. Los usos sociales no
jurídicos, por su parte, son reglas que las impone la sociedad, a través de la presión
social, sin atender la libre decisión de conciencia del individuo.
8 Las distintas ramas que se estudian a continuación no deben uevarnos a la confusión respecto
a Ja visión del Derecho como una unidad. Es que el derecho, como imperativo de la convivencia
social, es uno sólo, encabezado por la Constitución Nacional, y sus diversas ramas son producto
de las limitaciones de las fuerzas humanas y de razones de orden didáctico.
35
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL

Son ramas del derecho público:

seguido del Fuero del Juzgo; Fuero R~al,_ Las Siete Partidas'. etc. _Todos estos
El derecho constitucional' ·l
códigos eran simples recopllac10nes, sm sistema coherente, sin umdad.
El derecho administrativo 10
·A partir del Código Civil Francés de 1804, comienza el movimiento de
El derecho penal 11
los códigos modernos, sistemáticos, que responden a una idea o concepción
El derecho internacional público 12
~ económica, filosófica y política, que les da unidad.
El derecho eclesiástico 13
Entre los inconvenientes, señala Savigny, que la.codificación cristaliza
Son ramas del derecho privado:
el derecho y traba el proceso espontáneo de formación. Esta idea es fiel a la
El derecho civil 14 escuela histórica del citado jurista, por lo que sostenia que pronto los códigos
El derecho comercial1' resultarian superados e inútiles.
El derecho laboral 16
Entre las ventajas, se ha destacado que la codificación es un factor de
El derecho agrario 17
unidad nacional; que evita leyes dispersas y hasta contradictorias; que facilita
'" el conocimiento y la aplicación del derecho, haciéndolo más científico con la
14.4. Codificación: Ventajas e inconvenientes: '.
·¡
..·...·
. , ··
.••···
sistematización.
El fenómeno de la codificación, en cuanto significa reunir las leyes Como conclusión, y como bien Jo señala Llambías, la síntesis final deja
vigentes en un cuerpo orgánico, es muy antiguo. En la antigüedad se preceptos
jurídicos junto con los morales y religiosos. Ej.: Las Leyes de Manú; el Antiguo 1 un saldo favorable a la codificación, pues la experiencia ha demostrado que el
peligro del estancamiento no existe, y que se lo modifica al código siempre que
Testamento, hasta que se redactaron los primeros cuerpos jurídicos
estrictamente jurídicos. Ej: Corpus Juris Civile del Emperador Justiniano,
t surja tal necesidad, aunque no con la rapidez o ligereza con que suelen
modificarse las leyes sueltas.

9Es·el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en sí mismo y en su relación
con los gobernados -faz estática- (Llambías).
10 Es el que organiza el funcionamiento de la Administración Pública -faz dinámica-
i ii
4·,
14.5. Efectos de la ley con relación al territorio:
Cuando las relaciones jurídicas se desenvuelven en distintos países,
surgen problemas, en cuanto a determinar cuál es la ley aplicable. Ej.: dos
personas contratan en Argentina y cumplen sus obligaciones en Bolivia, o
(Llambías).
11 Determina la represión de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de
i viceversa: ¿Qué ley se aplica en cuanto a la forma y los efectos del acto? Si
vive y muere en Uruguay y tiene inmuebles en Argentina: ¿Qué ley se aplica a
la sociedad (Llambías).
12 Es el que rige las relaciones de los estados entre sí y con los organismos
multinacionales (Llambías).
13
Conjunto de normas que regulan las relaciones de la Iglesia Católica con el Estado y
1 ~
~
la sucesión? Son problemas complejísimos, que forman el objeto de una materia
especial en nuestra carrera de abogados: El Derecho Internacional Privado, en
la que se estudia en profundidad el tema, por lo que aquí solo nos limitaremos
11 a dar en forma sumaria algunas reglas muy generales, breves nociones.
los fieles (Llambías). ,J'
14 Es el derecho que rige a la persona considerada en sí misma o en sus relaciones con
~- El principio general, es que, salvo disposición en contrario de la ley
sus semejantes y con el Estado, cuando éste actúa como simple persona jurídica, y sin ~ argentina, las leyes son territoriales, es decir, que nuestras leyes se aplican a
considerar sus profesiones especiales. J todos los habitantes del territorio de la república, sean nacionales o extranjeros,
~
is Es el que rige las relaciones de-los comerciantes y determina las consecuencias de domiciliados o transeúntes (art. 4 Cód. Civ. y Com.). Incluso cuando
los actos de Comercio (Llambías).
correspondiere· por el primer envío la ley extranjera, ésta es inaplicable si afecta
16
Es el que rige las relaciones entre patronos y obreros (Llambías).
17 Rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de la
' el orden público (art. 2600), como es el caso del derecho público (leyes penales,
" administrativas, fiscales) en que se aplica la ley territorial, la argentina.
explotación agrícola-ganadera (Llambías).

36
37
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

Como excepción a la regla general de la territorialidad, podemos citar

ejercer la jurisdicción, o sea que los jueces deben ejercer su jurisdicción en la
las siguientes: !) La capacidad de ejercicio (menores, insanos, pródigos, etc.)
medida de su competencia. Esta última puede ser "territorial" (teniendo en
se rigen por la ley del lugar del domicilio de la persona. Ej.: Si una persona,
cuenta el territorio dentro de cuyos límites se ejerce la jurisdicción); "material"
cualquiera sea su nacionalidad, se domicilio en Suiza y se traslada a nuestro
(por razón de la materia; civil, penal, del trabajo, etc.); por "grado" (primera o
país accidentalmente, si tiene 19 años de edad es reputada incapaz, porque allí
segunda instancia) y por "turno" (según fecha o número de expediente), federal
la mayoría de edad es a los 20 años. 2) La capacidad de derecho se rige por la
ley territorial, es decir que los jueces argentinos deben aplicar exclusivamente
la ley argentina, en forma distinta con lo que ocurre con la capacidad de i 0 local, etc., se~ lo determinen las distintas legislaci~nes, de acuerdo con la
organización judicial de cada lugar.
ejercicio (art. 2616). 3) La forma de los actos jurídicos se rige por la ley del
país donde se hubiere otorgado ( art. 2649) y el mismo principio rige respecto
de los derechos, obligaciones, validez de los contratos, que se rigen por el lugar
1
,,í
Como dice Alsina, no se concibe un juez competente sin jurisdiccíón;
en cambio, es posible un juez con jurisdicción pero sin competencia, en
territorio, materia o grado, distinta a la que ejerce o para la que fue designado
de su celebración (art. 2652 ver todo este punto - 8 y 1205). 4) Las
""
transferencias, pérdida o adquisición de derechos sobre inmuebles, se rige por
la ley en donde están situados (art. 2663 y 2667 10); el mismo principio si se
trata de muebles con situación permanente; en cambio si se trata de muebles
1
,il
que el propietario lleva consigo, de su uso personal, destinados a ser
transportados, se rigen por la ley del domicilio de su dueño. 5) Los actos
li
procesales se rigen por la ley del Tribunal que los ejecuta. Ej.: los exhortos 1¡¡
dirigidos al extranjero, se diligencian por la ley del juez exhortad_o. -i
Concepto de Territorio Nacional: El "territorio" argentino, a los efectos ,,
~
;t
de la aplicación de la ley argentina, comprende: !) el suelo dentro de los limites
í$
políticos, los que están bajo y sobre el mismo (espacio aéreo), en lineas
perpendiculares a los límites; 2) El mar territorial o franja de mar que baña las
..
costas, en una extensión de 200 millas marinas (1 m.m. es equivalente 1,85 km.,
o sea que las 200 m.m. seria equivalente a 370 km.), extensión determinada por ~
la ley 17.094/66; 3) Los ríos limítrofes hasta el thalweg (línea del cauce más
profundo); 4) Las embajadas y legaciones en el extranjero; 5) Los barcos y
aeronaves_ de gllerra argentinos, aunque se encuentren en alta mar o en mar
1
"'-'
ye

territorial extranjero o fondeados en puerto extranjero; 6) Los barcos y y.

aeronaves mercantes argentinos, solo cuando están en alta mar. No integran el -~
:,:
territorio argentino las embajadas y legaciones extranjeras, buques y aeronaves
{
de guerra extranjeras que navegan en territorio argentino o están fondeadas en
nuestros puertos.
14.6. Jurisdicción y juez competente:
Concepto: Entre la "jurisdicc.ión" y la "competencia" existe una
diferencia conceptual fundamental: La jurisdicción es la potestad de
administrar justicia, la aptitud genérica o poder de conocer, decidir y ejecutar
las resoluciones. La Competencia, fija los límites dentro de los cuales se puede

38
39
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
Actividad Nº 1:
¿Cómo se encuadra jurídicamente en la nota de doctrina, el
l-iGt
"acosamiento al deudor moroso"? '
'.)-]
Actividad Nº 2:
~·
Responder al siguiente cuestionario:
1) Dar ejemplos de ejercicio abusivo de los derechos, y de derechos que
escapan a la aplicación de la teoría del abuso del derecho.
2) Dar ejemplos de aplicación de la doctrina de. los actos propios.
3) ¿Cuál es la filosofia inspiradora del autor del Código Civil, cuál es la ley
de reformas que le insufla una nueva filosofia y cuál es la filosofia del
actual Código Civil y Comercial de la Nación?
4) ¿Qué efectos producen las leyes no publicadas?
5) ¿Qué carácter tienen las normas sobre el modo de contar los intervalos del
derecho, y cómo se cuentan los plazos de días y de meses en el Código
Civil y Comercial?
40
CAPÍTULOII
PERSONAS
J. Concepto
Según el artículo 30 del Código Civil derogado, son personas todos los entes
susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, concepto que fue
"'~t. tornado de Freitas, donde se vincula al sujeto de derecho con la capacidad
patrimonial (propia del Derecho Civil decirnonónico) 18 .
El nuevo Código Civil y Comercial, en cambio, no contiene una
definición concreta, lo que es producto de esa constitucionalización del derecho
ti
f;,
privado que ya mencionáramos, pues de los valores y principios que emergen
de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales sobre Derechos
ii Humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), se debe
concluir que los conceptos de ser humano, persona y derecho a la vida están
directamente vinculados.
A lo largo de la historia el Derecho se ha cuestionado si la vida humana
i podría protegerse adecuadamente sin necesidad de reconocer la personalidad
! j
del ser biológico que la sustenta.
Kelsen, siguiendo su ya conocido racionalismo positivista, expresa que
1 t."
;¡;,
la persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto sino un concepto
jurídico, una vestidura externa que le otorga el Derecho al sujeto, es decir, que
J la aptitud para adquirir derechos no le viene al ente o sujeto de sí mismo, de
*~ z,.
alguna calidad suya, sino exclusivamente del Derecho, y así se podría otorgar
personalidad a los animales o a los muertos, y negarla a los esclavos, corno lo
,,i
i! hizo el derecho antiguo.
i
l"- Los juristas partidarios del derecho natural (Llarnbías, Borda, Arauz
lI' Castex, Rivera, etc.), que conforman la doctrina predominante, sostienen que
el Derecho no crea sino que reconoce la personalidad jurídica del hombre, corno
~ una cualidad ínsita en él. En otras palabras: la persona es el hombre de carne y
18
Freitas se limitaba a consignar "adquirir derechos", pues las obligaciones son sólo la
contrapartida necesaria del derecho. Vélez mismo, en la nota al art. 52, dice que la
expresión "adquirir derechos" comprende implícitamente la posibilidad de contraer
obligaciones.
41
 BENJA.MÍN PÉREZ- BENJA.MÍN PÉREZ RUÍZ
hueso (persona fisica), o bien una entidad a través de la cual el hombre ejercita
ciertos derechos naturales, como el derecho de asociarse. El Derecho no crea a
las personas ni las puede desconocer arbitrariamente; no concede personalidad
a los animales (si se instituye heredero a un perro, la institución es nula por falta
de heredero instituido), ni a los muertos (cuando se protegen los cadáveres de
las profanaciones se lo hace en vista de los parientes vivos o de la sociedad,
para evitar pasiones malsanas), ni niega personalidad a los hombres (incluso los
esclavos tenían vínculos familiares).
Existe también una posición doctrinaria (López Olaciregui, Cifuentes)
que trata de conciliar o adicionar ambos elementos, y sostiene que "persona" es
una sustancia, una realidad (hombre) y que los derechos y obligaciones que la
norma reconoce, son la cualidad jurídica (personalidad) de ese hombre, no
pudiendo faltar la sustancia, ni tan,poco el predicado o cualidad jurídica.
En este sentido, sostiene la cátedra que, en principio, persona es lo que
el Derecho dice del hombre, pero lo que dice es reconociendo la calidad ínsita
de persona humana, con los derechos naturales que la caracterizan, anteriores
al mismo derecho objetivo, por lo que los derechos naturales integran la
personalidad y rigen con independencia de que se le reconozcan por el propio
Derecho, o sea, que el hombre se identifica con el concepto de persona, según
lo sostiene la doctrina iusnaturalista. Ésta es la posición que sigue nuestro actual
Código Civil y Comercial de la Nación 19 .
Pregunta: Si solo el hombre es persona, ¿por qué se habla de los
"derechos de los animales"?
Respuesta: Los animales son "cosas" en el Derecho, porque son seres
irracionales, cuya conducta nunca puede serles imputables, por lo tanto no
pueden ser titulares de derechos y obligaciones. Como ejemplifica Cifuentes,
cuando se prohíbe las conidas de toros o las riñas de gallo, ello no se efectúa
en protección de los derechos del toro o del gallo, no se protege su vida o su
integridad fisica, sino que el bien jurídico protegido es la inmoralidad que
conlleva el espectáculo, su crueldad pública y la peligrosidad social que
significa el enardecimiento popular por causa de esos juegos. No existen
19 La Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que "todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica" (art. 6),
precepto que ha sido recogido también por la Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto de San José de Costa Rica: "toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica" (art. 3).
42
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
derechos de los que sean titulares los animales, sino deberes de los hombres en
relación a los sentimientos de amor, sensibilidad y piedad hacia ellos.
''Íf
2. Especies
El nuevo Código Civil y Comercial clasifica al sujeto de derecho en
"persona humana" y ~'persona jurídica" 2º. El emple9 de la denominación
\i-1 "persona humana" en lugar de "persona de existencia visible" o "J?ersona
f]sica" que utilizaba el Código Civil derogado, exterioriza la idea de que el
ser humano es el centro y el fin del derecho, y que el concepto de persona es
anterior a la propia ley. Es la calidad de "ser humano" lo que determina el
reconocimiento de la condición de "persona humana", no pudiendo revestir
esa condición quien no es ser humano ni tampoco dejar de tenerla quien lo es
-1 (Tobías).
La persona humana no está definida, porque su noción proviene de la
naturaleza: todo ser humano por el hecho de serlo, es persona y tiene los
derechos fundamentales que hacen a su dignidad. El Código Civil derogado, en
it cambio, las definía como: "Todos los entes que presentasen signos
característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes" (art.
51 ), en una redacción amplia e innecesaria, para referirse a todo lo que pueda
dar a luz una mujer, cualquiera fuese su morfología.
Pregunta: ¿Y si por manipulación genética naciese un monstruo, es
1 persona?
Respuesta: Los monstruos y los prodigios son supuestos mitológicos
i
(sirenas, centauros)" que serian fruto de una concepción contra el orden de la
naturaleza, pero son científicamente descartables. Ello no obstante, si la
evolución de la ciencia lo permitiese con experimentos y manipulaciones
'"
20
Para el artículo 31 del Código Civil derogado, las personas eran de "existencia
'it visible" o de una "existencia ideal". Estas denominaciones, que fueron tomadas por
j Vélez de Freitas, no tenían antecedentes en el derecho comparado y nuestro Código era
el único que las empleaba. También utilizaba la denominación de "personas fisicas"
;; para las primeras y "personas jurídicas" para las segundas.
~ 2
l Los "prodigios" en la mitología son aquellos seres creados fuera del orden natural,
i'ª
romo los "centauros": mitad hombre (cabeza), mitad caballo (cuerpo); las "sirenas" que
eran aquellos seres con cabeza y busto de mujer y cuerpo de pez; la "medusa" que era
i una mujer con cabellos de serpientes que petrificaba a quien la miraba; la "esfinge
latina", que tenía la cabeza de hombre y el cuerpo de león,. etc.- Al respecto, resulta
1 interesante la lectura de la parte final de la nota de Vélez al art. 70, que sintetiza la
doctrina del Derecho Romano.
j 43
1
 ,-
1
,
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
genéticas -ética y legalmente prohibidos-, podría llegar a producir resultados
problemáticos. Como antecedente cercano, el Tribunal Superior de la Ciudad
"o
Autónoma de Buenos Aires desconoció el carácter de persona al niño que ·_¡·.·-'--
"(,,
padece de anancefalia (enfermedad que provoca falta de desarrollo de la calo ta
craneana y de la masa encefálica durante la gestación), considerando que el ~ desde que ostenta individualidad propia, o sea cuando se separa del seno
cerebro es el órgano por excelencia que nos distingue de los demás seres, y por 1¡--
-"
<"i
lo tanto es el "signo característico de humanidad" que exigía el derogado
i~
artículo 51, considerándolo el fallo como un subhumano a los efectos de ,_,_;_---
;,
;s
permitir una práctica abortiva22 • Por nuestra parte, entendemos que es el ADN
(ácido desoxirribonucleico) o genoma humano el signo característico de
¡,,
humanidad, en tanto contiene el programa genético propio de la especie
humana, y en cuanto reconozcamos que una criatura contiene el genoma
humano, deberemos reconocerle personalidad por pertenecer al género
humano, desprendiéndonos de las creencias poco científicas y fantasiosas de la
it
nota de Vélez al artículo 70.
Las personas jurídicas (o personas jurídicas o morales o colectivas) 1
están definidas en el artículo 141 como "todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación",
definición que fue objeto de criticas, pues el ordenamiento no confiere, sino
¡ legislación extranjera que le reconoce la personalidad recién desde el
que reconoce la personalidad.
3. Personas humana: comienzo de la personalidad
Según el artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, la
existencia de la persona humana comienza con la concepción, o sea, desde la
fecundación del óvulo materno, en modo similar a lo que establecía el artículo
70 del Código Civil derogado, que indicaba que la personalidad comienza desde
la "concepción en el_ seno matemo" 23 . En este aspecto, Vélez, siguiendo a
22La problemática de este·caso se desarrolla con más profundidad en el Capítulo de
Notas de Doctrina, artículo "La Persona Física: El problema del niño anancefálico
analizado a la luz del art. 51 del Código Civil: ¿Cuáles son los signos característicos de·
humanidad que permiten determinar que un ente es una persona de existencia visible?",
del Prof. Benjanún Pérez Ruiz, cuya lectura resulta complementaria.
23 La referencia de Vélez al seno matei.no no importa descartar el comienzo de la
existencia de la persona cuando la concepción se produce fuera del seno materno
(fecundación in vitre); ello simplemente se debe a que, al momento de la entrada en
vigencia del Código Civil (1871), no resultaba factible ni imaginable esa posibilidad.
44
.
. CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
.
Freitas, se apartó del derecho comparado, pues para las leyes europeas que
siguen al Derecho Romano la existencia de las personas comienza con el
nacimiento. Orgaz y Salvat critican a Vélez, expresando que el codificador
confundió "vida" humana 90n "persona" humana, ya que esta última comienza
materno o nace. Pero en realidad, vida y persona son conceptos inseparables, y
por Jo demás, como lo expresa Busso, cuando hay alguien a quien se atribuye
derechos o se ampara en la Justicia, ese alguien es persona. La cátedra prefiere
el criterio de Vélez, pues de acuerdo con la definición jurídica de persona, es
j una inconsecuencia reconocerle derechos a la persona por nacer y no
(Jf
personalidad, ya que donde existe capacidad jurídica, existe personalidad.
Como decían Freitas y Vélez (nota al art. 63), si no son personas, ¿por qué se
pena el aborto?; ¿Por qué no se ejecuta la pena de muerte en las embarazadas?
En el mismo sentido señala López Olaciregui que es acertada la posición del
Código, pues el verdadero salto de la "no personalidad" a la "personalidad" lo
da la concepción, en que se pasa de la "nada" al "ser", y no el simple paso de
,t
-i~
la vida intrauterina a la vida externa, siendo el embrión no separado del seno
tan portador de valores humanos como el ya nacido. De todas maneras, aun la
nacimiento, admite también derechos al concebido, nombrándole un
representante llamado "curador al vientre", con lo que los efectos prácticos se
l asimilan, pues en ambos casos existe capacidad de derecho. Cabe destacar, que
l··l' los nuevos códigos latinoamericanos (Perú, Paraguay, México, Venezuela)
siguen a Vélez.
:!"-t Pregunta: ¿Cuándo comienza la personalidad de los concebidos fuera
del seno materno?
:t
l
Respuesta: Éste es un tema nuevo, vinculado con la fecundación in
! vitro, que tratarnos en la última parte de este capítulo.
ií·'I
¡ 4. Personas por nacer. Carácter
¡
'l Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas.
~ En el Derecho Romano se las llamaba nasciturus.
Su personalidad tiene carácter condicional, pues la personalidad está
4 sujeta a una condición resolutoria (el hecho de nacer sin vida, resuelve la
·cli:
-t personalidad, y se considera eomo si el nasciturus nunca hubiera existido (art.
1
·?:i
21, segundo párrafo). En cambio, si nace con vida aunque sea por unos
f~ instantes, la personalidad queda definitivamente consolidada (art. 21, primer
1 párrafo). Si nace sin vida la personalidad (que ya existía desde la concepción)
'i
~
! 45
1!
J
•
 ,,.,..
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
1
¡
l
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

se resuelve con retroactividad a la concepción. En cambio, para el derecho i]

europeo la condición es suspensiva: no existe la personalidad hasta que nazca
con vida. En nuestro derecho, entonces, la condición resolutoria es nacer "sin
vida" 24 .
5. Capacidad
Desde el punto de vista de la capacidad de ejercicio, o sea, de obrar por
sí mismo, es un incapaz absoluto (art. 24, inc. a), o sea, que no puede ejecutar
acto alguno por sí mismo; necesita de representante.
Desde el punto de vista de la capacidad de derecho," o sea, de la aptitud
para ser titular de un derecho o contraer obligaciones, parte de la doctrina
sostiene que tienen capacidad de derecho restringída, apropiada a la naturaleza
del nasciturus. Entre los derechos, a título de ejemplo, se citan: a) adquirir
bienes por donación o herencia, es decir, que es válida la donación si al
momento de hacerse ya estuviere concebida la persona (arts. 2279); b) pueden
ser reconocidos como hijos extramatrimoniales, antes del parto (art. 574); c)
tienen derecho a alimentos y pueden reclamarlos por intermedio de sus
representantes (art. 665). Si la madre ya los obtuvo por ella, no en
representación del hijo, al tratarse prácticamente de un mismo alimentario, no
se fijan alimentos independientes, pero se aumenta la cuota de la madre; d)
daños y perjuicios, por accidente que sufra el alimentante o la madre
embarazada, que se reflejan en daños al nascitunis; e) pueden ser beneficiarios
de seguros, o estipulaciones a su favor de terceros; f) pueden ser actores o
demandados (ej.: pueden abrir el sucesorio del padre extramatrimonial); g)
tienen acción de reconocimiento de la filiación extramatrimoniat contra sus
padres (art. 582). También tienen derecho a la integridad física (E.D., 90-483);
la madre extramatrimonial puede partícipar en el sucesorio del padre y pedirles
24
Como critica a la solución dada por el art. 21 (que sigue al viejo art. 74 del Código
derogado), estimamos desde un punto de vista lógico, que si el nasciturus naciera sin
vida no debiera extinguirse la personalidad, sino los derechos que en ese tiempo
adquirió y las relaciones jurídicas en que era parte. Sólo los derechos pueden ser
condicionales (suspensivas o resolutorias), pero no su soporte, que es real. Incluso no
-todos los derechos y relaciones jurídicas quedarán resueltos retroactivamente si se
-produce el nacimiento sin vida, lo que se advierte en especial, con los derechos
medidas (L.L., 1983-A-580, cit. en Llambías, Cód. Civ. Anot., art. 3333);
1 tienen derecho a reclamar daños y perjuicios por el hecho ilícito cometido a un
tercero del cual es heredero.
i•:. Entre las obligaciónes, Salva! y Borda señalan que pueden contraer
~(
:.·1:.1'
•.
, obligaciones siempre que sean "accesorias" de los derechos adquiridos;
ejemplo: si reciben en donación un inmueble, están obligados a pagar los
~ impuestos correspondientes, o si se trata de un legado con cargo, cumplir este
1 último. Pero sobre los derechos y obligaciones, señalan con acierto Llambías y
j Rivera que la capacidad de derecho de las personas por nacer se guía siempre
'.Í
:f por el principio general aplicable a todas las personas, es decir, la capacidad
1 como regla general (art. 22), y sólo si ·existe una norma expresa que la excluya,
1
)
podrá aplicarse la restricción a la capacidad de derecho. De manera entonces,
que la enumeración de actos que pueden realizar según lo indicado ut supra,
{1 tiene carácter enunciativa) meramente docente, incoherente con la regla
general, mencionada en el Código quizás por influencia de la tradición romana
sobre Vélez.
J' En síntesis, considerando que la capacidad es la regla general, el
~ nasciturus no sólo puede adquirir obligaciones accesorias de los derechos que
adquiere, sino que éstas dependerán del ejercicio de la representación; por ello,
'
1 todas las obligaciones que contraiga el representante actuando en el marco de
¡ sus facultades, comprometen la responsabilidad del nascitun,s (por ejemplo,
las obligaciones contraídas mediante un contrato de locación celebrado por el
representante).
i Pregunta: Si queremos hacer una donación o legado a una persona por
l.,
¡
nacer, ¿cómo la designamos si todavía no tiene nombre?
Respuesta: Individualizando a la ma¡:lre. López Olaciregui señala una
"ri forma práctica: dono "al hijo a nacer de N.N.".
t• 6. Representación
!
J De acuerdo con lo normado en el articulo 101, inciso a) del Código
i
¡
Civil y Comercial, son representantes de las personas por nacer: sus padres; y
a falta o incapacidad de éstos, los tutores que se les nombre25 • Como lo señala
1

e-
ce
'

••'
~-
- personalísimos (a la vida, a la integridad fisica, etc.). Así por ejemplo, si una persona
nace muerta, la madre no restituye lo recibido por alimentos para la persona por nacer, •
~
t
puesto que existió durante la gestación; tampoco se extingue el derecho a reclamar los $ 2
5" Curiosamente, y a diferencia de lo que establece en el inciso siguiente para los
daños por lesión a la integridad fisica del concebido, si posteriormente nace sin vida,
transmitiéndose ese derecho a los herederos de la persona por nacer. t menores de edad y lo que el Código Civil derogado establecía en el art. 57 inc. 1), la
norma no contempla la eventualidad de la falta o incapacidad de los padres, aunque no

46 J
l 47

i
 BENJA.MÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Busso, la representación es una emanación de la patria potestad, y es por ello
que resulta de aplicación el artículo 641, Código Civil y Comercial, que
establece que la responsabilidad parental se ejerce conjuntamente por los
progenitores (el padre y la madre) y en caso de muerte de uno de ellos, la
representación la ejerce el otro, según el inciso c) (la hipótesis de muerte de la
madre es prácticamente imposible de darse).
:.,{[1
Pregunta: ¿Por qué la muerte de la madre es imposible de darse, en la
representación de la persona por nacer?
Respuesta: Porque si la madre muere, habrá que extraer al nasciturus,
con lo que dejará de ser "persona por nacer" para pasar a ser "nacido" o
"menor", y ya no hablaremos de la representación de la persona por nacer, sino
de representación de] menor de edad. Precisamente, el nacimiento con vida es
un caso de cesación de la representación de la persona por nacer.
Como lo afirma Rivera, la representación de la persona por nacer
cuando es ejercida por un curador (hoy un tutor), debe entenderse que es "a la
persona" (no sólo a los bienes), porque abarca el ámbito patrimonial y
extrapatrimonial (ej.: ejerce las acciones de estado, como la de reconocimiento
de filiación extramatrimonial).
Cesa la representación de las personas por nacer, en dos casos: a) si
nace con vida, en cuyo caso pasan los mismos representantes -padres- a ser de
los "menores", y si se trataba de tutores, continúan la representación pero ahora
1
'.··Í.
de los ya menores; b) si nace muerto, porque se considera en este caso que
nunca ha existido, y tampoco representado.
,,:(
7. Concepción J
La existencia de las personas comienza con la concepc,on natural :¡
(fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide en el seno materno), y
su importancia en el Derecho consiste en lo siguiente: a) fija la suerte de los
derechos del nasciturus. Éstos qu~dan sin efecto, si la transmisión de los
1 PerlOdo de concepción
¡..·.
derechos se produjo antes del período de concepción, pues en tal situación, falta
el recipiendario o sujeto que podía recibir los bienes; b) si el período de f 14/11
concepción cae antes de la celebración del matrimonio de la madre o después :'ja'
de su disolución, incide en la paternidad matrimonial (arts. 566 y 591); c) si la ~-
viuda contrae nuevas nupcias y diere a luz antes de los trescientos días
,1
1
quedan dudas de que la cuestión queda sometida a las reglas de la tutela (aig. art. 104). 'f
A diferencia del Código derogado, ya no se les nombraría un curador, sino un tutor. l
¡¡_
le
48 i 49
i
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
siguientes a la disolución del primer matrimonio, depende de la ubicación del
período de concepción, el que se atribuya el hijo al primer o segundo
matrim.onio (art. 568); d) fija el arranque de la investigación en los juicios de
reconocimiento o impugnación de la filiación extramatrimonial26•
8. Determinación
Como la concepción es un hecho biológico cuyo momento preciso de
efectivización transcurre sin que sea admisible su verificación en el cuerpo de
la madre (en el caso de fecundación natural, que es el previsto en el Código), la
ley, valiéndose de una experiencia secular sobre lo que normalmente puede
durar el embarazo de una mujer, ha fijado un período (no el momento preciso),
dentro del cual presume ha debido tener lugar la concepción. Según el a¡tículo
20 (que unifica el texto de los arts. 76 y 77 del Cód. Civ. derogado), para
determinar el período de concepción, la ley parte del supuesto empirico de que
no hay embarazo que dure más de trescientos días ni menos de ciento ochenta
días. En el período libre de ciento veinte días presume que ha tenido lugar la
concepción de la persona.
Para su cómputo práctico, se parte del día del nacimiento ( excluyendo
este día) y se cuentan para atrás ciento ochenta días (plazo mínimo del
embarazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del
nacimiento, excluida) se cuentan trescientos días (plazo máximo del embarazo).
Y así, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta días llegan
al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley presume que
la concepción ocurrió entre el 19 de enero y el 18 de mayo, ambas fechas
inclusive (excluimos el 19 de mayo porque es el último día del embarazo
minimo), que son los ciento veinte días del período de concepción.
Gráficamente el ejemplo sería así:
Embarazo M{nimo
19/01
120 días 18/5 l 19/5 180 días
Embarazo máximo (3 00 días)
26
Cabe recordar que desde la entrada en vigencia de la reforma de la ley 23 .264, los
hijos matrimoniales y los extramatrimoniales tienen iguales derechos (hoy, art. 558).
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
9. Carácter de los plazos
El artículo 77 del Código de Vélez establecía que el carácter de los
plazos legales de los embarazos mínimo y máximo, era el de una presunción
iuris et de iure, es decir, que no admitían prueba en contrario. La ley 23.264/85
modificó este carácter, en presunción iuris tantum o sea que la presunción
admite prueba en contrario, solución que mantiene el artículo 20 del nuevo
Código. Este carácter iuris tantum de la presunción, que ya regía en Alemania,
Francia, etcétera, responde a los adelantos científicos, pues ahora se puede
acreditar que el embarazo duró menos de ciento ochenta o más de trescientos
días. La ginecología moderna puede adelru;itar o retrasar los partos en márgenes
considerables, siendo ya más frecuentes los embarazos mínimos de cinco o
cinco meses y medio, que vivieron luego semanas en incubadoras .. También la
presunción es iuris tantum respecto de la indivisibilidad del período de
concepción (un momento cualquiera del plazo de ciento veinte días), pues
podría probarse que la concepción ocurrió no en un momento cualquiera e
indistinto de los ciento veinte días, sino en un segmento más preciso de este
plazo.
1 O. Embarazo y parto: medidas de seguridad27
Existe interés indíscutible en verificar que el embarazo y el parto se han
efectivizado concretamente, puesto que pueden existir otras personas cuyos
derechos patrimoniales dependen del nacimiento, ya que el nacimiento con vida
del concebido puede alterar el orden sucesorio. Ejemplo: si la embarazada no
estaba casada con el causante, si no nace con vida, la herencia la reciben los
ascendientes del causante en forma total; pero si nace con vida, los excluye (art.
2431, Cód. Civ. y Com.).
En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la "suposición
o simulación de parto" {embarazo y parto fingido, con una criatura extraña) o
la "sustitución de parto" (el hijo propio nace muerto y se lo sustituye por otro
ajeno), etcétera, casos en que la palabra "parto" comprende el alumbramiento
y la propia criatura.
Para evitar precisamente estos fraudes, en este tema estudiamos si es
posible solicitar al juez civil y que éste disponga, "medidas de seguridad", o
27
En el Capítulo de Notas de Doctrina, se incorporó el artículo: "Medidas de seguridad
en el embarazo y parto - ley 23.264", de] Prof. Benjamín Pérez, cuya lectura es
complementaria.
50
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
sea, medidas judiciales para controlar o verificar que el embarazo o el parto se
han efectivizado realmente, y su resultado.
' En el Código Civil derogado, las medidas para verificar el embarazo
estaban prohibidas. No· podían hacerse judicialmente ni aun con el
consentimiento de la propia mujer (art. 78, Cód. Civ.).
'
En cuanto a las medidas para la verificación del parto, quedaron
también prohibidas luego de la ley 23.264/85 que derogó el contenido de los
f artículos 24 7 y 249 del Código Civil, que las permitían, quedando en ese
t entonces, únicamente vigentes los artículos 67 y 78 que las prohibían. Sólo se
i'i admitían -y se admiten- medidas "policiales" para impedir un delito
(suposición de parto, lo que implica suposición de estado civil o fraude; aborto;
.f.,1
infanticidio, etc.), caso en que interviene un juez penal y la policía, y las
1 medidas consisten en vigilar la casa, allanarla, etcétera, pero no en revisar a la
¡ madre o controlar el parto.
¡' El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no contiene ninguna
!l disposición al respecto, quizás basado en que ya no es tan necesario tomar estas
medidas, porque los nuevos avances en los exámenes biológicos permiten
·!
¡
determinar casi con certeza la filiación (Cifuentes), criterio que no comparte
totalmente la cátedra, pues no se trata sólo de la prueba de la filiación, sino de
"ji
f medidas de control que tienen efectos más que todo preventivos (desalentar las
l
defraudaciones, al saber que existen y se otorgan rnedídas en el momento
preciso del parto), como la presencia de un médico delegado del juez, siempre
evitando lesiones al decoro de la mujer.
En este sentido, puede lograrse la finalidad perseguida sin ofensa a la
dignidad de la mujer, designando judícialmente un perito profesional (médico
f u obstetra) ·que reconozca el embarazo o garantice la efectividad del
!
alumbramiento, certificando en su caso el nacimiento con vida y la identidad
del recién nacido. Esta simple presencia o examen del delegado judicial, no
ofenderá a la parturienta honesta y satisfará a terceros legítimamente
interesados que sospechen algún fraude; también actuará como prevención que
desaliente a la mujer deshonesta y a la maquinación de fraudes 28 . Por lo demás,
no debe descartarse el interés moral de la propia mujer de confirmar su
28
Borda está de acuerdo con esta opinión, planteando que el juez debe estar autorizado
a proteger la vida de la persona por nacer y dictar prudentes medidas que no afecten el
decoro de la presunta madre.
51
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CrvIL-PARTE GENERAL
~
; haya sido cortado el cordón umbilical, pues esta circunstancia no integra
dignidad, cuando es puesta en duda por terceros, sin que se advierta cuál es el ,.,

interés superior que sustentaría una prohibición en ese caso.
Por ello, ante la falta de una norma concreta en el nuevo Código, y a
modo de sugerencia al legislador, estimamos-conveniente una reforma con las
siguientes pautas:
a) Otorgar al juez civil la facultad de disponer medidas de seguridad
para verificar la efectividad del parto, a solicitud de parte interesada y en
procedimiento sumario, dejando a la discreción judicial ordenar aquéllas que
no impliquen ofensa al decoro de la mujer;
b) Mantener la prohibición de las medidas para controlar la efectividad
del embarazo, pero admitiendo, como excepción, los casos en que la propia
mujer embarazada las peticione o las consienta expresamente.
11. Nacimiento: condiciones
Hemos dicho ya que la personalidad de la persona por nacer tenía
carácter condicional, pues el nacimiento sin vida aniquila retroactivamente la
personalidad del concebido, al que se considera como si nunca hubiese existido
(art. 21). Es fundamental entonces, nacer con vida, y si ello ocurre, desaparecen
los peligros que amenazaban los derechos del nasciturus, los cuales resultan
consolidados. Analizaremos los dos requisitos señalados:
a) Nacer. Es salir del vientre de la madre, sea expelido o sacado del
claustro materno. No importa que el nacimiento haya sido logrado en forma
espontánea o por medios quirúrgicos, o que el parto sea prematuro o tardío.
Arauz Castex, al que se suman Llambías y Cifuentes, entiende que el
nacimiento sólo queda completado cuando se corta el cordón umbilical, por ser
el momento en que el concebido se oxigena y se nutre por sí mismo. El feto
tiene su propia circulación de sangre, pero no se oxigena por sus pulmones ni
se nutre por su aparato digestivo, sino que su sangre sale por el cordón umbilical
y regresa por el mismo, después de haberse oxigenado y nutrido por ósmosis a
través de la placenta de la madre, sin mezclarse con la sangre de ella. Cuando
se corta el cordón umbilical, el niño debe poner en marcha su aparato
respiratorio para oxigenar su sangre, para lo cual abre las cavidades de sus
pulmones -hasta entonces virtuales- da su primer vagido, y comienza a
oxigenarse por sí mismo. A este hecho biológico se le atribuye el carácter
jurídico de "nacer con vida". Si al cortar el cordón, el feto no da señales de vida
propia, se daría el caso de "nacimiento sin vida". Pero la mayor parte de la
doctrina (Orgaz, Busso, Spota, Borda, etc.) entiende que no es necesario que
, '
'..,j' necesariamente el nacimiento. En realidad -afirma la cátedra- basta que el
.'!l cuerpo µel concebido haya sido separado del de la madre, porque lo que importa
es que la criatura haya vivido fuera de la matriz, aunque todavía no se le hubiese
....-
,;y,: .
cortado el cordón. Ello es suficiente para que se consoliden los derechos que
//'
.:;'
hubiera recibido durante la vida intrauterina. Pero la separación del cuerpo de
la madre debe ser completa, no siendo suficiente que hubiera salido solamente
.~ la cabeza o parte del cuerpo, de manera que si durante un parto trabajoso la
criatura da signos de vida, pero muere antes de haber sido separada del cuerpo
~
J.\. de la madre en forma completa, no nació con vida,. no hay persona.
--.i
j b) Con vida. O sea, que haya vivido después de estar completamente
separado del se110 materno, aunque sea por algunos instantes. Cifuentes sdstiene
que no se debe confundir "parir" (dar a luz) con "nacer" (vivir por sí, con sus
.·i. -.
¡,[i
propios órganos). Pero el Código no habla de "vida propia" sino sólo de
nacimiento con vida unos instantes, por lo que la cátedra no comparte su
!·~. criterio.
Al contrario de la posición de Cifuentes, para la Cátedra, cuando el
Código nos habla de nacimiento Hcon vida" se refiere a la vida extrauterina, no
j
;1¡{
a la vida por sus propios órganos, por lo que bastará que la criatura viva unos
instantes fuera de la matriz de la madre, para considerarlo nacido vivo, aunque
aún no se hubiese cortado el cordón umbilical. Rivera a.frrma que si bien no es
i 5
-.,,-¡;_
J¡
requisito el corte del cordón umbilical, sí lo es que se encuentre fuera del seno
materno y que haya respirado por sí mismo".
La prueba de que vivió se puede realizar por todos los medios, siendo
de especial importancia el testimonio del médico o partera o testigos asistentes
~ al parto, que hubiesen oído el vagido o cualquier otro signo manifestativo de
11 vida (la respiración, latidos del corazón, movimientos del cuerpo, etc.). En caso
1 ':á
!.t
de duda, se presume que nació con vida (art. 21, tercer párrafo), incumbiendo
la prueba al que alegare lo contrario. Es decir, que si hay disparidad en los
dichos de los testigos, bastará con probar el parto o nacimiento, para que se
i
1 29
íi Orgaz y Cifuentes no consideran "nacido con vida" a las meras masas sin
diferenciación :funcional (ej.: acéfalos - sin cabeza, acardianos - sin corazón), aun
cuando luego de separados del vientre de la madre realicen movimientos característicos
1] de la persona con vida, considerando que esos movimientos son meros reflejos, pero no
signos de vida.

il!
52 53

1
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL

presuma que lo fue con vida, solución legal que se basa en el reconocimiento y El nuevo Código Civil y Comercial sigue el criterio de Vélez y
respeto de la personalidad30 • prescinde del requisito _de la viabili_da~, cuando en el articulo 21 solo exige el
nacimiento con vida, sm otra condic10n, para que los derechos del concebido
Algunos autores mencionan otras pruebas o pericias médicas, con queden irrevocablemente adquiridos.
cierto grado de certeza (docimasia respiratoria hidrostatica, histológica, etc.),
aunque no son absolutamente seguras. 13. Mellizos
'¡;l"<
Pregunta: ¿Qué es la docimasia?. El artículo 88 del Código Civil derogado se refería a la hipótesis de
que nazca más de un hijo vivo en un mismo parto (billizos, trillizos, etc.),
Respuesta: Docimasia es una palabra de origen griego que quiere decir
aunque nazcan en días diferentes, los que son considerados de la misma edad
prueba o experimento, y en el caso, es una experiencia con el pulmón del feto ,'
··.1'"
•..._.-.· y con iguales derechos. La razón es que el parto comienza cuando nace el
muerto. Así, la "docimasia hidrostática" se realiza introduciendo un segmento 'f
L primero y termina cuando nace el último, considerándose la concepción
de un pulmón del recién nacido muerto en un recipiente con agua: si flota, es
única; aunque nazcan en días diferentes, tienen la misma edad ( de ahí e) error
porque respiró y vivió al nacer. Pero estas experiencias tienen factores de error: ;¡¡
});, de la nota de Vélez).
puede flotar por los mismos gases de putrefacción e incluso puede ser insuflado, 1
artificial y fraudulentamente, aire o gas. ¡; Si bien el Código Civil y Comercial no reitera el criterio del artículo 88
1 derogado, la solución legal es la misma, por aplicación del artículo 16 de la
12. Viabilidad lll.,, Constitución Nacional, y se los considera de la misma edad y con iguales
,-'i:
Es la aptitud fisica para sobrevivir o prolongar la vida fuera del claustro derechos, es decir, que juridicamente no hay distinción en el trato legal.
materno. Es un requisito exigido actualmente sólo por los Códigos francés,
español (exige sobrevivencia por 24 horas) y uruguayo. Existen dos casos de
*:i La aplicación de esta regla ha perdido gran parte de su interés, al no
inviabilidad: a) inviabilidad en sentido propio (se refiere a los nacidos antes de
los ciento ochenta mas de la concepción o abortivos); y b) inviabilidad en 1
,. ~
existir en nuestro Derecho la institución del mayorazgo o primogenitura (art.
16, Const. Nac.), en virtud de la cual pasaban al hijo mayor los títulos de
nobleza y bienes del padre. También tenía importancia cuando las leyes del
sentido impropio (se refiere a los vicios orgánicos o fisiológicos que impiden
sobrevivir). Vélez se apartó de esta corriente legislativa, y siguiendo a Freitas :: servicio militar obligatorio (hoy derogado) disponían que estaba eximido del
y Savigny, estableció que la viabilidad no es un requisito de la personalidad ¡ servicio el mayor de los hermanos de una misma clase.
(art. 72 del Cód. Civ. derogado, y su nota). La solución de Vélez es la triunfante
en los códigos modernos, y la más lógica, pues de otro modo habría que retirar
"él
;i
No obstante, conserva su interés: a) para el caso en que una persona
haya instituido heredero o legado algún bien "al hijo mayor" o "al hijo por
·'t
la personalidad a los enfermos desahuciados. La capacidad de derecho o iií nacer" de su pariente o amigo, y nacen mellizos; en este caso, al tener la
personalidad es inherente a la calidad de ser humano vivo, con prescindencia ¿g' misma edad por imperativo legal, se distribuyen los bienes en partes iguales
de que esté sano o enfermo, o de la mayor o menor posibilidad de duración de ~'. entre los mellizos, y b) si se trata de discernir la tutela legal o la curatela (arts.
su vida. '.~ 104 y 139) y debe elegirse entre hermanos o hijos mellizos, la elección
:li corresponde al juez (Cifuentes).
1
Ji 14. Inscripción: plazo
° Como curiosidad y a fin de acentuar el sentido crítico del estudiante de derecho,
3 11
§¡
destacamos que Bibiloni en su Anteproyecto del 36, suprimió esta presunción, posición '.li
A partir de la entrada en vigencia del decreto-ley 8204/63 -01/01/1968-
que es compartida por Busso y por algunos fallos aislados, pues estiman que el .?'1¡ la inscripción de nacimientos, casamientos, muertes, etcétera, en los Registros
problema de la prueba siempre se presenta cuando se produce la muerte, y en estos del Estado Civil y Capacidad de las Personas de todo el país, fue regulado en
supuestos es común que haya muerto antes del parto. Aunque la jurisprudencia ha dicho
que "no basta con ver sus despojos o cadáver para considerar que nació muerto" (E.D. lu forma centralizada, pero manteniendo el federalismo en la infraestructura y esfera

88-512). ;¡
-:i:
i
~
'1
54 * 55
«
t¡¡
"
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
administrativa (organización, nombramiento de personal, locales, etc.)31 •
Actualmente, estos temas se encuentran regulados por la ley 26.413/08, que
derogó el decreto-ley 8204/63.
Según lo dispuesto en el artículo 28 de la ley, el plazo para inscribir los
nacimientos no puede exceder de cuarenta días corridos, contados desde el día
del nacimiento. Vencido este plazo, el Registro Civil aún podrá admitir la
inscripción dentro del plazo máximo de veinte días corridos. Si el nacimiento
ocurriese fuera de un establecimiento médico asistencial, sin intervención de
profesional médico, el Registro Civil puede, por resolución fundada, admitir la
inscripción hasta el plazo máximo de un año después del nacimiento, siempre
que existan causas debidamente justificadas y con intervención obligada del
Ministerio Público. Vencido estos plazos, la inscripción del nacimiento debe
hacerse ya por resolución judicial, en el respectivo juicio que trataremos luego.
Respecto a la inscripción de los nacimientos es importante señalar que
por expresas disposiciones legales, se debe respetar lo siguiente: 1) si nace vivo
pero fallece inmediatamente, se deben asentar ambos hechos: el nacimiento en
el libro de nacimientos y el deceso en el libro de fallecimientos (art. 40). Esto
es importante, porque al nacer con vida aunque sea unos instantes, -consolida en
su cabeza los derechos que hubiese adquirido como persona por nacer, y al
fallecer, los trasmite a "sus" herederos; 2) si nace sin vida, ese hecho debe ser
registrado en el libro de defunciones; 3) si nacen mellizos, debe dejarse
constancia en ambas partidas (separadas y seguidas) que de ese parto nacieron
otras criaturas (art. 39), lo que importa, porque la ley los considera de igual
edad, según ya lo expresarnos; 4) si se trata de hijos extramatrimoniales, no se
debe consignar el nombre del padre, salvo que éste lo reconozca (art. 38); pero
31
El decreto-ley 8204/63 solucionó· la problemática planteada por la dispersión
administrativa entonces existentes, pues eran los propios municipios los que establecían
los registros públicos, de acuerdo a las reglamentaciones que sancionaban las
autoridades provinciales, todo lo cual atentaba contra los prir~.cipios de publicidad,
uniformidad, concentración, simplicidad y certeza que hacen a una buena técnica
registra!. Con la centralización de normas sobre inscripciones no se afecta el sistema
federal, pues no se trata de la organización de los registros, sino sobre la prueba y sus
medios, cuestión que es de fondo y no procesal. Es ésta una materia que afecta
principalmente a la organización de la familia y de la sociedad, que interesa en forma
directa al orden público como condición básica de toda comunidad organizada, pues la
existencia de los derechos depende de la prueba de los mismos, la que se encuentra
inescindiblemente unida a las normas reguladoras del estado civil y de la capacidad
(Cifuentes).
56
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
, el de la madre, porque ahora la ley 24.540/95 estableció la obligación de
. :~scribir el nacimiento (vivo o muerto) acompañando la ficha de identificación
donde figuran los calcos de ambos pulgares de la madre.
Para la inscripción del nacimiento debe presentarse el certificado del
médico u obstétrica que intervino en el parto y la ficha de identificación del
recién nacido. Esta ficha de identificación se confecciona con los calcos
papilares palmares (antes de cortar el cordón umbilical) y plantares (al nacer),
más los calcos papilares de los pulgares de la madre y debe realizarse en todos
los casos, nazca la criatura viva o muerta (régimen identificatorio de la ley
24.540/95, art. 6).
A tenor del articulo 32 de la ley, los nacimientos ocurridos fuera de
ti establecimientos médicos asistenciales, sin atención médica, debé~ ser
probados para su inscripción ante el Registro Civil, mediante un certificado
,:¡¡•
médico del estado puerperal de la madre y los restantes elementos probatorios
que la autoridad local determine, más la declaración de dos testigos que
acrediten el lugar de nacimiento, el estado de gravidez de la madre y haber visto
con vida al recién nacido, los que además, deben suscribir el acta de nacimiento.
ll, Con ello se busca dar una solución a los nacimientos en las zonas rurales, donde
no existen médicos que puedan intervenir en el parto y emitir el certificado, y a
la par, reducir la posibilidad de anotaciones fraudulentas de nacimientos que
sustituyen adopciones y facilitan el comercio de niños.
En casos de nacimiento en alta mar, de nacionales nacidos en país
1
extranjero, de extranjeros nacidos en nuestro país, hijos de militares en campaña
fuera de la República, la autoridad debe remitir al Registro Civil copia de la
·~ inscripción para asentar la partida (art. 30, inc. 2°),
i
,¡ 15, Prueba
i
ó~
j(
En este punt.o no nos referimos a la prueba del hecho biológico del
nacimiento a efectos de su inscripción, tema que ya· vimos al tratar las
condiciones del nacimiento, sino a la prueba instrumental que acredita el
nacimiento para hacerla valer en juicio, ante la administración o terceros.
l
1i A este efecto, deben distinguirse dos períodos:
a) Los nacimientos ocurridos antes de la creación del Registro Civil en
la respectiva jurisdicción, se prueban por las partidas parroquiales, que en este
1 caso son instrumentos públicos (Rivera) y tienen valor suficiente por sí solas
¡ para probar el nacimiento (art. 80, Cód. Civ. derogado).
1 ,F.
1
l
;" 57
i!
1

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
b) Para los nacidos con posterioridad a la creac10n del respectivo
Registro Civil, el nacimiento se prueba por el acta de nacimiento extraída del
mismo (art. 96). Estas partidas o sus testimonios, que son instrumentos
p'úblicos, prueban no sólo el nacimiento, sino también el lugar, edad, sexo y
nombre. La paternidad y maternidad también se prueban por la partida de
\ nacimiento33 . Cabe señalar que la fecha de nacimiento determinada en la
nacimiento, pero si se invoca la calidad de matrimonial, debe acumularse la
partida de matrimonio. Si es extramatrimonial, debe constar el reconocimiento
del padre en la misma acta, si es que lo reconoce. El de la madre ya figura en el
acta, y el reconocimiento no es necesario, porque la maternidad queda
determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 565).
A los efectos de conocer la fecha de creación o funcionamiento del
Registro Civil de la localidad de que se trate, se libran oficios a las respectivas
,
-~ií'
Direcciones para que informen sobre la fecha concreta de creación32 .
En este período, las partidas parroquiales no son instrumentos públicos,
~
....·
{
pero sirven como importantísima prueba supletoria.
16. Prueba supletoria. Juicio de inscripción de nacimiento
j El Código Civil de Vélez siguió un esquema tradicional, basado en el
Según el artículo 98 del Código Civil y Comercial, esta prueba se
produce normalmente ante la ausencia de las respectivas partidas, que puede
deberse a la falta de registro por incendio, terremoto, o a la falta de asiento (por
omisión de denunciar en tiempo el nacimiento), o por nulidad de la partida
lt
existente. En estos casos se inicia un juicio (información sumaria) de
inscripción de nacimiento en el que intervienen el Ministerio Público, el
t¾
Registro Civil y, en su caso, el defensor de Incapaces. Junto con la demanda se
presenta el "certificado negativo" del respectivo Registro Civil (para expedirlo,
las autoridades del Registro revisan el libro del año denunciado como de
nacimiento, dos años anteriores y dos posteriores) o certificado negativo de la
Curia en el caso del primer período. Si el peticionante ignora el lugar y la fecha
i~
de su nacimiento, y esto fuere verosímil, se eximirá de presentar el certificado
negativo. Una vez habilitada la instancia con el certificado negativo, se admiten
í
todos los medios de prueba supletoria: actas parroquiales, libreta de familia
cristiana, pasaportes, documentos escolares, prueba testifical, etcétera.
Interpretando en forma conjunta el articulo 99 del Código Civil y
Comercial y el artículo 29, inciso b) de la ley 26.413, el juicio de inscripción
de nacimiento exige que se realice un examen de la persona por médico oficial
32 En Salta, el Registro Civil fue creado el 21 de Junio de 1889.
58
~-
,,
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
ue por su fisononúa, dictamine sobre la edad aproximada y fecha presunta del
~acimiento. Este examen médico debe realizarse no sólo en el supuesto de falta
absoluta de prueba sobre la edad, sino en todo juicio de inscripción de
sentencia, es importante; porque la edad repercute en la capacidad, y ésta en la
validez de los actos jurídicos, en la responsabilidad penal, etcétera.
La ley también exige la declaración de dos testigos respecto del lugar
y la fecha del nacimiento. En jurisdicción local, y tratándose Salta de una
provincia fronteriza, para evitar inscripciones fraudulentas (que se hagan pasar
por argentinos), es prudente que los jueces oficien a la Dirección General de
Migraciones, sobre registro de ingresos al país de los interesados y de sus
padres, y requerir planilla prontuarial para los mayores de 16 años para "ver si
están identificados. La sentencia que se dicte debe inscribirse en el respectivo
' . ·134 .
Registro C,vi
...·
·.·¡
··
..
·
·
17. Fecundación asistida. Clases
orden biológico natural (concepción corporal con coito o unión sexual y vida
intrauterina). Pero las nuevas técnicas de reproducción humana obligan al
replanteo del exclusivo presupuesto biológico natural de la concepción. Hace
décadas que, en los hechos, con o sin legislación específica, tiene recepción la
fecundación asistida, que posibilita la concepción humana sin cópula,
independizando el proceso creativo de la sexualidad. De manera que la
concepción ya no se produce necesaria y únicamente mediante la cópula y en
iJ
.A
!} el seno materno, sino que con la asistencia de técnicas científicas que suplen el
acto sexual, puede producirse tanto corporal como extracorporalmente ( en
33
Con ello, la ley 26.413 adoptó la posición doctrinaria de Llambías, Borda, Rivera, y
~
de esta cátedra, respecto a que el examen médico debía proceder siempre, para evitar
t fraudes, salvo prueba indubitable que lo torne innecesario (ej.: prueba documental
concluyente). En contra, Salvat y Orgaz sostenían que el reconocimiento médico sólo
procedía en subsidio, a falta de otra prueba.
34
La jurisprudencia extendió por analogía el sistema de la prueba supletoria para los
~- casos de países que niegan la expedición de los documentos, como ocurrió en los países
comunistas respecto a los ciudadanos que escapaban (LL, 47-613, Cám.Fed. E.Blanca,
¡ 17/07/47). Pero si lo que se desea demostrar, más que el estado por la falta o pérdida
"
-~ del acta de nacimiento, es la filiación de una persona, no basta el procedimiento de la
í prueba supletoria, sino que debe iniciarse rm juicio ordinario, con intervención del
pretendido padre o de los herederos interesados.
1t
ii 59
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
laboratorio), problema que afronta el nuevo Código Civil y Comercial en forma
integrada con la ley 26.862 -de acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida- y su decreto
reglamentario 956/13.
Existen dos variantes fundamentales de fecundación asistida: a)
inseminación artificial, corpórea, mediante la introducción de semen en el canal
vaginal, o trompas, o útero; y b) fecundación in vitro, o FIVTE, extracorpórea,
en laboratorio, con posterior selección y transferencia de embriones fecundados
al útero, para su anidación.
Ambas pueden ser homólogas, con gametos de los esposos o pareja
estable; y heterólogas, con uno o ambos gametos extraños a la pareja.
Estas nuevas circunstancias, y en relación con nuestra materia, exigen
el planteamiento de dos cuestiones fundamentales, que analizaremos en los
puntos siguientes: 1) la naturaleza jurídica de los gametos humanos y 2) el
comienzo de la personalidad de la persona por nacer concebida
extracorporalmente.
18. Gametos humanos. Naturalezajurídica
Los gametos o células germinales humanas son los elementos
reproductores masculino ( espermatozoides contenidos en el esperma) y
femenino (óvulos). Son materialmente renovables o regenerables, y tienen la
característica absolutamente propia de llevar inscripto el programa o código
genético (ADN) de un individuo determinado. Al fusionarse ambos gametos,
originan el cigoto (huevo humano), un ·nuevo ser que a su vez tiene su propio
código genético, distinto al de sus progenitores.
En doctrina se han sostenido distintos puntos de vista para caracterizar
la naturalezajurídica de los gametos humanos:
a) Para una parte de la doctrina, tanto el semen como los <Óvulos, una
vez extraídos, son jurídicamente "cosas" y corno tales, susceptibles de
constituir el objeto de actos jurídicos, en paridad de situación jurídica con las
partes renovables del cuerpo humano (leche materna, piel, pelo, etc.), que como
veremos más adelante (Cap. VI) mientras no son extraídos, son comprendidos
dentro de la "integridad corporal" con todos los caracteres de los derechos de
la personalidad, pero que una vez extraídos del cuerp·o humano, pasan a ser
cosas, objeto del tráfico jurídico.
60
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
b) Para otra parte de la doctrina, los gametos, extraídos o no, son bienes
de la personalidad, que al igual que los derechos personalísimos, están fuera del
comercio. En cuanto se pretenda aprovechar su fuerza genética (con sus rasgos
físicos y psíquicos transmisibles mediante los genes de padres a hijos) su
~
utilización sólo podrá realizarse dentro de los límites que impone el orden
público, la moral y las buenas costumbres.
.~ c) Finalmente, otro sector de la doctrina, desde la perspectiva de la
moral cristiana, señala que los gametos con capacidad fertilizante, son
elementos de elevada categoría no sólo material sino también espiritual, con los
que el hombre cumple su fin natural, no siendo susceptibles de extracción
,.
antinatural o de conjunción en sede extraña al cuerpo de la mujer. El manejo de
los gametos a través de las diversas técnicas de fecundación asistida,
,,: quebrantan gravemente el plan divino al independizar el coito de la fecundación
.- -'
del óvulo femenino, mediante procedimientos que prostituyen el misterio de la
.
1
concepción, divorciándolo del acto de amor y convirtiéndolo en un experimento
..
de laboratorio. Sólo serían admisibles los medios técnicos que no "sustituyan"
sino que "faciliten" el acto natural conyugal, que sean sólo una ayuda para que
--' .
alcance su propio fin.
!)!" Pregunta: Nuestras leyes, ¿qué doctrina aceptan?
Respuesta: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, si bien no
contiene una norma específica referida a la naturaleza jurídica de los gametos,
·;<,
,¡I, se inclina por la segunda posición, al disponer en el artículo 17 el carácter
'{!!i extrapatrimonial de todas las partes de cuerpo humano, sin distinciones
específicas.
1
19. Las técnicas de reproducción humana asistida y la utilización de
¡'~ gametos y embriones en nuestro derecho
,(t
¡f En nuestro derecho positivo, hasta la entrada en vigencia del nuevo
1 Código Civil y Comercial de la Nación y la ley 26.862/13, no existían existen
normas específicas sobre los gametos o que regulen su posible utilización en
técnicas de reproducción asistida, aun cuando se habían presentado numerosos
'.
'f'
t.¡*.··.
proyectos en el Congreso Nacional, con orientaciones distintas. Este vacío
' legislativo había originado una situación de hecho en nuestro país, que en ese
1g momento, ya contaba con más de quince centros o institutos dedicados a la
fecundación asistida, sin control de la autoridad pública. Solo existían normas
aisladas que prohibían los experimentos de clonación relacionados con seres
"1
-~
humanos. La inexistencia de un marco regulatorio permitía que toda conducta
¡1"
~
t 61
1
 ¡,
j

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

J~¡·
sea posible, quedando el hombre en manos de la ciencia, sin determinación de
límites éticos, por lo que resultaba imperioso el dictado de una ley que evite la
solo las parejas con problemas de salud reproductiva; b) permite la utilización
de estas técnicas con gametos homólogos (provenientes de la pareja) y
l
deshumanización de la concepción y las prácticas degradantes de la dignidad
humana.
también heterólogos (de sujeto extraño a la pareja), e incluso mediante la
donación de embriones, lo que en sí mismo, importa su despersonalización; t
El proyecto de reforma del Código Civil de 1998, que obtuvo media
sanción (del Senado Nacional), daba las siguientes soluciones a estas
e) permite la crioconservación de los embriones no utilizados (que implicaría
una violación a sus derechos personalísimos, por impedir su desarrollo); '
:I
,;¡
,¡
problemáticas: sólo permitía la fecundación asistida cuando era homóloga
establece un registro de los centro especializados autorizados para su control. ;¡
·I
(con gametos del matrimonio o de los concubinas que hubiesen convivido un :,. 20. Fecundación' extracorpora!. Comienzo de la personalidad35 '¡
mínimo de 3 años); prohibía distintas formas de manipulación genética ti
( crioconservación de espermatozoides, óvulos y embriones, salvo casos ~i~,
En este tema nos referimos al comienzo de la personalidad del
nasciturus extracórporis, es decir, de la persona por nacer cuando es fruto de
l'I
excepcionales, la selección de sexos, clonación), la inseminación de la viuda

con espermatozoides del marido muerto, la fertilización e implantación de
más de tres óvulos, la maternidad subrogada (alquiler de vientres), etcétera,
y reconocía la personalidad del embrión desde la misma fecundación in
vitro. En cambio, el anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 (luego
reformado por el Congreso) no reconocía la personalidad del nasciturus
fecundado extracorporis hasta tanto no sea implantado en la mujer, y permitía
la fecundación asistida homóloga y heteróloga, e incluso la fecundación post
mortem (art. 563), la donación de embriones y el alquiler de•vientres o
maternidad subrogada (art. 562). Estas cuestiones fueron ampliamente
criticadas por la doctrina, y reformadas en oportunidad de su tratamiento y
aprobación ante el Senado. El Anteproyecto también prohíbe la manipulación
genética de los embriones, prohibición que mantiene el actual del Código
Civil y Comercial en el artículo 57.
19.1. La ley 26.862
El 26 de junio de 2013 se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.862
de Reproducción, luego reglamentada por el Decreto 956/13. Esta ley fue
redactada en base al proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, el
que, al ser modificado por el Congreso de la Nación en oportunidad de
sanción, quedó en disonancia con la norma marco que la inspira. Esta nueva
ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas de reproducción humana médicamente asistida (TRHA), e impone a
las obras sociales su cobertura incluyéndolas en el Programa Médico
Obligatorio (PMO). Contiene algunas características que es necesario
mencionar, para un acabado conocimiento del tema: a) establece que esa
obligatoriedad de cobertura emerge del derecho de la persona a la procreación
y a la formación de una familia ( con las imitaciones a la cantidad de
tratamientos y técnicas allí establecidas), por lo que pueden acceder a ella no
~
:f,:¡. una fecundación extracorporal o in vitro (FIVTE).
,;J?
La cuestión en análisis radica en decidir si la personalidad, status o
·'íf. capacidad jurídica del nasciturus extracórporis, debe ser reconocida desde el
t ,,
momento de la concepción in vitro (en laboratorio) o desde la posterior
anidación del embrión en el seno de la mujer, o en alguna etapa intermedia o ;¡
posterior. La conclusión que se adopte, es fundamental para el destino del i¡
nasciturns, pues desde el mismo instante en que se le reconozca la personalidad if
jurídica, habrá que respetar los derechos propios de su personalidad, entre otros: '
derecho a la vida, a la integridad corporal y espiritual, a su identidad biológica,
a que no se retarde su crecimiento crioconservándolo, a que no se experimente
sobre su cuerpo sin fines estrictamente terapéuticos en su beneficio, a que no
puedan ser objeto de dación o cualquier tipo de contrato, etcétera. Existen al 1
respecto distintas opiniones que sintéticamente exponemos: !
}
a) Una primera doctrina sostiene que la personalidad debe ser
s:
reconocida desde la concepción, aunque ésta se produzca in vi"tro, por ser el 1
instante en que aparece un nuevo ser de la especie humana, al producirse la
fusión cromosómica de las células germinales (singamia) dando origen al
cigoto (huevo humano) que contiene ya su propio código genético (ADN) lo
1
fi
que se traduce en una nueva realidad humana, única, distinta y original. íl.,
,¡¡ b) Para la teoría llamada "de la anidación", la personalidad debe
reconocerse cuando finaliza la implantación del embrión en el cuerpo de la
mujer, lo que sucede a los catorce días de la fecundación, plazo durante el cual
cl\'-
f,J
no reconoce la personalidad. Recién entonces, comenzarla el embarazo y l=
1
35
En el periódico salteño Claves del mes de marzo de 1997 el Prof. Benjamín Pérez ,1
desarrolla el tema en el artículo: "Nascitunts Extracórporis -Persona1idadjurídica".
1

62 63
¡
1
1
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
existiría la ~'alteridad" con la madre, apareciendo la cresta neural, la
estructuración cerebral autónoma. Mientras tanto sólo existiría una masa de
células (preembrión), que no siente dolor y que si bien tiene su propio programa
genético (ADN) carece de capacidad propia para trasladar la información
hereditaria (ARN).
c) Existe otra opinión que directamente niega la personalidad del
nasciturus, sea incorpore o in vitro, hasta etapas muy avanzadas del embarazo,
que más bien derivan por implicancia del principio abortista: "Mi cuerpo es
mío" de la mujer, de su derecho a la intimidad y libertad de procrear.
Desde un enfoque juridico, resulta indudable que desde la sanción de
la reforma de la Constitución Nacional de 1994, su artículo 75, inciso 22,
establece una nueva categoría normativa que modifica la tradicional pirámide
juridica, otorgando jerarquía constitucional -entre otros tratados internacionales
sobre derechos humanos- a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (más conocida como Pacto de San José de Costa Rica) y a la
Convención sobre los Derechos del Niño, los que reconocen los derechos de la
personalidad desde la concepción, se produzca ésta en el seno materno o fuera
de él, porque no hacen distingos. Esto último surge específicamente de la ley
23 .849 que ratifica la Convención de los Derechos del Niño, con la reserva
interpretativa de su artículo 12 que dispone que para nuestro país, "se entiende
por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18
años de edad".
Desde el punto de vista ético, resulta inaceptable que al nasciturus,
cualquiera que fuese el lugar de su concepción o la fase de su evolución, se lo
considere como un simple grupo de células o tejido, o "cosa" sujeta a la libre
disponibilidad de la madre o del científico que experimenta con él. Bien se ha
dicho que desde que fue concebido el ser humano, conteniendo ya su propio
código genético distinto al de sus padres, no estamos en presencia de "algo"
sino de "alguien", que merece el respeto a su dignidad humana, por lo que la
cátedra adhiere a la doctrina señalada en el punto a) que reconoce la
personalidad del nasciturus extracórporis desde la concepción en el propio
laboratorio.
64
CUR~O DE DERECHO CNIL-PARTE GENERAL
20.1. El comienzo de la personalidad en el Proyecto de Código Civil
y Comercial de 2012.
El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, remitido por el Poder
Ejecutivo para su tratamiento en el Congreso establecía en el artículo 19, que:
"La existencia de la persona humana comienza-con la concepción en el seno
'jf materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza
con la implantación en el embrión de la mujer, sin perjuicio de lo que prevea
la ley especial para la protección del embrión humano". Por lo tanto, el
proyecto reconocía diferentes momentos para la existencia de la persona, según
que la unión del óvulo y el esp=atozoide se produzca dentro o fuera del
cuerpo de la madre: en el primer caso, en el mismo instante de la unión, en el
segundo se exige además la implantación. Adoptaba, por lo tanto, la teoría de
la anidación, con algunas variantes.
Esta norma fue ampliamente criticada por la doctrina pues no existe
ninguna diferencia ontológica entre el ser humano concebido dentro o fuera del
seno materno, resultando una discriminación injusta, sin basamento científico
ni jurídico y contrario a los tratados internacionales sobre derechos humanos ya
mencionados. Además, tanto la Academia Nacional de Medicina (desde el
punto de vista científico), como la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
varios de sus fallos, se pronunciaron reconociendo el comienzo de la persona
:1.
.
' "
desde la concepción, se produzca ésta incorpore o in vitro. En este sentido, una
misma cosa (el cigoto, que contiene su propio código genético o ADN) no
puede ser y no ser al mismo tiempo según el lugar en el que se encuentre.
~
J:;,'
20.2. El actual artículo 19 del Código Civil y Comercial de la
Nación
Ante estas críticas, el Congreso de la Nación modificó el artículo 19 del
proyecto, reconociendo el comienzo de la personalidad "desde la concepción",
sin distingo alguno si ella se produce in córpore o in vitro, adoptando entonces,
la primera teoría.
'I
·~ :·
i: ·1·
i·,.· .
.: ¡
65
.I
'
'
 '
ñ
BENJAMÍN PÉREZ-BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
¡¡
1:
20.3. El fallo "Artavia Murillo" de la CIADH36 humano comienza con lafecundasión" (Fallos, 325:292)38 • En igual sentido se 1
En el ínterin entre la redacción del proyecto del Código Civil y expidió la Comisión Nacional de Etica Biomédica.
Comercial y su sanción definitiva, la Corte Interamericana de Derechos Adviértase que según sea la postura que se adopte, la destrucción de
Humanos emitió sentencia en el caso "Artavia MuriUo y otros c/ Estado de embriones extracorpóreos podrá ser considerado un acto válido de disposición

'
Costa Rica", en el que establecía una posición similar al del artículo 19 del if del propio cuerpo (equivalente a la pérdida o destrucción de los gametos no
proyecto, desconociéndole personalidad al embrión no implantado 37 • fecundados), o una decisión capaz de interrumpir una vida humana, y por lo
tanto, una persona humana39 •
1
20.4. Nuestra opinión
Estimamos que esta doctrina no resulta aplicable a nuestro derecho, por
no haber sido el Estado Argentino parte de esa litis, resultando discutible la !
..
.
.

.
ij
;1
~

11

1
aplicación directa de ese faUo a nuestro derecho interno, cuando la Corte
Suprema les ha reconocido solo el carácter de "guía interpretativa"; máxime si
sumado' a la reserva expresa de nuestro país expuesta en la ley 23.849 al ratificar 11
la Convención de los Derechos del Niño respecto a que la persona humana ü
~
comienza desde la concepción sin distinciones, y las posiciones sustentadas por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Portal de Belen del 1
05/03/2002, donde sostuvo que: " ... el comienzo de la vida humana tiene lugar
con la unión de los gametos, es decir, con la fecundación: en ese momento
existe un ser humano en estado embrionario ... tan pronto como los veintitrés
cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos
está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para
1

l
t f
i
'¡
~
M

~
determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo. Que el niño
deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre materno no
cambia esos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser
1
1
1•

~
i 38
El caso era el siguiente: La Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén había
11
1 promovido una acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la
1l Nación, a fin de que se le ordene revocar la autorización y se proWba la fabricación,

36 El Caso: El Estado de Costa Rica había dictado el Decreto Nº 24.029.S que admitía 1
i
distribución y comercialización del fármaco cuyo nombre comercial es "Imediat",
conocida como "la píldora del día después", por tratarse de un medicamento con efectos 1
las técnicas de fertilización in vitro. La Corte Suprema de ese país declaró la
inconstitucionalidad de la norma, ant'e lo cual, Artavia Murillo y otros, luego de
1
abortivos, encubierta bajo la denominación de "anticoncepción de emergencia". En
Primera Instancia se hizo lugar a la acción y se ordenó revocar la autorización, decisión !~
agotados los recursos internos, promovieron demanda ante la Corte Interamericana.
Este Tribunal condenó al Estado demandado por violación a los derechos de la
Convención, interpretando que el embrión, previo a su implantación, no era titular al 1
que fue revocada por la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba con fundamento
en que la vía del amparo resulta inadecuada por su limitado contenido probatorio por
cuanto la cuestión requería mayor debate y prueba. La Corte Suprema revocó ese fallo, i~
derecho a la vida,
37 Señala la CIDH que: "Si un embrión nunca logra implantarse en el útero, no podría

desarrollarse pues no recibirla los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente

1
w
~
e hizo lugar a la acción de amparo, dejando sin efecto 1a autorización y prohibiendo la
distribución, distribución y comercialización del fármaco.
39
Reiteramos nuestra posición de que, donde hay vida humana, debe reconocerse
l
adecuado para su desarrollo". personalidad, no siendo conceptos que puedan independizarse.
1
1• 1
66
1 67

1
 BENJAMÍN PEREZ - BENJAMÍN PEREZ RUÍZ

Actividad N" 3
A tenor de la nota de doctrina de la cátedra, determine cuáles son las
consecuencias sobre los derechos del nasciturus extracórporis, que derivan del
comienzo de la personalidad.
Actividad Nº 4
Responda al siguiente cuestionario:
J) ¿Qué carácter tiene la personalidad de la persona por nacer?
2) Determine gráficamente el plazo de la concepción según la presunción del
Código, si la persona hubiese nacido el 28 de Octubre de 2001 (año no
bisiesto)
3) En los juicios de inscripción de nacimiento, ¿cuál es el documento que debe
adjuntarse a la demanda y cuáles los medios de prueba normalmente
usados?
4) El juez civil, ¿puede disponer medidas de seguridad para verificar el
embarazo o el parto?
5) ¿Qué consecuencias para la edad y los derechos produce el nacimiento de
mellizos?
6) ¿Cuándo comienza la personalidad de la persona humana en el nuevo
Código Civil y Comercial?
,;¡
CAPÍTULOill
~ ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
---~-- J. Caracteres
~
Así como las cosas tienen peso, tamaño, color, etcétera, así también a la persona
~' humana en el Derecho se le atribuyen ciertas calidades o propiedades que sirven
para individualizarla, que son el nombre, estado civil, capacidad, domicilio y
_¡; patrimonio. Son, en suma, calidades jurídicas inseparables de la persona. Se
·'Í atribuyen tanto a las personas fisicas como jurídicas, excepto el "estado qivil",
que sólo puede ser atribuido a las personas físicas; pero el sentido de la
fr, atribución -como lo advierte Rivera- es distinto, pues en las personas jurídicas
el contenido es patrimonial, vinculado al desarrollo de sus actividades (ej.: el
nombre comercial de las sociedades está en el comercio).
Tienen como caracteres el de ser necesarios (no puede haber personas
sin ellos); únicos (cada persona sólo puede tener un solo atributo de la misma
clase: un nombre, un estado civil, un domicilio general, etc.); inalienables
(intransferibles); imprescriptibles (no se adquieren ni se pierden por el
transcurso del tiempo); inembargables. Estos tres últimos caracteres derivan
del hecho de que los atributos de la personalidad están fuera del comercio, es
decir, que no se puede donar, vender o renunciar el nombre; estado, etcétera;
vitalicios (conforman a la persona mientras viva); absolutos (oponibles erga
omnes).
Son caracteres similares a los derechos de la personalidad, por lo que
algunos autores, como Rivera, los identifican. Pero como lo señala Cifuentes,
los atributos son un a priori, que la persona por ser tal los contiene; mientras
que los derechos de la personalidad son un a posteriori, que como todo derecho
subjetivo, se tiene y goza por ser persona fisica.
2. Nombre. Naturaleza jurídica
~
é,
En general, el nombre es la designación que corresponde a cada
persona, y comprende el nombre propio y el apellido.
lr En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha sostenido que era un derecho
de propiedad, naturaleza no adecuada a este atributo, pues el nombre carece de
¡f exclusividad y de disponibilidad, que son caracteres del derecho de propiedad.
Para otros autores, es un atributo de la personalidad de naturaleza sui genen·s

68 69

lt
'.
'
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
(Arauz Castex), o una institución de policía civil (Orgaz), o un atributo que
puede ser objeto de derechos (Rivera; Cifuentes). Para la cátedra, siguiendo a
la doctrina nacional predominante, es un "derecho-deber", es decir, un derecho
subjetivo de la personalidad (por ello se Jo goza y se Jo protege con acciones),
y una obligación de identificación civil (por eso se la regula, impuesta como
una institución de policía civil, que interesa a la sociedad). Esta doctrina está
consagrada expresamente en el artículo 62 del Código Civil y Comercial, al
establecer que "La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el
prenombre y el apellido que Je corresponden". La misma naturaleza le atribuía
el articulo 1°dela ley 18.248/69 (Ley del Nombre). ·
3. Nombre. Caracteres
El nombre tiene los caracteres de los atributos en general (necesario,
único, inalienable, etc.) y además un carácter específico propio: es inmutable,
porque nadie puede cambiar por su propia voluntad el nombre, salvo resolución
judicial por causa justificada o grave (art. 69).
Rivera aclara que si bien el nombre como atributo es :inalienable, sí se
pueden enajenar los derechos patrimoniales que surjan del nombre, como lo
hacen los artistas o deportistas famosos al permitir su nombre en un modelo
comercial de zapatilla, etcétera.
Hasta la sanción de la Ley del Nombre 18.248/69, el régimen del
nombre era de origen consuetudinario, costumbres receptadas por la
jurisprudencia (fuente aún hoy muy valiosa), salvo algunas disposiciones
legales aisladas, que fueron ·derogadas por la ley 18.248, la que se
complementaba con disposiciones como la ley 19.134/71 (arts. 17 y 23) para
los hijos adoptivos; ley 23.162/84 (art. 3° bis) sobre nombres aborígenes; ley
23.264/85 (art. 2°) sobre elección del nombre; ley 23.515/87 (arts. 8° y 9°)
sobre apellido de la mujer casada, divorciada y separada personalmente; ley
26.618/10 (arts. 37 a 41) sobre matrimonio civil o igualitario.
El nuevo Código Civil y Comercial -que derogó la ley 18.248- regula
el nombre en los artículos 62 a 72 con las normas sustantivas relativas al
nombre propio (o prenombre) y al apellido, el cambio, adición o supresión, el
proceso a seguir en cada caso, y las acciones de protección del nombre,
ajustándose a los principios constitucionales que priorizan el derecho a la
identidad, a la autonomía de la voluntad y a la igualdad.
'
70
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
4. Nombre propio o prenombre'°
Es el nombre individual, prenombre o nombre de pila (por la pila
bautismal, donde se le daba nombre al niño cristiano), que sirve para distinguir
11 a Ja persona dentro de la familia, y que indica el sexo. Se adquiere por la
inscripción en el acta de nacimiento, y si el nacimiento no ha sido inscripto, por
el uso41 -
¡t
-1.·.:_-.
La elección del nombre de la criatura es una consecuencia de la patria
potestad (o responsabilidad parental), y por lo tanto, quienes tienen el ejercicio
de ésta, eligen el nombre. Siendo compartido el ejercicio de la patria potestad,
el inciso a) del artículo 63 establece que su elección: "Corresponde a los padres
¡
,_-
•.--_.·_·
0 a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a f¡tlta o
impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización
al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio
ti_. Público o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
-1jj Personas". A su vez, en virtud de la presunción establecida en el artículo 641
del Código Civil y Comercial, cualquiera de los padres podrá imponer el \j
1 nombre a sus hijos, y se presume que existe consentimiento del otro; pero si
éste se opusiere ante el Registro Civil, el funcionario se abstiene de inscribir, y
1 decide el juez (art. 642, Cód. Civ. y Com.) 42 .
1
Pregunta: ¿Se presentan muchos casos de oposición en la Justicia?
Respuesta: No, deben ser excepcionales. Borda critica, con razón, esta fi
;!
solución de la nueva ley. Si bien es cierto que el caso puede ser sometido a
f
li
1_._.
mediación (art. 642 in fine), es un absurdo que el juez decida en un tema tan
1 íntimo y famíliar. Si la madre quiere Pedro y el padre Juan: ¿sobre qué
fundamentos decidirá el juez? Borda sostiene -de lege ferenda- que debería
i decidir el padre. Yo estimo que si disienten, si es mujer debiera elegirlo la
madre y si es varón el padre, sin dar intervención a la Justicia.
~
;_·.;
l
40
En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez desarrolló este tema
en el artículo: "Personas: elección del nombre de pila", cuya lectura es complementaria.
41
La adquisición del nombre por la inscripción en el acta de nacimiento, y si el
!i¡~~
1! 'I;
nacimiento no ha sido inscripto, por el uso, estaba contemplada en los arts. 2 y 6 de la
ley 18.248. Si bien el nuevo Código nada dice al respecto, la solución es la misma y
puede inferirse del art. 63 inc. 2.
42
La solución no difiere de la contenida en el Código Civil derogado, reformado por la
ley 23.264, que estableció la patria potestad compartida.
'
t"'
i ¡¡
71
l
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Respecto de los hijos extramatrimoniales, si el reconocimiento es
simultáneo por los padres, ambos eligen el nombre como en el caso de los hijos
matrimoniales; y si el reconocimiento es sucesivo, el padre que primero lo
reconoció elige el nombre de pila. Si la inscripción es tardía, lleva el nombre
que haya usado la criatura. A los no reconocidos, les elige el nombre el
funcionario, en la prelación establecida en el artículo 63, inciso a). Finalmente
respecto de los hijos adoptivos, el artículo 623 establece que el prenombre del
adoptado debe ser mantenido, y solo por razones debidamente fundadas el juez
puede disponer su modificación43 •
Es fundamental precisar que en principio la eleéción del nombre de pila
es libre, discrecional, salvo las limitaciones que trae el artículo 63, de manera
que no corresponde limitación por la lista del santoral, ni por. otras listas
administrativas que poseen los registros civiles, y que sólo sirven para
orientación o guía de nombres aceptados, pero no para coartar la libertad de
elección.
Las limitaciones o prohibiciones que trae el artículo 63 son las
siguientes: 1º) poner más de tres nombres; 2º) poner los apellidos como
nombres; 3°) los primeros prenombres idénticos a los primeros prenombres de
hermanos vivos; 4°) inscribir nombres extravagantes44 • Como Jo enseña Moisset
de Espanés, los extravagantes o ridículos no son simplemente los inusuales,
sino los raros que producen rechazo en el medio social, por estrambóticos o por
suscitar burlas;
El Código Civil y Comercial no mantiene la restricción que contenía la
ley 18.248 para la elección de nombres que susciten equívocos respecto del
sexo de la persona. Si bien ello seria el fruto de una concepción amplia de la
sexualidad (que el Código mira como una mera construcción cultural), esta
omisión es susceptible de afectar gravemente en el desarrollo del niño, por el
impacto que los equívocos sobre su identidad sexual podrían provocarle en su
43 Con ello se modifica el sistema anterior, donde si el adoptado tenía menos de 6 años,
los adoptantes podían cambiarle el nombre de pila, por otro que ellos elijan; En cambio,
si tenían más de 6 años, sólo se le podía agregar otro nombre después del que
anteriormente tenía el adoptado, lo que resolvía en todos los casos el juez al dictar la
sentencia de adopción (art. 13, ley 18.248).
44 La ley 18.248 prohibía los que fuesen extravagantes, ridículos, oprobiosos que
revelen tendencias ideológicas y los que sean equívocos. Todos estos conceptos pueden
hoy englobarse en "extravagantes".
72
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
entorno social y escolar. Por ello, estimamos que esta restricción se mantendría
vigente incluyéndola en el concepto "extravagante", erunarcándola en el
articulo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño que impone el "interés
superior del niño" como lírp.ite constitucional.
Otra restricción a la elección del nombre que no fue mantenida en el
Código actual, es la prohibición de inscribir nombres .extranjeros, salvo los
castellanizados por el uso o si se trata de los nombres de los padres del inscripto
(si fuesen de fácil pronunciación y no tengan traducción a nuestro idioma), o si
se trata de hijos de funcionarios o empleados extranjeros de las embajadas,
consulados o miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia
transitoria en la República45 . El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
"]\ no mantuvo esta limitación entendiendo que su elección deriva del respeto a la
libertad individual de la persona y estrecha la interrelación cultural de los
pueblos.
·~
·,1:
Están permitidos los nombres aborígenes o derivados de voces
aborígenes autóctonas y latinoamericanas (art. 63, inc. c), manteniendo lo que
ya disponía la ley 23.162, que había incorporado el mismo texto como artículo
3º bis de la ley de nombre 18.248. Los nombres indoamericanos integran el
acervo cultural argentino y deben aceptarse e inscribirse en su propia grafia, sin
adaptaciones a la fonética española, pues si se quiere conservar la vigencia de
"}:
las lenguas indígenas, se debe respetar su propio y particular contexto literario,
en toda su autenticidad e integridad, sin deformas a sus dialectos 46 .
'
f"J
,c:l
45
La Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto durante la vigencia de la
'1··
D
'
.• ley anterior, que las limitaciones al nombre extranjero eran constitucionales (Fallos,
y,·
~
239:299).
Los nombres castellanizados por el uso permanecen con la grafia foránea, sin
traducción. No resultaba sencillo detenninar cuándo un nombre estaba castellanizado
por el uso. Durante la vigencia de la imitación, un recurso práctico muy empleado p~r
;¡j¡, algunos tribunales nacionales en los casos dudosos, consistía en requerir informe a la
\. Academia Argentina de Letras para que se expida al respecto. Así, se han aceptado:
Natalí, Geraldine, Walter, Otto, Cristel, Alea, Melody, etcétera. Esta limitación debía
aplicarse sin un criterio xenófobo, tendiendo a la integración de los inmigrantes a
- nuestra cultura, pues como señalaba Cifuentes, nada pierde nuestra identidad nacional
con nombres de otro origen, máxime si son de pronunciación compatible con nuestro
1$W
1¡_'l;-
,
.
idioma.
46
Así, se aceptaron nombres aborígenes como "Qori Wamancha", "Gulmen", "Ixiel",
"U sel Hinchel", "Aluminé", etc.
73
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
En la interpretación de estas limitaciones se debe ser flexible,
atendiendo sobre todo a nuestra tradición, a nuestras costumbres, que son en
realidad la fuente innegable de las disposiciones legales. Así: no son equívocos
respecto del sexo de la persona los nombres María y José, que nuestras Q!IC·
,'ti
costumbres cristianas usan antepuesto o adicionado, para ambos sexos. De la
misma forma, el nombre Maria María es una tautología nominativa, que no está
prohibida, y por ende cae en el principio general de la libertad de elección. No
olvidar que existen prenombres 11 neutros 11 (Natividad, Carmen, Asunción) que
seria conveniente inscribirlos precedidos de otro prenombre que indique el ~J:
sexo. Los nombres indígenas no deben ser considerados extranjeros ni
ridículos, como se pretendió decidir en un Registro Civil de la Capital Federal,
aun luego de la vigencia del artículo 3° bis. Es evidente que integran el acervo
cultural argentino con derecho propio, y, reitero, su incorporación a la
onomástica nacional debe hacerse con la misma literatura indígena, ,sin -t<
pretendidas adaptaciones al castellano.
.
Las resoluciones denegatorias del Registro del Estado Civil respecto de
la inscripción del nombre de pila, son recurribles, dentro de los quínce días por
ante la Cámara Civil de Apelaciones.
5. Apellido
El apellido o patronímico (o sea, por línea paterna) es la designación
que corresponde o identifica a la familia y al individuo, y se adquiere por vía
de filiación, no por elección47 .
Los hijos matrimoniales (art. 64): Hasta la sanción del nuevo Código,
los hijos matrimoniales llevaban en principio el apellido del padre, y a pedido
de los progenitores (o el interesado desde los 18 años), podía agregarse el de la
madre o el doble apellido del padre. El Nuevo Código Civil y Comercial,
1,t
basado en los principios de igualdad de género, protagonismo de la mujer,
48
convenciones internacionales y jurisprudencia de la Corte Europea de
lj
47
El apellido también se denominaba "patronímico", porque por tradición, en el
derecho argentino y español se adquiría por línea paterna. Esta denominación ya no
resulta posible en el nuevo Código Civil y Comercial, que basado en la igualdad de
género, posibilita poner o anteponer el de uno u otro de la pareja, con la limitación de
que todos los hijos lleven el mismo apellido u orden de apellidos.
48
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer
i1
..•.
· .·
.· . ·
:
impone a los Estados partes eliminar la discriminación entre el hombre y la mujer,
asegurando "Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el
derecho a elegir apellido, profesión y ocupación" (art. 16, inc. h).
74
1 w
CURSO DE DERECHO CIVJL-PARTE GENERAL
Derechos Humanos49 , posibilita poner como apellido familiar el de cualquiera
de ]os cónyuges, sin preferencia por el apellido paterno, con la limitación de
que todos los hijos deben llevar el mismo ap~llido y orden'°. A falta de acuerdo,
se determina por sorteo en el Registro C1vll y Capacidad de las Personas. El
i
hijo, con edad y grado de madurez suficiente, también puede solicitar ante el
Registro de Estado Civil que se agregue el apellido del otro progenitor, pero '
¡.
una vez adicionado no podrá suprimirse 51 • Cabe observar que el "doble '
"
apellido" ( del padre y de la madre o ambos del padre) es distinto del "apellido l'
compuesto" (ej.: García-Mansilla, Álvarez de Toledo, Sánchez de Bustamante, '¡1
etc.). El compuesto es inalterable, debe ser inscripto íntegro; el doble apellido 11
en cambio, es voluntario~ y según Moisset de Espanés debería ser obligatorio, :t
como en Chile y España, para eliminar toda inferencia clasista. /1
:¡
Los hijos extramatrimoniales (art. 5°), adquieren el apellido del
progenitor que los hubiere reconocido; si son reconocidos por ambos en forma
,,:¡
simultánea, se aplica la misma solución que para los hijos matrimoniales; si es :l
.
~
sucesiva, los padres deben acordar el orden y a falta de acuerdo, el juez dispone
según el interés superior del niño (no por sorteo, como en el caso anterior), en
cuyo caso podrá autorizar a mantener el apellido materno. El hijo también está
facultado, con autorización judicial, para hacer la opción de mantener el Í.
apellido materno; para esta opción, la ley 18.248 establecía el plazo de 2 años
de haber cumplido los 18 años, o de su emancipación, o del reconocimiento
paterno si fuese posterior; el nuevo Código no fija plazo.
Los menores de filiación desconocida (art. 65) se inscriben en el
Registro otorgándoles el oficial un apellido común, que por su dífusión haga
imposible vincularlo con una familia determinada, salvo que ya hubiere usado
uno.
1l
En el caso de hijos de mujer viuda, la solución dependerá de si nacen o
no dentro de los trescientos días de muerto el marido, pués en el primer caso i¡
11
j
,,~
49
Causa "Burghartz c/ Suiza", resuelta por la Corte Europea de Derechos Humanos el
22/02/1992. Este sistema ya rige en Francia, Alemania y España.
so Esta solución es similar a la que adoptaba la ley 26.618 para los hijos matrimoniales
de personas del mismo sexo. Aunque en esa ley, a falta de acuerdo entre padres respecto
a qué apellido llevará, si ha de ser compuesto o como se integrará, se resolvía por orden
alfabético y no por sorteo.
51
Acá se plantea el interrogante de qué manera el funcionario del Registro evaluará la
"madurez suficiente" del menor. En el Código Civil derogado se exigía 18 años.
75
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
son hijos matrimoniales y si nacen después son extramatrimoniales,
adoptándose las soluciones anteriores.
Los hijos adoptivos están contemplados en los artículos 626 y 627
inciso d). Si se trata de adopción "plena" (en la que el adoptado extingue sus
vínculos de sangre y establece lazos de parentesco con la familia del adoptante)
y la adopción es unipersonal, lleva el apellido del adoptante; si la adopción es
conjunta se aplican las reglas generales relativas a los hijos matrimoniales;
excepcionalmente, fundado en el derecho a la identidad y a petición de parte
interesada, puede agregarse o anteponerse el apellido de origen" (art. 626). Si
se trata de la "adopción simple" (no extingue los vínculos de sangre del
adoptado, no crea vínculos de parentesco con la familia del adoptante, sólo crea
vínculos entre adoptado y adoptante) también llevará el apellido _del adoptante,
pero puede agregarse el de origen (adicionando o anteponiéndolo), a pedido del
adoptado si cuenta con edad y grado de madurez suficiente (ya no necesita ser
mayor de edad como en el Código derogado) o a pedido de los adoptantes (art.
627).
Respecto a los cónyuges, según nuestra tradicional costumbre la mujer
casada añadía a su apellido el del marido, precedido de la preposición "de"; la
ley 23.515 modificó la obligación secular de la mujer casada de llevar el
apellido del marido, pasando a ser optativo. En el nuevo Código Civil y
Comercial también es optativo, precedido o no por la preposición "de", y esa
opción se extiende para ambos cónyuges, por lo que ahora el hombre también
puede optar por adicionar el apellido de la mujer' 3 •
En caso de divorcio (se disuelve el vínculo) o nulidad de matrimonio,
la persona pierde el derecho de usar el apellido del otro cónyuge, salvo que por
motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo, por ejemplo, si por el
ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y
52
Esta posibilidad de adicionar el apellido de origen en la adopción plena, no estaba
contemplada en el Código derogado.
53
La opción puede afectar el carácter de "único e inmutable" del nombre porque en la
ley, el ejercicio de la facultad no tiene tiempo ni oportunidad: puede usarlo hoy y
mañana no, para volver a usarlo pasado mañana. Por ello, algunos autores sostienen
que con la opción podría incurrirse en abuso de derecho, y que el ejercicio de la facultad
debiera ser ejercitado por una única vez.
76
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
'¿,¡¡citare conservarlo para tales actividades 54 , o en el caso de nulidad cuando
-viera hijos y fuese cónyuge de buena fe.
-Si la persona obtuvo su separación personal (antiguo divorcio, sin
\destrucción del vínculo) mantiene la opción para llevar o no el apellido del
('ótro cónyuge, es decir, que puede conservarlo si lo desea". Pero cuando
_i,Ji~b<existieren motivos graves (si la causal de separación fue deshonrosa para el
t:2P;Cf?esposo o esposa), puede pedirse al juez se le prohíba llevar su apellido. Esta
t;;;(t;:;J;,.'prohibición se le puede imponer a la persona separada, pero no a la casada
_,.:t_'>:·;.:--'- (Belluscio). La separación de hecho (sin juicio) es una situación no
· ,--Y,' - contemplada en la ley y que ha dado lugar a distintas opiniones; la cátedra
;; ,':", estima que si con el nuevo Código la persona casada puede optar por llevar o
~/:cI)', no el apellido del otro cónyuge, esa opción subsiste luego de la separación de
- · · "- hecho, porque sigue siendo casada, sin perjuicio de que -al igual que en la
separación personal- el afectado solicite el cese de su apellido por el otro, si
·~ acredita causas graves.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro, mientras no
contraiga nuevas nupcias o constituya unión convivencial.
Pregunta: ¿y el caso de la mujer del presuntamente fallecido?
Respuesta: La "viuda o viudo presunto" ( cónyuge de la persona
declarada presuntamente fallecida) tampoco está contemplada en la ley.
Moisset de Espanés y Zannoni estiman que debiera aplicársele la misma
solución adoptada por la viuda real o comprobada. Personalmente estimo que
','.le
•
a~
si después de la ley 23.515 la mujer casad¡¡ puede optar por llevar o no el
·'i.l; apellido marital -y con el nuevo Código esa opción se extiende al marido-,
~'
con mayor razón debe tener dicha opción la viuda o el viudo, sea real o
presunto 56 .
:;,
54 A diferencia del régimen de la ley 18.248 (modif. por la ley 23.515), el mero acuerdo
-~<>', de partes resulta insuficiente para mantener el apellido, no tratándose de un bien
negociable, por lo que deben invocarse razones justificadas (por ejemplo, que figure en
;f¡ su título profesional con el apellido del otro cónyuge), y también la buena fe del
si cónyuge cuando se trate de un caso de invalidez del matrimonio.
55
El problema solo se plantearía respecto a la mujer, porque el nuevo Código Civil y
Comercial no mantuvo la figura de la separación personal, aplicándose solo a las
situaciones consolidadas bajo la ley anterior, en la que el hombre no tenía la opción de
incorporar el apellido de su cónyuge.
" En síntesis, y en relación al apellido, el nuevo Código Civil y Comercial contiene
varias modificaciones a las normas anteriores y a nuestras costumbres ancestrales,
77
 BEN)AMíN PEREZ - BENJAMÍN PEREZ RUÍZ
6. Cambio. Adición y supresión
Este título se refiere tanto al nombre propio como al apellido.
S!¡'f,' _
a) Cambio
Según el artículo 69, siendo el nombre en principio inmutable, sólo (!
podrá cambiarse por resolución judicial, siempre que existan "justos ·~r
motivos", para evitar que se desvirtúe la función identificatoria, originando
equívocos. La norma menciona como "justos motivos'\ los siguientes: a) el
seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b) la raigambre cultural,
étnica o religiosa; c) la afectación de la personalidad; d) la identidad de
género; e) el cambio por haber sido víctima de desaparición forzada o
apropiación ilegal. La enumeración no es taxativa y la jurisprudencia aceptó
como "justos motivos", cuando: 1) se trata de nombres-injuriosos, ridículos;
2) cuando ha sido deshonrado (ej., el padre cometió delitos infamantes); 3)
en el caso de homonimia (varios homónimos dentro- de un mismo círculo
profesional, comercial, etc.); 4) apellido de dificil pronunciación (se aceptan
modificaciones mínimas para adecuarlos fonéticamente al castellano). En
cambio, la jurisprudencia declaró que no son admisibles los cambios de
nombre por: 1) el simple uso (sólo autorizaría una declaración de identidad) ,;J
y 2) razones sentimentales. Rivera señala que si se trata de cambio de
prenombres de menores de poca edad, el criterio debe ser favorable al ,_
cambio 57 .
En los casos de cambio de nombre por cambio de identidad sexual,
el nuevo Código siguiendo lo que ya señalaba la ley 26.743 58 , autoriza a
cambiar el prenombre para adecuarlo a su nueva identidad sexual, sin
necesidad de intervención judicial. Para ello, la persona debe manifestar
que su identidad de género difiere de la que consta en el documento, ~F
resultando las más sustanciales que: a) el hijo matrimonial puede llevar el primer
apellido de cualquiera de los padres, y a falta de acuerdo, se determina por sorteo en el
Registro Civil, aunque todos los hijos matrimoniales deben llevar el apellido y la
integración compuesta que se haya dispuesto para el primero (art. 64); y b) respecto de J.·:.
~
~Ji
los cónyuges, cualquiera de ellos -no solo la mujer- puede optar por el uso del apellido
del otro, con la preposición "de" o sin ella (art. 67).
57 El fundamento para resolver en forma favorable el cambio de prenombres de menores
de edad, radica en que no trascendieron el hogar familiar, no afectándose el interés
1
social (Cám. Nac. Civ., Sala G, en E.D. 104-480).
58
Llamada "Ley de identidad de género", sancionada el 9 de mayo de 2012 y . de varón (Roberto Carlos) por el de Florencia, manteniendo el apellido Trinidad
promulgada 23 de mayo de 2012.
78 1
1
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
requiriendo directamente al Registro Nacional de las Personas la
rectificación registral de la partida de nacimiento, expresando el nuevo
nombre de pila y sexo. Esta autoridad debe expedir el nuevo documento
nacional de identidad, conservando el número original, y debe notificar al
Registro Civil de la jurisdicción donde fue asentado el nacimiento para
que expida una nueva partida ajustada a los cambio~. Para este trámite no
se necesita acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total ¡
0 parcial, ni terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico ¡
¡{I
(exigido por la jurisprudencia"). Una vez realizado este cambio de
identidad sexual y de nombre, no puede modificarlo nuevamente sin
intervención judicial. ¡¡
b) Adición 11
1·,1
¡i
Es la agregación de un nombre o un apellido al anterior. Implica
también un cambio de nombre, y se rige por los mismos principios, pero el i¡,,,
criterio jurisprudencia! para permitir la adición es menos riguroso que para el '
cambio. Así, se autorizó la adición por el simple uso, aunque prolongado, y
también por razones sentimentales (ej.: adicionar el apellido del padrastro o
guardador que lo educó), razones que no fueron suficientes para permitir el
cambio del nombre, según ya vimos.
~/¡
c) Supresión
Se refiere al caso de personas que tienen muchos nombres de pila. En
~
principio es inadmisible, salvo que se trate de menores, o figuren en otros
documentos de identidad con menos nombres. Actualmente, la ley sólo permite
tres. También procede la supresión en el caso de apellidos deshonrados (ej.:
~
59
Hasta el año 1997, la justicia fue renuente para aceptar el cambio de nombre por
¡
adecuación a la identidad sexual. A partir de esa fecha, y a través del caso "Muñoz, f
Leonardo", se autorizó el cambio de nombre (Mariela por el de Leonardo), y la
asignación sexual (femenina por la masculina), con fundamento en la irreversibilidad
;Lij
de su situación, tras la operación en la cual adoptó la morfología externa a su sexo
r
psicológico (Juzg. Nº 8 de Quilmes del 02/05/97). Finalmente, el último paso en sede
judicial fue dado por la famosa actriz y vedette argentina "Florencia de la V'\ quien
mediante una acción de amparo, obtuvo el reconocimiento de su identidad sexual sin
necesidad de haberse sometido a intervenciones quirúrgicas ni tratamientos médicos o
~
. psiquiátricos, cambiando legalmente en el DNI y en la partida de nacimiento su nombre
'I
(sentencia del 26/11/201 O).
79
l
l
l
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
judía de apellido Eichman Rintel, que solicitó y obtuvo la supresión de
Eichman).
El procedimiento para el cambio, adición o supresión de] nombre
está previsto en la propia ley (art. 70). De acuerdo con esta norma, el juez
competente es el del domicilio del interesado o el del lugar de inscripción
de la partida. Mediante proceso sumarísimo, y con intervención del fiscal
judicial (a quien se le corre traslado de la demanda) se publica el pedido en
un diario oficial una vez por mes, durante dos meses; asimismo deben
requerirse informaciones sobre medidas precautorias que existan a nombre
del interesado. Los terceros pueden formular oposiciones al cambio (ej.:
homonimia que les perjudique) dentro de los quince días computados desde
la última notificación, o sea que el juez debe demorar el dictado de la
sentencia hasta que se cumpla este plazo. Advierte Rivera, que la falta de
oposición no impide por terceros el ejercicio de las acciones que protegen
el nombre. Al procedimiento legal citado, la cátedra realiza dos
observaciones: a) las publicaciones debieran hacerse no sólo en el Boletín
Oficial, sino también en un diario no oficial de circulación en la jurisdicción,
y b) a fin de evitar que con el cambio de nombre se pretenda eludir a la
justicia penal, es prudente oficiar al Registro Nacional de Reincidencia y al
Registro N aciana! de las Personas.
Pregunta: ¿Si se informa que la persona está embargada, puede
cambiar el nombre?
Respuesta: Si el interesado registra medidas precautorias; ello no
impide el cambio, pero se debe comunicar el nuevo nombre que se acepte al
juez embargante o a los acreedores hipotecarios o prendarios y a los registros
pertinentes, para que cambien el nombre en la inscripción de las medidas, y así
se conserva la eficacia de éstas.
Si se trata no ya de cambio de nombre, sino de simple rectificación
de partida ( errores u omisiones que surjan evidentes del texto de la partida
o de su cotejo con otras) el interesado puede optar por dos procedimientos:
1) judicial: procedimiento sumarísimo (información sumaria) en el que se le
da vista al director del Registro Civil (vista- considerada inÍítil por la
doctrina); también interviene el fiscal, pero no se publican edictos ni se
averiguan las medidas precautorias; 2) administrativo (art. 84, ley 26.413)
es decir, que se realiza el trámite directamente en el Registro Civil y las
80
CURSO DE DERECHO CrvIL - PARTE GENERAL
•resoluciones las dicta el director del Registro, podrán ser recurridas ante la
·1usticia civil del lugar60.
El artículo 70 ordena que simultáneamente con el cambio de nombre o
·,su rectificación, se inscriba la modificación en todas las partidas, títulos y
asientos registrales que sean necesarios, por lo que deberán adecuarse las
partidas de los hijos menores y la de matrimonio. Estimamos que los hijos
mayores y emancipados pueden pedirla, para unificar la designación familiar,
pero no es obligaci_ó~. En cambio,_ Riv~ra y Pliner estiman que los hijos mayores
deben iniciar otro JlllCIO de camb10, snmlar al de sus padres.
7. Protección jurídica
Para asegurar el respeto que el nombre y el seudónimo merecen, el
artículo 71 acuerda a las personas interesadas (el titular, su cónyuge o
convivente, ascendientes, descendientes y hermanos) tres acciones judiciales,
que deben tramitarse por juicio ordinario, porque no hay otra vía procesal en la
ley ritual. Ellas son:
f..J;:
",
a) Acción de reconocimiento o de reclamación del nombre
El inciso a) se refiere al caso en que una persona le niega a otra el
~¡
,-t nombre que lleva, negación que puede efectuarse en publicaciones periodísticas
,
,,._,
o públicamente. La sentencia favorable debe prohibir al demandado ese
'1
.
comportamiento y ordenar su publicación (generalmente en un diario
~-
-t . comercial) a costa del accionado.
~j
Los requisitos a probar son: 1) que se le haya desconocido o negado el
}¡4 nombre; 2) que el actor sea titular del nombre. Un tercer requisito agrega
Llambías, que seria probar el interés del actor en la declaración; pero Borda,
Pliner, Cifuentes y Spota (en posición a la que adhiere la cátedra) lo estiman
innecesario, por estar presumido en la defensa de su identidad, siendo suficiente
la acción ilegitima del demandado.
';¡j
--,.,
b) Acción de impugnación o contestación o usurpación del nombre
El in,oiso b) se refiere al caso en que una persona use el nombre de otra
para su propia designación, sin corresponderle. El titular demanda el cese del
60
El nuevo Código suprimió la referencia contenida en el art. 15 de la ley 18.248
respecto a la apelación de las decisiones dentro de los quince días por ante la Cámara
de Apelaciones en lo Civil del lugar, por lo que cabe entender que ahora, la
impugnación deberá realizarse ante los jueces de primera instancia.
?~
:~
81
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
uso indebido. El juez está autorizado a fijar "astreintes" (art. 804) o sea
condenaciones de carácter pecuniario graduadas en proporción al caudal del
condenado, para obligarlo a cumplir la sentencia, en este caso, al cese del uso.
Los reqmsitos a probar son: 1) uso indebido (sin derecho) por otra
persona del nombre del actor (no existe uso indebido, si se trata de un
homónimo); 2) titularidad del nombre por el actor o su familia (puede ser sólo
el apellido); y 3) interés material o moral del actor (ej.: evitar confusiones en
los nombres en una misma actividad profesional).
Tanto en· esta acción como en la anterior, es facultativo demandar
también por daños y perjmcios (materiales y morales), si los hubo.
c) Acción de defensa del buen nombre o de supresión
Esta acción, prevista en el inciso e), tiende a impedir que se use el
nombre para designar cosas o personajes de fantasía en forma ridícula o
inmoral, o que por cualquier causa perjudique el honor de una persona.
Llambías no la incluye entre las acciones de protección del nombre ( como
atributo), sino que la califica como una acción de defensa del honor ( como
derecho de la personalidad). Pero como bien lo afirman Pliner y Cifuentes, la
norma es correcta porque implica una bifurcación tutelar: tanto el honor
(defensa del buen nombre) como el propio nombre (uso abusivo del mismo)
están comprendidos en la norma.
Los requisitos a probar son: a) uso indebido del nombre o apellido del
actor, para designar una cosa o personaje de fantasía. En el régimen del
artículo 21 de la ley 18.248 (ya derogado), se establecía como requisito la
utilización "maliciosa" (dolosa), lo que había sido criticado por la doctrina
pues como señalaba Cifuentes también debía protegerse del uso culpable (sin
intención de dañar); de todos modos, afumaba Borda que se presunúa la
existencia de este requisito, si el personaje de fantasía era ridículo o inmoral.
El nuevo Código receptó la critica, y suprime la exigencia de malicia; y b)
perjuicio para el accionante, que puede ser material o moral. Rivera afirma
que si no existiera este requisito, podría abusarse con la acción, si se trata de
nombres difundidos.
8. Sobrenombre. Seudónimo. Títulos nobiliarios
El sobrenombre (apelativo, apodo, mote, alias) es la denominación
familiar, de sus amistades o círculo dentro del cual se desempeña la persona
82
i
.
1
CURSO DE DERECHO CIVlL-PARTE GENERAL
(ej.: pancho, Pucho, Pepe). Le es impuesto por otras personas, a diferencia del
seudónimo que es elegido por el propio interesado para facilitar sus actividades.
No es un atributo de la persona, carece prácticamente de importancia, pero
~
conserva relevancia jurídica en algunos casos, por ejemplo: a) institución de ·1
heredero o legatario que consigna el sobrenombre: es válida, pues bastan
. "palabras claras" que no dejen duda alguna sobre la persona instituida (art.
2484); b) en los actos jurídicos, que deben ser interpretados por el principio de
buena fe, y c) es eficaz la fuma con sobrenombre, si es el modo habitual de
jJ
firmar.
El seudónimo es la denominación ficticia elegida por la persona, y
puede formarse con la palabra de una idea, cosa, otros nombres, etcétera.
~
Ejemplo: Mark Twain (Sarnuel Clemens); Hugo Wast (Gustavo Martinez
Zuviria); Azorin (Martínez Ruiz); Almafuerte (Pedro B. Palacio). !
l
Para adquirir su titularidad, es necesario probar: a) el uso y b) el mérito (
de ese uso, es decir, que sea conocido y tenga notoriedad o mérito para· ser
reconocido y tutelado. Al editar una obra, puede registrarse el seudónimo (art.
3º, ley 11.723) en el Registro de Propiedad Intelectual, pero esta inscripción o
registro es presuntivo y no atributivo de titularidad sobre el seudónimo, pues
puede ser impugnado y obtenerse la anulación del registro, si otra persona
prueba su mayor mérito en el uso, respecto del que lo inscribió, ya que el
-"a·
seudónimo notorio goza de protección aunque no esté inscripto.
Cuando adquiere ese mérito o notoriedad, el seudónimo está protegido
por idénticas acciones que las que tutelan el nombre (art. 72). El seudónimo no
:J'.,1
1:
~
es un atributo de la personalidad, y por lo tanto no tiene los caracteres del
nombre: no es necesario, ni único (puede usar varios), ni inalienable (puede
cederlo), está en el comercio, es mutable, etcétera. El seudónimo puede sustituir
al nombre en todos los ámbitos, excepto en las relaciones de la persona frente ~
lI:
al Estado, lo que implica que no se pueden obtener documentos ni inscribirlos
en partidas oficiales.
En cuanto a los títulos nobiliarios, no están reconocidos en virtud de lo
dispuesto en el articulo 16 de la Constitución Nacional que dice: "La Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella
)'J
;,t
fueros personales ni titulas de nobleza". Es una consecuencia del principio
democrático de igualdad (Salva!), y al no haber diferencias de clases, el titulo
nobiliario no es fuente de derechos en nuestro país. Pero como lo aclara López
Olaciregui, no está prohibido que lo usen quienes lo invisten conforme a la ley
personal que los rige (ley de su domicilio). Ejemplo: condes que viajan
jj¡
j
83
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
circunstancialmente a este país, cuyos títulos nobiliarios estuvieren reconocidos
en sus países, donde se domicilian, pero -reitero- no son fuente de derechos o
privilegios en nuestro país.
9. Domicilio. Concepto
El domicilio es el lugar que la ley fija como asiento de la persona para
la producción de determinados efectos jurídicos, que por ser determinado por
la ley puede no coincidir con su residencia real.
Debe distinguirse el "domicilio" como noción jurídica (fijado por la
ley) de la residencia como concepto material (lugar donde habita
ordinariamente la persona con cierta estabilidad) y de la habitación, que es el
lugar donde accidentalmente se halla una persona (sin estabilidad). Ejemplo:
el hotel donde se aloja el viajero, visitas a parientes en otras ciudades,
etcétera.
La residencia supone la habitación, pero se diferencia de ésta en cuanto
requiere un cierto grado de estabilidad. Ambos son conceptos materiales, no
exigen el animus o propósito de permanecer en él, pero se diferencian por el
mayor grado de estabilidad de la residencia (Llaveras de Resk). Como lo
expresa Cifuentes, "residencia, es lo_ que comúnmente se dice para significar
que la persona vive en un lugar con cierta duración, que está habitualmente
allí".
1 O. Clasificación
El domicilio se clasifica en:
1) General, _porque se aplica a la generalidad de los derechos y
obligaciones de una persona. Puede ser "legal" (art. 74) o "real" (art. 73).
2) Especial, que sólo se aplica a ciertas relaciones determinadas para
las que fue instituido (ej.: el convencional -art. 75) que rige tan sólo para los
efectos de la convención o contrato en el que se lo ha fijado; procesal (art. 40,
Cód. Proc. Civ. Salta y de la Nación, aunque en este último se lo denomina
erróneamente domicilio "legal"), que rige sólo para cada proceso en que se lo
fija; conyugal (art. 717, 2621, Cód. Civ. Com.), tan sólo para los efectos
derivados del matrimonio; de las sucursales (art. 152) solamente se aplica para
el giro comercial de la jurisdicción donde tiene su sede la sucursal.
84
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
11. Domicilio general Caracteres
El domicilio general u ordinario es el verdadero atributo de la persona
(el domicilio especial no es un atributo). En consecuencia, tiene los siguientes
caracteres: es necesario (si no tiene domicilio conocido, es el de su residencia
actual, segón el art. 74, inc. c, y si no se le conoce residencia ni habitación, el
último domicilio conocido, según art. 76); es único, pues la persona tiene un
solo domicilio general, y la constitución de uno nuevo extingue el precedente.
Si tiene un domicilio legal, el lugar donde vive ya no es domicilio real, sino
residencia.
12. Efectos
Los efectos del domicilio general son, entre otros, los siguienfes: a)
Competencia judicial (art. 7S). Y así el juez del domicilio del demandado es
,½J"'f;·- el competente en las acciones personales, hipotecarias, prendarias; el
domicilio del deudor es el lugar del pago; la del último domicilio del ausente
~~t~' determina la competencia para el juicio de presunción de fallecimiento; la del
•'>t,
.~ causante, las sucesiones"; b) Notificaciones. Aun cuando el juez competente
sea de otra jurisdicción, la notificación de la demanda, la absolución de
posiciones y las extrajuqiciales, deben notificarse en el domicilio general de
las partes; c) Cumplimiento de las obligaciones. A falta de pacto, y si no se
Ji. trata de un cuerpo cierto, el cumplimiento de las obligaciones debe efectuarse
en el lugar del domicilio del deudor; d) Derecho internacional. La ley del
"~11-
'4)
domicilio rige el estado y la capacidad de ejercicio de las personas; en cambio,
la capacidad de derecho es territorial (arts. 2616, 2669 y 2670). Ejemplo: Es
válido el contrato celebrado aquí por una persona menor -efe edad según
l:1 nuestra ley, pero mayor de edad según la ley de su domicilio en otro país,
13. Domicilio legal
·~ Segón el artículo 74, es el lugar donde la ley presume, sin admitir
prueba en contrario, que una persona reside de una manera permanente
para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones,
aunque de hecho no esté allí presente. Es forzoso, impuesto por la ley, su
elección no depende de la voluntad de la persona,,y no puede ser cambiado
1 61
En el Código Civil de Vélez, el último domicilio de los padres del menor determinaba
·ti el juez competente para discernir la tutela (art. 400); o la del insano la curatela. En el
nuevo Código, el juez competente para el discernimiento de la tutela es el del lugar
donde el menor tiene su centro de vida, que puede o no coincidir con el domicilio con
'_.;,11
el domicilio de los padres fallecidos o privados de la responsabilidad parental.
1il 85
•

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
mientras dure la situación jurídica de la que depende. Además, es de
interpretación restrictiva, o sea, que no puede extenderse por analogía a
otros supuestos.
Los casos de domicilio legal están contenidos en el artículo 74 del
Código Civil y Comercial de la Nación, y son:
,.
Inciso a): 'Funcionarios públicos,,: Según doctrina mayoritaria, la ley
1 '!..
se refiere a todos los empleados públicos, basta tener cargo o funciones
públicas, por modesto que sea; en opinión de Llarnbías se refiere sólo a los de
alta jerarquía, los que tienen facultad decisoria o potestades directivas y no
están sujetos a órdenes de sus superiores. Este inciso no comprende a los que ~,J
ejercen funciones de simple comisión (interventores federales), periódicas
(legisladores) o temporarias (o sea, con duración fijada de· anternano) 62 • ~ ejercicio, por lo tanto no están comprendidos los inhabilitados ni los menores
Sostiene Rivera que si una persona desempeña dos o más funciones públicas
tiene dos domicilios legales. Al respecto, entendernos que si hay varios hechos
-'.~t±
constitutivos de domicilio legal, debe prevalecer el que contempla una situación
más estable y general (Busso y López Olaciregui), pues el domicilio general es
,,.,
úuico, en consecuencia sólo uno de los hechos constitutivos de domicilio legal
debe prevalecer.
Inciso b): "Militares en servicio activo": No comprende a los
conscriptos ni militares retirados; el nuevo Código suprimió la . opción que )}:
contenía el código derogado de optar por otro domicilio, en especial cuando el "'.~
militar tenía su familia en otro lugar diferente al que presta el servicio.
Inciso e): "Los transeúntes o personas de ejercicio ambulante". Al
referirse a los transeúntes, indi_ca a los que carecen de domicilio fijo, por
cualquier causa (vagabundos, los que viven en casas rodantes); en cambio los
ambulantes, son los que tienen oficio, como los viajantes de comercio. Su
domicilio legal será su "residencia actual", es decir, la de su habitación o simple ;J
presencia actual, siempre que no tengan o hayan tenido domicilio conocido. ~°t'
·~
62 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que los Escribanos <tl
Públicos son funcionarios públicos, y por ende, tienen su domicilio legal en el lugar ·ll
¾
:¿(·,
donde funcione su registro (Fallos: 235:445; 311 :506 y 315: 1370). Ello en virtud de
que la facultad de otorgar autenticidad y fe pública a los actos jurídicos pasados ante
él, no proviene de alguna particularidad inherente a su profesión, sino por la atribución 3,;
que, par¡:i ciertos y determinados actos especificados por la ley, le es delegada por el
Estado.
86
1
,,~
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL tj
!
1
~
Inciso d): "Las personas incapaces". Al expresar que los incapaces M
tienen el domicilio de sus representantes, se refiere a los incapaces de ejercicio,
y se aplica:(-) a los hijos matrimoniales: tienen por domicilio el de los padres 1
1¡
que ejercen la patria potestad; (-) extrarnatrirnoniales: el del _padre que los 1
reconoció; (-) s1 hay d1vorc10: el del padre que tenga la tenencia o se le haya r,~
otorgado el cuidado personal; (-) si se trata de incapaces del artículo 24 inciso
1
e) y 32 in fine, es decir insanos o adictos que se encUentren absolutamente
"ti
~
~
incapacitados de interactuar: el del curador, aunque éste resida en otro lugar. El
domicilio legal de los menores subsiste aunque hubiesen dejado la casa paterna rJ
y
con licencia de sus padres, por cuanto la presunción legal no se vincula con la
residencia efectiva, sino con la representación. ~{
Destacamos que este inciso sólo comprende a los incapaces de ¡ff
1
1
emancipados, quienes no son incapaces y por lo tanto pueden fijar libremente
su domicilio. Los sujetos con capacidad restringida tampoco son incapaces; por
¡0 que en principio, pueden fijar libremente su domicilio al igual que aquéllos,
salvo que la restricción sea de tanta relevancia y la capacidad tan residual que
el juez determine que las restricciones deban ser suplidas por el sistema de la
representación y no por el de la asistencia, supuesto excepcional en el cual el
domicilio deberá ser el del representante. Los 'penados conservan el domicilio
anterior, si allí se conserva la familia o negocio, si se hubiera desintegrado, su
domicilio seria la cárcel, por ser ésa su residencia achial.
Caso especial de las personas jurídicas: Las personas jurídicas privadas
tienen su domicilio legal en el consignado en sus estatutos o en la autorización
que se les dio para funcionar (art. 152). Si se trata de simples asociaciones no
constituida por instrumento público o instrumento privado sin firmas
certificadas su domicilio será el del lugar de su dirección o administración".
Las personas juridicas públicas, tienen su domicilio en el lugar donde funcionen
sus direcciones o administraciones principales (ej.: el Estado nacional, en la
Casa Rosada)64 •
63
En las sociedades comerciales, el domicilio legal es el domicilio social inscripto,
que subsiste mientras no se registre otro (Conf. Cám. Nac. Com., Sala B, fallo del
04/04/89).
64
Casos de domicilios legales suprimidos en el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación: a) Las personas que trabajan en casa de otros (ait. 90, inc. 8 CC), se
refería al personal del servicio doméstico y solo funcionaba en el caso de que los
dependientes tengan su residencia permanente en el domicilio de la persona a quien
87
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
14. Domicilio real
Tiene vigencia como domicilio general, cuando no se presenta
alguno de los casos de domicilio legal. Este domicilio es fijado por la ley
teniendo en cuenta la residencia efectiva (por eso es real, ya que el legal
puede ser ficticio si no se reside en él). Según el artículo 73 es el lugar de
su residencia habitual, o sea el lugar donde habitual y permanentemente
habita una persona. Si ejerce actividad profesional o económica, su
domicilio real será aquél donde la desempeña, aunque limitado para las
obligaciones nacidas de dicha actividad. Con ello, el nuevo Código se aparta
parcialmente del principio de unicidad de domicilio (reconocido por el
Código de Vélez 65), en el supuesto de que tenga su residencia y a su familia
en un lugar y su negocio o actividad profesional en otro. Borda afirma que
en estos casos, lo conveniente sería fijar el domicilio real -como domicilio
general- teniendo en cuenta la residencia, sin perjuicio de considerar el
asiento de los negocios o actividad como un domicilio especial a esos
efectos.
El domicilio real puede ser probado por todos los medios de prueba
(testifical, informativa, etc.). Los instrumentos públicos como el
Documento Nacional de Identidad (D.N.I.), la Libreta de Emolamiento
(L.E.), la Libreta Cívica (L.C.), la Cédula de Identidad (C.I.), etcétera,
pueden ser contradichos por mera prueba en contrario, porque se basan en
declaraciones del interesado, no confrontadas por el Oficial Público.
servían, hipótesis en el que tenían el domicilio de ésta; b) el domicilio de origen
(art. 89, CC) es decir el lugar del domicilio del padre en el día del nacimiento de
sus hijos; era una hipótesis de domicilio legal no incluida en el art. 90, porque lo
imponía la ley; c) el domicilio de su nacimiento (art. 96), era el que tenía el padre
y se aplicaba sólo cuando se abandonaba el domicilio del país extranjero sin ánimo
de volver a él, estando en viaje, sin haberse radicado aún en el país; dados todos
estos requisitos, y por el tiempo del viaje de mudanza, la persona tenía como
domicilio el de origen.
65 En el Código Civil de Vélez, el domicilio real es único, el del asiento principal de su
residencia y de sus negocios (art. 89), o sea el lugar donde una persona vive, donde
reside habitualmente. Si vive alternativamente en diferentes lugares, el domicilio es el
lugar donde se tenga la familia o el principal establecimiento (art. 93) y si tiene
establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, su domicilio es el de la familia
(art. 94).
88
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Además de los caracteres generales, es voluntario (su constitución o
· extinción depende de la voluntad de la persona); de libre elección (arts. 77) e
inviolable (art. 18, Const. Nac.).
Del artículo 77 se infiere que el domicilio real se constituye por dos
elementos esenciales; a) el corpus (residencia efectiva, elemento objetivo,
material) y el animus (intención de que ése sea el lugar de su residencia,
,';, elemento subjetivo, inmaterial). Así, no se da el animus si la residencia es en
un hospital, por larga que sea la internación, ni en el caso del estucliante mayor
:~ de edad que se traslada a otra ciudad a estudiar, en cuyos casos habrá residencia,
,4~ pero no domicilio real. No interesa la intención subjetiva de constituirlo, sino
la objetiva, la que resulta de los hechos, la que traduce la finalidad de
convertirlo en sede permanente. Para el "cambio" se necesita la concurrencia
.t
-~., de los dos requisitos (art. 77); para el "mantenimiento", se conserva el domicilio
real mientras uno de los elementos permanezca en el lugar. Se mantiene solo
animus o intención de permanecer, no obstante las ausencias transitorias, y solo
corpus si se ha elegido nueva morada, pero no se realizó el traslado efectivo.
Como lo advierte Borda, lo que importa para decidir si hubo cambio o
mantenimiento del domicilio real, es lo que surge de la conducta externa,
objetiva, que permita inferir que una persona ha cambiado o mantiene su
residencia habitual. No importa la reserva mental, pues ésta no es relevante en
-p
' el Derecho. El plano de las puras intenciones es por lo común, oculto (in mente
retenta); debe traducirse en hechos susceptibles de interpretarse. Así, si una
,ji
persona se traslada realmente a otro lugar con la intención de permanecer en él
por un tiempo indefinido, ese lugar es su domicilio, aunque tenga el propósito
,;,:;.,,.., impreciso de volver alguna vez a su anterior residencia.
'--41.:l No obstante que el domicilio legal tiene prelación sobre el domicilio
real, y que si tiene domicilio legal no puede tener domicilio real porque sólo se
?"t
'~_.,_ puede tener un domicilio general (en ese caso, el hogar donde vive será sólo
uresidencia" pero no domicilio real, puesto que ya tiene uno legal), la
jurisprudencia y hasta la costumbre forense han dado preferencia al domicilio
real para fijar la competencia judicial, notificaciones, etcétera, especialmente
cuando el domicilio legal se atribuye por el carácter de fimcionario público o
militar. La solución jurisprudencia! tiene ventajas de orden práctico (más
segura información), pero es contraria al sistem¡¡ legal. En todo caso será
:11
,,.,
j'.;
,3('
ª' _;
89
.
i
- Ü~,
'
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
conveniente de iure condendo suprimir el domicilio legal de los militares y
,;.:.;,,,contrato. Si está constituido en instrumento público o privado protocolizado o
funcionarios públicos, como lo hizo Llambías en su Proyecto de 195466 •
15. Domicilio especial
Se denomina "especial", porque proyecta sus efectos sólo en los
supuestos para los que ha sido instituido. En cambio, el "general" extiende su
influencia a todas las relaciones jurídicas no exceptuadas. No es un atributo de
la persona, y por lo tanto, a diferencia del general, no es necesario ni único, -~·
_!1
puede cederse como accesorio de un contrato, no termina con la persona (el
domicilio contractual se transmite a los herederos), etcétera.
Ya hemos enumerado algunos casos de domicilio especial: domicilio
procesal o constituido o ad litem (arts. 40 y sigs., Cód. Proc. Civ. Nac. y de
Salta); matrimonial o conyugal (arts. 431, 439); de las sucursales (art. 152),
etcétera. Respecto de este último, determinar cuándo se trata de una "sucursal"
y no de una simple agencia u otra representación menor, es una cuestión de
hecho que el juez valora según la importancia comercial y sobre todo las li
·c1'&J
facultades de carácter habitual que se tienen para realizar actos jurídicos a c?I
nombre del principal, o sea, cierta autonomía en las decisiones de la sucursal.
Este domicilio puede ser renunciado por los terceros, porque está instituido en
su beneficio, y notificar la demanda en la sede central.
·.,11
Un caso de domicilio especial de gran importancia práctica (ya que casi ·J
no hay contrato que no lo fije, con la finalidad de prevenir los cambios de
domicilio de las partes) es el domicilio "contractual", también llamado
"convencional" o "de elección" (art. 75). Este domicilio sólo puede cambiarse
por mutuo acuerdo, salvo que se trate de cambios dentro de la misma
jurisdicción, en cuyo caso puede cambiarse por voluntad unilateral, pero
-1~·
notificando debidamente a la otra parte. En el domicilio contractual deben
hacerse las notificaciones judiciales o extrajudiciales relacionadas con el
i•
66 Coincidimos con Rivera y Borda en que las notificaciones de las demandas contra
funcionarios y/o cualquier otra persona comprendida en el artículo 74 deben practicarse
·¡:
}'
en su domicilio legal, y no en el lugar de su residencia efectiva, ya que desde que existe
el legal, queda excluido el real, por el principio de la unidad de domicilio. No obstante,
y reconociendo las ventajas de la solución jurisprudencia}, entendemos que la práctica
de notificarlos donde viven habitualmente (residencia, no domicilio real por cuanto éste
ha sido excluido por el legal), no resultan nulas (seria inútil y muy perjudicial su
declaración), pero destacamos que son perfectamente válidas las notificaciones en el
domicilio legal.
90
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
li
,,
.-\fr._._,
-a. con certificación notarial de firmas, no necesitan reconocimiento de firmas, y
el domicilio contractual allí fijado se aplica para todas las notificaciones. Pero
. si está constituido en instrumento privado, para las notificaciones judiciales se
íl
requiere previamente que el instrumento sea auténtico, es decir ~ue haya sido
reconocido por el firmante, por lo que las demandas deben ser notificadas en el
domicilio real. No obstante, si la notificación de la demanda se hizo en el
domicilio contractual, pero después fue reconocido el instrumento privado por
la parte, queda convalidada la notificación; tampoco puede impugnarla si se le
notificó la demanda personal y directamente, lo que consta en la cédula
(Cifuentes).
El domicilio contractual se extingue con la extinción del contrato; pero
l
¡¡
puede~: a) por renuncia de la parte a quien favorece (que es la contraria del
que lo constituyó) pudiendo atenerse al domicilio real de la contraparte; b) por
rescisión acordada expresa o tácitamente; e) por desuso, después de cinco, diez íl
0 veinte años de su constitución, según apreciación judicial; d) por destrucción
de la casa: incendio, expropiación, desalojo (a petición del mismo que pretende ílµ,
hacerlo valer) o clausura, pero en estos casos cesa sólo para las notificaciones, '¡
no para la competencia. 'En cambio, no constituyen cambio, si la casa se
encuentra deshabitada, o el deudor se mudó, ni por muerte o incapacidad de los
contratantes (Rivera).
~
H
¡1
J 6. Estado civil. Concepto ,1
No nos referimos en esta materia al estado "político" (su calidad de !'
nacional o extranjero) porque es ajeno al Derecho Civil, pues todos los 11¡
¡
habitantes (nacionales o extranjeros) gozan de los mismos derechos civiles (art. ¡j
20, Const. Nac.); tampoco al estado "profesional" (situación de la persona en I'
relación a su profesión de militar, sacerdotal, comerciante, trabajador I;
dependiente, etc.), pues éstos tienen sus regímenes especiales. Cuando tratamos
al estado como un atributo de la persona, nos estamos refiriendo al "estado
civil": o "estado de familia", que es la situación de la persona con relación a la
familia a la que pertenece y que tiene como caracteres los comunes a todos los
atributos de la personalidad que ya vimos, y uno específico: es recíproco, es
91
 BENJAMÍN PÉREZ- BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
decir, que al estado de una persona corresponde otro igual o desigual
correlativo: esposo-esposa; padre-hijo; casado-soltero".
17. Prueba
El estado civil de las personas se acredita probando los elementos que
lo constituyen en cada caso (nacimiento, matrimonio, defunción, etc.), lo que
se efectúa con las partidas expedidas por el Registro Civil (título formal), que
son los asientos anotados en sus libros, y las copias o fotocopias autenticadas
sacadas de ellos con las formalidades de ley. También son plena prueba, los
certificados, la libreta de familia o cualquier otro documento expedido por la
Dirección del Registro Civil, siempre que estuvieren firmados y con sello del
oficial interviniente (arts. 96 y 423, Cód. Civ. y Com. y 23, ley 26.413).
Las partidas parroquiales anteriores a la ley de creación del Registro
Civil de cada jurisdicción ( en la ciudad de Salta se.creó en 1899; en Capital
Federal en 1886) tienen el carácter de instrumentos públicos (art. 80, Cód.
Civ. de Vélez). En cambio, las posteriores a la creación del Registro de que
se trate no son instrumentos públicos, porque el cura párroco ya no es el
funcionario público determinado en la ley, por lo que sólo importan como
prueba supletoria.
La edad, el sexo y el nombre se prueban por la partida de nacimiento
(arts. 96 y sgts., Cód. Civ. y Com.); las restantes partidas, como las de
matrimonio, defunción, etcétera, sólo podrán valer como prueba supletoria de
esos hechos, por lo que en caso de contraposición o diferencias entre éstas, debe
primar la partida de nacimiento.
18. Las partidas: validez désu contenido
Las partidas son instrumentos públicos, según lo dispone con toda
claridad el artículo 23 de la ley 26.413 68 . Al dárseles el valor probatorio de
instrumentos públicos crean la presunción legal de la verdad de su contenido
en los términos prescriptos por el Código Civil, o sea, que deben distinguirse
tres enunciaciones distintas: a) hechos ocurridos en presencia del oficial del
67 El estado civil o de familia es también "único", pues no se pueden tener distintos
estados en forma simultánea en relación a una misma persona (ser hijo y padre de una
misma persona).
68 En el mismo sentido, el artículo 24 del decreto-ley 8204/63, modificado por ley
18.327/69, que centralizó las normas sobre inscripción y prueba de los nacimientos,
casamientos, muertes, etc.
92
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
Registro Civil o cumplidos por él (lo que el oficial vio, hizo o escuchó):
hacen fe hasta la querella criminal o civil de falsedad. Ejemplo: que
concurrieron al Registro Civil el denunciante y los testigos; que denunciaron
el nacimiento, etcétera; b) las manifestaciones de las partes, que pueden ser
· impugnadas por simple prueba en contrario, sin necesidad de querella, pero
que gozan de presunción legal de verdad hasta la pmeba en contrario (ej.:
-\;;,•
identidad de las partes, nombres, profesión, fecha de nacimiento, causa de
,-~
la muerte, etc.), y c) las manifestaciones que no tienen relación con el objeto
~· del acto o que incluso son prohibidas (ej.: designación del padre que no ha
:~e
~. reconocido al hijo), carecen de todo valor probatorio, e incluso no tienen
. ,,
presunción de verdad.
1&,
J9. Nulidad y rectificación "
En cuanto a la nulidad de las partidas, que debe hacerse por vía de
información sumaria judicial, nos referimos a la nulidad de los instrumentos
públicos en cuanto tales, pero no a la nulidad del acto instrumentado (en cuanto
hecho) cuya validez puede subsistir. Ejemplo: la inscripción del naciruiento
puede ser nula, pero el hecho del nacimiento seguir produciendo efectos; la
nulidad del acto del matrimonio puede no anular el matrimonio, si hubo
posesión de estado (art. 423, Cód. Civ. y Com., ley 23.515).
i@
Entre las causas de nulidad de las partidas, podemos citar: a)
1- ~- contradicción de los asientos y la realidad: partida de defunción de una persona
-1,
viva; b) ausencia de capacidad o competencia del oficial público o encargado
)
del Registro Civil que la autorizó; c) falta de formalidades esenciales: firmas
del oficial público, comparecientes o testigos; d) dobles inscripciones; e) si el
•)si'i
ll:"
oficial público o sus parientes (4º grado de consanguinidad y 2º de afinidad)
•<E
fuesen partes en el acto.
'ki
·¡:¡_ -
Si las fallas o vicios de que adolecen las partidas no son sustanciales,
i son subsanables, deben rectificarse y no anularse. Ejemplo: omisión de datos
""·
,,~
de identificación, errores en la edad, estado civil, alguna letra del nombre,
omisión de notas marginales, etcétera. Para rectificarlas, la ley 26.413 otorga
una opción al interesado: la vía administrativa prevista en el artículo 85,
•
.~;;.
directamente ante la Dirección del Registro Civil, la que incluso puede
rectificar de oficio, y cuyas resoluciones se apelan ante el Tribunal Civil de
i
!
Alzada, y la vía judicial, prevista en el artículo 84, por ante el juez en lo Civil
de primera instancia (en Salta, Distrito Centro, ante el juez de Persona y
Familia) del lugar del asiento original o el del domicilio del solicitante, a opción
de éste. El procedimiento es ~l de "información sumaria", con intervención del
~'.if:
93
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Ru1Z CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
1
fiscal, defensor de Incapaces (en su caso) y representante del Registro Civil, ,
que dictaminan antes de dictar sentencia, la que se notifica en todos los casos
(judiciales o administrativos) a la Dirección del Registro Civil donde se i
que si el padre y el hijo extramatrirnonial se daban trato paterno-filial,
basta para acreditar la posesión de estado. '
¾
11
l¡

encuentra el registro de la partida que se modifica, y al Registro Nacional de
las Personas. Es fundamental reiterar que en ambas vías estamos tratando de las
simples rectificaciones de partidas, o sea cuando éstas tienen omisiones o
errores materiales de fácil comprobación, por surgir de su texto o de su cotejo
con otros instrumentos públicos.
20. Pruebas supletorias
Según los artículos 98 y 423 del Código Civil y Comercial, cuando hay
imposibilidad de producir la prueba legal (partidas), se recurre a la prueba
supletoria. Previamente dehe habilitarse la instancia, acreditando la inexistencia
A
¡
La importancia de la posesión de estado, se advierte en tres facetas: a)
Es prueba supletoria'. cu~ndo falta el títu(o de estado; b) En los juicios de
reconocimiento de filiacton extramatrnnomal post mortem (padre ya fallecido)
ya no es requisito probar la posesión de estado para demandar, como lo exigía
el artículo 325 del Código Civil, exigencia derogada por la ley 23.264/85. Pero
en los juicios de reconocimiento de filiación extrarnatrimonial (sean o no post
mortem), la nueva ley le otorga un gran valor probatorio. Y así, el nuevo artículo
584 del Código Civil y Comercial expresa: "La posesión de estado

;~
debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento,
siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el "nexo
genético"; y e) cuando el matrimonio es nulo por vicios de forma del acta, la
1
u
!¡
de Registro Civil, o de los asientos respectivos o que la partida es nula, lo cual posesión de estado de los esposos convalida el matrimonio (art. 423, Cód. Civ. i
se acredita mediante los respectivos certificados negativos. Luego se prueba
por todos los medios posibles el nacimiento, fallecimiento, etcétera, porque se
yCom.). ~
k
trata de simples hechos, en los juicios llamados de inscripción de nacimiento, 22. Protección jurídica del Estado: ¡·,¡
fallecimiento, etcétera, que ya vimos. Se admiten como pruebas supletorias, los
certificados parroquiales, documentos de identidad, pasaportes, testigos, libreta
Se ejerce a través de dos acciones:
~
de la familia cristiana (recordar que la libreta de familia del Registro Civil es a) Acciones de reclamación de estado: (art. 582, Cód. Civ. y Com.), ¡¡
que tiene por objeto peticionar el reconocimiento de un estado. Ejemplo: hijo ¡¡
instrumento público, suficiente prueba por sí sola), y por la posesión de estado.
que demanda para que se le reconozca su estado filiatorio, no admitido por los ~
11
21. Posesión de estado padres; y ,,
Poseer estado es vivir en la realidad de los hechos un determinado b) Acciones de impugnación o contestación de estado: (arts. 588 a 593,
estado (de padre, de hijo, de esposa), gozando sus ventajas y soportando sus Cód. Civ. y Com.), cuya finalidad es obtener la declaración judicial de falsedad i'
deberes, con independencia del título sobre el mismo estado, es decir, se tenga
o no título legítimo (partidas,· etc.). Ejemplo: cuando el padre no reconoce
de un estado (o el propio reconocimiento) usurpado o ilegítimo. Ejemplo:
· impugnación de la paternidad, deducida por el que figura como padre, por no
¡

formalmente a su hijo extramatrimonial, pero vive con él, lo educa, provee a
su subsistencia no hay título, pero sí posesión de estado de hijo
extramatrimonial. Advertimos que si hay título válido, no interesa la posesión
de estado.
Para la teoría clásica, se debían reunir tres elementos para configurar la
posesión de estado: a) nomen, era el uso del apellido familiar; b) tractatus, o
trato de hijo, padre, etcétera, que recibe de la familia; y e) "fama", o sea, ser
considerado públicamente en un determinado estado que se invoca, por la
familia o la sociedad. Para la doctrina moderna el elemento fundamental es el
tractatus o trato que se hayan dado los parientes. Así, la jurisprudencia ha
!
haber sido concebido por él (en caso de concepción antes del matrimonio o por
imposibilidad de acceso camal).
La sentencia que se dicte en estos juicios, como título, tiene efectos
"erga ornnes", aunque como todo título puede ser impugnado por quienes no
han sido partes en el juicio.
J!
~-
23. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
En nuestro país imperaba el sistema de registros parroquiales hasta la
sanción del Código Civil, que dispuso la secularización al remitirse en- su
artículo 80 a futuros registros municipales. A su vez la anterior Ley de
Matrimonio Civil 2393/1888 innovó, pues dispuso que los registros civiles que

95
!
94
l
i
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
debían ser creados por las municipalidades según la norma citada, Jo fueran por
las Legislaturas provinciales (art. 113). En consecuencia es de jurisdicción
provincial, pero deben acatarse las normas básicas contenidas en la ley
26.413 69 , que centraliza la regulación única de las inscripciones, libros
obligatorios a llevar, forma de determinados asientos, etcétera, pero
descentraliza la parte administrativa, que queda en poder de las provincias.
Pregunta: ¿Los registros civiles deberían ser provinciales o
nacionales?
Respuesta: Comparto el criterio de Arauz Castex, Llambías, Borda,
etcétera, de que deberían ser nacionales, y su constitucionalidad no po,:Jria ser
objetada por tratarse de materia de policía de seguridad de los derechos de
fondo (igual que el Reg. Nac. Automotores; Reg. Nac. de Prop. Intelectual;
Reg. Nac. Prendario, etc.).
En virtud de la ley 26.413 se puede llevar un libro en doble ejemplar
(libros uno y dos) que se llenan simultáneamente, o sacar copias del libro uno
en microfilm, archivo informático, fichas u otro sistema. El libro queda en el
Registro Civil y las copias en otro lugar (en Salta, en el Archivo General de la
Provincia). El libro y las copias tienen igual valor probatorio. Si difieren en su
contenido, se recurre a una información judicial para determinar cuáles son los
asientos correctos. Si se diera el caso remoto de destrucción del libro y las
copias, se informa al juez y se dispone una reconstrucción administrativa,
publicando las fechas de las inscripciones que deben ser reconstruidas 7°.
En Salta, el decreto-ley 8204/63 (ratif. por ley 16.478) está vigente
desde el 1º-I-1968, por ley provincial 4242/68. En nuestra Provincia el esquema
funcional administrativo del Registro Civil está normado en los decretos
1058/79 y 1484/81. El primero dé ellos dispone ~ntre otras medidas- que se
lleve un Registro Especial donde se anotan las incapacidades, emancipaciones,
inhabilitaciones, restricciones a la capacidad de los penados, concursados,
etcétera. Organiza un Departamento de Identificación nacional para expedir
documentos nacionales de identidad, según funciones delegadas por el Registro
69 Con anterioridad a la sanción de la Ley 26.413, las normas básicas que debían acatar
las jurisdicciones provinciales estaban contenidas en el decreto-ley 8204/63.
70 En realidad, no se trata de un libro original y de un libro de copias, sino de un solo
libro en doble ejemplar, donde ámbos ejemplares son originales y tienen igual valor
probatorio. Para la exhibición de los libros y microfilms, etcétera, debe acreditarse un
interés legitimo ante la Dirección (art. 9, ley 26.413). Estas normas resultan similares a
las contenidas en el decreto-ley 8204/63.
96
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
[/'Nacional de las Personas. El decreto 1484/81 amplía la competencia y
tl':Junciones del organismo local.
Pregunta: ¿Qué opinión le merece la secularización de los registros?
Respuesta: Está bien, porque los libros parroquiales estaban reservados
a los fieles, y de ahí la necesidad de su secularización, para que el Estado
· cumpla su función de policía civil sin distinción de credos, incluyendo a los
, ateos. Los que no profesaban la religión cristiana carecían de constancia oficial
de su estado civil. Al producirse .el movimiento religioso de la Reforma, las
autoridades católicas negaron la inscripción a los protestantes, anglicanos,
-'.- etcétera, lo que llevó en la Revolución Francesa a la secularización de los
registros.
Registro Nacional de las Personas
Fue creado por ley 17.671/68, y su objeto fundamental consiste en la
inscripción e identificación de todas las personas domiciliadas en el pais y de
]os argentinos domiciliados en el extranjero. Registra en legajos individuales
sus antecedentes, desde el nacimiento y a través de las distintas etapas de la
vida, sus estados, capacidad, matrimonio, antecedentes penales, defunciones
· · (para lo cual se le remiten los datos desde los registros civiles proviociales),
expidiendo con carácter exclusivo el Documento Nacional de Identidad. La
actualización de éste, otorgado al nacer, se efectúa a los 8, 14 y 30 años de
edad71 • Otorga los pasaportes, registra las cartas de ciudadanía, realiza
estadísticas para los censos de personas. Los certificados que expida sobre la
información que dispone son instrumentos públicos, es decir, valen para todos
,_,, los efectos legales (art. 12, ley 17.671 y art. 23, ley 26.413).
.¾\,
~r
La real finalidad de la ley es, aparte de una mejor identificación
{~~ nacional, la acumulación de datos sobre el potencial humano argentino y su
mejor aprovechamiento social.
iJi
~'.'fl,
71
Cabe señalar que el Decreto 1501/09 (que autoriza la utilización de técnicas digitales
para la identificación), establece otras etapas de renovación del documento: la primera
a los 5 y hasta los 8 años; la segunda al llegar a los 16; luego cada 15 años, hasta llegar
a los 70 años de edad.
97
 BENJAMÍN PÉREZ- BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

CAPÍTULO IV
Actividad Nº 5
CAl'ACIDAD
En la inscripción de nombres propios aborígenes, ¿qué criterio debe
primar, según la nota de doctrina?
Es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer

¡
obligaciones. Es un atributo de la personalidad, al punto de que sirve para
Actividad Nº 6 .~ definir a la persona corno tal (todos los entes susceptibles de adquirir derechos).
Responde al siguiente cuestionario: Como vemos, nos estamos refiriendo a la misma definición de la capacidad de
-;¡_.. -
derecho, porque la capacidad de ejercicio (Vélez la denominaba capacidad de
1) Cite casos en que los jueces aceptaron como ''justos motivos" para :;TII'·
hecho) no es un atributo de la personalidadn.
cambiar el nombre. :-~
<l'
El artículo 22 del Código Civil y Comercial señala que: "Toda pe"rsona
2) Si se trata de simple rectificación del nombre en la partida, ¿qué vías humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La
puede usar el interesado? ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o
actos jurídicos determinados".
¾
3) ¿Cómo se realiza el cambio de nombre por cambio de identidad sexual? .l_j
J. Caracteres

4) ¿Cuáles son los requisitos para ser titular del seudónimo y qué acciones
Jifi,,
Además de los generales que corresponde a todos los atributos de la
personalidad, la capacidad tiene caracteres típicos: a) es la regla general (arts.
la protegen? 22, Cód. Civ. y Com. y 19, Const. Nac.), es decir, que las incapacidades son la
.;,: excepción, emanan solo de la ley (no se pueden crear incapacidades por
-,::t
analogía), y son de interpretación restrictiva (en caso de duda, hay capacidad);
;,,;
5) Si el domicilio contractual está fijado en instrumento privado, ¿dónde
debe notificarse la demanda?
b) es graduable, o sea, que la capacidad puede ser de mayor o menor extensión,
susceptible de grados, y e) es de orden público, porque no puede ser modificada ~
6) ¿Qué naturaleza jurídica tienen las partidas del Registro Civil, y cuáles
por voluntad de las partes, salvo autorización expresa de la ley.
!
son las causas de su nulidad?
i
:i
72
A partir del desarrollo de las nociones de "intereses legítimos", "intereses difusos" e
"intereses y derechos de incidencia colectiva", algunos autores proponen ampliar el
ii
clásico concepto de capacidad de derecho, correlacionándola con la aptitud potencial
j'
para ser titular de intereses tutelados por el Dere,cho (Tobías, Mayo). Así, proponen
<;1c- vincular la noción no con los derechos sino con 11a aptitud para ser titular de relaciones
jurídicas. Avanzando sobre esta idea, otros autores definen la capacidad de derecho
como la aptitud o idoneidad para ser titular de los derechos, facultades, poderes o
deberes que forman parte del contenido de la relación jurídica (Puig Ferrol, Stiglitz).
Cabe observar que la existencia de los llamados "derechos potestativos" (poderes y
!/ir facultades) no es pacífica en la doctrina.
.!1
98 99
 BENJAMÍN PÉREZ- BENJAMÍN PEREZ RUÍZ
2. Incapacidad de derecho y de ejercicio
fu.capacidad de derecho es la carencia de aptitud para ser titular de un
derecho. En cambio incapacidad de ejercicio es la carencia de aptitudes de las
personas para actuar por sí mismas en la vida civil 73 .
La incapacidad de derecho es juridica, de goce, hace a la titularidad del
derecho, que no se ti.ene, mira el aspecto estático del derecho, no puede
remediarse ni por el incapaz ni por otra persona en su nombre.
La incapacidad de ejercicio o de hecho, es una incapacidad de obrar,
hace a la posibilidad de ejercer por sí mismo un derecho que se tiene, pero que
lo ejercen sus representantes legales, que así remedian la incapacidad del titular
del derecho; mira al aspecto dinámico del derecho.
Ejemplos de incapacidades de derecho: a) los padres, tutores y
curadores no pueden contratar con sus hijos que estén bajo su patria potestad
(art. 689), pupilos (art. 120) y curados (art. 138), salvo el caso de las donaciones
de aquéllos a éstos, que son admítidas (art. 689 y 1549); b) los esposos no
pueden contratar entre sí y tampoco pueden hacerse donaciones (art. 1002 inc.
d); c) los mandatarios no pueden comprar los bienes que les encargaron vender,
salvo autorización expresa del mandante (art. 1325); d) los jueces no pueden
comprar bienes que estuviesen en litigio ante su tribunal, ni los funcionarios o
empleados públicos los bienes estatales que administren (art. 1002); e) el
sacerdote o ministro de cualquier culto que hayan asistido al fallecido en su
última enfermedad no puede sucederlo ni recibir legados (art. 2482); f) las
incompatibilidades legales, como la del juez para ejercer abogacía o la de los
funcionarios para litigar contra el Estado, también son incapacidades de
derecho.
Ejemplos de incapacidades de ejercicio: En este caso, es más propio
hablar de "incapaces" y no de incapacidades; están enumerados en los artículos
73 El nuevo Código Civil y Comercial reemplaza el término "capacidad de hecho" que
contenía el Código Civil de Vélez, por "capacidad de ejercicio", término extraído del
derecho francés que, además de romper con la tradición jurídica, nada suma al
concepto, no encontrándose exenta de cuestionamientos pues la "capacidad de hecho"
no solo se refiere al ejercicio de derechos, sino también a la capacidad de obligarse,
existiendo además, formas de ejercicio que no requieren capacidad, como los actos
lícitos propiamente dichos que veremos más adelante. Además el término "capacidad
de ejercicio" pareciera excluir a los hechos humanos puramente recepticios, en los que
la persona no obra ni ejerce, sino que recibe (Tobías).
100
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
:-,<z4 del Código Civil y Comercial, y son: a) las personas por nacer; b) los
\~;º menores de edad ( que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente);
ª y c) los declarados incapaces por sentencia judicial; estos últimos, según el
artículo 32, son aquellos que padecen una adicción o un alteración mental
pennanente que se encuentran absolutamente imposibilitados de interactuar y
expresar su voluntad, resultando ineficaces los sistemas de apoyos. A todos
ellos, la ley les asigna "representantes" (art. 101).
A través de los ejemplos, se pueden advertir las diferencias por distinto
fundamento (la de ejercicio se instituye porque hay una insuficiencia física o
_psicológica; la de derecho por una razón de orden moral); distinta fmalidad (la
de ejercicio para proteger al incapaz; la de derecho contra él), distinta sanción
(la de ejercicio, es una nulidad relativa; la de derecho, en la mayoría de los
casos, es una nulidad absoluta) 74 ; por la ley aplicable en el derecho
"' . · intemacional privado (la de ejercicio se rige por la ley del domicilio; la
<íf_,;•-·· incapacidad de derecho se rige por la ley territorial).
3. Incapacidad absoluta y relativa
Desde el punto de vista del grado o extensión de la incapacidad, se
distingue la incapacidad absoluta (incapaces por regla general, sin excepciones)
y la relativa (también incapaces por regla general, pero con excepciones). Como
vemos en ambas clases (absoluta y relativa) se es básicamente incapaz, y por
ende, allí donde la ley calla, son incapaces; es la ley la que debe señalar qué
cosas pueden hacer, o sea, las excepciones.
'"01· Las incapacidades de derecho no pueden ser absolutas (las personas no
podrian ser titulares de ningún derecho), porque importaría ]a destrucción de su
personalidad. Ejemplo: muerto civil o esclavos. Pero la incapacidad de derecho
líl<
,.,-,_..·-
tampoco puede ser relativa, porque no existen personas que sean por regla
general incapaces de derecho, y capaces por excepción. Tal como lo sostiene
Llambías, sólo existen personas capaces de derecho, que padecen
~- incapacidades de derecho sólo en relación con ciertos actos. Es por ello que no
puede hacerse una enumeración o elenco de personas incapaces de derecho (a
74
A veces las incapacidades de derecho pueden haber sido establecidas en miras de un
interés privado, y por consiguiente, la nulidad derivada de ese acto será relativa y no
absoluta, susceptible de confirmación. Por ejemplo la incapacidad de derecho que tiene
el mandatario para adquirir los bienes que el mandante le encomendó vender, en cuyo
caso, la nulidad del acto sólo le interesa al mandante y no existe motivo alguno para
que éste no pueda confirmar el acto, si la operación le resulta ventajosa.
101
 ¡
i
1
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
~
h
la inversa de lo que sucede con los incapaces de ejercicio que están enumerados
en el art. 24), estando las normas prohibitivas diseminadas por todo el Código.
a) La capacidad general de ejercicio se presume. La restricción a la libertad i
•
ambulatoria, sea por una internación en un establecimiento asistencial, o por n
Sólo podemos hablar de casos de incapacidad de derecho, pero no de personas una condena penal, no supone la pérdida de la capacidad. 1~
incapaces de derecho. 1
b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y siempre se H
En cuanto a los incapaces de ejercicio, sí es admisible diferenciar la imponen en beneficio a la persona. ij

incapacidad absoluta (no pueden ejercer ningún acto por sí mismos) de la
relativa (por regla general no pueden realizar actos por sí mismos, pero por
excepción pued~ realizar algunos, que deben estar expresamente autorizados
en la ley). El Código Civil derogado mencionaba a los incapaces absolutos en
su artículo 54 (personas por nacer, menores impúberes, dementes y sordomudos
que no saben darse a entender por escrito) y a los de incapacidad relativa en su
·~Í~
artículo 55 (los menores adultos). La doctrina le restaba importancia a esta
clasificación porque, en realidad, salvo las personas por nacer, no era exacto
que las demás mencionadas en el artículo 54 tengan incapacidad absoluta,
entendiendo que bastaba que pueda realizar algún acto de la vida civil por
excepción, para pasar a revestir en la categoría de la incapacidad relativa. Así,
los menores impúberes y los sordomudos interdictos podían (y pueden) tomar
posesión por sí mismos de las cosas desde los 10 años (art. 2392); los menores
impúberes podían (y hoy también pueden) realizar los llamados "pequeños
contratos de la vida civil" (comprar boletos de transportes urbanos, útiles de
escuela, golosinas, entradas a espectáculos, etc.) los que son válidos por la
costumbre; los dementes (insanos mentales) podían testar en intervalos lúcidos, ~-:f':
según doctrina predominante. El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo
las observaciones de la doctrina, suprimió esta diferenciación. 1~-
Por ello, lo importante para la cátedra, es que se recuerde que tanto para
]~
el viejo como para el actual Código, los incapaces de ejercicio o de obrar son )ti
incapaces por regla general, y en consecuencia, allí donde la ley calla, no tienen
capacidad, son incapaces. raí-
4. Restricciones a la capacidad de ejercicio
7&
4.1. Reglas generales :_1
El artículo 31 del Código Civil y Comercial de la Nación establece las
reglas jurídicas básicas de las incapacidades de ejercicio, que reflejan la
evolución del pensamiento juridico y constituyen principios comunes para los
,t;
sujetos incapaces como para los de capacidad restringida e inhabilitados. Estas
~J
reglas son: •¡[,
,•
~
e) Las restricciones a la capacidad deben estar sustentadas en evaluaciones
interdisciplinarias.
d
d) La persona tiene derecho a recibir información a través de medios o
tecnologías adecuadas para su comprensión.
1
•
e) La persona debe poder partícipar desde el inicio del proceso judiciaJ, con
asistencia letrada (garantía del debido proceso y defensa enjuicio). ¡,
r¡
f) Debe darse prioridad a las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los
¡i
derechos y las libertades. ,¡
1,
•ij
4.2. Los incapaces de hecho en el Código Civil
En el Código Civil de Vélez, la incapacidad de hecho o de ejercicio
podía ser absoluta o relativa. Eran sujetos incapaces: a) la persona por nacer; b)
los menores (impúberes y adultos); c) los dementes (o insanos mentales); y d)
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. La ley 17.711
flexibilizó el sistema rígido de capaces/incapaces, e incorporó a los
inhabilitados en el artículo 152 bis, como una categoría intermedia entre los
plenamente capaces y los sujetos incapaces. Los inhabilitados eran: a) los ebrios
consuetudinarios y toxicómanos; b) los disminuidos en sus facultades, sin llegar
al estado de demencia; y c) los pródigos. t:
11
4.3. Los incapaces de ejercicio en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. ¡¡
i\
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación suprime la distinción f
,i
de incapacidad absoluta y relativa, y adecua el Código y el sistema de
incapacidades a las Convenciones de los Derechos del Niño y a la Convención
de los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378).
Para ello, implementa un sistema graduable y flexible ampliando el margen
de decisión judicial, permitiendo adecuar las restricciones a la capacidad de
ejercicio según las circunstanciales personales del afectado. Así, a las
categorias de capaces e incapaces, incorpora a las personas con capacidad
restringida y a los inhabilitados, complementando el sistema con los apoyos
necesarios que le permita a la persona, en lo posible, comprender y decidir.

102 !03
 ~-

BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ "fít CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
'";l'

Respecto de los menores de edad, ya no distingue entre impúberes y adultos, contrato enriqueció al incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya
pero incorpora al "adolescente", adecuando los actos que pueden realizar k':,_;
"~-- enriquecido (art. 1000), punto que ampliaremos en el capítulo sobre nulidades.
:t
según la edad y grado de madurez en base a la noción de autonomía :>~ ·.
progresiva, en especial, para la toma de decisiones de actos relativos al ¡fJ. 6. Sistemas
cuidado de su propio cuerpo. :•¡1. A fin de remediar la incapacidad de ejercicio y suplirla para que queden
;:t
Según el artículo 24, los incapaces de ejercicio en el nuevo Código son: ,;_f(,
en situación de igualdad ante la ley con los capaces, se establecen dos sistemas
a) las personas por nacer; b) los menores de edad (personas que no cuentan con ,¡¡ o modos de protección: a) la representación y b) la asistencia o sistema de
la edad y grado de madurez suficiente); y c) la persona declarada incapaz por apoyos.
"*''
j;
sentencia, que, de acuerdo al artículo 32 in fine, son aquellos que por causa de a) La representación:
falta de salud mental o adicción permanente se encuentran absolutamente
imposibilitadas de interactuar con su entorno y expresar su voluntad, resultando Tiene lugar cuando se designa una persona o representante para que
'{11 sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de éste. Los representantes
ineficaces los sistemas de apoyo.
,¡;.] actúan "a nombre y por cuenta" del representado o incapaz, pero sin consultar
_;;; la voluntad de éste, y aun pueden actuar contra su voluntad, pues como lo señala
5. Protección de los incapaces. Medidas
Los incapaces de ejercicio son protegidos por el Derecho con las J Cifuentes, la voluntad del representante es la que prevalece, sin que pueda
modificarse por no coincidir con la voluntad del representado, salvo en los actos
siguientes medidas: personalísimos. El representante siempre actúa por su sola iniciativa en el
'tl
a) Institución de la incapacidad en sí; manejo de los intereses del incapaz.
~I.
b) Declarando la nulidad de los actos obrados con incapacidad; j La representación es legal (porque nace de la ley, que la reglamenta en
los arts. 26, 100 y 101); necesaria (porque es la úníca forma de suplir su
c) Instituyéndoles una representación, a fin de suplir la incapacidad e it,----
:;:;__· º_-
incapacidad, según la ley); controlada judicialmente (para los actos de
<-
igualarlos con los capaces; disposición)75 y universal (porque alcanza a todos los actos de la vida civil del
d) Implementando sistemas de "apoyos" que permitan la toma de
it' incapaz de ejercicio, salvo las excepciones que marque la ley).
decisiones por los incapaces, respecto a su persona y sus bienes, facilitando la ¿Quiénes son representantes legales? El artículo 1O1 los enumera en
comprensión y manifestación de la voluntad; e~, tres incisos:
d) Creando el Ministerio de Menores para su protección y el Patronato a) de las personas por nacer: sus padres. El inciso no contempla la
de Menores a cargo de los jueces, hoy suprimido por el "Sistema de Protección eventual falta de capacidad de los padres; en estos casos, se aplican las reglas
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes" de la ley de la tutela (art. 104, designándosele un tutor o curador, según el caso);
26.061/05; b) menores no emancipados: sus padres, y a falta o incapacidad de
e) La ley 17. 711 eliminó la suspensión de la prescripción contra los estos, el tutor que se les designe;
menores, que éstos gozaban según el anterior artículo 3966. Pero si no tienen "\(,
representantes, pueden ser liberados de la prescripción cumplida en su contra, c) de las personas declaradas incapaces por sentencia judicial (art. 24-
si al asumir el representante o cesar la incapacidad, hacen valer sus derechos en c y 32 último párrafo):. el curador que se les designe;
el plazo de tres meses (art. 2550, Cód. Civ. Com.); ¼11--
f) Si se declara la nulidad del acto en razón de su incapacidad, no
75
restituyen lo que ya no está en su patrimonio, salvo que se pruebe que el Los artículos 121, 122, 130, 131 y 138 delimitan los actos de los tutores y curadores
que requieren autorización judicial.

105
104
 f¡
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL n

d) de las personas con capacidad restringida: el o los apoyos que se les

designe, cuando conforme a la sentencia, éstos tengan la representación para
determinados actos76 •
No pueden ser objeto de representación los actos personalísimos, que
por su naturaleza sólo los puede realizar el autor del acto si es capaz, y si es
i'.l·-

:1·--;
--_.~_-· ::
·t :
43). Buscan promover la autonomía de la persona, facilitando la comprensión
del acto, la comunicación y la manifestación de la voluntad y pueden consistir
en una o más personas que lo asistan, y también medios técnicos que faciliten
la comprensión y/o la expresión de la voluntad de la persona protegida. El
objetivo del sistema de apoyo, en el nuevo Código, no es solo complementar la
'
l
h
A
¡!

incapaz no los puede realizar nadie. Ejemplo: matrimonio, reconocimiento de t> declaración de voluntad, sino facilitar a la persona la toma de decisiones \f
filiación, testamento, revocación de donación por ingratitud; dación de sus ' propias, situándose a la par, buscando suplir las barreras· de comprensión y/o de ",,"
órganos para trasplantes. 'f comunicación que dificulten o impidan la manifestación de voluntad y puedan ilf\
i

J
tomar decisiones con plena validez jurídica.
Cuando los intereses de los incapaces estuvieren en oposición con los it
de sus representantes, en cualquier acto judicial o extrajudicial, se les nombra Este sistema se aplica en el caso de las personas con capacidad 1(

"curadores especiales" para ejercer esos actos (art. 109). El representante debe ·t restringida; de los inhabilitados (no pueden disponer de sus bienes sin
denunciar esos casos al juez, para que se provea de tutor o curador especial, y
si omite esta obligación, los actos están viciados de nulidad. tí
.t ;
conformidad del curador); de los menores adolescentes (necesitan la
conformidad de los padres para decidir sobre tratamientos invasivos que
comprometen su estado de salud; para contraer matrimonio 77 , o para entrar en
~
b) La asistencia: sistemas de apoyo: __,_·_¡_·.''_

comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad o dejar la casa

·' 11
paterna); de los menores emancipados (necesitan de la autorización judicial
~
En el sistema de la asistencia, el incapaz no es sustituido por otro en
el ejercicio de sus derechos, sino que se completa la voluntad expresada por para disponer de los bienes recibidos a título gratuito).
el incapaz con el consentimiento de otra persona que desempeña función de Ambos sistemas (representación y asistencia) pueden actuar ",.
contralor, quien puede' negar su asentimiento si considera que el acto es conjuntamente, y frecuentemente lo hacen, en virtud de la intervención ,,
1

dañoso para el asistido. En este sistema, la sola voluntad del incapaz no basta; "complementaria" del Ministerio Público, que "asiste" al representante legal, y j¡
debe integrarse con la conformidad del asistente, la que puede otorgarse con si éste es omiso, lo suple, pasando a ser directamente el "representante" del
anterioridad, contemporáneamente y hasta con posterioridad al acto
(mediante la ratificación). Pero si éste se niega a dar la conformidad, el
incapaz. Cuando nos referimos a intervención "complementaria" (o '1
.-

"promiscua" como decía nuestro viejo Código Civil), lo hacemos en el sentido

incapaz puede acudir a la vía judicial, para obtener lo que se llama Hvenia de "conjunta" con los representantes necesarios, a los que 8.3iste.
supletoria del juez".
En el nuevo Código el régimen de la asistencia adquiere mayor 7. Ministerio Público 78
trascendencia como complemento de la capacidad de la persona, a fin de
desterrar la posibilidad de declarar personas incapaces a quienes padecen
disminuciones sensoriales (sordos, mudos, ciegos) o discapacidades fisicas o
1
:
-~-
Es una institución peculiar del país, originada en un decreto de 1814
del director supremo Gervasio Posadas, y luego receptada en el Código Civil,
en la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y en las leyes provinciales

l
mentales, ayudándoles a través de sistemas de apoyos, la toma de decisiones y que organizan su funcionamiento por imperio del artículo 121.
la comunicación de su voluntad. Los apoyos, en el nuevo Código, son todas las
medidas de carácter judicial o extrajudicial que faciliten a la persona la torna de En el Código Civil y Comercial se determina:
sus decisiones respecto a su persona, bienes y actos jurídicos en general (art.

76
Las personas con capacidad restringida _no son incapaces y por regla general se
encuentran bajo el régimen de la asistencia a través de sistemas de apoyos. No obstante,
el juez puede en la sentencia restringirle la capacidad para algunos actos sometiéndolos
J ,
77
Si el menor ya tiene 16 años, requiere autorización de los representantes legales.
Antes de esa edad requiere de dispensa judicial.
78
En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez desarrolló este tema
al régimen de representación. con mayor amplitud, en el artículo: "'Intervención enjuicio del defensor de Incapaces''.

106 r 107
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
a) La "naturaleza" de sus funciones: asistencia y contralor, y en caso de
omisa actuación de los representantes legales, los representa supletoriamente
(art. 103, inc. b). Es importante destacar, que su misión principal no es la
defensa a todo trance de los intereses de los menores, incapaces y con capacidad
restringida, sino las soluciones que juzgue justas de acuerdo con el orden
jurídico, actuando imparcialmente, cualesquiera que sean las consecuencias que
su dictamen tenga para el incapaz.
b) El "alcance" de su intervención: Es parte legítima y esencial en todo
asunto judicial de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que las personas
incapaces y con capacidad restringida demanden o sea démandados, se trate de
la persona o bienes de ellos (art. 103, inc. a)79 ; en estos procesos, la actuación
del Ministerio Público es complementaria con los representantes legales, pero
será principal o autónoma cuando: i) los derechos de los representados estén
comprometidos y exista inacción del representante; ii) cuando el objeto del
proceso sea exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representados;
y iii) cuando carezca de representante legal.
En el ámbito extrajudicial, actúa ante la ausencia, carencia o inacción
de los representantes legales, no solo cuando están comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales (como señala la norma), sino también otros
derechos que hacen a la dignidad del incapaz, como la vida y la salud.
e) La "sanción" por omisión de su intervención: son nulos de nulidad
relativa, todos los actos de los incapaces o de las personas con capacidad
restringida en que no hubiera intervenido el Ministerio Público, siendo también
nulos los juicios. En este sentido debe destacarse que la nulidad no puede ser
declarada de oficio por el juez, porque es relativa, y en consecuencia, el
.:,~~~-·
t'¡f.
Ministerio Público puede éonfinnar expresa o tácitamente lo actuado sin su
'li
Jfc
79 En el Código Civil de Vélez, los arts. 59 y 494 indicaban que el Ministerio de
Menores debía intervenir en todos los actos de la vida civil del menor. La doctrina y la
jurisprudencia entendieron que, por los inconvenientes que ello significaba para el
propio incapaz, la intervención extrajudicial debía limitarse únicamente a aquellos
actos que impliquen un perjuicio a su persona o a sus intereses, como los actos de
wP
disposición de bienes, no resultando necesaria en los actos de mera administración
(Alsina, Borda, Busso). El nuevo Código Civil y Comercial recoge estas opiniones y
limita la intervención del Ministerio Público para los supuestos de ausencia, carencia o
inacción de los representantes, cuando están comprometidos sus derechos.
108
''
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
intervención (basta con la notificación al Ministerio Púbico, sin impugnación
expresa de éste).
En Salta, el Ministerio Público está previsto en la Constitución
Provincial como un órgano autónomo e independiente de los demás poderes
públicos (art. 167), atribuyéndole una naturaleza de "Extra-poder", pues no
integra el Poder Judicial, ni el Ejecutivo, ni el Legislativo. El Ministerio Público
es ejercido por un Procurador General, un Defensor General y un Asesor
General de Incapaces (art. 164), integrándolo además, los fiscales, los
defensores oficiales y los asesores de incapaces.
La ley 7328/04 -Ley Orgánica del Ministerio Público- asignó al Asesor
General de Incapaces la competencia para velar por la persona, bi~nes y
derechos de los menores, inhabilitados judicialmente y demás incapaces de
ejercicio, tanto en el ámbito judicial como fuera de éste. En su articulo 56 señala
los alcances de la intervención de los asesores de incapaces, y en síntesis,
reglamenta en detalle lo ya señalado en la ley de fondo (Código Civil y
Comercial)'º-
8. El antiguo Patronato y el actual Sistema de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la ley 26.061.
No basta, a veces, el simple contralor por los ministerios públicos sobre
la forma en que se ejerce la patria potestad. Puede llegar el caso que se deban
tomar otras medidas, ante la conducta irresponsable y peligrosa de los padres,
o la inclinación de los menores a la delincuencia.
Frente a estas Situacíones, en las que los menores corren peligro
material o moral; o se inclinan a la delincuencia, o cuando ocurre la pérdida o
suspensión del ejercicio de la patria potestad o tutoría legal, la ley 10.903
facultaba a los jueces a sustituir totalmente la autoridad paterna o del tutor, por
80
Respecto a los restantes funcionarios integrantes del Ministerio Público, el -
Procurador General es quien ejerce la jefatura de los fiscales de todos los fueros,
pudiendo impartir instrucciones generales a los fiscales de todos los fueros e instancias;
también puede intervenir en las causas en las que se encuentre interesado el orden
público, teniendo legitimación para actuar en defensa del medio ambiente, de los
c6nsumidores y de los usuarios. El Defensor de Ausentes, por su parte, tiene como
misión principal la defensa de los derechos de las personas de escasos recursos y de las
personas que estuvieren ausentes o fueren declarados tales, en toda clase de
procedimientos judiciales o administrativos y de quienes se nieguen a designar defensor
en los procesos penales y optaren por el Defensor Oficial (art. 48).
109
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
la judicial, quedando el menor bajo la protección directa del Estado, nacional o
provincial, a través del "Patronato de los jueces", con la concurrencia del
Ministerio de Menores ·(art. 4°, ley 10.903). Las facultades del juez eran
amplísimas, y se aplicaban según cada caso, pudiendo tomar medidas como
dejarlo en casa de sus padres, estrechando la vigilancia; o entregarlo a persona
honesta dándole la tutela o simple guarda e incluso, internarlo en reformatorios
o establecimientos especiales.
La ley 26.061/05, denominada "Sistema de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Nifios y Adolescentes", modificó sustancialmente el
sistema, derogando la ley 10.903 y trasladando la función de protección del
Estado-judicial hacia los órganos administrativos locales, quienes ahora tienen
el deber de actuar a favor de los menores, si necesidad que el juez lo_ ordene en
un proceso, desjudicializando el problema.
El nuevo sistema produjo un importante cambio de paradigma, pues
concibe al menor como un sujeto a quien debe garantizársele el respeto de sus
derechos y no como un objeto de tutelaje por el Estado. En ese marco, la ley
fomenta la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares y la
desinstitucionalización de los menores, conteniendo un conjunto de medidas de
protección integral que las autoridades administrativas locales deben adoptar,
sin necesidad de someterlas al previo control judicial. Así, los temas
asistenciales ya no son tratados y resueltos por el juez, sino por los órganos
administrativos, generalmente descentralizados, a nivel local e intersectoriales
(Estado, ONG, Iglesias, comunidades, etc.), quedando en el ámbito de la
justicia solo el control de legalidad. Siendo la autoridad administrativa la que
adopta las medidas necesarias de protección, también es esta autoridad la que ;~
ahora puede disponer su sustitución, modificación o extinción, evitando la ..:w
'Í~
judicialización del menor. · legislación, fueron eliminados por el Código Civil de Vélez (art. 58). Existía el
Sólo deben ser notificadas al juez competente en materia de familia, en
:~
f¡¡¡
-&:
el plazo de 24 horas, cuando se adopten medidas que impliquen la privación
N
,.,.
temporal o permanente de su medio familiar (que la ley llama "medidas
excepcionales"), debiéndose acreditar que previamente se adoptaron otras ""'
medidas de protección integral y/o que éstas resultaron ineficaces para tutelar
al menor en situación de riesgo. El juez resolverá sobre su legalidad, previa ]~
audiencia con el menor y con los representantes legales.
En el antiguo patronato del Estado, el juez podía ordenar la internación
de rnenotes ante la existencia de grupos familiares con carencias económicas,
a los efectos de proteger al nifio en situación de riesgo. Con la nueva ley ello
110
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
no resulta posible, encontrándose expresamente prohibido que se prive de la
libertad de los menores por esta causa. En el nuevo sistema, el juez solo debe
intervenir cuando se trate de medidas excepcionales o conflictos con la ley ¡:
penal, resolviendo sobre la legalidad de la decisión adoptada por el organismo
¡I
l!
administrativo de protección de los derechos de los nifios, y solo podrla 1
¡;
privársele de la libertad si se ha cometido una infracción a la ley penal, mas no I'
por falta de recursos económicos. ·
En el ámbito nacional, la ley 26.061 creó la Secretaría Nacional de la
~
ií
Niñez, Adolescencia y Familia y el Consejo Federal de Nifiez, Adolescencia y
Familia, con las funciones de articular, disefiar, planificar y efectivizar las
políticas públicas en todo la República.
En Salta, el Estado organizó la Secretaria de Nifiez y F{milia,
dependiente del Ministerio de la Primera Infancia81, a fin de planificar, ejecutar
y evaluar las políticas concernientes a la niñez y la familia impuestas por la ley
26.061, la Convención de los Derechos del Nifio y demás tratados de derechos
humanos. Cuenta con programas específicos de protección para los menores y
las familias en situaciones de riesgo y vulnerabilidad, gestiona y supervisa los
centros de inclusión transitoria, y los ámbitos familiares alternativos. Brinda
albergue, asistencia alimentaria, psicológica, social y médica, apoyo escolar;
dirige establecimientos ·públicos de asistencia al menor; procura adopciones de
huérfanos; lleva registros de familias sustitutas; interna a menores abandonados
y dirige un Centro de Admisión de menores detenidos y de menores con
problemas de adicción. ~
9. Eliminación de privilegios 1
Los privilegios y beneficios que gozaban los incapaces en la antigua ¡¡
¡
beneficio de restitutio in integrnm: beneficio en virtud del cual los jueces i
I'.
podían anular ciertos actos, si jnzgaban que habían sido perjudiciales para el
menor, aun cuando se hubieran celebrado regularmente, con intervención del
representante legal. Esta institución era perjudicial para los propios menores,
porque ahuyentaba a los compradores de sus bienes, e injusto para los terceros,
sujetos siempre a una acción de nulidad. También existían las "hipotecas
legales" sobre los bienes de los representantes de los incapaces. Era una
garantía a favor de los incapaces, para hacer efectivo cualquier crédito que
81Antes, Dirección General de Niñez y Familia, dependiente del Ministerio de
Desarrollo Humano.
111
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
tuvieran contra sus representantes por el resultado de su administración. El
adquirente de los bienes inmuebles del representante debía soportar la subasta
del bien, para pagar esas deudas de la administración que tenían los padres con
sus hijos o los tutores con sus pupilos, con lo que se afectaba la seguridad
jurídica.
Aún subsisten en el nuevo Código Civil y Comercial, los siguientes
privilegios: a) La suspensión de la prescripción entre las personas incapaces o
con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores q apoyos, durante la
responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo (art. 2543);
b) Cuando carecen de representantes, el juez puede dispensarles de la
prescripción ya cumplida, si hacen valer esos derechos dentro de los seis meses
siguientes a la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el
representante (art. 2350); y c) la no restitución o reembolso de lo recibido en
virtud de un acto anulado celebrado por una persona incapaz o con capacidad
restringida, salvo que haya mediado enriquecimiento del incapaz o de la
persona con capacidad restringida, y en cuanto se haya enriquecido (art. 1000).
JO. Menores. Categorías del Código
De acuerdo al artículo 25, son menores de edad los menores de 18 años.
El día del cumpleaños, a los 18 años, ya es mayor82 •
El fundamento del establecimiento de la incapacidad por "minoridad"
es la presunción de su inmadurez intelectual para ejercer por sí mismos los
derechos. Pero así como la insuficiencia de madurez va evolucionando
paulatinamente hasta alcanzar el grado necesario que le permita desempeñarse
adecuadamente en su vida de relación, así también la capacidad de obrar del
menor se va ampliando paulatinamente, permitiéndole el ordenamiento realizar
diferentes actos eri forma progresiva, a medida que adquiere la madurez o
desarrollo suficiente para actuar. Por ello, el artículo 24 señala que son
incapaces de ejercicio las personas que no cuentan "con la edad y grado de
madurez suficiente" (principio de capacidad progresiva).
El Códígo de Vélez clasificaba a los menores en dos categorías:
impúberes -menores de 14 años- y menores adultos -de 14 a 18 años- (art.
82 En el Código de Vélez se era menor hasta los 22 años (art. 126). Luego, la ley 17.711
estableció el límite a los 21 años. Finalmente, la ley 26.579 anticipó la mayoría de edad
a los 18 años. Esa ley fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2009,
entrando en vigencia el lº de enero de 2010.
112
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
]27) 83 • La doctrina propiciaba la supresión de esta distinción, por carecer de
efectos juridícos, lo que fue receptado por el nuevo Código Civil y Comercial
que la sµprime. Sin embargo incorpora al "menor adolescente", ,que es aquél
que ha cumplido 13 años (art. 25, 2º párr.) y también menciona dentro de esta
categoría, al "menor adulto" para referirse al adolescente que ha cumplido 16
años, para las decisiones atinentes a su cuerpo (art. 26, último párr.). La nueva
clasificación resulta tan irrelevante como la consagrada en el Código de
Vélez, pues las excepciones a la capacidad no aparecen a partir de esa edad,
al adoptar el nuevo Código un sistema flexible y gradual que toma en cuenta
la edad y grado de madurez del menor84 • Cabe señalar que la Convención de
]os Derechos del Niño entiende por niño a todo menor de 18 años de edad,
salvo que en virtud de la ley haya alcanzado antes la mayoría de eda.d, sin
distinguir entre niños y adolescentes, clasificación que emerge del nuevo
Código Civil y Comercial.
En el derecho moderno hay dos sistemas para determinar la capacidad
~,
·.--:•,
~-'.'.i,:
de los menores: a) fijar etapas, como en el Derecho Romano, el Código Civil
de Vélez (14 años), brasileño (16 años) y alemán (7 años); yb) declarar a todos
incapaces sin clasificarlos, pero fijar los actos que pueden realizar según sus
edades, que es el criterio de los Códigos español, francés, italiano, y que según
¡'.,:m Llambías y la cátedra, es el más apropiado. El nuevo Código Civil y Comercial
utiliza ambos sistemas, otorgándoles aptitud según el principio de capacidad
progresiva que veremos seguidamente, fijando etapas (13 años para ser
83
La mención de menores impúberes fue receptada por Vélez de la legislación romana
y española. Recuérdese la polémica que existía entre sabinianos y proculeyanos en
cuanto a la pubertad. Para los primeros debía hacerse un examen en el cuerpo, para
saber si eran capaces de engendrar; y los segundos establecían directamente la edad,
sin examen corporal. Esta última posición es la que primó en el derecho posterior.
84
De allí que sólo podamos diferenciar: a) los menores que no cuentan con edad y grado
de madurez suficiente, que no pueden ejercer por sj.mismos sus derechos, y solo pueden
hacerlo a través de sus representantes; y b} los menores que cuentan con edad y grado
de madurez suficiente: que si pueden ejercer por sí mismos los actos que les permite el
ordenamiento jurídico, a veces por sí mismos ( a partir de los 13 años, decidir por sí, los
tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud o provoquen
un grave riesgo en su vida o integridad fisica, art. 26; agregar el apellido del otro
progenitor, art. 64; en la adopción, acceder a los datos relativos a su origen, art. 596);
en otros, sometidos al régimen de la asistencia (entre los 13 y los 16 años, para decidir
tratamientos invasivos que comprometen la salud o la vida, art. 26).
113
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ R1JÍZ
adolescentes), y también otorgándoles capacidad para algunos actos según la
edad y/o la madurez.
11. Imporlancia.
En el Código de Vélez, los menores impúberes estaban mencionados
en el artículo 54, inciso 2º, como absolutamente incapaces de hecho, es
decir, que no podían ejercer por sí ningún acto de la vida civil. En cambio,
los menores adultos eran de incapacidad relativa (art. 55) o sea, sólo podían
realizar por sí los actos que expresamente les autorizaban las leyes. Pero
como ya vimos, esto era falso, pues aunque mal llamados incapaces
absolutos, los menores impúberes podían (y pueden) realizar ciertos actos
(adquirir la posesión de las cosas, pequeños contratos, etc.). Por lo que las
categorías rígidas del Código no tienen mayor importancia. Lo que sí es
importante expresar es que tanto los impúberes como los adultos (en el
Código de Vélez) y los niños y los adolescentes (en el nuevo Código), son
incapaces de ejercicio o de obrar como regla general (art. 24 y 100), y sólo
pueden realizar aquellos actos autorizados por la ley. Como es lógico, dado
el mayor desarrollo mental y de comprensión de los menores adolescentes,
éstos pueden realizar más actos que los niños que no alcanzaron la
adolescencia. Pero ello sólo es una diferencia cuantitativa y no cualitativa,
que por otra parte no tiene nada que ver con la edad fija de 13 años que
origina la clasificación, pues también existen diferencias cuantitativas ,a los
16 años. En síntesis: tienen la misma categoría estructural 1 o sea, que son
básicamente incapaces y sólo capaces por excepción cuando alguna norma
legal los autoriza a realizar algún acto. Por ende, las categorías del Código
señaladas en el punto anterior carecen de importancia, al punto que fueron
suprimidas en los Proyectos de 1936 y 1954, limitándose este último a
señalar los actos que pueden realizar los menores, según sus distintas
edades, conio lo estudiamos en nuestro curso.
La edad de 13 sí es importante para determinar el discernimiento para
los actos lícitos (art. 261 inc. c), pero el discernimiento hace a la
responsabilidad, problema distinto a la capacidad.
12. Capacidad progresiva. Principio general.
De acuerdo al artículo 26, el menor que cuenta con la edad y el grado
de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le soh permitidos por
el ordenamiento jurídico. Sienta así, el principio de capacidad progresiva sobre
los ejes de la edad y la madurez.
114
CURSO DE DERECHO CML -PARTE GENERAL
Supone una mayor capacidad de obrar según el menor evoluciona física
y psíquicamente, adquiriendo madurez. Este principio no era extraño al Código
de·Vélez, donde lo empleaba basado exclusivamente en la edad a fin de brindar
seguridad a las relaciones jurídicas. El nuevo Código agrega el eje de la
madurez, variando la posibilidad de realizar actos jurídicos según la edad, la
edad y la madurez o solo la madurez del menor.
(-) Actos que puede realizar el menor considerando solo la edad: el
adolescente no necesita autorización de sus padres para estar en juicio cuando
sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos (art. 680). (-) Considerando
la edad y la madurez: puede pedir que se agregue el apellido de su padre o lt
madre (art. 64); si carece de apellido, puede pedir la inscripción del que está ;¡J,
usando (art. 66); el adoptado adolescente puede iniciar una acción autónoma
para conocer sus orígenes (art. 596); puede ser parte en el proceso judicial de
1
su declaración de adaptabilidad (art. 608 inc. a). (-) Considerando solo
1
madurez: puede pedir la rendición de cuenta a los progenitores, preswniéndose
su madurez (art. 697).
En el marco de este principio de capacidad progresiva, el artículo 26,
tercer párrafo, se complementa con el derecho de todo menor a: a) ser oído en
los procesos judiciales que le conciernan; y b) participar en las decisiones sobre
su persona. Este derecho, que emerge de la Convención de los Derechos del
Niño (art. 12), no solo implica escuchar la opinión del menor, sino considerarla
y evaluarla en la decisión, debiendo el juez justificar la decisión que adopta.
'j
t, 13. El menor y el derecho a la salud y lá integridad física.
Haciendo aplicación del principio de capacidad progresiva, el nuevo
Código .Civil y Comercial ha introducido una importante innovación en
materia de capacidad del menor cuando se trata de tomar decisiones
~:
-'i~
vinculadas a su salud y a la integridad física. El estudio de este tema requiere
recordar que de acuerdo al artículo 56, están prohibidos los actos de
·:,. .!f disposición sobre el propio cuerpo cuando ocasionen una disminución
-:'}e~; ~ permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral y las
_'>iJ
buenas costumbres, salvo que sean para el mejoramiento de su salud, y
,.{'
excepcionalmente de otra persona; y que, de acuerdo al artículo 59, se
requiere del consentimiento libre e informado para los actos médicos y de
investigación en salud.
115
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Para determinar la capacidad de los menores en relación a las
decisiones de naturaleza médica, que hagan al cuidado de su cuerpo y la salud,
el artículo 26 distingue tres etapas:
a) Los menores de 13 años: todas las decisiones en materia de salud las
adoptan sus representantes legales; si los niños cuentan con madurez suficiente,
su opinión debe ser consultada y tenida en cuenta, aunque se adopte una
decisión distinta.
b) Menores adolescentes entre 13 y 16 años: Debe distinguirse:
- Tratamientos no invasivos y que no comprometan su estado de salud o
provocan riesgo grave en su vida o integridad física: se presume su aptitud para
decidir por sí.
- Tratamientos invasivos que comprometan la salud o esté en riesgo la
integridad o la vida: se requiere el consentimiento del adolescente con la
asistencia de sus progenitores. En caso de desacuerdo, decide el juez teniendo
en cuenta el interés superior del menor y la opinión médica.
Aquí el problema radica en distinguir cuando un tratamiento es
invasivo y cuando no lo es, a fin de contar solo con el consentimiento del menor,
o la necesidad de requerir la asistencia de los padres, tutores, o quienes ejerzan
la autoridad parental.
c) Menores adolescentes mayores de 16 años: son considerados como
adultos para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
14. Actos que pueden realizar según las edades y grado de madurez
14.1. En materia de familia.
Aptitud nupcial: Conforme el artículo 403, inciso f) del nuevo Código
Civil y Comercial, es íropedíroento para contraer matrimonio el tener menos de
18 años de edad, tanto para el varón como para la mujer. Por lo tanto, en
principio, los menores de edad no pueden casarse. Excepcionalmente podrán
hacerlo, entre sí o con ~otra persona mayor, si cuenta con 16 años y con la
autorización de sus representantes legales, o en su defecto del juez; si tiene
menos de 16 años, solo podrá hacerlo previa dispensa judicial (art. 404). Para
la dispensa judicial, el juez debe tener en cuenta la edad y el grado de madurez
del menor para comprender las consecuencias jurídicas del acto matrimonial,
debiendo evaluar también, la opinión de los representantes legales; para ello,
debe entrevistarse personalmente tanto con los futuros contrayentes como con
116
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL.
los representantes legales. El matrimonio emancipa al menor, materia que
veremos luego 85 .
Respecto al apellido, si el menor cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, puede pedir la adición del apellido del otro progenitor (art. 64). No
determina la norma quien y de qué manera, evaluará la madurez del menor para
este acto.
En materia de adopción, a partir de los 1O años debe requerirse su
conformidad expresa para ser adoptado, pudiendo en todo momento conocer
sus origenes accediendo al expediente judicial o administrativo, si cuenta con
la madurez suficiente (art. 596).
A partir de los 13 años puede reconocer hijos (art. 680). En ló que
respecta a la responsabilidad parental de ese hijo, el adolescente progenitor
(esté o no emancipado), puede ejercerla por sí mismo en todo lo que hace al
cuidado, educación y salud, necesitando el asentimiento de sus progenitores
solo cuando se traten de actos trascendentales del niño, como la entrega en
adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro la vida o que puedan
lesionar gravemente sus derechos (art. 644).
Puede por sí mismo, demandar alimentos a su progenitor, si cuenta con
madurez necesaria, actuando siempre con asistencia letrada (art. 661, inc. b). Si
no convive con ellos y se encuentra en un lugar alejado, puede contraer deudas
para su subsistencia con autorización judicial (o diplomática si está fuera del
país), y si ya es adolescente, solo requiere asentimiento del adulto responsable.
La obligación de los progenitores de prestar alimentos se extiende hasta los 21
años, salvo que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo (art. 658); y hasta los 25
años si la continuación de los estudios le impide al hijo proveerse de medios
necesarios para sostenerse independientemente (art. 663).
14.2. En la esfera laboral
En esta materia, los artículos 681 a 683 deben complementarse con las
disposiciones de las leyes laborales: A partir de los 14 años y con autorización
85
En el Código Civil derogado, si el matrimonio se dejaba sin efecto, por nulidad o
divorcio vincular, el menor de edad no podía contraer nuevas nupcias hasta adquirir la
plena capacidad (art. 133). Ello, a fin de evitar ensayos matrimoniales durante la
minoridad. El nuevo Código suprimió ese impedimento.
117
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
de sus padres, pueden trabajar en empresas familiares (art. 189 bis, L.C.T.) 86 •
A los 16 años, sin necesidad de autorización, pueden afiliarse a sindicatos (art.
13, ley 23.55 !); y con autorización de sus padres: pueden celebrar contrato de
trabajo. La autorización de los padres se presume, si no hay oposición de ellos
(art. 683, Cód. Civ. y Com.), o vive independientemente (art. 32, L.C.T.). Tiene
la facultad de administración de los bienes que adquiera con el producto de su
trabajo, los que conforman un patrimonio especial (art. 686).
14.3. Actos de contenido patrimonial
Los menores también gozan de un margen de capacidad para el
ejercicio de derechos de naturaleza patrimonial. Así, sin límites de edad,
pueden: a) realizar pequeños contratos de la vida civil, como compras de cosas
en quiscos, despensas, entradas para el cine, boletos de transporte urbano, etc.
En estos casos, la autorización de los padres se presumen (art. 684); b) si vive
fuera del país o alejado de sus progenitores, puede ser autorizado por el juez a
a
contraer deudas para suministros de urgente necesidad (art. 667); c) partir de
los 10 años pueden adquirir por sí mismo la posesión de las cosas (art. 1922),
por lo que también pueden usucapir (Rivera); d) a partir de los 13 años pueden
ser representantes en términos generales (art. 364) y mandatarios en el contrato
de mandato (art. 1323)87 • Si tiene 16 años y ejerce algún empleo, profesión o
industria, se encuentra autorizado para todos los actos concernientes a su
actividad, respondiendo por las obligaciones que generan esos actos solo con el
patrimonio que generó esa actividad (art. 683); tienen además, la
86 El art. 189 de la Ley de Contrato de Trabajo permitía a los menores, sin límite de
edad, trabajar en empresas familiares. Esta nonna fue modificada por la ley 26.390, que
prohibió en forma genérica el empleo de los menores de 16 años. Además, incorporó
el art. 189 bis~ mediante el cual permite el empleo de menores de edad en las empresas
familiares, siempre que los mismos sean mayores de 14 años, su jornada laboral no
exceda las 3 horas diarias, y las 15 horas semanales, no se trate de tareas penosas,
peligrosas y/o insalubres, y obtengan autorización de la autoridad administrativa laboral
de cadajurisdicci6n.
87 Aun cuando el art. 1323 autoriza a la persona incapaz a ser mandatario, en el caso de
los menores cabe exigirles que tengan 13 años, pues el art. 364 (que es una norma
general de la representación voluntaria), impone que el representante tenga
discernimiento y éste se adquiere recién a esa edad (art. 261, Rivera). Para su
protección, pueden oponer la nulidad del contrato para exnmrse de sus
responsabilidades por inejecuci6n o rendición de cuenta, resultando obligados a
restituir solo lo que se ha convertido en su provecho. En cambio, el mandante que
confirió el mandato al U1-capaz queda obligado por la ejecución del mandato, tanto frente
al incapaz, como frente a los terceros con quienes hubiese contratado el menor.
118
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
administración y disposición de los bienes que adquiera con el producto de su
profesión (art. 30).
14.4. Actuación en la esfera judicial. Capacidad Procesal
Siguiendo la Convención de los Derechos del Niño, el artículo 26 del
Código Civil y Comercial impone la obligación de escuchar al menor en todo
proceso que le concierna, así como participar en las' decisiones sobre su
persona, tanto en sede administrativa como judicial. Son aplicaciones
especiales de este principio, la obligación del juez de escuchar al menor previo
a discernir la tutela (art. 113); en las adopciones, donde además debe requerir
't
su consentimiento si cumplió 10 años (art. 595); en materia de responsabilidad
parental (art. 639).
La representación en juicio, sea como actor o como demandado, la
ejercen sus representantes legales. No obstante, el adolescente tiene
.
"$
autonomía para intervenir en el proceso judicial con asistencia letrada propia,
ya sea en forma conjunta con sus progenitores o de manera autónoma, sin
·J1 necesidad de requerir autorización de sus representantes legales, ni tampoco
autorización judicial (art. 677). En estos casos, para oponerse a esa
~'~ intervención los progenitores deben invocar y demostrar que no cuenta con
madurez suficiente.
J"
El menor sin límites de edad, también puede demandar a sus padres por
alimentos (art. 661), y en general, reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses (art. 679), si cuenta con madurez suficiente, actuando con asistencia
letrada88 •
El adolescente no precisa autorización para defenderse en juicio penal,
1
cuando sea acusado criminalmente (art. 680); en cambio, para querellar sigue
siendo incapaz, salvo caso del artículo 30.
En el campo laboral, se requiere tener 16 años para estar enjuicio, como
actor o demandado, sin necesidad de autorización pero con intervención del
Ministerio Público (arts. 33, L.C.Ty 129, Cód. Proc. Lab. Salta). i
t~
88
En el Código Civil derogado, se requeria tener la edad de 14 años para poder
demandar alimentos a sus padres, y el menor debía actuar asistido por cualquiera de sus
parientes, tutor especial o Ministerio de Menores .(art. 272).
1
!
119
f
!
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

15. Menores con título profesional en la adquisición de inmuebles por estos menores, se consigne en la escritura el
origen del dinero, si es proveniente de su trabajo profesional.
Según el artículo 30, los menores que obtuvieron título habilitante para
el ejercicio de una profesión pueden ejercerla por cuenta propia sin necesidad 16. Sanción de los actos obrados con incapacidad
de previa autorización. Se plantea el interrogante de si esta capacidad
Como vimos, todos los menores están sujetos a un mismo régimen de
profesional con título habilitante requiere algún límite de edad. Para Rivera,
iocapacidad (incapaces como regla general, y capacidad sólo como excepción
Muñiz, Cobas, los menores que pueden ejercer la profesión sin necesidad de
cuando alguna norma expresa los autorice a realizar afgún acto). Asimismo,
autorización son los que han cumplido 16 años, basados en el artículo 2º de la
están sujetos a un mismo régimen de sanción: tanto los actos obrados por los
ley 26.390 que prohíbe en todas sus formas el trabajo de los menores de 16
menores de 13 años como los adolescentes al margen de la ley, son nulos de
años, y en el artículo 681 que prohíbe a los menores de 16 años ejercer oficio,
nulidad relativa, porque la nulidad se establece en el solo interés del incapaz,
profesión o industria sin autorización de sus progenitores. En contra, Tobías,
quien puede confirmarlo al alcanzar su capacidad".
Alterini, Femández afirman que la capacidad se obtiene desde que se logra el
título, aunque sea antes de los 16 años, porque seria contradictorio darle el título 17. Responsabilidad por los actos ilícitos
y prohibirle trabajar, y porque la ratio iuris de la disposición que prolu'be el
De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 261, 1754, 1755 y 1756,
trabajo de los menores de 16 años es posibilitarle el acceso a la educación básica
en el estudio de la responsabilidad de los menores por hechos ilícitos, debemos
para su inserción económica en el medio social, objetivo que se encuentra
distinguir dos casos:
cumplido con el otorgamiento del título.
1) Si el daño es causado por un menor de diez años, éste no es
En cambio, si el menor que cuenta con un título habilitante desea
responsable del hecho ilícito, porque se considera cometido sin discernimiento,
trabajar como subordinado, necesita autorización de su representante para
sin voluntad, aunque puede originar la indemnización de equidad prevista en
ejercer como subordinado el ejercicio profesional vinculado al título (Borda),
los artículos 1750, y 1742. Si habitan con los padres, éstos últimos son
porque así lo exigen las normas laborales. Cabe señalar que la autorización de
responsables solidariamente, en forma directa y personal, de los daños causados
los padres se presume, si no hay oposición de ellos (art. 683, Cód. Civ. y Com.),
por sus hijos menores de diez años.
o vive independientemente (art. 32, L.C.T.).
2) Si el daño fue causado por el hijo menor, pero mayor de diez años,
Otra cuestión que plantea la norma es saber qué se entiende por "título
son responsables con sus bienes tanto el menor como sus padres, es decir, que
habilita.Ilte J)ara el ejercicio de una profesión". No se necesita que se trate
las víctimas del hecho ilícito pueden demandar indistinta o conjuntamente al
específicamente de un título que corresponda a una profesión liberal, aunque
hijo y a los padres, responsabilidad que se extiende a los tutores y guardadores,
éstos están incluidos. Más bien se refiere a cualquier título expedido por según el artículo 1756.
autoridad educativa autorizada, que habilite para el ejercicio de una actividad
especializada (maestro, perito mercantil, maestro de obras, etc.), pero como El fundamento de la responsabilidad de los padres, tutores y
bien lo advierte Molsset de Espanés -en posición seguida por la cátedra- debe guardadores es la presunción de culpa "in vigilando" de los progenitores, que
tratarse de "profesiones reglamentadas por el Estado". los obliga a indemnizar a terceros de los daños causados por los menores
sometidos a patria potestad, tutela o guarda. Pero la presunción es solo "iuris
Los menores con título profesional tienen la libre administración y
tantum", es decir que los padres pueden eximirse de la responsabilidad, si
disposición de lo obtenido con el fruto de su trabajo (tanto el dinero, como los
bienes adquiridos con él), y pueden estar enjuició civil o criminal en relación 89
La ley 17. 711 eliminó el inc. 1º del art. 515 del Código Civil derogado, según el cual
con tales bienes. Se trata de un patrimonio "especial", diferenciado de los otros las obligaciones contraídas por los menores adultos eran obligaciones "naturales". Era
bienes adquiridos por otros titulas (donación, herencia, legado, juego, que un error, pues no eran naturales, sino nulas, y la prueba de ello es que si el menor las
continúan bajo la administración del padre o tutor). Es por ello conveniente que pagaba, podía repetirlas, en contradicción con lo dispuesto en el art. 516, el que por otra
parte exige capacidad legal en el pago, que no la tenían los menores.

120 121
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
prueban que, pese a la vigilancia activa sobre sus hijos, les ha sido imposible
impedir el daño o hecho ilícito (art. 1756).
18. Cesación de la incapacidad de los menores
La incapacidad de los menores cesa por la mayoría de edad (18 años).
También cesa la incapacidad por la emancipación por matrimonio, casos que
estudiaremos por separado.
19. Mayoría de edad
Se obtiene el día en que se cumpliesen los 18 años. En este caso, no es
que cese la incapacidad de los menores sino que, por definición, han dejado de
ser menores. Se derogan las normas generales sobre computación de plazos,
pues de acuerdo con éstas dejaría de ser menor recién a las veinticu'atro horas
del día del cumpleaños, y en cambio ya es mayor a partir de las cero horas del
mismo día del cumpleaños.
La ley 17.711 disminuyó la edad de los 22 años que indicaba el
Código de Vélez, a los 21 años, y lo hizo para uniformarse con la mayor parte
de la legislación comparada de entonces. La ley 26.579 anticipó la mayoría
de edad a los 18 años, manteniendo esa edad el nuevo Código Civil y
Comercial. Hoy se ha generalizado la mayoría de edad en los 18 años
(Inglaterra, Alemania, Italia, Francia, Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia,
México, Guatemala; Costa Rica, Rusia e Israel). En algunos países, se
establece la mayoría en 18 años para la mujer y 21 años para el hombre
(EE.UU., Colombia) o 18 y 19 (Canadá). La Convención de los Derechos del
Niño (incorporada a la Constitución Nacional por la reforma del año 1994),
al definir como niño a toda persona menor de 18 años (art. 1), indirectamente
fija en esa edad el límite divisorio entre los mayores y los menores. Por tales
motivos, la ley 26.579, anticipó la mayoría de edad a los 18 años, norma que
fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2009, entrando en
vigencia el!º de enero de 2010.
La mayoría de edad habilita para el ejercicio de todos los actos de la
vida civil, sin formalidad alguna y si no le entregan sus bienes, basta para
obtenerlos, que se presenten al juez solicitándolos y acreditando su edad, sin
forma de juicio.
Cabe recordar que no obstante que la plena capacidad de obrar se
adquiere el día que se cumplen 18 años, el artículo 658 del Código mantiene
subsistente la obligación alimentaria de los padres hasta los 21 años, salvo que
el propio hijo o sus padres, acrediten que cuenta con recursos suficientes para
122
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
proveérselos por sí mismos. La obligación comprende la alimentación, la
educación, el esparcimiento, la vestimenta, la habitación, la asistencia y gastos
por enfermedad'°. Esta obligación subsiste hasta los 25 años si el hijo la
continua sus estudios o preparación profesional de un arte u oficio, y ello le
impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente
(art. 663). Si bien esta obligación deriva de la patria potestad, no modifica el
carácter de plenamente capaces, razón por la cual,· la administración y
disposición de los fondos recibidos Je corresponderá al hijo y no a los padres.
20. Emancipación. Concepto. Clases
En general, es la institución por la cual los menores de edad quedan
liberados de la incapacidad que pesaba sobre ellos, con anticipación, a la
mayoría de edad. Es una declaración anticipada de capacidad restringida.
Antecedentes: El Código de Vélez solo admitía al matrimonio como
causa de emancipación. La ley 17 .711 incorporó · la emancipación por
habilitación de edad o dativa; los dos casos de emancipación, no obstante su
j causa diferente, se les aplicaba similar régimen juridico 91 • La reforma
introducida por la ley 26.579, al modificar la mayoría de edad a los 18 años,
suprimió la emancipación dativa, manteniendo únicamente la emancipación por
matrimonio o legal, institución que subsiste en el nuevo Código Civil y
Comercial.
21. Emancipación por matrimonio
El casamiento antes de los 18 años, los emancipa (art. 27, Cód. Civ.
Com. ). Su fundamento radica en la necesidad de que los esposos puedan
~ desenvolverse sin trabas en el desarrollo de la familia~ teniendo en cuenta que
;:,¡
el matrimonio extingue automáticamente la patria potestad o la tutela. Es
90
Para reclamar el cobro de los alimentos, el hijo no necesita acreditar la carencia de
recursos, bastando para ello, su edad y el parentesco, encontrándose en cabeza de los
_:{{. padres alimentantes la prueba en contrario.
II' 91
La emancipación dativa o por habilitación de edad, requería que el menor tenga 18
l' años y su consentimiento expreso o tácito. Además, s.i el menor estaba bajo patria
ji potestad, requería el consentimiento de ambos padres otorgada en instrumento público,
J,;i"
y si entre ellos disentían, del juez; si el menor estaba bajo tutela, la autorización debía
darla el juez, a pedido del tutor o del menor. La emancipación dativa era voluntaria y
Ir revocable por decisión judicial, en caso de que se acredite inexperiencia del menor en
~I el pleno ejercicio de la capacidad.
123

BENJAMíN PÉREZ - BENJAM:ÍN PÉREZ RUÍZ
"legal", es decir, que opera de pleno derecho (ex /ege), sin necesidad de
declaración especial. · ~:~r-
La autorización de los representantes legales para casarse
(consentimiento expreso de ambos padres, o de aquel que ejerza la patria
potestad o tutor cuando el menor ha cumplido 16 años; o en su defecto, del juez
cuando falta la autorización o no ha cumplido esa edad), exigida por el artículo
404 del Código Civil y Comercial, no es un requisito para emanciparse, ni
conlleva consecuencias en la administración y disposición de- los bienes 92 . Pero
cabe advertir que casarse sin autorización es una hipótesis dificil de darse en la
realidad, pues requiere burlar al oficial del Registro Civil que exige la
autorización, por ejemplo: adulterando documentos.
La emancipación por matrimonio tiene carácter irrevocable, es decir,
que es definitiva, se mantiene aunque el matrimonio se disuelva durante la
minoria de edad (por divorcio o fallecimiento), tengan o no hijos (art. 27, tercer
párrafo).
Pregunta: ¿Puede volver a casarse el menor emancipado divorciado o viudo?
Respuesta: Si, en el nuevo Código Civil y Comercial el viudo mientras sea
menor de edad puede volver a casarse (a diferencia de lo que dispo!Úa el artículo
133 del Código derogado). Rivera estima que podría casarse pero con la
conformidad paterna, aplicando el artículo 404. Se trata de un problema del
derecho de familia, ajeno a los efectos de la emancipación en sí93 •
El carácter irrevocable de la emancipación subsiste aún en el caso
de anulación del matrimonio respecto del cónyuge de buena fe (art. 27,
tercer párrafo), por aplicación del régimen del "matrimonio putativo" (del
latín putare: creer) que es el matrimonio inválido contraído de buena fe
92
El Código Civil derogado preveía como sanción por casarse sin autorización, la no
administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito
hasta que cumpla los 18 años, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente
de los menores -patria potestad (art. 131, Cód. Civ., ley 26.579). Vale decir que,
respecto de los bienes recibidos a título gratuito, continuaba la administración de los
padres o tutores, con derecho al usufructo o a la décima respectivamente.
93
El nuevo Código deja sin efecto la restricción contenida en el último párrafo del art.
133 del Código derogado (texto según ley 23.515) que disponía que, disuelto el
matrimonio," .. .la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de
edad", con lo que trataba de evitar que un menor se case, se divorcie y vuelva a casarse
antes de la mayoría de edad, o sea, impedirle ensayos matrimoniales.
124
'111
a ?'I! CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
~
por uno o ambos contrayentes. Para el cónyuge de mala fe, en cambio, la
nulidad del matrimonio hace cesar la emancipación desde que la sentencia
pasa a autoridad de cosa juzgada. La revocación de la emancipación
%i
-:; acarrea graves inconvenientes, y no sería justo que los sufra el cónyuge de
buena fe.
Pregunta: ¿Cuándo se considera que un cónyuge es de buena fe?
Respuesta: La buena fe es la ignorancia, por error de hecho excusable,
del impedimento que viciaba la validez del matrimonio.
En el caso de nulidad de matrimonio la inaplicabilidad de la
emancipación al cónyuge de mala fe (retornando el menor a su condición de
incapaz) sólo juega a partir del día en que la sentencia de nulidad pase en
autoridad de cosa juzgada, para proteger a los terceros que hubieren
contratado con un menor casado, y en consecuencia, son válidos todos los
::,; actos del menor realizados desde el casamiento hasta la sentencia de nulidad
.-!..t'
v· del matrimonio; es decir, que la nulidad obra e.x nunc y no ex tune, a la
~
,r,Jj inversa de lo que ocurre en el régimen general de las nulidades previsto en
el artículo 390.
En el caso del matrimonio inexistente, no hay emancipación, sean o no
de buena fe los cónyuges, porque al considerarse que no existe matrimonio, no
produce ningún efecto civil (art. 406, Cód. Civ. Corn.).
Pregunta: ¿Nos puede dar un ejemplo de matrimonio inexistente?
-1 Respuesta: Un matrimonio inexistente sería aquél al que le falta una
condición de existencia, sin la cual no puede concebirse juridica ni
materialmente. Tradicionalmente, se consideró que no hay matrimonio cuando
fe~ no hay consentimiento, diferenciando entre la falta de consentimiento y el
!1 consentimiento viciado. Un ejemplo seria el matrimonio celebrado con
;~ documentación falsa, haciéndose pasar por otro usurpando su personalidad,
donde resulta indudable que la persona usurpada, no dio su consentimiento.
e 22. Capacidad del menor emancipado
r~i1···
JP·
~
-''!; En el derecho comparado existen dos sistemas: a) el germano, que
~;
otorga los efectos de una declaración anticipada de mayoridad, o sea, la
capacidad plena, y b) el francés, que otorga capacidad, pero restringida, sistema
que también es el argentino.
Como principio general o condicióri básica, los menores emancipados
son capaces para todos los actos de la vida civil, salvo las prohibiciones de
-.~}·
125
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
ciertos actos patrimoniales mencionados en los artículos 28 y 29 del Código
Civil y Comercial. En materia extrapatrimonial, extingue la patria potestad (o
responsabilidad parental), excepto lo dispuesto en el artículo 644 (art. 699, inc.
d, Cód. Civ. Com.), la tutela (art. 135, inc. a), etcétera. Gozan de plena
capacidad laboral (art. 35, L.C.T.), aunque no tengan.los 18 años.
23. En materia extrapatrimonial
De acuerdo al artículo 699, la emancipación extingue la
responsabilidad parental, excepto en lo dispuesto por el artículo 644, norma que
se refiere al progenitor adolescente. En estos casos, el menor emancipado ejerce
la patria potestad o responsabilidad parental sobre sus propios hijos, con las
siguientes limitaciones, en las que sus propios progenitores pueden oponerse o
deben integrar el acto con su asentimiento (régimen de la asistencia),
manteniéndose subsistente la responsabilidad parental sobre el menor
emancipado: a) Si pretende realizar actos que resultan perjudiciales para el
niño, quienes ejercen la responsabilidad parental sobre los emancipados pueden
oponerse; b) también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las
acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo; c) para los actos
trascendentes para la vida del niño, como seria una intervención quirúrgica que
ponga en peligro su vida, se requiere no solo el consentimiento progenitor
adolescente sino también el asentimiento de sus padres (régimen de la
asistencia).
24. En materia patrimonial,
Las excepciones a la capacidad básica del menor emancipado, en
materia patrimonial son las prohibiciones de los artículos 28 y 29 que
estudiarnos a continuación.
Según el último párrafo del artículo 27 del Código, si algo fuese debido
al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoria de edad, la
emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad, es decir,
hasta el cumplimiento de los 18 años.
24.1. Prohibiciones absolutas
Se llaman absolutas, porque los actos que menciona no pueden
realizarse ni con autorización judicial y según el artículo 28 son:
a) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito. El finiquito implica
haberse satisfecho el saldo resultante arrojado por la rendición de cuentas, y
126
CURSO DE DERECHO CML -PARTE GENERAL
sólo el juez de la tutela puede efectuar la comprobación del pago. Lo que se
prohíbe es la aprobación por acto privado.
b) Hacer donaciones de bienes que hubiesen recibido a título gratuito
(es decir, por herencia, legado o donación). En cambio, puede disponer
libremente de los frutos percibidos del bien recibido a título gratuito".
c) No pueden afianzar obligaciones ser fiadores. Ello, a fin de evitar
que el menor comprometa su patrimonio garantizando el cumplimiento de
obligaciones de terceros, puesto que solo implican obligaciones para el fiador,
sin beneficios para el emancipado. Comprende no solo la fianza, sino también
la prohibición de constituir garantías reales por obligaciones de terceros
(Rivera, Agliano, Tobías. En contra: Resk). Es la más importante d_e las
prohibiciones.
24.2. Prohibición relativa
Se llama relativa porque la prohibición que menciona el artículo 29
puede evitarse con la autorización judicial, aplicándose el sistema de asistencia.
No basta el acuerdo del otro cónyuge mayor de edad, como Jo permitía el
.J~~ Código de Vélez. La prohibición consiste en disponer de los bienes adquiridos
-~ por título gratuito, antes o después de la emancipación. Se diferencia de la
prohibición absoluta del inciso b) del artículo 28 en que allí se prohíbe en forma
absoluta la "donación" de bienes recibidos a título gratuito; en cambio la
prohibición relativa es la "disposición" de los mismos bienes. La autorización
judicial no será dada sino en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente.
En síntesis y teniendo en cuenta entonces que el menor emancipado es
básicamente capaz y puede realizar todos los actos que no le sean prohibidos,
podemos remarcar que pueden administrar todos sus bienes, aun los adquiridos
'~i a título gratuito.
En cuanto a los actos de disposición, pueden disponer de todos los
bienes adquiridos a titulo oneroso. Sólo si son adquiridos a título gratuito, para
disponer de ellos debe mediar autorización judicial; debiéndose recordar que
no pueden donar lo recibido a título gratuito, ni aun con autorización.
Los menores emancipados, de acuerdo con lo expuesto, no pueden
aceptar ni repudiar b.rencias sin autorización del juez, porque ello implica un
94
En el Código derogado, se exceptuaba de la prohibición, los obsequios o presentes
de uso y las donaciones prenupciales del esposo (arts. 450, inc. 5° y 1222).
127
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

acto de disposición de bienes a recibir a título gratuito. Por la misma razón, Actividad Nº 7
tampoco pueden intervenir en la partición de las herencias, la que deberá ser
judicial (Rivera, Tobías). _¿Cuál es la función del Asesor de Incapaces, cuaodo actúan enjuicio?
Los actos otorgados en violación de los artículos 28 y 29 del Código
Civil y Comercial, se encuentrao viciados de nulidad relativa. Actividad N° 8
Los frutos de los bienes adquiridos a título gratuito, pueden disponerse Responder el siguiente cuestionario:
libremente, ya que lo que la ley ha querido custodiar es el capital recibido en
forma gratuita. Respecto a los bienes adquiridos con el producto de la venta o 1) Enumerar los "incapaces de ejercicio" y dar ejemplos de incapacidades
permuta con autorización judicial de un bien recibido a título gratuito, de derecho.
entendemos que opera una subrogación real. Por lo taoto, para poder disponer
de él es necesaria nuevamente la autorización judicial. 2) Dar ejemplos del sistema de "representación" y del de uasistenci.a".
Los acreedores pueden ejecutar todos los bienes del menor
emaocipado, salvo los que hubiese recibido a título gratuito, porque éstos
formao un patrimonio separado o especial, no susceptible de ser embargados o 3) ¿Qué factores toma en cuenta el nuevo Código para que los menores
ejecutados, so pena de frustrarse los fines de la ley, que es poner estos bienes a adquieran capacidad de ejercicio?
resguardo de la inexperiencia del menor emaocipado. Los que contratao con el
emancipado sólo deben contar con la garaotía de los bienes que él puede 4) ¿Qué capacidad tienen los menores en las decisiones de naturaleza
disponer, por lo que para comprometer los bienes recibidos a título gratuito, la médica, que hagan al cuidado de su cuerpo y la salud?
deuda debe haber sido contraída con autorización judicial (Arauz Castex,
Borda, Rivera, Portas. En contra: Méndez Costas, Clariá, Llambías, para
quienes son ejecutables todos los bienes del emancipado, incluso los recibidos 5) Citar los actos que pueden realizar los menores según la edad y grado
a título gratuito). de madurez.

6) ¿ Qué establece el nuevo Código respecto a los "progenitores

adolescentes''?

7) ¿ Cuál es la sanción de los actos obrados con incapacidad?

8) Declarada la nulidad del matrimonio, ¿en qué caso la emancipación es

irrevocable? '

128 129
 -e· CAPITULO V

PERSONAS INCAPACES Y CON CAPACIDAD RESTRINGIDA

/

J. Antecedentes
En el régimen del Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, la
capacidad de los mayores de edad sólo podia ser restringida en el caso de los
dementes (insanos mentales) o sordomudos que no saben darse a entender por
escrito. En estos casos, la incapacidad de hecho era absoluta, y si no se trataba
de estos casos, los mayores de edad tenían capacidad plena. Era un esqqema
demasiado rígido, que dividía a las personas en dos categorías tajantes (capaces
e incapaces) y no se adecuaba a la realidad humana, pues en la patología
psíquica existe una gama muy grande de trastornos mentales que comprenden
el vasto mundo de la semialienación, o que aun conservando intacta o saludable
su mente, padecen de inferioridades físicas (parálisis, ceguera, sordera, mudez,
senilidad, etc.) o de trastornos de la voluntad o conducta (ebrios
consuetudinarios, toxicómanos, pródigos).
La ley 17. 711, buscando una solución para estas personas, modificó el
sistema incorporando a los inhabilitados en el artículo 152 bis. Se trataba de
,rt limitar la capacidad a través de la asistencia de un curador para los actos de
disposición entre vivos y los de administración que fije el juez en su sentencia,
y comprendía tres supuestos: a) los ebrios habituales y toxicómanos; b) los
disminuidos en sus facultades (fisicas o mentales), que no llegaban al estado de
,,,. demencia; y c) los pródigos. Se transforma así, el sistema binario de Vélez
(capacidad/incapacidad) en un sistema tripartito: Capaces - inhabilitados
(capacidad limitada) - incapaces (mis. 54 y 55). En todos estos casos de
}ti inhabilitación, las personas están en situación de inferioridad ante sus
semejantes, para realizar actos jurídicos o contratar con ellos, lo que justifica 'ª·(
<'P
que se los proteja legalmente. Se requería "habitualidad" (son adictos) porque
J la ley no mira a la mera perturbación accidental de las facultades o conducta,
;;
que no justifican un régimen de protección estable. Son casos en que el vicio
jt no priva al sujeto de discernimiento, pero lo inferioriza, exponiéndolo a otorgar
actos perjudiciales a su persona o patrimonio. Y esa inferioridad la suple a
;if través de un curador que actúa bajo el régimen de la asistencia. La ley 17.711
l no los coloca en la misma sihlación de los incapaces, porque no se justifica una
jf,
,'?íl;'.c. interdicción total, que sería excesiva e injusta; pero sí los inhabilita, es decir,
que pueden administrar sus bienes (salvo limitaciones especiales), pero no

131
 BENJAM!N PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
disponer de ellos, sin la conformidad del curador que se les nombre, bajo el
régimen de asistencia.
A partir de la incorporación a nuestro derecho de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad y la sanción de la Ley de Salud
Mental 26.657 que agrega el artículo 152 ter al Código Civil, las declaraciones
judiciales de inhabilitación o incapacidad debían especificar las funciones y
actos que se limitaban, procurando que la afectación de la autonomía de la
persona sea la menor posible.
El nuevo Código Civil y Comercial recoge esta evolución y establece
un sistema aún más graduable y flexible, ampliando el margen de la decisión
judicial para restringir la capacidad, siempre resguardando la mayor autonomía
posible de la persona, y establece cuatro categorías: Capaces - Personas con
capacidad restringida - Inhabilitados - Incapaces.
2. Conceptos: Capacidad restringida e incapacidad
Según el artículo 32 el juez puede restringir la capacidad a las personas
mayores de 13 años que por causa de una adicción o enfermedad mental
permanente o prolongada de suficiente gravedad, se encuentran expuestas a
realizar actos perjudiciales a su persona o a sus bienes. Recoge la ley un factor
biológico (adicción o alteración mental permanente y de gravedad) y un factor
jurídico (el daño a su persona o a sus bienes). La referencia al "daño a su
persona" comprende también el modo en el que éste actúa en sus relaciones
extrapatrimoniales con su familia (dirección de su hogar, edncación de sus
hijos) y con terceros (mantenimiento de relaciones razonables); el "daño a sus
bienes" es una referencia a sus relaciones patrimoniales. De acuerdo al grado
de padecimiento, puede declararlo con capacidad restringida o persona con
incapacidad, pero para este último supuesto, tiene que encontrarse
absolutamente imposibilitado de interactuar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, resultando ineficaces los sistemas de apoyos".
95 Durante la vigencia del Código de Vélez, existían en doctrina tres criterios para
declarar la incapacidad por falta de salud mental: a) criterio médico (Molinas y Rojas):
se declara la incapacidad si existe alguna dolencia mental típica, sin considerar la
incidencia en la vida de relación. Éste era el criterio del Código de Vélez para declarar
la incapacidad por "demencia", pero cabe señalar que pueden existir enfermos mentales
que sean más capaces que el propio juez para administrar su persona y sus bienes; b)
criterio puramente jurídico o económico social: en el que la incapacidad se declara a
los ineptos en administrar sus bienes, aunque no tengan enfermedad mental sino otras
132
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
El fundamento de la restricción a la capacidad es proteger al sujeto
que está enfermo, por falta de salud mental o por adicción, en grado tal, que
se encuentre expuesto realizar actos dañosos a su persona o bienes. En estos
casos, la regla general es la declaración de ''persona con capacidad
restringida", brindándole los apoyos necesarios. Por excepción, cuando esa
afectación lo sea en tal grado que resulte inepto para gobernar su persona o
sus bienes sin que ello pueda ser suplido por los sistemas de apoyos, entonces
podrá declararse la incapacidad.
Pregunta: ¿Podría restringirse la capacidad a las personas ancianas?
Respuesta: El debilitamiento de la memoria por el estado de vejez, por
sí sola no es indicio de incapacidad (al contrario de lo que ocurría en la an¡igua
Grecia y Roma). Es que envejecemos desde que nacemos, y por ello debemos
distinguir: a) la vejez normal o fisiológica o senectual: que es la leve
declinación de las facultades mentales propias del proceso involuntario que se
experimenta en la vejez; b) la vejez patológica, no psicótica, cuyos síntomas
consisten en la irritabilidad, la somnolencia, la indiferencia por la actividad
intelectual, las fallas acentuadas en la memoria, que podrían motivar una
restricción de la capacidad sólo si lo afectan en su vida de relación, y respecto
de aquellos actos que requieran asistencia o medidas de apoyos; y c) la
demencia senil psicótica, arteroesclerótica, que podría motivar tanto la
declaración de capacidad restringida o de incapacidad, según el grado de la
afectación. Reitero que, ante la duda, debe resolverse a favor de la capacidad
(art. 31).
3. Requisitos
Los requisitos de forma para declarar la restricción de la capacidad son:
limitaciones psíquicas o físicas: los sordos, ciegos, seniles, analfabetos, estarían
comprendidos, graduándoseles la interdicción (Spota). Este criterio es peligroso, pues
se puede llegar a incapacitar a una persona sana. Fue útil antes de la ley 17 .711, para
comprender los estados intermedios, a quienes luego se los incluyó en el régimen de
los inhabilitados, que no son incapaces sino de capacidad restringida; c) criterio
biológico-jurídico o mixto: se deben reunir dos requisitos: 1) factor psiquiátrico
(enfermedad mental con carácter habihlal) y 2) factor jurídico, o sea la incapacidad para
dirigir su persona o sus bienes. Éste es el Criterio adoptado por la ley 17.711.-
133
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
a) Instancia de parte legítima (art. 33): no procede de oficio por el juez,
ni pueden pedirla los socios, acreedores, amigos. La enumeración del artículo
33 es taxativa (sin orden de prelación), no siendo obligatorio denunciar, pero
cualquier extraño puede presentarse al Ministerio Público para que éste requiera
la declaración.
Conforme el artículo 33 del Código Civil y Comercial, se encuentran
legitimados para pedir la declaración de restricción de capacidad: a) el propio
interesado; b) el cónyuge, en tanto no se encuentre separado de hecho; y el
conviviente mientras la convivencia no haya cesado. El fundamento de esta
limitación consiste en evitar las venganzas y persecuciones que suelen desatarse
cuando los cónyuges o convivientes se separan; c) los parientes consanguíneos
hasta el cuarto grado, y hasta el segundo grado si es por afinidad; d) el
Ministerio Público 96 .
Si bien la doctrina pacíficamente sostiene que la enumeración del
artículo 33 es taxativa, ello no debería ínterpretarse en forma tan rigurosa, y
reconocerse legitimidad para iniciar la acción al tutor del pupilo, aunque no sea
pariente, ya que su deber de velar por el pupilo lo obliga a interponer la
denuncia (Borda y Rivera). En cambio, no se reconoce legitimidad al curador
del inhabilitado, salvo que sea pariente, debiendo en ese caso recurrir al
Ministerio Público (Rivera). Sin perjuicio de ello, cabe señalar que cualqnier
tercero no legitimado puede presentarse ante el Ministerio Público para que éste
solicite la declaración de restricción de capacidad.
b) Examen de facultativos: si el juez prescinde de la pericia o
evaluación interdisciplinaría, el fallo es nulo (art. 31). El examen
interdisciplinarío no debe ser solo médico, debiendo integrarse la junta con
profesionales de otras disciplinas como la psicología, psiquiatría, trabajo social,
enfermería, etcétera. Debe contener todas las precisiones mencionadas en el
artículo 639 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de Salta
(diagnóstico, pronóstico, fecha aproximada de la enfermedad, necesidad de
internar, régimen de asistencia), pero además debe brindar al juez una visión
integral de la persona y sus circunstancias, exponiendo cómo incide el déficit
96En el Código de Vélez, también podían pedir la declaración de incapacidad por
"demencia": a) el respectivo cónsul, si el demente era extranjero; y b) cualquier persona
del pueblo, cuando el demente era furioso o incomode a sus vecinos. En este último
caso, de la acción popular por demente furioso, el denunciante sólo se limitaba a hacer
pública la existencia del insano y los peligros que ocasionaba, pero no era parte en el
proceso, debiendo el Ministerio de Menores ha~erla suya (Cifuentes y Rivera).
134
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
.
:'<li síquico o la adicción en su vida de relación~ en su entorno social, familiar,
-{tt económico y cultural.
rr'
En cuanto al valor del dictamen, la cátedra concuerda con Llambías en
que, si lo dictaminan sano, es obligatorio para el juez, quien no puede en este
caso cuestionar el elemento biológico del dictamen que ampara su capacidad;
en cambio, si dicen que es enfermo o adicto, puede el juez no estar de acuerdo
y no declarar la restricción a la capacidad si lo encuentra apto para dirigir su i
persona o administrar sus bienes (elemento jurídico). Para otra parte de la
doctrina el dictamen pericial en su integridad, no es vinculante (obligatorio)
f
para el juez, quien puede apreciar libremente todas las pruebas (Salvat, Arauz li'
Castex, Borda, Cifuentes). Es importante que el examen interdisciplinario
indique la fecha aproximada de la enfermedad, porque puede alegarse la
nulidad de los actos posteriores a ella y anteriores a la sentencia de restricción
·f o interdicción.
c) Intervención del interesado: La persona a quien se le va a restringir
la capacidad tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia
letrada (art. 36), y el juez debe entrevistarlo personalmente antes de dictar la
sentencia (art. 35).
d) Necesidad de sentencia judicial: para declarar la restricción a la
capacidad (art. 31 y sgtes); y
e) Intervención del Ministerio Público, según lo exige el artículo 35. El
nuevo Código Civil y Comercial ya no exige la designación de un curador ad
litem (previsto en el art. 147 del Código derogado y aún vigente en los Códigos
Procesales de la Nación -art. 626- y de la Provincia -art. 634), reemplazando
-JJ
'" esa figura por la asistencia letrada que designe el propio denunciado o el Estado
si carece de medios, comparece sin asistencia letrada o se niega a comparecer97 _
i~-
'.ít.
.{¡
21 97
El curador provisional o ad litem era parte esencial, siendo nulo el juicio sin su
-~¡
intervención (art. 147, C.C.). Se lo designaba por sorteo para que lo defienda en el
/j)>
t' pleito, y ejercía su función en forma autónoma, pues actuaba con su propio criterio que
podía ser contradictorio con el del propio insano, de quien no era representante ni en
!'' éste ni en otros procesos, en los que seguía actuando hasta que se le designe un curador
a los bienes, y por ello, el curador no podía ser propuesto por las partes (Tobías, Rivera).
En el nuevo Código, en cambio, el letrado que designa el denunciado o en su defecto
el Estado, ejerce sus funciones como un verdadero abogado defensor, con los criterios
y la responsabilidad que ello implica.
135
~
t
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Los requisitos de fondo que deben probarse para declarar la insania son:
a) Adicción o alteración mental permanente o prolongada:
La causal de "adicción" importó incorporar y ampliar el inciso 1º
del artículo 152 bis del Código Civil de Vélez que contemplaba -como
inhabilitados- a los ebrios consuetudinarios y toxicómanos. El término
"adicción" resulta demasiado amplio, pues no solo se refiere a las drogas
y al alcohol, sino también al juego (ludopatía), al sexo, a la comida, a
internet, a las compras compulsivas y en general, a toda situación en la
que el hábito domina a la voluntad. Por ello, Tobías sostiene que debe
adoptarse una interpretación más restrictiva, acorde a la filosofia del
régimen de capacidad, comprendiendo a quienes hacen uso de sustancias
calificables como drogas (incluido el alcohol), estupefacientes,
psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia
fisica y psíquica98 .
Lo que el equipo interdisciplinario y el juez deben apreciar para
restringirle la capacidad, es si la adicción es habitual, si tiene la suficiente
gravedad como para colocar a las personas en peligro de otorgar actos jurídicos
que le sean perjudiciales. En estos casos, está afectada la voluntad, pues aun
lúcido, es víctima de la debilidad, de su vicio. Pero si la adicción llega a
derrumbar o anular las facultades mentales, al punto de que no puedan dirigir
su persona o administrar sus bienes ni con los sistemas de apoyo, lo que
corresponde es declararlo incapaz.
Si la ebriedad o ingesta de tóxicos es accidental, no debe restringirse la
capacidad, pero podría anularse el acto perjudicial que haya realizado por
aplicación del artículo 261, es decir obrado sin discernimiento. En tal caso, para
98 El alcoholismo o ebriedad habitual implica un derrumbamiento épico de la
personalidad, ocasionando torpezas intelectuales, incumplimientos · de los deberes
laborales y familiares. Los estupefacientes son sustancias que generan toxicomanías o
compulsión a seguir consumiéndola, y cuya suspensión compulsiva provoca en el
enfermo el "síndrome de la abstinencia", provocándoles sensaciones de muerte,
angustias incontrolables, espasmos, taquicardias, etc. Tanto el alcoholismo como la
toxicomanía exponen al enfermo a realizar actos jurídicos perjudiciales, afectando no
tanto la razón como la voluntad; pero si a más de la voluntad les afecta principalmente
la razón, con alucinaciones y paranoia podría declararse la incapacidad de la persona,
en los términos del artículo 32 in fine.
136
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
eximirlo de responsabilidad por los hechos ilícitos que cometiera en ese estado
se exige que la causa de embriaguez o consumo de drogas sea involuntaria.
La restante causal es "alteración mental permanente o prolongada",
expresión que está empleada en forma amplia, porque no interesa la tipicidad
médica sino su virtualidad para provocar la ineptitud a que nos referimos en el
requisito siguiente, a lo que agregan Orgaz, Cifuentes y Rivera que debe ser
habitual, un estado ordinario del paciente, no comprendiendo los ataques
periódicos de alteración mental, debiendo además, revestir cierta gravedad e
importancia.
No se debe confundir el estado "habitual" o Hpennanente" de la
enfermedad con sus síntomas que pueden ser recurrentes, con períodos ~)} los
que la enfermedad no se manifiesta (llamados en el derecho "intervalos
lúcidos"), pero que no implican curación definitiva.
Si la alteración mental es pasajera o la persona sólo sufre un momento
de desequilibrio nervioso o mental no debe ser restringido en su capacidad, por
falta de habitualidad o permanencia de la enfermedad.
b) Que el ejercicio de la plena capacidad pueda resultar un daño a su
persona o a sus bienes: es decir, que la sola existencia de la adicción o de una
alteración mental no basta, pues podría mantener un aceptable control de su
persona y manejo de sus intereses.
Lo fundamental para restringir la capacidad no es la adicción ni la
tipicidad de la enfermedad mental que padece, sino la incidencia en su vída de
relación de manera tal que Je afecte gravemente la administración de sus bienes
o la conducción de su persona, muy particularmente en lo que atañe a la vida
de familia (aptitud para dirigir y educar a sus hijos, gobernar su hogar, etc.),
aspecto sobre el que debe expedirse el equipo interdisciplinario.
c) Tener 13 años de edad: Así lo exige el art(culo 32, porque no existe
razón práctica para restringir la capacidad a quien ya es incapaz -duplicándola-
y a quien la ley ya reputa como involuntarios todos sus actos lícitos, por falta
de discernimiento (art, 261). Por regla general ejercen sus derechos por medio
de sus representantes necesarios que lo protegen. Pero el menor de 13 años
casado con Hdispensa judicial de edad" sí podría ser restringido en su capacidad,
porque ya no sería un incapaz, sino capaz por haberse emancipado con el
matrimonio.
137

BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
d) Que no haya sido rechazado antes un pedido de interdicción: porque
ya habria cosa juzgada de la sentencia que rechaza, salvo que se funde en
hechos sobrevinientes.
4. Juicio de restricción de capacidad o de declaración de incapacidad.
Procedimiento
Existen normas procesales en el propio Código Civil y Comercial, que
ya hemos citado (quiénes pueden pedir la declaración; necesidad de examen de
facultativos; designación de curadores; sentencia judicial). A su vez, el Código
de Procesal Civil y Comercial de Salta legisla sobre el procedimiento del juicio
de insania en sus artículos 632 a 644. .
Pregunta: En Salta, ¿se aplican las normas procesales del Código Civil
y Comercial o las de nuestro Código de Procedimientos?
Respuesta: Ambas. Las leyes procesales locales no pueden contrariar
al Código Civil y Comercial, al cual complementan. En este caso, como en otras
leyes nacionales de fondo (ej.: Ley de Quiebras), a veces se legisla
nacionalmente sobre procedimientos (que en principio corresponde a las
provincias) para asegurar la normativa de fondo, lo que fue declarado
constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Existe una íntima
vinculación entre la forma de probar y de llevar el juicio de restricción de
capacidad y de declaración de incapacidad, en la forma estructurada por el
Código Civil y Comercial.
En nuestra jurisdicción (distrito Salta-Centro), el juicio se inicia ante el
juez de Persona y Familia competente, que de acuerdo al articulo 36 del Código
Civil y Comercial, es el del domicilio o el del lugar de su internación,
justificando la legitimación para denunciar (art. 33, Cód. Civ. Com.) y
acompañando dos certificados médicos que acrediten la adicción o la
enfermedad mental o, en su defecto, solicitando la internación por dos días del
presunto insano a efectos de ser revisado por dos médicos forenses (art. 632 y
633 del C.P.C.C.). Antes de dar curso al proceso, el juez puede citar a los
médicos para que aclaren los certificados (Bueres). Inmediatamente se da vista
al Defensor de Incapaces, y traslado al presunto adicto o enfermo quien es parte
en el proceso y puede presentar pruebas (art. 36 CCC); debe presentarse con
138
m
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
!i
asistencia letrada y si no lo hace o no comparece el Estado le designa uno para
1
que lo defienda y ejerza sus derechos".
Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para
garantizar los derechos y bienes de la persona, pudiendo determinar qué actos
fl
requieren asistencia o apoyos, y cuáles la representación de un curador, para
conservar o administrar los bienes que puedan estar en peligro y para
representar al supuesto insano en otros juicios que no sean el de restricción de
la capacidad, sin perjuicio de decretar la inhibición general de bienes y las
medidas asegurativas que sean necesarias. También puede designar redes de
1
~·
.·r:J.
~r1
apoyo (art. 34, CCC). Además, debe entrevistarse personalmente con el
interesado antes de dictar resolución alguna, debiendo estar presentes en esa
audiencia, el Defensor de Incapaces y un letrado que preste asistencia (art. 34, 1
CCC). Esta inmediatez del juez con el supuesto afectado es obligatoria,
i
I
'
confiriendo al magistrado un rol activo que le permita conocer a la persona y
:., su entorno, y puede extenderse durante todo el proceso. ¡t
·,·.·
Son partes en el juicio: !) el presunto insano, quien puede contestar la
:;~--- denuncia, ofrecer prueba, resultando nulo el proceso que omita cumplir los
-&l' actos procesales esenciales a su derecho de defensa; 2) el denunciante; y 3) el
Ministerio pupilar. En cambio, el curador de bienes o apoyos que se le designe
provisoriamente no es parte ya que su actividad se reduce a la protección de la
persona y administración de los bienes del presunto insano durante el trámite
del juicio. Quienes son "partes" en el juicio pueden recusar al juez, ofrecer
pruebas, deducir excepciones (incompetencia), se les da traslado del informe
"'\· interdisciplinario por 5 días, pueden apelar, etc. (arts. 640 y 641 del Cód. Proc.
:t Civ. y Com. de Salta y 632 y 633 de la Nación).
-F°'!.
-,::.
El juicio se abre a prueba por un plazo no mayor de treinta días, se
sortean tres médicos psiquiatras o legistas para que integren una Junta
interd.isciplinaria junto a otros especialistas (psicólogos, asistentes sociales,
etc.), quienes dictaminarán sobre la enfermedad o adicción y su afectación en
su vida de relación 10°. Una vez producido el informe de la junta, se da traslado
99
Ya no se designa curador provisional o ad litem, previsto en el art. 147 del Código
Civil y 634, inc. 1º del C.P.C. y C. de Salta.
100
En ]a etapa de prueba, a más del informe de la Junta interdisciplinaria, resulta
conveniente ofrecer abundante prueba testimonial sobre las manifestaciones de la
enfermedad o la adicción en la vida de relación, ya que la enfermedad o adicción por sí
sola no resulta suficiente para la interdicción. Además, podrán abonar ]a prueba médica
respecto a la época de su manifestación y su carácter público y notorio, lo que
139
 BENJAMÍN PÉREZ-BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
a las partes en el proceso y se dicta sentencia, la que se inscribe en el Registro
Civil, en el libro correspondiente dejándose constancia al margen del acta de
nacimiento.
5. Contenido de la sentencia y su revisión
La sentencia que se dicte debe expedirse sobre la extensión de la
restricción de la capacidad, determinando los actos que no puede realizar
por sí solo, procurando que la afectación a la autonomía personal sea la
menor posible. A su vez, debe designar los sistemas de apoyos y curadores
según la gravedad del caso, señalando las condiciones de validez de los
actos restringidos. Por excepción, si de los informes interdisciplinarios, de
la prueba restante que se produzca en el juicio y de la entrevista personal
que debe mantener el juez, surgiera que la persona se encuentra
absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y expresar su
voluntad resultando ineficaces los sistemas de apoyos, el juez podrá declarar
la incapacidad, designando un curador, supuesto éste en el que la persona
será por regla general incapaz y se regirá principalmente por el sistema de
la representación.
Tanto la declaración de restricción de capacidad como la de
incapacidad impiden desempeñarse como tutor o curador (arts. 110, inc. j y
138) y son causas de terminación de la tutela de quien la ejerce (art. 135, inc.
b).
Revisión de la sentencia: de acuerdo al artículo 40, el interesado puede
pedir la revisión de la sentencia en cualquier momento. Si ello no ocurre, el juez
está obligado a revisarla en un plazo no mayor de tres años. Esta revisión exige
nuevos exámenes interdisciplinarios y una audiencia personal del juez con el
afectado. El Mmisterio Público tiene el deber de fiscalizar el cumplimiento
efectivo de la revisión, debiendo instar el procedimiento en caso de omisión del
interesado o del juez 1º1• El nuevo examen pericial interdisciplinario debe ser
notificado a todos los legitimados por el artículo 33 para que, de acuerdo a sus
indudablemente ayudará a la posterior impugnación de los actos celebrados por el
insano previo a su interdicción.
1º1 La necesaria revisión en el plazo de tres años no significa que tras el cumplimiento
de ese plazo cesen de pleno derecho los efectos de la restricción o de la interdicción, ni
que deba promoverse un nuevo proceso para declarar nuevamente la restricción a la
capacidad.
140
CURSO DE DERECHO CML-PARTE GENERAL
resultados, promuevan el proceso de rehabilitación o transformación de la
sentencia (Tobías) 102 •
6. Internación
Junto con la declaración de incapacidad o de restricción a la capacidad,
podrá ordenarse la internación del. enfermo en i~stituciones médicas o
asistenciales (art. 42). Pero es una medida excepcional, muy cuestionada, y sólo
puede tomarse en casos de peligro, si se teme que el insano se dañe a sí mismo
0 a otros. Puede dictarse antes de la sentencia, si existe peligro notorio, e incluso
la pueden ordenar cualquier autoridad pública (autoridades policiales,
funcionarios públicos de la salud), pero previo dictamen de un equipo
interdisciplinario y dando inmediatamente cuenta al juez. La sentenqia que
aprueba u ordena la internación debe especificar su finalidad, duración y
periodicidad, pues se trata de un recurso terapéutico de carácter restrictivo, por
el tiempo más breve posible y debe ser supervisada periódicamente.
En la provincia de Salta, el artículo 644 del Código de Procedimiento
Civil y Comercial, dispone la fiscalización por el juez del régimen de
internación, con visitas periódicas del Defensor de Menores e Incapaces y del
curador, así como del director del establecimiento, dando informes detallados
aljuez 103 •
Pregunta: ¿Puede declararse incapaz o con capacidad restringida a una
persona y no internarla?
Respuesta: Sí. Debe obrarse con cuidado para disponer una internación
porque se trata de una medida de carácter restrictivo que debe basarse en una
evafuación de un equipo interdisciplinario que señale los motivos que la
justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de la libertad
(art. 41). Muchas veces, los propios parientes insisten en que es "peligroso"
para desligarse de la atención del adicto o de quien padece una alteración mental
permanente. Se debe evitar el "hospitalismo" o innecesaria internación, que
puede atentar contra su inserción en la sociedad. Un enfermo psiquiátrico puede
102
Es que, lo que se revisa periódicamente no es la sentencia en sí, sino la situación del
declarado incapaz o con capacidad restringida.
103
La ley 26.657 (Ley de Salud Mental) establece que los equipos de salud deben
informar al juez con una periodicidad no mayor a 30 días, a fin de reevaluar la
subsistencia de las razones que motivaron la internación. Transcurridos 90 días y luego
del tercer informe, la evaluación debe ser realizada un nuevo equipo independiente del
servicio asistencial anterior, a fin de obtener una nueva evaluación.
141
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
ser atendido en consultorios externos y convivir con la propia familia. Incluso,
últimamente se está abriendo paso una nueva política de salud mental que
dispone el cierre de los manicomios, por su ineficacia terapéutica y porque
contribuye a la pérdida de la identidad del paciente. En esa tónica, el artículo
27 de la ley 26.657 prohíbe la creación de nuevos manicomios,
neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o
privados, debiendo los ya existentes, adaptarse a los objetivos y principios de
la ley.
Pregunta: Si se interna ilegítimamente a una persona en un manicomio,
¿qué se puede hacer?
Respuesta: Se puede recurrir a la Justicia pidiendo su libertad,
mediante un recurso de habeas corpus (la vía más rápida), sin perjuicio de que
se pueda accionar.por daños y perjuicios materiales y morales.
7. Actos anteriores y posteriores a la declaración de restricción a la
capacidad o de incapacidad
A) Al referimos a los "actos anteriores a la inscripción de la sentencia"
aludimos a los actos de quien, con posterioridad a la celebración del acto es
declarado incapaz o con capacidad restringida, y el juzgarniento de esos actos
acontece luego de la sentencia o interdicción, supuesto al cual se refiere el
artículo 45.
Estos actos "anteriores" a la interdicción posteriormente declarada, son
en principio válidos, pero pueden ser invalidados si causan un perjuicio al
a
incapaz o la· persona con capacidad restringida, y además, se cumple con
alguno de los siguientes requisitos:
a) Que la enfermedad mental haya sido ostensible en la época de
celebración del acto. La enfermedad mental "ostensible" es suficiente para
acreditar la ausencia de discernimiento en oportunidad de realizar el acto, si ha
habido una sentencia posterior que restringe la capacidad. En estos casos, el
representante del incapaz (o el curador asistente con el asistido en su caso) que
quiera deducir la nulidad, sólo debe probar que la enfermedad mental existía en
forma ostensible, manifiesta, patente en la "época" en que se celebró el acto.
Pero si la alteración mental no era ostensible a la época del acto o la sentencia
de re·stricción de la capacidad se fundó en la causal de "adicción", el acto sólo
podrá ser anulado acreditando alguno de los restantes requisitos exigidos por el
articulo 45 (que se trataba de un acto a titulo gratuito o que el contratante era
142
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
de mala fe), o en su defecto, acreditando que la persona se encontraba privada
de la razón al "momento" de realizarlo (art. 261, inc. a).
b) Que quien contrató conélerademala fe, es decir, que sabía al tiempo
de contratar, que la adicción o la alteración mental le impedía conocer o advertir
las consecuencias del acto.
c) Que el acto era a título gratuito. La gratuidad del acto es suficiente
para que prospere la acción de nulidad, con independencia de la buena o mala
fe del contratante y de la causal de la restricción.
Para el caso de que se trate de juzgar en vida de éste, actos otorgados
por el insano no declarado tal, com_o se trata de quien no ha sido restringido en
su capacidad por sentencia, se aplican las normas del acto involuntario poffalta
de discernimiento (art. 261, inc. a), lo que exige_ una prueba más rigurosa, es
decir, que la enfermedad o la falta de razón existía al "momento" mismo de la
celebración del acto (no simplemente a la época).
Los actos en estos casos, se encuentran viciados de nulidad, y esa
nulidad es relativa. ·
Pregunta: ¿Qué diferencia existe entre el "momento" y la "época" del
acto?
Respuesta: La "época" implica un tiempo más amplio que el preciso
~momento" en que se realizó el acto, facilitando la prueba. Pero como lo afirma
Borda, la diferencia es demasiado sutil, y lo que interesa es que el juez se
convenza de que el acto se realizó en estado de enfermedad mental.
B) Los actos posteriores a la inscripción de la sentencia de restricción
de la capacidad o de declaración de incapacidad son en principio nulos (art. 44),
de nulidad relativa. Para la declaración de nulidad del acto no tiene importancia
si el padecimiento mental era ostensible o no, ni tampoco la buena o mala fe ,¡
del cocontratante, ni si el acto era oneroso o gratuito, pues la inscripción
registra! de la sentencia obra como requisito de publicidad que excluye la buena
fe. En todos los casos la sanción es la nulidad, y esa nulidad es relativa (art.
386), porque se impone en beneficio de la persona incapaz que realizó el acto
(por lo que el acto podría ser confirmado, como veremos en el Capítulo XV).
Pero la acción de nulidad no será procedente si el incapaz o la persona con
capacidad restringida obró con dolo, esto es, ocultando su incapacidad (art.
388).
143
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
8. Fallecimiento del insano
El artículo 46 se refiere al adicto y al enfermo mental de hecho, o aún
no declarados incapaz o con capacidad restringida. Como regla general,
después de muerto no pueden ser impugnados sus actos entre vivos, invocando
estas causales (serían pruebas equívocas, sin examen de facultativo, a más de
ser injurioso abrir debate sobre la cordura de un muerto). Además, se debe
evitar que por apetencias puramente hereditarias se discuta la validez de los
actos celebrados por un fallecido, siendo que los propios herederos debieron
iniciar el juicio de restricción de la capacidad y no lo hicieron.
Pero la nulidad luego de su muerte, puede prosperar como excepción,
si el surador prueba, a más de los requisitos exigidos para impugnar los actos
anteriores, los siguientes: a) que la enfermedad mental resulta del mismo acto
(contiene cláusulas absurdas, redacción incoherente, ventajas injustificadas), o
bien, b) que el acto impugnado se ha realizado después de iniciado el juicio para
declarar la incapacidad o la capacidad restrictiva; c) que el acto sea a título
gratuito (quien regala no necesariamente está sufriendo una alteración mental,
pues puede tratarse de un acto de generosidad, de allí que se requiera probar la
ausencia de discernimiento a la fecha de su celebración); o d) si se demuestra
la mala fe del tercero que contrató con el fallecido. Pero parte de la doctrina
critica esta solución, porque la mala fe o conocimiento de la enfermedad, es una
etapa necesariamente posterior a la prueba de la misma enfermedad. El artículo
46 no rige para los actos de última voluntad (testamento), en que sólo basta con
probar que el testador no se hallaba en el uso de su razón, para anularlo (art.
2467 3616), pero la prueba debe ser concluyente 104 •
104 Es decir que los testamentos sí se pueden impugnar aun cuando no se den los
supuestos de excepción (L.L. 116-30; 118-353). Es que para los actos de última
voluntad (como los testamentos y las donaciones de órganos) rigen el artículo 2467 en
virtud del cual, el que pide la nulidad es quien debe probar que el testador no estaba en
completo uso de razón al tiempo de testar, pero la prueba debe ser concluyente. En
cambio, si el testador fue declarado incapaz por una enfermedad mental permanente al
tiempo de testar, quien sostenga su valideZ deberá probar que el testador se encontraba
en un estado lúcido.
144
CURSO DE DERECHO CNJL -PARTE GENERAL
9. Cesación de la incapacidad
De acuerdo con el artículo 47, la cesación requiere petición al juez
(pueden pedirla el propio incapaz o con capacidad restringida, el curador, el
Ministerio Público y los enumerados en el artículo 33), interviene el mismo
juez que decretó la incapacidad o la restricción,. y la sentencia se inscribe en el
Registro Civil, para ser oponible a terceros de buena fe. Requiere nuevo examen
de un equipo interdisciplinario y según lo que éstos dictaminen, el juez puede
ordenar su rehabilitación (para lo que no es necesario el completo
restablecimiento, sino que lo sea en grado tal que pueda dirigir su persona y
administrar sus bienes sin daños), o disponer la liberación solo de algunas
restricciones; también es posible modificar la declaración de incapacidad
convirtiéndola en un régimen de restricción. El artículo 643 del Código
Procesal Civil y Comercial de Salta norma sobre el procedimiento de
rehabilitación, requiriendo el examen de tres médicos especialistas que
dictaminen antes de dictar sentencia, los que deberán integrar la junta
interdisciplinaria.
JO. Cosajuzgada
Lo resuelto en jurisdicción civil o penal sobre la declaración de
restricción de capacidad o incapacidad, por adicción o por su situación mental,
no hacen cosa juzgada en una jurisdicción, respecto de la otra. Así la sentencia
civil de restricción, interdicción o rehabilitación, no trae consecuencias sobre
la responsabilidad penal, que es distinta a la capacidad; a su vez, siempre será
posible, después de considerada la situación mental en el ámbito penal, revisarla
· en el civil, para declarar la restricción, interdicción, rehabilitación o su
responsabilidad civil. Al juez civil le interesa el estado habitual de adicción o
alteración mental, para restringir su capacidad o directamente declararlo
incapaz. Al juez penal le interesa si al momento de cometer el delito tenía o no
discernimiento, para su responsabilidad penal. Como vemos, los conceptos en
sede civil y criminal son distintos. Ejemplos: un enfermo mental interdicto
declarado absolutamente incapaz puede tener responsabilidad penal si cometió
el hecho en intervalo lúcido o cuando ya estaba curado; a la inversa, el enfermo
mental de facto no es responsable penalmente si cometió el hecho sin
discernimiento.
145
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
11. Sordomudos y otras discapacidades físicas. Crítica a su situación
actual
Tratamiento del sordomudo en el Código Civil de Vélez: El articulo 54
del Código Civil derogado incluía como sujetos incapaces, a los sordomudos
que no saben darse a entender por escrito, regulando su incapacidad en los
artículos 153 a 158. De acuerdo a estas normas, el sordomudo analfabeto que
no sabia leer ni escribir, que no podía transmitir sus ideas por escrito o captarlas
leyendo, podía ser declarado incapaz de hecho absoluto 1º'. La incapacidad del
sordomudo en el supuesto que no sepa darse a entender por escrito había sido
criticada por un importante sector de la doctrina, pues se estaban ignorando la
existencia de modernas técnicas de readaptación y reeducación, desde el
antiguo sistema francés del uso de la mimica, el alfabeto manual o
dactilológico, el sistema alemán de lectura labial donde se enseña a hablar,
hasta los recientes medios electrónicos especializados. En todos ellos se
aprovecha el hecho de que los sordomudos frecuentemente están dotados de
una inteligencia natural muy viva, donde -como señala Buteler- juega una ley
natural de compensación: la falta de uno de los sentidos agudiza de tal manera
los demás, que en medida apreciable se puede superar el impedimento. Por ello,
se proponía distinguir entre sordomudos "educados" y "no educados" a los
efectos de graduar la interdicción, recordando que el sordomudo goza de
discernimiento, pues si la sordomudez era una consecuencia de una enfermedad
1 educacional o laboral"), cuando el pleno ejercicio de su capacidad pueda
mental, debía declarárselos incapaz por ' demencia".
Con la ley 17.711 los disminuidos en sus facultades (fisicas o
intelectuales), podían ser declarados inhabilitados en los términos del artículo
152 bis del Código derogado, siendo su condición jurídica la de personas
capaces, pero con restricciones a la capacidad, en tanto se encontraban
sometidos a un régimen de asistencia para realizar actos de disposición, y los
105 Era un incapaz de hecho absoluto, con idéntico "status jurídico" que los dementes
(insanos mentales), pero con diferencias sustanciales, pues: a) los sordomudos no están
privados de discernimiento, y por lo tanto, son responsables por sus hechos ilícitos, en
cambio los dementes son irresponsables; b) podían adquirir por sí mismos la posesión
de las cosas, desde los 1O años, manifestando su voluntad por medio de signos
(Cifuentes), en cambio los dementes, no (art. 2392); c) los sordomudos interdictos
podían casarse, si podían expresar su voluntad inequívoca "de alguna manera" (por
signos, lenguaje Morse, etc.), aunque no sea por escrito (art. 166, inc. 9°, ley
23.515/87), los dementes no; y d) no podían ser "internados" privándoseles de su
libertad (Rivera).
146
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
de administración que la sentencia determine. Siguíendo a Rivera y Llambías,
desde esta Cátedra, proponíamos la inclusión de los sordomudos en esta
condició.n, excluyéndolos como personas incapaces de hecho absolutos.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación cambió el sistema, np
incluyendo a la disminución en las facultades corporales o fisicas ni como un
supuesto de incapacidad ni de capacidad restringida (que solo contempla los
supuestos de adicción y de alteración mental permanente), ni como un supuesto
de inhabilitación, con lo cual los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, de ser absolutamente incapaces para conducirse jurídicamente, pas_aron
a ser absolutamente capaces. Desde este punto de vista, estimamos que
quedaron peligrosamente desprotegidos, no solo los sordomudos analfabetos,
sino todas aquéllas personas que, por una disminución en sus facultades
corporales o fisicas, se ven en graves dificultades para expresar su voluntad, l'
recordando a tales efectos, que la restricción a la capacidad es un sistema de
protección de la persona donde se busca proporcionarle los sistemas de apoyos
necesarios para permitirle conducirse adecuadamente en el mundo jurídico. Por
ello, considerarnos que hubiese sido más adecuado ampliar los supuestos de
capacidad restringida incluyendo a los "discapacitados" en general, según el
concepto dado en el artículo 48 ("persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, fisica o mental, que en relación a su edad y medio
social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, i.
¡:
resultar un daño a su persona o a sus bienes, brindándoles los sistemas de
apoyos adecuados a su disminución y a su patología particular, protegiéndolos
así, en su cuidado personal, en la administración de sus bienes y en la
celebración de actos jurídicos en general que lo requieran.
12. Penados ,¡ '
No está prevista en el Código Civil, sino en el Código Penal, en su
artículo 12, que expresa: "La reclusión y la prisión por más de tres años ...
importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de
la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida ... para los
incapaces". Advierten Borda, Busso y Cifuentes que aunque la ley dice "por
_más" de tres años, basta con que la condena lo sea por tres. La restricción a la
capacidad rige desde que es condenado (si sólo está procesado, no hay
restricción a la capacidad). Aunque la norma penal habla de la "privación" de
la patria potestad, el artículo 702 del nuevo Código Civil y Comercial aclara
que sólo se trata de "suspensión" del ejercicio de la responsabilidad parental.
147
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La condición jurídica del penado es la de ser una persona capaz, por
regla general, y sólo incapaz para aquello que le proln'be expresamente la ley.
Se trata de una "capacidad restringida", similar a lo que ocurre con el menor
emancipado, pero las restricciones a la capacidad son muy amplias (al punto de
que algunos autores los encuadran erróneamente, como incapaces); pero allí
donde la ley calla, es capaz.
Las restricciones en la materia que nos interesa son tres:
a) suspensi'ón de la patria potestad: continúa ejerciéndola el otro
progenitor, en forma exclusiva, y a falta de éste, se nombra tutor al mismo
curador que se le nombre (art. 140);
b) privación de la administración de los bienes: la debe realizar el
curador que se le nombre, si hay necesidad de ello; y
e) privación de realizar actos de disposición: sólo por actos entre vivos
(puede testar). También está impedido el curador, salvo que cuente con
autorización judicial.
Fuera de las tres restricciones mencionadas, puede realizar por sí todos
los actos que no están enumerados en el artículo 12 (testar, casarse, reconocer
hijos, estar en juicio designando su abogado, salvo en las ·acciones relativas a
la patria potestad o patrimoniales, absolver posiciones, audiencias de
conciliación en juicios de divorcio, etc.). El curador tiene las mismas facultades
que los curadores de los incapaces, según el sistema de representación, lo que
es unánimemente criticado, ya que debió ser de asistencia, pues el penado
mantiene su discernimiento.
Los actos que realizan por sí los penados en violación de las
prohibiciones legales, se encuentran viciados de nulidad relativa. Las
restricciones a la capacidad de ejercicio cesan cuando recobra su libertad por
causa legal (cumplimiento de la pena, indulto, anmistía, prescripción de la pena,
libertad condicional), pero la fuga no influye.
Existen otras incapacidades, pero de derecho: pierden derechos a
jubilación o pensión que pasan a su esposa e hijos; pierden el empleo o cargo
público, aunque provenga de elección popular; el derecho electoral; no pueden
obtener en lo sucesivo empleos públicos, etcétera.
148
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Pregunta: ¿Así que un penado no puede disponer libremente de sus
bienes desde la cárcel?
Respuesta: No, salvo conformidad del curador y del juez. En general,
me parece irrazonable la restricción a la capacidad de ejercicio del penado, pues
se trata de una persona que goza de pleno discernimiento, y porque los
impedimentos materiales de quien está preso, se podrían solucionar por la vía
del mandato. Además, ¿por qué no se protege a los condenados a penas menores
de tres años? La respuesta a esta pregunta demuestra que es una sanción de
carácter penal (punitiva, como lo sostiene Soler) y no civil (en protección de
los penados). Estas restricciones a la capacidad del penado fueron eliminadas
en el derecho español, alemán, etcétera, y en nuestro país el Proyecto de Código
Penal de 1960 de Soler, que no llegó a sancionarse, las suprimia.
13. Religiosos y quebrados o fallidos.
El Código Civil de Vélez enumeraba en el artículo 1160, las personas
que se encuentran imposibilitadas de contratar, entre los cuales, mencionaba a
los religiosos profesos (salvo en representación y a nombre de sus conventos o
de comprar muebles de contado) y a los comerciantes fallidos sobre bienes que
correspondan a la masa del concurso, salvo que exista concordato. El nuevo
Código Civil y Comercial no reprodujo una norma similar.
Los religiosos profesos que se encontraban imposibilitados de contratar
eran únicamente aquellos que habían ingresado a una orden, entregando en
donación todos sus bienes, y haciendo votos "solemnes" de obediencia,
castidad y pobreza, por lo que_no comprendía a quienes hubieren emitido votos
"simples" (promesas), como los curas párrocos, obispos, cardenales y los
ministro_s de las religiones no católicas (Borda). Cabe señalar que sólo las
"órdenes" religiosas tienen votos solemnes; las "congregaciones" sólo pueden
tomar votos simples.
En realidad, se trataba de una incapÍcidad anacrónica, resabio de la
muerte civil, que parte de la doctrina la considera inconstitucional (Bibiloni,
Spota, Rivera), por lo que fue eliminada en el nuevo Código Civil y Comercial.
Por lo tanto, son válidos todos los contratos que realicen los ~eligiosos, aun
cuando hayan efectuado votos solemnes.
Respecto a los que fueron declarados en quiebra, la prohibición de
contratar sobre bienes que correspondan a la masa del concurso (salvo que
149

BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
exista concordato) 106 , no constituía una incapacidad de hecho ni de derecho,
sino de un mero efecto del desapoderamiento de los bienes que sufre el fallido.
El nuevo Código no incluye esa prohibición, pues no se trata de U!) caso de
nulidad, sino de inoponibilidad a la masa del acto que realice el quebrado. Los
contratos del fallido son válidos, aunque inoponibles a los acreedores que
forman la masa, a tal punto que el remanente que quede en la quiebra, responde
por los actos del fallido 107 .
14. La mujer
En el derecho privado, la mujer soltera mayor de edad y las viudas
fueron consideradas hasta el siglo pasado, como "incapaces", sometidas a la
autoridad de su padre o pariente más cercano. El fundamento de esta
incapacidad consistía en que se la consideraba naturalmente inferior intelectual
y de voluntad frágil (imbeci/itas sexus). Con la sanción de los códigos del siglo
pasado y en nuestro país con el de Vélez, fueron consideradas plenamente
capaces, terminando con esta. discriminación absurda.
En cuanto a la mujer casada, el proceso de equiparación al marido
sufrió en nuestra legislación una evolución en distintas etapas:
a) Código Civil: la mujer casada era básicamente incapaz (incapaz de
hecho relativo, art. 55 inc. 2° y 57 inc. 4º), por "lo que estaba bajo la
representación necesaria del marido, y sólo podía administrar los bienes que se
hubiera reservado en la convención matrimonial.
b) Ley 11.357/26: Esta ley le reconoce una casi plena capacidad civil,
en los hechos (aunque no derogó el art. 55, inc. 2°), pasa a ser prácticamente
capaz, pero no podía disponer a título gratuito de sus bienes propios, y
fundamentalmente (a diferencia de la mujer soltera, viuda o divorciada)
106 La norma derogada no incluía a quienes se caían en concurso preventivo, pues en
estos casos no hay desapoderamiento y el deudor conserva la administración de los
bienes bajo vigilancia del síndico.
107 Declarada la quiebra, el fallido queda desapoderado de sus bienes, pero no pierde el
dominio sobre éstos que continúan formando parte de su patrimonio hasta su
liquidación. Quienes son declarados en quiebra tampoco pueden ser testigo en
instrumento público, y es justa causa de exclusión de socio de una sociedad; leyes
especiales le vedan ser abogado, martillero, escribano, corredor de bolsa, etcétera.
150
f}
d
jO
¡!
CURSO DE DERECHO CNIL -PARTE GENERAL ¡¡
establecía que el marido tenia un mandato tácito de administración respecto de
los bienes de la mujer 108 •
e) Ley 17.711/68: Al reformar el artículo 1ºdela ley 11.357 y derogar
el inciso 2º del artículo 55 del Código Civil, establece la igualdad jurídica total
¡;
de la mujer, cualquiera que sea su estado (casada o soltera), tiene plena I'
i
capacidad civil. Establece una administración bicéfala de los bienes de la
sociedad conyugal; cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de
t
sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo, y el marido
no puede administrar los bienes de su mujer sin mandato conferido por ella, sea
1
expreso o tácito. La única excepción, es que la ley reconoce al marido el
derecho de administración de los bienes gananciales cuyo origen no pueda
establecerse, es decir, que no pueda saberse cuál de los dos cónyuges Jo ganó,
!
solución que ha sido considerada como discriminatoria en contra de la mujer ¡
(Rivera). Ese mandato tácito de administración a favor del marido de los bienes
de la mujer, que no estaba sometido a la obligación de rendir cuenta de las
rentas o frutos percibidos, era revocable mediante la inscripción en el Registro
de Comercio, porque la representación, que en el Código Civil era legal y
i,
1
necesaria, pasó a ser voluntaria.
La mayor parte de las diferencias que quedaban luego de la ley 17. 711
(ejercicio de la patria potestad, elección del nombre de pila de los hijos y
elección del hogar conyugal, que correspondían al esposo), fueron eliminados
por la ley 23.264/85, que establece la patria potestad compartida y la elección
del nombre de pila por ambos cónyuges, y por la ley 23.515/87, que en su
artículo 200 señala que los esposos fijarán de común acuerdo el Jugar de
residencia de la familia.
Sin embargo, al momento de entrada en vigencia del nuevo Código
Civil y Comercial aún perduraban: a) la preferencia de la madre para obtener la
tenencia de hijos menores de 5 años (art. 206, Cód. Civ.), pero en este caso no
se trataba de inferioridad en la situación jurídica del esposo, sino en la
necesidad de preferir a la madre por la naturaleza del derecho que debe ejercerse
y la edad del menor; b) el derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos (art.
3576 bis) que no la tenía el yerno en iguales condiciones; c) la suspensión de la
108
Ese mandato tácito de administración a favor del marido de los bienes de la mujer,
que no estaba sometido a la obligación de rendir cuenta de las rentas o frutos percibidos,
era revocable mediante la inscripción en el Registro de Comercio, porque la
representación, que en el Código Civil era legal y necesaria, pasó a ser voluntaria.
151
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
prescripción de las acciones de la mujer contra el marido, durante el matrimonio
(art. 3970) que no la tenia el marido.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece la igualdad
jurídica total de la mujer.
15. Inhabilitados
En el régimen del Código Civil anterior a la ley 17.711, la capacidad
de los mayores de edad sólo podía ser restringida en el caso de los dementes o
sordomudos que no saben darse a entender por escrito. En estos casos, la
incapacidad de hecho era absoluta, y si no se trataba de estos casos, los mayores
de edad tenían capacidad plena. Era un esquema demasiado rigido, que dividía
a las personas en dos categorías tajantes (capaces e incapaces) y no se.adecuaba
a la realidad humana, pues en la patología psíquica existe una gama muy grande
de trastornos mentales que comprenden el vasto mundo de la semialienación, o
que aun conservando intacta o saludable su mente, padecen de inferioridades
físicas (parálisis, ceguera, sordera, mudez, senilidad, etc.) o de trastornos de la
voluntad o conducta (ebrios consuetudinarios, toxicómanos, pródigos). La ley
17. 711 modifica este cuadro e incorpora a nuestro derecho la institución de la
inhabilitación, que comprendía tres hipótesis: los ebrios consuetudinarios y
toxicómanos, los disminuidos en sus facultades y los pródigos. No los colocaba
en la misma situación de los incapaces, porque no se justifica una interdicción
total, que sería excesiva e injusta; pero sí los inhabilitaba, en una suerte de
categoria intermedia entre la plena capacidad y la absoluta incapacidad, de
modo que los inhabilitados eran personas capaces por regla general, que pueden
administrar sus bienes (salvo limitaciones especiales), pero no podían disponer
de ellos sin la conformidad del curador que se les nombre, bajo el régimen de
asistencia.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación basado en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley de
Salud Mental, modifica nuevamente este cuadro creando la categoría de
personas con capacidad restringida, que asimila en su régimen a los
inhabilitados del Código derogado, y en la que incluye a quienes padecen
adicciones (antes individualizados como toxicómanos y ebrios
consuetudinarios) y a los disminuidos en sus facultades, quedando limitada la
categoría de los inhabilitados exclusivamente a los pródigos.
152
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
16. El pródigo. Concepto.
Los pródigos, también llamados "disipadores" o "manirrotos", son
personas que, por un desarreglo habitual de conducta, realizan gastos
irracionales, dilapidando una parte importante de su patrimonio, con peligro de
'dejar en el desamparo a su familia 109 • Su situación se encuentra reglada en los
artículos 48 a 50.
En el derecho comparado existen dos sistemas: a) se los inhabilita en
su protección o en el de su familia (Brasil, Alemania, Italia), y b) se lo inhabilita
en protección exclusiva de la familia (Perú, España, Argentina).
Del concepto mencionado, y de la finalidad de proteger sólo a la
familia, surgen los requisitos para declarar la inhabilitación, que sdn los
siguientes: a) gastos irrazonables, como conducta habitual. Ejemplo: hipotecar
la casa para jugar; pero no sería irrazonable si hipoteca para pagar
enfermedades; no son gastos irrazonables los "malos negocios", ni los hechos
de despilfarro aislados, si no resultan de un desarreglo de conducta o despilfarro
habitual; b) dilapidar una parte importante del patrimonio: no hay que confundir
el comportamiento dilapidatorio, con la mala gestión patrimonial (Bueres); y
depende de .la fortuna de la persona. Ejemplo: un millonario puede ser un
mecenas, coleccionista de objetos valiosos, etcétera, porque le queda un
patrimonio suficiente para amparar a su familia; un pobre, no; c) que el pródigo
tenga cónyuge o conviviente o hijos menores o con discapacidad: porque el
interés protegido es la familia, y si no la tiene, a la ley no le interesa su
prodigalidad. Los discapacitados a quienes se protege son aquellos que padecen
deficiencias físicas o mentales y que dependen económicamente del pródigo'".
109
Al tratar a los incapaces, Vélez se apartó de la tradición romana y de la legislación
comparada entonces vigente; así en su nota al art. 54 nos dice: "es muy dificil distinguir
al pródigo del que no lo es y sólo realiza malos negocios, a más de que se avanzarla
-- sobre la libertad de las personas para disponer de sus patrimonios". Esta idea de Vélez
responde a su concepción individualista del Derecho, inaceptable para la conciencia
jurídica actual, donde ya no es posible abusar de la propiedad. La "ratio legis"
subyacente de la reforma de la ley 17.711 -y que mantiene el nuevo Código Civil y
Comercial- para incluir a los pródigos como inhabilitados, es la 11 función familiar" que
-S debe cumplir el patrimonio, y cuya integridad busca resguardar.
f-' 110 La "familia" protegida en el nuevo Código resulta diferente a la que contemplaba. el
\art. 152 bis del Código derogado, que incluida al cónyuge, ascendientes y
-descendientes, sin limitaciones de grado ni de edad. Los ascendientes ya no se
"encuentran protegidos, pero si tienen legitimación para iniciar el proceso, por lo que los
153

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
17. Condición jurídica
Los inhabilitados son personas capaces por regla general, y es por ello
que no están incluidos entre los incapaces mencionados en el artículo 24. Sólo
pesan sobre ellos las restricciones a la capacidad establecidas expresamente en
la ley, requiriendo la asistencia de un apoyo para el otorgamiento de actos de
disposición entre vivos y los demás actos que el juez fije en la sentencia (art.
49). Llambías critica que no se haya sentado la regla general de la capacidad en
forma expresa en la ley, pero era superabundante, como bien lo afirma Borda,
porque la capacidad de las personas mayores no se consigna en la ley, bastando
establecer cuáles son los actos que no pueden otorgar sin asistencia del curador.
Las restricciones a la capacidad de ejercicio de los inhabilitados, son
las siguientes:
1) No pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos, sin la
conformidad del curador" 1 • Pueden disponer por testamento, porque no son
personas privadas de razón, sino simplemente expuestas a ser perjudicadas en
sus relaciones con terceros. · ahora, con el nuevo Código, con facultades más amplias. Así podria, por
Entre los actos de disposición que no pueden realizar los inhabilitados
sin la asistencia de su curador, están los mencionados en los artículos 121 y 375
(comprar o vender inmuebles, donar, arrendar o dar en loca,ión por más de 3
años, prestar o tomar prestado dinero, etc.), así como realizar la partíción
privada de la sociedad conyugal"o de las sucesiones, ni pedir su propio concurso
o quiebra (Rivera, Borda).
2) No pueden aceptar ni repudiar herencias o donaciones, salvo
conformidad del curador pues estos actos requieren capacidad para la libre
administración de sus bienes, y el inhabilitado no la tiene libre, sino restringida.
Si bien en principio recibir bienes por herencia, legado o donación importa un
beneficio patrimonial, puede suceder que esos actos impongan cargas tan
abuelos de los menores desprotegidos por actos dilapidatorios de los padres, pueden
iniciar el juicio en beneficio de aquéllos (Rivera).
111 Los actos de disposición son aquellos que alteran sustancialmente la composición
del patrimonio, por ej., la venta de un inmueble; mientras que los actos de
administración son los que tienen por objeto hacer producir a los bienes los beneficios
que normalmente pueden obtenerse de ellos, sin alteración de su naturaleza y destino,
p.ej., cobrar la renta producida por un bien (Rivera).
154
n
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
onerosas que el resultado de la aceptación sea contrario al interés del
inhabilitado.
3) Pueden otorgar actos de administración, salvo los que limite la !:
sentencia de inhabilitación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Ejemplo: si se trata de administraciones complejas (fábricas, casa de comercio,
etc.) puede ser prudente someter la administración de los negocios, a la asistencia
del curador. La limitación en la administración de los bienes de los pródigos sólo
procede en casos excepcionales, dado que el patrimonio familiar, en principio, no
se ve afectado con estos actos, pero puede tener importancia si da cuenta de una
tendencia a la dilapidación (Rivera). Llambías critica esta restricción por ser
demasiado flexible, al dejar las limitaciones al arbitrio judicial; pero Borda aclara
que en la realidad de la vida existen situaciones distintas, unas simples t¡ue
pueden ser administradas sin peligro por el inhabilitado, y otras más complejas
que requerirán asistencia. El Código ha seguido el sistema peruano, de fijar los
límites de la curatela según el grado de incapacidad.
4) El juez puede limitar otros actos al pródigo en su sentencia, contando
ejemplo, impedirle concurrir a detenninados lugares, como asistir a casinos u
otros lugares que fomenten su adicción a gastos desproporcionados.
Fuera de las citadas restricciones no existen otras, y en consecuencia
pueden realizar actos extrapatrimoniales sin ninguna limitación ( casarse,
divorciarse, reconocer hijos), estar en pleito civil o criminal, pero si el juicio se
refiere a sus bienes, debe actuar asistido (no patrocinado) por su curador, para
evitar actos indirectos de disposición (renuncia de defensas, perención de
instancias, transacciones, etc.). Tampoco conlleva la suspensión en el ejercicio
de la· patria potestad 11 2, aunque sostiene Rivera que podria dar lugar a la
suspensión en los términos del artículo 702 inc. c) cuando la prodigalidad
exprese un problema de salud mental.
En general, los actos realizados sin la asistencia o conformidad del
curador cuando fuere necesaria por la ley, son nulos de nulidad relativa, y la
acción de nulidad puede ser iniciada por el curador. En cuanto a su
responsabilidad por los hechos ilícitos es plena, ya que tienen discernimiento
(Cifuentes).
m Cabe recordar que la ley 23.264 establecía esta restricción para los inhabilitados,
excepto los pródigos.
155
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
18. Actos anteriores y posteriores a la inhabilitación
A diferencia de lo que ocurre en el caso de los incapaces y de las
personas con capacidad restringida, los inhabilitados no cuentan con la acción
de nulidad prevista en el artículo 45 del Código Civil y Comercial para anular
los actos anteriores. La sentencia de inhabilitación es constitutiva de estado,
sólo produce efectos desde el momento en que ha quedado frrme. No existen
los inhabilitados de Jacto o de hecho 113 •
Los actos posteriores al dictado de la sentencia, realizados por el
• inhabilitado sin el asentimiento del curador son inválidos y la nulidad es
relativa, pues la sanción fue impuesta en su protección. La nulidad puede
hacerse valer contra los contratantes de buena fe y a título oneroso aun cuando
la causa de la inhabilitación no sea notoria a la época del acto, pues la
inscripción registra! de la sentencia obra como requisito de publicidad que
excluye la buena fe. Sin embargo, la acción de nulidad no será procedente si el
inhabilitado obró con dolo, esto es, ocultando su incapacidad (art. 388).
19. Medidas de apoyo. El curador
El artículo 49 expresa que "La declaración de inhabilitación importará
la designación de un apoyo u, que consistirá principalmente en un curador que
lo asistirá en los actos que determine la sentencia, pero también puede recurrirse
a la colaboración de instituciones especializadas, como las asociaciones que
reúnen a jugadores anónimos. El cargo de curador debe designarse en la misma
sentencia que declara la inhabilitación, pudiendo el interesado proponer una
persona de su confianza (art. 43) y en su defecto, se designa a alguna de las
señaladas para la curatela en el artículo 139. Compartimos la opinión de Borda
en cuanto a la conveniencia de designar a un tercero a fin de evitar las tensiones
familiares.
A diferencia de lo que ocurre en materia de incapaces, el curador no
representa al inhabilitado (no actúa en su nombre) sino que su función es de
asistencia (completa con su conformidad la voluntad del asistido; es el
inhabilitado el que celebra el acto y firma, con la firma de conformidad también
113 Los actos anteriores a la inhabilitación sí podrían ser impugnados de nulidad, si a
más de la prodigalidad, se advirtiese una enfermedad mental probándose la falta de
discernimiento en el "momento" del acto, o aplicando la institución de la lesión (estado
de "debilidad psíquica"), pero éstas son situaciones diferentes.
156
CURSO DE.DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
del curador) 114 . Si el curador niega su consentimiento, advierte Llambías que
no se ha previsto en la ley ningún recurso. No obstante, entendemos con Borda
y Buteler, que al inhabilitado debe reconocérsele el derecho a solicitar
autorización judicial, demostrando que la oposición del curador es infundada,
y ello porque el ejercicio de la curatela está sometido al control judicial. De la
misma manera, en el caso inverso, si el inhabilitado se niega a realizar actos
que Je son de toda necesidad (ej.: promover o defenderse enjuicio) procede que
el curador pida la autorización al juez, previa audiencia del inhabilitado
(Cifuentes), lo que se realiza por la vía procesal de los incidentes, con
intervención del asesor de menores e incapaces (arts. 637 quinquies, Cód. Proc.
Nac. y 647, Cód. Proc. Salta). ·
El curador es de los bienes, no de la persona, porque no es un incapaz,
aunque Cifuentes es partidario de dar amplia intervención al curador, incluso
para evitar daños a su persona (ej.: tratamientos médicos, asistencia, etc.).
20. Procedimiento
Se aplican, en Jo pertinente, las normas de procedimiento para la
declaración o rehabilitación de las personas con capacidad restringida y con
incapacidad de los artículos 33 a 36 y 39 del Código Civil y Comercial, según
expresamente lo establecen los artículos 637 bis del Código Procesal de la
Nación y 646 del Código Procesal de Salta (con referencia anacrónica a la
declaración de demencia). Se sigue el procedimiento del juicio sumario (art.
637 ter, Cód. Proc. Nac.) y en Salta por la vía ordinaria o sumaria, según lo
determine el juez, teniendo en cuenta la circunstancia del caso y la prueba a
producir (art. 647, Cód. Proc. Salta). Pero existen algunas particularidades en
el procedimiento:
a) La acción sólo corresponde a los parientes designados por la ley, que
en este caso son el cónyuge, el conviviente, los ascendientes y los
descendientes. Adviértase que no todos ellos forman parte del núcleo familiar
ll 4 El
asentimiento del curador a la realización de un acto por el inhabilitado puede ser
por autorización (con anterioridad a la manifestación del inhabilitado, en cuyo caso
debe ser especial, individualizando el aCto para el que se otorga) y por aprobación,
convalidación o ratificación (con posterioridad a la manifestación del inhabilitado). El
curador puede promover acción de nulidad del acto celebrado sin su asistencia,
contestar demanda, recurrir, puede sugerir modificaciones al acto proyectado. Debe
informar periódicamente al juez de toda su actividad y de la situación del inhabilitado.
157
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

protegido. Si bien no nombra al Ministerio Público, debe reconocérsele de edad, que son los que tienen el interés de la acción de inbabilitación por
legitimación cuando exista inacción de los legitimados y se encuentren prodigalidad. Si la rehabilitación no es total, el juez puede ampliar o reducir la
afectados intereses de los hijos menores o discapacitados. Tampoco menciona nómina de actos que requieren apoyos o asistencia.
al propio pródigo, sin embargo, también cabe reconocerle acción si a'dvierte la
peligrosidad de su conducta, a fin de proteger a su núcleo familiar de sus actos
perjudiciales (Rivera; en contra Tobías). •
b) El examen interdisciplinario está previsto como requisito previo al
cese de la inbabilitación, por lo que también debe exigírselo en el proceso de
declaración. Si bien aquí no se trata de saber si está sano o enfermo, sino de una
apreciación objetiva sobre la dilapidación de su patrimonio, la prodigalidad
entraña muchas veces una debilidad mental, con lo que podría encuadrar en
otros supuestos del artículo 32, con efectos más amplios.
c) Algunos autores exigen que junto con la denuncia se acredite su
seriedad, con documentación adecuada (estados patrimoniales, pericias
contables, contratos, etc.).
d) Si se inicia un juicio de inhabilitación y durante su trámite se advierte
que la dilapidación reconoce como causa una alteración mental permanente, no
cabe terminar el proceso con una sentencia de restricción a la capacidad o de
declaración de incapacidad en los términos del artículo 32, porque ello
implicaría una declaración de oficio, lo que resulta inadmisible, y se afectaría
el derecho de defensa del afectado. En estos· casos debe iniciarse un nuevo
proceso.
e) Debe inscribirse la sentencia de inhabilitación en el Registro de
Estado Civil para ser opuesta a terceros (arts. 633, Cód. Proc. Nac. y 648, Cód.
Proc. Salta).
f) Para hacer cesar la inhabilitación, cabe preguntarse: ¿cómo se puede
probar que ya no es pródigo? No siendo una enfermedad, no es posible
rehabilitarlos solo con exámenes médicos. Por ello, el artículo 50 exige un
examen interdisciplinario, en el que resultará de importancia la opinión de los
expertos en psicología (Lagomarsino, Rivera) y de los asistentes sociales que
demuestren que el pródigo ha transformado el entorno social que lo inducía a
la prodigalidad (ej.: soltero de vida dispendiosa, que se casa con intención de
sentar cabeza). También cesa, si todos los parientes con derecho a accionar lo
piden. Ellos tienen la acción con exclusividad, y debe reconocérseles el derecho
a renunciar a la protección legal, instituida ·en el solo interés de ellos, de la
familia. Por ello mismo, también cesa si hubieren fallecido el cónyuge,
conviviente, el hijo discapacitado, o si los hijos menores alcanzaron la mayoría

158 159
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Actividad N" 9 CAPÍTULO VI

¿A quiénes se llama "personas con capacidad restringida" y cuáles son
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
los requisitos para declarar su restricción a la capacidad?

l. Concepto
Actividad N" 1 O
Se denominan así a los derechos propios del hombre por su condición
Responda al siguiente cuestionario
de tal, de los cuales no puede ser privado, sin desmedro o aniquilamiento de
1) ¿Quiénes pueden solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad su personalidad. Son los iura in persona ipsa (derechos sobre la propia
restringida? persona). Ejemplo: el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad moral (al
honor, intimidad, imagen, etc.), a la integridad corporal (disposicióIJ del
2) ¿Cuándo se puede internar a una persona sin su consentimiento y cuáles propio cuerpo, partes renovables, trasplantes de órganos, etc.), a la igualdad,
son las reglas que deben cumplirse? etcétera. La naturaleza juridica de estos derechos es la de ser verdaderos
derechos subjetivos. Hoy se tiende a legislarlos en un régimen integral, para
incorporarlo al Código Civil (ej.: Cód. Civ. del Perú de 1984; Anteproyecto
3) Fallecida la persona sin salud mental habitual y sin ser declarada de Cifuentes-Rivera; Proyecto de Ref. al Cód. Civ. del Poder Ejecutivo/93;
persona con capacidad restringida o incapaz, ¿qué se debe probar para Proyecto de Cód. Civ. y Com. Unificado de 1998; el áctual Código Civil y
impugnar sus actos en vida? Comercial de la Nación).

4) ¿En qué situaciónjuridica se encuentran los sordomudos que no saben
darse a entender por escrito?
5) Si el curador niega su conformidad para realizar actos que la requieren,
¿qué puede hacer el inhabilitado?
La revaloración de estos derechos personalísirnos que se observa en la
actualidad, responde -como lo señala Rivera- a la repotenciación del
"personalismo ético" de Kant, que reconoce a todo hombre, por el solo hecho
de ser tal, su personalidad, un valor ético en sí mismo, una dignidad, un derecho
a ser respetado como persona en su vida, integridad corporal y moral, su
intimidad, etcétera, y fundamentalmente tiene sus raíces en el cristianismo, en
cuanto sostiene que el hombre fue hecho a imagen y semejanza de Dios, y que
todos son iguales ante Él.
Se ha señalado por la doctrina moderna, que la característica del
Código Civil francés y la de los países que lo tuvieron como fuente como el
nuestro a través del Código Civil de Vélez, era que dedicaba primordial
atención a los intereses patrimoniales. El derecho de propiedad constituía el
instituto fundamental de esas codificaciones, deteniéndose en reglamentar el
contrato, la responsabilidad civil, el derecho a las sucesiones, etcétera,
mientras que eran anémicas en regulaciones sobre los derechos carentes de
contenido patrimonial, como son los derechos de la personalidad o
personalísimos, lo que revela una concepción patrirnonialística del derecho
privado.

160 161
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Las sociedades actuales, con los avances científicos, obligan a
profundizar en la búsqueda de nuevas formas de protección de la persona
humana, tanto en su aspecto fisico como espiritual. Este nuevo enfoque
repercute en el Derecho, manifestándose en algunos temas, representativos de
la mencionada transformación: \lllª consideración más integral de la persona
humana, que tienda a definir la noción de "persona" con una concepción más
amplia que la clásica, originando el estudio sistematizado de los derechos de la
personalidad, de modo que no se conciba a la persona como un ente titular de
derechos subjetivos exclusivamente patrimoniales.
Esto lo consigue el nuevo Código Civil y Comercial a través de uo
régimen integral y sistemático, donde los derechos de la personalidad
constituyen el reflejo de los derechos humanos en el ámbito privadp y se
pretende concretar la denominada constitucionalización del derecho privado.
Por ello, los artículos 1 y 2 apuotan a la Constitución y los tratados de derechos
humanos como fuente del Derecho y como criterio de interpretación, como
fuente integradora del ordenamiento y como límite axiológico para la
interpretación y aplicación de la ley (Rivera).
El artículo 51, con el título "Inviolabilidad de la persona humana",
dispone "La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene
derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad". Esta norma impone la
idea central de que la persona tiene un valor en sí misma y como tal cabe
reconocerle una dignidad. De allí se sigue que todo ser humano tiene el derecho
a ser respetado como persona, a su integridad fisica (vida, cuerpo, salud), y a
su propia dignidad (honor, intimidad, imagen, identidad). El respeto mutuo de
estos derechos constituye la base de toda convivencia en una comunidad
jurídica y de toda relación jurídica en particular.
2. Caracteres
Los caracteres de los derechos de la personalidad son: a) innatos (se
adquieren con el nacimiento, o más propiamente desde la concepción u origen
de la persona); b) vitalicios (duran toda la vida del titular); c) están fuera del
comercio (son inalienables, inembargables, imprescriptibles, inexpropiables),
aunque la indisponibilidad es relativa, porque la persona puede consentir el
ejercicio contrario a sus derechos personalísimos por parte de terceros; d)
absolutos (se ejercen erga omnes, o sea contra cualquiera que los vulnere), pero
no son de ejercicio absoluto, pues puede incurrirse al ejercerlos, en abuso del
derecho; e) de jerarquía constitucional, porque están amparados expresamente
por la Constitución Nacional (ref. en 1994), en sus articulas 16, 19 y
162
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
especialmente en su artículo 75, incisos 22 y 23, al otorgar jerarquía
constitucional (superior a las leyes) a los tratados internacionales sobre
derechos humanos que enumera, entre los que se destaca la Convención
Americana de Derechos Humanos (más conocida como Pacto de San José de
Costa Rica), la Convención de los Derechos del Niño, etcétera.
Pregunta: ¿Los "derechos de la personalidad" y los "derechos
humanos", son los mismos?
Respuesta: Sí. Sustancialmente son los mismos, existe mm vinculación
de fondo entre ellos, pues ambos se relacionan con la condición humana, su
dignidad. Pero cuando hablamos en esta materia de los derechos de la
personalidad, lo hacemos con un enfoque privatístico, civil, _donde
generalmente las normas que los protegen están contenidas en el Código Civil
y leyes complementarias, aun cuando tengan raíz constitucional. En cambio,
cuando hablamos de los "derechos humanos", lo hacemos con un enfoque de
derecho público, aunque la afectación o agresión puede venir tanto del Estado
como de los particulares, en cualquiera de los dos tipos de derechos.
La nueva Constitución de Salta de 1986 (ref. 1998) se refiere a los
dos derechos, reglamentándolos en forma única. El Pacto de San José de
Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos), aprobado en
nuestro país por ley 23.054/84, consagró los derechos de la personalidad o
derechos humanos, y nuestra Corte de Justicia resolvió su aplicación en el
derecho interno.
Pregunta: ¿Cómo se protegen en la Justicia los derechos de la
personalidad?
Respuesta: Actualmente el artículo 43 de la Constitución Nacional (ref.
1994) establece la via rápida de la "acción de amparo" para proteger las
garantías constitucionales (de las que surgen los derechos de la personalidad).
Si el derecho ya se afectó, generalmente se pide indemnización por daños y
perjuicios (espei\almente el daño moral) y que se publiquen las retractaciones
del ofensor. Si la lesión es continuada, puede pedirse el cese o suspensión del
ataque. Si sólo existen amenazas, con peligro real de concretarse, se puede
accionar para lograr que el potencial agresor se abstenga de concretar la
amenaza.
Estudiaremos a continuación la forma en que el Derecho Civil protege
algunos de los derechos de la personalidad: derecho a la vida, a la libertad, a la
integridad moral o espiritual, a la integridad corporal o fisica, a la igualdad,
163
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
etcétera, haciendo la salvedad de que éstos no son los únicos, y que hoy se
tiende a legislar también sobre otros derechos de la personalidad en forma
integral. Es conveniente que la lista de derechos personalísimos quede abierta
siempre, que no tenga numerus clausus, para incorporar otros derechos de la
personalidad que puedan ser objeto de agresión. En este sentido, la Constitución
de Salta (ref. 1998), luego de enunciar algunos de estos derechos, dispone
acertadamente en su artículo 16: "Tales enunciaciones no son negatorias de
otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen de la libertad,
igualdad y dignidad de la persona humana y tales derechos tienen plena
operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o
insuficiencia de reglamentación".
3. Derecho a la vida 115
Este derecho ude vivir" está protegido desde el momento mismo de la
concepción, se produzca ésta incorpore o in vitro (art. 4º, P.S.J. Costa Rica,
art. 12, ley 23.849 que ratifica la Conv. Der. Niño; art. 10, Const. de Salta)
normas que reconocen la personalidad desde la Concepción, sin distingos.
La vida tiene una jerarquía suprema, porque sirve de asiento para
cualquier otro derecho personalísimo. Pero como lo señala Bustamante Alsina,
si bien desde el punto de vista del pensamiento "lógico", la vida es de categoría
existencial, a la cual se subordinan las demás categorías, pues si se suprime la
vida, dejan de existir los demás derechos de la personalidad, desde el punto de
vista "axiológico" todos los derechos de la personalidad son de igual jerarquía,
por ser parte inescindible de su ser ético-fisico.
Pregunta: ¿Puede ejercerse abusivamente el derecho a la vida?
Respuesta: Cifuentes sostiene que incluso el derecho a la vida
podría ser ejercido abusivamente, cuando se lo hace contra sí mismo, con
peligro de muerte. Ejemplo: huelgas prolongadas de hambre, equilibristas y
domadores de circo, someterse a experiencias científicas peligrosas, duelos,
etcétera. En estos casos, se puede recurrir por amparo a la Justicia para
impedirlos por la fuerza, cuando exista verdadero peligro para la vida, ya
sea por la inexperiencia de la persona o porque no existan medidas
suficientes de seguridad. El Código Civil y Comercial establece al respecto,
115 En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benj anún Pérez Ruiz redactó el artículo
"¿Existe el derecho a morir?: Derechos personalisimos -Derecho a la vida-Protección
-Eutanasia y muerte digna", cuya lectura resulta complementaria.
164
CURSO DE DERECHo' CIVIL - PARTE GENERAL
que no es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la
realización de actos peligrosos para la vida o integridad de una persona
excepto que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas
de prevención y seguridad adecuadas (art. 54).
3.1. Eutanasia y muerte digna
La eutanasia es provocar deliberadamente la muerte de una persona que
padece una enfermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos
de una larga y penosa agonía.
Pregunta: ¿Está permitida la eutanasia?
Respuesta: No, porque cae dentro de la figura penal del homi_¡:idio.
Pero debemos distinguir: a) la "eutanasia" (activa o pasiva) en cuanto
implica provocar la muerte (por acción u omisión) para evitarle al paciente
una dolorosa agonía, lo que de todos modos configuraría un homicidio, y b)
la llamada "muerte digna", a la que tiene derecho toda persona, pudiendo
negarse en situaciones límites a recibir tratamientos médicos extraordinarios
que prolonguen artificialmente su vida (ej.: ordenando que desconecten los
aparatos reanimadores), porque como luego veremos, toda intervención
sobre el cuerpo de una persona está sujeta a su consentimiento. Como lo
señala Rivera, en este caso no se trataría de provocar la "muerte dulce"
mediante, por ejemplo, una inyección de morfina (eutanasia), sino
simplemente dejar que la naturaleza siga su curso, sin interferir en ella con
procedimientos extraordinarios o ensañamiento terapéutico, que pueden ser
considerados por el paciente como vejatorios para su dignidad personal. En
sentido coincidente, Borda expresa que debe respetarse el derecho del
paciente a dejarse morir con dignidad, no pudiendo obligarse a nadie, en
contra de su voluntad consciente, a someterse a un tratamiento o
intervención quirúrgica que implique disminución de su calidad de vida o
que violente sus convicciones religiosas.
Tanto la muerte digna comO la eutanasia se encuentran reguladas en el
Código Civil y Comercial. Sobre la muerte digna, el articulo 59 inciso g)
establece el derecho de la persona a rechazar procedimientos quirúrgicos o
tratamientos, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a
las posibilidades de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado o la
prolongación de una enfermedad irreversible. El artículo 60 a su vez, referido
a las medidas médicas anticipadas, establece que las directivas que impliquen
prácticas eutanásicas se tendrán por no escritas.
165
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La ley 26.742/12 reglamentó el derecho a una muerte digna mediante
las modificaciones que introdujo a la ley 26.529 (sobre los derechos del
paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud). Esta ley
reconoce el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de reanimación
artificial y/o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o
desproporcionadas en relación a las perspectivas de mejora, o produzcan un
sufrimiento desmesurado, pudiendo rechazarse también procedimientos de
hidratación y alimentación cuando los mismos solo produzcan la prolongación
en el tiempo de un estadio terminal irreversible. La norma exige que el paciente
padezca una enfermedad irreversible o incurable y que se encuentre en estadio
terminal. En el caso de que el paciente se encuentre imposibilitado de brindar
el consentimiento, este derecho puede ser ejercido por el cónyuge, conviviente,
ascendientes, descendientes, parientes consanguíneos hasta el cuarto gtado y
afines hasta el segundo grado y los representantes legales. La decisión, que es
revocable en cualquier momento, exige que el profesional médico interviniente
le brinde en forma previa, información precisa, clara y adecuada sobre la
enfermedad y el tratamiento que se rechaza. El cuerpo médico debe aceptar la
decisión, salvo que impliquen prácticas eutanásicas. La Corte Suprema, en
sentencia del año 2015, avaló la supresión de hidratación y alimentación por
sonda a un paciente en estado vegetativo, considerando estos procedimientos
como tratamientos médicos que pueden ser suspendidos bajo la normativa
vigente, sin que sea necesaria autorización judicial 116 •
3.2. El aborto
Según ya vimos en el Capítulo II, la vida comienza desde el momento de la
concepción, se produzca ésta in co,pore o in vitrio, por lo tanto, cabe defender
el derecho a la vida desde el momento mismo en que comienza la personalidad,
atento a la definición dada de los derechos personalísimos. Por lo tanto, el
aborto constituye un verdadero atentado contra el derecho personalísimo de la
vida del nasciturus, y resulta reprochable tanto desde el punto de vista moral,
como desde el punto de vista jurídico. Las corrientes abortistas y los países que
lo admiten aducen como justificación, el derecho de la madre a disponer
libremente de su propio cuerpo; pero no advierten que no se trata del derecho a
116 CSJN, 7/7/2015, "D., M. A.", LL 2015-D-l lO, Fallos 338:556. La ley había sido
cuestionada desde un importante sector de la sociedad, en cuanto permite el rechazo de
procedimientos de hidratación y alimentación, por entender que ellos no son
tratamientos médicos e implican prácticas eutanásicas, pues se estaría provocando la
muerte por inanición y/o deshidratación.
166
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
la libertad de disponer del cuerpo de la madre, sino de la vida del hijo, que se
interrumpe voluntariamente.
En nuestra legislación por imperio del artículo 19 del Código Civil y
Comercial y artículos 1° y 4 º_del Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía
constitucional, se protege el derecho a la vida desde su concepción, sin importar
el lugar en el que se produzca. El Código Penal, condena-al aborto en el artículo
85 estableciendo penas de uno a quince años de reclusión o prisión, según si se
obrase con o sin el consentimiento de la mujer, y según si el hecho fuere o no
seguido de muerte de la mujer. No obstante, el artículo 86 del Código Penal
establece situaciones particulares en los que el aborto no es penado: a) cuando
existe peligro cierto para la vida o salud de la madre y ese peligro no puede ser
evitado por otros medios (aborto terapéutico), que requiere consentimieríto de
la madre (inc. l); y b) cuando proviene de una violación o atentado al pudor
sobre una mujer idiota o demente (inc. 2). Estimo que ambos casos resultan
cuestionables desde el punto de vista constitucional, por violar el derecho a la
vida del nasciturus.
La Corte Suprema, en el caso "F.A.L. si Medida autosatisfactiva"
(2012), se expidió por la constitucionalidad del artículo 86 del Código
Penal, desincriminando el aborto en estos supuestos, y extendiéndolo al caso
en el que el embarazo provenga de una violación, aunque la mujer no sea
una enferma mental, e impuso a los Estados provinciales que a través de sus
instituciones sanitarias acudan en auxilio material y positivo a la víctima,
solución que ha sido criticada por importante doctrina (Basset, Vítolo, Gelli,
Iribarne, etc.).
3.3. El suicidio
Es la acción y el efecto de quitarse voluntariamente la vida (Rivera).
Desde la óptica de los derechos personalísimos, es inexacto entender que frente
al derecho a la vida exista un derecho a morir, o sea la facultad de matarse, pues
no hay una especie de propiedad sobre la vida de la cual pueda disponerse,
siendo ésta un bien superior, y es deber del Estado protegerla e impedir toda
acción en su contra117. Es que el derecho a la vida no es absoluto del que pueda
117
Sostiene Juan Pablo II~ en su Encíclica Evangelium Vitae que "La defensa y la
promoción de la vida no son monopolio de nadie, sino deber y responsabilidad de
todos".
167
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
disponer la propia persona, es también un deber del ser humano, tanto desde el
punto de vista moral y filosófico como jurídico.
Nuestra ley penal no sanciona el acto de matarse voluntariamente, pues
al haberse consumado, el cumplimiento de la pena resulta imposible. Tampoco
sanciona la tentativa, pues en este caso, se confunde el sujeto activo autor del
delito, con el sujeto pasivo víctima del delito. Y si bien ello podria llevarnos a
considerar que el suicidio no es un delito, la ilicitud de la conducta surge clara
de la pena aplicable al tercero que instiga o ayuda al suicidio de otro, prevista
en el artículo 83 del Código Penal.
4. Derecho a la libertad
La libertad individual es un derecho natural del hombre, que posee por
el solo hecho de ser persona. El artículo 19 de la Constitución Nacional
garantiza el derecho a la libertad de las personas, disponiendo que ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe. Este derecho personalísimo comprende las libertades
privadas, que, en el marco de la constitucionalización del derecho privado, el
Código Civil y Comercial consagra a través de diversas soluciones como: la
necesidad del consentimiento libre e informado de la persona para que pueda
ser sometido a un tratamiento médico y el derecho a rechazar tratamientos
médicos extraordinarios (art. 59); una mayor libertad en la elección del nombre
y apellido (arts. 63, 64, 67); la libertad de elegir un régimen alternativo de
bienes en el matrimonio (art. 446); la posibilidad de divorciarse sin expresión
de causa (437).
En el ámbito contractual, prohíbe la imposición de condiciones que
afecten de modo grave la libertad de desplazamiento, libertad de conciencia y
la libertad de elección del estado civil (art. 344). Así, se encuentran prohibidas
las cláusulas que impongan: a) en lo relativo a la libertad de desplazamiento:
habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la
voluntad de un tercero; b) en cuanto a la libertad de conciencia: mudar o no
mudar de religión; c) en cuanto a la libertad del estado civil: casarse con
determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en
cierto tiempo, o no casarse; vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada o separarse o divorciarse vincularmente. El articulo
436 estableció la nulidad de la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la
facultad de pedir el divorcio y también de pactos que restrinjan las causas
legales del divorcio. Advierte Borda que la ley no prohíbe la condición de
"contraer matrimonio", Siempre que no sea con persona determinada.
168
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Todas estas prohibiciones deben interpretarse con criterio finalistico,
según su télesis o bienes protegidos, que ya referimos. Ejemplo: En las leyes
de colonización puede exigirse residencia temporánea en el predio que se
otorga, para arraigar a las familias campesinas, finalidad socialmente útil que
es propia de la colonización, y que por ende no viola el derecho a la libertad;
Jo de habitar "siempre" no debe interpretarse en su sentido literal, bastando
que exista una grave restricción al derecho de fijar libremente el domicilio
(Borda). En cuanto a la libertad de conciencia, dada su finalidad, se ha
interpretado que comprende el derecho a mudar o no de ideología política o
de nacionalidad (Cazeaux).
El Pacto de San José de Costa Rica protege la libertad personal en sus
artículos 6° y 7º, y en cuanto a la libertad de conciencia dispone en su aítículo
12 lo siguiente: "Toda yersona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus
creencias, o de cambiarlas, así como la libertad de profesar y divulgar su
religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en
privado". A su vez, la Constitución de Salta, en lo pertinente, dispone: "Es
inviolable en el territorio de la Provincia el derecho de todos para ejercer libre
y públicamente su culto, según los dictados de su conciencia y sin otras
restricciones que las que prescriben la moral y el orden público. Nadie puede
ser obligado a declarar la religión que profesa" (art. 11).
5. Derecho a no ser discriminado
En vinculación también con los derechos de la personalidad, y más
específicamente con el derecho a la igualdad, se encuentra el derecho a no ser
discriminado. Quien discrimina afecta el derecho a la igualdad en la medida en
que diferencia, posterga, pospone o califica, sobre la base de argumentos éticos,
religiosos, falsos nacionalismos o conductas sexuales (Mosset Iturraspe). Los
derechos de la personalidad o personalísimos son reconocidos juridicamente a
la persona por su condición de tal, por su simple naturaleza humana, por la
necesidad ética de respetar su dignidad, sin subordinarla a condicionamientos
o diferencias por razón de su nacimiento, raza, sexo, opinión o ucualquier otra
condición o circunstancia personal o social", como lo expresa el artículo 13 de
la Constitución de Salta, afirmando así los derechos a la igualdad y a la libertad.
La Constitución Nacional en su artículo 37 dispone: "La igualdad real
de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
- partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los
169
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
partidos políticos y en el régimen electoral": y en su artículo 43 prevé la acción
de amparo "contra cualquier forma de discriminación".
A su vez, la ley 23.592/88 sanciona a quienes arbitrarianlente impidan
o restrinjan de algún modo el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de sus
derechos y garantías constitucionales, mediante actos discriminatorios
motivados en diferencias de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión
política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres
fisicos. El afectado, puede pedir, desde el punto de vista de la reparación civil:
a) se deje sin efecto el acto discriminatorio y b) se repare el daño moral y
material. Por su parte la ley 24. 782/97 dispone la obligatoriedad de exhibir
carteles en el ingreso a locales bailables o de recreación, conteniendo el texto
del articulo 16 de la Constitución Nacional y el de la ley 23 .592.
Lo expuesto, es sin perjuicio de que desde el punto de vista del derecho
penal ~e sanciona a los que inciten a la persecución o promocionen la
discriminación con prisión de un mes a tres años, y es motivo de agravamiento
de las escalas penales, de todo delito que sea cometido por odio fundado en la
discriminación.
6. Integridad corporal o jisica
Es el derecho de disposición sobre su propio cuerpo humano y viviente,
y está protegido en el Derecho Civil y Comercial al requerir que la persona
preste Su conformidad o "consentimiento informado" (por escrito si son
mutilantes) para ser sometida a intervenciones quirúrgicas, y si no está en
condiciones de ser consultado, se debe obtener la conformidad ·de sus parientes,
regla que también rige para todos los actos que comprendan intervención en el
cuerpo de la persona, como los tratamientos clínicos, transfusiones de sangre,
operaciones, etcétera, por ser inaceptable la violencia sobre el cuerpo (art. 59).
Sólo en caso de inconsciencia del paciente y que ningún pariente estuviera con
él y la gravedad del caso no admitiera ¡iilación, podrá actuar el médico por sí.
6.1. El consentimiento informado
El consentimiento informado es la declaración de voluntad expresada
por el paciente, o ~r sus representantes legales en su caso, emitida luego de
recibir informació!IP' clara, precisa y adecuada del profesional interviniente,
respecto a su salud, los procedimientos propuestos, los beneficios y los riesgos,
molestias y efectos previsibles, los procedimientos alternativos y las
consecuencias previsibles de la no realización (art. 59).
170
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Como consecuencia de este derecho a la integridad fisica, el
consentimiento puede ser revocado; además, el paciente puede rechazar
tratamientos que considere extraordinarios o desproporcionados entre el
beneficio que recibirá y el sufrimiento que padecerá o que solo tengan como
efecto la prolongación del tiempo de una enfermedad terminal irreversible
(derecho a una muerte digna), debiendo los médicos respetar esa decisión 118 •
118
Derecho a la vida - Integridad Física - Muerte Digna: Sus límites. Muchas veces la
negativa a la intervención sobre el propio cuerpo se inier relaciona con los conceptos
ya vertidos respecto al derecho a la vida, a una muerte digna y al derecho a la dignidad,
entendido como eJ respeto de las convicciones religiosas más íntimas de la persona,
resultando rma tarea arduamente dificultosa para la justicia detenninar los línútes de
estos derechos cuando se contraponen.
Así, cuando una persona mayor se negó a someterse a una operación quinírgica
mediante la cual debía amputársele una pierna infectada con gangrena, la justicia avaló
esta decisión (no obstante que de acuerdo al dictamen médico esta operación era el
único medio que la ciencia médica tenía a su alcance para salvarle la vida),
considerando razonable la decisión del paciente en tanto la alternativa médica resultaba
costosa y vejatoria, o por lo menos cruenta y dolorosa, que únicament(? prolongaría su
existencia de manera precaria y penosa. Aquí los sufrimientos y las molestias de la
persona serían mayores que los beneficios, respetando la justicia su decisión de morir
en paz y con dignidad (E.D. 144-122 y L.L. 1991-B-363 y sgts.).
Distinta es la solución cuando el tratamiento quirúrgico no es tan agresivo y
vejatorio, como en el caso de las transfusiones de sangre y el paciente se niega a
someterse alegando que sus convicciones religiosas se lo impiden. Así los Testigos de
Jehová sistemáticamente se han negado a las transfusiones de sangre, aun cuando se
ponga en peligro la propia vida, por entender que este tratamiento transgrede la
prohibici9n de la Biblia de usar sangre humana como alimento. En estos casos la
jurisprudencia ha resuelto que la vida no es un bien supremo y que por encima del
derecho a la vida está la dignidad, entre cuyos derechos tiene un primer rango las
íntimas convicciones religiosas, las que deben ser respetadas aun cuando puedan
conducir a la muerte de la persona, siempre que la decisión no afecte el orden público
o a terceros y aun cuando constituya una actitud suicida (L.L. 1987-A-84, fallo que se
reitera en L.L. 1993-D-126 con fundamento en el señorío sobre el cuerpo humano y en
la libertad de conciencia y respeto a las creencias religiosas). En contra de estos
argumentos, Guastavino considera que sí es segura la terapia, si no ocasiona mayores
molestias o dolores y fundamentalmente, si resulta imprescindible para prolongar la
vida y conservar la salud, como es la transfusión de sangre, cabe su imposición a la
persona aún contra su voluntad, por cuanto negarse a este tipo de tratamiento seguro,
indoloro y necesario configura rm suicidio indirecto (L.L. 1976-A-l). Compartimos
esta última solución: entre doS males inminentes, debe optarse por el mal menor (art.
34 inc. 3° del Código Penal) y no tratándose de rm tratamiento vejatorio, agresivo ni
171
 · BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Pero sería abusivo invocar este derecho para impedir vacunaciones
obligatorias; internaciones forzosas por cólera, lepra o enfermedades venéreas
en épocas de contagio; el reconocimiento médico en juicio de restricción de la
capacidad, etcétera, casos en que las leyes específicas imponen con carácter
obligatorio la intervención sobre el cuerpo, porque está en juego el interés
general de la sociedad.
7. Partes renovables
En principio, son nulos los actos jurídicos que tengan por objeto el
cuerpo humano o partes no· separadas del mismo, porque el cuerpo no es cosa
en sentido jurídico, a más de que afectaría los usos y buenas costumbres. Luego
de separadas del cuerpo por voluntad de su titular, sí pueden ser objeto de actos
jurídicos, porque ya pasan a ser "cosas" que están dentro del comercio. A la
inversa, los elementos ortopédicos, una vez unidos o implantados al cuerpo
humano, supliendo funciones para vivir, dejan de ser cosas que están en el
comercio y pasan a ser bienes personalisirnos (inejecutables, inembargables,
etc.).
En el caso especial de las partes "renovables" del cuerpo humano, o sea
aquellas que pueden reconstituirse naturalmente (pelo, leche, sangre, piel, uñas,
etc.) aún no separadas del cuerpo, si bien no se podría ejecutar directa o
forzosamente un contrato que las tuviera por objeto, porque es inconcebible la
violencia sobre el cuerpo para mutilarlo, lo que repugna la esfera personalisirna,
en cambio, respecto de la ejecución indirecta (indemnización por
incumplimiento), existe divergencia doctrinaria: mientras parte de la doctrina
estima que tampoco puede ejecutarse indirectamente el acto que tiene a las
partes renovables por materia del contrato (Orgaz, Spota, etc.), se abre paso la
tesis que sostiene que siempre que no se lo prohíba, es válido (aunque no
costoso, debe respetarse la vida, ya que éste no es un derecho absoluto del que pueda
disponer la propia persona, sino que también es un deber del ser humano, tanto desde
el punto de vista :filosófico, como moral.
En cambio, cuando la negativa a la transfusión de sangre afecta a derechos de
terceros, ya no resulta razonable. Así lo ha resuelto la jurisprudencia en el caso de que
la paciente se encontraba embarazada y en el caso en que los padres no aceptaban la
transfusión al hijo menor de edad por sus convicciones religiosas. El primer caso, en
tanto además de la vida de la madre, se encontraba en juego la vida de recién nacido
(L.L. 1976-A-1) y en el segundo por cuando al tratarse de un menor de escasa edad
carecía de discernimiento para adoptar una convicción religiosa y si se respetaba la
objeción de conciencia de los padres, se ponía en peligro un bien ajeno a ellos, como
es la vida del hijo (E.D. 114-113).
172
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
susceptible de ejecución directa) transmitir una parte renovable del cuerpo (ej.:
nodriza que vende su leche para amamantar o contrato de "nodrizaje"; venta de
cabello para pelucas, etc.) y si el deudor no cumple, procede la ejecución
indirecta por medio de la indemnización correspondiente (Bruera, Brower de
Konig; Messineo), que según Cifuentes y Rivera debiera limitarse al daño
negativo (gastos efectuados, etc.).
Los contratos que tengan por objeto la transmisión de sangre humana
se encuentran regulados por la ley 22.990, que establece entre otras pautas, que
las extracciones sólo pueden ser realizadas por intermedio de los bancos de
sangre legalmente autorizados, prohibiendo toda contraprestación por la dación
(arts. 15 y 43), salvo casos de emergencia grave y que se trate de grupos
sanguíneos escasos, supuestos en los cuales se podrá fijar una retribución (art.
50), no correspondiendo su pago al receptor (art. 52).
S. El cadáver
Para encµadrar jurídicamente el cuerpo muerto de una persona, se ha
señalado que, en principio, se trata de un bien material (con valor n:loral más
que patrimonial), con caracteristicas especiales, por estar tutelado por la
religión, la moral, los usos y costumbres y en algunos aspectos, por el mismo
derecho positivo (facultad de disponer de sus propios órganos para trasplantes;
ordenanzas municipales sobre inhumaciones, etc.). Teniendo en cuenta estas
circunstancias, la naturaleza jurídica del cadáver es la de "cosa que por regla
general está fuera del comercio", argumento que emerge del artículo 17. Por
excepción, puede estar en el comercio, como es el caso del "cadáver ignoto"
(se desconoce la persona a que correspondía), en que se independiza de la
personalidad del muerto, pudiendo ser comercializado el esqueleto con fines de
estudio o investigación (Cifuentes, Rivera).
Las principales cuestiones que se han planteado en la Justicia se
relacionan con la disposición, exequias (honras fúnebres) e inhumación
(entierro) del cadáver, y han dado lugar a las siguientes soluciones, hoy
receptadas en el articulo 61:
l) La persona plenamente capaz, en ejercicio de un derecho de la
personalidad, puede disponer en vida sóbre el futuro destino de su propio
cadáver o parte de él, de sus exequias, inhumación e incluso su cremación,
erección de sepulcros, dación de órganos para trasplante, etcétera.
2) Si el causante no dejó instrucciones, las disposiciones sobre el
cadáver las adopta el cónyuge supérstite, al conviviente, y en su defecto, los
173
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
demás herederos según el orden sucesorio, pero respetando siempre los
principios religiosos del difunto.
3) Se deben respetar las normas de orden público vigentes, o sea las
restricciones y limitaciones administrativas inherentes a la policía mortuoria
(higiene, seguridad y moralidad pública) 119 •
9. Trasplante de órganos
Este punto está relacionado no sólo con el derecho a la integridad
corporal, sino también con otros derechos de la personalidad (a la vida, a la
libertad). Es una problemática interdisciplinaria, porqne tiene connotaciones
biológicas o médicas, éticas, jurídicas y religiosas.
La ley 24.193/93 (Ley de Trasplantes de Órganos y Materiales
Anatómicos) -modificada por la ley 26.066/05- reglamenta desde el punto de
vista jurídico y médico tanto los "homotrasplantes" o trasplantes de órganos y
tejidos humanos, como los ''xenotrasplantes" (o "heterotrasplantes"), como
sería el trasplante de órganos provenientes de animales para favorecer a
humanos 12º. Las partes renovables y separables del cuerpo humano están
exceptuadas de la ley (art. 1º).
Para el estudio del régimen legal, daremos sólo pautas generales,
distinguiendo los trasplantes entre personas vivas, de cadáver a persona viva, y
las notas comunes aplicables a ambos tipos de trasplantes ..
a) Como notas comunes, citaremos las siguientes:
119 Es ilícito mutilar un cadáver y practicar su autopsia, sin orden judicial previa, salvo
disposición legal en contrario, o por voluntad del difunto a los fines científicos o de
trasplantes de órganos. Además, es nulo el acto jurídico que tenga por objeto la
disposición a título oneroso del cadáver, aun cuando haya sido dispuesta en vida por el
propio difunto, po~ cuanto su objeto seóa inmoral (art. 279).
12
º La ley 26.066 amplió el campo de reglamentación de la ley 24.193, incluyendo a los
"xenotrasplantes" u "heterotrasplantes", es decir, a los trasplantes de células, tejidos u
órganos de una especie a otra. Al respecto, en Inglaterra se realizan experimentos con
cerdos, inyectándoles genes humanos a óvulos porcinos recién fertilizados y a partir de
la tercera generación se obtienen órganos (corazón, riñón, hígado, pulmones)
apropiados para trasplantes a humanos, porque tienen una cubierta con proteína que no
es atacada por el sistema de defensa humana, que no tolera un tejido ajeno.
174
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
!) La ley tiene vigencia en todo el país, bajo competencia de la Autoridad
Sanitaria Nacional, la que organiza delegaciones en las provincias a través del
INCUCAI (Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablaciones e
Implantes), ente estatal de derecho público (arts. 1º y 43º);
2) Se prohíbe toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos
en vida o para después de la muerte y la intermediación con fmes de lucro, es
decir, la comercialización de órganos humanos y de tejidos, lo que origina un
delito sancionado con distintas penas de prisión e inhabilitación, según sea el
caso, tanto al que paga como al que vende o hace de intermediario (art. 27, inc.
f)\21;
3) Se prohíbe la publicidad de los hechos, sin previa autorización ,de la
autoridad competente (art. 27, inc. h);
4) Sólo son permitidos los trasplantes cuando no haya alternativa terapéutica
(art. 2º);
5) El dador no tiene gastos y puede arrepentirse o revocar su conformidad hasta
el momento mismo del trasplante, sin que ello le pueda originar obligaciones
de ninguna clase, lo que constituye un claro ejemplo de la protección del
derecho a la integridad corporal (arts. 15 y 19);
6) Existe el deber médico de informar al dador y al receptor sobre los riesgos y
perspectivas del trasplante; e incluso, de no existir oposición de éstos, esa
información también debe ser brindada a sus grupos familiares (ar!. 13).
b) Para los trasplantes entre personas vivas, podemos citar las
siguientes normas:
1) Solo pueden ser dadores las personas capaces mayores de 18 años de edad 122;
121
Bueres opina que el "negocio medical'' que vincula al receptor con el facultativo o
la clínica especializada constituiría un "opus científico", una actividad retribuible en la
que se podría pactar honorarios, porque no tiende a la comercialización de órganos. Por
su parte, Carranza y parte de la doctrina eurcipea son partidarios de un sistema de
estímulo, sobre todo después de la muerte, a fin de incrementar el número de dadores.
122
Nuestros tribunales han rechazado la autorización para trasplantar un riñón de un
incapaz por demente (enfermo mental) a su hermano, porque su voluntad (viciada por
incapacidad) no puede ser suplida por su representante ni por el juez, por ser un acto
personalisimo (E.D. del 05/07/89).
175
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
2) El acto de disposición o consentimiento del dador (que debe constar en
acta) no puede ser suplido por el juez (art. 15). En cuanto al receptor, si es
incapaz, el consentimiento lo dan sus representantes legales;
3) La extracción de órganos, previo dictamen médico especial, se permite
únicamente cuando se estime que razonablemente no causará un grave
perjuicio a la salud del dador, y existan perspectivas de éxito en la salud del
receptor;
4) Debe haber una vinculación familiar, y así el receptor debe ser pariente
consanguíneo o por adopción hasta el 4 ° grado, cónyuge o conviviente de tipo
conyugal por tres años (2 años si hay hijos). Para la implantación de médula
ósea (de escasa peligrosidad), no existen las limitaciones de parentesco, salvo
que los dadores sean menores de 18 años de edad. Hoy existen técnicas
modernas y drogas que excluyen la peligrosidad del trasplante con no
parientes, pero se mantiene la prohibición para evitar el comercio de órganos,
lo que a criterio ·de la cátedra es criticable, porque restringe mucho los
trasplantes 123 •
c) Cuando proviene el órgano de personas fallecidas, existen las
siguientes pautas:
1) Puede disponer para después de su muerte, toda persona capaz mayor de 18
años;
2) El fallecimiento de la persona se determina por la constatación acumulativa
de signos de muerte (ausencia de respuesta cerebral, de respiración espontánea,
pupilas fijas, etc.) que deberán persistir hasta seis horas después de su
verificación conjunta;
123 Poco a poco la jurisprudencia nacional ha admitido la donación de órganos entre
personas vivas, más allá del parentesco establecido en la ley, siempre existan lazos
afectivos, no exista un interés patrimonial y medien razonables controles de seguridad,
riesgo, salubridad y compatibilidad, pues la ratio legis de la exigencia de una relación
parental entre dador y receptor es evitar la comercialización y optimizar las perspectivas
de éxito en la operación, no encontrándose afectados el orden, ni la moral pública, ni
los derechos ajenos (ver Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San
Isidro, sala II, 21102/2006, "Snidero de Pietrobon, Teresa B". en LLBA 2006, 299;
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala 11, 21/06/2004, "Yáñez,
José A. y otro", en LLNOA 2005 -febrero-, 345; Juzgado Nacional de 1• Instancia en
lo Civil Nro. 83, 11101/2001, "S., F. M.", en LL 2002-B, 123).
176
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
3) En ausencia de voluntad expresa del causante, están legitimados para la
disposición de los órganos, los parientes que se encuentren en el lugar del
deceso, .según un orden establecido. En ausencia de familiares presentes, y
previo intento para localizarlos, en la muerte violenta se debe solicitar
autorización al juez, quien deberá resolver dentro de las seis horas del deceso;
4) Como norma novedosa, y siguiendo la experiencia de muchos países
europeos, la nueva ley establece que a partir del 1 º-I-1996 se presumirá que
toda persona mayor de 18 años que no hubiera manifestado su voluntad en
forma negativa, ha conferido tácitamente autorización para la ablación de sus
órganos para después de su muerte; pero los familiares enumerados en la ley
pueden oponerse a esta autorización presunta, aunque no a la autorización
expresa que pudiera dar en vida el dador124 •
10. Integridad moral o espiritual. Derecho al honor
El honor, en sus dos aspectos, subjetivo (propia estima o sentimiento
que cada persona tiene de su propia dignidad y la de su familia) y objetivo
(reputación, aureola, fama o buen nombre que una persona obtiene de los
demás), es un derecho de la personalidad que tiene su protección legal, como
todos los derechos personalísimos.
El amparo alcanza no sólo al honor, sino también al secreto del
deshonor, debiéndose respetar los defectos y flaquezas de la persona, contra las
innecesarias revelaciones de las miserias, aunque no sean falsas.
Sin perjuicio de la legislación penal que sanciona los delitos de
calunrnias (falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública) e
injurias (insultos, difamación), el Derecho Civil contempla específicamente en
los artículos 52 y 1771 del Código Civil y Comercial, la reparación de los daños
materiales y morales ocasionados por las calunmias e injurias. La acción civil
procede, según lo sostienen Cifuentes y Rivera, aunque no se haya querellado
penalmente o hubiera retractación en éste, y haya obrado con dolo o culpa, sin
posibilidad de probar la verdad de los hechos atribuidos (exceptio veritatis).
124
El artículo 62 de la ley 24.193 había supeditado la entrada en vigencia del
"consentimiento presunto" a una consulta de por lo menos el 70% de los ciudadanos de
más de 18 años sobre su voluntad positiva o negativa a donar, la que se realizaba en
oportunidad de otorgarse el documento de identidad. Las dificultades para alcanzar ese
porcentaje llevaron al legislador a refonnar la norma, y mediante la ley 26.066 dejó sin
efecto la consulta.
177
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
La lesión al honor puede afectar también otros derechos de la
personalidad con los cuales está vinculado, como el derecho a la intimidad, la
acción de defensa del buen nombre, o implicar un ejercicio abusivo de algún
derecho, por lo que el afectado podrá, en su caso, requerir las medidas
preventivas y sanciones que lo protegen.
El Pacto de San José de Costa Rica, que, como dijimos, forma parte
del derecho positivo argentino conjerarquía constitucional (art. 75, inc. 22)
dispone en su artículo 5°: "Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad fisica, psíquica y moral"; y en su artículo 11 expresa: "Toda
persona tiene el derecho del respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad".
11. Derecho a la intimidad125
Este tema está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad
moral y al honor, al punto que algunos autores los identifican en su integridad.
Tiene raíz o fundamento constitucional (arts. 18 y 19, Const, Nac.; art. 11, Pacto
S.J. de Costa Rica; art. 22, Const. Salta).
El derecho a la intimidad es el que tiene toda persona humana a que
sea respetada su vida privada y familiar. Tutela el modo particular que tiene
cada uno de asumir sus actitudes religiosas, políticas, éticas y hasta
estéticas, impidiendo la intru_sión del Estado u otros particulares, siempre
que su conducta no ofenda el orden público y la moral ni perjudique a
terceros. Como decía Co"oley es "el derecho a ser dejado a solas". Son actos
privados, entre otros: su fe religiosa; su modo de vivir, su sexualidad, pero
sin exhibicionismo impúdico; el secreto bancario, pero si es funcionario
puede ser investigado el origen y manejo de sus bienes; sus fichas médicas;
sus distintivos partidarios; su domicilio, registros privados,
correspondencia, etcétera.
Este derecho está legislado en el Código Civil, en el artículo 1770 que
dispone:
''El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica
retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a
125 En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez redactó el artículo:
"Acosamiento a] deudor moroso", vinculado con este tema, cuya lectura resulta
complementaria.
178
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización
que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del
agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada
reparación".
Como vemos, la norma exige dos requisitos:
1) Entrometimiento (chilenismo que significa "meterse donde nadie lo
llama") que mortifique o perturbe la intimidad. Como lo señala Borda, no
importa el medio usado (puede ser un comentario verbal o escrito hecho ante
un reducido círculo de personas). Pero la zona de la "intimidad" es
autoconfigurada por la propia persona con sus propios actos, manteniendq una
mayor o menor reserva, según su idiosincrasia, pudiendo aplicarse en este- caso
la "teoría de los actos propios" como limitativa en el ejercicio del derecho
subjetivo a la intimidad. Como dice Rivera, "no pueden quejarse aquellos que
con su propia conducta han contribuido a crear una suerte de curiosidad
general".
2) Arbitrariedad de la perturbación, pues este derecho está limitado
por los intereses públicos, y así no sería arbitraria, por ejemplo: a) la
reproducción de fotos de criminales; b) la investigación de hombres
públicos, por tratarse de sucesos de repercusión social donde juega
también la libertad de informar, aunque en principio, los funcionarios
también tienen derecho a proteger su vida privada; c) cuando lo piden las
propias personas o prestan su consentimiento a la intromisión, quizás con
afán exhibicionista; d) el control de la intimidad de los incapaces por sus
padres o curadores; e) en los juicios de divorcio invocar y probar el
adulterio del cónyuge.
No es un requisito que el entrometido actúe con dolo o culpa, porque:
se trata de una responsabilidad objetiva, con indemnización de equidad, donde
el daño moral está presumido legalmente. Tampoco rige la exceptio veritatis,
de manera que aunque sean verdaderos o reales los hechos develados, se afecta
la intimidad.
Como ejemplos de afectación del derecho a la intimidad, podemos
citar los siguientes, algunos de ellos resueltos como tales por los tribunales:
fisgoneo de lugares privados; vigilancia electrónica (teléfonos "pinchados",
grabadores en recintos privados); aplicación de sueros de la verdad
(intromisión de sustancias químicas en lo más recóndito de la psiquis);
divulgar el carácter adoptivo de una persona, sin conformidad de los
179
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
adoptantes; divulgar que una persona no paga sus deudas; biografías
entrometidas; publicar cartas privadas (el derecho a publicarlas pertenece al
autor, art. 32, ley 11.723); bromas mortifícantes (publicación periodística
de la muerte y misa de un no fallecido); allanamiento sin orden judícial,
etcétera. Los mensajes de texto que se emiten y reciben a través de un
teléfono celular, mails, messenger, etcétera, también se encuentran
comprendidos dentro de la esfera de la intimidad de una persona. Su
intercepción constituye una violación de las comunicaciones, conforme la
Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 y un delito en los términos del
artículo 153 del Código Penal, pues los mensajes de textos enviados y
recibidos desde un teléfono celular constituyen correspondencia de
telecomunicaciones inviolable a la luz de los textos legales citados.
Pregunta: Esta protección ¿también abarca a: los mensajes de textos
enviados o recibidos por uno de los cónyuges?
Respuesta: Si, el derecho constitucional a la intimidad corresponde
a toda persona, sin distinguir entre solteros y casados, pues la condíción de
cónyuge no lo priva de aquel derecho. Y si bien es cierto que a partir de la
celebración del matrimonio los esposos resignan ciertos comportamientos
que los solteros podrían libremente realizar, no es menos cierto que esa
situación no puede llegar hasta el extremo de anular un ámbito de intimidad
que, por esencia, le corresponde a toda persona por su condición de tal, sin
perjuicio de que haya variado su estado civil. Sin embargo, esta cuestión no
resulta pacífica en la doctrina y en la jurisprudencia, pues en materia de
divorcio, y como prueba de infidelidades, se ha reconocido a los cónyugÚ
un derecho a interceptar la correspondencia del otro, basado en que en el
matrimonio no puede haber secretos de esta naturaleza, resultando esta
situación, en principio, similar a los mensajes de textos y mails. De mi parte,
estimo que, para valerse de esa prueba, el cónyuge debe haber entrado en
posesión de ella por medios lícitos.
Pregunta: Y los menores bajo patria potestad, ¿también se encuentran
protegidos?
Respuesta: En el caso planteado se encuentran enfrentados dos
derechos constitucionales: el derecho de los padres, en ejercicio de la patria
potestad, de cuidar y contralor a sus hijos, con el derecho a la privacidad del
180
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
piño, protegido por el artículo 16 de la Convención de los Derechos del Niño' 26 ,
que comprende el correo personal contenido en su computadora. La solución
no es sencilla, pues la manera de conciliar los dos derecho constitucionales
dependerá de las circunstancias fácticas del caso, la edad del menor, el motivo
de la intervención, etcétera. En ese marco, estimo que el derecho -y deber- de
los padres debe prevalecer cuando el niño se halle expuesto a situaciones de
peligro o desamparo moral, caso contrario, la injeréncia podría resultar
arbitraria e ilegítima.
12. Derecho a la imagen
Es el derecho que tiene toda persona a disponer de su propia imagen, y
en consecuencia, a oponerse a que ella sea reproducida por cualquier medi9, sin
su consentimiento expreso.
El artículo 53 dispone que para captar o reproducir la imagen o la
voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su
consentimiento. La protección comprep.de los retratos fotográficos, los
hechos a lápiz, pintados, caricaturas, esculturas, imagen reproducida en
cine, televisión, e incluso se protege la voz o palabra hablada, como parte
integrante de la personalidad espiritual del ser humano (Cifuentes, Rivera).
La expresión "de cualquier modo" resulta lo suficientemente amplia
para comprender la exhibición o publicación con cualquier finalidad, no sólo
como propaganda para la venta de cosas, sino también la mera exhibición al
público en vidrieras o en locales de negocios, aun sin leyendas o sin el nombre
del retratado.
El "consentimiento" que exige la ley para disculpar la captación y
difusión de la imagen, puede ser expreso o tácito, como sería el caso de la
modelo profesional que posa por dinero ante un artista, lo que supone la
autorización para la exhibición del retrato. Pero cuando se ha dado el
consentimiento para un fin determinado, no corresponde su aprovechamiento
para un fin distinto, lo que puede dar lugar al reclamo de las indemnizaciones
pertinentes por violación al derecho a la imagen (así por ejemplo el caso-citado
126 Elart. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece: "l. Ningún niño
será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privad<¾ su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2.
El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". En el
-_mismo sentido, la ley 26.061 en el art. 19 señala que los menores " ... tienen derecho a
la vida privada e intimidad de y en la vida familiar".
181
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
por Borda- del actor de cine que autorizó la reproducción de imágenes de su
película para su publicidad en una revista de cine, y ésta a su vez, la remitió a
una empresa fabricante de leche para la comercialización de sus productos). Si
la persona falleció, deben prestar el consentimiento sus herederos o el
designado por el causante en una disposición de última voluntad 1 .
27
La sola prueba de la publicación del retrato sin su consentimiento, o el
de sus representantes si es incapaz 128 , o el de sus herederos si falleció, deviene
arbitraria, porque la previsión legal lo impide y lo sanciona. No es necesaria la
prueba de un daño cierto, pues la mera reproducción de la imagen es de por sí
configurativa de un daño moral indemnizable, siendo ilícita aunque no lesione
su decoro (Borda).
Por excepción, está permitida la publicación de las imágenes: a) de
personas que participan en actos públicos (no basta que se encuentre en lugares
públicos); b) =do el retrato se relaciona con fines científicos, didácticos,
culturales, aunque en los casos cientifico-médicos deben publicarse con las
precauciones indispensables para evitar la identificación del retratado; y c)
cuando se trate del ejercicio regular del derecho a informar sobre
acontecimientos de interés general, lo que comprende a las personas públicas
en el desarrollo de su actividad cotidiana (políticos, funcionarios, deportistas,
profesionales, artistas), y la imagen de delincuentes perseguidos por la Justicia.
Pasados los veinte años de la muerte de la persona retratada, la
reproducción es libre y el consentimiento no es necesario 129 • Nos referimos a la
imagen, no al honor del fallecido, porque si al publicar la imagen se hiere
también a éste, los parientes pueden accionar en defensa del honor familiar
afectado.
Puede ocurrir la doble o triple afectación simultánea de estos derechos
personalísimos que afectan la integridad espiritual de la persona.
Pregunta: ¿y cómo diferenciamos si se afecta el derecho al hm¡or, a la
imagen o a la intimidad?
127 La norma no incluye al conviviente.
128 Si se trata de un menor de edad, también es necesario el consentimiento del menor
que cuenta con el grado de madurez suficiente (art. 22, ley 26.061 y art. 26,
Cód.Civ.Com.).
129 También es libre la publicación si no existen herederos ni persona designada por
testamento.
182
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Respuesta: Por sus diferencias conceptuales, que ya vimos. Daré un
ejemplo de afectación simultánea de esos tres derechos: imagen de una persona
tomada sin su consentimiento en el ámbito familiar o de reserva personal
(intimidad) que revela poses ridículas o rasgos ofensivos (honor) con el fin de
darla a publicidad en alguna revista o aprovecharla comercialmente (imagen).
Pregunta: ¿Podría ser embargado y ejecutado por los acreedores el
cuadro con un retrato?
Respuesta: En principio estimo que no, por respeto al derecho
personalísimo a la imagen del retratado, pues más allá del hecho que podría
emanar de un artista cotizado lo que le daria un evidente valor económico, si
no cuenta con la autorización del retratado no podrá exhibirlo ni pública ni
privadamente. En cambio, si el retratado ha dado su autorización para la ;enta
o ha fallecido y no cuenta con los herederos mencionados en el artículo 53, sí
podría ser objeto de embargo y ejecución, pues la autorización para la venta
supone la autorización tácita para su exhibición.
13. El derecho a la identidad
El derecho a la identidad es un corolario del derecho a la diguidad.
Contiene un aspecto estático vinculado al conocimiento de los origenes de la
persona, y una faz dinámica, vinculada a sus convicciones, creencias, acciones
e ideas que configuran su.personalidad. Puede definirse como el derecho de
cada persona de conocer sus orígenes, su filiación, su propia identidad biológica
(aspecto estático), y a que no le sean desfigurados o deformados sus modos
culturales y sociales, que configuran su personalidad, como las ideas políticas,
religiosas y la identidad sexual (aspecto dinámico).
Todo sujeto tiene derecho a la tutela juridica de su propia identidad, y
esa protección cuando se refiere a datos personales recogidos en banco de datos,
puede obtenerse por medio del habeas data previsto en el articulo 43, inciso 3°
de la Constitución Nacional, que veremos más adelante.
El derecho a la identidad está consagrado constitucionalmente a
través en la Convención de los Derechos del Niño, que reconoce el derecho
a conocer a sus padres y a preservar su identidad (arts. 7 y 8) y la
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 11, incs. 1 y 3, y art.
14). En el campo civil, existen diversas normas protectoras de este derecho,
como las leyes 26.061 de Protección Integral de los Niños, Niñas y
Adolescentes (art. 11) y 26.743 de Identidad de Género (art. !). En el nuevo
Código Civil y Comercial se pueden citar a modo de ejemplo, el artículo 52
183
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
que indica los medios por los que se puede afectarse la dignidad de las
personas; el artículo 69 que autoriza a solicitar el cambio de nombre por
razones de identidad de género; el artículo 564 referido a las personas
nacidas a través de técnicas de reproducción asistida, confiriéndoles la
posibilidad de conocer los datos médicos del donante cuando sea relevante
para su salud, y la identidad del donante cuando existan razones fundadas;
el artículo 596 que confiere al adoptado con edad y madurez suficiente el
derecho a conocer sus orígenes y acceder al expediente judicial y
administrativo; los artículos 627 a 629 que le otorgan -en la adopción
simple-, el derecho a mantener el apellido de origen o conservar el del
adoptante si ésta es revocada, y entablar acciones de filiación contra sus
progenitores biológicos.
14. Hábeas data
La Reforma de la Constitución de 1994, sin darle explícitamente tal
denominación, instrumentó formalmente el habeas data, como un subtipo de
amparo judicial. Etimológicamente, el término hábeas data, en analogía con el
tradicional habeas corpus (tengas, traigas, conserves el cuerpo) significa
"tengas, traigas, conserves los datos", o información personal contenida en los
registros 130 • Surgió como consecuencia del "poder informático", cuyo uso
abusivo puede afectar o poner en serio riesgo los derechos personalísimos a la
integridad moral o espiritual, especialmente el derecho a la intimidad, pues los
registros concentran, manejan e informan datos sensibles de la persona relativos
a sus creencias religiosas, afiliación política, militancia gremial, antecedentes
de salud, laborales o académicos a los que se puede acceder y divulgar
fácilmente (vía telefónica, internet, etc.) dando lugar a posibles persecuciones,
discriminaciones, chantajes, frustraciones en la adquisición de empleos,
mortificaciones espirituales, etcétera.
El artículo 43, párrafo 3° de la Constitución Nacional, que tiene
operatividad propia, dispone: "Toda persona podrá interponer esta acción
para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
130La expresión "habeas data" (conjunción del latín ~'habeas" y del plural inglés
"data") es de origen brasileño y fue empleado por primera vez en la Constitución de
Brasil de 1988 (Conf. Ekmekdjian, M.A., "Tratado de Derecho Constitucional de la
reforma de 1994", págs. 445/448).
184
CURSO DE DERECHO CNJL-PARTE GENERAL
supreszon, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No
podrá afectarse el secreto de las faentes de información periodística" 131 • Esta
norma constitucional fue reglamentada por la ley 25 .326 "Ley de protección de
datos personales" (B.O. del 02/11/2000).
El análisis de esta norma permitió a la doctrina arribar a las siguientes
conclusiones:
1) Se aplica el trámite del amparo como vía procesal, la que rige tanto
en lo referente a la competencia, como a los requisitos de procedencia de todo
amparo, que según el artículo 43, párrafo 1º, tiene carácter subsidiario, porque
sólo procede "siempre que no exista otro medio judicial más idóneo" y que la
violación del derecho se haya realizado "con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta": es decir, sin necesidad de una investigación profunda 132.
Respecto al daño, no es necesario acreditar un perjuicio específico para
la rectificación, modificación o supresión de la información, pues el eventual
daño se presume iure et de iure, de la acción ilegitima de parte del banco de
datos 133.
2) La "legitimación activa" (quiénes pueden deducir el amparo)
corresponde sólo al afectado (persona fisica o jurídica), por lo que no se puede
por esta vía tomar conocimiento de datos de terceros. A su vez, la "legitimación
pasiva" corresponde al funcionario a cargo del registro público, o al
131
En el ámbito local, la reforma de 1998 a la Constitución de la Provincia de Salta
incorporó el hábeas data en el artículo 89, siguiendo los lineamientos y con un texto de
similar tenor al de la Constitución Nacional.
132
Ello, en virtud de que el habeas data es un subtipo de amparo, con características
propias que le dan su especificidad y lo diferencian. Sin embargo, existe una corriente
jurisprudencia! que se orienta a no exigir la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
bastando la mera falsedad del contenido de los datos o la discriminación que de ellos
resulte. En este sentido se pronunció la Dra. Argibay, en su voto emitido en: ''Martínez,
Matilde Susana e/ Organización Veraz S.A.", CSJN, Fallos, 328:797, del 05/04/05
(J.A, 2005-III, 31); ídem, CNFed.Cont.Adm, Sala N, "Gazilia e/ BCRA y otros", en
ED, 167-169; SCJ Mendoza, "Costa Esquive!, Osear e/ Ca.De.Me", L.L., 1999-B, 588;
Toricelli, Maximiliano, "El sistema de control constitucional argentino", LexisNexis-
Depalma, Bs.As., 2002, p. 280.
133
Conf. Corte de Justicia de Salta, in re: "Pedrana de Pagani, Martha E. e/ Esa SRL;
Organización Veraz", en L.L.Noa, 2000-770; y en "Rocco, Juan C. c/ Banco Mayo
Coop. Ltdo.", en L.L., 1999-E, 904 y L.L.Noa, 2000-234.
185
 BENJAMÍN PÉREZ-BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
representante legal de la empresa privada que esté destinada a proveer
informes 134 .
3) La información o los datos pueden estar contenidos en archivos,
registros o ficheros, manuales, mecánicos, electrónicos, computarizados o no,
pero no procede si los archívos son históricos, científicos, excluyéndose
también las fuentes de información periodística 135 •
4) Los datos personales son los concretos o reales, no los meros juicios
de valor o comentarios fundados en aquéllos.
5) En cuanto al objeto del hábeas data, la norma constitucional permite
obtener una doble pretensión: a) el acceso y b) el control de_ los datos.
En cuanto a la primera fase (acceso), comprende el "conocimiento" y
la "finalidad" para la que fueron requeridos. Responde a las preguntas: "¿qué
se registró?"; "¿para qué?" y "¿para quién?" (Sagüés). La persona puede quedar
satisfecha con esta primera etapa, porque "nada impide que el actor se contente
solamente con conocer el dato" (Baigorria). Pero si desea pasar a la segunda
etapa (control) debe acreditar en su caso, la "falsedad o discriminación" de los
datos.
Tanto el texto de la Constitución Nacional como la Provincial
contemplan el hábeas data para los supuestos de "falsedad o
discriminación" de la información, en custodia de los valores de "verdad e
igualdad" y no para otras hipótesis clásicas de esta figura, como la
protección del honor o la privacidad. Sin embargo, no corresponde efectuar
una interpretación restrictiva de la norma, pues aún cuando se trate de un
dato veraz o no discriminatorio, puede entrarse a la etapa de control para
asegurar su "confidencialidad" como lo prevé la propia norma, o con fines
134 Algunos autores advierten que no debe descartarse el "hábeas data colectivo" en
las hipótesis de discriminación, en cuyo caso estarían legitimados todos los
mencionados en el párrafo 2º del artículo 43, o sea, el afectado, el defensor del pueblo
y las organizaciones registradas que propendan a esos fines. La cátedra participa del
criterio amplio, que reconozca la legitimación activa-en caso de discriminación- a toda
persona física o juridica o representante popular que tenga un interés legítimo en
deducirlo.
135 La prohibición de afectación de las "'fuentes de información periodísticas", no
implica que no pueda articularse un hábeas data contra un medio de prensa, porque los
bancos de datos periodísticos no son una excepción y porque esta acción se dirige a
operar concretamente sobre los datos que· contiene el registro y no a investigar la fu.ente
de donde procede la información.
186
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
cancelatorios o de supresión de los datos sensibles. En este sentido nos
parece más acertado el artículo 16 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires en cuanto autoriza el control "cuando esa
información lesione o restrinja algún derecho", disposición más general
que puede abarcar todas las hipótesis de afectación.
Ya en la segunda etapa (control), el actor tiene las siguientes opciones
para exigir: a) "supresión" de datos, ya porque sean falsos o porque, sin ser
tales, pertenezcan a la esfera de la intimidad (ideas políticas, religiosas, raciales,
comportamiento sexual, enfermedades), los que generalmente son
discriminatorios; b) ''rectificación", para sanear o rectificar datos falsos o
erróneos; c) "confidencialidad", caso en el cual el dato puede ser veraz, pero se
persigue asegurar su reserva, para ser utilizado sólo por las partes que tertgan
un interés legitimo en ello o para cumplimentar fines legales. Ejemplo: reservar
la divulgación de su historia clínica; d) "actualización": cuyo objetivo es
precisamente actualizar los datos. Ejemplo: aparece como deudor y ya canceló
la cuenta; encausado ya sobreseído o absuelto; estado civil ya modificado;
inclusión de datos esenciales que fueran omitidos en el legajo del funcionario
o docente, etcétera. Puede deducirse un hábeas data "mixto" que comprenda
varios de estos objetivos.
Existen límites al habeas data, que aunque no están mencionados en
la norma (sólo se alude al secreto de las fuentes periodísticas), rigen por su
misma naturaleza y finalidad, co!no son las razones de seguridad nacional,
secreto de Estado o judicial, o cuando su ejercicio abusivo afecta el interés
público.
Todo lo expuesto es sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda
originar la manipulación de datos no consentida por el interesado, para lo que
deben reunirse los requisitos propios de los hechos ilícitos, y que en este caso
se tratará normalmente del factor de atribución subjetivo (dolo o culpa) del que
manipula los datos y de la refleja de su empleador, y los daños serán
principalmente morales.
15. Derecho de rectificación o respuesta
El derecho de rectificación o respuesta, también llamado de réplica, es
el derecho que tiene toda persona que ha sido afectada en su integridad moral
o espiritual por la publicación en un medio de difusión de una noticia inexacta
o agraviante, a que se efectúe en forma gratuita e irnnediata, por el mismo
, medio y en condiciones más o menos análogas, la publicación de su respuesta
187
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

(versión propia de los hechos), y en caso de negativa, para acudir con dicho 4) La información debe ser falsa, inexacta o desnaturalizada, porque si
objetivo a la instancia judicial, en trámite sumarísimo. es verdadera no origina derecho a réplica. Debe referirse a "informaciones"
(hechos acontecidos) no a juicios de valor o "apreciaciones" (criticas, opiniones
Ya dijimos que el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional
literarias, deportivas, artísticas, políticas, etc.), aunque la Corte Suprema
(Ref. de 1994) otorgó jerarquía constitucional, entre otros tratados
nacional, en fallo dividido, admitió también la aplicación de la réplica cuando
internacionales, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
se ofenden las "convicciones más profundas" de una persona (en el caso, la fe
de S. J. de Costa Rica) cuyo artículo 14, apartado 1°, dispone: "Toda persona
católica, por expresiones torpes de un escritor, que llegaron al nivel.del insulto
afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a
soez) agraviando su integridad espiritual.
través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se· dirijan al
público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su 5) No requiere culpa o dolo del órgano de difusión, porque el agravio
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley". consiste en la sola difusión de la noticia objetivamente falsa y agraviante, sin
perjuicio de las acciones indemnizatorias que en su caso correspondan, si se
Actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que el
reúnen los requisitos de los hechos ilícitos.
citado artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica tiene operatividad·propia,
aunque el Congreso no haya dictado la respectiva ley reglamentaria, lo cual Expresa Rivera que el derecho de réplica aparece como un medio de
significa que está plenamente vigente, y que los jueces tienen la obligación de tutela anticipada, pues en gran medida su efectividad puede disuadir a la prensa
aplicarlo en los casos concretos. En la provincia de Salta, el derecho de escandalosa de publicar agravios infundados. Como vemos, este derecho está
rectificación o respuesta está previsto en el artículo 23 de su Constitución. vinculado por una parte, con la privacidad de la persona y por la otra, con la
libertad de prensa, garantías que a veces colisionan.
Analizando las características de este derecho, podemos puntualizar lo
siguiente: Pregunta: ¿Cuál de ellas tiene prioridad: la libertad de prensa o el
derecho a la intimidad o a la réplica?
!) En la instancia judicial (previo silencio o denegatoria al pedido de
publicar la respuesta por el órgano de difusión) se aplica un trámite sumarísimo, Respuesta: Tanto los derechos que comprenden la integridad espiritual
que generalmente será el del amparo. de la persona, como la libertad de prensa, tienen igual rango constitucional, la
misma jerarquía, y deben ser armonizados en su interp_retadón. En un caso
2) La "legitimación activa" corresponde a toda persona afectada, sea
particular donde se enfrentaron estos derechos, la Corte Suprema de Justicia de
fisica o jurídica. No es necesario que se invoque un derecho subjetivo
la Nación sostuvo que todos los derechos deben ser ejercid0s razonablemente,
específico, ya que la Corte admitió también una especie de interés difuso o
y que la libertad de prensa no es una garantía de ejercicio absoluto 136 •
colectivo en defensa, por ejemplo, del sentimiento religioso ofendido. El
artículo 23 de la Constitución de Salta, excluye de este derecho a los
funcionarios "por informaciones referidas a su desempeño o función".
3) La "legitimación pasiva" atañe al órgano de difusión (diarios,
revist_as, semanarios, radio, televisión, etc.) que, según lo acota Rivera, "debe
tener cierta periodicidad que admita la difusión de la respuesta en condiciones
análogas a la manera en que fue publicada la noticia agraviante". Al respecto,
el artículo 14, apartado 3° del Pacto de San José de Costa Rica dispone: "Para
la efectiva protección de la homa y la reputación, toda publicación o empresa
periodística, cinematográfica, de radio o televisión, tendrá una persona
responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero 136
CSJN, in re: "Ponzetti de Balhín, Indalia e/ Editorial Atlántida S.A.", Fallos,
especial". 306:1892.

188 189
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Actividad Nº 11 CAPÍTULO VII

¿Qué finalidad persigue lo que doctrinariamente se ha encuadrado
como un virtual "habeas data público", a diferencia del "habeas data FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANA
privado"?
J. La muerte bioló¿:ica y la muerte civil
Actividad Nº 12 El artículo 93 sienta como principio general, que la existencia de la
Responder al siguiente cuestionario: persona humana tennina con su muerte.

1) La enumeración de los derechos de la personalidad, ¿tienen carácter
taxativo o enumerativo?
2) Explique las diferencias entre la "eutanasia" y la "muerte digna" y su
tratamiento jurídico.
3) ¿En qué diferencias suele basarse el trato discriminatorio y qué
medidas reparatorias puede pedir el afectado?
4) ¿Cuál es la naturalezajurídiaa del cadáver y quiénes están autorizados
a disponer sobre su destino?
5) Dé ejemplos de afectación al derecho de la intimidad y al de la imagen.
En el Código Civil de Vélez, la extinción de la persona estaba regulada
de manera similar, en el artículo 103 en el que se hacía referencia a la muerte
"natural", calificativo hoy suprimido por innecesario, y que hacía referencia,por
oposición al instituto de la "muerte civil", que por entonces aún se encontraba
vigente en algunas legislaciones.
Este instituto de la "muerte civil" era una ficción jurídica por la que se
asimilaba una persona viva a una muerta, en cuanto a la privación total de sus
derechos civiles y políticos, conservando sólo los derechos indispensables para
su subsistencia. La persona físicamente estaba viva, pero el Derecho la
consideraba muerta.
Las legislaciones antiguas y la misma legislación española vigente al
sancionarse el Código Civil, admitían la muerte civil. Los delincuentes
condenados a deportación o a cadena perpetua, y los sacerdotes que ingresaban
a una orden religiosa con votos perpetuos (de obediencia, pobreza y castidad)
eran considerados como civilmente muertos, y en consecuencia, se les abría su
sucesión, pasando los bienes a sus herederos; se consideraba disuelto el vínculo
matrimonial; perdían los derechos civiles en general, los vínculos familiares
(los hijos se consideraban huérfanos), a más de los derechos políticos, títulos
de nobleza, etcétera. En el caso de los sacerdotes, podían "resucitar" civilmente
y ser titulares nuevamente de sus derechos, mediante la renuncia a los votos o
accediendo a dignidades eclesiásticas (obispado, etc.) u obteniendo "licencias",
lo que complicaba seriamente las relaciones jurídicas.
Vélez suprimió esta institución, que afectaba la dignidad de la persona
además resultaba incompatible con los artículos 14 y 16 de la

190 191
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Constitución Nacional, al disponer que la muerte civil no tendrá lugar en ningún
caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas (ex art. 103) 137 •
2. Comprobación del hecho de la muerte
Según el artículo 94, la comprobación del fallecimiento de una
persona debe realizarse de acuerdo a los estándares médicos aceptados,
teniendo en cuenta la legislación especial en el caso de ablación de órganos.
Con ello, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación recepta y se
retroalimenta de los avances científicos sobre el momento en que se produce
el hecho, y evita los debates filosóficos y jurídicos sobre el concepto de
muerte.
De acuerdo al artículo 23 de la ley 24.193/93 (ley de trasplantes de
órganos) se considerará que una persona ha fallecido cuando se constate en.
forma acumulativa una serie de signos vinculados al funcionamiento de los
órganos vitales (ausencia de respuesta cerebral, de respiración espontánea,
pupilas fijas, etc.), que deben persistir hasta seis horas después de su
verificación conjunta. Estos signos acumulativos resultan concordantes con los
establecidos en el "Protocolo nacional para certificar el diagnóstico de muerte
bajo criterios neurológicos (muerte encefálica)", aprobado por Resolución Nº
275/2010 del Ministerio de Salud de la Nación.
3. Inscripción: plazo
Constatado el fallecimiento, la inscripción en el Registro Civil debe
realizarse dentro de los dos días hábiles, ante el oficial que corresponda al lugar
en que ocurrió la defunción (art. 60, ley 26.413), plazo que, de acuerdo a la
cátedra, debe computarse desde la comprobación del hecho mediante la
expedición del certificado de fallecimiento por el médico, y no desde de la
muerte. Transcurrido ese plazo, el Registro Civil podrá admitir la inscripción
hasta un plazo máximo de sesenta dias -después del fallecimiento, siempre que
existieren motivos fundados (por ej., que la muerte ocurrió en un lugar apartado,
o de dificil acceso), pero una vez vencido ese plazo, la inscripción solo puede
ser ordenada judicialmente, previo ''juicio de inscripción de fallecimiento", que ·
trataremos luego.
137
Se recomienda la lectura de la sabrosa nota al art. 103 de nuestro viejo Código Civil,
donde Vélez explica las complicaciones que ·traía la muerte civil y las razones por las
cuales suprimió esta institución.
192
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Cabe recordar que sin la inscripción no hay inhumación del cadáver, la
que no podrá hacerse antes de las doce horas siguientes al fallecimiento (salvo
al temor de peste, etc.) ni demorarse más de treinta y seis horas. La inhumación
requiere autorización del funcionario del Registro Civil (licencia de
inhumación), la que a su vez se otorga luego de inscripto el fallecimiento (art.
68, ley 26.413).
Deben denunciar el fallecimiento al Registro Civil los parientes, o en
su defecto, toda persona que hubiere visto el cadáver o en cuyo domicilio
hubiere ocurrido la defunción, pero si ésta ocurriese en algún establecimiento
público o privado, son las autoridades del mismo las que están obligadas a
efectuar la denuncia (art. 61, ley 26.413).
Si del certificado médico u otras circunstancias surgiere la posibilidad
de la comisión de un delito, el Registro Civil no expedirá la licencia de
inhumación, debiendo dar conocimiento imnediato a las autoridades policiales
o al juez a fin de que se adopten las medidas pertinentes; a su vez, cuando el
fallecimiento sea consecuencia de una enfermedad de interés sanitario, sí debe
extender la licencia de inhumación, pero debe dar conocimiento inmediato a las
autoridades competentes (arts. 71 y 72, ley 26.413).
4.Prueba
Según el artículo 96 del Código Civil y Comercial, la muerte, como el
nacimiento, se prueba con las respectivas partidas del Registro Civil.
Los fallecimientos ocurridos antes de la creación del Registro Civil en
· la respectiva jurisdicción, se prueban con las partidas parroquiales (resultan
e; aplicables los arts. 80 y 104 del Código Civil de Vélez). Estas partidas
i parroquiales emitidas antes de la creación de los registros, son instrumentos
';públicos (Rivera).
··5. Prueba supletoria. Juicio de inscripción de fallecimiento
Si falta la partida, lo que de acuerdo con el artículo 98 del Código Civil
·· y Comercial, ocurre cuando no hay registro público (por su destrucción), falta
'.el asiento (omisión de inscripción), o es nulo el asiento (por vicios graves), debe
;,recurrirse a la prueba supletoria del fallecimiento. Es decir que deberá iniciarse
\un ''.juicio de inscripción de fallecimiento", habilitando la instancia con el
,;~ertificado negativo, que puede originarse en las hipótesis ya señaladas (falta
."de registro, de asiento o nulidad de la partida de fallecimiento), y probarse el
''cleceso por todos los medios idóneos, incluso por testigos aunque debe ser
193

BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
contundente, de tal modo que permita al juez arribar a una certera convicción
de que el hecho ha ocurrido.
6. Desaparición del cadáver
La prueba supletoria en el caso de la muerte, plantea un interrogante
fundamental: ¿es necesario que se haya visto el cadáver? Para inscribir en el
Registro Civil el fallecimiento, es necesario el certificado médico, y, a falta de
médico, por certificado expedido por el agente sanitario habilitado al efecto
(art. 62, ley 26.413) 138 • En ambos casos, una persona constata con el cadáver a
la vista, que la persona ha fallecido.
En un principio, esta norma se interpretó rígidamente, y si no se había
visto el cadáver era necesario esperar los largos plazos para pedir la ,ausencia
con presunción de fallecimiento. La jurisprudencia comenzó a reaccionar, a
partir del hundimiento de la nave "Rastreador Fournier", ocurrido en el
Estrecho de Magallanes, en las heladas aguas de los canales fueguinos. En dicha
oportunidad, un tribunal reputó fallecido y no presuntamente fallecido a un
oficial que se había hundido con la nave en invierno en una zona donde la
9
sumersión importa la muerte cierta por la baja temperatura del agua13 . Éste fue
el antecedente directo, fallado en 1952, para la reforma legislativa introducida
por la ley 14.394/54, que agregó la segunda parte del artículo 108 del Código
Civil de Vélez, posibilitando que el juez ordene la inscripción del fallecimiento,
sin recurrir al juicio de presunción de fallecimiento, cuando no hubiese cadáver
o el mismo fuese inidentificable, siempre que exista certeza de la muerte. Esta
norma fue recogida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el
artículo 98, segunda parte, que dice: "Si el cadáver ··c1e- una persona no es
hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por comprobada la
muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se
produjo en circunstancias tales que la muerle debe ser tenida como cierta".
Esta hipótesis es de excepción, y la jurisprudencia tuvo oportunidad de
aplicarla en el caso de un hombre que se había caído al río, y que al momento
de la decisión judicial, tendría 147 años. Si las hipótesis caen en la norma, se
inscribe directamente el fallecimiento por orden judicial, sin necesidad de
138 Durante la vigencia del decreto-ley 8204/69, si no había médico, también podía
inscribirse mediante el certificado policial o civil suscripta por dos testigos "que hayan
visto el cadáver'' (art. 55, inc. 2º).
139 Fallo de la Cámara 1• de La Plata, en J.A., 1952-Il-455.
194
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
realizar un juicio por presunción de fallecimiento, ni aplicar los efectos propios
de ésta, pues se trata de muerte comprobada, no presunta.
Moisset de Espanés sostiene que esta norma sólo debe aplicárse cuando
exista certeza absoluta de la muerte, para la cual se debe distinguir: a) la simple
desaparición de la persona (sin certeza de la muerte), que debe declararse por
el juicio de presunción de fallecimiento, y b) la desaparición o inidentificación
del cadáver (con certeza de la muerte) que es la hipótesis del artículo 98,
segunda parte, la que se aplica cuando existe una certeza tal que se torne
imposible la supervivencia en el caso. Ejemplo: caída a un abismo insondable,
cadáveres carbonizados e inidentificables; mineros sepultados por
derrumbamiento de minas. Critica la ligereza con que la jurisprudencia aplicó
el articulo 98 a hipótesis que son de presunción de fallecimiento. Ejemplo: el
caso del avión de nuestra Fuerza Aérea que cayó en Centroamérica, donde
luego de cuatro años se ordenó directamente la inscripción del fallecimiento de
las personas no encontradas, cuando en realidad se trataba de un caso típico de
presunción de fallecimiento (caso extraordinario específico).
Pregunta: ~ué opinión le merece el criterio de Moisset de Espanés?
Respuesta: Acertado, pues parece claro que su criterio restrictivo es el
de la propia ley aunque, como lo afirma Rivera, no cabe exagerar el criterio
limitativo porque podría llegarse a la inaplicabilidad práctica del artículo 98.
En mi criterio, basta con que el juez se convenza, con certeza moral, de la
efectividad de la muerte. Si existe la más mínima posibilidad de vida, debe
acudirse a la presunción de fallecimiento. Serian casos de aplicación del
artículo 98, por ejemplo, los astronautas del "Challenger" que explotó en el
espacio en 1986, o el de los calcinados en la astronave incendiada sin despegar,
a la vista .de todos, hipótesis en las que existe certeza de muerte. En cambio,
como lo afirma Cifuentes, no son casos del artículo 98: a) la desaparición del
cadáver de una persona que viajaba en un barco hundido en el océano {salvo
que el lugar estuviere infestado de tiburones); o b) sí viajaba en un avión que
cayó en zona despoblada (salvo que se encuentren los cadáveres carbonizados);
éstas son hipótesis que corresponden al típico caso "extraordinario específico''
del articulo 86, inciso b) 14 º
140
· Tampoco encuadran en el artículo 98 los desaparecidos durante el Gobierno del
Proceso Militar, porque no existe certeza de muerte, tratándose de un caso
__ ~xtraordinario genérico de presunción de fallecimiento (desaparición en circunstancias
·{ de peligro para la vida).
195
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
En todos los.casos en que el juez tenga el convencimiento de la "certeza
moral de muerte", no debe limitarse a declararla, sino que además, debe precisar
el momento en que ocurrió el suceso, atendiendo a las circunstancias del caso
(Tobías y Rivera).
7. Teoría de los conmorientes
Si mueren dos o más personas, de las cuales una sea heredera de la
otra, es importante saber quién murió primero, y por lo tanto, si hubo
transmisión de derechos entre ellas, porque "el heredero que sobrevive un
solo instante al causante, transmite la herencia a sus propios herederos",
principio que surge implícito del artículo 2279 inciso a) del Código Civil y
Comercial. Ejemplo: si muere un matrimonio sin hijos en un accidente, el
cónyuge que murió último, recibirá los bienes del otro, y a su ·vez los
transmitirá a sus parientes; ¿y si no se sabe cuál de los cónyuges murió
primero?
Como vemos, la aplicación de esta teoria requiere una situación de
hecho en la que se dan dos requisitos: a) muerte de dos o más personas en grado
sucesible (que puedan heredarse) y b) incertidumbre sobre quién murió
primero, pues si se acredita quién murió primero, se opera la transmisión de los
derechos en forma normal.
Para solucionar esta situación, en el Código francés se establece el
sistetna de la "premoriencia", en el que según la edad y el sexo, se presumía
quién pudo resistir más a la muerte para morir después. Vélez dejó de lado la
artificiosa teoría francesa, y adoptó el criterio de la "conmoriencia" de
Freitas 141 , o sea que se presume que fallecieron todos al mismo tiempo, sin que
exista transmisión de derechos, principio que fue recogido en el artículo 95 del
nuevo Código Civil y Comercial. En el caso del matrimonio sin hijos que
citarnos, cada familia hereda a su integrante, previa división de los bienes de la
sociedad conyugal (los bienes gananciales por mitades, y los propios de cada
cónyuge a los colaterales de cada uoo). En realidad, como lo afirman Spota y
Rivera, no se trata propiamente de u.na presunción (iuris tantum) sino de la
aplicación de la regla general sobre la prueba, que dispone que quien pretenda
uoa transmisión de derechos, tiene que acreditar la muerte previa del
transmitente (Llarnbías) y si no lo hace, no hay transmisión.
1'
141 Artículo 109 del Código Civil de Vélez.
196
CURSO DE DERECHO CIVIT., - PARTE GENERAL
Cabe advertir que no es uo requisito que hayan fallecido en uo "desastre
común", pues al decir la ley "o en cualquier o-fra circunstancia" permite aplicar
la teoría .auo cuando se trate de muertes en accidentes o hechos distintos; lo
importante es que no se sepa quién murió primero. Finalmente, cabe acotar que
tal como lo señala López Olaciregui, la teoría se aplica no sólo a las muertes
reales, sino también a las presuntas. Los desaparecidos en uo accidente de
aviación, en grado sucesible, ·sin saberse quién murió primero, son "muertos
presuntos comnorientes".
8. Efectos de la muerte con relación a los derechos
Cuando muere una persona, es necesario conocer cuál es el destino de
las relaciones jurídicas, de los derechos y obligaciones de que era titular el
causante o fallecido. Debemos distinguir dos situaciones:
1) Derechos extrapatrimoniales: derechos de familia, de la personalidad
(honor, integridad fisica-, libertad, vida, etc.), derecho moral de autor, acciones
penales, atributos de la personalidad (nombre, capacidad, estado, domicilio).
Estos derechos y atributos, no susceptibles de apreciación económica, se
extinguen con la muerte. Como excepción se pueden promover o continuar
acciones de estado correspondientes a su autor (no pueden continuar la de
divorcio); la acción por calumnias e injurias la pueden iniciar o continuar los
herederos, quienes obran por derecho propio, pues la lesión moral se extiende
a los parientes.
2) Derechos patrimoniales: son los susceptibles de apreciación
económica, y éstos nn i:;e extinguen, sino que se transmiten a sus sucesores,
dando lugar a la sucesión mortis causa en la que quedan comprendidos todos
los derechos patrimoniales del causante. Por excepción, y a pesar de ser
'.:" patrimoniales, no se transmiten los "derechos inherentes a la persona", que son
·· aquellos que están ligados a la persona por su naturaleza (locaciones de obra o
· de servicios) o por disposición de la ley (usufructo, uso y habitación, mandato,
" derecho de socio, jubilación, pacto de preferencia en la compraventa, etc.), o
· por lo acordado entre las partes (renta vitalicia).
3) Derechos intelectuales o "derechos de propiedad intelectual" o
"derechos de autor": son los derechos a explotar económicamente una creación
intelectual por parte de su autor. Son patrimoniales y por ende transmisibles,
. caducando recién a los cincuenta años de la muerte del autor. En cambio, el
\·derecho moral de autor (que tiende a proteger la paternidad de la obra,
:impidiendo su deformación, y comprendiendo el derecho a perfeccionarla o
197
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
destruirla) es un derecho extrapatrimonial, personalísimo, y por ende
intransmisible.
9. Ausencia simple o declarada. Concepto
Nos referimos a la ausencia de la persona que ha desaparecido de su
domicilio, dejando bienes en estado de abandono, que requieren ser protegidos.
No se sabe de su existencia, no dejó noticias de su paradero, abandonó su
familia y sus bienes, sin dejar poderes para que los administren. No hay razón
todavía para presumir su muerte (ya sea por el poco tiempo de su desaparición
o porque ésta ocurrió en circunstancias normales).
Esta ausencia debe ser declarada judicialmente, circunstancia que llevó
a Arauz Castex a darle el nombre de "ausencia declarada", Jo que concuerda
con el artículo 21 de la ley 14.394 que los denominaba "ausentes declarados".
Por su parte, Moisset de Espanés la llama "ausencia con bienes en estado de
abandono", por ser esta última circunstancia Jo fundamental, ya que si no hay
bienes abandonados, no hay declaración judicial. La generalidad de los autores
(Borda, Buteler, Cifuentes, Rivera, etc.) la llama "simple ausencia",
denominaciones distintas que la cátedra advierte, para evitar confusiones a los
que estudian por distintas obras.
La ausencia simple o declarada está legislada en los artículos 79 a 84
del Código Civil y Comercial de la Nación. Esta especie de ausencia no estaba
prevista en el Código Civil de Vélez en cuanto a la reglamentación sobre este
período, vacío que fue llenado por la ley 14.394/54 (arts. 15 a 21) hasta la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial; el nuevo Código simplificó
el régimen anterior, manteniendo los rasgos esenciales, y precisó las funciones
del curador de bienes. Esta figura es importante, porque desde el momento en
que una persona ha desaparecido del centro de sus actividades, existe ya interés
en adoptar medidas para proteger sus bienes. Como no existe todavía razón
suficiente ( de tiempo o de peligro) para presumir su fallecimiento, las medidas
sólo tienen por objeto proteger los intereses del ausente, e indirectamente los
intereses sociales.
1 O. Requisitos
De acuerdo con el artículo 79, la declaración judicial de ausencia
simple está subordinada a que se acrediten tres requisitos:
1) Desaparición de la persona: es decir, ausencia de su domicilio o
residencia, sin tenerse noticias de ella. No se requiere legalmente un tiempo
198
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
núnimo de ausencia, pero debe transcurrir un lapso discreto para que pueda
hablarse de desaparición.
2) Existencia de bienes en estado de abandono: generalmente todos los
bienes requieren conservación o son susceptibles de administración, y si están
abandonados, deberá nombrárseles un curador a los bienes. La existencia de
bienes se prueba con instrumentos púl:fficos {inmuebles} o inventario notarial
(muebles) o título del automotor, etcétera.
Como ejemplos de bienes que no requieren administración, podemos
citar: a) la casa-hogar, que administre la esposa, no el desaparecido; b)
jubilaciones que se depositan directamente en cuenta bancaria; etcétera. Si los
mencionados fueren los únicos bienes del ausente, no habrá necesidad del juicio
de ausencia.
3) Falta de apoderado o de poderes suficientes: porque si dejó
mandatario con poderes suficientes para administrarlos, los bienes no están
abandonados y no es necesario designar curador. El requisito también se
cumple, aun cuando dejara apoderado con poderes suficientes, si no
desempeñare convenientemente el mandato. En este caso, como lo advierte
Borda, el apoderado es parte en el juicio ( debe ser oído).
11. Procedimiento
El juez competente es el del domicilio o última residencia del ausente,
y si no se le conoce domicilio, el del lugar de los bienes abandonados (art. 81).
Si los bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones, es competente el juez
que hubiese prevenido ( el primero que actuó) porque el proceso debe ser único
142
en el país • Si el último domicilio es en Salta (distrito centro), la demanda se
presenta ante el juez de Persona y Familia, y en las jurisdicciones donde éste
, no exista, ante el juez civil.
La ausencia no puede ser declarada de oficio por el juez, sino a
instancia de parte interesada, pudiendo ser solicitada por el Ministerio Público
y por "toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente" (art. 80). En líneas generales, tienen interés legítimo en peticionar la
declaración de ausencia: los presuntos herederos del ausente; los acreedores y
socios que demuestren interés en la conservación de los bienes. Al respecto,
afmna Cifuentes que los acreedores que tienen expedito el cobro de sus créditos
142
· ··-- Aunque la residencia la tenga fuera del país, es competente la justicia argentina, si
aquí tiene bienes.
199
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
por ser de plazo véncido, no están legitimados para pedir la declaración de
ausencia, por falta de interés, ya que pueden cobrar la deuda iniciando el juicio
pertinente, en donde se declara rebelde al deudor o se le nombra el Defensor de
Ausentes 143 .
El trámite está previsto en los artículos 82 y 83. Es un juicio
contencioso abreviado (Palacio) y conviene ofrecer toda la prueba con la
demanda, aunque no es obligación. El proceso se inicia con la denuncia
realizada por parte interesada, que deberá acreditar su interés, acompañando
partidas probatorias del parentesco (si es pariente), documentos del crédito aún
no vencidos (si es acreedor), contrato de sociedad (si es socio) y la existencia
de bienes abandonados. Se corre vista al Ministerio Fiscal (Morello sostiene
·que también debe notificarse por cédula la demanda en el último domicilio
conocido del ausente). Luego se cita al ausente por edictos durante cinco días
en dos diarios (Boletín Oficial y uno comercial). Si no comparece, se le designa
de oficio representante a un defensor oficial o en su defecto, al defensor de
ausentes, que es el curador ad litem, que también contesta demandas, antes de
designar curador definitivo. Corrido traslado a éste por seis días, se abre un
breve periodo de prueba que lo fija el juez, no mayor de treinta días, para
acreditar los requisitos estudiados (ausencia y bienes abandonados). De entrada
se puede designar un administrador provisional o adoptar otras medidas, si la
urgencia del caso lo requiere. Después de producidas las pruebas y oído el
defensor y el fiscal, el juez declara la ausencia simple (si se han cumplido los
requisitos) y designa el curador a los bienes.
El Código Procesal de Salta contiene una sola norma (art. 649) que
remite en lo aplicable al juicio de demencia, lo que según el procesalista
Palacio, debe entenderse referido sólo al traslado al Ministerio Público y al
plazo de prueba; en términos generales, no desvirtúa el trámite ya señalado en
la ley de fondo.
143En cuanto a la legitimación activa del Ministerio Público, compartimos la opinión
de Borda, Rivera y Morello en cuanto a que sólo podría accionar en representación de
un incapaz o con capacidad restringida, que tenga un interés legítimo sobre los bienes,
por ejemplo: los hijos menores del incapaz, pero no por derecho propio ya que el
ausente no es un incapaz.
200
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
]2. Curador
Para la designación del curador, el juez debe estar a lo previsto para el
discerniiniento de la curatela (art. 83), es decir, al artículo 139 que establece
que, en el supuesto que no haya sido designado una persona capaz mediante
una directiva anticipada (o por los padres tratándose de hijos incapaces o con
capacidad restringida), el juez puede nombrar al cónyuge-no separado de hecho,
al conviviente, a los hijos, a los padres o a los hermanos, según quien tenga
mayor aptitud, teniendo en cuenta la idoneidad moral y económica, y a este
respecto, las personas excluidas para ser tutores y curadores están mencionadas
en el artículo 11 O del Código Civil y Comercial (quienes no tiene domicilio en
la república; los quebrados no rehabilitados; los privados o suspendidos en el
ejercicio de la responsabilidad parental; quienes no tienen oficio, profesíón o
modo de vivir conocido; los condenados por delitos dolosos a penas privativas
de la libertad; quienes tienen pleitos con el protegido; los inhabilitados,
incapaces o con capacidad restringida, etc.)
Las facultades del curador se rigen por lo dispuesto en el 83 del Código
Civil y Comercial, y sólo están facultados para realizar actos de conservación
y de administración ordinaria de los bienes, debiendo requerir autorización
judicial para lo que exceda; así, pueden cobrar créditos, pagar deudas, pero no
pueden cambiar el destino y explotación de los bienes del ausente. También les
compete el ejercicio de acciones y defensa enjuicio del ausente. Es únicamente
un curador de bienes, aunque Spota estima que las facultades son más amplias
y que debe cumplir sus funciones como un "curador a la persona" (búsqueda
del desaparecido, tutela sobre hijos menores del ausente, etc.). Pero esta opinión
es aislada, y va más allá del propósito de la ley y del objeto de la institución.
Además, la patria potestad o tutela sobre hijos menores del desaparecido, ya
está asignada a determinadas personas por el código, con independencia de las
funciones de curador. Si se plantean acciones judiciales no patrimoniales contra
el ausente, lo defiende el Defensor de Ausentes (Borda).
La curatela cesa en los casos previstos en el articulo 84 (presentación
del ausente, muerte del mismo o declaración judicial de muerte presunta).
· Llambías estima que otro caso de cesación de la curatela seria si se tienen
noticias de la existencia del ausente; para Rivera y Fassi no es otro caso, pues
la ley exige "presentación" del ausente, y hasta que no se presente, los bienes
; siguen abandonados, que es lo que justifica la curatela, con independencia de
¡;que se sepa la existencia del ausente. Advierte la cátedra que otro caso no
'';contemplado en la ley de cesación de la curatela, seria la extinción del
!patrimonio del ausente, pues es la existencia de éste, uno de los requisitos de la
201
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
institución. Finalmente, el curador debe rendir cuenta de su labor, y tiene
derecho a percibir honorarios.
13. Capacidad del ausente declarado
El anterior artículo 54, inciso 5° del Código Civil de Vélez, reputaba a
los ausentes declarados como incapaces absolutos, y en el anterior artículo 57,
inciso 3°, les proveía de representante (curador a la persona). Era un error,
corregido por la ley 17.711 que los derogó y con razón, pues allí donde se
encuentre el ausente, puede obrar por sí mismo, y sus actos son perfectamente
válidos. No pesa sobre él ninguna restricción a su capacidad. Si desea vender
sus bienes en el lugar donde reside, lo puede hacer. La institución de la ausencia
está destinada a suplir la imposibilidad de obrar que tiene el ausente, en el lugar
donde se instituye la representación, no en el ignorado lugar donde resida. Claro
que los actos realizados por el curador dentro de la esfera de su competencia,
no sólo benefician sino también obligan al ausente que reaparezca, como ocurre
con cualquier representado.
La declaración de ausencia no genera la suspensión de la
responsabilidad parental, que solo se produce con la d«laración de
fallecimiento presunto 144 •
14. Presunción de fallecimiento. Concepto
En el fallecimiento presunto nos encontramos con la desaparición de
una persona del lugar de su domicilio o residencia en la República, en
circunstancias de tiempo o de peligro tales que hacen presumir su muerte, sin
importar si ha dejado o no apoderado o bienes en estado dé abandono. Este es
el concepto general de fallecimiento presunto, debiendo acotarse que no
requiere para su configuración de la declaración de ausencia, ya estudiada en el
punto anterior, como etapa previa.
Debe diferenciarse la presunción de fallecimiento de la hipótesis del
artículo 98 segunda parte del Código Civil y Comercial de la Nación, que ya
vimos, porque esta última es de desaparición o falta de identificación del
cadáver, con efectos de muerte comprobada, no de muerte presunta.
144 El nuevo Código Civil y Comercial modifica el efecto suspensivo ipso iure del
ejercicio de la patria potestad que los artículos 309 y 310 del Código Civil (según ley
23.264/85) otorgaban a la declaración de ausencia.
202
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sigue en líneas
generales el régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento contenido
en la legislación anterior (arts. 22 a 31, ley 14.394), simplificándolo y
sistematizando sus normas, modificando únicamente, de manera sustancial, los
efectos sobre el matrimonio, que como se verá, hoy es causa de disolución y no
de disolubilidad (art. 435).
Del concepto legal, contenido en el artículo 85, ya no se hace referencia
a la exigencia de que el desaparecido haya tenido su domicilio o residencia "en
la República". Ello se debe a una simple depuración en la redacción, por
considerárselo sobreabundante, porque si la tuviera en el exterior, nuestros
jueces no serían competentes para declarar la presunción de su fallecimiento.
En cambio, la "ausencia declarada" puede dictarse aunque el ausente se
domicilie en el exterior, si tiene bienes aquí (art. 81, Rivera). Otra diferencia
con la simple ausencia, es que la muerte pr~sunta puede declararse "haya o no
dejado apoderado" o bienes en estado de abandono, porque los efectos de esta
institución no se restringen sólo a los bienes (como ocurre en la ausencia
declarada), sino que sus efectos también pueden ser exlr1Jiatrimoniales (origina
aptitud nupcial).
En el régimen de Vélez, la institución se llamaba "ausencia con
presunción de fallecimiento", porque adoptaba un sistema mixto, que
combinaba la declaración de "muerte presunta" del derecho germano y la
"ausencia con entrega de bienes en etapas" del derecho francés. La ley 14.394
adopta el régimen reglado en el Proyecto de 1954 (de Llambías) acercándose al
germano, aunque no puro, porque subsiste la entrega de bienes gradual. El
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sigue este mismo sistema, de
declarar la muerte presunta y entregar los bienes en forma gradual,
denominando a la figura, con mayor precisión, "Presunción de fallecimiento",
porque es u.na inconsecuencia terminológica llamar a alguien simultáneamente
"ausente" y "muerto presunto". No se trata de un supuesto de ausencia, sino
una declaración de muerte presunta, con los efectos generales propios de la
muerte. Sin embargo, debe advertirse que el artículo 435, referido a las causas
de disolución del matrimonio, sigue mencionando a la "ausencia con
presunción de fallecimiento".
15. Casos
Los casos de fallecimiento presunto son tres:
1) Caso ordinario: (art. 85) se da cuando la desaparición dura tres
años, computados desde la última noticia (cualquier hecho positivo que
203
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
indique su presencia, que vivía). La sospecha de muerte se induce del solo
transcurso del plazo.
2) Caso extraordinario genérico (art. 86, inc. a): se da cuando el ausente
hubiese desaparecido encontrándose en un lugar con peligro de muerte
(incendios, terremotos, secuestros, etc.) y no se tuviera noticia por el término
de dos años, contados desde que ocurrió el suceso. Como vemos, al plazo de la
desaparición, se le suma como requisito el haber estado en un lugar donde se
desarrolló un hecho con riesgo de muerte, cuando desapareció.
3) Caso extraordinario específico: cuando desapareció encontrándose
en un buque o aeronave naufragada o perdida, sin tenerse noticias de la
existencia de la persona por un plazo de seis meses, desde que ocurrió el suceso
(art. 86, inc. b).
Pregunta: ¿No era éste el caso de muerte comprobada, del artículo 98?
Respuesta: No. Como ya lo aclaré anteriormente, seria muerte
comprobada del artículo 98, sólo si el naufragio o caída del avión ocurre en
aguas o lugares de imposible supervivencia, ya sea por tratarse de las aguas
heladas fueguinas (antecedente del art. 98) o por la existencia de tiburones,
etcétera, situaciones en las que existe certeza moral de la muerte.
Los casos de secuestros prolongados ocurridos durante la represión
antisubersiva son otro ejemplo del caso ·extraordinario genérico, por realizarse
en circunstancias o peligro de muerte (aunque, como veremos más adelante, en
estos casos la sentencia puede ser sustituida por otra en los términos de la ley
24.321, declarándolo ausente por desaparición forzada, con el beneficio
económico que ésta contiene).
La exigencia del cumplimiento de los respectivos plazos (tres años, dos
años o seis meses), lo es a la fecha de iniciación del juicio. Las reglas expuestas
para el cómputo de los plazos de los casos extraordinarios genérico y específico
corresponden a las establecidas por el artículo 90 para la fijación del día
presuntivo de fallecimiento, las que resultan plenamente aplicables para contar
el plazo legal de ausencia.
204
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
J 6. Día presuntivo de fallecimiento. Importancia 145
Fijar el día presuntivo de la muerte tiene gran importancia, que se
refleja én los siguientes aspectos:
a) En el día presuntivo de fallecimiento se abre la sucesión del presunto
muerto Gurídicamente, no materialmente). La transmisión mortis causa se
opera retroactivamente a este día, a todos los herederos que lo hayan
sobrevivido unos instantes en ese día (arts. 2277 y 2279). En consecuencia, es
la fecha que permite determinar cuáles son sus herederos o las personas que
tienen derecho a los bienes. Ejemplo: si el declarado presuntamente fallecido
tuviese como único heredero forzoso a su cónyuge, si éste fallece a su vez antes
del día presuntivo, heredan los parientes colaterales del presunto fallecjdo; si
fallece después, heredan los parientes del cónyuge;
b) Se refleja en todas las relaciones juridicas que dependiesen de la
fecha de la muerte del desaparecido (ej.: determina la fecha desde la cual deben
pagarse las pensiones, seguros de vida, cesan las rentas vitalicias, etc.); y
c) Desde el día presuntivo de fallecimiento se computa el período de
prenotación (observar que no se computa desde la "declaración" del
fallecimiento presunto, sino desde el "día presuntivo" que se fije en la
declaración).
Determinada entonces la importancia capital del día presuntivo de
fallecimiento, para fijarlo el juez debe distinguir entre los tres casos ya
analizados. Así, si se tratase del caso ordinario, lo fija en el último día del
primer año y medio; en el caso extraordinario genérico, el día del suceso o, en
su defecto, el día del término medio de la época en que ocurrió; y en el caso
extraordinario específico, se lo fija en el último día que se tuvo noticias del
buque o avión.
Si es posible se fija la hora, y si no, se tiene por sucedido a la expiración
del día presuntivo (a las 24 horas), lo que tiene su importancia si se da la
coincidencia de que el mismo día sea el de la muerte de alguno de los herederos
del desaparecido (en este caso, seria el presunto fallecido el que sobrevivió al
heredero, y lo sucede transmitiendo a su vez a sus herederos).
145 En el Capítulo Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez, redactó el artículo
"Preswición de fallecimiento: Cuestionamiento del caso'', cuya lectura resulta
obligatoria.
205
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
Como se puede observar, al fijar la propia ley el día presuntivo de
fallecimiento, se lo quiso independizar del tiempo que hayan dejado pasar los
parientes para iniciar el juicio, pues esta última circunstancia permitiría a éstos
determinar casi a voluntad quiénes serian los sucesores.
15. Procedimiento
Al iniciar el juicio (contencioso abreviado), para que se le dé curso,
junto con la demanda debe acreditarse Jo siguiente:
a) Justificar la competencia del juez, acreditando que el domicilio del
ausente caía dentro de sujurisdicci6n 146 ;
b) Acreditar prima facie la verosimilitud de la desaparición; y
c) Acreditar la titularidad de la acción, es decir que se trata de uno de
los peticionantes autorizados por la ley. A este respecto, el artículo 87 señala
que pueden peticionar judicialmente la declaración de presunción de
fallecimiento, "Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de
la persona", o sea, que pueden pedirla: el cónyuge aun sin vocación hereditaria
(por el derecho que Je asiste de contraer nuevas nupcias); el conviviente; los
herederos; el fiscal de Estado (por la posibilidad de una sucesión vacante); el
socio (si el fallecimiento extingue la sociedad); el nudo propietario si el
desaparecido era titular del derecho de usufructo o habitación; el beneficiario
de un seguro de vida, etcétera. En cambio, no pueden pedirla los acreedores del
ausente, porque su muerte en nada influye para el cobro de su crédito (demanda
al ausente y se Jo cita por edictos y luego litiga con el defensor de Ausentes) 147 ;
los herederos en grado no sucesible (colaterales más allá del cuarto grado), los
amigos, ni el cónsul extranjero.
Pregunta: ¿Los divorciados pueden iniciar el juicio?
Respuesta: Si se trata de divorciado vincularmente, sin vocac10n
sucesoria, no puede iniciarlo, porque tiene haOilidad nupcial, y no se percibe
cuál seria el derecho subordinado a. la muerte del cónyuge que podría ejercer.
146 Si el desaparecido tenía su domicilio conocido en el exterior, el juez nacional resulta
incompetente y las averiguaciones sobre su existencia deben ser hechos en el país de
1¡ que se trate.
147 En la declaración de "ausencia simple" sí pueden pedirla los acreedores de plazo no
!I
I' vencido, porque una cosa es "cuidar'' los bienes y otra "cobrar" los créditos. Pero sí
podrían accionar por presunción de fallecimiento los acreedores de los herederos, en
ejercicio de la acción subrogatoria.
206
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
En cambio, si se trata de un separado personalmente ( sin ruptura de vínculo),
sí está legitimado, aun sin vocación sucesoria, porque no tiene habilidad
nupcial, la que obtendría con la declaración de fallecimiento presunto del
cónyuge.
Una vez presentada la demanda y acreditados los tres requisitos
señalados anteriormente para que se le dé curso, el juez debe dar
intervención al defensor de ausentes, y si hubiere bienes designar un
curador, si no hay mandatario con poderes suficientes o no desempeña
correctamente el mandato. En el mismo auto de apertura se lo tiene como
defensor al defensor oficial, y se cita por edictos al desaparecido, una vez
por mes durante seis meses, en el Boletín Oficial y otro periódico comercial,
citación que debe hacerse bajo apercibimiento de declararse el fallecimiento
presunto, si no se presenta al juicio.
•
La ley no trae un periodo de prueba, aunque éste puede ser fijado
prudencialmente por el juez. Se debe probar:
a) Las diligencias practicadas para averiguar la existencia del ausente,
requeridas en el artículo 87 (se acredita mediante oficios a la policía que realiza
una averiguación con los vecinos del ausente; exhorto al Registro Electoral,
Registro Nacional de Enrolados o juzgado federal; testigos, etc.). No se trata de
probar un hecho negativo (que no existe o su muerte presunta), sino la
desaparición o realización de averiguaciones en los lugares en que se supone
tendría que estar. No es necesario que el juez se convenza de la muerte a través
de la prueba, sino que basta la prueba de los requisitos señalados, sin que
corresponda averiguar las razones de la desaparición.
b) Los plazos legales, su transcurso sin noticias. En este sentido se debe
acreditar la fecha desde la cual .data la última noticia, para que luego se pueda
fijar el día presuntivo.
c) Si se invoca un caso extraordinario, debe acreditarse el suceso de
peligro, y que desapareció estando en él. Producidas las pruebas, que deben
ser ordenadas con citación del defensor bajo pena de nulidad, debe ser oído
éste.
Finalmente se dicta sentencia que debe: 1) declarar el fallecimiento del
ausente y 2) fijar el día presuntivo de su muerte. La sentencia se inscribe en el
Registro Civil, y es revisable, ya que cualquier interesado puede impugnarla,
probando la existencia del ausente, o la existencia hasta una fecha posterior al
declarado como día presuntivo; incluso si se prueba la muerte efectiva, la
207
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
declaración de muerte presunta queda sin efecto. Cualquier interesado puede
impugnar la sentencia, incluido el propio reaparecido (por ia posibilidad de que
los sucesores puedan ser poseedores de mala fe, lo que incide en las
restituciones), y basta la simple prueba en contrario.
En Salta (a diferencia de la ley procesal nacional, que acertadamente
no contiene norma similar), el artículo 814 del Código Procesal Civil y
Comercial expresa que la tramitación de la declaración del fallecimiento
presunto y de la sucesión del así declarado, se ajustará en todo lo aplicable al
procedimiento previsto para el juicio sucesorio. Corno lo afmna Palacio, se
trata de un error, pues el juicio para declarar la muerte presunta no es universal
(no ejerce fuero de atracción), ni atribuye vínculo sucesorio. Este juicio
termina, corno ya lo señalarnos ut supra, con la declaración y fijación del día
presw1tivo. Luego, es necesario abrir el juicio sucesorio (ab intestato o
testamentario) para declarar quiénes serán los herederos, previa justificación
del vínculo y ordenar la inscripción de los bienes a sus nombres. Corno vernos
(y no obstante la posición contraria pero aislada de Fassi) se trata de dos juicios
independientes, con objetivos diferentes: a) el de presunción de fallecimiento,
que se declare tal y se fije el día presuntivo; y b) el juicio sucesorio, que se
declaren los herederos y se les transmita materialmente la herencia.
17. Efectos de la declaración de fallecimiento presunto
Efectos generales: Las consecuencias civiles de la declaración del
fallecimiento presunto, son fas mismas que derivan de la muerte efectiva de las
personas, que ya vimos anteriormente. Pero la equiparación no es absoluta, pues
se diferencia en dos aspectos: a) en el régimen de los bienes, y b) en la eventual
reaparición del ausente, temas que analizaremos a continuación, conjuntamente
con los efectos en relación al matrimonio, debido a las modificaciones que en
esta materia introdujo el nuevo Código.
18. En el matrimonio
Hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, la
declaración de muerte presunta no era causa de disolución, como en la muerte
efectiva, sino de dísolubilidad (art. 213, inc. 1º, Cód. Civ., ley 23.515), pues el
matrimonio anterior no se disolvía por la declaración de presunción de
fallecimiento, salvo que el presunto viudo se casase de nuevo, y sólo si lo hacía,
se disolvía el anterior (art. 213, inc. 2°, Cód. Civ. y art. 31, ley 14.394, rnodif.
208
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
por ley 23.515). Si el cónyuge del presunto fallecido se casaba de nuevo 148 , la
reaparición del ausente no causaba la nulidad del nuevo matrimonio (art. 31,
ley 14.394, rnodif. por ley 23.515). En el conflicto de ambos matrimonios, la
ley argentina optaba por el mantenimiento de la segunda unión.
Hoy, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación iguala los efectos
con la muerte real, por lo que la declaración de muerte presunta es causal de
disolución del matrimonio (art. 435) y de cese de la unión convivencia! (art.
523).
Entre los sistemas legislativos de derecho comparado y nuestros
antecedentes, podernos citar cuatro soluciones: 1) para el Códígo Civil de
Vélez, la declaración de presunción de fallecimiento no otorgaba aptitud
nupcial, y por ende, el viudo presunto no podía casarse de nuevo. Esto era
una incongruencia, pues lo seguía considerando vivo para el matrimonio y
muerto para los bienes, a más de condenar al celibato al cónyuge supérstite;
2) en los sistemas del Derecho Canónico y del proyecto de 1954 de
Llarnbías, la declaración de fallecimiento presunto habilitaba para casarse
al viudo presunto, pero si reaparecía el ausente, era nulo el segundo
matrimonio; 3) En la ley 14.394 (arts. 31 y 213, Cód. Civ., ley 23.515) y en
el Anteproyecto Bibiloni, se habilitaba a casarse y si reaparecía el ausente,
se mantenía la validez del segundo matrimonio, solución que la cátedra
estimaba más racional y justa, pues el segundo matrimonio ya consagrado
en los hechos y en el Derecho, no podía existir con una "espada de
Damocles" pendiente sobre su continuación. Además, como lo afirma
Rivera, quien abandonó su familia durante años sin dar noticias de su
existencia, no puede pretender recuperar a su cónyuge corno si nada hubiera
pasado; 4) El sistema actual del nuevo Códígo Civil y Comercial de la
Nación, que iguala los efectos con la muerte real y corno consecuencia de
ello, disuelve el primer matrimonio desde la fecha presuntiva de
fallecimiento.
Con respecto a la sociedad conyugal (régimen de bienes del
matrimonio), que el nuevo Códígo denomina Régimen de Comunidad de
Bienes, también hubo cambios sustanciales, como consecuencia de la
asimilación de los efectos con la muerte real. En la normativa anterior, la
declaración judicial de presunción de fallecimiento no disolvía ipso iure la
148
Para lo cual debía acompañar al Registro Civil copia legalizada de la sentencia que
había declarado el fallecimiento presunto (art. 187).
209
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
sociedad conyugal. Sólo cuando transcurría y finalizaba el período de
prenotación, se disolvía de pleno derecho al entrar al periodo definitivo (art. 31,
ley 14.394). Pero durante el período de prenotación, el cónyuge podía optar
entre: 1) oponerse a la separación de bienes y asunúr la administración de los
bienes gananciales; 2) casarse, en cuyo caso se extinguía la sociedad conyugal
y 3) pedir la separación de bienes (art. 1307, Cód. Civ.).
La no disolución de la sociedad conyugal conllevaba como
consecuencia, que los bienes que se incorporaban al patrimonio del
desaparecido luego del día presuntivo de fallecimiento, eran bienes gananciales
de la sociedad conyugal y los herederos sólo recibían la mitad de su valor, una
vez disuelta. Solo si se trataba de bienes que provenían de donación o herencia
(bienes propios) eran de los herederos 149 •
El nuevo Código modifica esta situación, y establece que la sentencia
firme de declaración de muerte presunta disuelve el vinculo matrimonial (art.
435, inc. b) y a la vez, produce de pleno derecho la extinción de la comunidad,
con efecto retroactivo al día presuntivo (arts. 475 inc. a y 476) 150 •
19. En los bienes
Artículo 91 (primera parte): Como efecto general, se transfieren los
bienes del ausente desde el día presuntivo de fallecimiento y sin solución de
continuidad, a los herederos, como ocurre en las sucesiones mortis causa. En
consecuencia, y como aplicación particular, tienen derecho a los bienes los
sucesores, legatarios, etcétera, concebidos al momento del día presuntivo de
fallecimiento. Éste es el principio jurídico, abstracto, porque la sucesión, al
igual que en la mortis causa, es de iure. Pero en la práctica, la transferencia de
los bienes a los sucesores se hace a través del respectivo juicio sucesorio e
inscripción de las correspondientes hijuelas.
149
Arauz Castex calificaba de 1'curiosa anomalía" esta situación, pero la considera
plausible. Por su parte, Borda señalaba que I.r liquidación de la sociedad conyugal debía
retrotraerse al día presuntivo de fallecimiento, puesto que en él se abre la sucesión del
ausente.
150
Producida la diso]pc:ifm, el cónyuge supérstite recibirá la mitad de los bienes de la
masa común, mientras que serán los herederos quienes reciban su parte sobre la otra
mitad de los bienes gananciales, es decir, sobre los que le hubiesen correspondido al
causante (art. 498). Sobre esta última mitad, el cónyuge supérstite mida heredará si
concurre con descendientes (art. 2433) pero si concurre con asceridientes recibirá la
mitad ct·e la herencia participando de ese modo de los gananciales del otro cónyuge (art.
2434).
210
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Como particularidad, la entrega de los bienes muebles a los sucesores
debe hacerse previa formación de inventario, que debe confeccionarse por
escribano público, como garantía para el desaparecido, formalidades que no
pueden dispensarse, aun cuando hubiere acuerdo de todos los herederos
mayores de edad.
En el régimen del Código Civil de V élez, dnrante el periodo
provisional, los sucesores recibían los bienes a título de meros administradores
de ellos, y la titularidad del dominio seguía en cabeza del presunto fallecido.
En cambio, la ley 14.394 y abora el nuevo Código Civil y Comercial, otorgan
a los herederos al día presuntivo, carácter de verdaderos titulares de los
derechos recibidos, inscribiéndose el dominio en el respectivo registro a
nombre de los herederos o legatarios (art. 91). Verdaderos sucesores, son
titulares del dominio, posesión, usufructo, crédito hipotecario, etcétera, con el
mismo título que tenía el ausente. Pero la naturaleza del dominio de los bienes,
en ambos períodos, es el de ser imperfecto (revocable en los términos de los
arts. 1964 y sigs.), porque está sujeto a la condición resolutoria de que
reaparezca el ausente, en cuyo caso se extingue retroactivamente el derecho en
el período de prenotación, y sin retroactividad en el definitivo.
20. Período de prenotación
Artículo 91 (primer párrafo, segunda parte): Llamado también "período
de indisponibilidad de bienes" por Llambías, o de "dominio limitado" por
López Olacireguí.
Llámase "prenotación" a un periodo de indisponibilidad relativa de los
bienes recibidos, que se inscribe Qunto con las hijuelas) mediante una anotación
que se hace en los registros de Inmuebles, Automotores, etcétera, en virtud de
la cual el heredero no puede disponer ni gravar los bienes del presunto fallecido,
sin autorización judicial (autorización que sólo se otorga en casos
excepcionales. Ejemplo: bienes perecederos o que pierdan aceleradamente el
valor). Es una anotación que se inscribe junto con la nueva titularidad del
dominio, y a la vez, un período, porque dicha anotación dura cinco años o hasta
qne el presunto fallecido tuviere 80 años, y luego comienza el período
definitivo. Se hace la inscripción del dominio con la prevención de que províene
de una sucesión abierta por causa de fallecimiento presunto, para advertir a los
terceros sobre la posibilidad de resolverse la titularidad del dominio, en caso de
reaparición del ausente. La cátedra remarca también la conveniencia de que en
la inscripción se deje anotada la fecha del día presuntivo y la de nacimiento del
211
 •
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
ausente, a los efectos de que los terceros conozcan cuándo opera la caducidad
de la prenotación.
La protección rige respecto de todos los bienes recibidos (inmuebles,
!muebles registrables y no registrables). Con respecto a los bienes muebles no
registrables, al no constar anotación ninguna, se corre el peligro, según Borda,
de que el heredero los transfiera o grave sin autorización judicial, porque no
hay acción reipersecutoria contra terceros adquirentes a título oneroso y de
buena fe. En este caso, si bien el heredero será el responsable de los daños que
ocasione, si fuere insolvente, se advierte el desacierto de la ley al suprimir la
fianza que antes exigía el Código a los herederos. Por su parte, Llambías,
Rivera, Orgaz, Cifuentes, estiman que a pesar del silencio de la ley, el juez
puede exigir de oficio la fianza, como garantía de conservación de los. bienes
muebles no registrables, la que debe ser otorgada al realizar el inventario y
previo a la entrega de los bienes.
En este período, los bienes constituyen un "patrimonio especial" bajo
administración, y es por ello que los acreedores de los herederos (a pesar de que
los bienes ya están a nombre de estos) no pueden ejecutar dichos bienes por sus
créditos, mientras subsista la prenotación (Belluscio).
Si durante este periodo se vende o grava algún bien sin autorización
judicial, el acto es nulo de nulidad relativa (el acto puede ser confirmado por el
reaparecido, porque la nulidad está instituida en su interés), aunque la nulidad
que se declare es inoponible a terceros adquirentes a título oneroso y de buena
fe (art. 392).
El periodo de prenotación termina: a) cuando pasan cinco años desde
el día presuntivo de fallecimiento (no desde la fecha de la sentencia) u ochenta
años desde el nacimiento de la persona desaparecida (tendria 80 años de edad),
según la que acontezca primero; b) cuando reaparece el ausente o se tienen
noticias ciertas de su fallecimiento.
Cabe señalar que el periodo de prenotación no es forzoso, pues si hasta
el momento mismo de inscribir las hijuelas ya hubieran transcurrido los cinco
años del día fijado como presuntivo, o si el desaparecido ya hubiera sido
octogenario, se omite el periodo de prenotación, y se entra directamente en el
definitivo, haciéndose la inscripción de los bienes en los registros, sin
prenotación o indisponibilidad alguna.
212
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
21. Período definitivo
Articulo 92. También llamado de "dominio consolidado" por Llambías
o de "dominio pleno" por López Olaciregui, Belluscio y Rivera, tratándose de
un derecho real que puede ser ejercido con la plenitud de sus facultades. Como
ya lo dijimos, este período comienza cuando transcurren cinco años desde el
día presuntivo de fallecimiento, o cuando el desaparecido llegare a cumplir 80
años de edad, según lo que ocurra antes.
Este período tiene los siguientes efectos: 1) el heredero puede disponer
libremente de los bienes, con plenitud de facultades. Este efecto opera
automáticamente o de pleno derecho (en contra: Borda), aunque resulta
prudente -según la cátedra- pedir al juez e inscribir la cancelación de la
prenotación, si estuviere inscripta; 2) en cuanto a la naturaleza del dominio de
los bienes, en el período definitivo deja de ser "dominio prenotado" y pasa a
ser "dominio pleno o consolidado". Pero debe recordarse que siempre es
revocable (imperfecto), porque está sujeto a la posible reaparición del
ausente 151 .
22. Reaparición del ausente
Si el desaparecido reaparece, se hace presente o se tienen noticias
ciertas de su existencia, tiene consecuencias respecto de sus bienes, que deben
estudiarse según las etapas en que reaparezca.
1) Si reaparece en el período de prenotación: deja sin efecto la
transmisión de bienes al heredero, y éste debe restituir al reaparecido:
a) Los bienes y productos, con rendición de cuentas. Si los herederos
han vendido bienes sin autorización judícial, el tercero adquirente de buena fe
(no conocía o no fue inscripta la prenotación) no es alcanzable por
reivindicación (art. 392). En este caso, el heredero responsable de la venta
151
En el régimen anterior, el comienzo del período definitivo también producía la
extinción de la sociedad conyugal, lo que ocurría de pleno derecho, sin necesidad de
acción judicial alguna (art. 30, in fine, ley 14.394). Recordemos que hasta el período
definitivo, los bienes gananciales (a diferencia de los propios, que entraban en el acervo
sucesorio y se transmitían a los herederos) habían quedado al margen de la transmisión
hereditaria, eran de la sociedad conyugal y seguían su suerte; si ésta no se extinguía
(por casamiento posterior o pedido de separación de bienes, art. 1307) no integraban el
acervo, debiendo reiterarse que el cónyuge podía oponerse a la división judicial de los
bienes, en el periodo de prenotación.
213
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
(hecho ilícito) debe pagar al reaparecido el valor de la cosa faltante o
transmitida y los daños y perjuicios.
b) Los frutos industriales y civil devengados, pero no los frutos
naturales devengados, ni los frutos percibidos y menos los consumidos, siempre
que sea de buena fe. Si es de mala fe ( conocía la existencia o paradero del
ausente) debe restituir incluso los frutos percibidos y el valor de los ya
consumidos, a más de los daños y perjuicios; y hasta los que por su culpa se
,dejaron de percibir (art. 1935), pero se les resta los gastos de cultivo y
extracción.
c) En cuanto a los gastos, es al heredero a quien deben pagársele los
gastos necesarios y útiles que haya hecho en los bienes (art. 1938); mientras
que los gastos de mera conservación, no se le abonan por el reaparecido, porque
se compensan con los frutos percibidos. En suma, respecto de los frutos y
gastos, rige el régimen general según sea poseedor de buena o de mala fe, que
estudiaremos en la materia derechos reales.
2) Si reaparece en el periodo defmitivo (art. 92): se le restituyen:
a) Los bienes y productos que existan y en el estado en que se hallasen
(nos referimos tanto al estado físico, como juridico, es decir, que debe recibirlo
con los gravámenes que tuvieren, etc.); si ya los enajenó o donó, el heredero
nada restituye. También deben restituírsele al reaparecido los bienes adquiridos
con el valor de los que se transfirieron (subrogación real: el nuevo bien ocupa
el lugar del bien desplazado) y el precio que se adeudase todavía de los que se
hubiesen enajenado 152 .
b) También se le restituyen los frutos devengados y percibidos (pero no
los consumidos) o su valor. Borda y Arauz Castex estiman que esto es un error,
por inequitativo, porque se ordena restituir más frutos, cuando más tarde.
reaparece el ausente y se viola la regla general que dispone que el poseedor de
buena fe hace suyos los frutos percibidos, por lo que debiera entenderse la
expresión "no consumidos" como "no percibidos" en el artículo 92. En cambio
para Rivera también la regla es injustificada, pero corresponde atenerse a ella.
Por su parte Llambías estima que la solución legal (art. 92) es correcta, porque
en este período se restituye "sólo" lo existente, pero "todo" lo existente, criterio
152Este es otro caso de subrogación real: precio por bien. La prueba de la subrogación
real se encuentra a cargo del reaparecido o del heredero con mejor derecho que lá invoca
a su favor.
214
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
que comparte la cátedra, pues en este período se asimilan en su condición
juridica el capital, productos y frutos, y se devuelve todo lo existente.
Respecto de otros derechos extrapatrimoniales (atributos de la
personalidad, derechos de familia, etc.) que se extinguen con el fallecimiento
presunto (al igual que en la muerte comprobada), si el ausente reaparece en
cualquier período, se restablecen en su persona, ex:cepto la tutela y curatela
porque se presume que en su ausencia fue nombrado otro tutor o curador. Puede
proseguir su juicio de divorcio (si no estuviere perimido); debe ser reiuscripto
en el padrón electoral, etcétera (Arauz Castex).
23. Petición de herencia
Se presenta el problema cuando reclaman los bienes ya entregádos a
determinados herederos, otros herederos preteridos, con derechos preferentes o
concurrentes a los de los ya reconocidos.
Si estos herederos se presentan durante el período de prenotación, se
les restituyen los bienes, productos y frutos de la misma forma que cuando
reaparece el desaparecido, ya estudiada en el punto anterior. Se Je debeu
restituir totalmente los bienes, si se trata de un heredero con derechos
excluyentes respecto de los anteriores, o podría compartir los bienes con éstos,
si solo tiene derechos concurrentes.
Si se presentasen en el período defmitivo, también deben recibir los
bienes en las mismas condiciones que se le restituyen al reaparecido, cuando se
presenta en el período definitivo.
La acción de petición de herencia de los herederos preferentes o
concurrentes (se trate de sucesión ab intestato o testamentaria) es
imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar
con relación a cosas siugulares (art. 2311 ).
24. Ausencia por dllaparición forzada:
La ley 24.321, modificada por la ley 24.411, y reglamentada por el
decreto 403/95, y las leyes 24.449 y 24.556, crearon la figura de la "auseucia
por desaparición forzada", que comprende a toda persona que hasta el 10 de
diciembre de 1983 hubiese sido privada de su libertad seguida de su
_ desaparición, con denuncia ya presentada ante las autoridades judiciales, o la
- ex Comisión Nacional sobre la Desaparición de Persona, o la Subsecretaría de
'>Derechos Humanos, o la ex Dirección Nacional de Derechos Humanos. Esta
'figura produce efectos civiles análogos a la presunción de fallecimfonto,
215
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

concediendo además un beneficio extraordinario previsto en la ley 24.411,

equivalente a 100 veces el sueldo nivel "A" del Escalafón General. Además, si
la persona ya fue declarada presunta fallecida puede convertir ese
pronunciamiento, cumpliendo con los extremos requeridos por la figura. Actividad Nº 13
En cuanto al trámite del proceso para su declaración, la propia ley ¿Puede cuestionarse judicialmente el "caso,, invocado por los actores o
nacional trae normativas específicas: el juicio debe iniciarse el juez en lo civil el considerado por el juez en su sentencia?
del domicilio del solicitante o en su defecto el de la residencia del desaparecido,
debiendo justificar el actor la legitimación para actuar y la denuncia presentada
ante alguno de los organismos citados. Se encuentran legitimados para iniciar
la acción, todos aquellos que tuviesen un interés legítimo subordinado al
fallecimiento de la persona, interés que se presume cuando acciona el cónyuge, Actividad IV" 14
ascendientes, descendientes y parientes hasta el cuarto grado. El pn;,ceso se Responder al siguiente cuestionario:
tramita en forma sumaria, debiendo citarse al desaparecido por edictos que se
deben publicar por tres días en el Boletín Oficial y en un diario de circulación 1) ¿Cómo se prueba en !ajusticia el fallecimiento de las personas?
de la respectiva localidad. Transcurridos 60 días desde la última publicación y
previa vista al defensor de ausentes se dicta sentencia declarando la ausencia 2) En el caso de desaparición del cadáver por un accidente de aviación,
por desaparición forzada y fijando la fecha presuntiva de fallecimiento del ¿cuándo se puede acudir directamente al juicio de inscripción de
declarado ausente por desaparición forzada. Al respecto, el juez la determinará fallecimiento, sin necesidad del juicio de presunción de fallecimiento?
el día de la presentación de la denuncia originaria ante el organismo oficial
competente, o en su caso, la de la última noticia fehaciente sobre el 3) En los juicios de presunción de fallecimiento, ¿qué se debe probar en
desaparecido. !ajusticia: la muerte presunta o la desaparición de su domicilio?, y ¿qué
medios de prueba se utilizan?
Como vemos, tanto el procedimiento como la modalidad de fijación de
1
la fecha presuntiva de fallecimiento difieren con la presunción de fallecimiento.
En cuanto a los efectos civiles de esta figu;-a, ya dijimos que son análogos a los 4) En la presunción de fallecimiento, ¿cuándo se disuelve la "sociedad
prescriptos en la presunción de fallecimiento. conyugal"?

5) ¿Prescribe la acción del reaparecido para obtener la devolución de los

bienes?

1•,,

216 217
 CAPÍTULO VIII

PERSONAS JURÍDICAS

l. Naturaleza jurídica

El artículo 141 del Código Civil y Comercial establece: "Son personas

jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiera la
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento
de su objeto y los fines de su creación".
,
Determinar la naturaleza jurídica de las personas jurídicas originó uno
de los debates más luminosos del Derecho, y la cátedra aconseja leer las
distintas teorías en los Tratados de Llambías, Borda, Rivera, etcétera,
limitándose en este Curso a señalar, sintéticamente, los fundamentos más
esenciales de las dos teorías más importantes, teniendo en cuenta que, como lo
señala Borda, los juristas están hoy más preocupados en las soluciones prácticas
que en las construcciones teóricas sobre la naturaleza juridica de los entes
ideales.
1) Teoria de la ficción: Corresponde a Savigny, y parte de una premisa
básica: el derecho subjetivo es un poder de obrar atribuido a una voluntad libre,
y por tanto, no puede haber más sujeto real que el ente humano individual, por
tratarse del único ser libre dotado de voluntad. En consecuencia, al observar la
realidad que nos muestra que hay grupos organizados que poseen y administran
bienes e intereses, hubo necesidad ineludible de acudir a la ficción, creando
artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin sujeto. Era una
creación artificial del legislador (tratarlos como si fueran personas), para dotar
a esos grupos humanos de capacidad patrimonial.
La ficción consiste en considerar que estos grupos organizados poseen
voluntad, en admitir que esos entes piensan y quieren, aunque en verdad sean
incapaces de hacerlo, a fin de poder considerarlos personas y ser fuentes de
derechos subjetivos.
2) Teoria de la realidad: Entre los sostenedores de la teoría de la
realidad, hoy triunfante, existen teorias bastante adecuadas para explicar que la
autorización estatal no es creativa de la personalidad, sino declarativa de la
misma (teoria del órgano; de la institución, etc.).

219
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
Entre ellas, quizás la más importante sea la "teoría de la institución" de
Hauriou, quien expresa que la realidad social muestra la existencia de
instituciones sociales, cuyo élemento más importante es la "idea de la obra a
realizar", con órganos que le sirven y con la fuerza vital que le da un conjunto
de hombres que participan en la acción. Responde a necesidades vitales del
hombre, pues el derecho de asociación es un derecho natural, una realidad
social innegable, por lo que no son una creación legal del legislador, sino que
éste reconoce una realidad, que en las asociaciones se funda en el derecho
natural de asociarse, y en las fundaciones en un fin socialmente útil, por lo que
le reconoce capacidad de derecho a estos grupos humanos personificados.
3) Teoría normativista o jurídica: Basado en las posiciones de Kelsen,
los normativistas ven en los entes colectivos "un concepto técnico jurícü,co", Wl
centro de imputación de derechos y deberes. Se trata solo de un recurso técnico,
con el cual el ordenamiento jurídico inviste a ciertos grupos de personas o
establecimientos que desean participar del tráfico jurídico. De allí que en
algunos casos determina la responsabilidad del ente y en otras la comparte con
sus integrantes. Así concebida, la persona jurídica no se vincula con un derecho
de la persona humana (como en la teoría de la realidad), sino que el
ordenamiento jurídico le confiere la personalidad cuando advierte que el ente
reviste cierta utilidad social, criterio variable según la época y las
circunstancias.
La teoría de la ficción fue adoptada por Vélez, apartándose de Freitas
(que era partidario de la teoría de la realidad), y su consecuencia natural y
negativa fue que condujo a sostener la irresponsabilidad de las personas
jurídicas por los hechos ilícitos de sus representantes, adjudicándosela sólo a
estos últimos, ya que las personas jurídicas carecían de voluntad. Pero la ley
17. 711 puso punto final a la posibilidad de que se intente invocar la teoría de la
ficción en el régimen positivo argentino, pues en virtud de normas expresas, se
acepta la responsabilidad civil de las personas jurídicas por los hechos ilícitos
de sus representantes o dependientes (art. 43).
En el nuevo Código Civil y Comercial, la personalidad está definida
como un recurso técnico del legislador para reconocer la actuación de los
grupos humanos dentro de la sociedad. Partiendo de esa realidad, se reconoce
la personalidad en función del objeto y el fin de cada institución 153 • Algunos
~ , reconocimiento estatal) y personas de existencia ideal propiamente dichas o en sentido
153 En los Fundamentos del Proyecto base del nuevo Código Civil y Comercial se señala
i{; · estricto, que eran las simples asociaciones y otras entidades con capacidad, que no
i~::," requieran autorización para funcionar (Llambías, Rivera). En la legislación actual, las
que: "la personalidad es conferida por el legislador como un recurso técnico según
variables circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política
220
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
autores ven en ello una adopción de la teoría normativa, pues ya no se trataría
de un atributo que el legislador reconoce como necesario en ciertos grupos
humanos (teoría de la realidad), sino que especialmente confiere cuando
advierte su utilidad social, lo que varía según las épocas y circunstancias
- (Alonso, Giatti). Sin embargo, no debe olvidarse que la persona jurídica no
puede prescindir de los seres humanos que la constituyen, celebran los actos
jurídicos y se benefician de sus resultados. Como advierte Tobías, estos entes
contienen un sustrato real que requiere su reconocimiento y tratamiento en la
ley, que solo encuentran su razón de existir en forma independiente (en la
medida necesaria para el cumplimiento de sus fines), en el derecho
constitucional de asociarse para fines lícitos (art. 14 CN). De allí que no podría
desconocerse su existencia en forma arbitraria.
2. Clasificación
Según el articulo 145, las personas jurídicas se clasifican en públicas y
privadas 154 . El criterio más preciso de la distinción, es el origen de la entidad
(Borda), pues las públicas son creadas por un acto estatal, generalmente por una
ley especial (excepto la Iglesia) y las privadas nacen de la voluntad de sus
miembros o fundador. Para Dromi, las públicas se caracterizan porque se rigen
por el derecho público y tienen poderes o prerrogativas públicas; mientras que
las privadas se rigen por el derecho privado y no tienen tales prerrogativas.
De acuerdo con lo que disponen los artículos 146 yl48 del Código Civil
y Comercial, la enumeración legal es la siguiente:
legislativa". Sin embargo, como advierte Tobías, estos grupos contienen un sustrato
real que requiere su reconocimiento y tratamiento en la ley. Estos grupos tienen razones
para existir en forma independiente en la medida necesaria para el cumplimiento de sus
fines, por lo que no pueden ser desconocidos, encontrando sus raíces en el derecho
constitucional de asociarse para fines lícitos (art. 14 CN).
154
El nuevo Código Civil y Comercial denomina directamente "personas jurídicas" a
todos los sujetos de derecho institucionales, superando los inconvenientes planteados
con la confusa tenninología de los artículos 33 y 46 del Código derogado, que
diferenciaba entre personas jurídicas (de carácter público o privado que dependen del
\.;simples asociaciones formales están incluidas entre las personas jurídicas privadas (art.
, 148).
221
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
A) Personas públicas (art. 146):
1º) El "Estado nacional, las provincias, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y los municipios".
2°) Las "entidades autárquicas": que son organismos descentralizados
encargados de ciertos servicios públicos, se les dota de patrimonio propio, se
gobiernan por sí mismos y gozan de personeria de derecho público, puesto que
son órganos del Estado. Ejemplo: Banco de la Nación; Fabricaciones Militares;
UNSA, etcétera.
Pregunta: ¿Cuál es la diferencia entre autonomía y autarquía?
Respuesta: Autonomía es la capacidad para dictarse sus propias
normas o autorregularse y autarquía es la capacidad para autoadministrarse.
3º) Las "demás organizaciones constituidas en la República a las que
el ordenamiento juridico atribuya ese carácter": comprende a las empresas y
sociedades del Estaho. Son de derecho público porque tienen origen en una ley,
y responden fundamentalmente a intereses de orden público. También incluye
otras personas juridicas de carácter público (no estatal) porque desempeñan
funciones directa o indirectamente vinculadas con los fines del Estado, como
serian: el Colegio de Abogados, la Caja de Seguridad Social para Abogados;
otras entidades de obras sociales, etcétera, que se crean por ley y tienen
autonomía funcional y autarquía financiera. Lloveras de Resk incluye entre las
personas públicas no estatales a las universidades privadas, que sí bien deben
conseguir personeria juridica (como asociación o como fundación) se rigen
específicamente por la ley 17 .604.
Pregunta: ¿La Capital Federal es una persona de derecho público?
Respuesta: No. La Capital Federal integra el Estado nacional como
su capital administrativa, pero no tiene personería propia. No se demanda a
la Capital Federal sino al Gobierno de la Nación. En cambio, ¡,. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, sí tiene personería jurídica de carácter público,
con un status especial, con independencia de su actual ·condición de Capital
Federal.
4°) Los Estados extranjeros: Comprende a los Estados y a sus
divisiones internas y las organizaciones que el derecho internacional público
les reconoce personalidad jurídica. No necesitan autorización de nuestras
autoridades, tienen capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones en
nuestro país, entendiéndose que lo es para actos ius gestionis (no ius impen'i).
222
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
Así, los Estados, provincias, municipios y entes autárquicos extranjeros.
Ejemplo: Brasil; ONU; OEA; FMI; BID. En estos casos, bastan las relaciones
diplomáticas que mantienen los países.
5°) La "Iglesia Católica": sólo la católica es de derecho público; su
reconocimiento tiene jerarquía constitucional (arts. 2, 89 y 93). Las otras
iglesias pueden llegar a constituir personas privadas (art. 148, e) o simples
asociaciones (art. 148, c). Tienen personeria propia: a) la Iglesia Católica como
institución universal; b) la Iglesia Católica como organización nacional; c) las
diócesis (obispados) y d) las parroquias. Se ha resuelto que los fondos de una
parroquia no responden por las deudas de otra parroquia, porque tienen
patrimonio diferenciado, aunque las represente el mismo obispo. Las órdenes,
congregaciones y asociaciones católicas no son personas de carácter público,
pero pueden obtener la personería privada.
B) Personas privadas (art. 148):
El Código Civil y Comercial amplia la enumeración de las personas
juridicas privadas del artículo 33 del Código derogado. A continuación,
daremos una breve reseña de cada una, para luego profundizar el estudio de las
asociaciones, :fundaciones y simples asociaciones.
l º) Las sociedades: Hasta la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial, se reconocía la existencia de las sociedades civiles y comerciales.
Con el nuevo Código, desaparecen las sociedades civiles, quedando únicamente
las sociedades comerciales, que se rigen por la ley 19.550, y serán objeto de
estudio en la materia derecho comercial. Esta ley dice: "Habrá sociedades si
una o más personas en fonna organizada conforme a uno de los tipos previstos
en la ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y
participando de las pérdidas". Se diferencian de las "asociaciones" en que éstas
no tienen fines de lucro a distribuirse entre sus socios, pues si los tienen, se las
llama "sociedades". Se les reconoce el caráct«c de personas juridicas, aunque
no requieren autorización estatal, porque lo que caracteriza a las personas
jurídicas es su capacidad para adquirir derechos, y las sociedades tienen
patrimonio propio y forman una entidad distinta de los miembros que la
componen. Sólo resta señalar que las únicas sociedades comerciales que no son
personas juridicas, son las sociedades accidentales o en participación (art. 361,
ley 19.550).
2°) Las asociaciones civiles: son entidades sin fines de lucro, que
surgen de la unión de un grupo de miembros que lo componen, cuyo objeto no
223
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
debe ser contrario al interés general o bien común, y necesitan autorización
estatal para funcionar. Están reguladas en los artículos 168 a 186 y serán objeto
de un estudio amplio más adelante.
3°) Las simples asociaciones: se encuentran regulados en los artículos
187 a 192 y serán también serán tratadas más adelante.
4°) Las fundaciones: Están reguladas en los artículos 187 a 192 y en la
ley 19.836.
5°) Las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas: las
iglesias y comunidades religiosas de distinto credo al culto católico apostólico
romano. Para ser reconocidas como personas juódicas, necesitan previamente
su inscripción en el Registro Nacional de Cultos, dependiente del Minis¡erio de
Relaciones Exteriores y Culto.
6°) Las mutuales: son asociaciones sin fines de lucro, inspiradas en
principios de solidaridad, cuyo objeto es la ayuda mutua, material y espiritual.
Se rigen por la ley 20.321 y se encuentran bajo supervisión del Instituto
Nacional de Acción Mutual (INAM).
7°) Las cooperativas: son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la
ayuda mutua para organizar y prestar servicios. Se rigen por la ley 23.331 y se
encuentran bajo supervisión del Instituto Nacional de Acción Cooperativa
(INAC).
8°) Los consorcios de propiedad horizontal: El nuevo Código Civil y
Comercial terminó con la discusión doctrinaria respecto a si el consorcio de
propiedad horizontal es o no persona juridica. Su domicilio es en el inmueble y
sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador (art.
2044).
El artículo 148. no pretende agotar el listado de personas juridicas
privadas y contiene una cláusula residual incluyendo a "toda otra contempladlt-,
por este Código y por la ley". Si la persona juridica es un recurso técnico,
variable según las circunstancias, debe dejarse abierta la posibilidad de que el
legislador pueda crear figuras acordes a las nec.esidades, que amplíen el
catálogo.
En cambio, es predominante hoy la jurisprudencia que niega personería
jurídica a la "sucesión hereditaria", porque se recibe la herencia el mismo día
del fallecimiento, sin solución de continuidad. Respecto de la "sociedad
conyugal" mientras parte de la doctrina Je reconoce personería juridica
224
CURSO DE DERECHO CIVJL-PARTEGENERAL
(Llambías, Lafaille, Fassi, Legón) otros se la niegan, especialmente Borda, para
quien la sociedad conyugal es un condominio indivisible y asociativo, no es
persona jurídica porque no tiene personería para estar enjuicio, no es actora ni
demandada, Jo que concuerda con la realidad tribunalicia.
Pregunta: Las sociedades de econonúa mixta, ¿son personas jurídicas
públicas o privadas?
Respuesta: La situación de las sociedades de econonúa mixta es muy
particular. Son sociedades que se forman con capitales del Estado y de
particulares, permitiendo la administración privada, lo que evita los males de la
burocracia. Pueden tener por finalidad la explotación de actividades
industriales, comerciales o servicios públicos. Serán personas jurídicas públicas
0 privadas, según cual sea la finalidad preponderante de su constitución
(Marienhofl), pero esta opinión no es pacífica en la doctrina (en contra,
Cassagne), debiendo tenerse presente que el artículo 149 establece que: "La
participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter
de éstas. Sin embargo, la ley o los estatutos pueden prever derechos y
obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en
dicha participación".
3. Asociaciones: la entidad y sus miembros
En este punto nos referimos a las asociaciones o corporaciones sin fines
;: de lucro, es decir, que no se reparten las ganancias entre los socios y requieren
"- autorización estatal para :funcionar, obteniendo así su "personería jurídica". Se
;-encuentran reguladas en los artículos 168 a 186. El tema se refiere
-. exclusivamente a la vida interna, las relaciones entre la asociación y sus
- asociados. Dada la restricción temporal propia de las clases, y la amplitud del
,-tema, la cátedra remite para su estudio o profundización a los libros específicos
- que se han escrito al respecto, limitándose a exponer algunos puntos de
'; importancia que considera imprescindible conocer:
La representación de la entidad ante terceros, compete al organismo
¡ejecutivo (comisión directiva, etc.), cuyas decisiones están sujetas a control
--·'judicial, pero para que sus actos se imputen a Já persona jurídica, deben actuar
encuadrados en los estatutos, y en subsidio, en las reglas del mandato. Es en
,principio gratuita, pero el estatuto o una decisión de asamblea puede indicar
que sea pagada, Jo que no es nada inmoral, pues puede consultar el interés de
la entidad.
225
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La asamblea es la máxima autoridad, nombra y remueve a la Comisión
Direétiva, a la que le imparte directivas, aprueba o desaprueba su gestión,
etcétera. Es un órgano soberano en sus decisiones y ejerce todas las funciones
que el estatuto no hubiere puesto a cargo de los restantes órganos. Su
funcionamiento se rige por lo previsto al respecto para las sociedades anónimas.
Pueden ser "ordinarias" (se reúnen periódicamente) o "extraordinarias" (se
convocan cuando existe una situación urgente a resolver, como seria la
remoción de miembros de la Comisión Directiva, modificación de los estatutos,
etc.). Deben expresar los puntos a tratar, siendo nula toda decisión sobre una
cuestión no incluida en el orden del día. El Código condiciona la participación
en las asambleas al pago de las cuotas y contribuciones correspondientes al mes
anterior (art. 178).
Los órganos de contralor pueden ser unipersonales (síndico) o
pluripersonales (comisión revisora de cuentas), siendo designados por la
asamblea y pudiendo recaer en personas ajenas a la entidad. Sus funciones
consisten en vigilar el cumplimiento de los estatutos u otras normas que rijan
la asociación, así como el control de la gestión contable, económica y
financiera.
La reforma de los estatutos debe seguir los pasos que éstos dispongan.
Si nada dicen, las modificaciones deben hacerse por mayoría absoluta de los
miembros de la persona jurídica, salvo si se trata de modificar su objeto lo que
requiere unanimidad. Los estatutos no tienen naturaleza "contractual", sino
"legal", ya que dependen de la aprobación estatal para su entrada en vigencia.
Son "la ley" que regula imperativamente, en forma general y a la que se
someten los miembros de la asociación 155 .
La intervención judicial a estas entidades, pedida por cualquier
asociado, es procedente, siempre que se trate de abusos o irregularidades graves
y no se pueda diferir la revisión de la gestión a la próxima Asamblea. Se decreta
como medida cautelar, y en último extremo, y dura hasta tanto :;e pueda reunir
la próxima asamblea de asociados. El interventor es un delegado del juez, que
representa y protege los intereses de la entidad, y percibe honorarios por su
trabajo a cargo de la misma.
i.ss Para su reforma es necesario convocar a una asamblea especial al efecto, y dada la
naturaleia legal de los estatutos, las reformas que sean aprobadas por la asamblea
necesitan para su entrada en vigencia de la .aprobación del organismo administrativo
(en Salta, de la Inspección General de Personas Jurídicas) .
•
226
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Los derechos de los asociados: Son reglados por los estatutos (que
pueden establecer clases y categorías de asociados) y luego por el objeto de la
asociación. Los derechos de los asociados son intransmisibles, salvo
disposición en contrario en los estatutos. Son derechos "irrestrictos" o sea, que
no pueden ser desconocidos ni por los estatutos, aunque sí reglamentados, los
siguientes: integrar y votar en las asambleas; impugnar decisiones que
considere inválidas (aunque la reglamentación puede establecer formas y
plazos de caducidad de las impugnaciones); acceder a los cargos de mando;
gozar de igualdad de trato entre socios de igual categoría; usar de las
instalaciones; revisar la contabilidad y obtener copias {derecho que puede
sustituirse, según Rivera, por el de pedir información a la sindicatura o
comisión revisora de cuentas) renunciar o derecho de receso (que también
puede ser reglamentado a la condición de tener pagadas las cuotas societarias).
Las contrataciones que hubieren celebrado los socios con la entidad se rigen
por el derecho común, porque son independientes. de su calidad de socios y hay
independencia de personalidad. Si los estatutos prohíben contratar entre la
entidad y los socios, las operaciones son válidas, sin perjuicio de las sanciones
societarias que pudieren corresponder.
El poder disciplinario de las asociaciones, aunque no esté regulado en
los estatutos, existe, porque es implícito, hace a la esencia de ellas (ej.: disponer
prevenciones, suspensiones, expulsiones) pero las que importen detrimento
patrimonial (multas, etc.) deben ser expresamente autorizadas en los estatutos,
pues de otro modo, como la advierten Llambías y Borda, se afectaría la garantía
constitucional de la propiedad individual.
Para ser legítimas, las sanciones deben estar incluidas entre las
facultades del organismo que la aplica; en caso contrario, sólo la asamblea tiene
potestad sancionatoria. El poder disciplinario está sujeto a control judicial, ya
sea por disponerse sanciones violando los estatutos, o que evidencien notoria
arbitrariedad. Así, la sanción a un socio debe reunir dos requisitos: a) oir al
asociado, para que pueda ejercer su legitima defensa, dándole oportunidad de
prueba (control de legalidad) 156, y b) no debe ser notoriamente injusta (en este
caso no se revisa la oportunidad o justicia intrínseca, sino su arbitrariedad
manifiesta). En consecuencia, las sanciones pueden impugnarse judicialmente,
si son nulas por indefensión o notoriamente injustas, pero previo agotar la vía
156
El derecho de defensa comprende: 1) qui:! se le notifique el hecho que se le imputa
con la debida antelación; 2) sea escuchado en su defensa; 3) se le permita producir
pruebas; y 4) se le notifique la sanción para que pueda recurrir.
227
 BJ¡;NJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
corporativa interna que prevean los estatutos. Si así fuere, el juez ordena la
revocación o nulidad de la medida y el resarcimiento de los daños y perjuicios
que se probaren.
Pregunta: ¿Qué significa que no se pueda revisar judicialmente la
justicia "intrínseca" de la sanción?
Respuesta: Es que en principio, el juez no debe interferir en el criterio
que tenga la persona jurídica para apreciar la magnitud o gravedad de la
inconducta de sus miembros, porque de la contrario, podría afectarse el orden
interno de la asociación. Sólo en el caso de manifiesta irrazonabilidad podría
revisarse la sanción. Ejemplo: si no existiera prueba del hecho que se le imputa
al asociado (López Olaciregui) o no tuviera ninguna razón que sustente la
sanción, o ésta fuere abusiva por su gravedad en relación a la poca importancia
del hecho cometido (Cifuentes) o resultare discriminatoria, por haberse
aplicado criterio distinto frente a hechos semejantes de otro asociado (Rivera),
etcétera 157 •
No debe confundirse la "expulsión" con la "exclusión". La primera es
una sanción por conductas antiestatutarias, mientras que la segunda opera
cuando el asociado deja de tener las condiciones esenciales requeridas por el
estatuto para seguir siendo socio 158 .
' 2) Simples asociaciones de hecho o informales: son las simples
4. Simples asociaciones
Nos referimos a las simples asociaciones sin personería jurídica, que
no la han requerido (ej.: peñas literarias, clubes deportivos pequeños,
cooperadoras escolares, ateneos, etc.) o que, si la han requerido, no la
obtuvieron. Sólo cuando adquieren importancia o el patrimonio común es
valioso surge la necesidad de requerir personería, para independizar la
responsabilidad. Se asemejan en su orden interno a las asociaciones con
personería (relaciones de la entidad con sus socios, estatutos, etc.) y también
tienen un fin altruista, que las diferencian de las sociedades, que tienen fin
lucrativo.
157 En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjanún Pérez redactó el artículo:
"Expulsión de un asociado", donde se desarrolla el tema y cuya lectura resulta
obligatoria.
158 El Código Civil y Comercial regula el poder disciplinario de las personas jurídicas
en el art. 180, donde utiliza incorrectamente el término exclusión para referirse a las
causales de expulsión.
228
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
De acuerdo al articulo 148 son personas jurídicas, terminando con la
discusión sobre su naturaleza jurídica, aunque para ello deben acreditar su
constitución y designación de autoridades por instrumento público o privado
con firmas certificadas por escribano público y agregar a su nombre la
denominación "simple" asociación" o "asociación simple" 159 . Están reguladas
en los articulas 187 a 192, las que se complementan c_on las normas de las
asociaciones civiles en todo lo relativo a su acto de constitución, gobierno,
administración, socios y funcionamiento. Si tienen menos de veinte asociados
puede prescindir del órgano de fiscalización, caso en el que el control de la
entidad queda en manos de todos sus miembros, aún el excluido de la gestión
(art. 190).
Con el nuevo Código Civil, los fundadores y los asociados no
responden en forma directa ni subsidiaria por el pago de las deudas de la
entidad; su responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes
comprometidos al constituirlas y al pago de las cuotas sociales. Pero los
administradores y todo miembro que administre de hecho mantiene su
responsabilidad subsidiaria frente a los acreedores por las decisiones adoptadas
durante su gestión, si los bienes de la entidad resultasen insuficientes para el
pago de las deudas (art. 191).
asociaciones que no cumplen los requisitos formales indicados en el artículo
187. El Código Civil y Comercial no las regula, y tienen las siguientes
caracteristicas:
a) No son sujetos de derechos, pero si pueden alegar la existencia de la
simple asociación entre los socios. Ejemplo: reclamar devolución de aportes,
liquidación de bienes, etcétera; o demandar los socios a terceros que contrataron
con ella, o los terceros a los socios o a la sociedad probando su existencia; pero
carecen de capacidad procesal por lo que las cuestiones deben ventilarse
directamente entre los asociados y los terceros.
b) Se rigen por los principios de las sociedades irregulares o de hecho
(arts. 21 a 24, ley 19.550). Los miembros fundadores y los administradores son
responsables solidariamente por las deudas de la asociación, sin perjuicio de la
responsabilidad de los demás socios, que responden ilimitadamente con sus
patrimonios, aunque sin solidaridad, salvo disposición estipulación expresa en
159
No requieren autorización para funcionar ni inscripción en ningún registro, solo
deben cumplir con los requisitos formales mencionado&.
229
 BENJA.MÍN PÉREZ - BENJA.MÍN PÉREZ RUÍZ
contrario (Borda, Duprat, Marcos. En contra, Cifuentes estima que tanto los
fundadores como los miembros son responsables solidariamente en forma
personal).
Simples asociaciones formales:
Constitución: son las que se constituyen por escritura pública o por
instrumento privado de autenticidad certificada por escribano público.
Deben agregar a su nombre la denominación "simple asociación" o
"asociación simple".
Son personas jurídicas: actúan en juicio como actoras o demandadas y
tienen la misma capacidad de derecho que las detnás personas juódicas.
Responsabilidad: Responde en forma directa la asociación. Los
administradores mantienen su responsabilidad subsidiaria. Los restantes
miembros y fundadores no responden ni directa ni subsidiariamente por el
Simples
pago de las deudas de la entidad.
asociaciones
Simples asociaciones informales:
Constitución: No cumplen con los requisitos exigidos para las simples
asociaciones formales.
No son sujetos de derechos: carecen de capacidad procesal y las cuestiones
deben ventilarse directamente entre los asociados y los terceros.
Res[!onsabilidad: los miembros fundadores y administradores son
responsables solidariamente, sin perjuicio de la responsabilidad
mancomunada de los socios.
5. Fundaciones: caracteres diferenciales
Las fundaciones o "establecimientos públicos" se encuentran
reglamentadas en los artículos 193 a 224 del Código y por la ley 19 .836/72, que
no ha sido derogada. Son personas jurídicas que se constituyen por instrumento
público (o por testamento), con un objeto de bien común, sin propósito de lucro,
mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer
posibles sus fines (art. 193).
Se orfginan en el "acto fundacional" que es un acto jurídico
unilateral, emanado de la voluntad del fundador (persona natural o jurídica),
que determina los fines de la institución, asigna el patrimonio (acto de
dotación) por donación o legado, y el dispositivo de gobierno (ej.: destinar
dinero para la creación de una universidad o un hospital). Los estatutos
230
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
encierran el acto fundacional. Ese acto fundacional, debe firmarlo el
fundador o su apoderado con poder especial, si es un acto entre vivos; en
cambio, si es un acto de última voluntad debe firmarlo la persona que
designe el juez de la sucesión.
La personalidad jurídica de la fundación depende del reconocimiento
estatal u otorgamiento de la personería mediante el respectivo decreto. Hasta
ese momento, el fundador puede revocar o desistir del acto fundacional. Si se
hizo por acto entre vivos, no se puede revocar por los herederos si ya el causante
había solicitado en vida autorización estatal; y si se hizo por testamento, con
mayor razón sería irrevocable (art. 197), dejando a salvo siempre la porción
legítima de sus herederos forzosos (Rivera).
Los órganos de gobierno son dos: el Consejo de Administración y el
Comité Ejecutivo; pero nada obsta que a la par de éstos exista un órgano de
contralor o sindicatura, a los efectos de fiscalizar las cuentas de la entidad y el
correcto cumplimiento de su objeto. El Consejo de Administración es el órgano
máximo y en principio único de la entidad, integrado por lo menos por tres
personas, sin derecho a remuneración, en el que el fundador por acto entre vivo
habitualmente se reserva uno de los cargos. El estatuto puede prever la
existencia de un "Comité Ejecutivo", formado por miembros del Consejo de
Administración o por terceros, y que actúa como mandatario del Consejo
cumpliendo funciones gerenciales a los efectos de una mayor eficiencia en la
ejecución de su objeto. Estos cargos pueden ser remunerados y con dedicación
exclusiva a favor de la fundación.
Los caracteres diferenciales entre las asociaciones y las fundaciones
son los siguientes: 1) las asociaciones nacen del acuerdo de una pluralidad de
miembros, de un acto plurilateral. En cambio, las fundaciones nacen de la
voluntad de una persona, o acto unilateral. Pueden ser varias personas, pero no
crea asociación de intereses entre ellas, como en las asociaciones; 2) las
asociaciones "son autónomas"; tienen "miembros" que gobiernan la entidad, la
transforman, la disuelven, porque son "órganos soberanos". En cambio, las
fundaciones no tienen miembros, sino administradores u "órganos sirvientes".
Los administradores no pueden apartarse de la voluntad del fundador expresada
en los estatutos, e incluso el fundador, luego de otorgada la personería.,Lurídica,
es un extraño a la fundación, no tit!he ninguna injerencia en ella, s!lvo las
facultades reservadas en los estatutos; puede ser obligado por la institución a la
entrega del patrimonio prometido (art. 198), pues se independiza
completamente la fundación del fundador, aunque éste tiene la posibilidad de
ejercer un cargo en el Consejo de Administración; 3) en las asociaciones el
231
'
 BENJAM!N PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
patrimonio tiene un fin propio de los asociados, los intereses culturales,
deportivos, etcétera, de sus:miembros. En cambio, las fundaciones tienen un fin
ajeno (del fundador y de los destinatarios), que son ajenos a la entidad. Si los
beneficiarios están determinados o individualizados (ej.: Fundación Nobel, en
la que se determinan por la Academia de Suecia) pueden exigir judicialmente,
en ejercicio de un derecho subjetivo, el cumplimiento del beneficio. Si son
indeterminados (ej.: "a los pobres") la sola comprobación de su pobreza no
autoriza a exigir el beneficio, pero señala Rivera que si bien no tendría un
derecho subjetivo, sí tiene "interés legítimo" para denunciar ante la autoridad
de contralor el incumpliroiento de las finalidades de la fundación.
Si la fundación realizó actos juridicos antes de otorgársele la
personería, éstos quedan ratificados como actos de la fundación, por el
efecto retroactivo de la autorización administrativa, sin perjuicio de la
responsabilidad de los fundadores y administradores (solidaria e ilimitada)
y del derecho de éstos a repetir de la fundación por lo que pagaron y la
beneficiaron 160 .
La fiscalización administrativa a las fundaciones (ejercida en Salta
por la Inspección General de Personas Jurídicas), es una facultad indudable
del poder administrador, que se justifica en el caso de las fundaciones con
mayor razón que en las asociaciones, porque no tienen la natural fiscalización
de sus miembros. El Código otorga a la autoridad administrativa amplias
facultades de fiscalización (arts. 221,222 y 223), puede convocar al Consejo
de Administración cuaudo existieren irregularidades graves y pedir al juez la
remoción de administradores, la nulidad de actos, etcétera (art. 222); también
puede fijarle a la entidad un nuevo objeto o fin fundacional cuando el
establecido por el fundador no es factible de realizarse, puede fusionar o
coordinar dos o más fundaciones para lograr ese objeto o para un mejor
desenvolvimiento y mejor beneficio público (art. 223); acorde con estas
facultades, puede modificar los estatutos para adecuarlos a sus nuevos fines.
16 º Esta solución es criticada por Borda, ya que una vez reconocida la personería jurídica
las obligaciones contraídas a nombre de la entidad debieran ser responsabilidad de la
fundación y no de los administradores y fundadores. El art. 200 del Código solo
menciona el carácter "solidario" de los fundadores y administradores, en lugar de
"solidario e ilimitado" sefialado en el art. 8 de la ley 19.136, lo que ha generado dudas
acerca de si deben responder con todo su patrimonio o solo con los bienes
comprometidos para dar vida a la fundación (Mazzinghi).
232
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
A su vez, los administradores sirvientes podrán apelar contra la decisión
administrativa a la justicia (art. 224).
6. Personas jurídicas extranjeras
Debemos distinguir dos casos, para conocer los requisitos que deben
cumplir las personas jurídicas extranjeras, a los efectos de que se las reconozca
para actuar como tales en nuestro país: !) personas de derecho público: Como
los Estados y sus divisiones internas, y organizaciones de derecho internacional
público. Ya dijimos que de acuerdo al artículo 146 inciso b) son personas
públicas, no necesitando de autorización de nuestras autoridades para adquirir
derechos y contraer obligaciones en nuestro país, bastando las relaciones
diplomáticas que mantienen los países; 2) personas de derecho privado: si
desempeñan actividad "permanente" o habitual en el país, no requieren la
autorización estatal de nuestras autoridades (sino la del país donde se
constituyeron), pero deben acreditar los mismos requisitos de inscripción,
publicación, etcétera, que las nacionales. Si su actividad es sólo "accidental",
para realizar actos aislados pueden actuar sin restricciones.
Debemos advertir que el tema de las sociedades comerciales
extranjeras, está tratado por la Ley de Sociedades 19.550, siendo un punto que
actualmente se estudia en derecho comercial. Sólo señalamos que en la nueva
Ley de Sociedades Comerciales, se admitió la moderna doctrina del simple
registro (ante el Registro Público de Comercio) y no la de la autorización
estatal para funcionar, doctrina que se aplica tanto para las sociedades
comerciales nacionales como extranjeras.
7. Independencia. Capacidad. Responsabilidad
Siguiendo la metodología de Llambías, en estos temas nos referimos a
problemas comunes a toda clase de personas jurídicas, sean públicas o privadas.
Pero advertimos que en algunos aspectos (como el de la responsabilidad de los
núembros por las deudas de la entidad), no se aplican a las sociedades
comerciales, que tienen su régimen propio según su especie.
8. Independencia de personalidad
Según lo dispuesto en el artículo 143 del Código Civil y Comercial, la
relación entre las asociaciones y sus miembros, son de independencia. Tienen
distinta personalidad: la entidad como persona, es independiente de las
personas de sus miembros, y así tienen:
233
 BENJAMÍN PÉREZ-BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
1) Distinto patrimonio: por ejemplo, las instalaciones de un club son de
la entidad misma y no de sus socios, que sólo pueden usarlas de acuerdo con
las reglamentaciones internas.
2) Distinta responsabilidad: las deudas de la entidad o persona juridica
se pagan con su propio patrimonio; corresponde demandar a la entidad que sea
la deudora, aunque la notificación de la demanda deba hacerse en la persona
que la representa. No se puede embargar los bienes del presidente o gerente de
la entidad, por deudas de la asociación.
3) Distinto nombre: es un atributo de su personalidad, un derecho-deber
a llevarlo. Su elección es libre debiendo adicionarse la formajuridica adoptada,
por lo que puede ser un nombre de fantasía, una expresión en lengua extranjera,
e incluso el nombre de una persona humana (para lo que se requiere su
conformidad, que se presume si es miembro) 161 • El articulo 151 establece
algunas limitaciones a la libre elección, exigiendo que tenga "veracidad,
novedad y aptitud distintiva", a fin de evitar sinonimias, confusiones a los
consumidores y daños a los competidores. Tampoco puede contener términos ·
contrarios a la ley, al orden público o las costumbres, o inducir a errores sobre
la clase u objeto de la persona juridica, por Jo que no puede usar la palabra
Hnacional" o ''provincial", o nombre que lleve a confusión con instituciones
públicas, etcétera. Pueden invocar las acciones que protegen el nombre de las
personas humanas. El nombre comercial se rige por normas específicas del
derecho comercial (ley de marcas 22.362).
4) Distinto domicilio: el domicilio general es otro atributo, y en el caso
de las personas juridicas es el lugar indicado en los estatutos o en la autorización
que se les dio (art. 152), y si no se consignó en ellos, la sede de su dirección o
administración (como establecía el art. 90, inc. 3° del Código Civil derogado).
Si la persona jurídica tiene muchos establecimientos o sucursales, éstos podrán
ser domicilios especiales para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
5) Fungibilidad de los miembros, es decir, que la independencia de
personalidad surge nítida, pues es derecho implícito de las asociaciones admitir
nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo.
161 Los herederos pueden oponerse a que la persona juridica continúe usando el nombre
de la persona humana, para lo que deben acreditar la existencia de perjuicios materiales
o morales (art. 151 ).
234
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
9. Teoría de la penetración
La independencia de personalidad y, por ende, de responsabilidad entre
la asociación y sus miembros, no debe ser considerado como un principio
absoluto. Modernamente se abre paso la '~eoría de la penetración" mediante la
cual y para impedir el ejercicio abusivo de la personalidad y de los derechos
(amparándose en la independencia de. personalidad), es· posible descorrer el
velo de la entidad o persona juridica y "penetrar" en su interior, en su real
esencia, para establecer la verdadera identidad entre ella y las personas fisicas
que la componen, o entre ella y otras personas jurídicas, ante la posibilidad de
desnudar o descubrir una simulación relativa, fraude a la ley, daños a terceros,
etcétera, con todas sus consecuencias. Así, si existe abuso, los jueces pueden
prescindir de su estructura formal y tomar en consideración los individuos que
la componen o el patrimonio real, ya para extenderles la responsabilidad o
entregar la legítima en especie en las sociedades de familia constituidas por
acciones que se transfieren "mano en mano", etcétera.
La jurisprudencia tuvo oportunidad de descubrir en un caso de mucha
resonancia, que una subsidiaria (Swift S.A.) que se había presentado en
convocatoria de acreedores (hoy denominado "concurso preventivo"), a pesar
de su aparente independencia de personalidad, terúa una fuerte dependencia
económica con la casa matriz (Deltec Intemational) con domicilio en el
extranjero, que tenia el 99% de las acciones de aquélla, a la que prácticamente
vació, obligándola a vender a precios menores sus productos a otras sociedades
integrantes del grupo Deltec. El juez, en fallo confirmado, decretó la quiebra de
Swift y la hizo extensiva al grupo Deltec. El mismo caso puede darse cuando
en una ejecución, el tercerista y el ejecutado son sociedades formalmente
distintas,.pero que la integran los mismos socios; o una sociedad anónima cuya
totalidad de bienes pertenece a una sociedad conyugal, etcétera.
En cuanto al fundamento jurídico para penetrar en la persona jurídica,
mientras algunos autores estiman que se trata de hipótesis que no se relacionan
con la personalidad de los entes, sino directamente con actos ilícitos por
simulación o fraude, la cátedra comparte el criterio de que en el caso, el
fundamento radica en el ejercicio abusivo de los derechos, según lo dispuesto
en el artículÓ 1 O, ya estudiado. En el fondo, se está abusando conscientemente
de la distinta responsabilidad que implica la independencia de personalidad,
aunque para ello se utilicen fraudes o maniobras ilícitas.
El artículo 144 del Código Civil y Comercial, receptando los
· antecedentes jurisprudenciales y lo dispuesto en materia de sociedades
235
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
comerciales (art. 54, ley 19.550), prevé que la actividad de mala fe y abusiva
que encubra la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, se imputa
directameilte a los socios, asociados, miembros o controlan.tes, quienes
responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados; en materia de
quiebras, cuando se trata de sociedades controladas, con dirección unificada, y
algunas de las cuales realicen actos que desvíen el ínterés social en favor de las
otras o exista entre ellas confusión patrimonial, se puede extender la quiebra de
una sociedad a otros sujetos (art. 161, ley 24.522/95).
JO. Capacidad
Nos referimos a la capacidad de derecho de las personas jurídicas, no a
la capacidad de hecho, pues la persona jurídica, por su naturaleza, desde su
constitución posee órganos de ejecución o representantes, y por ello; la
capacidad de ejercicio es un concepto sólo predicable respecto de las personas
humana.
En forma similar a las personas humanas (art. 22), gozan como regla
general de capacidad de derecho (art. 141). Pueden ser titulares de todos los
derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) y realizar todos los actos para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (principio de especialidad).
La regla general es la capacidad, más allá de que existan restricciones que
provienen de la ley, de la naturaleza de las cosas y especialmente del principio
de especialidad 162 • Incluso señala Rivera que actualmente existen actividades
que sólo las pueden ejercer las personas jurídicas, no las personas humanas o
fisicas. Ejemplo: actividades bancarias, financieras y seguros.
Limitaciones a la capacidad
1) Por la ley: por ejemplo, el derecho real de habitación solo puede
constituirse a favor de personas humanas (art. 2158); la afectación del
162 En otros países existe limitaciones a los Estados extranjeros o a las sociedades
anónimas para adquirir inmuebles (para evitar el acaparamiento de tierras, etc.) y así lo
proyectaron Salvat y Lafaille, limitación que no prosperó. Vélez se enroló en lo que es
hoy la corriente moderna, que concede amplia capacidad a las personas jurídicas (art.
41), criterio que mantiene el nuevo Código Civil y Comercial (art. 141), pudiendo ser
poseedoras de cosas, la prescripción opera en su favor o en su contra, pueden ser
legatarios, tienen los derechos y acciones del nombre, gozan de los derechos
constitucionales de la libertad de prensa, libertad de asociación, libertad de enseñanza,
etcétera.
236
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
régimen de vivienda solo se establece a favor de las personas humanas (art.
246)
2) Por la naturaleza de las cosas: las personas jurídicas no pueden
poseer derechos de orden familiar (matrimonio, parentesco) atributos del
estado, integridad fisica, etcétera. Pero pueden ser "tutores" ciertos organismos
· ideales públicos o privados 163 • También tienen derecho al honor en su faz
objetiva, traducida en el derecho al buen nombre, pudiendo accionar civihnente
por daño moral por lesión a su buen nombre (Cifuentes, Rivera, Borda),
solución que no es pacífica en la jurisprudencia.
3) Principio de la especialidad: (art. 141). Es decir, que sólo pueden
realizar aquellos actos vínculados con el objeto o los fines de su ínstitu,ción.
Ejemplo: una entidad cultural o educacional, no puede dedicarse al comercio,
compraventa de ínmuebles, etcétera. Pero la ínterpretación de este principio
debe hacerse con carácter amplio, flexible, pues aunque no esté en los estatutos,
pueden realizar los actos que estén directa o índirectamente vínculados por
implicancia en su objeto. Ejemplo: préstamos al personal para vivienda propia;
adquisición de ínmuebles para ampliar la asociación; centros culturales,
deportivos, servicios médicos, restaurantes, para empleados de una sociedad
anónima. De manera que, como lo dispone para las sociedades comerciales el
articulo 58 de la ley 19.550, debe tratarse de actividades notoriamente extrañas
al objeto o fin social, para que queden excluidas de su capacidad y de su
responsabilidad contractual 164 •
11. Responsabilidad Civil.
La responsabilidad civil de las personas jurídicas está tratada en el
articulo 1763 (que reproduce casi textualmente el art. 43 del Código Civil
derogado), sentando como regla que: "La persona jurídica responde por los
daños causados por quienes las dirigen o administran en ejercicio u ocasión
de sus funciones". También responden por los perjuicios ocasionados por los
dependientes, en ejercicio u ocasión de las funciones encomendadas (art. 1753).
163
En casos excepcionales, cuando se trate de menores abandonados, hasta tanto sean
reintegrados a su grupo familiar; o menores que hayan sido confiados espontáneamente
por los padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficencia público o
privado; o por la adopción de alguna medida excepcional, sustitutiva del grupo familiar.
164
Si existen dudas, debe estarse a la validez y no a la nulidad del acto {principio de
conservación).
237
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Así, el nuevo Código unifica la responsabilidad civil contractual y
extracontractual. Cualquiera sea la fuente, el deber de reparar nace cuando ese
daño provenga del ejercicio u ocasión de las funciones del administrador o de
sus dependientes, se trate del incumplimiento de una obligación (fuente
contractual), o de la violación del deber genérico de no dañar (fuente
extracontractual). A continuación veremos algunas particularidades de la
responsabilidad contractual y extracontractual que aún subsisten, y cuándo la
actividad de quienes las dirijan o administren o sus dependientes, se realiza ''en
ejercicio o con ocasión de sus funciones".
11.1. Responsabilidad contractual
La responsabilidad (aptitud de alguien para ser pasible de una sanción)
contractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato celebrado por
la persona jurídica, y en este sentido, es idéntica a la responsabilidad de las
personas fisicas, es decir, que en caso de incumplimiento pueden ser
demandadas por a~~iones civiles y_hacerse ejecución de sus bienes.
La primera problemática de la responsabilidad contractual de los entes
ideales, deriva de la falta o del exceso de representación. No todos los órganos
tienen la facultad de representarla, así la asámblea, salvo excepciones, solo
delibera pero no representa a la persona jurídjca, existiendo para ello
organismos ejecutivos. El artículo 158 del Código exige que el estatuto
contenga normas sobre el gobierno, administración y representación. ··
Para que las personas jurídicas sean responsables contractualmente de
los actos de sus administradores, éstos deben haber actuado en "los limites de
su ministerio", o sea, dentro de las facultades que les otorgan los estatutos,
poderes, asambleas, etcétera, y en su defecto, por las reglas del mandato. Es
decir que si nada dicen los estatutos ni hay poderes especiales, los
administradores o representantes de la persona jurídica sólo están facultados
para realizar actos de administración.
238
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
A) Procedencia:
La responsabilidad "contractual" proviene del incumplimiento
de un contrato celebrado por la persona jurídica.
B) Alcance:
Las personas jurídicas son responsables contractualmente de
Responsabilidad
los actos de sus representantes, mientras éstos actúen dentro de
contractual
las facultades que les otorgan los estatutos, poderes, asamblea,
(Personas ;ur{dicas)
etc.; en su defecto, por las reglas del "mandato" (solo actos de
administración).
C) Actos en exceso de atribuciones:
Las personas jurídicas no son responsables, salvo en la medida
de su enriquecimiento. Los administradores serán lqs
responsables por los daños y perjuicios que ocasionen a
terceros. ,,
El acto realizado en exceso de atribuciones es un acto nulo de
nulidad relativa.
Si actúan fuera de los límites del mandato, es decir, con exceso de
atribuciones, las personas jurídicas no son responsables, y sólo están obligadas
a responder en la medida de su enriquecimiento (restituir o indemnizar en la
medida del beneficio recibido, mediante la acción in renverso ). Los
administradores serán los responsables por sus actos fuera del mandato respecto
- -:":"·~,. de los terceros contratantes de buena fe, mediante la acción de daños y
. "" perjuicios que éstos pueden ejercer. Pem los ad.ministradores no pueden ser
obligados a cumplir el acto contratado sino el resarcimiento de los daños y
perjuicios. Incluso, la responsabilidad del representante cesa si el tercero es de
mala fe (conocía la insuficiencia o carencia de poderes), salvo que el
representante se hubiera comprometido a obtener la ratificación de la persona
jurídica y no la hubiera conseguido (art. 376).
Para Llambías, el acto realizado en exceso de atribuciones es un acto
inexistente; para Spota, Lavalle Coba, Rivera y el propio Código Civil y
Comercial, es un caso de nulidad relativa, confirmable por ratíficación (art.
369) que sólo puede invocar la persona jurídica, posición aceptada por la
cátedra, que sigue un criterio restrictivo sobre los casos de inexistencia, a más
de que en este caso particular, previéndose la ratificación en el propio Código,
no podría ser acto inexistente, porque no se puede ratificar lo que no existe
(Spota).
Rivera advierte que en materia de sociedades comerciales, no se aplican
las normas del mandato del Código Civil, sino que la extensión de los poderes
239
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
del representante se juzga de acuerdo al "objeto social" (art. 58, L.S.) e incluso
esta misma norma protege al tercero de buena fe que recihe títulos valores
(pagarés, etc.) firmados por algún representante de la sociedad en infracción a
la representación plural establecida estatutariamente.
11.2. Responsabilidad extracontractual
La responsabilidad civil extracontractual o aquiliana o sea, la derivada
de los hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos) en que hubieren incurrido los
dirigentes o dependientes que actúan por la persona juridica, no se puede
explicar por los principios de la representación, pues los representantes tendrian
, que obrar dentro de los límites de su mandato, y como no se puede otorgar
mandato lícito para producir hechos ilícitos, las personas juridicas quedarian
siempre exentas de responsabilidad, porque sus representantes siempre obrarian
fuera de los límites de su mandato lícito. Tampoco puede hablarse de "culpa"
de la persona juridica por ser ente ideal, y por lo tanto no se admite la prueba
de su falta de culpa (en la elección o vigilancia de sus miembros). En realidad,
se trata de una responsabilidad objetiva, y como tal, inexcusable; el fundamento
objetivo radica en la "teoría del riesgo": la personajuridica debe cargar con los
riesgos que su organización y funcionamiento implican, tiene una obligación
legal y tácita de garantía al respecto.
Luego de la reforma de la ley 17.711 al artículo 43 del Código Civil
derogado, cuyo texto sigue el artículo 1763 del actual Código Civil y
Comercial, las personas juridicas son responsables civilmente por los daños
causados por quienes las dirijan o administren o sus dependientes, "en ejercicio
o con ocasión de sus funciones". Llambías critica la expresión "con ocasión",
y señala que la norma debió limitarse .a "en ejercicio". Borda afirma que la
máxima legal debe entenderse en el sentido de que tiene que haber una
"razonable relación" entre las funciones y el daño. Pero cabe preguntarnos,
¿cuándo existe o en qué consiste esa "razonable relaciónu? Con tan imprecisa
fórmula, todo quedaria en manos del subjetivismo del juez.
La expresión "con ocasión" tiene un significado preciso en la teoría de
la causalidad, que no corresponde al que pretende dársele en la ley. Como lo
advierte Alterini, "ocasión" se refiere a las circunstancias qüe se limitan a
favorecer la operatividad de la causa eficiente, es decir, que el hecho habría
ocurrido igualmente si no hubiera ocurrido la ocasión, pues la función sólo sirve
para facilitarlo. Cuando la función sólo fue "una ocasión" del hecho dañoso, no
hay relación adecuada de causalidad, y el daño sólo es mera consecuencia
remota de la función, debiendo advertirse, que el artículo 1726 excluye la
240
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
responsabilidad por las consecuencias remotas. Es por ello que no existe
responsabilidad si la función del administrador solo ha facilitado el hecho
ilícito, pero no fue indispensable para su comisión. Se responde, o existe
responsabilidad, si el hecho se produce con motivo de sus funciones, pero no
cuando sólo aprovecha de la oportunidad que la función le brinda.
A) Procedencia:
La responsabilidad "extracontractual" o "aquiliana" deriva de
los hechos ilícitos civiles (delitos y cuasidelitos) en que
hubiesen incurrido los dirigentes o dependientes que actúan
por la persona jurídica.
B) Alcance:
Responsabilidad Las personas jurídicas son responsables por los daños que
'
extracontractual causen quienes las dirijan, administren o sus dependientes,
(personas jurídicas) cuando éstos los cometan "en ejercicio o con ocasión de sus
funciones", entendiéndose por tal, cuando el hecho ilícito no
hubiera podido realizarse de no mediar la función
e~comendada {la función es causa adecuada del daño).
La responsabilidad de las personas jurídicas comprende no
sólo cuando el dirigente o dependiente produce un hecho ilícito
en ejercicio "regular'' de sus funciones, sino también cuando
lo hace en ejercicio "irregular" (abusivo, contrariando órdenes,
etc.).
A criterio de la cátedra, es más precisa y acertada la posición doctrinaria
(Trigo Represas, López del Carril, Alterini, Rivera) que entiende que habrá
responsa)Jilidad "cuando el hecho ilícito no hubiera podido realizarse de no
mediar la función encomendada", explicación que se relaciona con la noción
de causalidad adecuada. En realidad, la "función" debe ser causa adecuada del
daño o hecho ilícito (causa o concausa con consecuencias mediatas, no
casuales).
El artículo 1763 atribuye responsabilidad a la personajuridica, no sólo
cuando el representante produce un hecho ilícito en ejercicio "regular" de sus
:fimciones, sino también cuando lo hace en ejercicio irregular pero "aparente"
de sus funciones. Es decir que la persona juridica responde por los actos
realizados por sus ad.ministradores incluso en la esfera aparente de su
incumbencia, aunque los haya hecho en abuso de sus funciones, contrariando
órdenes recibidl!s o ejerciendo defectuosamente sus funciones, porque aun en
estos casos, este ejercicio abusivo pero aparente, fue causa adecuada del daño.
241
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La persona jurídica responde conjunta e indirectamente
(responsabilidad refleja) por los hechos ilícitos de sus dependientes o por las
cosas de que se sirve o tiene a su cuidado, con los alcances dispuestos en el
artículo 1753 y 1757 a 1759 del Código Civil.
Decimos que la responsabilidad es "conjunta" porque no excluye la
responsabilidad directa del agente del daño, sea dirigente o dependiente. Como
lo señala Rivera, la responsabilidad indirecta de la persona jurídica tiene como
presupuesto la responsabilidad directa de quien ejecutó el acto ilícito
(administradores o dependientes, y respecto de éstos, deben darse todos los
requisitos de los actos ilícitos.
11.3. Responsabilidad de los administradores
Sin perjuicio de la responsabilídad civil (contractual o extracontractual)
del ente ideal, quienes la administran también deben responder frente a la
persona jurídica, sus miembros y terceros, por los perjuicios causados en el
ejercicio de las funciones propias del órgano que integran (art. 160). Esa
responsabilidad del administrador es ilimitada y solidaria, y requiere para que
nazca, que haya actuado con culpa y que el daño haya sido provocado "en
ejercicio u ocasión de sus :funciones". Cesa respecto de la asociación y sus
miembros, por la aprobación de su gestión, por su renuncia al cargo, o por
transacción sobre aspectos derivados de responsabilidad, resuelta por asamblea
ordinaria (art. 177).
12. Responsabilidad penal
A diferencia de la responsabilidad civil de las pérs6nas jurídicas, que
es indirecta (por el hecho ajeno), la responsabilidad penal es directa (por el
hecho propio). Si bien existen divergencias en cuanto a la responsabilidad penal
de los entes ideales, porque carecen de voluntad humana, y por ende, por hecho
propio no podrían cometer delitos, en la realidad contemporánea esta
conclusión se presenta en ciertos casos como injusta. Así, si una sociedad
anónima desea obtener la concesión de un servicio público o una obr¡¡., y
corrompe a los funcionarios encargados de otorgarla, una vez descubierto el
delito, no basta condenar a los administradores o empleados corruptores. Es
necesario castigar a la misma entidad, que es la que recibió las ganancias del
delito, a cuyo efecto se la trata como verdadero delincuente, quitándole la
concesión, o la personería, o imponiéndole multas. Va de suyo que la pena
privativa de libertad no puede aplicarse a los entes ideales, por ser propia de las
personas fisicas.
242
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
En nuestro Derecho, el principio general es que las personas jurídicas
carecen de responsabilidad penal. Sólo por excepción, algunas leyes imponen
sanciones a la misma persona jurídica: leyes del agio, de defensa agrícola
(imponen multas, clausuras del local), ley de represión de monopolios (impone
multas y retiro de personería jurídica). El Estado como ente ideal de carácter
público, está fuera de esta clase de responsabilidad, pues el Estado no puede
cometer delitos contra el propio Estado. ·
13. Personas jurídicas privadas. Personería: requisitos
Según el artículo 142, la existencia de las personas jurídicas privadas
comienza desde su constitución, no requiriendo autorización estatal para
funcionar, salvo disposición legal en contrario. El principio entonces, es ~el de
la libre constitución, sin necesidad de intervención estatal alguna, salvo
disposición expresa en contrario.
Según la Ley General de Sociedades (19.550), las sociedades
comerciales se consideran regularmente constituidas con su inscripción en el
Registro Público de Comercio (art. 7). Pero esa inscripción en el registro no es
una autorización estatal, sino una verificación del cumplimiento de los
requisitos de forma y de fondo pues la sociedad nace con el acto constitutivo y
aprobación del estatuto, gozando de personalidad jurídica desde ese momento,
como una sociedad irregular o de hecho (Roitrnan, Nissen).
Las entidades que necesitan autorización estatal para funcionar··son las
asociaciones y las fundaciones, pues en éstas no basta con solo registrarlas, sino
que el Estado debe verificar y controlar el objeto y los fines de la entidad. Para
que éstas puedan adquirir la personería jurídica, se requiere:
1) Acto constitutivo (acta de fundación, de elección de autoridades,
estatutos, todo contenido en instrumento público): estos elementos, con la
nómina de los socios, cuyas firmas deben estar certificadas por escribano
público, se presenta a la Inspección de Personas Jurídicas de la Provincia (o la
Inspección General de Justicia en la Nación), iniciándose así el trámite para la
obtención de la personería.
2) Objeto de bien común: esta finalidad debe ser interpretada con
sentido amplio, comprendiendo a las que tengan por fin beneficiar
exclusivamente a sus propios asociados (club deportivo) pero que
indirectamente son de interés general o común. Según Páez y Rivera, basta con
que el fin sea lícito para considerarlo de bien común. Para la generalidad de la
doctrina (Borda, Llambías, Cifuentes, Lavalle Cobo, etc.) no basta con que el
243
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
objeta sea licito (no lesivo del orden jurídico y de la moral), sino que debe ser
socialmente útil, aunque interpretando ampliamente el concepto de "utilidad
social", comprendiendo casos de entidades que beneficien sólo intereses
particulares o egoístas en lo inmediato, siempre que mediata o indirectamente
se produzca un beneficio social o general. Ejemplo: un club social con admisión
restringida no deja de tener finalidad de bien común, pues procura el descanso
y esparcimiento de sus asociados, siendo socialmente útil, sin violar ley
ninguna. En cambio, no lo seria una asociación para practicar brujerías,
etcétera.
El artículo 168 precisa que el "interés general" debe interpretarse
dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean
culturales; religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no
vulneren los valores constitucionales. Con ello, consagró normativamente, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del caso "Alitt",
entendiendo la "finalidad de bien común", como "compatible con los valores y
princ1p1os constitucionales, reconociendo la pluralidad de ideas y
convicciones", siendo éstos sus límites 165 .
3) Patrimonio propio: no se exige poses10n actual de bienes; es
suficiente la capacidad potencial del cumplimiento de los objetivos, la previsión
del modo por el cual pueden tenerlo. Ejemplo: prever la cuota social. No debe
subsistir exclusivamente del Estado, porque entonces sería un desprendimiento
estatal y no una persona jurídica privada, aunque ello no impida recibir
subvenciones del Estado.
165CSJN, causa: "Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual", Fallos,
329:5266, donde, citando a Bidart Campos, señaló que: "cuando la Constitución alude
a asociarse con fines útiles, esa utilidad significa que la finalidad social sea licita, no
perjudiciaJ o dañina", agregando entre otras consideraciones, que el bien común es un
concepto atinente a las condiciones de la vida social que pennita el mayor grado de
desarrollo personal y de los valores democráticos, lo que también se obtiene cuando se
otorgan instrumentos para que una minoría no sufra efectos discriminatorios y pueda
lograr una adecuada integración social. Con ello, amplía el concepto de bien común
que había sentado en el voto de la mayoría en la causa: "Comunidad Homosexual
Argentina" (Fallos, 314:1531), donde había denegado el reconocimiento a una
asociación de homosexuales, por entender que, aunque no era ilícita, no cumplía con el
requisito de la finalidad de "bien común", sin perjuicio de que pudiera actuar como
"simple asociación".
244
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
4) Reconocimiento estatal: es el decreto gubernamental que reconoce
la personería. Normalmente se trata de un decreto especial que se dicta para
cada uno, en el que también se aprueban sus estatutos. La autorización implica
una verificación y aprobación por el Estado de los fines de la entidad. Ese
acto administrativo también debe aprobar los estatutos. La autorización
estatal es de competencia local (de las provincias o en su caso de la Nación)
como poder de policía sobre las personas jurídicas, facultad no delegada a la
Nación.
14. Comienzo de la existencia
La autorización o reconocimiento estatal marca el comienzo de las
personas jurídicas de derecho privado (asociaciones y fundaciones), _pero
concedida la autorización, la existencia de la persona jurídica se reconoce con
efecto retroactivo al momento del acto constitutivo o fundacional 166 •
En consecuencia, todos los actos que puedan realizar los socios
fundadores en el tiempo transcurrido entre el acto constitutivo y el
recoµ.ocirniento de la personería jurídica, si se obtiene ésta, se suponen hechos
por la persona jurídica, porque la personalidad acordada a una asociación no es
de carácter constituiivo sino declarativo, permitiendo atribuir al ente moral los
actos jurídicos del período precedente, y desobligando a los miembros y
representantes de la entidad (solución también consagrada para las sociedades
anónimas, según el art. 183, ley 19.550). Así, será deudora o acreedora o
responsable de los créditos que resulten por alquilar locales, tomar empleados,
serán válidas las donaciones y legados que se le hubieren hecho en dicho plazo
166El nuevo Código Civil y Comercial no contiene una norma similar al art. 47 del
Código Civil derogado, que expresamente establecía el carácter retroactivo de la
autorización estatal, lo que reavivó algunas discusiones al respecto. Cabe recordar que,
para los partidarios de la teoría de la ficción, la autorización es constitutiva, pues a
través de la ley el Estado crea una persona jurídica ficticia. En cambio, los partidarios
de la teoría de la realidad sostienen que es un acto declarativo y no constitutivos, pues
lo que lo único que el Estado hace es reconocer una realidad existente, previa
verificación de los fines de la entidad y sus estatutos, existiendo la persona jurídica
desde su acto fundacional. Los que se enrolan en las teorías normativas se dividen entre
quienes afirmas que la autorización estatal es constitutiva y para quienes es declarativa.
Nos adherimos a la te oria de la realidad y pensamos que la autorización es declarativa,
pues el Estado no puede negar arbitrariamente el otorgamiento de la personería de la
entidad que cumpla con los requisitos legales, resultando en tal caso, recurrible esa
decisión ante sede judicial.
245
 i
'l
a'i"1
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
intermedio a nombre de la entidad, etcétera. En el caso de las fundaciones, las
{11
obligaciones contraídas hasta obtener la autorización, son de responsabilidad
solidaria e ilimitada de los fundadores y administradores, sin perjuicio del
derecho de éstos a repetir contra la fundación, si hubiere lugar (art. 200),
solución legal criticada por Borda con razón, pues una vez reconocida la
personería, las obligaciones contraídas a su nombre deberían pesar
exclusivamente sobre la entidad y no sobre los fundadores y administradores
de la fundación.
Pero si se le niega la personeria, en el caso de las fundaciones ya vimos
que los actos preparatorios obligan sólo a los socios fundadores y
administradores actuantes, en forma solidaria e ilimitada (art. 200), y las
donaciones y legados hechos a la entidad que no obtiene la personería quedan
sin efecto, solución razonable pues no hay sujeto de derecho que pueda
recibirlas (art. 1025). En el caso de las asociaciones, el artículo 169 establece
que hasta la inscripción se aplican las normas de la simple asociación. Por lo
tanto, si no obtuvieron la personería, la solución puede ser distinta, como
advierten Spota y Llambías, ya que, si siguen subsistiendo, pueden ser
consideradas para el pasado y para el futuro como "simples asociaciones",
dentro del régimen de los artículos 187 a 192, si cumplieron los requisitos
formales (opinión no pacífica).
Para las otras personas juridicas privadas que no requieren autorización
para funcionar, gozan de personería desde que están constituidas regularmente,
y las comerciales desde su inscripción en el Registro Público de Comercio (art.
72, ley 19.550).
15. Extinción
El artículo 163 menciona las causas por las que puede disolverse una
persona jurídica, enumeración que no es taxativa, y que, en el caso de las
asociaciones, se complementa con el artículo 183, y en el de las sociedades con
la Ley General de Sociedades (19.550).
Las personas j~cas que no necesitan autorización para funcionar,
finalizan su existencia por la sola voluntad de sus miembros formalmente
expresada, fundada en alguna de esas causales mencionadas en el artículo 163,
sin que el Estado pueda imponerles la subsistencia. Las asociaciones y
fundaciones, en cambio, así como su nacimiento requiere un decreto o ley, la
extinción también requiere un decreto o ley que retire la personería; la que debe
fundarse en alguna causa legítima.
246
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Entre las causas posibles de disolución, el artículo 163 menciona: a) la
extinción por deliberación de sus miembros; decisión que, en el caso de las
personas jurídicas que requieren autorización estatal, necesita ser aprobada por
autoridad competente (esta última controla si se hizo respetando los estatutos);
b) por cumplimiento de una condición resolutoria impuesta en el acto de·
constitución; e) el cumplimiento total de su objeto; o la imposibilidad de
cumplir el objeto o la finalidad de la persona; d) vencirriiento del plazo; e) la
declaración de quiebra; f) fusión o escisión; g) reducción del número de
miembros a uno cuando la ley prevé pluralidad, si no se reestablece en número
mínimo en el plazo de tres meses; h) denegatoria o revocación de la
autorización estatal para funcionar; i) bienes insuficientes; j) cualquier otra
causal prevista en el estatuto o en la ley. Según el artículo 183, las asociacipnes
también pueden disolverse si se reduce la cantidad de asociados a un número
inferior al total de miembros titulares y suplentes de la comisión directiva y
órgano de fiscalización, si no se reestablece ese mínimo en el plazo de seis
meses.
16. Destino del patrimonio
El retiro de la personería jurídica produce la disolución de la entidad.
Para parte de la doctrina (Busso, Borda, Lavalle Coba, Belluscio, Rivera)
durante la liquidación de las asociaciones y fundaciones subsiste la
personalidad por aplicación analógica de la liquidación de sociedades (art. 101,
ley 19.550); para otros (Llambías, Orgaz) no subsiste por el efecto extintivo de
la disolución, tratándose, más bien, de la realización de una masa de bienes sin
dueño. La cátedra se inclina por la primera posición, reconociendo la existencia
de la persona con capacidad limitada a los actos de liquidación del patrimonio,
Jo que resuelve _el problema del sujeto procesal (quien seria actor o demandado)
en caso de juicio, debiendo recordarse que la persona jurídica en liquidación
puede solicitar la formación de su concurso preventivo y puede ser declarada
en quiebra.
En cuanto al destino de su patrimonio, deben seguirse las siguientes
etapas:
!) Liquidación del patrimonio: los mismos directivos deben liquidar los
bienes, o sea, reducirlos a dinero. Se identifica el nombre de la persona
agregándole: "En liquidación".
2) Pago de deudas: las que estuvieren pendientes de plazo, o sea aún no
vencidas, se tornan exigibles; se deben escriturar los inmuebles que se hubieren
vendido, si hubo boletos de compraventa.
247
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

3) El saldo: en las .. asociaciones, se destina según lo previsto en los a) En caso de ilegitimidad: se refiere al caso de facultades regladas, por
estatutos, no pudiendo incluirse cláusulas que dispongan la distribución entre ejemplo: la decisión gubernamental niega la personería por considerar que no
los asociados (art. 185)167 . Si los estatutos nada hubieran previsto, los bienes se cumple alguno de los requisitos reglados en el artículo 168 para concederla;
deben ser destinados a otra asociación civil domiciliada en el país con objeto ' los socios fundadores al interponer el recurso deben demostrar ante el juez, que
igual o similar a la entidad liquidada (art. 185). sí se cumplió con dicho requisito.
En el caso de las fundaciones, el artículo 21 7 del Código (art. 30, ley
19.836) dispone que en caso de disolución, el remanente de los bienes deberá
destinarse a una entidad de carácter público o a una persona jurídica de carácter
privado de bien común, sin fines de lucro y domiciliada en la República, salvo
t
' ~-; ,.
b) En caso de arbitrariedad: en principio, la autoridad administrativa
goza de discrecionalidad para considerar si una futura asociación contraría o no
el interés _público, para otorgar o no la personería, o si su funcionamiento está
desquiciado, para intervenirla. Pero la "discrecionalidad" no debe ser
cuando se trate de fundaciones extranjeras; todo bajo la previa aprobación de la confundida con "arbitrariedad" (manifiesta irrazonabilidad, capricho). O sea,
autoridad administrativa. que si la autoridad gubernamental deniega o retira la personería en forma
17. Recursos judiciales caprichosa, con consideraciones irrazonables, o si interviene sin razones
mínimamente valederas, procedería el recurso judicial por arbitrariedad, ya que
A tenor de lo dispuesto en los artículos 164 y 224, las decisiones de la el Poder Ejecutivo se habría desviado, incurriendo en abuso de poder. En
autoridad administrativa vinculadas al otorgamiento y retiro de la personería cambio, será improcedente el control de oportunidad (revisión del criterio que
jurídica resultan recurribles en sede judicial. Los recursos judiciales proceden fundamenta la resolución). El juez puede, en ambos casos suspender
en los siguientes casos: provisoriamente la decisión administrativa de retirar la personería o intervenir
1) cuando la decisión gubernamental niega la personería jurídica; la entidad (art. 164 in fine), mediante una medida de no innovar, hasta que se
resuelva el recurso.
2) cuando retira la personería que había otorgado;
En Salta, contra las decisiones de la Inspección General de Personas
3) cuando interviene a la persona jurídica. En el caso de las Jurídicas, que es· el organismo provincial de control de las personas jurídicas,
fundaciones, la solución es distinta, pues la intervención a pedido de la se puede recurrir dentro de los quince días, teniendo el interesado opción para
autoridad administrativa, debe ser judicial (art. 222 CCC y 34, ley 19. 836). recurrir por la vía administrativa o judicial (por ante la Cámara Civil), y si se
Las citadas decisiones administrativas son impugnables ante la justicia, elige la judicial, queda excluida la vía administrativa (art. 5°, ley 4583/73, regl.
por vía sumaria (por el trámite más breve que rija en la jurisdicción), mediante por dec. 3964/74 y art. 6º, inc. a], ley 5595/80).
recurso que se interpone en dos hipótesis: En la Nación, del recurso judicial entiende la Cámara Civil, corriéndose
traslado por cinco días a la Inspección de Justicia, organismo administrativo en
167
el cual se debe presentar el recurso fundado.
Se pone fin así, a la polémica planteada con el Código Civil derogado, respecto a la
posibilidad de distribuir el remante entre los miembros hasta la concurrencia de sus
respectivos aportes. Según algunos autores (Borda, Cifuentes) esa cláusula no seria
legítima en las asociaciones, porque en estas últimas existiría una cláusula tácita de
"acrecimiento" en favor de la entidad; Llambías, por su parte, estimaba que aunque no
haya cláusulas estatutarias, debía devolverse a los miembros existentes en el momento
de la disolución, lo que ellos hubiesen aportado; y Rivera sostenía que la cláusula tácita
de acrecimiento sólo regía para las asociaciones "puramente altruistas" y no cuando la
finalidad u objeto de la asociación (aunque no lucrativa) era en beneficio de sus propios
miembros, caso en el que podían repartirse el saldo, si así estaba establecido en sus
propios estatutos; compartíamos este último criterio.

248 249
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMíN PÉREZ RUÍZ

ActivütadNº 15 CAPITULO IX
¿Cuándo resulta procedente la vía del amparo judicial para recurrir
contra las sanciones que se apliquen a los asociados? EL PATRIMONIO

ActividadNº 16
Responder al siguiente cuestionario:
1) ¿Cuál es ¡,l criterio de distinción entre las personas jurídicas públicas y
las privadas?
2) ¿Cuáles son los caracteres diferenciales entre las asociaciones y las
fundaciones?
3) ¿Cuáles son los requisitos para obtener la personería jurídica?
4) ¿En qué casos es inoponible la personalidad jurídica y qué
consecuencias produce?
5) ¿Cuándo comienza la existencia de las personas jurídicas privadas?
6) ¿Qué motivos pueden hacer procedente la intervención judicial a las
personas jurídicas?
J. Concepto
En el concepto clásico que aceptamos, patrimonio como unidad o
uoiversalidad, es el conjunto de derechos y obligaciones de uoa persona,
susceptible de apreciación pecuniaria (es decir, en dinero). Comprende no
solamente los bienes ya adquiridos, sino también los bienes a adquirir, en
potencia (Aiauz Castex), porque como lo señala Cifuentes, la potencialidad
patrimonial ( capacidad) es también patrimonio, en el sentido de fuerza jurídica
para adquirir bienes, proyectándose el patrimonio general en el presente y en
las potencialidades del futuro. Quedan fuera de él los derechos de la
personalidad, aunque a veces tengan repercusión económica, porque el derecho
a la integridad fisica que origina una indemnización de daños por lesiones, no
es valorable en dinero, no tiene por objeto satisfacer necesidades económicas,
como tampoco la tienen el honor, vida, libertad. También quedan fuera el
derecho de los padres sobre los hijos, entre cónyuges ( en general, los derechos
de familia), de trabajar, de transitar y la obligación de votar.
2. Teorías
Existen dos teorías para definir la naturaleza del patrimonio:
1) La teoría clásica (defendida por Llambías, Arauz Castex, Cifuentes),
para la que el patrimonio es uo atributo de la personalidad, y por ende, toda
persona tiene necesariamente un patrimonio, aunque actualmente no posea
ningún bien, o las deudas sean superiores al activo, porque las obligaciones
también integran el patrimonio. Es una unidad abstracta a la que se le da
tratamiento jurídico como uoidad ideal (un~ersalidad de derecho), distinta de
sus componentes. Pueden transmitirse bienes, pero no el patrimonio, salvo el
caso de muerte de la persona en que el patrimonio se traslada al heredero,
porque éste continúa su personalidad. Es una uoiversalidad jurídica de bienes
(universitas iuris), porque la detennina la propia ley (arts. 15, 2278 y 2280).
2) La teoría alemana (defendida por Fornieles y Borda) sostiene que es
falso considerar al patrimonio como una universalidad de derecho. Si no hay
activo, si no hay derechos, no hay patrimonio, posición que encontraba su
respaldo en el artículo 2312 del Código de Vélez, que definía al patrimonio

250
• 251
 '
BENJAMfN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
como "el conjunto de bienes de una persona" (el nuevo Código no define al
patrimonio). En consecuencia no es un atributo de la personalidad, porque no
es necesario (hay personas que ni siquiera son dueñas de la ropa que llevan
puesta, como los menores internados, reclusos, sacerdotes, etc.). Tampoco es
inalienable porque se puede transferir totalmente (ej.: sacerdote que profesa y
dona todos sus bienes a la orden religiosa). No es único, pueden existir varios
en una misma persona.
La construcción clásica puede ser atacada, pero es muy útil para
explicar en forma satisfactoria la transmisión universal del patrimonio del
difunto, que comprende los bienes y las cargas u obligaciones. En cuanto a
que tenga un solo patrimonio, así como pueden coexistir un domicilio
general que es el atributo de la persona y varios especiales, así también es
compatible la coexistencia de un patrimonio general como atributo, con
varios patrimonios especiales d_e origen legal (herencia aceptada con
beneficio de inventario; el patrimonio del presunto muerto durante el
período de prenotación, etc.), es decir, patrimonios especiales o conjunto de
bienes afectados a un fin determinado o a un régimen legal especial. Con
este alcance, y no obstante reconocer que la teoría alemana es más realista,
la cátedra docente se inclina por aceptar la teoría clásica, dado su mayor
poder do.cente para explicar principios jurídicos básicos, siendo por otra
parte la que siguió Vélez (nota al art. 2312) y la que sigue el actual Código
Civil y Comercial de la Nación.
Aceptada la teoría clásica, los caracteres del patrimonio, como los de
todo atributo de la persona, son: a) necesario, (toda persona posee un
patrimonio aunque actualmente no posea ningún bien); b) vitalicio; c) absoluto;
d) inalienable (como unidad ideal está fuera del comercio, aunque puedan
transmitirse los bienes), y e) único (nadie puede tener más de un patrimonio
general, aunque coexista con patrimonios especiales).
3. Derechos patrimoniales
Son aquellos que sirven para la satisfacción de necesidades económicas
del titular y que son apreciables en dinero. Se dividen en: 1) derechos reales; 2)
derechos personales y 3) derechos intelectuales.
!) Los derechos reales, según la doctrina clásica, son un poder o
facultad que se tiene directamente sobre la cosa (ius in rem, art. 1882). Lo
característico reside en la relación inmediata del titular y la cosa. Tienen
sólo dos elementos (titular y cosa); son absolutos (se ejercen erga omnes, o
sea contra todos); sólo pueden ser creados por la ley y su número es limitado
252
"
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
(art. 1884); gozan del ius persequendi, o sea, de la facultad de hacerlo valer
contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa; del ius preferendi o
sea de. preferencias que descartan a los derechos creditorios; tienen
formalidades o régimen legal de transmisión; la adquisición de un derecho
real requiere de título y modo suficientes (art. 1892) 168 ; se pueden adquirir
por usucapión o prescripción adquisitiva (posesión más tiempo); no les rige
la prescripción liberatoria, es decir, que no se extinguen por el no uso del
derecho (salvo el usufructo, uso y habitación y servidumbres, que se pierden
por el no uso por 10 años), aunque los derechos reales de garantía se
extinguen cuando prescribe la obligación personal de la que son accesorios.
Son derechos reales los enumerados en el artículo 1887 (dominio,
condominio, propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido, superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca,
anticresis y prenda).
2) Los derechos personales, o derechos a la cosa (ius ad rem) es la
facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de una
obligación. También son llamados derechos creditorios u obligaciones.
Tienen tres elementos (sujeto activo o acreedor; sujeto pasivo o deudor y la
prestación que puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer);
son relativos (se ejercen contra personas determinadas y tienen efectos sólo
entre las partes, no pueden perjudicar a terceros); son ilimitados (las partes
pueden crearlos a voluntad); no gozan del ius persequendi nipreferendi, se
transmiten sin requisitos formales; les rige la prescripción liberatoria y no
la adquisitiva.
3) Los derechos intelectuales son los derechos a explotar
económicamente una creación intelectual por parte de su autor. En el artículo
17 de la Constitución Nacional y en la ley 11. 723 se usa la expresión "propiedad
intelectual". Ejemplo: derechos de autor, artísticos, científicos, musicales,
marcas industriales y comerciales, patentes de invención, diseños comerciales,
dibujos publicitarios, etcétera, y actualmente se extiende el concepto de
propiedad intelectual al software o programas de computación y obras de base
de datos (dec. 165/94).
Se diferencian de los derechos personales, en que los intelectuales son
absolutos; y se diferencian de los derechos reales en que tienen objeto
, inmaterial (no reposan sobre una cosa); son temporarios (caducan a los setenta
168
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales
que se ejercen por la posesión.
253
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
años computados desde el 1º de enero del año siguiente al de la muerte del
autor, art. 5°, ley 11.723, modif por ley 24.870); no se adquieren por
prescripción, y si quedan sin titular, no pasan al dominio privado del Estado
como los derechos reales (art. 236, incs. a y d), sino al dominio público,
pudiendo ser aprovechados por cualquiera.
Es necesario distinguir el "derecho de autor" como derecho intelectual
(de carácter patrimonial) cuyo ejemplo típico de su violación son las ediciones
clandestinas sin alterar el text9, del "derecho moral de autor": pues éste no tiene
carácter patrimonial, sino que es un derecho personalísimo que tiende a
proteger la paternidad e integridad de la obra, impidiendo su deformación, y
comprendiendo el derecho a perfeccionarla o destruirla. El derecho moral es
intransmisible e imprescriptible. El Estado puede expropiar la facultad de
aprovechar económicamente o difundir una obra, pero el derecho moral no,
pues aun expropiada, no puede ser desfigurada. Ejemplo típico de la violación
del derecho moral de autor, es el plagio (dar por propia una obra ajena).
4. El patrimonio como garantía de los acreedores
Este principio significa que todos los bienes de una persona (muebles
o inmuebles, presentes o futuros) están afectados o responden al cumplimiento
de sus obligaciones, es decir, que los acreedores tienen derecho a ejecutar los
bienes del deudor y cobrarse de ellos. El deudor mantiene la plena libertad para
disponer de ellos, en tanto no se los ejecute o embargue, pero engendran a favor
de los acreedores un derecho de contralor de la conducta del deudor en el
manejo de sus bienes, que se efectiviza con las acciones de simulación, fraude,
oblicua y directa. Este principio está expreso en los Códigos francés, español e
italiano; y ahora también en el derecho argentino, que lo consagra de manera
explícita en los artículos 242 y 743, comprendiendo los bienes presentes y
futuros 169 . Comúnmente se expresa diciendo que el patrimonio del deudor es la
prenda común de sus acreedores, pero adviertan que el concepto de "prenda"
no está usado en el sentido del derecho real de "prenda" como bien particnlar.
169 En el Código Civil de Vélez se arribaba al mismo principio del patrimonio como
1
garantía común de los acreedores, mediante una construcción jurídica, a través de lo
que disponían el art. 961 (acción revocatoria), art. 505, inc. 3° (derecho de
indemnización), la división a prorrata de los bienes en el concurso, etcétera.
254
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
5. Acciones patrimoniales
Del principio anterior surge el derecho de los acreedores a defender
esa garantía, o esa integridad patrimonial del deudor, para lo cual se le
otorgan acciones patrimoniales, también llamadas "integrativas" (Rivera) y
que son:
1) Acción de fraude o de declaración de inoponibilidad (art. 338),
llamada también acción revocatoria en el Código de Vélez. Se refiere al caso
en que una persona enajena bienes para sustraerlos a la ejecución de sus
acreedores, originando o agravando su insolvencia. Esto es fraude, y tal acto es
inoponible a los acreedores anteriores. Requiere que el deudor se halle en estado
de insolvencia al deducirse la demanda, que el crédito sea de fecha antyrior al
acto, y si es oneroso, la complicidad del tercero, esto es, que haya conocido o
debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia. Aprovecha
sólo a los acreedores demandantes, quienes pueden hacer ejecución del bien
para cobrarse sus créditos. Es una acción de inoponibilidad.
2) Acción de simulación (art. 333). La simulación es una declaración
de voluntad no real, concertada de común acuerdo entre las partes, con la
finalidad de provocar un engaño a terceros (en este caso, a los acreedores).
Si se demuestra la simulación, se vuelven las cosas a su estado real, o sea al
estado anterior al acto simulado, beneficiando a todos los acreedores. Para
Llambías es una acción de declaración de inexistencia; para Cifuentes,
Borda y Arauz Castex es una acción de nulidad, posición esta última que
sigue la cátedra.
3) Acción subrogatoria u oblicua (art. 739). Es la acción tendiente a
sustituir al deudor inactivo en la ejecución de sus derechos, para que se
incorporen los bienes a su patrimonio y poder después cobrarse. Se supone que
el deudor, por negligencia, no ejerce sus derechos, porque el crédito, al final,
será en beneficio de sus acreedores y no de él. Responde al principio de que "el
deudor de mi deudor, es mi deudor". Por ejemplo, el deudor que es titular de
un boleto de compraventa (adquirente), pero no ejerce la acción de
escrituración; en este caso, puede ser subrogado.
4) Acción Directa (art. 736). Es la acción que tienen ciertos acreedores,
para percibir lo que un tercero le debe a su deudor, hasta el importe de su propio
crédito. Es de carácter excepcional y solo procede en los casos expresamente
previstos en la 1ey. Esta acción beneficia únicamente al acreedor que la ejerce,
. -permitiéndole incautarse de la prestación sin que pase previamente por el
patrimonio del deudor, lo que la diferencia de la acción subrogatoria u oblicua,
255
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
donde los bienes gestionados deben ingresar al patrimonio del deudor,
beneficiando a todos los acreedores. Pueden ejercer la acción directa,
recíprocamente, el locador y el sublocatario (art. 1216); el mandante y el
sustituto del mandatario (art. 1327); el trabajador accidentado contra la
asegoradora del empleador 170 •
6. Acciones preventivas
Son medidas cautelares que se piden al juez antes o al iniciar o durante
los juicios y que tienden a asegorar el cumplimiento de una sentencia futura,
evitando que los deudores vendan sus bienes antes de la ejecución judicial,
manteniendo así la garantía común de los acreedores. Podemos mencionar: a)
el embargo preventivo de los bienes de sus deudores, donde prima facie el
acreedor debe probar su derecho; si es de inmuebles se lo anota en el Registro
de Inmuebles, o si es de automotores en el respectivo Registro. En virtud del
embargo el deudor queda impedido de enajenar el bien embargado, incurriendo
en caso contrario en responsabilidad penal; b) la inhibición general de bienes
es otra medida preventiva que se otorga cuando se ignoran los bienes del
deudor, impidiendo a éste enajenarlos o gravarlos, y se inscribe en los registros
respectivos; e) la "anotación de litis" que tiende a que se conozca por terceros
la existencia de un proceso judicial; d) la intervención judicial en los negocios
o en sus cajas.
Las acciones preventivas están legisladas en las leyes procesales de la
Nación o de las provincias, en sus requisitos de procedencia, procedimiento,
etcétera. La inscripción de las medidas cautelares se extingue a los cinco años,
salvo que se peticione su reinscripción añtes del vencimiento del plazo. A su
vez, si se hubiesen efectivizado antes de iniciar el proceso, caducan si no se
interpone la demanda dentro de los treinta días siguientes al de su traba (art.
207, Cód. Proc. Civ. y Com. de Salta).
7. Clases de acreedores
Por regla general, los acreedores concurren a cobrar sus acreencias en
un pie de igualdad (pars conditio creditorum ), lo que significa que en caso de
insuficiencia de patrimonio para responder a las obligaciones que lo gravan, su
producido debe repartirse en proporción al monto de cada uno. Ahora bien,
170 Tanto la acc1on oblicua como la acción directa se estudian en profundidad en
Obligaciones, no en la Parte General, porque no son vicios propios de los actos
juridicos.
256
CURSO DE DERECHO CrvJL -PARTE GENERAL
existen ciertos acreedores que en virtud de una dísposición legal, tienen
preferencia para el cobro antes que otro acreedor, de allí que podamos dístinguir
dístintas clases de acreedores 171 • Podemos distinguir los signientes:
1) Acreedores privilegiados: son aquellos a quienes la ley les otorga el
privilegio de ser pagados con preferencia a otros (art. 2573). El privilegio lo
otorga sólo la ley, en atención a la calidad del crédito. Pueden ser privilegios
generales: sobre todos los bienes muebles o inmuebles. Ejemplo: los gastos de
Justicia; los impuestos; también pueden ser generales sobre todos los muebles.
Ejemplo: gastos funerarios, última enfermedad por seis meses, sueldo de
empleados por seis meses; o privilegios especiales, que recaen sobre cosas
determinadas, sean muebles o inmuebles. Ejemplo: constructores y albañiles
sobre el inmueble; crédito del mecánico de autos sobre éstos, etcétera. Se
ejercen por la tercería de mejor derecho.
Todos estos privilegios son desplazados por el reconocido a favor de
los gastos de justicia (Rivera) 172_
2) Acreedores con garantía real: nacen de la voluntad de las partes, y
son los acreedores que tienen a su favor un derecho real de garantía sobre la
cosa dada en garantía (acreedor hipotecario, art. 2205; prendario, art. 2219;
anticresista, art. 2212). Si la cosa gravada no alcanza para pagar, el saldo es
" crédito común. En el derecho comercial, los acreedores con garantía real
• pueden darse en la prenda con registro, los warrants, debentures, hipotecas
' navales y aeronáuticas, todos regidos por leyes especiales 173 •
3) Acreedores quirografarios o comunes: son los que carecen de toda
,,. preferencia (art. 2581). Después de pagar los créditos privilegiados o con
'<,\~arantía,real, se les paga a los comunes a prorrata, es decir, en proporción al
. ;'monto de sus crédítos (en las ejecuciones colectivas o quiebras) y según el
''iorden de prelación de los embargos (en las ejecuciones individuales).
h._j
71 Estas preferencias o privilegios generales o especiales que la ley confiere, son de
., 'terpretación restrictiva.
}!~Los créditos privilegiados, salvo disposición expresa en contrario, aseguran sólo el
{apita! adeudado y no los intereses de la deuda (art. 2577) .
X?" ~n el caso de concursos o quiebras, generalmente se separan del concurso y
·sfacen sus créditos directamente de los bienes objeto de la garantía real, a través de
cuciones individuales.
.'
257
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
8. Bienes excluidos de la garantía común 174
En la Roma primitiva, el acreedor podía apoderarse de la persona del
deudor (manus injectio), guardarlo prisionero sesenta días y luego venderlo
como esclavo e incluso matarlo. Hoy, en la legislación moderna, no hay prisión
por deudas comunes, e incluso si bien los bienes del deudor constituyen la
garantía común de los acreedores pudiendo éstos ejecutarlos, existen bienes que
están excluidos de la garantía común, pero esta exclusión debe ser dispuesta
expresamente en la ley de fondo.
Pregunta: ¿Qué significa "ley de fondo"?
Respuesta: Se las menciona como leyes "de fondo" porque integran los
códigos de fondo: Código Civil, Penal, Comercial, etcétera, que son nacionales,
y por oposición a las leyes "de forma" o procesales, que son provinciales. La
inembargabilidad de algunos bienes debe estar dispuesta en las leyes nacionales
de fondo, porque afectan el principio del patrimonio como garantía de los
acreedores, que surge del Código Civil. En Salta, hace algunos años, se declaró
la inconstitucionalidad de una ley provincial que declaraba inembargable la
única casa familiar, precisamente porque la materia era de fondo, cuya
legislación correspondía a la Nación y no a la Provincia, a más de que aquélla
ya había legislado sobre el bien de familia, exigiendo requisitos de inscripción,
etcétera, no respetados en la ley provincial.
Las exclusiones a la embargabilidad que podemos citar en forma
general, son las siguientes:
1) En materia de remuneraciones en la actividad privada, el régimen
común de inembargabilidad para los contratos de trabajo en general (excluidos
los empleados públicos) está normado en los artículos 120, 147 y 149 de la Ley
del c,.,_trato de Trabajo, los que fueron reglamentados por decreto 484/87.
Según este régimen, se declaran inembargables (salvo por cuotas de alimentos)
los sueldos hasta el monto del salario mínimo vital. En lo que excede y hasta el
doble de dicho salario, es embargable hasta el 10%; y si el sueldo es mayor del
duplo del salario mínimo vital, se puede embargar hasta un 20%. Iguales
proporciones rigen para embargar las indemnizaciones emergentes de la
,·.psicofisica; g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al
174
En el Capítu1o de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez redactó el artículo:
"Embargo de remuneraciones" donde se analiza in extenso el tema, y se proponen
pautas para una nueva legislación. Su lectura resulta obligatoria.
258
CURSO DE DERECHO CNJL - PARTE GENERAL
extinción del contrato de trabajo, sobre el total de ellas, no sobre lo que exceda.
La inden:urización por accidente de trabajo es inembargable (art. 13,·Jey 9688).
2) Los sueldos de los empleados públicos (nacionales, provinciales,
municipales y de entes autárquicos) están reglamentados en su
inembargabilidad por la ley 14.443/58 y el decreto-ley 6774/43, ratificado por
ley 13.894.
Las deudas que no tengan origen en préstamos de dinero o compra de
mercaderías, se ejecutan y embargan de acuerdo con el régimen de la ley
14.443/58 procediendo el embargo sobre el 20% de los sueldos (los porcentajes
menores han quedado desactualizados). En cambio, si la deuda proviene de
préstamo de dinero, parte de la doctrina (M. Blake, Morello) y d¡, la
jurisprudencia estiman que son inembargables los sueldos en forma total,
mientras que otra parte de la doctrina sostiene la procedencia del embargo.en
un 10%. Las deudas que tienen origen en suministro de mercaderias, sólo
pueden perseguirse por juicio ordinario, y el embargo sólo procederá después
de la sentencia y hasta un 10% del sueldo. Las indemnizaciones por extinción
del contrato de empleo público son totalmente embargables, salvo las de
accidentes de trabajo. El aguinaldo o sueldo anual complementario de los
empleados públicos es totalmente inembargable (art. 5, ley 12.915). En la
actividad privada, en cambio, sí son embargables en la proporción de las
remuneraciones.
3) Las jubilaciones y pensiones son inembargables, salvo para
satisfacer las cuotas de alimentos y litisexpensas.
4) Conforme el artículo 744 del CCC, se encuentran excluidos de la
garantía común: a) las ropas y muebles de uso indíspensable del deudor, de su
· cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el
ejercicio personal de la profesión, allte u oficio del deudor; c) los sepulcros
afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción
o reparación; d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el
Estado; e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las
servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los
artículos 2144, 2157 y 2178; f) las indemnizaciones que corresponden al deudor
por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad
',conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los
.demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.
<e-
259
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
4) El inmueble destinado a vivienda. inscripto bajo el régimen de los
artículos 244 a 256, no puede ser embargado por créditos posteriores a la
inscripción en el registro de la propiedad inmueblem_ Bajo este régimen
'puede afectarse solo un inmueble, por su totalidad o hasta una parte de su
valor. Son beneficiarios de la afectación el propietario constituyente, su
cónyuge, su conviviente, sus ascendientes y descendientes, requiriéndose
que al menos uno de ellos habite el inmueble, y a falta de estos, también
pueden ser beneficiarios los parientes colaterales hasta el tercer grado que
convivan con el propietario.
4) Existen otras normas especiales que determinan que no son
ejecutables la vivienda del trabajador por cobro de costas (LCT); útiles de
labranza del agricultor (ley 11.170); los créditos por alimentos (art. 539); en
general, las cosas que están fuera del comercio (art. 234); las parcelas
exclusivas destinadas a sepultura son inembargables. excepto por los
créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de
sepulcros, y/o las expensas, tasas, impuestos y contribuciones
correspondientes a aquéllas (art. 2110); el beneficio de competencia (arts.
892 y 893) 176 ; los bienes del dominio público del Estado, y también los del
dominio privado y los bienes de particulares si están afectados a servicios
públicos (art. 243). Tampoco es procedente el embargo· de créditos
indefinidos, no concretos, no claros.
El carácter de "bien indispensable" está determinado por su destino,
conforme con el nivel medio de vida alcanzado por la comunidad,
excluyendo lo que es mero lujo o recreo. Pueden no ser imprescindibles,
pero si atañen a exigencias comunitarias para desenvolverse en la vida
moderna, que proporcionen un mínimo de bienestar congruente con
razonables expectativas generales, son inembargables. Conforme a este
criterio, se ha resuelto que son inembargables la heladera, la radio, la
175 Antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
la vivienda en el que se asentaba el núcleo familiar podía ser protegida de la ejecución
de los acreedores inscribiéndola bajo el régimen de "bien de familia'' de la ley 14.394.
Los artículos 244 a 256 sustituyeron ese régimen, adaptándolo a la nueva legislación,
ampliando los supuestos de inoponibilidad que habían sido diseñados por la
jurisprudencia.
176 El beneficio de competencia es aquel beneficio que el acreedor está obligado a
conceder a sus descendientes, ascendientes, cónyuges, hermanos, donante, consocios,
etc., para que no paguen sus deudas más allá de los que buenamente puedan, dejándoles
lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias.
260
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
máquina de coser, el lavarropas, el calefón, el estabilizador de tensión
eléctrica, el piano con el que se dan lecciones, los taxis (por estar afectados
al servicio público de transporte). resultando controvertido para la
jurisprudencia el televisor. Los sepulcros por su naturaleza, son en principio
inembargables, salvo por el precio de venta o construcción o suministro de
materiales.
9. Bienes y cosas. Conceptos
La palabra bienes, en nuestro Código, se usa con dos significados
distintos: a) acepción genérica: todos los objetos materiales e inmateriales
susceptibles de valor económico (art. 16); b) acepción restringida: sólo los
objetos inmateriales susceptibles de valor económico o sea, los den;chos
patrimoniales.
Las cosas son los objetos materiales susceptibles de tener un va1or (art.
16). "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a
las faerzas naturales susceptibles de apropiación", no importa que fisicamente
se trate de objetos no materiales (no ocupan lugar en el espacio), porque la
identificación es jurídica, se les aplica igual régimen jurídico, de manera que si
se produjese un hecho ilícito provocado por la energía eléctrica, eólica, etcétera,
se aplicaría el artículo 1757 y 1758 referidos a la responsabilidad derivada de
la intervención de las cosas. Está excluida la energía humana. que no es co'sa.
, _. porque se confunde con la persona, así como tampoco lo es el cuerpo
humano111_
1O. Clasificación.
10.1. Muebles e inmuebles
·-"-. La distinción radica en la posibilidad de moverse por sí mismo
-- · (semovientes) o de ser trasladados, que tienen los muebles. Mientras que· los
inmuebles son los que están fijos en un lugar, sin posibilidad de ser
trasladados.
1) Los inmuebles pueden ser: por su naturaleza, por accesión, por
. destino y por carácter representativo.
177
El signo común de las "cosas" y de los "bienes" es su patrimonialidad (susceptibles
-r
,/
de valor económico, que enriquece el patrimonio) y su diferencia su materialidad o
~{ipmaterialidad (según ocupen o no un lugar en el espacio). Aunque esJa diferencia no
t,~saplicable a la acepción genérica de bienes.
261
 BENJAMÍN PÉREZ-BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
a) Por su naturaleza (art. 225). Es una inmovilidad natural (ej.: suelo,
ríos, canteras, minas, arena, yacimientos incorporados orgánicamente,
vegetales, árboles). Pero debe tratarse de incorporación permanente, no los
almácigos ni las macetas. Deben estar bajo el suelo sin el hecho del hombre,
como las minas, napas petrolíferas, pero no los cimientos de un edificio
(inmuebles por accesión) ni los tesoros enterrados (muebles). Si los inmuebles
por naturaleza se separan, pasan a ser muebles.
b) Por accesión (art. 226). Son los muebles adheridos fisicamente al
suelo con carácter perdurable. Ejemplo: edificios (y dentro de ellos sus puertas,
ventanas, vidrios, artefactos sanitarios o de calefacción, equipos de
acondicionamiento de aire, etc.), molinos, pozos de petróleo, galerías de minas.
La adhesión debe ser con carácter perdurable 178 , no en sentido de inmutable,
sino de permanencia o imnovilidad. Las adhesiones transitorias no son
inmuebles. Ejemplo: pabellones de exposiciones, tiendas de circos, galpones
para materiales de obra, kioscos desmontables. El artículo sienta la regla
general de que los muebles adheridos por accesión forman un todo con el
imnueble, y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del
propietario.
Según el artículo 226 in fine, no son inmuebles por accesión las cosas
afectadas a la explotación dellmnueble o la actividad del propietario. Con ello
excluye lo que en el Código de Vélez se entendía como imnuebles por accesión
moral, que eran los muebles afectados al servicio y explotación de un fundo
formando una unidad económica, donde la adhesión no era fisica sino
económica, por ejemplo: arados y útiles de labranza de un fundo, animales de
cultivo, alambiques y toneles de un viñedo; moto bomba en una chacra, peces
de un estanque, etcétera. También excluye los muebles adheridos en miras a la
actividad o profesión del propietario (ej.: si se vende un imnueble con
instalaciones del propietario dentista, laboratorios, taller de carpintero, etcétera,
178
El art. 2315 del Código Civil de Vélez exigía que la adhesión tenga "carácter de
perpetuidad".
262
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
el inmueble no comprende a tales instalaciones, salvo que se venda el
consultorio del dentista, laboratorios, etc.) 179 "º·
2) Los muebles se caracterizan por la propiedad de ser trasladados de
un lugar a otro, y se clasifican:
a) Por su naturaleza (art. 227). Son las cosas que pueden desplazarse
por sí misma o por una fuerza externa.
b) Una subespecie de los muebles son los que se mueven por sí mismos
o semovientes (ganado), que están legislados actualmente en la ley 22.939/83,
reglamentando el sistema de marcas y señales registrables, que hacen presumir
su propiedad (se presume, salvo prueba en contrario, que el ganado pertenece a
quien tiene registrada la marca o señal aplicada al animal). Las marcas (a fuego
o en fiio) se usan para el ganado mayor (bovinos y yeguarizos) y las señales
(incisiones en las orejas) para el ganado menor (ovinos). En dicha ley también
se legisla el modo de transmisión (necesariamente por certificados reglados) y
de circulación (guías de carácter rural local).
c) Otra subespecie de los muebles son los automotores, reglados en el
decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467 (actualmente modif. por ley
22.977/83), que crea el Registro de la Propiedad de Automotores. La
inscripción de buena fe confiere la propiedad del vehículo, pudiéndose repeler
las acciones reivindicatorias, salvo que el rodado hubiese sido hurtado o
robado. O sea, que rige el sistema de "registro constitutivo", donde la
transmisión del dominio se produce por la inscripción en el Registro.
Importancia de la distinción: tienen distinto régimen jurídico. En los
inmuebles la transmisión es por escritura pública, rige la usucapión
(adquisición por prescripción mediante plazos prolonga,Jos), se aplica la
179 Resulta saludable que el nuevo Código haya suprimido la clasificación de inmuebles
por accesión moral (ex art. 2316), y evitar así la confusión de conceptos que violentan
la naturaleza de las cosas. Pero si las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a
la actividad profesional del propietario se encuentran adheridos físicamente al suelo, de
manera permanente, son cosas inmuebles por accesión.
180
El nuevo Código Civil y Comercial también suprimió la categoría de "inmuebles
por su carácter representativo" (ex art. 231 7), que eran los instrumentos públicos donde
consta la adquisición la adquisición del derecho real excluida la hipoteca y la anticresis.
Esta categoría era criticada por la doctrina pues los papeles en sí no tienen valor y son
naturalmente transportables. El título no es un inmueble; las normas relativas a los
inmuebles se aplican al objeto, no al título.
263
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
hipoteca y anticresis sólo sobre inmuebles; rige el principio nema plus iuris del
artículo 399.
En cambio para los muebles, la transmisión es por simple tradición
(salvo regímenes especiales); la prescripción es instantánea con la posesión; los
bienes robados o perdidos se prescriben por posesión de buena fe por dos años;
en los muebles registrables no existe buena sin inscripción, computándose el
plazo de la posesión útil a partir de la registración del justo título. No rige el
artículo 399, porque no se perjudica el adquirente por las fallas del titulo del
autor.
10.2. Divisibles e indivisibles
De acuerdo con el artículo 228, las cosas son divisibles, si al partirlas
se obtienen partes homogéneas y análogas al todo (dinero, tierra, etc.). Es un
criterio preferentemente económico, vale decir que si al dividirla pierden valor
o reunidas no son equivalentes al todo, son indivisibles (ej.: piedras preciosas,
minifundios, etc.). También si su fraccionamiento convierte en antieconómico
su uso y aprovechanúento.
Importancia de la distinción: no pueden dividirse las cosas cuando ello
convierte en antieconómico su uso. En materia de inmuebles, las autoridades
locales pueden reglamentar la superficie miniroa de las unidades económicas.
Cuando se disuelve un condominio o se efectúa una partición hereditaria, la
partición en especie sólo procede respecto de cosas divisibles.
10.3. Principales y accesorias
Según los artículos 229 y 230, las cosas principales existen para sí y
por sí mismas; las accesorias existen por otra cosa de la cual dependen. Pero
nos encontramos en presencia de dos cosas unidas con el mismo fin, en relación
de subordinación una de la otra. Ejemplo: en un cuadro, la tela es lo principal,
el marco lo accesorio; en un anillo la piedra es lo principal, el engarce lo
accesorio. Lo principal se determina: 1º) por la finalidad de la unión, y en su
defecto; 2°) por su valor económico, o su volumen.
Importancia de la distinción. Las cosas accesorias siguen la suerte de la
principal, se les aplica su mismo régímen juridico. El dueño de la principal es
dueño de las accesorias (art. 1945). Ejemplo: el comprador de un automóvil
(cosa principal) puede requerir la documentación de éste (cosa accesoria).
"' de daños y perjuicios.
264
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
10.4. Consumibles y no consumibles
De acuerdo con el artículo 231 las cosas consumibles son aquéllas cuya
existencia termina con el primer uso, es decir, no pueden ser usadas sin que
sean consumidas (alimentos, bebidas) o que salen del patrimonio con el primer
uso (dinero). Como vemos, los bienes consumibles se caracterizan porque su
primer uso produce su extinción natural (consumibilidad.natural) o la extinción
de nuestro derecho de propiedad sobre ellas (consumibilidad civil). Otro
ejemplo seria el papel de escribir, los libros para el librero. Un auto estándar es
fungible p_ero no consumible.
Importancia de la distinción. El usufructo, como contrato, sólo puede
recaer en cosas no consumibles. Si recae sobre cosas consumibles como el
dinero, grano, etcétera, es un "cuasi usufructo" o usufiucto imperfecÍo. El
mutuo (préstamo de consumo) debe versar sólo sobre cosas consumibles. A la
inversa, el comodato ("préstamo de uso") y la locación.
10.5. Fungibles y no fungibles
Según el artículo 232, la nota característica consiste en que un
individuo de la especie puede ser reemplazado por otro de la misma especie,
calidad y cantidad. Ejemplo: vino, trigo, tela, de la misma calidad. Se negocian
por peso, cantidad o medida. También son fungibles los libros nuevos de igual
edición, pero no si estuviere dedicado especialmente por el autor, o fuere un
recuerdo especial. No son fungíbles: un inmueble, un caballo de carrera aunque
tuviere idéntico pedigree.
Importancia de la distinción: en las obligaciones de dar una cosa no
fungible, el deudor no se libera sino entregando la misma cosa, y si ésta perece
sin culpa del deudor, éste queda exonerado de la obligación 181 • En cambio, la
pérdida de la cosa fungíble adeudada no afecta la deuda, porque se da otra de
la misma especie y calidad. Además existen contratos cuyo objeto debe ser sólo
una cosa no fungible (locación) y otros sólo una cosa :fungible (mutuo o
préstamo de consumo).
10.6. Frutos y productos
De acuerdo al artículo 233, son frutos las cosas que producen o
provienen periódicamente de otra cosa existente, sin alterar su sustancia. Los
181
Si la cosa no fungible perece por culpa del deudor, éste debe pagar la indemnización
265

BENJAMÍN PÉREZ- BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
productos, en cambio, también provienen de una cosa, pero una vez extraídos
no se renuevan, no hay reproducción, quedando entonces disminuida en su
sustancia, pudiendo incluso agotarse. Como lo afmna Llambías, los frutos son
cosas nuevas, en cambio los productos son la misma cosa (se identifican con la
cosa de la cual provienen).
Los frutos pueden ser: 1) naturales, o sea, producciones espontáneas de
la naturaleza, sin la mano del hombre (cría de animales, producción de leche,
etc.); 2) industriales, que son los que la cosa produce mediante la intervención
de la mano del hombre (flores de un vivero; verduras, cereales) y 3) civiles que
son las rentas provenientes del uso de las cosas concedidas a otro (alquileres,
intereses de mutuos, precio de usufructo); el Código extiende el régiinen
jurídico de los frutos civiles, a los salarios y honorarios derivados del trabajo
material o intelectual del hombre, asimilándolos, a pesar de que estos últimos
no los produce otra cosa ni se relacionan con ella.
Importancia de la distinción. El poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos y los naturales devengados y no percibidos (art. 1935), pero
debe devolver los productos. En la sociedad conyugal los frutos de los bienes
propios son gananciales (art. 465, inc. c); en cambio los productos no,
conservan su calidad de propios (art. 464, inc. e). En las obligaciones de dar
cosas ciertas, todos los frutos percibidos antes de la entrega de la cosa,
pertenecen al deudor, y los pendientes al día de la tradición o entrega, al
acreedor (art. 754).
10.7. Dentro y fuera del comercio
Establece el artículo 234 que están fuera del comercio los bienes cuya
transmisión (donación, venta o trueque) está expresamente prohibida por ley o
por acto jurídico en tanto el código permita esa prohibición. A contrario sensu,
la normativa sienta el principio general de la libre enajenación, todos los bienes
son transmisibles salvo que se encuentre prohibido por la ley (bienes del
dominio público del Estado, indemnizacim¡es por accidentes del trabajo, la
vivienda registrada bajo el régimen del art. 244, etc.) o por actos jurídicos
(prohibición para vender a persona determinada o por un plazo no mayor de 1O
años) 182 •
182La nueva normativa deja de lado la clasificación del Código de Vélez de cosas fuera
del comercio absolutamente inenajenables (ex art. 2337) y relativamente in.enajenables
(art. 2338), que eran aquéllos que requerían de una autorización previa.
266
~
!
~ CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
!1 1 J. Las cosas con relación a las personas
1
En esta parte del capítulo, nos referimos al distinto régimen de las cosas
::;_,
.., según el carácter que invisten sus propietarios. Es un tema que corresponde al
é
-;, derecho administrativo, al municipal, al canónico, relacionados con el derecho
constitucional. Por lo tanto, haremos sólo una exposición somera.
12. Bienes del Estado
a) Bienes públicos
Son aquellos muebles o inmuebles de propiedad del Estado (nacional,
provincial o municipal), que están destinados a satisfacer una finalidad de
utilidad pública y librados al uso general. Primero los enumeraremos, y,Juego
analizaremos sus caracteres para distinguirlos de los privados.
:r:
La enumeración está contenida en el artículo.235: el inciso a) se refiere
a los mares territoriales, y fue modificado por la ley 17.094/67 que extendió el
carácter de bien público a doscientas millas marinas desde la 'más baja marea
(son más o menos 370 kilómetros, porque la milla tiene 1832 metros); el inciso
hl menciona a las aguas interiores, bahías, golfos ensenadas, ancladeros y
playas maritimas; el inciso c) tiende a permitir el uso público de las aguas,
siempre que satisfaga un interés general, particularmente las aguas
subterráneas. Comprende los ríos, arroyos, glaciares, los lagos navegables
aprovechables para el transporte de cargas o pasajeros, y sus lechos. Lo
importante es si tienen aptitud de satisfacer un interés general. Sólo las aguas
que surgen en los terrenos de particulares y no forman un cauce natural
pertenecen exclusivamente a su dueño (art. 239); el inciso d) se refiere a las
islas, cuando no pertenezcan a los particulares; el inciso e) incluye el espacio
aéreo que cubre el territorio del Estado; el inciso f) se refiere a las calles,
etcétera, y obras públicas construidas parn utilidad o comodidad común,
siempre que sean de uso general y directo (Bielsa, Rivera, Borda); los incisos
g) y h) se refieren a los documentos oficiales y a las minas y yacimientos
paleontológicos (seres orgánicos fósiles) y arqueológicos (artes y monumentos
de la antigüedad).
Lo que caracteriza al dominio público y lo distingue de los bienes del
dominio privado del Estado es que los públicos están afectados al uso de la
comunidad, existe la posibilidad del goce general y directo de los bienes por
todos ciudadanos (ej.: museos, bibliotecas, balnearios, campos deportivos,
todos los cuales se incluyen en el inc. f). El dominio público tiene como
caracteres, el de se~ inalienable, inembargable, inejecutable, imprescriptible, de
267
 •
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
uso gratuito (aunque puede establecerse un canon para su uso: peajes,
estacionamiento, entradas a museos, etc.). El Estado puede conceder su uso
exclusivo bajo ciertas condiciones, siempre que no afecten el goce popular.
Ejemplo: permisos para instalar puestos en las calles. También puede
desafectarlos, generalmente por ley; aunque igualmente puede producirse la
desafectación "de hecho" si ya no sirve para el uso público. Ejemplo: caminos
abandonados. Una vez desafectlldos pasan al dominio privado.
b) Bienes del dominio privado
Son aquellos que el Estado posee como persona juridica, y sobre los
cuales ejerce un derecho de propiedad similar al de los particulares, regido por
el Código Civi!1 83 •
Están enumerados en el artículo 236. El inciso a) se refiere a todas las
tierras que carecen de dueño, sobre las cuales tienen un derecho originario la
Nación o las provincias, segúo donde estén ubicadas (como antes lo tenían el
Papa y los reyes españoles). El Estado no está obligado a justificar su dominio,
son los particulares que lo invocan, los que deben probarlo; el inciso b) se
refiere a las minas de oro, plata, cobre, no obstante el dominio de los
particulares sobre la superficie de la tierra. De acuerdo al articulo 124 de la
Constitución Nacional corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio; el inciso e) se refiere a los lagos
no navegables que carecen de dueño 184 ; el inciso d) se refiere a los bienes
muebles sin dueño conocido (mostrencos), que no sean abandonadas, excepto
los tesoros que tienen su regulación especial (arts. 1951 a 1954) 185 ; el inciso e)
se refiere a los bienes adquiridos por el Estado, salvo que se afecten al dominio
público.
183 Las tierras de los infieles pertenecían al Papa. Alejandro VI concedió a España y
Portugal las tierras descubiertas en América (Tratado de Tordesillas). La Corona de
España, a su vez, las concedía a los descubridores en grandes extensiones, pero no
todas, el resto seguían perteneciendo a la Corona. Con la independencia, esas tierras
pasaron al dominio privado del Estado.
184 Así, se pone fin al debate existente en ta doctrina sobre el carácter público o privado
de los lagos no navegables que carecen de dueño. La norma no otorga pautas para
determinar la navegabilidad.
185
Si nunca tuvieron dueño, son res nullius. Estarían excluidas las cosas muebles
registrables (automotores, aeronaves, buques) pues su dueño surge del registro.
268
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Los bienes del dominío privado tienen como caracteres el de ser un
derecho de propiedad sometido al Código . Civil y Comercial, pero su
enajenación está sujeta al cumplimiento de requisitos adminístrativos, y si están
afectados a un servicio público (ferrocarriles, etc.) no son embargables, no
integran la garantía común de los acreedores, porque no es admisible la
paralización de un servicio público por un crédito particular. Los que no están
afectados a un servicio público, pueden embargarse, uSucapirse, etcétera, por
los particulares.
13. Bienes de la Iglesia Católica
Dado el carácter de persona de derecho público que preferencialmente
le reconoce a la Iglesia Católica el artículo 146 del Código Civil y Com¡,rcial,
cuando nos referimos a ella lo hacemos comprendiendo no sólo a la Iglesia
Católica Universal, sino también a sus subdivisiones o pluralidad de personas
juridicas diferenciables en el seno de la propia Iglesia, como ser: Iglesia
Católica nacional, diócesis, capítulos, seminarios, iglesias, parroquias, etcétera,
que tengan su personalidad juridica conforme a las leyes nacionales o
eclesiásticas. Ejemplo: la Conferencia Episcopal Argentina tiene su propia
personalidad, reconocida por la Iglesia. En consecuencia, los créditos y deudas
de cada parroquia o de cada diócesis son independientes de cada una de ellas,
y la Iglesia Universal o las otras parroquias, no responden por ellas.
Si bien el nuevo Código no contiene una norma similar al artículo 2345
del Código Civil derogado, la solución es la misma, pues aquella era una norma
de remisión a las disposiciones de la propia Iglesia Católica y las leyes del
patronato. Interpretando el derecho nacional, el Tratado con la Santa Sede de
1966 y el Código Canóníco, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió
en la cáusa "Lastra, Juan el Obispado de Venado Tuerto" (22/10/1991), que los
bienes públicos de la Iglesia Católica son relativamente inenajenables,
inembargables e imprescriptibles, y en consecuencia su disponibilidad sólo
puede decretarse de conformidad con el derecho canónico, no siendo factible
de ejecución coactiva sin la "execración" o autorización eclesiástica previa. La
protección de los bienes eclesiásticos alcanza a todos los bienes de propiedad
de la Iglesia afectados de manera directa o indirecta, mediata o inmediata, a los
fines propios de la Iglesia. Ejemplo: sede de los obispados, seminarios, capillas,
oratorios, lugares píos y religiosos, conventos, hospitales, bienes temporales
que la Iglesia posee (muebles o inmuebles) destinados a los servicios generales
que ella presta.
269
 BENJAMf:N PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ 1
! CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

Pregunta: ¿Qué significa execración? con lo dispuesto por el artículo 17 inciso 17 de la Constitución Nacional. El
Respuesta: Es quitar carácter sagrado a un bien por decisión de la anteproyecto del nuevo <!:ódigo regulaba la propiedad indígena como un
Iglesia, en cuyo caso pasa a ser factible de ejecución coactiva. derecho real, lo que fue resistido por las comunidades indígenas, pues ese
derecho que emerge de la Constitución, no debe ser tratado como un derecho
14. Iglesias no católicas patrimonial privado, equivalente al derecho individual privado. Los bienes
De acuerdo al artículo 148, inciso e) son personas jurídicas de derecho inmuebles que sean reconocidos en propiedad comunitaria, revisten el carácter
privado, si se encuentran reconocidas por el Estado. Sus bienes se pueden de inembargables e imprescriptibles.
enajenar o embargar como los de cualquier persona jurídica, y de acuerdo con
sus estatutos, salvo que se encuentran afectados al culto (art. 744, inc. d).
15. Bienes particulares
Artículos 238 y 239: son todos los que no pertenecen al Estado
nacional, provincias; municipios o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ejemplo: las fuentes y caminos hechos en sus predios por los particulares; las
vertientes que nacen y mueren dentro de la heredad y que no forman un cauce
natural. En cuanto a los lagos no navegables que están circundados por varios
propietarios ribereños, a éstos les pertenece sólo el uso y goce, pero la nuda
propiedad es del Estado.
16. Cosas susceptibles de apropiación privada
Artículo 1947: su estudio corresponde a derechos reales. No obstante,
y como noción general, la norma citada se refiere a la apropiación, como medio
de adquisición del dominio, que consiste en la aprehensión de las cosas muebles
sin dueño o abandonadas, hecha por persona capaz, con ánimo de apropiárselas.
Son: las cosas abandonadas, pero si es de valor se presume perdida no
abandonada; los animales que son objeto de la caza y de la pesca, pero no los
animales domésticos aunque escapen, ni los domesticados mientras el dueño no
desista de perseguirlos; los enjambres de abejas si el propietario no lo reclama
en seguida, ya que el dueño debe perseguirlas, o se incorporan a otro enjambre;
las piedras, las conchas que el mar arroja, las plantas y yerbas de las costas de
mares y ríos, y especialmente los tesoros abandonados que se encuentran
sepultados o escondidos, los que están reglamentados en los artículos 1951 y
siguientes del Código Civil y Comercial.
17. Bienes de las comunidades indígenas
El articulo 18 dispone que las comunidades indígenas tienen derecho a
la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan
y aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, de confonnidad

270 271
 BENJAMÍN PÉREZ-BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Actividad N° 17 CAPÍTULO X
¿Cuál es la crítica esencial que a criterio de la cátedra merecen los
HECHOS JURÍDICOS
regímenes sobre embargo de remuneraciones?

Actividad N° 18
Responder el siguiente cuestionario:
1) Enumerar y determinar la finalidad de las acciones o medidas
preventivas.
2) ¿Cuáles son los acreedores quirografarios y como se satisfacen sus
créditos?
3) ¿Qué inmuebles pueden afectarse al régimen de vivienda y a quienes
beneficia'?
4) ¿Qué importancia tiene la distinción entre bienes muebles e inmuebles?
5) ¿Qué es lo que caracteriza al dominio público y cuáles son sus
l. Concepto
A través del estudio de los conceptos y la clasificación (que la cátedra
aconseja realizar en cuadro sinóptico), tendremos un panorama de la
sistematización de los hechos y actos jurídicos como causa de la relación
juridica, cuyo análisis comprende la teoria general de los hechos y actos
jurídicos, tema que abarca el presente y los siguientes capítulos, hasta el ,final.
Hecho jurídico es todo acontecimiento que produce efectos jurídicos,
ya sea la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
juridicas (art. 257). El nuevo Código amplia la fórmula del articulo 896
derogado, que solo hacía referencia a los "derechos y obligaciones",
comprendiendo también a las potestades y deberes que no tienen carácter
obligacional 186 •
Este acontecimiento debe ser "conforme el ordenamiento jurídico", lo
que significa que cuando el sistema jurídico toma en consideración un hecho y
}

caracteres? -;;y 186El art. 896 del Cód. Civ. derogado definía a los hechos jurídicos como "todos los
6) Enumerar cosas susceptibles de apropiación privada. acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación,
transferencia o extinción de los derechos u obligaciones".
El nuevo Código tennina con las discusiones doctrinarias que había originado el
término· "susceptibles", para referirse al acontecimiento previsto legalmente en
abstracto y de manera general que, cuando coincida con el acontecimiento natural y
concreto, desplegará sus efectos jurídicos (Cifuentes, Rivera, Orgaz, Bueres). En
contra, Henoch Aguiar, Arauz Castex, Llambías sostenían que bastaba que exista la
posibilidad de que un acontecimiento produzca un cierto efecto jurídico para que el
ordenamiento legal pueda considerarlo como hecho jurídico sometido a su imperio,
caracterizando al hecho jurídico por poseer la virtualidad de una consecuencia de
derecho, aunque aún esa consecuencia no haya ocurrido, o pueda resultar frustrada.
Pero si ello fuera así, no habrían simples hechos o hechos no jurídicos, porque todo
acontecimiento de la naturaleza o del hombre tiene la virtualidad de producir efectos
jurídicos, así, el simple vuelo de un pájaro podría romper un cristal de un auto
asegurado, o la lluvia podría ser objeto de un plazo o de rma condición, con lo cual
pasarían a ser hechos jurídicos, por su virtualidad de producir consecuencia de derecho,
aunque aún no se haya producido el supuesto jurídico.

273
272
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
le adjudica una consecuencia jurídica, estamos en presencia de un hecho
jurídico.
2. Clasificación
Los hechos juridicos se clasifican en: a) hechos naturales, que son
aquellos hechos jurídicos realizados sin la intervención del hombre. Ejemplo:
nacimiento (consolida ala persona como titular de derechos); fallecimiento por
causas naturales (se abre la sucesión); transcurso del tiempo (puede originar la
prescripción), etcétera, y b) hechos humanos, que son los infinitos hechos
juridicos realizados por el hombre (actos).
Parte de la doctrina (Brebbia, Bueres, Rivera) considera como hechos
naturales (que no originan responsabilidad, porque no habría "autoría") los
actos reflejos, los producidos en estado de inconsciencia total o sean
consecuencia de una fuerza irresistible, porque la acción no sería acto humano,
al no trasuntarse como una emanación de la persona 187 .
Los hechos humanos se clasifican a su vez en voluntarios, que son los
realizados cumpliendo las condiciones internas ( discernimiento, intención y
libertad) y la condición externa de la manifestación de la voluntad, según el
articulo 260, e involuntarios, que son los hechos humanos a los que les falta o
están viciados de alguno de los elementos de la voluntad cita~ (art. 261).
Por otra parte, también los actos (sean voluntarios o involuntarios) se
clasifican en actos lícitos, o sea, ·no prohibidos por la ley e ilícitos, que son los
actos contrarios a la ley que producen un daño imputable al autor, por un factor
de atribución de responsabilidad "subjetivo" (dolo o culpa) u "objetivo"
(riesgo, garantía o equidad).
Adherimos así a la doctrina moderna (Bueres, Mosset Iturraspe, Rivera)
que sostien" que también los actos inv•Juntarios pueden ser ilícitos en sentido
objetivo (contrarios al ordenamiento jurídico) generando responsabilidad por
enriquecimiento del autor o por equidad (arts. 1750 y 1742).
Los actos lícitos se clasifican a su vez, en "simpleS actos. lícitos"
(Orgaz, Cifuentes, Rivera), también llamados "actos lícitos propiamente
dichos" (Llambfas), que son los actos lícitos realizados con fines prácticos,
187
En el nacimiento, en la muerte, en el embarazo, si bien el hombre participa, lo hace
- :T
sólo como un ente sometido a las leyes físicas o biológicas (actúa como un mero animal)
por lo que también serían hechos nah.lrales que no originan responsabilidad, porque no
habría autoría (Brebbia, Bueres, Rivera).
274
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
culturales, deportivos, sin la intención inmediata de producir efectos jurídicos,
donde la ley por sí sola le otorga tal efecto, ex lege (art. 258). Ejemplo: caza o
pesca (origina derecho de dominio por apropiación); gestión de negocios; quien
escribe un libro o pinta un cuadro, sin otro fin que una recreación cultural,
adquiere sin embargo derecho de autor, por la ley; y actos jurídicos que son los
actos lícitos realizados con la intención (ex voluntate) de producir efectos
jurídicos, o sea, la adquisición, modificación o extincióri de un derecho, de una
relación o un situación jurídica (art. 259). Ejemplo: contratos, matrimonio,
testamento, transacción, renuncia de derechos, etcétera.
Pregunta: ¿Qué importancia tiene esta distinción?
Respuesta: Tiene una gran tffiscendencia, porque sólo a los . actos
jurídicos se les aplican los principios sobre los elementos del acto, capácidad
de ejercicio, objeto, modalidades, forma y prueba, vicios, nulidad y
confirmación, que estudiaremos en los siguientes capítulos. Estos principios no
se aplican a los "simples actos lícitos" o "lícitos propiamente dichos", y esto es
así, porque en el acto jurídico lo relevante es la voluntad (que debe ser sana,
completa, libre); en cambio en los simples actos lícitos, la voluntad de los
sujetos es irrelevante, por ser la ley la que produce los efectos.
Pregunta: ¿y cómo se distingue en la práctica, si se trata de un simple
acto lícito o de un acto jurídico?
Respuesta: Si la ley prescinde de la intención del sujeto, y cualquiera
que sea ésta, programa sus efectos, es acto lícito propiamente dicho. En éstos
se persigue un fin práctico y la ley enlaza un efecto jnrídico. Ejemplo: pintar un
cuadro (la ley le otorga el derecho de autor). En cambio si la ley tutela o se
atiene a la intención del sujeto, como manifestación de la autonomía de su
voluntad, se trata de un acto jurídico. Ejemplo: cuando la ley reglamenta los.
contratos, los testamentos, etcétera.
Siguiendo con la clasificación de los hechos jurídicos, los actos ilícitos
se clasifican a su vez en: delitos, que son los hechos ilícitos realizados con
intención de dañar, con dolo; y cuasidelitos, que son los realizados con culpa,
1, ~ o imprudencia inexcusable (art. 1724).
De la clasificación general mencionada surge la diferencia entre hecho
y acto juridico, consistente en que el hecho jurídico es el género y el acto
jurídico la especie. No todo hecho jurídico es acto jurídico; pero sí todo acto
juridico es hecho jurídico. Ejemplo: edificar en suelo ajeno, es un hecho
jurídico, pero no un acto jurídico, porque si sabe que es suelo ajeno es un hecho
275
 F¡
l
BENJA.MÍN PÉREZ - BENJA.MÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

-"'
ilícito (y los actos jurídicos son lícitos); y si no se sabe, no hay intención para 3. Actos voluntarios. Condiciones internas
crear efectos jurídicos, que es lo que caracteriza a los actos jurídicos.
En este punto nos estamos refiriendo a los requisitos o elementos que
Es necesario advertir que en la doctrina jurídica europea (Alemania, debe reunir la voluntad para que se la considere sana, sin vicios, que sea fiel
Italia, España), a diferencia de la doctrina francesa que adoptó nuestro Código, expresión de su querer.
se denominan "actos jurídicos" a nuestros actos lícitos propiamente dichos del i.'
artículo 258, y "negocio jurídico" a nuestro "acto jurídico". La denominación Según lo dispuesto en el articulo 260, los requisitos internos son: el
"negocio jurídico" también es utilizada por parte- de nuestra doctrina (Cifuentes, discernimiento, la intención y la libertad. Si falta alguno 'de estos elementos que
Compagnucci de Caso, Rivera, etc.), pero nosotros preferimos seguir utilizando hacen a la existencia de la voluntad, se torna ineficaz el acto humano, no
la denominación del Código, que es también la del Código Civjj derogado y la produciendo por sí obligación alguna, tratándose ya de actos involuntarios.
de los proyectos de reforma. !) El discernimiento es el conocimiento en potencia, la inteligencia o
aptitud de razonar y comprender, la facultad de conocer en general (Freitas),
una luz constante, que Savigny identificaba con la razón. El discernimiento
permite a la persona distinguir lo verdadero de Jo falso, lo justo de lo injusto,
en otras palabras, saber lo que se hace. Pero se trata de un conocimiento general,
Actos Jurídicos potencial, no referido a un acto específico.
(con intención
Hechos Naturales de producir efectos Las causas obstativas del discernimiento son:
(sin intervención jurldicos) -¡
del hombre)
Lícitos
(a.rt. 259) a) la edad o inmadurez mental, que según el artículo 261, incisos b) y
Actos Lícitos
c), exige 1O años para tener discernimiento en los actos ilícitos, y 13 años para
Actos Voluntarios propiamente dichos tener discernimiento en los actos lícitos. Estas edades constituyen una
(con discernimiento, (o "simple acto lícito") presunción iure et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. La razón
intención, libertad y (art. 258)
manifestación
de la diferencia en las edades es porque en.los actos ilícitos, donde se debe
de voluntad) distinguir lo bueno de lo malo, el discernimiento o conciencia de ello es más
(,rt. 260) Delitos temprana, por tratarse de hechos anormales, que hieren la atención. En cambio,
Hechos
(con dolo)
Jurídicos
(a.rt. 1724)
en los actos lícitos debe distinguirse Jo conveniente de lo inconveniente, lo que
(art. 257)
requiere pleno discernimiento. El menor que no ha cumplido 13 años, es
Hechos Humanos Ilícitos
Cuasidelito irresponsable de las consecuencias que puedan acarrear sus actos lícitos. En
(o actos, realizados (con culpa, negligencia,
por el hombre) imprudencia inexcusable) cuanto a los ilícitos, si el menor ya tiene 1O años puede ser imputable
(art. 1724) civilmente, tiene responsabilidad por el resarcimiento con sus propios bienes,
aun cuando sean inimputables penalmente (hasta los 16 años). El sistema
adoptado por nuestro Código para determinar el discernimiento es el llamado
Actos Involuntarios{ Lícitos "sistema rígido", por edades determinadas concretamente, siguiendo a Freitas,
(falta alguno de
los elementos
Alemania y Brasil. No juega aquí el estándar de "grado de madurez suficiente".
de la voluntad) •• ,
11 ICJ flS
En cambio, el sistema "flexible" adoptado por Francia, Italia y Suiza, exige un
(arts. 260/261)
examen judicial de cada caso concreto para determinar si el sujeto tenía o no
discernimiento al celebrar el acto, sistema que quizás sea más justo, pero es más

276 277
 ~-
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
inseguro que el nuestro"'· Cabe advertir que para realizar un acto lícito válido,
no basta con tener 13 años (discernimiento) sino que se requiere también la
"capacidad" para realizarlo, lo que estudiaremos más adelante.
b) La segunda causa obstativa del discernimiento es la privación de la
razón al momento de realizar el acto, comprendiendo tanto a quienes se
encuentran en ese estado en forma permanente, como a quienes
accidentalmente se ven privados de la razón.
En el Código de Vélez se relacionaba la enfermedad mental con la falta
de discernimiento y por ello reputaba realizados sin discernimiento a los actos
de los dementes (así llamaba a los insanos mentales) que no fueran producidos
en intervalos lúcidos (art. 921) .. En el nuevo Código la existencia de una
enfermedad mental no excluye necesariamente el discernimiento, por ello no
menciona a los enfermos mentales ni efectúa referencia a los intervalos lúcidos,
exigiendo que la privación de la razón, cualquiera sea su causa, tenga incidencia
en el momento de realizar el acto 189 • Quien invoca la privación de la razón, debe
probarla.
La norma también hace referencia a estados transitorios o accidentales
de inconsciencia o perturbación mental, tales como los que provienen de la
embriaguez, hipnosis sonambulismo, intoxicación, etcétera, -es decir, los que
accidentalmente se ven privados de la razón por cualquier accidente que afecte
el entendimiento.
188
El nuevo Código Civil y Comercial mantiene el sistema rígido que imperaba en el
Código Civil derogado, aunque reduce la edad de 1os menores, de 14 a 13 años, para
determinar la falta de discernimiento para los actos lícitos. Los Proyectos de 1993 y
1998, en cambio, mantenían la edad (menos de 14 años), pero adoptaban un sistema
flexible.
189 Cabe recordar que en el nuevo Código, cuando se declara a una persona incapaz de
ejercicio en los términos del art. 24, inc. 3° (por ej.: a un insano mental que no puede
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad), es el curador el que actúa en su
nombre, a través del sistema de la representación. En cambio, si se trata de sujetos con
capacidad restringida (el mismo sujeto que padece una alteración mental, pero que
puede interactuar), el juez en su sentencia debe disponer cuáles son los actos que la
persona no puede otorgar por si y requieren de la designación de apoyos o de un
curador.
278
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
Esta causa obstativa del discernimiento se aplica tanto a los actos lícitos
como a los ilícitos, pero respecto de estos últimos existe una diferencia, ya que
también se exige que la privación accidental de la razón sea involuntaria. Por
lo tanto, si trata de actos lícitos involuntarios por embriaguez (contrato o
matrimonio realizado por un ebrio) basta que se pruebe la embriaguez para que
se lo califique de involuntario; mientras que si fuese un acto ilícito, se presume
voluntario a menos que el ebrio pruebe también que su embriaguez fue
involuntaria, o sea, que cayó en tal estado sin culpa inexcusable. Ejemplo:
cualidad desconocida del licor. En este sentido, habrá culpa inexcusable
precedente: si bebió en exceso irreflexivamente (sin reflexionar sobre la
posibilidad de embriagarse) o el caso de ebrios en locales bailables que luego
conducen automóviles 190 . Este caso de embriaguez debe extenderse a tqdos los
casos de inconsciencia accidental en los actos ilícitos, por drogas de cualquier
especie por lo que la inconsciencia transitoria deberá a su vez ser involuntaria
(ingiere drogas por error excusable o por prescripción médica, o introducidas
en su bebida por terceros).
Es necesario distinguir con precisión el discernimiento, que hace a una
condición concreta del sujeto, de la capacidad que es una determinación o
categoria legal abstracta. La falta de discernimiento es la carencia de una aptitud
natural (uso de razón). La falta de capacidad es la carencia de una aptitud legal.
Se puede tener discernimiento sin capacidad (ej.: el menor de edad, mayor de
13 años) y capacidad sin discernimiento (ej.: insano mental de facto o no
declarado, que no puede interactuar con su entorno; capaz ebrio o inconsciente,
sonámbulo). La falta de discernimiento incide en la validez del acto (nulidad
relativa) y en la responsabilidad (es irresponsable por los actos ilícitos). La falta
de capacidad incide sólo en la validez del acto (nulidad relativa), no en la
responsabilidad. El acto de un capaz es anulable si no tuvo discernimiento. El
acto de un incapaz es nulo, aunque tenga discernimiento.
Los incapaces están enumerados en el artículo 24: personas por nacer, menores
de edad que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente, y las
personas declaradas incapaces por sentencia judicial, que por adicciones o
alteraciones mentales permanentes o prolongadas, se encuentran
imposibilitadas de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad (art. 32).
190 El art. 1070 del Código de Vélez establecía que: "No se reputa involuntario el acto ilícito
practicado por dementes en lúcido intervalo, aunque eUos hubiesen sido declarados tales en
juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria".
279

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Los actos hechos sin discenrimiento están enumerados en el artículo
261: actos ilícitos o lícitos practicados por menores de 10 o 13 años
respectivamente; los actos de los que, por cualquier accidente, están sin uso de
razón (permanente o accidentalmente) al momento del acto.
2) La intención es el mismo discernimiento, pero aplicado
específicamente a un acto. El acto es intencionado si existe concordancia entre
lo entendido y lo actuado, cuando se realizó el acto tal como se pensó (Brebbia,
Cifuentes, Rivera). El discernimiento es una facultad genérica (su ausencia hace
imposible imputar al agente cualquier acto). En cambio, la intención es
específica de cada acto determinado, y su ausencia torna inimputable sólo el
acto realizado sin intención, mientras que le son imputables otros actos que
puede realizar con intención. La intención supone el discernimiento, porque la
exclusión del discernimiento también excluye la intención. Pero a la inversa no:
la exclusión de la intención no supone la exclusión del discernimiento. Ejemplo
de acto realizado con discernimiento pero sin intención: acto viciado por error
o dolo. La intención es susceptible de calificación moral, el discernimiento, no.
Cuando un acto ha sido realizado con discernimiento, se presume que
también fue obrado con intención: y es por ello que quien invoque algún vicio
d~ ésta ( error o dolo) debe probarlo.
Las causas obstativas de la intención son dos: el error y el dolo. El error
es la discordancia entre el propósito y el resultado, no imputable a persona
alguna. Debe ser de hecho, esencial, y reconocible (este último requisito solo
exigible cuando el acto es bilateral o unilateral recepticio), para tornar el acto
involuntario. ·
El dolo es un error provocado a designio, instigado por alguien,
mediante una maniobra engañosa. Debe ser grave, determinante de la voluntad
(o principal), ocasionar un daño importante y no debe ser recíproco.
3) La libertad es el poder de decidir por sí mismo sus propios actos.
Presupone el discernimiento y la intención. Existe espontaneidad de
determinación, sin coacción exterior ilegítima que nos obligue a obrar en cierto
sentido. Si existe coacción, las consecuencias del acto no serán imputadas al
autor material, sino al autor moral (el que ejerció la presión).
280
y·
' CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
La causa obstativa de la libertad es la violencia, fuerza o
intimidación 191 • Puede haber presión moral (amenazas, temor) que vicien la
libertad, y sin embargo existir la intención (conocimiento del acto y sus
consecuencias, inclinándose por realizar el acto por ser el mal menor).
Si la coacción exterior es ejercida en forma legítima, no es causa
obstativa de la libertad; así, los padres, tutores o guardadores pueden impedir
que sus hijos se dañen a sí mismos, pero esa coacción debe ejercerse sin
violentar el articulo 647, que prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus
formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o
psíquicamente a los niños o adolescentes.
En cuanto a la prueba, la ley presume que los actos han sido realizado
con libertad, y quien sostenga lo contrario debe probar la causa ob.stativa
invocada.
4. Condición externa
Artículo 262: Es la declaración de la voluntad, o hecho exterior por el
cual la voluntad se manifiesta. En tanto la voluntad no se manifieste por hechos
exteriores o signos sensibles, mientras permanezca en el dominio de la
conciencia (in mente retenta), no interesa al Derecho, no es acto voluntario.
Tampoco lo es cuando la declaración no es seria> o sea realizada con animus
iocandi o en escena teatral. En consecuencia, la condición externa, como cuarto
requisito de la voluntad, es toda conducta que permite inferir la existencia de la
voluntad, es decir, que no se limita a la palabra oral o escrita, sino que
comprende, como lo afirma Borda, a toda conducta o proceder que de acuerdo
a las circunstancias permita inferir la existencia de una voluntad.
5. Formas de manifestación de la voluntad
Están señaladas en los artículos 262 a 264, y podemos distinguir las
siguientes:
a) Expresa (art. 262). Es la que se manifiesta verbalmente o por escrito
o por signos inequívocos con el objeto de dar a conocer su voluntad (levantar
la mano en una votación), o por la ejecución de un hecho material (accionar una·
máquina expendedora).
191
El art. 922 del Código Civil derogado lo incluía como factor excluyente de la
intención, pero se trataba de un error, porque es excluyente de la libertad.
281
 ',I
BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
b) Tácita (art. 264). Es la que se infiere de hechos o conjunto de
circunstancias que rodean a un comportamiento.
Borda señala que la norma (refiriéndose al art. 918 del Código de
Vélez, similar al actual art. 264) está mal lograda, pues si de los actos realizados
se puede conocer con certidumbre la voluntad, son signos inequívocos, y en
consecuencia hay declaración expresa, no tácita. Para este autor, la única tácita
es la que se infiere del silencio, en los casos de excepción del artículo 263. En
cambio Cifuentes estima que la norma está bien, y precisa la distinción: los ·
signos inequívocos son lo que se emplean a conciencia, con el propósito de
hacer conocer a otro la propia voluntad (ej.: levantar la mano en un remate o la
votación de una asamblea; pagar callado un boleto en el transporte; etc.). En
tanto la manifestación tácita implica que la intención no ha sido dar a conocer
a otro la voluntad, sino que ésta surge indirecta o implícitamente por un juicio
de valor, de comportamientos de hecho o de actuaciones de voluntad (Rivera)
realizados con otra finalidad, pero de los cuales se puede inferir una
manifestación tácita de voluntad. Ejemplo: aceptación de uoa oferta mediante
el consumo de la mercadería enviada; continuación de un proceso o juicio
iniciado en su nombre sin su autorización; el heredero que vende un bien de la
herent:ia, tácitamente acepta la misma.
c) Presumida por la ley. Es la ley la que da por declarada una
manifestación de voluntad, aunque la parte no haya tenido esa intención.
Llambías dice que es una subespecie de la manifesta~ión tácita. Pero en realidad
no hay ninguna manifestación de la parte (por eso Savigny la llama
"manifestación de voluntad ficticia"); su voluntad podría ser lo mismo una que
otra; es la ley la que atribuye la voluotad en un sentido determinado, es una
creación de la ley fundada en motivos de interés social. Ejemplo: un pagaré en
poder del deudor, presume entrega voluntaria y remisión de la deuda (art. 950);
la continuación en el uso de la cosa locada no implica la renovación del contrato
o tácita reconducción, pero sí presume la continuación de la locación en sus
mismos términos (art. 1218); la prohibición de ceder el arrendamiento implica
la de subarrendar, y recíprocamente (art. 1213). La presunción legal puede ser
iuris et de iure (no admite prueba en contrario), o sólo iuris tantum (rige la
presunción en tanto no se pruebe lo contrario, es decir, que admite prueba en
contrario).
282
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
6. El silencio
Según el artículo 263 del Código Civil y Comercial, y en principio, el
silencio no es manifestación de voluntad, por lo que la solución legal es
contraria al adagio: "Quien calla, otorga". No hay asentimiento o negativa dd
sujeto silente a un interrogatorio precedente, o como claramente lo expresa
Arauz Castex, el silencio "no quiere decir ni sí ni no". El.que calla, ni otorga ni
niega, pero como lo afirma Rivera, el silencio es no sólo no hablar o callar, sino
también no actuar ante una interrogación o acto. Ejemplo: si quien recibe una
oferta, envía en silencio el dinero del precio o del flete, existe manifestación
expresa de voluntad (signos inequivocos) 192 •
Por excepción, el silencio sí será manifestación de voluntad ~p. los
siguientes casos:
a) Cuando haya oblígación de expedirse por la ley (citación judicial a
reconocer firma, mandato tácito del art. 367, etc.).
b) Cuando haya relación entre la conducta o declaraciones precedentes
y el silencio actual. Esta excepción requiere conducta concreta anterior que
comprometa el silencio posterior. Es lo que se denomina silencio
"circunstanciado" o "calificado" o "comproinetedor''. Ejemplo: remisión
periódica de mercaderías y suba de precios comunicada: si el adquirente recibe
y guarda silencio, acepta el nuevo precio. Señala Rivera que esta excepción
tiene aplicación corriente en los contratos de duración ( distribución, agencia,
concesión, suministro) donde el silencio de una de las partes ante las
modificaciones de plazo, precio, incorporación de nuevos productos a la
distribución, etcétera, implica aceptación tácita.
c) Cuando las partes convengan expresamente que el silencio sea
tomado como declaración de voluotad. Por ejemplo, cláusulas de prórroga
automática de la locación por otro período, si no se manifiesta la voluntad en
contrario con anterioridad al primer vencimiento
El primer caso de excepción es, en realida!l, declaración de voluntad
"presumida por la ley"; la segunda, ..manifestación "tácita" y la tercera,
declaración "expresa" de la voluntad.
192 Para que opere el silencio, no solo debe abstenerse de pronunciar o escribir palabras,
sino también de realizar signos inequívocos que pennitan inferir su voluntad (Borda).
283
 e
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Fuera de las excepciones señaladas, rige la regla general de que el
silencio no es manifestación de voluntad, no hay asentimiento o negativa. De
manera que resulta contraria a esta norma la peligrosa práctica que se observa
en la actualidad, de considerar concretado un contrato de seguro o de venta de
productos, con el simple expediente de enviar folletos a los domicilios
particulares, en los que se les señala que si no contestan, su silenció será tomado
como manifestación de voluntad positiva o asentimiento.
Pregunta: ¿No les ocurrió algo parecido a los empleados públicos
provinciales de Salta, con la inhumación en un cementerio privado?
Respuesta; Sí, precisamente a ese mal ejemplo lo cito en la nota de
doctrina "El silencio y la vinculación forzada", que integra mis Notas de
Doctrina. Derecho Civil. Parte General, donde analizo con más detenimiento
el caso. Últimamente, con la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor
(24.240/93), se dio correcta solución a este problema en su artículo 35 193 •
7. Teorías sobre el predominio de los elementos
Para que un acto pueda ser considerado como voluntario, debe reunir
las condiciones internas (discernimiento, intención y libertad) y la condición
externa (declaración de la voluntad). Pero cuando hay divergencias entre la
voluntad interna (lo que se tuvo intención de hacer) y la voluntad declarada o
externa (lo que se declara que se hace), cabe preguntarse qué elemento
prevalece, si el interno o el externo. Para este problema, se han formulado
algunas teorias:
a) Teoria clásica de la voluntad real: es la teoría·francesa, incorporada
al Código francés, cuyo exponente mayor es Savigny. Por esta teoría prevalece
la voluntad interna o real, la intención efectiva del agente, sobre la declaración
de éste, que es un simple medio de prueba. Lo contrario, expresan, vulneraría
193 La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 rige desde el 15/10/93, y en su artículo
35 establece: "Prohibición. Queda prohibida la realización de propuestas al
consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido
requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de
débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo
no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a
conservarla ni a restituirla al remitente, aunque la restitución pueda ser realizada libre
de gastos". En esta acertada pr6hibición se receptan las inquietudes y sugerencias
realizadas oportunamente en las Notas de Doctrina.
284
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
el principio de autonomía de la voluntad. Esta teoría protege al autor de la
declaración, pero sacrifica al destinatario.
·b) Teoria de la voluntad declarada: es la teoría alemana, receptada en
el Código Civil alemán. Señalan que para el Derecho, lo que vale es la voluntad
tal como fue declarada, y no la voluntad interna. Se produce una objetivación
del acto voluntario que adquiere vida independiente, ajena al real querer de su
autor. De lo contrario, habría gran insegnridad en las relaciones privadas. Esta
teoría es aceptada por Borda.
8. Sistema del Código
Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, igual que el Código
Civil de Vélez ya derogado, adopta en principio la teoría clásica, que hace
predominar la voluntad real sobre la declarada, según surge claro de la
aceptación de la teoria general de los vicios de la voluntad. Así, si el acto
voluntario está viciado de error, dolo o violencia, no es posible atenerse a la
declaración de esa voluntad, sino indagar la voluntad real.
Pero no adopta la teoría clásica o psicológica en su puridad total,
sino que establece numerosas excepciones que mantienen la validez de la
voluntad declarada, no obstante faltar algún elemento esencial de la
voluntad. Podemos citar como excepciones, las siguientes: a) falta de
discernimiento (casarse con dispensa judicial de la edad, siendo menor de
13 años; pequeños contratos de la vida cotidiana); b) falta de intención (error
no reconocible, error no esencial, error de derecho, dolo recíproco,
declaraciones bajo reserva mental); c) falta de libertad (temor reverencial).
Todas estas excepciones del Código mantienen la eficacia o validez de las
manifestaciones de voluntad, no obstante la discordancia entre ellas y la
intención íntima del sujeto que las realiza, con lo que se procura la seguridad
jurídica, que es la finalidad de la teoría alemana. Son excepciones muy
importantes a la teoría clásica, que es la regla general, con lo que el Código
sienta un justo equilibrio, adoptando soluciones prácticas que lo identifican
con las llamadas "teorías intermedias" (Rivera).
En nuestra doctrina y jurisprudencia, si se trata de actos gratuitos o de
última voluntad (donaciones, testamentos) o no recepticias (en las que falta un
destinatario determinado; ej.: ofertas al público), se hace prevalecer el querer
interno, porque persiguen hacer conocer la voluntad del declarante, el .interés
de éste. En cambio en los actos juridicos entre vivos y en los recepticios (ofertas
a personas determinadas) que persignen obligar al declarante y a los terceros
285

·:¡f:
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
cj
(interés de ambos), cada uno debe ser responsable de su propia declaración de
voluntad, por lo que predomina la voluntad declarada.
9. Imputabilidad. Actos voluntarios
Tratándose de actos "voluntarios", para el estudio de su imputabilidad
partimos de la hipótesis de que una persona sea no sólo autora "material" de un
hecho, sino también su autora "moral", es decir, que lo hizo voluntariamente
(con discernimiento, intención y libertad).
Determinada la autoria material y moral, la "imputabilidad objetiva"
(imputatiofacti) tiene por objeto establecer el "nexo causal" entre un hecho y
una consecuencia, o sea, cuándo un resultado o daño cualquiera es la
consecuencia objetiva de la acción u omisión anterior de una persona,
refiriéndonos al aspecto material u objetivo. Responde a la pregunta: ¿el hecho
precedente ha producido tal resultado? La prueba del nexo causal está siempre
a cargo de la víctima: en esto no juegan las presunciones de los artículos 1757,
1758 y concordantes (Cifuentes).
. Una vez establecida positivamente la imputación objetiva o relación de
causalidad, se determina la "imputación subjetiva" (imputatio iuris), que hace
a la culpabilidad o responsabilidad por el hecho o daño. Responde a la pregunta:
¿eres culpable del hecho? Debemos advertir que la culpabilidad surge
normalmente por haber incurrido el autor en dolo o culpa, salvo casos en que
puede aplicarse la teoría del riesgo o responsabilidad objetiva (arts. 1722 y
1723), con independencia de que la conducta del autor sea subjetivamente
culposa o no 194 .
194 El orden debe ser: a) relación de causalidad (fisica), b) autoría (voluntario), y c)
imputabilidad (culpa o dolo, o por algún factor objetivo impuesto por ley). Primero
debe establecerse el nexo causal o relación de causalidad (imputatio facti), analizando
la vinculación fisica entre la conducta del sujeto y el resultado material, entre el hecho
y la consecuencia; luego se determina la autoría, es decir si esa conducta resulta
imputable al sujeto por tratarse de un acto voluntario realizado con discernimiento,
intención y libertad; y por último, adjudicadas las consecuencias a la conducta del autor,
debe establecerse la responsabilidad legal (imputatio iuris), analizando si la conducta
resulta reprochable psíquicamente al autor por culpa o, dolo (o porque así la ley lo
determina en base a la equidad o a una responsabilidad objetiva, arts·. 1750, 1723, 157,
1758). Únicamente si los tres elementos confluyen en la producción del daño, nacerá la
obligación de resarcir en la medida o extensión que el resultado puede ser atribuido a
la conducta del sujeto, salvo en los c~sos en que la ley determina la responsabilidad
legal en base a principios objetivos o de equidad, con independencia de los conceptos
286
ir
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
JO. Regla general
Dejando de lado distintas teorias que se han demostrado como injustas
o ineqüitativas (doctrinas de la "equivalencia de condiciones", "causa
próxima", "causa eficiente", etc.), nuestro Código -al igual que el Código Civil
derogado- ha estructurado un sistema cuya regla general es el principio de
"causalidad adecuada", expresamente mencionado en el artículo 1726 según el
cual las consecuencias se consideran "causadas'' por el agente, cuando según el
curso natural y ordinario de las cosas, era.o previsibles 195 • Esta previsibilidad o
juicio &e probabilidad se juzga en abstracto, es decir, con respecto a lo que es
previsible a la generalidad de las personas, y a lo que es previsible normal y
ordinariamente, aunque en la realidad no las haya previsto el agente. Y en este
sentido, hay una graduación: a mayor imprevisión o negligencia, mayor
responsabilidad (art. 1725, primera parte).
Orgaz ell(llica con claridad este principio. Señala que ningún suceso es
la obra o resultado de una sola condición o antecedente, sino que se origina por
:¡ un conjunto de ellas. Ejemplo: la muerte del peatón, puede deberse no sólo a
ser atropellado por un automotor, sino también a la deficiente atención médica,
dureza del suelo en que cayó, edad o fortaleza de la víctima, etcétera. Todas
1 estas condiciones juntas, tomadas colectivamente, forman el concepto de
"causa", y cada uno de estos factores, por separado, se llama "condición". Pero
como el automovilista nunca habrá puesto el total de las condiciones (a lo sumo
habrá puesto una o varias), se originó la teoría de la "causa adecuada", que
responde a esta pregunta: ¿la acción u omisión del presunto responsable, era
por sí misma previsiblemente capaz de ocasionar el daño, de acuerdo con la
experiencia de la vida o curso natural de las cosas? Si la respuesta es afirmativa,
la acción u omisión era "adecuada" para producir el daño, y entonces el agente
es objetivamente imputable. Si se contesta que no, falta conexión causal
adecuada, y el daño se considera casual o fortuito, es decir, inimputable al
sujeto. Además, es necesario que el proceso causal haya sucedido normalmente,
sin la intervención de factores extra8Pd:inarios que interrumpan el nexo causal
(caso fortuito, culpa de la víctima o hecho de tercero), porque la interrupción
del nexo causal excluye la responsabilidad del agente {Rivera).
de culpa o dolo, donde sólo se deberá probar la relación de causalidad, con
prescindencia del juicio de valor respecto a la autoría y la culpabilidad.
195
Vélez Sársfield había adoptado en forma implícita el sistema basado en la teoría de
la causalidad adecuada; luego, la ley 17. 711 lo introdujo en forma expresa en el art. 906
de ese código.
287

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
11. Consecuencias inmediatas
Según el artículo 1727 del Código Civil, son las que acostumbran
suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, o sea, las que derivan
directa o necesariamente de un hecho. Ejemplo: la enfermedad o la muerte son
consecuencias inmediatas del hecho de haberle dado veneno a una persona, o
de haberle disparado un tiro; el derrumbamiento, la de haber construido mal la
casa; la muerte de un animal, la de haberlo vendido enfermo, es decir que el
daño del comprador por la muerte es una consecuencia inmediata de habérsele
vendido el animal enfermo.
Las consecuencias inmediatas son imputables jurídicamente al autor
del hecho, sea que haya habido dolo o culpa (art. 1726). Aunque el agente
pruebe que él no tenía intención de causar esa consecuencia, o que no la había
previsto, siendo una consecuencia que ocurr~ en el curso natural y ordinario de
las cosas, para la ley no pudo dejar de preverlas, hubo negligencia, subsistiendo
la responsabilidad. La víctima sólo debe probar que el agente produjo el hecho,
y éste debe pagar, en el último ejemplo que dimos, los animales vendidos
enfermos que se hubiesen muerto.
12. Consecuencias mediatas
Como expresa el artículo 1727 en su segunda parte, son las que resultan
de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. El efecto debe ser
consecuencia de la conexión de ambos hechos distintos. No son una
consecuencia directa o necesaria del primer hecho, sino que derivan de la
vinculación con otro hecho diferente, son consecuencias contingentes (pueden
o no suceder). Ejemplo: venta de animales enfermos, que a su vez contagian a
otros animales del comprador. La muerte de estos últimos es una consecuencia
mediata de la venta. Las consecuencias mediatas son imputables jurídicamente
al autor del hecho, si eran previsibles, o sea, no sólo cuando las hubiera previsto
(dolo), sino también cuando haya podido preverlas empleando la debida
atención y conocimiento de la cosa (culpa). Si no previó ni pudo prever,
estamos en el caso fortuito o casual, y no hay imputación jurídica de las
consecuencias. Ejemplo: en el .caso de los animales, el agente debe pagar los
animales contagiados muertos, ya que era previsible el contagio.
13. Consecuencias casuales
De acuerdo con el articulo 1727 in fine, son las mismas consecuencias
mediatas (conexión de hechos distintos) pero que no pueden preverse ("caso
288
&
";:-_:
i
·•
--;;,
~~ CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
<
-'f
& fortuito" o fuerza mayor), o sea hechos que no han podido preverse o que,
previstos, no han podido evitarse (art. 1730).
·Tienen m1a diferencia subjetiva con las mediatas, que consisten en la
1
imposibilidad de prever las consecuencias en que se halla el sujeto, aun
empleando las diligencias que el caso requería. Ambas son consecuencias
indirectas. Ejemplo: a causa de la enfermedad o muerte de todo su ganado, no
pudo levantar la cosecha, o no pudo pagar a sus acreedores y éstos lo ejecutan
y rematan a vil precio sus bienes.
Las consecuencias casuales no son imputables, en principio, al autor
del hecho, excepto disposición legal en contrario, lo que ocurre cuando el caso
fortuito sobreviene por la culpa del agente (art. 1733, inc. d), por ejemplo en el
caso del deudor que, en vez de guardar en el establo al animal que debía entregar
al acreedor, lo deja a la intemperie, como consecuencia de lo cual muere al ser
alcanzado por un rayo en medio de una fuerte tormenta (Picasso, Sáenz, en
estos casos no se exime de responsabilidad porque no se cumple el requisito de
la ajenidad propio del caso fortuito); si está obligado a restituir como
consecuencia de un hecho ilícito (art. 1733, inc. f), así el delincuente de hurto
debe responder por las pérdidas o deterioros sufridos por caso fortuito o fuerza
mayor por la cosa robada; el poseedor de mala fe, en relación a la cosa poseída
(art. 1936); también debe responder cuando el agente obró en vista a que
ocuniese la consecuencia, buscando ese resultado, con dolo específico, si éste
se prueba, porque si bien objetivamente es imprevisible y por ello casual, es
subjetivamente previsible, y entonces se trata de una consecuencia mediata;
ejemplo: un oficial manda a un conscripto a lo peor de la batalla, previendo que
pueda morir y casarse con su viuda (Cifuentes).
-~
14. Consecuencias remotas
Según Llambías, son las que guardan con el hecho una vinculación
lejana, máximamente imprevisible por la prolongación del nexo causal. Según
Borda, no son otras que las casuales o imprevisibles. Para Cifuentes se trata de
una "cuarta categoría", donde no sólo existe imprevisibilidad, sino ruptura total
del nexo de causalidad, no existiendo, ningún tipo de vinculación con el hecho
ilícito. Ejemplo: a un auto embestido por otro, se le desprende por este hecho
una batería, con cuyo ácido se lesiona a un transeúnte: media causa remota o
extraña que impide la causalidad. En ningún caso son imputables y por ello el
nuevo Código Civil y Comercial elimina su referencia.
289
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
15. Actos involuntarios
En este punto, tratamos sobre la responsabilidad de los sujetos que hao
producido actosjuridicamente involuntarios (sin discernimiento o sin intención
o sin libertad), es decir, que son autores "materiales" de los hechos, pero no son
autores "morales", por faltar la voluntad saoa o madura. Ejemplo: daños
ocasionados por personas privadas de la razón por padecer de una adicción o
una alteración mental permanente (sean o no declarados incapaces o con
capacidad restriogida); por menores de 13 años (actos lícitos) o de 10 años
(actos ilícitos); por privados accidentalmente de razón, por víctimas de error o
de dolo o de violencia.
16. Regla general
Los hechos involuntarios no producen por sí obligación alguna, y sus
autores no responden por los daños que causaren, salvo las excepciones legales,
o sea que el autor de un hecho involuntario es en priocipio un inimputable,
carece de responsabilidad'".
17. Excepciones
Pero existen las siguientes excepciones a la regla citada:
a) La responsabilidad que emerge del priocipio de enriquecimiento sin
causa, prevista en el artículo 1794, que expresa que toda persona que se
enriquezca a costa de otro sin una causa lícita, está obligada a resarcir, en la
medida de su beneficio, el detrimento patrimonial del empobrecido. Por esta
regla general de derecho, si como consecuencia del hecho involuntario, el autor
se hubiera emiquecido, deberá indemnizar a la víctima en la medida de su
enriquecimiento (principio del enriquecimiento sin causa), daodo lugar a la
acción in rem ver.So. Esta acción se aplica a la responsabilidad contractual y
extracontractual, y quien la deduce debe probar el provecho del inimputable.
Ejemplo: un insaoo mental rompe una vidriera y saca objetos: debe devolverlos.
Como vemos, al tener el límite del emiquecimiento, su aplicación práctica es
muy restringida.
196 Cifuentes sostiene que cuando faltan los tres elementos: discernimiento, intención y
voluntad (por ej.: vis absoluta a un insano impúber), más que involuntarios serian actos
mecánicos, que no tendrían ningún efecto (art. 900) y tampoco se les aplicaría la
indemnización de equidad, implicando la irresponsabilidad total.
290
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
b) La responsabilidad que se atribuye en forma exclusiva a quienes
tienen a su cargo personas que obran sin discernimiento. En este caso, se trata
de la culpa in vigilando de los padres, tutores, guardadores, curadores (arts.
1754 a 1756 y 1767, Cód. Civ. yCom.). También esta excepción es poco eficaz,
pues no hay responsabilidad si los padres o guardadores o delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental prueban que les ha sido imposible evitar
el daño. ·
Aunque ya no se trate de actos involuntarios, y por lo tanto ajenos al
punto, es útil señalar que en el caso de los menores, una vez que cumplen los
10 años de edad, son responsables con sus propios bienes por los hechos ilícitos
que cometieren, y sus padres y guardadores también lo siguen siendo, aunque
en forma refleja, por lo que pueden repetir de los bienes del mendr las
indemnizaciones que paguen por la responsabilidad indirecta. En consecuencia,
las víctimas del hecho ilícito pueden demaodar indistinta o conjuntamente al
hijo y a los padres, guardadores, directores de colegio, etcétera (Cifuentes).
c) La indemnización de equidad, prevista en el artículo 1750, que
faculta a los jueces a ordenar un resarcimiento a favor de la víctima, fundado
en razones de equidad, teniendo en cuenta la fortuna del autor del hecho
involuntario y la situación de la víctima 197 . Ejemplo: si una persona insana
mental, privada de la razón pero que es solvente mata a una persona de humilde
condición, no obstaote tratarse de un hecho involuntario, el juez puede fijar una
indemnización equitativa, cuyo monto queda librado al criterio judicial, aunque
debe señalarse que no se trata de un mero "socorro" sino que tiene esencia
reparadora, por la que siempre que sea posible, se de be mantener el equilibrio
vulnerado por el hecho involuntario.
La ley parte de la hipótesis de que si el insano o autor del hecho
involuntario es rico y la víctima pobre: debe responder; a la inveisa, si el autor
del hecho involuntario es pobre y la víctima rica: no debe responder. Entre estos
dos extremos se mueve el juez con flexibilidad para fijar la indemnización
teniendo en cuenta ambos patrimonios.
Esta indemnización de equidad puede aplicarse en ausencia de las otras
dos excepciones ya estudiadas, o complementarlas, porque es independiente de
ellas (Cifuentes, Brebbia), aunque el juez deberá ponderar la medida de la
,t;.
;.\¡
197La indemnización por equidad fue incorporada por la ley 17.711 en el art. 907,
-~ segunda parte, del Código derogado.
291

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
'}1
reparación obtenida por cada una, para completarlas o denegarlas si ya se
,%
obtuvo reparación integral (Rivera).
f,
d) La responsabilidad derivada de la intervención de las cosas y
actividades riesgosas del artículo 1757 (teoría del riesgo), según la cual en
el caso de daños causados con una cosa riesgosa de propiedad del
inimputable, como consecuencia del riesgo o vicio propio de la cosa, o por
daños derivados de actividades riesgosas, la responsabilidad del dueño o
guardián es plena, aunque sea un inimputable, salvo culpa de la víctima o
de un tercero. Ejemplo: insano mental dueño de una empresa de ómnibus,
responde por los daños causados por uno de sus vehículos a un peatón. La
misma solución resulta aplicable si el daño es causado por-animales (art.
1759).
En los casos de daños producidos con cosas no riesgosas, de las que
es dueño o guardián un inimputable, éste no es responsable, por falta de
culpa, porque la cosa es solo un instrumento de su acción. En este caso,
puede funcionar la indemnización de equidad mencionada en la excepción
c).
e) La responsabilidad del principal por los daños de sus
dependientes (art. 1753), en la que cabe distinguir dos situaciones: 1) si el
inimputable es el principal, y el dependiente produjo un daño con voluntad
sana, responde el principal (responsabilidad refleja), plenamente, como en
el caso de los daños producidos por el riesgo de la cosa perteneciente o bajo
guarda del inimputable; 2) si el inimputable es el dependiente (ej.: empleado
que produce un daño en un ataque de epilepsia), no responde el principal,
porque la responsabilidad de éste supone la del subordinado, que es
inimputable 198 ; salvo que la inimputabilidad sea consecuencia de la falta de
-,½
discernimiento del dependiente, en cuyo caso, y por excepción, en vez de
responder en forma refleja, el principal responderá en forma directa frente
a la víctima (art. 1753, segundo párrafo).
198
En estos casos, sólo podría regir la indemnización de equidad, a cargo del
subordinado. Sáenz y Picasso sostienen que de ser procedente la indemnización por
equidad, subsistiría la responsabilidad del principal hasta el monto condenado, por ser
concurrente con la del dependiente (art. 1753 in fine).
292
j:i
:fr·.'.j.·
,¡ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
_t]
18. Hechos ilícitos
En materia civil, hechos ilícitos son los hechos (voluntarios o
involuntarios) reprobados por el ordenamiento jurídico, que causan un daño,
imputable al agente en razón de un factor de atribución de responsabilidad (art.
1721).
La doctrina clásica señalaba que los hechos ilícit'os eran una especie de
los hechos "voluntarios", por lo que debían ser actuados con discernimiento,
intención y libertad ("autoría moral" del hecho). Pero la "voluntariedad" como
requisito del hecho ilícito es cuestionado acertadamente por la doctrina
moderna (Bueres, Mosset Iturraspe, Rivera) señalando que también los actos
involuntarios pueden ser ilícitos, generando responsabilidad por un fac!or de
atribución objetivo, por razones de equidad (art. 1750) y en la medida del
enriquecimiento del autor (art. 1794).
19. Elementos
Del concepto señalado precedentemente, surgen tres elementos o
requisitos para que se configure el hecho ilicito:
a) Antijuridicidad: Un hecho es antijurídico cuando es contrario al
ordenamiento jurídico -no solo a las leyes-, comprendiendo los principios
generales del Derecho, entre los cuales se encuentra el deber de no dañar a otro,
por lo que todo hecho o acto que provoca un daño sin causa justificada es
antijurídico, sin necesidad de que exista una expresa prohibición 199 •
De acuerdo al artículo 1718, el daño está justificado cuando se lo
provoca: a) en ejercicio regular de un derecho; b) en legítima defensa, por un
medio racionalmente proporcionado; y c) por estado·de necesidad, para evitar
un mal actual e inminente.
b) El daño: o sea, un perjuicio cierto, que afecte derechos o intereses
legítimos, susceptible de apreciación pecuniaria. Se computa el daño futuro,
porque ha de ocurrir necesariamente, pero no el daño eventual (incierto), porque
puede ocurrir o no. También comprende el daño moral (art. 1741).
199 Según los arts. 1066 y 1067 del Código Civil derogado, el hecho ilícito debía ser
reprobado por las leyes -en sentido material- y provocar un daño en virtud de un factor
de atribución. La nueva norma es más amplia, incluyendo todo el ordenamiento
jurídico, con sus principios generales, y si provoca un daño no justificado, el hecho es
ilícito por violación del principio neminem laedere.
293
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Como lo afuma Cifuentes, sin daño no hay ilícito civil, pues el Derecho
Civil tiene por finalidad resarcir, no punir. Ejemplo: si se conduce a contramano
sin dañar a nadie, se comete un hecho prohibido por la ley, pero no un hecho
ilícito civil, porque no hay daño.
c) Factor de atribución: que puede ser: a) subjetivo (dolo o culpa del
agente) a los efectos de la imputabilidad subjetiva, partiendo de la idea de
reproche moral que se dirige al autor de una conducta ilícita; y b) objetivo,
señalando Rivera, que el derecho moderno pone el acento en la víctima del daño
recurriendo a factores "objetivos" de responsabilidad (el riesgo, la garantía, la
equidad) y no tanto al reproche moral del agente, prescindiendo en muchos
casos de su culpa o dolo.
Estos tres elementos deben darse conjuntamente. Basta con que alguno
de ellos falte, para que no se configure el hecho ilícito.
Cifuentes y Rivera agregan otro elemento: relación o "nexo de
causalidad" que debe existir entre el hecho y el daño, que ya hemos estudiado
al tratar la imputabilidad material de todo hecho (sea lícito o ilícito).
20. Clasificación
Los hechos ilícitos con factor de atribución subjetivo se clasifican en:
a) delitos, que son los realizados con dolo, es decir cuando el _daño es producido
de manera intencional, con intención, con conciencia de perjudicar o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724)20º. Ejemplo:
defraudación, robo, homicidio; y b) cuasidelitos, o sea realizados con culpa,
con imprudencia, negligencia, imprevisión, omisión de las diligencias que
exigiere la naturaleza del acto. Ejemplo: accidentes de tránsito por exceso de
velocidad, en los que no evitó el daño pudiendo hacerlo (no hay conciencia de
perjudicar, pero sí conciencia de realizar el acto de manejar a velocidad).
200En el nuevo Código no solo hay dolo cuando se actúa con intención de dañar, sino
también cuando se representa ese resultado, e igualmente actúa con total indiferencia
por los daños que provoca a terceros, Es suficiente que ese resultado se haya previsto y
buscado en base al conocimiento de todas las circunstancias que rodearon al acto, sin
requerirse el ánimo de perjudicar (Picasso ). Prevalece el conocimiento de las
circunstancias del hecho y la previsión de su resultado por sobre la intención de dañar.
Así, el ladrón roba un auto no porque quiere dañar a la victima sino para enriquecerse.
294
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
21. Efectos. Diferencias
El régimen de las consecuencias o efectos (reparación de los perjuicios)
de los delitos y cuasidelitos es el mismo (art. 1738), salvo en las siguientes
diferencias:
a) En los cuasidelitos los jueces pueden disminuir equitativamente el
monto de 1a indemnización, teniendo en cuenta la situación patrimonial del
deudor; en cambio, en los delitos no puede disminuirse la indemnización (art.
1742).
b) El coautor de un cuasidelito que hubiera indemnizado a la víctima,
tiene la acción de reintegro o repetición contra los coautores para reclamarles
la parte que les correspondiera. En cambio, el coautor de un delito no -tiene
acción de reintegro o recursoria (art. 838), porque nadie puede alegar su propia
torpeza.
c) En materia contractual, el dolo agrava la responsabilidad del deudor,
respondiéndose por las consecuencias que no sólo las partes previeron al
contratar sino también por las existentes al momento del incumplimiento (art.
1728).
Otras diferencias entre los delitos y cuasidelitos, que traía el Código
Civil de Vélez y que suscitaban alguna discusiones, fueron suprimidas por la
ley 17.711, y esas soluciones fueron mantenidas en el nuevo Código Civil y
Comercial. A_sí, el daño moral no se otorgaba en el caso de los cuasidelitos, sino
sólo en los delitos civiles, cuando también eran delitos penales. Con la reforma
al artículo 1078 de ese Código, y ahora en el artículo 1741 del nuevo Código,
el daño moral procede en ambos casos. Otra diferencia radicaba en que la
responsabilidad de los coautores era solidaria sólo en el caso de los delitos.
Ahora la solidaridad existe también en ambos casos, incluyendo a los
cuasidelitos20 L.
2º1 Otra diferencia de menor importancia entre delito y cuasidelito, es que en los
cuasidelitos sólo son imputables y deben indemnizarse las consecuencias inmediatas y
j" mediatas, en cambio en los delitos podrá responderse también por las consecuencias
-s~ casuales (objetivamente imprevisibles), si fueron tenidas en mira al ejecutar el hecho;
relativizamos esta diferencia por cuanto esas consecuencias causales ( objetivamente
tí imprevisibles), pasarían a la categoría de mediatas por el dolo específico requerido en
~tJ la norma, que las transforma en subjetivamente previsibles; ello además de las
dificultades probatorias.
295
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

22. Ilícito civil y penal Diferenciación

Nosotros hemos analizado hasta aquí el ilícito civil, pero no el penal
que es ajeno a esta materia. Pero para evitar confusiones, debemos distinguirlos
al solo efecto metodológico, no de ilicitud pura, que existe en ambos. Las Actividad Nº 19
diferencias son las siguientes: ¿Cuál es la solución legal que se dio a la cuestión planteada por la
a) El ilícito civil es una contravención genérica a la ley en sentido cátedra en la nota de doctrina "El silencio y la vinculación forzada" y cuál es el
material, una contravención al ordenamiento jurídico, bastando que se den sus cuerpo legal que la contempla?
requisitos; no hay catálogo o enumeración taxativa de ilícitos. En cambio el
ilícito penal es específico, se trata sólo de los delitos previstos taxativamente en
el Código Penal y leyes formales complementarias. Actividad Nº 20
b) El ilícito civil requiere el daño (porque tiene por finalidad resarcir). !) Distinguir conceptualmente y en sus efectos, entre el "discernimientq" y la
El ilícito penal no requiere daño (porque tiene por finalidad punir). Ejemplos "capacidad".
de ilícito penal sin daño: tentativa de delito, delito frustrado, abuso de armas,
etcétera. 2) Distinguir la manifestación de la voluntad "ex:presa" de la "tácita" dando
ejemplos.
c) En el ilícito civil hay delitos y cuasidelitos. En el ilícito penal solo
hay delitos, que pueden ser dolosos o culposos. 3) ¿En qué tipos de actos jurídicos prevalece la voluntad interna y en cuáles
d) En el ilícito civil puede haber responsabilidad indirecta o refleja (del la voluntad declarada?
principal o del propietario de la cosa). En el ilícito penal no hay responsabilidad
refleja, porque requiere identidad de sujetos, es el mismo el autor del hecho y o
4) ¿Cuáles son los elementos del hecho ilícito civil?
e;,
el responsable del mismo. e
5) Dé ejemplos de "delitos" y "cuasidelitos" y señalar las diferencias en sus
e) En el ilícito civil se es imputable o responsable desde los 10 años efectos.
(art. 261). En el ilícito penal el menor es punible desde los 16 años (aunque se e-¡
,é,j
le dicte la pena recién a los 18), y en los delitos de acción privada o con pena
menor de dos años, recién es punible a los 18 años (ley 22.278/80, mod. por ley
23.803/83). Y así, si un adolescente de 15 años comete un hecho ilícito que a la
vez es penal y civil, no se le aplica la pena del delito (porque al ser menor de
16 años, es un inimputable), pero sí es responsable con sus bienes por el
resarcimiento de los daños y perjuicios que son consecuencia del ilícito civil
(porque es mayor de 1O años), sin perjuicio de la responsabilidad refleja de sus
padres o guardadores, ya estudiada.

296 297
·]
;,~
li
••
•••

'f.
,,~

ª::;
{·

CAPÍTULO XI
l
' ACTOS JURÍDICOS

.i,
J. Definición
Conforme al artículo 259, los actos jurídicos son actos voluntarios
lícitos que tienen por fin inmediato la producción de efectos jurídicos. Ejemplo:
contratos, matrimonio, reconocimiento de hijos, testar, hipotecar, etcétera.
Los actos jurídicos tienen una enorme importancia en el Derecho, pues
la mayor parte de los actos del hombre persigue efectos jurídicos. Rige un
amplio sector del Derecho entregado a los partículares, en donde gobierna el
principio de la autonomía de la voluntad, la que tiene raíz constitucional, pues
según el articulo 19 de la Constitución Nacional, nadie será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe. En última
instancia, la autonomía de la voluntad se basa en la libertad como derecho
natural, porque el hombre nace libre, y el derecho no puede desconocer la
libertad, sin repudiar al mismo tiempo, la naturaleza humana.

'.-'i 2. Caracteres
};
Derivan de su definición y son: a) hecho jurídico humano; b)
a¡ voluntario; c) lícito, y d) tienen un fin inmediato: producir efectos jurídicos, ya
1 sea la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas. Este último es su rasgo típico, exclusivo del acto jurídico.
)
3. Clasificaciones. Importancia
El nuevo Código Civil y Comercial, a diferencia del Código derogado,
no clasifica al acto jurídico, pero hace continuas referencias a diferentes
clasificaciones elaboradas por la doctrina, que por su importancia en el
Derecho, analizaremos a continuación:
1) Onerosos y gratuitos. En los onerosos, las obligaciones son
recíprocas, hay prestación y contraprestación ( compraventa, locación). En los
gratuitos, la obligación está a cargo sólo de una de las partes, sin
contraprestación (legados, institución de herederos, donaciones). La moderna
doctrina menciona también a los actos "neutros'\ que pueden ser onerosos o
gratuitos, según se estipule (ej.: mutuo, depósito, mandato, fianza).

299
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La importancia de esta clasincación consiste en que en los actos
gratuitos la capacidad para realizarlos está más restringida (los emancipados no
pueden donar bienes recibidos a título gratuito; el mandatario necesita poderes
especiales); en la acción revocatoria, los acreedores no necesitan acreditar la
mala fe del donatario o adquirente a titulo gratuito; no existe la garantía de
evicción en favor del adquirente a título gratuito (o sea, la indemnización que
paga el transmitente en caso de que el derecho que se transmite no sea legítimo);
no existe la protección de la nulidad para el tercero adquirente a título gratuito,
aunque sea de buena fe (art. 392); no se deben los vicios redhibitorios o defectos
ocultos (art. 1033).
2) Principales y accesorios. Los actos accesorios son aquellos cuya
existencia depende de la existencia de otro acto al cual acceden. Ejemplo: la
hipoteca, prenda, fianzas, etcétera, que dependen de otro acto principal, que es
el crédito o mutuo.
Su importancia consiste en que lo accesorio sigue la suerte de lo
principai. Si el acto principal (préstamo) es nulo, también lo es la hipoteca; pero
a la inversa no: la hipoteca puede ser nula por defecto de forma, sin ser nulo el
mutuo o préstamo de consumo.
3) De administración y de disposición. Es muy dificil delimitar in
abstracto o a priori estos conceptos, cuya precisión es importante, por su uso
frecuente. En términos generales, son actos de administración los que tienden a
la conservación y a la normal explotación de un patrimonio, propio de su
destino económico. Ejemplo: reparación de edificios, percepción de alquileres
o intereses, continuación del giro comercial, reposición de mercaderías, pago
de deudas, y cobro de créditos. En cambio, son actos de disposición los que
implican una modificación sustancial en la composición del patrimonio, un
egreso anormal de bienes, o que lo comprometen para su futuro. Ejemplo:
ventas que no hacen al giro normal del negocio, donaciones, renuncias a la
prescripción liberatoria, hipotecas, prendas, transacciones o compromisos,
etcétera.
La diferenciación no depende de la naturaleza del acto. Ejemplo: en una
. agencia de automotores, la venta de los vehículos es un acto de administración;
en cambio, la venta de un automóvil por un particular es un acto de disposición.
La locación casi siempre es un acto de administración, porque se transfiere sólo
el uso de la cosa. Pero cuando es por tiempo prolongado (más de 3 años, según
arts. 121 inc. d y 375 inc. k) es un acto de disposición, porque es anormal o
riesgosa, y por ello requieren autorización judicial o poder especial,
300
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
respectivamente. La enajenación de frutos (crías de los ganados) es un acto de
administración, pese a que, como en toda venta, hay desplazamiento de bienes.
Pero los actos a título gratuito son, por regla general, de disposición, salvo en
la administración de asociaciones benéficas.
Un criterio práctico (no conceptual) para distinguirlos ha sido expuesto
por el profesor cordobés P. León, quien en forma acertada advierte. que son
actos de disposición, todos los que requieren "poder especial" en la
representación convencional (art. 375) o "autorización judicial" en· la
representación legal (arts. 121, 1549).
La importancia: es bastante trascendente. Así, los representantes
legales deben solicitar autorización judicial, y los represel)tantes
convencionales necesitan "poder especial", para los actos de disposición y no
para los de administración (el "poder general" sólo autoriza para actos de
administración, no de disposición, art. 375); los inhabilitados y las personas con
capacidad restringida no pueden disponer de sus bienes por actos entre vivos,
pero sí administrarlos salvo que la sentencia limite también la administración;
los actos de disposición importan confirmación tácita en los actos sujetos a la
acción de nulidad, no así los de administración; los menores emancipados
pueden administrar libremente sus bienes, pero no disponerlos sin autorización,
cuando se trata de bienes recibidos a titulo gratuito; los curadores de los bienes
del ausente (en la ausencia simple) y los herederos del presunto fallecido, en el
periodo de prenotación, no pueden disponer de los bienes del ausente o presunto
fallecido, y en cambio, sí pueden administrarlos; etcétera.
4) Patrimoniales y extrapatrimoniales, según tengan o no por fin
inmediato producir efecto en el patrimonio. Los contratos son actos
patrimoniales. Son ejemplos de actos extrapatrirnoniales: la celebración de
matrimonio, el reconocimiento de .filiación, la dación de órganos. La
importancia radica en que a los primeros (patrimoniales) se les aplican los
institutos de la prescripción, lesión, imprevisión, etcétera, y a los
extrapatrimoniales no.
5) Causados y abstractos. Los primeros tienen un motivo o causa,.fin,
que puede ser invocada y objeto de prueba. Los segundos circulan con
independencia de su causa, la que no puede invocarse o probarse contra
terceros. Ejemplo: pagarés, cheques, letras de cambio.
El Código Civil derogado, por su parte, traía tres clasificaciones del
acto juridico, de menor importancia, que subsisten y que señalaremos en forma
general:
301
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ }]
m.,.·
.•
·¡
6) Actos jurídicos positivos y negativos (ex art. 945), según se realice
algo o se trate de una omisión o abstención, para que un derecho comience o
acabe. Ejemplo de positivos: compraventa (en que se entrega la cosa); pago (se
entrega dinero), etcétera. Ejemplo de negativos: obligación de no hacer, como
sería un pacto para que no se eleve una construcción más allá de cierta altura.
Esta clasificación no tiene importancia jurídica.
7) Actos jurídicos unilaterales y bilaterales (ex art. 946), según el
número de voluntades que forman el acto jurídico, aunque se ha señalado por
la doctrina que debe hablarse más propiamente de "partes" (sujetos que obran
con un interés distinto) que de "personas". Así, la renuncia de varios
condóminos a su derecho de propiedad es un acto unilateral, porque a pesar de
intervenir varias voluntades, todos obran con un mismo interés_. Esta
clasificación no debe confundirse con la de los "contratos" unilaterales y
bilaterales. Los contratos son siempre actos bilaterales, pero en cuanto a sus
efectos o partes obligadas, puede ser un contrato unilateral (queda obligada una
sola de las partes, como en la donación, mutuo, etc.), o bilateral (en que ambas
partes están obligadas, como en la compraventa, locación, etc.).
La importancia de la clasificación de los actos unilaterales y bilaterales
consiste en que la nulidad parcial (de cláusulas viciadas) funciona generalmente
respecto de los actos unilaterales (ej.: testamento, en el que la nulidad de la
institución de herederos o de un legado, no afecta el resto del testamento). Esto
es sólo en principio, pues la nulidad parcial puede funcionar aun en los actos
bilaterales (cláusula de irresponsabilidad en el contrato de seguros, etc.),
aunque esto es excepcional.
8) Actos entre vivos y de última voluntad (ex art. 947). Se diferencian
en que los efectos de los primeros comienzan desde su celebración; en cambio
las disposiciones de última voluntad no tienen efectos sino a partir de la muerte.
El contrato de seguro de vida es un acto entre vivos, pues ya existe obligación
de pagar la prima en vida, desde su celebración, aun cuando otras obligaciones
puedan exigirse después de la muerte.
Cabe resaltar que ambos tipos de actos "existen" desde el momento de
su celebración (momento en que se debe cumplir con los requisitos de forma,
capacidad, etc.), difiriéndose los efectos a partir de la muerte en los actos de
última voluntad2 º2 . La diferencia consiste, en realidad, en que los actos "entre
ir
-,:¡·~
202 Los arts. 951 y 952 del Código Civil derogado hacían referencia a la "existencia"
del acto y no a la producción de los efectos, lo que fue objeto de criticas por la doctrina
~ji
302
J1:~·
J~
¡.
_'.l. •
:.?!,
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
vivos" crean o extinguen relaciones entre sus otorgantes, mientras que los de
"última voluntad" crean o extinguen relaciones entre los sucesores del
otorgante y terceros.
Importancia. Los inhabilitados y los penados no pueden disponer de sus
bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador (inhabilitados) o
1 del juez (penados), pero sí disponen por testamento (acto de última voluntad).
1 Lo mismo sucede con los actos de los sujetos con capacidad restringida sin la
1
intervención de la persona de apoyo. Por otra parte, en la interpretación de los
actos jurídicos, se da preferencia a la voluntad declarada en los actos entre
vivos, y a la voluntad real, en los actos de última voluntad.
4. Elementos
Los elementos esenciales de todo acto jurídico en general, son cuatro:
a) sujeto (autor del acto); b) objeto (hecho o cosa sobre la que recae); c) causa
final, y d) forma (exteriorización de la voluntad). Si falta alguno de estos
elementos no será acto jurídico, acarreando su invalidez o nulidad, y en algunos
casos graves, la inexistencia del acto, según lo veremos en el último capítulo.
Advertimos que la doctrina no es uniforme en cuanto a la determinación
de los elementos esenciales del acto, pues para algunos son los cuatro señalados
en el texto (Cifuentes); para otros son tres, excluyendo la causa-fin (Llambías,
Arauz Castex, etc.); para otros serían sólo la causa y la forma (López de Zavalía,
Piantoni) y, finalmente, para Bueres y Rivera serían la voluntad, el objeto y la
causa final.
5. La causa final
Para la doctrina predominante (que recoge el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación) también es un elemento o requisito del acto jurídico la
"causa-fin" o final, tomada en su tesis dualista (objetiva y subjetiva). La causa-
fin es un elemento independiente, un requisito esencial autónomo del acto
jurídico, expresamente contemplado en los artículos 281 a 283. Siguiendo la
tesis dualista, la "causa" comprende: a) el fin tipificante, la razón económica
jurídica que corresponde al tipo de acto querido por las partes (causa-fin
objetiva), y b) el móvil determinante de la voluntad que han tenido en mira las
(Guastavino, Belluscio, Compagnucci de Caso, Rivera), pues ambos tipos de actos
existen desde su celebración. Por ejemplo: los testamentos (actos de última voluntad)
pueden ser revocados en vida, por lo que cabe preguntarse: ¿podría revocarse lo que no
existe?
. 303
-
~a:-,...

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
partes, siempre que sea esencial e integre expresa o implícitamente el acto, o
sea conocido por la otra parte, es decir, el motivo determinante que se
exterioriza (causa-fin subjetiva) 203 •
Daremos un ejemplo para distinguir el objeto y las dos causa-fin
(objetiva y subjetiva): en la compraventa de una casa, el "objeto" es la casa y
el precio; la causa-fin objetiva sería hacerse propietario o transferir (razón
económica jurídica que corresponde a la compraventa como tipo de acto),
responde a la pregunta: u¿por qué se quiere?"; a su vez, la causa-fin subjetiva
serían los motivos determinantes exteriorizados (expresa o tácitamente) en el
acto (comprar la casa para vivir o para alquilar, etc.), responde a la pregunta:
"¿para qué se quiere?".
En cambio, para los "anticausalistas" (Llambías, Arauz Castex, Barcia
López, Spota, Gallí, Risolía, etc.), el "objeto" no sólo es la materia del acto o
prestación, sino ésta misma apreciada en función del fin al cual ella sirve, es
también ese mismo fin o interés (Spota lo llama "objeto-fin"), el que debe ser
lícito, moral, sincero. Vale decir, que la causa no sería un elemento
independiente, sino que quedaría englobada en el estudio del objeto (causa
ilícita o inmoral del viejo art. 953, actual art. 279) o de la intención (falta y falsa
causa, que se traducen en la inexistencia de la intención o voluntad o en el
error)204 .
203
La causa-fin subjetiva está integrada por todo lo que ha sido determinante de la
voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad esté incorporada expresa o
implícitamente al acto mismo, caso contrario, resulta indiferente para el derecho. Por
ello, los motivos subjetivos e internos del acto deben exteriorizarse para ser causa-fin
subjetiva y trascender jurídicamente. Lo que no ha sido expresado por las partes en el
acto, o no está implícito en la declaración de voluntad o en la naturaleza del acto no
puede considerarse la causa final detenninante. Por lo tanto, un motivo íntimo y
subjetivo puede ser elevado a la categoría de causa si expresamente se le da tal jerarquía
en el acto o· si la otra parte sabía que el acto no tenía otro fundamento que él; así por
ejemplo, la compra de un revolver sólo implica la adquisición de un arma, siendo lícita
la causa de este acto, aunque su móvil sea matar a su vecino; pero si el vendedor conocía
la :finalidad para la cual se compraba el arma, el contrato resulta inmoral.
204
Para esta posición, ]a noción de causa se confunde o se resume con la de objeto (la
causa ilícita no es otra cosa que el objeto ilícito). Pero el objeto Oa prestación debida)
es algo exterior a la personalidad de las partes, mientras que la causa forma parte de la
voluntad del sujeto, de su fenómeno de volución. Ejemplo: en el legado de cosa cierta,
el objeto es la cosa legada y la causa es la voluntad de beneficiar a determinada persona
por ser amigo íntimo, etcétera.
304
;:::;''
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
La doctrina de la causa es hoy la triunfante doctrinariamente y la que
admite también el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; la
tf- jurisprudencia aplicó en algunos casos la doctrina causalista; en otros, la del
objeto-fin, o el error, la simulación o el artículo 953 (del Código de Vélez-hoy
279 y 1004) referente al objeto ilícito e inmoral, y en muchos otros casos los
tribunales invocaron tanto la teoría de la causa-fin como el artículo 953, en
forma conjunta, sin interesarse si lo inmoral es la cauSa o el objeto del acto,
bastando con la comprobación de que tiene un contenido inmoral para
declararlo nu!o205 •
6. Requisitos de validez
Se estudian con relación a cada elemento, y así:
a) Sujeto.
Como expresa Cifuentes, no se concibe un acto sin los sujetos (persona
humana o jurídica) a los cuales se les pueda atribuir las consecuencias jurídicas.
La actuación voluntaria del sujeto debe estar calificada por la capacidad, es
decir que el requisito consiste en que el acto jurídico para ser válido, debe ser
otorgado por persona capaz de cambiar su estado de derecho. No obstante que
el discernimiento para los actos lícitos se adquiere a los 13 años, entre esta edad
y la de 18 años -que adquieren la mayoría de edad-, la ley les otorga capacidad
en forma gradual, según sea la mayor o menor madurez que se requiere en cada
acto. Ejemplo: si obtienen un título profesional, adquieren capacidad laboral
para el ejercicio de su profesión (art. 30).
Por otra parte, como todos los elementos del acto, el sujeto debe ser
determinado o determinable, para ser válido, bastando que se den suficientes
elementos de individualización del sujeto, aunque no se lo nombre
específicamente.
205
Como se puede observar, para la jurisprudencia basta la comprobación de que un
acto tiene contenido inmoral para anularlo, sin interesarse si lo inmoral es la causa o el
objeto del acto; aplica así un criterio práctico, huyendo de las teorizaciones e invocando
según el caso, los artículos 279 y 1004 (objeto inmoral -ex art. 953), el error, la causa,
el enriquecimiento sin causa, etcétera. No obstante, la conceptualización de la causa
resulta útil para r-epetir el pago de lo indebido por error de derecho o para dejar sin
efecto liberalidades que desprovistas del fin perseguido por el donante o testador,
resultan inexplicables.
305
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
b) Objeto:
Disiente la doctrina nacional sobre qué es el objeto de los actos
jurídicos: si es la prestación adeudada, o sea sólo son los bienes (cosas y
derechos) y los hechos (Cifuentes, Bueres, Rivera, etc.), o si es la prestación y
su finalidad u "objeto-fin" (Spota). Si bien los artículos 953, 1167 a 1169 del
Código Civil derogado daban lugar a opiniones contradictorias, el actual
Código Civil y Comercial de la Nación ha puesto luz al respecto en el artículo
267, que se integra con el artículo 1004, donde regula al objeto refiriéndose a
los "hechos" y a los "bienes", lo que nos indica que ha adoptado la tesis
restringida206 •
El objeto es un requisito que está establecido en forma negativa, es
decir, que la ley señala cuáles son las cosas y los hechos que no pueden ser
objeto de los actos juridicos. El principio general es la libertad de los
particulares para determinar el objeto del acto, porque nadie puede ser obligado
a hacer lo que no manda la ley o no hacer. lo que la ley no prohíbe (art. 19,
Const. Nac.). Las excepciones están establecidas en el artículo 279, que es una
norma de capital importancia en el Derecho, y debe integrarse en su estudio,
con los artículos 1003 a 1010, referidos a los contratos. Así, el objeto de los
actos jurídicos debe ser:
1) Posible: la imposibilidad debe ser "absoluta" (para todos, no para un
deudor determinado). Ejemplo: inexistencia de la cosa que se obliga a dar; pero,
si se compromete a hacer un cuadro quien no tiene condiciones para hacerlo
(imposibilidad relativa que afecta sólo al sujeto del acto), es válida la
obligación, debe abonar indemnización si no lo hace207 . Además, la
imposibilidad se debe valorar de manera objetiva, al momento de ser ejecutado
206
Estos artículos reemplazan al viejo art. 953 del Código Civil derogado, que tuviera
una gran relevancia durante su vigencia para poder resolver adecuadamente numerosas
cuestiones, habiendo sido considerado "una verdadera clave de todo el ordenamiento
jurídico" y una regla básica de todo el sistema, que permitió la penetración del orden
moral en todo el Derecho.
207
La imposibilidad puede ser "material" o "fisica" (venta de un caballo muerto sin
saberlo, obligarse a tocar el cielo con las manos, venta del aire de la estratósfera), o
"jurídica" (objeto que está prohibido por la ley, cesión de derechos inherentes a la patria
potestad), en cuyo caso, al oponerse a una disposición legal, entrariamos al campo de
lo ilícito (acto contra /egem), identificándose con el siguiente requisito de la "licitud".
306
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
el acto, no al de celebración (Cifuentes; en contra Rivera), aunque pueden
coincidir ambos tiempos2 º8 .
2) El objeto debe ser determinado o determinable por las partes o por
terceros, al momento o después de celebrar el acto (Rivera) requisito que si bien
no está mencionado en el artículo 279, sí Jo está en los artículos 1001, 1005 y
' 1006, aplicables por analogía a todos los actos. Debe determinarse en su especie
y cantidad (no se puede vender "un inmueble").
• 3) Debe ser lícito (todo lo que no está prohibido por la ley -en sentido
material). Ejemplo de objeto ilícito: pacto sobre herencias futuras, artículo
1010; la cesión de alimentos futuros; los contratos de ventas de influencia. Cabe
1 observar que la ilicitud no solo puede resultar de un texto expreso en una norma
particular, sino también de los principios generales del derecho. "
4) Debe tratarse de cosas que por un motivo especial no se hubiesen
prohibido (drogas, armas de guerra, etcétera, aunque bastaba la referencia
anterior, que habla del objeto prohibido por la ley) 209 ;
5) El objeto del negocio no· debe ser lesivo a derechos aienos (en tal
caso el ol,jeto serií!'ilícitos quedando subsumida en la exigencia anterior) 2 IO_
6) Tampoco debe ser lesivo a la dignidad humana, pues ésta actúa como
límite a la autonomía de las partes, con lo -que se busca poner un freno a la
creciente mercantilización de la persona. Cuando el objeto del acto afecta un
derecho personalísimo de alguna de las partes, se afecta también la dignidad, la
que debe ser considerada en forma objetiva, no subjetiva, a fin de evitar
manipulaciones 211 , resultando una valiosa limitación para frenar los abusos de
la ciencia.
208 Si la imposibilidad no es originaria, sino sobreviniente, ya no se trata de un objeto
imposible. Lo mismo sucede con la dificultad de la prestación o cuando esa dificultad
se toma excesivamente onerosa, supuestos en los que resulta aplicable otro supuesto
(art. 1091).
209 El art. 279 menciona a los "hechos ... prohibidos por la ley" y al "bien que por un
¼
motivo especial se haya prohibido que lo sea". En ambos casos, el objeto es ilícito.
210 Suele citarse como ejemplo el acto realizado en fraude a los acreedores (art. 338),
pero éste es un caso de acto inoponible, válido entre las partes e incluso respecto de los
acreedores cuyos créditos sean de fecha posterior, o anterior que no accionaron. No se
trata entonces, de un acto con objeto prohibido.
211 Caso "Manuel Wackenheim e/ Francia", resuelto por el Comité de Derechos
Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Comunicación Nº
307
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

7) He dejado para el final, por su importancia, el requisito de que el Pregunta: ¿Qué es la "venta de humo"?
objeto debe s_er conforme a la moral y buenas costumbres (conceptos sinónimos
Respuesta: Es el pago de la influencia política. En mis Notas de
para el Cód. Civ. y Com.), m al orden público. Ahora bien, ¿qué es la moral?
Se trata de un concepto impreciso y fluido. Según un criterio sociológico (civil, Doctrina. Derecho Civil. Parte General, cito los orígenes históricos y los
alcances de esta figura, en la nota HTráfico de clientela".
no religioso), es la moral media de un pueblo o más precisamente el criterio
medio de los hombres de bien, en un momento dado. Pero la moral no debe ser Pregunta: ¿No se afecta la libertad religiosa al elegir el criterio de la
lo que el promedio de la gente hace (con un criterio puramente cuantitativo), moral cristiana? ·
sino lo que .debiera hacer, y no debe inferirse sólo de la práctica social, pues
Respuesta: No, porque la moral cristiana tiene raíz constitucional. El
ésta puede extraviarse o tolerar repetidos hechos inmorales originando
articulo 2° de la Constitución Nacional impone al gobierno federal el
corrupción generalizada. Un segundo criterio para determinar qué es la moral,
sostenimiento del culto católico apostólico romano y como bien lo señala el
es el de la moral cristiana (cumplir con las reglas éticas dadas por la Iglesia).
constitucionalista Bidart Campos, "~ostener" significa no sólo apoyo
Pero en la práctica, como lo señala Borda, ambos criterios se aproximan, tanto
económico, sino fundamentalmente a sus principios o doctrina espiritua12 12_
la moral media como la cristiana, sobre todo en pueblos de civilización
occidental, que tienen la influencia birnilenaria de la moral cristiana. Hoy Pregunta: El cuerpo humano o sus partes, ¿pueden ser objeto de actos
predomina este criterio ecléctico (Borda, Belluscio, Colombo, Carneiro), en jurídicos?
virtud del cual se reconoce la existencia de principios superiores cristianos, Respuesta: Los artículos 17 y 56 Jo ·adrn.iten, en tanto no afecten la
aunque la moral tiene también su fuente en hábitos y creencias mutables, según
dignidad de la persona. Las partes renovables del cuerpo humano (pelo, leche,
el medio y el tiempo o realidad histórica. El juez debe inferir lo que es moral o
etc.) también pueden ser objeto de actosjuridicos, una vez separados de él. Pero
inmoral en cada caso concreto, observando la vida social de nuestros tiempos,
el cuerpo humano en sí, no (nadie podría ''vender" su cuerpo), pero si podría
las características particulares de cada pueblo; porque la moral, tanto la
realizar actos de disposición autorizados por la ley de trásplantes, sin
sociológica como la cristiana, evolucionan en el curso de los siglos. Al criterio contraprestación.
moral cristiano (lo que enseña la Iglesia) se le reprocha un cierto inmovilismo,
pero salvo ciertos principios inmutables, la doctrina mofa! cristiana también
evoluciona según los tiempos, aunque más lentamente. Así, antes era inmoral
el préstamo a interés, que hoy es una herramienta esencial del desarrollo
económico; también era inmoral el seguro de vida, el corretaje matrimonial, la
"claque" y hasta el boxeo. En síntesis, se debe juzgar lo inmoral con criterio de
hombre prudente, sin hacer caso a los hábitos corruptos, ni a la moralina de una
minoría de pacatos. Ejemplo de objeto inmoral: contratos de trabajo vinculados
con prostíbulos, contrato de "venta de humo", donación que constituye el
pretium stupri, honorarios pactados excesivos, etcétera, aun cuando muchos de
estos ejemplos son propiamente de causa-fin inmoral.
212
El nuevo art. 279, a diferencia del art. 953 de Vélez, no menciona como objeto de
los actos jurídicos a las cosas que estén en el comercio, o sea, cosas que pueden ser
enajenables (art. 2336 del Cód. derogado), lo que era un error del viejo Código y por
ello fue suprimido. No están en el comercio los bienes públicos del Estado, el "bien de
854/1999, del 26/07/2002), en el que, basados en la dignidad humana como un valor familia", las indemnizaciones por accidentes laborales, etcétera. El hecho de que esas
cosas no estén en el comercio y resulten inalienable·s o intransferibles, no implica
objetivo e indisponible, se avala la prohibición dispuesta por el Ministerio del Interior
prohibición de todo acto jurídico, ya que pueden ser objeto de locación, comodato,
de Francia a los espectáculos circenses llamados ''lanzamiento de enanos", que se
concesión, pennisos, etcétera.
realizaban empleando un cañón neumático.

308 309
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
e) Causa.
Habiendo admitido la causa final (en su sentido objetivo y subjetivo)
como un elemento o requisito de los actos jurídicos, es necesario para la validez
de éstos que tengan una causa y que ésta sea digna de la tutela jurídica. En este
sentido, la falta de causa, o si ésta es falsa, ilícita o inmoral conduce a la
anulación del acto (arts. 281/283) y si la causa se frustra, se resuelve el acto.
La causa se presume aunque no esté expresada en el acto, y quien
alegue que éste no tiene causa, carga con la prueba de la inexistencia. A su vez,
el acto que exprese una causa falsa o no real, es válido si se funda en otra causa
verdadera (art. 282).
A contiouación citaremos casos actuales resueltos por los 1ribunales y
extractados por Rivera: falta de causa: pago de deuda que estaba extinguida;
asegurar un riesgo inexistente; falsa causa (art. 282): acto simulado; error sobre
la causa principal del acto; causa ilícita o inmoral (art. 1014): móvil ilícito
conocido por ambas partes: acuerdos de subfacturación; contrato de ahorro y
préstamo (círculo, 60 x 1.000) que encubre un juego de azar; contrato de
retribución porcentual a un contador sobre el monto de impuestos ahorrados a
una empresa; causa frustrada (art. 1090): venta de taxímetro sin licencia o de
un negocio sin habilitación municipal.
d)Forma.
Ya nos hemos referido a este elemento en el capítulo anterior, y lo
estudiaremos en las formas especiales, en el siguiente.
7. In_terpretación de los actos jurídicos
En la interpretación de los actos jurídicos, se aplican, entre otras, las
siguientes reglas:
1) Los actos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de acuerdo con
la llamada "regla de oro" de la interpretación, o sea de "buena fe", de acuerdo
con lo que verosímilmente las partes entendieron o debieron entender, obrando
con cuidado y previsión (art. 961), y según las circunstancias del caso.
2) Las cláusulas manuscritas prevalecen sobre las impresas.
3) Debe atenderse siempre a la que resulta del texto íntegro y no de
palabras aisladas, si éstas no condicen con el contexto general.
310
.,. '
..·...•...
..f,,:
~i
CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
'
).
.,, 4) En los casos de interpretación de actos de última voluntad
(testamentos) debemos atenernos a desentrañar sobre todo la voluntad del
testador, no apartarse del texto literal del testamento, y en caso de duda acerca
de su validez o nulidad, debe darse por válido, cumpliendo la real voluntad
testamentaria.
·¡ 5) En los contratos de adhesión (pólizas de seguros, billetes de viaje,
ahorro y préstamo, etc.) las excepciones de responsabilidad deben interpretarse
en favor del asegurado o parte más débil.
1
La doctrina (Cifuentes, Rivera) ha destacado las diferencias que existen
entre interpretar una ley o norma jurídica e interpretar actos jurídicos (contratos,
etc.):
a) En la interpretación de la ley, los hechos anteriores a ella o
intención del legislador (motivos que la inspiraron) carecen de relevancia.
En cambio, la intención de las partes que llevaron a la celebración del acto
jurídico, los hechos anteriores y sobre todo los posteriores (que se realizan
durante su ejecución) dan un marco· explicatorio de lo que las partes
quisieron al otorgar el acto.
b) Las palabras empleadas en las normas legales deben ser
interpretadas en su sentido técnico-jurídico, pues se presume que el
legislador está preparado especialmente para sancionarla. Por el contrario,
las palabras empleadas por las partes en un acto juridic<,, deben ser
entendidas en el sentido que les da el uso general, pues desconocen los
tecnicismos de la ciencia jurídica.
c) La interpretación integradora o por analogía de las leyes civiles es
de uso frecuente, mientras que en los actos jurídicos, frente a una laguna o
vacío, habrá que pensar que las partes no quisieron obligarse.
8. Efecto relativo de los actos jurídicos. Principio general
De lo expuesto en los artículos 1021 a 1024, surge que los actos
jurídicos no obligan sino a las partes y sus sucesores universales, no
produciendo efectos respecto de los terceros ajenos al acto (res inter alias
acta). Éste es el principio que se denomina "efecto relativo de los actos
jurídicos", por oposición a los hechos oponibles erga omnes (contra todos),
como serían por ejemplo los derechos reales o los constitutivos de estado de
las personas.
311
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Pregunta: ¿Cómo se traduce res inter alias acta?
Respuesta: En realidad, el aforismo completo es res ínter a/ios acta
aliis neque nocere neque prodesse potest que significa "lo actuado entre nnos,
a los otros ni les perjudica ni les aprovecha"; pero para alivio de ustedes, no
necesitan estudiar todo el principio en latín, basta con que sepan el comienzo,
que es como se acostumbra citarlo en los libros y escritos judiciales 213 •
9. Limitaciones
Para estudiar las numerosas excepciones al principio general señalado
anteriormente, en relación a las partes y terceros, es necesario aclarar
previamente el concepto de "sucesores" y luego el de "parte" y "terceros".
- Sucesor (art. 400), es la persona a la cual se transmiten los derechos
de otras personas, de tal manera que en adelante pueda ejercerlos en su propio
nombre. Se dividen en ~'sucesores universales", o sea aquellos a quienes pasa
todo o una parte alícuota del patrimonio de otra persona, con vocación al todo
(ej.: únicamente los herederos); y "sucesores singulares", que son aquellos a
quienes pasa uno o más objetos particulares de otra persona, los que pueden ser
sucesores singulares mortis causa (legatarios) o "entre vivos" (adquirente en
una compraventa).
- Parte de un acto juridico, es la persona que por medio del acto a cuya
fo1TI1ación concurre, ejerce una prerrogativa juridica propia; son las personas
cujas derechos se adquieren, modifican, o extinguen con el acto, es decir, los
titulares del derecho sustancial que se ventila en el acto. Ejemplo: en una
compraventa, son partes el comprador y el vendedor; no son partes del acto el
escribano y los testigos, porque no intervienen en el acto compraventa con
prerrogativas propias, sino en su instrumentación, son simples intervinientes.
Tampoco es parte el "representante", porque si bien interviene en el acto como
otorgante, ejerce una prerrogativajuridica ajena (la de su representado). Ejemplo:
si un tutor da en locación una casa de su pupilo, partes son el pupilo (locador) y
el inquilino (locatario); si un propietario firma un contrato de venta con el
presidente y el secretario de una persona jurídica o asociación, las partes son el
213 Si bien el principio general está establecido en las normas referidas a los contratos,
se aplica a todos los actos juridicos (Llambías). Se dice «ese pacto es res inter altos
a,;ta" (cosa actuada entre otros), o sea inóponible a nosotros. Cabe advertir que este
principio general no implica negar situaciones objetivas que los terceros deben respetar;
ejemplo: la venta de A a B debe ser respetada por C, que pretende embargar -como
acreedor de A- la cosa vendida. ~
312
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
propietario y la persona juridica. En cambio, también se consideran como si
fueran partes, los sucesores universales o herederos, porque reciben el activo y
pasivo transmisible del causante, que ha sido parte.
- Tercero es toda persona que no es parte en el acto (defmición por
exclusión). Ejemplo: sucesores particulares, representantes, simples
intervinientes, acreedores, etcétera. Dentro de los terceros, están los terceros
propiamente dichos o penitus extranei, que son los que no tienen relación
alguna con el acto, carecen de todo interés directo o indirecto en él.
Partes y sus sucesores universales
Otorgantes
{ Simples intervinientes (representantes, escribanos, testigos)
Terceros interesados: sucesores particulares; acreedores de las partes del
acto; titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del acto.
Terceros
Penitus extranei, o terceros no interesados, totalmente ajenos al acto.
Aclarados estos conceptos elementales, analizaremos las
limitaciones o excepciones al principio general (res inter alias acta),
respecto de los sucesores universales (que son partes) y de los sucesores
singulares (terceros).
1) Respecto de los sucesores universales, los efectos de los actos
jurídicos se extienden activa y pasivamente a ellos (art. 1024), excepto: a)
los derechos y obligaciones inherentes a la persona, derechos de familia, de
la personalidad, etcétera; y b) los convenidos por las partes como
intransmisibles. Ejemplo: renta vitalicia. Como vemos, se trata de los
mismos efectos que produce la muerte, ya estudiados en el último punto del
Capítulo VIL
2) Respecto de los sucesores singulares o terceros, ya dijimos que
como principio general, no les afectan ni les benefician los efectos de los
actos realizados por su antecesor, excepto: a) les "afectan", los derechos
reales que gravan la cosa que adquirieron {hipotecas, prenda, anticresis,
servidumbre, usufructo, uso y habitación) y las obligaciones in rem scriptae
313
 "¡·
~-
'""
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
(inscriptas en la cosa). Ejemplo: impuestos y contribuciones inmobiliarias,
pacto de retroventa, locaciones no vencidas, obligaciones de medianería,
etcétera, pero el deudor puede liberarse de la obligación abandonando la
cosa para que los acreedores se cobren, porque no está obligado con su
persona o bienes, sino sólo con la cosa transmitida (art. 1937); b) les
"benefician" los derechos propter rem Gunto a la cOsa), que son derechos
que se consideran accesorios de la cosa, establecidos en beneficio de ella,
que por su accesoriedad le aprovechan. Eje1nplo: el comprador de una casa
alc¡uilada es titular de los derechos del locador; los derechos de medianería,
etcétera, que pasan al sucesor aun errando no estén comprendidos en el título
transmitido; e) les "afectan o benefician", los actos jurídicos de sus
antecesores que sirven de antecedentes al derecho, cuyo título se les ha
transmitido cum omni sua causa (con todas las ventajas y desventajas del
título) 214 •
1 O. Sucesores. Extensión de la transmisión
En principio, la situación de los sucesores, sean universales o
particulares, es la misma de su autor. El principio general está establecido en el
artículo 399, que señala que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o
más extenso que el que gozaba (nema plus iuris). Se aplica esta regla con rigor
a los sucesores universales, pero para los sucesores singulares, tiene
excepciones que son las siguientes:
1) No se aplica a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe
de derechos: a) sobre un inmueble o mueble registrable (art. 392); b) o sobre
bienes objeto de actos viciados de fraude o simulación (arts. 340 y 337); c)
sobre derechos adquiridos a un heredero "aparente" (declarado o instituido
como tal, pero que luego se presentan herederos más próximos o concurrentes),
según artículo 2315; tampoco se aplica al poseedor de cosas muebles (arts.
1895).
2) El presunto fallecido que reaparece en el periodo definitivo, obtiene
el reintegro de sus bienes, pero no de los enajenados (art. 92).
214
En el fondo, es una aplicación del princ1p10 "nema plus iuris" (nadie puede
transmitir un derecho mejor que el que tiene) que veremos a continuación. El sucesor
singular recibe ]as obligaciones y derechos que pesan sobre la cosa transmitida, con la
que deben tener una vinculación íntima, Es que el derecho de su anterior propietario
estaba ya limitado por la hipoteca, la prenda, la servidumbre, la locación, etcétera.
314
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
3) Las hipotecas no registradas no afectan a terceros (art. 1893).
Ejemplo: el acreedor hipotecario puede accionar contra el deudor, pero no
contra.el tercero adquirente, quien tiene así un mejor derecho que el del deudor
transmitente.
Como vemos, en todos los casos de las tres excepciones mencionadas,
la situación de los sucesores ·singulares, no es la misma que la de su autor, sino
meJor.
11. La representación
En el Derecho Romano no se la conocía: nadie podía adquirir derechos
por interpósita persona, se necesitaban dos actos independientes; luego se
produjo una evolución hasta llegar a la institución de la representación, tal como
se la conoce actualmente.
En el viejo Código Civil, se aplicaban las reglas del mandato a las
representaciones (art. 1870). El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
en cambio, innova al respecto organizando una parte general de la
representación, abordándola dentro de los hechos y actos jurídicos (arts. 358 a
381) y de un modo diferenciado al contrato de mandato, lo que resulta correcto,
pues conceptualmente, no se confunden la representación con el mandato. Así
puede haber: 1) mandato sin representación (mandato oculto), en el que se obra
a nombre propio en el acto (como si fuera para él), pero por cuenta de otro
(interés ajeno) ocultando la calidad de mandatario; y 2) representación sin
mandato (ej.: representación legal o judicial). Tampoco debe confundirse la
representación con el "nW1cio" o emisario o mensajero, que es un simple
portavoz o vehículo de la voluntad de otro, que no celebra el acto, y por lo tanto,
no necesita tener capacidad de obrar.
Representante es la persona que actúa en nombre de otra, en virtud
de una autorización legal o convencional, ejerciendo prerrogativas jurídicas
de la otra persona. Las declaraciones de voluntad no se le atribuyen al
representante, sino al representado. Ejemplo: la compraventa por
representantes, en la que no son éstos los que compran o venden, sino sus
representados. Los representantes pueden ser "signatarios" u otorgantes del
acto (lo firman o suscriben) pero no son partes, porque no les alcanzan sus
efectos.
La representación, de acuerdo al origen o fuente de la autorización, se
clasifica en: a) legal o necesaria (representantes de la persona por nacer, los
menores, de la persona declarada incapaz por sentencia, los penados: padres,
315
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
tutores, curadores, órganos designados en los estatutos de las personas
jurídicas, sindicas); b) convencional o voluntaria, en la que son designados por
el representado (mandatarios, apoderados en gestión de negocios o en juicios);
y c) orgánica, cuando resulta del estatuto de una persona jurídica, y surge de los
instrumentos que les dieron origen (arts. 150 y 158)
La representación convencional o por poder también se clasifica, según
el artículo 375 en: a) general (autorizado para todo género de actos, menos los
que requieren autorización especial) y b) especial (autorizado para uno o más
actos determinados). Hay casos donde no basta el poder general, sino que
legalmente se necesita el especial, y están mencionados en el artículo 375
(transferir derechos reales, constituirlo en fiador, transigir, reconocer hijos,
donar, arrendar por más de 3 años).
Los requisitos de la representación son: a) que el representante tenga ·
discernimiento (art. 364). Por lo tanto, no pueden ser representantes las
personas por nacer, los menores de 13 años y aquellos que fueron declarados
incapaces conforme el artículo 24 inc. c); tampoco las personas con capacidad
restringida si en la sentencia se excluyó la aptitud para representar2 15 • A su vez,
la representación está limitada por la capacidad del representado, porque no
puede hacer más allá de lo que éste es capaz de hacer; b) que obre dentro de los
límites del poder (si falta poder o se excede, puede ser ratificada la
representación por el representado); c) que obre en nombre del representado (si
obra en nombre propio y por cuenta de otro, ocultándolo, hay mandato oculto,
no representación; ejemplo: contrato prestanombre, de comisión).
Cumplidos estos requisitos, el acto jurídico realizado por el
representante se atribuye al representado (art. 366).
12. Actos susceptibles de representación
La regla general es que todos los actos jurídicos pueden ejercerse por
representación, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por
el titular del derecho, como sucede en los actos personalísimos ( donación de
215 En el mandato puede otorgarse poder a un incapaz (art. 1323), ya que los efectos no
se aplican a él, sino al poderdante que lo eligió (así, un padre cíue está en el extranjero
podría otorgar un poder para vender un bien determinado a su hijo menor que sigue en el
país), pero ese representante incapaz debe tener al menos discernimiento (conf
interpretación annónica de los arts. 364 y 1323). En la representación legal, para ser tutor
o curador se exige además de discernimiento, que sea mayor de edad, salvo que sea entre
hermanos menores de edad o existan causas que lo justifiquen (art. 108 inc. f).
316
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
órganos). Otras excepciones: a) testamento; b) contraer matrimonio: en este
caso no procede la representación legal ni la convencional' 16; c) ejercer la patria
potestad, tutela, curatela, aunque sí para celebrar actos aislados, ejemplo: poder
especial para inscribir un hijo en el colegio, o para otorgar el asentimiento
conyugal en los actos de disposición; d) reconocer hijos: es de aclarar que, en
este caso, no procede la representación legal, pero sí la convencional, por poder
especial (art. 375, inc. c).
13. Modalidad de los actos jurídicos
Las "modalidades" de los actos jurídicos son elementos accidentales
que alteran los efectos normales de dichos actos. Son: la condición, el plazo y
el cargo.
El Código Civil de Vélez, siguiendo al francés y apartándose de Freitas,
las legislaba al tratar de las obligaciones, no obstante tratarse de modalidades
de los actos jurídicos en general, al punto de que dieron origen en la doctrina
moderna a otra clasificación de los acto~ Jurídicos, en "simples" y "modales".
Es por ello que el nuevo Código traslada su tratamiento y la integra al estudio
de los hechos y los actos jurídicos.
El acto jurídico es simple y puro cuando no se halla sometido a
condición, plazo o cargo y es modal, cuando está sometido a alguna de estas
modalidades 217 •
14. Condición
,
De lo dispuesto en el artículo 343, surge que la condición es la cláusula
por la cual se subordina la adquisición o la extinción de un derecho o relación
o situaciónjuridica, a un acontecimiento futuro e incierto. Por extensión, a ese
acontecimiento o hecho también se le llama condición.
Los caracteres de la condición, son: a) incierto: es el carácter esencial,
y ha sido denominado como "contingente" (Buteler) o "fortuito" (León). Debe
tratarse de un hecho que puede o no ocurrir (un accidente, un granizo). Si
216
A partir de la entrada en vigencia de la ley 23.515/87 (Ley de Matrimonio Civil que
derogo la ley 2393), no procede la representación legal ni convencional para celebrar
matrimonio, solución mantenida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
pues el consentimiento debe ser manifestado en forma "personal" ante la autoridad
competente (art. 406)
217
Cabe señalar que lo modal no es el acto jurídico en sí mismo, sino el derecho que de
él emana (Arauz Castex).
317

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
fatalmente ocurrirá, pero no se sabe en qué momento (ej.: la muerte) se trata de
plazo incierto y no de condición. A diferencia del plazo incierto, la
incertidumbre propia de la condición se refiere a la realización misma del
hecho, no al tiempo desconocido en que ha de ocurrir, sea mayor o menor
(Arauz Castex); b) futuro: está vinculado con la incertidumbre (desde el punto
de vista objetivo), pues si se tratara de un hecho pasado o presente, no habría
incertidumbre. Ejemplo: si pactamos 'Te compro la casa, siempre que tenga
aire acondicionado", si tiene tales instalaciones, la obligación es pura y simple;
y si no las tiene, no hay acuerdo de voluntades hasta que no averigüen. El nuevo
Código, introduce como novedad, la llamada "condición impropia"
(incertidumbre subjetiva) al extender la aplicación -en cuanto sean
compatibles- de las reglas de la condición a la cláusula por la cual las partes
sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados
ignorados (art. 343, 2° párr.). Aquí, las partes desconocen si el hecho ocurrió o
no y la estipulación concierne estrictamente a la prueba futura del
acontecimiento; c) lícito; d) no deben ser puramente potestativas de parte del
deudor' 18 •
Clasificaciones. Las condicftmes se clasifican en:
a) Suspensivas y resolutorias. l!!!'la clasificación más importante por
sus ef&:tos. Es suspensiva cuando lo que se halla subordinado a ella es el
nacimiento de un derecho o relación o situación jurídica. Ejemplo: el derecho
al premio del seguro, nacerá si ocurre el siniestro asegurado. "Te regalo mi
biblioteca si te recibes de abogado". Es resolutoria cuando lo que se halla
subordinado a ella es la extinción de un derecho ya adquirido. Ejemplo: "Te
vendo mi casa en Córdoba, con la condición de que la venta quedará sin efecto
si me trasladan en el trabajo a dicha ciudad", o sea, que la subsistencia del
derecho ya nacido queda supeditado al evento o condición resolutoria. La
diferencia consiste entonces, en que en la condición suspensiva, el acto no
produce efectos sino a partir del hecho; en cambio, en la condición resolutoria
el acto produce efectos desde el momento mismo de su celebración, y cesan a
partir del evento.
b) Potestativas, casuales y mixtas. Son potestativas cuando su
cumplimiento depende de la voluntad del obligado. Ejemplo: "Te daré$ 1.000
si quiero hacerlo". La obligación es nula porque en puridad, no hay obligación
218Los cheques, pagarés y letras de cambio no pueden estar sujetos a condición ni cargo
(art. !, incs. 2º y 4°, decreto-ley 5965/63).
318
¡;
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
_.;,:
(art. 344). Pero éstas son puramente potestativas, porque si dependiese "de un
hecho que puede o no ejecutar la persona", sería válida. Ejemplo: "Te venderé
mi casa si viajo el año próximo o si me caso el año próximo", a éstas se las
reputa mixtas. Si se supedita a la voluntad o arbitrio del acreedor, es válida.
Ejemplo: una obligación a pagar "si el acreedor lo exige".
Son "casuales" cuando el evento es ajeno a la.voluntad de las partes.
-1 Ejemplo: resultado de una rifa, granizo, rayo.
1
Son ''mixtas" cuando dependen en parte de la voluntad de las partes y
en parte de factores extraños. Ejemplo: "Te regalaré el escritorio si te recibes
de abogado". Aquí, el título depende del interesado y de otros factores, como
ser: la posibilidad de seguir estudiando. Son válidas.
e) Permitidas y prohibidas. Son perrniridas todas las no prohibidas, y
las prohibidas están mencionadas en el artículo 3 44: acto sujeto a un hecho
imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el
ordenamiento jurídico, que dependen exclusivamente de la voluntad del
obligado, o que afecten de modo grave la libertad de las personas219 •
Efectos. Los efectos de la condición operan de pleno derecho, por el
solo hecho de que suceda el acontecimiento previsto, sin necesidad de
declaración judicial. El efecto principal es que el cumplimiento de la condición
opera para el futuro (ex nunc), sea suspensiva o resolutoria, excepto pacto en
contrario220, con lo que el nuevo Código se aparta del principio consagrado en
el artículo 543 del Código Civil derogado, que le otorgaba efectos ex tune
(retroactivos a la fecha de celebración del acto).
Pendiente de cumplimiento, por no haberse verificado el hecho futuro
e incierto: a) si la condición es suspensiva, el acto es válido pero no produce
todavía los efectos juridicos propios; no obstante, el titular puede ejercer actos
conservatorios, transmitir el derecho eventual, y si hubiera sido puesto en
posesión de la cosa, se queda con los frutos percibidos; b) si la condición
resolutoria, el acto produce sus efectos como si fuese puro, porque la condición
219
Las cuatro primeras, provocan la nulidad del acto, mientras que cuando la condición
afecta en forma grave la libertad de las personas, se la tiene por no escrita.
220 Advierte Tobías que si el contrato fuese de adhesión o de consumo no podría
pactarse un efecto diferente, pues ello implicaría una desnaturalización de las
obligaciones y por lo tanto, una cláusula abusiva, contraria al art. 37 de la ley 24.240,
de defensa del consumidor.
319
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
no afecta la validez ni la eficacia del acto; la incertidumbre recae sobre su
subsistencia y por ello, se queda con los frutos percibidos.
Cuando la condición se cumple, obliga a las partes a entregarse o
restituirse las prestaciones convenidas. Si las partes hubiesen pactado que sea
retroactiva, los efectos se proyectan al día del otorgamiento del acto, con las
siguientes excepciones: a) deben respetarse los actos de administración
otorgados, previo al cumplimiento de la condición; b) los frutos percibidos le
pertenecen a quien pos_eía el bien; y c) los terceros de buena fe están protegidos
de la retroactividad.
15. Plazo
Es la cláusula en virtud de la cual, se difieren o se limitan en el tiempo
los efectos de un acto jurídico. Pese a que el acontecimiento elegido no sea
forzoso, es plazo si surge de la intención de las partes crear una obligación no
supeditada en su nacimiento o extinción (plazo indeterminado, art. 620) 221 •
La noción de plazo se centraliza en los efectos del acto, qne se
postergan o limitan, y en ocasiones ello sólo ocurre con algunos de los efectos.
Si bien el art. 350 alude a la "extinción de un acto", ello debe entenderse al caso
en el que se extinguen todos los efectos, supuesto en el cual, con la extinción
de los efectos, también se extingue el acto que fue su causa (Tobías).
Los caracteres del plazo son: a) el hecho es necesario, ha de ocurrir
fatalmente. Es Jo que la diferencia de la condición, donde el hecho puede o no
ocurrir, es eventual. De la condición depende la existencia o resolución del acto
jurídico; del plazo depende sólo su exigibilidad; b) el hecho es futuro, carácter
común al plazo y a la condición; c) se presume establecido a favor del obligado,
salvo que, por la naturaleza del acto u otras circunstancias, resulte que ha sido
previsto a favor del acreedor o de ambas partes (art. 351) 222 •
El plazo se clasifica en:
221 La modalidad más frecuente es el plazo, que se da en todos los contratos de "trato
sucesivo" (de cumplimiento prolongado en el tiempo), por ejemplo, la locación, el
comodato, el depósito, etc., porque en algún momento deben concluir.
222 En el Código Civil derogado el plazo se suponía establecido en favor de ambas
partes, salvo pacto en contrario (art. 570), carácter que fue objeto de crítica por la
doctrina. Como aplicación de ese principio, el acreedor podía negarse a recibir el pago
anticipado.
320
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
,ii
s]I
ij]
¾· a) Suspensivo y extintivo. Es suspensivo cuando difiere o suspende los
~· efectos del acto hasta el cumplimiento del plazo. Ejemplo: pagaré a noventa
días. Es extintivo, cuando se limitan hasta cierto tiempo los efectos del acto, y
al cumplirse el plazo, se extinguen. Ejemplo: la muerte extingue la renta
vitalicia. Es "extintivo" y no "resolutorio" como lo califica el Código, porque
i no opera retroactivamente, sino a partir de la feclia en qu~ se cumple el plazo.
'·1 b) Cierto e incierto. Es cierto cuando la fecha está determinada con
precisión. Ejemplo: el 3 l-XII-2017; a los treinta días; el próximo plenilunio. Es
incierto cuando el plazo si bien se cumple fatalmente por estar fijado en relación
a un hecho necesario, no se sabe cuándo. Ejemplo: a la muerte de XX; la
próxima lluvia; a la vista. Es preciso aclarar -como lo expresa Borda- que en la
condición la incertidumbre se refiere a que no se sabe si el acontecimiento
ocurrirá o no; en cambio, en el plazo lo incierto es solamente la fecha, pero el
acontecimiento ocurrirá fatalmente.
Cabe preguntarnos si la fecha depende de las siguientes cláusulas: a
mejor fortuna; lo más pronto posible; cuando cancele una hipoteca, cuando
consiga un crédito bancario; en todos estos casos ¿es condición o plazo incierto
o indeterminado? (subespecie donde el acontecimiento que establece el plazo
es impreciso). Es plazo indeterminado, porque la intención de las partes ha sido
acordar facilidades, pero no afectan la existencia de la obligación. En estos
casos, el juez debe fijar el término en que el deudor debe cumplir su obligación
(art. 871)223 • En el plazo incierto propiamente dicho, el acontecimiento que
marca el plazo está fijado con precisión (una muerte, la lluvia, etc.); en cambio,
en el plazo indeterminado (como subespecie del plazo incierto) el
acontecimiento que establece el plazo es impreciso (mejoramiento de la
fortuna) ..
Bueno es insistir sobre las distintas acepciones del término "incierto"
según se refiera a la condición y al plazo; en la primera la incertidumbre versa
sobre la realización misma del hecho (que tal vez no ocurrirá); en cambio en el
plazo incierto el hecho fatalmente ocurrirá, versando la incertidumbre sobre la
fecha en que ocurrirá; por último, en el plazo indeterminado, a más de la
incertidumbre sobre la fecha, el mismo acontecimiento que lo establece resulta
impreciso e incierto y por ello debe ser fijado judicialmente.
223 Pero, "la muerte de una persona antes del año", sí se.ría una "condición" y no un
"plazo", porque es incierta en cuanto a la realización del hecho en sí, dentro del tiempo
pactado.
321

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
c) Expreso y tácito. Es tácito cuando, sin fijarlo en forma expresa, surge
de la naturaleza del acto. Ejemplo: recibir intereses adelantados significa
otorgar plazo tácito hasta el vencimiento del período cubierto por los intereses.
En el caso del plazo tácito (a diferencia del plazo indeterminado) no es
necesario que el juez fije el plazo, sino que se determina directamente en la
sentencia si estaba vencido o no.
Efectos. El plazo opera sus efectos ex nunc, es decir, a partir de su
vencimiento, s¡i retroactividad, no borra lo pasado.
Antes del vencimiento del plazo la obligación no es exigible, pero se le
reconocen derechos conservatorios, y es transmisible. Si paga antes, no puede
repetir (art. 352). Después del vencimiento del plazo, la obligación es exigible
o se extingue.
De acuerdo al artículo 353, el plazo caduca con: a) la declaración de
quiebra (en el Código Civil derogado bastaba la "insolvencia" declarada
judicialmente, por lo que la presentación en concurso preventivo ya era
suficiente para declarar caduco el plazo)224 ; y b) con la disminución por acto
propio de las seguridades dadas, o la no constitución de las garantías
prometidas. Ejemplo: Si se sacan a remate por acreedores hipotecarios o
prendarios respecto de otro crédito también hipotecario o prendario sobre el
mismo bien. También pueden pactarse situaciones que provoquen la caducidad
de los plazos. Ejemplo: que un número determinado de cuotas impagas acarrea
la caducidad de las obligaciones pendientes.
;-1
16. Cargo
Es una obligación accesoria y excepcional que, según parte de la
doctrina (Borda, Buteler), se impone sólo al que recibe una liberalidad.
Ejemplo: legado con cargo de decir misas en memoria del alma del causante, o
de mantener a parientes del testador. Si fuere en un contrato oneroso, según esta
posición, ya no sería cargo, sino la contraprestación. En distinta posición,
Llarnbías y Salva! estiman que el cargo como obligación accesoria y
excepcional, se impone al adquirente de un derecho, sin carácter de
contraprestación, solución que adopta el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación.
224
Si bien la disminución de la solvencia no hace caducar el plazo, sí puede originar el
derecho a embargo preventivo.
322
~¡j
l¡
·~ CURSO DE DERECHO ClVJL - PARTE GENERAL
~I
~
Los caracteres del cargo son: es una obligación (no un suceso extraño),
accesoria (recibe la liberalidad o el derecho con el cargo); excepcional (por su
naturaleza no es accesorio, sino por la voluntad del testador o donante).
Efectos. Como principio general, y a diferencia de la condición, el
incumplimiento del cargo no produce la extinción del derecho principal, sino
que faculta al acreedor a exigir judicialmente el cumplimiento del cargo, en el
plazo que fija el juez, si no hay plazo de cumplimiento. Esta regla tiene las
siguientes excepciones: a) el donante puede pedir la revocación de la donación
por inejecución de los cargos (art. 1570); b) los legados también pueden ser
revocados, si los cargos fueron la causa final o determinante del legado (art.
2520, inc. b), con lo que el legado pasa a ser lo accesorio y el cargo lo
225
principal ; c) si los cargos importan obligaciones inherentes a la persona del
beneficiario, a la muerte de éste sin cumplirlos, revoca el derecho (art. 356); d)
si los cargos son ilícitos o inmorales, (y en general, cuando la estipulación no
puede serlo como condición), anulan el acto de liberalidad (art. 357).
Como vemos, estas excepciones dejan al principio general con muy
escaso campo de acción.
A la inversa, la extinción del derecho principal extingue el cargo, dado
el carácter accesorio de éste.
Un mismo acto puede imponerse como condición o como cargo. Si hay
dudas sobre si es cargo o condición, debe entenderse que es cargo (art. 354),
por ser la situación más favorable al titular. Ejemplo: un legado con la
condición o el cargo de que el beneficiario haga una donación a ALPI: si es
condición, su incumplimiento extingue el legado; si es cargo, no extingue el
legado. A su vez, la condición no puede ser exigida judicialmente; en cambio,
el cargo sí, y si se negare a cumplir la sentencia, se pueden aplicar astreintes
para obligarlo a cumplir, e indemnizaciones al interesado.
225
Es decir que el legado sólo se otorgó en vista al cumplimiento del cargo; es una
hipótesis excepcional, porque por regla general los legados tienen como causa final el
beneficiar al legatario, y el cargo sólo es una obligación accesoria.
323
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMIN PÉREZ RUÍZ
Actividad Nº 21
Explicar el criterio que elige la Cátedra para determinar si un acto es
inmoral.
Actividad Nº 22
Responder al siguiente cuestionario:
1) ¿Cuál es la diferencia entre actos jurídicos "entre vivos" y de "última
voluntad" y la importancia de la distinción?
2) Citar ejemplos de falta de causa, falsa causa y causa ilícita o inmoral.
3) ¿Cómo puede definirse el concepto de "parte" y de "tercero"?
4) Precisar la distinción de la condición suspensiva y resolutoria, y sus efectos.
5) ¿Qué diferencia existe entre la condición y el plazo?
324
CAPÍTULO XII
FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. REGLA GENERAL
El cuarto y último elemento esencial de los actos jurídicos es la forma
esencial (como la denomina Llambías), o sea, la manera como se exterioriza o
manifiesta la voluntad del sujeto en el acto. Toda exteriorización de la voluntad
tiene una forma o modo de manifestarse (escritos, palabras, teléfono, telégrafo,
radio, signos, comportamientos, ocupación de cosas, abandono, entrega de
bienes, etc.). Ya dijimos que es un elemento esencial, porque sin exteriorización
de la voluntad del sujeto, no hay acto voluntario (art. 260) sino propósito
mental, que queda in mente retenta, sin llegar a constituir un acto jurídico. Este
concepto difiere de la forma legal que es sólo una de las especies del género
forma esencial226 •
En nuestro Derecho impera, como regla general, el principio de la
libertad de las formas en los actos jurídicos (art. 284), es decir, que cuando la
ley no exige forma determinada para algún acto, los interesados pueden usar la
forma que deseen227 •
226 Por "forma legal" se entiende al conjunto de las prescripciones de la ley, respecto
de las solemnidades que deben observarse al tiempo de formación del acto jurídico;
tales como la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por
escribano público, etc. (conf. art. 973 del Código de Vélez).
227 En la antigüedad, la existencia y validez de los actos se encontraba íntimamente
vinculada con las formas, imperando un formalismo severo; así, en Roma, la menor
desviación en las formas producía la nulidad del acto. Con ello, los romanos se
proponían impresionar el recuerdo de los testigos. Con la difusión de la escritura la
finalidad perseguida a través del formalismo severo se fue atenuando, lo que, sumado
a los principios de la buena fe en la palabra empeñada, impuesto desde el Cristianismo,
llevó a que en las legislaciones actuales impere el principio de la·lib~rtad de las formas,
receptado en los códigos civiles. En la actualidad se advierte un renacimiento del
formalismo, pero con una finalidad distinta, ya no como condición de existencia o
validez del acto, sino de su prueba y de su publicidad, para protección de los terceros,
por ejemplo, a través de las inscripciones en los registros inmobiliarios, de automotores,
de comercio, o para facilitar la percepción de impuestos, o para aumentar la circulación
de títulos, brindándole seguridad, etcétera. Como contrapartida, la mayor exigencia de
formas hace más onerosos a los actos jurídicos.
325
 BENJAM!N PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
5. Instrumentos públicos
Según la definición clásica, son los documentos escritos otorgados por
un oficial público, con las formalidades que la ley establece.
El elemento dominaote es el oficial público, que con su autoridad, da
fe de la seriedad del acto, y es por ello que la ley les reconoce "autenticidad"
(prueba per se la verdad de su contenido, sin necesidad de comprobaciones
posteriores a su otorgamiento o de reconocimiento de firma, exigida en los
privados). Advertimos sin embargo, que el oficial público no es un requisito
para todos los instrumentos públicos, pues hay algunos casos legales en que no
interviene'". Por ello, la doctrina moderna (Borda, Cifuentes, Rivera) afirma
que en verdad lo que confiere a un instrumento la calidad de "público" es su
"autenticidad" reconocida por la ley, más que la intervención del oficial
público.
6. Enumeración legal
Artículo 289: El inciso 1° se refiere a las escrituras públicas otorgadas
por los escribaoos en sus libros de protocolo, y sus copias y testimonios, tema
que será aoalizado más adelaote en profundidad. Inciso 2°: es el más genérico,
y comprende innumerables casos. Cuando se refiere a los escribanos, a
diferencia del anterior inciso, se vincula con los instrumentos notariales "fuera
de protocolo" (certificación de firmas e impresiones digitales, inventarios, actas
de constatación, testamentos cerrados, etc.). Al referirse a los funcionarios
públicos en general, comprende los de los tres poderes: Ejecutivo, Legislativo
y Judicial (decretos, resoluciones, sentencias, providencias simples de los
secretarios y sus certificaciones sobre autenticidad de las fotocopias, oficios y
cédulas diligenciadas, boletas de depósitos judiciales, etc.). También están
incluidos en este inciso, los instrumentos extendidos por los jueces de paz,
cónsules argentinos en el extranjero, embajadores. Inciso 3º: Son aquellos
títulos emitidos por los Estados, de acuerdo a su norma de creación. Su objetivo
es dar autenticidad a las obligaciones que el Estado emite o acepta, para afianzar
el crédito público, evitaodo la necesidad de justificar la firma del funcionario
público que los emite. Ejemplo: los billetes de papel moneda, los títulos de
234
Ejemplo: Los billetes, libretas y cédulas emitidas por los bancos autorizados para
ello, aplicable a las libretas de ahorro de los bancos; los billetes sólo los emite el Banco
Central.
330
1
·1.:
•......· .
CURSO DE DERECHO CNIL-PARTE GENERAL
.
,
t,
crédito emitidos por el Estado (que importao reconocimientos de deuda), los
títulos de la deuda pública, como los bonos, los Cedines, etcétera235 •
La enumeración legal no es taxativa, sino meramente ejemplificativa,
pudiendo admitirse otros casos si encuadrao en la definición general (Llambías,
Borda, Cifuentes, Rivera), En cambio Salva! estima que es taxativa. El
diferendo no tiene importancia, pues el inciso 2° se asimila a la definición
general, y, por lo tanto, comprende todas las hipótesis que cumplan con los
requisitos del concepto clásico de instrumento público, y a los que la ley les
otorgue autenticidad por sí mismos.
Para la jurisprudencia son instrumentos públicos: las patentes de autos,
los telegramas colacionados, las cartas documentos, las cédulas de ide1¡tidad,
los certificados de traosferencia de automotores, las actas policiales, el cargo
electrónico o mecánico que consigna la fecha de presentación del escrito
judicial. En cambio, no son instrumentos públicos: los certificados de buena
conducta que emite la policía, las versiones taquigráficas de los testigos en
juicios orales, las copias simples no autorizadas.
Las "actuaciones administrativas" no son instrumentos públicos sino
documentos administrativos que se presumen auténticos, pero que admiten
cualquier prueba en contrario (Rivera), motivo por el cual no requieren querella
de falsedad. Respecto a los escritos agregados a un expediente judicial, Salva!,
Spota y parte de la doctrina considera que una vez asentado d cargo, son
instrumentos públicos, porque, sostiene Spota, todo el expediente judicial es un
~!
instrumento o documento público. En cambio López Olaciregui, Arauz Castex
y Rivera, en posición que sigue la cátedra, estiman que no lo son, salvo el
"cargo" porgue no existe garaotía sobre la autenticidad de la firma, no hay
actividad fedante (ningún funcionario ni el Secretario del Juzgado da fe de ello),
y, por la tanto, puede acreditarse que la firma no pertenece a quien aparece
como firmando el escrito. 7. Requisitos de validez236
Son tres: que el oficial o funcionario público sea capaz, que sea
competente, y que se guarden las formalidades legales.
235Comprende los supuestos previstos en los incs. 5°, 7° y 9° del art. 979 del Código
derogado.
236
En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez redactó el artículo:
"Investidura plausible" vinculado al tema, cuya lectura resulta complementaria.
331
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
1) La capacidad alude a que debe ser nombrado por autoridad pública
competente y puesto en posesión del cargo 237 • Si no hubo designación, y actúa
de hecho, sus actos son inválidos; y aunque fuese bien designado, hasta que no
sea puesto en posesión del cargo, no puede otorgar actos válidos.
No interesa si reunía las condiciones legales de idoneidad (art.292).
Aunque estuviera mal nombrado (investidura irregular), es oficial público,
porque de acuerdo a ]a norma citada tendría investidura suficiente, o ~'plausible"
según la denomina Spota. Como vemos, este concepto de la capacidad del
oficial público difiere del de la capacidad como atributo de la personalidad del
artículo 22. Así, puede el oficial público ser un menor (nombrado mal, por error
o abuso de poder) y sin embargo, otorgar actos válidos. Lo que interesa es la
"investidura plausible", o sea, que a los ojos de todos era un funcionario con
condiciones legales, por haber sido designado por autoridad competente y
puesto en posesión de su cargo.
Cesa la capacidad, por la notificación personal o por la publicación en
el Boletín Oficial de la cesantía, reemplazo o suspensión (art. 292, párr. 1º),
siendo en consecuencia válidos los actos que otorgue antes de que se le
notifique el cese, e inválidos los posteriores a la notificación. En el caso de
renuncias, desde que han sido aceptadas, pues antes no pueden abandonar sus
funciones.
Aunque estuviera designado por autoridad competente y puesto en sus
funciones (investidura plausible), el artículo 291 establece su incompatibilidad
(incapacidad de derecho) para intervenir en los actos en los que él, o su
cónyuge, o su conviviente, o sus parientes dentro del cuarto grado o segundo
por afinidad, fuesen interesados directos, por lo que los actos que autoricen en
estas condiciones ser~ nulos, por incapacidad. Ejemplo: el escribano, como
funcionario público, no puede certificar la firma de su cuñaüo o de su cónyuge.
Pero si los parientes actúan como simples mandatarios, sin tener interés
personal en el acto, como lo afirma Borda, no hay incompatibilidad.
Pregunta: ¿Quiénes son los parientes consanguíneos hasta el cuarto
grado, y quiénes los afines hasta segundo grado?
Respuesta: En el parentesco por consanguinidad, el cuarto grado en la
línea directa (ascendiente-descendiente) alcanza hasta el tataranieto (y
recíprocamente) y en la línea indirecta o colateral, hasta los primos hermanos y
sobrinos nietos (y recíprocamente). En el parentesco por afinidad, que es el que
237 En este caso, «capacidad" equivale a "investidura' 1•
332
CURSO DE DERECHO CML-PARTE GENERAL
existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge (art. 536), el
segundo grado en línea directa alcanza a los abuelos y nietos y en la línea lateral
a los hermanos del cónyuge.
2) La competencia del funcionario público debe ser ratione materiae
(competente por razón de la materia, de sus funciones) y ratione /oci, también
llamada territorial (art. 290, inc. a), o sea que debe ser competente o tener
jurisdicción en el lugar donde actúa, salvo que se trate de un error común, como
es el caso de los lugares fronterizos aún no muy definidos238 .
Como bien lo aclara Rivera, los límites de la jurisdicción sólo rigen
respecto del oficial público, no de las partes del acto, las que pueden realizarlo
en cualquier lugar, sin estar por el lugar de su domicilio ni por la ubicacipn del
bien al que se refiera el acto. Así, si la escritura de una compraventa la realiza
un escribano con jurisdicción en Salta, no importa si el bien está situado en
Tucumán ni que el vendedor se domicilie en Jujuy y el comprador en
Catarnarca. El artículo 293 (que reproduce el agregado de la ley 24.441 al art.
980 del Código derogado), establece lo siguiente: "Los instrumentos públicos
extendidos de acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera Je y
producen idénticos efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea
la jurisdicción donde se hayan otorgado". Con esto se asegura la libre
circulación de los instrumentos públícos,-los que deben ser inscriptos en los
respectivos registros sin necesidad de cumplir con recaudos provinciales (como
el de que la inscripción debía ser hecha por escribano con jurisdicción en la
provincia del Registro).
3) Las formalidades legales están establecidas por la ley para cada acto.
Existen formalidades generales, aplicables a todos los instrumentos públicos,
como ser:
a) La firma de todos los interesados que figuran en el instrumento como
comparecientes, pues de otro modo no vale para ninguno (art. 290, inc. b); si
no sabe firmar, otra persona firma en su nombre ("firma a ruego") por
aplicación analógica del artículo 305 inciso f).
233Las provincias de Salta y Jujuy aún mantienen indefinidos cuatro zonas limítrofes;
lo mismo ocurre entre Salta y Catamarca en la zona de la Puna, sih1ación que dio lugar
a diversos conflictos jurisdiccionales ante la Corte Suprema.
Fuera de su jurisdicción, el funcionario se convierte en un particular.
333
 BENJAM:ÍN PÉREZ - BENJAM:ÍN PÉREZ RUÍZ
b) La firma del oficial público (art. 290, inc. b). Si carecen de ella, son
nulos (Cifuentes, Rivera, etc.) o "inexistentes" (Llambías).
c) Las enmiendas, entrelineados, tachaduras o borraduras en partes
esenciales deben ser salvadas antes de las firmas de las partes y del oficial
público (art. 294). Si se trata de escrituras públicas, deben ser salvadas de puño
y letra por el Escribano (art. 305, e).
d) Los testigos, pueden ser "instrumentales" (cu~do su presencia es
requerida para la validez del acto); "de conocimiento" (sori los que justifican la
identidad de las partes cuando el oficial público no las conoce) y "honorarios"
(en honor de las partes, cuya presencia no es necesaria. Ej.: testigos honorarios
o suplementarios en los casamientos). Para la validez del acto, sólo son
importantes o esenciales los testigos instrumentales; no los de conocimiento ni
los honorarios. Además, los testigos no deben ser inhábiles (art. 295). El error
común sobre la idoneidad, salva la nulidad.
e) Boffi Boggero, Rivera y Cifuentes, sostienen que también son
:11
·,
requisitos la fecha y el lugar, importante para determinar la capacidad de las
partes y el oficial público, testigos, etcétera, y la competencia territorial.
Pregunta: ¿La nulidad por enmiendas no salvadas, anula la enmienda
o todo el acto?
Respuesta: Al recaer en parte esencial, la nulidad es de todo el acto, no
sólo de la tachadura o enmienda (art. 294) ..
En principio, son cláusulas esenciales de un instrumento público
aquellas cuya falsedad pudieran dar lugar a una modificación en los derechos
de las partes. Así, son partes esenciales: la fecha del instrumento, los nombres,
las cantidades, las condiciones, etcétera. A contrario sensu, no serán partes
esenciales, en principio, aquellas cuya falsedad no puedan alterar en lo
fundamental el derecho de las partes, como el domicilio de las partes.
8. Efectos de su inobservancia
La inobservancia de los requisitos de validez de los instrumentos
públicos, tienen como efecto su nulidad. Pero el instrumento inválido, vale
como instrumento privado, si está firmado por las parte.s. Este fenómeno se
llama "conversión" de instrumento público inválido en privado (art. 294, 2°
párr.). Nos estamos refiriendo a un instrumento público inválido, pero siempre
que emane de oficial público, allllque sea incompetente. Además, la conversión
no se aplica en los casos de solemnidad absoluta.
334
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
Cabe señalar que el instrumento público nulo convertido en privado, no
se beneficia con la autenticidad de las firmas ni con la fecha cierta, que deben
ser obtenidas a sus efectos, como en todo instrumento privado nuevo.
9. Fuerza probatoria de su contenido
Como principio general, los instrumentos públicos (a diferencia de los
privados) gozan de "presunción de autenticidad", prueban por sí mismos entre
las partes y contra terceros, bastando su sola exhibición, sin perjuicio de que
esta autenticidad pueda ser controvertida en juicio. En cuanto a su contenido,
no todas las cláusulas gozan de la misma fe. Deben distinguirse tres
enunciaciones:
1) Hechos cumplidos por el oficial público o pasados ante su presencia.
Se refiere a lo que el oficial público ha hecho, visto u oído (y otras percepciones
sensoriales: tacto, gusto, olfato, que pueden ser objeto del acto fedante), por
suceder en su presencia y en el ejercicio de sus funciones 239 • Ejemplo: la fecha;
que se constituyó en el domicilio; que ha entregado una notificación; lo que
dijeron o entregaron; autenticidad de la firma; formalidades observadas;
etcétera. La fe se refiere a la existencia material de los hechos, no a su
sinceridad. Pero no debe tratarse de aseveraciones del oficial público al margen
de su cometido o competencia240 . Ejemplo: están al margen de su competencia,
la salud mental de las partes (ej.: que estaba "en su sano juicio" o "con pleno
conocimiento de las cosas") u otras actividades que impliquen un juicio de valor
o consideraciones.
Estos hechos hacen plena fe, hasta que el instrumento sea argüido de
falso, por querella o redargución de falsedad en sede criminal o civil (art. 296,
inc. a). La falsedad puede ser "material" (fisica: borrones, entrelíneas,
falsificación de firmas, adulteración, supresión) o "ideológica" (el oficial
público hace afirmaciones no veraces sobre lo que dice haber visto u oído o
presenciado). La falsedad civil en un juicio en trámite, se redarguye por
incidente, en el que interviene como parte el oficial público, el que deberá
promoverse dentro de los diez días de efectuada la impugnación, y se resuelve
junto con la sentencia (art. 395, CPCC Salta); también puede hacerse por acción
principal independiente, en otro juicio. Si hay evidencia de la falsedad, el juez
:m Los ojos del oficial público son los ojos del Estado (Pelosi).
240 En estos casos, basta la prueba en contrario (Rivera).
335
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
puede ordenar como medida cautelar, la suspensión provisional de la plena fe
y sus efectos probatorios (Pelosi, Ghersi, Rivera) 241 •
2) Manifestaciones de las partes. Se refiere a la sinceridad de las
cláusulas o verdad del contenido de las declaraciones o manifestaciones de las
partes en el acto, que el oficial público recibe y transcribe, sin obligación de
comprobar su veracidad. Ejemplo: puede constar en el instrumento público que
vende, y en realidad se trata de una donación disimulada; que pago y luego me
devuelven la plata. ' Los sustitutos legales son los jueces de paz cuando no haya escribanos
Estas manifestaciones de las partes contenidas en las cláusulas de un
instrumento público pueden ser "dispositivas" (hacen al objeto principal del
acto) y "enunciativas" (expresiones cuya supresión deja intacto el objeto o
acuerdo). Veremos su distinta fuerza probatoria:
A) Cláusulas dispositivas (art. 296, inc. b). Hacen plena fe (Rivera
aclara que debe entenderse en el sentido de prueba "completa" no
"indiscutible") respecto de las partes y de terceros, pero hasta la simple prueba
en contrario. No es necesaria la querella de falsedad (a través de una acción o
un incidente especial), como en el caso anterior, porque no está comprometido
el oficial público, sino las partes, bastando que en el juicio en que se invoca el
instrumento público, se aporten pruebas de la falta de veracidad de las
declaraciones de las partes. El instrumento público es regular, correcto en
cuanto a lo que las partes dijeron (que lo dijeron) pero puede ser falso en cuanto
a su sinceridad, de la que no podría dar fe el oficial público.
E) Cláusulas enunciativas. Se dividen en "directas" (tienen relación
directa con el objeto del acto). Ejemplo: que pagó la primera cuota, o intereses
o que se hizo la tradición antes del acto, etcétera; e "indirectas" (son unilaterales
y tienen una relación lejana con el objeto del acto). Ejemplo: origen del dinero
con que se paga.
Las cláusulas enunciativas directas, que no podrían suprimirse sin
alterar el significado del acto, tienen el mismo valor probatorio que las cláusulas
dispositivas (art. 296 inc. b). En cambio, las cláusulas enunciativas indirectas
(cuya supresión total deja intacto el acto) no hacen plena fe; sólo constituyen
241
La redargución de falsedad no puede intentarse en el juicio ejecutivo, salvo que sea
muy probable o clara (Borda).
336
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
principio de prueba por escrito oponible a la parte que las ha expresado, no a la
otra ni a terceros242 .
JO. Escrituras públicas
Son una clase especial de instrumentos públicos que se caracterizan por
ser otorgados por los escribanos o sus sustitutos legales, en sus libros de
protocolo. ·
en el lugar y los ministros diplomáticos y cónsules acreditados en el extranjero.
Pregunta: ¿Las "actas" notariales son también escrituras públicas?
Respuesta: La doctrina las distingue señalando que las escrituras
públicas instrumentan "actos jurídicos", mientras que las actas notariales
constatan simples hechos o hechos jurídicos, pudiendo o no ser incorporadas al
protocolo. Pero participo del criterio que sostiene que la eficacia probatoria es
la misma que la de los instrumentos públicos, pues son una clase de éstos (art.
289, inc. b), aunque esta opinión no es pacífica, y se ha sostenido que pueden
ser desvirtuadas por simple prueba en contrario, sin necesidad de acudir a la
querella por falsedad (Rivera).
11. Requisitos
Deben concurrir todos los requisitos que ya estudiamos para los
instrumentos públicos, o sea: capacidad, competencia y formalidades legales.
La capacidad y competencia de los escribanos públicos en nuestra Provincia
está regida por la ley 6486/87 (Código del Notariado).
242
Los hechos cumplidos por el oficial público o pasados ante su presencia y las
manifestaciones de las partes que conceptualizamos como cláusulas dispositivas y
enunciativas directas (1 y 2 A y B directas), son enunciaciones que hacen plena fe no
sólo entre las partes, sino también respecto de terceros. Esta plena fe contra terceros se
refiere a la prueba de los hechos documentados, pero no a los efectos del acto respecto
de terceros, que no puede afectarlos porque son "res in ter alios acta". Ejemplo: si el
vendedor manifiesta que existe en provecho de la cosa una servidumbre de paso o de
vista, sobre el patio vecino, esta cláusula enunciativa directa no sirve al comprador de
la cosa como título para reclamar la servidumbre; otro ejemplo: si el vendedor
manifiesta que las paredes son privativas y no medianeras, ello no constituye título de
dominio.
337

BENJAMÍN" PÉREZ - BENJAMÍN" PÉREZ RUÍZ
En cuanto a la capacidad, los escribanos públicos son nombrados por
el Poder Ejecutivo, como titulares de un Registro Notarial, otorgándoseles el
número respectivo, tomando posesión y jurando ante el presidente del Colegio
de Escribanos.
La competencia "territorial", en virtud de Jo dispuesto por el decreto
nacional 2293/92, se extiende a todo el territorio de la República Argentina,
con una única inscripción en el colegio o registro que corresponda al de su
domicilio real, o sea, que son competentes para realizar escrituras públicas en
toda la Nación, cuálquiera fuere el distrito, pueblo o ciudad donde se domicilien
y estén matriculados. Además, las leyes locales no pueden imponer cargas
tributarias ni tasas diferenciales fundadas en el domicilio de las partes, el lugar
del cumplimiento de las obligaciones o en el funcionario interviniente, regla
que si bien no fue mantenida en forma expresa en el nuevo Código, continúa
vigente a través del articulo 293, que consagra en modo genérico, la libre
circulación de los instrumentos243 . En cuanto a la competencia "material",
pueden dar fe y autenticar toda clase de hechos y actos jurídicos, asesorar como
profesionales del Derecho, certificar la autenticidad de la firma, la existencia
de las personas, proceder a efectuar intimaciones, notificaciones) etcétera.
Las formalidades exigidas para las escrituras públicas, entre otras, son:
deben ser hechas en el protocolo, guardar un orden cronológico inexcusable; no
es necesario que sean de puño y letra del escribano244 . Deben ser redactadas en
idioma nacional, y si no hablan nuestro idioma las partes, debe redactarse una
minuta en idioma extranjero y la traducción al castellano por traductor público,
protocolizándose ambas (art. 302). Las cantidades deben expresarse en letras y
243 El artículo 997 del Código Civil, modificado por la ley 24.441, señalaba que:
''Cuando un acto fuere otorgado en un territorio para producir efectos en otro, las leyes
locales no podrán imponer cargas tributarias ni tasas retributivas que establezcan
diferencias de tratamiento, fundadas en el domicilio de las partes, en el lugar del
cumplimiento de las obligaciones o en el funcionario intervinient"e".
244 Pueden ser manuscritas, mecanografiadas o por cualquier mecanismo electrónico de
procesamiento de texto que sea seguro y confiable (conf. art. 301). A los efectos de
garantizar esa seguridad y confiabilidad, las leyes notariales locales agregan requisitos
vinculados a tipos de impresoras, lapiceras a utilizar, etc; así por ejemplo, se aceptan
impresoras a líneas de punto o a chorro de tinta, mas no impresoras laser que a futuro,
pueden comprometer la perdurabilidad y legibilidad del documento notariales
(Saucedo).
338
q.·.·.·
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
'.1
no en números (art. 303) 245 . Los entrerrenglones y borraduras deben ser
salvados de puño y letra por el escribano (art. 305, inc. c). Desde la entrada en
vigencia de la ley 15.875/61 se suprimió la exigencia de dos testigos
instrumentales en toda escritura, que contenía el artículo 1001 del Código
derogado; ahora, sólo cuando Jo requiera el escribano o las partes lo juzguen
conveniente, salvo cuando están exigidos legalmente, como es el Caso del
te¡;tamento por acto público (art. 2479). ·
Antes, el artículo 1003 del Código de Vélez exigía la transcripción
en la escritura pública de los "documentos habilitantes" y procuraciones,
que son los qne justifican la personería de los representantes, cuando las
partes actúan mediante representante legal o convencional (ej.: el poder;
contratos de sociedad; resolución que discierne la tutela o curatela;'etc.).
Con la reforma del artículo 1003 por la ley 15.875/61, se reemplazó la
"transcripción" por la "agregación" al protocolo, manifestándose en la
escritura sólo que se le han presentado los documentos, no siendo necesario
que conste que los poderes son suficientes, solución que mantiene el artículo
307 del Código actual. No obstante, es conveniente, aunque no obligatorio,
que se haga nna relación o síntesis que los individualice. Si hay que
devolverlos, porque sirven para más de un asunto (poderes generales,
contratos de sociedad, etc.), se agrega copia autenticada por el mismo
;¡
escribano, y se devuelven. Si el representante ya hubiere actuado antes en
la misma escribanía, y sus poderes ya estuvieren allí protocolizados, sólo se
,Í
da fe de ello y se indica el folio y año. No requieren presentación de
documentos habilitantes, los padres para obrar por sus hijos menores, ni los
funcionarios públicos, para los que basta el decreto de designación ya
publicado. La falta de agregación de los documentos habilitantes al
protocolo, no anula la escritura pública, sino que sólo es pasible de una
sanción al escribano que incurrió en la omisión.
12. Causas de nulidad
Las escrituras públicas pueden ser nulas, por las siguientes causas: a)
falta de capacidad o de competencia material o territorial del funcionario
público (arts. 290, 292 y 293); b) en cuanto a las formalidades, se invierte la
regla que reputan nulo todo acto prohibido por la ley, o que no hayan llenado
las formas prescriptas. En el caso especial de las escrituras públicas, las fallas
de forma no producen la nulidad de la escritura, a menos que así se haya
245
Solo pueden usarse números para cantidades o datos que no correspondan a
elementos esenciales del acto. •
339
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
dispuesto en forma directa en la ley (art. 309), sin perjuicio de las sanciones
que puedan caber a los escribanos. La ley ha dispuesto expresamente las
siguientes causas de nulidad en cuanto a las formas:
1) Causas del artículo 309: falta de fecha, lugar, nombre de los
otorgantes, firma del escribano246 , firma de las partes o "a ruego", si no saben
o no pueden firmar, firma de los testigos instrumentales. No es nula la fecha
incompleta, si está bien protocolizada y puede aclararse. La impresión digital
no reemplaza a la firma.
2) Causas del artículo 300: no hayan sido hechas en el protocolo, o
respetado·el orden cronológico, salvo que se trate de un simple error, pero no
existan dudas de la fecha en que se otorgó.
3) Causas del artículo 294: las enmiendas o borraduras en partes
esenciales, que no hayan sido salvadas de puño y letra por el escribano al final,
toma anulables las escrituras.
Cuando sólo se trata del nombre de las partes u otras circunstancias
equivocadamente asentadas en la escritura, se puede otorgar una escritura
rectificatoria si ambas partes están de acuerdo, y si no lo están deberá
rectificarse por vía de información judicial (Borda). En este caso, la
escritura rectificatoria debe concordar con la matriz, por lo que debe
dejarse las debidas constancias en ésta. En cuanto a las firmas, no es
necesario que sean firmadas todas las fojas, ya que el Escribano da fe de
la "unidad del acto".
No son causas de nulidad la falta de las siguientes formalidades: 1)
la omisión de dar "fe de conocimiento", es decir, dar fe de que conoce a las
partes (o dos testigos que justifiquen la identidad de los comparecientes); 2)
la omisión de leer la escritura a las partes antes de su firma; 3) la omisión
de consignar las cantidades en letras; 4) la falta de agregación de los
documentos habilitantes; 5) otorgar la escritura en· papel sin timbrar
(Llambías, en contra Rivera). · un documento, otorgándose el acta respectiva (acta de protocolización). Existen
246El nuevo Código despeja las dudas de interpretación del art. 1004 derogado, respecto
a si la falta de firma del escribano era una causal de nulidad (Rivera) o de inexistencia
de la escritura (Llambías).
340
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
13. Copias
Otorgada una escritura pública, el escribano debe dar copia o primer
testimonio a las partes que lo pidieren (a los otorgantes y a sus sucesores
universales). Al expedir la copia el escribano debe poner nota de la persona a
quien se otorga, fecha, registro, que se trata de primer testimonio, y firmarla.
Pueden ser formularios impresos o copia fotográfica, pero en estos casos, el
"concuerda" debe ser de su puño y letra.
El problema que planteamos en este título, es el de las segundas (las
ulteriores también se denominan "segundas") copias é¡ue se requieran por las
partes, si es que se ha perdido o destruido la primera. También se otorgan por
el escribano, pero si la escritura contuviese obligaciones de dar o,. hacer
incumplidas, deberá requerirse el instrumento público que acredite la extinción
de la obligación o la conformidad del acreedor; caso contrario la segunda copia.
debe ser otorgada previa autorización judicial (art. 308), en un procedimiento
donde el juez cita a una audiencia a las partes para que comparen la exactitud
de la copia respecto del original, y si hay oposición, se sigue por juicio
sumarísimo. Este procedimiento sumarisimo y verbal, está reglado en el
articulo 815 del Código Procesal de Salta (art. 778, CPCCN). La jurisprudencia
decidió que la autorización judicial sólo es necesaria en el caso de que las
obligaciones de dar o hacer estipuladas en la escritura, se hallen pendientes de
cumplimiento, a cuyo efecto puede probarse por informes que, en su caso, ya
están extinguidas. Las copias así expedidas tienen el mismo valor que la matriz,
pero si hay diferencias, se está a ésta (art. 299).
La misma solución rige para el caso de pérdidá o destrucción total o
parcial del protocolo, en los que no es posible obtener segundas copias (arts.
779, Cód. Proc. Cap. y 816, Cód. Proc. de Salta).
14. Protocolización
La protocolización consiste en incorporar al protocolo de un escribano
dos clases:
a) Protocolización voluntaria: la incorporación se hace a simple pedido
de partes o de terceros. Ejemplo: para dar fecha cierta a un instrumento privado,
caso en que se requieren los dos testigos; por razones de seguridad, para evitar
que se pierdan incluso instrumentos públicos,- como ser certificados de
nacimiento o matrimonio extranjeros. En esta clase de protocolización, si se
tratare de instrumento~ privados, obtienen fecha cierta, pero no autenticidad,
341
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
por lo que no se transforman en instrumentos públicos. Borda prefiere
denominarla "agregación al protocolo", reservando la calificación
"protocolización" a la judicial, por estimar que la orden judicial es requisito
indispensable para que exista protocolización, cuyo efecto principal es
transformar el instrumento privado en público (solución del art. 984 del Código
derogado).
b) Protocolización judicial o por exigencia de la ley de instrumentos
privados, que se realiza por una orden judicial, que se expide después de un
procedimiento judicial en el cual se cita a las otras partes a reconocer la firma
del documento privado, y si éstas no concurren o niegan la autenticidad, puede
ésta ser acreditada en el mismo proceso mediante las pericias o comprobaciones
respectivas. En este caso, el documento privado debidamente reconocido o
declarado tal y ordenada su protocolización en la escribanía que elige el
peticionante, adquiere el efecto de instrumento público (fecha cierta y
autenticidad) desde el día en que el juez ordenó la Protocolización. Otros casos
en que se exige esta protocolización judicial es con los títulos extranjeros que
transfieren derechos sobre inmuebles sitnados en nuestro país.
15. Organización del notariado en Salta
El Código del Notariado de Salta actual, fue sancionado por ley
1
6486/87247 • (En la Nación rige la ley 12.990). La reglamentación de las
funciones de los escribanos públicos es de resorte provincial, porque son
funcionarios públicos (así los califican las propias leyes) e incluso pueden
requerir el auxilio de la fuerza pública para el ejercicio de sus funciones. Otros
autores estiman que no son funcionarios públicos sino concesionarios de un
servicio público (Orelle, Cifuentes) o profesionales del Derecho que ejercen
una función pública (Alterini, Bueres).
En Salta, el decreto 2582/00 reglamenta el procedimiento para acceder
a la titularidad de un registro notarial. Para ser designados como es9ribanos
públicos "de registro" deben ser argentinos, nativos o naturalizados, tener
residencia en la provincia no menor a cuatro años, mayores de edad, con título
habilitante y carecer de antecedentes penales o disciplinarios. Los registros se
a9"judican por el Poder Ejecutivo, y los nuevos se crean por ley provincial, uno
por cada 10.000 habitantes en cada departamento, habiéndose dívidido la
provincia en diez departamentos territoriales. Los nuevos registros se adjudican
previa aprobación de una evaluación de idoneidad (escrita y oral) ante un jurado
247 Con las modificacíones introducidas por las leyes 67~0, 6979 y 7346.
342
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
calificador o por el sistema de la adscripción (adjunción) por diez años, a opción
del aspirante. El gobierno y la disciplina están a cargo del Tribunal de
Superintendencia (formado por el presidente de la Corte de Justicia y dos
vocales de Corte) y por el Colegio de Escribanos. Las sanciones que consistan
en suspensiones menores de un mes o multa las puede disponer directamente el
Colegio de Escribanos con apelación al Tribunal; y las que se estimen
superiores a dicho p]azo sólo las sanciona en instancia original y única el
Tribunal de Superintendencia, previo sumario y dictamen del Colegio. Los
escribanos adjuntos o adscriptos, cuyo número ya no es limitado (ley 6730/93)
se designan por el Poder Ejecutivo. Actúan en el mismo protocolo del titular,
pero pueden realizar los mismos actos del titular y son responsables de los actos
que formalicen248 . Existe un Inspector del Notariado, como funcionario judicial
nombrado por la Corte a propuesta del Colegio de Escribanos. Realiza
vigilancia directa en los registros, aconseja, informa, hace sumarios, etcétera.
16. Instrumentos privados
Son documentos firmados por las partes, sin j¡;¡tervención de oficial
público alguno. El género son los "instrumentos particulares" que pueden ser
frrmados (instrumentos privados) o no firmados (art. 287). Entre los
instrumentos particulares el artículo 287 incorpora a los documentos
electrónicos, recogiendo así, el avance de las nuevas tecnologías.
A continuación nos referimos a los instrumentos privados, y al final de
este capítulo haremos una breve referencia a los instrumentos particulares no
firmados y a los documentos electrónicos en especial.
17. Formalidades
Los instrumentos privados se rigen por el principio de la libertad de las
formas (art. 284). Pueden ser firmados en día feriado (las escrituras públicas
también249); sin consignar el lugar, fecha ni el nombre de los firmantes; las
248
Por último, los escribanos "autorizan tes" (o escribanos sin registro) pueden realizar
todos los actos que no requieran protocolización (pues no tienen libro de protocolo, ni
son adscriptos); pueden realizar certificaciones de firmas (o de impresión digital),
inventarios, antecedentes de títulos, certificaciones varias, etcétera (Dcto. Ley
12.454/1957).
249
El art. 1001 del Código Civil derogado aclaraba que las escrituras podían ser
firmadas cualquier día, aunque fuese feriado. El nuevo Código Civil y Comercial no
dice nada al respecto, pero ello no impide que se realicen en día feriado, por tratarse de
una particularidad propia de los actos notariales (Orelle).
343
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
cantidades pueden ser en letras o números; las enmiendas y agregados en partes
no esenciales no salvados, no afectan su validez; no hay necesidad de transcribir
documentos habilitantes; pueden ser escritos a tinta o lápiz, impresos o
mecanografiados; en idioma nacional o extranjero, etcétera. Por excepción, el
testamento ológrafo debe ser escrito, fechado y frnnado por la mano del testador
(art. 2477).
Respecto a las raspaduras, enmiendas o entrelineados que recaen sobre
partes esenciales (lugar, fecha, objeto del acto, etc.) deben ser salvadas con la
firma de las partes, pero si ello no ocurre, no provoca la invalidez del
instrumento sino que deberá ser el juez quien determine en cada caso, en qué
medida excluye o reduce la fuerza probatoria (art. 316), a cuyo efecto tendrá en
cuenta numerosos factores como la incidencia de la enmienda no salvada, la
conducta posterior de las partes, la buena o mala fe de los intervinientes,
etcétera (Alterini). En los contratos efectuados en formularios impresos, las
cláusulas manuscritas deben prevalecer sobre las impresas.
El instrumento puede constar en cualquier soporte, siempre que su
contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios
técnicos (art. 286), con lo cual se adopta un criterio muy amplio que posibilita
el empleo no solo del papel, sino también de los soportes que pudiesen surgir
del desarrollo de la tecnología, abarcando los documentos electrónicos que
luego veremos250 .
Esta libertad en las formas tiene una única limitación: a) la firma251 •
250 En el caso de los instrumentos públicos, la norma resulta lo suficientemente amplia
para posibilitar la futura incorporación del instrumento informático notarial, cuando se
alcancen pautas esenciales de certeza y confiabilidad necesarios para los actos
notariales (art. 301).
251 El Código Civil derogado incluía una segunda formalidad: el doble ejemplar.
Aunque esta exigencia lo era para ciertos actos y no era un requisito esencial para la
validez del instrumento, sino para su prueba, ya que se trataba de una formalidad ad
probationem que podía probarse por otros medios; y de muy limitada aplicación porque
no era exigible en los actos no contractuales (un recibo de pago), ni en los contratos
unilaterales (donación, fianza), ni en contratos bilaterales en los que una de las partes
ya cumplió sus obligaciones, ni en los contratos comerciales. E incluso, en los casos
exigibles, el único ejemplar va1e como principio de prueba por escrito, porque emana
del adversario. El nuevo Código suprime esta exigencia; sin embargo, en la práctica
negocia} es aconsejable que cada parte requiera su ejemplar, e incluso, se exige la
entrega de un ejemplar del contrato al consumidor y al cliente en los contratos bancarios
(Rivera).
344
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
18.Firma
Es el umco reqms1to de forma esencial y común a todos los
instrumentos privados. La firma es el modo habitual de signar las
manifestaciones de voluntad de una persona y cumple dos funciones: demostrar
la voluntad e imputar la autoría. Tiene que ser ológrafa, es decir, toda escrita de
su puño y letra o más propiamente "autógrafa" (por sí mismo) porque puede ser
efectuada con la boca o pie. Están excluidos los sellos sin firma. Debe ir al pie
del documento y sólo por excepción al margen (si el acto debe seguir en otra
hoja). No son válidas las adiciones posteriores o debajo de la firma, si no son
nuevamente frnnadas.
El artículo 288 expresa que la firma puede consistir en el nombre del
frnnante o un signo. Pero para que esos signos o iniciales de los nombres sean
válidos deben ser la forma habitual de frnnar, de expresar su voluntad, siendo
libre la composición del trazo de la firma o del signo. Por el contrario, no tienen
el valor de la frnna los signos o iniciales que generalmente se usan para dejar
constancia de que se ha revisado un escrito. Una simple "cruz" no es firma,
porque implica que no sabe firmar; con ello se protege a los analfabetos, que
podrían poner un signo sin conocer su contenido, o a los instruidos, que con el
signo indican sólo que han revisado o inicialado un escrito 252 •
Pregunta: ¿La firma debe contener el nombre propio y el apellido o
alguno de ellos, o al menos sus iniciales?
Respuesta: No es necesario. Si bien la firma debe ser una manifestación
de individualidad, ésta puede trasuntarse con los trazos habituales del firmante,
que puede aludir no a su nombre, sino a su sobrenombre, seudónimo, etcétera
(Rivera)253 •
252
Resulta interesante la lectura de la nota al art. 3639 in fine, del Código de Vél~z,
donde cita el caso del Monseñor de Massillon, Obispo de Clermont, cuya firma
consistía en una cruz, seguida de sus iniciales y su dignidad.
23
s Cabe señalar que si la persona reconoce como suya una firma que no es la habitual,
o si se le prueba que él la firmó, no obstante tratarse de una firma simulada, es válido
para obligarlo, por aplicación de los principios de la seguridad jurídica y de la buena
fe, y para evitar fomentar argucias deshonestas.
345
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Si se trata de un instrumento electrónico, el requisito de la fuma se
satisface a través de la fuma digital (que no es lo mismo que la fuma con
impresión digiÍal), que asegure la autoría y la integridad del instrumento, tema
que trataremos más adelante, en forma conjunta con el documento electrónico.
18.1. La firma a ruego y la firma con impresión digital
Si alguna de las partes no sabe o no puede firmar, el artículo 313
permite que se recurra a la impresión digital o a la firma a ruego, mediante dos
testigos que también deben suscribir el instrumento.
Respecto a los documentos firmados a ruego, antes de la entrada en
vigencia del nuevo Código, eran válidos en materia comercial (art. 208, inc. 3°,
Cód. Com.), pero en materia civil se planteaba un dilema porque mientras en
los instrumentos públicos la firma a ruego era (y es) válida porque hay un oficial
pÍfülico que da fe, en los instrumentos privados no. Las posiciones eran las
siguientes: A) para algunos autores como Salva! y Cifuentes, los instrumentos
privados finnados a ruego (porque no sabe o no puede fumar) no eran válidos,
porque el artículo 1012 del Código Civil (derogado) exigía firma "de las
partes". B) Para otros autores como Llambías, Llerena, ArmlZ Castex y Rivera,
era válido, porque el que actúa a ruego lo hace como mandatario del interesado,
y en consecuencia, todo dependerá de que se pruebe el mandato (que es un
contrato no formal) para que pueda atribuirse el contenido del instrumento. C)
Para Borda, en posición que seguimos desde esta cátedra, valía como principio
de prueba por escrito, es decir, que corroborada con otras pruebas, puede llevar
al ánimo del juez que el acto fue realmente querido por el regante. Esta última
es una posición flexible, que permite considerar costumbres entre gente de
campo o poco ilustrada.
El nuevo Código Civil y Comercial supera esta polémica y consagra la
validez de la firma a ruego mediante la presencia de dos ·testigos que deben
suscribir el instrumento, adoptando la segunda posición, más allá de que
utilizara el vocablo ''testigos" en lugar de "mandatarios". Ello no obstante,
siguiendo a Alterini y Orelle, nos parece prudente que en estos casos se
complemente la firma de los dos testigos con la impresión digital del que no
sabe o no puede firmar, pero la norma no lo exige pues claramente separa ambos
supuestos.
En el Código Procesal de Salta rige el artículo 119 para los escritos o
diligencias judiciales (exige certificación del secretario sobre la autorización
dada en su presencia al finnante a ruego) y el artículo 540 para los instrumentos
346
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
privados firmados a ruego (queda preparada la vía ejecutiva, si citado el
obligado, reconoce la deuda).
En cuanto a los documentos signados con impresión digital, la doctrina
y la jurisprudencia tampoco ha sido uniforme. Así, para Salvat, Orgaz y
Zannoni no son instrumentos privados, porque si bien acreditan identidad con
mayor certeza que la fuma (no hay dos impresiones digitales iguales) mal
podría aceptarse como una manifestación de voluntad, si por definición el que
la estampa es un analfabeto, que no ha podido enterarse del documento, a más
de que puede obtenerse mientras el sujeto estaba durmiendo, inconsciente o ,
incluso muerto, y en consecuencia, no tiene valor alguno. Para Borda,
Llambías, Spota, etcétera, en posición seguida por la cátedra, la impresión
digital sirve como principio de prueba por escrito; lo importante es que el'juez
se persuada de la veracidad del hecho documentado, a través de las
circunstancias del caso, debiendo siempre quedar acreditada la autenticidad de
la impresión digital. Se trataría de los ''instrumentos particulares no firmados"
a que alude el actual artículo 287, valiendo como principio de prueba
instrumental en los términos del artículo 1020.
Esta última solución es la que adopta el nuevo Código, y emerge de la
interpretación conjunta de los artículos 313 y 314, pues mientras el primero
admite que cuando una parte no sepa o no pueda firmar deje constancia con la
impresión digital, el artículo 314 señala que el documento _signado con
impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser
impugnado en su contenido.
En el análisis de su valor probatorio, estimamos que cuando la
persona es analfabeta y utiliza la impresión digital, el juez debe ser más
riguroso con el análisis de la prueba, dado que no solo se debe probar la
identidad, sino también, que se le ha leído fielmente el texto y que lo ha
comprendido dada su situación de vulnerabilidad, y en caso de duda, debe
1!
:/
inclinarse por la ineficacia del documento. La situación cambia si la estampa
una persona instruida que accidentalmente no puede firmar o escribir, en
cuyo caso la impresión digital voluntaria puede cumplir con la doble
finalidad de la firma.
Como excepción, es nulo el testamento ológrafo signado con impresión
digital o con firma a ruego, porque se trata de un acto solemne que requiere
estar firmado por la mano del testador (art. 2477). En los instrumentos públicos
ll
no se usa la impresión digital, porque se recurre a la firma a ruego, plenamente
válida en este caso. La Ley de Contrato de Trabajo admite la impresión digital
347
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
en las relaciones laborales, si el trabajador no sabe o no ha podido firmar,
aunque condicionada a que los restantes medios de prueba acrediten la efectiva
realización del acto (art. 59).
19. Fecha cierta
La fecha cierta es aquella que permite deducir sin lugar a dudas, que
el instrumento privado no pudo firmarse después del caso o hecho por el que
adquiere fecha cierta, sino que ya estaba firmado al momento de ocurrir el
caso. Su razón de ser, es el de evitar fraudes, fraguando documentos
antidatados en perjuicio de terceros. La fecha cierta con relación a terceros,
es un elemento extrínseco al documento, no es la fecha que- contiene éste,
sino la que considera la ley como tal, por haberse producido algún hecho del
que resulta como consecuencia ineludible que el documenta ya estaba
firmado o no pudo ser firmado después (art. 317). En cambio, entre las
partes (y sus sucesores universales) la fecha cierta es la que consigna el
propio documento, una vez reconocido (porque en ese reconocimiento entra
la fecha consignada en él).
Pregunta: ¿Cómo se puede perjudicar a terceros?
Respuesta: Se puede fraguar un documento que transfiere un bien,
poniéndole fecha anterior al embargo efectuado por un tercero. Para evitar este
fraude ese instrumento privado debe adquirir fecha cierta (que no es la del
instrumento) para ser opuesto válidamente al tercero.
El artículo 317 establece una regla general sin una enumeración de
casos de adquisición de fecha cierta, como lo hacía el artículo 1035 del Código
Civil derogado (que no era taxativa). No obstante, por su actualidad y evidente
importancia práctica; estudiaremos a continuación los supuestos mencionados
en la norma derogada:
a) La de su agregación en juicio o repartición pública, o de la copia
testimoniada, no sólo de su "exhibición" ( como señalaba la norma derogada),
sino que debe quedar archivada, porque lo importante es que se le pone cargo;
la fecha cierta será la consignada en el cargo.
b) El reconocimiento ante un escribano y dos testigos, lo que puede
constar en el propio instrumento, sin necesidad de escritura pública o acta,
como lo exige Borda. En este caso la fecha cierta es la de la certificación
notarial.
348
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
c) La de su transcripción (íntegramente) en cualquier registro público.
La fecha cierta es la de su registro.
d) La del fallecimiento del firmante o testigo. La fecha cierta es la del
primer fallecimiento. 254 .
Si una determinada situación cae en varios casos, la fecha cierta será la
más antigua. Cabe aclarar que no son éstos los únicos casos de adquisición de
fecha cierta, debiendo admitirse otros supuestos que encuadren en la regla
general del artículo 317, cuando haya absoluta certeza moral de que la firma no
pudo ser estampada con posterioridad al hecho o caso, debiendo el juez apreciar
con rigurosidad la prueba (que puede producirse por cualquier medio), por la
importancia que reviste para terceros. Ejemplo: a) que por un accidente se le
hayan amputado ambas manos a algún firmante; b) el sello fechador del pago
del impuesto de sellos. En Salta, la jurisprudencia admite que la simple
certificación de firmas realizada por escribano, también otorga fecha cierta al
instrumento, y lo mismo ocurre en jurisdicción nacional"'.
20. Fuerza probatoria. Comparación con los instrumentos públicos
Las diferencias de la fuerza probatoria que tienen los instrumentos
públicos, en relación con la que tienen los instrumentos privados, son las
siguientes:
1) Los instrumentos públicos gozan de "presunción de autenticidad"
(prueban por sí la verdad de su contenido respecto de las partes y de terceros),
y en consecuencia, no requieren más que ser exhibidos en juicio, para que se
tenga por cierto su contenido.
En cambio, los instrumentos privados carecen de autenticidad por sí,
porque no se sabe si la firma emana de las partes. Por ello, necesitan ser
reconocidos por la parte a la que se atribuyen, o ser declarada judicialmente su
autenticidad. El reconocimiento puede ser expreso o tácito (también llamado
ficto); este último se produce si se guarda silencio sobre la firma que se le
254
El inc. 4° también incluía 1a muerte de] redactor del instrumento, pero ese hecho
puede producirse antes de firmarse el documento, por lo que .en este caso, la solución
legal no era correcta.
255
En materia de concursos y quiebras se ha resuelto que la masa de acreedores debe
ser considerada un tercero respecto de los documentos firmados por el fallido o
concursado, y por tales motivos no pueden oponérseles los documentos frrrnados por
éste mientras no adquieran fecha cierta.
349

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
atribuye al presentar un instrumento privado a juicio • Si no hay
256
reconocimiento (expreso o tácito), se realiza la comprobación judicial de la
firma, generalmente por prueba pericial o cotejo. Los herederos pueden
limitarse a declarar que no saben si la firma pertenecía al causante, sin que ello
implique que se la debe tener por reconocida (art. 314), pero están obligados a
comparecer a la citación para reconocimiento de la firma, y si no lo hacen, se
la tienen por reconocida (Borda) 257 . Una vez reconocido o tenido por tal, no
puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido (excepto por vicios en
el acto de reconocimiento) e importa el reconocimiento del cuerpo del
instrumento privado, otorgándole un mayor valor probatorio entre las partes y
sus sucesores universales.
2) Los instrumentos públicos tienen "fecha cierta" por sí, que es la que
figura en el instrumento, siendo su fuerza probatoria la misma en relación a las
partes, y a terceros.
En cambio, los instrumentos privados, no tienen fecha cierta, sino que
deben obtenerla, con otros hechos: a) entre las partes, con el reconocimiento de
las firmas, pues se tiene por reconocido todo el docwnento entre cuyo contenido
está la fecha (art. 314) adquiriendo valor similar que el instrumento público
entre las partes y sus sucesores258 y b) pero para oponer a terceros, la fecha
cierta no es la que figura en el documento, sino que se debe obtener o adquirir
del modo que señala el artículo 317, ya estudiado. Vale decir, que el
instrumento privado, para tener fuerza probatoria respecto de terceros, requiere
adquirir fecha cierta, y si no la obtiene, es inoponible el instrumento a terceros.
Pero como Jo advierte Rivera, negar la fecha cierta es una facultad que tiene el
256 Es ésta una de las excepciones legales al valor del silencio como manifestación de
la voluntad (art. 263).
257 El sucesor universal puede ser citado a reconocer la firma del causante y puede
declarar que no sabe si es o no la firma, con lo que deberá recurrirse a la prueba pericial
caligráfica mediante el cotejo con documentos que sean indubitados. En cambio, si a
quien se le atribuye la firma declara que no sabe o ignora si es o no su finna, debe
tenérsela por reconocida, no correspondiendo recurrir a la prueba pericial si no se niega
expresamente la autoría.
258 El art. 1026 del Código Civil derogado señalaba que el instrumento privado
reconocido " ... tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han
suscripto y sus sucesores". La fuerza probatoria del reconocimiento es indivisible, tanto
respecto al firmante como al que lo que lo exhibe o presenta, constituyendo una
verdadera confesión de todo el contenido del documento, no limitándose su eficacia a
sólo algunas de las declaraciones contenidas en eHnstrumento.
350
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
tercero y no una obligación, por lo que éste puede invocar el instrumento en su
beneficio, si del mismo emana algún derecho a su favor.
¡
21. Firma en blanco
En principio, y desde el punto de vista del instrumento privado, la firma
dada en blanco es perfectamente lícita (art. 315), como también lo es el
documento que se dejó parcialmente en blanco, dejando claros. Ejemplo:
pagarés o cheques sin indicar el beneficiario o la fecha. Estamos en presencia
de un mandato tácito ilimitado, de un poder amplísimo que habilita al
mandatario para llenar el blanco con cualquier acto, lo que indudablemente es
peligroso, pero lícito. El blanco dejado entre el texto y la firma no se equipara \
a la firma en blanco del articulo 315. Si muere el mandante o el mandatario, no
podrá después ser llenado, porque con la muerte se extingue el mandato (art.
1329).
Ante la posibilidad de que sea llenado fraudulentamente o fuera de lo
tácitamente acordado, el artículo 315 la ley reconoce al firmante la facultad de
impugnar el contenido del documento o la forma como ha sido llenado,
impugnación que debe ser estudiada en relación a tres hipótesis:
!) Frente a su mandatario, que llenó el texto o los claros, y hace valer
el documento: el mandante o firmante puede demandar al mandatario tácito,
por deslealtad. El firmante debe demostrar que el instrumento ha sido firmado
en blanco y que fue llenado en contra de sus instrucciones o de Jo acordado, por
toda clase de pruebas, salvo la de testigos si no existe principio de prueba por
escrito 259 .
Cabe señalar que en materia laboral, eJ trabajador puede probar por
cualquier medio de prueba, incluso testigos, que ha otorgado la firma en blanco
en los recibos de sueldos, Jo que es inválido e ilícito en derecho laboral (arts.
14 y 60, LCT), pudiendo hacerse en forma de prueba "compuesta", es decir,
por indicios más testigos, etcétera.
2) Frente a terceros de buena fe (son de buena fe cuando no conocen
los límites del mandato), que hubieran contratado con el mandatario: la
sentencia de nulidad que se hubiere d!'.clarado en juicio entre las partes, es
259
La solución de excluir la prueba testimonial se justifica, pues de lo contrario
resultaría fácil invalidar obligaciones verdaderas. La posibilidad de valerse de este
medio probatorio cuando existiese principio de prueba por escrito o confesión había
sido ya admitida por la doctrina y la jurisprudencia durante la vigencia del art. 1017 del
Código Civil anterior.
351
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
inoponible a terceros de buena fe que contrataron con el mandatario. En este
caso, frente al tercero hay que atenerse al docwnento tal como fue llenado,
aunque sea nulo. Ejemplo: si A otorga a B una firma en blanco para que le
venda un campo en 10.000 pesos y el mandatario lo llena para venderlo en
8.000, A no tiene ninguna acción contra el tercero comprador de buena fe; pero
sí puede impugnar el contenido contra B que es su mandatario, y si prueba que
lo ha llenado en contra de sus instrucciones, puede demandarlo para que le
indemnice los daños y perjuicios260 .
La buena fe del tercero se presume (art. 1919) debiendo probar la mala
fe quien la invoque.
3) Sustracción del docwnento al firmante o al mandatario (por hurto,
robo, fraude) y llenado por un tercero en contra de la voluntad de éstos. El
contenido del documento en este caso especial, puede impugnarse incluso
contra terceros (salvo que sean de buena fe y a título oneroso), por cualquier
medio de prueba, incluso testigos, porque se trata de hechos delictuosos, en los
que no existe mandato tácito respecto del delincuente. Debe probarse: a) que el
documento fue firmado en blanco; b) la sustracción, y c) que ha sido llenado
contra la voluntad del guardador. Esos mismos principios se aplican al caso del
extravío del documento, cuando es dolosamente utilizado o llenado por la
persona que lo encuentra; es un caso no previsto en el Código, pero se le aplican
los mismos principios, por analogía, ya que como lo expresa Rivera, quien halla
una cosa ajena de algún valor se presume perdida y no abandonada, por lo que
debe entregarla al dueño o a la policía o al juez, porque si no lo hace comete
hurto (art. 1955 y eones.).
22. Correspondencia o cartas misivas
Nos referimos a las comunicaciones escritas dirigidas a la otra parte o
a terceros, por una de las partes del acto que es motivo del juicio, y también las
emanadas de un tercero a cualquiera de las partes. Ejemplo: cartas familiares o
comerciales, telegramas, postales, un mensaje de correo electrónico o un
mensaje de texto enviado por teléfono celular. No están incluidas las cartas
abiertas de divulgación pública, ni las conversaciones telefónicas. Pueden ser
instrumentos privados (si están firmados), pero para el concepto de
260En estos casos, se hace primar la apariencia en beneficio de la seguridad jurídica. El
caso más frecuente es el del pagaré o cheque endosado por el tenedor originario a favor
de otra persona (Borda).
352
CURSO DE DERECHO CNJL - PARTE GENERAL
correspondencia o carta misiva, la firma no es indispensable, lo importante es
acreditar la autenticidad de la carta.
En el Código Civil y Comercial (al igual que en el Código derogado)
sólo se hace referencia a las cartas misivas desde el punto de vista de su
admisibilidad en juicio, a lo que se refiere el artículo 318. El tema está
íntimamente vinculado con la garantía constitucional de la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar (art. 18, Const. Nac.), y la publicación de las cartas,
puede también constituir violación de la intimidad y del derecho a la vida
privada de las personas (art. 1770, Cód. Civ. y Com.).
Para la admisibilidad en juicio la carta no debe haber sido sustraída o
interceptada ilegítimamente y abierta no estándole dirigida, porque se comete
delito penal (art. 53, Cód. Pen.). Pero se ha reconocido como excepción el
derecho a interceptar la correspondencia entre cónyuges, el del padre, tutor,
etcétera, de la de sus hijos, pupilos. Si no fue sustraída, el principio genérico es
el de su admisibilidad como medio de prueba, si no es confidencial (cuando
según la naturaleza de su contenido, deben quedar en el secreto de los
corresponsales). Si es o no confidencial, lo decide el juez, y en caso de duda, se
la tiene como confidencial. Cifuentes señala que es sumamente dudosa la
posibilidad de que una carta no sea confidencial, pues aunque no contenga
intimidades, se preswne por su condición, que están reservadas sólo al
conocimiento del remitente y destinatario.
Debemos distinguir tres hipótesis:
!) Carta presentada al juicio por el destinatario contra el que la escribió.
Son perfectamente admisibles, sean o no confidenciales, pues entre
corresponsales no hay secretos; tiene valor probatorio de gran importancia.
Cifuentes afirma que por excepción, no cabe admitirla para su reconocimiento,
si contiene algún secreto profesional (ej.: cartas a médicos o abogados).
2) Cartas dirigidas a terceros y presentadas por una de las partes al
juicio. Si son confidenciales no son admisibles en juicio, y no puede ser citado
su firmante o redactor para que las reconozca enjuicio. Si es o no confidencial,
lo decide el juez, y en caso de duda, se la tiene como confidencial. Cifuentes
señala que es swnamente dudosa la posibilidad de que una carta no sea
confidencial, pues aunque no contenga intimidades, se presume por su
condición, que están reservadas sólo al conocimiento del remitente y
destinatario.
353
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Pero aun cuando fuere confidencial la carta dirigida a tercero, puede
ser presentada a juicio en el caso en que el destinatario era representante de
la parte que lo hace valer (abogados, escribanos, corredores), porque en este
:,
~'t
caso no se trataría de terceros; durante la vigencia del código civil anterior,
se las admitía en los juicio de divorcio con independencia de su carácter
confidencial, para probar la infidelidad con cartas dirigidas a terceros por el
otro cónyuge.
3) Cartas emanadas de terceros. Ya sean dirigidas a la contraparte o a
otro tercero, si son confidenciales, no pueden presentarse a juicio sin
consentimiento del remitente y del destinatario; su importancia es similar a una
testifical (Borda).
23. Instrumentos particulares no firmados
Estos documentos o instrumentos particulares no firmados (impresos,
planos, fotografías, recortes de diario~ etc.) están mencionados en el nuevo
Código en los artículos 287 y 319, y resultan útiles como medio de prueba en
materia contractual (art. 1O19 y 1020); generalmente se les da valor de principio
de prueba por escrito. Ejemplo: tickets como constancias de pago, entradas a
espectáculos, etcétera.
Pero el soporte o elemento material del instrumento particular puede
ser distinto al papel e incluso no ser "escritos" en el sentido tradicional de este
término (tarjetas plásticas de crédito, cajeros automáticos, CD, diskettes de
computación, pendrive, etc.) lo que ocurre con frecuencia en el moderno tráfico
juridico.
Al respecto, se sostiene (Leiva Fernández, Rivera) que si los
instrumentos particulares no firmados pueden suplir las dos funciones que
cumple la firma (autoría y manifestación de voluntad de '!s partes) se torna
prescindible la firma, por lo que tendrían similar valor convictivo a los
instrumentos privados (que son firmados).
En ellos, la imputación de "autoría" se realiza muchas veces por medios
electrónicos, que incluso brindan mayor seguridad que la firma. Ejemplo: actos
juridicos mediante cajeros automáticos en bancos en donde al titular de la
tarjeta se lo reconoce por la lectura de la banda magnética en combinación con
la clave numérica personal (el otro autor del acto es el Banco o titular del
sistema informativo).
A su vez, la ''manifestación de voluntad" de las partes (la otra función
de la firma) surge con claridad de actos inequívocos, como serían, en el caso
354
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
citado, el acceder por parte del cliente a la Caja y utilizar su tarjeta magnética
para retirar dinero que debita automáticamente en su cuenta bancaria; y la
voluotad del Banco, con la mera instalación del sistema cuyos servicios brinda
a sus clientes.
Pregunta: ¿Cuál es su criterio al respecto?
Respuesta: Es una posición muy novedosa, apllcable en situaciones
normales. Pero cabe advertir que las máqninas de télex, tarjetas de crédito,
etcétera, pueden ser utilizadas por alguien no autorizado (lo que no ocurre con
]a firma), por lo que en cada caso particular habrá que considerar si es
procedente la similitud en el valor probatorio de estos instrumentos no firmados
con los firmados.
Por ello, el articulo 319 -que se refiere a todo instrumento particular,
firmado o no-, deja librado al juez la apreciación de su valor probatorio y, a tal
fin, determina una serie de pautas a ponderar, no excluyentes, como la
congruencia entre lo sucedido y lo narrado, la precisión y claridad técnica del
texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se
apliquen.-
24. Documentos electrónicos, firma digital y firma electrónica
Los avances de la tecnología y el muodo informático incorporaron una
nueva clase documentos, los documentos electrónicos, cuyo valor probatorio
varía según cuenten con firma digital o con firma electrónica o con ninguna de
ellas. Esta cuestión se encuentra regulada en las leyes 25.506 (ley de firma
digital) y 26.388, y sus decretos reglamentarios.
El artículo 6 de la ley 25.506 define a los documentos electrónicos
como "las representaciones digitales de actos o hechos, con independencia del
soporte utilizado para su almacenamiento o archivo". Dicho en otras palabras,
son todos los registros realizados por medios digitales que se almacenan en
memorias o soportes similares, por ejemplo, uo documento de Word, de PDF,
los correos electrónicos o e-mail, etcétera. De acuerdo a la ley, los documentos
digitales satisfacen los requerimientos de escritura y su valor probatorio
dependerá si cuentan o no con métodos de protección de datos adicionales,
como la firma digital y la firma electrónica. En estos casos, el juez aplicará las
-reglas de la sana crítica, y valorará diversas cuestiones relativas a la generación
del mensaje, su transmisión y recepción para arribar con todo ello, a una
convicción adecuada acerca de su autenticidad y genuinidad.
355
~
 BENJA.MÍN PÉREZ - BENJA.MÍN PÉREZ RUÍZ
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL

La firma digital es un medio tecnológico que permite garantizar la Si el documento digital no cuenta ni con firma digital ni con fmna
identidad del autor y la inalterabilidad del documento electrónico, otorgando electrónica, su valor probatorio será similar a la de los documentos particulares
además, certeza en cuanto a la fecha y la hora en que fue firmado. Consiste en no firmados, como principio de prueba por escrito.
un procedimiento matemático que requiere información exclusiva del firmante
y que se encuentra bajo su exclusivo control; la firma digital debe poder ser
verificada por terceras partes de modo tal que la verificación simultánea permita
identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital,
posterior a la firma. Estos procedimientos de firma y verificación son
determinados por la autoridad de aplicación de acuerdo a estándares
tecnológicos vigentes261 • La eficacia probatoria del documento digital con firma
digital es similar a los documentos privados con firmas reconocidas, pues los
artículos 7 y 8 de la ley 25.506 le otorgan plena fe a la autoría y a la integridad
del documento, hasta que se demuestre lo contrario262 •
La firma electrónica, por su parte, está definida en la ley de manera
residual, como un conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o
asociados de manera lógica a otros datos, utilizados por el signatario como su
medio de identificación, que carece de algunos de los requisitos legales para ser
considerada firma digital. Dicho de manera más simple, es todo registro con
clave que no cumpla con las condiciones exigidas para la firma digital. La firma
electrónica no cuenta con las presunciones de autoría e integridad de la fmna
digital, y en caso de ser desconocida, quien pretenda invocarla deberá probar
su autenticidad (art. 5), mediante las pericias informáticas pertinentes, por lo
que la eficacia probatoria de ese documento digital es menor a aquel que cuenta
con firma digital, careciendo de autenticidad por sí, necesitando ser reconocida
por la parte a la que se le atribuye o declarada judicialmente.

261
Sin embargo, los avances de la tecnología y/o su acceso no permiten aún la plena
vinculación de la persona viva con la firma digital, habiéndose propuesto, sin resultados
hasta ahora, de métodos complementarios de asignación, a través de la retina del ojo,
la saliva, la sangre (Orelle, Alterini).
262
El art. 4° de la ley 25.506 excluye la utilización de la firma digital a: a) las
disposiciones por causa de muerte; b) los actos personalisimos en general; y e) los actos
que deben instrumentarse bajo exigencias o formalidades incompatibles con la
utilización de la firma digital, ya sea por disposiciones legales o acuerdos de partes.

356 357)
 BENJAMfN PÉREZ - BENJAMfN PÉREZ RUÍZ
'
Actividad N" 23 CAPÍTULO XIII
Explicar la teoría de la "investidura plausible" consagrada en el
artículo 982 del Código Civil. VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS

Actividad N" 24
Responda al siguiente cuestionario:
1) ¿Cuál es la regla general que rige en materia de formas de los actos
jnridicos?
2) ¿Cuáles son las fallas de forma que producen la nulidad de las
escrituras públicas, y cuál es la regla que rige al respecto?
3) ¿Es válido un instrumento privado firmado con lápiz, en día feriado y
en idioma extranjero?
4) ¿Qué valor tiene la firma a ruego en los instrumentos públicos y en los
instrumentos privados?
5) ¿Cuáles son las funciones que cumple la firma en los instrumentos
privados, y qué podrian ser suplidos con igual valor convictivos en los
instrumentos privados no firmados?
6) ¿En qué consiste la fecha cierta?; ¿para qué se exige?; ¿cómo se
adquiere?
7) ¿Qué valor probatorio tiene los documentos electrónicos?
.,_,u-, vicios de los actos voluntarios afectan iilgún elemento de la
voluntad, y son: error, dolo, y violencia. Los dos primeros afectan la intención
(porque el acto es obrado por equivocación o engañado por otro) y la última,
afecta la libertad.
La falta de discernimiento (que es el otro elemento de la voluntad) no
se considera debida a vicio alguno: o no lo tiene o lo ha perdido, es decir, que
son estados obstativos del discernimiento. La falta del discernimiento es un
estado en que se encuentra la persona, no un vicio de la voluntad263 .
Estos vicios pueden afectar a todo acto voluntario, sea ilícito (delitos y
cuasidelitos) o lícito (lícitos propiamente dichos y actos juridicos). ·
Antes se los llamaba vjcios del consentimiento, porque afectaban la
concurrencia de voluntades en el contrato (ej.: Cód. Civ. francés). Pero era
erróneo, porque puede afectar a una sola voluntad y no sólo en los contratos,
sino en todo acto voluntario (ej.: otorgamiento de un testamento,
reconocimiento de una filiación, etc.). Vélez no incurrió en este error.
2. Prueba
De acuerdo con las reglas de la carga de la prueba, la parte que invoca el
vjcio deberá probar su existencia y que reúne todas las condiciones legales. Así
como la existencia de un acto debe ser probado por el que lo invoca o quiere
prevalerse de él, así también quien invoca un vicio que pretenda invalidarlo, debe
probarlo. En principio, la ley parte del caso normal de una voluntad sana, el vicio
no se presume, salvo los casos excepcionales de vjcios presumidos por la ley.
La prueba puede producirse ad libitum, es decir, libremente, a voluntad,
por todos los medios de prueba, incluso las presunciones, porque se trata de
simples hechos.

263
La falta de discernimiento no se produce como consecuencia de un vicio, sino por una
circunstancia inherente al sujeto (fa1ta de madurez, falta de salud mental).

358 359
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
3. Prescripción
Artículos 2562 inc. a) y 2563 inc. a): Es decir, que la prescripción es de
dos años desde que cesó la violencia o desde que el error o dolo fueron conocido
o pudieron ser conocidos. Parte de la doctrina y la jurisprudencia (Garibotto,
Salas en Código Civil Anotado) estiman que la prueba de que el error o el dolo
fue conocido con posterioridad a la celebración del acto, corresponde a quien
invoca ese conocimiento posterior, y si no se acredita la fecha de ese
conocimiento, la prescripción se computa desde la celebración del acto. Por su
parte, otros autores sostienen que es el demandado por nulidad que invoca la
prescripción quien debe probar esos extremos (Argañaraz, Galli, Rivera) 264 •
4. Crítica a la teoría de los vicios de la voluntad
Borda, congruente con la teoría alemana que da primacía a la voluntad
declarada o externa por sobre la interna, es contrarío a la teoría de los vicios de
la voluntad. Sostiene que el verdadero fundamento de la anulación de los actos
celebrados con dolo o violencia, es el hecho ilícito. La nulidad por error, por su
parte, no tendría fundamento o justificación. Señala que el error en la naturaleza
o el objeto sería un acto inexistente por error obstáculo 265 y el error sobre las
cualidades sustanciales (las tenidas en miras al contratar) sería anulable por
falta de causa. En los casos corrientes, si la cosa adquirida no tiene las
cualidades sustanciales tenidas en mira al contratar, o hay dolo del vendedor
que sabía la falta de esas cualidades y debe anularse por esa razón, o falta alguna
condición exigida en el contrato si no lo sabía, siendo ésta última la razón de la
nulidad; y si el adquirente no exteriorizó las cualidades sustanciales tenidas en
mira al contratar, entonces se trataría de un error "in mente retenta" que es
inexcusable, que no da lugar a la anulación del acto. En los casos de error en la
persona, solo existirían dos posibilidades, o se exteriorizó con quién se quería
contratar y en tal caso existiría dolo de la contraparte y no error; o no se
exteriorizó nada, y en tal caso solo existiría error "in mente retenta", que no
provoca la anulación del acto.
La teoría de Borda lleva a una confusión entre lo que es el error, el dolo,
la simulación y los defectos de la causa, no siempre motivada por vicios de la
264 La prescripción bienal fijada por el artículo 2562 rige en general para la acción de
nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos. Los vicios en los actos voluntarios son
supuestos de nulidad relativa, pues la ley impone esta sanción en resguardo inmediato
de un interés particular.
265 El error obstáculo u obstativo, en la teoría francesa, es aquél que impide la formación
de la volwitad.
360
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
voluntad. No obstante la brillantez de su exposición, esta teoría no fue seguida
ni por la doctrina ni por la jurisprudencia nacional.
5. Error. Requisitos
El error (falso conocimiento de algo) y la ignorancia ( desconocimiento
o falta de conocimiento de algo), son tratados unitariamente, y producen
idénticas consecuencias jurídicas. El error no sólo es causa de nulidad de los
actos, sino también causa de inculpabilidad en el campo de la responsabilidad
civil y penal266 •
Para que el error pueda ser vicio de los actos voluntarios, y en
consecuencia, causa de anulación de los actos jurídicos, debe reunir tres
requisitos, o sea: ser de hecho, esencial y reconocible por el destinatario, este
último requisito, cuando se trate de un acto bilateral o unilateral recepticio267 •
De hecho (arts. 265 y 8)
b
~
Esencial Reconocible
(arts. 267) por el destinatario (art. 266)
5.1. Error de hecho
El error de hecho recae sobre algún elemento o dato de hecho, sobre el
estado de las cosas, que no se distinguen bien por fallas de los sentidos (haber
visto u oído mal) o del intelecto (haber entendido mal). En cambio, el "error de
derecho" recae sobre el régimen legal aplicable, su interpretación o sus efectos
jurídicos. Ejemplo de error de hecho: salgo de mi casa con la intención de tomar
mi automóvil estacionado en la calle; pero de hecho, tomo un auto ajeno, igual
266 El error en materia de actos jurídicos es causal de anulación; en materia de actos ilícitos es
causal de exención de responsabilidad. Así, quien recibe un billete falso de un banco, sin saber
que lo es, y lo hace circular. Sin embargo, debe tenerse pr~sente que de acuerdo al art. 1717 la
acción es antijurídica cuando se causa un daño no justificado, y de acuerdo al art. 1718 las causas
de justificación son el ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa y el estado de
necesidad; por lo que el error no lo justifica y generaría el deber de reparar (art. 1716).
257 El nuevo Código Civil y Comercial ya no exige que el error sea "excusable", es decir, que
haya habido motivo o razón para errar, o lo que es lo mismo, que no provenga de una negligencia
culpable de quien invoca el vicio.
.;,:¡r
361
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
al núo. El acto ilícito que he realizado (apoderarme de una cosa ajena) está
viciado de error de hecho, porque mi voluntad y más precisamente mi intención
no era ésa. Ejemplo de error de derecho: adopto un niño, creyendo que ello no.
me impide testar libremente nús bienes. Posteriormente me entero de que el
adoptado es heredero forzoso, y que por ello, sólo puedo disponer por
testamento de un tercio de nú patrimonio.
5.2. Error esencial
En nuestro régimen legal no existe un concepto o definición del error
esencial sino ejemplos de carácter taxativo, mencionados en el artículo 267,
fuera de los cuales no cabe reconocer otros.
De los ejemplos contenidos en las disposiciones del Código podemos
caracterizar al error esencial como aquel que: a) ha sido causa o motivo
deternúnante del acto tenido en mira al celebrarlo; y b) recae sobre algún
elemento sustancial del acto, mencionado en el artículo 267. Sólo si reúne
ambos requisitos, el error será esencial.
Los casos son los siguientes: ·
a) Error sobre la naturaleza hrrídica del acto (inc. a). La "naturaleza" es
lo que define a un acto como perteneciente a tal categoría o tipo. Ejemplo: el
testador quiere legar y por error lo instituye heredero; le presto un libro
(comodato) y usted cree por error que se lo regalé (donación). Si se equivocaron
en la denominación del acto, pero se celebró el acto que se quiso realizar, no
hay nulidad.
b) Error sobre el objeto del acto (inc. b). Como vemos el error puede
ser sobre diversa cosa, especie, hecho o cantidad. Es un yerro en expresar la
cantidad, extensión o peso: se dice 100 cuando se quiso decir 10268 . El error en
la cantidad no debe confundirse con el error de cálculo, que es aquél en el que
las bases se encuentran fijadas en el acto, pero se realiza mal el cálculo final;
ese error de cálculo no anula el acto y solo da lugar a la rectificación, salvo que
haya sido determinante del consentimiento (art. 268). Otro error en el objeto:
error en la ubicación de un terreno vendido, con lo que se vendió otro terreno.
No comprende el error en la designación de la cosa, si ésta era el objeto vendido.
268
Tomando como base la nota de Vélez al art. 927 de su código, algunos autores
consideran que si el error versa sobre una cantidad que se creía mayor a la convenida
(1 O toneladas en lugar de 1 tonelada), habria contrato sobre la cantidad menor
(Machado). No es ése nuestro sistema, que sanciona con la nulidad a todo el contz:ato.
362
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
No se aplica el artículo 267 inc. b, en las ventas de inmuebles, en las que para
el error sobre su superficie o precio, rigen los artículos 1135 y 1136.
c) Error sobre la cualidad sustancial del bien que haya sido
determinante de la voluntad jurídica (inc. c). En este caso no existe error sobre
el objeto, pero éste, que es el que se tenía presente, no reúne alguna cualidad
esencial que se creía que tenía. Ejemplo: se compra un tractor que es de menor
potencia que la que se creía o se había tenido en núra.
Esa cualidad sustancial debe haber sido determinante para la
celebración del acto (que el agente, de haberla conocido, no habría
celebrado el acto), lo que debe apreciarse según la apreciación común y de
lo que se infiera objetivamente de la manera en que se celebró el_,acto.
Ejemplo, se compra un candelabro que se creía de oro, y era de bronce; pero
si se lo compró por ser una antigüedad centenaria, es irrelevante que sea de
oro o de bronce269 .
d) Error sobre los motivos personales relevantes (inc. d) que hayan sido
inco[IJorados al acto, que figuren expresa o tácitamente en la intención común
de las partes (atiende al elemento moral o motivo interno). Es decir, es el
concepto de la causa final, entendida sólo en su sentido subjetivo. Así, el nuevo
Código Civil y Comercial pone fin al debate entre causalistas y
anticausalistas 270 .
El error sobre la causa se diferencia del que se padece sobre la
sustancia o cualidad de la cosa, en que éste mira el elemento material, la
cosa misma, y las propiedades que la distinguen en su naturaleza -
cualidades de la cosa - mientras que el error sobre la causa principal, es el
elemento moral, el motivo interno que nos ha inclinado a ejecutar el acto.
269
Primero, habrá que analizar si el error versa sobre una cualidad de la cosa; luego hay
que considerar la importancia de esa cualidad, es decir, si era sustancial o accidental; y
determinado lo primero, si ella fue el móvil determinante de la voluntad (Tobías).
"~- 270
Para los "anticausalistas" (para quienes la causa no es un elemento esencial del acto),
no son dos casos distintos de error, el que recae sobre la causa principal y el que recae
sobre la cualidad de la cosa, sino uno solo (ambos, previstos en el art. 926 de Vélez):
era cualidad esencial, 1a que ha sido causa principal o móvil determinante tenido en
mira; la "o" que figuraba en la norma, sería sólo explicatoria para esta posición. Como
ejemplo de que la jurisprudencia fundamentó tanto en el error in sustancia como en el
error sobre la causa, del artículo 926, podemos citar la venta de un lote, que estaba
afectado a expropiación, sin conocimiento de las partes, que resultaba inútil para
cualquier destino privado, en virtud de este error en la causa final.
363
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
-
Un ejemplo nos servirá para diferenciar ambos conceptos: Se adquiere un
televisor para desarmarlo y utilizar alguno de sus elementos como
repuestos, por la dificultad que representa conseguirlos; si el televisor no
1. contiene esos elementos, no podrá alegarse un error in substantia, ya que
la cualidad esencial de un televisor es reproducir imágenes y sonidos
transmitidos, lo que en el caso cumple acabadamente, pero sí podrá
alegarse error en la causa·fin, siempre y cuando hayan sido expresadas al
vendedor y aceptadas por éste, dado que los motivos determinantes deben
ser comunes a ambas partes.
e) Error' sobre la persona de la contraparte (inc. e). Comprende el error
sobre la identidad (no sobre el nombre) y el error sobre las cualidades
personales. La persona debe ser determinante para la celebración del acto.
Señalan Llambías y Salva! que, si bien el que pide la nulidad sólo debe probar
el error en la persona, la contraparte que se opone a la nulidad puede probar a
su vez, que la persona era indiferente al acto, no era razón decisiva para
realizarlo (ej.: compras al contado), en cuyo caso el vicio no se configura. En
cambio, no seria indiferente la persona en los actos a título gratuito y en los
intuitu personae.
Por ejemplo si se contrata la construcción de una obra con una persona
a quien se cree profesional (ingeniero) y no lo es (C.S.J.N., Fallos, 115-259).
Normalmente no es esencial el error sobre la persona, pues generahnente se
contrata en vista a un resultado y no de una persona (E.D., 1-864).
Quien pretenda la nulidad invocando error en las cualidades del sujeto,
tendrá a su cargo probar que las cualidades que él creía en el otro sujeto no sólo
no las tenía, sino que eran determinantes.
Fuera de estos casos de error sobre la naturaleza (in negotio), sobre el
objeto (in corpore), sobre la cualidad sustancial (in sustantia), sobre la causa
fmal en sentido subjetivo, y sobre la persona (in personam), no existen -
reiteramos- otros casos de error esencial.
5.3. Error reconocible
Cuando se trata de un acto bilateral o unilateral recepticio, el error, para
ser vicio de la voluntad, a más de ser de hecho y esencial, debe ser reconocible
por el destinatario (art. 265), lo que ocurre cuando el receptor de la declaración
lo pudo conocer, según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona,
tiempo y Jugar (art. 266).
364
CURSO DE DERECHO CfVIL - PARTE GENERAL
El nuevo Código Civil y Comercial ya no exige que el error sea
excusable, es decir, que haya habido razón para errar, que no provenga de una
negligencia culpable de quien lo invoca por no haber obrado con la debida
diligencia para informarse o verificar la realidad de los actos. El nuevo Código
traslada ese requisito de la excusabilidad del que yerra hacia la reconocibilidad
por parte del destinatario.
Se sigue exigiendo una debida diligencia, pero ya no del que yerra, sino
del destinatario. Responde a la pregunta: ¿era posible que el destinatario
advierta el error? Si ello era posible, el principio de buena fe (del que emerge
el deber de información), impone al receptor de la declaración que se lo haga
saber al emisor. Solo se exige que el receptor esté objetivamente en condiciones
de advertir el error, según la naturaleza del acto y las circunstancias de tiempo
y lugar, aunque de hecho, no se haya dado cuenta.
Tanto la prueba del error esencial, como la reconocibilidad recaen en
el impugnante del acto. Pero este último requisito puede presumirselo o
inducírselo de las circunstancias, porque la mayor o menor diligencia y
evidencia del error se deduce de la acción y su entomo.-
6. Error accidental
Todo error, fuera de los enunciados por la ley como errores
esenciales (arts. 267\ es error "accidental", que no puede invalidar el acto
por no llegar a constituir un vicio de la voluntad. Ejemplo: el error en las
cualidades accidentales, entendiéndose por tales aquellas partes o
propiedades de la cosa que, aunque falten, no impiden que la cosa sea lo que
es o representa, no altera su naturaleza ni la saca de la especie a que
pertenece, ni impiae que cumpla con la función a que está destinada. Cabe
señalar que el error en las cualidades accidentales no invalida el acto,
aunque haya sido el motivo determinante para celebrarlo, solución distinta
a la del dolo, que si es causa determinante (dolo principal) anula el acto (art.
272), aunque sólo incida o recaiga sobre cualidades accidentales de la cosa.
Otro ca_so de error accidental es el que recae sobre el valor de la cosa o
precio (Rivera).
El error es accidental cuando falta alguno de los dos elementos que
hemos requerido para que sea esencial, es decir: a) cuando recae sobre un
elemento accesorio del acto; o b) cuando no obstante recaer sobre un
elemento esencial, éste no ha sido determinante para su celebración.
Debemos advertir que cuando el error recae sobre los motivos individuales
tenidos en cuenta para celebrar el acto, es accidental, lo que no debe
365

BENJAMÍN PÉREZ- BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
confundirse con el error esencial que recae sobre la causa: sólo cuando los
motivos determinantes del acto dejan de ser individuales y pasan a ser
comunes a ambas partes esa finalidad pasa a ser un elemento esencial del
acto y deja de ser un elemento accidental.
6.1. Error de cálculo y error de pluma
Los llamados "errores de expresión o lenguaje" (lapsus linguae) y de
"pluma" (lapsus ca/ami) al pronunciar o escribir una palabra o cantidad y los
errores de cálculo aritmético ( art. 268), tampoco dan lugar a la anulación, sino
a la rectificación, y deben interpretarse aplicando la buena fe, excluyendo lo
irrazonable o extravagante. Por ello, son considerados errores accidentales.
7. Error de derecho
Artículo 8: El error de derecho (sobre el régimen legal), no es un vicio
de los actos jurídicos, y nadie puede ampararse en él, porque es inexcusable. El
fundamento verdadero de la inexcusabilidad, no está en el conocimiento
presumido de la ley o que deban reputarse conocidas una vez publicadas, sino
en la obligatoriedad de la ley (entendida ésta en el sentido amplio de ley
material), con entera independencia de que el Derecho se conozca o no. Como
lo expresa Rivera, ningún sistema jurídico resistirla si las personas pretendiesen
exculparse o anular sus actos invocando que desconocían las leyes o que se
equivocaron sobre su interpretación.
El artículo 8 hace mención a la posibilidad excepcional de invocar el
error de derecho como excusa para su cumplimiento, cuando la excepción está
autorizada en el ordenamiento jurídico, dándole algunos efectos, pero éstos son
distintos del de ser vicio de la voluntad o causa de nulidad, por lo que no inciden
en la regla general de que el error de derecho no es un vicio o causa de
nulidad271 .
271
El error de derecho no sirve de causa para invalidar actos jurídicos. La excusabilidad
en el conocimiento de la norma que por excepción puede autorizar el ordenamiento
jurldico funciona en otros supuestos -no en el de la invalidez-, donde el sistema busca
tutelar ciertas situaciones otorgándole ciertos efectos: Así, admite la buena fe de quien
se cree heredero por error de derecho (art. 2313), pero ese error de derecho no funciona
como causa de nulidad, sino de validez de los actos celebrados (art. 2315). En las
transacciones que tengan por objeto un título total o parcialmente inexistente o ineficaz
que las partes creyeron válido por error de derecho, se posibilita su declaración de
nulidad (art. 1647); pero tampoco es una excepción, pues la causa de la invalidez no es
el error de derecho sino la ineficacia del título, o sea que con o sin error de derecho se
366
,~
1 .
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
~1
Doctrinariamente, de /ege ferenda, hay un movimiento orientado a la
recepción en el Código del error de derecho como vicio de la voluntad,
especialmente cuando se trate de leyes supletorias y reúna los otros dos
requisitos (esencial y reconocible), y sólo en el campo de los actos jurídicos, no
de los hechos ilícitos (Moisset de Espanés, Carranza, Anteproyecto Bibiloni,
Proyecto de 1936). Pero de /ege lata, el error de derecho no es un vicio de la
voluntad, aunque podria invocarse la falta o la falsa causa (Rivera).
Pregunta: ¿Y el error sobre las leyes extranjeras?
Respuesta: En ese caso, la solución es distinta, pues el error sobre el
derecho extranjero es un error "de hecho", no "de derecho". Es por ello que
Vélez, en la nota al articulo 13 del Código Civil expresaba: "La ley extranjera
es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente
se alega sin depender de la prueba".
8. Subsistencia del acto
Artículo 269: Basado en los principios de buena fe y de conservación,
el nuevo Código permite la subsistencia del acto si la contraparte del que
cometió el error, ofrecer ejecutarlo de la manera en que aquella lo entendió. Al
ofrecer cumplirlo con las modalidades y el contenido que el perjudicado
1 entendió que el acto tenía al tiempo de celebrarlo, desaparece el error y con
\
ello, la causa de la anulación.
cj
"'\
9. Dolo. Diversas acepciones
En Derecho, la palabra dolo se usa con tres significados diferentes:
1) En materia de actos ilícitos: es la "intención de cometer un daño"
(animus nocendz), elemento característico del delito civil, que lo distingue del
cuasidelito (donde hay culpa y no intención o dolo).
2) En materia de cumplimiento de las obligaciones: es la "deliberada
inejecución por parte del deudor"; no cumple intencionadamente, aunque se
encuentre en condición de cumplir.
admite la nulidad de la transacción. Finalmente, si por error de derecho se realiza un
pago indebido, los artículos 1796 1797 consagran el derecho a repetir (reclamar la
devolución); pero en este caso el error de derecho tampoco funciona como causa de
nulidad, sino como fundamento para una acción de repetición o una demanda por
enriquecimiento sin causa.
367
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
3) En materia de vicios de la voluntad: está definido en el artículo
271, y en general, es cualquier forma de engaño que se utiliza con el
propósito de que una persona celebre un acto juridico 272 • Es la acepción o
significación que nos interesa en el estudio de este capítulo. Puede consistir
en un acto positivo u omisivo (omisión engañosa), es decir, que el dolo
puede cometerse por acción u omisión o reticencia dolosa. Ejemplo: venta
de un motor, ocultando vicios que lo hacen impropio de su destino, donde
no se le suministran a la otra parte las aclaraciones según lo imponía la
buena fe, no se lo desengaña. En el Derecho Romano se cita como especies
del dolo por acción, a la fallatio (lenguaje embustero) y a la machinatio
(intriga urdida). En cambio, en el dolo por omisión (calliditas) no existen
maniobras para engañar, sino ocultamiento o silencio, aprovechando el
engaño en que ha caído la otra parte.
No debemos confundir este "dolo personal" que es causa de nulidad,
con el dolo real o dolo ex re ipsa ( donde la contraparte es inducida a error
por la misma cosa, por su apariencia, y no por la intención o culpa de la otra
parte), que no es causa de nulidad, no es vicio de la voluntad. Tampoco es
causa de nulidad el dolo bueno, según una antigua clasificación romana hoy
caída en desuso (dolo bueno y dolo malo). Comprende las exageraciones en
la publicidad, pequeños engaños y omisiones propias del comercio tolerados
por la opinión pública, así como los engaños piadosos. En realidad se"trata
de dolo no grave, y por ello no es causa de nulidad.
1 O. Relación entre el dolo y el error
Se ha dicho con acierto, que el dolo es un "error provocado" o
"inducido". Es un parentesco evidente, pero la diferencia surge nítida: en el
error, la víctima se engaña a sí misma, el que yerra se equivoca por sí solo
(autoerror, error espontáneo); en cambio, en el dolo es engañado por una
voluntad ajena. El dolo excluye el error, y no podrían ser invocados
simultáneamente para la misma situación.
272
Ei común denonúnador de las tres clases de dolo, es que el sujeto responsable tiene
conciencia de la antijuridicidad de su acción (Belluscio, Borda, Brebbia).
368
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
Esta diferencia, explica que la ley trate más favorablemente a la víctima
del dolo que a la del error. Ejemplo: si el dolo versa sobre un elemento accesorio
de la cosa, pero fue el motivo determinante para celebrar el acto (dolo
principal), anula el acto, lo que no ocurre tratándose del error sobre alguna
calidad accidental, aunque haya sido el motivo determinante del acto. Además,
mientras el error esencial y reconocible conduce a la nulidad del acto, el dolo
que cumple todos los requisitos no sólo conduce a la nulidad, sino también a la
reparación de los daños y perjuicios.
11. Dolo esencial Requisitos
Artículo 272: Para ser vicio de la voluntad y dar origen a la nulidad del
acto, el dolo debe reunir conjuntamente estos cuatro requisitos:
Grave Determinante de la voluntad
B
(Principal)
No recíproco Daño importante
I) Debe ser~- es decir, el ardid debe ser apto para engañar a una
persona medianamente precavida, o sea que la víctima no haya podido evitar
ser inducida al error. No obstante lo sostenido por Llambías y Rivera (basados
en lo dispuesto en el art. 909 del Código de Vélez273), la doctrina mayoritaria
(Salva!, Borda, Garibotto, Cifuentes, Brebbia, etc.) estima que la gravedad debe
juzgarse en relación a la condición cultural de la víctima, porque deben
examinarse los factores concretos del caso, exigiendo un núnimo de
precaución. Así, un ardid que podría no engañar a una persona sagaz y culta tal
273
El art. 909 del Código derogado sienta la regla de que, para los hechos voluntarios,
las leyes no toman en cuenta la condición especial, o facultad intelectual de una persona
determinada.
369
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
vez sea suficiente para inducir a un analfabeto o una persona de pocas luces a
celebrar el negocio214 •
2) Debe ser un dolo determinante de la voluntad o principal, causa
determinante del acto (causam dans) es decir, que la víctima no hubiera
realizado el acto de no mediar el dolo; es el que ha movido a la víctima a realizar
el acto; este requisito no lo cumple el dolo ,iincidente".
3) Debe ocasionar un daño importante (material o moral), porque un
perjuicio de escasa consideración no justifica la nulidad del acto: de minumus
non curat praetor. No confundir con el primer requisito, que hace a la gravedad
del engaño, y éste a la importancia del daño o efectos del engaño. No necesita
intención de perjudicar, pero sí perjuicio275 .
4) El dolo debe ser no recíproco, es decir, que no debe haber dolo
entrecruzado por ambas partes. La ley se desinteresa de estas personas, para
que sufran el perjuicio de sus propias inconductas.
Pregunta: ¿Cómo se puede alegar el dolo recíproco?
Respuesta: Si la demandada por dolo reconviene por dolo de la
contraria, si se prueba que '!IIlbas conductas fueron dolosas se rechaza la
demanda y la reconvención. Si en c'!IIlbio, la demandada por dolo se defiende
o excepciona¡¡on el dolo recíproco (sin reconvenir) probado éste, se rechaza la
demanda.
No se debe confundir el "dolo recíproco" (donde ambas partes se
engañan entre sí) con el "dolo común" ( donde ambas partes se ponen de acuerdo
para engañar a un tercero, como es el caso de la simulación).
274 Los vulgares "cuentos del tío" o "del paquete" deben analizarse según las
condiciones intelectuales de la víctima; la pu_blicidad comercial que exagera las virtudes
y calla los defectos de la mercadería (dolo bueno), no es grave, es conocida y tolerada
en general. en tanto no incurra en publicidad engañosa; es que, como señala Rivera, no
es cuestión de creer cuanto se oye, y menos en la propaganda de un producto.
275 Si el daño no es importante, prima la seguridad jurídica sobre la nulidad.
370
CURSO DE DERECHO crvrr., - PARTE GENERAL
12. Efectos
Si el dolo reúne todos los requisitos legales mencionados
anteriormente, da origen a dos acciones o sanciones: a) la de nulidad (de nulidad
relativa276) yb) la de daños y perjuicios.
Ambas acciones tienen fundamento distinto (vicio de la voluntad la de
nulidad, y hecho ilícito la de daños y perjuicios). Pueden tener sujeto pasivo
diferente (ej.: dolo de un tercero). Pueden ser ejercidas ambas o sólo una de
; ellas, a opción de la víctima. Ejemplo: puede la víctima dejar subsistente la
validez del acto (nulidad relativa, renunciable por la víctima), y en c'!IIlbio
reclamar sólo los daños y perjuicios, porque si puede demandarlos en el dolo
incidente (no principal), afortiori (con mayor razón) puede hacerlo si hay dolo
principal.
l1
-! 13. Dolo incidental
Artículo 273: Es el engaño que no es causa efici,,nte o determinante del
j acto. Sin el engaño, las condiciones del acto habrían sido diversas o menos
·¡ gravosas para la víctima, pero ésta igualmente hubiera celebrado el acto.
Para configurarse el dolo incidente o incidental, no son necesarios los
~¡ requisitos de que sea dolo grave (porque se juzga el acto ilícito y no el vicio de
la voluntad), ni que produzca un daño importante, ni como es obvie, que sea
'
--1
principal (pues por definición, no lo es). En cambio, sí es necesario que no sea
recíproco, pues de serlo, no producirá ningún efecto.
El dolo incidental no es causa de nulidad del acto (porque le falta el
requisito de ser "principal" o "determinante de la voluntad") pero la víctima
puede promover la acción de daños y perjuicios, porque esta acción es efecto
de los hechos ilícitos, que en el caso del dolo incidental se configura aunque no
reúna los otros requisitos del dolo como vicio de la voluntad, es decir, aunque
sea burdo el engaño (no grave) o de escasa cuantía el perjuicio (no hay daño
importante). Pero cuando hay dolo recíproco, no posee ninguna de las partes
ninguna acción (ni la de nulidad ni la de daños y perjuicios) porque por razones
morales, la Justicia no se presta a dirimir el conflicto entre tramposos (habría
que entrar a discutir el grado de la malicia de las partes).
276
Esto significa que la nulidad solo puede dictarse a petición de la víctima. quien por
lo tanto puede renunciar a ella y atenerse al acto, si así le conviene (nulidad relativa).
371
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
14. Dolo de un tercero
Artículo 274: El nuevo Código mantiene la solución del vieJo
artículo 935 de Vélez (quien siguió a Freitas y se apartó de los códigos de
la época), y no hace diferencia sobre si el dolo proviene de la otra parte o
de un tercero (dolo indirecto). Siempre que reúna los requisitos legales, da
lugar a la anulación del acto, aunque la otra parte (beneficiario) sea inocente.
En cuanto a la acción de daños y perjuicios, el único responsable es el
tercero, salvo que la otra parte sea cómplice del dolo (que conozca el dolo
del tercero), en cuyo caso, ambos son solidariamente responsables 277 . A su
vez, la parte inocente perjudicada con la nulidad, puede accionar por daños
y perjuicios contra el te:i::cero.
15. Violencia. Clases
Comprende dos casos: la violencia fisica o fuerza y la violencia
moral o intimidación. La violencia física implica el empleo de una fuerza
física irresistible sobre el sujeto, que queda reducido a ser instrumento
pasivo de la voluntad ajena, y también es llamada vis absoluta, y violencia
111oral es la intimidación o amenaza injusta de sufrir un mal inminente, que
se ejerce sobre el ánimo, no sobre el cuerpo, llamada vis compulsiva 278 .
También constituye violencia la coerción o intimidación por malos
tratamientos (Rivera).
Para Llambías, siguiendo la doctrina francesa, la violencia física es
un caso de acto inexistente, por falta de sujeto (ej.: el que pone la mano
encima de la víctima para que firme, mate, etcétera, es el que firma o mata,
no la víctima). En cambio, para la doctrina predominante (Cifuentes, Borda,
Arauz Castex, Salva!, Rivera, etc.) es un caso de acto viciado de nulidad
relativa, contemplado expresamente en el artículo 276 dentro del campo de
la nulidad, y por ende, al ser la nulidad relativa, puede ser confirmado el
acto por la víctima.
Los casos de violencia fisica son raros, aun cuando, como lo afuman
Brebbia y Cifuentes, tienen aplicación en la esfera de los actos negativos (ej.: se
maniata o encierra a una persona para que no concurra a finnar wia escritura o
277 La complicidad de la contraparte y el tercero es de dificil prueba (Borda).
278
La distinción carece de relevancia jurídica y es artificiosa, pues en el fondo, siempre
existe la amenaza grave, sea física o moral, el peligro (Borda).
372
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
pagar una deuda. En cambio, si se lo encierra y lo amenaza de que no se lo liberará
si no celebra un acto juriclico, es un caso de intimidación o violencia moral).
J6. Violencia moral. Requisitos
Artículo 276: De esta norma se deduce que la coerción debe reunir
conjuntamente los siguientes requisitos:
Amenaza injusta
Violencia
Temor fundado de sufrir - - - - - - - - - - Determinante
un mal grave e inminente
1) Una amenaza injusta: Las amenazas deben provenir de otra persona,
porque el temor espontáneo que se origina en las fuerzas de la naturaleza o en
el terror ambiental, no es un vicio. Tampoco la amenaza de ejercer un derecho,
vicia el acto, porque no es injusta; pero si ejerzo abusivamente mi derecho, sí
anula. Ejemplo: la víctima de un delito puede amenazar al autor para que le
pague los daños y perjuicios bajo amenaza de iniciar querella criminal, pero si
se vale de esa situación y le exige una suma mucho mayor que los perjuicios
reales, la extorsiona, abusa y es nulo.
No interesa la falta de discernimiento o el error del intimidante279 •
2) Temor fundado de sufrir un mal inminente y grave. El metus o
miedo, es un elemento psicológico que mutila la voluntad, impidiendo la
libertad en la emisión del acto. El mal debe ser inminente, es decir, más o menos
próximo, que impida recurrir a la protección de la autoridad pública o que ésta
no pueda ser eficaz, eligiéndose el mal menor por parte del sujeto que sufre el
temor. Cabe advertir que, como Jo afirma Orgaz, la "proximidad" debe
interpretarse en el sentido de que basta con que el mal sea de realización
probable, que produzcan un temor tal, que el sujeto prefiere no acudir a la
policía (ejemplo: amenazas de mafias), de modo que sólo queda excluido el
peligro lejano, remoto o meramente eventual (Rivera). A su vez, la "gravedad"
279 Es que las amenazas, aunque provengan de personas sin discernimiento (insanos,
ebrios, etc.) siguen siendo injustas y provocan la nulidad del acto.
373
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
de la violencia, debe juzgarse teniendo en cuenta las condiciones personales de
la víctima y las demás circunstancias del caso, pues lo que es suficientemente
grave para un enfermo, puede no serlo para una persona sana, por lo que tanto
la "inminencia" como la "gravedad" del mal son bastante relativas en su
apreciación.
El mal inminente puede referirse no sólo a la integridad corporal o a la
dignidad de una persona, sino también a su patrimonio o a un tercero. Ejemplo:
amenazas de incendio.
El artículo 93 7 del Código derogado, exigía que las amenazas se
refieran "a la parte, su cónyuge, ascendientes o descendientes, legítimos o
extramatrirnoniales", lo que fue criticado por la doctrina (Borda, Garibotto),
pues si las amenazas se dirigen contra un hermano, amigo, incluso un tercero
extraño, también hay coerción y el acto debe ser anulado si los jueces se
convencen de que se celebró para evitar un mal a un tercero. Para Llambías, en
los casos de los familiares enumerados por la ley, bastaria con probar la
amenaza (presumiendo que produjo un temor fundado); mientras que en los
otros casos, se deberla probar no sólo las amenazas sino también que éstas
produjeron un temor fundado en el agente, que han incidido sobre su espíritu.
El nuevo Código Civil y Comercial dejó de lado esta distinción.
3) Aunque la ley no lo diga, la violencia -como el dolo- debe ser causa
determinante del otorgamiento del acto, de manera que si el acto se hubiera
producido igual (con o sin amenazas) no se configura la violencia como vicio
de la voluntad (Cifuentes, Rivera).
17. Efectos
Tiene los mismos efectos que el dolo. El acto practicado con
violencia, sea vis absoluta o compulsiva, está viciado de nulidad relativa,
porque están en juego intereses particulares, lo cual permite la confirmación
del acto, una vez cesada la violencia. Se pueden ejercer dos acciones: la de
nulidad y la de daños y perjuicios (esta última si hay daño, aunque no se
reúnan los requisitos de la violencia); la violencia de por sí, implica un
ataque a un derecho de la personalidad (libertad) lo que deriva en un daño
moral. Ambas acciones pueden deducirse conjuntamente o solo una de ellas.
La víctima, al igual que en el dolo puede mantener la validez del acto, y
demandar sólo por daños y perjuicios.
374
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
18. Violencia incidental
¡¡ -
La violencia incidental, es la que no fue causa determinante del acto, es
decir, que no cumple con el tercer requisito del vicio como causa de nulidad.
No está prevista en el Código, pero tiene efectos similares al dolo incidental, o
sea que no es causa de nulidad, pero es admisible la acción de daños y
perjuicios, porque reúne los requisitos del acto ilícito- en general: prohibido,
produce un daño y existe factor de atribución de responsabilidad (subjetivo u
objetivo).
19. Violencia ejercida por terceros
También anula el acto como en el caso del dolo de terceros (art. 277).
Las acciones de daños y perjuicios se ejercitan en forma similar a la hipótesis
del dolo de terceros, o sea, que el único responsable es el tercero, salvo que la
otra parte sea cómplice de la violencia ( que conozca la violencia del tercero),
en cuyo caso, ambos son solidariamente responsables (art. 278). A su vez, la
parte inocente perjudicada con la nulidad, puede. accionar por daños y perjuicios
contra el tercero.
20. Temor reverencial
Como concepto general, afirma Salvat que el temor reverencial es el
que se tiene a ciertas personas a quienes, por una vinculación especial, se debe
respeto o sumisión jurídica. Son supuestos de temor reverencial, el de los
descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, el
de los subordinados para con el superior, el del alumnos para con el maestro, el
del soldado para con el militar de mayor rango, el del empleado para con el
patrón,. etcétera280 .
El temor reverencial por sí solo no es causa suficiente de anulación del
acto (no obstante que también existió falta de libertad), porque no hay
amenazas, sino impresión subjetiva de la víctima (Barbero), que realiza el acto
por temor a desagradar.
Pero si al temor reverencial se le une una ligera pero suficiente presión
o intimidación (aunque esta última por sí sola no sea grave para anular el acto),
la suma de ambos elementos puede llevar a la anulación del acto, porque en este
280
El art. 940 del Código de Vélez expresamente señalaba que el temor reverencia} no
es causa de nulidad. El nuevo Código nada dice al respecto, aunque la solución sigue
siendo la misma.
375
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
caso el temor reverencial incide para apreciar los hechos de la intimidación,
tornándola más grave, abusiva e injusta.
21. Estado de necesidad
Es la llamada "violencia objetiva" o coacc10n resultante de
acontecimientos exteriores, necesidades apremiantes o situaciones de peligro
en que se requiere auxilio y cuya satisfacción es impostergable. Como lo
expresa López Olaciregui, bajo esta coacción, y atento al instinto de
conservación, la persona realiza un acto no deseado (mal menor), por ser el
único tnedio de evitar un mal mayor, de gravedad. En materia de actos ilícitos
(civiles y penales) el estado de necesidad actúa como eximente de
responsabilidad, pero la cuestión a considerar aquí, es si también constituye un
vicio de la voluntad.
Una parte importante de la doctrina (Cifuentes, Acuña Anzorena,
Llambías, Arauz Castex) admite aun luego de la ley 17.711, al estado de
necesidad coíno un vicio autónomo de la voluntad, en cuanto afecta la líbertad
en general, requiriendo siempre que se haya producido un daño importante. De
esta manera, se trataría de una tercera clase de violencia, que se sumaria a la
fuerza y a la intimidación, funcionando en forma autónoma, aunque no se
dieran los requisitos de la lesión del artículo 954 del Código Civil, reformado
porley 17.711, hoy artículo 332.
Por el contrario, Borda, Rivera y otros autores estiman que nuestro
Código Civil no legisla al estado de necesidad como causa por sí sola de
nulidad, como vicio de la voluntad, sino como un requisito más del vicio de
lesión, para el que se requieren además, otros dos elementos para anular el acto:
desproporción evidente en las prestaciones y explotación del estado de
necesidad. La cátedra sigue esta última posición, y afirma que teniendo ya
tratamiento normativo el estado de necesidad, vinculado con la lesión como uno
de los requisitos (art. 332), no es procedente considerarlo una especie distinta
o autónoma de las violencias ya legisladas (fuerza e intimidación), aun cuando
en el fondo afecte la libertad, como ocurre también en el caso del temor
reverencial. Como lo expresa Rivera, el estado de necesidad no provocado ni
aprovechado, no constitnye causa autónoma de nulidad.
376
CURSO DE DERECHO CNIL-PARTE GENERAL
22. Terror ambienta/281
Nos estamos refiriendo en este tema, a los actos realizados en un
ambiente de riesgo o peligro generalizado que viven las personas por guerras,
revoluciones, gobiernos dictatoriales o manifiesta y públicamente arbitrarios.
A diferencia de la violencia moral, en este caso no hay "amenazas" de
otras personas para qne realice el acto, sino condiciones externas de peligro,
circunstancias impersonales que operan exteriormente en forma objetiva, en
forma similar al estado de necesidad. Pero a diferencia de éste, que es propio
de cada persona (mi o tu estado de necesidad) el terror ambiental es un peligro
general (no individual), genérico (no específico). Se trata de un peligro difuso,
que está en el ambiente.
El terror ambiental por sí solo, no es causa de nulidad de los actos
realizados bajo su influencia, no es causa autónoma de invalidez que esté
reconocida en el Código Civil y Comercial. Pero -sostiene la cátedra- que de
la misma forma que en el temor reverencial, si a más del terror ambiental
existiera específicamente una intimidación al sujeto pasivo (p. ej.: por un
gobierno dictatorial, o grupo de violencia) el terror ambiental puede ser un
e\emento que incida en la configuración de la vis compulsiva, acentuando su
gravedad. Ejemplo: una amenaza meramente indirecta o sugerida, para que se
realice un acto juridico, que por sí podría ser considerada no grave o
insuficiente para configurar la violencia moral, si es efectuada en un ambiente
de "terror ambiental" aprovechando de él, facilita a la víctima la prueba de la
intimidación, califica su gravedad, pudiendo llevar a la nulidad del acto, pero
ya por violencia moral, no por terror ambiental.
281
En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez redactó el artículo:
"Terror ambiental", donde se analiza con más detenimiento el tema.
377
 ,,,,
,,r

BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ ~",.''

~I'

Yf
,t·
Actividad Nº 25 CAPÍTULO XIV
Detemrine el concepto de "terror ambiental" y precise sus efectos. VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Actividad Nº 26
Responda al siguiente cuestionario:
1) Citar ejemplos de "error accidental",
'ºt
2) ¿Cuáles son los efectos del error, el dolo y la violencia cuando son
incidentales?
3) ¿Qué efectos producen el dolo y la violencia, cuando provienen de
terceros?
4) ¿Cuáles son los requisitos para que la intimidación invalide un acto?
5) ¿Qué efectos produce el temor reverencial?
6) El estado de necesidad ¿es un vicio autónomo de la voluntad? Señalar
las distintas posiciones.
J
Los vicios que estudiamos en este capítulo son propios de los actos
jurídicos, no cabe la posibilidad de que afecte a cualquier acto voluntario (como
los del capítulo anterior), sino específicamente a los actos jurídicos (no a los
lícitos propiamente dichos ni a los ilícitos). La voluntad en estos actos es sana,
es decir, realizada con discernimiento, intención y libertad, aunque no se
respetan principios esenciales del sistema jurídico aplicables a los' actos
jurídicos en general, como ser: la buena fe (en la lesión); y el patrimonio como
garantía· común de sus acreedores (en la simulación y el fraude), Pero se ha
estimado con razón, que los vicios propios de los actos jurídicos deben estar
referidos, inexcusablemente, a una falla en alguno de los elementos o requisitos
del acto jurídico, En cambio, la buena fe, el patrimonio como garantía de los
acreedores, la moral, no son elementos del acto sino principios generales que
imperan en todos los actos jurídicos. Por ello, y habiéndose aceptado que la
causa-fin es un elemento de los actos jurídicos, la simulación es wi supuesto de
"falsa causa"; el fraude de ''causa ilícita" y la lesión de "causa inmoral''
(Garibotto).
J. Prueba
Rigen los mismos principios que sobre la prueba de los vicios de la
voluntad, estudiamos en el capítulo anterior. En consecuencia, será la parte que
invoca la simulación o el fraude o la lesión, la que deberá acreditar la existencia
de estos vicios en el acto jurídico, porque en principio se considera que el acto
jurídico celebrado es sano, sin vicios, salvo que se trate de los casos
excepcionales de vicios presumidos por la ley. Para probar los vicios, se
admiten todos los medios de prueba, porque se trata siempre de hechos, que
pueden probarse libremente, sin perjuicio de las particularidades que en
relación a la prueba presenta cada vicio, y que luego trataremos.
2. Simulación. Concepto
Como decía el jurista italiano Ferrara, es dificil hallar una definición
que comprenda todas las infinitas formas de simulación, ya que vivimos
simulando (coraje, virtudes, fracasos) porque casi todos somos artistas en la
escena de la vida. El Código en su artículo 333 (que reproduce el art 955 del

378 379
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Código derogado) no da una definición, sino que sólo describe algunos casos
de simulación. Sin embargo, y a través de sus caracteres esenciales, podemos
decir en general, que la simulación es una declaración de voluntad no real,
concertada de común acuerdo entre las partes, que tiene por objeto provocar un
engaño a terceros.
Según el concepto que acabamos de dar, los caracteres o requisitos de
la simulación son tres:
1) Una declaración de voluntad no real o sea, un acto aparente,
ostensible, la voluntad declarada, que oculta un acuerdo real destinado a
mantenerse entre las partes o voluntad interna.
2) Concertada de común acuerdo entre las partes, porque es bilateral, si
fuere unilateral seria dolo, en el que no hay deliberación o acuerdo por ambas
partes. Sobre este requisito, expresa Borda que si bien es una hipótesis general,
no es un requisito esencial, porque puede faltar, y da el siguiente ejemplo: los
testaferros, en que el acuerdo no es entre las partes, sino entre una de ellas (p.
ej.: comprador) yun tercero, y el propósito es engañar a la otra parte (vendedor),
no obstante lo cual seria un caso de simulación contemplado en el artículo 333.
La doctrina en general (Llambías, Rivera, Cámara, Cifuentes) ha señalado el
error en que incurre Borda, porque el ejemplo que menciona es el de
"interposición real" de personas, donde no hay acto simulado porque falta el
acuerdo entre el vendedor y el comprador oculto, y en consecuencia, no otorga
acción de simulación. Lo que existe en ese caso es un mandato oculto (art.
1321) con efectos sólo entre el testaferro y su mandante, pero que es res inter
alias acta para el vendedor. Donde sí hay simulación y es a la situación a la que
se refiere la norma legal, es en la "interposición ficticia" o convención de
testaferro, donde se ponen de acuerdo las tres personas en el engaño (acuerdo
simulatorio trilateral), pero en esta hipótesis se cumple con el segundo requisito
que estudiamos. Precisamente, lo que da carácter a la simulación es el "acuerdo
simulatorio", porque la discordancia entre la voluntad interna y la
manifestación exterior, es "acordada" entre las partes.
3) La finalidad de provocar un engaño a terceros, aunque sea un engaño
inocente o inocuo (simulación lícita) por no producir daños, porque engañar
(animus decipendi) no es sinónimo de perjudicar (animus nocendz).
380
CURSO DE DERECHO CNIL -PARTE GloNERAL
3. Clases
Desde un enfoque, la simulación puede ser "absoluta" o "relativa", y
esta últiina "total" o "parcial". Desde otro punto de vista, la simulación puede
ser "lícita" o "ilícita"282 .
Absoluta: Se celebra un acto que no tiene nada de real, vacío de
sustancia, las partes del negocio simulado no quieren, en· realidad, realizar acto
alguno. Corrido el velo de la simulación, detrás no hay nada (Decían los
romanos: "tiene color, pero no sustancia"). Ejemplo: venta ficticia, y en el
contradocumento se expresa que no vende, que continúa siendo propietario
(transmisión "sólo en los papeles"); emisión de pagarés simulados en la quiebra
para acrecentar el pasivo.
Relativa: La simulación relativa_ típica (total) es la que encubre la
verdadera naturaleza del acto. Hay dos actos: uno simulado y otro real, este
último con intención de producir efectos jurídicos. Corrido el velo, queda atrás
otro acto (Decían los romanos: "tiene color, pero la sustancia es otra").
Ejemplo: venta que oculta una donación, para evitar que>trascienda este último
acto real, disfrazado con una venta totalmente ficticia.
La simulación relativa también puede ser "parcial", cuando lo simulado
no es el acto en su totalidad, sino que lo fingido recae sobre uno de los
elementos o cláusulas del contrato (fecha, precio, etc.), pero sin alterar la
sustancia del acto. Ejemplo: se hace figurar en la escritura de venta un precio
bajo (ficticio) para pagar menos impuestos u honorarios; o se otorga un
préstamo usurario, capitalizando los intereses negros, en que la simulación
recae sobre el monto del préstamo. En estos casos especiales de simulación
parcial, los efectos son limitados, no conducen a la nulidad, pues entre las partes
el resto del acto es real y debe cumplirse. Generalmente en los casos de nulidad
parcial, se produce la reconducción o acomodamiento del acto a las cláusulas
reales, Se determina la fecha o precio real, pagándose, en su caso, las multas
impositivas respectivas, etcétera, sin afectar la ~alidez del acto, ni dejar de
producir sus efectos.
Lícita (art. 334). La simulación es lícita cuando no tiene un fm ilícito
ni daña. Puede haber razones de modestia, discreción, de fiducia (confianza)
282 Si bien el nuevo Código Civil y Comercial suprimió el art. 956 que definía la
simulación absoluta y relativa, esta clasificación continúa vigente y surge implícita de
los arts. 333 y 334. ·
381
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
que lleven a una simulación lícita. Ejemplo: endosar un documento sólo para
facilitar su cobro. En este caso se transmite o endosa el crédito, lo que importa
un medio excesivo, si el fin perseguido era sólo que el endosatario le cobrara el
documento.
llícita. La simulación es ilícita cuando es reprobada por la ley o
perjudica a terceros. Ejemplo: simulación del precio para engañar al fisco;
simulación de una venta para perjudicar a acreedores, etcétera.
4. Acción de simulación. Naturaleza jurídica
Para Llambías, Acuña Anzorena, etcétera, la acción de simulación es
una acción de declaración de inexistencia, por ser pura apariencia, ya que en la
simulación falta intención de producir efectos jurídicos.
Pero la mayor parte de la doctrina (Borda, Arauz Castex, Cámara,
Salva!, López Olaciregui, Mosset Iturraspe, Cifuentes, Zannoni, Rivera, etc.),
en posición que sigue la cátedra, afirma que es una acción de nulidad, porque
así la trata el propio Código (arts. 334, 336 y 2563). El acto es de nulidad
relativa, si sólo afecta intereses privados; y absoluta si va contra los intereses
públicos. No todo es apariencia, y especialmente se protege al tercero
adquirente a título oneroso y de buena fe, y por ser una nulidad relativa, puede
confirmarse, es prescriptible y no puede ser declarada de oficio por el juez,
efectos éstos que son distintos a los que corresponderla si fuera una acción de
ínexistencia283 .
Cabe señalar que aunque no se haya pedido explícitamente la nulídad
(sólo la declaración de simulación) la sentencia debe anular el acto (Rivera).
5. Acción entre las partes. Procedencia
Si la simulación es lícita, las partes pueden accionar para que se
declare la simulación del acto. En carnbi~ si es ilícita; en virtud. de lo
dispuesto en el artículo 335, primera parte, no pueden ejercer acción alguna
el uno contra el otro sobre la simulación. Ejemplo: el deudor que vende
simuladamente sus bienes a un tercero amigo, para perjudicar a sus
acreedores. Cae en concurso, y una vez que obtiene carta de pago levantando
283
Existen casos en los (1.Ue la simulación es presumida por la ley, sin admitir prueba
en contrario, como serían las hipótesis de los articu1os 2461 (venta a heredero forzoso
que se reputa donación) y 2483 (transmisión testamentaria a favor de parientes de un
incapaz de suceder).
382
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
el concurso, pretende demandar a su amigo por restitución de los bienes,
esgrimiendo un contradocumento que entre ellos firmaron. No lo puede
hacer, salvo arrepentimiento. La prohibición se funda en que no se puede
invocar la propia torpeza. Se beneficia el tercero o amigo cómplice que se
queda con los bienes, pero entre dos males, la ley elige el que desalíenta las
defraudaciones, es decir, el menor.
l!
Como excepción, puede ejercerse la acción de simulación ilícita si las
partes no pueden obtener ningún beneficio de la anulación. Se trata del caso en
que el simulador se arrepiente, y con la acción· quiere dejar sin efecto el fraude
a la ley o el perjuicio a terceros (para que éstos se cobren). Es esencial que el
arrepentimiento conduzca a conservar la situación preexistente a su torpeza.
porque el objeto de la acción es evitar la consumación del plan ilícito, o si ya
se ha consumado, reparar sus efectos. Pero si no se pueden reparar, no procede
la acción. Ejemplo: cuando las acciones' de los acreedores ya han prescripto, o
cuando ya obtuvo carta de pago el deudor concursado, no procede la acción, la
que según Rivera puede rechazarse aun de oficio 284 .
Se ha señalado últimamente, en posición seguida por la cátedra, que el
_¡ requisito de que "las partes no puedan obtener beneficio alguno de la resultas
del ejercicio de la acción de simulación", no debe exagerarse en su
interpretación, y que más que la falta de beneficio para el simulador, es la falta
de perjuicios para los terceros (acreedores, fisco, etc.), lo que se procura
resguardar, sin que importe que algún beneficio también reporte al simulador,
si existe oportunidad de reparar los perjuicios285 .
Ejemplo de procedencia de la acción de simulación ilícita entre
partes 286 : una viuda que tiene varios hijos y pocos bienes decide que éstos pasen
a una sola de sus hijas. Para ello, y a fin de eludir la legítima de los herederos
forzosos (fin contrario a la ley) transmite simuladamente sus bienes al suegro
de la hija que quiere beneficiar, para que éste Jo transmita después a la
284
El art. 335 sigue la fórmula del art. 959 del Código derogado, refonnado por la ley
17.711, aunque elimina el recaudo relativo a que las partes tengan por objeto "dejar sin
efecto el acto", por ser ello el efecto propio de toda acción de nulidad y, por lo tanto,
innecesario o sobreabundante su mención.
285
En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez redactó el artículo:
"Precio simulado y lesión". donde se analiza con más detenimiento el tema y cuya
lectura resulta obligatoria.
286
Ejemplo expuesto por Orgaz, quien cita a su vez a Chardon, mencionado por Vélez
en su nota al art. 959.
383
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
beneficiaria. Pero luego la viuda se arrepiente, e 1111cm acc10n contra el
adquirente (su consuegro) demandando la nulidad del acto y la consiguiente
restitución de los bienes, con lo que se vuelve al "status quo ante", sin
consumarse la simulación. Esta acción es perfectamente procedente. En
cambio, si hubiera demandado al adquirente ¡,ara exigirle que transmitiera los
bienes a su hija, la acción sería improcedente, porque implicaría la consumación
del plan de la simulación. Como vemos, la finalidad de la excepción es evitar
el fraude a la ley o el daño a terceros (que pueden ser acreedores, la masa de un
concurso, la sociedad conyugal o el patrimonio en expectativa de herencia,
como en el ejemplo) y a la vez se evita el premio al cómplice que abusa de la
confianza.
6.Prueba
En principio, la simulación "entre las partes" sólo puede probarse por
"contradocumento" (art. 335, segundo párrafo). Pero la exigencia no es
absoluta. Aunque no exista contradocumento (a veces por la amplia confianza
que existe entre las partes) la acción de simulación es admisible si se justifican
las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y median
circunstancias que hagan inequívoca la simulación287 .
Es decir, que el artículo exige que en este caso se pruebe la simulación
en forma incontrovertible, cierta, inequívoca. Llambías expresa que en la
práctica, la ausencia de contradocumento hará presumir la sinceridad del acto,
salvo prueba inequívoca en contrario. De manera que, como lo expresa Rivera,
el contradocumento es requisito de "procedencia" no de "procedibilidad", y así,
la acción de simulación puede iniciarse y proseguir sin presentar un
contradocumento, debiendo el juez al dictar sentencia valorar si la simulación
ha sido probada o no de manera inequívoca.
Además de tener que probarse en forma inequívoca la simulación, el
artículo 335 también exige que se justifiquen las razones por las cuales el
contradocumento no existe o no puede ser presentado. La jurisprudencia ha
considerado justificada la no presentación, en los casos del artículo 1020 (art.
1191 del Código derogado), si hay imposibilidad material de otorgarlo
(analfabetos, robo, extravío), o imposibilidad moral (parentesco, concubinos,
287No debe verse aquí una reforma del nuevo Código respecto del art. 960 del Código
derogado (ref. por ley 17.711), que solo mencionaba a las "circunstancias que hagan
inequívoca la existencia de la simulación'\ pues para la procedencia de la acción, la
jurisprudencia exigía además, que se justifique las razones de la no presentación del
contradocumento.
384
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
amistad íntima); si hay principio de prueba por escrito (cartas, testamentos,
apuntes), cumplimiento del acto real por una de las partes, o confesión de la
contraparte (probatio probatissima). Tampoco lo exige cuando la simulación
es en fraude de la ley, pero recordando que la acción debe tender a remediar el
fraude. Se aplican los mismos principios a los sucesores universales, pero si la
simulación es en perjuicio de ellos, actóan con un interés distinto al de su
causante, y deben considerarse terceros respecto de eSe acto, en cuyo caso
podrán probar la simulación sin restricciones. Ejemplo: venta para eludir la
legítima.
El contradocumento es el documento otorgado por las partes donde
consta el reconocimiento de la existencia de la simulación, con fines
probatorios. Puede ser un instrumeµto público o privado, y generalmente
secreto, para quedar reservado entre las partes. Puede otorgarse antes,
contemporánea o después del acto simulado, porque lo que interesa no es la
simultaneidad material de fechas, sino la intelectual (aunque el
contradocumento se otorgue posteriormente, resuite que el acuerdo entre las
partes de la simulación existió desde que se celebró el acto aparente). Si implica
una modificación de la voluntad, es acto nuevo, no contradocumento. No es
necesario el doble ejemplar, pues por lo general es un acto unilateral, que emana
del adquirente simulado, y en consecuencia basta que sea firmado por la parte
a quien se opone, que es la beneficiaria del acto aparente. El contradocumento
no es un acto especial o técnico: puede ser una carta, un simple apunte, una
cláusula testamentaria, en el que conste el reconocimiento.
7. Efectos
Si la simulación era absoluta (nada tiene de real), los derechos de las
partes deben retrotraerse al estado en que se hallaban antes del acto simulado.
Es decir, que se restituyen las cosas recibidas por el acto simulado, con todos
sus frutos y productos, reconociéndose los gastos de conservación y mejoras.
Si la simulación era relativa "total" ( o típica), se aniquila el acto
simulado, pero queda en pie el acto real, con todos sus efectos. Ejemplo: en la
donación a la amante bajo apariencia de venta, se anula ésta pero queda en pie
la donación con todos sus efectos, y así podrá el donante si lo desea, revocar la
donación si existiere ingratitud del donatario. Si el acto real estuviese a su vez
afectado de nulidad, por tratarse de una simulación ilícita, éste podrá declararse
también nulo, o revocarse por la acción pauliana, o ser objeto de la acción de
"colación" o "reduc'ción,, (donación que afecta la legítima).
385
 .,.l.
.•. . . :;:.r.•.r
;'
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
,.
Jf
Si la simulación era relativa "parcial", ya dijimos que se acomoda la
cláusula impugnada a la realidad, con todos sus efectos, pero sin afectar la
validez del acto.
l de pres.unciones, habiendo la jurisprudencia reconocido importancia a los
.·. .··.i
••
En todos los casos, el accionante puede también demandar los daños y
perjuicios emergentes del acto ilícito, que quedaría configurado entre las partes,
desde el momento en que la contraparte pretenda prevalerse de los derechos
aparentes.
8. Acción de simulación por terceros. Procedencia
Nos referimos al caso en que la acción la inician los acreedores de los
contratantes. En este caso es requisito esencial que el acto aparente cause
perjuicio al que intenta la acción. Por ello, la acción de simulación por terceros
sólo procede cuando la simulación es ilícita, porque sin interés (reparar el
perjuicio) no hay acción.
La acción es de naturaleza patrimonial y conservatoria (fundada en que
el patrimonio del deudor es la garantía de sus acreedores) y por lo tanto puede
ejercerse por toda clase de acreedores, condicionales o a plazo, de fecha anterior
o posterior al acto simulado, y aunque sean titulares de créditos litigiosos. Debe
ejercerse contra todas las partes del acto simulado. Si se alega por vía de
excepción no es necesario, pero sí conveniente citar a todos, para que les
alcance la cosa juzgada. La citación puede hacerse, según Rivera, por el
procedimiento de la citación de terceros (art. 89, CPCC).
9. Prueba
A diferencia de la acción entre las partes, la ejercida por terceros no
exige la prueba por contradocumento, lo que es obvio, ·pues éste es
generalmente secreto entre las partes, y el tercero no está en condiciones de
obtenerlo ni de conocerlo.
Los terceros pueden probar la simulación por todos los medios de
prueba (testigos, presunciones, etc.), porque se trata de hechos muy dificiles de
acreditar, que las partes han procurado ocultar. Pero todo engaño deja rastros.
La prueba más común es la de presunciones de hecho o indicios, que deben ser
graves, precisas y concordantes, para dejar convencido al juez de la existencia
de la simulación. Se parte generalmente de la causa simulandi que es el motivo
o razón por la cual se simuló (eludir el pago de las deudas, proximidad de un
386
~
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
embargo o convocatoria de acreedores)288 , lo que facilita la interpretación de la
conducta de las partes y a partir de ella, se edifica la prueba indiciaria o cuadro
siguientes indicios, sumados o correlacionados, algunos de los cuales pueden
conducir a la prueba de la simulación:
1) Sub fortuna, o sea, la falta de solvencia. del que figura como
adquirente de un bien; o que en la cuenta bancaria del vendedor no ingrese suma
alguna en la época del acto, sin que existan otras inversiones que justifiquen el
destino del dinero. Resulta útil para demostrar la simulación en los casos de
ventas que encubren donaciones y que se hacen con personas de condición
económica humilde289 .
2) Retentio possesümis, o sea, que el vendedor o transmitente deÍ bien,
siga en posesión de la cosa o negocio vendido, aunque se simule esta posesión
con un contrato de mandato para administrar, de locación, Comodato, etcétera.
En términos generales, nos estamos refiriendo concretamente a la no ejecución
material del contrato que se ataca de simulado290 •
3) Afectio, o sea el de la amistad o parentesco o concubinas o socios,
etcétera, entre las partes del acto simulado, pues éste no se realiza con
cualquiera de la calle, por los peligros que importa. Las simulaciones con
terceros extraños son anómalas. Pero este indicio por sí solo no es suficiente,
porque los contratos entre parientes son posibles jurídicamente291 .
4) Tempus, o momento en que se realizó el acto. Ejem¡,lo: pago
anticipado del precio; venta de un bien inmediatamente de conocer el juicio que
le había iniciado su acreedor, etcétera292 .
5) Omnia bona, cuando vende todos sus bienes o los que son su
principal fuente de recursos, sin motivos lógicos aparentes, simulando
insolvencia.
'
6) Necessita_s, o falta de necesidad para vender o gravar, porque es
absurdo concertar un negocio sin razón alguna.
'
288
Descubrir la causa simulandi facilita la interpretación de la conducta de las partes,
pero no es un requisito que necesariamente se deba probar.
289
Ver casos en L.L., 125-599; L.L.138-225.
"" Consultar jurisprudencia en L.L., 127-77; 136-1122; 1978-A-370.
291
Consultar jurisprudencia en L.L., 119·175; 138-225.
292
Sobre pago anticipado del precio consultar jurisprudencia en L.L.,.1975-D-230.
387
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
7) Habitus, o sea, tener antecedentes de conducta simuladora. Ejemplo:
caer reiteradamente en concurso.
8) Preconstitutio, o exceso de precauciones o rigorismo formal, lo que
resulta sospechoso. Ejemplo: recurrir al instrumento público innecesariamente
o dar explicaciones sobreabundantes.
9) Locus, si ambas partes se trasladan a otra población para escriturar,
para que no trascienda el acto u ocultarlo.
10) Pretium vi/is, o precio vil, aunque éste es un elemento equívoco,
porque puede coexistir con actos reales, por la mala costumbre de fijar precios
bajos, para abaratar costos; o la indicación de haber sido pagado antes del acto
(Rivera) 2°'.
l l) Otros indicios reconocidos por los tribunales son: vender con pacto
de retroventa; abandonar el proceso. También lo es la inercia probatoria del
demandado, porque si bien la prueba de estos indicios recae en principio sobre
el actor, en el caso especial de la simulación, la jurisprudencia ha destacado que
la inercia del demandado en probar a su vez la realidad del acto, es sospechosa,
pues tiene el deber moral de esclarecer la verdad, si en sus manos están los
medios para ello.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que los juicios de simulación
obedecen a la ley: "todo o nada", por lo que en caso de duda, el juez debe
rechazar la acción.
10. Efectos
La aniquilación del acto simulado favorece a todos los acreedores, no
sólo al accionante, pues un acto no puede ser válido e inválido al mismo tiempo.
No se trata de reingresar los bienes al patrimonio del deudor, sino que pone de
manifiesto que nunca han salido de él. Pero si efectivamente se entregaron, se
ordena la restitución con sus frutos y productos. Sin embargo, la simulación no
puede oponerse a los acreedores del adquirente que de buena fe hayan ejecutado
los bienes comprendidos en el acto (art. 337, primer párrafo). Razones de
seguridad jurídica y buena fe así lo imponen.
Al ser la simulación ilícita, como especie de acto ilícito, hace
responsable solidariamente a los participantes del acto simulado por los daños
293 Al respecto, consultar jurisprudencia en L.L., 156-665; 149-28; 1975-D-359; 155-
697; 156-3.
388
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
y perjuicios sufridos por los terceros. Estos daños son visibles, sobre todo en el
caso en que hubiera ya transferencia del bien a terceros de buena fe a título
oneroso, en que la restitución del bien ya no es posible.
11:Subadquirente
Si el adquirente aparente de los bienes a su vez los enajena o grava (es
decir, a título oneroso) a un tercero que sea de buena fe '(no conocía que. el acto
anterior era simulado), la acción de simulación no tiene efectos contra este
último (art. 337). Esta solución legal, se funda en principios de seguridad
juridica, y se expresa diciendo qµe la acción de simulación es inoponible a los
sucesores singulares a título oneroso y de buena fe.
Si el subadquirente, aunque de buena fe, fuera a título gratuito (ej.:
donatario), la nulidad por simulación del acto precedente le es oponible, y debe
restituir el bien que se le donó.
(-) Características generales del proceso -Breves nociones:
La acción de simulación, sea entre partes o por terceros, debe tramitarse
en un proceso de conocimiento pleno, por vía ordinaria, pudiendo oponerse la
simulación por vía de acción o por excepción, resultando improcedente la vía
incidental (Rivera). La acción declarativa de simulación (nulidad), puede ser
acumulada en lli1 mismo proceso con la acción de condena (restitución,
reivindicación de la cosa si fue transmitida a terceros, liquidación de la sociedad
conyugal, colación, et<,_.).
En la acción de simulación entre partes, no tienen legitimación activa
ni los acreedores para ejercerla por vía subrogatoria de los derechos de las
partes que intervinieron, ni ningún tercero extraño al acto. Cuando la acción de
simulación es ejercida por terceros la demanda debe entablarse contra todas las
partes del acto simulado formando un litis consorcio necesario, aunque se
admite que alguno de los intervinientes en el acto participe por vía de la citación
de terceros (art. 89, Cód. Proc.). En cambio, si se alega la simulación por vía de
excepción no es necesario (pero sí conveniente) citar a todos a fin de que les
alcance la cosa juzgada. Cabe advertir que en este último caso la sentencia que
se dicte no debe declarar la nulidad, sino la falta de legitimación activa del
actor. Ejemplo: en un juicio de desalojo iniciado por el adquirente aparente.
Respecto a la posibilidad de solicitar medidas precautorias, la mera
interposición de la demanda de simulación no resultará suficiente para que se
ordenen embargos preventivos, salvo que mediase confesión judicial del
demandado o que exista contradocumento; en cambio sí resultará procedente
389
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
ordenar la anotación de litis, si el derecho invocado es verosímil y si con la
acción se persigue la extinción o modificación de un derecho real (Borda).
En el caso de los concursos y quiebras, aunque la ley 24.522 no prevé
la acción de simulación por el síndico, se aplican las reglas generales que
indican que el síndico debe ejercer todas las acciones tendientes a la integración
del patrimonio falente, estando autorizado para acumular la simulación con la
revocatoria concursal (Rivera).
12. Prescripción
De acuerdo a los artículos 2562 y 2563 incisos b) y c), la acción de
simulación prescribe a los dos años, difiriendo el momento de inicio del
cómputo del plazo, según se trate de una acción entre partes o iniciada por
terceros. Si la acción es entre partes el plazo se cuenta desde que una de ellas
se negó a dejar sin efecto el acto simulado, y si la acción es ejercida por terceros,
el plazo se computa desde que conoció o pudo haber conocido el vicio del acto
jurídico294 .
Ahora bien, si la simulación es ilícita y conduce a una nulidad absoluta,
la acción es imprescriptible (como todas las nulidades absolutas), ya que en
caso contrario importaría una confirmatoria tácita y la nulidad absoluta es
inconfirmable (387). En cuanto a la excepción de simulación, es
imprescriptible, a cuyo efecto, nos remitimos al artículo "Excepción de
Nulidad", en el Capítulo de Notas de Doctrina.
294
El nuevo Código supera el conflicto que hasta entonces dividía a la doctrina, respecto
al plazo de prescripción de la acción de simulación. El artículo 4030, reformado por la
ley 17,711, del Código derogado expresaba que la acción de simulación entre las partes
prescribía a los dos años, contados desde que el titular aparente hubiere intentado
desconocer la simulación. Pero respecto de la acción iniciada por terceros, no
estaba previsto plazo alguno lo que provocó diferencias doctrinarias. Siguiendo las
opiniones de Borda, Mosset Jturraspe, Cifuentes y Rivera, la cátedra estimaban que el
plazo también era de dos años, desde que el accionante tuvo conocimiento de la
simu]ación, posición que fue receptada por la jurisprudencia en el fallo plenario
"Glusberg, Santiago c/ Juri, Carlos", de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
de la Capital Federal del 10/09/1982 (LL, 1982-D-525 y JA, 1982-IV-443), pues no
hay razón alguna que justifique un plazo diferente, debiendo aplicarse por analogía el
de dos años fijado para la acción entre partes. Para otros autores (Arauz Castex,
Garibotto, Barbero) la acción de simulación por terceros, al no tener un plazo legal
previsto, prescribía a los diez años. Para Llambías, al considerar a la simulación como
un caso de "inexistencia", era imprescriptible.
390
CURSO DE DERECHO CML-PARTE GENERAL
13. Fraude. Concepto
Existen dos clases o formas de fraude: a) el "fraude a los acreedores"
que es el que está estructurado como vicio propio de los actos jurídicos en el
Código Civil (arts. 338 a 342) y al que nos referiremos en detalle en los puntos
siguientes; y b) el "fraude a la ley" (art. 12), del que haremos una breve
referencia en el punto final del fraude 295 •
Fraude a los acreedores es el vicio de que adolecen los actos válidos y
reales (no simulados) de disposición de bienes realizados por úna persona,
originando o agravando su insolvencia, con el fin de sustraerlos a la acción de
sus acreedores. El vicio consiste en que el deudor no ha respetado la garantía
de sus acreedores, obrando de mala fe al provocar o agravar su insolvencia en
perjuicio de ellos.
Para diferenciarlo del dolo, digamos que en éste el engaño tiene como
víctima al otro contratante, mientras que en el fraude la víctima es un tercero
acreedor.
14. Acción de declaración de inoponibilidad por fraude. Requisitos
Artículos 338 y 339: La acción de declaración de inoponibilidad por
fraude, también llamada acción revocatoria o "pauliana" (así la llamaban los
romanos porque la instituyó el jurisconsulto Paulo) tiene por objeto la
declaración de inoponibilidad del acto realizado por el deudor en fraude a sus
derechos, en la medida necesaria para hacer efectivo el crédito del impugnante,
quien podrá ejecutar dicho bien296 •
Los requisitos generales son tres:
295
El fraude a la ley no tenía una regulación específica en el Código Civil de Vélez,
aunque existían normas aisladas que lo mencionaban, del que hizo mérito la doctrina
moderna para la creación de esta doctrina, hoy plasmada especialmente en el art. 12.
296
El Código derogado trataba esta acción en los arts. 961. a 972, y se la denominaba
acción revocatoria porque se suponía que "revocaba" el acto en la medida del crédito
del impugnante (art. 961), aunque en realidad ello no era así. El nuevo Código Civil y
Comercial, con mayor propiedad, la denomina "acción de inoponibilidad", pues esa es
su verdadera naturaleza (art. 338) aunque en líneas generales, sigue la regulación del
Código derogado.
391
 BENJAM.ÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado (art. 339, inc.
1)
-ª1, porque si el acto fuese
anterior al crédito, no formaba parte de la garantía
común del acreedor impugnante, y no le causa perjuicio, porque ya había salido
del patrimonio del deudor, ya no era titular de los bienes en el momento del
acto.
Este primer requisito tiene su excepción: que el deudor haya actuado
con el propósito de defraudar a futuros acreedores, es decir, cuando actúa con
previsión fraudulenta. Ejemplo: la persona que antes de consumar un crimen,
vende sus bienes para evitar pagar los daños y perjuicios. Salvat y Garibotto
estimaban que la excepción sólo funcionaba en caso de delitos penales297 • En
cambio, Borda, Mosset Iturraspe, Cifuentes y Rivera, extienden la excepción a
todos los ejemplos en los que el acto, aunque anterior al crédito, haya sido
dolosamente preordenado en miras de salvar la responsabilidad por el crédito
posterior previsto, aunque no pretenda cometer delitos. Ejemplo:
reconocimiento de deudas posteriores al acto, pero cuyo origen es anterior a
éste. El nuevo Código adopta en forma expresa esta solución amplia.
No se requiere fecha cierta en el crédito del demandante, porque es el
propio deudor (uno de sus firmantes) el primer interesado en no antedatar, en
mantener la validez del acto y no facilitar la revocación, antedatando.
2) Que el deudor se halle en estado de insolvencia (art. 339, inc. b), o
sea, cuando el pasivo supera el activo realizable o ejecutable. El activo puede
ser superior al pasivo y encontrarse en insolvencia, si el activo no es ejecutable.
Ejemplo: si el patrimonio del deudor se compone de bienes inembargables, es
decir, que no estén en condiciones de ser ejecutables.
Tampoco debe confundirse la "cesación de pagos" (carece de liquidez
para hacer frente de manera regular a sus obligaciones, pero puede tener
suficientes bienes ejecutables), con la "insolvencia" que, en nuestra materia, es
la carencia de bienes ejecutables suficientes para pagar la totalidad de la deuda.
No bastan documentos protestados.
Si el pasivo no superase el activo realizable, o si el deudor se encontrase
en una mera cesación de pagos, teniendo bienes ejecutables suficientes, la
acción resultaria improcedente pues el actor no podría alegar perjuicio alguno,
ya que los restantes bienes del deudor alcanzarian para pagar sus obligaciones.
297 Efectuaban una interpretación literal del art. 963 del Código derogado.
392
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
La insolvencia debe existir al momento de iniciarse la demanda, pues
si en este momento fuera solvente (por ej.: por haber recibido una donación o
herencia con posterioridad al acto), no habria interés en la acción. El estado de
insolvencia se presume desde que-el deudor se encuentre fallido, bastando que
el deudor haya pedido el concurso de acreedores (Borda).
3) Que el acto haya causado o agravado la insol'l'encia del deudor (art.
339 inc. b), es decir, que Ja·insolvencia debe existir antes o con motivo del acto,
o sea que debe darse una relación de causalidad o conexidad entre el acto y la
determinación o agravamiento de la insolvencia. Si se hallaba en estado de
solvencia al producirse un acto y posteriormente, por otros actos, cae en
insolvencia, el primer acto no puede revocarse, porque no cumple este requisito.
15. Actos gratuitos
Si el acto impugnado es a título gratuito, basta con que se reúnan los
tres requisitos generales señalados, aunque el que recibe la donación sea de
buena fe (ignorase la insolvencia del deudor), porque el fundamento para
otorgar la acción en este caso, seria el principio del enriquecimiento sin causa.
Basta el perjuicio del acreedor, porque se prefiere a quien actúa certat de damno
vitando (para evitar un daño a su derecho), que el que actúa certat de lucro
captando (para conservar la ventaja a costa del acreedor). La buena fe del
donatario sólo tiene importancia para tenerlo por poseedor de buena fe hasta el
momento de la sentencia que declare la inoponibilidad (Cifuentes). En este
caso, la revocación sólo se limita a la restitución del bien, pero como lo afirma
Borda no restituye frutos ni deterioros y se le deben pagar los gastos necesarios
y útiles.
16. Actos onerosos
Artículo 339, inciso c): Si el acto que se pretende declarar inoponible
por fraude fue hecho a título oneroso (ventas, permutas, etc.) se exige para
deducir la acción pauliana un requisito más: la mala fe o complicidad o
conocimiento del fraude del tercero adquirente. Es decir que los requisitos son
cuatro: la mala fe del tercero y los tres anteriores citados 298 .
La mala fe del tercero, es la complicidad de éste en el fraude del deudor
a sus acreedores. Si el tercero conocía la insolvencia del deudor o debía conocer
que el acto provocaba o agravaba su insolvencia, se presume su mala fe, pero
298
El fundamento de este cuarto requisito es la seguridad jurídica, pues de otra forma,
nadie podría estar seguro de los derechos que adquiere a título oneroso y de buena fe.
393
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
es una presunción iuris tantum pues el tercero puede probar que era de buena
fe o que no varió la solvencia con el acto. Este requisito es de muy dificil prueba
para el acreedor, snele triunfar la buena fe sublegitimante, y es por ello que son
pocos ]os casos en que prospera la acción revocatoria deducida contra actos
onerosos. Más bien juega un papel preventivo, pues los terceros se abstienen de
realizar actos fraudulentos, ante el temor de una revocación.
Un quinto requisito: "intención de defraudar del deudor" queda
presumido por su estado de insolvencia299. Si bien se trata sólo de una
presunción iuris tantum, le es muy dificil probar al deudor la ignorancia de su
propia situación patrimonial.
17. Subadquirente
Artículo 340: Si el primer adquirente enajena a su vez a otra persona
(subadquirente), y así sucesivamente, para que prospere la acción revocatoria
deben concurrir los respectivos requisitos respecto al actual titular y a los
adquirentes intermedios. Basta que en la cadena de sucesivas transmisiones se
interponga una persona contra la cual la acción revocatoria no sea viable, para
que queden a salvo o saneadas las ulteriores adquisiciones, cualesquiera que
sean las condiciones de éstas. No procediendo contra un subadquirente,
tampoco procederá contra los siguientes.
Gráfico:
A vende a \ B dona a I C dona a D vende a !E vende a F dona a
G
MF MF BF BF MF BF
En el gráfico, el acreedor tendrá acción pauliana contra B, C y D, pero
no tendrá acción contra E (por ser subadquirente de buena fe y a título oneroso);
en consecuencia tampoco tendrá acción contra F y G, aunque uno sea de mala
fe y el otro reciba a título gratuito, porque no habrá relación de causalidad entre
el empobrecimiento del deudor y las sucesivas transmisiones. Recuérdese que
para la procedencia de la acción pauliana, ante todo, debe proceder contra el
primer adquirente.
299
Este requisito estaba expresamente previsto en el art. 969 del Código derogado.
394
CURSO DE DERECHO CML-PARTE GENERAL
Respecto de los acreedores_ del adquirente, al igual que en la acción
de simulación, el fraude no puede oponerse a éstos si de buena fe ejecutaron
los bienes comprendidos en el acto. La solución se justifica por las mismas
razones que en la simulación: dar seguridad jurídica al tráfico y el principio
de buena fe.
J8. Titulares de la acción
Articulo 338: Todo acreedor puede ejercer la acción, sea común o
quirografario, con garantía real (hipoteca, prenda, anticresis) o privilegiado
(constructor, locador, etc.). Si bien los acreedores con derecho real de
garantía, normalmente no tendrán interés en la acción revocatoria, porque
pueden ejercer la acción reivindicatoria con efectos reipersecutortos, si
demuestran su interés (que puede ser por el saldo impago, o por la
desaparición de bienes prendados, etc.) se la admite, y en este caso actúan
como acreedores quirografarios. ·
También puede ejercerse por el acreedor modal (crédito sujeto a
condición o plazo), porque la acción no requiere "crédito exigible" sino que el
acto cause perjuicio, que debe ser notorio, y la acción es de naturaleza
conservatoria, otorgándose a todo aquel que tenga una expectativa patrimonial
a hacer valer sobre el patrimonio del deudor (Rivera)"º· También puede
ejercerla el acreedor del acreedor perjudicado, por vía de la acción oblicua.
Siempre debe ejercerse contra el enajenante y el adquirente, y en su caso, los
subadquirentes, porque pueden ejercer la legitim¡, defensa y también pueden
paralizar 1~ _acción.
Cuando la situación del deudor deriva en quiebra, se ejerce
colectivamente por el síndico la ''acción revocatoria concursa!" (no procede en
el concurso preventivo).
Pregunta: ¿La acción revocatoria concursa! debe cumplir los mismos
requisitos que estamos estudiando?
Respuesta: No. Deben distinguirse -porque son autónomas- la acción
revocatoria ordinaria legislada en el Código Civil y Comercial (que integra esta
materia), de la acción revocatoria concursa!, legislada en la Ley de Concursos.
Ambas tienen sus propios regímenes diferenciados, sus propios conceptos de
insolvencia, requisitos, presunciones legales, plazos de prescripción, etcétera.
300Borda solo reconoce acción al acreedor condicional cuando fuesen notorios los
efectos perjudiciales del acto, caso contrario no.
1
395
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
Pero la acción revocatoria civil puede ejercitarse por los acreedores en el
concurso preventivo o quiebra, después de haber intimado al síndico a que la
ejercite.
19. Actos que pueden ser revocados
Artículos 338: En principio, todos los actos que signifiquen un perjuicio
para los acreedores pueden ser revocados, sin hacer las distinciones de la
doctrina francesa y romana, entre los que "empobrecen" y los que "impiden un
enriquecimiento" del deudor, como sería rehusar una donación. Llarnbías hace
la distinción, que la doctrina en general no acepta, ni ahora, el texto del nuevo
artículo 338 que expresamente incluye a las renuncias al ejercicio de derechos
o facultades pudiesen haber mejorado o evitado empeorar la fortuna del deudor.
La jurisprudencia aceptó como actos que pueden ser revocados: el pago
de deudas no vencidas; remisión de deudas; aceptación de herencias gravosas;
pago de obligación prescripta; particiones de herencias perjudiciales a los
acreedores de un heredero, etcétera.
Sólo se excluyen los actos extrapatrimoniales (ej.: reconocimiento de
hijo, aunqúe trae perjuicio: alimentos) y ciertos actos patrimoniales, cuando son
de ejercicio personalísimo: Ejemplo: renuncia a revocar una donación por
ingratitud del donatario; renuncia al crédito por daño moral. Pero sí puede ser
revocada la repudiación de una herencia, legado, y los actos procesales y
sentencias, si se prueba la colusión fraudulenta entre el actor y demandado
(acción revocatoria de cos¡¡ juzgada fraudulenta), aunque en este último caso
de fraude procesal, el efecto será la nulidad del procedimiento y no la _
inoponibilidad (Cifuentes).
20. Efectos
Artículo 342: La revocación de los actos del deudor se ordena sólo en
ínterés de los acreedores que la hubiesen pedido a la acción, y hasta el importe
de sus créditos. Su ejercicio triunfante le permite al acreedor atacar la cosa
transmitida para percibir su crédito (como si el acto para él no se hubiese
realizado), en la etapa de la ejecución de la sentencia, sin necesidad de deducir
nueva acción (Cifuentes).
La revocación no importa la nulidad del acto (como lo sostenían Salvat
y otros), sino sólo su inoponibilidad a los acreedores impugnantes, en los
límites de sus respectivos créditos. Una vez satisfechas las deudas de los
acreedores impugnantes, el acto mantiene sus efectos entre las partes
celebrantes y acreedores posteriores. El saldo pertenece al adquirente del bien,
396
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
vale decir, que el efecto de la acción pauliana no es hacer reintegrar los bienes
al patrimonio del deudor, no aprovecha a los acreedores que no demandaron.
Es una.acción personal (no produce efectos erga omnes) 301 •
El adquirente puede paralizar la acción de revocación, pagando el
crédito de los impugnantes (con todos sus accesorios: intereses, costas, etc.), o
dando fianzas reales de que será pagado el crédito (art.-341), lo que no podría
hacer, si fuese acción de nulidad, en que habría que restituir.
Si el adquirente de mala fe transmitió el bien a un subadquirente de
buena fe (contra quien ya no cabe la acción revocatoria) responde
solidariamente y debe resarcir al acreedor los daños y perjuicios, o sea el valor
de la cosa y los frutos (art. 340, tercer párrafo).
Si el adquirente es de buena fe (para lo cual debe haber adquirido a
título gratuito, única hipótesis posible para que proceda la acción en su contra),
la revocación del acto sólo se limita al bien y responde en la medida de su
enriquecimiento; no debe restituir ni los frutos ni los deterioros de la cosa y se
le deben pagar los gastos necesarios y útiles que haya realizado en beneficio
del bien. En cambio, si es de mala fe, debe restituir a más de la cosa, todos los
frutos como poseedor de mala fe; y si la cosa se perdió o la enajenó, debe
indemnizar los daños y perjuicios.
Entre el deudor y el adquirente el acto es válido. Pero si se lo ha
despojado al adquirente del bien como efecto de la acción revocatoria,
participamos del criterio de quienes sostienen que el adquirente no tiene acción
por daños y perjuicios contra el deudor enajenante, porque para que prospere la
acción revocatoria debió ser de mala fe el adquirente, o sea, incurrir en delito,
en cuyo caso no se da la acción recursoria. Si en vez de ser adquirente es
donatario, tampoco tendría acción contra el donante, porque éste no responde
por evicción. Aunque, cualquiera sea la posición que se adopte, la acción de
daños entre las partes es un poco ilusoria, por la insolvencia del enájenante.
301 Distinto es el efecto en el caso de concursos o quiebras, porque allí el síndico actúa
en nombre de todos los acreedores de la masa, beneficiándolos a todos, aunque la fecha
del crédito de alguno de los acreedores sea de fecha posterior. Si la acción revocatoria
concursa} la inicia un acreedor (luego de haber intimado al síndico para que la inicie o
la continúe), y obtiene sentencia favorable que declara la ineficacia del acto impugnado,
si bien se va a beneficiar toda la masa, ese acreedor que accionó tiene derecho al
resarcimiento de los gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados.
397
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
21. Prescripción
Artículos 2562 inciso/) y 2563 inciso j): Prescribe a los dos años, desde
que los acreedores conocieron o pudieron conocer el vicio del acto. Se presume
conocimiento del acto desde que se hizo público, salvo prueba en contrario
(Borda, Llambías, Cifuentes).
El desconocimiento del acto (que no era público) deberá probarlo el
acreedor que invoca una fecha de conocimiento posterior a la celebración302 .
22. Comparación con la acción de simulación
No obstante la aparente analogía que tienen la acción revocatoria y la
acción de simulación (especialmente cuando ésta es ejercida por tercero), son
esencialmente diferentes, y así:
1) Tienen naturaleza juridica distinta: la acción de simulación es de
nulidad. En cambio la acción revocatoria es de inoponibilidad.
En consecuencia, al ser la simulación una acción de nulidad, deja sin
efecto el acto, los bienes se restituyen o se consideran que nunca salieron del
patrimonio del deudor por lo que beneficia a todos los acreedores, incluso los
que no accionaron. En cambio, la revocatoria, al ser una acción de
inoponibilidad, el acto mantiene su validez, no hay reintegro de bienes, pero
remueve obstáculos para la ejecución del bien por los acreedores triunfantes,
para quienes el acto revocado no tiene efectos, dentro de los límites de sus
créditos'º'·
2) La de simulación se dirige contra un acto aparente; la de revocatoria
contra un acto real.
3) La de simulación puede ser deducida no sólo por terceros, sino
también entre las partes que celebraron el acto; la revocatoria sólo por terceros
acreedores de fecha anterior al acto.
302
El nuevo Código Civil y Comercial Unificado extiende el plazo de prescripción de
uno a dos años desde que el acreedor conoció o pudo conocerlo, lo que parece razonable
dadas las dificultades que derivan de situaciones fraudulentas, incluida la prueba.
303
Salvo que se trate de la acción revocatoria ejercida en la quiebra, en la que la
revocación del acto fraudulento beneficia a todos los acreedores de la masa, porque el
síndico actúa en nombre de todos los acreedores, según ya dijimos.
398
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
4) La revocatoria requiere insolvencia del deudor; la de simulación, no.
En principio, es improcedente deducir ambas acciones como
"principales" ]?ara el mismo acto, porque son contradictorias, y no se puede
sostener que el acto era ficticio y real al mismo tiempo. Pero ambas acciones
puede ser deducidas conjuntamente, siempre que la de revocatoria lo sea en
"subsidio" de la de simulación (para el caso de que no se demostrara la
simulación). La prueba decidirá cuál es procedente.
En el caso de la simulación relativa típica (acto ficticio que encubre
otro acto real) pueden ser deducidas ambas acciones como principales, para
dejar sin efecto el acto simulado y alegar la inoponibilidad del acto real, porque
en este caso se atacarían distintos actos. También se puede alegar la nuli.dad por
! simulación del acto aparente y la nulidad o reducción del real.
':l 23. Fraude a la ley
j
Hemos señalado que otras de las formas del fraude que puede dar lugar
..
:--1 a la nulidad del acto, es cuando éste se realiza en "fraude a la ley", entendiendo
por tal, cuando se celebra un acto formalmente lícito realizado al amparo de
una norma vigente (ley de cobertura) pero con la intención de obtener un
resultado práctico análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa
(ley defraudada). Ejemplo: a) constitución de sociedad entre el padre y alguno
de sus hijos, incorporando a ella todo su patrimonio, para burlar o alterar la
legítima de otros herederos. En este ejemplo, se utilizó fraudulentamente la
figura societaria (en principio lícita) para desconocer el régimen imperativo que
tutela la legítima de los otros herederos; b) contratos laborales a plazo fijo (en
principio permitidos por la norma de cobertura) pero sucesivamente renovados
con la misma persona, para evitar pagar las indemnizaciones por despido y
preaviso que corresponden a una relación laboral de plazo indefljlÍdo, con lo
que se produce un fraude a la ley imperativa laboral que la tutela.
En estos casos, según Rivera (autor al que seguimos en este tema) el
¡
1·
acto fraudulento distorsiona la causa final objetiva tenida en cuenta por la
norma de cobertura (se apodera del supuesto de hecho tenido en cuenta por ésta)
para utilizarlo con una finalidad distinta, que es la de violar otra norma ¡,
imperativa a la que defrauda.
f'
La sanción que corresponde en estos casos, es someter el acto a la
regulación que reahnente le corresponde de acuerdo a los fines pretendidos con
él, de lo que puede surgir la nulidad o su recalificación.
399
 BENJAMÍN PÉREZ-BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
El fraude a la ley está expresamente previsto en el artículo 12. También
señala un caso específico de fraude a la ley en el artículo 385, en el caso de que
el "acto indírecto" (aquel que se celebra para obtener un resultado que es propio
de los efectos de otro acto) fuese otorgado para eludir una prohibición a la ley
o para perjudicar a un tercero.
24. Lesión. Concepto
Artículo 332: La lesión se corporiza cuando una de las partes,
explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtiene
mediante un acto juridico, una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación.
La lesión no es un vicio de la voluntad, como los del capítulo anterior,
sino un vicio propio de los actos jurídicos, por afectarse la buena fe o más
propiamente la causa-fin inmoral304 • No ha sido admitido como vicio de la
voluntad en nuestro régimen legal, que la trata como figura autónoma; además
si fuera un vicio de la voluntad, no se podría demandar el reajuste de las
prestaciones, porque éste presupone voluntades sanas. La víctima da su
consentimiento sin vicios, pero es explotada por el lesionante.
El fundamento de la lesión consiste, para algunos autores (Moisset de
Espanés, Zannoni, Rivera), en tratarse de un hecho que afecta la buena fe en los
contratos; para otros su fundamento radica en el abuso del derecho, por tratarse
de un ejercicio antifuncional de un derecho, mie:p_tras que para Llambías se
trataría de la violación de la justicia conmutativa, porque frustra el sinalagma o
equilibrio de las prestaciones; y finalmente otros estiman que la lesión es
contraria a la regla ética o moral. La cátedra considera que todos estos
fundamentos son válidos y no necesariamente excluyentes, y en el fondo,
trasuntan la idea de justicia social p9r sobre la posición individualista que hace
primar la seguridad sobre la justicia, desbordando los marcos éticos.
25. Antecedentes
En la época imperial de Roma, ya existía la lesión en su fórmula
objetiva: el vendedor de inmuebles lesionado en más de la mitad del precio
(vende por 49 o menos lo que vale 100) estaba autorizado a rescindir la venta.
304
Parte de la doctrina (Planiol, los Mazeaud) considera a la lesión como un vicio de la
voluntad, encuadrándola como un caso de error, dolo, violencia o como un vicio
autónomo. Así, Planiol decía que la víctima de 1a lesión, o conocía el vicio y entonces
actuó sin libertad, o no lo conocía y entonces actuó con error.
400
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
Era la "lesión enorme", donde la desproporción llegaba a más de la mitad o
ultra dimidium. En el derecho canónico adquiere relevancia como medio para
combatir la usura. En el Código de Napoleón del siglo pasado, también se
consagra la fórmula objetiva, y no sólo para la venta de inmuebles sino también
para las particiones de herencia. La desproporción tenia que ser mayor que la
del Derecho Romano: 7/12 partes (vende por menos de 42 lo que vale 100). Era
la "lesión enormísima". Ya en este siglo, la lesión se·consagra en su fórmula
objetivo-subjetiva en los códigos civiles alemán, suizo e italiano, con pequeñas
variantes.
La ley 17.711 incorporó al articulo 954 del Código de Vélez (hoy
:..; , derogado) un texto expreso sobre la lesión, consagrando la: fórmula "subjetiva-
objetiva", es decir que no se limita meramente a la desproporción (elemento
objetivo) como lo hacían en la antigüedad con la lesión enorme o enormísima,
sino que también exige la explotación de la persona y que ésta se encuentre en
un estado de inferioridad (elementos subjetivos), criterio este último que había
sido destacado por el Código Civil alemán. El artículo 332 del nuevo Código
Civil y Comercial reproduce en lo sustancial el texto del articulo 954, siguiendo
la misma fórmula "subjetiva-objetiva" que analizaremos a continuación.
Pregunta: ¿Antes de la ley 17. 711 no existía la lesión en nuestra
legislación?
Respuesta: Antes del Código Civil, regían en nuestro país las Leyes de
Partidas que establecían la lesión enorme (objetiva), cuando se afectaba la ultra
dimidium (más de la mitad del precio) en las ventas de inmuebles. Esta
institución fue eliminada por Vélez en el Código (ver nota a los arts. 943 y
4049), pero se restablece en la ley 17.711/68, aunque ya no como lesión
objetiva, sino como figura que requiere los dos elementos, objetivo y subjetivo.
Pregunta: ¿Y en el intermedio entre el Código de Vélezyla ley 17.711,
los contratos usurarios eran válidos?
Respuesta: No, porque los tribunales aplicaban el articulo 953 que
exigía que el objeto del acto sea moral, como ya vimos. Y cabe advertir que
incluso hoy, la doctrina sostiene que debe seguir aplicándose esta solución,
contemplada en los artículos 279, 958 y 1004, en los casos graves de lesión, en
que la desproporción entre las prestaciones es extraordinariamente grande y la
situación del deudor no sea de inferioridad, como lo exige la lesión. En estos
casos se debe anular el acto por objeto inmoral, y si se· trata de intereses
usurarios el juez debe reducirlos o reajustarlos a una tasa racional (Rivera,
Borda, Spota).
401
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
26. Requisitos
Son tres los elementos de la lesión: uno de carácter objetivo y dos
subjetivos (correspondiendo uno a cada parte). Los tres requisitos o elementos
de la lesión son:
1) Desproporción injustificada y evidente en las prestaciones (elemento
objetivo).
Para medir la desproporción, no hay criterios fijos o porcentajes, sino
que la aprecia el juez. La desproporción debe exceder toda medida de lo que
habitualmente ocurre en los negocios, sin relación con las oscilaciones del
mercado. Borda cita jurisprudencia en la que se admitió como lesiva una
desproporción del 40% del precio normal, mientras que se rechazó una
diferencia del 30%. Los cálculos deben hacerse según los valores que regían
cuando se celebró el acto, y la desproporción debe subsistir al momento de la
demanda. Si origínariamente era injusta y deviene justa al momento de la
demanda, por circunstancias independientes de la voluntad de las partes, el
tiempo hizo justicia, no hay lesión. Borda da un ejemplo: vender a precio
exorbitante un cuadro cuyo pintor se hizo luego famoso. No incide la inflación,
porque la desproporción se mide a precios constantes. También hay lesión
cuando el equilibrio se restablece por obra del lesionado (Moisset de Espanés).
Incluso se ha sostenido que debe subsistir la desproporción hasta el momento
mismo de la sentencia, pues de otra manera, no habría interés en la nulidad, y
el reajuste seria abusivo (Zago ).
El hecho de que la desproporción deba existir y ser medida con valores
al momento del acto, es lo que distingue a la lesión de la "imprevisión", que es
un instituto que estudiarán en la materia Fuentes de las Obligaciones
(Contratos).
Pregunta: ¿Qué es la imprevisión, y en qué se diferencia con la lesión?
Respuesta: La lesión es urt vicio del acto, que existe al momento de su
celebración, que tiene elementos objetivos y subjetivos y que puede conducir a
la nulidad o al reajuste del acto. En cambio en la imprevisión la desproporción
es sobreviniente al acto, sólo tiene el elemento objetivo, y puede conducir no a
la nulidad, sino a la resolución del contrato o su reajuste.
402
CURSO DE DERECHO CNJL - PARTE GENERAL
2) Estado de necesidad, debilidad síquica o inexperiencia del lesionado
(elemento subjetivo de la víctima).
· Esta fórmula trina fue tomada del Código Civil alemán. La necesidad
se refiere a la penuria económica o a la situación de peligro y presión moral. Su
origen son condiciones externas, objetivas, no hay amenazas. La inexperiencia,
tiene una estrecha relación con la ignorancia, se .refiere a la falta de
conocimientos para comprender el acto que se realiza, ya por ser de escasa
cultura, o por falta de conocimientos específicos del asunto (precio, calidad,
etc.). Cabe señalar que no se trata de la ignorancia genérica, sino de la específica
sobre la materia que se trata en el acto (Moeremans). La debilidad síquica se
refiere a una carencia patológica, que se traduce en ''inferioridad mental" de la
persona (ej.: toxicomanía, debilidad mental, pródigos, ancianos analfabetos,
etc.,). Esta expresión reemplazó al término "ligereza" del viejo artículo 954
(que se refería a una inferioridad mentul o fisica) 305 , adoptando una
interpretación restrictiva de la norma derogada. Para evitar situaciones de
desprotección, estimamos conveniente que la nueva fórmula sea interpretada
en forma amplia, acercándola al concepto de "discapacitado" del artículo 48
(persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, fisica
o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral).
Pregunta: ¿Puede ampliarse a algún otro estado de inferioridad, o sólo
a los tres señalados en la ley?
Respuesta: Existen disidencias en la doctrina. Para algunos autores, a
los que me adhiero por lo concluyente de la norma, la fórmula trina es taxativa
,.-¡
(Moisset de Espanés; Rivera; Carranza; Garibotto, etc.). Para otros (Borda,
Bustamante Alsina, Zannoni) es simplemente ejemplificativa, bastando
cualquier situación de inferioridad en que se halle la víctima. Pero en el fondo,
y como lo expresa Garibotto, la discusión es ociosa, porque las situaciones de
inferioridad caen siempre en alguno de los estados legales, los que deben ser
interpretados con amplitud.
305 La ligereza del art. 954 del Código derogado, no es lo que vulgarmente se entiende
como tal, es decir, no es la persona que obra en forma c'ligera". irreflexiva. sino una
situación de "inferioridad mental" o física de la persona (Moisset de Espanés, Rivera;
en contra: Borda, Cifuentes).
403
,;¡
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
3) Explotación de ese estado por el lesionante (elemento subjetivo del
lesionante).
Este elemento no necesita de la acción engañosa del explotante (sería
dolo) sino que el lesionante sólo se aprovecha pasivamente, explotando la
situación de inferioridad de la víctima, pero sin inducir o provocar con su
actitud la realización del acto. Promedia la voluntad sana del lesionado, que no
es víctima de maquinación alguna.
27. Prueba
La ley expresa que se presume "tal explotación" si se prueba la
desproporción de las prestaciones. La interpretación de esta presunción ha dado
lugar a una divergencia doctrinaria muy importante a los efectos de determinar
la carga de la prueba.
Para Llambías, Moisset de Espanés, Rivera, etcétera, los dos primeros
requisitos deben ser probados por el actor o lesionado, y el tercero se presume
si se prueba el primero. Para otra parte de la doctrina (Borda, Cifuentes,
Alterini, Mosset Iturraspe), la presunción alcanza a los dos requisitos últimos o
subjetivos; es decir, que el actor sólo probaría en principio el primero, el
objetivo.
Estimamos más correcta la primera posición, que hoy goza del favor de
la jurisprudencia, puesto que probar el segundo requisito (estado de necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia) hace a circunstancias fácticas de la propia
víctima, más dóciles a que las pruebe ésta, y no la parte contraria o presunto
lesionante.
De todas maneras, cabe señalar que la presunción legal (comprenda
sólo uno o ambos elementos subjetivos) es iuris tantum, es decir, que el
accionado a su vez, puede probar la inexistencia de alguno de los elementos
presumidos, para que se rechace la acción, o probar que la desproporción tiene
justificación. Ejemplo: el accionado puede probar que el bajo precio que pagó
se debía a que el actor recibió ventajas en otros contratos, o que respondía a una
liberalidad o a un valor afectivo o que se pactó que el vendedor no respondiera
por evicción, etcétera.
¡,· Aclaramos que cualquiera sea la posición sobre los alcances de la
presunción, los elementos de la lesión siempre son tres. De otra manera
caeríamos en la "lesión enorme" u objetiva pura. Por ello, en nuestro sisteffia
legal, reiteramos, siempre puede el accionado probar la inexistencia de algunó
de los elementos.
404
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
28. Actos a los que se aplica
Sólo los actos jurídicos bilaterales "onerosos" pueden ser afectados de
lesión, porque tienen que existir dos términos o prestaciones para comparar.
Los contratos gratuitos no, porque las prestaciones reposan en una sola de las
partes. También pueden ser objeto de la lesión los "actos de asignación" (ej.:
partición hereditaria).
No están incluidos, en principio, los contratos "aleatorios", cuando la
desproporción resulta del alea propia del contrato (el alea, son los hechos
previstos pero que escapan a la voluntad de las partes), porque, en principio el
alea justifica la desproporción originaria (ej. de alea: la muerte. No sabemos
cuándo morirá la parte para fijar una renta vitalicia). Pero pueden ser inc,luidos
si, aun contando con el alea, las contraprestaciones son claramente
desproporcionadas. Borda cita un caso judicial: pacto de renta vitalicia contra
entrega de un capital, cuyos intereses excedían en mucho a la renta306 .
Tampoco están incluidas las ventas en pública subasta, porque no hay
aprovechamiento, ya que la venta se ejecuta al mejor postor, y menos si se
hicieron en subasta judicial, donde existe control del juez (Rivera).
29. Titulares de la acción
Segón el artículo 332, sólo el lesionado y sus herederos tienen la acción
por lesión. No es transmisible por actos entre vivos, no puede ejercerse por los
acreedores por vía de acción oblicua. Tampoco puede ser aplicada de oficio por
el juez, por lo dispuesto en la propia norma, y por tratarse de nulidad relativa
(susceptible de confirmación).
. Es un derecho irrenunciable en el momento del contrato, pues de otro
modo, la renuncia sería una cláusula de rigor en todo contrato, con lo que la
institución quedaría muerta. Pero es renunciable por el lesionado, después de
celebrado el acto juridico, confirmándolo, salvo que se mantenga el estado de
inferioridad señalado en el segundo requisito, en cuyo caso el acto no se
convalida o confirma. Ejemplo: el pago de los intereses no implica la
confirroación del acto usurario, salvo que haya desaparecido el estado de
inferioridad.
306
Ello, porque una cosa es el alea normal del contrato y otra la desproporción ab initio
del contrato aleatorio.
405
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
En cuanto a la legitimación pasiva, la acción por lesión debe ser dirigida
contra el lesionante, y si falleció, contra sus herederos.
30. Efectos
La víctima de la lesión tiene dos acciones: 1) la de nulidad, tratándose
de una nulidad relativa, susceptible de confirmación, renuncia posterior,
etcétera; 2) la de reajuste o modificación de contrato 307 •
A su vez, el demandado por nulidad puede convertir el juicio en uno de
reajuste, si lo ofrece al contestar la demanda. Pasada esta oportunidad, el
demandado no podrá alterar los ténninos de la litis contestatio. Tampoco lo
puede hacer el juez de oficio, aunque lo repute más justo. El reajuste ofrecido
al contestar la demanda, puede hacerse, según Garibotto, sea determinando las
modalidades del reajuste o dejándolo librado a la decisión judicial, criterio que
nos parece flexible y acertado. En cambio, Rivera estima que el ofrecimiento
debe ser concreto, entre ciertos mínimos y máximos.
A la inversa, si se demanda por reajuste, no podria el accionado
pretender la nulidad, porque el lesionante no es el titular de la acción de nulidad
y porque el actor o víctima podria no estar en condiciones de restituir, con lo
que se le negaría indirectamente la acción, transformándose la lesión -como lo
afirma López de Zavalía- en un arma de doble filo para la víctima de la lesión.
El importe del reajuste se detennina en la sentencia, pero advierte con
acierto López de Zavalía que no es procedente condenar por toda la diferencia,
sino por un monto menor, dejando un margen propio del riesgo de las
operaciones. No se restable"ce el "exacto equilibrio", la ley sólo dice: "un
reajuste equitativo", por lo que el juez debe dejar un margen de desproporción
que no llegue a ser "evidente".
Si se hace lugar al reajuste, dice Borda que debe ordenarse bajo
apercibimiento de declarar la nulidad, si el demandado no deposita el importe
fijado en la sentencia en el plazo que se detennine. Pero esta posición ha sido
rebatida con éxito por Morello y Vemini, quienes señalan que la oferta del
demandado implica sanear el vicio, desplazándose la situación del campo de la
invalidez a la validez del acto, como una forma anómala de confirmación, por
307 La nulidad es relativa (no obstante fundarse en la buena fe y la moral), porque lo
que se resguarda en forma inmediata es el interés particular del lesionado y porque la
ley permite e] reajuste o "modificación" (más propiamente "modificación" porque la
lesión existe desde la celebración del acto).
406
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
lo que si el demandado no cumple, sólo se puede accionar por cumplimiento o
rescisión del contrato. La cátedra estima más congruente accionar por
cumplimiento de la sentencia que reajustó el contrato.
Disiente también la doctrina sobre si el demandado puede pedir el
rechazo de una demanda de nulidad por lesión y subsidiariamente -para el caso
en que la sentencia estime que hubo lesión- pedir el reajuste. Mosset Iturraspe
y Garibotto estiman que no, porque no seria justo mantener en la incertidumbre
los derechos del actor. Por su parte, Moisset de Espanés, Belluscio, Astuena,
Zaunoni, Rivera y, últimamente, Borda (modificando su anterior opinión),
estiman que sí, posición esta última que comparte la cátedra, porque la ley no
obliga al demandado a allanarse o reconocer la lesividad del acto, para ofrecer
el reajuste. Además, no es justo que tenga que jugar a "todo o nada", porque no
siempre la situación es tan clara como para que el accionado reconozca que
hubo lesión y ofrezca repararla, sobre todo cuando no existen proporciones
8
matemáticas y todo queda a la consideración judicial3° .
31. Prescripción
El nuevo Código Civil y Comercial redujo el plazo de preséripción de
cinco años, contados desde el otorgamiento del acto (art. 954 del Código
derogado), a dos años computados la fecha en que la obligación a cargo del
lesionado debía ser cumplida (art. 2563, inc. e), armonizándolo con el plazo
fijado para la presctipción de los vicios de error, dolo, violencia y simulación,
y en general, con el plazo de todos los supuestos de nulidad relativa.
32. Correlación con el delito de usura
En virtud de la ley 18.934/71 que incorporó el articulo 175 bis al
Código Penal, la lesión ha quedado convertida en delito de usura en nuestro
Derecho; tiene una redacción casi parecida: "El que aprovechando la necesidad,
la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciera dar o prometer, en
cualquier forma, para sí o para otros, intereses u otras ventajas pecuniarias
evidentemente desproporcionadas con su prestación u otorgar recaudos o
garantías de carácter extorsivo, será reprimido con prisión de uno a tres años y
con multa ... ", pena que se eleva de tres a seis años si se trata de un usurero
profesional o habitual.
308A más de que se quebraría el criterio legal de conservación del acto jurídico, con
preferencia a su nulidad.
407
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVJL -PARTE GENERAL

Las diferencias entre ambos tipos, penal y civil, son las siguientes:
a) la principal, es que en el penal el aprovechamiento o explotación Actividad Nº 27
debe ser "doloso" ( el lesionante explota a conciencia, a sabiendas, debe tener El precio simulado, ¿en qué clase de simulación puede ser encuadrado
conocimiento del estado de necesidad, ligereza o inexperiencia y explotarlo);
1 y qué efectos produce?
, en cambio en el civil no requiere dolo, puede ser ' culposo". En consecuencia,
para la figura penal no basta el préstamo a interés elevado, porque no es punible
la usura objetiva, es necesario probar por el acusador el dolo del explotante; b)
en el penal, no existe la presunción del aprovechamiento o explotación si se
prueba la desproporción, presunción que en la ley civil existe; c) en el penal, la Actividad N° 28
acción es pública, puede y debe ser perseguido de oficio; en el civil sólo pueden Responda el siguiente cuestionario:
accionar la víctima y sus herederos (Moisset de Espanés sostiene que debería
ser un delito de instancia privada la usura individual, y pública la usura social, !) ¿En qué casos puede ejercerse la acción de simulación entre las partes?
profesional, habitual); d) en la figura penal las ventajas pueden haberse
obtenido a favor de un tercero, y sobre esto existe un vacío en la ley civil, que 2) ¿En qué caso la jurisprudencia no exige el contradocumento para
podría llenarse por interpretación extensiva. probar la simulación entre las partes?
La condena penal por lesión, hace cosa juzgada respecto de la 3) ¿Qué es el contradocumento y cómo puede redactarse?
existencia de la lesión, y la acción civil procede de pleno derecho, quedando
sólo a decisión del juez si anulará el acto o reducirá las prestaciones (artículo 4) ¿Qué clase de acreedores pueden ser titulares de la acción revocatoria?
1776). Pero como afirma Borda, si es absuelto por los tribunales del crimen,
puede ser condenado en sede civil, porque en ésta rige el principio in dubio pro 5) ¿Qué efectos produce la acción de inoponibilidad frente a terceros?
víctima, mientras que en el penal rige el in dubio pro reo. Finalmente, la
sentencia dictada en sede civil, no ejerce influencia sobre la posterior penal 6) Las ventas en pública subasta y los remates judiciales, ¿pueden ser
porque puede no haber dolo. objeto de la acción por lesión?

7) ¿Qué efectos produce la lesión?

8) ¿Qué efectos produce la condena penal por lesión y la acción civil?

\

408 409
 1!

CAPÍTULO XV

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

J. Concepto de ineficacia. Generalidades

Cuando hablamos genéricamente de "ineficacia", entendemos portal la
privación o disminución de los efectos propios de un acto jurídico, o sea los
efectos <,lle las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo.
La teoría de la ineficacia de los actos jurídicos es relativamente nueva
en nuestro derecho y no se encuentra totalmente desarrollada por la doctrina,
existiendo discrepancias respecto a su concepto y alcance. Abarca el tramo fmal
de la teoría del acto jurídico, y estudia la reducción de los efectos y la muerte o
extinción del acto, en tanto y en cuanto ese decaimiento o terminación resulte
"anormal", por interrumpir el cumplimiento de su ciclo vital. Comprende entre
sus supuestos a la nulidad, con la que lo une una relación de género a especie,
donde toda nulidad es un supuesto de ineficacia, pero no toda ineficacia importa
la nulidad del acto.
El concepto de ineficacia es el antónimo o la contracara del concepto
de eficacia. En este aspecto, si de acuerdo al artículo 259 del Código Civil y
Comercial, acto jurídico es aquel acto voluntario, lícito, que tiene por fin
inmediato la producción de efectos jurídicos (la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas), entonces, cuando se habla de la
eficacia de un acto jurídico, se está refiriendo a la aptitud que tiene para
producir los efectos queridos por las partes. En contrapartida a este concepto,
cuando se habla genéricamente de "ineficacia", debe entenderse la privación o
disminución de los efectos propios de un acto jurídico, o sea de aquellos efectos
que las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo.
Los distintos supuestos de ineficacia afectan a uno de los elementos
esenciales del acto jurídico, como es la causa fin determinante de su creación
(que estudiáramos como uno de los elementos esenciales del acto jurídico),
dado que la cualidad principal que distingue a los actos jurídicos de los simples
actos es la producción de los efectos propuestos (arts. 258 y 259 del Cód. Civ.
yCom.).
Los supuestos de ineficacia producen la disminución o la privación de
los efectos que las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo, pero no

411
 BENJAMÍN PÉREZ-BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
impiden que produzca otros efectos. En este sentido, el artículo 391 del Código
Civil y Comercial señala que los actos nulos " ... dan lugar en su caso a las
consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que
correspondan". Son los efectos típicos del acto, buscados por las partes, los que
no se producirán, pero nada impide que el acto produzca otros efectos
determinados por la ley, aun cuando no sean los deseados por las partes (Rivera,
Lloveras de Resk). Es que la sentencia que declara la nulidad, que equivale al
acta de defunción del acto jurídico, no impide que pueda subsistir corno hecho
jurídico al cual la ley le impute diversas consecuencias jurídicas. Así, por
ejemplo, podría tratarlo como un simple acto voluntario lícito, como sería el
caso de una sociedad cuyo contrato social es anulado sin culpa de los socios,
dado que en este supuesto la persona jurídica podría subsistir como una
sociedad de hecho y producir consecuencias jurídicas como las rendiciones de
cuentas o la liquidación y distribución de los bienes. O si subsistiese como un
acto invohintarío, podría la ley imputarle las consecuencias jurídicas del
artículo 1794, dando lugar a la acción in rem verso para indemnizar a la víctima
en la medida del enriquecimiento; o la del artículo 1750, fijando un
resarcimiento fundado en razones de equidad, teniendo en cuenta la fortuna de
las· partes. Si subsistiese como un hecho ilícito, podría dar lugar a las
reparaciones previstas en los artículos 1716 y siguientes, que impone el deber
de no dañar a otro.
La "ineficacia" es un concepto amplio, que comprende distintas
situaciones por las cuales el acto jurídico pierde su vigor, su fuerza o su
eficiencia, constituyendo el género que engloba a diversos supuestos como la
nulidad, la esterilidad, la caducidad, la revocación, la rescisión o la resolución
(Cifuentes, Rivera) 309 •
El Código Civil sustituido no contenía una teoría general de la
ineficacia. El nuevo Código, en cambio, aborda esta materia a partir del artículo
3 82, estableciendo disposiciones generales. Dicho artículo señala que los actos
309
Para un importante sector de la doctrina, el concepto de ineficacia contiene un
alcance más reducido, comprendiendo únicamente a los supuestos en que el acto
jurídico válido no produce los efectos que le son propios por causa·s sobrevinientes a su
formación, por lo que el concepto de ineficacia no comprendería a la nulidad, sino que
se tratarían de dos categorías independientes que se contraponen (Lloveras de Resk,
Morello, López de Zavalía, Nieto Blanc). Para este sector de la doctrina, el concepto de
"ineficacia" coincide el de "ineficacia funcional" de los primeros, que veremos a
continuación.
412
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o su inoponibilidad. Sin embargo,
no son éstos los únicos supuestos de ineficacia, manteniendo la categoría de
actos inexistentes, por ejemplo, al regular la institución del matrimonio (art.
406).
2. Clasificación de la ineficacia:
1) Ineficacia estructural e ineficacia funcional:·
Considerando a la ineficacia corno un concepto jurídico amplío,
genérico, que comprende todos los supuestos por los cuales el acto jurídico se
ve privado o disminuido en la producción de los efectos propios, buscados por
las partes, podernos distinguir o clasificar las diversas especies de ineficacia, en
estructural o funcional, según 9-ue la privación o disminución de los efectos
provenga de un elemento referido a la estructura del acto jurídico o de un
elemento extraño a la estructura típica del negocio.
La ineficacia estructural, también llamada intrínseca o inicial, se
produce cuando la privación de los efectos propios del acto reconoce corno
causa los defectos propios en su estructura, desde el momento mismo de su
celebración. Así por ejemplo, la capacidad, si falta en el sujeto al momento
de celebrar el acto, habrá una falla en su estructura susceptible de privarlo
de sus efectos propios. En estos casos, prima la idea de invalidez o nulidad.
En la ineficacia funcional, también llamada dinámica, simple o
sobrevenida, por el contrario, el acto nace perfecto, con sus elementos y
presupuestos constitutivos completos, tratándose de actos jurídicos válidos,
pero que no producen sus efectos por otras causas sobrevinientes a su
constitución. No está en juego la validez del acto jurídico, sino la producción o
extensión de sus efectos, los que se encuentran afectados por elementos
extrínsecos o accidentales que se presentan durante la vida o ejecución del acto.
En estos casos, se trata de negocios jurídicos originalmente válidos, que derivan
luego en ineficaces por causas extrínsecas, no produciendo todos o algunos de
sus efectos propios. Es lo que acontece por ejemplo con la revocación, la
rescisión y la resolución. Así también en los contratos matrimoniales, el artículo
446 inciso c) autoriza a los futuros esposos a realizar donaciones a su futuro
cónyuge en el contrato matrimonial, pero de acuerdo al artículo 451, tales
donaciones sólo tendrán efecto si el matrimonio se celebra y no fuere anulado
(con excepción del matrimonio putativo). Es evidente en este caso, que el
contrato matrimonial existe como acto jurídico aún antes de celebrarse el
matrimonio, no resultando éste un elemento estructural necesario o esencial
413
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
para su existencia, pero sí un elemento funcional necesario para su eficacia, es
decir, para que produzca los efectos juridicos deseados (Nieto Blanc) 31 º.
2) Ineficacia absoluta e ineficacia relativa:
También puede clasificarse a ]a ineficacia, según la extensión de la
privación de los efectos, pudiendo distinguir en este aspecto, la ineficacia
absoluta de la relativa.
La ineficacia absoluta comprende aquellos supuestos que no solo lo
privan de sus efectos, sino que directamente aniquilan al acto juridico, como la
nulidad y la inexistencia. La falta de efectos es general, invocable erga omnes,
salvo supuestos excepcionales, en el que la ley, por razones de seguridad
jurídica, frena el efecto negativo de la ineficacia, como es el caso de los terceros
subadquirentes a ijlulo oneroso y de buena fe del articulo 392. La ineficacia
relativa, por el contrario, no se encuentra en juego la validez del acto, la que
puede invocarse erga omnes, sino la extensión de los efectos respecto a
determinados terceros, a los que la ley protege, como la inoponibilidad. A la
inversa del caso anterior, el acto produce sus efectos, pero la ley, en supuestos
especiales, frena su extensión.
A continuación, estudiaremos tres especies de ineficacia del acto
juridico (nulidad, inoponibilidad e inexistencia), deteniéndonos especialmente
en la nulidad.
A otros supuestos de ineficacia, pero por causa sobreviniente
(caducidad del derecho, resolución, revocación, rescisión) nos referiremos
someramente, sólo para distinguirlos de la nulidad. Si bien metodológicamente
debieran incluirse en ·esta materia, porque pueden afectar a todos los actos
jurídicos en general, el Código reservó su análisis detallado para la materia
Fuentes de las Obligaciones (Contratos).
La caducidad del derecho es la pérdida del derecho por su falta de
ejercicio en tiempo legal. A diferencia de la nulidad, en este supuesto de
ineficacia la causa de invalidez no es congénita, sino sobreviniente, surge con
310
La revocación, la rescisión y la resolución son supuestos de ineficacia funcional, en
los cuales no está involucrada la validez del acto, sino la extinción de los efectos. El
Proyecto de 1998 los regulaba como supuestos de ineficacia sobreviniente, dentro del
Título de la ineficacia de los actos jurídicos; el nuevo Código Civil y Comercial, en
cambio, los regula como supuestos de extinción, modificación y extinción de los
contratos (arts. 1076 a 1091).
414
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
posterioridad, por el paso del tiempo. Ejemplo: La caducidad del testamento si
luego se casa el testador (art. 2514, que incorrectamente habla de revocación);
Borda y Cifuentes citan como ejemplo el caso del legatario que fallece antes
del testador, en cuyo caso caduca el legado (art. 2518), pero a nuestro entender
este seria un supuesto de inexistencia del legado por falta de sujeto - el
legatario.
La resolución es la extinción de un acto juridico como consecuencia de
una cláusula expresa o implícitamente contenida en él, que así lo dispone. Es
siempre posterior al acto y tiene su origen en la ley o en la conducta de una de
las partes, operando sus efectos "ex tune", retroactivamente al momento del
nacimiento del acto. El hecho juridico sobrevenido que producirá el efecto
resolutivo del acto juridico, puede estar previsto en la ley. Ejemplo: el pacto
comisario implícito (art. 1083 y 1087) en el que el acto jurídico se extingue por
inejecución o mora de una de las partes, optando la otra por pedir judicialmente
que se lo deje sin efecto), o bien estar pactado en una convención entre partes,
como es el caso del acto modal sujeto a una condición resolutoria.
La revocación importa dejar sin efecto un acto unilateral de confianza.
No es de origen legal, como la nulidad, sino que depende de la voluntad
unilateral de una de las partes, operando sus efectos "ex nunc", sin
retroactividad. Ejemplo: la revocación de un mandato, o de un testamento, o de
una donación.
La rescisión: es una causa de ineficacia de los actos jurídicos por un
acuerdo de voluntades de las partes. Tampoco es de origen legal, y al igual que
la caducidad del derecho, la resolución y la revocación, la ineficacia del acto
proviene por causas sobrevinientes al acto. Sus efectos operan "ex nunc", es
decir sin retroactividad y con proyección sólo para el futuro. Como señala
Borda, esta institución es una consecuencia obvia y lógica del principio de
autonomia de la voluntad que rige en materia contractual, y se encuentra
normada en el articulo 1076, referido a los efectos de los contratos.
Existen otros tipos de ineficacia, como la "esterilidad" del acto, donde
·~
$
éste se ve privado de sus efectos no por la ley (como la nulidad) sino por
Aif imposición de las circunstancias de la naturaleza (por ejemplo la obligación de
dar cosa cierta que perece sin culpa del deudor, por caso fortuito o fuerza
mayor, antes de la entrega, art. 755, o la venta de cosa futura que no llega a
:Í(' existir, etc.) o por voluntad de las partes, que subordinan la vigencia del acto a
la voluntad de una de las partes (ventas a gusto, pactos de arrepentimiento, etc.). r¡;,
Pero al no existir diferencias en la carencia de efectos con la nulidad, sino sólo
415
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
de fundamentos, la trascendencia de su estudio se diluye, conservando sólo un
interés académico.
3. Nulidad
La nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un
acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de su celebración.
Es wia sanción, que tanto puede ser de carácter resarcitorio, si procura
reparar (compensar o indemnizar un perjuicio) o volver las personas y las cosas
al statu quo ante del acto, a su estado precedente (art. 390), que es la máxima
reparación del Derecho Civil, como de carácter represivo si impone un castigo
o pena al autor del hecho, como seria el caso de la nulidad por objeto ilícito o
simulación ilícita, en cuanto niegan acciones para recuperar lo que hubieran
entregado en virtud del acto anulado.
Es legal, porque tiene su fuente en la ley, y sólo la ley puede prescribir
sanciones. En cambio, la rescisión y la revocación, son causas de ineficacia que
tienen por fuente la voluntad de las partes.
}jo¿
Priva de sus efectos propios al acto, o sea, no todos los efectos, sino
aquellos que las partes quisieron constituir, los que por la naturaleza del acto,
estaban destinados a producir. Pero pueden producir otros efectos que no sean
los normales. Ejemplo: los actos nulos por falta de formalidades legales, dan
origen a '1obligaciones naturales", las que una vez cumplidas, no dan lugar a
repetición311 .
Causa existente en el momento de su celebración, es decir, que el vicio
debe existir en el momento de la celebración del acto, la causa es consustancial
con el acto, el que nace viciado, porque el vicio es congénito (ineficacia
estructural). Puede ser anterior o contemporáneo con la celebración, pero no
posterior al acto, porque en este caso ya no se trataría de nulidad, sino que podrá
ser rescisión, revocación, resolución o caducidad, que son también supuestos
de ineficacia, pero por causas sobrevinientes (ineficacia funcional).
El régimen de las nulidades (al igual que las reglas estudiadas sobre
capacidad, objeto, forma, vicios propios, etc.) sólo se aplica a los "actos
juridicos" (realizados con dirección intencional de producir efectos jurídicos,
311
Otros ejemplos: el mandato nulo por vicios de formas, supuesto en el que no obstante
su invalidez revoca el mandato anterior; el matrimonio putativo nulo, caso en el que la
nulidad no produce efectos retroactivos.
416
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
como manifestación de la autonomía de la voluntad), no a los actos lícitos
propiamente dichos, ni a los actos ilícitos. Su régimen sirve también, como lo
señala Cifuentes, a otras ramas del Derecho (derecho administrativo, comercial,
laboral, etc.).
4. Jnoponibilidad
La inoponibilidad es un concepto que aparece recién a principios de
siglo en la obra de Japiot. Es un supuesto legal de ineficacia relativa, que priva
a un acto jurídico válido entre las partes, de sus efectos respecto de
determinados terceros, para quienes el acto es como si no existiera. Es necesario
distinguir la nulidad de la inoponibilidad, porque tienen efectos distintos. Vélez
no regulaba expresamente la inoponibilidad, aunque, en distintas situaciones,
la reconocía implícitamente, como cuando legisla sobre la acción revocatoria o
sobre los instrumentos privados que carecen de fecha cierta. El nuevo Código
Civil y Comercial, siguiendo a los Proyectos de 1993 y 1998, regula la
inoponibilidad en forma expresa y de manera genérica en dos artículos (396 y
397), abordando sus efectos y la oportunidad de invocarla.
a) La nulidad aniquila los efectos propios del acto, y la "invalidez" es
invocable erga omnes (ineficacia absoluta). Por excepción, la nulidad puede
mantener los efectos con relación a alguien. Ejemplo: tercero adquirente a titulo
oneroso y de buena fe; incapaces que no mantienen el bien en su patrimonio.
En cambio la inoponibilidad mantiene los efectos propios del acto
(entre las partes y terceros en general), y la "validez" puede invocarse erga
omnes. Por excepción, se niegan los efectos con relación a determinados
terceros protegidos por la ley (ineficacia relativa), quienes pueden
desconocerlo, porque le es inoponible.
b) La nulidad es un estado del acto (acto vicioso, nulo); como dice
Llambías, es un "modo de ser" vicioso, y siempre es una imperfección
estructural, originaria, genética o innata. En la inoponibilidad, en cambio, no
está en juego la validez del acto mismo, y la causa de la inoponibilidad si bien
también es originaria, a veces debe complementarse con una circunstancia
sobreviniente, como sería el caso del instrumento privado sin fecha cierta, que
requiere que se pretenda oponer su fecha instrumental a un tercero (Rivera).
Se asemejan en que:
a) Ambas tienen origen en la ley y están reglamentadas en el Código
como doctrina general.
417
 BENJAM:ÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
,-,.·.,··.,•.
-:-,~i :
b) La inoponibilidad, al igual que la nulidad, puede invocarse por vía
de acción (acción revocatoria) o por excepción (tercero a quien se le pretende
oponer un instrumento privado sin fecha cierta) 312 • , ;¡
c) La acción de nulidad relativa y la inoponibilidad son prescriptibles y
renunciables.
Como lo afirma Cifuentes, si la ley se refiere directa o indirectamente
a la nulidad, es un caso de nulidad. Sólo si no habla de nulidad, puede ser un
caso de inoponibilidad, lo que le da a ésta un carácter subsidiario.
Son ejemplos de inoponibilidad los siguientes: a) la acción revocatoria,
en que son inoponibles los actos revocados sólo a los acreedores que accionaron
(art. 342); b) la hipoteca no registrada que es válida entre las partes e
intervinientes en el acto (escribano, testigos), pero inoponible a terceros (art.
1893); c) instrumento privado sin fecha cierta, que es inoponible a terceros (art.
317); d) los contradocumentos son inoponibles a terceros (art. 298); e) el efecto
retroactivo de la confirmación de un acto es inoponible a los terceros que
adquirieron derechos antes de la confirmación (art. 395); f) las transmisiones
de derechos reales sobre inmuebles, mientras no· estén inscriptas son
inoponibles a terceros (arts. 1893 y 22, ley 17.801); g) la cesión de crédito no
notificada al deudor cedido es inoponible a terceros que tengan interés en
impugnar la cesión (art. 1620).
5. Inexistencia
La teoría del acto inexistente tiene su origen en la doctrina francesa del
siglo pasado, aunque en los proyectos franceses actuales, tiende a desaparecer.
Surgió del estudio del matrimonio (en nuestro Derecho está previsto el
matrimonio inexistente, arts. 406 y 407, Cód. Civ. y Com.) y pasó al de los
actos ju,rídicos en general, aplicable como categoría autónoma a todos los actos
jurídicos, según lo sostiene la doctrina que lo acepta.
Los actos inexistentes son ciertos hechos que, no obstante tener la
apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento
esencial (sujeto, objeto o forma), de manera que no responden ni siqniera a-la
definición genérica que del respectivo acto da la ley. Esta teoría, aceptada por
un sector de la doctrina nacional (Llambías, Borda, Cifuentes, López
312 En posición contraria, Cifuentes sostiene que la inoponibilidad sólo puede oponerse
por vía de excepción, en cuanto el acto es vá1ido para todos pero inoponible para
algunos, olvidándose de la acción revocatoria o pauliana.
418
·r··é
;:;,
,.·.~.·:...,.·::· CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
1 Olaciregui, Molinario, Belluscio, etc.), señala que la nulidad supone un "algo"
jurídico que declarar inválido; pero hay situaciones que no llegan a existir como
acto jurídico, y en consecuencia, lo que no existe, no puede anularse. Más que
:¡ un principio jurídico, la inexistencia sería una noción lógica. Nos referimos a
inexistencia "jurídica", no a la material (siempre es preciso que exista un hecho
1 material del que resulte la apariencia de un acto jurídico). No es lo mismo que
no haya acto jurídico, a que exista acto jurídico viciado 6 nulo.
Otra parte de la doctrina nacional es contraria a la admisión de esta
teoría (Salva!, Lafaille, Spota, Buteler, Lloveras de Resk, Zannoni, Arauz
Castex, Rivera, etc.). Señala que el concepto de inexistencia es teóricamente
falso y prácticamente inútil, porque todos los supuestos de hecho, son requisitos
de Derecho; el supuesto de hecho racional no se puede separar de la norma
jurídica, porque lo jurídico también es una abstracción lógica. No reconoce dos
formas de inexistencia (la material y lajuridica): o se ajusta o no se ajusta a los
l requisitos de la ley. La jurisprudencia es muy reacia a reconocer la inexistencia,
porque no estaba legislada en el Código Civil ni está en el Nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación (salvo casos muy especiales del derecho de familia),
prefiriendo aplicar el sistema de las nulidades (nulidad absoluta).
Cabe advertir que los autores que admiten esta teoría, no están de
acuerdo sobre la amplitud de los casos comprendidos. Así, Llambías estima
como acto inexistente a los casos de error sobre el objeto y la naturaleza del
acto, la violencia fisica y el acto simulado. La doctrina predominante no acepta
esta posición, pues se trata de actos viciados contemplados en el Código como
casos específicos de nulidad, y de nulidad relativa, por lo que pueden ser
confirmados, a más que los terceros a título oneroso y de buena fe están•
protegidos y pueden fundarse en el acto para repeler una reivindicación, efecto /,a\
que no es propio del acto inexistente.
En realidad, el deslinde entre la inexistencia y la nulidad es bastante
confuso, pues no existe un límite preciso entre la ausencia de un elemento y su
vicio o imperfección. Es por ello que la cátedra, si bien participa de la posición
que admite la categoría de la inexistencia, lo hace con un criterio muy
restrictivo, similar al de López Olaciregui, estimando que la admisión de la
teoría del acto inexistente como concepto autónomo, diferenciado de la nulidad,
'IIÍÍ
sólo puede admitirse en supuestos excepcionales donde faltan elementos
esenciales que hacen a la naturaleza o defiñición del acto como tal. Así, sólo
podría hablarse de acto inexistente en los casos de: a) falta de sujeto (escrito
judicial con falta de firma; representación inexistente o falsa; transmisiones a
non domino con falsificación de firmas, etc.); b) objeto imposible, por
419
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
imposibilidad fisica (vender un lote en el cielo) o jurídica (hipotecar un bien
mueble o prendar un inmueble), y c) ausencia de forma solemne (solemnidad
absoluta), pero sólo cuando un oficial público debe "integrar" (no sólo dar fe o
autorizar) con su actuación el acto, y no lo hace (ej.: matrimonio celebrado por
oficial público incompetente; adopción no otorgada por juez competente,
testamento ológrafo mecanografiado, emancipación otorgada en instrumento
privado, etc.).
La ineficacia del acto inexistente es mayor que la de la nulidad, y si
bien tiene algunas semejanzas con la nulidad absoluta (es inconfirmable,
imprescriptible, puede ser declarada de oficio) y a ambos institutos se le
aplica el régimen general de las restituciones según sean poseedores de
buena o mala fe, tiene diferencias esenciales. Así: a) al acto inexistente no
se le aplican los artículos 392 y 2260 que protegen al tercero adquirente a
título oneroso y de buena fe (en el caso de inexistencia, se puede accionar
contra ellos); aunque como lo referiremos posteriormente, parte de la
doctrina estima que la protección del articulo 392, tampoco es aplicable si
la nulidad es absoluta; b) en cualquier estado del proceso puede ser alegada
la inexistencia, aun por la parte torpe, y aplicada de oficio, siempre que
resulte de la prueba producida; tampoco precluye y la cosa juzgada no obsta
a su planteamiento; c) al acto inexistente no se le aplica la teoría de la
conver'sión del acto nulo (art. 384).
6. Clasificación de las nulidades
Régimen del Código Civil anterior: El Código Civil sustituido
distinguía las siguientes categorias de nulidades: (i) los actos nulos y los actos
• anulables (art. 1041/1045); (ii) la nulidad absoluta y la nulidad relativa (arts.
1047 y 1048); (iii) la nulidad total o parcial (art. 1039) y (iv) la nulidad
manifiesta de la no manifiesta. La mayoria de la doctrina incluía una quinta
categoria, distinguiendo entre nulidades expresas y nulidades virtuales o
implícitas (art. 1037), clasificación que rechazábamos desde la cátedra, pues las
nulidades siempre derivan de la ley, sea directa y específicamente (ex arts. 953;
1041 a 1045) o indirectamente, al exigir una condición de validez (ex art. 1012)
o genéricamente (ex arts. 18, 986), pero siempre surgen en forma indubitable
de la propia ley. Por nulidades virtuales entendíamos, en un conéepto
restringido y siguiendo a Buteler y Resk, aquéllas que se pretendían inferir de
interpretaciones del sistema jurídico global, analogías o construcciones de los
jueces.
420
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Como el Código no conceptualizaba el acto nulo y anulable, ni la
nulidad absoluta y relativa, la doctrina tuvo que elaborar los criterios de
distinción, y luego de una larga evolución para interpretar el confuso
régimen del Código Civil, se logró casi uniformidad doctrinaria y
jurisprudencia! en considerar que las categorias (i) y (ii) eran diferentes,
conteniendo una· doble clasificación: por un lado los actos nulos de los
anulables, y por otro la nulidad absoluta de la relativa, jugando cada
clasificación sobre ejes distintos, con sus propios efectos. De ahí que
existían actos nulos de nulidad relativa (ej.: venta de bien ganancial sin
autorización del cónyuge; los realizados por incapaces de hecho) y anulables
de nulidad absoluta (objeto ilícito o inmoral no manifiesto; instrumentos
formales anulables por redargución de falsedad) 313 •
Los dos ejes sobre los que giraba esta "doble clasificación" de las
nulidades eran los siguientes: a) la forma en que se presenta el vicio
(ostensible o no, automático o no, rígido o variable), lo que guardaba
relación con el procedimiento de su declaración, distinguiéndose sobre esta
base los actos nulos de los anulables (y también las nulidades manifiestas
de las no manifiestas); y b) el interés jurídico protegido, que influía en
relación al carácter sanable o insanable de la nulidad, y en orden a este
criterio, se distinguía entre nulidad absoluta y relativa, según el carácter
público o privado del interés que se protegía con la invalidez.
El Nuevo Código Civil y Comercial abandonó la categoria de actos
nulos y anulables por considerar que no existen motivos ontológicos de
relevancia para sostenerla, manteniendo la clasificación de nulidad absoluta
y relativa, a la que conceptualiza y caracteriza en forma expresa, receptando
la doctrina científica y judicial al respecto 314 .
JIJ En minoría, algunos autores (Spota, Moyana) sostenían que la clasificación era
"simple": nulos o absolutos por una parte; y anulables o relativos por la otra, que es el
sistema imperante en Francia, Italia, España, etc. Pero en nuestro régimen, la "doble
clasificación" estaba refrendada por el art. 4023 (ref. por ley 17.711) que admitía la
prescripción de los actos nulos, y como la nulidad absoluta es imprescriptible,
claramente surgían diferenciadas ambas categorías en la propia ley.
314 El acto nulo era aquel cuya causa de invalidez debía reunir dos condiciones: a) ser
rígida (sin posibilidad de graduación, insusceptible de estimación cuantitativa) en el
que la ley por sí misma y sin la cooperación de la apreciación judicial, aniquilaba el
acto (nulidad ipso iure), y b) ser generalmente "manifiesta", surgir patente, bastando
con la mera constatación de la existencia de un vicio determinado específicamente por
421
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
7. Nulidad absoluta y relativa
El Nuevo Código conceptualiza la nulidad absoluta y relativa en el
artículo 386, determinando las consecuencias de una y otra en los artículos 387
y 388. Para diferenciarlas, como lo afirma Boffi Boggero, debemos
preguntarnos: ¿cuál es el interés inmediato o directamente protegido?
¿Particular o públiao?
La nulidad absoluta se configura cuando los actos pugnan directamente
con el interés colectivo, el orden económico-social y seguridad de la sociedad,
es decir, que el vicio afecta intereses generales, dados por el orden público, la
moral y las buenas costumbres. La nulidad absoluta atiende más el interés
inmediato público a proteger, que el carácter de "orden público" o no de la ley
afectada. Ejemplo: las leyes sobre capacidad, familia, son de orden público,
pero la venta por un menor de un bien sin autorización, es de nulidad relativa,
porque el interés directamente protegido es particular (el del menor). Lo que
la ley. El vicio está definido, prefigurado por la ley (falla standard para todos los de su
especie). Ejemplo: los otorgados por incapaces de hecho (hoy de ejercicio); cuando
dependen de autorización judicial o del representante o del curador, y ésta no se dio
(venta de bienes de menores, inhabilitados, emancipados); simulación o fraude
presumidos por la ley; defectos de forma en los actos formales (solemnes según la
clasificación clásica); incapacidades de derecho manifiestas; objeto y causa fin ilícitas
manifiestas.
El acto anulable era aquel cuya causa de invalidez no es rígida sino variable en los
actos de la misma especie, susceptible de ser cuantificada de más o de menos, en que
- la ley por sí misma es impotente para aniquilar el acto, pues requiere una apreciación
del juez, cuyo papel era activo, debiendo valorar personalmen1e las circunstancias del
caso, la intensidad del vicio a través de las pruebas, para concluir o no en la invalidez
en la sentencia (nulidad "dependiente de juzgamiento"). El vicio se presenta indefinido,
requiere pruebas extrínsecas para sacarlo a luz. Es decir, que la anulabilidad se
caracterizaba porque el defecto es graduable (no rígido) y generalmente no manifiesto.
Ejemplo: los actos realizados con falta de discernimiento; dementes y sordomudos no
interdictos, privación de razón accidental ( en estado de embriaguez, drogadicción,
inhabilitados de facto, etc.); los actos realizados con los vicios de error, dolo, violencia,
simulación y lesión; las incapacidades de derecho y objeto ilícito o inmoral no patentes
o manifiestos; instrumentos formales anulables (imperfecciones no salvadas al fi.ná.1 en
partes esenciales y las redarguciones de falsedad física o ideológica).
La única importancia de esta clasificación, que subsistía luego de la reforma de la
·1ey 17.711, era que los actos nulos de nulidad absoluta podían y debían ser declarados
de oficio por el juez, situación que hoy superada por el nuevo Códigó al exigir que la
nulidad absoluta surja manifiesta al momento de dictar sentencia (art. 387).
422
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
interesa -según Rivera- es el examen del fundamento y fin de la ley, que
destaque el interés general prevaleciente, aunque también aparezca
protegiéndose un interés particular en lo mediato.
La nulidad relativa se refiere a actos reprobados por la ley en resguardo
inmediato de un interés particular, de personas determinadas,, de las partes
intervinientes en el acto, aunque indirecta o mediatamente la sociedad también
esté interesada en proteger a los incapaces, víctima de lesión, dolo, etcétera. Por
ello se dice que es una nulidad "de protección", donde no aparece directamente
afectado el interés social, sino que tiene un "destinatario" a cuyo favor se
establece.
Ejemplos
De nulidad absoluta, pecan los actos que tienen causa fin u objeto
ilicito, inmoral; actos formales carentes de la forma legal; incapacidades de
derecho, cuando se han establecido en resguardo de la honestidad en las
funciones públicas (interés público). En cambio, será nulidad relativa si la
incapacidad de derecho resguarda un interés privado, como sería la venta de
cosa ajena o la compra por el mandatario de bienes del mandante, o los padres
de los bienes de sus hijos (los cuatro primeros casos del art. 1361).
De nulidad relativa padecen los actos obrados sin discernimiento, con
vicio de voluntad (error, dolo, violencia), simulados (y aun con simulación
presumida, si afectan intereses particulares; ej.: art. 2461) con lesión, obrados
por inhabilitados sin la asistencia de su curador. Los actos obrados por los
sujetos capaces con capacidad restringida, incapaces de ejercicio o por sus
representantes sin la autorización necesaria, también son de nulidad relativa,
aunque cabe advertir que para algunos autores (Salva!, Orgaz, Butel¡-) se
trataría de nulidad absoluta los actos realizados por incapaces de ejercicio (art.
24), posición que no compartirnos, por tratarse de una nulidad de protección,
que podría eventualmente ser confinnada en interés del propio incapaz, que es
el destinatario del beneficio de la nulidad, como acertadamente lo sostiene la
doctrina mayoritaria (Llambías, Borda, Cifuentes, Rivera) y la jurisprudencia.
8. Consecuencias
Las diferencias en los efectos de la clasificación de las nulidades en
absolutas y relativas, revisten gran importancia y son las siguientes:
423
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
1) La nulidad absoluta, según el artículo 387, puede ser pedida por
cualquier persona (sea una delas partes del acto oun tercero) que demuestre un
interés legítimo afectado, excepto la parte que invoque su propia torpeza para
lograr un provecho.
La parte torpe es aquella ha ejecutado u otorgado el acto sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba315 • Pero no basta el mero
conocimiento del vicio, se exige además, que quien pretenda accionar obtenga
un provecho, lo que pone en evidencia un actuar contrario a la buena fe 316 .
Eri cambio, según lo dispuesto por el artículo 388, la nulidad relativa
sólo puede pedirse por aquellos en cuyo beneficio se ha establecido, y sus
sucesores universales. Ejemplo: las víctimas del error, dolo, violencia; los
representantes de los incapaces o estos rrúsmos si han dejado de serlo. Pero no
puede accionar si se trata de un incapaz de ejercicio que haya actuado con dolo.
Excepcionaln¡ente la contraparte también puede invocar la nulidad, si es de
buena fe y ha experimentado un perjuicio importante317 •
315
Como reza el viejo y conocido adagio: ''Nadie puede alegar en defensa de sus
derechos su propia torpeza" ("Nemo audiens quod propiam turpitudinem alegans").
316
El Código derogado solo exigía el conocimiento del vicio al privar de la acción a la
parte que había otorgado o ejecutado el acto "sabiendo o debiendo saber" el vicio que
la invalidaba (art. 1047). Esta solución había sido criticada por la doctrina ya que el
mero conocimiento del vicio no significa actuar de mala fe, así por ejemplo, la víctima
de un préstamo usurario, que no obstante tener conocimiento de la ilicitud, no actúa de
mala fe. Por ello se proponía que la acción fuese negada sólo al que actuó de mala fe y
pretendiese extraer un provecho (Bibiloni, Borda, Llambías). Teniendo en vista este
problema, el nuevo Código Civil y Comercial mejora el sistema e impide accionar por
nulidad a quien ''invoca la propia torpeza para lograr un provecho". ·
No obstante, resulta de limitada aplicación la excepción que priva de la acción a ]a
parte torpe; así no resulta aplicable cuando la nulidad es Opuesta por vía de excepción
(porque allí el excepcionante busca conservar una situación legítima preexistente);
tampcico si la nulidad es manifiesta (allí el Juez declarará la nulidad no por pedido de
la parte torpe, sino de oficio: por ejemplo, en el caso de un matrimonio nulo por
subsistencia de ligamen anterior); sólo resulta aplicable en los actos de nulidad absoluta
no manifiesta.
317
El nuevo Código amplió la legitimación a la contraparte, pues como señala en los
Fundamentos, puede suceder que aquélla en cuyo beneficio se estableció la nulidad no
accione y que la subsistencia del vicio ocasione perjuicios a la otra, por ejemplo, un
424
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
La nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Público en
interés de la ley o de la moral (art. 387). La relativa no (art. 388), salvo por ~l
Ministerio de Menores cuando actúa como representante prorrúscuo de los
incapaces, y sólo en forma subsidiaria de la negligencia de los representantes
necesarios (mi. 103).
2) Sólo los actos de nulidad absoluta y manifiesta, pueden ser
declarados nulos de oficio por el juez (art. 387). La nulidad relativa en ningún
caso (art. 388).
3) La nulidad absoluta no es susceptible de renuncia, confirmación o
prescripción (porque no se puede supeditar el interés público al privado). La
nulidad relativa en cambio, es confirmable y prescriptible, lo que constitµye la
diferencia más importante en los efectos de esta clasificación.
9. Nulidad total o parcial
Según el articulo 389, la nulidad puede ser total o parcial según que se
extienda a todo el acto o afecte solo a una o varias de sus disposiciones.
La nulidad puede ser parcial, manteniéndose la validez del resto del
acto, siempre que de su contenido pueda ser separable la cláusula viciada,
estando la prueba de la separabilidad a cargo de quien la invoca.
La interpretación. de si una cláusula puede o no ser separable, debe
hacerse en forma espiritual, interna, atendiendo a la intención de las partes, y
será separable si el acto se hubiera realizado aun sin la cláusula inválida, porque
no afectaría la economía del acto, debiendo el juez apreciar si la parte válida
restante (excluida la anulada) satisface por sí sola la causa final, en su doble
acepción objetiva y subjetiva (Rivera). Si no son separables porque el acto no
puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. Si se declara
la nulidad parcial, el juez está facultado para integrar el acto juridico de ser
necesario, para lo cual deberá atender a su naturaleza y a los intereses
perseguidos por las partes.
.La hipótesis de la separabilidad se da generalmente en los testamentos,
pero es excepcional en los actos entre vivos. Ejemplo: en el testamento puede
declarase la nulidad de un legado, o la institución de herederos, sin afectar las
contrato de locación de servicios celebrado con un enfermo mental no declarado, cuya
enfermedad le impida cumplir lo pactado.
425
 ~;
-o.
· .•
,,-_,--
,.íf
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
demás disposiciones, salvo que se trate de la nulidad formal del testamento, que
es total (art. 2474).
En los contratos, en principio, las cláusulas son inseparables porque
cada cláusula integra el consentimiento como una unidad. Sin embargo, existen
algunos casos en que pueden separarse: a) cláusulas de irresponsabilidad que
pueden declararse nulas en los contratos de adhesión, como el de seguros, sin
afectar a éste; b) en los contratos de locación, la cláusula que establece un plazo
menor al legal es nula, pero la locación se mantiene por el plazo legal mínimo;
c) las cláusulas accesorias (fianza, cláusula penal, arts. 857 y 801); d) cuando
se trata de dos actos diferenciados que se instrumentan en un solo acto (actos
jurídicos complejos). Ejemplo: dos préstamos independientes; donaciones de
bienes presentes y futuros, en las que se mantienen válidas las donaciones de
presentes, y son nulas, las donaciones de bienes futuros; e) en las sociedades
son nulas entre otras, las cláusulas que niegan el derecho de receso del socio
pero es válida la sociedad.
1 O. Otras Clasificaciones:
10.1. Nulidad manifiesta y no manifiesta
La nulidad es "manifiesta" cuando el vicio del acto surge patente,
ostensible, a la vista. En ·cambio la nulidad es "no manifiesta" cuando el vicio
del que adolece el acto está oculto, disimulado"'. La distinción conceptual tiene
importancia para la configuración de la buena fe en el subadquirente (art. 392),
pues si el vicio se presenta oculto ab initio, si no emerge evidente en el estudio
de título que debe realizarse para la transmisión de los bienes registrables, los
terceros son de buena fe.
Sostiene Rivera que para que la nulidad sea manifiesta, no es necesario
que lo patente o manifiesto del vicio se presente ab_ initio, al celebrarse el acto
(pues en este momento puede no ser ostensible para las partes o terceros), sino
318 En el Ctódigo derogado, para gran parte de la doctrina el carácter de manifiesto o no
manifiesto del vicio coincidía con la de acto nulo y anulable (Borda, Salvat, Buteler,
Garibotto, Rivera). En contra, Llambías y Cifuentes, en posición seguida por la Cátedra,
puesto que existían casos o ejemplos excepcionales donde la asimilación no era
corre"cta, y bastaban esos casos para descartar la identificación conceptual. Podemos
citar como ejemplos de actos nulos de nulidad no manifiesta, los siguientes'. incapaz
que actúa como si fuera capaz, falsificando documentos; inhabilitado que oculta su
condición, para evitar la intervención del curador; el comprador incapaz de derecho o
de hecho que hace intervenir a un prestanombre, etc.
426
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
"a los ojos del juez" (al momento de dictar la sentencia) ya que no se trata sólo
de una ostensibilidad "visual", sino de que el juez pueda subsumir el vicio
directamente en una norma, sin sujeción a una previa valoración de
circunstancias. Este concepto de lo manifiesto fue adoptado por el Proyecto de
1998 y por el nuevo Código en el artículo 3 87 para legitimar al juez a declarar
la nulidad de oficio, cuando es absoluta y "manifiesta al momento de dictar
sentencia". ·
10.2. Nulidades virtuales
1
La nulidad es una "sanción legal", siempre deriva de la ley, sea directa
y específicamente (arts. 309; 272,) o indirectamente, al exigir una condición de
validez (art. 279) o genéricamente, pero siempre surge en forma indubitaj,le de
.
la propia ley. 1
1
El problema que se plantea es si es posible admitir nulidades "implícitas
o tácitas o virtuales", entendiendo por tales sólo las que se pretendan inferir ya
sea por vía de interpretación global del cuerpo jurídico (actos incompatibles
con el orden jurídico en general), o· por analogía, o por construcción de los
jueces. Con este alcance, la jurisprudencia es muy parca para aceptar esta clase
de nulidades implícitas, criterio del que participa la cátedra, para evitar el libre
criterio de los jueces en materia tan delicada como es la creación de nulidades.
Por lo demás, si existen dudas respecto a si se trata de un acto válido o inválido,
corresponde inclinarse por su validez porque la sanción de nulidad es
excepcional.
Pregunta: ¿Cuál es la posición de la doctrina nacional?
Respuesta: La doctrina mayoritaria las admite, pero les advierto que da
muchos ejemplos de nulidad genérica o indirecta, como si fuera nulidad tácita
o virtual. En cambio la cátedra, siguiendo a Buteler y a Resk, estima que ésos
son ejemplos de nulidades "expresas", aunque indirectas o genéricas, y que por
nulidad virtual o tácita sólo deben entenderse las que se pretenden inferir de
interpretaciones del sistema jurídico global, analogías o construcciones de los
jueces, como ya lo dijimos, en base a causas no receptadas expresamente en la
ley. Con esta comprensión restringida de lo que es nulidad tácita, las posiciones
doctrinarias se acercarían bastante. Con la supresión del artículo 1037 del
Código derogado, se pone fin al debate.
1 J. Efectos de la nulidad. Principio general
Del artículo 390 deriva el principio general según el cual la nulidad (sea
de nulidad absoluta o relativa), una vez pronunciada por los jueces, vuelve las
427
,tf
 "...;J
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado, produciendo
la extinción de todos los derechos reales o personales causados en el acto,
proyectándose la nulidad tanto a las partes corno a terceros (con la excepción
del art. 392 que luego estudiaremos), originando en su caso las restituciones
pertinentes.
La obligación de restituir, según Cifuentes, no proviene de la nulidad
del acto, que en cuanto a las restituciones no tendría efectos propios, sino del
título o derecho preexistente al acto nulo, que es el inalterado y el que dará
derecho o no a la restitución de la cosa. Así, la nulidad del acto no obliga a la
restitución al que recibió la prestación, si se niega a restituir invocando un titulo
distinto preexistente al acto anulado, que le da derecho a seguir poseyéndola.
Ejemplo: invoca derecho de retención por gastos necesarios o útiles que realizó
en la cosa con anterioridad a ser recibida por la venta anulada (art. 2587), o que
la cosa pereció sin su culpa, siendo poseedor de buena fe.
Por ello, Cifuentes y Spota sostienen que no basta la sola sentencia de
nulidad para que se produzca la restitución, y que al ser la "restitución" una
acción distinta a la nulidad, debe hacerse valer conjuntamente en el mismo
juicio, o con posterioridad Guicio de reivindicación), para garantizar la legítima
defensa. Sin embargo, y ante la claridad de lo dispuesto en el artículo 390 (ex
art. 1052), otros autores (Dassen, Zannoni, Garibotto, Rivera, etc.) y
jurisprudencia hoy predominante, consideran que la sentencia de nulidad y la
obligación de restituir están íntimamente ligadas, no necesitando de dos
acciones (nulidad y reivindicación) y será el interesado el que deberá invocar o
discutir un título distinto para retener la posesión, ya sea al trabarse la litis sobre
la nulidad, o al momento de ejecutarse la sentencia de nulidad, posición que la
cátedra estima más ajustada a la ley. Como lo resolvió la Corte Suprema de
Justicia de la Nación "dictada la sentencia de nulidad, las restituciones pueden
hacerse efectivas en la etapa de ejecución de la sentencia, sin necesidad de
iniciar un nuevo juicio posterior, por ser la restitución uno de los efectos propios
de aquélla" (E.D., 23-570).
12. Efectos entre las partes
Si ya se había ejecutado el acto, las partes deben restituirse mutuamente
lo que hubieran recibido en virtud del acto que se anula. Si el acto 'no se hubiera
ejecutado hasta la sentencia de nulidad, queda desprovisto de sus efectos, y en
el futuro, las partes no podrán reclamarse nada fundadas en el acto anulado.
Advierte Cifuentes que si la nulidad era absoluta, la parte torpe no puede pedir
las restituciones, porque estaría invocando su propia torpeza, posición no
428
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
compartida por Rivera con razón, pues el artículo 390 que ordena las
restituciones, no hace distinción alguna.
· Las partes del negocio anulado, pueden no restituir si la otra parte no
cumple con la respectiva obligación de restituir, en cuyo caso, como lo .expresa
Rivera, pueden oponer la excepción de incumplimiento del artículo 1031.
En cuanto a la extensión de las restituciones, er Código Civil derogado
contenía un régimen fragmentado e incompleto, donde en los artículos
1050/1055 buscaban volver las cosas al estado anterior (con un sistema de
compensación de frutos en los casos en que ello era posible), y en los aspectos
no reglamentados por esos artículos aplicaba el régimen general de las
restituciones, que miraba la buena o mala fe de la parte319 •
El nuevo Código, en cambio, supera el casuismo y la ausencia de
completitud del sistema anterior''° y remite en forma expresa y para todos los
casos, al régimen general de las restituciones en las relaciones de poder,
aplicando las disposiciones relativas a la buena o mala fe de la posesión.
Por lo tanto, en el nuevo régimen cada parte debe restituir los bienes de
capital que ha recibido, en virtud del acto anulado (arts. 390 y 392).
Si se trata de los productos, el régimen general obliga al poseedor, aun
de buena fe, a restituirlos (art. 1935).
Pero como lo señalan Salvat y Llambías, se asimilan a los frutos y
siguen el régimen de éstos, los productos que estaban destinados a ser utilizados
por la poseedora, por corresponder al uso ordinario de la cosa. Ejemplo:
productos extraídos de minas_y canteras en actividad321 .
En cuanto a los gastos y mejoras, de acuerdo al artículo 1938 pueden
reclamar el costo de las "necesarias" (indispensables para la conservación de la
cosa), excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe, y las "útiles"
319
Así, en el Código ya derogado, si se trataba de contratos bilaterales con prestaciones
fructíferas recíprocas los frutos se compensaban hasta la notificación de la demanda
(art. 1053); en los contratos bilaterales con una sola prestación fructífera se restituían
los frutos desde la entrega de la cosa (art. 1054); y en contratos unilaterales (donación,
mutuo, comodato, depósito) se aplicaba el régimen general de los poseedores de buena
o mala fe..
32
°Cfr. se señala en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y C~mercial,
manteniendo la fórmula ya contenida en el art. 388 del Proyecto de 1998.
321
Ver nota al art. 2444 del Código derogado.
429
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

(beneficiosas para cualquier sujeto de la relación posesoria) hasta el mayor

valor adquirido por la cosa, pero no las de "mero mantenimiento" (por el uso
ordinario de la cosa) ni las "suntuarias" Qas de lujo o recreo o provecho
exclusivo para quien las hizo), las que pueden ser retiradas si no dañan la cosa.
Capital y productos: Se devuelven, de acuerdo al
derecho preexistente (arts. 390,392
i'
En el caso de los frutos, el articulo 1935 establece que el poseedor de y 1935)
buena fe hace suyos los percibidos (separados de la cosa) y los naturales
devengados no percibidos, hasta la notificación de la demanda. El de mala fe - Necesarios: Se le pagan, sea de
debe restituir los percibidos y los que por su culpa se dejaron de percibir. Los buena fe o de mala fe (excepto las
pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa. Los originadas por su culpa si es mala
frutos posteriores a la notifitación de la demanda se restituyen mutuamente. fe).
- Útiles: Se le pagan, sean de buena
Gastos o mala fe, hasta el mayor, valor
adquirido por la cosa.
¡·
- Mera mantenimiento: No pueden
ser reclamadas, sean de buena o F
Restituciones I!
mala fe.
- Mejoras suntuarias: No pueden
ser reclamadas, pero pueden ser
retiradas si no dañan la cosa.

- Buena fe: hace suyos los

percibidos y los naturales
devengados no percibidos, hasta
la notificación de la demanda.
- Mala Fe: debe restituir los
Frutos percibidos y los que por su culpa
se dejaron de percibir.
- Pendientes: Corresponden a
quien tiene derecho a la
restitución de la cosa.
- Posteriores a la notificación de la
demanda: Se restituyen.

13. Privilegio del incapaz

El artículo 1000 establece una excepción a los efectos de restituir,
propia del régimen de las nulidades. Por esta norma, la persona incapaz o con
capacidad restringida solo restituye las cosas recibidas por el acto anulado,
cuando se enriqueció y en cuanto se haya enriquecido. Ejemplo: restituye, si

430 431
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
invirtió en adquirir o mejorar un bien. En cambio, no restituye si invirtió en
gastos personales 322 .
El fundamento de esta norma radica en que se presume que los
incapaces y las personas con capacidad restringida, ya sea por su inmadurez
(menores) o insanidad, generalmente disipan lo recibido, y en consecuencia si
tuvieran que restituir lo disipado, al no poder hacerlo, no iniciarían demanda de
nulidad, con lo que indirectamente se les negaría la acción.
Es la parte capaz la que debe probar el enriquecimiento y que ese mayor
provecho subsiste al momento de la demanda (Llambías). No participamos del
criterio de Borda, en el sentido de que lo provechoso se debe medir al momento
de la inversión, con lo que los gastos de subsistencia, enfermedad, etcétera,
serían en su provecho manifiesto y darían derecho a la parte capaz de repetirlos.
El privilegio sólo funciona para los incapaces de ejercicio y las
perspnas con capacidad restringida, y la nulidad sólo debe provenir o declararse
en virtud de la incapacidad, y no rige si la otra parte también es incapaz.
Además, el incapaz (salvo que sea menor) o la persona con capacidad
restringida, no debe haber procedido con dolo para inducir a la otra parte a
c01;itratar, salvo que el dolo consistiera en la ocultación de la incapacidad323 . 324
322 El Código derogado contenía una disposición similar en los artículos 1165 y 1166,
en protección de los incapaces de hecho (hoy llamados de ejercicio), quienes sólo
debían restituir ]as cosas recibidas por el acto anulado, cuando ellas subsistan en su
patrimonio al tiempo de la demanda, o que redunden en su provecho manifiesto.
Ejemplo: restituye, si invirtió en adquirir o mejorar un bien. En cambio, no restituye si
invirtió en gastos personales.
323 Esta excepción que protege a los incapaces de ejercicio, funciona aun cuando la
parte capaz sea de buena fe (Borda).
324 El Código de Vélez traía otra excepción más a la obligación general de restituir, que
consagraba en el art. 1055: cuando se tratasen de obligaciones que tengan por objeto
bienes consumibles y estos hubiesen sido consumidos de buena fe. El Código expresaba
erróneamente bienes "fungibles", pero se estaba refiriendo específicamente a los
. "consumibles" (ej.: dinero). No interesaba la buena o mala fe de la otra parte, pero el
que los consumió no debía ser culpable de la nulidad, sino de buena fe. Esta excepción
había sido criticada por la doctrina por considerarla una situación de enriquecimiento
sin causa (Ghersi).
432
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
14. Efectos respecto de terceros
A) En la transmisión de derechos reales o personales a terceros sobre
"inmuebles" o "muebles registrables", rige el articulo 392. En su primera parte
dispone que si una persona vende un inmueble o mueble registrable a otra y
ésta a su vez a un tercero (subadquirente); si luego se declara la nulidad de la
primera venta, es nula también la segunda, y el tercern debe restituir el bien.
Ello por aplicación del principio general nemo plus iuris (art. 399), que expresa
que nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más
extenso que el que gozaba.
Pero como excepción a esta regla general, el propio articulo 392 en la
parte fmal del primer párrafo, consagra la teoría de la "apariencia jurídis:a" del
acto, excluyendo de la obligación de restituir a los terceros subadquirentes de
buena fe y a título oneroso 325 . En efecto, basta que el tercero (el que no es parte
del acto inválido, sino un subadquirente) sea de buena fe (desconozca
razonablemente la nulidad del acto antecedente) y que el derecho sea adquirido
a título oneroso, para que esté protegido de cualquier consecuencia de la
nulidad, y pueda rechazar cualquier acción de reivindicación fundada en la
nulidad anterior. Deben darse los dos requisitos, pues si el tercero es de mala fe
(aunque adquiera a título oneroso) o adquirió a título gratuito (aunque sea de
buena fe), debe restituir, no está protegido por la excepción, funcionando la
regla general ya citada de la primera parte del artículo 392. Hablamos siempre
de la transmisión al subadquirente conforme a derecho, que en el caso de los
derechos reales sobre inmuebles debe ser por escritura pública registrada (arts.
1017 inc. a, 969 y 1893) y que necesita de la "tradición" (arts. 750 y 761) no
del mero traspaso de la posesión.
La doctrina y la jurisprudencia predominantes (Alterini, Cifuentes,
Rivera, etc.) son muy exigentes para dar por configurada la "buena fe" del
tercero, que en el caso de la excepción del artículo 392, primer párrafo, in fine,
no siempre se presume .. Así, en las operaciones inmobiliarias, no bastaría la
"buena fe registra]" (confianza en las constancias de los registros de Propiedad,
de donde surgiría que el enajenante estaba legitimado para disponer del
inmueble), exigiendo al subadquirente el "estudio de títulos" de carácter
notarial, para reconocerle buena fe; para ello, se invoca el artículo 4° de la ley
325La ley 17.711 reformó el artículo 1051 del Código Civil derogado, incluyendo
similar excepción, frenando los efectos de la nulidad en las transmisiones sobre
inmuebles, respecto de los terceros a título oneroso y de buena fe.
433
 BENJAMiN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
, CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
17.801 que establece que la inscripción no convalida el título nulo ni subsana
los defectos de que adoleciere, a más de que la inscripción dorniníal no es
constitutiva en nuestro Derecho, sino sólo declarativa326 . Así, no se admite la
buena fe del tercero si el acto precedente anulado era nulo con vicios
manifiestos en la forma, capacidad, es decir, vicios que hubieran podido
comprobarse si se hubiera hecho el estudio de títulos. En cambio, otros autores
(Spota, Adrogué, Llaveras de Resk) aceptan la buena fe registra!, sin interesar
pa,a proteger al tercero, los vicios manifiestos que pudieren tener los
antecedentes. del derecho que se adquiere.
Pregunta: ¿Qué comprende el estudio de títulos?
Respuesta: Comprende el análisis de los actos o escrituras públicas
antecedentes que legitiman el dominio, para determinar si fueron o no regulares,
hasta hallar un título traslativo desde cuya fecha haya transcurrido el ténnino
prescriptivo del artículo 1899 (20 años), estudio que se ha considerado que es
un deber inexcusable de los escribanos (Rivera).
Para que funcione la protección al subadquirente a título oneroso y ¡le
buena fe, es importante la forma en que se presenta el vicio (ostensible o no),
porque si el vicio se presenta "manifiesto" ab initio para las partes, será muy
dificil que se reconozca la buena fe del tercero. Sólo si se trata de acto con vicio
no manifiesto (oculto), el tercero podrá ser de buena fe. Ejemplo: insano
declarado incapaz en una provincia que vende en otra donde no está inscripta
la incapacidad, sin ser notoria la enfermedad mental.
De acuerdo con la solución legal, ya no interesa si el acto es nulo o
anulable para que funcione la protección al subadquirente a título oneroso y de
buena fe. Pero como lo hace notar Llambías, la distinción entre acto nulo y
anulable mantiene su importancia a este efecto, pues como en los actos nulos el
vicio se presenta generalmente "manifiesto" ab initio para las partes, será muy
dificil que se reconozca la buena fe del tercero. Sólo si se trata de acto con vicio
no manifiesto (oculto), el tercero podrá ser de buena fe. Ejemplo: demente
interdicto en una provincia que vende en otra donde no está inscripta la
incapacidad, sin ser notoria la demencia.
En cambio, la distinción entre nulidad absoluta y relativa ha originado
una divergencia doctrinaria en relación al artículo 1051 in fine, del Código
26
J La exigencia del estudio de títulos para ser considerado de buena fe respecto a cosas
registrables, también emerge del art. 1902, tercer párrafo.
434
derogado, que se mantienen en la fórmula del articulo 392 primer párrafo, del
nuevo Código Así, para parte de la doctrina (Llambías, Cifuentes, Alterini,
Compagnucci de Caso, Trigo Represas, Cortés), la nulidad absoluta excluye la
protección del tercer adquirente a título oneroso y de buena fe, porque de otra
manera, seria una forma tácita de confirmar un acto viciado de nulidad absoluta
l
(ej.: actos inmorales) y ya sabemos que la nulidad absoluta es inconfirmab!e327 •
Para otra parte de la doctrina (Mosset Iturraspe, ·Zannoni, Guastavino,
Garibotto, Andorno, Goldenberg, Rivera), la excepción o protección del ex
• artículo 1051 in fine y actual articulo 392 se aplica también en los casos de
nulidad absoluta, porque la ley no califica la nulidad, y porque el fundamento
de la protección al tercero es la "apariencia" del acto, aunque la nulidad sea
absoluta.
Respecto de los bienes muebles registrables (automotores, buques,
aeronaves, caballos de carrera, etc.), de acuerdo al artículo 392 iambién se
encuentran protegidos los subadquirentes a título oneroso y de buena fe. No se
les aplica el primer párrafo del artículo 1895, y en consecuencia, no basta con
la posesión de buena fe para causar título, sino que es necesaria la transmisión
formal exigida en la ley. En concordancia con ello, los párrafos segundo y
tercero del artículo 1895 señalan que no hay buena fe sin la inscripción a favor
de quien la invoca; y tampoco, si el régimen especial exige elementos
identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes (número de
chasis, motor, etc.). Además, en el caso del ganado en general, si no hay "guía",
no hay buena fe (ley 22.939/83).
Por último, cabe señalar que, como lo advierten Cifuentes y Rivera, la
protección al tercero del articulo 392 es de interpretación restrictiva, sólo
aplicable en el campo de las nulidades. Así la excepción del artículo 392, primer
párrafo, in fine, no se aplica a otros supuestos de ineficacia o de extinción, que
no son estrictamente de invalidez del acto, como los actos inoponibles, los
inexistentes (ej.: actos a non domino), supuestos de rescisión, resolución,
revoca'Ción, la condición resolutoria, el pacto comisario y la acción de
reipersecución por donaciones inofh:iosas, etcétera.
327 Además, esta parte de la doctrina reforzaba su posición en el texto del art. 1051 in
fine, que hablaba sólo de "sea el acto nulo o anulable", sin mencionar la otra
clasificación paralela de nulidad absoluta y relativa. El Código actual suprimió la
clasificación de acto nulo y anulable debilitando este argumento, y el texto del art. 392
no califica la nulidad ni distingue entre nulidad absoluta o relativa.
435
 BENJAM.ÍN PÉREZ - BENJAM.ÍN PÉREZ RUÍZ
Justamente, respecto a los actos a non dominio, el segundo párrafo del
artículo 392 impide a los subadquirentes ampararse en su buena fe y título
oneroso.
Pregunta: ¿Cuáles son los actos a non domino?
Respuesta: Se llaman así los actos realizados sin intervención del titular
del derecho. Ejemplo: se vende falsificando la firma del verdadero propietario,
haciéndose pasar por él. En esta hipótesis no se aplica la protección al
subadquirente a título oneroso y de buena fe, pues debe preferirse al verdadero
propietario que ha sido totalmente ajeno a la maniobra, por sobre el
subadquirente de buena fe. Esta solución, hoy receptada expresamente en el
artículo 392 segundo párrafo, es más valiosa y justa, evita legitimar a los
ladrones de inmuebles, y fue seguida por la doctrina y jurisprudencia
dominantes, ya sea considerando al acto de transmisión a non domino como un
acto inexistente (Llambías, Borda, Belluscio, Compagnucci de Caso),
inoponible (Alterini, Alsina Atienza), de nulidad absoluta (Cortés, G. De
Wendi) o fundamentando en la desposesión ilícita (arts. 2255 y 2260), es decir,
en los efectos y principios propios de la reivindicación triunfante que deduce la
víctima del despojo (Zannoni, Rivera).
B) Retomando el tema de los efectos de la nulidad respecto de terceros,
debemos señalar que si se trata de la transmisión de derechos sobre bienes
"muebles", con tradición o entrega material de la cosa (art. 757), si ésta no es
robada o perdida, también está protegido el tercero adquirente a título oneroso
y de buena fe, aunque no por aplicación del artículo 392, sino porreglas própias.
El reivindicante, para triunfar en la acción contra el tercero
subadquirente, debe acreditar que la cosa es robada o perdida; o que el
subadquirente poseedor es de mala fe o que la ha adquirido por título gratuito
(arts. 1895, 2260, 2255, 746/761).
Si se prueba que la cosa es robada o perdida, procede la reivindicación
1
aun contra terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe, y sólo debe
reembolsar el precio pagado, si se adquirió en casa de venta de objetos
!1 semejantes o en venta pública (art. 2259). Corresponde señalar que también rige
l1 la prescripción adquisitiva de las cosas robadas o perdidas (art. 1898).
}! Si no es el caso de cosa robada o perdida, cabe advertir que es muy
l
:¡
dificil la prueba para el reivindicante si quiere acreditar el carácter gratuito de
la adquisición, porque la venta de muebles no necesita de instrumento formal
.. alguno. A su vez, la posesión de buena fe se presume (art. 1919) y causa título
436
.j
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
(art. 1895 primer párrafo), con lo que las posibilidades de una reivindicación
de bienes muebles en base a una anterior transmisión nula, se hace remota si se
dirige contra terceros.
J5. Conversión del acto nulo
El artículo 384 admite la posibilidad de convertir el acto nulo en un
acto válido cuando con los elementos del acto nulo se reúnan los elementos de
forma y sustancia de otro acto, y las partes hubieran querido el. otro acto, de
haber previsto la nulidad. El nuevo Código consagra así, el fenómeno de la
"conversión" que vimos en oportunidad de estudiar la clasificación de las
formas, mediante el cual, un acto inválido en su especie, resulta válido como
acto de especie o tipo distinto. Ejemplo: La compraventa de inrnueble.s debe
realizarse por escritura pública. Si se hace por boleto de compraventa es
inválido para transmitir la propiedad (finalidad perseguida por las partes), pero
es válido como acto jurídico de otra especie, en el que las partes se obligan a
formalizar en escritura pública el convenio.
Para que se configure la conversión se exige la concurrencia de dos
recaudos: a) que con los requisitos de forma y sustancia del acto inválido se
pueda construir otro acto válido (objetivo); y b) que las partes hubieran querido
el otro acto, de haber previsto la nulidad (subjetivo).
16. Acción de nulidad. Titulares
Como ya Jo habíamos señalado, la nulidad absoluta puede alegarse por
todos los que tengan interés en hacerlo, excepto por la parte que invoque la
propia torpeza (el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba) para lograr un provecho (art. 387)328 . Si el acto no fue
ejecutado, puede oponer la excepción de nulidad aun la parte torpe, porque al
oponerse a la ejecución del acto, procura evitar la ilegalidad, conservando la
situación legal. También puede oponerla o deducirla el Ministerio Público en
interés de la ley y la moral.
328
Sin interés no ha ya acción (El interés es la medida de las acciones), con excepción
de la parte torpe que no puede fundar un derecho en su propia torpeza.
El nuevo Código Civil y Comercial mejora el sistema anterior e impide invocar la
nulidad a quien haya actuado de IIlala fe y pretenda obtener un provecho de la
declaración de nulidad. Es que, como ya se dijo en oportunidad de analizar la
clasificación de nulidad absoluta y relativa, el conocimiento del vicio no equivale
necesariamente a la mala fe.
437

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
La nulidad relativa, en principio, sólo puede alegarse por aquellos en
cuyo beneficio fue establecida en la ley (art. 388). En consecuencia, pueden
pedirla las víctimas, los representantes legales de los incapaces, el Ministerio
de Menores cuando actúa en representación del incapaz; los capaces con
capacidad restringida y los inhabilitados asistidos por sus curadores; los
sucesores universales del titular, pero no los sucesores singulares, porque la
transmisión implica confirmación. En las incapacidades de derecho, la parte
capaz es la que puede pedir la nulidad, por ser la parte perjudicada329 •
Pero si el beneficiario de la acción carece de capacidad de ejercicio para
el acto, y obra con dolo, ocultando deliberadamente su incapacidad, la ley le
priva de la posibilidad de accionar. Ejemplo: si falsificó sus documentos para
aparentar ser mayor de edad, engañando a la otra parte que actúa de buena fe
confiado en la apariencia generada.
Excepcionalmente también puede alegar la nulidad la otra parte, si es
de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. La norma tiene en
vista el supuesto de que el beneficiado con la acción no la articule y la
subsistencia del contrato acarree perjuicios significativos al cocontratante capaz
de buena fe, como seria un contrato de locación de servicios celebrado con un
enfermo mental no declarado, cuya enfermedad no le permita cumplir
adecuadamente lo pactado330 .
Para articular la nulidad los representantes legales no necesitan
autorización judicial, porque se trata de una medida conservatoria.
329En princ1p10, las incapacidades de derecho dan lugar a la sanc1on de nulidad
absoluta, porque están impuestas en protección de los intereses generales (art. 1002),
pero también existen algunos casos de nulidad relativa, donde la incapacidad está
impuesta en miras a un interés privado, como por ejemplo, la incapacidad de derecho
que tiene el mandatario para adquirir los bienes que el mandante le encomendó vender.
no El nuevo Código Civil y Comercial innova en esta materia, respecto del Código
derogado: Por un lado, amplía los sujetos legitimados para accionar de nulidad relativa,
autorizando excepcionalmente a la otra parte si es de buena fe y experimenta un
perjuicio importante; y por el otro, quita la posibilidad de alegar la nulidad al incapaz
de ejercicio o con capacidad restringida si obró con dolo.
438
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
17. Modos de oponer la nulidad331
Según el artículo 383, la nulidad (sea de nulidad absoluta o relativa)
puede oponerse por vía de acción ( demanda o reconvención) o de excepción,
entendida esta última no en el sentido procesal de excepción dilatoria de previo
y especial pronunciamiento, sino como excepción perentoria o sustancial de
defensa de fondo, es decir, que se opone al ejercerse la defensa, y si prospera,
extingue el derecho, por lo que una vez opuesta debe correrse traslado a la
contraria y recibirse a prueba, resolviéndose en la sentencia, con lo que se
respetan las garantías del debido proceso, aun en el caso del acto anulable.
Si el contrato no se ha cumplido, se opone por vía de excepción o
defensa cuando se demande el cumplimiento del acto. Si el contrato ya, se ha
f
cumplido, la nulidad debe deducirse por vía de acción y la demanda debe
dirigirse contra todos los que intervinieron en el acto, a fin de que les alcance
la cosa juzgada de la sentencia que se dicte (Rivera).
La importancia de la excepción de nulidad (a diferencia de la acción)
se observa en cuatro aspectos distintivos: a) no paga tasas de justicia, ni
previsionales; b) la nulidad absoluta puede ser opuesta por vía de excepción
aun por la parte torpe; c) la nulidad alegada por vía de excepción no necesita
integrar la litis con todos los que instrumentaron el acto, sino sólo con los
actores contra quienes se opone la excepción, y d) la excepción de nulidad es
imprescriptible, según doctrina predominante.
¡
18. Prescripción
De acuerdo al articulo 2562, inciso a), el plazo de prescripción de la
acción de nulidad relativa es de dos años, difiriendo el inicio del cómputo de
ese plazo según el vicio de que se trate (art. 2563). Así, el nuevo Código
disminuye y unifica los plazos, que en el Código derogado, era de diez años, si
no estuviera previsto uno meno:r3 32 .
331En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez redactó el artículo:
"Excepción de nulidad", donde se analiza con más detenimiento el tema y cuya lectura
resulta obligatoria, advirtiéndose que el actual art. 383 concuerda con el art. 1058 bis
del Código derogado.
332En el Código derogado, el plazo general de prescripción de la acción de nulidad era
de diez años, si no estuviere previsto un plazo menor, trátese de actos nulos o anulables
(art. 4023). Este plazo general de diez años se aplicaba, por ejemplo, en los casos de
incapacidad de derecho que sean de nulidad relativa (venta de cosa ajena, o de padres
439
 BENJAMíN PÉREZ -BENJA]y!ÍN PÉREZ RUÍZ
La nulidad absoluta en cambio, es imprescriptible, por fundarse en
principios de interés público o general.
Existe divergencia doctrinaria en cuanto a la prescriptibilidad de la
nulidad cuando es opuesta por vía de excepción. La mayor parte de los autores
(Llambías, Moisset de Espanés, Belluscio, Cifuentes, Carranza, Garibotto,
Buteler Cáceres, Rivera, etc.) sostienen la imprescriptibilidad de la excepción
de nulidad, pues es el demandante el que pretende alterar un estado jurídico.
Mientras éste permanecía inactivo, sin pretender la ejecución del acto, no había
motivo para que el interesado en la nulidad actúe, por lo que parece razonable
esta posición. Otros autores (Borda, Mayo, etc.) estiman que la nulidad es
prescriptible aunque se oponga por vía de excepción, rigiendo los mismos
plazos que los de las respectivas acciones.
19. Acción de daños y perjuicios
Artículo 391: Los daños y perjuicios (gastos de celebración del acto,
lucro cesante, daños extrapatrimoniales~ etc.) no integran las restituciones del
artículo 390, no constituyen un efecto propio de la nulidad, sino que su
fundamento deriva de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, cuyo
principio establece que: si de la nulidad del acto deriva un daño injustificado,
la parte que lo provocó debe repararlo. Deben acreclitarse los requisitos de todo
acto ilícito: la existencia de un daño y el factor de atribución (subjetivo u
objetivo) imputable al demandado. Puede existir nulidad sin daños y perjuicios
imputables a la contraparte. Ejemplo: nulidad por defecto de forma, en la que
puede ser culpable el escribano y no una de las partes; nulidad por error
(imputable a la propia víctima), etcétera.
La indemnización por daños y perjuicios tiene un régimen propio (sus
propios requisitos, prescripción de 3 años, etc.). Puede articularse en forma
"acumulativa" con la nulidad, o con carácter "exclusivo", manteniendo la
a hijos, tutores a pupilos, sin poderes suficientes o sin conformidad del cónyuge, art.
1277, etc.); de actos obrados sin discernimiento accidental o por dementes o
sordomudos no interdictos o con falta de legitimación en el otorgante, etcétera, En
cambio, tenían Uil plazo menor previsto en la propia ley los actos obrados por incapaces
de hecho (menores, dementes y sordomudos interdictos), menores emancipados y los
inhabilitados en infracción a las reglas legales (art. 4031), los realizados con error, dolo
o violencia, simulación (art. 4030), en todos los cuales el plazo de prescripción era de
dos años; en los actos con vicios de lesión era de cinco años. El nuevo Código unificó
el plazo en dos años, dependiendo el inicio del cómputo, del vicio de que se trate.
440
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
eficacia del acto y demandando sólo la reparación del daño sufrido, o cuando
la nulidad es ilusoria, como sería el caso que se den terceros adquirentes a título
oneroso y de buena fe, contra los que no se puede accionar por acción
reipersecutoria.
A esta indemnización se le aplica el régimen de los hechos ilícitos, lo
que implica que: a) la reparación del daño debe ser integral (art. 391 y 1740);
b) los responsables de la nulidad son responsables solidarios (arts. 1751); es
indemnizable el daño moral siempre (1738).
20. Confirmación. Concepto
Articulo 393: La confirmación es el acto jurídico mediante el cual se
sanean o purgan los vicios de otro acto jurídico anterior en vírtud de los-cuales
estaba sujeto a una acción de nulidad. En realidad, no se sanean las causas de
impugnabilidad, sino se elimina la impugnabilidad misma; importa renunciar a
demandar la nulidad, pero se diferencia del régimen de la.renuncia, en que ésta
necesita aceptación (arts. 946 y 947), y la confirmación no (art. 393), pues se
trata de un acto jurídico unilateral en que basta la voluntad del titular de la
acción de nulidad. Dado ese carácter unilateral, la confirmación no puede ser
revocada ulteriormente, porque el efecto de saneamiento queda consumado con
la sola voluntad del afectado (Llambías).
Solamente los actos que adolecen de nulidad relativa son susceptibles
de confirmación. En cambio, la nulidad absoluta no puede ser confirmada (art.
387), porque media un interés público en la nulidad, no pudiendo ser renunciada
por vía de la confirmación.
21. Requisitos
De acuerdo con el artículo 393, los requisitos de fondo de la
conñnnación son tres:
a) El acto de confirmación sólo puede otorgarlo el titular de la acción
de nulidad o su representante legal, por ser la única parte facultada para anularlo
o confirmarlo (Garibotto). Si las dos partes pueden invocar la nulidad (ej.: error
común), la confirmación de una no impide el pedido de nulidad de la otra, y
viceversa (Cifuentes). ·
b) Que haya cesado la incapacidad o vicio que originara la nulidad.
Ejemplo: la venta de un inmueble hecha por un menor (acto nulo de nulidad
relativa) puede ser confirmada por el vendedor cuando haya cumplido la
mayoría de edad, o, de seguir siendo menor, por su representante legal
441

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
autorizado por el juez. Un acto realizado con violencia sólo puede ser
confirmado cuando ésta haya cesado, y si es por error, no puede ser confirmado
antes de darse cuenta del error; en la lesión, no debe subsistir el estado de
inferioridad de la víctima.
e) Que el acto de confinnación, no adolezca, a su vez, de vicios que lo
tornen nulo. Ejemplo: que la confirmación no se haya obtenido mediante dolo,
violencia, etcétera. De otra manera, al carecer de validez la confirmación, no
tendría efectos propios333 .
22. Formas
De acuerdo con lo normado en el artículo 393 y 394, la confirmación
puede ser expresa o tácita.
La confirmación expresa debe hacerse por escrito (porque la ley habla
de "instrumentos"), cumpliendo los requisitos del artículo 394, primer párrafo
(que no se exigen para la confirmación tácita), o sea, contener:
a) La sustancia del acto que se desea confinnar. No es necesaria la copia
textual y total; basta un resumen para individualizarlo, salvo testamento nulo
por defecto de forma, que debe ser transcripto íntegramente (art. 2475).
b) El vicio del que adolecía (deben mencionarse todos los vicios que se
desean sanear, pues la confinnación sólo tiene efectos respecto de los
mencionados).
c) La intención de repararlos o sanearlos.
d) La forma de la confirmación debe ser la misma que está ordenada
por la ley para el acto que se sanea y confirma, exigencia que según Borda,
Cifuentes y Malicki debe entenderse aplicable sólo a los actos formales de
solemnidad absoluta (ej.: la escritura de venta de un inmueble puede ser
confirmada por boleto, por tratarse de un acto formal de solemnidad relativa).
Para Llambías y Arauz Castex, el artículo 394 es aplicable a todo acto formal.
La confi1mación tácita o convalidación indirecta, en la práctica la más
común, no exige forma alguna, es la que resulta de una conducta incompatible
con el propósito de promover la anulación, y se basa en el principio de
coherencia que impide ir contra el acto propio en las relaciones jurídicas. La
333
La capacidad para confirmar, es la de dar o recibir a título gratuito del art. 944 del
Código Civil y Comercial (que se refiere a la capacidad para renunciar obligaciones).
442
ti
-1i
1 CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
confirmación tácita resulta de la ejecución total o parcial del acto, forma típica,
pero no excluyente de otras que permiten inducir la intención de confinnar el
acto (animus confirmandi). Así, los actos de disposición (ventas a terceros,
construcciones, pagos parciales, recepción de parte del precio o de intereses,
modificaciones al contrato, etcétera). Los actos de mera administración no
implican confinnación tácita, salvo casos excepcionales, cuya interpretación
queda a criterio del juez. ·
El "animus confirmandi" envuelve una voluntad inequívoca de tenerlo
por firme. Por ello la conducta debe ser expresión de una voluntad libre y capaz;
no forzada por un procedimiento judicial, como el juicio ejecutivo (Borda).
23. Prueba
Quien alega la confirmación debe probarla, por cualquier medio de
prueba. A su vez, probada la existencia de la confirmación, quien invoque falla
en la forma adecuada de la confirmación, debe probar este aserto.
24. Efectos
. Según el artículo 395, entre las partes la confirmación tiene efectos
retroactivos al dia de la celebración del acto originario, porque se considera al
acto confirmatorio como formando parte del acto confinnado. Como bien
afirma Llambías, la confirmación "opera coetáneamente con el acto
confirmado".
En los actos de última voluntad, la confirmación opera a partir del
fallecimiento del causante, porque la del fallecimiento es la fecha en que
comienzan a surtir efecto las disposiciones de última voluntad.
· Frente a terceros, el efecto retroactivo de la confirmación no los puede
perjudicar en sus derechos. Los terceros protegidos son los que adquirieron
derechos de quien pudo invocar la nulidad antes de la confirmación, pero
válidamente, cuando ya había cesado la causa de nulidad. Ejemplo: si una
persona vendió un mismo inmueble dos veces: una inválidamente cuando era
menor a una persona, y otra válidamente cuando era mayor a otra persona,
aunque después pretenda confmnar la primera venta, ésta no perjudica al
comprador de la segunda venta válida.
443
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

Actividad Nº 29 CAPÍTULO XVI

¿Qué particularidades o ventajas ofrece el modo de oponer la nulidad NOTAS DE DOCTRJNA
por vía de excepción?
¿EXISTE EL DERECHO A MORIR?
Actividad Nº 30
Responda al siguiente cuestionario: Derechos personalísimos - Derecho a la vida, protección.
1) ¿Qué diferencias, en sus efectos, existen entre la nulidad absoluta y el Eutanasia y muerte digna
acto inexistente? ~

2) ¿Cuáles son las diferencias entre la "nulidad" y la "inoponibilidad"?
3) ¿Cuáles son las consecuencias de. la nulidad absoluta y cuáles de la
nulidad relativa?
4) ¿Cuál es la posición de la Cátedra respecto de las nulidades virtuales?
5) ¿Cuándo existe "nulidad parcial" y qué efectos produce?
6) ¿Qué privilegio tiene el incapaz en el caso de declararse la nulidad del
acto por incapacidad?
7) ¿Qué significa la "buena/e registra/" y qué comprende el "estudio de
títulos"?
8) ¿Qué se entiende por Hconversión del acto" y qué requisitos se
precisan?
9) ¿Cuáles son los actos susceptibles de confirmación?
Recientemente los periódicos locales y nacionales nos informaban que
Holanda ha promulgado una ley que autoriza la práctica de la eutanasia activa
para los enfermos terminales. Al respecto Marshall Perron, ex Primer Ministro
de Holanda e impulsor del proyecto finalmente sancionado en ley, manifestaba
que al fin había prevalecido la sensatez con la promulgación de la ley
autorizando la práctica de la eutanasia, la que a su entender transformaria el
mundo en un lugar más humano, agregando que este hecho constituía una gran
victoria para el movimiento mundial a favor del derecho a morir.
Ante estos hechos y las declaraciones del ex Primer Ministro de Holanda y
promotor de la ley, nos preguntamos ¿Existe un derecho a la muerte, como un
más de los derechos personalísimos de la persona? ¿Puede el hombre disponer
de su derecho a la vida? ¿Qué diferencias existen entre el derecho a la muerte
digna, aceptada por nuestra jurisprudencia y la eutanasia?
¿ Cuáles son los derechos personalísimos?
Se denominan así a los derechos propios del hombre, por su condición
de tal, de los cuales no puede ser privado sin desmedro o aniquilamiento de su
personalidad. Ejemplo de ellos son el derecho a la vida, a la dignidad humana,
a la libertad, a la igualdad, a la integridad fisica, a la integridad moral, que
comprende a su vez, los derechos al honor, a la intimidad, a la imagen, etc.

Más allá de las extensas discusiones doctrinarias respecto a la

naturaleza jurídica de estos derechos, hoy prácticamente superada, los derechos
persona\ísimos son reconocidos como verdaderos derechos subjetivos,
existiendo una tendencia mundial. a sistematizarlos en Códigos y tratados
incorporándolos en las legislaciones a través de regímenes especiales e
integrales. En nuestro Derecho, se encuentran amparados expresamente por

444
445
 BENJAMÍN PÉR.EZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
->,
nuestra Constitución Nacional, en sus artículos 16, 19 y especialmente en su
artículo 75 incisos 22 y 23, al otorgarles jerarquía constitucional a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, entre los que se destacan la
Convención Americana de Derechos Humanos, más conocida como el Pacto de
San José de Costa Rica, y la Convención de los Derechos del Niño. Se a ha
intentado además, incorporarlos al Código Civil a través del Anteproyecto de
reforma elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera y el Proyecto de reforma
del Código Civil elaborado por el Poder Ejecutivo en el año 1993, sin resultados
positivos a la fecha.
Ahora bien, éstos derechos no son absolutos. En nuestro sistema legal,
no existen derechos limitados. Todos los derechos están sometidos a
restricciones, incluso los derechos de la personalidad, y no se ampara el
ejercicio abusivo de los mismos. Así por ejemplo las huelgas de hambre
prolongadas, los duelos, el sometimiento a experiencias científicas peligrosas,
el intento de suicidio constituyen ejercicios abusivos del derecho a la vida,
pudiendo sus parientes recurrir directamente a la justicia; por vía del amparo, a
fm de impedir las acciones abusivas que pongan en peligro la vida, ya sea por
inexperiencia de la persona o por falta de seguridad.
Él derecho a la vida
Desde el punto de vista lógico, el derecho a la vida es el primer derecho
de la persona, necesario para que ésta exista y pueda ser titular de los restantes
derechos. Así puede afirmarse que la vida es el principal derecho de la
personalidad, pues si se la suprime dejan de existir los demás derechos
personalísimos (aunque desde el punto de vista axiológico, todos los derechos
personalísimos son de igual jerarquía por ser todos ellos indispensables para la
existencia de la persona, de los cuales no puede ser privado sin aniquilar su
personalidad).
-?,
En cuanto a su protección, el derecho a la vida se encuentra protegido
,-~""
en nuestro sistema jurídico, desde el momento mismo de la concepción, se
produzca ésta.in corpore o in vitro. Así lo ampara el artículo 4° del Pacto de
San José de Costa Rica!, el artículo 1° de la ley 23.849 que ratifica la
446
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Convención de los Derechos del Niño2, artículo l O de la Constitución de
Salta. 334
¿Qué es la "Eutanasia"?
La eutanasia es provocar voluntariamente la mue_rte de una persona, por
acción o por omisión, a fin de evitar sus sufrimientos. En doctrina suele
diferenciarse la eutanasia activa de la eutanasia pasiva. La primera consiste en
provocar la muerte, por el médico· un tercero, a fin de aliviar al enfermo sus
padecimientos; mientras que la eutanasia pasiva consiste en omitir cumplir con
las diligencias propias de los deberes de curación o reanimación, con los
mismos propósitos, es decir, con intención de provocar la muerte al paciente a
fin de evitarle mayores sufrimientos.
Así una de las costumbres ancestrales del hombre, reiteradas en
numerosas culturas, consistía en despenar (quitarle a una persona sus penas) al
amigo desahuciado, como servicio ineludible que padecía prestársele.
En nuestro sistema legal, si bien la eutanasia no se encuentra prevista dentro
del derecho penal con una figura delictiva específica, su conducta encuadra en 1
la figura genérica del homicidio del art. 79 del Código Penal, en cuanto la
acción u omisión está destinada a provocar la muerte de la persona,
correspondiéndole una pena de 8 a 25 años, pudiendo encuadrar incluso en la
figura agravada del homicidio del art. 80, inc. 1°, en caso de tratarse de un
familiar directo, en cuyo caso la pena será de prisión o reclusión perpetua.
En el sistema legal de Holanda, la eutanasia se encuentra permitida siempre y
cuando sea provocada bajo ciertos requísitos, como son que: a) se trate de
personas mayores de edad; b) que expresen su consentimiento en forma
expresa;- e) que exista dictamen de por lo menos dos médicos que no sean
pariente del enfermo, sobre el pronóstico de la enfermedad y sobre la ausencia
de alternativas posibles.
334 1.- Art. 4° inc. 1º Pacto de San José de Costa Rica: "Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
2.- Convención de Derechos del Niño: "Se entiende por niño todo ser humano desde el momento
de la concepción y hasta los dieciocho años de edad".
3.- Art. 10º de la Constitución de Salta: "La vida desde su concepción, la dignidad y la integridad
fisica y moral de la persona son intangibles. Su respeto y protección es deber de todos, y en
especial de los poderes públicos".
447
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
',\
Nuestra opinión sobre la eutanasia
Volviendo al tema de inicio de la presente nota, dejamos desde ya
planteada nuestra posición en cuanto rechazamos a que exista un derecho a
morir, tal como lo plantean los sostenedores: la Coalición de Organizaciones
para la Eutanasia Voluntaria que impulsara la ley que comentamos.
Resulta inexacto entender que frente al derecho a la vida exista un
derecho a morir, o sea la facultad de matarse, pues no hay una especie de
propiedad sobre la vida de la cual pueda disponerse, siendo ésta un bien
superior, y es deber del Estado protegerla e impedir toda acción en su contra.
Como sostiene Juan Pablo II en su Carta Encíclica Evange/ium Vitae: "La
defensa y la promoción de la vida no son monopolio de nadie, sino deber y
responsabilidad de todos".
Es que el derecho a la vida no es un derecho absoluto del que pueda
disponer la propia persona. Es también un deber del ser humano, tanto desde el
punto de vista moral y filosófico, como desde el punto de vista jurídico. Desde
esta última óptica, si bien la ley no castiga el suicidio ni la tentativa de suicidio,
por lo que podria considerarse que no es un delito, la ilicitud de la conducta
surge claramente de la pena aplicable al tercero que instiga y ayuda al suicidio
de otro, según lo dispuesto por el art. 83 del Código Penal. Entonces, si resulta
rechazable desde el punto de vista moral y punible en la esfera jurídica ayudar
al suicidio, con mayor razón deber resultar reprochable moral y juridicamente
el hecho más grave que consiste en causar la muerte a otro, aun cuando medie
consentimiento y lo motiven sentimientos piadosos. Podrá sr causal de
atenuación de la pena, en cuanto en la eutanasia el homicida actúa por motivos
piadosos y con consentimiento expreso y hasta ruego de la víctima, pero
siempre constituirá una conducta moral y penalmente ilícita.
Entendemos que las organizaciones y legislaciones que apoyan la
eutanasia constituyen verdaderas "culturas de la muerte", que actúan
aprovechando la profunda crisis moral que aqueja al hombre, deformando
conciencias, produciendo cambios de lenguaje a fin de obtener cambios en los
criterios morales que luego se traducen en los cambios legislativos. Así ya no
se habla de "homicidio piadoso", sino de "muerte dulce", ya no se habla de los
límites del derecho a la vida, sino de "derecho a la muerte", como un derecho
personalísimo del ser humano, sin recordar quizás, que éstos sólo son aquellos
448
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
derechos sin los cuales se priva de personalidad al hombre. Se modifica y se
confunde así la línea divisoria entre el bien y el mal.
Como sostiene Juan Pablo II, "estamos ante un enorme y dramático choque
entre el bien y el mal, la muerte y la vida, la 'cultura de la muerte' y la 'cultura
de la vida'. Estamos no sólo 'ante', sino necesariamente 'en medio' de este
conflicto: todos nos vemos implicados y obligados a participar, con la
responsabilidad ineludible de elegir incondicionahnente á favor de la vida". 335
En consecuencia, la ley a favor de la eutanasia aprobada en Holanda
plantea una enorme contradicción en el mundo. Mientras una fuerte corriente
proclama y defiende a capa y espada el carácter universal y solemne de los
derechos humanos, por el otro, los países de mayor desarrollo cultural y
tecnológico, como Holanda, Australia y Suiza, entre otros, discuten y permiten
que se niegue el máximo derecho, como es el derecho a la vida, a los seres más
débiles, como los ancianos y enfermos.
El derecho a una muerte digna
No cabe confundir o asimilar, el derecho a una muerte digna con la
eutanasia. Mientras en ésta se provoca la muerte de la persona por piedad, a fm
de evitarle una dolorosa agonía, el "derecho a una muerte digna", es el derecho
a una persona que se encuentra en situaciones límites, a negarse a recibir
tratarníentos médicos extraordinarios que prolonguen artificialmente su vida.
Como lo señala Rivera, no consiste en provocar la muerte de una persona, sino
simplemente en dejar que la naturaleza siga su curso) sin interferir en
procedimientos extraordinarios o ensañarníentos terapéuticos, que puedan
llegar a ser vejatorios para la dignidad de una persona.
Considero que debe reconocerse al hombre el derecho a morir con
dignidad, en tanto no puede obligarse a nadie, contra su voluntad conciente, a
someterse a tratarníentos extraordinarios que impliquen sufrimientos o
disminuciones en su calidad de vida, que violenten sus convicciones religiosas,
o que impliquen encarnizamientos terapéuticos que no impidan el resultado
fatal.
La Iglesia Católica, quizás la institución más respetuosa de la vida
humana, se ha pronunciado respetando el derecho a una muerte digna al
335
Juan Pablo II. Encíclica Evangelium Vitae.
449
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉR.EZ RUÍZ
considerar que no constituye suicidio la conducta de la persona que se niega a
recibir tratamientos extraordinarios que no estén libres de peligro o resulten
demasiados costosos. 336
Pero no resulta sencillo, en los casos particulares, distinguir con
claridad cuándo nos encontramos frente a un abuso del derecho a la vida, que
implique una conducta suicida o la comisión de eutanasia por parte del médico,
o¡
y cuándo nos encontramos realmente en los casos que podemos definir como
de muerte digna. Es más, muchas veces estos casos "grises" parecerían
evidenciar una contradicción entre sostener el derecho a la muerte digna y
condenar la eutanasia. En efecto, si reconocemos el derecho a una muerte digna
y condenamos la eutanasia, cabe preguntarse cual es la diferencia entre negarse
a tratamientos terapéuticos extraordinarios y el que un enfenno terminal le pida
a un médico le provoque la muerte a fin de evitarle mayores sufrimientos.
Aparentemente resulta irracional que el enfermo en estado terminal y candente
pueda elegir una agonía y muerte prolongada rechazando tratamientos
terapéuticos extraordinarios que considera vejatorios a su dignidad, pero no
pueda elegir una muerte rápida y menos dolorosa que sus médicos, por sus
conocimientos especiales, pueden provocarle fácilmente. Es que ¿cuál es ]a
línea que separa lo lícito de lo ilícito, cuando se pide no ser conservado con
vida y se pide ser muerte? La morfina, por ejemplo, es un medicamento que se
usa mucho en los enfermos terminales de cáncer para reducir su dolor. Pero
cuando el avance de la enfermedad reduce sustancialmente sus efectos, ¿está
cometiendo una conducta ilícita el médico que la suministra en altas dosis que
probablemente le causarán la muerta al paciente, ¿podrá encuadrarse su
accionar dentro de la eutanasia?, ¿o será su accionar lícito y humanitario?
Los legisladores holandeses consideraron que tal distinción resulta
irracional, y contraria a la dignidad humana por su crueldad frente al paciente
terminal y por ello legalizaron y reglamentaron la eutanasia.
Nosotros opinamos lo contrario, según lo ya expuesto anteriormente.
Es que cuando hablamos del derecho a una muerte digna nos referimos al
derecho de toda persona a negarse a los denominados "ensañamientos
terapéuticos", es decir a negarse a tratamientos o cirugías extraordinarias que
resultan inadecuados o innecesarios frente al estado del paciente, que prolongan
artificialmente su vida, dejando que la naturaleza siga su curso, lo que es muy
336
Documentos sobre eutanasia, de la Sagrada Congregación para 1a Conservación de
la Fe, 1980; Nuevo Catecismo, pto. 2278; ambos citados por Borda.· Tratado de
Derecho Civil, Pte. Gral. T.!, pág. 289.
450
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
,1:)
distinto a la eutauasia. En el caso de la morfina que citáramos anteriormente,
una cosa será buscar un efecto anestésico y otra muy distinta provocar
-~ deliberadamente el efecto tóxico que cause la muerte al paciente. El médico en
este caso, dado sus conocimientos especiales, conoce claramente el grado a
l.
partir del cual la dosis será mortal y por lo tanto el límite resulta objetivamente
claro para la ciencia médica.
Creernos que una de las claves de este problema· es determinar en qué
casos el tratamiento médico cumple un curso salvador y en qué casos ese curso
salvador ya se ha consumado o resulta inidóneo para el estado del paciente.
Frente a un paciente en estado de gravedad, el médico debe poner su ciencia al
senricio del paciente e iniciar los tratamientos adecuados para su recuperación.
Si no le hace, deberá responder por su conducta omisiva. Pero una vez iniciado,
si el tratamiento no resulta eficaz para el paciente o su efecto se ha cumplida
sin que haya logrado su recuperación, se lo podrá suspender, a fin de que la
naturaleza siga su curso, evitando el ensañamiento terapéutico. Si el tratamiento
sí resulta eficaz y el paciente está recuperando su salud, su suspensión implicará
~ometer homicidio por el médico, y la negativa del paciente a continuar
recibiéndolo un ejercicio abusivo del derecho a la vida.
Respondemos entonces a quienes ·niegan que exista diferencias
sustanciales entre quienes se niegan a recibir un tratamiento extraordinario que
prolongue artificialmente su vida (muerte digna) y quienes solicitan su muerte
(eutanasia), que negarse a recibir o interrumpir tratamientos terapéuticos que
impliquen encarnizamiento terapéuticos, no significa el provocar ]a muerte de
una persona, como la eutanasia, sino en aceptar el no poder impedirla, dejando
entonces que la naturaleza decida y siga su curso. 337
Bibliografía
Barra, Rodolfo Carlos, La protección constitucional del derecho a la vida.
'~ Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Ts. I y Il.
i'.,
~' Bustamante Alsina, Jorge, La Ley, !991-B-363/366.
1/' Pérez, Benjamín, Curso de Derecho Civil, Parte General, Ts. I y II.
Santos, Cifuentes, Elementos de Derecho Civil, Parte General.
337 Con posterioridad a la publicación de esta nota, se sancionó la ley 26.742/12, que
reglamentó el derecho a una muerte digna introduciendo modificaciones ala ley 26.529, sobre
los derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud. Para el
análisis de la nueva ley, remitimos a lo expuesto en el Capítulo VI, ap. 3.1.-
451
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
considerar que no constituye suicidio la conducta de la persona que se niega a
recibir tratamientos extraordinarios que no estén libres de peligro o resulten
demasiados costosos. 336
Pero no resulta sencillo, en los casos particulares, distinguir con
claridad cuándo nos encontrarnos frente a un abuso del derecho a la vida, que
implique una conducta suicida o la comisión de eutanasia por parte del médico,
y cuándo nos encontrarnos realmente en los casos que podemos definir como
de muerte digna. Es más, muchas veces estos casos "grises" parecerían
evidenciar una contradicción entre sostener el derecho a la muerte digna y
condenar la eutanasia. En efecto, si reconocemos el derecho a una muerte digna
y condenamos la eutanasia, cabe preguntarse cual es la diferencia entre negarse
a tratamientos terapéuticos extraordinarios y el que un enfermo terminal le pida
a un médico le provoque la muerte a fm de evitarle mayores sufrimientos.
Aparentemente resulta irracional que el enfermo en éstado terminal y conciente
pueda elegir una agonía y muerte prolongada rechazando tratamientos
terapéuticos extraordinarios que considera vejatorios a su dignidad, pero no
pueda elegir una muerte rápida y menos dolorosa que sus médicos, por sus
conocimientos especiales, pueden provocarle fácilmente. Es que ¿cuál es la
línea que separa lo lícito de lo ilícito, cuando se pide no ser conservado con
vida y se pide ser muerte? La morfina, por ejemplo, es un medicamento que se
usa mucho en los enfermos terminales de cáncer para reducir su dolor. Pero
cuando el avance de la enfermedad reduce sustancialmente sus efectos, ¿está
cometiendo una conducta ilícita el médico que la suministra en altas dosis que
probablemente le causarán la muerta al paciente, ¿podrá encuadrarse su
accionar dentro de la eutanasia?, ¿o será su accionar lícito y humanitario?
Los legisladores holandeses consideraron que tal distinción resulta
irracional, y contraria a la dignidad humana por su crueldad frente al paciente
terminal y por ello legalizaron y reglamentaron la eutanasia.
Nosotros opinamos lo contrario, según lo ya expuesto anteriormente.
Es que cuando hablarnos del derecho a una muerte digna nos referimos al
derecho de toda persona a negarse a los denominados "ensañamientos
terapéuticos", es decir a negarse a tratamientos o cirugías extraordinarias que
resultan inadecuados o innecesarios frente al estado del paciente, que prolongan
artificiahnente su vida, dejando que la naturaleza siga su curso, lo que es muy
336
Documentos sobre eutanasia, de la Sagrada Congregación para la Conservación de
la Fe, 1980; Nuevo Catecismo, pto. 2278; ambos citados por Borda. Tratado de
Derecho Civil, Pte. Gral. T. 1, pág. 289.
.
!
~t'_'
' ij.;
í'
V
450
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
distinto a la eutanasia. En eLcaso de la morfina que citáramos anteriormente,
una cosa será buscar un efecto anestésico y otra muy distinta provocar
deliberadamente el efecto tóxico que cause la muerte al paciente. El médico en
este caso, dado sus conocimientos especiales, conoce claramente el grado a
partir del cual la dosis será mortal y por lo tanto el límite resulta objetivamente
claro para la ciencia médica.
Creemos que una de las claves de este problema es determinar en qué
casos el tratamiento médico cumple un curso salvador y en qué casos ese curso
salvador ya se ha consumado o resulta inidóneo para el estado del paciente.
Frente a un paciente en estado de gravedad, el médico debe poner su ciencia al
servicio del paciente e iniciar los tratamientos adecuados para su recuperación.
Si no le hace, deberá responder por su conducta omisiva. Pero una vez iniciado,
si el tratamiento no resulta eficaz para el paciente o su efecto se ha cumplida
sin que haya logrado su recuperación, se lo podrá suspender, a fin de que la
naturaleza siga su curso, evitando el ensañamiento terapéutico. Si el tratamiento
sí resulta eficaz y el paciente está recuperando su salud, su suspensión implicará
~ometer homicidio por el médico, y la negativa del paciente a continuar
recibiéndolo un ejercicio abusivo del derecho a la vida.
Respondemos entonces a quienes -niegan que exista diferencias
sustanciales entre quienes se niegan a recibir un tratamiento extraordinario que
prolongue artificialmente su vida (muerte digna) y quienes solicitan su muerte
(eutanasia), que negarse a recibir o interrumpir tratamientos terapéuticos que
impliquen encarnizamiento terapéuticos, no significa el provocar la muerte de
una persona, como la eutanasia, sino en aceptar el no poder impedirla, dejando
entonces que la naturaleza decida y siga su curso. 337
Bibliografía
Barra, Rodolfo Carlos, La protección constitucional del derecho a la vida.
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Ts. I y II.
Bustarnante Alsina, Jorge, La Ley, 199 l-B-363/366.
Pérez, Benjamín, Curso de Derecho Civil, Parte General, Ts. I y II.
~( Santos, Cifuentes, Elementos de Derecho Civil, Parte General.
;¡
I
337 Con posterioridad a la publicación de esta nota, se sancionó la ley 26.742/12, que
reglamentó el derecho a una muerte digna introduc:¡iendo modificaciones a la ley 26.529, sobre
los derechos del paciente en su relación con los prÓfesionales e instituciones de salud. Para el
análisis de la nueva ley, remitimos a lo expuesto en ii Capítulo VI, ap. 3.1.-
451
¡¡
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
ACOSAMIENTO AL DEUDOR MOROSO
Un periódico local informaba recientemente de la actividad de una
empresa española, dedicada a ofrecer sus servicios a comerciantes e industriales
para el cobro a clientes morosos en el pago de ventas o suministros. El sistema
de la empresa consiste en disfrazar a varias jóvenes de "Panteras Rosas", las
que portando un maletín con un letrero bien visible de cobro de morosos, siguen
a todas partes a las personas que los clientes de la empresa les indican como sus
deudores. Se destaca una proporción de éxito del 80% en el cobro de las deudas
pendientes, por lo que obtienen comisiones de entre un 20% y un 30% en
función de la dificultad ·del encargo y la cantidad recaudada. Como aspecto
negativo, y sin perjuicio de que la empresa fue demandada por usar la imagen
y el nombre de la "Pantera Rosa" sin autorización de sus titulares, también se
:informa que una de esas jóvenes habria sito tiroteada presuntamente por un
deudor enfadado.
Dados los excelentes resultados económicos que obtendrían la empresa
española en esta actividad, que sería práctica corriente en algunos países, no
faltó en nuestro medios el interés -manifestado a nivel de mesa de café- por
organizar una empresa semejante, sin las complicaciones que trajo el uso de
imágenes de propiedad intelectual ajena.
Esta nota tiene por finalidad advertir que desde el punto de vista
jurídico, el acosamiento al deudor moroso, cualquiera sea la fonna. en que se-lo
efectúe, implica la comisión de un hecho ilícito civil, que puede originar por
parte del deudor afectado, la iniciación de una demanda contra los responsables
directos o :indirectos del hecho, que tienda no sólo a que cese la actividad de
acosamiento perturbadora de su intimidad, sino también a la indemnización de
daños y perjuicios, que puede llegar a un monto considerable, quizás superior
a la deuda que se desea cobrar, con lo que el acreedor puede llegar a constituirse
en deudor del afectado, trocando singnlarmente los papeles. A su vez, la
empresa cobradora es también responsable del acosamiento que efectúa, con lo
que sus pretendidas ganancias se licuarían en un mar de pleitos, sin perjuiCios
de que su objeto ilícito impediria incluso habilitara para su registro comercial.
En consecuencia, desde ya desaconsejamos la imitación del ejemplo
extranjero, porque será un mal negocio. A su ·vez, los acreedores en lugar de
recurrir a extrañas e ilícitas formas de cobro de consecuencias peligrosas, deben
452
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
acudir a los abogados, que son los profesionales idóneos habilitados para
conducir legal y judicialmente el cobro de las deudas en mora.
El acosamiento del deudor, tal como es practicado por estos singulares
colaboradores rentados, significa un desdoroso e insistente seguimiento, con
publicidad de la condición personal del deudor moroso, persiguiendo,
importunando, fatigando y ocasionando molestias continuas al deudor, al punto
de apurar o forzar el pago para liberarse del humillante asedio.
•
Con tales características, el acosamiento constituye una clara violación
del "derecho a la intimidad" del deudor, que es un derecho de la personalidad
protegido por el art. 1071 bis del Cód. Civ. (ley 21.173/1975). 338 Se dan todos
los requisitos que exige está norma, pues en el caso, existe un arbitrario
entrometimiento en la vida privada del deudor que perturba su intimidad
(mortificándolo, causándole aflicción) sin que el hecho sea un delito penal. Y
es arbitrario, porque ningún interés público o social justifica la perturbación de
la vida privada del deudor, su libertad de pagar o no pagar (a su riesgo). En el
fondo, el hecho constituye el ejercicio irregular (abusivo) del derecho a cobrar
que tiene el acreedor, al elegir la vía del hostigamiento y presión moral sobre
su deudor, que incluso puede afectar el mantenimiento del orden público al
genera incidencias y hasta hechos criminales, como el anotado por la
información periodística .
La culpabilidad de los responsables de la violación de la intimidad del
deudor, como elemento del hecho ilícito, surge probada ex re ipsa, de los
propios hechos o circunstancias del acosamiento, situación suficiente por sí
misma para configurar también el daño moral (afectación de la tranquilidad y
los sentimientos de deudor, su paz individual y familiar, etc.). Por además, al
indemnización a fijar equitativamente por el juez, puede eventualmente
comprender daños materiales, si se acredita por ejemplo: la frustración de
contratos al conocerse su condición de deudor moroso; gastos para evitar o
contrarrestar el acosamiento, pues el deudor se verá impelido a la adopción de
medidas para impedir que perdure el hostigamiento y la afrenta pública, etc.
338
El nuevo Código Civil y Comercial trata el derecho a la intimidad en el artículo
1770, en ténninos similares a la norma derogada.
453
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
El hecho de que el deudor sea efectivamente moroso, e incluso que no
quiere pagar no obstante tener bienes suficientes para saldar su deuda, en nada
empece la aplicación del art. 1071 bis, pues no excluye la antijuridicidad la
exceplio veritatis; aun siendo real la calidad de dendor moroso del afectado, lo
que la norma protege es la privacidad de su vida, como figura autónoma. Su
conducta morosa (siempre que no incurra en delito) atañe sólo a su esfera
privada, la violación de este derecho a la intimidad origina un daño
personalísimo en el afectado, por cuya reparación puede accionar. El acreedor
podrá ejercer todos los medios "legales" a su alcance para lograr que se le
pague, pero de ninguna manera afrentar al deudor con el acosamiento público.
El encuadre jurídico como hecho ilícito civil de acosamiento al deudor moroso,
puede extenderse, si se dan los requisitos del art. 1071 bis, a otros hechos de
práctica más común en nuestro medio, como son la circulación o distribución
entre comerciantes, de las llamadas "listas negras" de deudores, que por sus
características de "clandestinidad", ni siquiera dan derecho a la legitima
defensa de los involucrados; o las publicaciones periodísticas de listas de
deudores de impuestos, tasas, etc. cuando no tienen un sano propósito
informativo a los deudores, sino clara intención de acosamiento público para
que paguen.
454
1
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL EMBARAZO Y PARTO.
LEY 23.264 339
El interés en prever medidas que permitan controlar la efectividad del
embarazo y del parto, reside en la posibilidad de que se produzcan fraudes
contra personas cuyos derechos dependan del nacimiento, fraudes que pueden
ser: "supresión" del parto (muerte al niño), "oculación" (desaparición de la
criatura), "suposición" (embarazo y parto fingidos, con una criatura extraña) y
"sustitución" (reemplazo del hijo que nace muerto), asignando al "parto" un
sentido amplio, comprensivo del alumbramiento y el feto. Estos fraudes pueden
alterar el orden sucesorio, o incidir en la determinación de la maternidad y de
la paternidad matrimonial (arts. 242 a 244 del Cód. Civ. en su nueva redacción).
Tanto el Derecho Romano como el español Alfonsino legislaban
prolijamente las medidas de seguridad, sometiendo a la mujer grávida a
permanente vigilancia para asegurar la efectividad tanto del embarazo como del
parto, pudiendo señalarse entre otras medidas, el depósito de la mujer en casa
honesta, custodia del vientre en lugar iluminado, número de personas que deben
presenciar el parto, etc.
Las medidas indicadas han sido justamente criticadas por absnrdas y
deprimentes, lesivas del decoro de la mujer.
En nuestros tiempos se logra la finalidad perseguida sin ofensa a la
dignidad de la mujer, designando judicialmente un perito profesional (médico
u obstreta) que reconozca el embarazo o garantice la efectividad de
alumbramiento, certificando en su caso el nacimiento con vida y la identidad
del recién nacido. Esta simple presencia o examen del delegado judicial, de
ninguna manera ofende a la parturienta honesta y satisface a terceros
legítimamente interesados que sospechen algún fraude.· Por otro lado, la ,{;
existencia de las normas permisivas de las medídas, actúa como prevención que
339El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no contiene disposiciones sobre
este tema, que permitan o prohíban Jas medidas de seguridad para verificar el embarazo
o el parto. La falta de normativa reabre el debate y confiere actualidad a las reformas
propuestas en la nota.
455
 BENJAMÍN PÉREZ- BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
desalienta a la mujer deshonesta, sujeta a la posibilidad de que se ordenen las
medidas y se frustre su maquinación fraudulenta.
En el Código de Vélez se distinguían las medidas tendientes a verificar
el embarazo, de las que pretendían determinar la efectividad del parto.
. Las primeras están prohibidas (art. 78) siendo una consecuencia de lo
dispuesto en el art. 65, que tiene por reconocido el embarazo por la simple
denuncia de parte interesada, a más de resultar en principio ociosas, pudiendo
ser despejada cualquier duda en el momento del parto.
Pero tampoco pueden ordenarse con consentimiento o a requerimiento
de la propia mujer embarazada (art. 68), lo que nos parece un exceso, pues la
mujer normalmente prestaría su consentimiento o las solicitaría sería
precisamente la que está efectivamente embarazada o sea la mujer honesta. No
debe descartarse el interés moral de la propia mujer tiende a confirmar su
dignidad, sin que se advierta cuál es el interés superior que en ese caso
sustentaría la prohibición. Por el contrario, puede ser el mismo decoro de la
mujer embarazada el que ésta desee defender, solicitando o consintiendo la
medida, para probar a su esposo o a terceros la falta de fundamento de sus
sospechas.
En cuanto a la posibilidad de disponer judicialmente medidas para
verificar la efectividad del parto, era conocida la absorción de fuentes dispares
por el codificador (art. 67 y 78 de Freitas, que las niegan; y arts. 247 y 249 del
Código chileno, que las autorizaban), lo que· originaba tres conocidas
posiciones en la doctrina:
1) tesis negativa, que estimaba que prevalecían los arts. 67 y 78 sobre
los arts. 247 y 249, quedando estos últimos derogados por interpretación;
2) tesis positiva, que dejaba a la prudencia del magistrado dictar
medidas que no afecten el pudor de la mujer; y
3) tesis conciliadora de los textos, que sostenían la posibilidad de tma
interpretación sistemática, donde el principio general era la negativa (art. 78) y
por excepción acepta Iá verificación del parto en los casos del art. 247 (muerte
del marido de la mujer) y 249 (divorcio).
456
ar,
-,Jii,
CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL
Respecto de la excepción normada en el art. 67 para pedir las "medidas
policiales que sean necesarias", tanto Vélez (nota art. 65) como su fuente
Freitas (nota art. 58 del Esbozo), dejaron claramente establecido que se refieren
a medidas propias de la policía ordinaria de seguridad para la prevención de
delitos (vigilancia externa de la casa donde reside la mujer grávida, entrada o
salida de párvulos; allanamientos con orden judicial en busca de elementos de
delito, etc.). ·
Como lo dijo Vélez, se trata de materia que no puede corresponder a la
justicia civil, y por lo tanto, estando reglamentadas en las leyes adjetivas
penales, fueron correctamente eliminadas de los proyectos de reforma al
Código Civil.
Pero si bien de lege lata la evidente contradicción de los textos en
materia de control del parto había dado lugar a distinta teorías que se esforzaban
por interpretar los textos, de de lege ferenda todos los proyectos de reforma del
Código otorgan al juez civil de la residencia de la madre la facultad para
disponer medidas que garanticen la efectividad del parto y que el nacimiento
ocurrió en tiempo propio, en procedimiento sumario y sin forma de juicio
(Anteproyecto Bibiloni, art. 32, 2ª ed.; Proyecto 1936, art. 19; Anteproyecto
1954, art. 29), y ésta es la tendencia de la legislación comparada moderna (Cód.
italiano, art. 339; Perú, art. 2°). Como decía Bibiloni, "no es juicioso impedir la
verificación del parto", estando en juego importantes intereses morales y
económicos.
La reciente ley 23.264, al tratar sobre el nuevo régimen de filiaciones,
ha sustituido los arts. 240 a 263, sin reproducir el contenido de los anteriores
arts. 247 y 249 que autorizaban las medias de seguridad y originaban las
distintas tesis interpretativas. De esta manera y no habiéndose modificado
contemporáneamente los arts. 67 y 78, esas normas prohibitivas quedaron en
plena vigencia, excluyendo toda posibilidad de que el juez civil autorice
· medidas de seguridad.
No creemos que las consecuencias de la nueva ley en este aspecto
hayan sido previstas a conciencia por el legislador, no existiendo referencias de
que su intención era tomar posición por la prohibición de las medidas de
seguridad en el parto, en forma contraria a la orientación. positiva que de lege
ferenda era casi pacífica. Metodológicamente estimamos correcta la
eliminación de los contenidos de los arts. 247 y 249, pero simultáneamente
1;;
t 457
 F'
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
debió haberse modificado en la misma ley los arts. 67 y 78, consagrando
precisamente la solución contraria a los textos de Vélez.
A manera de sugerencia al legislador, es conveniente la reforma de las
normas pertinentes del Código, a través de las siguientes pautas:
a) otorgar al juez civil la facultad de disponer medidas de seguridad
para verificar la efectividad del parto, a solicitud de parte interesada y en
procedimiento sumario, dejando a la discreción judicial ordenar aquellas que
no impliquen ofensa al decoro de la mujer;
b) eliminar toda referencia a "medidas policiales";
c) mantener la prohibición de las medidas para controlar la efectividad
del embarazo, pero admitiendo, como excepción, los casos en que la propia
mujer embarazada las peticione o las consienta expresamente.
458
CURSODEDERECHOCIVIL-PARTEGENERAL
PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO:
CUESTIONAMIENTO DEL "CAS0"34 º
El objeto de esta nota consiste en analizar la posibilidad de cuestionar
judicialmente, el "caso" de presunción de fallecimiento que hubiere sido
invocado por parte interesada, o el ya receptado por el juez en las sentencia. El
tema, poco tratado por la doctrina, tiene importante repercusión patrimonial,
pues según sea el caso (ordinario o extraordinario) en que se encuadre cada
situación particular, será distinta la fijación del día presuntivo de fallecimiento,
momento en que no sólo se abre jurídicamente la sucesión del presunto muerto,
atribuyéndose los derechos hereditarios en cabeza de quienes fueron entonces
sus herederos, sino que también tiene incidencia en toda clase de derechos cuyo
nacimiento o extinción están condicionados a la fecha de la muerte de una
persona, tales como las pensiones, seguros de vida, rentas y usufructos
vitalicios, etc.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 14.394, el caso
ordinario requiere sólo la desaparición de las persona por un plazo de tres años,
mientras que para los casos extraordinarios, sea el genérico o el específico, el
art. 23 exige probar no sólo la desaparición por plazos menores (dos años o seis
meses), sino también la circunstancia extraordinaria de de haber desaparecido l!¡i
la persona encontrándose en el lugar de un suceso con peligro de muerte. Pero
es pacífica la doctrina que considera que la prueba del hecho extraordinario es
necesaria sólo si no han transcurrido ya desde la época del siniestro los tres años
del término ordinario, pues si ya se hubiere cumplido este plazo, bastaría con
acogerse al caso ordinario, evitando la prueba del hecho de riesgo, acreditación
que a veces puede ser dificultosa, sea por el tiempo pasado hasta que se inició
340Los artículos citados en esta nota (22 a 31 de la ley 14.394) se corresponden
con los artículos 85 a 92 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. El
nuevo Código sigue en líneas generales el régimen de la ausencia con
presunción de fallecimiento de la legislación .anterior, simplificándolo y
sistematizando sus normas, modificando únicamente, de manera sustancial, los
efectos sobre el matrimonio, que hoy es causa de disolución y no de
disolubilidad (art. 435).
459
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
el juicio o por las mismas circunstancias o naturaleza del suceso. De manera
entonces, que cumpliendo todos los requisitos del caso ordinario, ningún
impedimento legal existe en elegirlo o invocarlo, aun cuando la desaparición
haya ocurrido durante un hecho calamitoso o de peligro de muerte.
Admitida la posibilidad de invocar cualquiera de los tres casos siempre
que. se acrediten los respectivos requisitos, y siendo la fijación del día
presuntivo del fallecimiento distinto en cada uno de ellos, puede surgir la
necesidad de cuestionar judicialmente el caso invocado por los actores o el
considerado por el juez en su sentencia, con el fin de que se fije un día
presuntivo dístinto, dada su repercusión en la posterior petición de herencia con
fundamentos en derechos preferentes o excluyentes, alterándose los herederos
o sus porciones hereditarias, según sea el día fijado como presuntivo del
fallecimiento.
Veamos un ejemplo: Si el presunto fallecido tuviese como un1co
heredero forzoso a su esposa, si ella fallece antes del día fijado como presuntivo
de fallecimiento, heredan los parientes colaterales del presumo fallecido o
esposo, pues se presume que éste sobrevivió a su esposa; si ésta fallece después
del día presuntivo, heredan sus parientes, pues se presume que lo sobrevivió a
su esposo. Y como la fijación del día presuntivo depende del caso que se
iovoque en el juicio, si el juicio es iniciado por los parientes del esposo les
convendrá incovar el caso ordinario, si la muerte de la esposa ocurrió antes del
último día del primer año y medio de la desaparición del esposo, mientras que
a los herederos de la esposa les convendrá invocar el caso extraordinario si ésta
falleció con posterioridad al día del suceso con riesgo de muerte.
Advertimos que existe doctrina en minoría (Bibiloni, Orgaz) que
sostiene que desde la última noticia que se tuvo del ausente, éste ya no podría
adquirir por herencia, legado o donación, porque es condición esencial que el
beneficiario viva en el momento de operarse la transmisión (arts. 1806 y 3743,
Cód. Civ.), condición que debería ser probada por el interesado. Por el
contrario, la mayor parte de la doctrina (Salva!, Llambías, Borda, etc.) en
posición que compartimos, sostiene que hasta el día fijado como presuntivo de
fallecimiento, se presume legalmente que la persona está viva, presunción que
hace innecesaria la prueba de vida; por el contrario quien sostenga que ya estaba
muerta, sería el que debe probarla.
460
CURSO DE DERECHO CTVIL-PARTE GENERAL
Retomando entonces la hipótesis señalaba, si hubiere sido iniciado el
juicio por los parientes de la esposa podrán presentarse al juicio cuestionando
el caso invocado por los actores. Estimamos que sí, y que lo podrán hacer en
cualquier etapa del proceso dada la naturaleza de este juicio. Si logran acreditar
la desaparición en un suceso extraordinario (y aunque también quedaran
probados los requisitos del caso ordinario) el juez deberá fallar la situación en
el caso extraordinario fijando el día presuntivo de fallecimiento según lo
ordenado en el art. 27 incs. 2° y 3º. Pensamos que esta solución es la que
corresponde, porque en los casos extraordinarios hay un principio de certeza y
mayor probabilidad de que el desaparecido haya fallecido en el siniestro, y es
por ello que se fija como día presuntivo el del suceso. Este hecho de riesgo no
sólo es anterior a la fecha prevista para el caso ordioario, sino que posee por sí
mismo mayor idoneidad que el simple transcurso del tiempo, para ser la causa
de la muerte. En cambio, en el caso ordinario, la desaparición y el tiempo no
son elementos que permitan atribuirles haber coincidido con el fallecimiento,
ni haberlo determinado, por lo que el día presuntivo es fijado discrecionalmente
por la ley.
Otra situación interesante podría plantearse si ya se hubiera dictado
sentencia y fijado el día presuntivo según el caso ordinario iovocado, luego de
haberse probado todos los requisitos. ¿Podrá reabrirse el juicio y alegarse un
caso extraordinario? Estimamos que sí, y que cualquier interesado podría
impugnar la sentencia (aun después de inscripta en el Registro Civil),
acreditando el caso extraordinario y solicitando se modifique la fecha fijada
como día presuntivo de fallecimiento. En esta clase de juicios, la sentencia es
"revisable", por definición porque adolece de falta de estabilidad, de la fuerza
de la cosa juzgada. Es a la vez "oponible e impugnable", porque si bien crea un
estado (muerte presunta de la persona) que es oponible a terceros, ese estado
puede ser revisado, a la luz de nuevas pruebas o circunstancias. En
consecuencia, se deberá homologar el nuevo caso extraordinario y fijar la nueva
fecha de presunción de fallecimiento, que fundamentará la futura o posible
petición de herencia, con efecto de redistribución del acervo hereditario.
Terminamos estas consideraciones citando un caso jurisprudencia! (LL,
1976-D-!81), donde el juez había encuadrado en el caso "ordinario'' la
situación de un desaparecido (presuntamente asesinado) y que apelada la
sentencia fue revocada por la Cámara, encuadrando la situación en el caso
extraordinario genenco, porque la persona había desaparecido en
circunstancias de peligro para su vida. El interés patrimonial de los apelantes
461
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

(esposa e hijos del desaparecido) consistía en que, al fijarse el nuevo día PERSONAS: ELECCIÓN DEL NOMBRE DE PILA
presuntivo de fallecimiento un año y medio antes del fijado en primera instancia
por el caso ordinario, eran acreedores a dieciochos meses más de pensión , lo
que demuestra el alcance práctico de esta nota
La forma de elección del "prenombre" (según la tradición romana),
"nombre propio" o de "pila" (por la pila bautismal, según la tradición católica)
de las personas fisicas, es el tema que nos preocupa en este artículo, el que
trataremos en forma sintética pero en lo posible sistemática, evitando que el
excesivo casuismo sin análisis critico, nuble o perturbe la fijación y alcance del
principio general y el preciso sentido de las limitaciones contenidas en la Ley
del Nombre 18.248/1969 (modif. por las leyes 23.162/1985; 23.264/1985 y
23.515/1987). Será el sistema normativo (arts. 3º y 3° bis), analizando en su
ratio legis, el que nos permitirá tomar partido o hacer la critica fundada en los
pocos casos concretos que citaremos. 341

El art. 3° establece como principio general, que el derecho a la elección

del nombre de pila por las personas designadas en los arts. 2º y 13,342 se ejercerá
Hlibremente", salvo las limitaciones enumeradas en la misma norma. Esta regla
fundamental, a veces no ha sido interpretada o aplicada en toda su profundidad,
pretendiéndose restringir burocrática o judicialmente, la espontaneidad o
fantasía creadora de los progenitores.

En jurisdicción administrativa, es conocida la existencia de listas de

nombres propios que manejan en las distintas provincias los Registros de
Estado Civil y Capacidad de las Personas. Estas listas tienen caracteres
disímiles, pues mientras unas contienen todos los nombres que el Registro ha
considerado aceptables (Salta, Córdoba y la mayor parte de las provincias) otras
enumeran sólo los prenombres que han suscitado dudas, sin incluir los de uso
común o normal, por considerarlo innecesario (Capital Federal, provincia de
Buenos Aires). Al respecto, los profesores F. Ferreyra y L. Moisset de Espanés,
son autores de una "Lista de Nombres de Pila aceptados por los Registros
Civiles" de casi todo el país, publicada por el H. Senado de la Nación en el año

341 La elección del nombre y sus limitaciones están legisladas hoy, en el artículo 63 del

nuevo Código Civil y Comercial.

342 El nuevo Código mantiene en el artículo 63, el principio de la libre elección del

nombre de pila. Su elección le corresponde a las personas designadas en el inc. a) y las

limitaciones están contenidas en el inc. b). ,. ~
,.\

462
463
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
1988, obras de indudable utilidad por ser la expresión de la tradición
antroponímica de nuestro país.
Pero cabe advertir, que ante la preeminencia de la regla general de la
libertad de elección, todas las listas cumplen una función meramente
orientadora; por una parte, ayudando a los padres en la elección; y por otra,
facilitando la tarea de los empleados del Registro, que directamente y sin
discusión deben inscribir el nombre elegido si figura en la respectiva lista. Pero
si no estuviere incluido, entra a jugar el principio general y sus limitaciones,
debiendo realizarse una interpretación, tanto en sede administrativa, como
eventualmente en la judicial. Es decir, que las listas no cristalizan o agotan todas
las posibilidades, quedando un amplio campo para el enriquecimiento de
nuestro acervo onomástico.
En Salta, el decreto 512/1970 en su art. 1° dispone que "solo lo aceptan
los nombres de pila que figuran el listado" (elaborado por el Registro mediante
j resolución 48-IG-70); pero en el art. 2° se hace la salvedad de que para imponer
otros que no figuren en las listas, el interesado debe efectuar solicitud por
escrito fundado a la Dirección General del Registro para su resolución, la que
se dicta previo dictamen de asesoría letrada, con lo que se respeta el principio
general de fondo de libre elección, que es un verdadero derecho subjetivo de la
personalidad. Es justificable la precaución administrativa, por la necesidad de
interpretación jurídica que requiere la imposición de prenombres desconocidos
en relación con las limitaciones legales; aunque será siempre saludable un
criterio amplio de admisión, para no cegar la fuente de la creación de nuevos
nombres propios con un desmedido celo burocrático.
A su vez, en sede judicial existe una línea jurisprudencia! -felizmente
en minoría- que es muy restrictiva en la admisión de nuevos prenombres,
orientación desaconsejable porque conduce a la frustración de respetables
sentimientos familiares, de cariño, amistad, etc. que finalmente son los que
orientan la libre elección. En consecuencia, y para evitar que una impropia
hermenéutica extensiva de las limitaciones legales lleve a la desnaturalización
del principio general, se hace necesario precisar conceptualmente aquéllas.
El inc. 1°, al disponer que no podrán inscribirse nombres que sean
extravagantes, ridicu/os, contarios a nuestras costumbres, dio pie para que
algunos fallos rechazaran prenombres por ser simplemente extraños o_
464
CURSO DE DERECHO CNIL-PARTE GENERAL
inusuales, lo que estimamos erróneo. 343 La "extravagancia" en los términos de
la ley 18.248, no se refiere al prenombre que sólo sea raro, fuera de lo común o
extraño, sino que, como lo sostiene autorizada doctrina, debe tratarse de una
rareza que provoque "rechazo", porque llega a lo estrambótico (L.M. de
Espanés en LL, 1979-B-651; Rolón, H., LL, 1985-B-1068). En el fondo, los
tres conceptos tienen un parentesco y genéricamente se identifican bastante,
pues el nombre "ridículo" no es más que el "extravagante" que suscita burlas,
y ambos por grotescos, son "contrarios a nuestras costumbres", a nuestra
sensibilidad social media. Si bien en la noción de "extravagancia" hay mucho
de subjetivo, lo importante es saber si en el ambiente en que se mueve el
peticionante el prenombre puede producir rechazo, por lo estrafalario. Si no lo
produce, aunque sea raro, será ac'eptable, pues como bien se ha resuelto: "El
hecho de que un nombre no registre antecedentes o no posea tradición en
nuestra lengua, no es suficiente para denegar su imposición" (ED, 117-515).
No obstante olvidarse que "los prenombres son meros simbolos, elegidos
arbitrariamente en algún momento, por lo que la rareza de un nombre no
alcanza a conferirle el carácter de 'extravagante' ni provocar el 'ridículo' (autor
cit. en LL, 1979-A-736), lo que es obvio, pues todos los prenombres, antes de
que se usaran por primera vez, no tenían precedentes como antropónimos, y en
consecuencia, eran raros pero aceptables. Por ello nos parece desacertado el
fallo que negó la imposición del prenombre 'Varinia' (JA, 1973-20-691)
invocando, entre otras razones, que era extravagante y contrario a nuestras
costumbres porque no es usado como nombre para designar a las personas". No
percibimos qué posible reacción podría producir tal nombre propio en el grupo
social en el que le tocara vivir, a más de ser perfectamente eufónico en nuestra
lengua; acotamos que la otra razón esgrimida por el fallo (ser extranjero no
castellanizado por el uso), tampoco es convincente, pues figura entre los
prenombres aceptados en nuestro país en las · listas de las provincias de
Catamarca y La Pampa.
En cuanto a la limitación para imponer prenombres "que expresen o
signifiquen tendencias políticas o ideológicas" 344 , se refiere a los prenombres
que por sí mismo así lo trasunten ("Monárquico", "Sionista", "Democracia",
343
El art. 63 inc. b) del nuevo Código solo prohíbe los nombres extravagantes, concepto
que puede englobar los ..ridículos', y ..oprobiosos que revelen tendencias ideológicas"
y los que sean "equívocos".
344
Los nombres que expresen tendencias políticas o religiosas pueden englobarse en la
limitación genérica de imponer "nombres extravagantes".
465
 ~
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
"Ateo"), pero no a los nombres que por sí mismos nada significan, aunque
hayan sido elegidos por ser el de algún político o religioso afín a sus ideas
("Juan Domingo", "Raúl", "Álvaro"). Incluso se aceptó como nombre "Evita"
a pesar de ser un vocablo díminutivo (en principio, inaceptables), precisamente
porque con su carga emocional, cobró indívidualidad propia en su forma
hipocorística, al igual que otros personajes hístóricos o religiosos
("Merceditas", ''Teresita'').
La prohibición de inscribir nombres propios "que susciten equívocos
respecto del sexo de la persona"345 , contenida en la parte final del inc. 1º no
implica desconocer que existen prenombres "neutros", que se aplican
indistintamente para varones o mujeres (Andrés, Jesús, del Valle, de las
Malvinas, etc.), en cuyo caso es aconsejable acompañarlos de otro que indique
sin dudas el sexo de la persona, y así lo exigen los Registros. También se
aceptan juntos dos o más nombres de sexos opuestos, si se indívidualiza con el
primer nombre el sexo pertinente (José Maria, María José).
El inc. 2º se· refiere a los nombres extranjeros, 346 para los qne se
invierten la regla general y pasan a estar prohibidos, "salvo los castellanizados
por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si
fueren de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional".
En cambio, la tercera excepción a la prohibición, que se refiere a los
prenombres a imponer a hijos de funcionarios y empleados extranjeros de
representaciones díp!omáticas y de misiones públicas o privadas con residencia
345
El nuevo Código no mantiene la restricción ,Para la elección de nombres que susciten
equívocos respecto del sexo. de la persona. Si bien ello sería el fruto de una concepción
amplia de la sexualidad (que el Código mira como una mera construcción cultural), esta
omisión es susceptible de afectar gravemente el desarrollo del niño, por el impacto que
los equívocos sobre su identidad sexual podrían provocarle en su entorno social y
escolar. Por ello, estimamos que esta restricción se mantendría vigente incluyéndola en
el concepto "extravagante", enmarcándola en el artículo 31.1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño que impone el '"interés superior del niño" como límite
constitucional.
346
El nuevo Código no mantuvo esta limitación entendiendo que su elección deriva del
respeto a la libertad individual de la.persona y estrecha la interrelación cultural de los
pueblos.
466
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
transitoria en el país, no requieren las condiciones de eufonía y falta de
traducción, para ser aceptados.
La principal dificultad que ofrece este inciso, se refiere a precisar
cuándo un prenombre sin traducción, extranjero, está "castellanizado por el
uso", o sea, nombres que literalmente permanecen con la grafia foránea, pero
que han merecido recepción en nuestro medio. Un recurso práctico muy
empleado por algunos tribunales nacionales en los casos dudosos, consiste en
requerir informes a la Academia Nacional de Letras. De todas maneras,
estimamos conveniente decidir con criterio amplio, bastando que sea usado en
alguna provincia del país, porque en esta materia, como dice Spota, es el "uso"
la piedra de toque. Ya citamos el caso de "Varinia" y podemos agregar otros
que nos toca más de cerca, "Farid", rechazado como prenombre en algún fallo
con por ser extranjero no castellanizado por el uso (LL, 1979-B-689), sin
advertir que a más de no tener traducción y poseer grafía y fonética compatible
con el castellano, entre nosotros fue usado por una de las glorias del boxeo
nacional (Farid Salim) y que figura aceptado en las listad de prenombres de
Mendoza, Jujuy, Formosa, etc. y hasta en la misma Capital Federal, en cuya
jurisdícción se dictó el fallo. Curiosart)ente, no figura en la lista de Salta, donde
sí está incluido el femenino Farida. Cabe preguntarse en este caso, cuál es el
interés general o superior del Estado comprometido como para prohibirlo,
habiendo ya tenido un uso prestigioso.
Los tres últimos incisos del art. 3º corresponden a limitaciones que no
ofrecen mayores dudas. El inc. 3° (apellidos como nombres)347 es una
costumbre sajona, quienes -según Spota- acostumbran pone; a los hijos como
segundo prenombre el apellido de uno de los ascendientes. Advertimos que la
colectividad árabe al radicarse en nuestro país usó originariamente muchos
vocablos como nombres o apellidos, indistintamente (José, Ángel, Salomón), 't
r~
por lo qJle será díficil aplicar la regla en estos casos.
El inc. 4° prohíbe imponer "primeros nombres idénticos a los de
hermanos vivos", sana regla para evitar confusiones. 348 Si sólo se trata de un
prenombre, no surgen dudas, pero si son varios, tanto Borda como Abelenda
347
El art. 63, inc. b) mantiene la limitación de elección de apellidos como nombres.
348 Esta limitación se mantiene en el art. 63, inc. b) del nuevo Código.
467
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

estiman que lo que está prohibido es el primer prenombre idéntico (no: Juan
Manuel y Juan Ramón), no existiendo obstáculo para que el segundo o tercer
nombre sea igual. No compartimos este criterio, por tratarse el ejemplo citado
una arraigada costumbre, que en esa materia es decisiva para ser aceptado. Más
correcta nos parece la interpretación dada por nuestro Registro Civil que en su
"Manual de Instrucciones" (p. 24) señala que no se admitirán "dos" primeros
nombre idénticos en hermanos vivos, dando los siguientes ejemplos: no se
autorizarán Juan Carlos Manuel y Juan Carlos Ramón, pero sí: Juan Manuel y
Juan Ramón, es decir que se acepta el primer nombre igual, siempre que haya
un segundo nombre distinto.
El inc. 5° no admite imponer "más de tres nombres", regla acertada,
pues en la práctica no se usan todos los prenombres cuando son numerosos. 349
El caso de los nombres indígenas que había sido omitido por la ley 18.248 (no
obstante que estaba previsto en su precedente, decreto 11.609/1943), se
encuentra actualmente legislado por la ley 23.162/1984 que incorporó a la ley
18.248 como nuevo art. 3° bis: "Podrán inscribirse nombres aborigenes o
derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas, que no contrarían
lo dispuesto ppr el art. 3º, inc. 5°, parte final""º. La nueva ley es muy amplia y
extiende la aceptación de las voces no sólo a las autóctonas sino también a las
iberoamericanas. Es importante señalar que a su respecto no rigen las
limitaciones del art. 3° (extravagantes, etc.), sino tan sólo la de su "inc. 5°, parte
final", redacción defectuosa de la norma, que debe referirse a la "limitación de
tres nombres del inc. 5°, pues la parte final sólo establece una norma de
procedimiento.
prenombre, estima que debe autorizarse "Koriwamancha" (cambiando la "Q"
en "K" y adicionando ambas voces en una, por estimarlo más cercano a la grafia
española). La mayoria, en enjundioso votos, acepta el nombre tal como lo
peticionaron los progenitores, sentando la buena doctrina de que los nombres
aborigenes no se deben considerar desde la perspectiva filológica del idioma
español, sino que debemos situamos en el idioma aborigen, desde sus propios
modos de pensar y de expresarse, y entre ellos, no había incertidumbre en
cuanto al sexo, ni confusión con el apellido, ni producía rechazo por
extravagante. Es evidente que si se quiere conservar la vigencia de las lenguas
indígenas, se debe respetar su propio y particular contexto literario en toda su
integridad y autenticidad, y no deformar los dialectos aborigenes tratando de
compatibilizarlos con la grafia o fonética española.
Como final de esta nota, hacemos una sugerencia al Poder Ejecutivo de
la Provincia, con el fin de que dicte un decreto que disponga:
1) aceptar todos los nombres de pila que figuran en la lista publicada
por el H. Senado de la Nación ya citada, sí como los que se incorporen a ella en
el futuro; y
2) se ordene con el mismo fin, la confección de una lista de nombres
indígenas usados por aborígenes salteños (en forma similar a la ya efectuada
por la provincia de Neuquén, con los araucanos y mapuches), lo que podrá
efectuarse con el asesoramiento de instituciones o centros culturales
aborigenes.

Resulta interesante mencionar un excelente fallo de la CNCiv., sala a

(ED, 128-356), en el que se_ aceptó el nombre quechua "Qori Wamacha", que
significa "aguilucho de oro o dorado", ave de la suerte entre los quechuas. A
~
pesar de que ya estaba vigente el nuevo art. 3° bis, el asesor de menores de
Cámara estimó que era extravagante, no era nombre de persona, se confundía
con apellido y no indicaba sexo, haciendo jugar improcedentemente todas las
limitaciones del art. 3°. Por su parte, el vocal E. Pizarro, si bien acepta el citado
349
El nuevo Código mantiene la misma limitación en cuanto al número de nombres
permitidos.

350
El inc. c) del art. 63 mantiene el texto del art. 3 bis de la ley 18.248, permitiendo los
nombres aborígenes o derivados de voces ~borígenes autóctonas y latinoamericanas.

469
468
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
INTERVENCIÓN EN JIBCIO DEL DEFENSOR DE
INCAPACES 351
En esta nota trataremos el tema de la intervención promiscua en
actuaciones judiciales del Defensor de Incapaces, así llamado en la ley del
Ministerio Público 4677/1987 (ex Asesor de Menores), complementando la de
los representantes individuales de los incapaces, es decir cuando actúa en todo
litigio en que un incapaz sea parte, por interesar su persona o patrimonio,
concurriendo a la jurisdicción con peticiones y dictámenes, controlando la
actuación de sus representantes necesarios, en funciones cuya naturaleza
encuadra estrictamente en el sistema de "asistencia". Excluimos el tratamiento
del caso excepcional en que los Defensores asumen la "representación"
principal, por omisión o negligencia de sus representantes necesarios o legales.
Especialmente nos interesan las consecuencias o efectos de nulidad del
proceso por la falta de intervención del Defensor de Incapaces. Advertimos que
no nos referimos a la nulidad de fondo de los actos juridicos que se hubieren
otorgado prescindiendo de ese requisito, sino sólo a la nulidad procesal de las
actuaciones judiciales que adolecen de igual defecto.
Es uniforme la doctrina en señalar que una correcta interpretación de
las normas sustantivas (arts. 59, 491 y eones. Del Cód. Civ.) y adjetivas
provinciales que aluden al Ministerio Pupilar, conduce a concluir en que su
misión principal consiste en velar por la recta aplicación de las leyes, o sea, que
su función no es defender a todo trance los intereses de los incapaces, sino las
soluciones que juzgue justas de acuerdo con el orden jurídico, cualesquiera sean
las consecuencias patrimoniales que ellas tengan para el incapaz. Esta nota de
imparcialidad --especialmente sostenida por Camelutti- llevó a los tribunales a
decidir que no es nulo el juicio aunque el funcionario haya dictaminado en
351
El art. ¡ 03 del nuevo Código legisla sobre la actuación del Ministerio
Público respecto de los menores de edad, los incapaces y las personas con
capacidad restringida, estableciendo cuando debe intervenir en el ámbito
judicial y cuando en el ámbito extrajudicial. También indica cuándo esa
intervención será complementaria y cuándo principal.
470
CURSO DE DERECHO CIVIL -PARTE GENERAL
contra de los intereses del menor (JA, 25-138); que si bien su función es vigilar
que se garanticen los intereses del incapaz, ello es admisible sólo en lo que 1
tengan del legítimo (JA, 1952-I-96) y que no es necesaria la intervención de los '
dos funcionarios del Ministerio Pupilar por la circunstancia de que haya dos
incapaces con intereses contrarios en el juicio.
Determinada la finalidad de la intervención del Defensor en el juicio,
cabe preguntamos cuáles son los alcances de la sanción de nulidad del proceso
establecido en los arts. 59,494, Cód. Civ. y art. 25, inc. 8°, de la ley 6477/1987,
para el caso de que la intervención en juicio del funcionario fuese omitida. Es
de advertir, que si bien tratamos una nulidad procesal (actos judiciales) que
tiene formas propias de oponerse y declararse, en lo fundamental rigen también
los principios generales de fondo sobre invalidez de los actos juridicos (actos
extrajudiciales).
Es esencial destacar que la falta de intervención del Defensor de
Incapaces en un juicio en el que está interesado un incapaz, origina una nulidad
de carácter "relativa" según lo admitido hoy en forma pacífica, pues se trata de
una nulidad de protección, por resultar directamente afectado un interés
particular (del incapaz), no un interés general o social. De este carácter de
nulidad relativa, surgen las siguientes consecuencias:
a) No procede que el juez resuelva de oficio la nulidad del proceso, sino
que ésta debe ser solicitada por el representante del incapaz o por el Defensor
o por ambos;
b) El funcionario o el propio incapaz (una vez desaparecida la
incapacidad) pueden subsanar la nulidad, confirmando expresa o tácitamente lo
actuado sin su intervención. Por aplicación de este principio, se resolvió
reiteradamente que si el Asesor de Menores toma intervención con su simple
notificación en el juicio, sin alegar la nulidad de actuaciones anteriores en las
que se omitió su participación, se entiende que existe ratificación tácita de lo
actuado, quedando éstas convalidadas (ED, 36-328; 26-599; LL, 20-43) y que
la intervención del funcionario en la segunda instancia, subsana la falta de
1 actuación del de primera (LL, 89-637; JA, 37-1370), soluciones correctas, pues
si la finalidad de la nulidad establecida en la ley tiende a que los intereses del
incapaz sean debidamente atendidos conforme la ley, y si el defensor considera
1 que éstos han sido bien gestionado sin su intervención, nada impide que
convalide las actuaciones. Por esta razón, estimamos conveniente y necesario
471
 BENJAMÍN PÉREZ -BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
dar siempre vista al funcionario (sea de primera o segunda instancia) antes de
resolver cualquiera nulidad basada en su falta de intervención, ya que siempre
existe la posibilidad de la confirmación.
El pedido de nulidad, sea de parte interesada o del propio Defensor no
es vinculante para el juez, por lo que debe ser fundado, invocado concretamente
los intereses del menor afectados por la falta de intervención del funcionario, y
así por ejemplo: si no se le notificó el auto de apertura a prueba, deberá
señalarse de qué probanzas se ha visto privado el incapaz (ED, 36-327).
En algún caso, se anuló el procedimiento a pedido del Ministerio
Pupilar, aunque no sea había concretado el agravio resultante de su falta de
intervención (JA, 1951-IV-450), solución que rechazamos, sobre todo por
tratarse de una nulidad procesal, en la que también rigen los arts .. 172, 173 y
eones. del Cód. Proc. Civ. y Com. De aceptarse tal criterio, se pronunciarán
nulidades abstractas, en el solo beneficio de la ley, y quizás -como lo afirmaba
,l R. Femández- en perjuicio de los propios incapaces, por cuanto obligaría a
·:¡
1 repetir todas las actuacioens, con pérdida de tiempo y gastos. Preferimos la
decisión que resolvió que ."el tribunal puede aprobar lo actuado sin la
intervención del Ministerio Pupilar, siempre que no se siga perjuicio para los
menores interesados" (LL, 16-69).
En el fuero "laboral", la intervención promiscua del Defensor de
Incapaces está prevista expresamente (art. 33, LCT; art. 15, LOT de Salta; art.
29, Cód. Proc. Lab. Salta; art. 26, inc. 8°, Ley Minist. Púb.), por lo que se
aplican los mismos principios y alcances de nulidad ya expuestos ut supra.
En cambio, para el procesal p~nal, en jurisdicción nacional se ha
sostenido que el Ministerio Pupilar no tiene intevención promiscua en defensa
de un menor, ya sea procesado o víctirua (Levene, Derecho Procesal Penal, p.
71). En jurisdicción local, tampoco es uniforme la interpretación (ver fallos de
la Sala I de la Cámara de Acusación, en los casos "Santillán Ubaldo si estupro",
causa nro. 1998 y "Aroldo, L. A. y otros v/violación agravada", causa nro.
2376/1990), lo que aconseja el dictado de normas adjetivas específicas para el
fuero penal, que disipen cualquier duda.
l En primer lugar, cabe señalar que la sanción corporativa puede quedar
t de la propia asociación, pues es requisito de admisibilidad de la demanda
472
CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL
•
EXPULSION DE UN ASOCIADO
Hemos podido observar con alarma la ligereza en decidir la «expulsión»
de socios o asociados por parte de ciertas asociaciones, especialmente las de.
carácter gremial, político o deportivo, no obstante tratarse de la sanción más
lapidaria del derecho disciplinario corporativo, campo en el que es conocida
como la «pena capital». No es extraño que muchas decisiones tengan su raíz
desahogos desenfrenados originados en simples disidencias internas, y otras, en
intenciones bastardas de venganza de grupos electoralmente triunfantes que
desean decapitar a los vencidos, lo que degenera en el ejercicio abusivo del
poder disciplínario que naturalmente poseen las asociaciones. Estas reacciones,
casi instintivas, evidencian un deleznable ejercicio de la potestad disciplinaria
grupal, al elegir la sanción de la expulsión con severidad excesiva, de alcances
impropios, sin reparar en los intereses morales afectados, por cuyo
resarcimiento se puede accionar, paralelamente a la solicitud de anulación o
revocación de la medida. La necesidad racional de obrar con prudencia en esta
materia, nos impulsa a redactar la presente nota, en la que sintetizaremos las
principales directivas doctrinarias y jurisprudenciales, que enmarcan el control
jurisdiccional, al que se subordina este tipo de sanción.
La expulsión de un asociado constituye una medida que está dentro de
las atribuciones disciplinarias normales o implícitas del ente social, por lo que
puede adoptarla aunque no esté prevista en sus estatutos. Pero de la misma
manera, el derecho del asociado para impugnarla judicialmente, es un derecho
natural, irrestricto, que puede ejercitarlo aún cuando en los estatutos se hubiera
otorgado carácter definitivo e inapelable a la decisión corporativa, pues la
jurisdicción judicial es de orden público, irrenunciable. En consecuencia, se
hace necesario analizar la suerte final que puede tener en la instancia judicial,
la decisión de expulsión tomada por el ente, en relación con los medios
impugnatarios que eventualmente puedan ejercer los socios.
«consentida», si antes de acudir a la instancia judicial, no se han deducido en
tiempo y forma los recursos que los estatutos reconozcan ante las autoridades
judicial, el previo agotamiento de la vía corporativa. Sólo si en los estatutos no
se prevé ningún recurso interno, el asociado podrá acudir directamente a la
justicia. En un caso de circunstancias particulares, se decidió que «si los
473

BENJAMIN PÉR.EZ - BENJAMIN PÉR.EZ RUÍZ
estatutos establecen que se 'podrá· solicitar reconsideración de la resolución de
la Asamblea, importa acordar un derecho facultativo u opcional, que autoriza a
pensar que no se trata de un requisito sine qua non previo a la viabilidad de la
acciónjudicial» (ED, 10-759).-
Ya en vía judicial, la expulsión puede ser «anulada)), si es fruto de un
procedimiento irregular, lo que puede ocurrir por distintas razones que se
vinculan generalmente con las garantías constitucionales del debido proceso y
la legítima defensa, como las que mencionamos a continuación:
a) Incompetencia del órgano corporativo para disponer la expulsión. En
este sentido, si los estatutos nada dicen, y dada la gravedad de la sanción, la
facultad corresponde sólo a la Asamblea dada su competencia residual;
b) Irregular convocatoria del órgano sancionador;
c) Afectación del derecho a la legítima defensa del asociado, causal muy
importante y generalmente invocada en la justicia.
El socio debe ser citado formalmente para ser oído, dándole oportunidad
de ofrecer y producir prueba, garantía constitucional exigible con
independencia de que esté o no reconocida en los estatutos. Pero es de advertir
que no se debe exagerar en los formalismos, pues se trata de una tramitación
interna societaria y no de una contienda judicial, y así se entendió que «habria
constituido un formalismo inoecesario citar para oír al socio sancionado por la
Comisión Directiva, si los miembros de la Comisión fueron protagonistas del
episodio que dio lugar a la sanción e invitaron al socio a retirar las palabras
agraviantes, quien lejos de ello, las reiteró» (ED, 49-826) y que <mo es arbitraria
la negativa de la Comisión Directiva a que el abogado del socio participe de las
deliberaciones donde se lo expulsó» (ED, 25-506). Por otra parte, debe
recordarse siempre la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el sentido de que «es irrelevante la invocación de la
garantía de la defensa en juicio, si el recurrente no indica las pruebas o
defensas de que se ha visto privado, y la incidencia que ellas podrian tener sobre
la resolución impugnada» (ED, 19-712; 23-655; 26:424, etc.).
La expulsión también puede ser «revocada» por la justicia, ordenando la
reincorporación del asociado. Pero en este caso, tratándose de una revisión de
la justicia intrínseca de la sanción, la intervención judicial procede en forma
474
'G'
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
excepcional, sólo en la hipótesis de «injusticia notoria», noción ésta que, al
decir de Busso, si bien puede pecar de imprecisa, tiene el mérito de ser elástica.
En principio, es la misma asociación la más indicada para apreciar la falta
cometida y la medida de la sanción, cuya gravedad se relaciona con los fines de
f
cada ente, su especial espíritu de cuerpo, etc. Así, se ha resuelto con acierto que
«una falta ética puede ser grave para las autoridades corporativas en cierto tipo
de asociaciones religiosas o culturales y no serlo para la conciencia media,
según la cual el juez falla ordinariamente» (LL, 107-451). No se trata entonces
de sustituir a los órganos estatutarios o constituirse en tribunal de alzada de
ellos, pues no es recomendable interferir en la esfera automática corporativa,
de manera que la revisión judicial sólo es procedente para poner valla~ a la
arbitrariedad manifiesta, al abuso de poderes, a la injustica notoria, pero no para
apreciar subjetivamente si la medida fue acertada o no, oportuna o inoportuna,
pues como lo advierte López Olaciregui, los jueces no podrían entrar a juzgar
si es conveniente o inconveniente a la entidad de seguir una política de rigidez
o de flexibilidad en las sanciones, porque una apreciación tal incumbe
exclusivamente a sus autoridades.-
Por último, y en cuanto al procedimiento idóneo para impugnar
judicialmente la sanción, estimamos procedente reservar la vía excepcional del
amparo para aquellas situaciones en que se dé ostensiblemente y sin necesidad
de profundizar examen, un ejercicio arbitrario de la facultad de expulsar, con
menoscabo de garantías constitucionales (CJ Salta en LL, 129-468). En cambio,
si se trata de juzgar hechos de naturaleza opinable, que exigen amplitud de
debate y prueba, el conflicto deberá ser discutido por los procedimientos
ordinarios (CSJN, Tomo 245:544; LL, 105-466). Es decir, que la vía aplicable
estará condicionada a las características particulares de cada caso planteado.
475
 BENJAM:ÍN PÉREZ - BENJAM:ÍN PÉREZ RUÍZ
EMBARGO DE REMUNERACIONES
Esta nota tiene carácter informativo y práctico, pues los jueces y
abogados deben aplicar continuamente las normas legales que se refieren al
tema del rubro, algunas de vieja data y otras sancionadas recientemente, por lo
que estimamos de interés la exposición de los principios vigentes y el juicio
critico que ellos nos merecen.
La regla general inmersa en nuestro régimen jurídico según la cual el
patrimonio del deudor es la garantía común de sus acreedores, si bien no tiene
un~ norma legal específica que la reconozca, es fruto de una "construcción
jurídica" realizada en base a lo dispuesto por distintas cláusulas legales que
permiten inducir el principio general (arts. 505, inc. 3º; 961, etc. del Cód. Civ.).
En consecuencia, si su fuente -aunque tácita- es el Código Civil, las exenciones
al embargo y ejecución de los bienes del deudor sólo pueden ser establecidas
l por disposiciones de la misma jerarquía, y precisamente los créditos por
remuneraciones e indemnizaciones laborales han sido protegidos por la
legislación nacional instituyendo un régimen de inembargabilidad total o
parcial según los casos. Para su consideración, deslindaremos las normas
aplicables a la actividad privada de las referidas al empleo público, como lo
establecen las leyes vigentes, aunque de lege ferenda compartamos la
distinción.
Las disposiciones sobre inembargabilidad de los créditos salariales
emergentes de la actividad privada, están contempladas en los arts. 120, 147 y
149, LCT (t.o., por decreto 390/1976) normas que fueron reglamentadas por el
decreto 484/1987, en el que concretamente se determinan las siguientes reglas:
a) Inembargabilidad de las remuneraciones y de cada cuota del sueldo
anual complementario, hasta el importe del salario mínimo vital mensual (en
adelante: s.m.v.). Si lo excede pero no son superiores al doble del s.m.v. puede
embargarse hasta el 20% del importe que excediere el s.m.v. Se ha resuelto que
este porcentaje juega también para compensar de los créditos adeudados al
trabajador por salario (DT, 1985-A-356).
Solo se tiene en cuenta las remuneraciones en dinero (no en especie),
por su importe bruto (sin restar los descuentos legales o convencionales), y
aunque el decreto nada dice, existe mayoría doctrinaria en el sentido de que si
476
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
el trabajador tiene más de un empleo, se computan sus haberes globales
(Guisado, h., en DT, 1987-B-1561 yPlaisant, ED, 1988-A-221 y sus citas).
b) En lo referente a las indemnizaciones debidas con motivo del
contrato de trabajo o su extinción, si su monto por todos los conceptos no es
superior al doble del s.m.v. se puede embargar hasta el 10%, y si es superior,
hasta el 20%, porcentaje que se aplica sobre el total, no en lo que excediere,
. como era el caso de las remuneraciones del apartado anterior.
c) Los límites de embargabilidad no juegan en el caso de cuotas por alimentos
o litis expensas, pero éstas deberán fijarse por el juez de familia de modo que
permitan la subsistencia del alimentante.
En cuanto a los créditos salariales emergentes del contrato de empleo
público; cabe señalar que las leyes 9511/1914 y sus modificatoria ley
14.443/1958, cuyo alcance nacional fue declarado constitucional (LL, 85-516
y 156), se referían genéricamente a la inembargabilidad de los "salarios,
sueldos, jubilaciones y pensiones", sin hacer distinción entre actividad privada
y la pública, ni entre activos ni pasivos. Posteriormente, se la derogó
parcialmente, "sólo en cuanto se refiere a sueldos y salarios de la actividad
privada" (art. 27 ley 18.596/1970 y LCT), quedando vigente como régimen
general para los empleados públicos la ley 14.443, sin perjuicio de la aplicación
del decreto6754/1943 (rat. por ley 13.894) para las obligaciones de los
empleados públicos emergentes del art. 22, inc. a), decreto 6754 y lo aclara el
art. 24 del decreto reglamentario 9472/1943. Pasamos entonces a referir lo que
expresan estas normas:
a) En cuanto al decreto 675, no consideramos el complicado y
anacrónico régimen de "afectación" hoy casi derogado por "desuetudo", por el
cual se creaba un sistema de deudas instrumentadas en documentos a sola fuma
certificados por la repartición pública, con acreedores autorizados y limitación
de montos de créditos e interéses. En consecuencia, y si no existe afectación,
estimamos que la deuda del empleo público que provenga de préstamos en
dinero no autoriza embargo en sus sueldos en ninguna proporción (Viñals
Blake, J. "Rev. Jus", mo. l, ps. 155/58; Morello, M., "Juicios sumarios", I-139;
LL, 1949-612; 101-5, etc.), criterio que no ha sido compartido por otros fallos,
que sostienen la posibilidad de embargar libremente el 10% del total de la
remuneración, por interpretación del art. 3° (CJ Salta, sala 2', t. 23-843, t-24-
43; sala 3', t. 15-53; JA, 1961-V-21 l, etc.). Sí la deuda proviene de suministro
477
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
r
de mercaderías, la embargabilidad de hasta un 10% sólo procede en etapa de
ejecución de sentencia dictada enjuicio ordinario (art. 11, inc. b).
Según un primer criterio amplio el decreto 6754 ampara a los sueldos
de los atentes de los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial)
de la Nación, Provincia, Municipalidades y entidades autárquicas, cualquiera
sea su ubicación funcional, incluyendo a las empresas del Estado (LL, 1975-C-
584 y B-855; 147-42) extendiendo el término "sueldos" a las "dietas" (LL, 147-
42) y sin distinguir entre empleados y funcionarios (LL, 99-772). Por el
contrario, con criterio restrictivo e invocando el carácter excepcional que cabe
atribuir al decreto 6754, se distingue entre empleados y funcionarios (LL, 130-
143; 99-772); se declaró no aplicable a las empresas del Estado en las que
predomina la finalidad económica antes que el servicio público (LL, 129-971;
Rep. LL, XXXIX-A-I-902) ni a las dietas (LL, 1975-C-584; 122-348).
Asimismo, y dentro de esta línea restrictiva, se resolvió que la sola mención de
"efectos" como contenido de la contraprestación que ha originado el crédito del
actor que se ejecuta por vía de un pagaré, es insuficiente para considerar que se
trata de Hmercaderías suministradas", salvo prueba del deudor, y que por
"mercaderías" debe entenderse sólo lo que normalmente es necesario proveerse
para una adecuada subsistencia (LL, 124-776).
b) En todos los demás casos en que no se trate de préstamos de dinero
o sumimstro de mercaderias, se aplica el porcentaje máximo (20%) de
embargabilidad previsto en la ley 14.443, pues los porcentajes menores han
quedado desactualizados. Es lo que ocurre cuando el crédito tiene origen en
servicios profesionales, contratos de locación, incumplimiento de contratos,
reparación de daños y perjuicios, restitución de pagos al garante, crédito del
Fisco, etc. (Despontin, L., en DT, 1943-442; LL, 137-138; 1310437; 124-859,
etc.).
Existen créditos que han sido protegidos con la inembargabi/idad total,
como las indemnizaciones por accidentes de trabajo (ley 9688, art. 13), sueldo
anual complementario de los empleados públicos (ley 12.915, art. 5°, decreto
reglamentario 37.569/1947, art. 12); asignaciones familiares (ley 18.017, art.
25), fondo de desempleo (ley 22.250, art. 15); jubilaciones tanto nacionales
como provinciales (leyes 18.037, art. 45 y 18.038, art. 32; ley provincial 6335,
art. 45) -hoy las jubilaciones y pensiones resultan inembargables por ley
24.241, art. 14, inc. a); retiros y pensiones militares (ley 20.335, art. 33), etc.,
478
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
[
aunque en casi todos los casos se excepcionan las cuotas por alimento y litis
expensas.
El conjunto de normas citadas, loables por su finalidad tuitiva, admiten
sin embargo serías críticas por su falta de homogeneidad y desactualización, f
llegando en algunos casos a perder efectividad por esta causa.
Estimamos necesario un replanteo de la diferenciación de sistemas
según se trate de empleos privados o públicos, activos o pasivos, que en
f
principio no se justifica, pues todos los créditos salariales tiene en el fondo
naturaleza alimentaria, y es precisamente este carácter el principal fundamento
que explica la protección excluyéndolos de la garantía de los acreedores, al
punto que si enfrentan un crédito de la misma naturaleza (cuota por alimentos)
generalmente no funciona la inembargabilidad. Cabe preguntarnos qué sentido
tiene entonces que se inembargable totalmente el aguinaldo de los empleados
públicos y parcialmente el de la actividad privada; que estén protegidas las
indemnizaciones laborales privadas y no las del sector público, que por el
suministro de mercaderías al empleado público no pueda embargársele el
sueldo en juicio ejecutivo y al empleado en la actividad privada sí; que una
jubilación o pensión de alto monto sea totalmente inembargable y un sueldo
rmnimo de convenio de un activo se pueda embargar el 20%, etc. Es por ello,
que para terminar con la inequidad del caso legislativo, propiciamos retomar al
sistema único de la vieja ley 9511, modernizándola y ampliando su espectro
protector, pero tratando siempre de que el excesivo amparo no afecte el crédito
del trabajador.
También deberá revisarse la técnica de actualización, ·pues si bien el
decreto 484-1987 implicó un intento en este sentido, al fijar el porcentaje en
función del s.m.v. y no de una suma fija como era anteriormente, tal intento
quedó a la mitad de camino o directamente frustrado, pues es política reiterada
dejar congelado el s.m.v. por lapsos prolongados. Baste decir que actualmente,
no se actualiza desde julio/1989, fecha en que se lo fijó en 20.000 ($ 2). Esto
produce notable desfases en relación al costo de vida, con lo que se desvirtúa
la actualización, desvaneciéndose la protección. En el año 1914, cuando se
sancionó la ley 9511 declarando la inembargabilidad total de sueldos menors
de $ 100 m/n se dijo en la Cámara de Diputados de la Nación que más de la
mitad de los empleados y trabajadores del país no ganaban esa suma (Anales
LA, 1889/10, ps. 913/914), con lo que, en dicha proporción, quedaban
totalmente protegidos del embargo. En cambio, el monto del actual s.m.v. es
479
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
tan bajo, que no existe trabajador que no perciba un sueldo mayor, con lo que
la inernbargabilidad total e incluso el embargo parcial del 10%, resultan
inaplicables. Al proyectar la nueva ley uniforme que sugerimos, quizás haya
que pensar como referencia de actualización, en su salario núnimo de convenio
tipo o en la categoria menor remunerada del Escalafón Público, ambas con
mayor dinánúca para corregir la depreciación, que el s.m. v.
·H'
·J·
480
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
EL SILENCIO Y LA VINCULACIÓN FORZADA
Han proliferado últimamente distintas ofertas para vender seguros,
revistas, etc., mediante folletos enviados por correo u otros medios a los
presuntos interesados, con la singular manifestación del ofertante de que si el
destinatario no contesta por escrito rechazando la oferta en un plazo de días, se
tendrá a ésta por aceptada y formalizados sin más los respectivos contratos,
procediéndose de inmediato al descuento del precio o primas, de las tarjetas de
crédito de los destinatarios o de las respectivas planillas de sueldo, dinero del
que disponen con la mayor ligereza. El caso insólito ocurre en nuestra
provincia, con la oferta de inhumación en cementerio privado para los
empleados públicos, vinculación en la que interviene, junto a una empresa
privada, nada menos que un ente oficial provincial, que es el que asegura el
cobro mediante descuentos en las planillas de sueldos.
Se trata de una forma anómala de perfeccionar contratos, que según
trascendió en medios financieros es de origen sajón, y que da tan pingües
ganancias, que pronto se difundió en distintos países, entre ellos el nuestro. El
éxito de las operaciones se basa en tres circunstancias:
a) el aporte del destinatario es generalmente de poco monto, lo que
origina que sea también escaso el porcentaje de los destinatarios que rechazan
expresamente la oferta;
b) los aportantes son numerosos, casi masivos (todos los empleados
públicos; todos los poseedores de la respectiva tarjeta de crédito, etc.), por lo
que -descontados los pocos que rechazan la oferta- se asegura una buena
suscripción o ganancia;
c) el cobro del precio o primas está asegurado, pues se asocia como
ofertante la empresa que adnúnistra la tarjeta de crédito o el núsmo Estado (en
el caso singular de Salta), que debitan sin ningún esfuerzo de las liquidaciones
mensuales.
En esta nota, querernos demostrar que tal conducta de los ofertantes es
contraria a nuestro ordenanúento juridico, y que dada la peligrosa
generalización que se observa, ha llegado quizás la oportunidad para que actúen
481
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
las autoridades públicas, con competencia en la defensa de los intereses
generales.
El art. 919, Cód. Civ., deja bien en elato que el silencio, como regla
general, no es manifestación de voluntad, no puede entendérselo como un
asentimiento del sujeto silente a un acto o interrogatorio precedente, salvo
cuando hay obligación de explicarse por la ley, por las relaciones de familia, o
cuando existe una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes. 352
Descartemos de entrada la aplicación de alguna de las excepciones al
caso en examen, pues no existe obligación legal de contestar la oferta, ni se
trata de relaciones de familia, ni existen las declaraciones anteriores del des-
tinatario que puedan calificar su silencio posterior en el caso de la tercera ex-
cepción ("silencio circunstanciado"). En esta última hipótesis, diríamos que en
el caso falta la materia o conducta precedente, con la cual relacionar o calificar:
sólo existe la oferta y el silencio. La sola actitud pasiva frente a una oferta para
formalizar un contrato, cualesquiera sean las condiciones unilateralmente
impuestas en la oferta, no es de ninguna manera el caso del silencio
circunstanciado al que se refiere como excepción el art. 919. La doctrina
(Aguiar, H.; Cifuentes, etc.) ha remarcado que el silencio calificado o compro-
metedor requiere declaraciones anteriores de quien guarda silencio, o conducta
anterior de ese sujeto, que se presente como una antinomia frente a tal silencio.
En el caso que analizamos, quedó en claro que no hubo de parte de los desti-
natarios, declaraciones, conducta ni circunstancia alguna, anterior a la oferta.
Las excepciones del art. 919 en general, tien_en en cuenta situaciones
del silencio de quien estaba en la "necesidad" de pronunciarse; aquí los des-
tinatarios de las ofertas no tienen necesidad alguna de contestar. Todas las
excepciones tienen naturaleza esencialmente positiva, y no se las debe extender
nunca por vía de analogía.
Eliminada entonces.la aplicación de las excepciones legales a la hipó-
tesis que comentamos, debemos estar a la "regla general" plasmada en el art.
919, en el sentido de que el silencio en sí no es manife~tación de voluntad, ni
352El artículo 263 del Código Civil y Comercial consagra el mismo principio y las
mismas excepciones, por lo que esta nota mantiene plena actualidad.
482
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
positiva ni negativa; no rige el adagío según el cual "el que calla otorga" (desde
el punto de vista legal, el que calle ni otorga ni niega), o como lo diría
acertadamente A. Castex: '"La regla es muy simple: el silencio no significa ni
sí ni no", aunque como acota agudamente L. Olaciregui, resp·onde a una
decisión interna del sujeto silente, "que se traduce en una no modificación del
mundo exterí or".
Dada la solución legal, surge evidente la ilegitimidad de la pretensión
de tener por vinculada forzadamente a la persona que guarda silencio ante una
oferta. Es más: el caso que consideramos ha sido expresamente dado como
ejemplo, por el propio Savigny, fuente de nuestra norma. Dice Savigny: "Si,
pues, alguno me presenta un contrato y manifiesta que tomará mi silencio como
aquiescencia, yo no obligo, porque ninguno tiene el derecho, cuando yo no lo
consiento, de obligarme (forzarme) a una contestación positiva".
Por todo lo expuesto, estimamos que la pretensión de ciertas empresas
comerciales o financieras, de vincular forzadamente a desprevenidos y silentes
destinatarios con sus ofertas, es ilegítima, y dad la generalización abusiva de
esas pseudo vinculaciones, es ya oportuno que las autoridades pongan freno a
la situación, ya sea a través de precisas disposiciones legales prohibitivas o
mediante el accionar del Ministerio Público, provocando la decisión de la
justicia.
ti
483
 lj'-"
BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
TRÁFICO DE CLIENTELA
Acto jurídico de objeto inmoral
A fines del año 1990, declaraciones públicas de un dirigente sindical y
entonces alto funcionario nacional, causaron el rechazo moral de la sociedad
argentina, lo que motivo la redacción de esta nota, vinculada con el tema de los
actos jurídicos de contenido inmoral. No nos referiremos a las expresión que
descartaban la cultura trabajo, de gran repercusión pública, sino
específicamente a las declaraciones vinculadas con la participación de terceros
no profesionales en los honorarios de los abogados, mediante el apone o tráfico
de clientela, lo que resulta de interés fundamental para los abogados por el
marco ético que debe encuadrar el ejercicio de nuestra profesión y por la
invalidez resultante de estas asociaciones de intereses.
il Las manifestaciones del dirigente, en lo pertinente a esta nota, habrian
!i sido las siguientes: "El dirigente sindical no tiene necesidad de meter la mano
en la lata, porque la sola posibilidad de manejar una organización le posibilita
tener otros ingresos de estudios jurídicos y contables", agregando, haber
utilizado su condición de dirigente sindical "para desviar juícios laborales a
estudios jurídicos. Por eso cobran honorarios. Y de esos honorarios tiene que
dejar algo para el sindicato ... " (Diario El Clarín, 22 de noviembre de 1990).
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 953, Cód. Civ3 53 ., !ajusticia puede
invalidar un acto, aunque no esté prohibido específicamente por ninguna ley, si
su contenido afecta las Hbuenas costumbres", expresión equivalente a moral de
las costumbres o moral pública, o sea, que el concepto se identifica con la
moral. El art. 953 es una norma jurídica de contenido fecundo, de la que hecho
ma110 la jurisprudencia para receptar figuras juridicas como el abuso del
derecho, lesión, imprevisión, cuando todavía no habían sido legisladas por la
ley 17.711/1968. Como lo afirmaba Rezzónico es un principio genérico tutelar
de la moral, pleno de posibilidades de aplicación, de proyecciones incalculables
353El artículo 953 del Código Civil ha sido reemplazado por el artículo 279 del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, norma de capital importancia en el Derecho,
que debe integrarse en su estudio, con los artículos 1003 a 1010, referidos a los
contratos.
484
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
sobre la validez de los actos jurídicos, que permite integrar el derecho positivo
con la ética, salvaguardando valores fundamentales de la sociedad.
Pero, ya en la aplicación concreta de la norma, cabe preguntarse ¿cómo
puede un juez determinar si un acto es moral o inmoral?, ¿qué es la moral? Se
trata de una noción fluida, imprecisa. En nuestra cátedra nos sumamos a quienes
sostienen un criterio ecléctico para definirla, atendiendo por una parte a los
principios superiores de la moral cristiana, conocidos y practicados por nuestra
comunidad; y por la otra al criterio sociológico (moral media de un pueblo en
un momento dado), ya que los jueces deben amoldarse a los hábitos y creencias
mutables del cuerpo social A veces la moral media de un pueblo en un momento
dado, pleno de corrupción, no es útil para el juez, quien de ser posible debe
hacer jugar el concepto más absoluto y menos variable de la moral cristiana; y
en otras hipótesis, como la moral evoluciona el curso del tiempo, la moral
cristiana puede resultar un concepto demasiado genérico para el caso concreto
a resolverse, por lo que el juez echará mano del criterio sociológico, porque es
indudable que la moral cambia en las distintas épocas. La doctrina nos recuerda
que en un tiempo fue considerado inmoral el seguro de vida, el préstamo a
interés, el contrato de claque y hasta el combate de boxeo. En consecuencia,
será el juez quien deberá manejar estos criterios en cada caso particular. Planiol
-citado por A. Castex- consideraba a la facultad otorgada por el art. 953 como
"una de las más temibles de que están investidos los jueces, ya que puede caer
en manos de moralistas demasiados rígidos o de espíritus sectarios". Es
evidente que el juez no debe seguir el criterio de ciertos grupos minoritarios
fuertemente restrictivos especialmente para juzgar éticamente las conductas
juveniles que se apartan de un determinado "orden social establecido". Pero a
la inversa, el caso puede caer también en manos de jueces desaprensivos,
livianos en la exigencia de principios éticos, lo que puede resultar igualmente
nocivo para la moral pública.
Aplicando estos conceptos al caso que motiva esta nota, estimamos que
el convenio por el que se reconoce participación en los honorarios del abogado
a quien le lleva asuntos profesionales (y máxime si par ello aprovecha de su
condición de dirigente gremial), implica un acto jurídico de objeto inmoral y
por lo tanto de nulidad absoluta por vulnerar la estructura ética del orden
público.
Algunos autores enmarcan la situación en la figura llamada "venta de
humo" o de influencia, condenada por la moral. El origen de esta designación
485
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

se encuentra en el Derecho Romano, y según refiere Orgaz (LL. 58-363), bajo
el reinado de A. Severo, uno de sus amigos, abusando de su vinculación con el
emperador, vendía favores de éste. El emperador lo supo, ·y condenó al impostor
a morir ahogado por el humo de una pira verde, mientras el pregón repetía en
alta voz: famus punitur, qui ji,mus vendidit. El vendedor de humo es un
personaje influyente que vende su "cuña" y con el precio que exige convierte
en inmoral la actividad. Con la venta de influencia se alude generalmente a
contratos vinculados a la función pública, a obligaciones contraídas frente a un
funcionario para que realice o sea abstenga de realizar un acto referente a su
cargo, aunque el concepto puede extenderse a quienes se aprovechan
lucrativamente de sus funciones gremiales para desviar u orientar la clientela a
un determinado estudio juridico.
El hecho de poner precio a la mera influencia personal en el sindicato,
mediante la cual se proporciona clientela a un abogado, es de por sí repugnantes
a las buenas costumbres, pues el aporte del dírigente no traduce una
cooperación real que dé eficacia a la responsabilidad del profesional; ni siquiera
existe un trabajo personal para conseguir la clientela, concentrada
automáticamente en el sindicato. Así lo ha entendido la jurisprudencia nacional
desde antiguo, aplicando los arts. 953 y 1650, Cód. Civ. (JA, 36-43 con
excelente nota de González Sabathé; 52-465 con nota crítica de F. Legón).
La ley nacional 23, 187/1985 (art. 10) y el Código de Ética Nacional
(art. 17) prohíben utilizar gestores o intermediarios para captar clientes. En la
Provincia de Salta, nuestro excelente Código de Ética, contenido en la ley
5412/1979 que reglamenta el ejercicio profesional de los abogados y
procuradores en Salta, contempla específicamente el caso al disponer en su art.
50, inc. b) que el profesional "no debe preocuparse clientela por medios
incompatibles con la dignidad profesional, ni requerir a terceras personas o
intermediarios remunerados o no, para obtener asuntos", agregando en el inc.
c) que "tampoco puede celebrar contratos de sociedad profesional con personas
que no sean a su vez profesionales universitarios".
Es evidente entonces que no sólo por intrínsecas razones de orden
moral, sino también por expresas normas legales que excluyen de la
especulación la representación de los litigantes, serán nulos los actos que
impliquen el tráfico de clientes.

La singular posición tomada por Legón en el fallo citado

precedentemente -que no compartimos- se basa principalmente en que el pacto
de clientela no estaba prohibido y es bastante común, por lo que no sería
inmoral, aplicando así con exclusividad el criterio sociológico de la moral. Pero
si bien estimamos que el juez no debe erigirse en censor o maestro de
costumbres, tampoco debe ser un mero fiscalizador de las costumbres
ambientes, y resulta claro que la intromisión bastarda en los honorarios del
abogado, origina repulsa, por subvertir el mantenimiento de un orden ético. No
porque la corrupte;la tenga vigencia histórica debe ser aceptada, sino por el
contrario, depurada.

Actualmente existe una razón legal -que no existía en la época de la

nota de Legón- en las leyes que reglamentan el ejercicio de la abogacía, las que
desaprueban éticamente la situación humillante del abogado que celebra un
convenio con terceros no profesionales, a fin de que éstos le proporcionen
pleitos, para dividirse los honorarios.

486 487
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
"INVESTIDURAS PLAUSIBLE"
Un legislador provincial solicitó ''jury de enjuiciamiento" contra dos
magistrados salteños, invocando que habrían sido nombrados sin reunir
requisitos exigidos por la Constitución provincial, cuyo art. 150 exige para ser
juez de Corte o de Cámara, acreditar diez años en el ejercicio de la profesión
de abogado, de la magistratura o del Ministerio Público, por lo que no se deberia
computar -según su criterio- el tiempo en que se desempeñaron como
Secretarios de los tribunales, con lo que, en los casos aludidos, no alcanzarían
a cumplir el requisito de antigüedad exigido por nuestra Carta Magna.
Sin perjuicio de no compartir la inte1pretación literal y de resultados
notoriamente injustos que de las normas constitucionales realiza, no es éste el
tema que motiva la presente nota, sino las declaraciones que realizó el
ii legislador sobre la invalidez de las resoluciones que dicten los citados
ri magistrados, para el caso de que se declarara la nulidad de los nombramientos.
Al respecto, estimo que existe un grave error jurídico en las conclusiones del
legislador, y como el tema se vincula con mi cátedra, el interés que motiva este
comentario persigue una misión puramente docente, sin connotaciones
políticas, con la sola finalidad didáctica de evitar confusiones en la
inte1pretación del régimen juridico de los instrumentos públicos.
Las manifestaciones del legislador en lo atinente al tema en análisis,
luego de colocarse en la hipótesis de que se anularan los nombramientos, fueron
las siguientes: "¿Qué sucederá entonces? Sucederá que todas las resoluciones,
autos o simples decretos producidos por estos jueces serán nulos, de nulidad
absoluta e insanables". Más adelante afirma que no habrá seguridad jurídica
para los ciudadanos y la sociedad, y que los jueces nombrados sin los atributos
formales para el cargo, serán responsables de las indenmizaciones que ellos
hubie;en ordenado pagar, que -reiteró- "serán nulas" (Diario El Tribuno, 12 de
febrero de 1991).
Por aplicación analógica del art. 979, inc. 4°, Cód. Civ3 54 • y adoptando
el criterio amplio, son instrumentos públicos todas las actuaciones judiciales
que llevan la firma de los jueces o secretarios, siempre que se hayan llenado las
354
Hoy, art. 289, inc. 2º, del Código Civil y Comercial.
ri''
488
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
demás formalidades legales. Cómo lo señala B. Boggero, el oficial público -
elemento esencial que hace al concepto de instrumento público- puede ser un
magistrado o funcionario judicial, administrativo, legislativo, notarial o de
naturaleza asimilable; basta que tengan potestad para autorizar instrumentos
públicos (OMEBA, t. XVI-213). La cuestión entonces, sobre la validez o
invalidez de las resoluciones emanadas de jueces mal nombrados, por no reunir
las condiciones (de edad, antigüedad, titulo habilitante, ciudadanía, etc.)
exigidas por las Constituciones o las leyes, se vincula con la "capacidad" que
debe tener el oficial público o magistrado, como requisito de validez de los
instrumentos públicos.
No debe confundirse la nulidad del "nombramiento" con la nulidad de
los "instrumentos públicos" autorizados por el magistrado mal nombrado. El
nombramiento hecho sin que el designado tenga los requisitos legales que lo
califiquen para el cargo, será nulo. En principio, y quizás de aquí derive la
confusión del legislador, la consecuencia ortodoxa de un nombramiento nulo,
sería la nulidad de los iostrumentos públicos otorgados por el funcionario mal
nombrado. Pero precisamente para evitar los peligros de tal consecuencia para
los destinatarios de los servicios públicos, el Código Civil, en su art. 982,
consagra lo que Spota llama doctrina de la "investidura plausible" que sacrifica
la ortodoxia de tal consecuencia, en aras de la seguridad de los administradores
(Orelle, José M., Código Civil Anotado, Belluscio-Zaunoni, T. 4-502/503). 355
El art. 982, Cód. Civ., dispone: "La falta en la persona del oficial
público, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a las
funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el carácter de
instrumentos públicos". La solución de la norma, que según Salvat tiene
carácter tradicional, ha tenido favorable opinión de la unanimidad de la
doctrina. Su correcta y pacífica inte1pretación indica que el oficial público
cumplirá con el requisito de la "capacidad", si es nombrado por autoridad
competente y puesto en posesión de sus funciones, o sea en ejercicio efectivo
355
El art. 982 del Código Civil ha sido reemplazado en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación por el art. 292, segundo párrafo, que dispone: "Dentro de los
límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento o
investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce
efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título".
Recepta asi, la doctrina de la "investidura plausible".
489
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

de su investidura. Una vez puesto en funciones (y no concurriendo ninguna de factor de convalidación de los actos jurídicos, los que son válidos porque deben
las inhabilidades µrescriptas en el art. 985), son válidos todos los instrumentos imputarse al mismo Estado. De lo contrario, no se lograría el funcionamiento
públicos que realice hasta la notificación oficial de la cesación de sus funciones. normal y continuo de los servicios públicos, conduciéndonos a una inadmisible
En consecuencia, como enseña Spota, aunque la envestidura sea uirregular", es solución de continuidad en el ordenamiento jurídico, que es precisamente lo
"plausible", porque brinda a todos la apariencia jurídica de un funcionario de que alarma erróneamente al legislador provincial, que considera vigente una
derecho. Quienes comparecen ante el oficial público o juez, por lo general no tesis felizmente no receptada en nuestra legislación.
se bailan en condiciones de conocer el vicio que afecta el acto del
nombramiento, ni en la situación de poner remedio a ese estado de cosas, por
lo que el legislador adopta una solución prudente al convalidar ministerio Jegis
los instrumentos públicos otorgados. Como afirma Borda, no es posibles
sancionar con la nulidad un acto que emana de quien fue investido por el Estado
con la función pública, perjudicando a particulares inocentes, a quienes se
obligarla a una investigación prácticamente imposible de las condiciones
personales del funcionario, pues sólo así estarian seguros de sus derechos. A.
Castex señala que el contralor de los requisitos de capacidad par ser designado
oficial público, es deber de los funcionarios superiores que lo designan. Una
vez designado, la investidura que le confiere la designación da por sentada su
habilidad, sin perjuicio de que si resultare que no reunía los requisitos legales
para ser nombrado, la autoridad que lo designó la remueva, "pero con efectos
hacia el futuro". Es que la "investidura plausible" es independiente de que el
funcionario reúna las condiciones exigidas para ser nombrado. Llambías da un
ejemplo terminante: si un menor o un demente interdicto resultare nombrado
(por error o abuso de autoridad), será incapaz como persona, pero capaz como
oficial público, y "no por esto la actividad cumplida dejará de ser válida, puesto
que concurre la capacidad en el oficial público".

En sus declaraciones, el legislador cita en apoyo· de la nulidad de las

resoluciones, lo dispuesto por el Código Procesal Penal de Salta. Pero
cualesquiera fuesen las. normas adjetivas provinciales, non podrian entenderse
como referidas a la validez o nulidad de los instrumentos públicos o a la
capacidad como requisito del oficial público, por tratarse de materia de fondo,
propia de la teoría general de los actos juridicos, legislada en el Código Civil.
Y menos admisibles serian estas normas provinciales, si su contenido entrara
en abierta colisión inconstitucional con el sistema legal plasmado en el Código
Civil.

En síntesis: la estimativa jurídica que se desprende claramente del art.

982, Cód. Civ., es que la apariencia jurídica que surge de la investidura
plausible frente al público y terceros interesados, es -como lo precisa Spota- el

490 491
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
TERROR AMBIENTAL
El tema referido en el título de la presente nota, alude al "terror
ambiental" y sus efectos dentro de la teoría general de los vicios de la voluntad
en los hechos y actos juridicos, punto que fuera incorporado al reciente
programa de estudios de "Derecho Civil: Parte General" que redactáramos para
la Universidad Católica de Salta.
El término "terror ambiental" aparece citado en nuestra doctrina
nacional, en la obra de Brebbia, R., Hechos y Actos Jurídicos, I-454, 1979, autor
que señala haberlo tomado del tratadista español De Castro y Bravo, F. (El
Negocio Jurídico, 1967), quien se refería a ciertos contratos celebrados durante
la guerra civil española que fueran posteriormente impugnados, aunque sin
fortuna, invocándose el estado de peligro y temor generalizado que afectaba la
libre expresión de la libertad. Actualmente se observa en nuestra doctrina la
,il incorporación sintética del punto a las obras generales de derecho civil, ya sea
1t
empleando la denominación del rubro o la de "estado de peligro genérico"
como lo hace Cifuentes (Negocio Jurídico, 1986, p. 463). En la jurisprudencia
nacional, en cambio, el tema -sin denominación propia- está inmerso en el
tratamiento del vicio de la violencia moral, y en algún caso, al tratar la figura
fronteriza del estado de necesidad.
Conceptualmente, el "terror ambiental" se refiere a un estado de peligro
abstracto y generalizado, originado en revoluciones, guerras y más
comúnmente en el terrorismo diseminado, dictaduras o regímenes de fuerza
notoriamente arbitrarios que producen en la generalidad de las personas temor,
o más propiamente "terror", y bajo cuyo influjo se celebra un acto jurídico.
Se diferencia de la vlolencia moral o "vis compulsiva", en que esta
última figura requiere amenazas concretas que provengan directamente de otras
personas, con el fin de forzar la voluntad y lograr el acto que persiguen,
debiendo las amenazas reunir los requisitos establecidos en los arts. 937/939,
Cód. Civ. En cambio, en la configuración del terror ambiental no es necesaria
la existencia de intimidaciones provocadas por la otra parte, sino sólo
circunstancias externas de peligro, en forma similar al estado de necesidad.
492
CURSO DE DERECHO CML - PARTE GENERAL
Pero a su vez, el terror ambiental se diferencia del estado de necesidad,
en que este último implica un estado de peligro "específico", donde los factores
externos obran individualmente, en determinadas personas: son "sus" apremios
económicos o "sus" urgencias para salvar la vida. Por el contrario, el terror
ambiental es una situación abstracta de peligro generalizado, donde el temor de
las personas surge de una manera difusa del propio medio ambiente en que se
actúa preñado de inseguridad, como ocurre con las situaciones políticas o
conmociones sociales teñidas de violencia, autoritarismo, arbitrariedad, etc.
Tanto la doctrina, como algunos fallos vinculados con el tema (ED, 3-
654; 8-387; 19-309; 22-930) coinciden en sostener pacíficamente como
principio general, que el terror ambiental por sí solo, no configura un vicio de
la voluntad, y por lo tanto carece de efectos para tornar anulables los actos
juridicos celebrados bajo su vigencia, debiendo en todo caso acreditarse
amenazas concretas de carácter personal, que impliquen fuerza o intimidación,
con los requisitos legales de este vicio. La solución es obvia, pues sin perjuicio
de no estar legislado como causal de nulidad en el régimen de los vicios de los
actos juridicos o de la voluntad en el Código Civil, lo contrario nos llevarla a
entronizar la inseguridad juridica respecto de la infinidad de transacciones
privadas y públicas, por el solo hecho de haber sido celebradas en un ambiente
dominado por la violencia. Es inaceptable la alegación de que un determinado
gobierno constituya in genere un aparato intimidatorio, con efectos de invalidez
de todos los contratos celebrados bajo su imperio. Tampoco es idóneo invocar
genéricamente el aserto indiscriminado de ''no merecer confianza los jueces
actuantes en la época" en un gobierno totalitario o arbitrario, porque no puede
darse por inexistente el Poder Judicial, sin afectar el principio de continuidad
juridica de la República. Si la parte se vinculó voluntariamente en determinadas
transacciones con las autoridades entonces gobernantes, las secuelas
económicas de aquellas relaciones no podrán ser impugnadas en base sólo al
terror ambiental, sobre todo si existía posibilidad de discutir en juicio cualquier
acto intimidatorio, debiendo por lo menos intentar en tiempo sus defensas en el
ámbito judicial, como lo ha resuelto la Corte Suprema Nacional (Fallos 250-
676; 220-114) especialmente para evitar los efectos de la caducidad de las
acciones.
Los principios generales citados, extraídos del análisis doctrinario y
jurisprudencia!, no significan -a nuestro criterio- restar toda importancia a la
incidencia que pueda tener el terror ambiental en la voluntad libremente
expresada y su relación con la violencia. Si bien serán necesarios siempre
493
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

acreditar las amenazas personales requeridas por la "vis compulsiva", el terror 74-376). Y si se resolvió así cuando la violencia se ejerce en una sociedad
ambiental será un factor decisivo en ciertos casos, para caracterizar o agravar gobernada por un Estado de Derecho en pleno funcionamiento, cuando más lo
las amenazas que corporizan la violencia moral. Estimamos -y en esto consiste será si la violencia se realiza en un ambiente de terror que impone un gobierno
el pretendido aporte de esa nota- que en forma similar a lo que ocurre con el dictatorial. Esta circunstancia fortifica el punto de vista que sostenemos, en el
"temor reverencial", el terror ambiental constituyen una circunstancia sentido de que el terror ambiental -en forma similar al temor reverencial- hace
agravante que hace a la calificación de las amenazas (directas o indirectas) que de circunstancia agravante que facilita a la víctima la prueba de la
los funcionarios de un gobierno arbitrario puedan realizar, las que de no mediar intimidación, que generalmente consistirá en hechos sutiles o de simples
el terror ambiental, podrian ser consideradas insuficientes para la violencia sugerencias que sin el terror ambiental no serían suficientes por sí solos para
moral. Si bien en e1 caso del temor reverencial existe una norma expresa que corporizar la "vis compulsiva", pero que realizada en un ambiente de peligro
autoriza esta interpretación, al señalar el art. 940 que no es causa "suficiente', generalizado podrian acreditar la falta de libertad en la manifestación de su
para anular los actos (lo que trasunta un valor coadyuvante para configurar la voluntad, y la consiguiente nulidad del acto.
violencia), el hecho de que el terror ambiental no esté normativamente previsto,
en nada impide tenerlo en cuenta como factor importante para valorar la prueba
de la gravedad de las amenazas, de la injusticia de la violencia, contribuyendo
a mejorar la situación probatoria de la víctima, en relación con la
inimputabilidad del acto, porque la voluntad del Estado prepotente o de las
bandas terroristas tienden a ser obedecida ante meras sugerencias, por instituto
de conservación de su vida o de su patrimonio. En este caso el metus puede
1'
evolucionar al terror insuperable, mutilante de la libertad ante la simple
amenaza indirecta de denuncias a la autoridad, etc.

De lo expuesto surge que la valoración judicial de las amenazas en el

marco del terror ambiental, será la clave para conducirlo o no a la nulidad del
acto. Todo dependerá de probar que la intimidación ejercida en un ambiente de
terror fue apta juridicamente par restringir la liberad del afectado, merituándose
su situación cultural, posibilidades de asesoramiento, grado de impunidad
existente para_ los agentes de la violencia, actos persecutorios, detenciones,
amenazas de denuncias, etc. que pudieran hacer imposible la obligación moral
de la víctima de resistir o defenderse aclarando que la actitud intimidatoria de
funcionarios con impunidad, se hace más odiosa o injusta en un marco de terror
ambiental.

Es conveniente señalar que si bien el onus probandi de los vicios de la

voluntad está en general a cargo de quien los invoca, cuando se alega la
violencia no puede exigirse una prueba directa, pues quien la ejecuta lo hace en
forma reservada, oculta, tomando precauciones para evitar que trasciendan las l
arterias que realiza contra la víctima, buscando ponerse a cubierto de todas
clases de probanzas para asegurar el designio repudiable perseguido, de dar
visos de licitud al acto viciado que la víctima se vio constreñida a realizar (LL,
!
¡
¡,
495
494
 BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
PRECIO SIMULADO Y LESIÓN
Desde antiguo, es práctica generalizada en las transacciones
inmobiliarias hacer constar un precio muy inferior al real, al solo objeto de
reducir el costo de la escrituración, especialmente en impuestos, no obstante
haberse contratado en realidad por un precio superior, equilibrado con los
valores de plaza. Luego de la sanción de la ley 17. 711 que instituyó la lesión en
el art. 954, Cód. Civ356 ., está simulación del precio es indudablemente peligrosa
para la estabilidad el acto, pues el vendedor de mala fe podrá accionar por lesión
en base al precio desproporcionadamente menor que figura en la escritura o
contra simulado.
! Sin embargo, y respecto del primer requisito, al tratarse en el caso de
;1 Pero este peligro cierto, ha sido exagerado a nuestro criterio, al punto
de sostenerse doctrinariamente que el adquirente demandado por lesión no
;¡
podrá siquiera defenderse invocando la simulación del precio y exhibiendo un
i'r¡¡
llr! posible boleto con el precio real, por tratarse de un caso de simulación ilícita,
'., 1
donde la acción entre partes está vedada expresamente por el art. 959, no
¡; tratándose del supuesto de excepción previsto en la última parte de esta norma,
>! porque la defensa de simulación (opuesta a la acción de nulidad por lesión), no
Jf;
11:- tendería a dejar sin efecto el acto sino a mantenerlo, y en provecho de la parte
que la alega (M. Iturraspe, Negocio Simulado, Fraudulentos y Fiduciarios, T.
I, p. 75, nota 50 y ps. 171/172,nota 38).
No compartimos el criterio citado que conduce a maniatar al adquirente
del inmueble en el ejercicio de sus defensas y en su posibilidad de
arrepentimiento de la conducta ilícita, con deplorables resultados, pues
perjudica no sólo al Fisco o víctima de la simulación ilícita, sino también a la
parte que podría arrepentirse con posibilidades de reparar, y sólo enriquece al
copartícipe de mala fe. Estimamos que la ley otorga las vías para posibilitar la
anulación de.la cláusula ficticia y la reparación de los intereses dañados, a costa
de los copartícipes en el acto ilícito, por aplicación estricta de la doctrina de la
simulación relativa parcial y la correcta interpretación de la excepción
contenida en el art. 959 in fine, según las consideraciones que pasamos a
señalar. 357
356
Ia lesión se encuentra hoy regulada en el art. 332.
357
hoy art. 335 del Código Civil y Comercial.
496
CURSO DE DERECHO CNJL -PARTE GENERAL
La excepción del art. 959 in fine requiere dos condiciones para admitir
la acción de simulación ilícita entre partes:
1) que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto; y
2) que las partes no puedan obtenerse ningún beneficio de la anulación.
Como vimos, para el autor citado ninguno de estos requisitos se cumple
en el caso del precio ficticio, pues es el acto sigue siendo válido, y existe
beneficio de la parte que se defiende invocando la simulación.
una simulación relativa parcial, que se traduce en una nulidad también parcial
(art. 1093), debemos interpretar que cuando el art. 1059 infine expresa "dejar
sin efecto el acto" debe entenderse "dejar sin efecto la cláusula o· elemento
simulado", pues el resto del acto en sus otros elementos es sincero y válido.
Una interpretación literal y pedestre de la norma sería a todas sus luces
improcedente e incompatible con los efectos y naturaleza de la simulación
relativa parcial ilícita, negando la posibilidad de arrepentimiento y reparación
de los efectos ilícitos cuando la simulación sea sólo parcial, y autorizándola
cuando la simulación ilícita sea total, lo que constituiría un despropósito legal,
que no puede ser receptado racionalmente por el intérprete.
En cuanto al segundo requisito (que las partes no puedan obtener
ningún beneficio de la anulación), se ha señalado con acierto que "más que la
falta de beneficio para el simulador, es la falta de perjuicios para los terceros
(Fisco, en este caso) Jo que se procura resguardar. Es decir, que para que la
excepción no resulte inaplicable en la mayoría de las hipótesis, el requisito debe
ser entendido como que de la anulación debe seguirse provecho para los
acreedores o Fisco, sin que importe que algún beneficio también reporte al
simulador" (JA, 1982-1-713; Zambelli, M., en ED, 72-803). En el caso del
precio ficticio, estimamos que no puede negarse audiencia o legitimación al
excepcionante que no sólo intenta dejar sin efecto la cláusula aparente
arrepintiéndose, sino que al ordenarse el pago del impuesto según el mayor
valor real descubierto (con actualizaciones, multas, etc.) se repara al Fisco
afectado y se frustra el originario plan ilícito, rechazando la nueva acción por
lesión del vendedor de mala fe.
497
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CNIL - PARTE GENERAL

La simulación en el precio con el fin de violar la ley, constituye una de mala fe haber sido lesionada. La solución contraria, al propugnar el triunfo
hipótesis de simulación relativa parcial ilícita. Ya Rivera, J.C., en sus de la demanda por lesión sin defensa posible, lleva a la corrupción del
interesantes comentarios a la ley 17. 711, advertía que salvo Cámara, la doctrina pretendido lesionado, que se beneficia por partida doble: pagaría menos
nacional había brindado poca atención a la simulación parcial, y al detenerse impuesto, sin reparación ulterior y obtendrá un plus injusto en el precio de la
sobre el caso del precio ficticio afirma que "la simulación no produce sino la venta o ,lo peor que es peor- la nulidad del acto total.
necesidad de que las partes se acomoden al precio real, abonando el impuesto
cuyo ingreso se omitió, sin perjuicio del efectivo cumplimiento del acto" (ED, Finalmente, advertimos que el peligro de fijar precios bajos en las
60-898). Igualmente, Cámara expresa que "probado que el precio es ficticio; escrituras, toma mayor gravedad desde la posición doctrinaria de M. Iturraspe
los contratantes deberán ajustarse al precio real, abonando el impuesto y penas respecto de la prueba de la lesión, que tampoco compartimos. En efecto, este
correspondientes a su infracción" (Simulación en los Actos Jurídicos, ps. autor, siguiendo a parte de la doctrina nacional (Borda, Spota, Castex,
138/139). Y en forma coincidente, Cifuentes señala que en los actos de Cifuentes, etc.) estima que, el actor o presunta víctima debe acreditar no sólo la
simulación parcial por precio no sincero, "la invalidez de esta parte del acto, desproporción en las prestaciones sino también alguno de los estados
! en caso de de ilicitud, no siempre destruye los aspectos reales del acto, y hay (necesidad, ligereza o inexperiencia) en que ella misma se encontraba, pues la
que admitir entre partes que prevalezca la realidad oculta que estaba presunción legal sólo alcanza a la "explotación".
1 simulada" (Negocio Jurídico, p. 513).
d Adherimos a esta última posición, hoy triunfante en la jurisprudencia
Todas estas afirmaciones sobre los efectos de la nulidad relativa parcial nacional (ver fallos cit. en ED, 110-162), pues el estado de inferioridad hace a
'i por precio ficticio, presuponen la procedencia de la acción o defensa de circunstancias fácticas de la propia víctima~ más dóciles a la prueba del actor
,,¡ simulación entre las partes, aunque sea ilícita, enéuadrando en la excepción del que a la negativa el lesionante, y en el caso que consideramos surge claramente
art. 959 in fine. la conveniencia de su aplicación para evitar que triunfe la parte que acciona
,ti falsamente por lesión.
I, Es que tratándose de una simulación parcial de carácter relativo, su
1 declaración opera el desvanecimiento del elemento simulado (precio de la
,,¡ !
escritura), pero al descubrirse concomitantemente el elemento real oculto (que
,,¡ puede figurar en el boleto u otras pruebas) prevalece éste, por ser la real
intención de las partes, sin que circunstancia alguna impida atribuirle plena
,¡ ' validez al precio secreto reconocido en la sentencia, la que puede ordenar
11 i también la reparación del daño fiscal, incluso de oficio, dando intervención al
organismo pertinente.
:1
,1 Si bien, en principio, nq es justo ni ético que los jueces escuchen al que
para hacer valer sus derechos debe confesar su propio fraude, debe siempre
dejarse una puerta abierta al arrepentnmento -como decía Orgaz-
1 arrepentimiento que supone para ser serio, la reparación del mal causado.

En el caso, admitir la legitimación del excepcionante por simulación,

da por resultado dejar sin efecto la cláusula ficticia para beneficiar al
1\ ¡ perjudicado o presunto dañado (Fisco) y no para consumar el designio ilícito
buscado, evitando a la vez que se consagre la inmoralidad de la parte que invoca

498 499

•ifj;.
 BENJAMfN PÉREZ - BENJAMfN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

EXCEPCIÓN DE NULIDAD necesario no afectar la legítima defensa y el princ1p10 de congruencia

El arts. 1058 bis, Cód. Civ., incorpora por la ley 17.71 !, expresa: "La
nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción
o excepción"358 • A esta última forma de oponer la nulidad (como defensa) nos
referiremos en esta nota, destacando fundamentalmente las diferencias
prácticas que ofrece respecto de la alegación de la nulidad por vía de acción
(demanda o reconvención).
La excepción de nulidad a que se refiere la norma citada,
conceptualmente debe ser entendida descartando toda connotación procesal, es
i defensa, articulada oportunamente y sustanciada con todas las garantías del
1;jj, decir, no en el sentido de excepción dilatoria de previo y especial
pronunciamiento, sino como "excepción perentoria, sustancial o defensa de
fondo'\ que hace a la sine actione agi.t y que debe resolverse en la sentencia
ñ' final, porque afecta al derecho invocado por el actor. O sea, que la excepción
111 de nulidad, de prosperar, implicaría para los actores la falta de acción para
exigir las prestaciones.
1l: .'i.1 ,
Esta excepci<\n sólo es posible invocarlo cuando el acto que adolece de
,,,,
1¡}
(coherencia entre las peticiones iniciales del proceso y la sentencia). AJ respecto
se ha resuelto que el propio excepcionante debe preocuparse de que la
excepción se sustancie, para evítar la clausura de la posibilidad de que su
artículo sea materia de debate (ED, 88-553).
No es necesario el empleo de fórmulas sacramentales para introducir
en la litis la defensa, ni mencionar expresamente la palabra "excepción". Y así,
si se invoca un vicio concreto del acto que desemboca en la nulidad,
corresponde interpretar iura novit curia que _se opuso excepcional de nulidad
(ED, 16-343; LL, 1978-B-312), solución que nos parece correcta, pues en esta
materia el excesivo formalismo puede importar la frustración de una legítima
proceso (LL, 118-440).
Alegar la nulidad por vía de excepción ofrece ciertas ventajas respecto
de la alegación por vía de acción. En esta nota, agrupamos cuatro aspectos
diferenciales, consagrados por doctrina y jurisprudencia predominante, cuyo
conocimiento esquemático estimamos de utilidad para el ejercicio abogadil y
que mencionamos a continuación:

;¡
invalidez no ha sido cumplido todavía y la parte contraria solicita el amparo de
la justicia para ejecutarlo. En estas condiciones, el que invoca la excepción no 1) Si se estima que la acción de la contraria se funda en un acto afectado
!j H persigue propiamente la declaración expresa de nulidad,. sino que, con su de nulidad, no será necesario reconvenir por nulidad (lo que obligaría al pago

¡¡1,''!
11
Ji
posición puramente defensiva, pretende el rechazo de la demanda, aunque la
destrucción de la eficacia de la acción deriva del reconocimiento implícito de
la invalidez del acto. En cambio, se hará necesaria la reconvención (vía de
de tasas de justicia, previsionales, etc.), sino que será suficiente defenderse con
la excepción de nulidad, ahorrándose de abonarlas. Este punto de vista fiscal es
el único argumento al que alude Borda para justificar el art. 1058 bis.
1Ji acción) cuando además del rechazo de la demanda, se persiga una sentencia de
111; condena contra el actor, como una consecuencia de la declaración de nulidad 2) La nulidad absoluta no puede ser alegada por vía de acción por la
¡il (ED, 92-165). parte torpe, o sea, la que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el
rl¡J,
vicio que la invalidaba (art. 1047)359 • En cambio, si lo hace por vía de
excepción, la nulidad puede ser pedida incluso por la parte torpe, porque como
1:1 Desde una perspectiva procesal, la excepc10n de nulidad debe
u.. ~
plantearse como defensa de fondo, dentro del plazo para contestar la demanda,
correrse traslado de la excepción a la parte contraria y eventualmente abrirse
el acto no ha sido aún ejecutado, ya no estaría fundando un derecho en su propia
torpeza, sino conservando una situación legítima preexistente.
{ a prueba, pues no obstante tratarse de una vía meramente defensiva, es
!1 358 Esta norma ha sido reemplazada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,

por el art. 383, que establece: "L~ nulidad puede argüirse por vía de acción u oponerse 359El art. 387 del nuevo Código priva de acción a la parte torpe cuando invoque la
'11¡ como excepción. En todos los casos debe sustanciarse. propia torpeza para obtener un provecho.
l.l¡¡
11 1

1¡! 1 i
1 500 501
111
l1il
 ""-~;

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

3) Cuando la nulidad se ejerce por vía de acción, debe dirigirse contra

todos los autores del acto cuya nulidad se pide (litis consorcio necesario
pasivo).
INDICE GENERAL DE LA OBRA
En cambio, por vía de excepción ello no es necesario, bastando en
principio defenderse contestando sólo a quienes hubieran demandado la
ADVERTENCIA ....................................................... . 7
ejecución del acto, ya que la sentencia no debe declarar la nulidad, sino la falta
de legitimación activa del actor, bastando entonces la sola presencia del CAPÍTULO I LA RELACIÓN JURÍDICA 9
excepcionante y del actor que fundándose en el negocio nulo, pretende ser l. Derecho subjetivo 9
titular del derecho. Se advierte, sin embargo, que de ser posible, es conveniente
citar a todos los que participaron en el acto, para que les alcancen los efectos 2. Interés legítimo 11
de la cosa juzgada. 3. Intereses difusos o derechos de incidencia colectiva ............................. 11
4. Teoria del abuso del derecho 13
4) Finalmente, mientras la nulidad relativa opuesta por vía de acción
prescribe, la excepción de nulidad es imprescriptible. Esta diferencia 4.1. Efectos ........................................................................................... 14
.1 constituye, quizás, la ventaja más importante de alegar la nulidad por vía de 5. Doctrina de los actos propios ................................................................. 17
c.1
excepción. Se ha señalado que la excepción como defensa no debe tener límites
" de tiempo, pues corresponde a un estado perpetuo, porque mientras la otra parte 6. La aparienciajurídica ............................................................................. 19
pertenezca inactiva, no hay motivo para que el interesado actúe. 7. Derecho Civil. Concepto y contenido .................................................... 20
1 8. Código Civil argentino ........................................................................... 20
.1 8.1. La personalidad de Vélez Sarsfield ................................................ 21
ti 8.2. Fuentes 21
lil 8.3. Método 22
i!J 8.4. Valor de las notas 23
H 8.5. Las reformas ................................................................................... 23
9. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ................................. 24
'I
r,¡ 10. La ley y el tiempo. Fecha de entrada en vigencia ................................ 26
11. Leyes no publicadas ............................................................................. 27
!I
12. lrretroactividad ..................................................................................... 28
:1
13. Modo de contar los intervalos del Derecho 32
11
14. Suplemento de puntos incluidos en Programas de Derecho Civil - Parte
,¡ General ....................................................................................................... 34
11 14.1. Concepto de Derecho: 34
ll 14.2. Derecho objetivo, derecho positivo, derecho natural.. ............... 35

502
503
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

14.3. Las ramas del derecho: ............................................................... 35 19.1. La ley 26.862 ................................................................................ 62
14.4. Codificación: Ventajas e inconvenientes: 36 20. Fecundación extracorporal. Comienzo de la personalidad .................. 63
14.5. Efectos de la ley con relación al territorio: 37 20.1. El comienzo de la personalidad en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012 ................................................................................ 65
14.6. Jurisdicción y juez competente: 38
20.2. El actual artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación 65
Actividad Nº 1: 40
20.3. El fallo "Artavia Murillo" de la CIADH ...................................... 66
Actividad Nº 2: 40
20.4. Nuestra opinión ............................................................................ 66
CAPÍTULO II ................................................................................................. 41
Actividad Nº 3 ........................................................ ,.................................. 68
PERSONAS .................................................................................................... 41
Actividad Nº 4 68
1. Concepto ................................................................................................ 41
CAPÍTULOIII 69
2. Especies 43
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD 69
3. Personas humana: comienzo de la personalidad .................................... 44
1. Caracteres ............................................................................................... 69
4. Personas por nacer. Carácter .................................................................. 45
,¡ 2. Nombre. Naturaleza jurídica .................................................................. 69
5. Capacidad .............................................................................................. 46
3. Nombre. Caracteres ............................................................................... 70
6. Representación ....................................................................................... 47
4. Nombre propio o prenombre .................................................................. 71
7. Concepción ............................................................................................ 48
5. Apellido ................................................................................................. 74
8. Determinación ........................................................................................ 49
6. Cambio. Adición y supresión ................................................................. 78
9. Carácter de los plazos 50
7. Protección jurídica 81
¡' I O. Embarazo y parto: medidas de seguridad 50
8. Sobrenombre. Seudónimo. Títulos nobiliarios 82
11. Nacimiento: condiciones ...................................................................... 52
9. Domicilio. Concepto .............................................................................. 84
12. Viabilidad ............................................................................................. 54
10. Clasificación 84
13. Mellizos 55
11. Domicilio general. Caracteres .............................................................. 85
14. Inscripción: plazo ................................................................................. 55
12. Efectos ................................................................................................. 85
15. Prueba .................................................................................................. 57
13. Domicilio legal 85
16. Prueba supletoria. Juicio de inscripción de nacimiento ....................... 58
14. Domicilio real 88
17. Fecundación asistida. Clases ................................................................ 59
15. Domicilio especial 90
18. Gametos humanos. Naturalezajurídica 60
16. Estado civil. Concepto 91
19. Las técnicas de reproducción humana asistida y la utilización de gametos
y embriones en nuestro derecho ................................................................. 61 17. Prueba 92

l 504 505

~
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

18. Las partidas: validez de su contenido 92 12. Capacidad progresiva. Principio general. ........ . 114 d
19. Nulidad y rectificación ......................................................................... 93 13. El menor y el derecho a la salud y la integridad fisica. 115
20. Pruebas supletorias 94 14. Actos que pueden realizar según las edades y grado de madurez ...... 116
21. Posesión de estado 94 14.1. En materia de familia .......................... . 116
22. Protección jurídica del Estado: 95 14.2. En la esfera laboral 117
23. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas 95 14.3. Actos de contenido patrimonial .......... . 118
24. Registro Nacional de las Personas 97 14.4. Actuación en la esfera judicial. Capacidad Procesal 119
Actividad Nº 5 98 15. Menores con título profesional 120
Actividad Nº 6 98 16. Sanción de los actos obrados con incapacidad. 121
CAPÍTULO IV ............................................................................................... 99 17. Responsabilidad por los actos ilícitos 121
CAPA CIDAD ................................................................................................. 99 18. Cesación de la incapacidad de los menores 122
1. Caracteres ............................................................................................... 99 19. Mayoría de edad ................................................................................. 122
2. Incapacidad de derecho y de ejercicio ................................................. 100 20. Emancipación. Concepto. Clases ....................................................... 123
3. Incapacidad absoluta y relativa ............................................................ 1O1 21. Emancipación por matrimonio ........................................................... 123
4. Restricciones a la capacidad de ejercicio ............................................. 102 22. Capacidad del menor emancipado ..................................................... 125 ~'

4.1. Reglas generales ........................................................................... 102 23. En materia extrapatrimonial.. ............................................................. 126
4.2. Los incapaces de hecho en el Código Civil 103 24. En materia patrimonial, ...................................................................... 126
4.3. Los incapaces de ejercicio en el nuevo Código Civil y Comercial de 24.1. Prohibiciones absolutas 126
la Nación ............................................................................................. 103 24.2. Prohibición relativa 127
5. Protección de los incapaces. Medidas .................................................. 104 Actividad Nº 7 129
6. Sistemas ............................................................................................... 105 Actividad Nº 8 129
a) La representación: ........................................................................... 105 CAPITULO V .............................................................................................. 131
b) La asistencia: sistemas de apoyo: ................................................... 106 PERSONAS INCAPACES Y CON CAPACIDAD RESTRINGIDA ......... 131
7. Ministerio Público ................................................................................ 107 1. Antecedentes ...................................................................... . 131
8. El antiguo Patronato y el actual Sistema de Protección Integral de los 2. Conceptos: Capacidad restringida e incapacidad ................................. 132
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la ley 26.061.. ............. 109
3. Requisitos 133
9. Eliminación de privilegios ................................................................... 111
4. Juicio de restricción de capacidad o de declaración de incapacidad.
1O. Menores. Categorías del Código ........................................................ 112 f'
Procedimiento .......................................................................................... 13 8
11. Importancia. 114
'

506 507

~
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CNIL -PARTE GENERAL

5. Contenido de la sentencia y su revisión ............................................... 140 5. Derecho a no ser discriminado ...................... . 169
6. Internación ................ . 141 6. Integridad corporal o fisica 170
7. Actos anteriores y posteriores a la declaración de restricción a la 6.1. El consentimiento informado 170
capacidad o de incapacidad ...................................................................... 142 7. Partes renovables 172
8. Fallecimiento del insano 144 8. El cadáver ............................................................................................ 173
9. Cesación de la incapacidad .................................................................. 145 9. Trasplante de órganos .......................................................................... 174
10. Cosajuzgada ...................................................................................... 145 10. Integridad moral o espiritual. Derecho al honor ................................ 177
11. Sordomudos y otras discapacidades fisicas. Crítica a su situación actual 11. Derecho a la intimidad ....................................................................... 178
146
12. Derecho a la imagen .......................................................................... 181
12.Penados 147
13. El derecho a la identidad .................................................................... 183
13. Religiosos y quebrados o fallidos ...................................................... 149
14. Hábeas data ........................................................................................ 184
14. Lamujer ............................................................................................. 150
;¡ 15. Derecho de rectificación o respuesta 187
15. Inhabilitados ....................................................................................... 152
i/ Actividad Nº 11 190
16. El pródigo. Concepto. 153
Actividad Nº 12 ....................................................................................... 190
17. Condiciónjuridica.............................................................................. 154
CAPÍTULO VII ............................................................................................ 191
18. Actos anteriores y posteriores a la inhabilitación 156
FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANA ........................ 191
19. Medidas de apoyo. El curador 156
l. La muerte biológica y la muerte civil .................................................. 191
¡:' 20. Procedimiento 157
·lj'. 2. Comprobación del hecho de la muerte ................................................. 192
'."' Actividad Nº 9 160
3. Inscripción: plazo ................................................................~ ............... 192
Actividad Nº 1O 160
ij 4. Prueba .................................................................................................. 193
~ CAPÍTULO VI 161
P. 5. Prueba supletoria. Juicio de inscripción de fallecimiento .................... 193
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 161
!·Ji: 6. Desaparición del cadáver ..................................................................... 194
l. Concepto 161
~l 7. Teoría de los conmorientes 196
~ ;
1' 2. Caracteres ............................................................................................. 162
¡ 8. Efectos de la muerte con relación a los derechos ................................. 197
I'dJ 3. Derecho a la vida
3.1. Eutanasia y muerte digna
164
165
9. Ausencia simple o declarada. Concepto 198
I'~fi 1O. Requisitos 198
3.2. El aborto 166
11. Procedimiento 199
I! 3.3. El suicidio 167
12. Curador 201
4. Derecho a la libertad ........... .- ............................................................... 168
¡1
~~
!j'
if¡
508 509
1.1
1!
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

13. Capacidad del ausente declarado ....................................................... 202 10. Capacidad ........................................................................................... 236
14. Presuoción de fallecimiento. Concepto .............................................. 202 11. Responsabilidad Civil. ....................................................................... 237
15. Casos .................................................................................................. 203 11.1. Responsabilidad contractual ....................................................... 238
16. Día presuntivo de fallecimiento. Importancia .................................... 205 11.2. Responsabilidad extracontractual... ............................................ 240
15. Procedimiento .................................................................................... 206 11.3. Responsabilidad de los administradores .................................... 242
17. Efectos de la declaración de fallecimiento presunto .......................... 208 12. Responsabilidad penal ....................................................................... 242
18. En el matrimonio ............................................................................... 208 13. Personas jurídicas privadas. Personería: requisitos ............................ 243
19. En los bienes 210 14. Comienzo de la existencia ................................................................. 245
20. Período de prenotación 211 15. Extinción ............................................................................................ 246
21. Período definitivo 213 16. Destino del patrimonio ....................................................................... 247
22. Reaparición del ausente 213 17. Recursos judiciales ................... . 248
23. Petición de herencia 215 Actividad Nº 15 250
24. Ausencia por desaparición forzada: 215 Actividad Nº 16 250
Actividad Nº 13 217 CAPITULO IX 251
Actividad Nº 14 217 EL PATRIMONIO 251
CAPÍTULO VIII 219 l. Concepto 251
PERSONAS JURÍDICAS 219 2. Teorías 251
l. Naturaleza jurídica.................................................................................... 219 3. Derechos patrimoniales ...................................... . 252
2. Clasificación ........................................................................................ 221 4. El patrimonio como garantía de los acreedores ................................... 254
A) Personas públicas (art. 146): .......................................................... 222 5. Acciones patrimoniales ........................................................................ 255
B) Personas privadas (art. 148): .......................................................... 223 6. Acciones preventivas 256
3. Asociaciones: la entidad y sus miembros 225 7. Clases de acreedores 256
4. Simples asociaciones 228 8. Bienes excluidos de la garantía común ............... . 258
5. Fundaciones: caracteres diferenciales .................................................. 230 9. Bienes y cosas. Conceptos 261
6. Personas jurídicas extranjeras .............................................................. 233 10. Clasificación. 261
7. Independencia. Capacidad. Responsabilidad ....................................... 233 10.1. Muebles e inmuebles 261
8. Independencia de personalidad ............................................................ 233 10.2. Divisibles e indivisibles 264
9. Teoría de la penetración ....................................................................... 235 10.3. Principales y accesorias .............................................................. 264

510 511
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL-PARTE GENERAL

10.4. Consumibles y no consumibles 265 14. Consecuencias remotas 289

10.5. Fungibles y no fungibles 265 15. Actos involuntarios 290
10.6. Frutos y productos ...................................................................... 265 16. Regla general ..................................................................................... 290
!í;1
10.7. Dentro y fuera del comercio ....................................................... 266 17. Excepciones ....................................................................................... 290

fi
11. Las cosas con relación a las personas ................................................ 267 18. Hechos ilícitos .................................................................................... 293
~ Í 1

12. Bienes del Estado ............................................................................... 267 19. Elementos ........................................................................................... 293
~ ¡ 13. Bienes de la Iglesia Católica .............................................................. 269 20. Clasificación ...................................................................................... 294
14. Iglesias no católicas ........................................................................... 270 21. Efectos. Diferencias ........................................................................... 295
t~ 15. Bienes particulares 270 22. Ilícito civil y penal. Diferenciación ................................................... 296
1,
~f 16. Cosas susceptibles de apropiación privada ........................................ 270 Actividad Nº 19 ....................................................................................... 297
17. Bienes de las comunidades indígenas ................................................ 270 Actividad Nº 20 ....................................................................................... 297
l11
Actividad Nº 17
!I Actividad Nº 18
272
272
CAPÍTULO XI ............................................................................................. 299
ACTOS JURÍDICOS .................................................................................... 299
ll
¡¡ CAPÍTULO X 273 1. Definición ............................................................................................ 299
HECHOS JURÍDICOS ................................................................................. 273 2. Caracteres ............................................................................................. 299
¡ ,.
11_·_:

,¡ l. Concepto 273 3. Clasificaciones. Importancia ................................................................ 299

Iu~,,
.
11 2. Clasificación 274 4. Elementos 303
~

u 3. Actos voluntarios. Condiciones internas .............................................. 277 5. La causa final.. ............................................. . 303
l• 4. Condición externa 281 6. Requisitos de validez 305
5. Formas de manifestación de la voluntad .............................................. 281 a) Sujeto .............................................................................................. 305
.6. El silencio ............................................................................................ 283 b) Objeto: ............................................................................................ 306
7. Teorías sobre el predominio de los elementos 284 c) Causa ............................................................................................... 310
8. Sistema del Código 285 d) Forma .............................................................................................. 310
9. Imputabilidad. Actos voluntarios ......................................................... 286 7. Interpretación de los actos jurídicos .................................................... 310
10. Regla general ..................................................................................... 287 8. Efecto relativo de los actos jurídicos. Principio general.. .................... 311
11. Consecuencias inmediatas ................................................................. 288 9. Limitaciones ......................................................................................... 312
12. Consecuencias mediatas 288 10. Sucesores. Extensión de la transmisión ..... . 314
13. Consecuencias casuales 288 11. La representación ....................................... . 315

512 513
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

12. Actos susceptibles de representación ................................................. 316 20. Fuerza probatoria. Comparación con los instrumentos públicos ....... 349
13. Modalidad de los actos jurídicos ........................................................ 317 21. Firma en blanco ................................................................................. 351
14. Condición ........................................................................................... 317 22. Correspondencia o cartas misivas ...................................................... 352

15. Plazo .................................................................................................. 320 23. Instrumentos particulares no firmados ............................................... 354

16. Cargo .................................................................................................. 322 24. Documentos electrónicos, firma digital y firma electrónica .............. 355
Actividad Nº 21 ....................................................................................... 324 Actividad Nº 23 358

Actividad Nº 22 ....................................................................................... 324 Actividad Nº 24 358

CAPÍTULO XII ............................................................................................ 325 CAPÍTULOXill 359

FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. REGLA GENERAL ................... 325 VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS 359

1. Clasificaciones 326 l. Concepto 359

2. La forma y la prueba ............................................................................ 328 2. Prueba 359

3. Autonomía del instrumento ................................................................. 328 3. Prescripción 360

4. Documentos e Instrumentos ................................................................. 329 4. Crítica a la teoría de los vicios de la voluntad ..... . 360

5. Instrumentos públicos .......................................................................... 330 5. Error. Requisitos .................................................................................. 361

6. Enumeración legal ............................................................................... 330
8. Efectos de su inobservancia ................................................................. 334
9. Fuerza probatoria de su contenido ....................................................... 335
10. Escrituras públicas ............................................................................. 337
11. Requisitos
5.1. Error de hecho .............................................................................. 361
5.2. Error esencial ............................................................................... 362
5.3. Error reconocible .......................................................................... 364
6. Error accidental .................................................................................... 365
337 6.1. Error de cálculo y error de pluma 366

12. Causas de nulidad 339 7. Error de derecho ................................................................................... 3 66

13. Copias 341 8. Subsistencia del acto ............................................................................ 367
14. Protocolización 341 9. Dolo. Diversas acepciones ................................................................... 367
15. Organización del notariado en Salta 342 10. Relación entre el dolo y el error ......................................................... 368
16. Instrumentos privados ........................................................................ 343 11. Dolo esencial. Requisitos ................................................................... 369
17. Formalidades ..................................... .".............................................. ,. 343 12. Efectos ............................................................................................... 371
18. Firma .................................................................................................. 345 13. Dolo incidental ................................................................................... 371
18.1. La firma a ruego y la firma con impresión digital.. .................... 346 14. Dolo de un tercero .............................................................................. 372
19. Fecha cierta ........................................................................................ 348 15. Violencia. Clases 372

514 515
 1¡:,
~

1; BENJAMíN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
f
1 394
16. Violencia moral. Requisitos ............................................................... 373 17. Subadquirente
1.¡. 17. Efectos ..................................................................... ........ .. ............ 374 18. Titulares de la acción ......................................................................... 395
¡ 18. Violencia incidental 375 19. Actos que pueden ser revocados ........................................................ 396
f
1 19. Violencia ejercida por terceros 375 20. Efectos ..................................................................................... 396
,¡.~
I 20. Temor reverencial .............................................................................. 375 21. Prescripción 398

1
!
lf [ l.
21. Estado de necesidad ........................................................................... 376
22. Terror ambiental 377
22. Comparación con la acción de simulación.
23. Fraude a la ley .......................................... ..
398
399
'¡. 1 Actividad Nº 25 378 24. Lesión. Concepto ............................................................................... 400
~ ¡: 1

!"fil:),1l,: !.1
Actividad Nº 26 ........ 378 25. Antecedentes ...................................................................................... 400
" 1 CAPÍTULO XIV 379 26. Requisitos .......................................................................................... 402
i
27. Prueba ................................................................................................ 404
. ' VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS 379

,! F

fi
¡:
¡i
1!
l. Prueba
2. Simulación. Concepto
379
379
28. Actos a los que se aplica .................................................................... 405
29. Titulares de la acción ......................................................................... 405
3. Clases 381 30. Efectos ............................................................................................... 406
i1:1.·
¡• 1ª 1 4. Acción de simulación. Naturaleza jurídica 382 31. Prescripción ....................................................................................... 407
¡.1 1
• · I. i ,¡ 5. Acción entre las partes. Procedencia 382 32. Correlación con el delito de usura ..................................................... 407
¡ tt 1·
6. Prueba 384 Actividad Nº 27 409
¡ 1'
1
11
7. Efectos 385 Actividad Nº 28 409
• 11
; ü
' i',
i
.¡ 8. Acción de simulación por terceros. Procedencia 386 CAPÍTULO XV ............................................................................................ 411
!
1 1i I' " 1 9. Prueba 386 INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS ............................................. 411

!1 il! 1
10. Efectos
11. Subadquirente
388 l. Concepto de ineficacia. Generalidades 411
416
' 1
389 3. Nulidad

j¡
,¡¡ (-) Características generales del proceso - Breves nociones: 389 4. Inoponibilidad ......................... . 417
12. Prescripción 390 5. Inexistencia .......................................................................................... 418
13. Fraude. Concepto 391 6. Clasificación de las nulidades .............................................................. 420
L e
.,
h
I' 14. Acción de declaración de inoponibilidad por fraude. Requisitos ...... 391 7. Nulidad absoluta y relativa .................................................................. 422
l)¡ 15. Actos gratuitos 8. Consecuencias ...................................................................................... 423
393
11
[l¡¡ 16. Actos onerosos 393 9. Nulidad total o parcial.. ........................................................................ 425
~

516 517
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

10. Otras Clasificaciones: 426 El derecho a una muerte digna .............................. . 449
1O. l. Nulidad manifiesta y no manifiesta ............................................ 426 Bibliografia 451
10.2. Nulidades virtuales ..................................................................... 427 ACOSAMIENTO AL DEUDOR MOROSO 452
lf
11. Efectos de la nulidad. Principio general 427 MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL EMBARAZO Y PARTO ................ 455
11'
12. Efectos entre las partes 428 LEY 23.264 455
fl 459
13. Privilegio del incapaz ......................................................................... 431 PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO: .................. .
q
14. Efectos respecto de terceros ............................................................... 433 CUESTIONAMIENTO DEL "CASO" 459
11
15. Conversión del acto nulo 437 PERSONAS: ELECCIÓN DEL NOMBRE DE PlLA ................................. 463
1/
16. Acción de nulidad. Titnlares 437 INTERVENCIÓN EN JUICIO DEL DEFENSOR DE INCAPACES ......... 470
!1
17. Modos de oponer la nulidad ............................................................... 439 EXPULSION DE UN ASOCJADO 473
'I,1 18. Prescripción ....................................................................................... 439 EMBARGO DE REMUNERACIONES 476
~i 19. Acción de daños y perjuicios ............................................................. 440 EL SILENCIO Y LA VINCULACIÓN FORZADA 481
1
,1 ! 20. Confirmación. Concepto .................................................................... 441 TRÁFICO DE CLIENTELA .................................... . 484
111 21. Requisitos .......................................................................................... 441 Acto jurídico de objeto inmoral 484
·1
lil 1: 22. Formas ............................................................................................... 442 "INVESTIDURAS PLAUSIBLE" 488
11 1 23. Prueba ................................................................................................ 443 TERROR AMBIENTAL .......................................... . 492

~1 24. Efectos ............................................................................................... 443 PRECIO SIMULADO Y LESIÓN ........................... . 496

R1 Actividad Nº 29 ....................................................................................... 444 EXCEPCIÓN DE NULIDAD 500

~
Nj Actividad Nº 30 ....................................................................................... 444 INDICE GENERAL DE LA OBRA 503
u
~ 1
~
CAPÍTULO XVI................................................................. ..... .... . 445
rl r NOTAS DE DOCTRINA ............................................................................. 445

i]: ¿EXISTE EL DERECHO A MORJR? 445

Derechos personalísimos - Derecho a la vida, protección ....................... 445
'l i
Eutanasia y muerte digna 445
'i i
- 1 ¿Cuáles son los derechos personalísimos? ............................................... 445
j j·
El derecho a la vida .................................................................................. 446
j ¡
¿Qué es la "Eutanasia"? 447
11
Nuestra opinión sobre la eutanasia 448

518 519