Oficio Nro.

SERCOP-CGAJ-2023-0083-OF

Quito, D.M., 01 de septiembre de 2023

Asunto: ABSOLUCIÓN A CONSULTA, solicitado con oficio Nro. FAME-2023-OF-GG-0113, respecto

a la presentación de garantías en un procedimiento de Subasta Inversa Electrónica. Artículo 73 LOSNCP.

Señor Ingeniero
Renán Vinicio Boada Aguayo
En su Despacho

De mi consideración:

En atención al oficio Nro. FAME-2023-OF-GG-0113, de 28 de agosto de 2023, suscrito por el Ing. Renán
Vinicio Boada, en calidad de Gerente General de la compañía FAME S.A., mediante el cual efectuó la
siguiente consulta:

“[…] FAME S.A. cuyo capital suscrito del 100% pertenece al Instituto de Seguridad Social de las
Fuerzas Armadas (ISSFA), entidad de derecho Público, y la Policía Nacional del Ecuador son
Instituciones del Estado por el cual FAME S.A. está exento de presentar las garantías de fiel
cumplimiento y la garantía por anticipo establecido en los artículos 74 y 75 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, considerando que el accionista es una entidad del Estado.
[…]”.

Al respecto, me permito manifestar lo siguiente:

I. ANTECEDENTE:

Mediante memorando No. 026-OF-AJ-FAME-2023, de 25 de agosto de 2023, el Asesor Jurídico de

FAME S.A., emitió el criterio jurídico respecto al tema de consulta en el siguiente sentido:

“[…] FAME S.A., empresa constituida legalmente Bajo las Leyes Ecuatorianas, cuyo giro de negocio es
la confección, comercialización de toda clase de vestuario para el sector de la Seguridad y Defensa,
sector industrial e institucional y productos textiles en general; el dueño del 100% del paquete
accionario pertenece a la Instituto de Seguridad de las Fuerzas Armadas ISSFA., entidad que pertenece
al Estado Ecuatoriano. […] FAME al ser sociedad anónima con el único accionista que es una entidad
que pertenece al Estado, debe regirse a lo establecido en el artículo inumerado 300 que señala que las
sociedades anónimas; cuyo accionista único es el Estado, estarán sujetas a las disposiciones contenidas
en esta Sección. Para los demás efectos, dichas empresas se sujetarán a las disposiciones contenidas en
la Ley Orgánica de Empresas Públicas. […] Tomando esta disposición en las que determina que dichas
empresas como FAME S.A. se sujetara disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Empresas
Publicas, conforme lo determine la Normas, la misma Ley de Sistema Nacional de Contratación Pública
determinada en el artículo 73 que no se exigirá garantías para los contratos específicos que celebren
entre entidades del Estado o con empresas cuyo capital suscrito pertenezca al menos en el cincuenta
por ciento a entidades de derecho público o sus subsidiarias; además, es importante señalar que pese a
que se realizó un procedimiento dinámico de contratación, eso no desvirtúa el hecho de que al momento
quienes suscriban el contrato serán: Policía Nacional (Estado) y FAME (Capital 100% del ISSFA), lo
que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 2 numeral 8 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública […] ISSFA, entidad de derecho público, es dueña del 100% del paquete
accionario de FAME S.A. por ende y de conformidad a lo que determina la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública no es necesario presentar las garantías en el proceso contractual
entre la POLICÍA NACIONAL y FAME S.A.. […]”.

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II. NORMATIVA APLICABLE:

2.1. Constitución de la República del Ecuador - CRE -

“Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la

existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”.

“Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de
coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitución”.

“Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los
principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación,
participación, planificación, transparencia y evaluación”.

“Art. 288.- Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad,
responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán los productos y servicios nacionales, en particular los
provenientes de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades
productivas”.

2.2. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública - LOSNCP -

“Art. 4.- Principios.-Para la aplicación de esta Ley y de los contratos que de ella deriven, se observarán
los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad,
concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional”.

“Art. 5.- Interpretación.- Los procedimientos y los contratos sometidos a esta Ley se interpretarán y
ejecutarán conforme los principios referidos en el artículo anterior y tomando en cuenta la necesidad de
precautelar los intereses públicos y la debida ejecución del contrato”.

“Art. 73.- Formas de garantías.- En los contratos a que se refiere esta Ley, los contratistas podrán
rendir cualquiera de las siguientes garantías: […] 1. Garantía incondicional, irrevocable y de cobro
inmediato, otorgada por un banco o institución financiera establecidos en el país o por intermedio de
ellos; […] 2. Fianza instrumentada en una póliza de seguros, incondicional e irrevocable, de cobro
inmediato, emitida por una compañía de seguros establecida en el país; […] 3. Primera hipoteca de
bienes raíces, siempre que el monto de la garantía no exceda del sesenta (60%) por ciento del valor del
inmueble hipotecado, según el correspondiente avalúo catastral correspondiente; […] 4. Depósitos de
bonos del Estado, de las municipalidades y de otras instituciones del Estado, certificaciones de la
Tesorería General de la Nación, cédulas hipotecarias, bonos de prenda, Notas de crédito otorgadas por
el Servicio de Rentas Internas, o valores fiduciarios que hayan sido calificados por el Directorio del
Banco Central del Ecuador. Su valor se computará de acuerdo con su cotización en las bolsas de valores
del país, al momento de constituir la garantía. Los intereses que produzcan pertenecerán al proveedor; y,
[…] 5. Certificados de depósito a plazo, emitidos por una institución financiera establecida en el país,
endosados por valor en garantía a la orden de la Entidad Contratante y cuyo plazo de vigencia sea
mayor al estimado para la ejecución del contrato. […] No se exigirán las garantías establecidas por la
presente Ley para los contratos referidos en el número 8 del artículo 2 de esta Ley. […]”.

2.3. Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública -
RGLOSNCP -

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“Art. 258.- Requisitos para la celebración de los contratos.- (Reformado por la Disp. General del D.E.
550, R.O. 138-S, 31-VIII-2022).- A más de los requisitos establecidos en el artículo 68 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, son requisitos previos para la firma del
contrato: […] 1. Las garantías en los casos que corresponda; […]”.

“Art. 260.- Rendición de garantías.- En los casos que sea aplicable, previo a la firma del contrato
administrativo se rendirán las garantías correspondientes, so pena de declararse como adjudicatario
fallido al proveedor por cuya culpa no se celebrare el contrato por no haberse rendido las garantías.
Estas garantías estarán vigentes hasta la fecha de suscripción del acta de entrega recepción definitiva.
En el caso de la garantía de buen uso de anticipo, se mantendrá vigente y se reducirá en la proporción
que se vaya amortizando o se reciban provisionalmente las obras o bienes. En el caso de la garantía
técnica, entrará en vigencia una vez suscrita el acta de entrega recepción definitiva”.

“Art. 261.- Excepción a la entrega de garantías.- No se exigirá garantías en los siguientes casos: […] a.
Cuando la cuantía del contrato al momento de suscribirse sea inferior a multiplicar el coeficiente
0.000002 del Presupuesto inicial del Estado, independientemente de la naturaleza del objeto de
contratación y su forma de ejecución, no se exigirá garantía de fiel cumplimiento; y, […] b. En las
contrataciones derivadas del régimen especial entre instituciones públicas no se exigirá garantía de fiel
cumplimiento.”.

“Art. 263.- Devolución de garantías.- Las garantías serán devueltas cuando se han cumplido todas las
obligaciones que avalan. La garantía original de fiel cumplimiento del contrato se devolverá cuando se
haya suscrito el acta de entrega recepción definitiva o única. […]”.

III. ANÁLISIS JURÍDICO:

El Servicio Nacional de Contratación Pública -SERCOP-, en su calidad de ente rector del Sistema
Nacional de Contratación Pública, tiene entre sus facultades expresamente determinadas en el artículo 10
de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública -LOSNCP- y artículo 8 de su
Reglamento General, esto es brindar asesoramiento a las entidades contratantes y capacitar a los
proveedores del Estado sobre la inteligencia o aplicación de las normas que regulan los
procedimientos del Sistema Nacional de Contratación Pública, entendiéndose dentro de éste, las
disposiciones y normativa conexa promulgada por la autoridad competente para el efectivo cumplimiento
de los objetivos del Sistema, especialmente aquellos destinados a garantizar la calidad del gasto público y
su ejecución, en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo.

La atribución reglada[1] en los números 12 y 17 del artículo 10 de la LOSNCP, se enmarca

exclusivamente a la asesoría y capacitación en la normativa de contratación pública, la cual conforme a la
doctrina debe ser aplicada en su tenor literal, limitando su arbitrio o libertad, al no dejar margen de
alguno para la apreciación subjetiva de este Servicio sobre sus atribuciones y competencias,
entendiéndose que su competencia se centra sobre la inteligencia o aplicación de las normas que
regulan los procedimientos del Sistema Nacional de Contratación Pública, entendiéndose dentro de
éste, las disposiciones y normativa conexa promulgada por la autoridad competente para el efectivo
cumplimiento de los objetivos del Sistema, así como garantizar la participación de proveedores confiables
en los procedimientos de contratación pública.

En virtud de lo previsto en los artículos 4 y 5 de la LOSNCP, los procedimientos de contratación pública

y los contratos sometidos a la Ley Ibídem, deben garantizar, los principios de legalidad, trato justo,
igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y,
participación nacional.

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El número 24 del artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, define a
los pliegos como: “Documentos precontractuales elaborados y aprobados para cada procedimiento, que
se sujetarán a los modelos establecidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública.”, así mismo el
artículo 55 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
establece que los modelos de documentos precontractuales, incluidos los pliegos, son de uso obligatorio
para las entidades contratantes, siendo estas entidades responsables de modificarlos y ajustarlos de
acuerdo a sus necesidades particulares siempre respetando los principios establecidos en la LOSNCP, su
Reglamento general de aplicación y demás normativa conexa.

El inciso 2 del artículo 31 de la LOSNCP, determina que los pliegos contendrán toda la información y
condiciones técnicas, económicas y legales; y de ser el caso, entre esta información, deberá constar la
obligación de los oferentes para presentar las garantías, que conforme a los artículos 74, 75 y 76 de la Ley
Ibídem son las siguientes:

- Garantía de fiel cumplimiento,

- Garantía de buen uso del anticipo; y,
- Garantía técnica para ciertos bienes.

De la misma forma en aplicación a los principios de legalidad, trato justo e igualdad, en los procesos de
Régimen Común, los oferentes participantes tienen la obligación de observar en igualdad de condiciones
toda la información, las reglas y las condiciones técnicas, económicas y legales, que la entidad
contratante solicitó de conformidad a su necesidad; en atención a lo citado, todos los oferentes tendrán los
mismos derechos y obligaciones que generen el proceso de contratación.

En otra línea de análisis, conforme lo establece el segundo inciso del artículo 73 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, se puede determinar que la única excepción para la
presentación de las garantías se encuentra prevista para los contratos que son el resultado de los procesos
de contratación a través de Régimen Especial de carácter interadministrativo, tal como la propia Ley lo
establece. Dicha excepción se encuentra recogida en el numeral 8 del artículo 2 de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública. Lo que guarda total concordancia con lo establecido en el
artículo 261 de su Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
que dispone: “Excepción a la entrega de garantías.- No se exigirá garantías en los siguientes casos:
[…] b. En las contrataciones derivadas del régimen especial entre instituciones públicas no se exigirá
garantía de fiel cumplimiento.”.

Ante la confusión generada por FAME S.A., respecto al segundo inciso del artículo 73 de la LOSNCP,
hay que aclarar que la excepción de la presentación de garantías no es porque celebre el contrato el
Estado con entidades del sector públicas o éstas entre sí, o con empresas cuyo capital suscrito pertenezca
al menos en el cincuenta por ciento a entidades de derecho público o sus subsidiarias; sino más bien, la
excepción nace de la suscripción del contrato que se ha generado dentro de un procedimiento de Régimen
Especial, es por eso que, el segundo inciso hace un vínculo directo con los contratos referidos en el
número 8 del artículo 2 “Régimen Especial” de la LOSNCP.

En este mismo sentido, la Procuraduría General de Estado respecto a la excepción de la presentación de

garantías dentro de los procesos de contratación ha sido enfática al señalar:

"El articulo 4 de la LOSNCP dispone que para la aplicaci6n de esa ley y de los contratos que de ella
deriven "se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica,
oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional " (el resaltado me
corresponde). El articulo 5 ibídem establece que los procedimientos y los contratos sometidos a esa ley

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se interpretar6n y ejecutarán conforme los principios de su articulo 4, y enfatiza la necesidad de

precautelar los intereses públicos y la debida ejecución de los contratos.
Según el numeral 2 del articulo 9 de la LOSNCP, entre los objetivos prioritarios del Estado, en materia
de contrataci6n pública, consta el "Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación
efectiva de las normas contractuales ". Al efecto, el inciso quinto del articulo 69 ibídem precisa que:
"Para la suscripción del contrato, será requisito previo la rendición de las garantías correspondientes "
(el resaltado me corresponde).
El articulo 73 dela LOSNCP, materia de su consulta, prevé las formas de otorgamiento de garantías que
los contratistas pueden rendir a favor de las entidades contratantes para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones contractuales, y al efecto especifica en su antepenúiltimo inciso que: "No se exigirán las
garantías establecidas por la presente Ley para los contratos referidos en el número 8 del artículo 2 de
esta Ley" (el resaltado me corresponde)."

IV. CONCLUSIÓN:

De conformidad al análisis realizado, es preciso señalar que no es requisito obligatorio la presentación de

las garantías previo a la suscripción de los contratos que fueron realizados ÚNICAMENTE por un
procedimiento de Régimen Especial Interadministrativo, conforme lo dispuesto en el segundo inciso del
artículo 73 de la LOSNCP, en concordancia con la letra b. del artículo 261 del RGLOSNCP.

Por otro lado, en el procedimiento de contratación que participó el oferente consultante fue realizado
mediante un procedimiento de Subasta Inversa Electrónica, signado con número SIE-CGPN-005-2023,
para tal efecto, el numeral 16 GARANTÍAS, de las especificaciones técnicas No.
PN-DNL-DTU-2023-024-I, de 30 de mayo de 2023, establece de manera clara como requisito la
presentación de las siguientes garantías: a) Anticipo, c) Fiel cumplimiento y b) Técnica; obligación que
deberá ser exigible a cualquier oferente adjudicado, sin diferenciar si sea persona natural o jurídica
privada o pública.

Ante esta situación y con el fin de garantizar los principios de legalidad, igualdad y trato justo, cualquier
oferente que gane un procedimiento de Régimen Común, así sea, una empresa pública del Estado, tiene la
obligación de presentar previo a la suscripción del contrato, todas las garantías exigidas por la entidad
contratante.

El presente pronunciamiento se emite al tenor de lo dispuesto en el artículo 10 número 17 de la Ley

Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, limitándose a la inteligencia y aplicación de la
Ley Ibídem, su Reglamento General de aplicación, además de la Normativa Secundaria emitida por el
SERCOP, no es facultad de este Servicio Nacional de Contratación Pública recomendar o emitir
disposiciones sobre las acciones y/o decisiones que debe adoptar las entidades contratantes respecto a los
procedimientos de contratación que llevan a cargo.

Quien suscribe, lo hace debidamente autorizada por la Directora General del Servicio Nacional de
Contratación Pública, al amparo de lo previsto en el artículo 13 de la Resolución Nro. R.I.
SERCOP-2023-0006, de 22 de junio de 2023, misma que se encuentra publicada en el Portal Institucional
del Servicio Nacional de Contratación Pública.

Particular que comunico para los fines pertinentes.

[1] Roberto Dromi. Tratado de Derecho Administrativo. (Buenos Aires, Ediciones Ciudad de Argentina,
1998), 438: “Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando la norma jurídica

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predetermina concretamente la conducta que la Administración debe seguir. Es decir, que la actividad
administrativa es reglada cuando se determinan su contenido y forma. […] La norma jurídica especifica
la conducta administrativa y limita su arbitrio o libertad; no deja margen alguno para la apreciación
subjetiva del agente sobre la circunstancia del acto”.

Atentamente,

Documento firmado electrónicamente

Mgs. Verónica Lucía Jama Falconí
COORDINADORA GENERAL DE ASESORÍA JURÍDICA
Referencias:
- SERCOP-DGDA-2023-11336-EXT

Anexos:
- parte-11_compressed.pdf

Copia:
Señora Magíster
Gabriela Lisseth Llerena Velez
Directora de Asesoría Legal y Patrocinio

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Firmado electrónicamente por:

VERONICA LUCIA JAMA
FALCONI

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