Libro Primero - Disposiciones generales

Título I - Aplicación de la ley penal

Art. 1.— Este Código se aplicará:

1º Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o
en los lugares sometidos a su jurisdicción;

2º Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en

desempeño de su cargo.

I. Generalidad

1.1. Misión. Soberanía del Estado

§ 1.— El art. 1 del CPen. no constituye una regla de derecho penal en sentido estricto, ya que no
establece delitos y penas, sino que prevé los límites para la aplicación del derecho nacional, en su
rama punitiva, con relación al espacio, y uno de los elementos constitutivos del Estado, cual es la
soberanía, entendida como la facultad de manifestar y hacer ejecutar la voluntad de la Nación. Es
decir, el ámbito fuera del cual la autoridad de aquél pierde ese carácter y cede frente a la soberanía
de las naciones extranjeras1.

1.2. Principio de territorialidad

§ 2.— La cuestión relativa a la aplicación del principio de territorialidad o de defensa debe

resolverse a través de lo que se considera "lugar de comisión del delito", esto es, la fijación del
alcance del principio territorial sin necesidad de acudir al real o de defensa receptado que supone
cometidos fuera del territorio, a pesar de lo cual subsiste la aplicación del derecho argentino2.

§ 3.— El principio de territorialidad de la ley penal no se aplica cuando el hecho delictuoso

perpetrado en el Estado, donde producen sus efectos y se halla justificado por las autoridades de
éste, sólo daña derechos e intereses garantizados por las leyes de otro Estado3.

1.3. Principio real o de defensa

§ 4.— Los antecedentes históricos del art. 1 del CPen. demuestran que en ellos se atendió tanto al
principio territorial como al real o de defensa4.

§ 5.— El pensamiento de los autores del Código represivo fue aplicar la ley penal argentina a todos
los delitos cometidos en el extranjero que atacasen bienes o intereses colocados bajo la custodia de
nuestro ordenamiento jurídico, sea que los mismos se dirigiesen contra el Estado considerado como
soberanía política, sea que se dirigiesen contra bienes o intereses jurídicos particulares5.

§ 6.— Se tiende a considerar los delitos a distancia, en los que parte o su totalidad han tenido lugar
en el extranjero y sus efectos se han producido en el país, como cometidos en el territorio nacional,
de modo que es indiferente para su punición la circunstancia de que el Estado desde el cual fueron
cometidos los considere o no punibles6.
§ 7.— No obstante lo cual no es posible aplicar el art. 1, CPen., por los delitos "cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nación argentina", siempre que en el particular no se evidencia el
delito cometido en el extranjero que afecte al Estado argentino7 o en los casos en que el bien
jurídico lesionado comprende sólo intereses individuales (en el caso, delito contra el honor
cometido en el extranjero)8, como en el caso de un poder apócrifo confeccionado en Brasil para
mover fondos en Suiza9.

1.4. Ley aplicable

§ 8.— 1.4.1. Derechos humanos. Es incompetente la justicia argentina para entender en la violación
por parte de agentes extranjeros de leyes propias de su país, en la detención y posterior traslado a la
frontera de un argentino producida en un país limítrofe, siempre que no se evidenció una violación a
los derechos humanos10.

§ 9.— 1.4.2. Teoría de la ubicuidad. Nuestro derecho penal está gobernado por el principio de la
ubicuidad consagrado en el art. 1 del Código de fondo, que dispone la aplicación de la ley argentina
para los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en su territorio11, ya que para
determinar que le es aplicable a los delitos cuyos efectos deban producirse en el territorio nacional
se adoptó el llamado principio de la unidad, equivalencia o ubicuidad, que sostiene que el hecho
punible se considera perpetrado, indistintamente, donde tiene lugar la manifestación de voluntad y
donde se desarrolla la actividad delictuosa, como también en el lugar en que se produjo el
resultado12.

§ 10.— 1.4.3. Ámbito espacial de aplicación. Compete, por aplicación de la ley penal en el espacio,
entender a la ley argentina en los delitos cometidos por agentes o empleados de las autoridades
nacionales en desempeño de su cargo13.

§ 11.— 1.4.4. Delitos de peligro. Los delitos de peligro son punibles por la ley argentina cuando sus
efectos deban o debieran producirse en el país, ya sea que atenten directamente contra el Estado
como tal o contra derechos particulares jurídicamente protegidos por nuestra legislación14.

§ 12.— 1.4.5. Delitos a distancia. Los "delitos a distancia" se dan cuando los diferentes pasos del
iter criminis no se producen en el mismo lugar15 y se consuman en el territorio argentino, porque
en él tiene lugar algo que es más que los efectos del delito, ello es, el evento mismo que lo
constituye, lo cual no obsta a que la acción, o una parte de ella, haya sido practicada en el
extranjero16.

II. Supuestos particulares

2.1. Falsedad documental

§ 13.— 2.1.1. Pasaporte extranjero. Cuando la falsificación de un pasaporte tuvo lugar en el

extranjero —Italia—, parece claro que tal quehacer no puede ser otorgado por la ley argentina,
conforme al principio territorial —art. 1, inc. 1 del CPen.— y sin que ella adquiera vocación
aplicativa a mérito del principio real o de defensa, dado que el mismo sólo rige cuando el delito
cometido en el extranjero deba necesariamente producir sus efectos en el territorio de la República,
lo que no ocurre en la especie17.

§ 14.— 2.1.2. Cédula de identidad. La tenencia por parte del procesado de una cédula de identidad
adulterada, más su admisión de que solicitó a otra persona que se encargara de la alteración, para lo
cual le entregó una fotografía propia, que efectivamente se halla inserta en el documento, coloca
prima facie al procesado en la situación de cómplice del delito previsto y penado por el art. 292,
párrafo 2do., CPen., sin que modifique dicha conclusión la circunstancia, invocada por el
prevenido, de que el hecho se perpetró en un país extranjero, puesto que, por tratarse de una cédula
de identidad expedida por la Policía Federal de la República Argentina, los efectos del delito, tal
como efectivamente aconteció, debían producirse en el territorio nacional —art. 1, CPen.—18.

§ 15.— 2.1.3. Bonos externos. Debe aplicarse la ley penal argentina para los efectos de la puesta en
circulación o creación de bonos externos falsos o adulterados que perjudican las rentas de la
Nación, su moneda o sus títulos y, en consecuencia, de cometerse el delito en el exterior, igual sus
efectos se tienen por producidos en nuestro país, independientemente de la presencia de su autor en
el mismo19.

2.2. Asociación ilícita. Constitución en el extranjero

§ 16.— Sin perjuicio de que el delito de asociación ilícita se habría iniciado en la República de
Chile, al ser de carácter permanente y al continuar la denominada asociación su actuación en
territorio argentino, la justicia argentina resulta competente para entender en su investigación20.

2.3. Aduana

§ 17.— A pesar de que el comienzo de ejecución del delito de tentativa de contrabando de

importación se haya producido en Uruguay, es competente para entender en el mismo el juez
argentino, por cuanto es en territorio argentino en donde debía haberse producido la
consumación21.

2.4. Matrimonios ilegales

§ 18.— El matrimonio celebrado en el extranjero entre personas domiciliadas en el país, estando

subsistente uno anterior no disuelto, no surte efectos en el ámbito penal22, y este tipo de casos no
corresponde al conocimiento de los tribunales argentinos23.

2.5. Injurias

§ 19.— Corresponde aplicar la ley argentina en el caso en que las injurias fueron proferidas en el
extranjero en perjuicio de un tercero que reside en el país24.

§ 20.— En cambio, si el hecho que dio origen a las actuaciones se habría consumado fuera de la
jurisdicción territorial argentina toda vez que los términos ofensivos fueron conocidos por el
damnificado en Sudáfrica, correspondiendo entender a los tribunales de este lugar donde ocurrió la
primera divulgación que comporta la exteriorización requerida para que se configure el ilícito, por
aplicación del principio dominante el territorial —art. 1, CPen.—; ya que admitir lo contrario
significaría desconocer la soberanía territorial de otros Estados en la aplicación concreta de su orden
jurídico, máxime cuando por tratarse de supuestos en los que se habría cometido un delito contra el
honor, no hay interés nacional alguno que requiera especial protección25.

2.6. Propiedad intelectual

§ 21.— Si la supuesta infracción a los derechos intelectuales se ha producido integralmente en la

República de Venezuela, por más que las consecuencias pecuniarias se hayan producido en el país,
el caso escapa a la jurisdicción nacional26.

2.7. Secuestro de aeronave

§ 22.— Desde el momento exacto en que la aeronave secuestrada empezó a sobrevolar el territorio
nacional subyacente, el delito siguió —sin solución de continuidad— siendo cometido hasta su
cesación en el aeródromo de "El Plumerillo", lo que muestra, sin lugar a dudas, la aplicabilidad de
la ley argentina y, consiguientemente, la competencia de la misma jurisdicción (arts. 1, inc. 1, del
CPen. y 200 del CAer.) —conf. convenios de Tokio de 1963 (ley 18.730), de La Haya de 1970 (ley
19.793) y de Montreal de 1971 (ley 20.411)—27.

2.8. Balance falso

§ 23.— Corresponde al juez argentino conocer en la investigación sobre la confección de estados

contables y balances o su carencia, de una sociedad constituida en el extranjero con asiento en el
país, donde desarrolla su principal actividad, si podría configurarse el delito reprimido por el art.
300 del CPen., ya que tanto la inexistencia de balances cuanto su presencia desvirtuada son
resultados de una actividad tendiente a producir un efecto determinado en el país, cuyo juzgamiento
corresponde al mencionado magistrado28.

III. Extradición

3.1. Principios fundamentales

§ 23a.— La extradición es un acto de asistencia jurídica internacional cuyo fundamento reposa en el

interés común a todos los Estados de que los delincuentes sean juzgados y, eventualmente,
castigados por el país a cuya jurisdicción corresponde el conocimiento de los hechos delictuosos29.

§ 24.— Un Estado extranjero no puede ser compelido a aceptar la jurisdicción de otro Estado
soberano, salvo por acto espontáneo en calidad de actor ante dichos tribunales30, pero la
reciprocidad no es un requisito de procedencia de la extradición cuando media tratado entre ambos
Estados31.

§ 25.— En los casos de extradición, el proceso judicial no va enderezado a determinar la inocencia

o culpabilidad de la persona reclamada y el carácter contencioso del debate que se desarrolla en él
es fruto de la contraposición de intereses que subyacen al pugnar, por un lado, el interés del Estado
Nacional de dar satisfacción al requerimiento de la potencia reclamante y, por el otro, el del sujeto
requerido a que tal solicitud sea rehusada32.

3.2. Extradición. Ley aplicable

§ 25a.— La extradición se rige por la ley vigente al momento de formularse el pedido33.

§ 26.— Las normas de naturaleza federal que regulan la jurisdicción internacional de los jueces
argentinos no autorizan a enjuiciar en el país el hecho que dio origen al presente pedido de
extradición, si no resulta comprendido en las hipótesis normativas del art. 1, CPen.34.

3.3. Extradición. Tratados internacionales

§ 26a.— La norma contenida en un convenio de extradición que dispone la obligatoriedad de la

entrega del nacional sólo es aplicable a los hechos ocurridos después de su entrada en vigencia35.

§ 27.— Mediante el rechazo de la extradición se liberaría al requerido de todo proceso efectivo,

siempre que no podrá penarse en Italia ni podrá ser sometido a juicio en la Argentina, ya que no
existe jurisdicción internacional para juzgarlo aquí36.
§ 28.— Los convenios y leyes de extradición no deben ser entendidos exclusivamente como
instrumentos de cooperación judicial destinados a reglar las relaciones entre los Estados en la
materia, sino que también deben considerarse como garantía sustancial de que una persona no será
entregada a un Estado extranjero sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado o la
ley, con respeto a sus derechos humanos fundamentales37.

3.4. Requisitos

§ 28a.— 3.4.1. Resolución judicial. No basta para tener por cumplido el requisito de "resolución
judicial" como fundante del pedido de extradición, exigido por la Ley de Cooperación Internacional
en Materia Penal, la decisión emanada del Ministerio Público del país requirente38 o la solicitud
aparece suscripta por la directora del Departamento de Asuntos Internacionales, Oficina de la
Fiscalía General de Estado del Ministerio de Justicia del Estado de Israel39 o la falta del testimonio
del auto de procesamiento por parte del magistrado requirente40 ni de dos órganos de "seguridad
pública", distintos de los jurisdiccionales41.

§ 28b.— 3.4.2. Conformidad. Sea cual fuere el estado en que se encuentre el trámite de extradición,
ésta debe concederse si ha mediado conformidad del extraditando42.

§ 29.— 3.4.3. Hechos contenidos en la requisitoria. Lo relevante a los fines extraditorios es el

examen de los hechos descriptos en la requisitoria a los efectos de su subsunción en nuestro
ordenamiento jurídico, sin que los tribunales de nuestro país se encuentren afectados por la
calificación efectuada por el requirente o el nomen iuris del delito contenido en la solicitud de
extradición43.

3.5. Convenciones internacionales

§ 30.— 3.5.1. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. No se justifica el

rechazo de la extradición, conforme la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles
Inhumanos o Degradantes y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, ya
que ninguna constancia se ha incorporado al expediente que brinde razones fundadas para sostener
que la persona que se entrega, acusada de crímenes comunes —delitos de defraudación electrónica
y bancaria—, vaya a enfrentar en el Estado receptor un riesgo real de exposición a un trato de esas
características44.

3.6. Garantías constitucionales

§ 31.— 3.6.1. Garantía contra el doble proceso penal. Una vez iniciado el proceso, cualquiera sea la
causal por la que finalice —absolución, condena o no continuación— el individuo requerido está al
amparo de la garantía que veda el doble juzgamiento según el alcance del ordenamiento jurídico
argentino45.

§ 31a.— No viola la prohibición de doble incriminación el pedido de extradición en el que se

menciona la minoridad de la víctima de un delito sexual si no surge que el estado requirente haya
asignado al dato una relevancia típica, sino sólo la violencia que se habría ejercido sobre el sujeto
pasivo46.

§ 32.— 3.6.2. Defensa en juicio. Debido proceso. El cumplimiento de las disposiciones que
contienen los tratados y las leyes que regulan la extradición se vincula con las garantías de la
defensa en juicio y del debido proceso que garantizan al requerido que pueda oponer las defensas
que tuviere en cuanto a la procedencia del requerimiento47.
§ 32a.— Los principios que rigen el proceso de extradición referentes a la conveniencia universal
del enjuiciamiento y castigo de todos los delitos y al interés y seguridad de las sociedades humanas
no pueden llevar a que el sujeto requerido se vea privado de la garantía constitucional de la defensa
en juicio o del debido proceso48.

§ 32b.— 3.6.2.1. Juicio en ausencia. Corresponde denegar la extradición de quien fue condenado in
absentia, si no se ha demostrado o alegado que el régimen procesal admita su sometimiento a un
nuevo juicio con garantías de ejercer su defensa49.

§ 32c.— Sin embargo, no obsta a su procedencia el planteo de que el extraditando fue juzgado en
ausencia si al momento de discernirse la solicitud continúa con carácter de imputado50.

3.7. Penas

§ 33.— 3.7.1. Competencia del juez federal requerido para practicar el cómputo de la pena impuesta
en el extranjero. Surge del Tratado firmado entre la República Argentina y el Reino de España sobre
el Traslado a Condenados, aprobado por ley 24.036, art. 2, inciso segundo, y de la ley 24.767,
Cooperación Internacional en Materia Penal, en sus arts. 82 a 88, que el imputado puede cumplir la
pena impuesta por un tribunal español en nuestro país, conforme las leyes y reglamentos nacionales
(art. 88 "a" de la última ley mencionada). Ahora bien, no obstante que sería incorrecto equiparar al
juez a quo con el tribunal de juicio, dada la naturaleza del proceso de cooperación, así como el
estadio precoz en que se rechazara el pedido de extradición, es decir, antes de llegar al trámite
previsto por el art. 30, ley 24.767, razones de economía procesal habilitan al juez federal a
practicarlo51.

§ 34.— 3.7.2. Pena de muerte. Ante la nota verbal presentada por el país requirente en la que
asegura que la pena de muerte no se impondrá, o si se dictaminara no será ejecutada en el caso,
corresponde revocar la resolución que declaró improcedente el pedido de extradición por entender
insuficientes las seguridades brindadas por dicho Estado de que tal pena no sería impuesta al
requerido52.

§ 35.— 3.7.3. Unificación de condenas. Debe concederse la extradición a fin de que el extraditado
dé cumplimiento a la pena unificada si estuvo a derecho en los dos procesos en los que recayó
condena, aunque la unificación de las penas se hubiere cumplido en su ausencia53.

§ 36.— 3.7.4. Audiencia de imposición de pena. No procede la extradición por la omisión del sujeto
requerido de comparecer a la audiencia de imposición de pena pues no configura delito en nuestro
país54.

3.8. Prisión preventiva

§ 37.— El cómputo privilegiado de la prisión preventiva sólo se aplica al detenido que se encuentra
bajo la potestad de los jueces argentinos, y no al tiempo durante el cual estuvo a disposición de un
país extranjero55, ya que a fin de discernir la razonabilidad de la duración de la prisión preventiva,
el plazo debe computarse desde la puesta del extraditando a disposición de las autoridades
nacionales, y no desde su detención por la autoridad extranjera56.

§ 38.— Al concederse la extradición, debe ponerse en conocimiento el tiempo que el extraditando

estuvo privado de su libertad en el país requerido, a fin de que el país requirente tome las medidas
para que, en caso de mediar condena, se descuente de la pena a cumplirse57 o para que las
autoridades extranjeras competentes arbitren los medios para que ese plazo se compute como si se
hubiere sufrido durante el curso del proceso que motivó el requerimiento58.
§ 39.— La solicitud de captura internacional librada por el juez del país requirente constituye "auto
de prisión" a los fines de tener por cumplido el requisito de procedencia del pedido de
extradición59.

3.9. Persecución política

§ 40.— Quien persigue el rechazo de su extradición con fundamento en la persecución política debe
probar no sólo su pertenencia a un partido opuesto al gobernante sino la vinculación entre ese hecho
y su condición de imputado60.

3.10. Menores

§ 41.— La minoridad del imputado no es una circunstancia que justifique denegar el pedido de
extradición, máxime si la madre reside en territorio del país requirente, sin perjuicio de que el Poder
Ejecutivo disponga y evalúe informes técnicos a fin de estimar el riesgo que pueda ocasionar al niño
la modificación de su emplazamiento61.

§ 41a.— Tampoco viola derechos del niño la concesión de la extradición del padre de un menor, a
favor de un país extranjero62, ni causa la nulidad de la extradición que no se haya oído al hijo
menor de la persona requerida63.

3.11. Torturas

§ 42.— No obsta a la procedencia de la extradición la mera invocación del peligro de torturas en el

país requirente si no hay razones fundadas para sostener que la persona que se entrega vaya a sufrir
en el Estado receptor un riesgo real de exposición a un trato de tales características64, pero previo a
adoptar un temperamento definitivo acerca de la extradición, corresponde pedir información al juez
de la causa extranjera acerca de las medidas adoptadas y/o a adoptar para investigar el cuadro de
situación denunciado y, en su caso, garantizar que la entrega y permanencia del requerido en el país
extranjero se lleve a cabo en condiciones que salvaguarden su integridad65.

3.12. Rebeldía

§ 43.— No procede la extradición del condenado juzgado en contumacia, si las manifestaciones

incluidas en la presentación del requirente no pueden equipararse a la asunción de un compromiso
concreto de someterlo a un nuevo proceso que satisfaga las exigencias del derecho de defensa66,
porque constituiría un procedimiento que repugna principios de orden público protegidos por
nuestra Constitución67.

§ 44.— Debe concederse la extradición aun cuando el extraditando invoque haber sido juzgado en
rebeldía si las leyes del país requirente prevén la posibilidad de impugnar la condena dictada en
tales condiciones, mediante un recurso de revisión68.

3.13. Problemas de salud

§ 44a.— Los problemas de salud del extraditando pueden justificar la demora en la ejecución de la
entrega mas no son óbice a la procedencia de la extradición69.

3.14. Prescripción
§ 44b.— 3.14.1. Pena. El cómputo de la prescripción de la acción penal, en cuanto al momento en
que pasa a correr el plazo de prescripción de la pena, se rige por la ley del país que requiere la
extradición70.

3.15. Opción

§ 44c.— Cuando media el tratado que prevé la extradición de nacionales, la opción por ser juzgado
en nuestro país debe ser resuelta por el Poder Ejecutivo Nacional71.

Art. 2.— Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.

En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.

I. Generalidad

1.1. Fundamento

§ 1.— El principio de la retroactividad de la ley penal más benigna surge como consecuencia de la
idea de defensa social que sirve de base a la legislación punitiva; tal idea importa admitir que toda
modificación de estas normas obedecerá a que el legislador ha encontrado un desajuste entre las
leyes anteriores y los fines que perseguía al dictarlas, esto es que la nueva disposición sirve mejor a
los intereses que se busca tutelar y, por ello, debe ser esta última la que se aplique a los hechos que
hayan de juzgarse después de su sanción72.

§ 2.— Este principio no representaba una garantía constitucional, sino sólo un criterio del legislador
en cuanto a la configuración de derechos subjetivos concretos que está a su cargo mantener o
derogar73. Sin embargo, a partir de 1994 esta regla ha sido incorporada ahora con jerarquía
constitucional a la Ley Fundamental (arts. 1 y 9, Convención Americana sobre Derechos Humanos
y 15.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporados por el inc. 22 del art. 75,
CN).

§ 3.— Así, en materia penal, la norma generaliza que para todas las situaciones que se plantean,
tanto la sucesión de las leyes como el momento de su aplicación, sea que el hecho no ha sido
juzgado, o que su autor se encuentre sometido a proceso, o que haya recaído sentencia firme, es de
aplicación la ley que, apreciada en su totalidad, resulte más favorable a los intereses del imputado
en el caso concreto74.

§ 4.— La jurisprudencia ha ratificado que la norma del art. 2 del Código de fondo no importa una
violación al principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Carta Magna, ya que la
retroactividad de la ley penal más benigna implica que para proveer a la seguridad jurídica, no es ya
necesaria la mayor afectación de bienes jurídicos que preveía la más gravosa. No sería justo aplicar
la norma más rigurosa cuando el propio legislador reconoce la innecesaridad de esa punición,
decretando otra menos severa. La facultad de dictar una ley que disminuye, con carácter general, las
consecuencias de la relevancia penal de ciertos hechos cuando sus autores han sufrido determinadas
condiciones de encierro reposa en el Congreso Nacional y deriva claramente de la de dictar el
Código Penal, ya que la formulación del reproche penal y de sus consecuencias importa la potestad
de eliminar ese reproche o disminuir de modo general sus consecuencias, y su ratio legis se halla en
la reforma del sistema de ejecución penal75.
1.2. La vigencia de la irretroactividad de la ley penal

§ 5.— En el derecho penal reviste singular trascendencia la regla cardinal de irretroactividad de la

ley tempus regit actum, emanación del principio de legalidad contenido en el art. 18 de la
Constitución Nacional, el cual se expresa en el principio nullum crimen nulla poena sine lege, según
el cual el juez penal debe aplicar la ley que se hallaba vigente al tiempo de producirse la conducta
delictiva76; e incluso es un derecho adquirido para el destinatario de la norma, pudiendo extenderse
su adaptación judicial, siempre que resulte más favorable, a instancias posteriores a su
derogación77.

§ 6.— El art. 2, CPen., establece la justicia objetiva de la retroactividad o de la ultraactividad de la

ley penal más benigna, imponiendo la obligación de la ley de esta naturaleza, aunque, en este último
caso, la ultraactividad de la ley penal hace referencia a la idea de su aplicación después de haber
perdido su vigencia, a los hechos regulados por ella, cometidos antes de ese momento y todavía no
juzgados, lo que no representa una excepción al principio tempus regit actum, pues los hechos a los
cuales se aplica son los cometidos durante su lapso de vigencia, lo que sólo es posible en virtud del
principio de la ley penal más benigna78.

§ 7.— La Convención Americana sobre Derechos Humanos estableció que si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello (art. 9). La misma disposición se encuentra también en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 15.1). De tal modo y atento a la jerarquía constitucional que ha asumido el
principio de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, la decisión judicial que se
sustentase en una fundamentación que volviese inoperante tal principio resultaría descalificable
como acto jurisdiccional válido en razón de su arbitrariedad79.

1.3. Ley penal más benigna. Ultraactividad

§ 8.— Debe reconocerse juntamente con el principio de la retroactividad de la ley más benigna que
también existe la ultraactividad de la ley anterior más beneficiosa80, pues el art. 2 del CPen. no se
refiere solamente a la inaplicabilidad de una norma más gravosa, posterior al momento de la
comisión del hecho, en la medida en que abarca tanto la retroactividad de la nueva ley más benigna
como también la ultraactividad de la ley anterior más benigna, quedando así interpretado el
principio general de la irretroactividad contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional.

§ 9.— El propio art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura el juzgamiento fundado en ley
anterior y la defensa en juicio, comprende la garantía de la retroactividad de la nueva ley penal más
benigna y la subsistencia de la ley anterior en caso de dictarse una norma más severa81.

§ 10.— La ultraactividad de la ley penal más benigna hace referencia a la idea de aplicación,
posterior a su derogación, a los hechos regulados por ella cometidos antes de ese momento y
todavía no juzgados, representa excepción al principio tempus regit actum82. A pesar de lo expuesto
es necesario tener presente que la ultraactividad penal se presenta de manera distinta en el derecho
penal permanente y en el transitorio. En el primero, sólo puede funcionar en virtud del principio de
la ley más benigna. Por lo contrario, la ley penal transitoria (temporaria o excepcional) puede
aplicarse después de su vigencia a los hechos sucedidos durante ella, aunque sea más severa, si así
lo indica su sentido83.

1.4. Alcance

§ 11.— La ley penal más benigna es la que excluye la pena eliminando el hecho del catálogo de
delitos o agregándole a la figura delictiva elementos nuevos o poniendo mayores exigencias para la
persecución penal del hecho o favoreciendo su extinción, o ampliando la causa de impunidad.
También lo es la que establece una pena menos severa, sustituyendo la vigencia por una de especie
menos grave, o por otra de la misma especie pero de menor duración, o de ejecución más favorable,
etc.84, o las condiciones para el ejercicio de la acción penal85.

§ 12.— En otras palabras, la ley que teniendo en cuenta la situación jurídica en que se encuentra el
interesado, lo favorece o lo hace en mayor medida, sea porque el hecho imputado, objeto de la
condena, ha dejado de ser delictuoso o contravencional, sea porque castiga menos severamente o se
ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para reprimirlo más benignamente o para
eximirlo de la pena o acordarle un beneficio86.

§ 13.— La aplicación de este beneficio exige que se presente un conflicto temporal de leyes87; para
determinar la ley aplicable al caso, debe tenerse presente que para nuestro compendio sustantivo
rige el principio de la extraactividad (retroactividad - ultraactividad) de la ley penal más benigna; ya
aquella vigente al tiempo del hecho, ya al momento del pronunciamiento y, más aún, incluida la
eventualmente vigente en oportunidad del cumplimiento de la sanción88.

§ 14.— Para determinar la ley más favorable debe estarse al resultado de la comparación integral de
las leyes mismas y esa comparación debe ser hecha partiendo de la pena89, para optar entre la
legislación anterior y la nueva, aquella que resulte más favorable al encausado y no una tercera ley
inoperante90; ya que no puede formarse mediante disposiciones sacadas de dos o más cuerpos
legales distintos. Si se procediera de esta manera, el juez no aplicaría al caso una ley, sino dos o más
leyes, alterándose así el sentido de dicho art. 2, que no quiere concederle al interesado la situación
más favorable dentro del sistema total de la sucesión de leyes, sino únicamente la ley más
favorable91.

§ 15.— Cuando se trata de la aplicación retroactiva de una ley penal más benigna que gravita en la
pena, la potestad discrecional comprende sólo la determinación de la reducción pero en modo
alguno puede prescindir de efectuarla. Si ello ocurre, el ejercicio de la facultad deviene arbitrario
pues, al convertir en inocua a la modificación operada, prescinde en definitiva del marco legal
dentro del cual aquélla debe desenvolverse92.

§ 16.— En conclusión, la modificación de la concepción represiva contenida en las leyes penales

opera frente a una vigencia sucesiva y en relación a un mismo delito, pero nunca respecto de los
distintos delitos penales tipificados en una misma ley93.

II. Ámbito de aplicación

2.1. Proceso

§ 17.— La ley penal más benigna debe aplicarse en el período procesal que media entre el momento
en que el delito se comete y el del fallo definitivo, comprendidas de todas las instancias94; pero
debe valuarse y aplicarse en forma separada para cada uno de los procesados por un mismo hecho,
es decir, caso por caso y autor por autor, pues lo contrario significaría una desigualdad notoria
concediendo a unos lo que se niega a otros, lo que está vedado por el art. 16 de la Constitución
Nacional95.

2.2. Condena

§ 18.— La aplicación de la ley más benigna se extiende más allá del cumplimiento de la condena, y
mientras quede aún subsistente cualquier consecuencia jurídica derivada del instituto del que se
pretende su revisión96.
§ 19.— El art. 2 del CPen., al establecer la retroactividad de la ley penal más benigna, da la pauta
de cómo debe efectuarse la reducción estableciendo que la pena se limitará a la establecida por esa
ley. En consecuencia, el tribunal sólo puede reducir la condena al tope máximo que contiene la
nueva norma penal, por ser éste de menor cuantía que la sanción impuesta al penado97.

2.3. Efectos

§ 20.— Para la operativa de esta regla no es necesario que el imputado o el condenado la solicite, ya
que corresponde la aplicación de oficio de la ley más benigna atento a la expresión "de pleno
derecho" contenido en el art. 2 del CPen.98.

III. Excepciones

3.1. Mutación de los elementos normativos extrapenales

§ 21.— Para un sector importante de los tribunales, la referencia efectuada por el legislador penal,
en orden a la validez temporal de las leyes, se vincula al concepto que habría de asignarse a la
misma, entendiéndose, que a la ley penal no sólo pertenece la sanción, sino también el tipo, es decir,
el conjunto de elementos que constituyen el presupuesto típico proceden de zonas o sectores
extrapenales —por ejemplo, derecho público, civil, comercial—99.

§ 22.— Así las cosas, podría aceptarse que existe una ley más benigna sin ser la específicamente
penal cuando este último dispositivo ve modificado su alcance típico a resultar de una alteración
legislativa que opera sobre el mismo100.

§ 23.— En cambio, para otra corriente es menester que la modificación operada importe una
verdadera alteración de la figura penal abstracta101.

3.2. Leyes penales en blanco

§ 24.— No cabe la aplicación directa de las reglas que rigen el derecho penal, sin más, sino que la
remisión a los principios penales habrá de suscitarse ante la ausencia de soluciones específicas del
derecho penal especial; porque no puede operar indiscriminadamente el principio de la
retroactividad benigna del art. 2 del CPen., respecto de las leyes penales en blanco que se
complementan con actos administrativos, de naturaleza eminentemente variable, pues importa
despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso
económico desactualizaría rápidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlos102;
y que tales variantes reflejan circunstancias de hecho, cuya desaparición luego de cometido el delito
en nada influye sobre la punibilidad de éste103. Este principio no puede ser aplicado, aun en
ausencia de disposición expresa, en casos de normas penales contenidas en leyes regulatorias de la
economía, que por su propia índole suponen la variación relativamente frecuente de los preceptos
reglamentarios que la integran104, porque no debe integrarse el concepto de "ley" con la
reglamentación extrapenal que complementa a la ley penal en blanco, sin incidir en su estructura,
sino atendiendo la materia fluctuante librada a la discreción de la Administración105.

§ 25.— Así, por ejemplo, se ha interpretado con relación a la mutación en la normativa

complementaria que no procede observar el art. 2 del CPen. al régimen de cambios106 por expresa
previsión del art. 20 de este último107; en materia de evasión de tributos108; en materia
aduanera109; de precios máximos110 y para la veda de carne111.

3.3. Inalterabilidad de la figura legal

§ 26.— La derogación de una figura penal no implica necesariamente la despenalización de una
conducta en los casos en que ella quede igualmente contemplada en la nueva disposición legal112,
porque se produce la problemática de la ley penal más benigna cuando existe una sucesión de textos
legales relacionados con el hecho atribuido, mas no si se hallan simultáneamente vigentes dos leyes
que contemplan idénticas situaciones113.

§ 27.— Aunque este principio general sólo admite excepción cuando por la naturaleza de la materia
regulada o por las circunstancias que rodean el dictado de la norma la aplicación del principio de
benignidad reste eficacia preventiva al precepto penal. Esto se advierte particularmente en el caso
de leyes que traten de aprehender fenómenos económicos o coyunturales y fluctuantes por su propio
carácter. Pero cuando ocurre un cambio profundo en la valoración social de la conducta de que se
trate, no puede obviarse la aplicación del principio de benignidad, pues aquél es precisamente el
fundamento sobre el que reposa su existencia: inutilidad preventiva de la pena, tanto general, como
especial, al haber mudado la concepción social tuitiva de ciertos bienes jurídicos que le había dado
origen114.

3.4. Leyes procesales

§ 28.— La aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna sólo se aplica a los
principios sustanciales y materiales del derecho penal y no a las normas de naturaleza
eminentemente procedimental o instrumental115.

3.5. Variación en los criterios de la jurisprudencia

§ 29.— La aplicación de la ley penal más benigna no puede alcanzar por analogía a la variación de
jurisprudencia116, en la medida en que se estaría invadiendo las funciones propias del órgano
legislativo, convirtiéndonos así en legisladores a los jueces117.

§ 30.— Sin embargo, se admite hacer extensivo el beneficio de la aplicación retroactiva de la ley
penal más benigna a los cambios de criterio jurisprudencial, en particular cuando alcanzan cierta
generalidad, puesto que no pueden dejar de compartirse las razones que dan fundamento al
principio de legalidad y a la prohibición de retroactividad más gravosa: no es admisible que se pene
a quien no podía conocer la prohibición, dado que cuando la jurisprudencia con valor indicativo
general cambia de criterio y considera atípica una acción que hasta ese momento valoró como típica
(o cuando considera simple lo que hasta entonces había considerado calificado, o justificado lo que
había considerado ilícito) provoca lo que se denomina escándalo jurídico, pues dos personas que
realicen idénticas acciones reguladas por la misma ley resultarán juzgadas de modo que una sea
condenada y otra absuelta, sólo porque la primera fue juzgada antes118.

IV. Supuestos particulares

4.1. Condiciones objetivas de punibilidad

§ 31.— El principio de la ley penal más benigna debe aplicarse a la condición objetiva de
punibilidad —ley 24.587—, cuando el monto evadido sea superior a la cifra que establece, incluso a
hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia119.

4.2. Pena

§ 32.— Al momento de la elección de la ley penal más benigna para el autor del hecho concreto,
debe estarse a la que contenga una penalidad menos gravosa en sus disposiciones120.
§ 33.— 4.2.1. Reincidencia. La ley 23.057 resulta más benigna para el procesado al eliminar el
aumento de escala penal que respecto de la reincidencia establecía el art. 51 del CPen. y al no estar
contemplada su situación legal en el mismo sistema del art. 52 del mismo121.

§ 34.— 4.2.2. Reclusión accesoria. La ley 23.057, al modificar el art. 52 del CPen., resulta en la
especie más benigna para el procesado, pues excluye el concurso de delitos del régimen de la
accesoria de reclusión por tiempo indeterminado122, máxime cuando se hizo mérito en ese extremo
para imponer la medida establecida en dicha norma, según se infiere de la causa, aun cuando la
sentencia no lo establece expresamente123.

§ 35.— 4.2.3. Concurso de delitos. Para el caso de concurso de delitos, la ley 23.057 opera como
ley penal más benigna respecto del antiguo texto del art. 52 del CPen., en tanto suprimió la
aplicación de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado124.

§ 36.— 4.2.4. Actualización de valores de la pena de multa. No configura un aumento de la

penalidad la actualización de valores en las penas de multa sino que su finalidad es impedir la
desnaturalización por el deprecio monetario, equilibrando el valor de la establecida a la realidad
económica actual por su aplicación retroactiva125, su lógica actualización, corrigiendo un deprecio
monetario que tornara irrisorio los valores previstos en su oportunidad126.

§ 37.— En contra de dicha postura se sostiene que la imposición actualizada de la multa vulneraría
el principio que veda la aplicación de la ley penal más gravosa receptado en el Código Penal en su
art. 2 y con jerarquía fundamental —art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en función del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional127— y el principio que veda la
aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa, receptado en el art. 2 del CPen.128.

§ 38.— 4.2.5. Condena condicional. Debe considerarse ley más benigna aquella que, aunque fije un
máximo mayor de pena, admita su ejecución condicional, es decir que no sólo debe atenderse para
su dilucidación de este tema a los montos de pena, sino también a los otros diversos aspectos que
componen la figura129.

§ 39.— Existe cierta divergencia con respecto a la aplicación de las reglas de comportamiento
operadas por la modificación al art. 27 bis —ley 24.316— cuando los hechos son anteriores a su
vigencia, ya que algunos tribunales entienden que con este aditivo de cumplir con algunas reglas de
conducta propias del nuevo esquema de fondo, se produce un ensanchamiento en perjuicio del
culpable, que importa vulnerar la regla del art. 2 del CPen.130.

§ 40.— En cambio, en sentido contrario se sostiene que la sujeción del carácter suspensivo de la
pena impuesta a la condición de que el condenado fije residencia y se someta al cuidado de un
patronato que establezca el juez de ejecución penal, en los términos del art. 27 bis, ley 24.316,
constituye una modalidad de la ejecución suspendida, de aplicación inmediata y ajena al principio
de la ley penal más benigna del art. 2, CPen.131.

§ 41.— 4.2.6. Cómputo de la prisión preventiva. La modificación del art. 24 del CPen. durante el
tiempo de vigencia de los arts. 7 y 8 de la ley 24.390 tiene efectos más benignos respecto de la
duración de la pena que en el caso concreto debe sufrir el condenado, y ello basta para aplicarlo
retroactivamente en los términos del segundo párrafo del art. 2 del CPen.132.

§ 42.— 4.2.7. Libertad condicional. No cabe aplicar la ley 25.892 en cuanto modifica el texto del
art. 13 del Cód. Penal fijando mayores recaudos para la obtención del beneficio de la libertad
condicional a quien se hallaba sometido a proceso penal con anterioridad a la fecha de su vigencia,
toda vez que ello presupondría violar el principio constitucional de extraactividad de la ley penal
más benigna133.

4.3. Imputabilidad del menor

§ 43.— La ley que con posterioridad a la comisión del hecho delictivo por parte de un menor de 14
años hace variar el presupuesto temporal de la inimputabilidad biológica elevándolo a 16 años debe
ser aplicada por el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna134.

4.4. Prescripción de la acción penal

§ 44.— Es imperativa la aplicación de oficio de la modificación legal que resulta de la

promulgación y publicación de la ley 23.077 que, al derogar la mayoría de las modificaciones
introducidas al Código Penal por las leyes dictadas durante el gobierno de facto, ha reducido las
escalas penales de los delitos imputados al acusado y, con ello, el término de la prescripción de la
respectiva acción135.

§ 45.— 4.4.1. Reforma operada por la ley 25.990. La ley 25.990 en cuanto modifica el art. 67 del
CPen. estableciendo taxativamente los actos que interrumpen el curso de la prescripción de la
acción penal resulta una ley penal más benigna que opera de pleno derecho136 y debe aplicarse a
los casos iniciados con anterioridad a su publicación en el Boletín Oficial, toda vez que limita
taxativamente los actos que interrumpen el curso de la prescripción de la acción penal: a) la
comisión de otro delito; b) el primer llamado a indagatoria; c) el requerimiento acusatorio a
remisión a juicio; d) el auto de citación a juicio; y e) el dictado de sentencia condenatoria, aunque la
misma no se encuentre firme137.

4.5. Privación ilegítima de la libertad

§ 46.— La ley 23.077, al disminuir la escala penal correspondiente al delito tipificado en el art. 141
del CPen., es más benigna que la anterior y debe ser aplicada de oficio138.

4.6. Encubrimiento

§ 47.— Corresponde aplicar de oficio la ley 23.077 por resultar más benigna, en concreto, en el
caso en que por derogación del art. 278 ter del CPen. el hecho establecido en el veredicto debe ser
encuadrado en el delito de encubrimiento previsto en el art. 277, inc. 3 de igual Código, que
contiene una escala penal menor que el derogado139.

§ 48.— Toda vez que la descripción de los hechos encuadran en el delito de receptación sospechosa
de objetos provenientes de un delito —art. 278, CPen.— anterior a la modificación introducida por
la ley 25.246, que sustituyó el contenido de dicho artículo, derogando el tipo penal que regula tal
conducta que es la que el fiscal imputa y, además, por la que se indagó al imputado, corresponde,
por aplicación de la ley más benigna —art. 2, CPen.—, el sobreseimiento en razón de ser
actualmente atípica la conducta —art. 336, inc. 3, CPPN—140.

§ 49.— También la entrada en vigencia de la ley 25.246 resulta más favorable para el funcionario
que omitió denunciar la perpetración de un delito, por no tratarse de aquellos que se encuentren
obligados "a promover la persecución penal de un delito" (nueva redacción del art. 227, inc. 1,
subinc. d] en virtud de no revestir la calidad de sujeto activo exigida por dicha disposición141.

4.7. Desacato
§ 50.— Corresponde la aplicación de oficio de la ley penal más benigna, atento la expresión de
"pleno derecho" contenida en el art. 2 del CPen., al concurrir la condición de mayor benignidad
legalmente requerida al ser derogado por la ley 24.198 el art. 244 del CPen. que tipifica el delito de
desacato142.

4.8. Usurpación

§ 51.— Respecto de la ley aplicable debe tenerse en cuenta que según la ley 23.077 para los delitos
de turbación de la posesión y usurpación de la propiedad el máximo de la pena de prisión era de dos
años hasta que la ley 24.454 lo elevó a tres años. Por lo tanto, si la sustanciación del proceso se
inició en diciembre de 1991 la regulación de la ley 23.077 es aplicable al caso por imperio del art. 2
del CPen. pues se trata de un supuesto de una ley más benigna que tuvo vigencia al menos en el
tiempo intermedio entre la comisión del hecho y el fallo143.

4.9. Abuso de armas

§ 52.— El segundo párrafo del art. 104, CPen., modificado por la ley 21.338, establece que las
penas se aplicarán "aunque se causare herida a que corresponda pena menor", y dado que la escala
penal del art. 90 es de 1 a 6 años de prisión, resulta más benigna que la fijada por esa reforma para
el abuso de armas, que prevé pena de 2 a 6 años; razón por la cual la calificación correcta es la de
abuso de armas —art. 104, 1er. y 2do. párr. del CPen.—144.

4.10. Falsedad documental

§ 53.— La acción de falsificar la cédula de identificación del automotor debe ser encuadrada en la
figura del art. 292, párr. 2do., CPen., y no en la del art. 35, inc. 1, dec.-ley 6582/1958, ya que no
media entre ellas relación de especialidad ni se presenta un supuesto de aplicación de la ley penal
más benigna, razón por la cual el uso de documento falso destinado a acreditar la titularidad de
vehículos automotores se encuentra tipificado por el art. 296 en función del 292, CPen.145.

§ 54.— Los supuestos de cheques particulares falsos deben ser juzgados a la luz de la reforma
efectuada por la ley 23.877, como más benigna, y que permite encuadrarlos en los "instrumentos
privados" del art. 292 del CPen., y no por la ley 21.338, que los equiparaba, quod poenam, a los
instrumentos públicos146.

4.11. Defraudaciones

§ 55.— El silencio guardado por los vendedores al suscribir el boleto de compraventa acerca de una
hipoteca que gravaba el inmueble, si bien pudo tener relevancia penal según el art. 173, inc. 9 del
CPen. anterior al correspondiente según ley 23.077, que captaba la conducta de callar u ocultar el
gravamen, actualmente dicha omisión no basta, en tanto el texto reimplantado requiere el concreto
elemento de atribuir al bien gravado apariencia de libre, de allí que esta disposición sea más
benigna en el caso147.

4.12. Robo de automotor

§ 56.— La derogación del art. 38 del dec.-ley 6582/1958 mediante el art. 2 de la ley 24.721 que
suprimió la agravante prevista cuando se tratare de automotores para el delito de robo calificado por
uso de armas, exhibe el carácter de ley penal más benigna, demandando su aplicación de pleno
derecho148.

4.13. Robo con armas

§ 57.— En los casos en que se emplearon armas cuya concreta capacidad ofensiva no fue acreditada
y tampoco cuestionada durante el desapoderamiento, la menor pena fijada por la ley 25.882 —tres a
diez años de reclusión o prisión—, en comparación con la correspondiente para el viejo art. 166,
inc. 2 —cinco a quince años— convierte a la primera en ley posterior más benigna, y la torna
aplicable en función de lo dispuesto por el art. 2 del CPen.149.

4.14. Estupefacientes

§ 58.— En lo que respecta a tenencia de estupefacientes para consumo personal debe estarse a lo
dispuesto en la ley 23.737, siempre que se presenta más benigna respecto de las medidas dispuestas
sobre la materia por la ley 20.771150; igualmente para los casos de tenencia para consumo
personal151.

4.15. Accidente ferroviario. Lesiones leves

§ 59.— Corresponde aplicar el art. 192 del CPen. —ley 21.338— vigente en la época del suceso,
por aplicación del art. 2 del CPen. y no el establecido en el art. 192 —ley 17.567— siempre que la
mencionada figura sólo priva la aplicación de la escala penal más elevada en los supuestos en que
se produjera la muerte de alguna persona o lesiones de las previstas en los arts. 90 y 91 del CPen.,
estando excluida entonces la hipótesis de lesiones que es precisamente la de autos152.

4.16. Injurias

§ 60.— Si el hecho podría configurar el delito de calumnia —art. 109 del CPen., según ley 20.509
—, pero en la ley 21.338 encuadraría como querella calumniosa —art. 276 bis—, debe aplicarse
esta última norma, no obstante la mayor sanción que prevé, porque en el caso concreto resulta más
benigna, ya que autoriza la homologación del auto apelado por sus correctos fundamentos y de
optarse por el régimen anterior la solución sería la nulidad de las actuaciones por no ser la calumnia
perseguible de oficio, posibilitando de tal manera un ulterior ejercicio de la acción privada que no
favorece al imputado153.

4.17. Cheque

§ 61.— No es aplicable el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna frente a la

modificación introducida por la ley 24.760 al régimen de naturaleza comercial del cheque
posdatado —art. 11, inc. e)— en la medida en que no importa la desincriminación de la conducta
prevista en el art. 302, inc. 1 del CPen., ni la reducción de la pena impuesta por ésta154.

4.18. Precios máximos

§ 62.— La derogación de todo el sistema reglamentario sobre precios máximos, a raíz del decreto
29/1976, conlleva aplicar el principio de la ley más benigna —art. 2, CPen.—, cuyos efectos se
operan de pleno derecho155, y dejar sin efecto la multa impuesta por la Secretaría de Estado de
Comercio a un laboratorio dedicado a especialidades veterinarias, ya que por el art. 2 del citado
decreto sólo están excluidas "la producción y comercialización de especialidades farmacéuticas de
uso y aplicación en medicina humana"156.

4.19. Tenencia de armas de guerra

§ 63.— Toda vez que el art. 189 bis, párrafo tercero del CPen. y la ley 21.268, art. 2, se refieren a
acciones distintas, resulta una cuestión abstracta determinar si la redacción inicial del referido art. 2
impide o permite la aplicación de la ley penal más favorable al procesado, pues dicha norma no
puede ser aplicada en orden a los delitos de tenencia de armas de guerra157.

4.20. Usurpación de títulos y honores

§ 64.— El delito previsto por el art. 247 bis, CPen. es de los que la doctrina ha caracterizado como
permanentes, que son aquellos que operaban la consumación jurídica, el estado de comisión
prosigue exteriorizándose en el tiempo, hasta que cesa la conducta típica y en los que el tema de la
ley más benigna no siempre puede ser resuelto con remisión a la que de manera más benévola
sanciona la conducta permanente, pues si el hecho durante su decurso resulta finalmente alcanzado
por una ley más grave que la que rigió durante los primeros tramos de conducta, es esta última ley
la que debe regir en el caso; por cuyo motivo, si la conducta típica continuó en el caso
exteriorizándose hasta la aprehensión del causante, la prescripción no pudo operarse158.

4.21. Sustracción de menores

§ 65.— Cabe aplicar la escala penal más gravosa operada mediante la reforma a la figura de
sustracción, retención y ocultamiento de un menor de diez años prevista en el art. 146 del CPen. —
ley 24.410— aun cuando el hecho fuera cometido con anterioridad y el menor hubiese cumplido la
edad prevista en el tipo penal con anterioridad a la reforma legislativa, toda vez que se trata de un
delito cuyos efectos se prolongan en el tiempo, pudiendo ser imputado a título consumativo, todos y
cada uno de los momentos idénticamente violatorios a la prohibición contenida en la ley159.

4.22. Ley Penal Tributaria

§ 65a.— Ver leyes complementarias.

4.23. Abuso sexual de menores

La ley 26.705 publicada en el B.O. el 5/10/2011, reformó el art. 63, CPen., suspendiendo la
prescripción hasta que el menor víctima de abuso sexual alcance la mayoría de edad (18 años) y la
ley 27.206 publicada en el B.O. el 10/10/2015, dispuso que la suspensión iba a tener lugar mientras
que la víctima fuera menor de edad y, cumplida la mayoría de edad, formule por sí la denuncia, pero
que, en definitiva, la ley vigente al tiempo del hecho (con las modificaciones de la ley 25.990 sobre
secuela de juicio), resulta más benigna que las dos leyes mencionadas (26.705 y 27.206)160.

Art. 3.— En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al
procesado.

I. Generalidad

1.1. Alcance

§ 1.— La regla general establecida en el art. 2 del Código, que dispone que elegida una ley, ésta se
aplica en su integridad, y en todo su régimen, reconoce una sola excepción en el cómputo de la
prisión preventiva161.

§ 2.— Esta excepción manda que en el cómputo de la prisión preventiva se observe separadamente
la ley más favorable al acusado. Por lo tanto, si la regla del cómputo de la prisión preventiva más
benigna es más gravosa que la de la ley menos favorable, el juez debe computar la prisión
preventiva según la regla de esta ley162.
§ 3.— La cuestión de determinar cuál es la ley más benigna se resuelve en general aplicando la que
en el caso concreto conlleve a la sanción menos grave, habiendo merecido en cuanto al cómputo de
la prisión preventiva un tratamiento expreso a partir de la jurisprudencia contradictoria que generó
el Código de 1886 y la inclusión como regla en el proyecto de 1891 que pasó al Código vigente en
la disposición de su art. 3.

§ 4.— La previsión allí contenida es tan clara y específica que tratándose el cómputo de la prisión
preventiva establecido en los arts. 7 y 8, ley 24.390 de una cuestión de índole penal, corresponde
dar como respuesta a la primera cuestión que considero que por ser ley más benigna esas
disposiciones resultan aplicables al cómputo de las penas que correspondan a todos los delitos
cometidos durante su vigencia, aun cuando deban ser juzgados con posterioridad a la sanción de la
ley 25.430163.

1.2. Cómputo. Procesado. Ley más benigna. Aplicación retroactiva

§ 5.— Si bien la reforma al art. 24 del CPen., introducida por ley 24.390, por ser un modo más
beneficioso de contar el tiempo de prisión preventiva, debe ser aplicado separada y retroactivamente
a quienes vayan a ser condenados (art. 3 del CPen.), las disposiciones de tipo procesal contenidas en
la nueva ley tienen necesariamente que ser integradas con las otras normas vigentes del CPMP que
regulan el régimen excarcelatorio, cuyas reglas no han sido derogadas por la ley 24.390, pues si el
legislador hubiera querido la caducidad retroactiva de todas las detenciones cautelares, que ya
tenían un tiempo mayor de duración que el previsto en los plazos de la ley 24.390, no obstante que
el régimen legal impidiera la excarcelación de los detenidos, lo hubiera dicho expresamente en el
texto de la nueva ley164. Conforme al Código Penal, art. 3, las disposiciones relativas al cómputo
de la prisión preventiva deben ser interpretadas en el sentido más favorable al imputado, razón por
cual, si el reo —simultáneamente— era un procesado y un condenado, tuvo derecho al beneficio de
la ley que reglamentó el Pacto de San José de Costa Rica165.

§ 6.— Las disposiciones restrictivas de la libertad deben interpretarse en el sentido más favorable al
peticionante y el Código Penal en su art. 3 señala expresamente que en el cómputo de la prisión
preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado, razones por las cuales no
obstante la derogación de la ley 24.390 por la ley 25.430, al haberse encontrado en vigencia aquélla
al tiempo de la detención del imputado y ser más favorable, debe continuar surtiendo efectos sobre
la prisión cautelar que éste viene sufriendo166.

§ 7.— Si al momento de la detención que dio motivo a la segunda condena, el acusado se

encontraba en libertad condicional, existe interés en la aplicación de la ley 24.390, que es posterior
y más benigna, por tanto retroactiva (art. 2, CPen.), porque el nuevo cómputo de la prisión
preventiva sufrida en la primera condena determinará si subsiste a los efectos de su unificación167.

II. Casos particulares

§ 8.— La figura del hurto del automotor, conforme la ley 24.721, se encuentra prevista en el inc. 6,
art. 163, CPen., y eleva la pena a un máximo de seis años de prisión. Teniendo en cuenta el art. 3,
CPen., no será aplicable tal disposición, por lo que deberá estarse a la ley más benigna, cual es la
prescripta en el dec.-ley 3582/1958, y al estar derogada nos encontramos que la figura penal queda
enrostrada en el art. 162, CPen.168.

Art. 4.— Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos
por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario.

I. Generalidad
1.1. Unidad sistemática

§ 1.— La unidad sistemática del ordenamiento penal se consagra mediante el art. 4 del CPen., esto
es que las disposiciones que regulan la parte general del Código Penal (Libro Primero) se aplican a
todos los delitos previstos en las leyes penales especiales, en la medida en que esas leyes no
dispongan lo contrario o surja en forma clara la incongruencia de las mismas con el citado libro del
Código referido169.

1.2. Contravenciones

§ 2.— No existiendo diferencias sustanciales entre las contravenciones o faltas con los delitos, y
que junto con los mismos integran el derecho represivo, debe aceptarse, en principio, la
aplicabilidad de las disposiciones generales del Código Penal a las contravenciones, con lo que se
evitará la repetición de disposiciones generales en cada uno de los reglamentos o edictos
provinciales o municipales170.

II. Infracciones administrativas

§ 3.— Como regla general, las disposiciones generales del Código Penal deben aplicarse a la
legislación económica que establece infracciones administrativas171, no obstante lo cual este
principio general reconoce excepción cuando la misma ley dispone lo contrario, es decir, cuando se
da la hipótesis del art. 4, in fine.

III. Exclusión: incompatibilidad

§ 4.— No es preciso que la exclusión de las disposiciones generales del Código Penal surja del
texto expreso de la ley especial, bastando que la aplicación del precepto general resulte claramente
incompatible con el régimen jurídico que estructura dicha ley, atentando contra su armonía y
congruencia172.

IV. Penas

4.1. Multa

§ 5.— La multa prevista por infracción aduanera —arts. 970, ap. 1, y 926, Código respectivo—, no
tiene carácter retributivo del posible daño causado sino que tiende a prevenir y reprimir la violación
de las disposiciones pertinentes, por lo que no resulta controvertida su naturaleza represiva, que no
se altera por la existencia de un interés fiscal accesorio en su percepción y el carácter de infracción,
no de delito, no obsta a la aplicación de las normas generales del Código Penal173.

4.2. Penas accesorias

§ 6.— La aplicación de decomiso, multa e inhabilitación, por infracción a la ley 22.241 sobre
conservación de la fauna silvestre no constituye una triple pena por una sola infracción, sino de una
pena única con pluralidad de sanciones, modalidad corriente en las leyes penales y
contravencionales, y que se halla asimismo admitida por el Código Penal en diversos artículos174.

V. Ley Penal Tributaria: suspensión de juicio a prueba

§ 7.— El art. 10, ley 24.316 dispone la inalterabilidad de los regímenes dispuestos en las leyes
23.771 y 23.737 y asegura la prevalencia de la norma especial —en el caso, del art. 14, Ley Penal
Tributaria— respecto del precepto general del art. 76 bis, CPen., en un todo de acuerdo con las
prescripciones del art. 4 del mismo cuerpo de leyes175.

VI. Ley de Estupefacientes: suspensión de juicio a prueba

§ 8.— Resultan excluidos del beneficio del art. 76 bis los imputados en orden a los delitos previstos
con la Ley de Estupefacientes, porque al contener un régimen de suspensión del trámite y de
suspensión y sustitución de la pena estrechamente vinculado a las características propias de los
delitos que acuña, el art. 10, ley 24.316 debe ser interpretado según expresamente lo dispone el art.
4, CPen., el que establece la aplicación de las disposiciones generales de ese Código a todos los
delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario176.

Título II - De las penas

Art. 5.— Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e
inhabilitación.

I. Generalidad

1.1. Ubicación

§ 1.— Dentro del sistema establecido en el Código Penal de la Nación, los hechos antijurídicos y
las consiguientes culpabilidades se encuentran rigurosamente catalogados a los efectos de que
puedan ser sancionados con las penas correspondientes, que serán siempre las creadas por el art. 5
del mismo cuerpo de leyes. Las ilicitudes de otra naturaleza quedan fuera de sus previsiones177.

§ 2.— El Código Penal vigente, al suprimir la pena de muerte, presidio y penitenciaría que contenía
el derogado por las que estableció en su art. 5 de reclusión, prisión, multa e inhabilitación, no
excluyó las unas para que actúen las otras en su reemplazo con iguales efectos, sino que estableció,
en lugar de eliminarlas, una nueva escala penal con una sistemática diferente178.

1.2. Fundamentos

§ 3.— La amenaza de sanciones o penas es un recurso del derecho para orientar conductas bajo
apercibimientos de padecer la privación de un bien (libertad, dinero, etc.), cuya justificación o
razonabilidad descansa en el bien o en la justicia que aquélla satisface. Vista desde el interés del que
incumple el deber jurídico y padece la consiguiente sanción del derecho, ésta aparece como algo no
deseado, mas será el bien común, la deuda incumplida, la reinserción social, etc., lo que torna válido
jurídicamente aquel "mal" sufrido por el responsable del obrar no ajustado a derecho179.

1.3. Naturaleza

§ 4.— La justa pena infligida al culpable como reacción a la violencia por él realizada persigue toda
una serie de fines o de funciones entre las cuales priman la descalificación social por el hecho, el
mantenimiento del orden social, la satisfacción de los ofendidos y la seguridad de la colectividad, la
prevención de venganzas privadas y la prevención sea general o individual de otros delitos180.
§ 5.— La naturaleza esencial de la pena es retributiva y ella tiene especial relación con la
culpabilidad del autor, sirviendo los parámetros de prevención tanto especial como general sólo a
los efectos de limitar y encauzar la sanción dentro de los cánones legales del art. 41 del CPen.181.

§ 6.— El fundamento último y genuino de la sanción penal, no sólo proviene de reproche de la

culpabilidad, sino que es determinado por las exigencias político-criminales de la prevención
general y especial que la norma penal ha de cumplir182.

1.4. Finalidad

§ 7.— El espíritu de las penas privativas de libertad es justamente la readaptación social del
condenado y que para ello es previsible la implementación de medidas de adecuación a cada caso
particular, que tiendan a alcanzar dicho objetivo, utilizando el régimen penitenciario, de acuerdo
con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten
apropiados para la finalidad enunciada183.

§ 8.— La pena deriva del principio de culpabilidad184, tiene un carácter retributivo y persigue una
finalidad resocializadora, consagrada con jerarquía constitucional185y la readaptación social del
condenado —prevención especial—186; sin hacer distinciones entre prisión, reclusión o la
accesoria del art. 52 del CPen.187.

1.5. Sistema de coerción

§ 9.— Las penas son el último recurso que tiene el Estado para promover el bienestar general,
consolidando los beneficios de la seguridad y el régimen penitenciario para el cumplimiento de ellas
consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados —Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 5.6; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 10.3. primera disposición—188.

§ 10.— En nuestro derecho existe una zona común en la cual se confunden las penas y las medidas
de seguridad, pasando estas últimas a revestir el carácter de aquéllas. La medida de reclusión por
tiempo indeterminado y las demás penas privativas de libertad (reclusión y prisión) están ubicadas
en esta zona189.

§ 11.— En efecto, los ordenamientos normativos consagran un sistema de reacciones jurídico-

penales en virtud del cual el Estado tiene una doble vía: la pena y las medidas de seguridad, estas
últimas sistematizadas bajo ópticas preventivo especiales190; pero la pena sólo puede estar dirigida
como intimidación general y con fines individuales de retribución proporcional a la culpabilidad, a
individuos que tengan capacidad para captar el significado de la sanción. Quien no ha tenido
libertad de voluntad para optar por fines conforme a derecho sólo puede quedar sujeto a una medida
de seguridad curativa, y hasta tanto subsista la enfermedad mental que lo hace peligroso191.

§ 12.— Aun cuando la jurisprudencia reconoce que los institutos carcelarios, en general, carecen de
una infraestructura adecuada que permita garantizar totalmente el principio constitucional que
impone la existencia de cárceles sanas y limpias para seguridad y no para castigo —art. 18 de la
Constitución Nacional—, no menos cierto es que tal realidad no puede transportarnos a una
minimización tal de la pena que no asegure, a través del castigo que ella importe, una lección
ejemplar que permita al reo eludir para siempre la adopción de conductas que agravien la seguridad
de las personas y de los bienes192.

1.6. Pena de muerte

§ 13.— La inserción de la pena de muerte en nuestra legislación penal positiva a través de la ley
21.338 obedeció exactamente a las mismas circunstancias político-sociales que vivió el país en el
momento de su sanción y también en el período anterior en que tuvieron su condigna sanción las
leyes 18.701 y 18.953, en cuyo mensaje de elevación se puso de manifiesto, entre otras cosas, la
necesidad de ajustar las normas penales en vigencia en la forma que resultaran más eficaces para
combatir el fenómeno de las diversas formas de subversión, que la República con toda decisión
debió enfrentar193.

§ 14.— En favor del abolicionismo de la pena de muerte debe citarse tanto la irreparabilidad, como
la carencia de intimidación y ejemplaridad de esta sanción; asimismo, también la falta de toda
posibilidad de enmienda y reeducación que debe llevar implícita en su naturaleza la institución de la
pena conforme a criterios penológicos actuales194.

1.7. Pena infamante

§ 15.— Jurisprudencialmente se ha interpretado que la expresión "pena aflictiva o infamante" tiene

en cuenta las ideas dominantes de la época en que se dictó la Constitución Nacional195.

1.8 Decomiso

§ 16.— El decomiso, que consiste en la pérdida de cosas muebles a favor del Estado nacional o
provincial o para su destrucción, es una pena accesoria por su carácter retributivo. Por ser una
sanción accesoria, es inherente a una pena principal y de acuerdo con lo dispuesto por el art. 23 del
CPen., que no distingue, accede a todas las penas principales mencionadas en el art. 5 del CPen.196.

II. Principios

2.1. Limitación

§ 17.— El ejercicio del ius puniendi estatal reconoce límites que dimanan de las garantías
constitucionales, y no habilita, por más loables que sean los objetivos que persigan, el menoscabo
de presupuestos de orden superior que nacen del principio de legalidad, en tanto garantiza la
seguridad y certeza jurídica en el Estado de Derecho197.

2.2. Principio de legalidad

§ 18.— El principio de legalidad en materia penal —art. 18, CN— exige indisolublemente la doble
precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar198; este requisito constitucional
no se satisface con la existencia de una norma general previa, sino que ésta debe emanar de quien
está investido del Poder Legislativo199.

§ 19.— Es de la esencia de la ley penal que —ante conductas que juzga disvaliosas— limite
libertades o derechos reconocidos, incluso constitucionalmente, y ello no excede, en principio, el
marco reglamentario que la propia Constitución Nacional acuerda a la ley200 y exige que haya una
ley anterior que mande o prohíba una acción para que una persona pueda incurrir en falta por haber
obrado u omitido obrar en cierto sentido, y que además se establezcan previamente las penas a
aplicar201; siendo incompatible la existencia de penas y castigos implícitos para poder sancionar la
conducta de un periodista por el contenido de una publicación202.

§ 20.— Para que una norma armonice con el principio de legalidad es necesario que, además de
describir la conducta reprochable, establezca la naturaleza y límites de la pena, de modo tal que al
momento de cometer la infracción su eventual autor esté en condiciones de representarse en
términos concretos la sanción con la que se lo amenaza203.

2.3. Principio de tipicidad

§ 21.— La intangibilidad del principio constitucional de la tipicidad —arts. 18 y 19, CN— no

admite excepciones de ninguna clase, aun cuando pudieran resultar impunes hechos merecedores de
pena desde el punto de vista de la política criminal, y aun cuando el imputado hubiera cometido otro
delito más grave. Cada delito sólo es punible con la pena que le corresponde, pues éstas no son
intercambiables204.

2.4. Principio de proporcionalidad

§ 22.— El principio de proporcionalidad de la pena (conocido por los antiguos a través de la

máxima poena debet commensurari delicto) es visto como exigencia de concordancia entre acción y
reacción, y de que nadie puede ser incomodado o lesionado en sus derechos con medidas jurídicas
desproporcionadas. El criterio racional de la proporción se encuentra totalmente en el cálculo de la
acción y de la reacción de las dos fuerzas morales objetivas. Cualquier disminución lleva a la
insuficiencia, y con ella el legislador falta a su deber; cualquier exceso es injusto, y el legislador
castiga sin derecho. Todo sufrimiento que se irrogue al culpable más allá del principio de la pena —
es decir, el de dar al precepto una sanción proporcional a su importancia jurídica—, y más allá de la
necesidad de la defensa —ello es, la necesidad de anular la fuerza moral objetiva del delito—, es un
abuso de fuerza, es una crueldad ilegítima205.

§ 23.— Dicho principio opera únicamente para limitar los excesos de poder punitivo estatal y no
puede resolverse en fórmulas matemáticas, sino que sólo exige un mínimo de razonabilidad para
que la conminación penal pueda ser aceptada en un Estado de Derecho206y nace de la función
retributiva de la pena y acrecienta las posibilidades de lograr la resocialización, a través de un
tratamiento penitenciario eficaz207.

§ 24.— Se puede introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o
desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad,
pero el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las
penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal208.

2.5. Principio de personalidad

§ 25.— El criterio de la personalidad de la pena, en su esencia, responde al principio fundamental

de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le
pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente209.

2.6. Principio de reserva

§ 26.— Del art. 19 de la Constitución Nacional surge que toda nuestra organización política y civil
reposa en la ley; los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase
que sean sólo existen en virtud de sanciones legislativas, y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni
el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca210y prohíbe la retroactividad de la ley
penal211.

III. Prohibiciones

3.1. Penas crueles

§ 27.— Son incompatibles con la Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones
mayores que aquellas que su naturaleza impone (art. 18, CN) y las que expresan una falta de
correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o
extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de
aquél, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el
que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional212.

§ 28.— El art. 18, CN, en cuanto proscribe toda medida "que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija", tiene contenido operativo, impone al Estado, por
intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar a
quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia que se
manifieste también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral213.

3.2. Penas ex post facto

§ 29.— Las leyes ex post facto prohibidas por la Constitución Nacional son las que se refieren a la
definición de los delitos y las penas214.

3.3. Pena ilegal

§ 30.— El concepto de pena ilegal no debe derivarse de manera exclusiva de los máximos y
mínimos previstos por el legislador en los tipos respectivos sino que ha de integrarse con aquellas
otras limitaciones que la Constitución impone y que, en el caso, se presentan bajo la forma de la
garantía que prohíbe la reformatio in pejus, sin recurso acusatorio215.

3.4. Non bis in idem

§ 31.— La Corte Suprema reconoce el rango constitucional a la garantía non bis in idem, afirma
que la misma no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente
penado, sino la exposición al riesgo de que ello ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de
quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho216; pero no impide al legislador tomar en cuenta la
anterior condena —entendida ésta como un dato objetivo y formal— a efectos de ajustar con mayor
precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el
individuo incurriese en una nueva infracción criminal217.

IV. La escala penal

4.1. Importancia

§ 32.— La Constitución Nacional no contiene ninguna prohibición expresa acerca de la medida de

las penas de reclusión y prisión y, por lo tanto, el legislador tiene la más amplia libertad para
establecer su dosificación218.

§ 33.— En principio, la determinación de los topes mínimos y máximos de las penas divisibles es
una exclusiva atribución del Congreso de la Nación, de modo tal que si el parlamento decide
elevarlos o disminuirlos, su decisión debe ser respetada por los otros poderes y por ende no puede
ser judicialmente revisada219; salvo que resulten irrazonables ante falta de correspondencia tan
inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación
de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquél, que resulte
repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la
organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional220.
§ 34.— La gravedad del ilícito penal se objetiva en las escalas penales, empero, sólo en la
semisuma o punto medio entre el mínimo y máximo está centrado el orden de la gravedad entre los
distintos tipos del Código Penal221.

4.2. Penas alternativas

§ 35.— Tratándose de penas alternativas, la elección queda exclusivamente librada al arbitrio

judicial y los tribunales son soberanos en ello, pudiendo aplicar indistintamente una cualquiera de
las especies de sanción previstas en la ley222.

§ 36.— Resulta aplicable la pena de reclusión perpetua y no la de prisión con el mismo alcance,
pues la edad del procesado, su buen nivel de instrucción, demás condiciones personales e impresión
recibida en la audiencia de conocimiento directo son todos elementos indicadores de un mayor
reproche, dado que revelan que contaba con posibilidades suficientes para evitar conductas ilícitas
como las que desplegó, sumado ello al alto grado de peligrosidad demostrado a través de las
circunstancias de los hechos y los graves daños producidos, todo lo cual permite formular un
pronóstico probable de conducta223.

V. Prisión

5.1. Diferencia con la reclusión

§ 37.— La caracterización de la reclusión como pena más grave está dada por: el art. 24, CPen., que
ordena computar de manera diferencial la prisión preventiva; el art. 13 (Código cit.), en caso de las
penas de menos de 3 años de prisión o reclusión y por el art. 44, en ninguno de cuyos casos
mantiene la relación de dos a uno del primero224.

VI. Prisión preventiva

6.1. Naturaleza

§ 38.— La prisión preventiva es una medida cautelar no punitiva225, de carácter excepcional226y

restrictivo227, que procura asegurar el resultado práctico del fallo, evitando que quien es condenado
a pena privativa de libertad frustre con su rebeldía la realización de la justicia penal228.

6.2. Prohibición

§ 39.— La limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la

repulsa social de ciertas conductas —por más aberrantes que puedan ser— como remedio tendiente
a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de
determinados bienes jurídicos importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas
esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza
cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración
social de que todos los culpables reciban pena presupone que se haya establecido previamente esa
calidad229.

VII. Inhabilitación

7.1. Fundamento
§ 40.— Este tipo de pena se justifica dentro de la función que tiene el derecho penal de proveer a la
seguridad jurídica mediante la coerción, que se distingue de las restantes coerciones jurídicas
porque tienen un carácter específicamente preventivo y no reparador, proveyendo a la seguridad
jurídica, a la seguridad de la coexistencia, previniendo la comisión de nuevas conductas afectantes
de bienes jurídicos con una acción resocializadora sobre el autor230.

§ 41.— La aplicación de este tipo de pena no implica una violación a la libertad de trabajo, porque
toda pena implica la afectación de un bien jurídico y con tal entendimiento deberían invalidarse con
mayor razón las penas de prisión y reclusión que afectan la libertad personal que —objetivamente—
es más valiosa que la otra e impiden, además, el ejercicio de otros derechos que la exigen como
presupuesto, desbaratándose —de esta forma— el régimen penal231.

§ 42.— La pena de inhabilitación especial se encuentra prevista en el Código Penal como pena
principal o complementaria, pero no como pena accesoria. En el primer caso, puede ser única o
conjunta, pero no alternativa232, y empieza a ejecutarse desde que la sentencia pasa a autoridad de
cosa juzgada233.

VIII. Multa

§ 43.— Es que, en nuestro sistema, la pena de multa es pena principal y ocupa el tercer lugar en
orden a la gravedad (art. 5, CPen.) y consiste en el pago de dinero en concepto de retribución del
delito cometido; las multas de carácter penal tienden a prevenir y reprimir la violación de las
disposiciones legales, mientras que las de carácter resarcitorio tienden a indemnizar el daño causado
por el infractor234.

§ 44.— La multa no es, como las penas privativas de la libertad, una pena reformadora, sino de
intimidación y tiene por objeto afectar al delincuente en su patrimonio235.

Art. 6.—* La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los
establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de
cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares.

* Ver ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

I. Generalidad

1.1. Finalidad

§ 1.— La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad
lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su
adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. Por ello, el
régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los
medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada236.

II. Régimen carcelario

2.1. Objetivo

§ 2.— El objetivo del sistema penitenciario es la conservación de la vida y de la salud de los

alojados y por último y fin esencial la readaptación social. Más allá de que este objetivo final se
concrete, es necesario que el régimen deba asegurar el cumplimiento de sus objetivos primarios, es
decir, la salud y la vida de los internos, como garantía del más elemental de los derechos humanos:
vida e integridad física237.

§ 3.— Por su parte, la ley 24.660 establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad, en
todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad —art. 1—238.

2.2. Progresividad

§ 4.— La ley 24.660 establece que el régimen penitenciario se basará en la progresividad,

procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo
posible conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a
secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina —art. 6—239.

2.3. Dignidad humana

§ 5.— La dignidad humana de una persona sometida a privación de libertad, se encuentra amparada
no sólo por el art. 18 de la Carta Magna, sino también por tratados internacionales con jerarquía
constitucional —art. 75, inc. 22, CN—, tales como la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre —art. 25—, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —art. 10—,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos —art. 5—, y reconocida en documentos
internacionales orientadores, como los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos,
adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/111 del 14 de
diciembre de 1990 —principio 24—, y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos,
adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, resoluciones 6630 y 2076 del Consejo Económico y Social —arts. 22
a 26—240.

III. Supuestos particulares

3.1. Tratamiento médico

§ 6.— La prohibición general de someter a una persona a tratos inhumanos o degradantes

establecida por los textos internacionales incorporados a la Constitución Nacional —art. 75, inc. 22
— tiene carácter absoluto, que no puede ser cancelada con ningún fundamento241; la interpretación
debe hacerse de acuerdo con la dinámica, histórica y geográficamente condicionada; pocas dudas
pueden caber en cuanto a que en el estado cultural actual la omisión de prestar tratamiento médico a
la persona detenida merece tal calificativo242.

3.2. Visitas íntimas

§ 7.— El principio de no discriminación exige que la condición de portador del virus HIV del
detenido no sea motivo para prohibir las visitas íntimas que se otorgan a los demás reclusos243.

3.3. Cartas y misivas

§ 8.— La prohibición de que las misivas hagan alusiones o emitan juicios con respecto al régimen
interno o al personal del Servicio Penitenciario Federal no sólo carece de vinculación razonable con
los objetivos de seguridad y resocialización previstos en la ley penitenciaria sino que además
cercena un medio idóneo —tal vez el único— con que cuentan los reclusos para hacer llegar al
mundo exterior denuncias o reflexiones sobre el ámbito carcelario, y aun reclamar ayuda ante
abusos de la autoridad244.

§ 9.— Mucho menos aún la inspección permanente sobre la correspondencia respaldada en un

hipotético e invariable estado de sospecha de todos los presos; ésta solamente puede ser
interceptada en circunstancias reales, en motivos razonables y actuales, que serían los que
cohonostarían la ocupación de la correspondencia, ya que su validez no puede depender del
resultado que arroje245.

3.4. Higiene

§ 10.— Hay derechos personalísimos, inalienables, aun en el restringido régimen carcelario; son
derechos vitales sin los cuales el hombre es "cosa"; así, el cuerpo es personalísimo, íntimo y propio,
por lo que no puede ser impuesta al condenado la obligación de rasurarse la barba si no hay razones
de higiene de por medio246.

3.5. Tratamiento psicológico

§ 11.— No existiendo la posibilidad de someter a los internos a un tratamiento psicológico especial,

como el aconsejado para el caso, no puede acarrear para el procesado una pena que lo haga retornar
al régimen carcelario, ya que resultaría más pernicioso que beneficioso para él, máxime que se trata
de un delito de escasa entidad, lo que implica desnaturalizar su real sentido preventivo
resocializante247.

3.6. Educación

§ 12.— Debe rechazarse el recurso extraordinario interpuesto contra el pronunciamiento que no

hizo lugar al amparo deducido por un interno contra la decisión de la autoridad carcelaria que no lo
autorizó a abandonar la unidad para rendir los exámenes de la carrera de abogacía, si el apelante
omitió acreditar la falta de oportunidad en el futuro de solicitar su traslado a otra unidad en la que
exista la posibilidad de llevar a cabo estudios universitarios248.

IV. Derechos del condenado

§ 13.— La ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad brinda un marco normativo
garantizador del respeto de los derechos de las personas que se encuentren cumpliendo pena de esa
especie, indicando que podrán ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y
las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten —art. 2—.

§ 14.— Se garantiza básicamente al condenado: el derecho al trabajo; a la educación; a la asistencia

médica; a que se respete y garantice su libertad de conciencia y de religión y se facilite la atención
espiritual y contacto con representantes del credo que profese; a la comunicación periódica con su
familia, amigos, allegados, curadores, abogados, representantes de organismos oficiales e
instituciones privadas con personería jurídica, y a comunicarse con sus representantes diplomáticos,
y consulares acreditados en caso de ser el interno extranjero; a las visitas íntimas; a la libertad de
correspondencia y estudio249.

§ 15.— El ingreso a una prisión no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer
lugar, de la Constitución Nacional, y toda situación de privación de libertad impone al juez o
funcionario que la autorice el deber de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales,
los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos del detenido no
afectados por la medida de que se trate —art. 3, ley 24.660—250.
V. Control judicial de la pena

§ 16.— Corresponde al juez de la respectiva causa —art. 18, CN— el control directo de los
requisitos que la propia norma establece para el régimen carcelario251, y ante él debe ser planteada,
con arreglo a las formas legales, la cuestión atinente a la vulneración de las garantías que protegen a
quienes se hallan procesados o condenados por la comisión de delitos252.

§ 17.— Las cuestiones que según los preceptos de la ley 24.660 quedaron bajo la exclusiva decisión
del juez de Ejecución sin posibilidad de ser modificadas en otra instancia son las referentes a las
salidas transitorias (arts. 16 a 22), semilibertad (arts. 23 a 26), prisión domiciliaria (arts. 32 a 34),
prisión discontinua y semidetención (arts. 35 a 39), trabajos para la comunidad (arts. 50 a 53) y
libertad asistida (arts. 54 a 56). Por otra parte, el art. 96 le atribuye al mencionado magistrado
competencia en grado de apelación respecto de las sanciones impuestas por el director del
establecimiento donde esté alojado el interno; y queda circunscripta la intervención de la Cámara de
Casación Penal a las cuestiones atinentes a la libertad condicional, su revocación (arts. 13, 15 y 53,
CPen.), cómputo de pena (art. 24, CPen.) y medidas de seguridad (art. 34, CPen.)253.

§ 18.— En la Capital Federal es el juez de Ejecución el único llamado por la ley para conocer en la
aplicación de la ley 24.660, estableciendo la modalidad de ejecución de la condena dictada por el
órgano judicial correspondiente254.

Art. 7.— Los hombres débiles o enfermos y los mayores de sesenta años que merecieren reclusión,
sufrirán la condena en prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que
determine la dirección del establecimiento.

Art. 8.—* Los menores de edad y las mujeres sufrirán las condenas en establecimientos especiales.

* Ver art. 6 de la ley 22.278, Régimen Penal de la Minoridad, y los arts. 190 a 198 de la ley 24.660,
de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

I. Generalidad

§ 1.— La situación del menor que ha cometido un delito tiene una regulación especial en relación a
la establecida para el adulto, que en aras de la protección de aquél, establece institutos
particulares255; pues la convivencia indiscriminada entre mayores y menores procesados y
condenados impide disponer el régimen carcelario y de resocialización apropiado a cada uno de
ellos en su condición de tales256.

II. Régimen penal de menores

2.1. Finalidad

§ 2.— El régimen tuitivo —ley 22.278— estatuye concretas garantías en favor de los menores,
poniendo de relieve que el mero interés represivo debe ceder a los fines de la recuperación y
reinserción de aquéllos al medio, lo que se corresponde con la condición de sometimiento previo a
tratamiento tutelar por un período no inferior a un año, complementado con el informe
retrospectivo, a los fines de determinar si existe fundada necesidad de imponer sanción penal al
sujeto, lo que surgirá, precisamente, de la evaluación del comportamiento de los menores a través
del análisis de aquél257.

2.2. Sistemática
§ 3.— El Régimen Penal de la Minoridad es un estatuto que prevé la inimputabilidad de los
menores o su punibilidad, pero condicionada según ciertas exigencias. La inimputabilidad supone
que la reforma y readaptación social, finalidad de la pena, no es posible en quien no cuenta con la
formación y adaptación social mínima que el legislador —en su decisión de política criminal— ha
valorado como presupuesto inexcusable de culpabilidad. La justificación de la pena desaparece ante
la necesidad de actuar —en vez de castigo, medidas educativas básicas—, que inspiren en el niño
motivos normativos que lo guíen en la convivencia humana258.

2.3. Restricción

§ 4.— En el régimen penal de los menores, la sanción que implica imponerle pena es el último
recurso aplicable cuando el contralor tuitivo desplegado demuestre su necesidad259.

§ 5.— El principio general de la ley es la no punición de quienes delinquen antes de los 18 años,
puesto que sólo se podrá imponer pena cuando ello resulte fundadamente necesario. La aplicación
de sanción está subordinada a los requisitos que la normativa dispone: modalidades de hecho,
antecedentes del menor, resultado del tratamiento tutelar e impresión directa recogida por el
juez260.

2.4. Motivación de la sentencia

§ 6.— La exigencia de motivación de la pena adquiere particular relevancia en los casos en que
resulta aplicable la ley penal de la minoridad, habida cuenta del espíritu no sancionatorio que
emerge de su régimen legal específico que tiende a la resocialización del menor delincuente261.

2.5. Tratamiento tutelar

§ 7.— El art. 4 de la ley 22.278 supedita la imposición de pena a que el menor haya sido sometido a
un período de tratamiento tutelar262. La punibilidad se supedita a que el menor haya sido sometido
a un período de tratamiento tutelar no inferior a 1 año, prorrogable en caso de necesidad hasta la
mayoría de edad: si la reforma y readaptación social —finalidad última de la pena— se cumple total
o parcialmente, mediante tratamiento tutelar, la procedencia de una terapia subsidiaria, en los
institutos especializados —la sanción privativa de la libertad—, o desaparece o se atenúa263.

2.6. Eximente de pena

§ 8.— Si el menor, autor de un hecho ilícito, se encuentra al cumplirse 1 año de tratamiento tutelar
aparentemente redimido, evidenciando compenetración familiar y readaptabilidad social, lo que no
está contrabalanceado por elementos de ponderación desfavorables y/o que hagan pensar en la
necesidad de imponerle con algún beneficio una sanción determinada, la cual exceda del mero
marco retributivo, debe eximirle de pena al integrar la sentencia y disponer el cese definitivo del
régimen tutelar aplicado264.

Art. 9.—* La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio, en
establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.

* Ver nota al art. 6.

I. Generalidad

1.1. Sustitución
§ 1.— La aplicación de los arts. 35, inc. f) y 50 de la ley 24.660 permite que la pena de encierro sea
sustituida por la realización de trabajos comunitarios no remunerados —en el caso, se computan
seis (6) horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión— a cumplirse fuera de los horarios
habituales de la actividad laboral comprobada del condenado265.

Art. 10.—* (Texto según ley 26.472, art. 4; BO 20/1/2009) Podrán, a criterio del juez competente,
cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria:

a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide

recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un
establecimiento hospitalario;

b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;

c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es

inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;

d) El interno mayor de setenta años;

e) La mujer embarazada;

f) La madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo.

* Ver arts. 32 a 35 de la ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

I. Generalidad

1.1. Ubicación

§ 1.— La detención domiciliaria prevista por la ley 24.660 prevé por un lado la situación de quien
padezca una enfermedad incurable en período terminal y, por otro, la de quien tiene más de setenta
años de edad, rigiendo de manera independiente para cualquiera de las dos hipótesis266.

§ 2.— El art. 33, ley 24.660, que regula el instituto de la prisión domiciliaria, establece que, "previo
informes médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique", por resolución del juez
competente, y cuando mediare pedido de un familiar, persona o institución responsable que asuma
su cuidado, el condenado mayor de 70 años o el que padezca una enfermedad en período terminal
podrá cumplir la pena impuesta en prisión domiciliaria.

§ 3.— De dicha norma se infiere que, por un lado, es indispensable que el condenado esté en una de
las dos causales que habilitan el otorgamiento del instituto, y, por el otro, es necesario que los
informes previstos así lo aconsejen, además del pedido del familiar, persona o institución
responsable.

§ 4.— En cuanto a las causales establecidas por la legislación para hacer efectiva la prisión
domiciliaria, la primera de ellas no ofrece dificultades —que el condenado sea mayor de setenta
años—, en tanto que la segunda —enfermedad incurable en período terminal— se encuentra
reglamentada por el decreto 1058/1997 - BO del 9/10/1997.

§ 5.— Así, el art. 2 de ese decreto reglamentario establece que "A los efectos del art. 33 (ley
24.660), se considerará enfermedad incurable en período terminal aquella que, conforme los
conocimientos científicos y los medios terapéuticos disponibles, no pueda interrumpirse o
involucionar y de acuerdo a la experiencia clínica lleve al deceso del interno en un lapso
aproximado de seis meses. A tal fin, se aplicarán los criterios generales vigentes en las distintas
especialidades médicas"267.

1.2. Naturaleza

§ 6.— La detención domiciliaria como forma especial de cumplir la pena de prisión ha tenido en
nuestro país muy restringida aplicación, porque por su corta duración y las condiciones personales
del sujeto, los jueces optan por aplicar condena de ejecución condicional, que ofrece la ventaja de
no exigir vigilancia, quedando reservada aquélla para los casos en que no es posible dejar en
suspenso la pena268.

1.3. Revocación

§ 7.— El tránsito del detenido, por razones justificadas, desde su domicilio a una vivienda contigua
donde habitan otros familiares suyos y separada por un muro de escasa altura puede considerarse a
estos efectos como una unidad, motivo por el cual no se justifica la revocatoria de esa modalidad de
detención269.

II. Casos particulares

2.1. Edad

§ 8.— La denegación de la detención domiciliaria solicitada por el imputado que tiene más de
setenta años de edad al dejar de lado incomprensiblemente toda consideración de las normas en
juego conducentes para la solución del caso —ley 24.660— resulta arbitraria y transgrede el
principio que proclama que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario
previsto en el art. 7, inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos270.

2.2. Falta de movilidad

§ 9.— Por la avanzada edad del imputado (setenta y ocho años), así como también la dolencia que
padece que lo obliga a llevar en forma permanente un cuello ortopédico y le provoca mareos en la
rotación cervical, cabe concluir que su capacidad de movimiento en forma autónoma aparece
restringida. En tales condiciones, resulta procedente el pedido formulado en cuanto a que la
detención que viene cumpliendo se efectúe en su domicilio particular puesto que es dable suponer
que de tal forma podría tener debida asistencia de acuerdo con los problemas derivados de su
afección271.

§ 10.— Lo mismo ocurre con el prevenido de sesenta y cuatro años de edad y con amputación alta
de ambos miembros inferiores por lesiones en ocasión de un accidente sufrido hace varios años y
para quien el fiscal solicitó seis meses de prisión cumpla detención en su domicilio hasta que le sea
acordada la libertad272.

2.3. Epilepsia secundaria

§ 11.— Corresponde denegar el beneficio de la prisión domiciliaria al interno que presenta según el
informe médico "un buen estado general de salud" y concluye que el interno tiene una "historia
compatible con epilepsia parcial secundaria" y el "examen sin signos de secuela deficitaria"273.

2.4. Procesado
§ 12.— La detención domiciliaria prevista por el art. 11 de la ley 24.660 expresamente admite su
aplicación a los procesados, siempre que sus normas no contradigan el principio de inocencia y
resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad274.

2.5. Dolencia cardíaca

§ 13.— Si bien la dolencia cardíaca del interno es considerada incurable, no se encuentra en período
terminal, razón por la cual su situación no dará lugar a la detención domiciliaria comprendida en el
art. 33 de la ley 24.660275.

2.6. Dolencia del hijo

§ 14.— Cabe conceder la prórroga del beneficio de la prisión domiciliaria de la procesada con
prisión preventiva, frente a la patología que presenta su hijo de dos meses y los informes médicos
pertinentes que justifican este particular modo de cumplimiento de la detención, máxime que la
unidad carcelaria carece de estructura para atenderlo276.

2.7. Delitos de lesa humanidad

§ 15.— No procede otorgar el beneficio de detención domiciliaria previsto en el art. 33, ley 24.660,
al condenado que, si bien tiene más de 70 años de edad, tenía en su domicilio, durante la
tramitación de la causa, un arma de grueso calibre y una cantidad significativa de municiones y que
evidenció, con los delitos de lesa humanidad cometidos en el marco de un genocidio, un desprecio
total por el prójimo, comandando campos de concentración en los que las víctimas fueron
humilladas, ultrajadas y asesinadas277.

Art. 11.—* El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicará
simultáneamente:

1º A indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos;

2º A la prestación de alimentos según el Código Civil;

3º A costear los gastos que causare en el establecimiento;

4º A formar un fondo propio, que se le entregará a su salida.

* Ver los arts. 106 a 132 de la ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

I. Generalidad

§ 1.— La reglamentación penitenciaria, al condicionar a un largo período de la ejecución previa de

la pena el otorgamiento de la autorización para trabajar fuera del establecimiento, ha partido del
presupuesto de la posibilidad de proporcionar trabajo adecuadamente remunerado en el mismo lugar
de cumplimiento de la condena278.

§ 2.— Desde la fecha de la sentencia de la última instancia que condena a reparar los daños y
perjuicios causados por un hecho ilícito, sea que se interpongan recursos extraordinarios o que el
cumplimiento se dilate por cualquier causa, corresponde aplicar intereses de acuerdo con la tasa
activa que cobra el Banco de la Provincia de Córdoba en operaciones ordinarias de crédito279.
II. Costas

§ 3.— Si en el proceso penal no se ha ejercitado la acción civil, resultan inaplicables las escalas
arancelarias a los fines de la regulación de honorarios280.

Art. 12.—* La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena,
de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los
incapaces.

* Ver el art. 220 de la ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

I. Generalidad

1.1. Accesoriedad

§ 1.— La inhabilitación absoluta prevista en el art. 12, CPen. es una pena accesoria a la de reclusión
o prisión impuesta por más de 3 años y, por lo tanto, inherente a la pena principal, a la que va
necesariamente unida, aunque para su medida requiera en ciertos casos un expreso
pronunciamiento281.

§ 2.— Por ello es que no puede aplicarse sola y en forma autónoma, sino que acompaña la
imposición de una pena principal, de cuya existencia depende. Es, en consecuencia, una sanción que
constituye un efecto necesario de determinadas penas282.

§ 3.— A contrario sensu, se sostiene que no es una pena accesoria sino una interdicción legal
accesoria, cuya finalidad es la de suplir la incapacidad de hecho producida por el encierro283.

1.2. Duración

§ 4.— La inhabilitación absoluta como pena accesoria comienza, dura y termina desde que empieza
y hasta que se extingue la pena284.

1.3. Noción

§ 5.— La pena de inhabilitación consiste en la privación de derechos o su ejercicio, como

consecuencia jurídica de la comisión de un delito285.

1.4. Incapacidad

§ 6.— Se trata de una incapacidad de hecho, por lo que si llevara a cabo actos prohibidos, éstos
serían nulos de nulidad relativa, la que, como tal, debe ser declarada por el juez a pedido del
interesado en el juicio correspondiente286.

§ 7.— La incapacidad del art. 12 del CPen.—curatela del penado— tiene carácter tutelar y
proteccional, y no es en momento alguno una accesoria punitiva de la condena impuesta; y siendo la
causa de la protección el encerramiento forzoso por la prisión o reclusión, la misma debe cesar tan
pronto la limitación a la libertad desaparezca por cualquier causa legal: vencimiento de la condena,
indulto, amnistía o libertad condicional287.
1.5. Restricciones

§ 8.— 1.5.1. En juicio. Los condenados comprendidos por el art. 12, CPen. pueden actuar por sí
válidamente en los juicios en que se ventilen cuestiones que no les están vedadas de manera
expresa288.

§ 9.— 1.5.2. Mandato. En concordancia con lo estatuido por el art. 1984, CCiv., la norma del art.
53, inc. 5, CPCCN, dispone el cese de la presentación en juicio del apoderado cuando su mandante
cae en incapacidad, situación que, entre otras hipótesis, acontece cuando este último es condenado a
más de tres años de prisión o reclusión. Ahora bien, concluido el mandato ante la incapacidad
sobreviniente del poderdante, el hecho de que éste haya recobrado ulteriormente la plenitud del
ejercicio de sus derechos al otorgársele la libertad condicional carece de virtualidad suficiente como
para que renazcan los efectos de un vínculo contractual ya extinguido289.

§ 10.— 1.5.3. Limitaciones. Está vedado a los penados ejercer la patria potestad, administrar sus
bienes y disponer de ellos por actos entre vivos, siendo esta enumeración limitativa. El penado
mantiene su capacidad para todos los demás actos de la vida civil, pero como una consecuencia
necesaria no puede estar en juicio por sí o por intermedio de un representante voluntario, cuando se
controviertan derechos patrimoniales290.

§ 11.— Se ha decidido, por ejemplo, que pueden actuar en juicios de tenencia de hijos, como
manifestación de su derecho potencial a la patria potestad, cuyo ejercicio simplemente se encuentra
suspendido; principio que resulta aplicable a la especie. Ello no implica desconocer que mientras
dure la referida suspensión, y en ausencia de la progenitora, compete al curador del penado el
ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos —art. 480, CCiv.—291.

1.6. Curatela

§ 12.— En el régimen vigente, la pena privativa de libertad por más de tres años, conlleva para el
condenado una incapacidad de hecho relativa que lo sujeta a la curatela —art. 12 del CPen.—292; y
reviste, en principio, carácter tuitivo, y se trata de una incapacidad restringida de hecho, para los
actos a que dicho artículo se refiere, regida por el derecho civil, que tiene por objeto evitar
perjuicios en los bienes del condenado por el tiempo que dure su detención, no afectando la
capacidad jurídica general del sujeto —arts. 468 y concs., CCiv.—293.

§ 13.— Existiendo una persona sanamente interesada en desempeñarse como curador del penado y
frente a los deseos por éste expresados, parece lógico recurrir a ella, que se podrá dedicar con más
esmero que una representante oficial294.

1.7. Constitucionalidad

§ 14.— Para algunos tribunales resulta inconstitucional la incapacidad civil accesoria dispuesta por
el art. 12, CPen., por atentar contra la dignidad de la persona, que no se pierde por hallarse privado
de su libertad295, ya que, además, produce un efecto estigmatizante e innecesariamente
mortificante, violatorio de los arts. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 5,
apart. 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 18 de la Constitución Nacional296.

§ 14a.— La Cámara Federal de Casación, en cambio, interpreta que el art. 12, CPen. no conculca
con los arts. 10, PIDCyC y el 5º, ap. 6º, CADH —ambas Convenciones incorporadas a la
Constitución Nacional según art. 75, inc. 22—, como tampoco resulta lesivo del art. 18, CN, dado
que la incapacidad civil dispuesta por la norma no implica la pérdida de la patria potestad, ni de
otros derechos, sino únicamente la suspensión mientras dure la incapacidad por el encierro297 por
ello no produce un efecto estigmatizante en la condenada por la circunstancia de que se limite el
ejercicio de ciertos derechos mientras dure su condena, precisamente en aras de tutelarlos, con la
intervención de un curador, quien podrá realizar los actos necesarios para su resguardo que no
puede ejecutar, por sí, quien se halla privado de la libertad personal298.

§ 14b.— Sin embargo, el planteo de inconstitucionalidad resulta abstracto si la condena principal

impuesta se encuentra vencida299.

1.8. Reducción

§ 15.— La inhabilitación absoluta del art. 12 del CPen. se ha visto alcanzada por el mecanismo de
reducción de penas determinado en el art. 2, ley 23.070300.

1.9. Competencia

§ 15a.— Corresponde atribuir competencia para entender respecto de la curatela —art. 12 del CPen.
— de una persona de nacionalidad extranjera condenada penalmente, al magistrado del lugar de
residencia del causante, esto es, su lugar de detención, ya que ello coadyuvará al contacto directo y
personal del órgano judicial con el afectado, primando los principios de inmediatez y economía
procesal, esenciales a la naturaleza y finalidad de este tipo de proceso en cualquier jurisdicción,
cuando pueden encontrarse en juego garantías constitucionales301.

1.10. Prisión domiciliaria

§ 15b.— La incapacidad civil prevista por el art. 12 CPen. tiene consideraciones eminentemente
tuitivas, puntualmente, evitar que la persona que ha sido condenada a pena efectiva de encierro
tome decisiones que puedan afectar los intereses de sus hijos menores de edad como consecuencia
directa de la separación física que esa sanción, habitualmente, origina entre progenitores y niños,
pero si la acusada no fue privada del contacto directo con sus descendientes —cumple arresto
domiciliario—, prohibirle que tome medidas en orden a la protección y formación de éstos, se
presenta incompatible con el argumento que acudió en sustento a la concesión de la modalidad de
cumplimiento de la pena aludida, esto es, que la convivencia entre madre e hijos menores de edad,
en principio no acarrearía a éstos consecuencia negativa alguna302.

II. Omisión

2.1. Acusación

§ 16.— Si la pena de inhabilitación prevista en la norma penal reviste carácter de accesoria de la de

prisión establecida, la misma sigue la suerte de la principal, no pudiendo ser escindida de ella, por
lo que si el Fiscal no la incluyó al formular acusación por omisión material debe ser aplicada al
dictarse sentencia, no derivándose de ello lesión alguna al ejercicio del derecho de defensa303.

§ 17.— En contra de esta postura, interpreta que habiendo consentido el Ministerio Público la
condena en la que se omitió la aplicación de pena de inhabilitación, no puede modificarse la
sentencia por resultar ello violatorio de la garantía del debido proceso304.

2.2. Sentencia

§ 18.— No es nula la sentencia en la que se omitió imponer las accesorias legales del art. 12, CPen.,
ya que tratándose de algo que es accesorio al veredicto, puede salvarse la omisión mediante el
recurso de apelación305; aun en contra de la opinión del magistrado debe incluirse de oficio la
condena accesoria306.

§ 19.— En cambio, debe anularse parcialmente la sentencia condenatoria dictada respecto de uno de
los procesados, al que se le impuso la accesoria legal del art. 12, CPen., dado que esta norma sólo
admite la procedencia de dicha accesoria en el supuesto de concurrir una pena principal, restrictiva
de la libertad, superior a los 3 años, lo que no ocurre en autos307.

Art. 13.—* (Texto según ley 25.892, art. 1; BO 26/5/2004) El condenado a reclusión o prisión
perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco años de condena, el condenado a reclusión o a prisión
por más de tres años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por
tres años o menos, que hubiere cumplido un año de reclusión u ocho meses de prisión, observando
con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial,
previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma
individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:

1º Residir en el lugar que determine el auto de soltura;

2º Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de
abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;

3º Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios
propios de subsistencia;

4º No cometer nuevos delitos;

5º Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;

6º Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia

de acuerdo al consejo de peritos.

Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas
en el art. 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez
años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.

* Ver arts. 28, 29, 174, 175 y 181 de la ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

I. Generalidad

1.1. Alcance

§ 1.— La libertad condicional es una suspensión parcial de la pena impuesta, bajo la condición de
cumplir un período de prueba, que resultando favorable, determina la extinción definitiva del resto
de la pena que le queda por cumplir al sujeto en cuyo beneficio aquélla ha sido otorgada308 y
constituye un medio legal, de funcionamiento autónomo, que sólo tiene por objeto obtener una
modificación favorable en la ejecución de la pena de prisión impuesta por sentencia condenatoria
firme, con alcance personal en relación a quien lo impetra, vale decir, sin posibilidad alguna de
repercusión ni consideración respecto de las circunstancias fácticas y presupuestos legales
evaluados en la sentencia309.

§ 2.— Para otros, en cambio, no es otra cosa que una "libertad anticipada", la cual no puede
confundirse con el efectivo cumplimiento de la pena sin caer en un error lógico esencial y
definiéndola como una suspensión de la ejecución de una parte de la pena privativa de la libertad
durante un período de prueba, que si resulta favorable determina la extinción del resto de la
pena310; pues es una forma de cumplimiento de la pena, constituyendo una parte del período de
prueba en el tratamiento preventivo especial penal tendiente a la readaptación o resocialización311.

1.2. Diferencias con la condena de ejecución condicional

§ 3.— Mientras la libertad condicional es una suspensión condicional del encierro y sus
consecuencias, mediante un juicio sintomático de adaptación del penado no reincidente —art. 14,
CPen.—, la liberación condicional es la evitación del encierro a perpetuidad sobre un juicio cierto
de no peligrosidad y adaptación del condenado reincidente312.

1.3. Ley penal más benigna

Ver art. 2.

II. Naturaleza

§ 4.— La jurisprudencia interpreta que el instituto no se trata de una gracia313, sino de un derecho
que tiene el condenado a obtener sus beneficios si se encuentran reunidos los requisitos para su
otorgamiento314 y es función de la autoridad judicial verificar el cumplimiento de las condiciones
que exige la ley para su otorgamiento315.

III. Potestad judicial

§ 5.— Conceder o denegar el beneficio del art. 13 del CPen. es potestad específica de la función
jurisdiccional a la que no puede arribarse automáticamente316, pues implica hacer una evaluación
de circunstancias para decidir acerca de la modificación del régimen penitenciario impuesto317, y
denegarlo injustificadamente implica incurrir en arbitrariedad318.

§ 6.— La decisión que la concede o su negativa no es una facultad discrecional de juzgador319,

desde que el Código Penal ha establecido presupuestos objetivos que, cuando concurren, obligan al
otorgamiento del beneficio y, en caso contrario, lo impiden320.

IV. Carácter

§ 7.— El principio general o regla es que la pena impuesta debe cumplirse en su totalidad, siendo la
libertad condicional un instituto de carácter "excepcional"321. Su otorgamiento es sin duda un acto
judicial y no político322, que únicamente puede conceder el magistrado competente.

V. Requisitos

§ 8.— De modo uniforme se sostiene que la autoridad judicial debe conceder la libertad y los
condenados están autorizados a solicitarla ("podrán", dice el art. 13, CPen.) cuando estén reunidas
las cuatro condiciones taxativamente prescriptas para la procedencia del beneficio, a saber: 1) haber
cumplido determinado lapso de la condena con encierro; 2) observancia, durante ese lapso, con
regularidad, de los reglamentos carcelarios y el informe previo de la dirección del establecimiento
donde se aloja el beneficiario; 3) no ser reincidente; y 4) no habérsele revocado anteriormente su
libertad condicional323.

VI. Condiciones compromisorias

6.1. Tiempo de duración

§ 9.— A los efectos de fijar el plazo durante el cual regirán las condiciones compromisorias para el
condenado al que se le concedió, no debe ser computado el tiempo en que el procesado estuvo
excarcelado324.

6.2. Residencia

§ 10.— 6.2.1. Violación de la obligación. Por haber infringido lo establecido en el art. 13, inc. 2,
CPen., al haber violado las reglas de inspección, corresponde aplicar lo dispuesto en el art. 15, 2da.
parte, CPen., disponiéndose que no se compute todo el tiempo de libertad de que hubiere gozado el
condenado325.

§ 11.— 6.2.2. Informe socioambiental del domicilio propuesto. La ausencia de la información

prevista por el art. 41, inc. e) del decreto 396/1999 —en cuanto establece que con el pedido de
libertad condicional del interno se abrirá un expediente en el que se deberá consignar "el informe de
la Sección Asistencia Social sobre la existencia y conveniencia del domicilio propuesto"— no
puede constituirse en una causal determinante con carácter general o de aplicación automática de
una decisión denegatoria del beneficio en cuestión. Es que, verificándose en el caso la reunión de
las condiciones de procedibilidad de la liberación condicional legalmente previstas, contándose con
el dictamen del Consejo Correccional favorable, y habiendo especificado el imputado el domicilio
en el que habitará al obtener liberación anticipada (consignada en la información social), la falta del
aludido informe, más allá de su utilidad y conveniencia, no puede erigirse en óbice insalvable para
la concesión de la libertad condicional, alterando las disposiciones del Código de fondo atinentes a
la libertad humana, cuya interpretación debe por ende ser restrictiva, evitando agregar condiciones
que el Código no contiene326.

§ 12.— 6.2.3. Radicación en el extranjero. No procede hacer lugar al pedido del condenado —
acreedor de la libertad condicional— de radicarse temporalmente fuera del país, pues la mencionada
institución importa una forma de cumplimiento de la pena impuesta, y por consecuencia, de
restricción de la libertad327.

§ 13.— 6.2.4. Permiso para contraer matrimonio en el extranjero. No hay obstáculo para que al
liberado condicionalmente (art. 13, CPen.) se le conceda permiso para ausentarse del país por un
plazo determinado para contraer matrimonio, debiendo presentarse ante el tribunal al vencer ese
plazo328.

§ 14.— 6.2.5. Autorización para salir del país. No corresponde autorizar al liberado
condicionalmente para que viaje al extranjero para asistir a una reunión de la federación
internacional de transporte329.

§ 15.— 6.2.6. Adopción de tareas laborales. Para el caso en que la provisión de trabajo no fuera
posible, deberá primar la legislación penal por sobre la administrativa, la que opera otorgando la
libertad condicional, con conocimiento previo de su efectivización a la autoridad administrativa330.

§ 15a.— 6.2.7. Ausencia de domicilio. La inconveniencia del domicilio propuesto, o incluso su

ausencia, no pueden ser valorados a los efectos de rechazar la incorporación del interno al instituto
de la libertad condicional, dado que la obligación de residencia es un requisito de cumplimiento y
no de procedencia atento que, aún ante la ausencia del mismo, se debe proceder a dar intervención a
los organismos correspondientes para la ubicación de un lugar de residencia al interno —art. 172 de
la ley 24.660—331.
VII. Supuestos excepcionales de procedencia

7.1. Patologías psiquiátricas

§ 16.— Cabe hacer lugar al beneficio pedido por el condenado cuando presenta una personalidad de
rasgos psicopáticos con defensas sistémicas, proclives a la descompensación332; o cuando el
condenado hace casi 25 años que está privado de su libertad y está aquejado de un trastorno mental
sobreviniente de características irreversibles, dado que en la actualidad no presenta signos objetivos
de peligrosidad333.

§ 17.— Asimismo, debe concederse si el condenado cumplió en detención el tiempo que prevé el
art. 13 del CPen. y se halla calificado con conducta y concepto buenos por parte de las autoridades
del instituto donde se aloja, y, si bien registra sanciones, el tiempo de que datan permiten vislumbrar
un nuevo sentido positivo de adaptación al régimen carcelario334.

7.2. HIV

§ 18.— Al condenado portador del virus HIV debe establecerse como cláusula compromisoria el
sometimiento a controles periódicos en el Hospital Muñiz, para seguir el tratamiento médico que
allí se le indique, lo que será controlado por el juez de Ejecución Penal335.

VIII. Condena

8.1. Unificación

§ 19.— Previamente a la verificación del cumplimiento de los requisitos del mentado art. 13, debe
constatarse la existencia de una sentencia firme que abarque todas las condenas que pudiera
registrar el causante, sin que quede ninguna pendiente de unificación, pues ello es presupuesto
insoslayable para conocer si el tiempo de detención exigido para conceder el beneficio de la libertad
condicionada se encuentra cumplido336.

8.2. Condenado

§ 20.— El condenado, en el sentido del art. 13 del CPen., es aquel imputado de delito a quien se
sancionó con una pena privativa de la libertad por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
La libertad condicional presupone una condena definitiva; en consecuencia, sólo después de ésta
puede acordarse337.

8.3. Rebaja al monto de la pena originaria

§ 21.— A los efectos de resolver sobre la procedencia o no de la libertad condicional, la rebaja de la

pena dispuesta por el Poder Ejecutivo debe descontarse de la pena impuesta por la sentencia y no
darse dicha rebaja como pena cumplida338.

8.4. Conmutación de la pena

§ 22.— El tiempo de pena conmutado por el presidente de la Nación debe descontarse a los efectos
de determinar el monto de pena para el otorgamiento de la libertad condicional339.

8.5. Excarcelación
§ 23.— No puede ser considerado como cumplimiento de pena el tiempo en que el incuso estuvo
excarcelado, en la medida en que no pueden ser equiparadas en razón de la diferente naturaleza que
tienen ambos institutos: en el primero (excarcelación) se tiende a obtener la libertad de quien,
sometido a proceso, se encuentra encarcelado preventivamente, y en el segundo (libertad
condicional) a obtenerla luego de haber existido una sentencia condenatoria privativa de la
libertad340.

8.6. Constitucionalidad

§ 24.— No es inconstitucional el art. 13 del CPen. en cuanto no admite la libertad condicional para
los casos de penas de menos de ocho meses de prisión341.

IX. Observancia de los reglamentos carcelarios

9.1. Alcance

§ 25.— El concepto de reglamentos carcelarios no se circunscribe al aspecto vinculado con la

disciplina, sino que comprende el conjunto de normas relativas a ésta y a las del trabajo y educación
carcelaria que el penado debe observar en el establecimiento donde cumple condena342, ya que
determinar si el interno ha observado con regularidad los reglamentos carcelarios implica la
realización de un examen cualitativo y cuantitativo de las sanciones dentro del término que
establece la ley, y si ellas influyeron en la formación del concepto343.

§ 26.— El juicio sobre la conducta del penado no es discrecional, sino que es un juicio
concretamente limitado a si ha cumplido su encierro observando con regularidad los reglamentos
carcelarios344 y debe ser interpretado con cierto margen de flexibilidad, ya que no cualquier
sanción es apta para impedir la posibilidad de acceder345.

9.2. Comienzo

§ 27.— La observancia regular de los reglamentos carcelarios comienza a partir del encierro,
durante el lapso que indica el art. 13 del CPen. aunque éste haya correspondido a la prisión
preventiva. Ello es así, toda vez que la prisión preventiva integra el cómputo de la pena conforme el
art. 24 del CPen.346.

9.3. Pautas

§ 28.— Para poder gozar de la libertad condicional, deben reunirse ciertos requisitos de naturaleza
subjetiva, cuya determinación sólo puede surgir de la valoración de diversos elementos relevantes
para ello, tales como conducta carcelaria, dedicación al trabajo, informes criminológicos, etc.347.

§ 29.— 9.3.1. Personalidad. Al momento de considerar las condiciones para su procedencia, el

juzgador no debe limitarse a los informes carcelarios acerca de la conducta del reo, sino evaluar
todas las circunstancias que hacen a la personalidad del mismo348.

§ 30.— 9.3.2. Resocialización social. Para la obtención del beneficio, además del tiempo cumplido
de condena, es suficiente con la observancia regular de los reglamentos carcelarios, sin que sea
menester acreditar, además, la readaptación social del interno o su ausencia de peligrosidad349;
porque no es exclusivamente la adaptación del interno a la vida carcelaria lo que califica para gozar
de la libertad condicional, ya que se espera que aquélla sea un período de tránsito hacia la vida en
libertad, sino también su potencial adaptación al medio social mediante una actitud personal
positiva para volver a la comunidad, ya que allí es donde irá una vez concedido el beneficio350.
§ 31.— En caso de duda en cuanto a la posibilidad de reinserción social al egreso debe ser definida
en favor de la libertad del condenado351.

§ 32.— La ausencia de un acto de constricción moral, cambios de valores, o la "domesticación del

individuo" no impiden la concesión, puesto que la negativa o reticencia a suministrar datos para la
confección de su historia criminológica junto a otros rasgos conflictivos y su personalidad no
revisten la entidad suficiente como para obstar la libertad puesto que resulta imposible controlar si
ha operado —o no— ex ante la resocialización352.

§ 33.— 9.3.3. Informe criminológico. La ley 24.660, que es complementaria del Código Penal —
según lo dispone el art. 229 de la mencionada ley—, establece, en su art. 28, que el juez de
Ejecución, previamente debe contar con los informes fundados del organismo técnico-
criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento y debe preceder necesariamente a la
decisión jurisdiccional toda vez que de esta manera se pone al corriente al juez sobre la evolución
del interno y si se ha hecho merecedor del beneficio solicitado353.

§ 34.— Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, concepto y dictámenes
criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena354; y no deben referirse sólo a la
conducta del interno sin incluir aspectos como trabajo y educación, resultan relativos e incompletos
y no pueden ser tenidos en cuenta como "decisivos" para denegar la libertad condicional355.

§ 35.— En ningún caso, el juez otorgante no puede suplir los informes acerca de la observancia
regular de los reglamentos carcelarios por parte del condenado, mediante su impresión personal del
último356, ni tampoco concederla sin contar previamente con dichos informes; porque constituye
una omisión insalvable que descalifica la resolución por ser esencial para conceder el beneficio
contar con dicho documento toda vez que aquél tiene su fundamento en la evolución favorable del
recluso357.

§ 36.— Además, aceptar que los tribunales de Ejecución nieguen este derecho, prescindiendo de los
dictámenes de los organismos técnicos que trabajan junto al condenado en pro del objetivo final de
la resocialización, equivaldría a convalidar una práctica que se desentiende no sólo del delicado
tratamiento interdisciplinario propio de la pena privativa de la libertad, sino también del permanente
control judicial —aun el control provocado por el reo— de las decisiones administrativas que
incidan el curso de la ejecución358.

§ 37.— El Servicio Penitenciario actúa simplemente como asesor del tribunal359 conforme con las
pautas establecidas por la ley 24.660.

§ 38.— La ponderación de los datos aportados en el informe criminológico es pauta razonable para
apreciar si el condenado cumplió con los reglamentos carcelarios, como lo establece el art. 13,
CPen.360, pero no son determinantes de la decisión de los jueces ni vinculantes361, tratándose de
un relato o noticia acerca del modo en que se ha comportado el interno durante el tiempo de
encierro; y que los jueces deben evaluar en el caso concreto lo que realmente tiene relevancia para
la libertad condicional362. Y aun cuando el informe criminológico pueda ser desfavorable fundado
en la escasa capacidad reflexiva sobre el delito no obsta a la concesión de la libertad condicional si
el interno tiene conducta ejemplar y concepto muy bueno363.

§ 39.— 9.3.4. Equiparación con las pautas de conducta impuestas por la comunidad terapéutica.
Cabe equiparar los reglamentos carcelarios a las pautas de conducta impuestas por la comunidad
terapéutica, a fin de evaluar el cumplimiento del requisito previsto en el art. 13, CPen. frente a la
posible concesión del beneficio liberatorio. La adopción de un temperamento contrario importaría
lisa y llanamente que algunos condenados obtengan la libertad condicional sin cumplimentar una
exigencia fundamental para su otorgamiento —tal la observancia con regularidad de los
reglamentos— a través de la cual se presume que ha alcanzado un grado de readaptación suficiente
como para no constituir un peligro para sus semejantes; de todos modos la sociedad encuentra
garantía en las otras condiciones que el interesado debe cumplir para mantener el beneficio y en
último caso mediante su revocación364.

§ 40.— 9.3.5. Conducta y concepto. A los efectos de apreciar la conducta del penado debe
computarse el tiempo que estuvo sometido a prisión preventiva y también aquel encierro cautelar se
integra al lapso necesario para obtenerla365.

§ 41.— La ley 24.660 en el art. 104 pone el acento en el concepto y no en la conducta para la
aplicación de la libertad condicional366 y la calificación de concepto "servirá de base" para la
concesión del beneficio367.

§ 42.— Por otra parte, el art. 104 de la ley 24.660 precisa que la calificación del concepto servirá de
base para la aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias,
semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto368.

§ 43.— Esta ley citada indica que se entenderá por concepto la ponderación de la evolución
personal del interno de la que sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción
social (art. 101). A su vez, la calificación de la conducta (definida por el art. 100 como la
observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro
del establecimiento) tendrá valor y efectos para determinar la frecuencia de las visitas, la
participación en actividades recreativas y otras que los reglamentos establezcan —art. 103—369,
pero no importa el cumplimiento en grado absoluto de las normas reglamentarias, vale decir, sin
infracciones de ninguna naturaleza, sino que debe darse, para esa negativa, la repetida comisión de
faltas graves370.

§ 44.— No pesa exclusivamente la adaptación del interno a la vida carcelaria sino también su
potencial adaptación al medio social ya que allí es donde irá una vez concedido tal beneficio. Para
ello no solamente debe tenerse en cuenta la observancia por parte del recluso de los reglamentos
internos sino que es fundamental ponderar su actitud personal positiva para volver a la
comunidad371.

§ 45.— Aun cuando el interno infringe el art. 55, Ley Penitenciaria, en cuanto dispone la
obligatoriedad de tareas laborales, incidirá negativamente en su concepto, pero no habrá de
resolverse la procedencia del beneficio sólo en función de este extremo, ya que existen otros que
deben tenerse en cuenta a esos fines372.

§ 46.— Asimismo, debe concederse cuando es solicitada por segunda vez, por haber mejorado el
procesado su comportamiento y su concepto a criterio de los funcionarios penitenciarios, sin que se
presuma en futuro próximo el regreso al cambio delictivo373.

§ 47.— 9.3.6. Disciplina. La "observancia regular" implica sin faltas graves o repetidas374, pero de
existir debe merituarse, en cada caso, la gravedad de las mismas y el lapso transcurrido desde la
comisión de la última a los fines de evaluar si media una evolución favorable en el comportamiento
del reo que lo haga acreedor al beneficio375.

§ 48.— Así, por ejemplo, el hecho de que un penado incurra en manifestaciones fuera de lugar
acarrea lógicamente la aplicación de una sanción disciplinaria, pero en modo alguno puede llevar a
la denegatoria de la libertad condicional376; o poseer dos sanciones disciplinarias graves no pueden
ser consideradas "como inobservancia de los reglamentos carcelarios" —art. 13 del CPen.— en la
medida en que desde la última infracción ha transcurrido casi un año, máxime si posteriormente fue
calificada con conducta muy buena siete —art. 100 de la ley 24.660—377. El registrar una conducta
mala, con tres sanciones disciplinarias, si desde la última de ellas hasta la fecha ha transcurrido más
de tres trimestres sin aplicación de sanciones, se ha producido un mejoramiento en la conducta que
debe ser atendido, accediéndose al beneficio solicitado378; o la imposición de una sanción
disciplinaria dentro de un período de más de dos de encierro, no resultan razones suficientes para
denegar el beneficio en calidad de transgresor de las reglamentaciones carcelarias379.

§ 49.— No es cualquier manifestación de conducta la que resulta relevante a la hora de evaluar la

procedencia de la libertad condicional. En este sentido, la ley 24.660 trae un catálogo de
infracciones graves; sólo éstas debieran tomarse en consideración a efectos de evaluar la
procedencia de la libertad condicional, cuando son reiteradas380; y, en tales casos, el
incumplimiento de los reglamentos carcelarios por parte del penado, evidenciado por las numerosas
sanciones impuestas y por haber sido calificada su conducta como pésima cero, constituye un
obstáculo381.

§ 50.— 9.3.7. Progresividad de la ejecución de la pena. Salidas transitorias. La Ley de Ejecución de

las Penas Privativas de la Libertad —24.660—, complementaria del Código de fondo —art. 229—,
ha regulado en el capítulo II cuáles son las "modalidades básicas" de esa ejecución, estableciendo
en su art. 12 que el régimen penitenciario "se caracterizará por su progresividad" —sección 1ra.,
cap. II— y constará de cuatro etapas: observación, tratamiento, prueba y libertad condicional;
dentro del período de prueba se inscriben "sucesivamente" —art. 15— la posibilidad de obtener
"salidas transitorias" y la incorporación al régimen de la "semilibertad". Es evidente entonces, que
la previsión legal referida a "las salidas transitorias" se inserta temporalmente en el proceso
"progresivo" que culmina con el egreso del condenado por medio de la libertad condicional382.

§ 51.— 9.3.8. Las etapas de la ejecución de la pena. Al ser la ejecución de la pena un tratamiento
pedagógico progresivo, la libertad condicional no representa sino un momento de ese
tratamiento383; no pueden dejarse de contar en favor del interno las modificaciones positivas de
conducta384.

§ 52.— Por otra parte, la retrogradación a la etapa de socialización del período de tratamiento y la
suspensión de las salidas transitorias sumado a la mala conducta del interno permiten denegar el
beneficio385.

X. Extranjeros

10.1. Pautas

§ 53.— Las obligaciones previstas en los incs. 1 y 3 del art. 13 del CPen. para el otorgamiento de la
libertad condicional (modo de cumplimiento de una porción de la pena), deben ser interpretadas
juntamente con los arts. 14 y 15, CPen., las disposiciones de la ley 22.439 (Ley General de
Migraciones y Fomento de la Inmigración), la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (Nueva York, 1967), la Ley Penitenciaria Nacional
24.660 (1996) y el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (1994). De la interpretación armónica
e integral del ordenamiento legal y constitucional citado, surge sin hesitación que es equivocado el
juicio que deniegue la libertad en base a la presunción de que el encausado no podría cumplir con
alguna condición para su vigencia386.

10.2. Expulsado
§ 54.— A pesar de haber observado los reglamentos carcelarios no es posible conceder la libertad
condicional al condenado que una vez cumplida su pena debe quedar a disposición de la Dirección
Nacional de Migraciones que declaró ilegal su permanencia en el país y ordenó su expulsión del
territorio nacional387; porque la libertad condicional no sólo debe suponer el cumplimiento de los
presupuestos para su concesión, sino también la factibilidad de cumplimiento de las condiciones a
que será sometido el liberado, lo que no puede predicarse en el caso de un extranjero que tiene
dispuesta su expulsión del país que debe efectivizarse al agotamiento de la pena impuesta, con
prohibición de reingreso388.

§ 55.— Existiendo como medida accesoria la expulsión del país al término de la condena, atento a
su condición de extranjero (art. 10, inc. b], ley 20.840), ello resulta circunstancia obstativa para la
concesión del beneficio389, porque aun cuando podría parecer desigual el tratamiento para el
condenado extranjero, también lo es para el reincidente para quien así mismo queda vedada la
libertad anticipada, con base en el art. 14, CPen.390.

§ 56.— En contra de esta postura, se ha dicho que la circunstancia de que un ciudadano extranjero
haya sido expulsado del país por decreto del Poder Ejecutivo y la Dirección Nacional de
Migraciones haya cancelado la residencia permanente que oportunamente le concediera, no le
impide gozar de la libertad condicional, pues la colisión entre la obligación de trabajar que le
impone el inc. 3 de esta norma con la expresa prohibición de hacerlo contenida en los arts. 30 y 31,
Ley de Migraciones, debe resolverse en favor de la primera, desde que no puede calificarse de ilegal
la permanencia en el país de aquel a quien, pese a haber recuperado su libertad ambulatoria, le está
expresamente vedado abandonar el territorio nacional hasta el vencimiento de la condena recaída,
por imperio de normas penales y disposición judicial391.

§ 57.— No pueden añadirse otras exigencias, por vía interpretativa, a las que taxativamente
contiene el art. 13 de la ley de fondo para conceder el beneficio, pues de lo contrario implicaría una
ampliación jurisprudencial que redundaría en perjuicio sólo de los extranjeros, lo que supone una
discriminación no autorizada por la garantía constitucional de igualdad ante la ley392.

10.3. Ingreso ilegal

§ 58.— No le corresponde el derecho a la libertad condicional al extranjero ingresado ilegalmente al

país. Ello no importa discriminación alguna ni quebrantamiento del principio de igualdad ante la
ley393.

XI. Supuestos excluidos del beneficio

11.1. HIV

§ 59.— La circunstancia de que un condenado a pena privativa de la libertad padezca de HIV por sí
misma no es causal para que se le conceda el beneficio de la libertad condicional, no sólo porque no
está contemplada en la normativa procesal penal, si no porque esta circunstancia es considerada
especialmente en la Penitenciaria y recibe tratamiento al respecto394.

§ 60.— A contrario sensu, se ha dicho que el principio de humanidad de las penas impide tratar
personas con necesidades desiguales como iguales. En consecuencia, corresponde suspender la
ejecución de la pena privativa de libertad que cumple un enfermo terminal de sida, pues en el nivel
de ejecución penal no son admisibles las penas inhumanas y degradantes, lo que ocurre cuando su
cumplimiento acarrea sufrimientos de una especial intensidad395.

11.2. Drogadependiente y portador de HIV

§ 61.— La circunstancia de que el condenado, cuya libertad condicional se solicita, sea drogadicto y
portador de sida, lo que fuese tenido en cuenta en el fallo para emitir un juicio de punibilidad,
autoriza su evaluación en vista del futuro predecible de su ulterior convivencia en libertad, que no
debe ser tomado como un atenuante ni como un agravante, sino como una realidad dada en un
hombre que por ambas enfermedades puede conservar negativa disposición hacia sus congéneres y
escasos límites emocionales, toda vez que una de las funciones de la mente más afectadas son
precisamente la connativa y la volitiva396.

11.3. Procesado

§ 62.— La regla general indica que si el interesado se encuentra detenido en otro proceso, es
incompatible con el beneficio397.

§ 63.— La concesión de la libertad condicional a un procesado que aún no tiene condena firme
importa una contradicción, toda vez que aquélla es inherente al régimen legal de prueba del sistema
progresivo de ejecución de la pena398.

11.4. Pronóstico negativo

§ 64.— No procede la concesión del beneficio si de los estudios criminológicos efectuados y los
exámenes psiquiátricos practicados, surge que el penado cuenta con un pronóstico de
readaptabilidad social altamente desfavorable399; o cuando los aspectos negativos que se ponen de
resalto en el informe de la Junta de Egresos Anticipados, reflejados en la inadaptación del
condenado al tratamiento penitenciario y la regular calificación de su conducta y concepto, tornan
improcedente la concesión del beneficio400, como, así también, el dudoso pronóstico de reinserción
social, debiendo los jueces, al momento de tomar una decisión, contemplar el grado de peligrosidad
y la prognosis de los futuros comportamientos401.

§ 65.— Sin embargo, la peligrosidad evidenciada en los hechos por los que el penado fue
condenado no puede per se constituirse en óbice para el otorgamiento del beneficio, que fueron
valorados a los efectos de la graduación de la pena402 ni tampoco una dudosa valoración de
parámetros de "reinserción social", como en la personalidad del imputado —trastorno de la
personalidad con rasgos disociales, propensión al histrionismo y desajustes en el área psicosexual
—, no pueden impedir en el caso el ejercicio de un derecho, máxime cuando cumple con todos los
requisitos legales exigidos403.

11.5. Examen psiquiátrico. Medida de seguridad

§ 66.— Para conceder o negar la libertad condicional a quienes cumplen reclusión por tiempo
indeterminado se han de tomar en consideración, entre otros factores, los índices psicomédicos de
peligrosidad del solicitante del beneficio404; en consecuencia, si de los estudios criminológicos
efectuados y los exámenes psiquiátricos practicados, surge que el penado cuenta con un pronóstico
de readaptabilidad social altamente desfavorable, no corresponde hacer lugar al beneficio405.

11.6. Informe desfavorable

§ 67.— No procede hacer lugar al beneficio cuando el condenado registra diversas sanciones
disciplinarias, que en la síntesis diagnóstica quedó definido como "emocionalmente inestable,
impulsivo y con rasgos sádicos y perversos..."406 o cuando los informes del organismo técnico-
criminológico y del consejo correccional del establecimiento —art. 28, ley 24.660— determinan
que el interno carece de un concepto favorable407.
§ 68.— De igual modo, aun cuando el condenado pueda estar bien conceptuado y tener buena
conducta, si el consejo correccional del instituto carcelario donde se encuentra alojado informa que
no ha tenido ningún progreso en su cultura, que carece en absoluto de apoyo familiar posible y
fundamentalmente que no está capacitado para afrontar su eventual vida en libertad, desde que no
tiene aptitudes laborales y no ha demostrado ningún interés a ese respecto408.

11.7. Inconducta durante las salidas transitorias

§ 68a.— No procede la libertad condicional del interno que mientras usufructuaba el régimen de
salidas transitorias, abandonó el lugar en forma intempestiva, sin autorización y sin informar su
destino, con un bolso cargado con objetos ajenos, negándose a informar el contenido409.

XII. Libertad asistida

12.1. Diferencia

§ 69.— Las exigencias para la concesión de la libertad asistida son mayores que las previstas para la
condicional, la que se acuerda a quienes no son reincidentes y a los cuales sólo se les exige haber
observado con regularidad los reglamentos carcelarios410.

§ 70.— Este instituto previsto en el art. 54 de la ley 24.660 no es asimilable a la concesión de la

libertad por agotamiento de la pena, en la medida en que no es precedido de ningún pronóstico,
pues en ese caso se ha extinguido la facultad del Estado para mantener al sujeto privado de libertad,
aun cuando no se hayan alcanzado los objetivos perseguidos con la pena411.

12.2. Procedencia

§ 71.— Corresponde hacer lugar a la petición de libertad asistida del condenado que se encuentra
próximo a obtener el beneficio de la libertad condicional412.

12.3. Salidas transitorias

§ 72.— Para concederlas es necesario que "hubieran cumplido los dos tercios de la condena" y para
las salidas transitorias se requiere un tiempo mínimo de ejecución equivalente a la mitad de la
condena; parece razonable entonces que durante un período relativamente corto en el total de la
duración de la pena, el que va desde la mitad hasta los dos tercios —p. ej.: en una pena de 15 años,
las salidas transitorias se otorgarían a los 7 años y 6 meses, y la libertad condicional a los 10 años
—, el condenado se beneficie con este régimen413.

Art. 14.— (Texto según ley 27.375, art. 38; BO 28/7/2017) La libertad condicional no se concederá
a los reincidentes. Tampoco se concederá cuando la condena fuera por:

1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal.

2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127,
128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal.

3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona

ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.

4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.
5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código Penal.

6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos

previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal.

7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.

8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal.

9) Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal.

10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace.

11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.

I. Generalidad

§ 1.— Es esencial advertir que el mandato legal del art. 14, CPen. está dirigido a la ejecución de la
pena, es decir, al momento en que se esté desarrollando la función resocializadora de la misma414;
por ello, la prohibición de conceder este beneficio al reincidente reside en razones de justicia y de
protección al bienestar común que ha guiado al Estado en la voz del legislador; pues el
impedimento que acarrea la declaración de reincidencia no apunta al hecho ya juzgado, sino al
fracaso del fin de prevención especial de la pena anterior, sufrida415; y actuando como
potenciadora de la pena, y ello no implica efectuar una doble valoración no admitida por la ley, pues
las anteriores penas no se unen a la que aquí se aplica416.

II. Naturaleza

§ 2.— La imposibilidad de conceder la libertad condicional a los reincidentes se justifica por el

desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta con anterioridad417, de lo que se deduce que la
mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto
haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y
obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de
culpabilidad de la conducta posterior, a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a
haberla sufrido antes, recae en el delito418. Dicho desprecio radica la mayor gravedad del reproche
por el segundo hecho. Esta circunstancia se ve reflejada en el sistema de progresividad al tratar de
manera distinta situaciones que se consideran diferentes, en el caso pérdida del beneficio de la
libertad condicional, de modo que resulta compatible con los principios constitucionales que rigen
la materia y atendiendo al fin resocializador de la pena419.

III. Calidad de reincidente

§ 3.— Si el art. 14 del CPen. prescribe que "la libertad condicional no se concederá a los
reincidentes" corresponde acudir al art. 50 del mismo Código, para saber quiénes revisten tal
calidad420; y dado que el primer párrafo del art. 50 del CPen. —según el texto de la ley 23.057—
exige que el condenado "haya cumplido total o parcialmente" la pena privativa de libertad impuesta
anteriormente, ello importa la adopción del sistema de reincidencia real421.

§ 4.— La reincidencia presupone que se haya ejecutado una porción de condena suficiente para que
el sujeto haya experimentado la sensación de haber sufrido una pena privativa de libertad. Si ello no
ocurrió porque se lo benefició con una condena de ejecución condicional o porque se le convirtió la
excarcelación otorgada en fecha anterior a la condena en libertad condicional, no es del caso hablar
de pena cumplida422.

§ 5.— La calidad de reincidente se adquiere con independencia de su declaración formal, la que, en

su caso, debe producirse al resolverse sobre el pedido de libertad, o, eventualmente, en un proceso
posterior. Esa calidad nace con la firmeza del segundo pronunciamiento condenatorio423 y no es
constitutiva de un estado, pudiendo ser estudiada y revisada cuantas veces sea necesario para
resolver otra petición concreta, como lo será una libertad condicional424.

IV. Constitucionalidad

§ 6.— El impedimento que prescribe el art. 14 del CPen. no es inconstitucional, en cuanto dispone
que no puede ser concedida a los reincidentes425, ni tampoco resulta violatoria del principio non
bis in idem426 o del agravamiento de la pena427, pues el non bis in idem solamente puede violarse
en el momento del enjuiciamiento, al pronunciarse la condena, pero no después, cuando todo el
segundo proceso ha transcurrido ya legalmente y alcanzado la situación de cosa juzgada
intachable428.

§ 7.— Es decir, que el principio non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo
hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena —entendida ésta como un
dato objetivo y formal—, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva
infracción criminal429.

§ 8.— Además no media identidad objetiva entre los hechos que fueron materia de juzgamiento en
el proceso que culminó con la condena anterior y los tenidos en cuenta en el nuevo, no afectando en
modo alguno la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria430.

V. Conducta reiterante

§ 9.— Procede conceder la libertad condicional, no obstante registrar tres condenas anteriores, ya
que la primera de ellas no puede por su antigüedad computarse a los fines de la declaración de
reincidencia (art. 50, CPen.), y entre las dos últimas ha mediado indudable vínculo de reiteración,
siendo por lo tanto reiterante. En consecuencia, habiendo observado con regularidad los
reglamentos carcelarios, y cumplido el plazo legal de privación de libertad, su liberación es
procedente431.

VI. Habitualidad

§ 10.— Estando acreditado que el recurrente tiene dos condenas anteriores, aunque éstas se
pudieran considerar prescriptas a la fecha de la tercera condenación, se torna procedente la
aplicación de la doctrina jurisprudencial, a tenor de la que se ha vuelto a declarar que el art. 14
niega este beneficio de la libertad condicional al delincuente habitual432.

VII. Omisión en la sentencia de calificar al condenado como reincidente

§ 11.— La omisión de calificar al condenado como reincidente al culminar el juicio seguido en su

contra, si bien constituye una innegable deficiencia jurisdiccional, no puede subsanarse a posteriori
durante el trámite de la incidencia de la libertad condicional como sustento de la denegatoria de ese
beneficio, por cuyo motivo se revoca la resolución que no hace lugar a esa soltura anticipada433.
§ 12.— A contrario sensu, se ha dicho que la falta de declaración expresa de reincidencia no puede
entenderse como el definitivo desconocimiento de una calidad que se asume con el hecho que
motiva la condena y que la sentencia se limita a reconocer; razón por la cual, no corresponde hacer
lugar a la libertad condicional de un condenado que es reincidente de acuerdo con el art. 50 del
CPen. aunque no se lo haya declarado tal en la sentencia434.

§ 12a.— Para la Cámara Nacional de Casación Penal siempre es improcedente conceder la libertad
condicional aun cuando la condición de reincidente no haya sido declarada expresamente en la
condena435.

VIII. Semilibertad

§ 13.— El instituto de la semilibertad —ley 24.660— no obsta a las disposiciones del art. 14 del
CPen., en cuanto dicho régimen no alcanza a la libertad condicional, y mucho menos al cuestionado
criterio doctrinario de la denegatoria fundado en la reincidencia436.

IX. Prescripción de la reincidencia

§ 14.— Corresponde hacer lugar a la libertad condicional respecto de quien está prescripta la
reincidencia, conforme el art. 50 del CPen.437, y si al ser nuevamente procesado no había
transcurrido el término señalado por los arts. 53 y 65 del CPen, debe considerarse al penado como
reincidente y corresponde denegarle la libertad condicional438.

§ 14a.— La caducidad de una condena anterior impuesta al imputado en los términos del art. 51 del
CPen., no puede tenerse más en cuenta a ningún efecto, ya que con su caducidad registral
desapareció también la declaración de reincidencia en ella contenida439.

Art. 15.—* La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o
violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el
tiempo que haya durado la libertad.

En los casos de los incs. 2º, 3º, 5º y 6º del art. 13, el tribunal podrá disponer que no se compute en el
término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el
condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos (Párrafo según ley 25.892, art. 3; BO
26/5/2004).

* Ver el art. 35 de la ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

I. Generalidad

§ 1.— La declaración de la comisión de un segundo delito importa una segunda condena que
produce la revocación de la libertad condicional, con las consecuencias legales previstas en el art.
15, y corresponde declararla al juez del segundo delito puesto que, de no hacerlo, su sentencia
violaría la regla de la unidad de pena. Tratándose de una revocación —y no de un cese de ella como
sucede en el concurso— corresponde que no se compute el tiempo de libertad como cumplimiento
de pena, según expresa disposición del art. 15, a diferencia de lo que sucede en la hipótesis del
concurso, en que desaparecería toda la pena, por desaparecer la primera condenación440.

§ 2.— Una correcta interpretación de los arts. 15 y 16 del CPen. inclina el juicio en el sentido de
que la libertad condicional sólo es revocable cuando el nuevo delito es cometido antes de que se la
concedió441.
II. Declaración de reincidencia

§ 3.— La declaración de reincidencia resulta procedente cuando el procesado cumplió como

condenado parcialmente la pena impuesta anteriormente, debiendo computarse como cumplimiento
de pena el tiempo durante el cual permaneció bajo el régimen de libertad condicional442.

III. Unificación

§ 4.— El penado que hallándose en libertad condicional comete un nuevo delito debe cumplir la
pena impuesta anteriormente, caso en el cual corresponde establecer una pena única443, debiendo
ante el nuevo pronunciamiento condenatorio revocar el beneficio que estaba gozando el condenado
y la unificación de la pena que se imponga en el juicio presente debe realizarse con la que le resta
cumplir de la condena anterior, con fundamento en el resguardo de la cosa juzgada de la porción de
pena ya cumplida y evitándose además la eventual violación de los límites temporales máximos
previstos en la ley penal, los que podrían superarse en algunos casos, si se suman las penas
completas444.

§ 5.— La composición de penas en el supuesto de comisión de nuevo delito debe practicarse con la
sanción que le resta cumplir al condenado en la causa en que se lo liberó condicionalmente y
aquella otra que se le imponga por el hecho que motiva su último juzgamiento445.

IV. Facultad judicial

§ 6.— La revocación del beneficio de la liberación condicional por violación de las condiciones
establecidas en el art. 13 del CPen. es facultativa para el juez446.

V. Violación de la obligación de residencia

§ 7.— La drástica consecuencia que asigna la primera parte del art. 15 del CPen. a la violación del
deber de residencia —art. 13, inc. 1— hace que ella deba connotarse como una sustracción
maliciosa, lo que no se da en el caso, pudiendo ser imputable a una elección negligente del
domicilio al tiempo del acto de soltura447.

§ 8.— Por haber infringido lo establecido en el art. 13, inc. 2, CPen., al haber violado las reglas de
inspección, corresponde aplicar lo dispuesto en el art. 15, 2da. parte, CPen., disponiéndose que no
se compute todo el tiempo de libertad condicional de que hubiere gozado el condenado448.

VI. Comisión de otro delito

§ 9.— Estando concedida la libertad condicional del apelante y no habiendo variado el requisito
temporal para el goce de tal beneficio con la condena recaída de tres años de prisión y no
concurriendo ninguna de las causales previstas en el art. 15 del CPen. desde que la comisión de un
nuevo delito se cristaliza mediante sentencia firme, corresponde mantener la libertad condicional
referida449.

VII. Revocación

§ 10.— La revocación de la libertad condicional impide al condenado solicitar nuevamente el

beneficio incluso en causas distintas de aquella en la que le fue revocado450.
Art. 16.—* Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el art. 13
sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la
inhabilitación absoluta del art. 12.

* Este artículo se refiere al plazo de cinco años que fijaba el texto originario del art. 13. En el nuevo
texto del art. 13, según la ley 25.892, dicho plazo es ahora de diez años.

I. Generalidad

1.1. Omisión

§ 1.— Resolver que el imputado deba seguir cumpliendo la condena con posterioridad al
vencimiento de ésta, sin haber acreditado causal que autorizara su invocación, importa dejar de lado
el art. 16 del CPen.451.

1.2. Límites a las penas perpetuas

§ 2.— Las penas perpetuas pueden tener un límite, pues el art. 13 permite conceder la libertad
condicional al condenado a reclusión o prisión perpetua después de cumplidos veinte años de
condena, siempre que hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios, agregando el
art. 16 que, transcurrido el plazo de cinco años sin que sea revocada, la pena quedará extinguida. Es
decir que la única pena forzosamente perpetua, dentro del régimen legal, es la prisión o reclusión de
esta clase aplicada a los reincidentes, a quienes, por imperio del art. 14, no puede otorgárseles la
libertad condicional452.

1.3. Participación secundaria

§ 3.— La disminución que deriva de las previsiones del art. 16 del CPen. debe efectuarse
reduciendo a la mitad el mínimo y un tercio el máximo —idéntico al utilizado en los casos de
tentativa—453.

Art. 17.— Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla
nuevamente.

I. Generalidad

1.1. Ámbito de aplicación

§ 1.— La prohibición contenida en el art. 17 del CPen., en cuanto a que ningún penado cuya
libertad condicional haya sido revocada puede volver a obtenerla, rige sólo para la condena que se
está ejecutando y no para otra ulterior, interpretación que guarda relación estricta con la nueva
norma contenida en el art. 50, CPen. —versión ley 23.057—, según la cual existe la prescripción de
la multirreincidencia454.

§ 2.— Dentro de una interpretación restrictiva procede la libertad condicional aun cuando exista
unificación de penas, pero siempre que el condenado haya cumplido por lo menos, y después de
hacerlo con el resto que le quedaba de la primera, los dos tercios de la segunda pena unificada;
debiendo confirmarse el auto apelado que no hace lugar a la libertad condicional solicitada, dado
que el recurrente no cumplió con el tiempo necesario previsto en el art. 13, CPen.455.

1.2. Aplicación estricta

§ 3.— La Casación Penal nacional es excluyente en cuanto a que el Código Penal enumera
taxativamente las condiciones para la libertad condicional, entre las cuales obsta su procedencia el
hecho de que fuese revocada anteriormente456.

Art. 18.—* Los condenados por tribunales provinciales a reclusión o prisión por más de cinco años
serán admitidos en los respectivos establecimientos nacionales. Las provincias podrán mandarlos
siempre que no tuvieren establecimientos adecuados.

* Ver los arts. 210 a 219 de la ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

I. Generalidad

1.1. Agravio federal

§ 1.— El mero traslado del detenido a un lugar distante, en ausencia de la aserción y prueba del
menoscabo de los derechos de defensa, no importa planteamiento suficiente de agravios que habilite
la instancia extraordinaria457.

1.2. Establecimiento militar

§ 2.— El traslado del detenido del instituto carcelario en que se alojaba a una dependencia militar,
en las condiciones del caso, puede constituir delito, por lo que se deberá extraer testimonios para ser
remitidos, por un lado, a las autoridades militares pertinentes en lo que concierne a la actualización
de su personal y, por otro, al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción que resulte sorteado,
acerca del personal del Servicio Penitenciario Federal que pudiera ser responsable458.

1.3. Agravamiento de las condiciones de detención

§ 3.— Puede llegar a constituir un agravamiento indebido de las condiciones de detención —art. 3,
apart. 2, ley 23.098— el traslado del detenido a otra unidad carcelaria, en atención a la gravedad de
la dolencia padecida por aquél y corresponde hacer lugar al hábeas corpus, disponiéndose que no se
haga ningún traslado hasta que el juez de la causa autorice el traslado, con informe previo de los
médicos forenses459.

§ 4.— En la especie la legitimidad primitiva se convierte en ilegitimidad por exceso en la forma, al

procederse al traslado del detenido —imputado de infracción a la Ley de Juegos Prohibidos— desde
la ciudad de La Plata, donde se sustancia el expediente contravencional, a la Comisaría de Castelli
situada a casi 200 km del lugar de la instrucción, lo que conlleva un evidente ataque al derecho de
defensa en juicio460.

1.4. Traslado a un establecimiento provincial

§ 5.— El traslado de un detenido a un establecimiento penitenciario del interior es una decisión

ejercida dentro de sus atribuciones por el juez, dado que el procesado pretende solicitar la
revocatoria de una decisión que entiende agrava las condiciones actuales de su detención cautelar,
lo separa de su núcleo familiar y lo aleja del contacto inmediato con su defensor, ello importa el
ejercicio de un remedio jurisdiccional in forma pauperis, debiendo el juez de Sentencia que entiende
en la causa arbitrar los medios para que tanto el Ministerio Público como la defensa tengan
oportunidad procesal para fundamentar sus posibles requerimientos461.

1.5. Juez competente

§ 6.— Corresponde al juez de Ejecución Penal el control jurisdiccional del cumplimiento de la pena
impuesta por la justicia federal, aun cuando se cumpla en un establecimiento provincial, lo que
incluye el seguimiento del tratamiento progresivo establecido en la ley penitenciaria provincial, así
como la razonabilidad de los actos del poder administrador que de algún modo limiten o restrinjan
los beneficios que la ley asegura por igual a todos los condenados462.

Art. 19.— La inhabilitación absoluta importa:

1º La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección
popular;

2º La privación del derecho electoral;

3º La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;

4º La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será
percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de
carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de
dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho
a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— La inhabilitación comporta una restricción a la capacidad jurídica del sujeto, impuesta
judicialmente, temporaria o perpetua, especial o absoluta, para el ejercicio de ciertas actividades o
de un arte, profesión o empleo; se comprenderá la suspensión temporaria de un determinado sector
de los derechos que corresponden a un sujeto de derecho463 como consecuencia jurídica de la
comisión de un delito464.

1.2. Concurrencia de penas

§ 2.— En caso de concurrencia de dos delitos independientes incriminados con inhabilitación

especial y con inhabilitación absoluta, deben aplicarse ambas por tratarse de penas de distintas
consecuencias e incidencias465.

1.3. Privación de empleo o cargo público

§ 3.— La inhabilitación absoluta puede recaer tanto sobre quien al momento del hecho
desempeñaba una calidad específica, como sobre un simple particular que carezca de ella466 y hace
presumir en quien la sufre indignidad o incapacidad moral para el desempeño de cargos y
funciones467.

§ 4.— Los alcances de la inhabilitación absoluta, perpetua, prevista por el art. 261 del CPen. están
fijados en el art. 19 del mismo ordenamiento468.

1.4. Incapacidad para desempeñarse en la función pública

§ 5.— Corresponde aplicar la pena de inhabilitación absoluta —art. 19 del CPen.— al depositario
judicial, para que, entre otras cosas, se desempeñase en el futuro como funcionario público alguien
que sin serlo stricto sensu cometió un delito469.
§ 5a.— No corresponde privar al condenado —por el hecho cometido en ejercicio de su función de
rector de una universidad pública— de su empleo público de docente universitario, debido a que el
art. 19 del CPen. solamente impone la privación del cargo público en ejercicio del cual se cometió
el delito que motivó la condena a la pena de inhabilitación absoluta y destacó que el derecho a
enseñar posee raigambre constitucional, que constituía el medio de subsistencia del condenado y
que su conducta como docente no fue motivo de reproche470.

1.5. Suspensión de derechos previsionales

§ 6.— La suspensión del pago del beneficio que consagra el inc. 4 del art. 19 del CPen., mientras el
beneficiario está privado de su libertad o cumpliendo la pena en libertad condicional, no genera un
enriquecimiento sin causa a favor del ente previsional471.

§ 7.— Algunos tribunales han declarado la inconstitucionalidad del inc. 4 del art. 19 del CPen. en
cuanto prolonga a los condenados la privación del goce de las jubilaciones y pensiones más allá de
la obtención de la libertad condicional, en tanto no existen parientes con derecho a la percepción de
dichos beneficios; toda vez que colisiona con lo previsto por los arts. 14 bis y 17 de la CN, al privar
al condenado, luego de obtener su libertad condicional, de un derecho patrimonial adquirido, como
es el de quien posee un beneficio previsional. Atento lo irrazonable de una disposición que suspende
un beneficio a quien por su edad prácticamente se encuentra imposibilitado en el contexto de
nuestro derecho laboral para desarrollar tarea alguna, corresponde dar curso a la rehabilitación
solicitada, en lo que respecta a la percepción de su retiro militar, en el entendimiento de que la
inhabilitación absoluta de referencia se mantiene exclusivamente durante la detención del
encausado y debe cesar cuando obtenga la libertad472.

§ 7a.— No resulta violatorio de la Constitución Nacional lo dispuesto en el art. 80, ley 19.101 al
imponer la pérdida absoluta del retiro militar a quienes, teniendo a su cargo la defensa armada de la
República, incurrieron en la comisión de delitos en la órbita militar473.

1.6. Indulto

§ 8.— El presidente de la República tiene la facultad de indultar o conmutar penas, entendiéndose el

primero como la potestad de perdonar la pena y el segundo la disminución por una de menor
gravedad. Los efectos del indulto son el cese de la inhabilitación absoluta, de la privación de la
patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos y de la sujeción a la curatela —art. 68 del CPen.—474.

II. Prescripción

§ 9.— En nuestra legislación positiva puede afirmarse que la inhabilitación prevista por el
legislador con fines de prevención general y seguridad específica no es susceptible de ser declarada
prescripta. Tal aserto surge de la taxativa enumeración de penas prescriptibles que enmarca el art.
65 del CPen. en cualquiera de sus textos475.

III. Suspensión condicional

§ 10.— La pena de inhabilitación no puede ser dejada en suspenso por los siguientes motivos: 1) la
exclusión resultante del art. 26 del CPen., que se refiere exclusivamente a la pena de prisión; 2) los
precedentes del Código; 3) las fuentes extranjeras; 4) la calidad de la pena principal que la
inhabilitación conjunta conserva, lo que implica que no sigue necesariamente el destino de la otra;
5) la unidad de sanción que impone pena conjunta no impone necesidad de régimen unitario de
ejecución, lo que es demostrable cuando impuesta prisión de dos años e inhabilitación de cinco, a
los dos años, extinguida la primera, no se extingue la segunda; 6) el fundamento de la condena
condicional, referido exclusivamente a las penas privativas de libertad; 7) la naturaleza asegurativa
de la inhabilitación, que exige su efectividad; 8) la suspensión no es de la condena, sino de la
ejecución de la pena privativa de libertad476.

§ 11.— La jurisprudencia ha rechazado los planteos de inconstitucionalidad con fundamento en que

no conculca el principio de igualdad contemplado en el art. 16 de la CN la prohibición del art. 26
del CPen. de suspender la pena de inhabilitación, toda vez que los medios coercitivos previstos por
el legislador para ésta y las de encierro resultan diferentes, siendo distintas también sus
consecuencias. Además, cuando el legislador decidió suspender las penas de encierro lo hizo en el
entendimiento de que resultan criminógenas las penas cortas privativas de libertad. Distinto criterio
ha seguido en relación a la inhabilitación, pues ha tenido como finalidad proteger a la sociedad
frente a aquellas personas que en el ejercicio de su actividad profesional cometen actos antijurídicos
que representan un abuso de su profesión u oficio o una grave infracción a sus deberes
profesionales477.

Art. 20.— La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho
sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena.

La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la

condena aquellos sobre que recayere.

I. Generalidad

1.1. Finalidad

§ 1.— La finalidad de la inhabilitación especial es sustraer de entre las actividades normales del
condenado aquella por la que causó un daño de naturaleza penal478 y, fundamentalmente, se orienta
a proteger el interés general que puede verse afectado, más allá de que esa protección traiga
aparejada la pérdida del cargo o la imposibilidad de acceder a otro similar por parte de quien resulte
condenado479.

1.2. Efectos

§ 2.— El art. 20 del CPen. solamente se refiere a los efectos que produce la inhabilitación especial y
no al objeto sobre el que debe recaer480 y no solamente consiste en privar del empleo, arte o
profesión, sino también el "derecho" sobre el que recayere la infracción481.

1.3. Agotamiento

§ 3.— La particular naturaleza de la pena de inhabilitación especial hace que su cumplimiento se

vea satisfecho sólo con la abstinencia de determinada actividad que aquélla tuvo por objeto482.

1.4. Eximición

§ 4.— Debe eximirse al procesado de la sanción complementaria que el art. 94, CPen. prevé —
inhabilitación— al no existir en el caso ocupación que fundamente la prohibición temporal de su
ejercicio483.

II. Supuestos particulares

2.1. Violación de los deberes del funcionario público

§ 5.— Debe aplicar juntamente con la pena de prisión en suspenso la inhabilitación especial para
desempeñarse como miembro de la policía prevista en el tipo penal del art. 248, CPen. por abuso
omisivo al comisario que suscribió una contravención policial por ebriedad con una serie de graves
transgresiones, siendo el estado de ebriedad desmentido por el médico legista y permaneciendo el
contraventor detenido, debiendo valorarse el daño irrogado por el comportamiento del acusado,
desde el punto de vista funcional, en consideración a la cantidad y la calidad de las normas jurídicas
violadas por la acción y de cuyo producto resulta también el padecimiento del sujeto arrestado y la
merma de credibilidad pública sobre la justicia y eficacia de los procedimientos y resultados
administrativos484.

2.2. Lesiones culposas

§ 6.— El art. 94 del CPen. es claro al establecer la sanción punitiva, en cuanto establece la acción
prohibida con tres penas principales —prisión, multa e inhabilitación— aplicables alternativa y
conjuntamente. La "alternatividad" debe buscarse entre la prisión o la multa y la "conjunción" entre
alguna de ellas "y" la inhabilitación especial, dado que la reacción del Estado procura, de un lado,
punir al acusado con la pérdida de su libertad de locomoción o con una merma patrimonial, pero,
además y siempre, privarlo del derecho que ejerció incompetentemente para delinquir485.

§ 7.— Corresponde su aplicación en los casos de lesiones derivadas del mal manejo de un arma486;
en los casos de homicidio o lesiones culposas causados con vehículos de tracción a sangre487, o
cuando es cometido en la conducción de vehículo de transporte de pasajeros, debe extenderse a todo
tipo de vehículo automotor488.

2.3. Lesiones leves

§ 8.— Debe confirmarse la sentencia que condena al procesado por el delito de lesiones leves, con
la salvedad de que no corresponde aplicarle además de la pena de prisión la de inhabilitación
especial para conducir automotores, desde que el reproche no deriva del manejo en sí del rodado y
porque las lesiones sufridas por la víctima fueron causadas con un elemento cortante, lo que no
guarda vinculación alguna con la habilitación que pueda tener para conducir automotores489.

2.4. Homicidio culposo

§ 9.— Como el arma es para el policía el instrumento de su profesión y se encuentra obligado a su

manejo eficiente en toda circunstancia y en toda situación que le toque vivir, si mediante su empleo
imprudente o negligente causó a otro la muerte, debe sufrir la pena de inhabilitación especial para el
uso de armas de fuego490.

2.5. Administrador infiel

§ 10.— Es improcedente imponer al administrador de un consorcio (autor del delito de

defraudación por retención indebida) la pena de inhabilitación, ya que para su desempeño no se
requiere licencia o autorización pública alguna491.

2.6. Defraudación a la Administración Pública

§ 11.— Debe imponerse inhabilitación especial perpetua, como pena accesoria a la de prisión, al
empleado público que fue condenado en virtud de lo prescripto en el art. 174, incs. 4 o 5, no
pudiendo atenuarse dicha pena, desde que ella es imperativa y no divisible492.
2.7. Cheque sin provisión de fondos

§ 12.— En el delito de emisión de cheques sin fondos —art. 302, CPen.— la pena accesoria de
inhabilitación especial para poseer cuenta bancaria no admite sustitución por multa493.

Art. 20 bis.— Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena
no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:

1º Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;

2º Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;

3º Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de

una autorización, licencia o habilitación del poder público.

En caso de los delitos previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130
—párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será
perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la
comisión (Párrafo incorporado por ley 27.206, art. 1; BO 10/11/2015).

I. Generalidad

1.1. Ubicación

§ 1.— El art. 20 bis del CPen. en sus tres supuestos añade a la pena propia del delito la de
inhabilitación, aunque no esté expresamente prevista. Esta forma particular de legislación no
implica para el juez amplitud en la aplicación del dispositivo, sino, por lo contrario, dependiendo
facultativamente de su decisión, la interpretación no puede ser sino restrictiva494.

§ 2.— Se aplica sólo en aquellos casos en que el delito cometido importe "incompetencia" o
"abuso" en el ejercicio de un empleo o cargo público, produciendo los efectos del art. 20 del
ordenamiento citado, y recayendo sobre la actividad en cuyo ejercicio abusivo —o incompetente—
tuvo lugar el delito, y de la que se privará al agente. Actividad que deberá ser propia y habitual del
autor, vale decir, propia de la función ejercida495.

1.2. Diferencias con la inhabilitación preventiva para conducir

§ 3.— La inhabilitación preventiva para conducir vehículos, dada la comprobada violación al deber
de cuidado, es una medida cautelar impuesta por el legislador para cercenar provisoriamente el
derecho a la conducción de un vehículo, más cuando ello guarda estricta vinculación con la
conducta reprochada496.

1.3. Constitucionalidad

§ 4.— La garantía constitucional del derecho de trabajar carece de relación directa e inmediata con
lo decidido en el juicio si la condena de inhabilitación especial aplicada por el tribunal a quo está
expresamente prevista por el art. 84 del CPen., norma en la que fue encuadrada la conducta del
recurrente en el caso497.

1.4. Fundamento
§ 5.— La pena accesoria de inhabilitación, con apoyo en las previsiones del art. 20 bis, inc. 3,
CPen., es una sanción que se impone sobre la base de comprobarse circunstancias de hecho que la
misma norma jurídica requiere se acrediten, esto es, la incompetencia o el abuso que, a veces, no
puede solamente deducirse de la ilicitud de una conducta498.

1.5. Derecho de defensa en juicio

§ 6.— Corresponde casar el pronunciamiento que aplicó de oficio la inhabilitación especial —art.
20 bis, inc. 3, CPen.— para conducir automotores a un chofer de un vehículo de transporte público
de pasajeros condenado por el delito de daños —art. 183 del CPen.— sin haberle dado la
posibilidad de ejercer sus argumentos en contra499.

II. Abuso funcional

2.1. Vinculación

§ 7.— El abuso funcional tiene relieve jurídico penal para acarrear la pena de inhabilitación especial
dispuesta por el art. 20 del CPen., la que debe recaer sobre otro empleo o cargo del mismo género
durante la condena500 y dicho abuso o incompetencia funcional no son meramente deducibles de la
ilicitud de la conducta juzgada, deben ser demostrados sin hesitación, dándose a la parte la
posibilidad de rebatirlos a fin de no violentar las garantías constitucionales de la defensa en juicio y
del debido proceso legal. Sea a través del oportuno fundado requerimiento por parte del acusador de
la aplicación del art. 20 bis, CPen. —art. 393, CPPN—, sea porque el Ministerio Público al acusar
introdujo, como cuestión fáctica demostrable, el abusivo ejercicio de su cargo por parte de la
nocente, o su incompetencia en su desempeño501.

§ 8.— No procede la aplicación; este tipo de pena no fue pedida en la acusación502.

2.2. Personal policial

§ 9.— Debe aplicarse la inhabilitación contenida en el art. 249 del CPen. sumada a la prevista en el
art. 20 bis, inc. 1, del mismo cuerpo normativo, si quien cometió diversos delitos pertenecía a la
policía provincial, circunstancia que no sólo agrava su situación personal demostrando su
peligrosidad especial por abuso de autoridad, a la vez que demuestra una actitud que desmerece el
concepto social de la institución a la que representaba, máxime cuando el condenado actuaba como
policía de custodia en un juzgado de menores y, como tal, era ampliamente conocido503. También
se ha hecho extensiva frente al imprudente del arma504.

§ 10.— En cambio, no corresponde imponer al procesado (policía), condenado por el delito de robo
con armas, la pena de inhabilitación especial prevista por el art. 20 bis, CPen., dado que si bien
aquél pertenecía, al tiempo de los hechos, a los cuadros de la Policía Federal, lo cierto es que la
disvaliosa acción llevada a cabo fue ajena a su calidad funcional y al ejercicio de la función505, o
en el caso en que actuó con exceso en el ejercicio de la legítima defensa506.

2.3. Empleado estatal

§ 11.— No procede la inhabilitación perpetua para el desempeño de cargos públicos, si por tratarse
los encausados de empleados de la empresa estatal SEGBA no reúnen la calidad de funcionarios
públicos507.

2.4. Personal militar

§ 12.— No procede la imposición de la pena conjunta de inhabilitación especial para que el
encausado —militar retirado— se abstenga de tener o portar armas, porque aquél intervino en un
acto privado ajeno a su profesionalidad castrense, correspondiendo la mencionada inhabilitación
cuando el ejercicio abusivo de determinada profesión o actividad se encuentra vinculado al hecho
criminoso y nunca si éste no importa una extralimitación funcional508.

III. Incompetencia derivada de una licencia

3.1. Automotores

§ 13.— Por regla general, la pena de inhabilitación especial para conducir —art. 20 bis, inc. 3,
CPen.— sólo es aplicable cuando el ejercicio abusivo de determinada profesión o actividad se
encuentra vinculado estrechamente al hecho criminoso509; siendo legítimo retirarle al condenado
su carné de conductor cuando la pena aplicada ha sido, precisamente, la de inhabilitación especial
para conducir automotores510.

§ 13a.— La pena de inhabilitación especial para conducir vehículos automotores que se impuso al
encartado por diez años debe comenzar a correr desde la entrega voluntaria y espontánea de la
licencia de conductor y se debe declarar extinguida una vez transcurrido ese tiempo511.

§ 14.— Procede la aplicación de esta pena al conductor de un colectivo que dañó a otro vehículo,
empujándolo intencionalmente, en razón de existir la modalidad alternativa del abuso del ejercicio
de una actividad512.

§ 15.— A contrario sensu, no se ha aplicado esta pena en los casos de una resistencia a la autoridad
que, aunque cometida por un chofer de colectivo en momentos de su diaria tarea, no importa
ciertamente una extralimitación de esta última labor513; o en el delito de daño, porque de las
características fácticas del suceso (provocó daños a un automóvil con un contundente garrote), no se
advierte la necesaria relación que debe existir entre su ocurrencia y la incompetencia o abuso en el
desempeño de la profesión de colectivero514; o aun cuando los protagonistas conducían taxis,
ninguna infracción o delito se cometió conduciéndolos, de modo que se llegaría a la aplicación de
una responsabilidad de autor, manifiestamente inconciliable con los tipos de acto que reconoce la
legislación515.

3.2. Escribana

§ 16.— No corresponde la imposición de la inhabilitación especial que establece el art. 20 bis del
CPen. para ejercer la actividad notarial, puesto que para la comisión del hecho delictuoso, la
acusada no incurrió en abuso alguno en el desempeño de su actividad de escribana, puesto que
recibir un poder general de administración y utilizarlo después de revocado para gravar el
patrimonio de las víctimas es un comportamiento que puede ser cometido por cualquier persona que
gane la confianza de las víctimas, sin necesidad de que también tenga que revestir la calidad de
escribana516.

Art. 20 ter.— El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del
plazo de aquélla, o durante diez años cuando la pena fuera perpetua y ha reparado los daños en la
medida de lo posible.

El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de
ella, o cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado
su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños
en la medida de lo posible.

Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la

rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos.

Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el
inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad.

I. Generalidad

1.1. Carácter

§ 1.— La rehabilitación del condenado es la excepción y no la regla517.

1.2. Requisitos

§ 2.— 1.2.1. Reparación del daño. Un requisito esencial que marca la jurisprudencia para que
proceda la rehabilitación del condenado es la obligación de reparar, en la medida de lo posible, los
daños ocasionados por el ilícito accionar, aunque más no sea intentándolo por medio de algún acto
positivo de su voluntad que revele su intención de estar dispuesto a responder pecuniariamente
frente a quien resulte damnificado518.

§ 3.— En este orden de cosas, se ha interpretado que resulta improcedente la rehabilitación frente a
la prescripción de la acción resarcitoria519; o por haberse allanado al reclamo civil de la
víctima520; o que la mera existencia de un juicio civil donde oportunamente se fijará el
resarcimiento por el daño ocasionado a la víctima no es óbice para satisfacer la obligación de
reparar a la víctima521.

§ 4.— Tampoco se encuentra satisfecho este recaudo si el condenado se limitó a acreditar que el
vehículo con el que causara el accidente estaba cubierto por un seguro; o por la sola presentación
del certificado de cobertura expedido por la aseguradora, no resulta elemento determinante para
suponer que aquélla en su momento cubrirá los daños y perjuicios emergentes del hecho522.

§ 5.— Distinto sería el caso si se hubiera probado que la compañía aseguradora hubiera abonado las
indemnizaciones, carga que queda a cargo del interesado en obtener la rehabilitación. Es que si ello
fuera así quedaría establecido que no subsiste daño alguno a reparar, lo que no es lo mismo que
probar la existencia de la cobertura del riesgo, que sólo da la posibilidad de obtener una futura
indemnización, sujeta a las contingencias naturales de la promoción de toda acción judicial523.

§ 6.— 1.2.2. Consulta al damnificado. Resultando manifiestamente improcedente la consulta

efectuada al damnificado respecto de su opinión sobre la rehabilitación que reclama el condenado,
pues ésta debe basarse en el cumplimiento de las pautas objetivas establecidas por la ley524.

§ 7.— 1.2.3. Explicación del condenado. Debe convocarse al condenado por el delito de lesiones
culposas —art. 94, CPen.— a la pena de inhabilitación especial para ejercer la medicina, a fin de
que explique cuáles fueron las circunstancias que le imposibilitaron cumplir económicamente con la
damnificada, así como también manifieste el nombrado si efectuó algún tipo de curso para
rehabilitarse luego de haber sido condenado525.

§ 8.— 1.2.4. Transcurso del tiempo. El art. 20 ter del CPen. dispone que una condición para obtener
rehabilitación tanto absoluta como especial es haberse comportado correctamente dentro de la mitad
del plazo de la respectiva norma, si fuere temporal, o diez años si fuera perpetua para la absoluta, y
en cambio sólo cinco años en caso de especial perpetua526.

§ 9.— 1.2.5. Remediar la incompetencia. Para que un condenado por lesiones culposas pueda ser
rehabilitado en la conducción de automotores, es necesario verificar previamente si ha remediado su
incompetencia mediante un nuevo examen para conductores a cargo del órgano que expide las
respectivas licencias527; y no es necesaria cuando el sustento de la sentencia residió en la violación
de los reglamentos de tránsito528.

§ 10.— No corresponde hacer lugar a la rehabilitación para conducir (art. 20 ter, CPen.), si no
obstante haber transcurrido el plazo necesario para la procedencia del pedido en cuestión y haberse
probado que fueron reparados los perjuicios producidos por el delito, no se acreditó ni siquiera en
mínima medida que el condenado haya remediado su incompetencia, es decir que no subsisten
razones para pensar que pueden temerse nuevas irregularidades en la conducción529.

II. Supuestos particulares

2.1. Automóvil

§ 11.— Corresponde hacer lugar a la rehabilitación del condenado, no obstante no haber reparado
aún los daños sufridos por el querellante, si transcurrió con exceso el término requerido por el art.
20 ter del CPen. y de las constancias obrantes en el juicio civil por daños y perjuicios surge que el
colectivo se encuentra asegurado por una compañía de seguros, contando el rubro responsabilidad
civil con "cobertura sin límite"; no admitiéndose que exista impedimento alguno para que, resuelta
dicha demanda, la aseguradora responda eventualmente por el monto indemnizatorio que se
estipule, máxime habiendo contestado adhiriéndose a la citación en garantía que se le cursara a
instancias de la demandada, probando ello además la intención de esa parte de cumplir con los
requisitos formales, necesarios al efecto530.

2.2. Quebrantamiento de pena

§ 12.— Comete el delito de quebrantamiento de inhabilitación judicial —art. 281 bis, CPen.—
quien continúa manejando luego de quedar firme la sentencia que lo inhabilitara, siendo irrelevante
que no le fuera secuestrado el registro de conductor, máxime si se advierte que obló oportunamente
el importe de la multa conjunta y pretendió la rehabilitación. Por ello debe rechazarse la existencia
de un supuesto error de tipo o de hecho. Por otra parte, el último párrafo del art. 26 del CPen. es
terminante al impedir la condena condicional en las penas de inhabilitación y el error o ignorancia
del derecho no pueden ser esgrimidos aquí por el encausado531.

Art. 21.—* La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta además de las causas generales del art. 40, la situación económica del penado.

Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de
año y medio.

El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de

la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasión para ello.

También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la
fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.
* Ver arts. 35 y 50 de la ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— En nuestro sistema, la pena de multa es pena principal y ocupa el tercer lugar en orden a la
gravedad —art. 5, CPen.— y consiste en el pago de dinero al Estado en concepto de retribución del
delito cometido532.

§ 2.— No es una pena reformadora, sino intimidatoria, porque consiste en la privación de una parte
del patrimonio del condenado533.

1.2. Finalidad

§ 3.— La multa como pena tiene la triple ventaja de ser susceptible de gradación, de llenar el objeto
de la pena y de servir de indemnización534; al ser una "pena rectificadora", no debe tener una
expresión monetaria simbólica para la economía del enjuiciado, pues no cumple con la télesis
prevista por el legislador, si se tiene en cuenta que es la tercera sanción en gravedad contemplada
por el Código535.

§ 4.— No corresponde aplicar la pena de multa, si una condena "al máximo" de la escala significa
mandar un pago de (1) centavo de peso, que no es pena alguna para el reo536.

1.3. Clases

§ 5.— Por su naturaleza pueden ser aquellas de carácter penal o resarcitorio, en tanto las primeras
tienden a prevenir y reprimir la violación de disposiciones legales y no buscan indemnizar los daños
que se han causado537; mientras que las segundas tienden a indemnizar el daño causado por el
infractor538, pero en el campo penal, tiene la existencia que le suministra la ley y, en consecuencia,
sólo procede aplicarla en los casos en que ella la contempla y en la medida en que ha sido prevista
para los diferentes delitos539.

1.4. Actualización del valor

§ 6.— La actualización de valores en las penas de multa no supone un aumento de la penalidad,

sino que, lejos de agravar la sanción prevista, impide su desnaturalización por el deprecio
monetario, equilibrando el valor de la establecida a la realidad económica actual por su aplicación
retroactiva, por lo que su aplicación en el caso de los delitos previstos por la ley 13.944 no vulnera
la disposición del art. 2, CPen.540.

1.5. Nulidad

§ 7.— Es nulo el pronunciamiento del juez de Ejecución Penal que efectuó la actualización de la
pena de multa impuesta al condenado a resultas de un proceso que tramitó por el régimen de la ley
2372, sin la intervención del magistrado de primera instancia que intervino en el juicio, por lesionar
los principios constitucionales de juez natural, inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido
proceso —art. 18, CN—541.

1.6. Reformatio in peius

§ 8.— La sentencia que aumentó la pena de multa incurrió en una reformatio in peius, violatoria del
art. 18 de la CN, si el fiscal apeló la sentencia condenatoria únicamente en lo referente a la pena de
prisión542.

1.7. Omisión de incluir la pena en la acusación

§ 9.— No es nula la sentencia que omite pronunciamiento sobre el reclamo de la imposición de la

pena complementaria de multa requerida por la acusación543.

1.8. Multa procesal

§ 10.— Aun para la conminación de carácter administrativo —como resulta la aplicación de una
multa al amparo del dispositivo del art. 113, CPPN—, ha de observarse la regla nullum crimen,
nulla poena, sine praevia lege, de extracto constitucional (art. 18, CN), que supone entre otras
exigencias la exacta determinación de la sanción, para lo que la referencia pecuniaria a su
equivalente al 20% del sueldo de un juez de primera instancia, parámetro adoptado por la ley, no
satisface íntegramente dicho requisito, a la vez que obstaculiza el derecho de defensa a ejercer sobre
tan concreta especificación y que corresponde entonces al juzgador señalar por su monto544.

II. Pautas para determinar su cuantía

§ 11.— El Código vigente establece tres pautas que hay que tener en cuenta para la fijación de las
penas de multa, a saber: a) la escala general conminada abstractamente por la ley en la parte
especial, para la multa principal y en la parte general —art. 22 bis CPen.— para la multa
complementaria; b) las circunstancias de los arts. 40 y 41, CPen., y c) la situación económica del
penado (art. 21, CPen.). La primera regla sólo merece consideración especial en relación entre la
multa principal y complementaria, la segunda se refiere a las pautas atenuantes y agravantes que
habrán de incidir en la mensuración de la pena, y la regla referida a la situación económica del
penado es válida, tal como se puntualiza, sólo para la multa complementaria545.

§ 12.— La pena de multa debe ser graduada en su justa proporción546, dado que deriva de la
comisión del delito y no del daño o perjuicio ocasionado, aunque éstos puedan ser tomados en
cuenta en los momentos oportunos por el juzgador; siendo en consecuencia la pena de multa de
aplicación a título de retribución por el acto delictivo comprobado y no por la indemnización que
puede corresponder547.

§ 13.— Corresponde aumentar la pena de multa impuesta al condenado, debido a la naturaleza y

modalidades de los hechos y su elevado número —encubrimiento cometido en 24 ocasiones—548.

§ 14.— En cambio, la ausencia de antecedentes judiciales, la personalidad del procesado por

calumnias evidenciada a través de las actuaciones y los motivos que impulsaron su conducta
aconsejan imponerle un monto de pena cercano al mínimo de la escala prevista para el delito
enrostrado, siendo equitativa de un año de prisión, cuyo cumplimiento debe dejarse en suspenso por
así permitirlo la personalidad moral del condenado, y multa de $ 100.000549.

III. Conversión en prisión

3.1. Intimación

§ 15.— La sola circunstancia de no haber respondido el condenado a las intimaciones que se le

cursaran a fin de hacer efectiva la pena de multa previamente impuesta no es suficiente para
convertirla en prisión, pues conforme lo establece el art. 21, CPen. debe procurarse su satisfacción
mediante la ejecución de sus bienes, o afectación de sueldos u otras entradas; máxime que surge de
autos la posible existencia de bienes de propiedad del condenado. Por ello deben adoptarse las
diligencias necesarias para constatar el respectivo dominio y proceder a la ejecución550.

§ 16.— Al ser intimada la condenada a oblar la multa que le fuera impuesta —frente a la posible
aplicación del art. 21 CPen.—, si la misma solicita que se le exima del pago de ella, en razón de su
situación económica, y que no le aumenten el tiempo de la condena, dicho reclamo queda sin
amparo, si antes no se agotan todas las posibilidades que aparecen plasmadas en el citado artículo
de la ley de fondo, como, por ejemplo, cancelar el importe de la multa con el trabajo propio551.

3.2. Derecho de defensa

§ 17.— Si el pronunciamiento que convierte en días de prisión la falta de pago de una multa fue
dado sin previa intervención de la defensa, desconociéndose a su vez lo dispuesto en los arts. 106 y
112 del rito referidos al ejercicio de la defensa, cuya aplicación se imponía en el caso a fin de la
adecuada preservación de ese derecho, el acto deviene nulo, de acuerdo con lo dispuesto por el art.
167, inc. 3, CPPN552.

Art. 22.— En cualquier tiempo que se satisficiere la multa, el reo quedará en libertad.

Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.

Art. 22 bis.— Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa
de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa
con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos ($ 90.000)*.

* Monto según ley 24.286, art. 1, apart. 8.

I. Generalidad

1.1. Ánimo de lucro

§ 1.— El ánimo de lucro de la multa prevista en el art. 22 bis del CPen. debe entenderse como el
propósito de obtener un beneficio económico, es decir, cualquier ventaja de orden patrimonial553,
sin que sea necesario que ese beneficio se obtenga, lo típico es que ese móvil acompañe el dolo; lo
que no es otra cosa que el propósito de obtener ganancia o provecho material traducido en dinero o
su equivalente en cualquier clase de valores o beneficios554.

§ 2.— Generalmente debe aparecer vinculado a una cierta habitualidad en la maniobra, pues, de lo
contrario, en todos aquellos delitos en que el perjuicio a un tercero se transforma en una ventaja
patrimonial para el autor, la multa establecida por dicha norma sería la regla555.

1.2. Situación económica del condenado

§ 3.— La regla contenida en el art. 21, CPen., relativa a la situación económica del penado, es
válida sólo para la multa complementaria (art. 22 bis, CPen.), pues dicha multa está sometida al
régimen general de los arts. 21 y 22, CPen.556.

1.3. Exclusión
§ 4.— Para un sector mayoritario de la jurisprudencia solamente es posible la aplicación del art. 22
bis del CPen. en aquellos delitos en que el autor obra con el propósito de obtener una ganancia o
provecho que no está ínsita en el tipo mismo557; ya que este ánimo es fin casi siempre presente en
los delitos contra la propiedad, excepto, por ejemplo, en el daño o en las formas dañinas de la
defraudación por infidelidad o abuso558 y no puede computarse independientemente, para agravar
la penalidad con una sanción no prevista en la figura, pues ello importaría una doble e indebida
desvalorización de la misma conducta559.

1.4. Interés patrimonial

§ 5.— La pena complementaria de multa que autoriza el art. 22 bis del CPen. no se refiere al
provecho económico provocado por la cosa producto del delito, sino a la ganancia que ella pueda
producir, por lo que su aplicación es difícilmente adaptable a los ilícitos que por sí introducen un
interés patrimonial560.

II. Supuestos particulares

2.1. Administración infiel

§ 6.— Para que proceda la aplicación conjunta de la pena de multa respecto del delito de
defraudación por administración fraudulenta, es necesario que el afán de enriquecimiento sea tan
desmedido y perjudicial que exceda el simple ánimo de lucro, explícitamente inserto en la
descripción de la acción típica en cuestión, y además propio de los delitos contra la propiedad, los
que se cometen motivados por un interés patrimonial ilegítimo; por ello, en el caso, no debe
aplicarse561.

2.2. Hurto

§ 7.— Corresponde imponer al condenado por hurto simple la pena complementaria de multa
establecida en el art. 22 bis del CPen., por cuanto el ánimo que inspiró su delictuoso proceder fue
precisamente el lucro, que en el caso de autos excedió con largueza el que es natural y se encuentra
ínsito en todo delito contra la propiedad562.

§ 7a.— Sin embargo, también ha interpretado a contrario sensu que no corresponde aplicar la multa
prevista en el art. 22 bis, CPen. a un hecho que sólo tuvo por acreditada la intención propia del
hurto por parte del imputado, pero que no contiene los aspectos que configuran el ánimo de lucro a
que alude la norma citada, ello desde que la subjetividad requerida por el art. 162, CPen., no
identifica con la del ánimo de lucro al que alude el art. 22 bis563.

§ 8.— No así en el delito de hurto con escalamiento, por cuanto en el caso de autos no concurre el
especial ánimo de lucro requerido por dicha norma en supuestos en que las ventajas que se
pretenden lograr no excedan las propias e ínsitas en la acción de apoderarse, objeto del
reproche564.

2.3. Encubrimiento

§ 9.— No procede, en el delito de encubrimiento, imponer la pena de multa prevista por el art. 22
bis del CPen., ya que el ánimo de lucro es un elemento constitutivo del tipo por el cual se condena
—art. 278 bis, CPen.—, y no puede computarse independientemente, para agravar la penalidad con
una sanción no prevista en la figura, pues ello importaría una doble e indebida desvalorización de la
misma conducta565.
2.4. Falsa denuncia y estafa

§ 10.— No corresponde la imposición de la pena de multa del art. 22 bis del CPen., frente a la
acción desplegada por el procesado que denunció falsamente la desaparición del vehículo que había
vendido hacía más de tres meses antes de la querella, intentando cobrar su seguro, dado que no se
demostró que el ánimo de lucro que pudo inspirar la conducta juzgada haya superado el ínsito y
natural del delito de defraudación en sí566.

2.5. Robo

§ 11.— El fin de lucro implícito en el delito de robo torna improcedente la aplicación de la pena de
multa —art. 22 bis, CPen.— que se impuso al procesado juntamente con la de prisión567.

Art. 23.— (Texto según ley 25.815, art. 1; BO 1/12/2003)* En todos los casos en que recayese
condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el
decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el
producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los
municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.

Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a
terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.

Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos,
miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del
delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra
éstos.

Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito,
el comiso se pronunciará contra éste.

Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien
público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas
entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera
valor lícito alguno, se lo destruirá.

En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los arts. 125, 125 bis, 127,
140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a
decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libelad u
objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del
presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de
asistencia a la víctima (Párrafo según ley 26.842, art. 20; BO 27/12/2012).

En caso de los delitos previstos en el art. 213 ter y quáter y en el Tít. XIII del libro Segundo de éste
Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere
podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el
imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro
motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la
procedencia o uso ilícito de los bienes (Párrafo incorporado por ley 26.683, art. 6º; BO 21/6/2011).

Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de
una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá
reclamar su valor monetario (Párrafo incorporado por ley 26.683, art. 6º; BO 21/6/2011).
El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes
para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes,
elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre
los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el
decomiso presumiblemente pueda recaer.

El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del
delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus
partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización
del damnificado y de terceros.

* Ver en el Apéndice arts. 30 y 39 de la ley 23.737, de Tenencia y Tráfico de Estupefacientes.

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— El decomiso, que consiste en la pérdida de cosas muebles a favor del Estado nacional o
provincial o para su destrucción, es una pena accesoria por su carácter retributivo. Por ser una
sanción accesoria, es inherente a una penal principal y de acuerdo con lo dispuesto por el art. 23 del
CPen. que no distingue, accede a todas las penas principales mencionadas en el art. 5 del CPen.568.

1.2. Naturaleza

§ 2.— El instituto del decomiso —art. 23 del CPen.— tiene el carácter de pena accesoria a la
principal569, de carácter retributivo, que constituye un efecto de la sentencia condenatoria570 y por
ende, resulta ajeno al acuerdo de juicio abreviado, es decir, no puede ser producto de negociación de
las partes571.

1.3. Obligatoriedad

§ 2a.— La reforma introducida por la ley 25.815 ha dejado en claro que "en todos los casos en que
recayese condena", se debe decidir el decomiso, siendo por lo tanto ineludible su expresa
imposición en la sentencia condenatoria572.

1.4. Efectos

§ 3.— Los "efectos" provenientes del delito —art. 23, CPen.— son, principalmente, los que forman
el delito y los que son su resultado, obtenidos o producidos mediante el injusto, sea que se
encuentren en el mismo estado o en otro diferente —como valor de uso o de cambio—; el decomiso
no sólo tiene carácter retributivo, sino también preventivo, ya que su principal sentido es el de
impedir que el autor del ilícito penal pueda seguir disfrutando de lo que por él obtuvo573, por ello
incluye los bienes cuyo embargo preventivo o secuestro se solicita podrían integrar la pena a
dictarse en contra de los imputados574.

§ 4.— El decomiso de los instrumentos del delito importa la pérdida de ellos en forma definitiva; es
una medida que únicamente puede ser dispuesta en la sentencia, forma parte de la condena e
implica una pena575; sin necesidad de imposición expresa en la sentencia576; toda vez que es un
efecto de la sentencia que opera ministerio legis, desde que aquélla queda firme577.

1.5. Instrumentos del delito

§ 5.— Los instrumentos del delito cuyo decomiso ordena el art. 23, CPen., en caso de condena, son
fundamentalmente las armas u objetos especialmente fabricados para delinquir578 o todos aquellos
utilizados, como medios, para la tentativa o consumación del delito base de la condena o, en otras
palabras, cualquier herramienta usada a propósito de lograrlo en acabada simetría de medio a fin, no
meramente ocasional, desde el comienzo mismo de la ejecución con fines criminales determinados
hasta que fueren reunidos cada uno de los extremos imprescindibles para perfeccionarlo, excluidos
los actos preparatorios y el agotamiento delictivo579.

§ 6.— El art. 23 del CPen. exige, para proceder al decomiso, recaer sobre aquellos objetos que les
pertenecen a los condenados por un hecho delictivo y acreditar que fueron intencionalmente
utilizados para consumar o intentar el delito580, siempre que inequívocamente hayan sido
empleados para cometer el ilícito581. Quedando excluido del decomiso los instrumentos del delito
pertenecientes a un tercero no responsable —art. 23 del CPen.—582.

1.6. Objetos ocasionalmente empleados en el delito

§ 7.— No procede el decomiso de aquellos objetos que ocasionalmente han servido para la
comisión del delito, siempre que no se trate de armas o instrumentos especialmente fabricados para
delinquir583.

§ 8.— 1.6.1. Automotores. No procede el decomiso de automotores como instrumentos del delito
porque ello no se compadece con los fundamentos del citado instituto y tampoco en los casos del
segundo supuesto del art. 23, CPen. cuando el rodado decomisado no es producto del delito, sino un
bien que sustituyó a éste en el patrimonio del autor584; o únicamente destinado a concurrir al lugar
del hecho y para luego darse a la fuga585.

§ 9.— En cambio, se considera que debe decomisarse el vehículo propiedad del condenado que fue
empleado para cometer el hecho586 o en el caso de adulteración de las chapas patentes —art. 289,
inc. 3, CPen.—587.

§ 10.— 1.6.2. Dinero. Procede la devolución del dinero secuestrado expuesto al juego, por pago
voluntario de la multa588.

§ 11.— 1.6.3. Instrumentos de trabajo. No corresponde decomisar objetos que sin constituir armas
ni elementos específicamente destinados a cometer delitos han sido usados ocasionalmente para el
transporte del producto del hecho punible y son instrumentos de trabajo589.

§ 12.— 1.6.4. Cheques. El art. 23 del CPen. manda el decomiso y la destrucción de los instrumentos
de un delito. Sin embargo, si un cheque aparece como mera prueba de una acreencia y no configura
propiamente cuerpo del delito, no corresponde tal destrucción, que importaría ampliar una punición
por analogía, sino restituir el papel de comercio al encartado, a los efectos de que reclame el pago
del documento en la sede que corresponde590.

§ 13.— 1.6.5. Credencial. El decomiso y destrucción de la credencial espuria también debe ser
homologado por constituir ésta el "instrumento del delito", en el sentido dado por el art. 23 del
código sustantivo y ser de propiedad del condenado591.

§ 14.— 1.6.6. Bicicleta. Corresponde decomisar la bicicleta utilizada por el imputado para
arrancarle la cartera a su víctima y para facilitarse su fuga procurando su impunidad; ya que además
le importó al delincuente la capacidad de acercarse a su víctima más rápida y sorpresivamente y
escapar del lugar del mismo modo592.
§ 15.— 1.6.7. Delitos relacionados con la corrupción. En los delitos relacionados con la corrupción,
puede considerarse que el decomiso cumple una función reparatoria del daño social causado, por lo
que resulta importante otorgarle un sentido de restauración de la justicia y restablecimiento del
equilibrio perdido, destinado a recuperar para la comunidad los activos obtenidos o utilizados en la
comisión de delitos socialmente dañosos593.

§ 15a.— 1.6.8. Bienes adquiridos por el beneficio de un delito previo. La resolución que ordenó el
decomiso de un bien adquirido por el condenado con el provecho del robo agravado por el uso de
armas de fuego y por su comisión en poblado y en banda del cual fue considerado coautor, es
derivación razonada del derecho vigente en función de las circunstancias del caso, teniendo en
cuenta que la medida abarca al producto convertido o transformado, al mezclado con otros bienes y
al ingreso del producto o su transformación —conf. anexo I, Convención de las Naciones Unidas
Contra la Delincuencia Organizada Transnacional594—.

II. Legislaciones específicas

2.1. Aduana

§ 16.— Las penas de comiso y multa, accesorias a la privación de la libertad por el delito de
contrabando, deben ser aplicadas por el administrador de la Aduana595.

§ 16a.— Es aplicable el decomiso del dinero correspondiente al pasaje de avión no utilizado por el
condenado por tentativa de contrabando internacional de estupefacientes596.

2.2. Estupefacientes

§ 17.— El "comiso" del art. 30 de la ley 23.737 no es más que la previsión especial del "decomiso"
general del art. 23 del CPen. Se trata por lo tanto de una pena pecuniaria accesoria de la condena y
no de una medida cautelar597.

2.3. Vino

§ 18.— Las conductas que la ley 14.878 sanciona con penas de multa, comiso, etc. (excluidas las
figuras delictivas de los arts. 31 y 34) constituyen infracciones contravencionales, son preceptos
exclusivamente administrativos, de policía vitivinícola, confiada por la ley al Instituto Nacional de
Vitivinicultura, y que forman parte del derecho penal administrativo, por lo que es acertado afirmar
que la sanción impuesta por órganos administrativos como consecuencia jurídica de una falta o
contravención, se configura como un acto administrativo sancionatorio, al que se deben aplicar los
principios generales del acto administrativo, aunque en razón de su objeto o contenido tenga que
recepcionar principios del derecho penal como el de in dubio pro reo. La autoridad administrativa,
al emitir este tipo de acto administrativo, ejerce su potestad administrativa sancionadora598.

2.4. Fauna silvestre

§ 19.— La aplicación de decomiso, multa e inhabilitación, por infracción a la ley 22.241 sobre
conservación de la fauna silvestre no constituye una triple pena por una sola infracción, sino una
pena única con pluralidad de sanciones, modalidad corriente en las leyes penales y
contravencionales, y que se halla asimismo admitida por el Código Penal en diversos artículos599.
Art. 24.—* La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de
reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de
multa que el tribunal fijase entre treinta y cinco ($ 35) y ciento setenta y cinco pesos ($ 175)**.

* La ley 24.390, modificada por la ley 25.430, que se incluye en el Apéndice, establece que la
prisión preventiva no podrá ser superior a dos años, excepto en determinados casos que la misma
especifica. Respecto de los condenados y detenidos procesados, en el período comprendido entre el
24/3/1976 y el 10/12/1983, rige la modificación establecida por la ley 23.070.

** Monto según ley 24.286, art. 1, apart. 9.

I. Generalidad

1.1. Naturaleza

§ 1.— Las prescripciones contenidas en el art. 24 del CPen. establecen reglas de cómputo de la
prisión preventiva a los efectos de la condena definitiva dictada pero no cambian ni modifican la
naturaleza de la misma convirtiéndola en pena600, ya que se trata de una medida cautelar, no
punitiva601.

§ 2.— Sobre este punto se ha seguido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos —cuya
jurisprudencia sirve de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica—, la cual ha
consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general,
pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no
ha sido establecida, en violación del principio de inocencia602.

1.2. Constitucionalidad

§ 3.— Es inconstitucional el cómputo que dispone el art. 24 del CPen. en materia de prisión
preventiva en cuanto afecta el goce de la garantía de la doble instancia, dado que si un condenado
por sentencia no firme recurre, como es su derecho, el tiempo que insuma la tramitación del recurso
le será computado en forma más gravosa que si no hubiera recurrido y su sentencia hubiera quedado
firme; ya que de esta forma, la posible lentitud judicial en la resolución de su planteo caerá sobre
sus espaldas de la manera más injusta, vale decir, para que se le compute un día de reclusión, deberá
sufrir previamente dos días en la cárcel603.

1.3. Fundamento

§ 4.— Lo dispuesto por el art. 24, CPen., se refiere al cómputo de la prisión preventiva, a fin de su
descuento de la pena para impedir inequitativamente la existencia de un plus en relación al quántum
de la jurisdiccionalmente impuesta604.

§ 5.— Las relaciones que establece este precepto entre la prisión preventiva y las distintas especies
de pena no constituyen un mero régimen de contraprestaciones para quienes padecieron encierro sin
pena, sino que implanta un verdadero sistema de equivalencia605.

1.4. Requisitos

§ 6.— Como presupuesto ineludible para que se dé la equiparación legal entre el tiempo de
detención sufrido en carácter de prisión preventiva y el de la pena de prisión propiamente dicha es
necesaria la existencia de un pronunciamiento condenatorio o absolutorio606.
1.5. Efectos

§ 7.— La prisión preventiva sufrida por el delincuente —y computada a tenor del art. 24 del CPen.
— integra la condena, porque la sentencia retrotrae la pena desde el comienzo del encarcelamiento
preventivo607.

§ 8.— Debe equipararse el cómputo de la pena de prisión y reclusión según lo dispone el art. 24 del
CPen., toda vez que no existen diferencias entre ambas modalidades a partir de la reforma operada
por la ley 24.660608.

1.6. Sistema

§ 9.— Nuestro sistema penal adopta en materia de cómputo de pena —art. 24, CPen.— el sistema
denominado como "jurídico", según el que debe descontarse de la pena privativa de libertad
impuesta todo el tiempo que el condenado permaneció detenido preventivamente durante el
proceso609.

§ 10.— Esta forma de computar dispuesta en el art. 24 del CPen. tiene un conocido origen histórico
en el hecho de que como la pena de reclusión tenía una ejecución más severa y aflictiva, el tiempo
"gozado" en prisión preventiva se "compensaba" mediante este gravoso cómputo; actualmente, la
ley 24.660 ha eliminado la diferencia otrora existente entre la ejecución de las penas de prisión y
reclusión610.

1.7. Modo de computar

§ 11.— En materia penal no puede aplicarse un criterio que implique una prolongación real de la
pena judicialmente impuesta, lo que obliga a computar el día del comienzo de ejecución, es decir, el
día de la detención, como día completo; sin olvidar que el objeto en estudio —cómputo de pena—
impone el criterio que resulte más favorable a los intereses del justiciable —art. 3 del CPPN—. Así,
la aplicación de la regla general del art. 24, CPen. establece que la prisión preventiva se computará
como ejecución de la pena, entendiéndose que comienza a las cero horas del día en que el sujeto fue
privado de su libertad611.

§ 12.— Corresponde computar a los efectos de la pena la totalidad del plazo en que el imputado
permaneció detenido, ya que la ley 24.390 no efectúa distinción alguna entre los casos en que los
dos años de detención se cumplen en forma continua, de aquellos en que se alcanza dicho tiempo
sumando los distintos lapsos de detención preventiva sufridos, es decir, en manera interrumpida612.

1.8. Encierro efectivo

§ 13.— El artículo en cuestión indica que, a los efectos del cómputo, deben ser tenidos en cuenta
los tiempos de prisión preventiva en los que el imputado estuvo efectivamente privado de su
libertad613, incluida la simple detención614.

§ 14.— No corresponde computar a título de prisión preventiva a los fines del régimen de la ley
24.390 que modifica el art. 24 del CPen., cuando el plazo exceda de dos años, todo el encierro
sufrido durante un proceso, si en su lapso adquirió firmeza una resolución que hubiere transformado
la naturaleza de la privación de libertad en pena615.

1.9. Excarcelación
§ 15.— No es computable el tiempo en que el procesado estuvo excarcelado; la circunstancia que se
debe tener en cuenta es el tiempo material de la privación de la libertad y no la duración de la
providencia del juez decretando la prisión preventiva del reo616, ni el lapso en que gozó de
libertad617.

1.10. Pluralidad de procesos abiertos

§ 16.— En el caso de una persona que sufra prisión preventiva simultáneamente en varias causas,
algunas de las cuales puedan terminar con absolución o sobreseimiento, debe computársele el
tiempo en que estuvo sujeto a prisión preventiva correspondiente a las causas en las que recae
condena y también el correspondiente a aquellas en que fuera sobreseída o absuelta618; ya que el
art. 24 del CPen. no efectúa distingo alguno en cuanto a si la privación de libertad corresponde al
proceso en que se dictó la condena o bien a otro en trámite ante un tribunal diferente619.

§ 17.— También debe computarse como de cumplimiento de pena el tiempo durante el cual el
condenado ha permanecido detenido fuera del lugar en que cumplía dicha pena, en razón de haber
sido sometido a otro proceso, en el que ha recaído en definitiva sentencia condenatoria620.

§ 18.— A lo cual hay que agregar que cuando los hechos imputados tienen una relación de concurso
real, debe atenderse al principio de unicidad de la persecución penal, recogido por el art. 41, CPen.,
por lo que corresponde que la persona en detención preventiva acumule tiempo computable de
privación de libertad —art. 24, CPen.— para todas las causas en que está simultáneamente
procesada, como si todas ellas estuvieran siendo tramitadas en un solo proceso, ya que, de todas
maneras, en caso de condena, la sentencia también debería ser única621.

1.11. Procesos paralelos

§ 19.— En cambio, otros tribunales entienden que el tiempo sufrido a tenor de prisión cautelar en
un proceso que tramita paralelamente sólo puede ingresar en la cuenta si en él hubiese recaído
condena y ésta fuese unificable en la causa622; pues la prisión preventiva cumplida por el imputado
con motivo de un delito distinto no corresponde a los efectos del cómputo de la pena, pues ello
importaría una compensación no autorizada por la ley623.

II. Supuestos particulares

2.1. Mora de la administración de justicia

§ 20.— Como regla general la jurisprudencia interpreta que las deficiencias administrativas en
materia de información entre tribunales no pueden perjudicar a los procesados624.

§ 21.— Razón por la cual, no puede atribuirse al condenado la mora de la justicia provincial en
acceder a ponerlo a disposición del juez de instrucción de la capital; razón por la cual debe
computarse a su favor el tiempo de detención cumplido en la jurisdicción provincial desde que se
requirió que se pusiera a su disposición625.

§ 22.— La demora de la justicia provincial en comunicar la detención no puede atribuírsele al

condenado; debe computarse a su favor el tiempo de detención cumplido en jurisdicción provincial
para establecer la fecha en que operará el vencimiento de la condena626.

2.2. Reincidencia
§ 23.— La privación de la libertad en detención o prisión preventiva, computable a los fines de la
condena conforme lo establece el art. 24, CPen., no importa cumplimiento de la pena en los
términos del art. 50, CPen., sino que es imprescindible para la procedencia del instituto de la
reincidencia que la privación de la libertad haya sido sufrida en virtud de una sentencia firme que
así lo ordene627.

§ 24.— Sin embargo, para otros, no obsta a la declaración de reincidencia la circunstancia de que
todo o parte de la privación de la libertad haya sido padecida a título de prisión preventiva, ya que
en virtud del art. 24 del CPen. y aun cuando no se ejecutó bajo el sistema penitenciario, la sentencia
firme la ha convertido en pena asignándole, ex post facto, los efectos correctivos del régimen
carcelario al simple encierro preventivo impuesto a título de cautela procesal628.

2.3. Pena cumplida con el lapso de prisión preventiva

§ 25.— El concepto de cumplimiento total o parcial de la pena privativa de la libertad, mediando

prisión preventiva, se produce desde el día en que el autor del hecho delictivo perdió su libertad,
debiendo computarse como penado desde aquel día. Desde entonces se encuentra sujeto a los
reglamentos carcelarios629.

2.4. Revisión. Error de cálculo

§ 26.— Lo resuelto en materia de cómputos de pena no comporta una actividad decisoria de

naturaleza jurisdiccional, sino tan sólo cuestión administrativa630 y no adquiere en forma absoluta
el carácter de firme, dependiendo su subsistencia de distintos factores que pueden afectarlo, como
ocurre en los casos de unificación de condenas, revocatoria de libertad condicional o cuando se
percibe el error incurrido al efectuar el respectivo cálculo, pues mal puede tener carácter de
definitivo lo que por no ser un acto jurisdiccional agotado carece de los efectos de la cosa juzgada,
caso contrario, se legitimaría por una cuestión formal, una privación injustificada de la libertad631.

III. Ley 24.390

§ 27.— Una de las grandes modificaciones a la legislación penal sobre el cómputo de la prisión
preventiva fue provocada por la introducción de la ley 24.390, posteriormente modificada por la ley
25.430.

§ 28.— Esta modificación al art. 24 del CPen. en uso de las atribuciones que al Congreso de la
Nación le confiere el art. 75, inc. 12 de la CN ha traído un sinfín de discusiones en la jurisprudencia
argentina.

3.1. Estructura

§ 29.— La ley 24.390 comprende dos hipótesis que posibilitan la soltura de quienes se encuentran
detenidos. Por un lado, en los arts. 1 a 6, reglamenta los plazos de la prisión preventiva en distintos
supuestos (arts. 1 y 2) en los cuales cobran virtualidad las articulaciones defensistas de naturaleza
dilatoria. El otro supuesto emana de los arts. 7 y 8, como consecuencia de la modificación al art. 24,
CPen., en cuanto al modo de computar —excedido el término de dos años de prisión preventiva—
los plazos de detención632.

3.2. Naturaleza

§ 30.— La naturaleza jurídica de la ley 24.390 es "procesal constitucional" porque reglamenta el

punto 5 del art. 7 del Pacto de San José de Costa Rica, el cual tiene jerarquía constitucional —art.
75, inc. 22, CN—. Por ende, las normas vinculadas a aquél adquieren carácter federal, sin perjuicio
de que las provincias puedan establecer un plazo menor para el cómputo de la prisión preventiva al
determinado en la ley, para garantizar los derechos personales reconocidos en la norma
constitucional citada633.

3.3. Constitucionalidad

§ 31.— La validez del art. 1, ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos
fijados en dicha norma no resulten de aplicación automática por su mero transcurso, sino que han de
ser valorados en relación a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319, CPPN, respectivamente, a
los efectos de establecer si la detención ha dejado de ser razonable634.

3.4. Retroactividad

§ 32.— Al tratarse de una normativa más beneficiosa debe aplicarse de oficio635 y abarca a las
condenas ya firmes o no; porque una interpretación adversa iría en contra del principio de
retroactividad de la ley más benigna y del principio rector de igualdad ante la ley postulado en el
art. 16 de nuestra Carta Magna636.

3.5. Excarcelación extraordinaria

§ 33.— Aun cuando no es materia propia de la sustancia del Código Penal, haremos una breve
referencia a la problemática ocurrida con esta normativa reglamentaria del art. 7, inc. 5 del Pacto de
San José de Costa Rica, expresamente incorporado a nuestra Constitución Nacional en el art. 75,
inc. 22.

§ 34.— En primer término, cabe resaltar que no ha derogado las normas rituales que rigen el
instituto de la excarcelación637; pues interpretada sistemáticamente, establece un nuevo supuesto
de excarcelación superados los plazos de los arts. 1 y 2, pero queda en manos de los jueces la
posibilidad de negar la excarcelación cuando la objetiva y provisional valoración de las
características del hecho y las condiciones personales del imputado hicieren presumir fundadamente
que intentará eludir la acción de la justicia —art. 319, CPPN—638.

§ 35.— La Corte Suprema de Justicia en la causa "Bramajo"639 estableció que el juicio sobre la
prolongación de la privación de la libertad cautelar debe estar relacionado con las circunstancias
concretas del caso; reconoce su origen en la causa "Firmenich", donde se recogió la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos orientada a sostener la imposibilidad de traducir el
concepto de plazo razonable en un número fijo de días, semanas, de meses o de años, y la
consecuente necesidad de investigar y apreciar el carácter razonable de los motivos que llevaron a
las autoridades judiciales a adoptar, en el caso que se les sometió, esa grave derogación de los
principios de la libertad individual y de la presunción de inocencia que constituye una detención sin
condena.

§ 36.— A su vez, en la causa "Estévez"640 se pronunció sobre la necesidad de dar razones

suficientes para excluir la aplicación al caso de la ley 24.390 y contra la posibilidad de denegar el
beneficio sobre la base de fórmulas genéricas y abstractas. En este sentido, la sola referencia a la
pena establecida para el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que
precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir, fundadamente,
que el mismo intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una
decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado.

3.6. Exclusión de delitos

§ 37.— La exclusión de la aplicación de la ley 24.390 a los casos relacionados con el tráfico de
estupefacientes previsto en el art. 10 de ese cuerpo legal no implica de modo alguno la derogación
de los principios de libertad individual y del estado de inocencia, pues en determinados supuestos el
concepto de razonable, en orden a que todas las personas sean juzgadas o puestas en libertad, ha de
quedar sujeto a la gravedad de la infracción en cuanto a los efectos de establecer si la detención ha
dejado de ser razonable641.

§ 38.— No obstante, la Casación Penal Nacional ha indicado que no rige la restricción del art. 10,
ley 24.390 en los casos de contrabando de estupefacientes previsto en el art. 866, Cód. Ad. —ley
22.415—642.

3.7. Menores

§ 39.— Resulta aplicable el régimen de los arts. 1 y 7 de la ley 24.390, al cómputo de la internación
como prisión preventiva en los términos del art. 24 del CPen.643.

Art. 25.—* Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la locura se computará
para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado 3 del inc. 1 del art.
34.

* Ver art. de la ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

Título III - Condenación condicional

Art. 26.— En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes
para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.

Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo
no excediese los tres años de prisión.

No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.

I. Generalidad

§ 1.— La ley penal argentina en el art. 26 ha elegido el sistema francés, según el cual se requiere el
pronunciamiento de la condena y lo que se deja en suspenso es la pena. De ahí que no sea impropio
hablar de condicionalidad de la "ejecución"644, sino como una forma de sentenciar que deja en
suspenso la ejecución de la pena de prisión por determinado lapso, de modo que solamente entre a
ejecutarse si se produce cierta condición, que consiste en la comisión de un nuevo delito. Es uno de
los medios que la legislación moderna ha adoptado para evitar las penas privativas de libertad de
corta duración645.
§ 2.— Aun inspirada en principios humanitarios que impregnan todas nuestras leyes penales de
fondo y de forma, y que hallan su fundamento en la Constitución Nacional, fue elaborada para los
llamados primarios y no para todos ellos, sino para los de buena prognosis. De su texto se
desprende que no se agotan los requisitos para su concesión como beneficio en aquel solo extremo,
sino que además del quántum punitivo límite, se indica a los jueces que su facultativa concreción
debe ser fundada "bajo pena de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo llevaron a delinquir, la naturaleza del hecho y demás
circunstancias que demuestran la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de la
libertad"646.

II. Finalidad

§ 3.— La condenación condicional encuentra su naturaleza en la conveniencia de evitar las penas

privativas de libertad de corta duración, admitiendo su carácter perjudicial y criminógeno647,
fundado en la personalidad moral, la naturaleza del delito y las circunstancias que lo rodearon que
merezcan ese beneficio648, ya que el legislador ha querido dar un beneficio al hombre que, con
carácter ocasional, ha tenido la desgracia de caer en el ámbito del derecho penal649, por lo cual
actúa como un severo llamado de atención sobre el agente, como freno inhibitorio para evitar que
en el futuro vuelva a incurrir en una conducta disvaliosa o desviada650.

§ 4.— Por ello, se torna inconveniente su cumplimiento efectivo en un lugar donde, casualmente, el
ambiente conspira contra su rehabilitación social, advirtiéndose que la prisión en suspenso
comporta para el condenado un serio compromiso de comportamiento prosocial, respetuoso de la
ley, pues si delinque nuevamente dentro del término establecido en el art. 27, CPen., no sólo
carecerá del derecho a una condena condicional sino que se le revocará la pena que ahora se deja en
suspenso651.

§ 5.— Sin embargo, una parte de la jurisprudencia ha reconocido que las condenas suspendidas de
corta duración resultan exiguas como factor disuasivo, ya que no satisfacen uno de los fines de la
política criminológica, que es el de desalentar la reincidencia652, en particular cuando se tratan de
delitos contra la propiedad653; porque las penas aplicables a este tipo de delitos, sobre todo cuando
son impuestas en suspenso, deben llevar en su quántum suficiente poder convictivo de futura
amenaza de mayor rigor en caso de recaída en el delito, como para servir a los fines específicos y
generales de la prevención654.

III. Naturaleza

§ 6.— Por su naturaleza y por sus efectos, es una norma sustantivo-procesal, dado que su
inobservancia está prescripta bajo pena de nulidad. Este artículo involucra, en punto a la exigencia
de la motivación que impone, una nulidad absoluta de naturaleza constitucional cuando la
fundamentación no se efectúa conforme a la prueba imprescindible para pronunciar una sentencia
constitucionalmente válida655.

§ 7.— A diferencia de la libertad condicional, este instituto no constituye un derecho del condenado
sino que es una atribución judicial de carácter facultativo656, que por cierto no debe ser ejecutada
arbitrariamente sino en función de la personalidad moral del delincuente y de las circunstancias y
naturaleza del delito657.

IV. Motivación
§ 8.— Los tribunales deben dar las razones por las que elige un tipo de pena, o cuando establece
una cierta medida dentro de los topes mínimos y máximos de la escala del delito y de conformidad
con el art. 40, CPen.; tal obligación no se extiende al modo de ejecución.

§ 9.— Sin embargo, cuando el tribunal ejercita la facultad que le concede el art. 26 del CPen. y
decide dejar en suspenso la ejecución, debe fundar esta situación de excepción, bajo pena de
nulidad658.

§ 10.— Así, por ejemplo, se ha considerado que es nula la resolución que como único fundamento
de la ejecución de la pena expone la existencia de un proceso en trámite por violar el principio de
inocencia659.

§ 11.— La regla en política de represión criminal es la efectividad de la pena que se aplica, de

suerte tal que la suspensión de su cumplimiento se otorga en casos excepcionales660.

§ 12.— No obstante nuestro derecho penal no sigue los criterios del puro retribucionismo y la
institución reglada en el art. 26 del CPen. ha sido puesta en manos de los jueces para hacer una
razonable individualización de la pena661, la condena de ejecución condicional es una modalidad
de cumplimiento que el juez tiene la facultad de otorgar al valorar sobre la pautas mensurativas662.

§ 13.— Aun cuando los jueces no están obligados a dar las razones por las cuales niegan los
beneficios de una condena condicional, desde que tal obligación sólo existe para los supuestos en
que aquel beneficio se otorga663, ello no implica que frente a la ausencia de razones negativas que
la impidan su denegatoria torne arbitraria la imposición de una sanción privativa de libertad de
efectivo cumplimiento664.

§ 14.— Como se trata de una excepción a la regla que establece que las penas privativas de la
libertad deben ser ejecutadas bajo encierro, en consecuencia, ante la omisión de un pronunciamiento
expreso acerca de la condicionalidad de la condena, debe entenderse que la misma es de
cumplimiento efectivo665.

V. Diferencias con la suspensión del proceso a prueba

§ 15.— Cabe diferenciar el sistema de la ley 24.316 de la institución de la condena condicional, sin
que corresponda parificarlos, pues en el primero, cuando es exitoso, se extingue la acción penal
(arts. 4 y 76 bis, CPen.), mientras que por el art. 26, CPen. no sucede lo mismo, pues queda pasada
en autoridad de cosa juzgada una condena penal con su necesaria declaración de culpabilidad, y a
partir de ello, obviamente, con consecuencias muy distintas que se derivan de uno y otro caso, ya
que:

§ 16.— a) Impide aplicar la institución de la ley 24.316 a cualquier delito, como también lo impide
el límite que resulta del texto expreso del art. 1 de tal disposición, cuyo contenido no puede verse
alterado como resultado de una interpretación extensiva del cuarto apartado del artículo citado, pues
tal amplitud no armoniza con el sentido general de la ley, ni con la voluntad del legislador,
evidenciada en los debates parlamentarios.

§ 17.— b) La suspensión del juicio a prueba corresponde cuando se imputan uno o más delitos cuyo
máximo de pena no supera los tres años de prisión (art. 3, 1er. párr., ley 24.316); tanto es así que, en
su art. 4, 4to. párr., la citada disposición menciona como causa para dejar sin efecto la suspensión
del juicio a prueba ya dispuesta el que se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la
pena aplicable.
§ 18.— c) No se vulnera el principio de igualdad, dentro del ámbito de aplicación de la ley 24.316,
pues él supone un tratamiento igualitario dispensado a quienes se encuentran en igual situación, lo
cual no sucede cuando se compara la entidad de un delito sancionado con pena máxima de tres años
de prisión o de reclusión, con la de otro sancionado con penas más elevadas, distingo que inclusive
encuentra su correlato en el trámite que a unos y a otros se les otorga en la ley procesal penal666.

VI. Pautas

§ 19.— El texto actual del art. 26 del CPen., tal como ha quedado redactado después de la
modificación dispuesta por la ley 23.057, al igual que el anterior, si bien admite la suspensión de la
condena ha introducido nuevas pautas precisas que, como "las demás circunstancias", no se refieren
sólo a las que hayan rodeado el hecho, tales como, por ejemplo, la naturaleza de los hechos, la
juventud del imputado al momento de cometerlos, la carencia de antecedentes y su condición de
hombre de trabajo667, sino también a la personalidad moral del justiciable, su actitud posterior al
delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho, y las demás
circunstancias que demuestran la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de
libertad668.

§ 20.— Es decir que no se limitan esas circunstancias al delito que se juzga sino que pueden
referirse a cualquier aspecto de la vida del condenado que permita presagiar su conducta futura en
caso de otorgársele la condicional669.

§ 21.— No hay que olvidar que la posibilidad de que recaiga condena condicional no implica su
operatividad automática670y ni está desvinculada de la gravedad de la escala penal en danza en
cada caso, la que siempre, en su máximo, deberá subordinarse a aquellos tres años671.

6.1. Personalidad moral del condenado

§ 22.— Para la suspensión de la ejecución de la pena, la ley no fija un mero criterio cuantificativo
de la misma, sino que remite esencialmente a la personalidad moral del imputado672y teniendo en
cuenta que no se confiere sobre la base de la entidad delictiva sino sobre la personalidad del agente
y sus bondades morales, que lo tornen rescatables por menor peligrosidad673.

§ 23.— Ello es así, pues a partir de la reforma de la ley 23.057 al art. 26, CPen., se sustituye la
conveniencia o inconveniencia del cumplimiento efectivo de una pena de prisión674, en función de
que la peligrosidad o recaída en el delito sea evidente.

§ 24.— Este pronóstico de futura comisión delictiva debe surgir, al menos implícitamente, de las
pautas valoradas para individualizar la pena675; y la falta de antecedentes penales sólo pudo
computarse como circunstancia favorable a un pronóstico negativo de recaída en el delito676.

6.2. Condición de primario

§ 25.— El término "primera condena" al que alude el art. 26, CPen., debe interpretarse como
referido a aquel sujeto que ha cometido un delito mediando condena preexistente677; en
consecuencia, cuando media la responsabilidad que brinda la condición de "primario" del
procesado, es suficiente retribución fijar una pena que permita su ejecución condicional678.

§ 26.— Su aplicación a una persona carente de antecedentes comporta una seria advertencia para el
condenado679, pues si delinque nuevamente dentro del término establecido en el art. 27, CPen. no
sólo carecerá del derecho a una condena condicional sino que se le revocará la pena que ahora se
deja en suspenso680.
VII. Segunda condena

§ 27.— Aun cuando la segunda condena pudiera ser de ejecución condicional de no haber existido
la anterior, ese premio es imposible, de cualquier manera, pues es la existencia y cuenta de la
anterior la que está imponiendo que la segunda sea inexorablemente de cumplimiento efectivo681.

§ 28.— Se debe conceder al imputado, condenado por segunda vez, el beneficio de la condena
condicional aun tratándose de segunda sentencia. Cuando ésta se origina en un delito cometido
antes de que se dictara la primera y el concurso de delitos así producido permite aplicar una pena
que no exceda de los tres años de prisión, la circunstancia meramente procesal de que se hayan
tramitado las causas por separado (por corresponder su juzgamiento a distintas jurisdicciones) no
obsta a la concesión de dicho beneficio682.

VIII. Revocación del beneficio

§ 29.— La revocación —de la condicionalidad— será siempre una facultad judicial683, pero el
efectivo cumplimiento de la sanción recaída resulta procedente en razón de no haber transcurrido el
plazo previsto en el segundo párrafo del art. 27 del Código de fondo para poder acordar por segunda
vez el beneficio de la condena de ejecución condicional684.

IX. Conducta reiterante

§ 30.— El término "primera condena" al que alude el art. 26, CPen., debe interpretarse como
referido a aquel sujeto que ha cometido un delito mediando condena preexistente, la que
necesariamente debió serlo por un hecho anterior por lo que, si registra una condena por un hecho
cometido con posterioridad a aquel por el cual se lo condena ahora y cumple con los demás
requisitos que establece la ley, nada obsta a que el sentenciante fije la pena bajo la modalidad de
ejecución condicional685.

§ 31.— En consecuencia, la situación de reiteración no puede ser confundida con la revocatoria de

una condena de ejecución condicional, pues ésta sólo procede en la hipótesis prevista en el art. 27
del CPen., que es la comisión de un segundo delito anterior a una condena en suspenso. La
condicionalidad otorgada en la primera condena se pierde no por aplicación del art. 58 del CPen.,
toda vez que éste no es un obstáculo insalvable para la procedencia del art. 26 del CPen.; bastaría
que la pena unificada no fuera superior a los tres años de prisión, para que el beneficio otorgado en
la primera condena subsistiera en la ulterior unificada686.

X. Unificación

§ 31a.— Al unificar una pena de ejecución condicional con una condena posterior por delito
anterior a la primera, el juez puede dejar en suspenso la pena unificada687.

XI. Penas no privativas de la libertad

§ 32.— Los motivos que llevaron al legislador a introducir la prohibición de aplicar la condena de
ejecución condicional a las penas de multa e inhabilitación no son arbitrarios, sino fruto del uso de
la discreción legislativa688; en consecuencia, no pueden imponerse en forma condicional las penas
de multa o inhabilitación, toda vez que el último apartado del art. 26 del CPen. lo prohíbe
expresamente689.

11.1. Inhabilitación
§ 33.— La pena de inhabilitación impuesta por sí sola no puede ser dejada en suspenso por los
siguientes motivos: 1) la exclusión resultante del art. 26 del CPen., que se refiere exclusivamente a
la pena de prisión; 2) los precedentes del Código; 3) las fuentes extranjeras; 4) la calidad de la pena
principal que la inhabilitación conjunta conserva, lo que implica que no sigue necesariamente el
destino de la otra; 5) la unidad de sanción que impone pena conjunta no impone necesidad de
régimen unitario de ejecución, lo que es demostrable cuando impuesta prisión de dos años e
inhabilitación de cinco, a los dos años, extinguida la primera, no se extingue la segunda; 6) el
fundamento de la condena condicional, referido exclusivamente a las penas privativas de libertad;
7) la naturaleza asegurativa de la inhabilitación, que exige su efectividad; 8) la suspensión no es de
la condena, sino de la ejecución de la pena privativa de libertad690.

§ 34.— En cambio, es procedente otorgar el beneficio para la pena de inhabilitación cuando se

aplica como pena conjunta con otra respecto de la cual la ley ha dispuesto aquel modo de
ejecución691.

XII. Pena de multa

§ 35.— La anterior condena a una pena de multa no obsta al dictado actual de una condena de
ejecución condicional692; pero cuando ésta se transforma en prisión no puede ser de ejecución
condicional693.

Art. 27.— La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si
cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le
correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.

La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de
haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará
a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la

condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.

I. Generalidad

1.1. Pérdida

§ 1.— Conforme al art. 27 del CPen. en la condenación condicional la condena subsiste aunque
suspendida y si el condenado comete un nuevo delito dentro del plazo de cuatro años deberá
cumplir la pena impuesta en la primera condenación y la que corresponde por el segundo delito,
conforme lo dispuesto sobre acumulación de penas; por ello no viola las reglas del concurso real el
fallo que unificó las penas si el segundo hecho fue cometido a menos de dos años de quedar firme la
condena anterior694.

§ 2.— Frente al nuevo pronunciamiento condenatorio corresponde revocar la libertad condicional

de la que estaba gozando el condenado y la unificación de la pena que se imponga en el último
juicio debe realizarse con la que le resta cumplir de la condena anterior695.

1.2. Prescripción de la condena

§ 3.— En la condena condicional la prescripción empezará a correr desde que se cometió un nuevo
delito; la pena se torna ejecutiva sólo después de que el beneficio ha sido revocado. Pero no es
desde el momento de la revocación que corre la prescripción de la ejecución, si es que el sujeto se
sustrae a la misma, sino desde la fecha de comisión del nuevo delito696.

1.3. Fecha de la comisión del nuevo delito

§ 4.— La fecha de comisión del nuevo delito a la que alude el art. 27, párr. 1, CPen., no puede ser
sino aquella en la que el individuo realiza la acción típica, con independencia del momento en que
judicialmente se declare su responsabilidad en orden a tal suceso697.

1.4. Revocabilidad del beneficio

§ 5.— La condición de su revocabilidad es la no comisión de un nuevo delito dentro del llamado

"plazo de prueba", igual a cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, siendo
aplicable este régimen a los casos de concurso de delitos, si la pena impuesta al reo no excediere los
tres años de prisión698.

§ 6.— Esta existencia de plurales condenas de ejecución condicional es uno de los supuestos para la
revocabilidad en la unificación, toda vez que la pena debe ser de cumplimiento efectivo si el
procesado registra ya condena anterior y no se da la situación excepcional que contempla el art. 27
del CPen. en su 2do. párr.699.

§ 7.— 1.4.1. Juez competente. Corresponde decretar la nulidad de la resolución dictada por la juez
del debate que dispuso revocar la condicionalidad de la ejecución de la pena oportunamente
impuesta al imputado en la medida en que es el juez de Ejecución Penal el encargado de efectuar el
contralor de las reglas de conducta impuestas en la sentencia condenatoria y el competente a los
efectos de proceder o no a la revocación de las mismas frente al incumplimiento por parte del
condenado —art. 503 del CPPN—700.

II. Nueva concesión del beneficio

2.1. Criterios

§ 8.— El propio art. 27 del CPen. en su segundo apartado establece concretamente en qué casos
puede otorgarse nuevamente el beneficio que, por supuesto, no coincide con los términos fijados en
el párrafo primero; justamente emplea tales ("por segunda vez"), lo cual, por elementales razones
lógicas, conlleva la necesidad de la existencia de una primera condena701.

§ 9.— En general, la jurisprudencia se muestra reacia a otorgar por segunda vez el beneficio de la
condena de ejecución condicional cuando no ha transcurrido el plazo previsto en el segundo párrafo
del art. 27 del CPen. y el imputado ha vuelto a cometer otro delito702y aun cuando hubieran
transcurrido con exceso los plazos de prescripción de la primera703.

§ 10.— Debe concederse el beneficio de la condena de ejecución condicional —art. 27 del CPen.—
si la anterior condena que registra la imputada fue por un delito doloso, pero la segunda condena fue
luego de un trámite de más de dieciséis años y todo para investigar y juzgar la conducta de una
novel abogada —en aquel entonces— que no pudo explicar qué pasó con ciertos bienes, propiedad
de sus mandantes insolventes, y de los que ella había sido designada depositaria judicial en un par
de juicios ejecutivos704.

2.2. Delito doloso

§ 11.— La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito doloso se comete a
partir de los diez años de la fecha de la primera condena705.

2.3. Improcedencia

§ 12.— No procede otorgar por segunda vez el beneficio de la condena condicional cuando a ello
obstan la conducta del inculpado que omitió brindar asistencia a las víctimas y emprendió presurosa
fuga del lugar del hecho, así como también la extensión del daño y del peligro causados por los
delitos cometidos706.

2.4. Graduación de la pena unificada

§ 13.— Para la graduación de la pena debe tenerse en cuenta que la condena anterior dejada en
suspenso no sirvió de advertencia suficiente y que recayó a menos de dos meses de haber sido
notificado de la condenación condicional707.

2.5. Plazo para la unificación de las condenas

§ 14.— Las penas de ejecución condicional no se extinguen, sino que su efectivo cumplimiento
queda supeditado a la comisión por parte del condenado de otro delito en un lapso determinado por
el precepto708; independientemente de cuál fuera el monto de la pena de ejecución condicional,
prácticamente su cumplimiento se dilata hasta que finaliza el plazo de prueba. Puede decirse que,
hasta que no cesa ese plazo, la pena de ejecución condicional sigue "cumpliéndose" y permanece
vigente hasta que el mismo no se supera; hasta entonces es susceptible de unificarse con otras709.

Art. 27 bis.—* (Incorporado por ley 24.316, art. 1; BO 19/5/1994) Al suspender condicionalmente
la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y
cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes
reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:

1º Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2º Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.

3º Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.

4º Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.

5º Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.

6º Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y

eficacia.

7º Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.

8º Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de
sus horarios habituales de trabajo.

Las reglas podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute como
plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado
persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena.
El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.

* Ver art. 35 de la ley 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

I. Generalidad

§ 1.— La ley 24.316 introdujo reglas de conducta enunciadas en ocho incisos del art. 27 bis, CPen.,
mediante las cuales se restringen derechos o se imponen obligaciones, basadas en una serie de
pautas que deben cumplir quienes accedan al beneficio de una condena cuyo cumplimiento queda
en suspenso710.

§ 2.— El tiempo durante el cual el individuo permanece sujeto a esas reglas importa el
cumplimiento de la pena, sujeto a condiciones, las que incumplidas determinan la pérdida del
beneficio de la suspensión de la pena y el cumplimiento efectivo de la misma. Dichas consecuencias
eran inexistentes en el sistema anterior que sólo preveía como causal de revocación de la
condicionalidad la comisión de otro delito (art. 27, CPen.).

§ 3.— De lo expuesto se advierte que en la reforma se contempla un régimen más severo para la
ejecución de la condena condicional711.

II. Naturaleza

§ 4.— La ratio legis de la imposición de reglas de conducta en caso de condena a pena privativa de
la libertad de ejecución condicional es la de poner a tono a nuestro derecho de fondo con las
doctrinas modernas que consideran a la pena en su función social y no sólo en su faz retributiva712.

§ 5.— La puesta a prueba del condenado importa en sí misma una verdadera pena por su carga
restrictiva de ciertos derechos individuales; toda vez que participa de requisitos tales como el de ser
su aplicación judicial y consecuencia directa de la comisión de un ilícito; imponer reglas de
comportamiento que deben ser judicialmente controladas y, en su caso, ampliadas; finalmente,
porque no sólo la comisión de un nuevo delito sino también el incumplimiento de las obligaciones
pautadas durante el período fijado por el sentenciante obligan al reenvío a este último para el
cumplimiento efectivo de la condena en la forma suspendida713.

III. Finalidad

§ 6.— Las reglas de conducta, el art.27 bis del CPen., contiene condiciones a imponer a los
condenados condicionalmente, con la finalidad de prevenir la comisión de nuevos delitos714 y, si
bien dichas reglas de conducta no pueden ser limitadas en orden al tipo de delito cometido, deben
fundarse en el objetivo de remover o controlar condiciones o factores relacionados con la
personalidad y ambiente del condenado, en tanto hayan resultado reveladoras de situaciones de
peligrosidad delictiva general715.

§ 7.— La selección de las reglas o pautas de conducta a observar en el caso de ejecución de la

condena condicional debe, en cada caso concreto, coadyuvar a la función preventiva especial que se
persigue, para lo cual la correlación entre la regla y el delito que en particular se juzga debe ser
indiscutiblemente útil y adecuada a las circunstancias que impulsaron al autor a su comisión716.
§ 8.— Dicha adecuación debe estar guiada por la evitación de nuevos delitos717 e incluye la
estricta adecuación al caso concreto para el mejor cumplimiento de los fines de prevención especial
que le son propios, mediante su oportuna e individualizada elección como facultad del tribunal que
ha conocido las circunstancias subjetivas y objetivas del caso718.

IV. Discrecionalidad

§ 9.— La condena de ejecución condicional resulta potestativa del sentenciante, configurando

excepción a la regla, que es el efectivo cumplimiento de la sanción719.

V. Motivación

§ 10.— Resulta ineludible para el tribunal que dicta una pena de cumplimiento condicional la
imposición de todas o alguna de las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis, CPen.720;
motivando su elección721, sin que ello impida en ciertos casos reproducir o —cuando menos—
remitirse expresamente a las producidas para sustentar la condena impuesta722; y las mismas deben
orientarse al caso concreto y a las condiciones personales del destinatario723.

§ 11.— El otorgamiento de la condicionalidad constituye "facultad" del tribunal, y su modo de

expresión, habida cuenta de que el art. 26 del CPen. establece, bajo pena de nulidad, que en el
supuesto de concederse el beneficio deberá hacérselo en forma fundada, sin establecer obligación
alguna análoga cuando la pena es de efectivo cumplimiento724.

§ 12.— El criterio para su imposición es de carácter valorativo amplio y consiste en la adecuación

al caso para prevenir la comisión de nuevos delitos, por lo que si bien dichas reglas de conducta no
pueden ser limitadas en orden al tipo de delito cometido, deben fundarse en el objetivo de remover
o controlar condiciones o factores relacionados con la personalidad y ambiente del condenado, en
tanto hayan resultado reveladores de situaciones de peligrosidad delictiva general725.

§ 13.— Resulta inválida, así, la condena de cumplimiento efectivo impuesta, si el tribunal de juicio
fundó la no condicionalidad únicamente sobre la base de las circunstancias ponderadas a fin de
mensurar el quántum de la pena sin haber efectuado, en lo más mínimo, un pronóstico desfavorable
de comisión de futuros delitos por parte del acusado726.

VI. Criterios para la imposición

§ 14.— El criterio de imposición de las reglas de conducta que la ley establece es el valorativo (que
podemos calificar como amplio), cuando señala que deben resultar adecuadas para prevenir la
comisión de nuevos delitos; por lo que si bien dichas reglas de conducta no pueden ser limitadas en
orden al tipo de delito cometido, deben fundarse en el objetivo de remover o controlar condiciones
o factores relacionados con la personalidad y ambiente del condenado, en tanto hayan resultado
reveladores de situaciones de peligrosidad delictiva general727.

§ 15.— La elección de las distintas pautas que conformarán el plan futuro de conducta a cumplir
por el condenado condicionalmente quedan circunscriptas dentro de los ocho incisos que prevé el
párr. 1ro. del art. 27 bis, CPen.; queda reservada a la discrecionalidad de los magistrados, así como
también su tiempo de duración (que conforme la gravedad del delito va de dos a cuatro años),
debiendo guardar dicha selección una íntima relación con el hecho por el que se condena y con los
motivos que habrían impulsado a su ejecución728, pero ninguna de estas reglas de conducta
persigue reparar el daño causado a la víctima el delito729.
§ 15a.— La realización del curso sobre derechos humanos dispuesta, tiene en cuenta no sólo el tipo
de hecho cometido, sino además la necesidad de incorporar conocimientos con el fin de que los
condenados tomen conciencia de la real magnitud de la actividad ilícita desplegada por las tareas de
inteligencia interior, y bajo esos parámetros luces razonable la disposición de la regla de conducta
impugnada, toda vez que no puede soslayarse el estado militar que los condenados ostentan, el que
no se perdió al pasar al retiro efectivo y conlleva una responsabilidad extra al servicio de toda
sociedad democrática730.

VII. Límites a la imposición de reglas de conducta

§ 16.— En principio, la enumeración de las reglas de conducta que contiene el art. 27 bis, CPen. es
de carácter taxativo731, no debe inteligirse como la autorización del juez o tribunal de crear reglas
de conducta no legisladas, sino la de facultarlo, dentro de las previstas, a sustituir una por otra o
modificar su modalidad de ejecución, en miras de que se adecuen mejor al fin preventivo individual
que justifica su incorporación al Código Penal732.

§ 17.— Una vez impuesta una regla de conducta determinada, por parte del tribunal, su
cumplimiento se transforma en una nueva condición para la subsistencia de la condena de ejecución
condicional. Al ser esto así, no es posible dejar en manos del órgano jurisdiccional la creación de
nuevas condiciones para la pervivencia del beneficio, más allá de las que la ley enumera. Lo
contrario significaría desconocer el principio de legalidad733.

§ 18.— Se ha considerado casos de aplicación ilegítima de conductas la imposición de la obligación

especial de cursar la materia de Derechos Humanos, "atento al tenor de los conceptos y
consideraciones vertidos por el justiciable, tanto en su libro como en apariciones públicas"734; ni el
juez penal en su sentencia puede variar de cualquier forma la condena que recayó en el juicio de
alimentos, alegando para así proceder la aplicación de las reglas de conducta que establece el art. 27
bis, CPen., norma que, por lo que se viene diciendo, no prevé en ninguno de sus incisos tal
supuesto735o la prohibición del uso de armas no se encuentra prevista entre las reglas de conducta
contenidas en el art. 27 bis CPen. y no es posible dejar en manos del órgano jurisdiccional la
creación de nuevas condiciones para la pervivencia del beneficio736.

VIII. Incumplimiento

§ 19.— El art. 27 bis del CPen., ante el incumplimiento de las reglas de conducta, permite al
juzgador optar por diversas alternativas: modificarlas para posibilitar su cumplimiento, insistir en
ellas sin ninguna sanción, insistir sancionando con la no-computación de todo o parte del tiempo
transcurrido, o revocar la condicionalidad737.

§ 20.— De tal modo que, si aquél incumpliere lo mandado, podría ser pasible de sanción, con la no
computación del plazo de cumplimiento en todo o en parte; y aún más, si persistiera o reiterara su
inconducta, podría serle revocado el beneficio de la condicionalidad de la condena, debiendo
cumplir, entonces, la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia738.

§ 21.— Por otro lado, si bien la penúltima parte del citado art. 27 bis, CPen., establece que "las
reglas podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso", esta disposición no
debe inteligirse como la autorización al juez o tribunal de crear reglas de conducta no legisladas,
sino la de facultarlo, dentro de las previstas, a sustituir una por otra o modificar su modalidad de
ejecución, en miras de que se adecuen mejor al fin preventivo individual que justifica su
incorporación al Código Penal739.

IX. Non bis in idem

§ 22.— Con la aplicación del art. 27 bis del CPen. no se viola el principio de reserva o la garantía
del non bis in idem, ya que las reglas de conductas allí previstas no tienen el carácter de sanción ni
de pena, sino que son verdaderas condiciones a las que se debe sujetar el condenado para mantener
la pena privativa de la libertad en suspenso740.

X. Irretroactividad

§ 23.— Constituye una transgresión al principio de irretroactividad de la ley penal la imposición de

algunas reglas de conducta previstas en el art. 27 bis del CPen. —texto según ley 24.316— si, más
allá del fin preventivo que persiguen, incluyen modalidades de aplicación y ejecución de la pena de
prisión de cumplimiento condicional restrictivas de los derechos del condenado que no se
encontraban vigentes al momento de los hechos de la causa741.

Art. 28.— La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el
delito y el pago de los gastos del juicio.

Título IV - Reparación de perjuicios

Art. 29.— (Texto según ley 25.188, art. 27; BO 1/11/1999) La sentencia condenatoria podrá
ordenar:

1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese
fin las restituciones y demás medidas necesarias.

2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero,

fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.

3. El pago de las costas.

I. Naturaleza de la acción civil dentro del proceso penal

§ 1.— La deducción conjunta de las acciones penales y civiles derivadas de un delito no borra el
carácter que las distingue y hace independientes, ni torna inaplicables las normas de fondo y de
forma a la que cada una de ellas se encuentra particularmente sometida742.

§ 2.— La posibilidad de injertar la acción civil dentro del proceso penal se explica por la conexidad
existente entre ambas causas heterogéneas, ello por la unidad del hecho en que ambas causas se
basan. El vínculo jurídico se produce, entonces, porque un mismo hecho se considera bajo dos
aspectos distintos: uno penal y otro civil743.

II. Carácter

§ 3.— La realización del derecho civil en el proceso penal tiene carácter absolutamente
excepcional, limitado a los casos expresamente previstos y cuando resulta indispensable para el
adecuado desarrollo de la acción penal744.

§ 4.—En general, la jurisprudencia entiende que la acción civil entablada en el proceso penal es de
carácter accesorio745 y eventual746.
III. Función

§ 5.— La acción civil propuesta en sede penal ha sido, en su desenvolvimiento y en su disciplina,

modelada sobre el esquema del proceso civil; pero se la ha adoptado no obstante a las exigencias y
al desarrollo del proceso penal, de manera que no suprimiesen con ello las finalidades propias
perseguidas por la jurisdicción penal747.

IV. Ejercicio de la acción civil y sus consecuencias

§ 6.— El art. 29 del CPen. no es de aplicación imperativa para el juez aunque medie pedido de
parte, dado que el Código Penal no ha alterado o derogado la vigencia de la ley civil —art. 1096,
CCiv.—748; pero, una vez entablada, debe ser resuelta fundadamente y de manera autónoma749.

§ 7.— En los procesos penales, pese a la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal, ambas
son independientes por su finalidad, naturaleza y contenido y pueden separarse por extinción de la
acción penal, por sobreseimiento o por absolución, y ello no impedirá la prosecución autónoma de
la acción civil, convertida entonces en la principal; la cesación de aquella accesoriedad evita al
damnificado tener que recurrir a la jurisdicción civil después de que el proceso penal ha entrado en
su fase definitiva750.

V. Responsabilidad objetiva

§ 8.— No corresponde el ejercicio de la acción civil sobre la base de la responsabilidad objetiva

dentro del proceso penal; el actor, en consecuencia, tiene no sólo la posibilidad sino el deber de
elegir entre los distintos títulos: si opta por el representado sobre la base de la culpabilidad (directa
o indirecta), podrá introducir su pretensión en el proceso penal; en cambio, si opta por demandar
sobre la base de la responsabilidad directa basada en el riesgo, solamente podrá hacerlo ante los
tribunales civiles751.

VI. Responsabilidad solidaria

6.1. Del Estado

§ 9.— Resulta solidariamente responsable el Estado por el daño causado por hechos ilícitos de sus
dependientes —en el caso, agentes del Servicio Penitenciario Federal—, en la medida en que se
verifique una razonable relación entre las funciones (el servicio del cual el Estado resulta titular) y
el daño causado752.

VII. Extensión del resarcimiento

§ 10.— La reparación habrá de comprender la compensación por pérdida que se ha sufrido a causa
del hecho —daño emergente— y por lo que se ha dejado de ganar o percibir por idéntica
circunstancia —lucro cesante—753.

§ 11.— Tanto la ley penal —art. 29, CPen.— como la civil —arts. 1077, 1085 y concs., CCiv.—
son concluyentes en la amplitud del resarcimiento, que debe comprender la restitución de lo
obtenido y la compensación de todas las consecuencias dañosas del hecho, aun las que sean
indirectas754.

7.1. Daño moral

§ 12.— A diferencia de lo que ocurre con el daño material, que se asienta en el perjuicio económico
y que debe ser probado, el daño moral deriva del padecimiento o dolor psíquico sufrido por la
víctima del delito, no siendo susceptible de actualización dineraria, por lo que es procedente que
mediando el pertinente reclamo de acuerdo con la facultad conferida por el art. 29 del CPen. el juez
lo estime al momento de dictar sentencia755 y teniendo en cuenta las molestias e inquietudes que
pudo causar la consecuencia del delito756, aun cuando el actor no hubiese determinado —
previamente— el monto de su reclamo757.

VIII. Aspecto procesal

8.1. Requisitos

§ 13.— Para viabilizar el desenvolvimiento de las acción civil y la penal en el mismo proceso, basta
que ambas pretensiones se basen en el mismo hecho y emerjan —en principio— de la lesión al
mismo bien que tutela la norma penal que se pretende violada por el hecho que constituye el objeto
de la relación procesal758; siendo una condición sine qua non para su ejercicio la existencia de la
acción penal en marcha759 o de una condena760.

§ 14.— Los interesados deben promoverla en tiempo y forma761; y no basta para impulsar el
resarcimiento patrimonial la mera invocación de la pretensión con cita en el art. 29 del CPen.; ya
que demanda la individualización de sumas de dinero conforme los diversos rubros, es suficiente
para permitir a la defensa responder a los reclamos indemnizatorios y producir la prueba de
descargo que hubiese estimado conducente762.

§ 15.— A ese fin debe cumplirse con los requisitos mínimos que requiere la demanda de acción
civil conforme las reglas de dicho procedimiento763, pues la norma citada no es de aplicación
imperativa para el juez, aun mediando pedido de parte, dado que el cuerpo legal sustantivo no ha
alterado o derogado la vigencia de la ley civil —art. 1060, CCiv.—764.

§ 16.— Tampoco constituye un requisito para el ejercicio de la acción civil en sede penal el
cumplimiento de la etapa de mediación previa establecida en el art. 1, ley 24.573765, pues una
solución contraria conduciría, ante el fracaso de aquélla, a una indebida retrogradación de los
procedimientos, con mengua de la vigencia del principio de preclusión766.

8.2. Legitimación

§ 17.— Únicamente quien sufre un daño, resultando directamente damnificado y sin ser sujeto
pasivo del delito, puede ejercer acción civil en el proceso penal767; dicha legitimación no depende
del consentimiento, la negligencia o el desinterés de la otra parte, sino que como cuestión de orden
público en relación al limitado alcance que expresamente le acuerda la ley, puede ser opuesta en
cualquier estado del proceso o ser suplido de oficio por el juez768.

§ 18.— A efectos de discernir la legitimación del actor civil debe diferenciarse entre lesión, ofensa
al bien jurídico tutelado que será la razón del proceso penal, y perjuicio, que sólo podrá ser
introducido en el juicio a través del ejercicio de la acción civil. Así, el derecho a querellar nace de
aquella lesión y sólo corresponde a su titular, y no a quien haya sufrido perjuicio, sin ser titular del
derecho769.

§ 19.— Por último, con arreglo a lo dispuesto por el art. 3417 del CCiv., los continuadores del
demandado en la acción civil en el proceso penal, que comparecieron a la audiencia de debate,
donde quedaron legitimados, tienen derecho a una sentencia definitiva que resuelva la situación
jurídica que los afecta770.
8.3. Actor civil

§ 20.— La opción de la víctima por la vía de la constitución en parte civil damnificada en sede
penal no puede constituirse en óbice para el resarcimiento pleno de su daño ante la absolución penal
del encartado, siempre que se verifiquen los recaudos de la acción concurrente del responsable civil
en la producción del daño y el mismo haya tenido oportunidad de defenderse en juicio771.

§ 21.— No obstante, en dicha calidad se encuentra facultado únicamente para recurrir las
resoluciones relativas a la acción por él promovida, estándole vedada la posibilidad de introducir
cuestiones de naturaleza penal en tanto no es dable admitir su constitución en un acusador particular
de tipo subsidiario772, por lo que no puede recurrir contra el auto de sobreseimiento y/o la
sentencia absolutoria773.

§ 22.— El acto jurídico procesal de constitución en parte civil no constituye una demanda, sino una
petición de ser tenido por parte en el proceso que recién se concreta en el debate y al momento de
formular conclusiones774.

8.4. Excepciones

§ 23.— Las únicas excepciones relativas a la acción civil que pueden definirse anticipadamente en
el proceso penal son la cosa juzgada y la litispendencia775.

§ 24.— También es procedente la excepción de litispendencia cuando existe en trámite una acción
civil con identidad de objetos y de partes, por lo que mal puede reclamarse en sede penal lo que ya
inició la querellante en otra sede776 y la excepción de arraigo777.

§ 25.— En cambio, es improcedente la excepción de defecto legal interpuesta contra una acción
civil en el proceso penal, si dicha excepción se deduce ya en el juicio y solamente puede ser
deducida en la instrucción778; pero resulta procedente cuando se hubiese precisado el monto
reclamado779.

8.5. Medidas cautelares

§ 26.— Se ha admitido todas las medidas cautelares propias del proceso civil, tales como la
anotación de litis780.

8.6. Admisibilidad

§ 27.— Debe rechazarse la demanda promovida donde aquella que deja librado al arbitrio judicial la
determinación de los perjuicios781, o si la petición no precisa el monto ni el daño, se concretó
luego de la producción de la prueba y no se supeditó su significación al criterio prudencial del juez,
conforme lo autoriza el art. 29, inc. 1 del CPen.782.

8.7. Cargas

§ 28.— La circunstancia de que la acción civil se ejerza en el proceso penal no altera el onus
probandi respecto de actor y demandado783, debiendo probar el daño padecido784; pero no puede
valorarse el silencio del imputado como grave presunción en su contra de los términos de la
normativa civil. Ello es así por cuanto el Código Procesal Penal preserva la calidad de imputado del
sujeto pasivo de la relación procesal, más allá y pese al ejercicio de la acción civil785.
§ 29.— Por otra parte, es función y deber de la defensa del imputado asistirlo y representarlo,
haciendo valer en su nombre, sus derechos e intereses, no solamente respecto de la acción penal,
sino también de la civil ejercida en su contra786.

8.8. Caducidad de la instancia

§ 30.— Los principios del Código Procesal Civil relativos a la caducidad de instancia son aplicables
a la acción civil interpuesta en sede penal y se produce de pleno derecho por el solo vencimiento del
término y sin necesidad de acusación de parte, con lo que el posible consentimiento tácito de la
parte contraria carece de relevancia787.

§ 31.— En el caso de que el actor civil es excluido o desiste de la acción, caduca la intervención del
tercero civilmente responsable en el proceso penal; pero la exclusión de oficio del segundo no trae
como consecuencia la caducidad del actor civil a los efectos de ejercer su pretensión en sede
civil788.

8.9. Tercero

§ 32.— 8.9.1. Interesado. La legitimación procesal pasiva para la intervención de terceros en lo que
concierne al ejercicio de la acción civil resarcitoria en el proceso penal se encuentra limitada a la
intervención forzosa del tercero responsable de acuerdo con las leyes civiles, que sólo puede
provocar el actor civil, a la intervención espontánea producida por ese posible demandado; y a la
intervención del asegurador citado en garantía que pueden efectuar el actor, el imputado y el
demandado civil asegurados789.

§ 33.— Fuera de esas situaciones, el tercero no puede intervenir y, por tanto, no puede ser
destinatario de disposición alguna de la sentencia que lo perjudique790.

§ 34.— 8.9.2. Citado en garantía. El asegurador citado en garantía en el marco de la acción civil
sustanciada dentro del proceso penal sólo se encuentra facultado para cuestionar la responsabilidad
que corresponde al asegurado y la calidad con que es convocado al proceso791, ya que el art. 118
de la ley 17.418 no le acuerda al damnificado una acción directa en contra de la aseguradora del
responsable civil y, por ello, ésta no reviste en el proceso penal el carácter de parte demandada, sino
de tercero interviniente792.

8.10. Tasa de interés

§ 35.— En lo que se refiere a la tasa de interés a liquidar, habida cuenta la naturaleza de la

compensación económica fijada, lo decidido se ajusta a las pautas que en la actualidad deben regir
en el caso, esto es, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la
República Argentina de conformidad con lo establecido en el art. 8, dec. 529/1991, modificado por
el art. 10, dec. 941/1991 y tratándose de un supuesto de indemnización por daños y perjuicios
ocasionados por un ilícito deben correr desde el momento en que el evento acaeció, por cuanto a
partir de ese instante el responsable incurre en mora, ya que es de la esencia de este tipo de
reparación económica compensar el lapso en que el accionante se vio privado de disponer del
capital a que tuvo derecho en el período que transcurre desde el evento dañoso hasta el efectivo
pago793.

8.11. Tasa de justicia

§ 36.— El ejercer la acción civil en el proceso penal impone que el actor abone la totalidad de la
tasa al inicio de las actuaciones —arts. 4, inc. a) y 9, inc. a), ley 23.898—794 y debe oblarse cuando
se ejercite en todos los casos juntamente con la acusación y en los delitos de acción privada, con el
escrito de querella donde se vuelquen ambas pretensiones795.

8.12. Beneficio de litigar sin gastos

§ 37.— El beneficio de litigar sin gastos debe ser resuelto en sede instructoria, ya que es allí donde
debe ser oblada la tasa de justicia, elemento necesario para dar por trabada la litis796.

8.13. Inexistencia de delito

§ 38.— Es improcedente continuar un proceso en sede penal al solo efecto de resolver la acción
civil instaurada ante la inexistencia de acción penal, pues aun cuando el art. 1101, CCiv. sólo
establece la preeminencia en resolver la cuestión penal sobre la civil, las excepciones a este
principio de ningún modo obligan al fuero penal a resolver la cuestión civil ante la inexistencia de
acción penal797.

8.14. Absolución

§ 39.— La absolución del imputado no impide el pronunciamiento sobre la acción civil incoada en
el proceso penal, ni la ulterior de esta Corte sobre el eventual recurso de casación, como así
tampoco le hace perder la calidad de imputado a quien fuera traído en tal carácter al proceso
penal798, pues la acción civil no se encuentra encadenada por la declaración penal de que el
acusado no es culpable, porque esa declaración excluye la existencia del delito, pero no excluye
necesariamente los hechos y las circunstancias que puedan dar lugar a reparaciones civiles799.

§ 40.— La absolución en el orden penal por aplicación del beneficio de la duda en cuanto a la
presencia del elemento intencional integrativo del tipo penal que le fuera reprochado al imputado en
modo alguno tiene el efecto de borrar o hacer desaparecer el evento del que provienen los daños
demandados y derivados de su comprobado accionar, reparación que obviamente se basa sobre los
mismos hechos perseguidos en la causa penal800.

8.15. Sobreseimiento

§ 41.— El sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria del procesado recaída en el juicio

criminal no hace cosa juzgada en el juicio civil, el primero en absoluto y la segunda respecto de la
culpa del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios
ocasionados801.

§ 42.— A partir del sobreseimiento dictado y firme, la acción principal se extingue y la acción
resarcitoria no puede ejercitarse en el proceso penal, por aplicación del principio de accesoriedad y,
consecuentemente, mal puede atribuirse la condición de "vencido" con la consiguiente atribución de
costas al actor civil802.

8.16. Efectos de la absolución o el sobreseimiento

§ 43.— Si bien es generalmente admitida la identidad de culpa penal y civil, esto no excluye de un
modo absoluto la posibilidad de que el juez civil, actuando en su propio campo, reconozca algún
elemento que es relevante para el derecho civil y no para el penal. Después de una sentencia
absolutoria, o un sobreseimiento definitivo, tampoco es imposible que el juez civil afirme que el
hecho constituye un delito o cuasidelito civil a pesar de no ser un delito penal; podría decirse que el
juez civil adquiere plena autonomía, que no está vinculado a la decisión penal, en cuanto penetra a
una esfera absoluta y exclusivamente civilista, por donde no transitó o no pudo transitar el juez
penal. La absolución del imputado por falta de culpa penal no tiene autoridad de cosa juzgada
respecto de la culpa exclusivamente civil. Por ello, la absolución penal no impide el
pronunciamiento sobre la acción civil en el mismo proceso803.

8.17. Honorarios

§ 44.— Las escalas arancelarias pertinentes pautadas por la ley 21.839 son de aplicación cuando se
ha ejercido la acción civil en el proceso penal804.

8.18. Prescripción

§ 45.— La constitución como actor civil dentro del proceso civil, aun cuando sea declarada
inadmisible, produce los efectos de la demanda propiamente dicha, pues con el acto de constitución
se ejercita ab initio la acción civil sustentada en el hecho dañoso que es objeto del proceso; ya que
la expresión "demanda" —art. 3986 del CCiv.— no tiene el sentido estricto que se le asigna en el
derecho procesal, sino que comprende todas aquellas peticiones judiciales que importen una clara
manifestación de voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho805.

IX. Supuestos particulares

9.1. Delitos de acción privada

§ 46.— En los juicios por delito de acción privada nuestro Código Procesal Penal de la Nación
establece que el querellante que opte por ejercer la acción civil en sede penal deberá concretar su
demanda, bajo pena de inadmisibilidad de la misma, junto con el escrito de presentación de
querella806.

9.2. Injurias

§ 47.— Debe continuar tramitando en sede penal la acción civil instaurada por el delito de injurias
—más allá de la retractación efectuada por el imputado—, pues no existe entre ambas acciones
relación de accesoriedad, de modo tal que desaparecida la primera, la acción civil corra igual suerte
—art. 16, CPPN—807.

9.3. Encubrimiento

§ 48.— El incurso en el delito que prevé el art. 277, inc. 3, CPen., independientemente de la
reparación que debe el autor de la sustracción, está obligado a indemnizar a la víctima por el
encubrimiento808.

9.4. Personas jurídicas

§ 49.— En general la jurisprudencia acepta la indemnización por daño material a los entes
ideales809; pero se muestra renuente a resarcir el daño moral810; máxime si no se demuestra que el
delito cometido produjo un descrédito a la persona de existencia ideal811.

Art. 30.— (Texto según ley 25.188, art. 28; BO 1/11/1999) La obligación de indemnizar es
preferente a todas las que contrajere el responsable después de cometido el delito, a la ejecución de
la pena de decomiso del producto o el provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes del
condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, éstas se
satisfarán en el orden siguiente:
1. La indemnización de los daños y perjuicios.

2. El resarcimiento de los gastos del juicio.

3. El decomiso del producto o el provecho del delito.

4. El pago de la multa.

I. Generalidad

1.1. Preferencia

§ 1.— El derecho de preferencia acordado al damnificado por el art. 30 del CPen. importa un
privilegio de los definidos por el art. 3875 del CCiv., con la extensión de los comprendidos en el art.
3879 del mismo cuerpo legal812.

Art. 31.— La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del delito.

I. Generalidad

1.1. Solidaridad de los partícipes

§ 1.— Nuestro ordenamiento sustantivo establece que todo delito hace nacer la obligación de
reparar el perjuicio que por él resultara y ésta pesa solidariamente sobre todos los que han
participado en él como autores, consejeros o cómplices —arts. 1077 y 1081, CCiv., y 29 y 31,
CPen.—. El damnificado tiene en consecuencia el derecho a demandar la totalidad del daño contra
uno o todos los responsables —arts. 699 y 705, CCiv.—813.

Art. 32.— El que por título lucrativo participare de los efectos de un delito, estará obligado a la
reparación hasta la cuantía en que hubiere participado.

I. Generalidad

1.1. Supuestos excluidos

§ 1.— La situación no encuadra en el art. 32, CPen., ni en el art. 425, CPPN, si los terceros
adquirieron los inmuebles con dinero presuntamente proveniente de un delito, prestando su nombre
a tal fin814.

II. Supuestos particulares

2.1. Ley Penal Tributaria

§ 2.— Los embargos dispuestos con la prisión preventiva se ajustan a la Ley Penal Tributaria en
cuanto a la responsabilidad de quienes actúan en nombre de personas jurídicas al fijar montos
distintos según el mayor o menor grado de compromiso en las maniobras y se ajustan también a la
regla del art. 32 del CPen., que impone la responsabilidad en función de la participación lucrativa y
en la cuantía de ella815.

2.2. Encubrimiento
§ 3.— No corresponde la indemnización respecto de quien fue condenado por encubrimiento (art.
278 ter, CPen.), dado que solamente está obligado a indemnizar a la víctima del robo el autor del
encubrimiento de los arts. 278 y 278 bis. Además, el art. 1081 del CCiv. excluye al encubridor de la
solidaridad, siendo de observar que el art. 32 del CPen. no conduce a la solución distinta, sea que se
piense que no comprende a los encubridores o que sí los abraza, pues aun así deben ser excluidos
los favorecedores, que es el caso de autos816.

2.3. Defraudación. Retención indebida. Automóvil entregado en consignación para la venta

§ 4.— Corresponde revocar la sentencia en la parte que declara la responsabilidad solidaria de los
presuntos socios del acusado con relación al daño material por el que fuese condenado el justiciable
—art. 32, CPen.— en orden al delito de retención indebida por haber vendido un automotor y
retener su precio, pues incluso aceptando que éste haya actuado en representación de una SA —que
no se demostró que existe funcionando como tal— igualmente son a cargo del responsable a título
personal y no societario las consecuencias de sus ilícitas actuaciones817.

Art. 33.— En caso de insolvencia total o parcial, se observarán las reglas siguientes:

1º Tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará en la forma determinada en

el art. 11;

2º Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la parte de sus entradas o

emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total.

Título V - Imputabilidad

Art. 34.— No son punibles:

1º El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho
no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare
la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

2º El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;

3º El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

4º El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o

cargo;
5º El que obrare en virtud de obediencia debida;

6º El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o
de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.

7º El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y en caso de haber precedido provocación suficiente por
parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

A. INCISO 1

I. Imputabilidad

1.1. Concepto

§ 1.— Se entiende por imputabilidad a la capacidad o posibilidad genérica de comprender una

conducta y dirigirla conforme a dicha comprensión818. Este mismo concepto ha sido adquirido por
distintos tribunales del país y es pacíficamente mantenido al día de la fecha. Así, se ha dicho que la
imputabilidad ha de ser entendida como la capacidad de culpabilidad, es decir, la aptitud del sujeto
para autodeterminarse ante las exigencias jurídicas; en la terminología del artículo anotado,
significa "estar en condiciones de comprender la criminalidad de los actos o dirigir sus acciones"
conforme a tal comprensión819.

§ 2.— Implica que el sujeto tenga la capacidad de que la norma se concrete en él y, por lo tanto,
tenga éste el deber jurídico de obrar conforme a ella820, captando el significado de la sanción821.

1.2. Momento del hecho

§ 3.— Para excluir la punibilidad del sujeto en virtud de su incapacidad de autodeterminarse en las
exigencias normativas, es preciso que esa cualidad se encuentre presente al momento en que se
cometa el hecho822. En efecto, la declaración de imputabilidad debe tomar en consideración el
estado del agente al momento del hecho; en el caso, su normalidad se encuentra acreditada con
posterioridad a su detención por el informe médico que lo ha encontrado orientado en tiempo y
espacio823.

§ 4.— 1.2.1. Actio libera in causa. Se ha sostenido que una vez que se ha acreditado que el sujeto al
momento del hecho no pudo comprender la criminalidad de su acto ni dirigir sus acciones, es
necesario para que el juicio de responsabilidad pueda llevarse a cabo, recurrir a la teoría de las
acciones libres en su causa y resolver la cuestión conforme a los principios generales de la
imputabilidad824. En sentido similar, pero con algunas restricciones, se ha dicho que encontrándose
acreditado que el procesado al momento del hecho no podía comprender la criminalidad de su acto
ni dirigir sus acciones debido a la ingesta alcohólica, emerge la posibilidad de hacer uso de la
llamada actio libera in causa y, por ende, retrotraer el problema al momento de la ingesta alcohólica.
Entonces, para castigar el delito doloso, lo que se exige es una doble condición: dolo respecto de la
embriaguez y al menos dolo eventual respecto del hecho (además de establecer la imputabilidad de
la persona al momento de la decisión), correspondiendo distinguir la intención de embriagarse, por
una parte, y la intención de cometer el delito, por la otra. Sólo la relación con este último atañe al
problema de calificar la conducta como dolosa ya que, sin duda, el hecho de embriagarse, tiñe la
conducta posterior de culpa cuando el tipo penal existe825. Pero si el estado de inconsciencia
padecido no puede reputarse voluntario, corresponde la absolución del acusado por aplicación de
los principios generales de la inimputabilidad826.

§ 5.— Se ha admitido la aplicación de la teoría de la actio libera in causa en supuestos de delitos

culposos sosteniéndose que aun cuando pueda decirse que al momento del hecho no haya habido
acción en sentido material no quiere decir que el sujeto no pueda ser responsabilizado si, como en el
caso, en un momento anterior ha introducido —imprudentemente— una causa al resultado; con cita
de Jescheck se sostuvo que en aquellos supuestos en los cuales el autor pone en marcha un
comportamiento actuando de forma responsable pero que sólo desemboca en una acción típica
cuando aquél ha perdido la capacidad de acción, no corresponde eximirlo de responsabilidad827.

1.3. Ausencia de fórmulas rígidas para la asunción de un juicio de inimputabilidad

§ 6.— Partimos de la base de que el Código Penal argentino, para que el aplicador determine la
presencia de inimputabilidad en un determinado supuesto, no se ha aferrado a concepciones rígidas
como, por ejemplo, la presencia de cierta enfermedad; en otras palabras, no basta con que el sujeto
se encuentre psíquicamente enfermo dado que ese estado, por sí solo, no puede considerarse como
causal de inimputabilidad828. Esto significa que la inimputabilidad y la enfermedad mental no
pueden ser tomadas como si se trataran de conceptos unívocos829. Tanto en el terreno del
desarrollo insuficiente como en el de las alteraciones morbosas, los límites entre imputabilidad e
inimputabilidad —salud o enfermedad— no son matemáticos; ni siquiera discretamente fijos, ni
para el jurista ni para el psiquiatra, circunstancia que crea el problema de no poder definir por
afirmación que un buen número de deficientes puedan ser inimputables830. La falta de rigidez de la
fórmula empleada por el Código implica que la sola insuficiencia de las facultades de una persona o
su alteración morbosa no bastan para la declaración de inimputabilidad. Es decir, por ejemplo, que
ni la mediana oligofrenia ni la portación de una personalidad psicopática configuran, por sí solas, la
incapacidad de culpabilidad que acuña la norma anotada831. Por ejemplo, la drogadicción per se no
produce la situación de inimputabilidad832, como así tampoco la producen la influencia de otras
sustancias abusivamente incorporadas833. En sentido similar se ha afirmado que si bien el
alcoholismo crónico es un proceso patológico que se incorpora al art. 34, inc. 1 del CPen. a título de
"alteración morbosa de las facultades", esta causal de inimputabilidad por sí sola no excluye la
capacidad de culpabilidad834.

1.4. Fórmula de componentes eminentemente valorativos

§ 7.— La derivación natural de lo afirmado en el punto anterior es que el Código Penal argentino no
adopta un criterio psiquiátrico puro sino que se vale de una fórmula mixta que combina elementos
psiquiátrico-biológicos, psicológicos y jurídicos. El sistema mixto de inimputabilidad elegido por el
legislador en el inc. 1 del art. 34 del CPen. equivale a que debe acreditarse no sólo la existencia de
uno de los estados de enfermedad o anormalidad mental en él especificados (aspecto
psicobiológico) sino también que esa enfermedad, además, incapacitó al sujeto en el mismo
momento de la comisión del hecho, en la comprensión de la criminalidad del acto o dirección de sus
acciones de acuerdo con esa comprensión835. Siguiendo este criterio, se ha dicho que es
indiscutible que no sólo integran la fórmula de la inimputabilidad las diferentes enfermedades
clasificadas por la psiquiatría sino también los síndromes o manifestaciones que permiten
determinar la presencia de una alteración producida por la droga, con una intensidad tal que impida
dominar la voluntad y, como consecuencia, dirigir las acciones conforme a los términos de la norma
anotada836. Es decir, no basta la sola dolencia o causal psiquiátrica enumerada para que ésta actúe
automáticamente determinando la inimputabilidad del sujeto, sino que es necesario comprobar que
ella tuvo consecuencias funcionales en él, afectándole específicamente la comprensión; o sea, la
valoración no sólo de las cosas, sino de la normativa penal en particular837.

§ 8.— De esta manera se resuelve la cuestión por cuanto la imputabilidad, al igual que las causales
que la excluyen, como decíamos más arriba, constituyen conceptos psíquico normativos
(valorativos), lo que significa que para considerar inimputable al sujeto activo del injusto la
perturbación que padeció debió haber ejercido un influjo determinante sobre la capacidad de
comprensión de su acción838.

§ 9.— En consecuencia, es innecesario decidir acerca de si la anormalidad atribuida al acusado

constituye una alteración morbosa si, de todos modos, no concurre el elemento psicológico
normativo de la fórmula legal del art. 34, inc. 1 del CPen., ya que aquél comprendió la criminalidad
de su conducta y dirigió sus acciones conforme a ella839.

§ 10.— En la jurisprudencia ha tenido especial incidencia, para la determinación de la capacidad de

culpabilidad, los supuestos de la llamada imputabilidad disminuida, por un lado, y del trastorno
mental transitorio, por el otro. Muy particularmente, debido a la dificultad que conllevan estos
supuestos para determinar si el sujeto que los padece, al momento del hecho, pudo o no comprender
la criminalidad de su acto y dirigir sus acciones conforme a esa comprensión.

1.5. Imputabilidad disminuida

§ 11.— Se ha afirmado que nuestra legislación no contempla la llamada "imputabilidad disminuida"

sino que solamente es causa de exculpación la verdadera imposibilidad de comprender los actos al
momento que se llevan a cabo o dirigir las acciones conforme a esa comprensión840 y que el
imputable disminuido o semi imputable es penalmente responsable mientras no se demuestre que
haya atravesado por un verdadero estado de inconsciencia841. Se ha aceptado, en cambio, la
presencia de imputabilidad disminuida en el tratamiento del art. 81, inc. 1 del CPen. (valiéndose el
tribunal de un método sistemático que lo condujo a interpretar con amplitud el elemento valorativo
de la figura) con fundamento en que el efecto obvio que en el psiquismo puede ocasionar cierto
desarreglo emocional provoca la disminución en la capacidad de comprensión y dirección de las
acciones842.

1.6. Trastorno mental transitorio

§ 12.— Contrariamente, el llamado trastorno mental transitorio implica un estado de inconsciencia

que anula completamente la inteligencia y la voluntad, resultando incompatible con el recuerdo más
o menos completo de los hechos. Dicho estado —emocionalmente tan intenso— puede encontrarse
presente en sujetos psicológicamente normales843 y constituyen causa de inimputabilidad, siempre
que su consecuencia haya sido la falta de capacidad de comprender o dirigir las acciones conforme
a esa comprensión844. En la misma línea, se sostuvo que la capacidad mental provocada por una
reacción vivencial de desesperación que lleva a un estado crepuscular de la conciencia o trastorno
mental transitorio incompleto es otra causa de inimputabilidad que afecta de modo tal al sujeto
impidiéndole comprender y dirigir sus acciones845.
§ 13.— Pero también se ha dicho que el trastorno mental transitorio por ofuscamiento —y su
modalidad culposa— no aparecen expresamente consagrados en la legislación positiva argentina
como causas de inimputabilidad, razón por la cual la simple alusión a una alteración de la
conciencia por ofuscamiento no satisface los requisitos de la ley sustantiva penal en cuanto a si ella
responde a una alteración morbosa de las facultades, a un estado de inconsciencia, o al error o
ignorancia de hecho que no permiten la comprensión de la criminalidad del acto o la dirección de
las acciones846.

1.7. Insuficiencia de las facultades

§ 14.— 1.7.1. Menores. En general, la insuficiencia de las facultades implica una falta de madurez
de la persona con relación a su edad; se da un supuesto de discordancia entre la edad biológica y su
desarrollo intelectual, volitivo y afectivo. La excepción la marca el régimen de menores en el que la
imputabilidad a partir de una determinada edad obedece a cuestiones de política criminal. La
inimputabilidad de los menores supone que la reforma y readaptación social, que es la finalidad de
la pena, no es posible en quien no cuenta con la formación y adaptación social mínima que el
legislador —en su decisión de política criminal— ha valorado como presupuesto inexcusable de
culpabilidad847. A los fines prácticos, cabe tenerse en cuenta que la edad de dieciséis años a partir
de la cual el art. 1, párrafo primero, ley 22.278 establece la punibilidad de los menores debe
computarse desde la medianoche en que termina el día que se cumple dicha edad, conforme a lo
prescripto por el art. 24 del CCiv.848.

§ 15.— Cuando junto a los menores existan personas mayores de edad sometidas a proceso, la
declaración de inimputabilidad de los primeros tiene por efecto desplazar la competencia especial
hasta ese momento vigente por no mediar ya ninguno de los supuestos del art. 29, CPPN849.

§ 16.— 1.7.2. Demás supuestos. Como dijéramos en el apartado anterior, cuando la ley habla de
insuficiencia de las facultades, se refiere a la falta de crecimiento o de desarrollo de éstas acorde a
la edad física de la persona. También es menester tener presente que bajo el vocablo "facultades" la
ley no se refiere sólo a las "facultades mentales" sino a aquellas que abarcan toda la personalidad,
quedando comprendidas también aquellas insuficiencias que sean transitorias o permanentes,
patológicas o no850.

§ 17.— El grado menos severo de insuficiencia es aquel que se ha denominado debilidad mental (en
los que habrá inimputabilidad o no dependiendo del grado de insuficiencia). Los supuestos más
graves en los que se considera siempre presente la inimputabilidad son, por un lado, la idiocia (en la
que el desarrollo no supera los cinco o seis años) y, por el otro, la imbecilidad (en la que el
desarrollo alcanzado oscila entre los seis años y el inicio de la pubertad).

§ 18.— 1.7.2.1. Grados de debilidad mental (casos borderline; imbecilidad; idiocias). La

problemática del llamado borderline presenta especial trascendencia. Al respecto se ha afirmado que
la regla en la materia consiste en que no basta la sola debilidad mental para que prospere una
declaración de inimputabilidad por cuanto quien actúa con ese grado de insuficiencia comprende lo
que hace; pero ella admite la excepción, solamente, en aquellos muy especiales casos en los que la
deficiencia es de un grado tal que colinda con la imbecilidad o la idiocia851. En sentido
concordante se ha sostenido que la debilidad mental leve y la condición de analfabeto del procesado
no son suficientes para considerarlo inimputable. Menos aún cuando lo que se le imputa es haber
incurrido en el delito de robo, en el que la comprensión de la antijuridicidad de su conducta no
requiere mayores luces intelectuales852.
§ 19.— Entonces, para saber si la insuficiencia que padece la persona sometida a proceso es de
aquellas susceptibles de generar la falta de comprensión de la criminalidad de un acto o la falta de
dirección de las acciones conforme a esa comprensión, la debilidad mental debe calibrarse en cada
caso en concreto, teniéndose en cuenta que no todo débil mental es inimputable si no existe causa
alguna que la origine (ya sea orgánica o psiquiátrica). Por otra parte, doctrina y jurisprudencia
mayoritarias sostienen que la debilidad mental u oligofrenia no constituye por sí misma una causal
de inimputabilidad cuando no ha imposibilitado la comprensión o la dirección de las acciones853. Y
no debe confundirse el bajo nivel mental con los grados más profundos de oligofrenia como son las
imbecilidades y las idiocias; máxime que ese retraso mental no debe ser tomado como índice
aislado sino valorado en la integridad con los demás aspectos de la vida de relación, resultando
determinante para esclarecer la inimputabilidad a tenor de esa insuficiencia saber si el individuo
puede o no comprender y valorar854. En síntesis, la debilidad mental u oligofrenia no constituye
por sí misma una causal de inimputabilidad cuando no ha sido determinante en la comprensión de la
criminalidad de lo que se hizo855.

§ 20.— Mas se ha entendido que la insuficiencia de las facultades de nivel "fronterizo" o borderline
ha impedido la dirección de las acciones de una persona cuando, además, ha habido concurrencia de
una personalidad psicopática, de disritmia cerebral, de adicción a drogas y a alcohol, e intoxicación
por su consumo al momento del hecho, sumado a un estado de emoción violenta. En este caso, sin
embargo, se resolvió por la inimputabilidad con fundamento en la alteración morbosa de las
facultades (no en su insuficiencia) con la aclaración de que la combinación de los elementos
aludidos excluía, por su mera presencia, el tratamiento en abstracto acerca de si alguna de esas
cualidades —individualmente— podían ser causales de inimputabilidad856. Concordantemente,
también se ha sostenido que la debilidad mental (como concepto de insuficiencia genérico que
integra las oligofrenias) aparece caracterizada en los sujetos por la manifiesta inferioridad de las
facultades intelectuales elaborativas y por el relativo menoscabo de las operaciones receptivas y de
conversación, pudiendo presentar diversos grados: uno de debilidad mental profunda (cuando el
coeficiente intelectual está comprendido entre el 50 y el 70) y otro de debilidad mental atenuada
(entre el 70 y el 90), constituyendo zonas de tránsito: la primera con la imbecilidad y la segunda con
la normalidad857.

1.8. Alteración morbosa de las facultades. Personalidades borderline

§ 21.— En el precedente "Ullman", ya citado, se resolvió que en el ámbito de la inimputabilidad no

es necesaria otra cosa que la verificación de una alteración morbosa en la personalidad del acusado
(que impida la comprensión de la criminalidad o dirección de las acciones), entendida en su
acepción más amplia y moderna de alteración enfermiza o por enfermedad que afecta al ser humano
en su totalidad psicofísica (no sólo en su aspecto intelectual) sin que se requiera —a la vez— que
esa alteración morbosa sea encasillada en alguna de las entidades nosológico psiquiátricas
específicas858. Recuérdese, como ya se dijo, que inimputabilidad y enfermedad mental no pueden
ser tomadas como si fueran conceptos unívocos859. Así, entonces, es violatorio del art. 34, inc. 1,
CPen., el fallo que concluye que la fórmula de inimputabilidad del mencionado artículo sólo
comprendería a las psicosis (a las que menciona también como alienación y demencia) y al
"trastorno mental transitorio completo" (así se refirió, aparentemente, a los "estados de
inconsciencia") ya que legalmente no puede descartarse que también una combinación de factores
endógenos y exógenos pueda ocasionar un cuadro de alteración morbosa que genere el efecto
psicológico previsto en la fórmula legal (los desempeños "lúcidos" —se dijo— no son, por cierto,
incompatibles con determinadas enfermedades mentales)860.

§ 22.— Con relación a la personalidad borderline (como expresión de alteración y no de

insuficiencia), se ha sostenido que se trata de una forma de imputabilidad disminuida, pero carente
de receptación normativa en el Código Penal, por lo que el procesado que padece tal afección es
plenamente imputable, no encontrando cabida en la legislación vigente una consideración
diferenciada para quienes padecen de trastornos de su personalidad y tienden a realizar conductas
impulsivas861.

1.9. La problemática del psicópata y personalidades psicopáticas

§ 23.— Se ha sostenido que las personalidades psicopáticas se encuentran excluidas de la causal de

inimputabilidad contemplada en la norma que se anota862 ya que éstas no son —sin más—
equivalentes a estados de inimputabilidad, debiendo demostrarse de alguna manera que el individuo
que padece esta personalidad obró sin comprender la criminalidad del acto o sin poder dirigir sus
acciones863. También, se ha afirmado que la mera circunstancia de que la procesada detente una
personalidad psicopática no la torna inimputable. La comprensión de la criminalidad del acto no
está referida exclusivamente a la vivencia emotiva, esto es, a la posibilidad o imposibilidad de
captar los valores en juego en la esfera afectiva. La persona no se define por el sentir, sino por el
querer864. Pero la psicopatía puede ser causa de inimputabilidad sólo cuando la misma sea
equiparada en sus efectos a las llamadas psicosis; mas sostener que el psicópata por el solo hecho de
serlo es inimputable no tiene fundamentos legales, por una parte, ni médicos, por la otra865.
Tampoco son per se inimputables aquellos psicópatas pertenecientes al grupo de zona mediana o
fronteriza866.

§ 24.— En otra línea se ha afirmado que es inimputable quien padece de una alteración morbosa de
sus facultades caracterizada por un menoscabo —aproximado a lo absoluto— de sensibilidad moral
y social: un marcado y definido psicópata perverso incapaz de culpabilidad por imposibilidad de
comprender la criminalidad de su conducta867.

§ 25.— 1.9.1. Las personalidades epileptoides. El problema de los tipos de personalidad epileptoide
no radica en que no comprenden la criminalidad del acto sino, sustancialmente, en que no pueden
dirigir sus acciones conforme a esa comprensión puesto que actúan por una impulsión en "corto
circuito" que les impide dejar de actuar con violencia, lo cual podría encuadrar en el concepto de
"alteración morbosa de las facultades"868.

§ 26.— 1.9.2. Los rasgos esquizoides, psicosis y esquizofrenia. Se ha resuelto que la personalidad
psicopática con rasgos esquizoides se encuentra muy distante de las exigencias del art. 34, inc. 1,
CPen., para la procedencia de la eximente de pena o causal de inimputabilidad que describe dicha
norma869. En sentido contrario se ha afirmado que la propia enormidad de los hechos —homicidio
simple, homicidio calificado por alevosía y homicidio calificado por el vínculo reiterado en dos
oportunidades— pone de relieve la profunda alteración morbosa de las facultades del imputado, en
donde afloran sus componentes esquizoides870 y que la psicosis endógena caracterizada como
forma clínica de esquizofrenia catatónica impide comprender la desaprobación jurídico-penal del
acto y dirigir la conducta de acuerdo con esa comprensión871. Pero cuando en la personalidad del
procesado se mezclan rasgos psicóticos y psicopáticos que carecen de las connotaciones de
ignorancia de los códigos y valores que puede llegar a alcanzar el psicópata, no puede aceptarse que
se trate de un inimputable872.

§ 27.— 1.9.3. Neurosis. Se la ha entendido como la eclosión emocional fluctuante entre la

inhibición motora y la acción compulsiva. Si bien, en forma genérica, se la ha descartado de
aquellas previsiones comprendidas en el art. 34, inc. 1 del CPen. por no constituir enfermedades
mentales en el sentido estricto ni integrar los cuadros de la alineación mental, si se presenta la
particular situación —como en el caso— de que la afección sufrida por la persona sometida a
proceso guarda una estrecha relación con episodios traumáticos de índole bélica, debe resolverse la
cuestión conforme a la norma citada y al art. 361 del Código Procesal Penal de la Nación. Es que en
esta persona puede operar una eclosión emocional fluctuante entre la inhibición motora y la
actuación impulsiva y, en ocasión de producirse acontecimientos que le reviven o simbolizan los
episodios traumáticos que determinaron su patología, puede operar la identificación con una figura
militarmente significativa. Razonablemente se puede sostener que ha operado una alteración de sus
facultades mentales que lo inhibieron de comprender la criminalidad de su acto y dirigir sus
acciones conforme a ella873.

1.10. Graves perturbaciones de conciencia

§ 28.— A diferencia del estado de inconsciencia (pleno) requerido para encontrarnos frente a un
supuesto de ausencia de acción, para comprobarse la ausencia de imputabilidad lo que exige la ley
es una perturbación profunda de la conciencia874. Si la incapacidad para dirigir las acciones se
entendiera en sentido absoluto, no nos encontraríamos ante un supuesto de inimputabilidad sino
ante uno de falta de acción875. Tampoco basta cualquier grado de inconsciencia (o de perturbación)
para considerar satisfecho el requisito de la "alteración profunda", sino sólo aquel que impida
comprender la criminalidad del acto o su dirección876. Por ejemplo, se ha entendido que si, pese a
la intoxicación bajo la que se encontraba, el sujeto activo mantuvo un comportamiento adecuado al
manejo de las relaciones causales necesarias para el logro de los fines delictivos y de su posterior
impunidad, pudiendo comprender su comportamiento y dirigirse de igual manera, la inconsciencia
alegada no era de grado suficiente como para conformar un estado de inimputabilidad877. También
se sostuvo que el recuerdo de las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores al hecho
son una muestra de su actuar imputable que excluye la grave perturbación de conciencia
alegada878.

§ 29.— La emoción —para que sea violenta y así actúe como eximente— debe poseer tal entidad
que pueda haber permitido que el sujeto se desenvolviera sin un completo dominio de su conciencia
al perturbarse su voluntad natural879.

§ 30.— 1.10.1. Alcance del término "no imputable". Lo que exige el primer párrafo del art. 34 del
CPen. para su aplicación es que tanto el error como la ignorancia y la inconsciencia no sean
imputables al sujeto sometido a proceso; esto es que él no haya caído en ninguna de esas situaciones
desatendiendo a sus deberes880.

§ 31.— 1.10.2. Embriaguez. La mera alegación de una ingesta de alcohol no alcanza para hacer
aplicable la norma exculpatoria, sino que es menester que la acción de elementos químicos
incorporados al organismo produzcan la falta de comprensión de la criminalidad del acto o la
dirección de sus acciones, circunstancia que debe probarse concretamente y no presumirse, y aun
cuando se hubiese acreditado, el imputado se encontraba alcoholizado, habría que haber
determinado si esa supuesta ingesta de alcohol era voluntaria o involuntaria, y verificar el grado de
alcoholización, aspectos que resultan determinantes a los fines que se examinan, en tanto debe
tratarse de una ebriedad completa e involuntaria del modo tal que impida comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones881. Sólo la ebriedad absoluta, es decir, la que produce
una profunda alteración de la conciencia, tiene significación a los efectos de la imputabilidad. Las
formas incompletas de ebriedad, en cambio, no tienen efectos de eximentes ni de atenuantes882. Se
ha considerado que el hecho de que el acusado haga un relato comunicativo y detallado de las
circunstancias que han dado lugar a la causa da cuenta de la conciencia de criminalidad y también
de facultades para dirigir las acciones, por lo que no resulta que el acusado padeciera de una
embriaguez completa que diese lugar a la inimputabilidad o bien a un obrar culposo883.

§ 32.— Con relación a los índices de alcoholemia para conocer el grado de embriaguez del que
participa una persona sometida a proceso, se ha dicho que son de ayuda valiosísima, aunque
relativa. Ello así, por cuanto no puede ser automático que de un elevado índice de alcohol en sangre
se siga la consecuencia ineludible de la inimputabilidad porque hacerlo así importaría nada menos
que ignorar el aspecto que más le interesa a la ley, consistente en determinar la comprensión de la
criminalidad del acto y la dirección de las acciones; por otra parte, corresponde ponderar el hecho
de que una misma concentración de alcohol no afecta de igual manera a todas las personas884. De
modo análogo, se ha dicho que lo realmente importante es que la ebriedad revista una entidad tal
que comporte un verdadero estado de inconsciencia a tal punto que, llegado el caso, le impida al
ebrio comprender la criminalidad de su hecho o la dirección de sus acciones. Pero, por sí misma,
ella no es causal de inimputabilidad ni tiene incidencia sobre las formas de culpabilidad, ya que su
única relevancia está dada por la razón y proporción de los efectos que ella suscite en la conciencia
del individuo885. De igual manera, el alcoholismo crónico per se o la mera circunstancia de
padecerlo no implica inimputabilidad886.

§ 33.— En síntesis, para que proceda la eximente de pena contemplada en el primer inciso del art.
34 del CPen., se requiere que la ebriedad que registró el imputado haya tenido la entidad suficiente
como para anular su razón y su conciencia, privándolo de la posibilidad de comprensión y de
voluntad en la realización del acto que se le atribuye887.

1.11. Cuestiones procesales vinculadas

§ 34.— A los fines de saber si la persona sometida a proceso debe ser considerada inimputable o no,
no basta para ello con la corroborada presencia de alguno de los trastornos o alteraciones
enumerados en el artículo anotado conforme la apreciación que hagan los peritos intervinientes. De
ser así, se excluiría el factor valorativo que caracteriza a la norma y la función del juez se reduciría
a la de un convidado de piedra. Corresponde al magistrado, entonces, determinar si la perturbación
alegada ha afectado o no la capacidad de comprensión del acusado888. En efecto, resulta un deber
inexcusable e indelegable del juez la valoración de la capacidad de comprensión y dirección de la
acción (ya que se trata de un componente netamente normativo de la fórmula legal) no obstante la
presencia de un problema psicobiológico889.

§ 35.— Debe confirmarse el sobreseimiento del imputado si en la propia constancia de acta de

detención redactada por el personal policial se dejó constancia de que se hallaba en aparente estado
de ebriedad, evidenciado por su aliento etílico, todo lo cual hace presumir, in dubio pro reo —art. 3
del CPPN—, que no pudo dominar y dirigir sus acciones890.

§ 36.— 1.11.1. Control casatorio. El art. 34, inc. 1 del CPen. es una norma de derecho común cuyo
alcance debe ser determinado por los jueces de la causa891. Por tanto, el concepto de imputabilidad
o inimputabilidad es susceptible de ser sometido al control de legalidad en la instancia de la
casación dado que la inteligencia de la ley penal abarca no sólo conceptos particulares (como los
tipos legales) sino también sus institutos892. En contra, por considerar a las cuestiones relativas a la
imputabilidad como de hecho y prueba, propias de los jueces de la causa893.

§ 37.— 1.11.2. La prueba y su carga. El principio general indica que la carga de la prueba compete
a quien la alega; entonces, quien invoca una causa de inimputabilidad deberá probar su presencia en
el caso, máxime cuando ellas guardan un carácter excepcional894. Se ha sostenido que la
determinación a huir que tiene la persona implica una conciencia de su parte acerca de que ha
delinquido; por ende, habiéndose invocado una causa de inimputabilidad, ella deberá ser acreditada
por el invocante895.

§ 38.— Se ha agregado que la prueba de la inimputabilidad ha de surgir de la personalidad de la

persona sometida a proceso y de sus antecedentes, de su estado, de las circunstancias externas, y de
lo realizado durante el hecho objeto de proceso896. Entonces, corresponde el rechazo de la
situación de inimputabilidad planteada por la defensa sobre la base de un estado de ebriedad
(solamente sostenido por el procesado y, además, reconocido por éste como voluntario e
incompleto) puesto que como circunstancia excepcional la inimputabilidad debía ser sustentada
cuando menos por aportes indiciarios que le confirieran verosimilitud a sus manifestaciones.

§ 39.— La carga de tal probanza, por otra parte, no corresponde al fiscal897. Análogamente se ha
afirmado que resulta insuficiente a los fines de verificar una causa de inimputabilidad la sola
referencia al aliento etílico y a la inyección bilateral conjuntival, resultando cuando menos
necesarios la presencia de informes médicos que den cuenta del estado alegado898, comprobándose
que la acción del elemento químico incorporado al organismo produzca los efectos que la ley
impone899.

§ 40.— Con relación a la prueba pericial y a su análisis, ante la divergencia de cuatro peritos
psiquiátricos que diagnosticaron la presencia de una psicopatía, frente a dos peritos psicólogos que
emitieron dictamen aludiendo a la presencia de una psicosis, debe prevalecer la primer opinión en
atención a que ella suma una mayor especificidad científica900.

§ 41.— 1.11.3. Supuestos de duda. Sin perjuicio de cuál es la opinión dominante en cuanto a la
prueba de la inimputabilidad y su carga, cuando existan dudas acerca de la capacidad psíquica de
culpabilidad en el momento del hecho, lo que corresponde es decidir del modo más favorable al
procesado901. De esta manera también se ha resuelto en ocasión de existir duda acerca de cuál fue
la intención del autor al momento de embriagarse902.

§ 42.— 1.11.4. Oportunidad de la declaración de inimputabilidad. Antes de disponer la declaración

de inimputabilidad de una persona sometida a proceso por la presunta comisión de un delito, el
dictado de un auto de sobreseimiento y medidas de seguridad a su respecto, es preciso —
primeramente— haber determinado la comprobación del hecho y la calidad de autor de aquél903.

§ 42a.— 1.11.5. Intervención de la justicia civil. No corresponde que el juez de ejecución penal
disponga la internación de una persona declarada inimputable y mantenga el contralor de dicha
medida de seguridad en el ámbito de la ejecución penal, cuando otro juez civil ya ha intervenido
previamente en relación a su incapacidad904.

1.12. Medidas de seguridad

§ 43.— Mientras que por intermedio de la pena la ley concreta su interés de prevención atendiendo
exclusivamente al grado de culpabilidad demostrado por el sujeto activo de un delito durante su
participación en el hecho, las medidas de seguridad tienen —por un lado— una función de
socialización, educación o tratamiento del sujeto peligroso y —por el otro— de protección a la
comunidad. Y su imposición debe ajustarse al principio de proporcionalidad para revertir el estado
de peligrosidad de quien es sometido a ella905. De los párrafos segundo y tercero del inc. 1 del art.
34 del CPen. se advierte que sólo se prescriben dos clases de medidas de seguridad para
inimputables: la reclusión manicomial y la reclusión en un establecimiento adecuado; en ambos
casos, la medida de seguridad implica la internación del inimputable906. Esta clase de intervención,
como pueden serlo las medidas de carácter educativas básicas aplicables a menores de edad, tienden
a que el niño se inspire en motivos normativos básicos que lo guíen en la convivencia humana907.

§ 44.— El primer requisito exigido para su vigencia es la previa y expresa declaración de

inimputabilidad por parte de un órgano jurisdiccional. De no suceder así, esto es, de haberse dictado
un auto de sobreseimiento sin expresa declaración de inimputabilidad, la imposición de alguna
medida de seguridad infringe el principio de legalidad al extender su imposición a supuestos no
previstos por la ley908. Sin embargo, no es suficiente la constatación del estado de inimputabilidad
sino que debe estar acreditada la peligrosidad del agente909.
§ 45.— La base de la medida de seguridad de internación es la peligrosidad del agente y no son
dictadas con el fin de compensación retribuidora por un hecho injusto, sino para la seguridad futura
de la comunidad frente a las violaciones ulteriores del derecho a esperarse de parte de ese auto. La
extensión de las medidas de seguridad no se determina según la gravedad del hecho, sino de
acuerdo con la clase y peligrosidad del involucrado, extremo que obliga a responder cuándo éstas
son necesarias, es decir, en qué momento su aplicación deviene indispensable para la protección de
la comunidad y del afectado910. Es la propia ley la que indica como fundamentos "en la internación
en un establecimiento adecuado", que el autor revele condiciones que lo hagan peligroso y debe ser
proporcionada a la peligrosidad del sujeto pasivo911.

§ 46.— Atendiendo al carácter coactivo que importa la internación, ésta sólo puede justificarse
cuando no resulte procedente una medida menos lesiva de la libertad, a través de la cual pueda
neutralizarse la peligrosidad del enfermo. La circunstancia de que la peligrosidad potencial del
imputado se encuentre supeditada a la continuidad del tratamiento psiquiátrico ambulatorio que no
debe abandonar, no autoriza al juzgador a que se disponga su inmediata internación bajo la esfera de
lo establecido en el art. 34, inc. 1º, del Código sustantivo912, ya que esa norma debe ser
interpretada como imperativa únicamente en aquellos supuestos en que no exista la vía alternativa
del tratamiento móvil913.

§ 47.— A modo de ejemplo, se ha resuelto que no correspondía la disposición de ninguna medida

de internación curativa por no haberse advertido en el sujeto declarado inimputable ningún signo de
peligrosidad, ya sea para sí o para terceros914. Su carácter tuitivo implica que el juzgador la aplique
aun de oficio si se dan las condiciones para su procedencia915. Atendiendo a su finalidad de
preservar a la persona y a la seguridad de terceros, el alcance de esta clase de injerencia estatal no se
adecua tanto al delito cometido sino a las condiciones personales de la persona a la que le es
aplicada916, razón por la cual ella debe depender y ser proporcional a la peligrosidad demostrada y
no a la escala penal del delito que en su momento se le atribuyera a la persona declarada
inimputable917.

§ 48.— Las medidas de seguridad pueden ser aplicables en casos en los que se absuelva al
procesado luego de determinarse que el estado de ebriedad que le ocasionó una inimputabilidad
transitoria fue voluntario. Así se concluye si se realiza una interpretación gramatical de la expresión
"en los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso" —art.
34 inc. 1 del CPen.—, puesto que de esta manera resultan captados los supuestos en los que de no
haber mediado la inconsciencia transitoria por ebriedad completa no hubiese recaído absolución. Y
también se llega sistemáticamente a esta misma conclusión porque resultaría desarmónico que la ley
previera la medida para la hipótesis de inimputabilidad por ebriedad completa involuntaria —en que
por vía de lo tenido por actio libera in causa no se transfiere el comienzo de la acción típica al
momento de embriagarse— y no para los casos de ebriedad completa voluntaria cuando se tratare
de delitos no previstos en su forma culposa; en todos los casos se aparta la pena por una causal de
inimputabilidad para la que la ley prevé un tratamiento asegurativo918.

1.13. Cuestiones procesales

1.13.1. Competencia

§ 48a.— El sobreseimiento con fundamento en su inimputabilidad determina el cese de la

jurisdicción penal sobre su persona919 y en consecuencia, el eventual tratamiento a que deban ser
sometidos —internación de por medio en algunos casos—, los individuos que aun bajo aquellas
circunstancias han sido evaluados como peligrosos para sí o para terceros, será materia exclusiva de
la justicia civil en términos del art. 482 del Código de fondo920, por lo que ante esta situación debe
colocarse a la persona a exclusiva disposición de la justicia civil, dando así cumplimiento a la Ley
Nacional de Salud Mental 26.657, en cuyo instante cesa la precaria intervención del juez penal921.

§ 48b.— En consecuencia, la anotación de una persona a disposición exclusiva de un Juzgado Civil,

entraña para este último la inmediata asunción de las responsabilidades que la situación apareja,
máxime en los casos en que hay que precisar el tratamiento de una persona declarada inimputable,
sin perjuicio de que el juez penal evalúe y decida la conveniencia de mantener provisoriamente las
condiciones de internación, hasta tanto se concrete la puesta a disposición exclusiva de la justicia
civil922.

1.13.2. Ley de Salud Mental

§ 48c.— La nueva Ley de Salud Mental 26.657, vino a ratificar en el ámbito legislativo positivo de
nuestro país el compromiso asumido por el Estado Nacional al suscribir la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, y remarca el principio que concibe a la internación
como una medida de carácter restrictivo, sólo tolerable cuando reporte mayores beneficios
terapéuticos que el resto de las posibilidades existentes en el entorno familiar del causante —art. 14
— y que dicho estado de privación de la libertad debe ser lo más breve posible y que en ningún caso
puede ser mantenido para resolver problemáticas sociales —art. 15—923.

§ 48d.— Los preceptos establecidos en la ley 26.657, específicamente en sus arts. 1º, 6º, 8º, 14 y 31
y el Programa Interministerial de Salud Mental Argentino —PRISMA—, fijan para el Estado el
deber de garantizar que las internaciones impuestas a personas con padecimientos mentales, como
son las medidas de seguridad —que, además, tienen el objeto de recuperar y preservar la salud del
paciente y no la finalidad propia de una sanción penal de prisión—, deberían recibir un tratamiento
conforme a las condiciones de "internación voluntaria", poniendo especial énfasis en el "Órgano de
revisión (multidisciplinario)" creado por el art. 38 de la nueva Ley de Salud Mental 26.657 en la
órbita del Ministerio Público (que entre otras funciones evalúa que las internaciones involuntarias
se encuentren debidamente justificadas y no se prolonguen más del tiempo mínimo necesario) y
entonces el eventual tratamiento de internación a que deban ser sometidas las personas que han sido
evaluadas como "riesgosas" para sí o para terceros, será materia exclusiva de la justicia civil en los
términos del art. 42, CCiv.924.

§ 48e.—La creación del Programa Interministerial de Salud Mental —PRISMA— impone una
modificación en la política de abordaje de esta problemática de personas que por su salud mental se
encuentran en situación de riesgo, y desde una óptica democrática y velando por el debido respeto y
pleno goce de los derechos humanos de las personas (Nota del director).

1.3.3. Supuestos particulares

§ 48f.— 1.3.3.1. Ejecución de la pena. No corresponde que el juez de ejecución penal disponga la
internación de una persona declarada inimputable y mantenga el contralor de dicha medida de
seguridad en el ámbito de la ejecución penal, cuando otro juez civil ya ha intervenido previamente
en relación a su capacidad925.

§ 48g.— 1.3.3.2. Informe del cuerpo médico. Corresponde mantener la medida de seguridad
dispuesta, en tanto ha sido adecuadamente fundada, en consonancia con las previsiones del art. 34,
CPen., con sustento en que la peligrosidad que la motivaba no ha cesado, si el informe del Cuerpo
Médico Forense aconsejó que la imputada continúe en tratamiento aconsejado926.

II. Culpabilidad
§ 49.— Su análisis es por demás importante ya que nadie puede ser sancionado sin ser culpable,
esto es, sin que la acción pueda serle atribuida a una persona tanto objetiva como subjetivamente;
no se concibe la aplicación de una pena con exclusivo fundamento en la responsabilidad objetiva
del agente, "sin considerar para nada (su) culpabilidad"927. En efecto, constituye un principio del
derecho penal moderno la circunstancia de que nadie puede ser considerado penalmente responsable
sin que previamente se haya determinado su culpabilidad, resultando trascendental agudizar el
análisis del caso para determinar la presencia de ese elemento del delito928. Desde una concepción
científica y políticamente justa no es posible apoyar la responsabilidad penal de una persona en la
ficción de que nadie puede ignorar justificadamente que un hecho es punible, puesto que de esta
manera se sacrificaría la inocencia de las personas a la necesidad de una omnipotencia puramente
objetiva del derecho, desconocedora de la base esencialmente subjetiva que justifique la retribución
penal929.

2.1. Concepción psicologista de la culpabilidad

§ 50.— Si adoptáramos una posición clásica, la manifestación de la culpabilidad se puede efectuar a

través del dolo o de la culpa. Este sistema legal contiene un elemento del que se obtiene el
contenido dogmático de ambos conceptos. Si es culposa una acción típicamente antijurídica y si a
ella le corresponden penas sustancialmente inferiores a las legisladas para los delitos dolosos,
entonces corresponde entender que estos últimos requieren bases de culpabilidad o formas de
conexión subjetiva más directas que las propias de la culpa, aun cuando no necesariamente
respondan —por ejemplo— al denominado dolo directo (como puede suceder frente a supuestos de
dolo indirecto o de dolo eventual)930. Siguiéndose, al parecer, una misma posición teórica se ha
resuelto que para la aplicación de una multa (que es una sanción de naturaleza eminentemente
represiva) corresponde la oportuna consideración de los principios y garantías propias del derecho
penal sustantivo, debiendo verificarse la existencia de la infracción tanto en su aspecto objetivo
como subjetivo; este último consistente en la existencia de dolo, culpa o negligencia como factor de
atribución de responsabilidad931.

§ 51.— Partiendo desde otro punto de apoyo dogmático (por considerar el dolo y la culpa como
elementos del injusto o formas de ilicitud) se resolvió que en la sentencia atacada se omitió analizar
el aspecto subjetivo del comportamiento endilgado al imputado, presupuesto indispensable para
decidir acerca de la tipicidad de su conducta932. Pero importa alterar los hechos fijados en la
sentencia la pretensión de que no está probada la voluntad de delinquir o todo lo relacionado al
elemento subjetivo integrante del delito, dado que el estado psicológico interno del imputado
constituye un elemento fáctico acerca de la decisión impugnada933.

§ 52.— 2.1.1. Dolo. Para quienes aprecian el dolo a partir de este art. 34, su concepto radica en la
comprensión de la criminalidad del acto y la dirección de las acciones, señalándoselo —
doctrinariamente— como la unión de conocimiento y voluntad934.

§ 53.— Pero la intención dolosa —aunque de naturaleza psíquica— debe manifestarse en hechos
comprobados por el juez, susceptibles de fundamentar la imputación delictiva935. En otras
palabras, la convicción acerca de si la persona sometida a proceso actuó o no con dolo surgirá por sí
sola una vez comprobado el hecho y la forma en que se desarrolló936. Guiándose por esa misma
línea de argumentación, se ha declarado nula la sentencia condenatoria mediante la cual se
consideró presente en el acusado un comportamiento doloso, por haberse realizado en ella una
valoración fragmentaria de la prueba rendida en el debate y por haberse omitido la consideración de
argumentos propuestos por la defensa para demostrar la ausencia de dolo937. En efecto, la prueba
del dolo es un requisito indispensable para adecuar un comportamiento reprochado al tipo penal
correspondiente (en este caso, al del art. 173, inc. 7, CPen.)938. La falta de prueba suficiente para la
determinación de si un hecho se produjo o no con dolo, lleva a la aplicación del principio in dubio
pro reo939. Pero, contrariamente, se ha entendido que aparece desprovista de todo sustento, y por
ende es arbitraria, la sentencia que apoyándose en el principio in dubio pro reo descartó la presencia
de dolo directo en el caso sometido a su conocimiento, en la medida en que ella no se presentó
como resultado de la valoración conjunta de las constancias que emergen del expediente940.

§ 54.— 2.1.1.1. Dolo directo o directo de primer grado. El dolo directo se concreta por el pleno
conocimiento de un actuar dirigido a frustrar el derecho acordado —tratándose aquí un supuesto
previsto por el art. 173, inc. 9, CPen.—941. También se ha exigido la presencia de voluntad para
constatarlo (aquí, voluntad de dañar)942 o que la actitud adoptada haya sido en pos de lograr el
resultado disvalioso943. Resulta reveladora de dolo directo la actitud del imputado que, teniendo a
su vista las actuaciones procesales desplegadas por el magistrado en diversos procesos, extrajo de
aquellas conclusiones calumniosas, dejando en su libro traslucir una conducta del juez reñida con el
buen desempeño de sus funciones durante la pesquisa ejecutada944.

§ 55.— Se entendió que la intención de matar (el dolo directo de quitar la vida) requerido por la
tentativa de homicidio no puede inferirse tan sólo del número de las heridas infligidas, ni de su
ubicación, ni de la idoneidad genérica del arma empleada945. Sí, en cambio, resulta reveladora de
dolo directo por parte del acusado (apto para la configuración del delito de homicidio
preterintencional) la manera en la que empleó el arma de la que se valió para actuar, utilizándola
como elemento contundente y no de acuerdo con su naturaleza propia946.

§ 56.— 2.1.1.2. Dolo indirecto o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias.
Implícitamente se ha dicho que por más elíptica que sea la dirección en esta clase de dolo, se trata
de un dolo directo por cuanto importa querer el resultado entrevisto como una posibilidad
necesaria947. Así, obra voluntariamente y con pleno conocimiento del dolo necesario que demanda
el delito previsto en el art. 302, inc. 4, CPen. el imputado que libró un cheque a sabiendas de que no
pertenecía a su cuenta corriente ni tampoco estaba autorizado por los titulares de la misma para
girar sobre ella y por dicha circunstancia, al momento de ser presentado al cobro, no fue pagado948.

§ 57.— 2.1.1.3. Dolo eventual. En el dolo eventual, el agente no posee la intención directa ni
indirecta de matar, siendo necesario para su configuración que concurran los siguientes elementos:
1) que el resultado sucedido haya sido una consecuencia previsible; 2) que al autor del hecho se le
haya representado la eventualidad de tal resultado; y 3) que el autor se haya colocado en una actitud
de indiferencia frente a la probabilidad de su producción949.

§ 58.— Obra con dolo eventual quien lo hace con duda o con sospechas de ilegalidad950 o quien
denunció falsamente el extravío de un cheque por haberse representado las posibles consecuencias
de un extravío inexistente951. También, quien asume la posibilidad de que se produzca el resultado
disvalioso952. Se ha considerado incurso en dolo eventual el comportamiento consistente en haber
apuntado el arma hacia la humanidad de la víctima, resultando en virtud de ello la muerte de ésta,
por cuanto el autor ha previsto que la acción que realizó podía resultar típicamente antijurídica y —
aunque su voluntad no haya estado directamente dirigida a realizarla con ese carácter (es decir, a
matar)— ha aceptado la posibilidad de que el resultado —la muerte— se produjera; o, dicho de otra
manera, el autor ha previsto el resultado típico como una de las consecuencias de su acción y lo ha
aceptado; la consideración de la probabilidad del resultado típico no ha detenido su acción953.
Quien en el curso de ejecución de un delito contra la propiedad ocasiona la muerte de una de las
víctimas a causa de su resistencia actúa con dolo eventual, ya que, frente a ese escollo, aceptó seguir
con su comportamiento aunque para lograr su finalidad tuviera que matar954.

§ 59.— La cuestión acerca de su prueba aquí también es por demás importante, ya que, para que
una resolución judicial sea válida, en ella debe hacerse referencia a cuáles son las circunstancias por
las que se arribó a la conclusión de que el imputado había actuado con dolo eventual955. En efecto,
para atribuir el dolo eventual al presunto autor del delito es menester tener la convicción plena de
que él se representó el resultado y lo ratificó por egoísmo o algún otro sentimiento antisocial. Para
semejante conclusión no resultan suficientes los elementos objetivos, pues debe profundizarse en la
mente del sujeto para determinar, sin hesitación, qué pasó por su imaginación956.

§ 60.— 2.1.1.4. Diferencias entre el dolo directo y el dolo eventual. A los fines de diferenciar el
dolo directo del dolo eventual, vale traer a colación que obra con este último quien emite un cheque
sin expresa autorización del banco para girar en descubierto pero a sabiendas de que en ocasiones
anteriores el banco girado procedió al pago de cheques sólo por una discrecional elasticidad en el
tratamiento de la cuenta corriente, siendo que el emisor no ignora el riesgo en el que incurre
actuando de esa manera ni tampoco puede pretender sine die la vigencia de ese particular beneficio,
sin que lo amparen errores excusables o algún error de tipo957. La diferencia básica entre el dolo
directo y el eventual es que en el uno se quiere y en el otro se acepta el resultado como
consecuencia probable de una conducta no específicamente dirigida a él958. En el tratamiento de un
caso de calumnia, se ha afirmado que una expresión difamatoria lo ha sido con dolo directo (de
primer grado) cuando ella fue vertida con conocimiento de su falsedad, mientras que pertenece al
ámbito del dolo eventual la expresión dilacerante que fue hecha con temeraria despreocupación
acerca de si era o no falsa959.

§ 61.— 2.1.2. Culpa. La acción culposa penalmente reprochable nace de la violación a un deber de
cuidado objetivo consistente en no haber tenido el comportamiento que —en las mismas
condiciones— habría tenido un hombre razonable y cuidadoso960. Se exige una relación de
determinación entre esa violación del deber objetivo de cuidado y el resultado ocasionado. En este
mismo fallo se observa el recurso a una posición dogmática diferente al haberse sostenido que la
muerte causada debe ser considerada atípica puesto que no se ha constatado un comportamiento
antinormativo en su autor porque el riesgo creado se encontraba permitido961. Así, incurre en un
comportamiento culposo el anestesista que sin prestar la atención debida a la paciente, aún
inconsciente por la anestesia recibida, omite controlarla luego de la intervención quirúrgica,
resultando a consecuencia de ello su caída de la mesa de operaciones (por sus propios movimientos
involuntarios), ocasionándole lesiones962.

§ 62.— Se ha considerado como parámetro para saber si un comportamiento determinado es

violatorio del deber objetivo de cuidado la distinta ponderación de bienes jurídicos en juego:
incurrió en imprudencia el cabo de la Policía Federal Argentina que en lugar de abstenerse para
pedir ayuda una vez que cesara el peligro, accionó su arma reglamentaria contra los asaltantes en el
interior de un supermercado, hiriendo a un tercero que quedó en la línea de fuego, ya que la vida de
las personas —frente a la propiedad que se pretendió proteger— es un bien jurídico de jerarquía
mayor963. La falta de vigencia de disposiciones legales destinadas a resguardar la salud de terceros
en la explotación comercial de gimnasios ubica a la muerte del cliente de uno de dichos
establecimientos (ocurrida en oportunidad en que efectuaba ejercicio físico en su interior) dentro del
ámbito dogmático de los delitos culposos de omisión impropia, es decir, aquellos en los que el
deber de impedir un resultado dañino, propio de un delito de comisión, no está tipificado964.

§ 63.— Se ha diferenciado a la culpa del simple incumplimiento de deberes reglamentarios,

atendiendo a circunstancias emergentes del caso, ya que la acción negligente penalmente
responsable es aquella que mantiene con el resultado el necesario nexo de causalidad adecuada965.

§ 64.— A los fines de la prueba, atendiéndose a que el derecho penal no admite la llamada
"compensación de imprudencias", es preciso examinar con independencia cada una de las conductas
involucradas a fin de determinar quién resulta responsable por la comisión del hecho, ya que un
resultado sólo puede ser imputado al autor cuando aquél sea producido como consecuencia de su
inobservancia del cuidado objetivamente debido966.
§ 65.— 2.1.3. Diferencia entre culpa y dolo eventual. A los fines de la correcta distinción entre dolo
eventual y la culpa (consciente o con representación) siempre resulta menester atender a la
casuística del caso examinado. Así, se ha sostenido que constituye homicidio simple en concurso
ideal con lesiones graves la conducta de quien en su calidad de conductor de un vehículo de
transporte público de pasajeros manejaba alocadamente, de manera incontrolada y
antirreglamentaria, produciéndose debido a ello el accidente. Se entendió correcta la calificación
jurídica aludida puesto que aun siendo irrefutable la ausencia de dolo directo o indirecto por no ser
posible atribuir tal intencionalidad al autor, tampoco puede ello inducir automáticamente al delito
culposo, en el que habría incurrido el chofer si únicamente hubiese dejado de representarse como
posible el resultado o si, habiéndoselo representado, hubiera dejado de prevenirlo. En el caso, el
acusado no sólo tuvo que representárselo como posible, sino también probable y coadyuvó a él con
indiferencia y temeridad como aportes subjetivos indicentes; significa que actuó con dolo eventual
porque sin intención directa o indirecta de delinquir, tomó a su cargo lo que, por representársele
como probable a su conciencia, podría eventualmente ocurrir, desencadenando la acción no por
simple ligereza, sino por un estado anímico delictivamente reprobable, pudiendo ese ánimo ser el
simple estado subjetivo de indiferencia ante la representación de la probabilidad de que ocurra el
delito967.

§ 66.— En síntesis, habrá dolo eventual cuando el sujeto activo del delito se represente la
posibilidad del resultado y, no obstante, decida actuar corriendo el riesgo de su producción; por el
contrario si esta persona actúa en la esperanza de que su fortuna impedirá el resultado o confiando
en que debido a sus habilidades el resultado no se producirá, de ocasionarse, se estará en presencia
de un obrar culposo968.

2.2. Concepción normativa de la culpabilidad

§ 67.— En la actualidad existe coincidencia en considerar a la culpabilidad como reproche

jurídico969. Se ha resuelto que para su constatación basta con un conocimiento potencial de la
antijuridicidad del hecho que se comete970 y que tanto la culpabilidad como su contracara —la
inculpabilidad— no son transmisibles a terceros. El hecho es común, pero el reproche es
individual971. Conforme a esta concepción, culpabilidad es la posibilidad real y efectiva de ajustar
el comportamiento individual a los mandatos de las normas jurídicas972. Menor será la culpabilidad
del agente si menor es el reproche que merece el comportamiento llevado a cabo973.

§ 68.— En los delitos culposos, la reprochabilidad deviene en función de su conocimiento de las

normas de cuidado, como es el caso del chofer profesional con dos años de experiencia en tareas
semejantes que pudo y debió evitar el suceso974.

2.3. Eximente: errores de hecho no imputables

§ 69.— En nuestro sistema penal, la fuerza desplazadora del error de hecho elimina la culpabilidad
dolosa (art. 34, inc. 1, CPen.). Su concepto abarca tanto a los elementos objetivos, subjetivos y de
valor, compositores del tipo penal y sustentadores de la índole criminosa de la acción, como así
también a aquellas circunstancias o modalidades extratípicas susceptibles de legitimar la acción o
tornar en inculpable a su agente. Su especial trascendencia está dada por impedir comprender, en la
persona que actúa, la criminalidad de su acto: si así no ocurriera, no se conformaría aptitud alguna
para la operatividad de esa función excluyente975. Se afirma que los autores de nuestro país
enrolados en la teoría tradicional del delito exigen, para que el error desplace a la culpabilidad,
configurando una causal de inculpabilidad, que se trate de un error de hecho, esencial y "no
imputable" —no culpable—, asimilando en algunos supuestos el error de derecho extrapenal al
error de hecho976.
§ 70.— A modo de ejemplo, no puede sostenerse que un médico haya estado incurso en un error de
hecho no imputable con fundamento en el presunto desconocimiento de la composición química del
medicamento que él mismo prescribió pues el solo hecho de conocer que estaba asistiendo a una
persona alérgica a las drogas que recetaba le imponía, habida cuenta de su formación técnico-
profesional, extremar el cuidado sobre los riesgos que podría correr el paciente para la selección del
material terapéutico977. De modo similar se ha sostenido que no corresponde viabilizar el error de
hecho en el que el reo dice haber caído por no saber que las comprometedoras semillas encontradas
en la vía pública eran de marihuana, si son diversos, severos y concordantes los indicios que
descalifican el genérico desconocimiento alegado una vez sorprendida su faena delictiva978.

§ 71.— 2.3.1. Error de prohibición directo. Error invencible de prohibición es aquel que impidió al
sujeto activo del delito la comprensión de la criminalidad de lo que se hizo, no siendo éste —en
consecuencia— culpable de ese accionar; incurren en esta clase de error los responsables de una
empresa, acusados por el delito de desobediencia en virtud de no haber cumplimentado un mandato
procesal específico, cuando ellos ciñeron su comportamiento al expreso asesoramiento de su
letrado, quien les indicó que, conforme la jurisprudencia dominante, no incurría en ese delito quien
no acataba una orden que preveía por sí misma una sanción específica en caso de incumplimiento
(tal como el art. 37 del CPCCN). Se sostuvo que cuando por cualquier error invencible al autor no
pueda exigírsele la comprensión de que su injusto tenía entidad penal, por más que comprendiera su
simple antijuridicidad, no habrá culpabilidad979. Con relación a comportamientos omisivos se ha
dicho que el simple silencio resulta idóneo para inducir a la víctima a efectuar un desplazamiento
patrimonial injusto, cuando existe la obligación jurídica de hablar o de decir la verdad; sin embargo,
esta regla cede en los casos en que el autor desconoce la existencia de dicha obligación, incurriendo
con su accionar en un "error de prohibición" por no comprender la antijuridicidad de su
conducta980.

§ 72.— Aceptado el principio de que en nuestro derecho el error de prohibición invencible existe y
que su consecuencia es la no punibilidad de quien incurrió en él, con relación al error de prohibición
evitable o vencible se ha dicho que encuentra regulación en el art. 35, CPen., y que, en algunos
casos, esta clase de error puede tener el efecto de excluir la punibilidad del caso. En el supuesto
bajo análisis, se determinó que aunque estuviera probado que el procesado no cumplió, en su
totalidad, con los deberes de asistencia familiar que le correspondían, se ha dado un supuesto de
error de prohibición evitable motivado por la aceptación de la cónyuge —durante un tiempo— de la
forma parcial de cumplimiento, tiempo durante el cual no dio inicio a juicio alguno por
alimentos981. Y el abogado que en la inteligencia de hallarse al amparo del orden legal volteó
parcialmente la pared que cerraba la ventana abierta por su cliente sobre la terraza vecina —la que
fue levantada con el fin de preservar la intimidad—, incurrió en un error de prohibición por haberse
demostrado que actuó movido, tan sólo, por un error de derecho extrapenal equivalente al error de
hecho excluyente del dolo que exige el delito de daño982.

§ 73.— 2.3.2. Error de prohibición indirecto o causa de justificación putativa. Para que se configure
la legítima defensa putativa es menester la presencia de un error esencial acerca de la existencia de
una agresión ilegítima y que tal error no resulte imputable al procesado en los términos de la ley —
art. 34, incs. 1 y 6, CPen.—983. Es que la errónea suposición de la concurrencia de una causa de
justificación "pese a que objetivamente no se produce la causa de justificación supuesta" determina:
o bien un error de permisión —error de prohibición indirecto— o bien un error de tipo permisivo.
En ambos casos importa la valoración del contenido de culpabilidad del hecho984.

§ 74.— Se ha considerado un caso de error abarcado por la norma que se anota el supuesto en el
que el inculpado actuó, ante el peligro que entendía le amenazaba, en un estado de coacción moral y
de perturbación del ánimo que desató su instinto de conservación. El acto de haber disparado en
esas condiciones representa un injusto pero excusable, constitutivo de una causa de inculpabilidad a
la que la doctrina vincula con el error de hecho. Citando a Jiménez de Asúa se dijo que este
supuesto ocurre "en la creencia en que nos hallamos de ser atacados y que, subjetivamente, nos hace
pensar que es necesaria la defensa". Se trata en concreto de un caso de la llamada legítima defensa
putativa985.

§ 75.— 2.3.3. Error de tipo. El error de tipo se encuentra presente cuando, por ejemplo, el personal
policial que intervino en una determinada situación por sospecha de que se estaba cometiendo un
delito de acción pública actuó en todo momento convencido de que la persona sospechosa se
proponía cometer un ilícito, aseverando en el debate oral que "le había visto la intención". En virtud
de ello, el tribunal actuante infirió que el funcionario creyó haber actuado dentro del marco de su
legítima competencia funcional (incurriendo en un error de tipo que desplaza la culpabilidad dolosa
requerida en el tipo penal del art. 141, CPen.). Por falta de tipicidad objetiva, no subsiste en el caso
la culpabilidad culposa986. Se trata de un error de tipo el creer que las jóvenes que se contrataban
eran mayores de edad y no de prohibición (cual sería creer que la ley de mayoría de edad a los 18
años fue sancionada o que pueden ejercer la prostitución las personas desde esa edad); si éste es
vencible o invencible, evitable o inevitable serán diferentes las consecuencias del yerro sobre la
edad real. Si es invencible torna atípica la conducta e inoperante hablar de reproche penal; y para el
art. 125 inc. 3, CPen. también se produce el mismo efecto aunque se lo considerase vencible o
evitable ya que, aun en la hipótesis de que los encausados promovieran la prostitución, no cabe
encuadrar sus conductas en el citado artículo e inciso por su negligencia, de no pedirles antes a
todas las personas allí presentes sus documentos, pues este tipo sólo prevé la forma dolosa del
ilícito987. También se ha sostenido que quien por ignorancia desconoce que lo que tiene en su
poder son semillas de una variedad o planta determinada no puede ser condenado, puesto que para
ello el sujeto debe saber qué es lo que guarda, y si ignoraba que las semillas que poseía
correspondían a la especie de cannabis sativa, se encuentra alcanzado por la eximente del art. 34,
inc. 1 del CPen.988.

§ 76.— 2.3.4. Errores vencibles e invencibles. Para que el error sea admitido como causa de
inculpabilidad, aquél debe ser invencible y no imputable al autor que incurrió en él. Es de esta
índole cuando su autor no se pudo librar de aquél usando cautamente los sentidos y la razón. Por
consiguiente, el error le es imputable a la persona si proviene de su falta de diligencia o
prudencia989. Se ha considerado que existe un error fáctico esencial cuando las características que
ofrece el acto realizado motivan que el derecho deba excusarlo total o parcialmente conforme a las
reglas que al error se refieren en la legislación y la doctrina990.

B. INCISO 2 (PRIMERA PARTE)

III. Fuerza física irresistible

§ 77.— La fuerza física irresistible a la que se refiere el art. 34, inc. 2, del CPen. es aquella que
proviene del hombre y no de la naturaleza991. Debe ser ajena a quien la padece y desplazar la
acción humana, no encontrándose presente cuando en virtud de la conducción que el acusado ha
realizado de un vehículo automotor no pudo detener su marcha992. Se ha llegado a la misma
conclusión, en un supuesto similar, no obstante las malas condiciones en que se encontraba el
camino en razón de la lluvia que caía sobre él993. En sentido concordante se ha afirmado que la
aparición de un vehículo en la vía pública es un hecho corriente y propio de las vicisitudes que
irroga el tránsito normal por las calles de una ciudad, de ahí que el cruce con otro rodado no genere
exculpación alguna ni implique una causal de fuerza mayor994.

§ 78.— En otro orden de supuestos, no resulta compatible con el obrar violentado por fuerza física
irresistible la actitud de quien sujetó a otro por los cabellos, inclinó su cabeza hacia atrás y en
cuestión de segundos le apuntó un arma en la nuca y sin más disparó, ya que no se produjo forcejeo
alguno entre ambos ni el acusado trastabilló995.

§ 79.— En cambio, ella se encuentra presente cuando a la persona se la reduce a la condición de

medio gobernado físicamente (ya sea forzándola, pegándole o amenazándole)996.

3.1. Cuestión procesal vinculada

§ 80.— La determinación de si el acusado actuó violentado por fuerza física irresistible remite a
cuestiones fácticas —que en el caso fueron debidamente tratadas por el tribunal— y que resultan
ajenas a la naturaleza de la impugnación deducida997.

C. INCISOS 2 (SEGUNDA PARTE) Y 3

IV. Estado de necesidad

4.1. La situación de necesidad como requisito básico de la causa de justificación y de disculpa

§ 81.— El estado de necesidad es un supuesto excepcional que requiere la existencia de un mal

grave que amenace a una persona con un concreto peligro actual o inminente, erigiéndose como
único medio para neutralizarlo la lesión del derecho ajeno998.

§ 82.— Para que su presencia pueda ser satisfecha, no basta con invocar situaciones genéricas como
ser el estado de pobreza o la dificultad para ganarse el sustento999. Así, el estado de miseria no es
equivalente al sentido jurídico que emerge del art. 34, inc. 3, del CPen. como para justificar el
hecho en el que se ha incurrido1000. Con sentido similar, no cualquier situación acuciante
configura una causal de estado de necesidad legalmente excusante, sino que debe tratarse de una
situación que no ofrezca otra alternativa más que la comisión de un ilícito como medio para evitar
un mal actual e inminente1001. Significa que salvo situación que autorice una especial acción
antilegal, todos deben mantener el respeto por las normas jurídicas vigentes (en este caso, se trataba
del respeto a las señales lumínicas puestas para ordenar el tránsito vehicular)1002. Por ejemplo,
decir únicamente que no se tiene trabajo estable para de allí en más pretender hablar de la existencia
de un estado de necesidad no sólo implica desvirtuar el verdadero espíritu de la ley sino que,
además, puede constituir un peligroso precedente que dé —a muchos— una "carta blanca" para
delinquir1003. Tampoco es aplicable la causa de justificación que lleva por fundamento al estado de
necesidad porque no se ha advertido cuál fue el mal grave e inminente que se pretendió evitar con la
conexión clandestina de energía eléctrica por muy serios que fueran los apremios económicos que
acosaban al imputado1004. Además, el derecho de todo ser humano a contar con energía eléctrica
en su vivienda familiar no basta para configurar un estado de necesidad1005.

§ 83.— El estado de necesidad sólo puede excluir la punibilidad de un hecho típico cuando el autor
ha enfrentado la insalvable disyuntiva de cometer el delito o provocar un mal mayor que el que la
infracción supone o, al menos, de una intensidad tal que no quepa efectuarle un reproche suficiente
para justificar la imposición de la pena1006. La clave está —para la adecuada invocación del estado
de necesidad— en determinar la presencia de una situación apremiante cuya superación no admita
demora alguna1007. En esta línea, se ha dicho que hay situación de necesidad cuando se ha llevado
a cabo una acción típica de robo en el marco de una difícil situación económica que obstruye sin
margen de alternativas todo empeño para obtener lo indispensable para el sustento1008. Similar es
la situación del hijo que roba a su madre que se comporta indiferente ante la acuciante necesidad de
sus otros hijos a quienes niega el sustento, la vivienda y la patria potestad que debería ejercer sobre
ellos, depositándose sobre el hermano mayor —el procesado— la carga de su cuidado1009 y la
situación del enfermo de tuberculosis que intenta robar teniendo, por ende, su capacidad de trabajo
totalmente disminuida, además de esposa también carente de empleo y tres hijos1010. Puede
comprender, excepcionalmente, la situación de aquel sujeto que se ve ante la imperiosa necesidad
de atender los gastos de atención médica de un familiar cercano que está a su cargo y no cuenta con
recursos suficientes para ello1011. Pero la real situación de emergencia económica no
necesariamente debe ser de vida o muerte sino que basta con que reúna ciertos extremos que puedan
provocar una verdadera alternativa psicológicamente traumática tal como el supuesto de
apoderamiento de dinero ajeno como única alternativa frente al dolor de un ser querido que se
moría1012. También se ha dicho que obra en estado de necesidad quien en el marco de una
declaración testimonial se expide falsamente, ya que de haberlo hecho con veracidad —sobre
hechos por los que litiga en calidad de actor o que no le son totalmente ajenos— hubiera visto
menoscabado sus derechos de salvaguarda y autoprotección de la libertad y el honor1013.

§ 84.— Según las circunstancias en las que se exija el pago de un cheque, si ello ocurre mediante el
uso de coacción, puede dar lugar a un estado de necesidad, ya sea disculpante (inc. 2) o justificante
(inc. 3)1014.

§ 85.— 4.1.1. Los males. El mal que se erige como amenaza y que cuadra en las normas
comentadas debe ser específico y no genérico, como puede ser la situación de pobreza1015. En
efecto, el estado de necesidad debe encontrar sustento en una situación fáctica concreta que se
vincule con el mal causado1016.

§ 86.— Se ha afirmado que difícilmente pueda hallarse un estado de necesidad tal que autorice la
quiebra del orden constitucional toda vez que no sólo la propia Ley Fundamental lo prohíbe sino
que, al mismo tiempo, fija los procedimientos aptos para su defensa1017. De manera similar,
ningún estado de necesidad puede convalidar un abusivo obrar de la autoridad pública hasta el
extremo de que el patrimonio de la gente quede arrasado y menoscabado injustamente en
desigualdad de trato1018.

§ 87.— 4.1.2. La inminencia. Hay inminencia cuando el peligro de sufrir un mal es actual, es decir,
cuando se corre al momento de la consumación del delito1019. También se la ha equiparado a un
mínimo de real emergencia1020. Se ha reconocido la presencia del requisito de la inminencia en el
caso del transporte de un herido o enfermo urgido de asistencia médica, cuando no queda otro
recurso que el de proceder con premura, conduciendo velozmente, haciendo señales con luces o
agitando un pañuelo blanco a falta de sirena u otro elemento exteriorizante1021. De manera más
precisa se ha afirmado que para la satisfacción de este requisito el sacrificio del derecho ajeno debe
presentarse como impelente e impostergable de modo tal que su falta de satisfacción coloque al bien
jurídico defendido en un gravísimo peligro1022. Es preciso demostrarse la existencia de un mal
sumamente serio y angustioso que importe la inminencia de un peligro concreto que le obligue a
vulnerar el derecho ajeno1023.

§ 88.— 4.1.3. La alternativa de actuación. Existiendo la posibilidad de salvaguardar al bien jurídico

que se pretende proteger actuando de manera distinta a la lesión de un bien ajeno, no es posible
tener por configurado el requisito de la inminencia. Ésta se encontrará presente cuando se actúe sin
espacio para intentar otra alternativa distinta a la escogida por el sendero de lo ilícito1024 e implica
una emergencia debidamente acreditada que no ofrezca otra alternativa que la comisión del ilícito
como medio para evitar un mal actual e inminente al que se es ajeno1025. Así, por ejemplo, no se
encuentra presente si la libradora de un cheque denunció su extravío bajo el pretexto de evitar un
presunto fraude, en la medida en que al no haber circulado por simple endoso le asistía la
posibilidad de hacer valer las causas de la extinción o liberación de su obligación, al igual que todas
las defensas y excepciones que tuviera contra el beneficiario1026. Tampoco la configura la
inminencia de un desalojo y la falta temporaria de trabajo1027. Sobre la base de un criterio similar
se ha declarado la nulidad de las diligencias de registro y secuestro llevadas a cabo en el ámbito de
la Capital Federal por funcionarios de la Policía de la Provincia de Buenos Aires que no habían sido
autorizados a ejercer sus funciones en aquélla, ni existía circunstancia alguna que en razón de un
estado de necesidad justificara que cualquier persona pudiese asumir el papel que solamente caben a
quienes se encuentran habilitados por ley a desempeñarlo1028.

§ 89.— En síntesis, si existen otros medios legítimos para conjurar el mal que se quiere evitar, el
estado de necesidad no se presenta1029. Es que la justificación por necesidad (art. 34, inc. 3, CPen.)
requiere fundamentalmente la existencia real, actual e inminente de un peligro como amenaza, y la
imposibilidad de conjurarlo de otro modo que con la comisión de la infracción que se reprocha1030.

4.2. Inexigibilidad de otra conducta: estado de necesidad exculpante

§ 90.— Doctrinariamente se ha denominado estado de necesidad disculpante a aquella situación en

la que al sujeto activo del delito no le es exigible que actúe de modo heroico destruyendo el bien
jurídico propio para salvar el ajeno o —lo que tiene idéntica solución— que al obrar en el marco de
una colisión de intereses equiparables acierte al escoger aquel que debe ser salvado, tal como
sucedió en el caso en el que optó por asignar los recursos de los que disponía su empresa para cubrir
rubros que consideraba absolutamente esenciales para la continuidad de sus actividades,
sacrificando —en esa opción— un bien jurídico de jerarquía por lo menos similar, como es el
ingreso al Fisco de las cargas de la seguridad social retenidas a sus empleados1031. En casos como
el narrado, la conducta del necesitado es típica e ilícita, pero no culpable1032. Si bien en el caso
que sigue se habla de "justificación" y no de "disculpa", lo relevante es que debe distinguirse entre
lo que es una acción de salvataje frente a la emergencia de la empresa que omite depositar los
aportes retenidos a sus empleados, de una política empresarial para enfrentar las dificultades
financieras1033. En sentido contrario, la causal de "no exigibilidad de otra conducta", si bien
guarda cierta analogía con situaciones que prevé el art. 34, inc. 3 del CPen. (estado de necesidad) o
34, inc. 2 (coacción), no está consagrada en el citado texto legal y, en el caso de autos, el invocado
seguimiento del procesado, supuesto desencadenante del homicidio culposo, no lleva a concluir en
la inculpabilidad del accionar del encausado que conducía el vehículo bajo los efectos de la ingesta
alcohólica1034.

§ 91.— Se ha afirmado que no es aplicable la eximente del art. 34, inc. 2 del CPen. cuando el
presunto coaccionado o violentado, luego de retirarse la persona a quien endilga la producción de
las amenazas, omitió comparecer ante la autoridad policial para denunciar el hecho —pese a tener
tiempo suficiente para llevar a cabo tal cometido— y, lejos de ello, se dedicó a buscar mano de obra
para descargar la mercadería sustraída dejada a su cuidado1035.

4.3. Estado de necesidad justificante

§ 92.— En el estado de necesidad justificante el mal que se tiende a evitar es un mal mayor que,
además, debe ser inexcusablemente grave, inminente, extraño al autor y únicamente evitable por la
conducta antijurídica adoptada1036. Es que la acción típica no será antijurídica si el que lesiona o
pone en peligro un bien jurídico determinado puede salvar —sólo de esa manera— la vigencia de
otro bien jurídico pero de mayor valor1037. Significa que para la justificación del hecho típico su
autor debió haber enfrentado la insalvable disyuntiva de cometer el delito o provocar un mal mayor
que el que la infracción supone, circunstancia en la que su acción se tornará lícita1038.

§ 93.— 4.3.1. La ponderación de bienes (o males). La valoración del mal mayor y del mal menor —
a los efectos de las normas en tratamiento— debe ser objetiva. Lo determinante no es el valor que el
autor del delito atribuye a los bienes en juego sino el que le asigna el derecho1039. Para esta
ponderación, debe tenerse en cuenta la relación entre el acto cumplido y el mal que se evitó (o
pretendió evitar) y la proporción entre la lesión causada y el mal amenazante1040. Lo cierto es que
no actúa antijurídicamente quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico si con ello puede ser
salvado otro bien de mayor valor1041. Se ha considerado acorde a la norma en tratamiento la
ponderación hecha por el hijo consistente en que para lograr el sustento de sus hermanos, quienes se
encontraban en un estado acuciante por la indiferencia de su madre, optó por el mal menor y
perjudicó el patrimonio de ésta y de su concubino y no el de un tercero1042.

§ 94.— A modo de síntesis, se ha resuelto que, cometido un hecho prima facie antijurídico, la
ilicitud en principio constatada queda eliminada si del balanceo de los intereses en conflicto,
especialmente de los respectivos bienes jurídicos y de los grados de peligro amenazados, prevalecen
especialmente los intereses protegidos sobre los perjudicados: en el caso, los productores rurales
con motivo del dictado de una ley que los colocó ante la inminencia y creencia fundada de que
perderían gran parte o todo el fruto de su trabajo realizaron una medida de fuerza consistente en el
cierre de rutas y de esa manera llamar la atención de las autoridades a fin de que escucharan sus
reclamos1043.

§ 95.— 4.3.2. La ajenidad al mal. Para la justificación del estado de necesidad previsto en el art. 34,
inc. 3 del CPen., es necesario que el agente haya sido extraño al "peligro" en que se encuentra1044.
En el mismo caso se ha sostenido que si la situación de necesidad es generada por negligencia no
hay provocación voluntaria y por ende su autor resulta "extraño" a la amenaza del peligro más grave
que sobre él se cierne. Pero quien se coloca voluntariamente en estado de necesidad debe asumir las
consecuencias de su conducta y no puede alegar la presencia de una causa de justificación (en este
caso, legítima defensa)1045. Es que, si la situación de peligro que motiva el conflicto de bienes
jurídicos no es ajena sino autoprovocada, no corresponde tener por reunidos los extremos de una
situación de necesidad1046.

§ 96.— Pareciera inferirse la no configuración de una situación de necesidad si de lo que se trata es

no sólo de evitar un mal autoprovocado sino, además, evitar también el descubrimiento del autor de
un ilícito cometido por quien pretende beneficiarse con la justificación o disculpa ya que, si bien
darse a la fuga para no someterse a una probable detención no constituye delito, el ingresar en una
vivienda ajena y privar de libertad a su ocupante para ello excede los límites de su derecho
constitucional, configurando los delitos de violación de domicilio, privación ilegítima de la libertad
y resistencia a la autoridad1047. En el caso de quien delinque y concurre a un hospital —
exponiéndose a un proceso— no es posible afirmar que exista estado de necesidad, pues el mal que
se quiere evitar no ha sido ajeno a él sino que, por el contrario, es el resultado de su propia conducta
intencional1048.

4.4. Cuestiones procesales vinculadas a la prueba

§ 97.— Toda vez que de existir otros medios legítimos para evitar el mal que se quiere neutralizar
con el comportamiento típico son éstos los que deben realizarse en lugar de aquél, corresponde a
quien invoca el estado de necesidad acreditar, concretamente, la relación existente entre el acto
cumplido y el mal que con él se evitó o pretendió evitar1049. No basta la mera invocación del
estado de necesidad, sino que se trata de una cuestión de mayor importancia que requiere de prueba
eficiente con relación al momento y circunstancias del suceso1050. Y es la defensa la que debe
acreditar el extremo por ella invocado1051. Es que se ha rechazado la aplicación de la causa de
justificación alegada por la defensa si no se ha probado —ni intentado probar siquiera mínimamente
— su presencia1052.

§ 98.— Sin embargo, y en sentido contrario, la falta de certeza sobre la inexistencia de los
presupuestos de una causa de justificación e inculpabilidad o de impunidad posible, según el caso,
conduce a su afirmación1053.
D. INCISO 4

V. Idea genérica a la que se refiere esta causa de justificación

§ 99.— Para que la acción resulte amparada por la causa de justificación prevista por el inc. 4 del
art. 34 del CPen., ella debe ser ejecutada dentro de los límites de la ley, tanto en su contenido como
en su forma. La actuación fuera de esos límites es antijurídica y por ende no puede ser alcanzada
por la causa de justificación, sea porque constituye un exceso (art. 35 del CPen.) o porque resulta
otra acción típicamente antijurídica. El Tribunal Supremo de España, aplicando el art. 8, parág. 11,
del Código español, que es el modelo del nuestro, ha declarado que nadie obra en cumplimiento de
un deber sino dentro de la ley y ello es incompatible con toda clase de extralimitaciones
provenientes del sujeto activo1054. Por otra parte, a esta eximente se le ha negado su naturaleza de
causa de justificación (refiriéndose, el caso, al cumplimiento de un deber) porque se trata de la lisa
y llana aceptación de deberes jurídicos mientras que para que haya una justificación debe existir una
autorización especial, un precepto permisivo1055.

5.1. El cumplimiento de un deber

§ 100.— El titular de una cuenta corriente bancaria, aunque no haya intervenido directamente en la
entrega de los cheques que denunció como extraviados, tiene el deber de extremar el control sobre
su destino y de todo aquello que tenga que ver con su presentación al cobro; es así, en virtud de que
su efectivo pago es parte esencial de la obligación que asumió al firmarlos1056. Pero encuadra en
esta causa de justificación el comportamiento de quien obra en virtud del ejercicio legítimo de su
función y en cumplimiento de una norma específica que lo habilita1057. Concordantemente, los
términos vertidos en el ejercicio y dentro de los límites impuestos por el cumplimiento del deber
funcional —y en apoyo de dictámenes producidos en ese carácter— no pueden sino considerarse
comprendidos en las previsiones del art. 34, inc. 4, del CPen.1058.

§ 101.— Sin embargo, en ciertos casos, cumplir con el deber de decir la verdad (en el marco de una
declaración testimonial) entraña una real coacción moral que invalida los dichos expuestos en esa
forma, por encontrarse el declarante enfrentado a la disyuntiva de expedirse con veracidad o
autoinculparse1059.

5.2. Legítimo ejercicio de un derecho. Actos que lo constituyen

§ 102.— Se ha considerado que no es delictivo el anuncio del futuro ejercicio de un derecho por
parte de los imputados puesto que ello carece de idoneidad para configurar el tipo descripto por el
art. 168 del CPen.1060. En sentido similar se resolvió que correspondía absolver a los acusados si
amenazaron a la querellante con iniciar juicios, ya que su conducta se encuentra amparada por la
causa de justificación del art. 34, inc. 4, CPen. dado que —de esa manera— se limitaron a advertir
que obrarían conforme a derecho si no se satisfacía extrajudicialmente su reclamo
indemnizatorio1061. Configura un error de prohibición indirecto o error de permisión la suposición
acerca de la existencia de una causa de justificación que ampara la conducta desplegada por los
imputados que vendieron mediante un boleto de compraventa un inmueble y, cuando los
compradores del inmueble dejaron de efectuar los pagos pertinentes, sin buscar consejo profesional
decidieron ingresar ilegalmente en la finca1062. También encuadra en esta causa de justificación el
comportamiento de una abogada que al ser comisionada por el ente acreedor de una deuda no
negada efectuó intimaciones por vía telefónica y mediante carta, resaltando que se trataba del
"último aviso a juicio", puesto que tal actitud obedeció a procurar hacer efectivo el legítimo
ejercicio de un derecho1063. Bajo la denominación de legítima defensa preventiva, se ha excluido
del carácter de coacción la manifestación de alguien a otro acerca de que de repetir una acción que
pinta como delictiva le pegará un tiro; ello equivale a que si le hubiera dicho que lo llevaría
detenido hasta la comisaría del lugar para el supuesto de encontrarlo en flagrancia1064.

§ 103.— Constituye el legítimo ejercicio de un derecho (en defensa del honor) el comportamiento
de los magistrados imputados que, para entablar acción por calumnias e injurias, incorporaron
fotocopias del expediente en el que oportunamente intervinieron: actitud que, además, no importa la
utilización de información reservada puesto que las constancias referidas ya habían adquirido estado
público al haber sido objeto de publicación por una revista (hecho, éste, por el que se consideraron
agraviados)1065. Constituye el legítimo ejercicio de un derecho negarse a abrirle la puerta a un
oficial notificador que carece de legitimidad para la imposición de esa exigencia1066. Desde el
punto de vista de la antijuridicidad del comportamiento, el hecho típico de injurias consistente en
atribuir a un diputado de la Nación el utilizar su firma como letrado patrocinante en un juicio con la
finalidad de ejercer una presión indebida sobre los jueces en un tribunal en el que su propia cónyuge
actúa como vocal debe considerarse justificado puesto que al actuar así hizo uso del legítimo
derecho que le confiere la Constitución Nacional en su art. 58 (según su texto anterior) de
cuestionar a los integrantes del parlamento, siguiendo para ello la vía prevista a tal efecto; por esa
razón le es aplicable el art. 34, inc. 4, del CPen.1067.

§ 104.— También configura el legítimo ejercicio de un derecho en orden a la procreación

responsable, su propia salud y el bienestar de su grupo familiar la decisión de la mujer que —previo
consentimiento informado, libre y esclarecido— solicita una intervención quirúrgica para practicar
una ligadura tubaria bilateral1068.

5.3. Legítimo ejercicio de autoridad o cargo

§ 105.— El ejercicio de las funciones del cargo de agente de la autoridad no autoriza el empleo de
medios innecesarios que la naturaleza de los hechos rechazan. Deviene útil recordar que los agentes
del orden pueden hacer uso de la fuerza pública (art. 184, inc. 9 del CPPN) y, llegado el caso,
accionar sus armas reglamentarias, pero sólo en defensa propia o de las otras personas (art. 8, inc.
d], ley 21.965) y ante el peligro inminente de muerte o lesiones graves. También podrán utilizarlas
para evitar delitos particularmente graves que impliquen una seria amenaza para la vida o con el
objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad. Vale
decir que sólo en caso inevitable porque han resultado insuficientes otras medidas menos extremas
capaces de garantizar la vida1069.

5.4. Límites al legítimo ejercicio de derechos, autoridad o cargos

§ 106.— El art. 278 del CCiv. —según ley 23.264— expresamente excluye del derecho de
corrección los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben la integridad psicofísica de
los incapaces. La ley no autoriza sino que castiga esos malos tratos (sean inferidos a alumnos,
dependientes, pupilos, hijos o esposas) y denomina delito a la acción realizada por quienes creyendo
que pegando están corrigiendo, enseñando, educando o ejerciendo insólitos como inconducibles
derechos conyugales. Es que el poder de corrección debe ejercerse moderadamente y no autoriza a
golpear o lesionar física o psíquicamente a los menores1070. El legítimo ejercicio del derecho de
autoridad del progenitor sobre su hijo se limita a que éste no alcance la entidad suficiente como para
causarle lesiones físicas, ejercicio que también encuentra límites en los preceptos del Código Civil
(art. 278)1071, no pudiendo encuadrar en el art. 34, inc. 4, del CPen. la conducta de la madre que
con el propósito de corregir a su hija de 11 años la golpeó con un palo causándole lesiones en el ojo
derecho y brazo izquierdo, pues ningún padre tiene el derecho de castigar inmoderadamente a sus
hijos1072.

5.5. Cuestión de hecho y prueba

§ 107.— La exclusión de la justificante prevista en el inc. 4 del art. 34 responde en esta oportunidad
a una cuestión vinculada con el material fáctico que el a quo ha resuelto de conformidad con sus
facultades propias. De modo que, aun cuando se pretenda presentar el tema como un error de
derecho de fondo, la solución a la que se arribara en la sentencia depende de extremos de hecho y
prueba que encontraron su ámbito de producción y discusión en la audiencia de debate, materia que,
por ello, no admite revisión en la instancia de casación1073.

E. INCISO 5

VI. Obediencia debida

6.1. Concepto

§ 108.— La obediencia debida es la obligación que tiene el subordinado de cumplir con el mandato
procedente de un superior jerárquico cuando éste lo ordena en la esfera de sus atribuciones y en la
forma requerida por la ley y reglamentos pertinentes. Los presupuestos de la orden, para que resulte
obligatoria, son dos: el primero es formal e implica que el superior del que ella emana sea
competente para su dictado y ésta guarde las formas prescriptas; el segundo presupuesto es de
carácter material y se refiere a que el contenido de la orden no vulnere manifiestamente el orden
jurídico1074. Significa que el inferior tiene el deber de examinar la legalidad formal de la orden
impartida y, además, escudriñar acerca de si ella entraña —o no— una ilegalidad manifiesta1075,
ya que los sujetos que participan en la relación de subordinación, por ser seres humanos tienen un
margen irreductible de libertad, para analizar la orden impartida1076. Entonces, no surgiendo de
autos que el imputado hubiera manifestado al menos alguna reserva con relación al cumplimiento
de la orden o que estuviera en desacuerdo con ella y obrara igualmente (habiendo alegado que su
actuación se fundamentó en la obediencia debida), la sola consulta al superior no exculpa al
procesado y menos aún lo hace cuando la orden era visiblemente ilegítima por contradecir al art. 29
del dec.-ley 10.067 y formalmente defectuosa por no reunir los requisitos constitucionales1077.

6.2. Naturaleza: ¿causa de justificación o de disculpa?

§ 109.— Se la ha considerado como un supuesto de eliminación de la antijuridicidad del hecho al

sostenerse que la causa de justificación de obediencia debida no entra en juego cuando lo que se
ordena es la comisión de un delito1078. Por el contrario, se la ha considerado como una causa de
disculpa al decirse que no cabía descartar —dentro del orden jerárquico que la organización militar
supone y la estricta disciplina que ella implica— que el inferior se vea constreñido a realizar un acto
ilícito y que, a pesar de ello, la antijuridicidad del hecho subsista (teniéndose en cuenta que la
afirmación o exclusión de la responsabilidad penal de cada uno debe juzgarse según la posición que
haya ocupado y que sólo excusará al subordinado aquel acto que no haya sido manifiestamente
aberrante)1079.

6.3. Ámbito de aplicación

§ 110.— Esta eximente no es aplicable en aquellos ámbitos en los que la relación jerárquica entre el
directorio y los ejecutivos de una sociedad comercial carece de la estrictez militar1080. Si bien en la
empresa Gas del Estado existía un sistema piramidal en lo que hace a la distribución de funciones y
control, dicha circunstancia no genera un deber de cumplimiento obligatorio del mandato recibido
por el subordinado, razón por la cual —en este caso— no es aplicable la causa de inimputabilidad
prevista en el art. 34, inc. 5 del CPen.1081.

6.4. Alcances
§ 111.— La obediencia debida del art. 34, inc. 5 del CPen. diluye la responsabilidad del agente
como causa autónoma sólo en aquellos casos en los cuales el subordinado se encuentra privado de
todo poder de inspección y revisión de la orden de su superior. Cuando ésta se encuentra dotada de
ilegalidad manifiesta, se produce un desplazamiento de la autoría al superior de quien emanó1082.
También se sostuvo que el desplazamiento de la responsabilidad al superior que excusa al inferior
ocurre cuando el acto de cumplimiento de la orden no haya sido manifiestamente aberrante1083.
Para determinar si corresponde o no que se efectúe una transferencia de responsabilidad penal, es
preciso conocer el alcance de la orden dispuesta por el superior jerárquico, ya que el hecho de que
un agente sea mandado a cubrir un puesto de guardia de ningún modo significa que, en virtud del
principio de obediencia debida, pueda ese agente cometer delitos impunemente y que va a ser
penalmente responsable de ellos quien le envió a cubrir el puesto1084.

§ 112.— Los hechos por cuya realización el subordinado puede verse amparado por la obediencia
debida son aquellos que responden a órdenes que —siempre— resulten propias del servicio y no
aquellas que por ser notoriamente delictivas se encuentran fuera de la competencia del superior que
las dispone1085. Ello es así porque el subordinado no debe obediencia a sus superiores sino en la
esfera de las facultades que éstos tienen, principio que no puede ofrecer dudas sino en los casos
oscuros en que no es fácil discernir si el acto que se manda ejecutar está o no prohibido por la ley o
si se halla o no dentro de las facultades del que lo ordena. Por ende, la orden del superior no es
suficiente para cubrir al agente subordinado que la haya ejecutado y ponerlo al abrigo de toda
responsabilidad penal si el acto es contrario a la ley y constituye en sí mismo un crimen1086. Es
que no pueden prosperar las consideraciones que interpretan a la obediencia debida en términos
absolutos. Ello significaría concebir al inferior jerárquico como un instrumento de la voluntad del
superior a quien le debe obediencia ciega y pasiva. Esta obediencia absoluta subestima la dignidad
de la persona convirtiéndola en un ente pasivo. Se la ha defendido (a la obediencia absoluta)
diciendo que la negativa del inferior a ejecutar la orden recibida introduce la anarquía y el caos en
los servicios públicos, paralizándolos. El argumento no tiene más mérito que impacto ya que el
verdadero caos se produce con la ejecución de ilegalidades, aunque hayan sido ordenadas1087. La
obediencia debida no puede ser ciega por resultar insostenible a la luz de la naturaleza de los sujetos
participantes en la relación de subordinación, que por ser seres humanos disponen de un margen
irreductible de libertad1088.

§ 113.— Esta causa de impunibilidad no excusa al empleado que actuó con imprudencia o
negligencia en el manejo del arma, quien incurre en responsabilidad culposa1089, ni puede ser
invocada a los fines de evitar una extradición ya que, de ser así, se vería desnaturalizada la finalidad
de este procedimiento1090.

6.5. Ley 23.521 y Código de Justicia Militar

§ 114.— 6.5.1. Naturaleza de la ley 23.521. El art. 1 de la ley 23.521 establece para la eximición de
pena una condición objetiva de no punibilidad respecto de quienes revistaron en los grados que
indica el párr. 1 de la ley, disposición que se apoya en una presunción iuris et de iure de que obraron
en virtud de obediencia debida y, como tal, ajena a toda investigación y decisión judicial1091. Se le
ha otorgado la misma naturaleza de condición objetiva de no punibilidad1092. Se le ha reconocido
carácter extraordinario, es decir, que se trata de aquellas leyes llamadas a tener aplicación sólo en el
tiempo inmediato1093.

§ 115.— Pero más allá de que la ley 23.521 de obediencia debida haya establecido una causa de
exclusión de pena para los delitos cometidos durante el desarrollo de actividades antisubversivas,
subsiste en ellos su carácter de delito, por lo que no pueden considerarse "actos de servicio"
susceptibles de generar beneficios previsionales para quienes participaron en ellos, con fundamento
en el daño psíquico que tal intervención les ocasionó1094.

§ 116.— 6.5.2. Sujetos que comprende. Las disposiciones contenidas en el art. 10 de la ley 23.049
(al que alude el art. 1 de la ley 23.521) están destinadas al personal militar de las fuerzas armadas, al
de las fuerzas de seguridad, policiales y penitenciarias, bajo control operacional de las fuerzas
armadas que actuaron durante el tiempo y en las circunstancias que en él se detallan1095. La
obediencia debida abarca a los oficiales superiores que reúnen las condiciones señaladas en el párr.
2do. del art. 1 de la ley 23.521, vale decir, aquellos a cuyo respecto, en la oportunidad allí
establecida, no se hubiere resuelto que tuvieren capacidad decisoria o que participaron en la
elaboración de las órdenes. Los juicios sobre "capacidad decisoria" y "participación en la
elaboración de órdenes" —que la ley 23.521 obliga a formular a los jueces respecto de los oficiales
superiores que no hubiesen revistado como comandante en jefe, jefe de zona, subzona y de fuerza
de seguridad, policial o penitenciaria en plazo perentorio y sobre la base del material probatorio
reunido en cada proceso— hasta el momento no tienen otra significación que la de permitir a estos
magistrados discernir si esos oficiales están alcanzados por aquella condición1096.

§ 117.— La presunción iuris et de iure a la que se refiere el art. 1 de la ley 23.521 abarca a
determinado personal y lo hace de acuerdo con su jerarquía, con independencia de las funciones que
hubiese desempeñado1097. Así, se encuentran comprendidos quienes revistaban como
vicecomodoros aun cuando hayan ejercido la jefatura de una fuerza policial o quienes al tiempo de
los hechos revistaban como oficiales superiores de la policía provincial, si no resulta razonable
adoptar un criterio distinto al que se aplicó a quienes fueron los jefes bajo cuya dependencia
inmediata se encontraban, corresponde aplicar la ley 23.521.

§ 118.— 6.5.3. Alcance de la eximente. Los delitos cometidos por la ejecución de una orden de
servicio (art. 514 del Código de Justicia Militar) son aquellos conexos con el ámbito de la función y
no los externos perpetrados en tiempo de paz, que atacan la vida o la libertad de las personas, como
pueden ser los homicidios, las privaciones ilegales de la libertad o los tormentos. Únicamente están
comprendidos en esta norma aquellos hechos ilícitos que por sus características fácticas se ven
conectados con la finalidad de la orden y se hallan dentro del circuito de los hechos próximos,
vinculados inicialmente a la competencia y al deber del superior, cuando el sujeto pasivo o las cosas
están en el espacio propio de esa competencia. En verdad, se trataría de delitos configurativos de
abusos, conexos —en definitiva— a una desviación de la función, y aun admitiendo que en este
limitado campo el art. 514 hubiera aceptado la autoría mediata, tal criterio no podría transferirse a
los crímenes comunes que se imputan —en la causa— cometidos en perjuicio de personas ajenas a
la vida militar1098. La ley 23.521, al extender el alcance de la obediencia debida a niveles propios
de la obediencia ciega a órdenes superiores, incluso cuando estas órdenes (presumidas por la ley sin
admitir prueba en contrario) versen sobre hechos manifiestamente ilegales y —más aún— hechos
atroces y aberrantes como los cometidos en el marco del sistema clandestino de represión (1976-
1983), se aleja de modo grave de los principios filosóficos que, inspirados en la necesaria libertad
del hombre, constituyen los cimientos de nuestra cultura y de nuestro sistema republicano1099.

§ 119.— Teniendo en cuenta sus efectos concretos, bien puede considerarse a esta ley (junto a la
23.492) como una ley de impunidad ya que su consecuencia es que queden impunes hechos que
desconocieron la dignidad humana y excluyen del conocimiento del Poder Judicial el juzgamiento
de tales ilícitos, por lo cual las consecuencias de estas leyes alcanzan los extremos que el art. 29,
CN rechaza enfáticamente, careciendo —para el caso— de efectos jurídicos por llevar consigo una
nulidad insanable.

§ 120.— La obediencia debida a las órdenes está condicionada a que sean dadas en un acto de
servicio, entendido éste de acuerdo con lo prescripto en el art. 878 del Código de Justicia Militar,
que exige que se vinculen a las funciones específicas que a cada militar corresponde por el hecho de
pertenecer a las fuerzas armadas1100.

§ 121.— 6.5.3.1. Actos que no comprende. El presupuesto necesario del examen judicial de todo
presunto delito es la vigencia del poder de persecución del Estado en materia penal que, al haberse
extinguido respecto de los imputados, excluye la posibilidad de efectuar cualquier juicio acerca de
su inclusión en la ley 23.5211101. Además, no corresponde hacer aplicación de la ley 23.521,
llamada de obediencia debida, cuando, entre otras cosas, de autos no surge que la víctima estuviera
vinculada a actos terroristas ni el hecho tiene los mínimos visos de responder a actuaciones
antiterroristas1102.

§ 122.— 6.5.3.2. Relación de la ley con el juicio sobre la culpabilidad y sobre los efectos civiles del
delito. Los juicios sobre la capacidad decisoria y la participación en la elaboración de las órdenes
que la ley 23.521 obliga a formular a los jueces respecto de los oficiales superiores que no hubiesen
revistado como comandante en jefe, jefe de zona, subzona y de fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria, en plazo perentorio y sobre la base del material probatorio reunido en cada proceso,
nada adelantan sobre la responsabilidad penal que quepa adjudicarles luego del juicio y por medio
de la sentencia definitiva, que es el acto de culminación normal de un proceso, o acerca de su
irresponsabilidad, sea ésta indudable o no, que conduzca a la finalización anormal de aquél
mediante el sobreseimiento provisional o definitivo1103.

§ 123.— Pero ello en modo alguno impide considerar las defensas que puedan esgrimir tales
oficiales superiores sobre cualquier base —incluso la de haber actuado obedeciendo órdenes— en
las etapas procesales oportunas, que correspondan frente a la sospecha de culpabilidad que implica
el procesamiento.

§ 124.— En otro orden de ideas, resulta evidente que frente a las previsiones de la ley de obediencia
debida (y de las de punto final), no puede constituir una solución razonable su mera invocación para
rechazar, sin más, la pretensión punitiva y la civil resarcitoria, cuando las circunstancias y los
acontecimientos no permiten sostener, justificadamente, que tales hechos fueron motivados,
necesariamente, a reprimir el accionar terrorista. Corresponde dar curso a una denuncia formulada,
a fin de establecer la posibilidad de que los hechos constituyan o no aquella categoría de casos
excluidos de las motivaciones establecidas por el art. 10 de la ley 23.049, con el objeto de
determinar si resultan aplicables al caso la ley de impunidad en cuestión (además de la 23.492)1104.

§ 125.— 6.5.4. Acerca de su validez constitucional. En contra de la validez constitucional de esta

ley, se han brindado los siguientes argumentos:

§ 126.— 1) La sanción y vigencia de la ley 23.521 (y, también, de la 23.492), en tanto impide llevar
adelante las investigaciones necesarias para identificar a los autores y partícipes de las violaciones a
los derechos humanos perpetradas durante el gobierno de facto (1976-1983) y aplicarles las
sanciones penales correspondientes, son violatorias de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos1105; ya al momento de la sanción de esta ley, el orden jurídico argentino otorgaba
primacía a los tratados por sobre las leyes del Congreso. En efecto, a la fecha de la sanción de las
leyes denominadas de "punto final" y "obediencia debida" el Congreso Nacional ya había aprobado
la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes. Entonces, al menos desde la fecha de incorporación de estos instrumentos de derechos
humanos, el Estado argentino se encontraba impedido de dictar normas que vedaran la posibilidad
de investigar cualquier caso de lesión de bienes protegidos por esos tratados o restringieran la
punibilidad de esos delitos, en violación a los deberes de "respeto" y "garantía" que ellos establecen.
Sin embargo, habiéndose dictado normas violatorias de las convenciones aprobadas, de ese tenor,
no corresponde aplicarlas si de tal circunstancia pudiere surgir responsabilidad para el Estado
argentino por la actividad —al menos— de uno de sus poderes soberanos. Así, la única vía posible
para evitar tal situación la constituye el desconocimiento de su validez. En el caso, corresponde la
declaración de inconstitucionalidad de las normas de punto final y obediencia debida1106.

§ 127.— 2) Frente al derecho internacional es una ley ineficaz por estar dirigida a procurar la
impunidad de crímenes contra la humanidad1107. Sin dificultad se deriva su oposición a normas
positivas incluidas en tratados internacionales de los que la Argentina forma parte1108. Significa
que en el marco del sistema clandestino de represión se cometieron crímenes contra la humanidad o
bien contra el derecho de gentes que estarían alcanzados por las leyes 23.492 y 23.521, el análisis
de la validez jurídica de dichas leyes debe efectuarse a la luz de las reglas y principios jurídicos que
la comunidad internacional ha elaborado en torno a tales crímenes y a la luz de las obligaciones
contraídas por nuestro país en virtud de la celebración de tratados internacionales1109.

§ 128.— 3) Dado que la ley 23.521 concluye que no son punibles las personas a las que
individualiza sobre la base de que los autores y partícipes de los hechos a los que se refiere actuaron
en obediencia debida, es claro que tal acto legislativo se acerca y reemplaza a la función
jurisdiccional1110.

§ 129.— 4) La sanción y vigencia de estas leyes afecta el derecho de toda persona de acudir a los
tribunales para hacer valer sus derechos1111.

Contrariamente, se ha afirmado que:

§ 130.— 5) Más allá de que pueda estimarse o no como deficiente en su técnica legislativa y de la
personal opinión que se posea sobre su acierto o conveniencia, esta norma no franquea las barreras
mínimas necesarias para declararla inconstitucional1112.

§ 131.— 6) Los dos primeros párrafos de la ley 23.521, en cuanto definen categorías abstractas,
fundadas en circunstancias objetivas inherentes al grado y a la situación de revista en la que se
desempeñaban los integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad al tiempo de los hechos, no
suscitan reparos desde el punto de vista de la igualdad que consagra la Constitución Nacional en su
art. 161113.

§ 132.— 7) La afirmación de que la ley 23.521 discrimina arbitrariamente entre el personal militar
sólo puede sustentarse en la demostración de que la distinción legal es manifiestamente irrazonable,
es decir, no guarda relación con diferencias realmente existentes o que dispone consecuencias
contrarias a las que la realidad de esas diferencias imponen. Sobre esto último, por ejemplo, si se
fuera más estricto con los subordinados que con sus superiores, no habiéndose aducido en autos
ninguna hipótesis1114.

§ 133.— 8) La aducida contradicción de la ley 23.521 con normas del derecho internacional
resultantes de tratados suscriptos por la República Argentina —convenciones sobre la tortura y el
genocidio— resulta un argumento retórico puesto que en ninguna de ellas se determina las
condiciones a que los signatarios puedan o no subordinar la imposición de pena por tales
crímenes1115.

§ 134.— 9) No ha sido éste el único caso en que el legislador ha regulado consecuencias de actos
cumplidos, ni tampoco que lo hace en el ámbito del derecho penal, ni aun después de que las
consecuencias modificadas hayan sido establecidas en una sentencia firme. Así lo hizo a través de la
ley 23.070, en la cual, tomando en cuenta las circunstancias especiales en que se desarrolló la
ejecución de penas privativas de la libertad durante el régimen militar, modificó —de modo
beneficioso para los reos— el lapso de su cumplimiento, estableciendo también categorías según la
intensidad en que dichas circunstancias concurrieron respecto de cierto tipo de sujetos1116.

§ 134a.— 6.5.5. Epílogo sobre la constitucionalidad. Finalmente las Leyes de Punto Final y
Obediencia Debida fueron declaradas nulas, dado que la sujeción del Estado argentino a la
jurisdicción interamericana impedía que el principio de irretroactividad de la ley penal pudiese ser
invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violación a los
derechos humanos.

§ 134b.— Esto llevó al Congreso Nacional, en el año 2003, a dictar la ley 25.779, por medio de la
cual el Poder Legislativo declaraba insanablemente nulas las leyes en cuestión; y si bien se
cuestionó la validez de aquella norma, la Corte declaró su constitucionalidad1117.

§ 134c.— A partir de esas decisiones se produjo la apertura y avance de una gran cantidad de causas
en todo el país y, con ello, una serie de requerimientos por parte de los magistrados encargados de
su tramitación.

§ 134d.— Para satisfacer las necesidades que se iban presentando, el Máximo Tribunal nacional
creó una Unidad de Asistencia y Seguimiento de dichas causas, mediante la acordada 14/2007, y de
ese modo se fueron canalizando los distintos pedidos efectuados por los Tribunales federales.

F. INCISOS 6 Y 7

VII. Legítima defensa

7.1. Generalidades

§ 135.— No se puede construir el delito —tan sólo— sobre la base de datos naturalistas —
causalidad, dolo—; por el contrario, lo esencial es que concurra el quebrantamiento de un rol, pues
no es suficiente la mera equiparación entre delito y lesión de un bien jurídico. Existe, entre las
posibles formas de explicación de un nexo causal, el riesgo permitido y, en tal sentido, no forma
parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesión a otro, dado que son las normas
que determinan la práctica las que conforman el riesgo permitido, cuyo contenido conceptual
permitiría explicar el curso lesivo a través del infortunio. Todo comportamiento social entraña un
riesgo y éste debe ser tolerado como permitido, ya que de otra forma se paralizaría la sociedad.
Cabe, sin embargo, aclarar que este riesgo permitido no es el que explicará la situación que habilita
la justificante, pues ésta se analiza con relación a la condición dada ya que, para el caso, frente a
una situación de peligro posible, el disparo de armas al aire se encontraría adecuado a las
circunstancias y cumpliría con los requisitos del art. 34, inc. 7 del CPen. y hasta allí llega el
accionar que puede serle imputado al actor. El resultado —la muerte— supera las posibilidades de
cálculo y sólo puede atribuirse al factor desgracia como parte del riesgo permitido dentro de una
relación en la que no se ha quebrantado el rol por parte de quien manejaba el instrumento
riesgoso1118.

§ 136.— Constituye legítima defensa la acción del procesado que al ser agredido dentro de su hogar
por dos de sus familiares hizo uso de un arma de fuego ocasionando la muerte de ellos1119. En
sentido contrario, no cabe la aplicación del art. 34, inc. 6 del CPen. en el caso concreto donde el
procesado, teniendo frente a sí toda una extensísima gama de posibilidades de reacción ante la
injusta agresión por parte de la víctima, reaccionó aplicando una certera y fuerte puñalada, dirigida
sin dudar a una zona de amplísima factibilidad letal y con el vigor necesario para producir una
lesión de considerable profundidad y lo suficientemente significativa de ataque tendiente a vulnerar
a un oponente y no simplemente una acción dirigida a evitar los golpes que recibía, que, por otra
parte, eran efectuados con un trozo de madera1120. Además, la norma impone un límite temporal a
la acción de legítima defensa, límite incluso que surge de la misma situación de necesidad a la que
responde el permiso. En efecto: la situación de defensa se extiende desde que hay una amenaza
inmediata al bien jurídico, correctamente apreciada por el agredido, hasta que ha cesado la actividad
lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos1121.

7.2. No sólo defensa propia o de terceros, sino también defensa de derechos

§ 137.— Aunque generalmente se refiera a la protección de la propia vida o la de otro, esta causa de
justificación abarca la protección de todos los derechos subjetivos de quien se vale de ella1122. Así,
por ejemplo, se ve amparado por el art. 34, inc. 6, del CPen. quien además de obrar en defensa de su
vida lo hace en legítima defensa de su libertad sexual1123. O, también, quien actúa en legítima
defensa del honor sobre la base de que la protección de este bien jurídico requiere, al igual que la de
los demás, la conformación de los recaudos exigidos por la norma que se anota1124.

§ 138.— A modo de ejemplo, no obstante hallarse acreditado que el procesado empujó al menor y
que de esa manera le provocó lesiones, su conducta está exenta de responsabilidad por haber obrado
en legítima defensa al repeler la agresión verbal contra su honor, de que era víctima. En las
especiales circunstancias en que ocurrió el episodio, debe aceptarse que el empujón dado por el
procesado a quien resultó lesionado por tal accionar constituyó un medio defensivo legítimo en la
emergencia pues, esencialmente, resultó oportuno y adecuado, esto último en cuanto fue un medio
racionalmente necesario para repeler y hacer cesar la agresión de que fue víctima1125.

7.3. Principios sobre los que se asienta

§ 139.— 7.3.1. Prevalencia del derecho. De- be interpretarse a la legítima defensa como la reacción
justa contra la injusticia; no puede pasar de aquel punto donde la acción llegó ni proponerse otro fin
que destruir y aniquilar el ataque1126.

§ 140.— 7.3.2. Principios de la responsabilidad intersubjetiva y de autoprotección. La exclusión de

la antijuridicidad por "legítima defensa" —art. 34, inc. 6, CPen.— tiene por fundamento el principio
de la responsabilidad o el principio de ocasionamiento por parte de la víctima de la intervención,
pues el motivo para la justificación del comportamiento reside en que ésta (víctima de la
intervención) tiene que responder por las consecuencias de su accionar y debe asumir el costo de
que el defensor se comporte tal como le ha sido impuesto por el contacto social1127. Es que,
cuando el ataque ya es un hecho, la defensa personal se justifica por la necesidad de conservar el
bien que peligra1128. Si fueron dadas las condiciones de riesgo concreto, actual e inminente al
soportar la reacción violenta y armada de la víctima —conocido por sus actitudes pendencieras y
mal vivir—, corresponde absolver al procesado en orden al delito de homicidio simple ya que sólo
cuando consideró superado el límite de no poner en peligro su vida extrajo el arma y se defendió de
quien portaba un cuchillo de regulares dimensiones y daba muestras —además— de saber
usarlo1129.

§ 141.— Pero la causa de justificación no puede amparar ulteriores comportamientos extensivos

cuando la necesidad determinante de preservar la propia integridad u otros bienes jurídicos ha sido
atenuada en tal medida que no importa ya un peligro grave e inminente para el derecho protegido
y/o torna en desproporcionados a los medios desenvueltos al comienzo para repelerla1130.

7.4. Requisitos

§ 142.— Para que el obrar de las personas encuadre en la legítima defensa, deben concurrir las
siguientes condiciones: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla; y c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende1131.
Veamos: si de las declaraciones de los testigos se desprende que los disparos realizados por los
acusados obedecieron a una agresión ilegítima de igual magnitud a la realizada por el conductor del
rodado que, previamente, se valió del vehículo para atropellar al cabo policial en momentos en que
le impartió la voz de alto, la conducta de los policías no resulta punible por cuanto cumple con los
requisitos establecidos en el art. 34, inc. 6 del CPen., al haber existido una agresión ilegítima por
parte del conductor que no fue provocada por los aquí imputados y una necesidad racional del
medio empleado por ellos para repelerla1132. Es que el art. 34, inc. 6, aparts. a) y b), del CPen.
habilita la puesta en marcha del medio defensivo racionalmente necesario para impedir o repeler la
agresión contra un derecho. La consecuencia es obvia: mientras la agresión —presente o potencial
— ocasione peligro para un bien jurídico, será racionalmente necesario lanzar el medio defensivo;
tal será el modo racional de "impedirla o repelerla". Y si procede el medio racionalmente necesario
para impedir o repeler la agresión, es evidente que se repele la agresión actual y se impide la
futura1133.

§ 143.— 7.4.1. Agresión ilegítima. La agresión ilegítima prevista en el art. 34, inc. 6, CPen. es el
ataque efectuado sin derecho y con peligro inminente para la integridad del ofendido. Ésta se refiere
a una conducta antijurídica, actual o potencial, que ocasiona peligro de daño para un derecho. Tal
peligro es el suficiente riesgo de daño —para un bien jurídico— como para hacer racionalmente
necesaria la defensa. Debe entonces tratarse de una agresión peligrosa para la integridad de un
derecho1134. Ella —la agresión ilegítima— debe encontrarse presente al momento del hecho y no
puede invocarse la legítima defensa si de los hechos probados se desprende que la agresión se
refiere a un momento anterior al hecho por el que recayó condena sobre el acusado ya que, luego de
la supuesta agresión, éste aparece dominándola, circunstancia que implica que la supuesta agresión
ya pertenecía —si es que existió— al pasado1135.

§ 144.— Ausente del caso la agresión ilegítima, corresponde descartar la invocada legítima defensa
y su exceso1136, dado que para que proceda esta causa de justificación deben concurrir las tres
condiciones en un solo acto de forma tal que, descartada una de ellas, carece de objeto pronunciarse
sobre las demás1137.

§ 145.— 7.4.1.1. Supuestos. La amenaza verbal proferida por la víctima y su acción de apuntar en
dirección al imputado como a su esposa con una pistola constituyen una agresión actual e
inminente. En tal situación, el régimen jurídico no puede exigir al procesado que espere
pasivamente a que su oponente efectúe el primer disparo; por ende, su conducta debe encuadrarse
en la eximente prevista en el art. 34, inc. 6 del CPen.1138. En efecto, la ley no obliga a quien
afronta una inminente agresión por parte de quien se encuentra con el cuchillo envainado a que
espere para defenderse que su agresor separe al cuchillo de la vaina. Que el cuchillo esté envainado
es irrelevante en función del concepto legal de agresión ilegítima1139. Sucede que —también— los
insultos, las amenazas verbales, el ánimo agresivo demostrado a lo largo de un período prolongado
y los golpes de puño seguidos del arrojamiento de una botella de vino contra una persona
constituyen —sin lugar a dudas— una agresión ilegítima capaz de dar cabida al tipo permisivo de
defensa propia1140, pero no cuando el cruce de miradas y las supuestas burlas efectuadas por la
víctima de lesiones graves, en la medida en que no fueron acompañadas de una agresión actual o, al
menos, inminente1141. También agrede ilegítimamente quien ataca a una persona con un pedazo de
hierro o de caño golpeándolo en el brazo y en la espalda y realiza ademanes hacia su cintura como
si intentara sacar un arma de ella1142.

§ 146.— 7.4.1.2. Peligro grave y concreto: la situación de necesidad. El peligro de daño depende —
directa y exclusivamente— de la agresión ilegítima1143. Para que resulte viable la legítima defensa
es necesario que la agresión sea injusta, actual y no provocada, extremos que no se configuran si el
imputado actuó en un simple incidente callejero amenazando al denunciante con un arma de fuego
luego de romperle las escobillas de limpieza del colectivo que conducía1144. Porque no cualquier
ataque o acometimiento constituye la agresión ilegítima que exige la ley como base esencial de la
legítima defensa —o de su exceso—, puesto que el acometimiento con golpes aplicados a mano
limpia, sin uso de arma de ninguna especie, precisamente, no configura tal agresión ya que ni pone
en peligro a la persona del atacado, ni determina la existencia del estado de necesidad que, en
definitiva, resulta ser la legítima defensa1145.

§ 147.— Entonces, para que pueda invocarse esta causa de justificación, es preciso que haya
existido una situación de peligro grave y concreto para quien pretende haber actuado legítimamente,
lo que no se condice con la previsión de una lucha o de un acometimiento recíproco, como sería el
caso de quien al ir a buscar un cuchillo —con el que luego heriría a la víctima— regresa aceptando
voluntariamente aquella posibilidad1146. Concordantemente se ha resuelto que no se compadece
con la situación de peligro grave y concreto que exige la legítima defensa la actitud de quien al
buscar el cuchillo con el que hirió a la víctima y regresar con él voluntariamente ha aceptado
aquellas posibilidades. Porque semejante actitud implica asumir el riesgo que ella conlleva1147.

§ 148.— 7.4.1.3. Agresión futura o potencial. La agresión ilegítima puede ser: o bien actual, o bien
potencial o futura. La agresión actual es la que habiendo sido iniciada no ha concluido, cualquiera
fuere el motivo por el cual pudiere concluir. La futura, en cambio, es la que todavía no ha sido
iniciada. Como la agresión futura solamente habilita la defensa cuando represente un peligro para el
bien jurídico a preservar —porque de lo contrario no habría racional necesidad de defensa—, tal
carácter de peligrosa determina el límite buscado respecto de uno de los extremos1148.

§ 149.— Cuando el art. 34, inc. 6, apart. a) del CPen., contempla a la "agresión ilegítima", se refiere
a una conducta antijurídica, actual o potencial, que ocasiona peligro de daño para un derecho. Tal
peligro es el suficiente riesgo de daño —para un bien jurídico— como para hacer racionalmente
necesaria la defensa. Debe entonces tratarse de una agresión peligrosa para la integridad de un
derecho1149. No es contradictorio referirse a una agresión futura como causante de peligro pues es
obvio que la inexistencia fáctica actual de la agresión futura no obsta la consideración jurídica de su
potencial aparición. Así como el cuadro de hecho peligroso propio de una agresión actual podría
consistir —por ejemplo— en que el atacante arrojara puñaladas al agredido, la situación fáctica
peligrosa correspondiente a una agresión futura podría estar dada —también, por ejemplo— en que
quien luego fuera a agredir anunciara a su futura víctima, desde unos metros de distancia, que ha
resuelto matarla y que para ello utilizará el arma que tiene entre sus ropas. Para habilitar la conducta
defensiva se requiere un elemento presente —el peligro de que una agresión ilegítima dañe un
derecho— que, a su vez, se refiere a una circunstancia futura —la producción del daño—1150.

§ 150.— 7.4.2. Necesidad racional del medio empleado. Racionalidad del medio empleado es hacer
lo racionalmente necesario para afrontar la agresión ilegítima a sus derechos con relación a quien
entró en su casa armado, lo hirió y luego se mantuvo allí en la misma actitud1151. Implica una
actuación oportuna y adecuada para repeler y hacer cesar la agresión de la que se fue víctima1152.
Pero la ley no exige una estricta paridad de medios, ya que, al referirse la norma a la necesidad
racional, está teniendo en cuenta las circunstancias fácticas de cada suceso, pudiendo el medio ser o
no razonablemente necesario según el cómo, el cuándo o el quiénes en cada caso1153. Es que
cuando la ley habla de necesidad racional del medio empleado, se refiere a la relación entre la
agresión ilegítima y la conducta defensiva puesto que, de seguirse la doctrina contraria, todo
asaltado con fines de robo debería entregar sus pertenencias si para defenderse fuere a lesionar al
agresor dado que la integridad física de éste tiene mayor valor que aquello que fuere a robar el
agredido1154. Por ejemplo, el uso por la mujer de un vaso ocasionando una lesión leve en la cabeza
de un hombre físicamente grande que la agredía ilegítimamente constituye un claro ejemplo de lo
requerido en el art. 34, inc. 6, apart. b) del CPen.1155. O, si ante una agresión inminente se aplicó
una puñalada a una persona que, armada con un cuchillo, se oponía física y agresivamente a que el
procesado abandonara su residencia1156. Es que tanto el requisito objetivo como el subjetivo que
exige el art. 34, inc. 6, apart. b), del CPen. se ve satisfecho porque la conducta de la procesada no
consistió en disparar la escopeta que llevaba lisa y llanamente sobre el agresor, sino que la tomó
colocando el caño hacia arriba en actitud intimidante, efectuando el disparo recién cuando el
agresor efectuó comportamientos tendientes a despojarla del arma1157.

§ 151.— En sentido contrario, no constituye un medio racionalmente empleado para impedir la

afectación de sus derechos o para evitar un mal mayor el haber librado un cheque y, con
posterioridad, dar la contraorden al banco para que no lo pagase1158.

§ 152.— 7.4.3. Falta de provocación suficiente. Concepto. A los fines de la legítima defensa la
provocación es la conducta anterior que da motivo a la agresión, y que se desvalora como suficiente
cuando hace previsible una agresión, sin que a este efecto puedan tenerse en cuenta las
características personales antisociales del agresor1159. Se ve comprendida por este requisito la
actitud del posterior homicida (que se defiende) si en ningún momento obró de tal forma que
importara provocación suficiente para ser acometido de la manera en que lo fue (mediante insultos,
amenazas, ánimo agresivo prolongado y golpes de puño seguidos del arrojamiento de una botella)
sino que, por el contrario, hizo lo posible por tranquilizar a su agresor1160. La exigencia legal de
que la provocación que desplace la aplicación de la causa de justificación sea suficiente implica que
el obrar provocativo revista cierta entidad1161como para suscitar normalmente una reacción y,
además, se asienta en un plano subjetivo: el agredido ha de haber, cuando menos, entendido que con
su actitud irritaba o excitaba; vale decir, que estimulaba una reacción1162.

§ 153.— 7.4.3.1. Similitud con el requisito de la agresión ilegítima. Quien arremete ilegítimamente
hace más que provocar, por lo que el concepto de provocación resulta incluido en el de agresión
ilegítima en tanto ésta haya existido1163.

§ 154.— Desafíos, imprudencia, propia causación: no constituyen el requisito de la falta de

provocación suficiente. No procede la legítima defensa por no cumplirse con el recaudo contenido
en la letra c) del art. 34 del CPen., si el imputado se coloca voluntariamente en situación de ser
agredido y contribuye con sus actitudes previas a la creación de la situación beligerante que
provocó la reacción y el ataque de la víctima1164. Sucede que la ley no ampara al imprudente, al
que busca el peligro o se allana a él por puro culto al coraje, debiendo ser considerado provocador
el que voluntariamente se coloca en la situación de ser agredido o acepta el desafío que involucra la
agresión contra la que reacciona1165. Se ha afirmado que si la conducta del procesado por delito de
homicidio no fue movida por una intención meramente defensiva sino que obedeció a propósitos de
lucha, afrontando el riesgo que suponía la actitud del enemigo mediante la adopción de otras
semejantes —todo lo cual excluye la aplicación del art. 34, inc. 6 del CPen.— corresponde rechazar
la eximente de legítima defensa y encuadrar el hecho en el art. 79 del citado código1166.
Concordantemente se sostuvo que era innecesario analizar en profundidad si se dieron o no los
requisitos del art. 34, inc. 6, CPen., que arguye en su favor el imputado, si hubo de su parte una
actitud deliberada de colocarse en peligro al aceptar la invitación a dirimir por la fuerza la cuestión
que lo encontraba con la víctima, siendo inaceptable que pretenda así exigir la protección del
ordenamiento normativo precisamente porque se ha apartado de él eligiendo las vías de hecho para
solucionar el diferendo circunstancial1167.

7.5. Rechazo de la intromisión nocturna

§ 155.— Para la procedencia de la legítima defensa general y básica, el art. 34, inc. 6, CPen., no
exige horarios especiales. El requisito de nocturnidad sólo es requerido para la procedencia de la
defensa privilegiada prevista en el penúltimo párrafo del artículo citado1168.
7.6. Requisito subjetivo

§ 156.— En cualquier situación de necesidad siempre existirá un particular componente subjetivo;

no puede exigirse una reflexiva y previa elaboración de la decisión y acción sino aceptar una casi
instintiva reacción provocada, sobre todo en delitos de sangre, por el miedo a ser privado de la vida
o a la producción de un menoscabo a la integridad física, siendo imprescindible juzgar este
ingrediente, además de la objetiva comparación de los bienes jurídicos en juego1169. Para la
acreditación del elemento subjetivo de la causa de justificación basta con que quien se defiende (de
una agresión ilegítima sin provocación suficiente previa y valiéndose de un medio racionalmente
empleado) lo haga a sabiendas de ello sin que importe el hecho de que no haya tenido intención de
herir al agresor —como lo afirma el procesado— o que lo haya hecho voluntariamente: en ambos
supuestos concurre el elemento subjetivo de la legítima defensa1170. Es que el elemento subjetivo
de la legítima defensa aparece con nitidez si se ha acreditado que la reacción "fue para
defenderse"1171. En cambio, el requisito subjetivo de la causa de justificación no se encuentra
presente con relación a quien mediante el obrar culposo (descuidado, al desviarse al carril contrario)
produjo lesiones a una persona pretendiendo salvar los bienes jurídicos de los pasajeros que llevaba,
al evitar así que las personas que salían de un partido de fútbol subieran al ómnibus que conducía, si
no se ha podido acreditar en la causa la agresión ilegítima que haya motivado dicha acción
defensiva1172.

7.7. Cuestión procesal vinculada a la carga de la prueba

§ 157.— La legítima defensa debe ser acabadamente acreditada por quien la alega puesto que la
existencia de una licitud en el campo penal irradia, como corresponde, a todos los demás ámbitos
del derecho, incluyendo, lógicamente, el resarcitorio civil, aun frente a bienes de terceros que
pudieran ser lesionados por quien se defiende legítimamente1173.

Art. 35.— El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.

I. Exceso en las causas de justificación

1.1. Concepto de exceso

§ 1.— El exceso de la defensa se produce cuando se va más allá de lo autorizado para repeler un
ataque actual, inminente y grave, que pone en peligro la vida —entre otros bienes jurídicos dignos
de gran protección—. Importa un error en la apreciación del riesgo. Exige que exista legítima
defensa con desborde o intensificación mayor de la necesaria en la repulsa de una acción inminente,
justificada, entendiéndose por tal a la que sobreviene como consecuencia de una agresión ilegítima
y de una falta de provocación1174. Para hablar de exceso en la defensa, primero corresponde
observar la existencia de una legítima defensa, tanto desde el punto de vista objetivo como
subjetivo. Desde este ángulo se concluye en que el sujeto excede la defensa cuando emplea medios
que superan los que hubieran sido necesarios para cumplir con la finalidad justificante propuesta.
Entonces, cuando se transgrede principalmente la norma del inc. 6, apart. b), del art. 34 del CPen.,
sin dejar de actuar en la creencia de estar justificado, se está actuando con exceso1175.

§ 2.— Desde otra perspectiva, incurre en exceso quien pudiendo zafar de la agresión ilegítima que
lo colocó en situación de necesidad, en lugar de hacerlo, acentuó la repulsa ya iniciada contra esa
agresión1176. Y actúa con exceso en la legítima defensa quien opta por enfrentar a su agresor
logrando desarmarlo pero, en una acción posterior, le acomete y hiere con la misma arma que le
arrebatara1177.
1.2. Requisito para su aplicación: causa de justificación previa

§ 3.— Para que sea aplicable el art. 35 del CPen. deben concurrir los elementos necesarios para que
proceda una causa de justificación que elimine la antijuridicidad del hecho1178. Porque sabido es
que la norma señalada contiene una fórmula general de modo tal que debe preexistir una situación
objetiva de justificación; he ahí que obrando luego en exceso el sujeto supera los límites de la
acción. Entonces, para exceder los límites es necesario estar dentro de ellos; para considerar el
exceso en la legítima defensa deben haberse acreditado los extremos que constituyen a esta
última1179. Y la falta completa de uno de los tres requisitos establecidos para la configuración de
legítima defensa suprime la aplicación de ésta y de su exceso1180.

§ 4.— Con alcance similar, se ha expedido la mayoría de los tribunales del país1181.

§ 5.— Pareciera haberse acordado que en supuestos de legítima defensa putativa no es exigencia
para la aplicación del art. 35 del CPen. la previa verificación de los requisitos propios de una causa
de justificación. Se dijo que la errónea creencia (o errónea valoración) por parte del chofer de que
sus atacantes llevaban consigo armas de fuego (cuando en realidad estaban desarmados) excluye la
aplicación de la causa de la justificación invocada. Puede sostenerse —se dijo— que éste para hacer
cesar la agresión podría haber actuado de otra manera, lo que parece haber sido impedido por el
estado de turbación y miedo vivido en virtud de los hechos en los que se vio involucrado, lo que
generó una errónea elección del medio empleado, excediendo —en consecuencia— la justificación
mencionada1182.

1.3. Características

§ 6.— Para su configuración es preciso una extralimitación como la de quien —debido a los nervios
del momento, la ira, el temor y su propia alcoholización— acuchilló y dio muerte a su medio
hermano en defensa de su madre común1183 excediéndose en los límites impuestos por la
necesidad de defensa1184. Similarmente, el uso drástico del palo esgrimido por el sujeto activo y
descargado con fuerza inusitada en la cabeza del rival constituye un exceso ya que semejante
empleo no aparece totalmente razonable y el golpe pudo haber sido dirigido a zonas menos
vulnerables sin menoscabo de la eficacia defensiva1185. También, un golpe con el matafuego
aplicado a quien, luego de un verdadero crescendo agresivo, acaba de emplear un elemento idóneo
para causar graves daños en el cuerpo del acometido es un medio proporcional de repulsa, máxime
cuando el occiso arremetía nuevamente contra el inculpado. Mas si luego de recibir el primer
impacto propinado con el extinguidor, la víctima insistió en su embestida pero retomando a los
golpes de puño, en tales circunstancias, la aplicación de los nuevos mandobles con el instrumento
señalado importó lo que la doctrina ha catalogado como un "exceso intensivo" en la justificación,
circunstancia comprendida en el art. 35, CPen.1186.

1.4. Límites

§ 7.— Su límite está dado por la propia necesidad, ya que no queda abarcado en la hipótesis del art.
35, CPen. el agente que actúa al margen de la necesidad, sin provecho propio y sólo por
hostilidad1187. También encuentra límites en la falta de adecuación típica para la forma culposa de
la figura penal involucrada ya que si bien el comportamiento observado resulta antijurídico por
tratarse de un caso de exceso en la legítima defensa, aquél carece —sin embargo— de tipicidad al
no existir la figura culposa de amenazas; es decir, el delito por culpa o imprudencia al que remite la
norma del art. 35, del CPen.1188.

1.5. Exceso en las causas de justificación y error de prohibición

§ 8.— El exceso en la defensa presupone una acción excesiva inintencional producida dentro de un
campo objetivo erróneo al que es llevado el autor por negligencia o imprudencia en la apreciación
de las circunstancias reales del caso y que le distorsionan la apreciación de la situación de
necesidad, de los límites legales o de la orden del superior1189. En efecto, únicamente puede
concebirse un exceso en la defensa cuando media una situación de legítima defensa cuyos límites,
por un error en la autorización o en la necesidad de defensa, el agente sobrepasa1190. Porque
encuadra en el art. 35 del CPen. la conducta del procesado a quien la difícil apreciación de su
conducta pudo conducirlo a sobreestimar el peligro que corría y a tener por necesario obrar
causando —en definitiva— un excesivo resultado1191.

§ 9.— Encuadra en el delito de homicidio simple cometido con exceso por la legítima defensa la
conducta del imputado que, luego de ser interceptado a la salida de una entidad bancaria por tres
individuos desarmados con la intención de sustraerle el dinero recién retirado, extrajo de su
portafolios una pistola y disparó a quienes intentaban desapoderarlo, ultimando a uno de ellos1192.

§ 10.— Se trata de actuar en la creencia de estar haciéndolo justificadamente1193.

1.6. ¿Obrar doloso o culposo?

§ 11.— El homicidio cometido con exceso en la legítima defensa debe reputarse doloso pues no
puede juzgarse ficticiamente que el accionar de quien quiere el hecho, utilizando un medio idóneo
para su fin, no se representó, cuando menos como alternativa, el resultado lesivo, siendo inaceptable
que luego se reproche la conducta por haber sido violatoria de un deber de cuidado a título de
culpa1194.

§ 12.— Pareciera haberse arribado al resultado contrario al afirmarse que si se ha utilizado un arma
blanca (primer elemento del que podía valerse la imputada) ante la agresión ilegítima que estaba
sufriendo sin que existiera provocación de su parte, la acción debe encuadrar en la figura de
homicidio culposo por aplicación del art. 35 del CPen.1195. En sentido coincidente, se ha
reformado la sentencia que condena a un guardiacárcel por homicidio simple dado que, en realidad,
hizo uso imprudente o negligente de su arma reglamentaria en una persecución —en la vía pública
— de un interno bajo su custodia, disparando en el momento en que lo detuvo y ocasionándole la
muerte; su correcto encaje está dado por los arts. 34, inc. 4, y 35 del CPen.1196.

1.7. Viabilidad de la reparación civil

§ 13.— Debe responder por los perjuicios sufridos por la hija de la víctima el comisario que le
provocó la muerte y fue condenado por el delito de homicidio con exceso en la legítima
defensa1197.

Art. 36.—* (Derogado)

Art. 37.—* (Derogado)

Art. 38.—* (Derogado)

Art. 39.—* (Derogado)

* Los arts. 36 a 39 fueron derogados por el art. 57 de la ley 14.394 (modificada por la ley 21.338),
que en sus arts. 1 a 13 dispuso el régimen aplicable a los menores que incurrían en hechos que la ley
califica como delito. Esas disposiciones fueron derogadas por la ley 22.278, que establece un nuevo
régimen penal aplicable a los menores incursos en delitos, modificado por la ley 22.803. Ver
Apéndice.

Art. 40.—* En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artículo siguiente.

* Ver art. 2º de la ley 23.592, y arts. 13 y 16 de la ley 23.737, de Tenencia y Tráfico de

Estupefacientes.

Art. 41.— A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causado;

2º La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como
los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo
y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada
caso.

I. Pautas generales para la gradación, atendiendo a los fines de la pena

§ 1.— El art. 41 del CPen. prevé una serie de pautas genéricas para la cuantificación de la pena sin
establecer en abstracto si tales circunstancias deben considerarse atenuantes o agravantes, lo que
corresponde resolver en cada caso concreto atendiendo a los criterios que a partir de una
interpretación dogmática del precepto legal debe entenderse que contiene nuestra ley penal como
fundamento de la individualización de la pena: magnitud de injusto y grado de culpabilidad
complementados por el limitado correctivo de la peligrosidad evidenciada a través de las
circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasión en que ocurrió el delito juzgado1198.

§ 2.— La determinación del monto de la pena a imponer debe estar debidamente fundada por los
jueces ya que tal imposición constituye la cúspide de su actividad resolutoria1199. Por otra parte, el
concepto de sanción no puede separarse de la idea de que todo reproche penal responde a un hecho
ocurrido con anterioridad al juicio por lo que, necesariamente, se ve en principio desvinculado de
conductas posteriores del agente a los fines de la gradación del castigo a que se hace
merecedor1200.

§ 3.— Con cita de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 315:1658, se ha dicho que
para la determinación de la pena a imponer no debe atenderse a la consideración fragmentaria y
aislada de las diversas pautas a valorar (ello es considerado arbitrario) ya que esta operación no se
trata de un mero cálculo matemático o una estimación dogmática. Debe atenderse a la apreciación
de los aspectos objetivos del hecho mismo como a las calidades del autor para así arribar a un
resultado probable sobre la factibilidad de que esta persona vuelva o no a cometer un injusto penal;
todo ello, teniendo en cuenta que la finalidad de la pena debe apuntar al bienestar y resocialización
del reo1201. Para satisfacer estos aspectos, por ende, deben motivarse por escrito las razones que
justifican el juicio lógico que la pena contiene y su concreta necesidad1202.
§ 4.— Siguiendo la línea precedente, se ha afirmado que para la correcta determinación de la pena
deben considerarse, de modo conjunto, las circunstancias tanto objetivas como las subjetivas que
rodean al caso1203 empero, para mensurar la pena, el juez no está obligado a computar atenuantes y
agravantes comenzando por el mínimo legal1204.

§ 5.— En síntesis, la decisión sobre el monto de la pena ha de ser consecuencia necesaria de la

valoración de diversas circunstancias del hecho y características de la personalidad del
procesado1205, porque el art. 41 del código de fondo contiene dos incisos. El primero de ellos,
relacionado a las circunstancias del hecho —aspecto objetivo— mientras que el segundo remite a la
persona del autor —aspecto subjetivo—. De esta forma, magnitud del injusto y culpabilidad
constituyen pautas ineludibles para la determinación de la pena que, en tanto cuantificable en virtud
de las escalas penales previstas por el legislador, exigen ser tenidas en cuenta por el juzgador al
momento de graduar la sanción1206.

II. Pena, injusto y culpabilidad

§ 6.— Al momento de determinar el monto de la pena a imponer, deben valorarse la gravedad del
injusto y la medida de la culpabilidad. Así, por ejemplo, la circunstancia de que la violencia en las
personas constituya también el hecho típico no exime su ponderación a la hora de individualizar la
pena en razón de que esa violencia abstracta puede admitir, en los hechos, distintos grados de
intensidad, de necesidad y de conducencia a los fines previstos por el autor1207. Significa que la
pena no debe ser severa ni benévola sino esencialmente justa y fundamentalmente respetuosa del
principio de culpabilidad; conforme posiciones de la doctrina moderna, la pena se individualiza
teniendo en cuenta la magnitud del injusto y de la culpabilidad, aunque admitiendo el correctivo de
la peligrosidad1208; la culpabilidad es entendida como límite de la pena junto a los principios
establecidos en el art. 41 del CPen.1209.

III. La peligrosidad

§ 7.— Para la correcta inteligencia del concepto de peligro, a los fines de fundar la pena a imponer,
debe evaluarse un aspecto objetivo, consistente en las consecuencias resultantes de la comisión del
delito (en el caso, el transporte de una cantidad muy importante de droga, el peligro en que fue
colocada la salud pública, la seguridad y la adecuada convivencia en sociedad) y un aspecto
subjetivo, dado por la posibilidad de que esta misma persona pueda, en el futuro, transgredir la
legislación penal (formar parte de una importante banda dedicada al narcotráfico y compromiso
asumido acerca de la ejecución de nuevos transportes de estupefacientes)1210. Por ende, la
motivación de la pena requiere por parte del tribunal de debate que indique en qué medida las
pautas contenidas en los arts. 40 y 41, CPen. trascienden al juicio sobre la mayor o menor
peligrosidad del condenado y que, en definitiva, incidirán en la gradación de la pena1211.

§ 8.— Se ha afirmado que el muy bajo índice de peligrosidad no sólo es valorable para la
determinación del monto de la pena, según las pautas de los arts. 40 y 41, CPen., sino también para
determinarse frente a penas electivas1212 y que la existencia de concurso real de delitos evidencia
una mayor peligrosidad en el sujeto por la reiteración de decisiones delictuales1213.

IV. Está prohibido valorar más de una vez como agravante la misma circunstancia

4.1. Ponderación contradictoria

§ 9.— La prohibición de la doble y contradictoria ponderación de elementos acreditados en la causa

constituye uno de los principios fundamentales de la lógica que debe ser respetada en toda
resolución judicial porque hace a su coherencia. Y ese principio no ha sido tenido en cuenta cuando
se computó como pauta mensurativa desfavorable al sujeto su adicción a las drogas y,
simultáneamente, esa misma circunstancia fue considerada en el sentido de que ameritaba —previo
examen médico que acreditase su necesidad y eficacia— la imposición de una medida de seguridad
curativa tendiente a su recuperación1214.

4.2. Doble valoración in malam partem

§ 10.— Se incurre en doble valoración prohibida (por violatoria del principio del non bis in idem) al
evaluar en el imputado su calidad de encargado de la educación de un menor como parte del juicio
de tipicidad y, esta misma circunstancia, como agravante conforme a las pautas de mensuración de
los arts. 40 y 41 CPen.; porque nótese que el tribunal sentenciante consideró como agravante de la
pena a imponer el rol que cumplía y debía cumplir el imputado en la vida del menor, condición —
ésta— que fue absorbida por el tipo penal correspondiente para calificar el disvalor de su
conducta1215. Este principio también se ve afectado al ponderarse como agravante que el hecho
delictivo se haya cometido mientras cursaba, en el marco de otro proceso penal, por el período de
suspensión de juicio a prueba (art. 76 bis, CPen.), porque es en ese proceso en el que deberá
meritarse la comisión del nuevo hecho que aquí se juzga para imponerle las sanciones previstas en
la ley1216.

§ 11.— Por el contrario, no se ha incurrido en el llamado defecto de doble valoración al tenerse en

cuenta los golpes y las amenazas proferidos por los imputados a la damnificada porque, más allá de
que la conducta atribuida haya constituido la "saña" con que la calificó el juzgador, cierto es que
aquellos golpes se mostraron claramente innecesarios para el logro del desapoderamiento intentado,
máxime si estaban dirigidos a una anciana de 76 años1217. En sentido concordante se ha señalado
que no es posible sostener que el tribunal valoró como agravantes —art. 41, inc. 2, CPen.—
elementos ya contenidos en el tipo penal si la concurrencia de varios sujetos en el hecho no integra
el encuadre típico por el que recibiera condena —robo simple— (art. 164, CPen).

V. Apreciación de la pena en razón de la naturaleza de la acción y de los medios empleados

§ 12.— La individualización judicial de la pena impone al tribunal receptar no sólo las atenuantes
sino, también, los elementos individualizadores del hecho, del modo, de los medios y del agente que
contempla el art. 41 del CPen.1218. Por ejemplo, no es objetable la decisión del sentenciante de
ponderar como pautas aumentativas de la pena la pluralidad de intervinientes, el uso de uniformes
policiales y armas utilizadas por la institución y la evidente planificación de los hechos, puesto que
se trata de específicas circunstancias del hecho que evidencian un mayor contenido de injusto y,
entonces, aun cuando pudieran englobarse todas ellas dentro del amplio concepto de "modalidad del
hecho", no obsta a que cada una de ellas pueda ponderarse individualmente para determinar la pena
por cuanto se trata de aspectos particulares del suceso con suficiente entidad como para fundar el
mayor disvalor de la conducta juzgada1219.

§ 13.— No hay mérito para la aplicación de la pena de multa en lugar de la de prisión en atención a
las características que rodearon al ilícito de lesiones culposas probado; estas características obligan
a meritar su relevante magnitud criminosa1220. En un caso en el que se ha resuelto que para la
figura penal de robo con arma (art. 166, inc. 2, CPen.) sólo basta con la comprobación de que en la
especie el delito contra la propiedad se ha cometido con alguno de los objetos que de acuerdo a
cómo haya sido empleado evidencia un poder ofensivo y de peligrosidad mayor, se ha expresado
que la intimidación padecida por el damnificado no puede ser nunca fundamento del robo agravado
puesto que su presencia o ausencia será simplemente un criterio de mensuración dentro de la escala
legal de la pena correspondiente1221. Concordantemente, y teniendo en cuenta que el Código Penal
hace expresa referencia a la naturaleza de la acción y a los medios empleados para ejecutarla, la
utilización por parte de los atracadores de un elemento que aparenta ser un arma de fuego puede ser
tenida en cuenta como circunstancia agravante porque aumenta el grado de injusto del hecho; no ya
por el peligro causado sino por la indefensión de la víctima producto de la extrema intimidación que
produce el empleo de un adminículo que pertenece o parece pertenecer a un género mortal1222.

§ 14.— Criterio similar fue el aplicado al resolverse que si bien en el caso no se han configurado los
recaudos necesarios para que resulte aplicable la figura prevista por el art. 167, inc. 2, CPen. —robo
en banda—, se tuvo por acreditada en el hecho la presencia de una pluralidad de agentes que
potencia la eficacia de la empresa delictiva1223. Pero la sola actuación en dupla no es un agravante
a los fines de los artículos anotados dado que no es equiparable a "forma asociada de
delinquir"1224.

VI. Apreciación de la pena en orden a la extensión del daño y del peligro causado

6.1. Daño

§ 15.— El art. 41, inc. 1 del CPen. ha establecido la extensión del daño como un parámetro de
determinación de la pena, otorgándole al juzgador la facultad de ponderar el grado de afectación al
bien jurídico protegido por el tipo enrostrado cuando el mismo tenga la capacidad de ser graduado y
cuando se trata de un bien como el de propiedad cuyo menoscabo puede responder a diferentes
grados; así el mayor perjuicio producido con la conducta ilícita por encima del umbral mínimo
necesario para la satisfacción del tipo importará un mayor grado de injusto, que podría tener
relevancia en la cuantificación de la pena, y sin que ello importe valorar dos veces una misma
circunstancia1225.

§ 16.— Aquí debe evaluarse, por ejemplo, la cantidad del monto a reparar —en el caso, según
peritación contable, $ 66.279.670,79— y que los perjudicados por la maniobra imputada fueron el
Estado nacional y el Banco Central de la República Argentina1226, o que los fondos defraudados
estaban destinados a la atención de personas jubiladas minusválidas1227. Y sucede así porque el
monto del perjuicio puede servir de índice para apreciar la mayor gravedad del hecho, tomado en
consideración en el caso de los delitos que prevén pena privativa de la libertad, en tanto el art. 41,
apart. 1, CPen., obliga a tener en cuenta la extensión del daño y peligro causado (sin perjuicio de
que en el caso el debate se haya realizado en torno al Código Aduanero, en el que el legislador tuvo
en cuenta, para determinar el monto de las multas que se compute, el monto del perjuicio
proveniente de cada caso)1228.

§ 17.— También debe ser tenida en cuenta la circunstancia de que durante el enfrentamiento
armado haya resultado herida una persona ya que esto, lejos de violar el principio de la
responsabilidad penal personal, integra la extensión del daño y del peligro causado mediante el
accionar delictivo1229, al igual que la circunstancia de que el abogado haya satisfecho con
posterioridad el pago de la tasa de justicia por cuyo incumplimiento, no obstante habérsele dado
dinero para tal fin específico, se formó causa penal a su respecto1230.

6.2. Pluralidad de intervinientes

§ 18.— Resulta válido considerar circunstancia agravante la pluralidad de intervinientes, habida

cuenta de que ésta asegura o proporciona mayor impunidad, además de aumentar el peligro corrido
por la víctima.

§ 19.— La actuación plural como factor aumentativo en la mensura de la sanción descansa en la

peligrosidad evidencia en la misma concurrencia al agrupamiento delictivo, sean dos o más quienes
así lo hagan, pues así se anima la acción de los que concurren juntos a la comisión del delito1231.
VII. Condiciones personales del autor

§ 20.— Dado que todo procesado tiene el derecho a que al momento de fijar el monto de la pena
que se le impondrá el tribunal incluya los aspectos que hacen a su atenuación, no corresponde
omitir circunstancias de elemental importancia como son la falta de antecedentes condenatorios o
procesos en trámite y la pérdida de un hijo antes del hecho1232.

VIII. Edad

§ 21.— La corta edad del acusado debe ser tenida en cuenta al momento de determinar el monto de
la pena a imponer1233.

§ 22.— La juventud del acusado, a la hora de ameritar circunstancias atenuantes, asume carácter
relativo, toda vez que pesará favorablemente si el delito se relaciona con la dificultad de ganarse el
sustento, en tanto que jugará en demérito si el ilícito sólo refleja el deseo de causar perjuicio, o
cuando éste asume en su comisión componentes asociativos exteriorizadores de precocidad en el
camino del delito1234.

IX. Costumbres, conducta precedente y concepto social

§ 23.— Colabora en la determinación de estas circunstancias la información que sobre el acusado

brinden sus vecinos; ésta se erige en el único mecanismo —en la estructura procesal vigente—
medianamente apto para transmitir aspectos relativos a él de índole moral y humano dentro de los
cuales ha vivido1235. Pero a los fines de valorar su personalidad moral es incorrecto tener en
cuenta otros procesos que tuviera en trámite1236. Por su parte, la posibilidad de atenuar las penas a
imponerse por el buen concepto social de que goza el imputado tiene dos restricciones en punto a su
atendibilidad. La primera radica en las características del vecindario o del grupo social que juzga
como "bueno" el comportamiento, toda vez que si se tratara de personas dedicadas al delito o
actividades reñidas con la moral y las buenas costumbres, bien poco significaría que albergaran un
buen concepto respecto del procesado. Y también —y esto es verdaderamente gravitante—, importa
el grado en que la persona objeto de la información desarrolla sus actividades en ese vecindario,
porque si sólo acude a su vivienda a pernoctar, muy poco es lo que pueden aportar sus vecinos que
sea de importancia en la tarea de formar convicción1237.

§ 24.— Al margen, no es considerada como una pauta de mensuración de la pena, sino como una
enfermedad, la dependencia física o psíquica a estupefacientes (art. 16, ley 23.737) y cuando se
verifica su existencia deberá imponerse —junto a la pena— una medida curativa consistente en un
tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a esos fines, como ocurrió
en autos1238. En un sentido que pareciera ser contrario, se ha dicho que el alcoholismo crónico
puede constituir una pauta atenuante en términos de los arts. 40 y 41, CPen., por no permitir al
enfermo un dominio permanente de su conciencia1239.

X. Calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir

§ 25.— La corta dificultad del acusado para insertarse laboralmente dados sus estudios, sus
comprobados hábitos laborales y su entorno laboral deben ser tenidos en cuenta al momento de
determinar el monto de la pena a imponer1240.

XI. Grado de participación en el hecho

§ 26.— Debe ser tenido en cuenta a los fines de merituar la pena a imponer el hecho de que el
acusado se haya valido para delinquir de la estructura legal y de su capacidad orgánica de la
sociedad anónima en la que se desempeñaba como gerente general, utilizándola como pantalla para
ocultar la actividad ilícita desplegada, constituyéndose —él— en uno de los ejecutores de las
maniobras descriptas en autos1241.

XII. Antecedentes, reincidencias y causas en trámite

§ 27.— No se atenta contra los principios constitucionales de inocencia e igualdad cuando se valora
como agravante que el encartado registre causas penales abiertas, toda vez que dicha pauta no va
dirigida a demostrar una mayor peligrosidad cuya afirmación afectaría garantías constitucionales,
sino la mayor advertencia e indiferencia, en cuanto capacidad psicológica de motivarse en la
norma1242.

§ 28.— Corresponde, al momento de determinar la pena a imponer, la consideración como

agravante del antecedente de condena registrado por el acusado1243. En sentido similar, haciendo
referencia a la declaración de reincidencia1244. También resulta procedente la ponderación del
antecedente penal aun cuando éste haya sido registrado por el actual procesado antes de haber
cumplido los 21 años de edad1245.

§ 29.— Como contrapartida, debe ser tenida en cuenta la falta de antecedentes1246.

XIII. Ingesta de alcohol

§ 30.— Aun cuando la ingesta de alcohol no alcance para crear un estado que importe la exclusión
de la imputabilidad, su existencia implica un menor ámbito de autodeterminación, situación ésta
que debe operar como disminuyente del reproche punitivo1247.

XIV. Improcedencia del principio non bis in idem

§ 31.— Ni la valoración de los antecedentes condenatorios ni de las reincidencias afecta el principio

de non bis in idem ya que no implica que se esté juzgando a la persona nuevamente por un ilícito ya
cometido (y juzgado) sino que sólo se está evaluando, al decir del art. 41, "los demás antecedentes
personales"1248.

XV. Circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestran una mayor peligrosidad

§ 32.— Se ha hecho referencia a la necesidad de tener en cuenta las circunstancias de lugar, tiempo,
modo y ocasión (analizadas particularmente en el caso) conforme la prescripción de los arts. 40 y
41 anotados1249.

§ 33.— Entre ellas, es un elocuente indicador de peligrosidad el estado de ebriedad incompleta con
que actuó el imputado en varios de los hechos juzgados1250. Sin embargo, y en sentido contrario,
se ha resuelto que acreditada como fue en el juicio la ebriedad incompleta del acusado al momento
de cometer el hecho, corresponde valorar que su capacidad de comprensión de la antijuridicidad y
de dirección de las acciones se encontraba reducida, debiendo incluirse tal circunstancia como pauta
disminuyente de la sanción punitiva1251.

15.1. Nocturnidad

§ 34a.— En principio, debe tenerse en cuenta que la nocturnidad no tiene ningún peso específico
general en la agravación de todos los injustos del CPen., es necesario fundar suficientemente que
constituya una circunstancia que facilitó la ejecución del hecho o la fuga1252. § 34.— Se ha
considerado a la "nocturnidad" como una circunstancia que, objetivamente entendida, puede no sólo
facilitar la realización del delito sino —también— brindarle al sujeto activo mayores posibilidades
de eludir la acción de la justicia, razón por la que necesariamente incide en la gradación de la pena
aun cuando no haya sido procurada o aprovechada por aquél1253.

15.2. Alevosía

§ 35.— Si en la especie se conjugan aspectos que conectan el hacer del encartado con la figura
agravada del homicidio por alevosía, sin que se plasme la entera subsunción del hecho en esa figura,
la anotada presencia de elementos que arriman una mayor dosis de responsabilidad torna racional la
elección por el tribunal de grado de la pena de reclusión para el hecho a la postre encuadrado en la
figura como homicidio simple1254.

15.3. La consideración del arrepentimiento y de la confesión

§ 36.— La invocada condición de atenuante que se reclama tanto para la confesión como para el
arrepentimiento es cuestión controvertida tanto para la doctrina como para la jurisprudencia.
Aunque parece claro que la confesión carecerá de toda virtualidad como atenuante de la pena a
discernir si no ha consistido en otra cosa que en la aceptación de los hechos irrefutablemente
acreditados por otros medios. Lo mismo puede decirse del arrepentimiento por cuanto su eficacia
como atenuante dependerá de que se vea traducido de alguna manera en hechos o compromisos con
relación al daño causado y no que haya quedado en palabras1255.

§ 37.— Y se ha dicho que considerar a la falta de arrepentimiento como una agravante de la pena a
imponer constituye una errónea interpretación de la ley porque, al así considerarlo, se ha apartado
de los parámetros impuestos por el legislador en los arts. 40 y 41, CPen. Por lo demás, esta
consideración ha hecho operar en contra del acusado una garantía que a él le asiste para su
protección porque el arrepentimiento implica un reconocimiento de autoría, confesión a la que nadie
constitucionalmente está obligado. Excepcionalmente, y siempre en sentido inverso, el
arrepentimiento habrá de jugar únicamente en beneficio del culpable al constituirse casi en signo
simbólico de voluntad reparadora del daño causado1256.

15.4. Arrepentimiento del imputado

§ 38.— El arrepentimiento no configura pauta legal para la medida de la sanción, dado que, no
existiendo obligación legal de arrepentirse, mal puede su ausencia valorarse como criterio para
agravar el reproche; ello no se encuentra alcanzado por las pautas fijadas por el art. 41 del CPen.,
dado que el arrepentimiento o la ausencia de éste configura conducta del sujeto que solamente es
posible realizar con posterioridad al hecho ilícito de que se trata, siendo que dicha norma se refiere
a "la conducta precedente del sujeto" y no la conducta posterior1257.

§ 37a.— Además, el arrepentimiento, por definición posterior a la ejecución del hecho, no tiene
efecto sobre el grado de culpabilidad que debe ser apreciado en el momento de ejecución del
hecho1258.

15.5. Disparo por la espalda a la víctima

§ 39.— Los disparos por la espalda no configuran elemento que obre en la tipicidad abarcada por el
art. 166, inc. 1 del CPen. y, por consiguiente, la situación fáctica no debe ser descartada a la hora de
medir la sanción, especialmente cuando los disparos fueron efectuados cuando la víctima no
representaba amenaza alguna y se hallaba en estado de extrema indefensión1259.

XVI. Concurso de delitos

§ 40.— Se ha dicho que cuando un tribunal unifica penas (art. 58, CPen.) asume el directo
conocimiento de litigios ya realizados por ante otros órganos jurisdiccionales, resultando
constitucionalmente necesario que su juzgamiento se efectúe según las reglas que preservan el
debido proceso1260.

§ 41.— Al momento de unificar penas, en caso de concurso material, no es necesario determinar

primero aquella que corresponda al hecho en juzgamiento sino que corresponde aplicar
directamente el régimen de los arts. 40, 41 y 55 a 58, CPen., respecto de todos los delitos
relacionados con la unificación1261, y —con respecto a la prohibición de alterar las declaraciones
de hecho contenidas en las sentencias anteriores (art. 58)— se sostuvo que esta regla no afecta los
poderes del juez de la segunda condena para la aplicación de la pena en su naturaleza, grado y
modalidades en función de los citados arts. 40, 41, 55 y 58, CPen., porque la norma contenida en la
primera parte del art. 58 prevé el caso de que deba juzgarse a una persona que está cumpliendo pena
por otro hecho distinto, por lo que no corresponde tener en cuenta para la unificación las condenas
anteriores que pudiera registrar el sujeto cuya pena esté cumplida o agotada al tiempo de practicarse
aquélla; de lo contrario, se conculcaría gravemente el principio de cosa juzgada1262.

XVII. No deben ser considerados como agravantes

17.1. Los procesos en trámite

§ 42.— Considerar a los procesos en trámite como agravante en términos de las normas anotadas
significa un atentado contra el principio de inocencia del que goza todo imputado o acusado porque
implica presumir un resultado desfavorable en aquéllos, presunción que ninguna norma autoriza a
realizar. No sólo es incorrecto tomar a dichos procesos como "antecedentes" sino que tampoco
corresponde tenerlos en cuenta a los fines de valorar la personalidad moral del inculpado1263. Sólo
luego de un pronunciamiento condenatorio puede valorarse un caso como antecedente. Corresponde
la declaración de nulidad del fallo que impone pena privativa de la libertad de cumplimiento
efectivo al valorar como antecedente negativo la existencia de otro proceso judicial en trámite sin
sentencia condenatoria1264.

§ 43.— Otra posición considera que pese a que el imputado —menor de edad— conserva aún el
estado de inocencia respecto de otro proceso (en el que se investiga la presunta comisión del delito
de robo con armas en concurso real con homicidio calificado), lo cierto es que la presunción de
responsabilidad que dimana del progresivo avance del trámite no puede ser desdeñada en el juicio
de peligrosidad que el tribunal está obligado a emitir de conformidad con el art. 41, CPen., en el
caso en tratamiento1265.

17.2. Adicción a estupefacientes

§ 44.— La adicción a las drogas no está contemplada como una de las circunstancias a tener en
cuenta a los efectos previstos en el art. 41, CPen.; a lo sumo podrá ser considerada —dado
determinado marco fáctico y probatorio que aquí no aconteció— como una causa de disminución de
la imputabilidad, al igual que sucede en casos de ebriedad. Frente a la enfermedad de la persona
sometida a proceso es posible disponer, junto a la aplicación de la pena, la medida curativa
correspondiente1266.

17.3. Incumplimiento de las condiciones del art. 76 bis, CPen., en otro proceso

§ 45.— Si el delito que aquí se juzga fue cometido mientras cursaba el período de prueba que
establece el art. 76 bis, CPen., computar como agravante en términos del art. 41, CPen. la violación
a las condiciones allí impuestas implica una errónea interpretación de la ley sustantiva por parte del
tribunal de grado, puesto que ha ejercido un poder discrecional por un motivo no admitido en la
ley1267.

17.4. Despliegue procesal en ejercicio de la defensa

§ 46.— El tribunal de mérito interpretó erróneamente las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41,
CPen., al haber considerado como circunstancia agravante de la pena a imponer la conducta
procesal que desplegó en su defensa el acusado durante el proceso1268.

17.5. Silencio o mendacidad del imputado

§ 47.— No puede agravarse la pena impuesta por el silencio o mendacidad del imputado1269.

17.6. Mala impresión

§ 47a.— Corresponde detraer la agravante de la mala impresión causada por el imputado a los
magistrados si tal apreciación se encuentra desprovista de toda razón que le dé sustento1270.

XVIII. Aspectos procesales vinculados con la determinación de la pena

18.1. Relación con el pedido concreto del fiscal al momento de su alegato

§ 48.— No puede condicionarse el ejercicio de la jurisdicción al pedido preciso de pena realizado

por parte del fiscal ya que el órgano jurisdiccional mantiene el ejercicio del poder jurisdiccional
hasta tanto cumpla con su finalidad específica, no pudiendo ser desapoderado de él ni por el
Ministerio Público ni por el imputado1271. Lo prescripto por el art. 120, CN no modifica en lo
sustancial su protagonismo procesal. De la noción de "promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad, los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás
autoridades de la República", no se deriva cambio alguno en la naturaleza de sus facultades. Si bien
promueve y ejerce la acción penal, ello no es de su resorte exclusivo sino que debe ser ejercido "en
coordinación con las demás autoridades de la República", en alusión a los órganos del Poder
Judicial llamados a intervenir en el caso. Esto último se corresponde con que los fiscales son —
salvo excepción— los representantes de la acción pública, y debe también conciliarse con lo
señalado por la Corte Suprema en cuanto a que la potestad jurisdiccional no puede considerarse
limitada por las respectivas pretensiones de las partes1272.

§ 49.— Ello no es óbice, sin embargo, para tener muy particularmente en cuenta, a los fines de la
pena a imponer, la pretensión punitiva formulada por el representante del Ministerio Público1273.

18.2. Relación con la excarcelación

§ 50.— El juicio respecto de la posibilidad de una condena de ejecución condicional es previo,

hipotético e incidental y debe formularlo el juzgador cuando la situación del procesado puede
encuadrar en la segunda parte del párrafo segundo del art. 316, CPPN, ya que así lo exige la ley y
de ningún modo implica un prejuzgamiento sobre el monto punitivo que pudiera corresponder1274.

18.3. Relación con la admisibilidad de los recursos de casación y extraordinario

§ 51.— El criterio que ha seguido la jurisprudencia, mayoritariamente, consiste en que en lo relativo

a la aplicación de las reglas de los arts. 40 y 41, CPen., la determinación de la pena a imponer es
tarea propia de los jueces de mérito, que a ese respecto ejercen poderes discrecionales, siendo que el
ejercicio de esa potestad dentro de los límites ofrecidos para ello por las leyes respectivas no
suscita, en principio, cuestiones que quepan decidirse en la instancia del art. 14, ley 48, salvo casos
excepcionales en los que se ha incurrido en una arbitrariedad manifiestamente violatoria de la
garantía de la defensa en juicio (como lo es sostener en la sentencia afirmaciones abstractas que no
condicen con las constancias de la causa)1275.

§ 52.— En materia de recurso de casación, la inclinación jurisprudencial es similar: se ha expresado

que la gradación de la sanción impuesta no es revisable ante esta instancia salvo que ella fuese
ilegal o que no se encontrase satisfecha la exigencia de fundamentación, ya sea por su absoluta
carencia o por ser meramente aparente1276. En esta inteligencia, el medio para acceder a la vía
casatoria no lo constituye el inc. 1 del art. 456 —violación de la ley sustantiva— sino el inc. 2 —
violación de la ley procesal—, en tanto se atribuya al pronunciamiento recurrido la tacha de
arbitrariedad o absurdo, pues en este caso lo controlable en casación es la falta de motivación del
fallo o su motivación contradictoria1277. Pero se ha admitido la vía del inc. 1 de la citada norma,
también cuando lo cuestionable es la falta de fundamentación del fallo, puesto que constituye una
inobservancia de las reglas sustantivas, para la individualización de la pena a imponer, el ejercicio
de un poder discrecional por motivos no admitidos en tales disposiciones de fondo1278.

§ 53.— Porque más allá de las facultades discrecionales de los jueces al momento de imponer una
pena, tal potestad no los exime de fundamentar debidamente los motivos que los llevaron a arribar a
semejante solución1279. Lo que se pretende es evitar la arbitrariedad de la sentencia1280.

§ 54.— Se han considerado arbitrarias y, por tanto, susceptibles de recurso de casación, las
sentencias que: a) han omitido pronunciarse acerca de las circunstancias particulares del acusado
que pudieran incidir en la individualización de la pena1281; b) en ocasión de unificar condenas y
fijar pena única se ha elegido el método de la suma aritmética mas no se ha dado, como
corresponde, fundadas razones para su elección1282; c) cuando las condiciones personales del
autor, su educación y costumbres son apreciadas arbitrariamente o con absurdo notorio1283; d)
cuando pese a haberse tenido en cuenta el nivel socioeconómico de los imputados, las
circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, la naturaleza de las acciones cometidas con
relación a la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente protegido, nada se dijo de la
disposición establecida en el art. 5, ley 24.424. Toda vez que la sentencia debe resolver todas las
cuestiones que hayan sido objeto del juicio, la omisión de pronunciamiento sobre cualquiera de
ellas equivale a la ausencia de decisión sobre un punto decisivo del proceso, que es como decir
ausencia de la sentencia misma.

§ 55.— Punto decisivo es uno cualquiera de los términos de la cuestión y la no resolución sobre él
determinaría que fuera incompleta en sus elementos esenciales la parte resolutiva, extremo previsto
como causa de nulidad de la sentencia1284.

18.4. El cuadernillo de personalidad

§ 56.— La citación del imputado para la confección de los cuadernillos previstos en los arts. 26 y
41, CPen. y para la concurrencia al Registro Nacional de Reincidencia no implica un avasallamiento
de garantía constitucional alguna sino un deber procesal de quien lleva adelante la instrucción en la
búsqueda de conocer la realidad del imputado a fin de no juzgar el hecho fuera de su contexto y
arribar a una solución más justa1285.

Art. 41 bis.— (Incorporado por ley 25.297, art. 1; BO 22/9/2000) Cuando alguno de los delitos
previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el
empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un
tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de
pena que corresponda.

Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre

contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.

I. Naturaleza jurídica de la norma

§ 1.— Se trata de una agravante objetiva que viene a complementar a los arts. 40 y 41, CPen.1286.

§ 2.— La ley 25.297, al incorporar el art. 41 bis, traslada aquello que el CPen. tradicionalmente
había considerado ponderable como pauta aumentativa por el mayor contenido de injusto —la
naturaleza de los medios empleados a que alude el art. 41, CPen.— al nivel típico al que incorpora
aquella circunstancia como elemento objetivo, como una calificante genérica que agrega a la ley de
fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas
modalidades1287.

§ 3.— El arma de fuego opera dentro del régimen de los arts. 40 y 41 del CPen. como un factor de
agravación, se encuentre o no probada su ofensividad1288.

§ 4.— Se advierte en su redacción, que es confusa, la intención del legislador de agravar los delitos
cometidos mediante el uso de armas de fuego en procura de garantizar la seguridad pública1289.

§ 5.— Para algunos, la norma del 41 bis del CPen. debe ser entendida como una formulación que el
legislador efectúa, advirtiendo acerca de la mayor ofensividad que puede operarse en aquellos
hechos en los cuales se utilicen armas de fuego, donde la violencia o intimidación emergente de su
uso importen una adición a la figura respectiva1290.

§ 6.— El utilizar un arma de fuego no determina per se un agravamiento de la presunta punitiva,

sino sólo cuando ello hubiera importado una violencia innecesaria, suplementaria, sumatoria a la
sancionada por el ilícito respectivo, lo que impone su examen en cada suceso en concreto1291.

§ 7.— En cambio, para otros, el art. 41 bis del CPen. contiene una figura calificante que actúa sobre
todos los tipos que conforman la parte especial del Código Penal y leyes federales cuando esta
circunstancia no se encuentre ya incluida como circunstancia típica1292, y no constituye una mera
agravante general, sino una norma que repercute sobre la magnitud de los marcos punitivos
establecidos en los delitos de la parte especial y las leyes complementarias, por la incorporación de
una modalidad típica de ejecución de un delito violento (uso de arma de fuego) no contemplada por
aquéllos1293.

II. Circunstancias en las que no es aplicable

2.1. Generalidad

§ 8.— Frente al delito de robo agravado por el uso de armas no es aplicable la regla del art. 41 bis,
CPen., toda vez que esta figura, por su naturaleza, contiene como elementos típicos la violencia y la
intimidación mediante el empleo de un arma a efectos de lograr el desapoderamiento. Sin la
presencia de esos elementos no se comete dicho ilícito y la utilización de un arma de fuego
constituye en sí una calificante al art. 164, CPen., con la consecuente elevación de la escala penal.
Por ello no procede en el caso la aplicación del art. 41 bis al momento de determinar la pena a
imponer ya que implicaría una clara violación al principio non bis in idem y significaría un doble
reproche —dos veces la misma agravante— por una misma conducta delictiva1294. Es que los
términos "arma" y "arma de fuego" contienen conceptos que se relacionan de género a especie,
razón por la cual el primero comprende al segundo, es decir, a toda arma de fuego1295, y además, a
partir de la reforma producida a la norma del art. 166, inc. 2º, tercer párrafo, del CPen. por ley
25.882, se incluye la especie "arma de fuego" como parte de la sanción agravada1296.

§ 9.— Por lo demás, la norma en comentario prevé como presupuesto básico de aplicación un delito
cometido con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego
por lo que no resulta aplicable al caso donde el imputado por negligencia manipuló un arma que se
disparó accidentalmente e impactó en el cuerpo de la víctima1297.

2.2. Homicidio

§ 10.— Existe cierto nivel de controversia respecto de la aplicabilidad de esta agravante en los
casos de homicidio. Por una parte, están los tribunales que admiten su procedencia en los casos en
que en la acción típica media violencia en contra de la víctima al emplear un arma de fuego para
ultimarla1298, dado que como medio violento brinda más seguridad, al mismo tiempo que anula las
posibilidades defensivas de su víctima, todo lo cual revela una superior magnitud de injusto1299 y
no puede excluirse la aludida figura penal porque no contiene en forma expresa dentro de su
estructura la circunstancia consistente en el empleo de un arma de fuego1300.

§ 11.— Mientras que otros tribunales no permiten su aplicación dado que el delito de homicidio
entraña en sí mismo una fuerte violencia, ya que se consuma —nada menos— con el quite de la
vida de un semejante1301, máxime si no aparece demostrado en autos que el imputado hubiese
dado al arma de fuego un uso distinto del de instrumento homicida, la interpretación contraria
llevaría a violar la prohibición de doble valoración derivada de la lógica jurídica y expresión del ne
bis in idem1302.

§ 11a.— No es aplicable la mentada agravante a los delitos culposos1303 ni a los homicidios o

lesiones cometidas en estado de emoción violenta1304.

2.3. Constitucionalidad

§ 12.— Resulta inconstitucional la procedencia de la agravante genérica del art. 41 bis del CPen. en
los casos de homicidio simple dado que la acción desplegada por el incurso que dio muerte a la
víctima con su escopeta de un único disparo, luego de una discusión generada por negarse a
venderle bebidas alcohólicas, no revela en la utilización del arma de fuego una mayor carga de
violencia que, en todo caso, justificara la aplicación de la agravante punitiva a la conducta prevista
en la norma básica1305.

2.4. Concurrencia de dos agravantes genéricas

§ 13.— Deben agravarse doblemente las lesiones toda vez que para cometer ese delito se empleó un
arma de fuego con la que se ocasionó una herida en la pierna derecha de la víctima; además debe
agravare el hecho por haber sido cometido con la intervención de una menor de edad, quien de
acuerdo al acta de nacimiento al momento de los hechos tenía dieciséis años1306.

III. Su relación con la excarcelación

§ 14.— Estando acreditado que en el robo tentado, por el que se dispuso el procesamiento de la
persona sometida a proceso, se utilizó un arma de fuego, cuadra dar por configurada la hipótesis del
art. 41 bis, CPen. Por lo tanto, el aumento de pena que esta norma prevé hace que la situación de la
persona señalada no enmarque en ninguna de las disposiciones del art. 317, CPPN1307.
Art. 41 ter.— (Texto según ley 27.304, art. 1; BO 2/11/2016) Las escalas penales podrán reducirse a
las de la tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los detallados a
continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte,
brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles.

El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los
siguientes delitos:

a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de

estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o
fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y
financiación de dichos delitos;

b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;

c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal;

d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal;

e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;

f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal;

g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal;

h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI y en el inciso 5 del
artículo 174, del Código Penal;

i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal.

Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada
contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer
el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores,
coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar
datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas
privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o
ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales
involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo.

Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión y/o reclusión perpetua, la
pena sólo podrá reducirse hasta los quince (15) años de prisión.

La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa.

Art. 41 quater.— (Incorporado por ley 25.767, art. 1; BO 1/9/2003) Cuando alguno de los delitos
previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la
escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los
mayores que hubieren participado en el mismo.

I. Naturaleza. La edad de los menores

§ 1.— A esta norma se la ha considerado como una agravante1308 genérica1309 mediante la cual se
determina la agravación de la pena cuando el acontecimiento sea cometido con la intervención de
menores de dieciocho años de edad1310.

§ 2.— En líneas generales, la finalidad del legislador fue agravar la intervención del mayor que
tuviera la finalidad de descargar responsabilidad en el menor y no la intervención objetiva de un
menor en el hecho grupal1311.

§ 2a.— La agravación de las penas en los casos contemplados esta norma, encuentra sólido y
suficiente sustento constitucional, ni bien se repara en que la participación de menores presupone un
contenido disvalioso adicional para los mayores, consistente en la integración al plan delictual de
esos precisos individuos, a quienes el ordenamiento jurídico considera con su capacidad de
culpabilidad disminuida por el menor grado madurativo al que han arribado por su edad. En
consecuencia, los mayores que obran de este modo, al no hesitar en emprender una empresa
criminal junto a individuos de estas características, exteriorizan una mayor peligrosidad, extremo
que justifica la penalidad diferenciada que se les asigna1312.

§ 2b.— A los fines de su operatividad no es necesario determinar si el menor fue utilizado, inducido
o instigado por los mayores —a cualquier título— pues basta con su intervención en el delito1313.
Tampoco exige que los mayores instrumenten, controlen, dominen o seduzcan a menores, sino que
basta con la intervención de un menor de dieciocho años, y la participación del mayor1314.

§ 3.— Se ha cuestionado su validez constitucional por ser de redacción "poco clara" debido a que
cuando ella habla de "intervención" de menores no ha dejado claramente establecido si ella se
refiere a intervención como sujeto activo o pasivo del delito. Este cuestionamiento, en definitiva,
entendió que la norma atentaba contra el principio de legalidad (art. 18, CN). Se decidió que
además de ser una ley formal anterior al hecho del proceso, el término "intervención" que contiene
la figura se dirige —sin duda alguna— a quienes tienen directa vinculación con los que cometen el
delito y no con quienes lo padecen; así se entendió, pues al decir el legislador que la agravante
funciona cuando alguno de los delitos sea cometido "con" la intervención de menores de dieciocho
años, claramente alude a los sujetos activos de las conductas típicas que son los únicos que pueden
intervenir en la "comisión" de un delito1315.

§ 4.— Sin embargo, desde otro plano se ha descartado la inconstitucionalidad de la norma dado que
no importa una doble desvaloración de la conducta, por cuanto la agravante contemplada en el tipo
legal opera de modo genérico y autónomo, con un contenido específico que la informa e inspira, por
lo que en casos como el de autos, cuando el sujeto comete un hecho delictivo con la intervención de
un menor, opera la aplicación de la agravante de la mencionada norma, por darse las circunstancias
típicas descriptas en ésta1316.

1.1. Elemento subjetivo

§ 5.— La agravante del art. 41 quater se aplica a todos los imputados con la sola acreditación de la
intervención, en el suceso, de un menor, sin que la norma supedite a quienes hayan utilizado o
inducido al menor1317, pero requiere la demostración de que el autor ejecuta el hecho con
conocimiento de que uno o varios partícipes sean menores de edad, ya que una interpretación
contraria sería inconciliable con el art. 18 Const. Nacional, pues implicaría extender la punibilidad
más allá del texto de la ley, violentándose el principio de legalidad1318.

§ 6.— Dada la finalidad que tuvo el legislador al producir la agravante del art. 41 quater del CPen.,
lo esencial para la procedencia de la agravante no es que objetivamente intervenga un menor en un
hecho grupal, sino que la intervención del menor tenga por finalidad de descargar la responsabilidad
del ilícito en él1319.

II. Criterio para distinguir el significado de mayoría al que alude la norma

§ 7.— Cuando la norma se refiere a los "mayores" que hubieren participado en el delito, está
haciendo alusión a la mayoría de edad legal, esto es, a los mayores de 21 años de edad (art. 126,
CCiv.)1320. Es que la norma ha de entenderse bajo estrictas reglas de interpretación, siendo
siempre restrictivo el criterio que debe imperar para aplicar los supuestos de agravación de acuerdo
con lo que se desprende de la prohibición de analogía in malam partem que surge del principio de
legalidad material del art. 18, CN. Entonces, para distinguir el elemento "mayores" debe seguirse el
alcance dado por la ley civil y por la Convención sobre los Derechos del Niño, en donde como
"mayores" sólo podemos entender a quienes tienen más de 21 años de edad1321.

§ 8.— En sentido contrario, se entendió que la alusión a "mayor" se refiere a los mayores de 18
años, posición que encuentra respaldo en la normativa de la ley 22.278 ya que, resuelto el límite de
punibilidad absoluta en esa edad —entendido por el legislador como presunción iure et de iuris por
la cual se logra la madurez biológica para comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones
—, ha de ser con ese mismo alcance con que deberá entenderse consecuentemente el concepto de
mayoría empleado, que debe diferenciarse de la capacidad necesaria para otorgar actos de la vida
civil estipulada en 21 años (art. 126, CCiv.). Esto así ya que la disposición vigente debe ser
interpretada en consonancia con el proyecto de ley presentado por los diputados Fayad y Carrió,
donde se hace referencia a las personas "de 18 años o más que delinquen con la intervención de un
menor que no ha cumplido los 18 años", lo cual indica que el espíritu de la norma cuya estructura se
estaba discutiendo radicaba en la determinación de la franja etaria que debería abarcar a los
eventuales imputados de cometer hechos ilícitos con la participación de un menor de dieciocho
años1322.

§ 9.— De no aceptarse esta hipótesis se caería en el absurdo de que tanto los menores de 18 años
punibles como los partícipes del hecho entre los 18 y 21 comprendidos por la situación descripta en
el art. 41 quater, CPen., estarían sujetos en abstracto a la misma responsabilidad penal por compartir
una misma escala sancionatoria, lo que evidencia una contradicción con la finalidad de la norma
que solamente excluye de la agravante a quienes tienen menos de 18 años de edad1323.

III. Relación con la excarcelación

§ 10.— El incremento de pena establecido por el art. 41 quater, CPen., relacionado en la especie
con un delito en principio excarcelable, impone la restricción de la libertad del imputado pues la
conjunción de dicha norma con la del art. 167, inc. 2 y la del art. 26, CPen., impide la condenación
condicional1324.

IV. Ley penal más benigna

§ 11.— A los efectos de precisar el alcance del término "mayores" expresado en el art. 41 quater del
CPen., corresponde remitirse a lo normado al respecto en la legislación civil, vigente al momento
del hecho. Si al momento de la comisión de los hechos investigados, aún seguía vigente la mayoría
de edad a los veintiún años y, en ese entonces la imputada contaba con diecinueve años de edad, no
corresponde que sea considerada "mayor" a los fines de la aplicación de la agravante, teniendo en
cuenta que la ley vigente al momento de los hechos constituye la ley más benigna1325.

Art. 41 quinquies.— (Incorporado por ley 26.734, art. 3; BO 28/12/2011) Cuando alguno de los
delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población
u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una
organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el
doble del mínimo y el máximo.

Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten
tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro
derecho constitucional.

Título VI - Tentativa

Art. 42.— El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art. 44.

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— La tentativa es por definición el comienzo de ejecución de un delito determinado, con dolo
de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del
actor. En la acción de tentativa, el tipo objetivo no debe cumplirse totalmente. Tentativa es el
comienzo de ejecución sin llegar a la consumación, entendiéndose que el delito se ha consumado
cuando el autor ha concretado todas las condiciones contenidas en el tipo y de ese modo lesionado o
puesto en peligro el bien jurídico tutelado1326.

§ 2.— Es un paso avanzado en el iter criminis que se caracteriza por el comienzo de ejecución de un
delito que no se realiza conforme el "plan del autor", por interrupción accidental de los actos
ejecutivos o frustración del resultado1327.

1.2. Fundamento jurídico de punición

§ 3.— Lo que constituye el fundamento de la punición de la tentativa es el peligro presente o

potencial para el bien jurídico, quedando incluidas la realización de acciones idóneas que
representen un peligro objetivo inminente para el bien. En la tentativa idónea el peligro estriba en la
lesión del bien jurídico protegido por el tipo legal, que supone el acto que al penetrar en el núcleo
del tipo constituye el comienzo de ejecución1328.

§ 4.— La tentativa es un adelanto de la punición que imprescindiblemente obliga a los exégetas, sea
que tributen a una teoría subjetiva del delito, sea que comulguen con otra objetiva, a la
consideración de la finalidad que guió al sujeto activo al exteriorizar un comportamiento contrario a
derecho, para luego interpretar la actividad desplegada sin el resultado aguardable con arreglo al
plan establecido por el autor1329.

1.3. Características

§ 5.— Las acciones de la tentativa son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de
la realización de un elemento del tipo. Lo decisivo ahí es que su comportamiento, que todavía no es
típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan
total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos
intermedios esenciales1330.
1.4. Problemática

§ 6.— El art. 42, CPen., ha adoptado para la formulación de la tentativa el criterio de "comienzo de
ejecución". Este criterio legislativo plantea el problema dogmático de la distinción de los actos
preparatorios del comienzo de ejecución y en la búsqueda de solución del mismo se enfrentan
teorías objetivas y subjetivas. La tesis formal objetiva ha sido superada y ninguna de las teorías
propuestas por la doctrina resuelve satisfactoriamente los problemas planteados por la fórmula
legislativa "comienzo de ejecución" y por eso debe interpretarse el artículo citado desde una
perspectiva integrativa donde no sólo se meritúen los elementos objetivos sino también los
subjetivos1331.

1.5. Requisitos

§ 7.— Es necesario que la figura admita una realización gradual y requiere el comienzo de
ejecución y la falta de consumación1332.

§ 8.— No obstante, en los delitos de mera actividad o formales, se ha sostenido que la tentativa
resulta posible1333.

1.6. Elementos

§ 9.— Para que la tentativa de comisión de un delito quede acreditada es necesario que concurran
tres recaudos a saber: una intención manifiesta, es decir, la existencia de dolo como elemento
subjetivo; un comienzo de ejecución, evidenciado por actos materiales constitutivos del elemento
objetivo; y, por último, la falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del agente
que se había propuesto cometer el delito1334. Puede agregarse además como requisito la puesta en
peligro del bien jurídico1335.

§ 10.— Esta acreditación para algunos tribunales no puede partir ni de la actitud sospechosa o la
confesión de haber querido realizar un supuesto hecho delictivo, toda vez que para que el acto sea
ejecutivo se requiere que se ingrese en el círculo de la acción, expresado por el verbo principal del
tipo1336.

§ 11.— Por otra parte, en la existencia de un delito, necesariamente tienen que advertirse la
concurrencia de todos sus elementos y, para los distintos supuestos delictivos, la ley no pone la
prohibición en el momento consumativo de la figura sino que, por medio de la incriminación de la
tentativa, nos señala no sólo lo prohibido, sino también las acciones que a ello tiendan. Así, cuando
se imputa una tentativa no se imputa un fragmento de la figura principal, sino que se imputa otro
hecho típico y completo, completitud que no está tornada en el sentido de la figura del delito sino,
precisamente, en la especial figura de la tentativa1337.

II. Acción punible

2.1. Comienzo de ejecución. Exteriorización

§ 12.— Resulta exigible que se realicen actos inequívocamente relacionados con el delito. Se
requiere el inicio concreto de las acciones idóneas para provocar el delito y la existencia de
circunstancias ajenas que impidan la consumación. No basta la presencia de una voluntad dirigida a
la realización del delito, ni siquiera la de los hechos externos reveladores de esa voluntad: debe
examinarse el núcleo del verbo típico y si efectivamente hubo comienzo de ejecución1338.
§ 13.— En lugar de poder sostenerse que el imputado "iba a comenzar" debe poder afirmarse que
"iba a terminar", ello implicaría la existencia de acto ejecutivo y no mero acto preparatorio1339.

2.2. Comienzo de ejecución y actos preparatorios

§ 14.— Para que el acto deje de ser preparatorio y sea de ejecución debe tender directa e
inmediatamente a la perpetración. En el concepto de comienzo de ejecución del delito no sólo deben
incluirse los comportamientos típicos inherentes a la consumación del ilícito, sino también aquellos
actos que computados individualmente carecen por sí mismos de esa cualidad, pero que por su
inmediata vinculación con la conducta típica son demostrativos de que el autor ha puesto en marcha
su propósito delictivo1340.

§ 15.— Lo decisivo para deslindar el terreno de la tentativa del de los actos preparatorios no
punibles es que el comportamiento que todavía no es típico, según el plan del autor, está tan
estrechamente vinculado a la acción ejecutiva que sin eslabones intermedios esenciales pueda pasar
a la fase decisiva del hecho1341; y que estos actos de ejecución tengan relación directa e inequívoca
con un delito determinado1342.

2.3. Ejecución del iter criminis

§ 16.— La consumación del delito no depende de que el autor haya conseguido su meta, sino la
concurrencia de todos los elementos configurativos del tipo penal1343.

2.4. Aspecto subjetivo

§ 17.— En la tentativa, la exigencia de la finalidad de cometer un delito determinado equivale al

dolo, es decir, a la comprensión del sujeto de que un primer acto suyo comenzó la ejecución de una
actividad criminal. De manera tal que, para la tentativa, el dolo —la comprensión de la criminalidad
— es igual al que requiere el delito completo, con su resultado. No se trata, con ajuste al art. 42,
CPen., de una "determinación" relacionada con la finalidad —ésta se conforma con la comprensión
de la criminalidad— sino referida al delito —dice la norma: delito "determinado"—1344.

§ 18.— Además del hecho material de haber comenzado la ejecución de un delito concreto, la
concurrencia del elemento intencional consistente en la resolución y el propósito de consumar un
delito cierto, siendo esto necesario a todo lo largo del camino delictivo1345 y si sigue concepciones
materiales para distinguir entre el acto preparatorio y el ejecutivo, más precisamente un criterio
objetivo individual que atiende al plan concreto del autor1346; por tanto, la tentativa es
perfectamente posible en los delitos de mera actividad o formales1347.

§ 19.— 2.4.1. Dolo. No existen dos dolos diferenciados, uno para el delito consumado y otro para el
tentado. El sujeto que inicia el curso delictivo mediante actos dirigidos a un fin actúa con dolo
conociendo el peligro concreto que genera su acción. La interrupción del iter criminis por
circunstancias ajenas a su voluntad —tipo objetivo incompleto— no modifica la estructura lógica
del dolo —tipo subjetivo—1348.

§ 20.— 2.4.2. Dolo directo. Si la tentativa rechaza el dolo eventual en la fórmula de nuestro art. 42
del CPen.1349, cosa que no todos admiten, nadie puede sostener que no admite el dolo necesario,
que, al fin, es un dolo "directo" (por más elíptica que sea la dirección), en cuanto importa querer el
resultado imprevisto como posibilidad necesaria1350.

§ 21.— El dolo directo resulta requisito necesario para la configuración1351; sin embargo, la
intención por sí, aun confesada, no es punible1352.
§ 22.— La intención del agente debe estar dirigida, sin lugar a dudas, a cometer el delito que se dice
tentado. Ese propósito no exige que comprenda el comienzo de todos y cada uno de los hechos y
circunstancias configurativos; en el caso concreto, del delito cuya consumación constituye el
motivo determinante del intento1353.

§ 23.— 2.4.3. Dolo eventual. Sin embargo, ha sido aceptada por algunos tribunales la tentativa con
dolo eventual pues se entiende que la base legal para la elaboración del concepto de dolo dada por
el art. 42 del CPen. abarca las dos formas que éste puede asumir como consecuencia de las
modalidades de su aspecto conativo —directo o eventual—1354.

§ 24.— 2.4.4. Tesis subjetivo-objetiva. Es indudable que siguiendo la teoría "subjetivo-objetiva" se

pueden utilizar criterios más subjetivos o criterios más objetivos, pero lo que sí se tiene en claro es
que el acto ejecutivo no necesita ser ya una parte de la acción típica sino que basta con que
inmediatamente conduzca a la realización del tipo penal1355.

§ 25.— 2.4.5. Teoría de la impresión. La tentativa es una manifestación delictiva consistente en que
el tipo subjetivo está completo, en tanto existe un déficit del tipo objetivo, basándose, por otra parte,
en la teoría de la impresión, esto es que la voluntad contraria a derecho de los autores del injusto ha
conmovido la confianza de los justiciables en la vigencia del ordenamiento jurídico; sobre la base
de este fundamento y partiendo del plan del autor, se debe analizar si existe un comienzo inmediato
de realización del daño típico al bien jurídico1356.

§ 26.— Para delimitar cuándo una conducta traspasa los límites de la preparación para adentrarse en
el comienzo de ejecución y, por ende, ser relevante para el derecho punitivo, cabe recurrir a la teoría
de la impresión1357.

§ 27.— Intenta un hecho punible quien da principio inmediato a la realización del tipo, conforme a
su propia interpretación, de acuerdo con la teoría de la impresión: es la representación del autor que
decide acerca del estudio de su hecho, si bien no exclusivamente; la acción sólo puede desarrollar
su impresión merecedora del derecho y transgredir la zona de lo punible una vez que el autor da,
desde el punto de vista objetivo, comienzo inmediato a la realización del perjuicio típico del bien
jurídico1358.

III. Autoría y participación

§ 28.— La tentativa de participación es atípica, toda vez que no hay participación desde el punto de
vista objetivo si ésta de alguna manera no ha sido eficaz, en el sentido de que el cómplice debe
haber contribuido de algún modo, exteriorizado, a la causación o la tentativa del resultado cuya
producción no maneja y que si la ayuda no existió fácilmente no hay posibilidad de inculparlo por
extensión de la conducta típica que realizó el autor1359.

§ 29.— Si por definición la tentativa versa sobre un iter criminis interrumpido, la circunstancia de
que ello haya ocurrido sólo respecto de dos de las tres personas que se alzaron con elementos del
local robado hace que la maniobra deba juzgarse consumada1360.

IV. Competencia

§ 30.— Para la determinación de la competencia no debe tenerse en cuenta la reducción de pena

prevista para el delito imposible o en grado de tentativa, ni la menor sanción contemplada para las
figuras privilegiadas, esto es, los atenuantes específicos1361.
Art. 43.— El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

I. Generalidad

1.1. Características

§ 1.— El privilegio del desistimiento se da cuando el autor ha abandonado la realización de la

acción propuesta sin que le impidieran su realización circunstancias independientes de su voluntad,
y si bien la doctrina dominante coincide en que no requiere motivaciones especiales, no es menos
cierto que esa misma doctrina requiere que se haya producido libremente, desde el punto de vista de
la idea personal que el sujeto se ha formado sobre la posibilidad de cometer el delito1362.

1.2. Fundamento de la no punición

§ 2.— La exención de responsabilidad en estos casos radica en motivos psicológicos de la no

peligrosidad del agente1363.

1.3. Existencia de un delito tentado

§ 3.— Para que exista desistimiento voluntario del delito, antes se debe haber llevado a cabo la
tentativa del art. 42. Cualquier otra interpretación se aparta del expreso texto de la ley al decir el art.
43 "el autor de tentativa...". La tentativa es un injusto reprochable igual que el delito consumado. El
dolo es el mismo que el del delito consumado. La única diferencia radica en el aspecto objetivo en
cuanto al grado de afectación del bien jurídico penalmente tutelado. La diferencia entre los arts. 42
y 43 no radica en el dolo del autor, ni en el grado de afectación del bien jurídico penalmente
tutelado. El dolo del autor es el mismo en uno u otro caso y la afectación al bien jurídico también se
produce en ambos casos. La única diferencia radica en el motivo por el cual se interrumpe el curso
de ejecución del delito que se quería consumar. En un caso es por una circunstancia ajena a la
voluntad del autor y en el otro por su propia voluntad. Pero el desistimiento voluntario de consumar
el delito no hace desaparecer el dolo de la tentativa en curso de ejecución1364.

1.4. Naturaleza

§ 4.— El desistimiento de la tentativa no es ni una causa de inimputabilidad, ni de inculpabilidad, ni

de justificación sino de impunibilidad1365.

II. Oportunidad

§ 5.— Para surtir los efectos de este artículo, el desistimiento tiene que manifestarse antes de que el
delito supere el grado de tentativa1366, hasta el momento de la producción del resultado típico1367,
y antes de que el hecho sea descubierto1368.

III. Delito subsistente

§ 6.— La excepcional impunidad prevista por la ley para quien se ha arrepentido de una conducta,
cuando ya ha ingresado en la etapa de ejecución de un ilícito, no alcanza a los delitos consumados
antes del desistimiento1369.

IV. Requisitos

§ 7.— La configuración del denominado "desistimiento", a los fines de la no punibilidad de la

tentativa, exige que el autor lo realice voluntariamente y que, además, en el supuesto más avanzado
del iter criminis, evite el resultado ilícito al que su actuar se encaminaba, circunstancia que no se
verifica si se continúa con todos los actos propios del objeto perseguido1370.

§ 8.— El desistimiento voluntario de la tentativa no es sino el rechazo del delito, pero no rechaza el
delito el que no sigue delante en su finalidad criminal al encontrar un inconveniente para hacerlo,
sea que este inconveniente venga de un tercero o provenga de las propias circunstancias en que el
autor obra1371.

V. Voluntariedad

§ 9.— Para que opere el desistimiento, éste tiene que ser voluntario1372 si el abandono del
propósito de delinquir no es forzado1373, lo que implica que su decisión debe ser absolutamente
libre1374.

§ 10.— De tal manera sólo será exigible para virtualizar un desistimiento voluntario que el agente
haya dicho: "no quiero, aun cuando puedo". En la indagación de si tal situación se ha dado en el
caso concreto, dos son los aspectos a considerar: 1) el objetivo, que será aquel que nos indique que
el sujeto contaba con los medios potencialmente aptos como para, sin oposiciones de orden
material, arribar a la consumación del delito propuesto; y 2) el subjetivo, consistente en la decisión
de desistir por razones no ajenas a su voluntad1375. Por ejemplo, no se configura una tentativa
voluntariamente desistida si el autor se deshizo de parte de la mercadería sustraída del
hipermercado, pero conservaba en su poder parte del botín al momento de ser aprehendido1376, o
cuando no obedeció a su libre arbitrio, sino a una circunstancia ajena a su voluntad, consistente en
la imposibilidad de ingresar al lugar en donde pretendían perpetrar el hecho debido a su
tamaño1377 o tuvo que alejarse por temor a ser descubierto al sonar la alarma del vehículo del que
pretendía apoderarse1378.

§ 11.— Es decir, cuando al momento mismo de desistir el agente está en posibilidades de elegir
consumar el acto pero no quiere hacerlo1379; en cambio, no hay desistimiento voluntario del delito
cuando el autor del hecho no desistió frente a la posibilidad de poder consumarlo, sino que no pudo
consumarlo aun cuando quiso1380.

§ 12.— El tema de la "voluntariedad" del desistimiento es una cuestión de hecho que ha de

resolverse en el caso concreto1381.

VI. Espontaneidad

§ 13.— No se exige espontaneidad para que opere el desistimiento. Puede intervenir sugestión o
cálculo siempre que de ello se derive una reflexión seguida de la volición1382.

VII. Motivos

§ 14.— No es requisito condicionante que el sujeto actúe por arrepentimiento o espontáneamente ni

tampoco son necesarias exigencias mayores en torno a la naturaleza ética de los móviles que los
muevan a desistir1383; puede ser que el sujeto no consume el delito por sentimiento de lástima o
conmiseración ante la idea del perjuicio que puede ocasionar a la víctima, resultando indicativas las
circunstancias de hecho para tal comprobación1384.

Art. 44.— La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de
un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años.
Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

I. Graduación de la pena

1.1. Escala penal

§ 1.— La reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un

tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado1385.

§ 2.— Así, verbigracia, cuando una pena por delito consumado va de cinco a quince años, la
tentativa debe punirse con sanción de dos años y medio a diez años1386.

1.2. Pena

§ 3.— Para realizar el cálculo de la reducción la pena debe ser considerada en abstracto1387. No
obstante ello, se ha dicho también que aquélla debe ser considerada en concreto1388.

1.3. Prescripción

§ 4.— La prescripción de la acción penal debe operar atendiendo a la reducción del art. 44 del
CPen. si el delito quedó en grado de tentativa1389, pero para determinar si la acción penal contra un
menor por un delito tentado se encuentra prescripta, no corresponde reducir doblemente la escala
penal respecto del delito consumado al aplicarse conjuntamente la reducción del art. 44 del CPen. y
la prevista en el art. 4 de la ley 22.278 (referida a la pena a imponer)1390.

II. Tentativa inidónea

2.1. Delito imposible

§ 5.— Ya sea a través de un criterio peligrosista como de un criterio subjetivista, debe desecharse la
diferenciación absoluta entre la tentativa y el delito imposible, por resultar ajena a nuestro derecho
vigente1391.

2.2. Concepto

§ 6.— El delito imposible es una tentativa, con todos sus caracteres típicos, punible por la
impresión en la comunidad y la perturbación del bien jurídico que produce, en la cual, apreciado ex
ante, el accionar del autor (medios) tiene nula o mínima posibilidad de realización del fin propuesto
por presentar un error vencible acerca de la idoneidad del comportamiento1392.

§ 7.— Existe tentativa de delito imposible cuando la no consumación del propósito del imputado no
se frustra por acción ajena a su voluntad, sino porque el medio utilizado no servía a dicha
intención1393.

§ 8.— Como todo delito es una acción, la cual a su vez puede separarse —intelectualmente— en
aspectos objetivos y subjetivos, desde el punto de la tipicidad objetiva, lo prohibido es una acción
que se caracteriza por utilizar un programa causal ineficaz para producir el resultado deseado; y
desde la óptica de la tipicidad subjetiva, observamos que ésta es de naturaleza dolosa, pues se quiere
un resultado final prohibido, pero hay un error sobre la eficacia del aludido programa secuencial
utilizado1394.

2.3. Fundamento de la punición

§ 9.— La punibilidad de un hecho en la tentativa inidónea radica en la perturbación del bien

jurídico, entendiéndose por tal la afectación a la seguridad jurídica, al producir la acción alarma
social1395.

2.4. Características

§ 10.— En el delito imposible —que prevé, sin definirlo, el Código Penal en su art. 44 in fine—,
una intención criminal exteriorizada no se corresponde con un delito, debido a que algún defecto en
el comportamiento o en los medios que utilizó el sujeto activo ha conspirado, desde el comienzo de
la ejecución, en contra del resultado1396.

2.5. Configuración

§ 11.— Para que la ineptitud de los medios pueda conducir al delito imposible, es menester que la
ineptitud acontezca desde el comienzo de la ejecución1397.

2.6. Tiempo de la inidoneidad

§ 12.— Teniendo en cuenta que la inidoneidad es una nota que caracteriza al programa causal y que
éste, a su vez, es producto del dolo del autor y que se piensa en función de un plan concreto en
relación con particulares circunstancias, cabe concluir que la inidoneidad existe en el momento en
que se concibe el plan. La inidoneidad es una cualidad intrínseca del programa concreto, es decir
que existe antes del hecho y continúa existiendo en el momento del hecho1398.

2.7. Objeto

§ 13.— Cuando hay inidoneidad del objeto no es posible hablar de tentativa puesto que ella requiere
el comienzo de ejecución de un "delito", es decir, de una tipicidad objetiva, y no comienza a
ejecutarse ninguna tipicidad objetiva cuando no hay objeto idóneo, sin que interese que esa
inidoneidad sea "fáctica" o "jurídica"1399.

§ 14.— La tentativa presupone una carencia de consumación en el tipo objetivo, pero no la falta de
los elementos del mismo1400.

2.8. Medio absolutamente inidóneo

§ 15.— Cuando sean relativamente inidóneos los medios empleados, deben considerarse las
circunstancias del caso1401.

2.9. Diferencia con la tentativa

§ 16.— En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del agente; en
el delito imposible, en cambio, la acción es inidónea para su comisión. Así, en el primero el
impedimento es eventual, mientras que en el segundo es permanente, porque se refiere a la
inidoneidad de la relación causal entre la acción y el resultado pretendido1402.
§ 17.— Por su parte, la imposibilidad causal debe ser propia de la acción u omisión y no debida a la
interferencia de una causa extraña que la volvió inocua y allí reside la diferencia esencial entre la no
consumación del delito por causas ajenas a la voluntad del autor determinante de la punibilidad de
la tentativa —art. 42, CPen.—, y la no consumación del delito por imposibilidad determinante del
delito imposible —art. 44 in fine del CPen.—1403.

2.10. Delito experimental

§ 18.— 2.10.1. Concepto. En el delito experimental la acción generalmente suscitada o inducida por
un agente provocador resulta inidónea por estar la autoridad vigilando para que no se logre la
supuesta consumación del hecho que el autor cree que podrá concretar por ignorar dicha
circunstancia; la actuación de un agente provocador no vuelve imposible el delito, pues si se frustra
la acción del autor, no es porque se aniquile su capacidad causal, sino que actúa como causa
impeditiva del delito, pero ajena a la voluntad de aquél. En consecuencia, el delito es punible como
tentativa1404.

§ 19.— 2.10.2. Alcance. No constituye tentativa de delito imposible si el imputado ha sido inducido
a la comisión del delito o bien por personal policial actuando como agente provocador1405—a
excepción de que su actuación hubiera sido posterior1406—, o bien por su supuesta víctima en los
delitos de estafa1407.

§ 20.— Debe descartarse la existencia de un agente provocador en el delito experimental cuando la

inidoneidad de la acción convierte ex ante en imposible la consumación real, lo que impide se
genere el peligro de que el bien jurídico resulte objeto de lesión1408.

§ 21.— 2.10.3. Agente provocador. Para la configuración del delito experimental es imprescindible
la presencia del llamado "agente provocador", que es definido como el que instiga a otro a cometer
un delito, no por estar interesado en que éste se consume o por enemistad hacia el designado como
víctima, sino por estarlo en que el delito se cometa o se intente para que resulte algún perjuicio al
instigado. También se lo ha caracterizado como aquel que incita a otro a cometer el hecho con la
finalidad de, tras la irrupción en la zona de lo punible (tentativa), detenerlo y entregarlo a la
justicia1409.

2.11. Eximición de pena

§ 22.— Debe tenerse en cuenta el grado de peligrosidad para valorar la eximición de pena1410.
Queda librado al Poder Judicial la valoración de las circunstancias que habilitan la eximición de
pena y la peligrosidad del agente. Esto implica que tal disposición no es absoluta.

III. Supuestos particulares

3.1. Homicidio agravado por alevosía

§ 23.— Comete el delito de homicidio agravado por alevosía en grado de tentativa inidónea —arts.
42, 44 in fine y 80, inc. 2, CPen.— el imputado que actuando con inocultable dolo de muerte y
valiéndose de un instrumento filo cortante causó una herida en el cuello de la víctima
aprovechándose que descansaba bajo el efecto de medicamentos —en el caso, existía una antigua
amistad y conocimiento de costumbres—, no logrando éxito su empresa en atención a la inadecuada
forma en que utilizó el arma, la escasa profundidad del corte efectuado y la posición corporal del
ofendido1411.

3.2. Robo
§ 24.— Constituye tentativa inidónea o tentativa de delito imposible —art. 44, último párr. del
CPen.— la conducta de quien, ascendiendo a una motocicleta asegurada con una cadena metálica
notoriamente visible que impedía el giro de la rueda, intentó huir en ella, en tanto el plan del autor
conforme el modo en que proyectó el hecho, si no imposible, tenía mínimas posibilidades de
realización1412.

§ 25.— Si la motocicleta —de la cual se trató de apoderar el imputado— se encontraba asegurada

con una cadena que sujetaba la rueda al asiento, resultaba materialmente imposible llevar a cabo
con éxito el delito de robo y careció de aptitud para poner en peligro el bien jurídico tutelado por la
ley penal, constituyéndose en una tentativa de delito imposible1413.

3.3. Hurto

§ 26.— La sustracción tentada no fue constitutiva de tentativa de delito imposible, si la misma no se

consumó debido a la detención del acusado, que le impidió sacar el efecto del ámbito de custodia de
su propietario, pero en modo alguno por inidoneidad del medio empleado1414.

§ 27.— Existe tentativa de delito imposible cuando el apoderamiento se intenta en un lugar en el

que no existen elementos susceptibles de ser apoderados (hurtados)1415.

3.4. Estafa

§ 28.— No existe tentativa imposible de estafa por el hecho de que el comerciante se haya
comunicado telefónicamente con la empresa libradora de la tarjeta enterándose de la denuncia
previa de la pérdida, porque esta precaución es para salvaguarda del vendedor y no una formalidad
sine qua non para el perfeccionamiento de la compraventa. Si el autor no hubiera tratado con un
vendedor diligente sino con uno descuidado la operación se habría llevado a cabo, lo que demuestra
que el ardid utilizado no es inidóneo por sí solo para ocasionar en todos los casos el perjuicio de la
estafa1416.

3.5. Expendio de moneda falsa

§ 29.— Quien enajenó parte de la moneda extranjera falsa que encontró en la vía pública como cosa
perdida incurre prima facie con el adquirente en tentativa de delito imposible pero no en el delito
del art. 286 del CPen., que no enuncia ni la introducción, ni el expendio, ni la circulación de tal tipo
de moneda falsa1417.

Título VII - Participación criminal

Art. 45.— Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio
o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito.
En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

I. Autor

1.1. Concepto
§ 1.— Los conceptos de autor, cómplice e instigador no son conceptos jurídicos, sino óntico-
ontológicos; vienen dados al legislador y éste no puede alterarlos, pues no responden a caprichos de
los estudiosos del derecho penal, sino que surgen naturalmente de la realidad de la vida, por lo que
el legislador no puede desconocerlos. Además, nuestra ley penal los establece como conceptos
jurídicos que sirven para determinar la escala penal aplicable, es decir, como regla para las
penas1418.

§ 2.— Autor es quien ejecuta la acción expresada por el verbo típico de la figura delictiva y
mantiene el hecho en sus manos y con su voluntad puede hacer que avance o se detenga la
realización típica del hecho1419.

§ 3.— Tomar parte en la ejecución del hecho no es exactamente igual a ejecutar el hecho típico;
pero esto no significa que la ley esté excluyendo la figura del coautor, sino que, por el contrario, en
la descripción legal están comprendidos tanto el sujeto que solo y por sí mismo ejecuta la acción,
como los que la ejecutan directa y juntamente con otros. En ese sentido, cuando la acción típica es
susceptible de ser realizada en conjunto por varias personas, o bien de ser divisible entre ellas, todos
toman parte en el hecho en calidad de autores1420.

1.2. Calidad especial requerida

§ 4.— En los delitos de propia mano o que requieren en el autor una calidad especial, no puede
reprocharse la acción a quien no tenga tal calidad1421.

II. Coautor

2.1. Concepto. Teoría del dominio funcional del hecho

§ 5.— Coautor es quien, en posesión de las cualidades personales de autor, es portador de la

decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito1422 y
no sólo quien cumple actos típicamente consumativos, sino también quien con su presencia activa y
concomitante y queriendo el hecho como obra propia cumple actos que integran la objetividad y
subjetividad del suceso delictuoso1423; así como también lo es quien toma parte en la ejecución del
hecho que les pertenece a todos1424.

§ 6.— Se caracteriza porque su acción y responsabilidad no dependen de la acción y

responsabilidad de otro sujeto, ya que sigue siendo autor del delito, aun en el hipotético caso de que
se suprima la participación del otro autor; pues objetivamente ha realizado actos ejecutivos típicos,
subjetivamente su voluntad se dirigía a lograr el fin predeterminado, y jurídicamente cumple con las
exigencias del derecho para ser tenido como autor del delito que se trate1425.

§ 7.— Identifica a esta modalidad, respecto de las demás formas de intervención a través de
pluralidad de autores, que el hecho no es dominado por uno de los intervinientes sino por el
conjunto o "colectivo"1426.

§ 8.— Vale destacar que la coautoría, de igual forma que la autoría, queda constituida no sólo por la
inmediata intervención del autor en el hecho, sino que también dicho modo de participación tiene
lugar cuando sucede en forma mediata, o simplemente cuando cumple el individuo una parte del
accionar delictivo de carácter determinante para la resolución final del mismo1427.

2.2. Características
§ 9.— El coautor es un autor inmediato, pues la coautoría se caracteriza porque el accionar y su
responsabilidad no dependen de la acción o la responsabilidad de otros sujetos, es decir, a todos los
que tomen parte en la ejecución de un hecho, no siendo necesario que esa intervención esté
vinculada de modo directo e inmediato a la conducta desplegada por quien cumpla la acción
descripta por el verbo del tipo1428.

§ 10.— La coautoría requiere la comprobada decisión previa y adoptada en común del hecho ilegal
a realizar; el reparto de los diversos papeles y funciones y el codominio1429; la acción de cada uno,
cualquiera ella sea, en procura del logro ilícito, deviene un verdadero y propio acto de autor1430.

§ 11.— Lo que supone haber cometido el hecho conjuntamente. Si el autor es quien ejecuta la
acción típica, el coautor habrá cometido el hecho con, junto o en compañía de aquél, si ejecutó
alguna circunstancia objetiva que, como elemento del tipo, el delito contenga1431.

2.3. Elementos

§ 12.— La coautoría exige la concurrencia en el hecho de por lo menos dos personas que reúnan las
características requeridas para ser autor, vale decir que si en la realización de uno o varios hechos
delictivos participan dos personas, no puede atribuirse a una de ellas la calidad de coautor y a la otra
de partícipe necesario. De igual modo, si él o los ilícitos son cometidos por una persona, podrá
afirmarse autoría pero nunca coautoría1432.

§ 13.— Además, se integra con un aspecto "subjetivo" —decisión común al hecho—, y otro
"objetivo" —ejecución de esta decisión mediante división del trabajo—, siendo ambos aspectos
"imprescindibles"1433 y requiere la comprobación de la decisión previa, y adoptada en común, del
hecho ilegal a realizar; el reparto de los diversos papeles y funciones, y el codominio. Ello no
obstante del delito íntegro por parte de cada coautor, mediante el cumplimiento parcial de cada uno,
de la función previa a él asignada en el pactum sceleris1434.

2.4. Imposibilidad de la coautoría culposa. Autoría accesoria, concomitante o conjunta

§ 14.— Para algunos tribunales, en los delitos culposos no puede existir coautoría1435, pero si cada
procesado concurrió por su cuenta al hecho dañoso en un verdadero y propio concurso de causas
culposas, cada uno responderá como autor, descartándose en esa circunstancia la coautoría1436.

2.5. Reciprocidad de la imputación

§ 15.— La coautoría no se rige por el principio de accesoriedad (autonomía de la imputación), es

decir que permite atribuir a cada uno lo que hacen los demás1437. Existe la recíproca imputación
directa de todas las contribuciones al hecho realizadas en el marco de la resolución común. Ello,
debido a que la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto y no lo deriva de un hecho
ajeno1438.

2.6. Situaciones en que el llamado "campana" resulta coautor del hecho

§ 16.— Si se verifica la participación del sujeto tanto en la ideación del plan previo, como en la
precisa distribución de funciones para efectuar el hecho típico, puede colegirse que tuvo, al igual
que los demás integrantes del grupo, el dominio funcional del hecho y que su actividad, aun siendo
éste "campana", fue un aporte decisivo, en tanto posibilita la comisión del delito1439.

§ 17.— Quien con su presencia en el lugar del hecho interviene en la empresa común con división
de tareas en cumplimiento de un plan urdido debe responder a título de coautor1440.
§ 18.— Reviste calidad de coautor y no de partícipe secundario quien con su presencia en el lugar
del hecho revela una activa y simultánea participación en la ejecución del delito, en cumplimiento
del plan urdido, lo que importa formar parte en su realización en los términos del art. 45 del
CPen.1441.

2.7. Multiplicidad de autores. Unicidad de hecho

§ 19.— No debe confundirse coejecución (coautoría) con participación criminal, porque en ésta
efectivamente se tiene la relación de accesoriedad1442.

§ 20.— Ni la pluralidad de autores ni la diversidad de víctimas son obstáculos para afirmar la

existencia de un hecho único. Las acciones de cada uno de los partícipes son simplemente roles
diversos asignados en un mismo y único hecho. Todos son autores porque toman parte en la
ejecución del hecho1443.

2.8. Pena

§ 21.— La distinción entre autores y coautores no responde a ninguna finalidad práctica, desde que
es idéntica la pena estatuida para ambos1444.

III. Autoría mediata

3.1. Concepto

§ 22.— En la autoría mediata, autor es quien realiza el hecho valiéndose de otros1445, sirviéndose
de una persona inimputable o que actúa por error o coaccionada o de otro modo. Es quien,
concurriendo a su respecto las calificaciones objetivas y subjetivas exigidas por el tipo penal para
poder ser consideradas como sujeto activo del delito, se vale, para la concreción del mismo, del
movimiento corporal de otro agente, al cual utiliza en carácter de mero instrumento y cuya voluntad
domina1446. Para ser considerado autor de un delito no es necesario que el sujeto cumpla por
propia mano el hecho en cada una de sus fases, sino que puede servirse no sólo de instrumentos
mecánicos, sino también valerse del actuar de otro. Cabe afirmar la autoría mediata del procesado
que se valió de quienes actuaron como medio para la consumación del delito, desconociendo la
ilicitud de su accionar por estar en error de prohibición1447.

§ 23.— Cuando alguien se vale de ignorantes o víctimas de un error, cuya falta de saber fue
utilizada para ponerlos en acción y convertirlos en un medio ejecutivo del delito, no estamos ante
un supuesto de coautoría, sino autoría única y principal y se diferencia de la instigación, donde el
ejecutor actúa libremente y sabiendo que realiza un acto ilícito. En estos casos, por el contrario, el
error impide que el sujeto instrumento del agente pueda decidir con voluntad, ya que la misma se
encuentra viciada, y provoca que realice un acto ilícito sin que tenga conciencia de ello. Por tanto,
la responsabilidad penal recae exclusivamente sobre quien indujo al error o valiéndose del mismo
utilizó como brazo ejecutor a otro1448.

3.2. Teoría del dominio del hecho

§ 24.— De acuerdo con la teoría del dominio del hecho, autor, a diferencia de los partícipes, es
quien tiene el dominio del suceso (por su parte), y la coautoría consiste en compartir el dominio
funcionalmente con otro u otros. El codominio del hecho en la coautoría presupone la comisión
común del hecho1449.
§ 25.— Se considera autor mediato a quien pese a no ejecutar personalmente el hecho típico posee
el dominio de aquél1450.

3.3. Instrumentos

§ 26.— 3.3.1. Instrumento que obra sin dolo. Error de tipo vencible o evitable. Si a los efectos de la
comisión del delito el autor no realiza la totalidad de la acción ejecutiva del tipo en forma personal,
sino que se vale de otra persona que desconoce circunstancias pertenecientes a la tipicidad y carece
en consecuencia de dolo, debe calificárselo de autor mediato pues se ha aprovechado del error del
sujeto1451.

§ 27.— El tratamiento de los casos de autoría mediata responde, sobre todo, al sentimiento jurídico,
pues nadie dudaría de que quien intencionadamente coloca al actuante en un error de tipo, o se
aprovecha del ya existente, posee el dominio del hecho y puede, por ello, ser castigado asimismo
como autor1452.

§ 28.— Si los adquirentes intermediarios de la cosa prendada resultaron instrumentos del acusado al
obrar sin dolo, en tanto ignoraban el gravamen que pesaba sobre el bien y el acusado se apoyó en
ese error, cuando era su deber manifestarse en el marco de la relación concretada —de la cual
resulta garante—, se presenta un caso de autoría mediata y cabe encuadrar su participación en el art.
45 del CPen.1453.

§ 29.— 3.3.2. Instrumento por inculpabilidad. Aquel que se vale o utiliza como instrumento a un
inimputable. En los casos de autoría mediata los elementos del delito confluyen en el sujeto activo,
él es quien lo comete aunque valiéndose de la especial situación de un tercero. Por consiguiente,
debe condenarse al imputado por autoría mediata del delito, si aparece ejecutándolo mediante la
actuación de una menor impúber e inimputable penalmente, a la que usó como instrumento para la
comisión de reiterados apoderamientos ilegítimos, en virtud de su incapacidad para la cabal
comprensión de su obrar1454.

§ 30.— 3.3.3. Instrumento por inculpabilidad. Aquel que se vale o utiliza a otro que actúa bajo error
de prohibición. Para ser considerado autor de un delito no es necesario que el sujeto cumpla por
propia mano el hecho en cada una de sus fases, sino que puede servirse no sólo de instrumentos
mecánicos, sino también valerse del actuar de otro. Tal es la situación en que se encuentra el
imputado ya que para desapoderar al Estado se aprovechó de los empleados de una empresa,
quienes fueron usados como medios para la consumación del delito, desconociendo la ilicitud de su
accionar (error de prohibición). Este desconocimiento de los empleados de la empresa es imposible
de superar mediando la diligencia exigible, ya que quien supervisó la entrega de las motos y de las
bolsas de polietileno era el jefe de la repartición donde se encontraban los objetos, es decir, de la
sección alojamiento de contraventores (error inevitable de prohibición). Cabe afirmar la autoría
mediata del procesado que se valió de quienes actuaron como medio para la consumación del delito,
desconociendo la ilicitud de su accionar por estar en error de prohibición1455.

§ 31.— 3.3.4. Estructura de poder. En el marco de una estructura de poder donde existe una división
jerárquica de personas para la comisión de delitos, no sólo es responsable el miembro que participa
directamente en la ejecución —autor inmediato— sino también el autor mediato —superior que
decide e imparte la orden— ya que tanto uno como otro tienen el dominio del hecho1456.

§ 32.— El art. 514 del Código de Justicia Militar conserva la responsabilidad de los superiores, aun
en aquellos casos en los cuales los ejecutores sean plenamente responsables1457.
§ 33.— Ahora bien, el concepto de autor mediato que obra a través de un aparato organizado de
poder caracterizado por la fungibilidad del ejecutor es extensivo con relación al tipo de las figuras
delictivas de que se trate, dado que la ampliación de la participación en tales figuras sólo se puede
realizar conforme las reglas del art. 45 del CPen.1458.

§ 34.— 3.3.5. Inaplicabilidad de la autoría mediata a través de los aparatos organizados de poder en
el juicio a la Junta Militar por el predomino de la teoría formal-objetiva (teoría del verbo típico) por
sobre la teoría del dominio del hecho. En los delitos dolosos es autor solamente aquel que mediante
una conducción consciente del fin, al acontecer causal en la dirección del resultado típico, es señor
sobre la realización del tipo. Se trata de la autoría mediata, que no se circunscribe a la autoría de los
ejecutores inmediatos y que hace responsable como autor del hecho ilícito a quien tiene el dominio
final del hecho. Asimismo, esta corriente del "dominio del hecho" —expresión sobre la que no se ha
llegado a un concepto sino a meras descripciones aproximativas, y que en orden a la participación
mediante aparatos de poder organizados, no ha sido mencionada en absoluto por la ciencia y la
jurisprudencia— reconoce que la inmediata realización del tipo implica la calidad de autor
inmediato, que coexiste con la de autor mediato, con lo que produce no sólo la inconsecuencia
metodológica resultante de que el autor inmediato goza de la presunción irrefutable de su dominio
sobre el hecho, sino también la conclusión de que el autor mediato pasa a convertirse en un autor
por extensión, sin haber realizado acciones típicas1459.

3.4. Delitos culposos

§ 35.— 3.4.1. Autoría concomitante. En los tipos culposos es dable consignar la existencia de la
coautoría, según las circunstancias del caso, mas no por la división de funciones, ya que ella es
incompatible con esta clase de delito, caracterizado por la ausencia de voluntad criminal, sino que
proviene de la situación denominada de la "autoría concomitante o conjunta", caracterizada por la
ausencia del plan sceleris1460.

§ 36.— 3.4.2. Requisitos. La autoría mediata en el delito culposo sólo es posible en los casos en que
"el hombre de atrás" maneje a una persona sin responsabilidad, o a una persona no libre, pero
siempre será necesario que aquél maneje la situación de peligro1461.

§ 37.— En cambio, no es admisible la autoría mediata en los delitos por imprudencia1462.

IV. Participación

4.1. Accesoriedad

§ 38.— La participación, cualquiera que sea su categoría —necesaria o no—, es accesoria no con
relación a la conducta del autor sino con respecto al hecho. Presupone una contribución no ejecutiva
a un suceso ajeno, ya sea de carácter material o psíquico y, por tal motivo, se está en presencia de
una accesoriedad real y no personal ya que se refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un
ejecutor penalmente responsable. Someter a juicio al autor de un hecho es objeto procesal distinto
que juzgar a su coautor, instigador o cómplice. Puede y debe enjuiciarse a estos últimos, si es el
caso, aunque no se tenga enjuiciado al autor, que es posible que falte por distintos motivos1463.

§ 39.— No debe confundirse coejecución con participación criminal, porque en ésta efectivamente
se tiene la relación de accesoriedad1464.

4.2. Partícipes
§ 40.— El requisito básico para la aplicación de las reglas de la participación —libro I, título VII,
arts. 45 a 49 del CPen.— es la existencia de personas partícipes que tomando parte en el delito no
tienen el dominio del hecho, es decir que no son autores del mismo pero colaboran dolosamente
para su producción1465.

§ 41.— La accesoriedad de la participación importa la dependencia del hecho de los partícipes

respecto de aquel autor1466.

§ 42.— Todos los que realizan la acción típica —es decir que no son autores, ni coautores, ni
autores mediatos— sólo pueden ser responsables si han determinado al autor a cometer el hecho
punible —instigación—, o si le han prestado una ayuda para que lo cometa —complicidad—. La
participación, en consecuencia, es punible porque constituye un aporte a la realización del ilícito del
autor por lo que el contenido de ilicitud del hecho del partícipe tiene su primer elemento en el hecho
del autor, pues el partícipe infringe la prohibición de impulsar o apoyar el hecho prohibido del
autor, dirigiendo su acción a la lesión del mismo bien jurídico que es agredido por el autor del
delito1467.

§ 43.— 4.2.1. Imposibilidad de participación culposa. Participar no sólo es producir y no toda

condición implica participación criminal. Sin embargo, cuando la conducta aunque no dirigida
directamente a la producción de un resultado típico (dolo directo), o aceptado como probable (dolo
eventual), implica una violación al deber de cuidado que no sólo constituye causa del resultado sino
que ha sido determinante del mismo o causa eficiente para otros, se dan todos los requisitos de la
tipicidad culposa y es autor quien realizó dicha conducta sin que para nada jueguen los principios de
la participación.

§ 44.— La participación en cualquiera de sus formas (instigación y complicidad) configura un

"concepto de referencia", permaneciendo ligada al hecho ajeno, lo que hace que tenga carácter
accesorio al menos de una conducta típica y antijurídica, o sea, de un injusto penal, sin tratarse de
tipicidades independientes; si se descarta la participación dolosa no podrá hablarse de participación
culposa en hecho doloso y sin perjuicio de la posible autoría culposa1468.

§ 45.— 4.2.2. Acuerdo. Oportunidad. Convergencia subjetiva. El acuerdo del partícipe con las
intenciones del autor pueden surgir en el mismo momento del hecho, siendo ello suficiente a los
efectos de la participación que no requiere acuerdo previo1469, siendo que en los delitos
instantáneos la colaboración debe darse en el mismo momento de la realización de la conducta
prohibida, deviniendo irrelevante la posterior colaboración que pudiera brindar el sujeto1470.

§ 46.— No es conceptualmente necesaria la existencia del acuerdo previo entre los protagonistas,
pues a tal efecto basta la convergencia intencional en la realización del hecho común1471.

§ 47.— Para que pueda haber reproche penal en la participación criminal, además de la "comunidad
de hecho" es menester la concurrencia de lo que se da en llamar en la doctrina "convergencia
subjetiva", es decir, una común voluntad delictiva entre el quehacer del autor y el del cómplice1472.

§ 48.— 4.2.3. Improcedencia de la persecución selectiva. Teniendo en cuenta la teoría de la

"indivisibilidad de la acción", la persona damnificada —en los casos previstos en el art. 72, CPen.
— tiene la facultad de realizar o no la denuncia; pero si la realiza, no puede permitírsele que la
dirija directamente contra uno solo de los partícipes, sino contra todo aquel que haya participado de
ese actuar disvalioso1473.

§ 49.— 4.2.4. Trámite. No es posible escindir, a los efectos del procedimiento a aplicar, las
conductas de autor y partícipes, siendo que estos últimos, conforme al principio de accesoriedad que
rige la materia, siguen la suerte del hecho principal. Por ende, si el imputado fue sorprendido en
flagrancia y no procedía la prisión preventiva, por lo cual, en definitiva, se implementó la
instrucción sumaria, la misma también alcanza a todo aquel que haya participado en sentido
estricto1474.

§ 50.— 4.2.5. Prescripción. El Código Penal establece que la prescripción corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito1475.

§ 51.— 4.2.6. Imputabilidad. La imputabilidad es una calidad personal del delincuente que carece
de proyección objetiva como punto de entronque en la participación delictiva, según sucede —por
el contrario—, con el hecho que debe ser común para todos los partícipes1476.

§ 52.— No desaparece la agravante de haber actuado en banda por el hecho de que uno de los
partícipes del robo no sea responsable frente a la ley por ser inimputable en razón de su minoría de
edad. El hecho que se declare la inimputabilidad del menor no significa que no haya delito, sino que
la calidad excluida es la de autor punible, pero queda en pie la delictuosidad de la acción1477.

§ 53.— Para que se den las condiciones de existencia de la banda se requiere que el robo haya sido
cometido por tres o más individuos, como coautores, que, a lo menos, acordaron realizar ese hecho
delictuoso1478.

4.3. Partícipe primario. Cómplice primario o necesario

§ 54.— 4.3.1. Concepto. Cuando el precepto legal del art. 45 del CPen. alude a la participación
criminal primaria, se está refiriendo necesariamente a un cómplice que presta ayuda a un autor, pero
que no interviene en la ejecución del hecho. Prestar colaboración o ayuda necesaria al autor es lo
que define la complicidad1479 y caracteriza la complicidad primaria en virtud de que, sin ese tipo
de cooperación o auxilio prestado al autor o autores del hecho, éste no habría podido
consumarse1480.

§ 55.— La cooperación necesaria es entendida como aquella que fundamentalmente significa la

prestación de ayuda para que el hecho se consume, queriendo que el hecho se realice. Lo que
individualiza la participación necesaria es un concurso de voluntad unido a un concurso de
acción1481; es cómplice primario de un delito quien efectúa un aporte que entra en la mecánica
causal del ilícito y sin cuya intervención éste no se hubiera perpetrado de la manera o del modo
como se perpetró1482.

§ 56.— La participación criminal asume el carácter de complicidad necesaria si, antes del delito, o
durante su ejecución, previo acuerdo (complicidad por cooperación), o sin él (complicidad por
auxilio), el partícipe ayudó, asistió o contribuyó (por comisión u omisión) a la realización de aquél.
El cómplice tiene, pues, parte en el delito1483, encontrándose equiparados en cuanto a la pena del
delito, ya que su aporte es esencial, causalmente indispensable, imprescindible1484.

§ 57.— Si bien la actividad del cómplice se relaciona a un hecho individualizado legalmente, no es

un modo de proceder punible por sí mismo; la ilicitud de su conducta emerge de la efectiva
realización, por otro, de un tipo penal1485.

§ 58.— 4.3.2. Requisitos. Los presupuestos de la participación criminal son dos: comunidad de
hecho y convergencia intencional entre los sujetos intervinientes. Lo primero significa que los
aportes realizados por los partícipes contribuyen a la producción de un mismo hecho delictivo. El
concurso material no constituye por sí solo participación criminal, sino que ésta exige en quienes
prestaron una contribución personal un propósito hacia el objetivo o hecho común, esto es, una
convergencia de las particulares intenciones hacia un mismo objetivo, que puede tener su fuente en
el acuerdo de los participantes, reflexivo o de improviso, o en la respectiva intención de contribuir a
un objetivo común1486.

§ 59.— Para que pueda haber reproche penal en la participación criminal, además de la "comunidad
de hecho" es menester la concurrencia de lo que se da en llamar en la doctrina "convergencia
subjetiva", es decir, una común voluntad delictiva entre el quehacer del autor y el del cómplice1487.

§ 60.— 4.3.3. Acuerdo previo. Individualización del autor. La falta de acuerdo previo y de
individualización del autor o autores del hecho no afecta a la caracterización de la participación
primaria,1488 y no son necesarias a los fines de la aplicación del art. 45 del CPen. pues, a tal efecto,
basta la convergencia intencional en la realización del hecho común1489.

§ 61.— 4.3.4. Determinación del grado de participación. El criterio para determinar el grado de
participación es el del valor del aporte, que se funda en la eficiencia del auxilio o cooperación en la
estructura concreta del delito cometido. No es preciso que para alcanzar la categoría de necesario el
aporte se traduzca en una contribución a la materialidad del delito, sino que bastan actos psíquicos
decisivos para el autor principal, como la presencia intimidatoria que lo decida a la ejecución del
delito, o actos aseguradores de su consumación, como, por ejemplo, lo que sucede con el aporte
"campana", que en el caso concreto constituye una seguridad determinante para los ejecutores1490.

§ 62.— Para determinar la calidad del aporte, resulta de utilidad el criterio de la fórmula de la
supresión mental de la teoría de la conditio sine qua non; si se suprime mentalmente la aportación y
la ejecución no se puede llevar a cabo, es evidente que se trata de un aporte necesario. Pero hay que
tener en cuenta en este punto que no se debe requerir una necesidad absoluta sino que es suficiente
con que la aportación sea difícilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la
ejecución1491.

§ 63.— En ese sentido, se ha dicho que para definir la complicidad primaria, el art. 45 del CPen.
emplea un procedimiento de eliminación, para distinguirla de la secundaria, que consiste en
constatar si el evento en concreto se hubiera consumado suprimiendo la contribución del
partícipe1492.

§ 64.— Por último, no basta la mera coincidencia temporal en el lugar del hecho para atribuir
participación criminal a quien sin participar se limita a observar una actitud pasiva al no intentar
detener a quien estaba cometiendo un delito1493.

§ 65.— 4.3.5. Complicidad por omisión. Existe complicidad por omisión siempre que exista una
obligación de actuar, o sea, se deba asumir la llamada posición de garante, aun cuando los autores
no tengan el mismo deber frente a la protección de bien jurídico en juego, en tanto y en cuanto se
den los principios comunes de toda participación criminal, cuales son el de que se configure un
mismo delito, exista una conciencia de que la acción de cada uno forma parte del todo, aunque no se
la quiera del mismo modo, y una accesoriedad a la conducta típica y antijurídica del o de los autores
del suceso1494.

§ 66.— 4.3.6. Inexistencia de la tentativa de participación. La tentativa de complicidad no es

punible, es decir, el intento de aporte a la comisión de un delito sin que dicho aporte se haya podido
efectivizar —en el caso, al haberse descubierto la maniobra ardidosa investigada antes de la entrada
en escena del presunto cómplice—, ya sea por voluntad del partícipe o por una circunstancia ajena a
su voluntad1495.
§ 67.— 4.3.7. Calidad especial requerida en el autor. Los delitos especiales en que el sujeto activo
debe reunir ciertas cualidades sin las cuales el delito es imposible no excluyen los principios de
cooperación delictuosa, pudiendo ser partícipe primario quien no reúna en sí las calidades
requeridas, si se acepta que la complicidad primaria abarca toda intervención necesaria en el delito,
por la que se pone una condición de resultado, sin cumplir la acción típica reservada para autor y
coautor, y teniendo en cuenta que las calidades personales típicas se comunican a los efectos de la
agravación de la penalidad, si son conocidas por el partícipe1496.

§ 68.— 4.3.8. Alcances. El que presta al autor o autores principales un auxilio o cooperación
indispensable para la ejecución del hecho es responsable como partícipe primario de todas las
consecuencias producidas aunque no exista acuerdo previo de cada detalle del delito1497.

§ 69.— Por otra parte, la participación criminal asume el carácter de complicidad necesaria si, antes
del delito o durante su ejecución, previo acuerdo (complicidad por cooperación), o sin él
(complicidad por auxilio), el partícipe ayudó, asistió o contribuyó (por comisión u omisión) a la
realización de aquél. El cómplice tiene, pues, parte en el delito1498.

§ 70.— 4.3.9. Penas. Desde que es idéntica la pena estatuida para los autores y coautores, no se
advierte cómo ha de precisarse la diferencia entre el que ejecuta materialmente el delito y el que
presta un auxilio o cooperación —de carácter material— sin los cuales no habría podido cometerse.
En la aplicación de este concepto surgen dificultades para determinar cuándo el auxilio o la
cooperación han de juzgarse esenciales a fin de distinguirlos de la cooperación accesoria
constitutiva de la complicidad prevista en el art. 46 del CPen., que alude a los que cooperen de
cualquier otro modo a la ejecución del hecho. Evidentemente, por la naturaleza misma de la
cuestión, es imposible fijar reglas que permitan resolverla con acierto. Sólo el prudente arbitrio
judicial puede decidirla1499.

§ 71.— Las reglas de la participación necesaria o primaria, a los efectos de la penalidad, no se

diferencian de la autoría (doct. art. 45, CPen.), y en el marco de la participación no es
conceptualmente necesario un acuerdo expreso y anterior de los sujetos, bastando el conocimiento
concreto del hecho propuesto y ejecutado por los autores materiales sin que importe también, en
este escenario de la complicidad, que la acción del partícipe representa aislada y externamente
considerada un acto inocuo como sería reforzar con su presencia y/o vigilancia el designio
criminoso de los autores materiales1500.

§ 72.— 4.3.10. Complicidad primaria o necesaria en los delitos culposos. Al no haber una conducta
dirigida a un resultado, no pudo haber ni autor, ni partícipe, sino sólo causantes. Lo que al tipo
culposo le interesa es que, por violar un deber de cuidado, se haya causado un resultado1501. No es
posible distinguir entre autor y partícipe1502.

§ 73.— 4.3.11. Complicidad primaria o necesaria en los delitos de pura actividad. En los delitos de
mera actividad la prestación de ayuda no puede ser causa de un resultado situado fuera del tipo,
siendo necesario que la contribución del cómplice haya influido en la actuación favoreciéndola; en
consecuencia corresponde condenar como partícipe necesario del delito de tenencia de armas de
guerra al miembro de la Prefectura Naval Argentina que entregó el arma provista por la repartición
a un tercero1503.

4.4. Instigador

§ 74.— 4.4.1. Concepto. El instigador hace surgir en el autor, la decisión al hecho, provoca que el
autor se decida, lo que implica que cuando un sujeto ya se encuentra decidido al hecho nunca puede
haber instigación, pero el reforzamiento de la decisión ya tomada por el sujeto puede constituir una
complicidad intelectual, es decir, un aporte psíquico al acto1504.

§ 75.— No es necesario que el instigador se represente todos los detalles del hecho al que instiga,
puesto que esa cuestión no pasa a ser el replanteo de las dificultades que se presentan en el error
sobre el curso causal; por ello, en principio, basta con que el instigador se represente las
características generales del hecho1505.

§ 76.— Se responde como partícipe, a fortiori como instigador, si el sujeto consintió como posible
la acción del autor principal y contribuyó no obstante a su producción, ratificando con su voluntad
cuanto previera como posible: dolo eventual; porque en el tema se aplican los principios que reglan
la culpabilidad sin cortapisas, claro que sin permitirse la posibilidad de intervenir en grados
subjetivamente distintos1506.

§ 77.— 4.4.2. Diferencias. Cabe considerar en carácter de nota diferenciadora entre la acción de
instigar como forma de participación y la instigación como delito autónomo que, cometido el delito
instigado en la primera hipótesis, el instigador como el autor material recibirán el condigno castigo
con sujeción a la escala penal del pertinente delito1507.

§ 78.— 4.4.3. Requisitos. Dolo directo. La instigación a cometer un delito presupone la existencia
de actos concretos de inducción por parte del instigador, los que se encaminan hacia una
determinada dirección intencional. En este sentido, la instigación constituye una participación
meramente psíquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar un delito
consumado o tentado, lo que supone una cooperación consciente, voluntaria, y libre de ambos
sujetos, requiriéndose, para la comprobación de tales circunstancias, la individualización del o de
los instigadores y de los instigados. La actitud anímica del que instiga a cometer un delito sólo es
compatible a título de dolo directo, lo que como todo elemento subjetivo o normativo del tipo penal
debe ser necesariamente probado a los fines de la aplicación de una sanción en orden a la
culpabilidad1508.

§ 79.— 4.4.4. Determinación. La doctrina mayoritaria considera que el hecho de que la instigación
sea "directa" no quiere decir que sea "inmediata", sin persona interpuesta, sino que refiere a un
significado muy distinto. La instigación puede ser mediata, es decir, puede haber sido el instigado, a
su vez, instigador. De ello se desprende que no se exige "que se haya determinado al autor
directamente", sino que la instigación esté psíquicamente dirigida a un hecho determinado1509.

§ 80.— No obstante ello, se ha sostenido que pueden coexistir las intenciones de autor mutuamente,
toda vez que cuando los motivos puestos por el instigador son recibidos por el instigado, y resultan
determinantes para él, pueden no formar la totalidad de la resolución, pero al menos pueden
fortalecerla1510.

§ 81.— 4.4.5. Ausencia del autor. Puede y debe enjuiciarse a un instigador aunque no se tenga
enjuiciado al autor, que es posible que falte por diversos motivos. Ello por cuanto para que exista
accesoria de instigación o participación la cuestión principal es que haya un autor de hecho típico y
antijurídico, resultando la culpabilidad una cuestión ajena, por ser individual a cada interviniente en
el suceso delictivo1511.

§ 82.— 4.4.6. Alcance de la responsabilidad. Quien instiga carga con todas las consecuencias que
los autores hicieron producir al suceso instigado, aun a título de dolo eventual, puesto que se supone
que, en conocimiento de la personalidad de los sujetos elegidos para el hecho, de los modos con que
pueden realizarlo, de las víctimas que, eventualmente, puedan estar allí, y de toda otra suerte de
dato que le permitan la previsibilidad del decurso de acontecimiento aunque él no coposea en
absoluto el dominio final de la acción, asiente y asume incluso los hechos más graves que los
queridos por él y que ejecuten los coautores. Por tal razón es que el art. 47 del CPen., mediante un
léxico jurídico-penal estricto, solamente excluye del hecho más grave que el querido al "acusado de
complicidad", entre los cuales, como es obvio, no se cuenta el instigador1512.

§ 83.— 4.4.7. Instigación en cadena. La instigación o inducción se maneja dogmáticamente con

conceptos que tienen en mira formas de criminalidad distintas de las usuales en el mundo
contemporáneo de la criminalidad organizada, donde sólo necesitan saber quién será el destinatario
de la actividad criminosa, o sea que sólo son determinados o "direccionados", pero nunca inducidos
y movidos al crimen1513.

§ 84.— En la "inducción en cadena" basta que se haya delimitado "el contenido del injusto
esencial" y la "dirección del ataque". Se trata de actuación por persona interpuesta, en lo que la
interposición "no es más que una forma de buscar la eficacia de la inducción", que conforma
"participación punible", que puede ser vista sea como "participación mediata en el hecho principal",
sea como verdadera "participación en la participación"1514.

§ 85.— Resulta partícipe del instigador —de quien recibiera las consignas— y, al propio tiempo,
verdadero partícipe del autor —a quien transmitió voluntad y apoyo para llevar a cabo el secuestro
y posterior homicidio de la víctima—, la persona que actuara como nuncio y delegado organizador
de quien o quienes planearon ideológicamente tales ilícitos1515.

§ 86.— 4.4.8. Distinción entre el agente encubierto, el agente provocador y el instigador. El agente
provocador, por regla general, no es en verdad un instigador punible pues quien provoca el delito
para posibilitar la intervención policial y probar así la culpabilidad del imputado no está queriendo
sino evitarlo, lo que es la contrapartida de la instigación1516.

§ 87.— En realidad, se trata de una herramienta preventiva dirigida a peligros futuros y no al

esclarecimiento de hechos pretéritos; previo a su intervención no existe delito, es él como instigador
quien incide para lograr la exteriorización de la voluntad de los sujetos, "creando" el delito. Por lo
tanto, el agente provocador precisa para su admisibilidad procesal de un marco normativo
específico, circunstancia ésta no sólo no prevista sino contraria a nuestro ordenamiento legal1517.

§ 88.— Si el agente encubierto actúa más allá de los límites impuestos por la autoridad de
prevención, abandonando su función de oportuno informante y desbaratador para asumir la de
provocador y ejecutor total o parcial del injusto, la actividad asumida por el Estado mediante sus
organismos pierde sustento ético. Así las cosas, se desemboca en la concreción de un delito
experimental y, por ende, de un delito imposible1518.

§ 89.— El agente provocador es aquel que instiga a otro a cometer un delito o aporta a su comisión
condiciones subjetivas y objetivas determinantes, no por estar interesado en su consumación, sino
para evitarla1519.

§ 90.— La intervención de un agente encubierto no debe traducirse en la realización por su mano de

una parte del tipo legal, pues debe limitarse a observar, informar, prestar eventualmente actos de
colaboración tendientes a encubrir su verdadero rol y, en última instancia, frustrar la acción del
autor o autores1520.

§ 91.— Si el papel que jugó el agente encubierto superó el marco que debía ceñirlo trocándose por
el de agente provocador, la prueba así adquirida deviene de origen ilegítimo. En consecuencia, se
debe aplicar al caso la regla de exclusión, la cual debe ser consecuencia de la serena evaluación que
el juez haga de las probanzas obtenidas y de los actos que las produjeron, para asegurar que el valor
justicia efectivamente se cumpla1521.

Art. 46.— Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua,
se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de
diez a quince años.

I. Partícipe secundario o cómplice secundario. Concepto

§ 1.— Cuando la participación del agente no se trate de una cooperación decisiva, nos encontramos
frente a un partícipe secundario, ya que su cometido no resulta de directo e inmediato apoyo1522.

§ 2.— Quien sólo realiza una contribución indirecta a la ejecución misma que sólo facilita un medio
para la ejecución reviste la calidad de partícipe secundario1523.

§ 3.— Así, se considera partícipe secundario a quien participa de cualquier otra forma en el hecho
que no sea interviniendo en su faz ejecutiva1524.

§ 4.— Si el accionar del partícipe no fue indispensable para que los hechos se desarrollaran del
modo en que sucedieron, su conducta encuadra dentro de las previsiones de la participación
secundaria1525.

§ 5.— Si el sujeto no realizó ninguno de los elementos definitorios del tipo en cuestión (teoría de la
adecuación típica), ni quiso el hecho como propio (tesis subjetiva) y no tuvo el dominio efectivo del
suceso, ya que carecía del poder real de proseguir hasta agotar el supuesto o hacerlo cesar antes de
consumado (teoría del dominio final), su sola presencia en el lugar, acompañando voluntariamente a
los prófugos, conociendo y aceptando sus intenciones, determina que deba considerarse su accionar
integrador del hecho ilícito perpetrado, considerándoselo como partícipe secundario de un conato
delictivo ejecutado1526.

§ 6.— Al definir la complicidad primaria, el art. 45 del CPen. emplea un procedimiento hipotético
de eliminación para distinguir aquélla de la secundaria, que estriba en constatar si el evento en
concreto se hubiera consumado suprimiendo la contribución del partícipe. En consecuencia, si el
accionar del procesado no fue indispensable para que los hechos bajo juzgamiento se desarrollaran
como en concreto acontecieron, su conducta encuadra en las previsiones del art. 46 del citado
cuerpo legal.

§ 7.— Un partícipe es responsable de las acciones ejecutadas por el otro en la medida en que le eran
conocidas como necesarias y posibles, aun cuando no la haya ejecutado directamente, dado que para
que dos personas puedan razonablemente considerarse unidas en la responsabilidad de un delito es
necesario que estén conjuntamente ligadas en la misma voluntad y en el mismo hecho, resultando el
suceso común conocido y querido —o al menos asentido— por los interesados1527.

II. Procedencia

§ 8.— La benignidad que acuerda la disposición prevista en este artículo se refiere a casos en que
realmente la participación en que incurre el delincuente es la de una indeterminación secundaria
notoria, sin raíces en el delito en sí1528.

III. Características. Aporte no indispensable

§ 9.— Se ha sostenido que para la configuración debe mediar un acuerdo previo, y conocimiento
del accionar ilícito del autor1529.

§ 10.— El procesado que permaneció junto al rodado, mientras su cómplice en el interior del
vehículo trataba de extraer el estéreo, no brindó una colaboración indispensable para que el conato
de sustracción se desarrollara como en concreto aconteció. Si bien con su actitud apoyó al autor
material dándole confianza y seguridad, no puede encuadrarse su accionar en las previsiones del art.
45 del CPen., dado que si no hubiera cooperado con el autor de esa forma, el hecho se podría haber
desenvuelto con las mismas características esenciales1530.

IV. Alcances de la punibilidad. Exceso

§ 11.— La participación del coimputado —partícipe secundario de violación— se relaciona con los
principios generales del tema: las "circunstancias fácticas" que permiten adjudicar responsabilidad a
cada partícipe de acuerdo con su propia culpa1531.

§ 12.— Dentro de la esfera de participación no sólo son punibles aquellos sujetos que están
directamente señalados como autores, instigadores o cooperadores inmediatos, sino que también lo
son los que cooperan de cualquier otro modo en la producción del ilícito, es decir, los partícipes
secundarios1532.

V. Situaciones en que el llamado "campana" resulta partícipe secundario

§ 13.— Si el sujeto sólo colaboró para que el hecho pudiera hacerse con más seguridad, mientras
que otro sujeto llevó a cabo el hecho que podía realizar también solo, fue partícipe secundario1533.

VI. Formas de complicidad

6.1. Psíquica

§ 14.— La complicidad por medios morales es viable ante el texto de nuestra ley, que se refiere
genéricamente y sin distinciones a un auxilio o cooperación de cualquier naturaleza —arts. 45 y 46,
CPen.—.

§ 15.— No obstante, la participación delictual por medios psíquicos o morales sólo es tal cuando
cumple función determinante del dolo del autor (instigación) o bien cuando asume categoría
reforzadora de una decisión dolosa firme (complicidad) y en el último caso es posible que la
asistencia pasiva prestada al autor incida en éste como estímulo espiritual favorecedor de la
realización del injusto1534.

§ 16.— Responde como partícipe secundario el procesado que prestó una colaboración moral o
intelectual al autor del hecho —al perseguir al occiso y permanecer al lado del procesado— y
material —al golpear y arrojar baldosas a la víctima ya casi terminal— dado que si bien desde un
punto de vista causal-material, sus actos no han producido la muerte de nadie, no puede ignorarse la
ayuda moral que prestó. La complicidad psíquica puede tener lugar, en especial, mediante el
fortalecimiento de la voluntad de actuar del autor principal1535.

6.2. Omisión

§ 17.— Existe complicidad por omisión siempre que exista una obligación de actuar, o sea, se deba
asumir la llamada posición de garante, aun cuando los autores no tengan el mismo deber frente a la
protección de bien jurídico en juego, en tanto y en cuanto se den los principios comunes de toda
participación criminal, cuales son el de que se configure un mismo delito, exista una conciencia de
que la acción de cada uno forma parte del todo, aunque no se la quiera del mismo modo y una
accesoriedad a la conducta típica y antijurídica del o de los autores del suceso1536.

VII. Pena

§ 18.— En caso del partícipe secundario el mínimo punitivo debe disminuirse en un tercio y el
máximo en su mitad1537.

§ 19.— Al igual que en el tema atinente a la tentativa, la cuestión relacionada a la escala penal que
debe darse al art. 46 ha recibido diverso tratamiento tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial.
Así, se han ensayado tres criterios exegéticos: a) en virtud del primero, el tribunal debe imaginar el
delito consumado y establecer la pena que hubiese correspondido en tal supuesto, para disminuirla
desde un tercio hasta la mitad, conforme al grado de aproximación consumativa alcanzado; b) el
segundo entiende que la escala final corresponde establecerla en abstracto, reduciendo la mitad del
mínimo, y un tercio del máximo; y c) la tercera interpretación también entiende que la escala final
corresponde establecerla en abstracto, pero reduciendo un tercio del mínimo y la mitad del
máximo1538.

VIII. Diferencia con el encubridor. Promesa anterior

§ 20.— La existencia de promesa anterior es lo que caracteriza al cómplice secundario y lo

diferencia del encubridor. No es partícipe quien simplemente sabe que el hecho va a cometerse o
aquel de quien el autor por las suyas espera ayuda, porque no puede ser responsable de lo que
ocurre en cabeza de otro1539.

IX. Algunas situaciones especiales

§ 21.— Para calificar el suceso como robo en banda, es necesario que tres o más personas tomen
intervención conjunta en la comisión del apoderamiento ilegítimo, en los términos de coautoría y no
de participación. Consecuentemente, la mera suma de imputados no permite hablar de banda1540.

§ 22.— Es un encubridor habitual y su accionar queda comprendido en la figura del art. 277, inc. 3
del CPen. aquel que adquirió a los imputados conociendo acabadamente la procedencia dolosa de
determinados bienes sustraídos. No hay participación delictiva por cuanto si bien éste prometió a
los autores principales adquirirles lo que robaran en lo sucesivo, esa promesa fue en abstracto,
ignorando en todo momento dónde y quiénes serían víctimas de aquéllos, limitándose sólo a
adquirir bienes que sabía eran sustraídos. Tampoco hay instigación por cuanto sabía de manera
generalizada que los autores principales se dedicaban a sustraer, pero ha ignorado en todo momento
dónde y cómo sustraían los nombrados y menos ha impartido o discutido la elección de víctimas y
modos de ejecución1541.

X. Complicidad secundaria en los delitos aduaneros

§ 23.— Cabe condenar como partícipe secundario del delito de contrabando (arts. 864, inc. b] y
865, inc. a], Cód. Ad.) al escribano que autorizó el acto jurídico mediante el cual el poderdante
otorgó facultades absolutas e irrevocables —y sin obligación de rendir cuentas— respecto de un
automotor importado simulando que era para quien gozaba de una franquicia derivada de su
condición de discapacitado pues no puede escapar al conocimiento de dicho autorizante que un
poder con tales alcances convierte al apoderado en dueño virtual, máxime si se cuenta que se trata
de un profesional experimentado en mandatos concernientes a vehículos importados1542.
Art. 47.— Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada
al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la
pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la
tentativa.

I. Generalidad

1.1. Requisitos

§ 1.— La comunicabilidad de las circunstancias materiales de un delito tiene como presupuesto una
verdadera participación criminal y ésta, a su vez, requiere el dolo convergente de cada
partícipe1543; pues como la culpa es individual, las responsabilidades de los partícipes pueden ser
distintas1544.

§ 2.— La participación criminal tanto principal como secundaria tiene que referirse a lo pactado. Si
uno de los autores en su accionar llega más allá de lo acordado, los otros partícipes no deben
soportar las consecuencias de una pena mayor, por la actividad de aquel que se excedió1545.

§ 3.— Para que pueda haber reproche penal en la participación criminal, además de la "comunidad
de hecho", es menester la concurrencia de lo que se da en llamar en la doctrina "convergencia
subjetiva", es decir, una común voluntad delictiva entre el quehacer del autor y el del cómplice1546.

II. Coautor

2.1. Límite. Alcances

§ 4.— El límite de la responsabilidad que establece este artículo no se refiere a los casos de autoría
sino de complicidad, por lo que cabe atribuir la coautoría del delito de robo agravado por homicidio
a quien prestó su voluntad para el robo, aun cuando no haya ejecutado el acto mortal1547.

§ 5.— No obstante, se ha sostenido que no es posible adjudicarle a un coautor del robo la calidad de
autor (directo o mediato) del homicidio de otro de los coautores causado por un tercero que obró
lícitamente, por acción ni por omisión impropia. Constituiría una incongruencia legislativa que el
art. 165 del CPen. suponga una norma que por una parte prohíba robar, pero a la vez obligue a uno
de los partícipes del robo a proteger la vida de los restantes frente a una reacción necesaria de la
víctima o de un tercero, dirigida a repeler la acción prohibida (el robo)1548.

III. Partícipes

§ 6.— Cada partícipe responde, en principio, por lo que ha querido según el conocimiento que tiene
del hecho a realizar y en el cual ha entendido intervenir con su actividad1549.

§ 7.— La participación criminal tanto principal como secundaria tiene que referirse a lo pactado. Si
uno de los autores en su accionar llega más allá de lo acordado, los otros partícipes no deben
soportar las consecuencias de una pena mayor por la actividad de aquel que se excedió1550.

§ 8.— La sola circunstancia de haber aceptado participar en un robo a mano armada no autoriza a
admitir que deba responder por la muerte que provoca el restante partícipe en una decisión que le es
propia y que no sobreviene en forma casual o incidental, sino que ha sido fríamente preordenada
por éste. De ese dolo no debe responder el partícipe que sólo aceptó intervenir en un robo a mano
armada y que, incluso, no estaba presente cuando el autor de la muerte decidió y ejecutó la
misma1551.

§ 9.— Quien instiga carga con todas las consecuencias que los autores hicieron producir al suceso
instigado, aun a título de dolo eventual, puesto que se supone que, en conocimiento de la
personalidad de los sujetos elegidos para el hecho, de los modos con que pueden realizarlo, de las
víctimas que, eventualmente, puedan estar allí, y de toda otra suerte de dato que le permitan la
previsibilidad del decurso de acontecimiento aunque él no coposea en absoluto el dominio final de
la acción, asiente y asume incluso los hechos más graves que los queridos por él y que ejecuten los
coautores. Por tal razón es que el art. 47 del CPen., mediante un léxico jurídico-penal estricto,
solamente excluye del hecho más grave que el querido al "acusado de complicidad", entre los
cuales, como es obvio, no se cuenta el instigador1552.

3.1. Dolo eventual

§ 10.— En cuanto a la pretendida incomunicabilidad del dolo y la limitación de la responsabilidad

del partícipe —art. 47, CPen.—, y si bien es regla que solamente se participa en el hecho en la
medida en que el coautor lo quiso, no es menos cierto que esa voluntad puede hacerse presente
también mediante la forma de dolo eventual, perfectamente compatible con la convergencia
subjetiva a cuyo efecto es suficiente la representación como posible de que determinado hecho
puede producir determinada consecuencia, asumiendo su riesgo. Dentro de la ejecución del plan
concebido entre las partes, la realización de violencia como parámetro de imputación para el tipo
agravado del art. 142, inc. 1, CPen. se presentaba al menos como potencialmente posible ante la
reacción previsible de las víctimas. De ahí que si los ejecutores intensificaron su acción, quienes los
acompañaron deben responder por el exceso1553.

Art. 48.— Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir
la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que
fueren conocidas por el partícipe.

I. Regla de comunicabilidad

§ 1.— La culpabilidad del partícipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor. La

inculpabilidad de éste o la excusa absolutoria en su favor no excluyen la culpabilidad del partícipe.
La complicidad es real y no personal, de modo que las circunstancias que excluyen la punibilidad,
no dependientes de relaciones objetivas, sino personales, dejan subsistente la ilicitud del hecho y,
como consecuencia, la punibilidad del partícipe que personalmente no se encuentra en la situación
excusante1554.

II. Fundamento

§ 2.— Lo sostenido por el art. 48, en punto a que las relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto del
autor o cómplice, obedece al principio de que la participación se refiere al hecho y no a la persona
del autor1555.

III. Requisitos

§ 3.— Para que opere esta regla es necesario que la calificante sea conocida para el sujeto a quien se
comunica —ajeno a aquélla— y que se verifique la existencia de un desarrollo de plan común entre
ambos1556.
IV. Alcances

§ 4.— De acuerdo con el sistema del art. 48, las modalidades delictivas que agravan la figura, la
imputación y la escala penal se comunican a los demás partícipes que las conocen, con
prescindencia de que hayan servido o no para facilitar la ejecución del hecho. La comunicabilidad
puede producirse de un partícipe a otro y sólo basta que la circunstancia sea conocida por el
partícipe a quien no le corresponde, por lo tanto puede funcionar del autor principal hacia los demás
partícipes, del instigador al autor o del cómplice al autor, instigador u otro. Ello así pues si la ley
hubiera querido limitar la comunicabilidad de las circunstancias personales agravantes sólo del
autor al partícipe lo hubiera hecho en forma expresa como lo hace al tratar los accidentes personales
que excluyen la penalidad, donde discrimina entre autor y cómplice1557.

§ 5.— Dentro de las disposiciones del art. 48 del CPen. debe separarse el principio general de que
las circunstancias personales influyen individualmente respecto de cada uno de los intervinientes,
sea autor o cómplice, de la excepción contenida en la parte final del precepto para el caso que se
trate de circunstancias personales agravantes conocidas por el partícipe, entendiéndose esta locución
en el sentido técnico estricto de cómplice o instigador y no en el sentido de participante, puesto que
de esta forma comprendería también a los autores incurriéndose en la contradicción sistemática de
que influyan recíprocamente en cada autor no sólo los aportes individuales a la ejecución del hecho
sino las condiciones personales de los demás coautores que agraven la penalidad cuando sean
conocidas1558.

V. Procedencia

§ 6.— Si el sujeto interviene conscientemente en la comisión de hechos violentos en los cuales los
restantes coautores utilizan medios que califican el hecho (como es el caso de las armas, por
ejemplo), corresponde se aplique la calificante a aquél pues la regla de comunicabilidad lo coloca
en la misma situación típica y de punibilidad que los demás. Ello por cuanto en el ámbito de la
coautoría funcional se atribuye a todos los coautores la obra común, aunque el tipo penal no se haya
cumplido íntegramente de propia mano por cada uno de ellos en particular1559.

VI. Dolo eventual

§ 7.— Si, convenida entre los coparticipantes la ejecución de un hecho ilícito de contornos
riesgosos —al menos potencialmente— para la integridad de los terceros, uno de los ejecutores
intensifica su acción y excede el fin propuesto al juicio, no queda duda que quien lo acompañó en el
trance debe responder también por ese mismo exceso, pues en tales casos las consecuencias se
comunican a todos los participantes a título de dolo eventual1560.

Art. 49.— No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que
solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su
publicación, difusión o venta.

I. Generalidad

1.1. Efectos

§ 1.— La norma del art. 49, CPen. es limitativa de los efectos jurídicos de la participación, por lo
cual es ajena a todos los casos que tratan una hipótesis de autoría. Ello siempre y cuando el sujeto se
limite a brindar una mera cooperación material para la publicación de las ofensas cometidas por
terceros a modo de información a los lectores y no las ejecute como propias1561.
§ 2.— Se trata de una excepción a las reglas de la participación impuestas por el legislador, siempre
y cuando no se verifique la toma de partido ni el agregado de fuerza de convicción que pudiera
emanar de la propia opinión y responsabilidad1562.

1.2. Fundamento y excepción

§ 3.— El art. 49 del CPen. importa una clara y terminante excepción a los principios de la
participación criminal en materia de delitos perpetrados por medio de la prensa. El fundamento de
la excepción es de linaje constitucional y se propone evitar la censura previa. Esta excepción sólo
cede cuando la pertinente responsabilidad está expresamente prevista como en la hipótesis del art.
128, CPen.1563.

1.3. Alcance

§ 4.— El director de un periódico, en virtud de lo que dispone el art. 49 del CPen., queda marginado
de responsabilidad penal cuando su actividad se circunscribe a publicar solicitadas en las cuales la
persona interesada asume la responsabilidad bajo su firma1564.

II. Relaciones con otras figuras

2.1. Injurias y calumnias vertidas por la prensa

§ 5.— El tipo del art. 113 del CPen. debe ser interpretado a la luz del art. 14, CN y teniendo siempre
presente la excepción en materia de participación que prevé el art. 49 del CPen. En consecuencia,
quedarían prohibidas solamente para nuestro ordenamiento penal aquellas conductas que, además
de importar una publicación o reproducción de injurias o calumnias inferidas por otro, conllevan un
plus y que consistiría en que los editores o directores de la publicación donde se reproducen
aquéllas tomen partido o le agreguen la fuerza de convicción que pudiera emanar de la propia
opinión y la responsabilidad, lo que no se ha dado en el caso de autos en que se trata de la
publicación de una entrevista efectuada al querellado donde la publicación, por intermedio de sus
responsables, no tomó partido ni le agregó la fuerza de convicción que pudiera emanar de la propia
opinión y responsabilidad. Y en este sentido, no pueden ser considerados así los títulos que
aparecen en la portada de la revista porque ellos se remiten, poniéndolo de resalto, a
manifestaciones del propio reporteado1565.

Título VIII - Reincidencia

Art. 50.—* Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también
con esa clase de pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada

por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en
el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de
edad.
La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquella por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de diez ni será inferior a cinco años.

* Ver en el Apéndice la ley 22.117, que regula el funcionamiento del Registro Nacional de
Estadística Criminal y Carcelaria.

I. Fundamento

§ 1.— El instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien,
pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa es que el autor haya experimentado
el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante
la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza cuyo alcance ya conoce1566.

§ 2.— Otros precedentes resaltan el fracaso del fin de prevención especial de la pena anterior, total
o parcialmente padecida1567.

§ 3.— Por ende, si el fundamento de la reincidencia es que la pena no ha sido suficiente para
modificar la conducta del sujeto, corresponde entender que no puede interpretarse el mero
encarcelamiento cautelar como una hipótesis de cumplimiento, pues su finalidad no es en modo
alguno la motivación del sujeto1568.

§ 4.— Otros fallos han señalado que el instituto se funda en la mayor culpabilidad traducida por
quien vuelve a cometer un delito conociendo en qué consiste una pena por haberla sufrido. También
entienden que la reincidencia conforma un injusto mayor por la mayor alarma social que causa el
segundo delito que afecta la imagen del Estado como proveedor de la seguridad y lesiona el interés
general en la preservación del orden jurídico1569.

§ 5.— En algún precedente también se ha mencionado que el reincidente es portador de una

personalidad altamente peligrosa1570.

II. Requisitos

2.1. Condiciones generales

§ 6.— La reincidencia es una situación jurídica del reo, y su existencia depende únicamente de la
comprobación objetiva de dos circunstancias: el cumplimiento efectivo de al menos una parte de
una condena anterior y que el nuevo delito —punible también con pena privativa de la libertad—se
cometa antes de transcurrido el término indicado en el último párrafo del art. 50 del CPen.1571.

2.2. Reincidencia real

§ 7.— La nueva redacción del art. 50 del CPen. se aparta del régimen anterior de reincidencia ficta,
impuesto por la ley 11.179, por lo que resulta necesario que el encartado haya cumplido
efectivamente, en forma total o parcial, una condena privativa de libertad pasada en autoridad de
cosa juzgada, anterior al hecho del proceso en que se lo declara reincidente1572. Esto implica que
los criterios de agravación de la pena se fundan en la ineficacia del tratamiento penitenciario
aplicado1573. Entonces, no corresponde declarar reincidente al condenado si no cumplió detención
en calidad de tal, en tanto fue puesto en libertad antes de que estuviera firme la sentencia
condenatoria1574. De este modo, nuestra ley vigente, a diferencia del régimen que regía
anteriormente, resuelve la distinción entre reincidencia y reiteración, que se presentaba cuando el
autor había cometido sucesivos delitos sin que entre ellos mediara cumplimiento de sentencia
condenatoria1575. Tal sistema hace que exista un único concepto de cumplimiento de la pena, el
cual surge del art. 9 del CPen. y del dec. 412/1958, marco que no puede incluirse en el art. 24 de
dicho cuerpo sustantivo. Por ende, no son equiparables la prisión preventiva y la pena1576. En este
sentido, la privación de la libertad en prisión preventiva, computable a los fines de la condena
conforme lo establecido en el art. 24 del CPen., no importa cumplimiento de la pena en los términos
del art. 50 del mismo cuerpo legal, sino que es imprescindible para la procedencia del instituto
previsto por esta última norma que la privación de la libertad haya sido sufrida en virtud de una
sentencia. Por ende, no corresponde declarar a un procesado reincidente si a la fecha de cometerse
el segundo delito no había recaído aún sentencia en el proceso anterior.

§ 8.— El tiempo sufrido en prisión preventiva y computado para la condena de conformidad al art.
24, CPen., debe ser tomado como cumplimiento de pena a los efectos de la declaración de
reincidencia1577.

§ 9.— La pena privativa de libertad cuyo cumplimiento efectivo demanda el art. 50 del CPen. sólo
puede ser consecuencia de una condena por sentencia firme, y ello en virtud del principio de
inocencia que establece el art. 18 de la Constitución Nacional1578.

§ 10.— La circunstancia de que el procesado registre una condena anterior en suspenso posibilita
que la nueva condenación revista la misma modalidad en su ejecución si se aprecia que entre ellos
media una relación de reiteración (art. 55 del CPen.) y no de reincidencia1579.

§ 11.— Resulta suficiente a los fines de computar la calidad de reincidente al momento de

sentenciar la existencia de un informe actuarial puntualizando la fecha en que la sentencia se dictó,
el monto de la penalidad impuesta, la fecha de vencimiento y la circunstancia de haber sido
otorgada al reo la libertad condicional, dado que esos datos alcanzan para tener por acreditada esa
calidad dentro del sistema de la reincidencia real, es decir, haber cumplido aun parcialmente la
sanción impuesta por una sentencia firme con anterioridad a la comisión del hecho de la segunda
condena1580.

2.3. Condena en el extranjero

§ 12.— Si el encartado fue condenado en el extranjero a cinco años de prisión por tráfico de
estupefacientes, delito que conforme a la ley argentina puede dar lugar a la extradición, y en tanto
no ha transcurrido el plazo señalado por el párr. 4to. del art. 50 del CPen., debe declarárselo
reincidente1581.

2.4. Error en la declaración de reincidencia

§ 13.— El error en la declaración de reincidencia es revisable mediante el recurso de revisión con el

objeto de evitar el grave perjuicio que siempre conlleva un fallo equivocado1582.

2.5. Fuga del condenado

§ 14.— La fuga del condenado por sentencia firme no puede considerarse como causal impeditiva
de la declaración de reincidencia pues, de otra manera, se estaría premiando al que obtiene su
libertad por evasión1583.

2.6. Cumplimiento parcial de la condena anterior

§ 15.— A los fines de la reincidencia es suficiente contar con el antecedente objetivo de que se haya
cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su duración, ya
que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial de la pena1584.
En este sentido, si al momento de cometer en prisión el segundo delito, el condenado llevaba
cumplido efectivamente como penado —desde la fecha de la primera condena y sin computar el
tiempo de detención en prisión preventiva— un período de encierro de ocho años y once meses,
éste resulta suficientemente amplio para considerar que en la especie ha mediado cumplimiento
parcial de la condena anterior en los términos del art. 50 del CPen., lo que autoriza la declaración de
reincidencia1585.

§ 16.— En tal inteligencia, el pronunciamiento que dejó sin efecto la declaración de reincidencia
fundándose en que el condenado había cumplido sólo dos años de prisión de los ocho que le habían
impuesto —lapso menor a los dos tercios que entendió debe tenerse como base a los fines del
cumplimiento parcial (art. 50, CPen.)— conduciría prácticamente a eliminar la reincidencia de
nuestro derecho positivo, consecuencia no deseada por el legislador1586.

§ 17.— La pena tiene que haberse comenzado a cumplir "como pena"; por tanto, cualquier
circunstancia que impida su efectivización opera como impedimento para su declaración ya se trate
de una circunstancia de naturaleza estrictamente jurídica —v.gr., condenación condicional— o no
—v.gr., rebeldía del condenado—1587.

§ 18.— Asimismo, cualquier tiempo de pena es suficiente como cumplimiento parcial de la

pena1588. En tal sentido, es necesario que el encartado haya cumplido al menos un día de prisión
como condenado, antes de la comisión del nuevo delito1589. Para hacer aplicable el art. 50 del
CPen. no se requiere el sometimiento efectivo progresivo de la Ley Penitenciaria Nacional, ni haber
alcanzado etapa concreta alguna, bastando, desde el punto de vista sociológico o desde la pura
experiencia personal, que el individuo haya sentido en sí mismo y comprendido que una
determinada privación de libertad obedecía a una decisión condenatoria aplicada por la justicia
penal, después de un proceso legal y en razón de haber sido encontrado culpable de cometer un
delito1590.

§ 19.— Entonces, la reincidencia requiere que el condenado haya cumplido total o parcialmente la
pena privativa de libertad impuesta anteriormente, lo que no impide considerar como cumplida la
condena precedente si toda o parte de la privación de libertad se padeció a título de prisión
preventiva aun cuando ésta no se haya ejecutado bajo un sistema penitenciario, ya que en virtud del
art. 24 del CPen. la sentencia firme convierte en pena asignándole ex post facto los efectos
correctivos del régimen carcelario1591.

§ 20.— También existe reincidencia cuando el individuo, tras haber cumplido condena
parcialmente, comete un nuevo delito entendiéndose que la condena comienza a cumplirse cuando
el fallo ha quedado firme. La forma de cumplimiento de las penas resulta indiferente para la
aplicación del instituto, por lo cual a esos fines también resulta de aplicación la detención
domiciliaria1592.

§ 21.— En otros precedentes, en cambio, se ha señalado que la reincidencia presupone que se haya
ejecutado una porción de condena suficiente para que el sujeto experimente la sensación de haber
sufrido una pena privativa de libertad.

§ 22.— En este aspecto, en algunos casos se ha señalado que debe descartarse la discrecionalidad
judicial para decidir si ha habido cumplimiento parcial de la pena puesto que del dec. 412/1958 se
pueden extraer criterios ciertos acerca de cuándo el interno ha recibido una prevención suficiente.
Estos parámetros son el otorgamiento de la libertad condicional o salidas transitorias del
establecimiento1593. En el mismo sentido, el cumplimiento parcial, a los efectos de contar el plazo
de la reincidencia, no puede quedar a discreción del juez por lo que, no habiendo cumplido el
condenado el tiempo previsto por el art. 13 del CPen., no corresponde la declaración de
reincidencia1594. No corresponde tal declaración si el encausado no fue sometido a tratamiento
penitenciario1595 o si al momento de dictarse la segunda sentencia condenatoria el encausado no se
encontraba privado de su libertad en calidad de penada con motivo de la primer sentencia, sino que
su encierro lo fue a título cautelar pues nunca se había notificado la sentencia condenatoria al
Servicio Penitenciario1596.

§ 23.— Sin embargo, también se entendió que el pronunciamiento que dejó sin efecto la declaración
de reincidencia fundándose en que el condenado había cumplido sólo dos años de prisión de los
ocho que le habían impuesto, lapso menor a los dos tercios que entendió debe tenerse como base a
los fines del cumplimiento parcial (art. 50 del CPen.), conduciría prácticamente a eliminar la
reincidencia de nuestro derecho positivo, consecuencia no querida por el legislador, ya que de lo
contrario habría bastado con suprimirla1597.

2.7. Comisión del nuevo delito

§ 24.— La exigencia de que el nuevo delito haya sido cometido con posterioridad a la firmeza del
primer pronunciamiento condenatorio, en el cual el imputado ha cumplido total o parcialmente la
pena, tiene su base en el fundamento mismo de la reincidencia, el cual radica en el alzamiento del
imputado contra la condena, por lo que para declarar la condición de reincidente siempre será
necesaria una sentencia firme con anterioridad a la comisión de un nuevo delito y no que se
cometan dos delitos concomitantemente por un mismo autor1598.

§ 25.— 2.7.1. Plazo. La eventual declaración de reincidencia en la condena por el nuevo delito
exige que el transcurso de tiempo entre el momento en que dejó de cumplirse la primera condena y
la comisión del nuevo delito no supere el quantum impuesto en la condena precedente, lapso
temporal que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años. Con esto último se establece el
cumplimiento dentro del cual tendrá que haberse cometido el nuevo delito para que proceda la
declaración1599.

III. Prueba

§ 26.— No puede tenerse al procesado por reincidente si no se certificó si él ha cumplido

anteriormente pena como penado o si se le ha dado por compurgada con el tiempo de detención
sufrido, con lo cual no puede establecerse la prueba de la reincidencia real1600.

IV. Condición de reincidente. Carácter declarativo y no constitutivo del estado de reincidencia

§ 27.— Una vez que la persona ha adquirido la condición de reincidente en un caso dado ya no la
pierde por el transcurso del tiempo; se trata de un estado que no es susceptible de desaparecer o ser
eliminado por vía de prescripción1601.

§ 28.— La nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia, sino declarativa de la

comisión del nuevo delito que genera ese estado, y la adquisición de la calidad de reincidente no
depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la genera declare reincidente al
condenado1602, pudiendo declararse en la sentencia recurrida, dictada como consecuencia de la
solicitud de libertad condicional realizada por la defensa, no implica una agravación de la pena
impuesta, sino, en todo caso, una constatación de las condiciones del art. 50 CPen.1603.

§ 29.— Aunque en la parte dispositiva de una sentencia no se indique la calidad de reincidente del
condenado, esto no implica desechar sin más y con carácter de cosa juzgada dicho estado, pues su
inclusión es el reconocimiento de un estado con lo cual el sujeto no deja la condición señalada por
simple omisión del juez. La reincidencia no precisa una declaración expresa para cobrar virtualidad
pues es la propia ley la que señala cuándo y en qué condiciones se adquiere esa calidad1604. Ese
extremo queda comprobado con la condena y, por consiguiente, con el instrumento, asiento o
certificación pertinente. No obstante, es conveniente que detectado tal extremo por el tribunal de la
condena lo consigne en la sentencia para mayor certeza, seguridad y garantía de los
justiciables1605. El Código Procesal Penal de la Nación no contiene una norma que bajo sanción de
nulidad imponga a la acusación la carga de reclamar una declaración de reincidencia o que por el
contrario vede tal declaración al juzgador1606.

§ 30.— El carácter meramente declarativo de la reincidencia no impide al tribunal reanalizar la

cuestión en base a las constancias de la causa, pudiendo excluirse dicha calidad al condenado si la
declaración efectuada por otro magistrado no se funda en las condiciones impuestas por el art. 50
del CPen.1607.

§ 31.— No viola el principio de la reformatio in pejus la declaración de reincidencia en la alzada

ante el olvido del juez de grado anterior que omite toda decisión al respecto en la parte dispositiva,
pues no depende de los jueces la condición de reincidente de una persona, sino la existencia de una
situación objetivamente considerada por la norma que en el caso opera de pleno derecho, y aun sin
necesidad de una declaración expresa en tal sentido1608.

V. Efectos de la declaración de reincidencia

5.1. Agravante

§ 32.— La declaración de reincidencia —a los efectos de la graduación de la pena— no debe,

necesariamente, ser considerada como una circunstancia agravante, ya que el respeto por el
principio de culpabilidad impone se tome en cuenta a favor del autor las posibles deficiencias que le
hayan impedido actuar conforme a derecho, a pesar de la pena anterior. En este sentido, el juez
deberá compensar la mayor gravosidad de la ejecución con una pena de menor duración. La
declaración de reincidencia no podrá ser utilizada para aumentar la duración de la pena porque la
mayor culpabilidad del condenado ya fue computada por el legislador al impedirle obtener la
libertad condicional. De lo contrario, se estaría violando la prohibición de doble valoración1609.

§ 33.— Otros precedentes señalan que si bien el art. 50 del CPen., luego de la reforma de la ley
23.057, no establece una escala penal agravante en caso de reincidencia, la aplicación del agravante
por reincidencia puede responder a las pautas orientadoras de los arts. 40 y 41 del mismo cuerpo
legal1610.

5.2. Excarcelación

§ 34.— La amenaza de pena que se cierne sobre el imputado, la gravedad de los delitos que se le
imputan, sumados a un antecedente condenatorio que lo colocan en una eventual declaración de
reincidencia, autorizan a denegar la excarcelación1611. Debe denegarse la excarcelación al
condenado que se encuentra liberado en forma condicional —cumpliendo parcialmente la pena— al
haber cometido un nuevo delito puesto que, de ser condenado nuevamente, sería declarado
reincidente1612. Asimismo, la condición de reincidente del apelante determina de manera
ineludible que, en caso de resultar condenado el reo, deberá cumplir en forma efectiva la totalidad
de la eventual pena. Tal circunstancia permite suponer, razonablemente, que de disponerse su
soltura, rechazará someterse oportunamente al accionar de la justicia, criterio éste que se ve
abonado por las dos rebeldías que registra1613.

VI. Principio del non bis in idem

§ 35.— El principio del non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho,
pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena —entendida como un dato objetivo
y formal— a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere
adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción
criminal1614. Al no pertenecer la reincidencia a la estructura del hecho típico, no puede vulnerar de
ningún modo la garantía del non bis in idem, y por corresponder a la culpabilidad, sirve para
adecuar la pena a una reprochabilidad cuya conciencia del injusto contiene, como elemento para el
juicio de punibilidad, la medida de la desobediencia de la ley1615.

§ 36.— En cambio, otros tribunales consideraron que es inconstitucional el instituto de la

reincidencia pues violenta el principio del non bis in idem, lo que conlleva la inconstitucionalidad
del art. 14 del CPen. en cuanto veda la libertad condicional al reincidente1616.

VII. Principio de igualdad ante la ley

§ 37.— El tratamiento más riguroso a los reincidentes no vulnera la garantía de la igualdad ante la
ley (art. 16, CN), en la medida en que todos los así declarados sean tratados de igual modo1617.

VIII. Reformatio in pejus

§ 38.— No viola el principio de la reformatio in pejus la declaración de reincidencia en la alzada

ante el olvido del juez de grado anterior que omite toda decisión al respecto en la parte dispositiva,
pues no depende de los jueces la condición de reincidente de una persona, sino la existencia de una
situación objetivamente considerada por la norma que en el caso opera de pleno derecho, y aun sin
necesidad de una declaración expresa en tal sentido1618.

§ 39.— Ahora bien, si el proceso fue elevado al Superior Tribunal provincial con motivo del recurso
de inaplicabilidad de ley promovido por el fiscal de Cámara y sostenido por el procurador general
—exclusivamente en relación a la revocación de la declaración de reincidencia—, el a quo excedió
su jurisdicción e incurrió en una reformatio in pejus al modificar el monto de la pena, aumentándolo
y violando así el art. 18 de la CN1619.

IX. Imprescriptibilidad de la reincidencia

§ 40.— La reincidencia es un estado o situación que en nuestro derecho no es susceptible de

desaparecer por vía de prescripción1620. Una vez que la persona ha adquirido la condición de
reincidente no la pierde por el transcurso del tiempo, pues se trata de un estado no susceptible de
desaparecer o ser eliminado por vía de prescripción1621.

§ 41.— La reincidencia es un estado que no puede desaparecer por vía de prescripción, pues el párr.
4 del art. 50 del CPen. sólo establece la inoperatividad de la pena cumplida por el condenado como
factor de reincidencia, lo que importa que por dicha disposición no pueda ser declarado reincidente
en la causa, pero la anterior declaración mantiene sus efectos, entre los cuales se encuentra el
previsto por el art. 14 del CPen.1622.

X. Constitucionalidad

§ 41a.— El instituto de la reincidencia —art. 50, CPen.— es constitucional pues no encuentra

sustento en la personalidad o peligrosidad del sujeto y tampoco en un hecho incierto futuro, sino
que presupone el cumplimiento parcial o total de la pena —reincidencia real— y una nueva
conducta del penado —el acto de reiteración delictiva—, motivo por el cual la comisión del
segundo hecho delictivo evidencia el desprecio del sujeto por la pena previamente ejecutada1623.

Art. 51.—* Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un
proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la
existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se
requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delito de que haya sido víctima el
detenido.

El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:

1º Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales;

2º Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas
privativas de la libertad;

3º Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de multa o
inhabilitación.

En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del
interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información, excepcionalmente, por resolución
que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los
hechos en un proceso judicial.

Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:

1º Cuando se extingan las penas perpetuas;

2º Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de

cumplimiento efectivo;

3º Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por prisión (art. 21,
segundo párrafo), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta;

4º Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los arts. 65, 68 y 69.

La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los

términos del art. 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado.

* Ver en el Apéndice arts. 8 y 9 de la ley 24.316, de Suspensión de Juicio a Prueba.

I. Registro de sentencias condenatorias

1.1. Fundamentos

§ 1.— El art. 51, CPen., cuyo texto fue incorporado por la ley 23.050, contiene un conjunto de
reglas que apuntan al resguardo del ciudadano frente a los registros estatales que puedan afectar el
principio de inocencia, así como de evitar efectos perpetuos de las condenas penales, apuntando a
superar la estigmatización generada por el registro1624 y no tiene más alcance que el de restringir
los casos en que esos registros pueden informar. El cumplimiento de la pena por el delito anterior
constituye un hecho que debe ser probado en el proceso penal y, por ende, de serle necesario para
resolverlo adecuadamente frente a los arts. 50 y 52, el juez se encuentra habilitado para requerir el
informe según lo establece el párr. 6 del art. 511625.

II. Alcance

§ 2.— La referencia que el art. 51 del CPen. hace a los tribunales, sobre el deber de actualizar los
datos contenidos en los registros de sentencias condenatorias, no es óbice para extender la
obligación que del mismo surge a todos los entes que ejercen facultades sancionatorias por
infracciones de naturaleza penal1626.

§ 3.— Entonces, desaparecido el agravante por reincidencia en virtud del nuevo texto del art. 51 del
CPen., no corresponde reducir automáticamente en un tercio la pena impuesta en concreto sino, con
arreglo al art. 2 del CPen., realizar una nueva individualización de la pena dentro de la escala
prevista actualmente para el delito de que se trata1627.

III. Caducidad

3.1. Efectos

§ 4.— En virtud de lo establecido por el art. 51 del CPen., según ley 23.057, por la vía indirecta que
consiste en que el tribunal no puede informarse de los antecedentes del penado por la caducidad del
registro, se consagra una efectiva prescripción de la reincidencia; es decir, aquella calidad o estado
de reincidencia que adquiría el condenado se la hace desaparecer por la falta de información a la
que queda limitado el tribunal. El sistema adoptado por la ley 23.057 es el consagrado en el derecho
penal alemán, conocido como cancelación de las penas, y que importa en sustancia una forma de
rehabilitación judicial, y cuyas disposiciones están informadas en los principios de la prescripción
de las consecuencias de la pena1628.

§ 5.— No pueden tenerse en cuenta las sanciones que caducaron en cuanto a su registro; en virtud
de lo preceptuado por el art. 51, CPen., no debieron haberse incluido en la certificación de
antecedentes1629. Pero, en ningún caso se prohíbe el registro de antecedentes1630.

IV. Violación del secreto

§ 6.— Si los antecedentes no pueden ser informados, ni el juez puede —con las únicas excepciones
previstas en el párr. 2do., inc. 3, art. 51, CPen.— requerirlas, a extremo tal que la violación de dicha
prohibición será considerada infracción del art. 157 del CPen., computarlos por la mera
circunstancia de estar certificados en autos importaría una flagrante desigualdad ante la ley respecto
de aquellos legajos desprovistos de tales circunstancias, afectando así la garantía
constitucional1631.

Art. 52.— Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:

1º Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años.

2º Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el art. 26.

I. Constitucionalidad
§ 1.— Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado por la
inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del CPen.,
concluyendo que la misma resulta ontológicamente una pena y no una medida de seguridad, mas
diferenciándola expresamente de la medida contemplada en la norma del art. 34, inc. 1º, del CPen.
En concreto, sostiene la Corte que "La discutida categoría de las medidas de seguridad, de
naturaleza administrativa en su concepción originaria, entró en nuestra ley con las medidas
posdelictuales para inimputables y alcohólicos, o sea que las medidas de seguridad previstas en
nuestra legislación (inc. 1 del art. 34; arts. 16 a 20, ley 23.737) tienen por objeto el sometimiento
del agente a un tratamiento para su salud. Queda claro, pues, que las únicas medidas de seguridad
en la ley argentina son las curativas"1632.

§ 2.— En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Gramajo"

estableció que "...la pena de reclusión por tiempo indeterminado del art. 52, CPen., es una clara
manifestación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se respete
el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad. En
cualquier caso, resulta claro que no se está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada
por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen
carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida
para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el Estado decide considerar
culpable o peligrosa...".

§ 3.— De la lectura de la norma bajo estudio se extrajo que la reclusión a imponer bajo
determinadas circunstancias obedece, lisa y llanamente, a la presunta peligrosidad que reviste un
individuo que ha sido condenado en reiteradas ocasiones.

§ 4.— Es decir que la imposición de esa reclusión por tiempo indeterminado encuentra motivo en la
peligrosidad que el condenado demostraría (sin que admita prueba en contra) por el solo hecho de
haber sido condenado en repetidas ocasiones y no por la comisión del suceso delictivo por el cual
fue juzgado.

§ 5.— Evidentemente esta circunstancia resulta violatoria de los principios de reserva y de

culpabilidad por obedecer a un derecho penal de autor inadmisible en un Estado de Derecho.

§ 6.— Por otro lado también algunos tribunales ponen de resalto que la aplicación de la reclusión
prevista en el art. 52, CPen., al no tener en cuenta el grado de afectación a un bien jurídico
determinado, queda desprendida de la gravedad del hecho juzgado, convirtiéndose en una pena
desproporcionada pues el encierro por "tiempo indeterminado" terminará siendo más prolongado
que aquel que corresponde al delito por el cual el individuo es condenado en función de su grado de
culpabilidad1633.

§ 7.— En ese sentido la Corte Suprema en el mencionado caso "Gramajo" sostuvo que "...resulta
por demás claro que la Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de
la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga
una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia
de aquello que dicha persona ha cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningún
caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. En un Estado que se proclama de
derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede
admitir que el propio Estado se arrogue la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma
de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué
mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización o,
si se prefiere, mediante la pena o a través de una medida de seguridad...".
§ 8.— No puede perderse de vista que sólo la culpabilidad judicialmente declarada o el peligro
cierto de que alguien pueda lesionarse a sí mismo o a un tercero, legitima la privación de su libertad
(con excepción de las medidas cautelares); con lo que la reclusión por tiempo indeterminado
prescripta por el art. 52 del CPen., al encontrar fundamento en una presunta peligrosidad, huérfana
de todo respaldo técnico y jurídico, no puede ser admitida en un Estado de Derecho1634.

§ 9.— Resulta categórico en este sentido poner de resalto que la reclusión establecida en el referido
art. 52 del CPen. comienza a cumplirse después del vencimiento de la pena que le dio motivo, de
modo que surge evidente que su imposición no guarda relación con la culpabilidad del condenado.

§10.— Así, por todo lo expuesto, considero que la Corte Suprema y la mayoría de los tribunales
inferiores han declarado la inconstitucionalidad del art. 52 del CPen.

II. Ley penal más benigna. Recurso de revisión

§ 11.— Debe modificarse el quantum de la pena impuesta ya que la ley 23.057, al sustituir el art. 51
del CPen., eliminó el agravante para los reincidentes que había establecido la ley anterior, lo que
hace aplicable lo dispuesto en el art. 2 del CPen.1635. Por ende, hace viable la revisión de la pena
impuesta, cuando para aplicar dicha sanción se tuvo en cuenta la agravación de la escala penal
como indicaba el viejo texto1636.

§ 12.— La ley 23.057 opera como ley penal más benigna respecto del antiguo texto del art. 52 del
CPen., en tanto suprimió la aplicación de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado para
las hipótesis de concurso de delitos exigiendo, en todos los supuestos, que los hechos en los que se
asienta la medida guarden entre sí una relación de reincidencia real1637.

III. Diferencia entre la reincidencia y la unificación de penas

§ 13.— No corresponde tener en cuenta para la unificación de penas las condenas anteriores que
pudiera registrar el sujeto cuyas penas se encuentren cumplidas o agotadas al tiempo de practicarse
aquélla; de lo contrario se conculcaría gravemente el principio de la cosa juzgada, y se
desnaturalizaría el instituto de la reincidencia1638.

IV. Menores reincidentes

§ 14.— La circunstancia de que el imputado cumpliera una porción de la pena impuesta en un

instituto de menores —con un régimen de asistencia especial que difiere del propiciado por el
Servicio Penitenciario Federal— no obsta a la declaración de reincidencia1639.

§ 15.— Otro precedente ha señalado que no puede considerarse reincidente al procesado por cuanto
la condena anterior data de la época en que era menor1640.

Art. 53.— En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la
reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única
estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria,
en las condiciones compromisorias previstas en el art. 13 y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que
permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos
cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al
tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y
previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el
control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.

La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el art. 13 podrá
determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior.
Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los
incs. 1º, 2º, 3º y 5º del art. 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

I. Fundamento

§ 1.— Si bien el carácter de reincidente no puede soslayarse a los efectos de la concesión de la

libertad condicional, en tanto no se encuentre agotada la pena impuesta, cumplida aquélla, la
libertad vigilada es factible pese a la condición apuntada, pues la finalidad del art. 53 del CPen.
introducido por el dec.-ley 20.942/1944, ratificado por la ley, fue poner un límite razonable a la
accesoria de reclusión por tiempo indeterminado permitiendo la liberación condicional luego de
cumplido el plazo que señala, en las condiciones prescriptas por el art. 13 del CPen.1641.

§ 2.— Asimismo, se ha dicho que la reclusión accesoria por tiempo indeterminado del art. 80 del
CPen. no es ninguno de los supuestos del art. 52 del CPen. y no tiene otro sentido que disponer que
la pena se cumpla en establecimiento especial para la reclusión accesoria prevista en la Ley
Penitenciaria Nacional. Por ello, una vez transcurrido el término del art. 13 del CPen., relativo a la
pena de reclusión perpetua, si se dan los demás requisitos previstos por dicho artículo y por el art.
53 del citado Código, el organismo jurisdiccional recién estará en condiciones de pronunciarse
sobre la procedencia o improcedencia de la libertad condicional1642.

Título IX - Concurso de delitos

Art. 54.— Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que
fijare pena mayor.

A. CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— La unidad delictiva no es una noción intuitiva o simple, porque el problema se presenta
siempre bajo la forma de aislar, separar o recortar, en un todo fluyente, como es el acontecer
externo, una fracción de la cual se afirma que reúne los caracteres necesarios y suficientes para
integrar una figura, de manera que esta teoría tiene por objeto el estudio de los principios que el
derecho nos da para efectuar las operaciones delimitantes.

§ 2.— El art. 54 del CPen. ordena aplicar una sola disposición penal, toda vez que el pronombre
"la" reemplaza la palabra "sanción" y ésta significa "estatuto" o "ley"1643.

§ 3.— El concurso ideal de delitos requiere como condición esencial unidad objetiva y subjetiva en
la acción delictuosa1644.
§ 4.— El concurso ideal se asienta en la unidad de hecho (art. 54 del CPen.) que encuadra en
diversas figuras penales compatibles entre sí (hechos heterogéneos), o varias veces en la misma
figura (homogéneo), pero siempre existe un solo hecho1645.

1.2. Caracterización por oposición al concurso real

§ 5.— Esta disposición hace referencia a un solo hecho, y no a varios hechos dependientes, postura
esta última que significaría interpretar en definitiva el significado del concurso ideal por oposición
al real. Es que el empleo de la palabra "independientes" utilizada por el art. 55, CPen., era necesaria,
ya que la teoría de la unidad de hecho (concurso ideal) no agota todos los casos de unidad o de
consunción, en los cuales la manifestación externa se presenta como una pluralidad de hechos
naturales, aun cuando jurídicamente no se trate de hechos independientes, así como existen,
finalmente, figuras complejas1646.

§ 6.— No existe concurso real de delitos si entre los hechos probados no se percibe la
independencia requerida en el art. 55 y, a contrario, en función del particular sistema de los arts. 54
y 55 se trató de un solo hecho con el doble encuadramiento a que se refiere el art. 541647.

§ 7.— No quiere decir que hay unidad de hecho cuando existe entre los diversos actos una conexión
de medio a fin, ya que esto implicaría en cierto modo interpretar el significado de la expresión
"unidad de hecho" del art. 54 a contrario sensu de la frase "varios hechos independientes", utilizada
por el art. 55 del CPen. En relación a ello, Soler dice claramente que esa forma de interpretar no es
correcta, y que se debe partir en cambio de definir al concurso ideal sobre la base del art. 54
directamente1648.

§ 8.— El criterio de distinción entre el concurso real y el concurso ideal de delitos finca en el modo
en que se hayan ejecutado los hechos en relación a los elementos típicos1649.

§ 9.— No son circunstancias que hagan a los conceptos mismos de concurso ideal o concurso real
de delitos las referidas a "la distancia", ni que "los comitentes pasearon a la víctima a voluntad", ni
si la privación de libertad tuvo o no la medida indispensable para cometer las violaciones pues no se
trata de ello sino del modo en que se hayan ejecutado los hechos en relación con los elementos
típicos1650.

II. Teorías

2.1. Teoría de medio a fin

§ 10.— Si bien para distinguir el concurso ideal del real no puede prescindirse del elemento
subjetivo e intencional, el derecho se ve precisado a juzgar por los hechos. De modo que una
doctrina que en dicho punto tenga base puramente subjetiva, incurre en el exceso contrario, y no es
perfecta, mientras que con criterios objetivos no nos oriente para encontrar la traducción certera de
aquella realidad que nos es dado percibir, ya que la unidad de hecho no debe ser confundida con la
unidad de la acción subjetiva del delincuente1651.

§ 11.— Según las doctrinas más difundidas en el siglo pasado, debía imponerse una sola pena, la
mayor, cuando la conducta caía bajo más de un tipo penal en los supuestos de darse entre los ilícitos
una relación de medio a fin o cuando no existía más que una sola acción; se establecía aquella
consecuencia jurídica para el supuesto de delitos con esa relación de medio a fin, lo que importaba
una consideración subjetivista extrema e infundadamente benigna, ya que hacía depender la
unificación de la pena de las intenciones del reo1652.
§ 12.— Es erróneo aludir a la teoría de la unidad de fin así como a la del medio a fin para
fundamentar la forma ideal de concurrencia entre varias acciones, ni bien se mira que dicha tesis
unifica subjetivamente una conducta delictiva plural por una consideración extraña a la estructura
material y subjetiva de los hechos delictivos concurrentes, como la voluntad del autor de cometer el
delito medio para cometer el delito fin1653.

§ 13.— Así, por ejemplo, si bien la tenencia de arma de guerra tiene de por sí autonomía delictual
pues de esa manera fue prevista en el art. 189 bis, 3er. párr., CPen, en este caso, donde ha pasado a
ser el corpus intrumentorum del otro delito —robo agravado—, aparece como dependiente y sin
otro fin que la comisión del robo calificado tenido en mente por los coautores y es así que sin perder
su autonomía se incorpora al robo calificado tentado. El especial modo de realización de ese tipo
penal en el caso bajo examen no puede aislarse del contexto de acción. Este supuesto fue tomado
como concurso ideal por varias teorías entre las que puede citarse la subjetiva-objetiva, también
llamada de medio a fin, que indica como regla indefectible para determinar la existencia de un o
más delitos la necesidad de distinguir si la violación de varios derechos fue realizada para servir a
diversos fines del culpable, independientes entre sí, o si el reo no tendía más que a un solo fin por el
cual violaba un derecho y se valía de la violación del otro derecho para alcanzar aquel fin. En el
primer caso se configuran dos delitos, mientras que en el otro, que se adecua a nuestro caso,
uno1654.

§ 14.— En otro sentido, también se ha dicho que la mera coincidencia subjetiva o finalidad no basta
por sí sola para afirmar que dos conductas previstas en la ley penal constituyen un único hecho o
concurso formal1655.

§ 15.— Este concurso requiere siempre una acción única y lo es la que permanece idéntica en su
aspecto objetivo, quedando claro que la mera finalidad u objetivo no es suficiente; se trata de un
único delito por el cual un mismo objetivo es susceptible de ser desvalorado desde distintos puntos
de vista1656.

§ 16.— Para hablar de concurso ideal es necesario que una conducta resulte típica de dos o más
figuras penales, no bastando el solo factor subjetivo o elemento intencional de la acción humana
para afirmar que se está ante un supuesto de unidad de conducta, siendo imprescindible que también
aquélla se exteriorice en forma unitaria1657.

§ 17.— La mera coincidencia subjetiva o finalidad no es motivo suficiente para aseverar que dos
conductas previstas en la ley penal compongan un hecho único o concurso formal1658. En un
sentido aún más radical, también se sostuvo que no es admisible el concurso ideal porque exista una
conexión de medio a fin entre los delitos de que se trate1659.

2.2. Teoría de la unidad

§ 18.— Para la determinación del tipo concursal aplicable se debe partir de la teoría de la unidad,
tomándose en cuenta el plan del autor y las acciones típicas, no siendo lo decisivo el número de
tipos penales cometidos por una acción, sino el número de acciones como actos volitivos
susceptibles de valoración independiente1660.

III. Unidad de hecho

3.1. Concepto

§ 19.— "Hecho" es obra, resultado, por tanto abarca varios actos ligados por un solo elemento
intencional, al requerirse unidad de propósitos y determinación1661.
§ 20.— La expresión "hecho" del art. 54 no atañe a la conducta mirada desde un punto de vista
subjetivo, sino que vale para indicar el resultado, la modificación real del mundo externo como
efecto de la actuación de la voluntad1662.

§ 21.— Las dificultades que se habían puesto de manifiesto para definir el concepto de "acción"
fueron determinando un cambio en el modo de definir el concurso ideal. Para ello el Código italiano
de 1889, en vez de hacer referencia a la acción o más precisamente a la unidad de la acción, se
refirió a la unidad del hecho, lo que para nosotros tiene gran importancia, pues el art. 54 del CPen.
se habría inspirado en esa corriente legislativa y muy especialmente porque utiliza la palabra
"hecho"1663.

3.2. Características

§ 22.— La base para la afirmación del concurso ideal ha sido la unidad de acción; cuando la hay, no
hay más que una infracción. Pero esta base no es la apropiada para diferenciar el concurso real del
ideal, ya que hay casos de acción única que no pueden ser calificados como concurso ideal y, en
cambio, el hecho de que las acciones sean varias no importa necesariamente un concurso real1664.

§ 23.— La cuestión se centra en establecer cuándo hay unidad o pluralidad de hechos, no bastando
considerar la unidad o pluralidad delictiva. Así, la "concepción natural de la vida", basada en la
unidad de propósito y la conexión espacio-temporal, cuyo solo enunciado nos habla de su vaguedad,
y la más precisa y mayoritariamente aceptada "concepción jurídica", que refiere la conducta
desplegada por el autor a los tipos correspondientes. Si dentro de ella adhiriésemos a la corriente
dominante que como elemento relevante del tipo tiene en cuenta lo que se refiere a la conducta
típica y rechaza el número de resultados, concluiríamos en el caso que se trata de un concurso ideal
puesto que sólo habría un comportamiento inescindible en la acción violenta de resistirse a la
autoridad para recuperar en el mismo contexto operativo el material en ese acto incautado y que
constituye prueba en su contra1665.

§ 24.— Cuando los límites de la mera conexidad aparecen manifiestamente superados por la
indivisibilidad del caso, como sucede en la especie, en que las manifestaciones del querellado en
que se funda la imputación de los delitos de calumnia y desacato aparecen entrelazadas, de tal
modo, en la publicación atribuida al mismo, que resultan idealmente inseparables, configurase
prima facie un hecho único1666.

§ 25.— Dos son los elementos que hay que investigar para el encuadramiento de un caso en el art.
54, CPen.: 1) la unidad de hecho y 2) la unidad de resolución; la expresión "unidad de hecho" no
sólo se refiere a los actos que el hombre realiza desde el punto de vista del sujeto, sino que vale para
indicar el resultado de modificación del mundo exterior, el efecto de la actuación de voluntad1667.

3.3. Supuestos de aplicación

§ 26.— Cuando de la descripción de los hechos no puede colegirse que estamos en presencia de dos
conductas criminales separadas en el tiempo, ya que surge de la misma que se trató de un "hecho
único", esto es que no hubo solución de continuidad entre el robo y la resistencia a la autoridad, no
puede considerarse que ambos delitos concurren materialmente1668.

§ 27.— El concurso de delitos no debe ser interpretado sólo en función del tipo objetivo, sino que
debe analizarse en forma simultánea en el plano de la tipicidad el aspecto subjetivo del hecho, por
lo cual acreditado que el designio de los autores era el de cometer un robo y huir del lugar, el
apoderamiento de un automóvil con esta última finalidad y no para quedarse con él, en el mismo
sitio donde se perpetrara el anterior desapoderamiento, importa un hecho único con pluralidad de
víctimas, existiendo afectación a un solo bien jurídico, siendo de aplicación el art. 54 del
CPen.1669.

§ 28.— Los diversos tramos de una conducta típica no pueden ser considerados hechos típicos
independientes de ella misma1670.

§ 29.— Hay concurso ideal cuando son acciones sucesivas que se confunden en un solo hecho,
perpetrado con unidad de designio1671.

§ 30.— Media entre la estafa y la puesta en circulación de moneda extranjera falsa un concurso
ideal toda vez que ambas conductas constituyen aspectos distintos de un mismo hecho, por
constituir la segunda el ardid sin el cual no puede darse la primera1672.

§ 31.— Debe considerarse coautor del delito de uso de documento público destinado a acreditar la
identidad de las personas, ajeno, en concurso ideal con estafa (arts. 45, 54, 33, inc. d] de la ley
20.974 y 172 del CPen.) a quien, merced a la sustracción de boletas de impuestos y servicios, la
escritura de propiedad del domicilio y de un documento nacional de identidad, constituye un mutuo
hipotecario sobre la propiedad de la damnificada1673.

§ 32.— Si todos los intentos de apoderamiento ocurrieron en un mismo lugar y contexto de acción,
uno a continuación del otro, no pueden considerarse hechos diversos, sino uno solo y único y si en
el último vehículo mencionado hubo daños éstos no son aprehendidos por el art. 183, CPen., sino
que forman parte de la fuerza en las cosas para consumar el apoderamiento, constitutivo del delito
de robo (art. 164, CPen.)1674.

§ 33.— La utilización del arma sustraída en el mismo contexto de acción del desapoderamiento no
constituye un hecho independiente, porque ella no puede valorarse como lesiva del bien jurídico
común. Sólo si, concluido el robo, hubiera sido aprehendido el imputado manteniendo el arma de
guerra bajo su poder estaría dado el aspecto objetivo del delito1675.

§ 34.— Los varios desapoderamientos realizados en la misma oportunidad contra el mismo

propietario no multiplican el hecho pero sí lo multiplican varios apoderamientos realizados
independientemente en la misma oportunidad en perjuicio de otros tantos propietarios1676.

§ 35.— La sola pluralidad de víctimas no configura un supuesto de reiteración en el delito de

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar1677.

§ 36.— Si para lograr que los particulares paguen el arancel por un trámite los inculpados llenan y
firman boletas de depósito, luego del cual insertan el sello de la Caja de Ahorro y Seguros
(apócrifo) como constancia de pago, la consumación de la falsificación de documento público
constituye, al mismo tiempo, parte del ardid utilizado para generar el error y la consecuente
disposición patrimonial perjudicial. Es decir que la falsificación no resulta un hecho independiente
y de existencia propia, distinto a la conducta estafadora, sino que configura un mismo hecho sobre
el que recaen más de una sanción y encuadre legal1678.

§ 37.— Así, se entiende que el uso de los documentos previamente falsificados integró la maniobra
ardidosa mediante la cual se perpetró, en principio, la defraudación en autos1679.

§ 38.— El sujeto activo desplegó una sola acción delictiva, compleja por cierto, pero signada por un
solo propósito cuyo resultado fue el desapoderamiento de varios efectos que perjudicó a distintas
personas. El hecho que ha tenido por probado el a quo se percibe como una unidad1680.
§ 39.— No debe desconocerse que en los delitos de resultado éste integra el tipo y por tanto su
pluralidad puede llevar a una conclusión diferente, como, por ejemplo, cuando con una sola acción
se mata y lesiona a muchos individuos (v.gr., haciendo descarrilar un tren lleno de pasajeros),
puesto que su acción única estaba dirigida intencionalmente a producir múltiples resultados típicos
materiales. Sin embargo, no siempre el resultado plural duplicará el hecho, que seguirá siendo
único, de acuerdo con la "realidad empírica"1681.

B. CONCURSO APARENTE

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 40.— Existe concurso aparente de delitos cuando el contenido íntegro de ilicitud —objetivo y
subjetivo— de uno de los tipos implicados ya se encuentra contenido en el otro y, por ello, causará
una sola lesión de la ley penal; esa circunstancia ocurrirá cuando se dé entre las figuras de que se
trate una relación de especialidad, de consunción o de subsidiariedad1682.

§ 41.— Existe concurso aparente cuando la calificación de un hecho como constitutivo de un

determinado delito implica, simultáneamente, la imposibilidad de afirmar la comisión de otro u
otros delitos que resultan aplicables al caso si aquél no lo hubiera sido1683.

§ 42.— Hay concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece satisfacer las exigencias de
dos o más tipos diversos; pero, en definitiva, sólo será regulado por uno de ellos, en tanto que los
demás resultarán desplazados por causas lógicas o valorativas. Es decir que los elementos
descriptos en uno de los tipos penales quedan abarcados por el otro1684.

1.2. Características

§ 43.— Al tratarse de un concurso aparente, en este caso por especialidad, las normas en cuestión
no concurren entre sí, sino que sólo una de ellas resulta aplicable, en tanto que la otra queda
desplazada1685.

§ 44.— Este problema de concurso aparente es técnicamente un problema diverso del concurso de
delitos, correspondiéndose al de la interpretación, en donde la relación de alternatividad no puede
tener consecuencias en el orden punitivo ni, luego, procedimental, habida cuenta de que sólo
pueden existir tantas persecuciones y penas como conductas1686.

§ 45.— El llamado concurso aparente "de leyes" (o "de tipos" o "de figuras delictivas") tiene por
objeto relaciones entre tipos o figuras delictivas (o sea, entre abstracciones) mientras el objeto de
los concursos de delitos (ideal o real) está constituido por relaciones entre hechos humanos (uno en
el ideal y más de uno en el real) y tipos o figuras delictivas1687.

§ 46.— A diferencia de lo que sucede en el caso del concurso ideal y el concurso real de delitos, el
llamado concurso aparente o concurso ideal impropio de delitos y las reglas que lo rigen no se
encuentran expresamente previstos por nuestro ordenamiento legal, tal como ocurre en otras
legislaciones extranjeras, como, por ejemplo, la española (art. 8, CPen. vigente). Sin embargo, ello
no resulta un obstáculo para su aplicación pues, amén de los casos en que expresamente el
legislador ha hecho depender la validez o aplicación a un caso concreto de un tipo penal de que no
resulte aplicable otro (en general más gravoso), la correcta interpretación de las disposiciones
penales y/o la operatividad de la garantía constitucional de prohibición de la doble persecución
penal permiten atender a los principios que tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se han
desarrollado en la materia, puesto que ellos intentan impedir una aplicación irracional de las leyes
penales que implique castigar en forma múltiple conductas cuyo contenido de injusto se encuentra
completamente abarcado por la realización delictiva de un solo tipo penal1688.

II. Principios que lo delimitan

§ 47.— Cabe señalar que, en general, la doctrina modernamente suele hacer referencia a tres reglas
para determinar la existencia de este tipo de concurrencia de leyes: especialidad, consunción,
subsidiariedad1689.

2.1. Especialidad

§ 48.— Puede afirmarse que la especialidad tiene lugar cuando "un precepto penal contiene todos
los elementos de otro y sólo se diferencia del mismo en ofrecer, al menos, un elemento adicional
que capte el supuesto fáctico desde una especial perspectiva", de modo tal que existe una relación
lógica de subordinación y una consiguiente aplicación de la máxima lex specialis derogat legi
generalis1690.

§ 49.— La especialidad importa que uno de los delitos concurrentes en apariencia contenga todos
los elementos del otro, pero además que el específico precise mejor el hecho o el autor por medio de
otros adicionales1691.

§ 50.— Existe relación de especialidad de delitos cuando el contenido íntegro de ilicitud —objetivo
y subjetivo— de uno de los tipos implicados ya se encuentra contenido en el otro y, por ello,
causará una sola lesión a la ley penal1692.

§ 51.— Ante la concurrencia de dos tipos penales, uno genérico (defraudación) y otro específico
(defraudación fiscal), éste desaloja a aquél sin importar si son normas de un mismo cuerpo legal o
pertenecientes a distintas leyes, y, en este caso, cuál sea posterior a cuál, a condición de que ambas
estén simultáneamente vigentes, tanto al momento del hecho como al de su juzgamiento1693.

2.2. Consunción

§ 52.— El principio de consunción se aprecia "cuando el contenido del injusto y el de la

culpabilidad de una acción típica incluye otro hecho o, en su caso, otro tipo, de manera que la
condena desde una perspectiva jurídica expresa ya exhaustivamente el desvalor de todo el
suceso"1694.

§ 53.— En la consunción se aplica la regla lex consumens derogat legi consumptae a aquellos casos
en que la ley, expresa o tácitamente, da por sentado que cuando se aplique determinado tipo de
delito, por él han de entenderse consumidas otras fases de la acción realmente sucedidas y punibles,
conforme con otro o con el mismo tipo. Ello sucede cuando las figuras tienen una relación de menos
a más, o de parte a todo, o de imperfección a perfección, o de medio o de fin conceptualmente
necesarios o presupuestos1695.

§ 54.— El concurso aparente de leyes se da entre los tipos penales que serían aplicables en la
especie porque existe una relación de consumación que justamente consiste en la circunstancia de
que el ilícito y la culpabilidad de uno están incluidos y consumidos en el otro. Esto ocurre así,
porque uno de los tipos comporta una valoración tan francamente superior, tanto del tipo como la
pena de la figura más grave1696.
§ 55.— Nos hallamos ante un caso de consunción cuando el contenido de un hecho ilícito y la
culpabilidad de un delito están incluidos en otros, es decir, cuando la realización de un tipo (más
grave) por lo menos, por regla general, incluye la realización de otro (menos grave). La conducta
contemplada en el art. 282 en función del art. 285 es más grave y absorbe a la descripta por el art.
299 del CPen.1697.

2.3. Subsidiaridad

§ 56.— En el caso de la regla de subsidiaridad opera el principio lex primaria derogat legi
subsidiarie, en virtud del cual un precepto penal sólo debe aplicarse de manera auxiliar en caso de
que no intervenga antes otro precepto penal, ya sea porque así lo dispone la ley, o porque debe
"ceder ante una ley que comprenda acciones con igual dirección criminal de ataque, puesto que ahí
radica la razón interna para la preferencia de la ley aplicable con carácter primario", como son los
casos en que en una persona coinciden los caracteres de autor y partícipe, o la relación que se da
entre el hecho tentado y consumado1698.

§ 57.— No se da la relación de subsidiaridad absoluta por no remitir una figura penal a otra en
forma expresa, ni relativa por autoexclusión, en caso de concurrir otra figura más grave1699.

III. Diferencia con el concurso ideal

§ 58.— Mientras en el concurso aparente las diversas partes del hecho correspondientes a los dos
tipos legales son las mismas, en el concurso formal una parte del hecho corresponde igualmente a
los dos tipos legales, y las otras partes del hecho se conforman una al tipo legal y la otra al otro. Es
decir, en el concurso formal las disposiciones toman en consideración una misma parte del hecho y,
además, cada una, una distinta parte del mismo hecho1700.

IV. Concurso aparente de tipos calificantes

§ 59.— En el caso de concurso aparente de tipos, la calificante mayor absorbe a la menor por lo que
la agravante de robo en poblado y en banda (art. 167, inc. 2 del CPen.) queda subsumida por la de
robo con armas (art. 166, inc. 2 del CPen.) en razón de la mayor gravedad de este último1701.

§ 60.— En el concurso aparente de dos tipos calificados que tienen origen en un mismo delito
básico, debe aplicarse el principio de especialidad para elegir uno de ellos1702.

V. Delito complejo

§ 61.— En el delito complejo la figura jurídica consta de la unificación de dos infracciones, cuya
fusión da nacimiento a una figura delictiva superior en gravedad a las que la componen, tomadas
aisladamente, y constituye un caso de concurso aparente en el que la ley aplicada desplaza no
solamente la pena del otro, sino la pena y el tipo1703.

VI. Figuras típicas de aplicación

6.1. Rapto y privación ilegítima de la libertad

§ 62.— La figura del rapto desplaza la privación ilegal de la libertad calificada1704.

6.2. Tentativa de falsificación y tenencia de materiales destinados a falsificar

§ 63.— Nos referiremos al concurso del delito de tentativa de falsificación de un bono de la deuda
pública equiparado a moneda nacional con el de tenencia de elementos notoriamente destinados a la
falsificación. En este sentido, nos encontramos ante un concurso aparente de leyes y no ante uno
real debido a que no es posible falsificar un documento sin poseer los elementos necesarios para la
realización de dicha tarea1705.

6.3. Encubrimiento

§ 64.— En orden a los tipos penales consignados en el auto recurrido normados en los arts. 248 y
277, inc. 1 del CPen., cabe señalar con relación al primero que ha de quedar desplazado por efecto
de la aplicación del concurso aparente de leyes, a través de la regla de la consunción, y, respecto del
segundo, su exclusión se produce por aplicación de la regla de la alternatividad, pues resulta obvio
que no se le puede achacar al dicente el encubrimiento de un acto respecto del cual se lo tuvo por
autor, máxime tratándose de un caso de codelincuencia1706.

C. DELITO CONTINUADO

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 65.— Para la jurisprudencia nacional el más importante de los requisitos del delito continuado es
la unidad de resolución o designio pero sin llegarse a un subjetivismo exclusivo, sino que debe
estarse en un subjetivismo objetivo, ya que la subjetividad debe trascender de la naturaleza y
modalidades de ejecución del delito. Hay delito continuado porque la resolución delictiva estaba
inspirada por ese único propósito y las distintas y plurales acciones son unificadas también por la
unidad de lesión jurídica1707.

§ 66.— El delito continuado está constituido por hechos plurales que son dependientes entre sí.
Tales hechos plurales, considerados autónomamente, tienen todos ellos idoneidad típica, siendo
necesario que los mismos asuman un determinado grado de homogeneidad referida a la tipicidad, lo
cual implica homogeneidad del bien jurídico afectado y homogeneidad en la forma del ataque, es
decir, de las distintas acciones. Además, los distintos hechos que lo constituyen deben ser
"discontinuos", es decir que tienen que estar temporalmente separados, asumiendo consumaciones
independientes1708.

1.2. Requisitos

§ 67.— Partiendo de un criterio subjetivo, vemos la unidad de designio del autor. Debemos
completar el estudio con criterios objetivos; se habla, desde el punto de vista de la acción, de la
vinculación de los distintos hechos a una misma empresa delictiva, lo que no depende del designio
del autor, sino además de circunstancias objetivas que condicionan la adecuación de los distintos
hechos dentro del requisito de homogeneidad, como es la unidad del bien jurídico atacado, para lo
cual no bastará la analogía de los bienes afectados por los distintos hechos sino: a) la identidad del
titular; b) que los objetos materiales de los distintos hechos se pueden considerar componentes de
una universalidad natural1709.

II. Aspecto subjetivo

§ 68.— Las estafas reiteradas conforman un supuesto de delito continuado, más allá de la existencia
de un único perjudicado, al tener presente que el ofrecimiento efectuado por la procesada deja
traslucir un dolo unitario, esto es, un designio único y primario que, por la lógica de su ejecución, se
tradujo en conducta repetida en forma periódica, lo que no implica un dolo independiente para cada
una de ellas1710.

§ 69.— Los sucesivos usos que se hagan de la documentación ideológicamente falsa tendiente a
mantener vigente la alteración del estado civil del menor en modo alguno pueden apreciarse como
pautas indicativas que permitan considerar que nos encontramos ante un nuevo hecho delictivo
escindible de aquél, sino que, por el contrario, la actividad posterior quedó subsumida por la ilicitud
inicial, so riesgo de exceder indebidamente el ámbito propio de la incriminación de la figura penal
en cuestión; máxime cuando los actos jurídicos cuestionados habrían demandado la utilización de la
misma acta de nacimiento aprócrifa1711.

III. Diferencia con el concurso ideal

§ 70.— No se puede hablar al mismo tiempo de la existencia de delito continuado y solicitar que a
tales hechos se los concurse idealmente (art. 54 del CPen.). El delito continuado y el concurso ideal
son realidades jurídicas distintas. El concurso ideal se asienta en la unidad de hecho (art. 54 del
CPen.) que encuadra en diversas figuras penales compatibles entre sí (hechos heterogéneos), o
varias veces en la misma figura (homogéneo), pero siempre existe un solo hecho. En el delito
continuado, en cambio, son varios hechos, pero a mérito de la homogeneidad material y jurídica y a
la unidad de designio criminoso precedente, esa pluralidad fáctica se fusiona en una misma unidad
delictiva, pero existen varios hechos. Asimismo, debe distinguirse el caso de quien continúa un
delito ampliándolo (si los hechos son sucesivos) de aquél que reitera la comisión de iguales delitos.
En el primero puede darse la hipótesis de delito continuado, pero en el segundo se trata de
consumaciones materiales y anímicamente distintas1712.

§ 71.— En efecto, la subsunción del hecho en un tipo penal (p. ej., el previsto por el art. 135, ley
24.241) no necesariamente implica la conjunta subsunción en el otro tipo penal (art. 172, CPen.), y
viceversa. Entre los tipos que confluyen sobre la conducta existe una relación en la que ninguno de
aquéllos incluye dentro de sí al otro u otros (de lo contrario se trataría de un concurso aparente), no
obstante, entre ambas figuras existe una mínima coincidencia de elementos o "superposición de
espacios típicos"; por este motivo, no se trata de un concurso aparente de leyes, sino de un concurso
ideal de delitos previstos por el art. 54, CPen.1713.

IV. Diferencia con la reiteración delictiva

§ 72.— Existe delito continuado y no reiteración si los hechos no son independientes, guardando
entre sí una relación vinculante que los convierte en un hecho único, no con pluralidad de encuadre
—concurso ideal— sino consumado como si fuesen fracciones o etapas de un mismo curso de actos
atrapados por una unidad de designio o también llamado "dolo global"1714.

V. Atipicidad

§ 73.— Si el sujeto activo desplegó una sola acción delictiva, compleja, pero signada por un solo
propósito cuyo resultado fue el desapoderamiento de varios efectos, se trata de un hecho único con
pluralidad de víctimas, descartándose la posibilidad de un delito continuado1715.

Art. 55.—* (Texto según ley 25.928, art. 1; BO 10/9/2004) Cuando concurrieren varios hechos
independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como
mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas
correspondientes a los diversos hechos.

Sin embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión.
* 55.— Texto anterior: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo, el mínimo mayor y
como máximo, la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos
hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de que
se trate.

A. CONCURSO REAL O MATERIAL DE DELITOS

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— Concurso real de delitos significa que el actuar desplegado de los encausados constituyó dos
hechos independientes; si bien pudo consistir en una unidad de acción subjetiva de los imputados,
no pueden traducirse en una unidad de hecho1716.

§ 2.— La expresión "varios hechos independientes" se refiere a varios hechos, mientras que el art.
54 se refiere a uno solo1717; en consecuencia, el art. 55 del CPen. es inaplicable cuando media un
solo hecho captado en un tipo (art. 165, CPen.)1718.

1.2. Fundamento jurídico de su punición

§ 3.— Conforme a nuestra ley vigente, la pluralidad de resultados determina un mayor grado de
injusto que redundará en la agravación de la pena, dentro de la escala del delito1719.

§ 4.— El art. 55 del CPen. conforma una nueva escala que no resulta más gravosa para el acusado,
en cuanto no pena más severamente los hechos que integran el concurso, con motivo o causa de
reiteración; el incremento de la sanción penal resulta, exclusivamente, de la pluralidad de delitos
cometidos1720.

II. Independencia de hecho

2.1. Generalidades

§ 5.— Si se tuvo por acreditado en la sentencia que se simulaban numerosas importaciones de

automóviles al amparo de un régimen determinado, cada despacho de importación indebido
configuraba un hecho independiente. Se trata, entonces, de un concurso real, ya que no se ha
proseguido con un mismo delito, sino que se han ejecutado una pluralidad de hechos físicos y
jurídicamente separables1721.

§ 6.— El Código Penal argentino, a diferencia del alemán (parág. 53), no habla de pluralidad de
delitos para referirse al concurso real sino de pluralidad de hechos. Pero la expresión "hechos" no
puede ser tomada en un sentido puramente mecanicista sino mediante una valoración normativa, por
lo que tampoco cabe confundir pluralidad de acciones con pluralidad de hechos1722.

2.2. Requisitos

§ 7.— 2.2.1. Pluralidad de hechos independientes. Habiéndose dado la existencia de dos conductas
delictuales diferentes y autónomas si bien una realizada en forma inmediata a la otra, no queda
constituido un hecho como lo exige la norma del denominado concurso formal o ideal reglado en el
art. 54 CPen., sino que debe encuadrárselas dentro del art. 55 del mismo Código, como concurso
material de delitos1723.

§ 8.— Tal es el ejemplo cuando habiendo sido vulnerada la libertad personal de la víctima y privada
de su albedrío ambulatorio, consumándose el delito de privación ilegal de la libertad, se produce
luego en una segunda etapa o secuencia delictiva el delito de extorsión, que, aun cuando haya
entrado en los cálculos previos del imputado, comporta una decisión independiente y constituyen
acciones que concurren íntegrativamente en forma material1724.

§ 9.— Existiendo dos resoluciones de la misma naturaleza pero sucesivamente tomadas, de modo
que habiendo continuidad entre ellas en cada uno de los hechos concurren los elementos necesarios
para hacerlos imputables en forma autónoma, media concurso real (art. 55, CPen.), no debiendo
confundirse la "identidad de designios" con la "unidad de designio"1725.

§ 10.— Se da pues, en el caso, el requisito de pluralidad de hechos independientes que caracteriza al

concurso real de delitos, dado que no se está en presencia de "una y de la misma acción" que
contenga la múltiple lesión de la ley, caso en que el requisito de la pluralidad de hechos
independientes siempre se cumple. No siendo dable dudar de que en el plano jurídico se violaron
dos bienes protegidos, y en el material se realizaron hechos objetiva y subjetivamente distintos. No
empece a ello que las dos resoluciones tomadas sean de la misma naturaleza, o que se adoptaran en
el mismo tiempo y lugar, ya que no es dable confundir "identidad de designios" con "unidad de
designio"1726.

§ 11.— Si las conductas de los procesados se ejecutaron en forma sucesiva, por breve que fuera el
lapso que medió entre una y otra, y culminaron con la lesión efectiva de bienes jurídicos
perfectamente diferenciados, resultados éstos que no podrían alcanzarse mediante actos de la misma
naturaleza, las mismas estuvieron revestidas de suficiente autonomía como para configurar hechos
independientes en el sentido del art. 55 del CPen.1727.

§ 12.— Si cada uno de los depósitos dinerarios detallados, no obstante que la modalidad de la
operación sea la misma, constituyó una conducta y cada uno de ellos satisface los requerimientos de
un tipo penal —el del art. 172 del CPen.— sin que ningún "tramo" de una conducta típica haya
integrado la otra, es aplicable el art. 55 del CPen., pues no constituye un solo hecho en sentido
legal1728.

§ 13.— El posterior accionar de los acusados integrado por el llenado del cheque y su cobro, si bien
significa el agotamiento del designio del acto de apropiación, es independiente de éste y configura
un nuevo delito: una estafa especial cometida sobre la base de esa anterior defraudación, delitos que
concurren materialmente1729.

§14.— Si el fallecimiento de la presunta víctima se presenta como un hecho independiente del

suministro de estupefacientes que se imputa al procesado, por cuanto el curso causal se vio
interferido por la propia conducta de aquélla, quien voluntariamente habría decidido consumir la
sustancia nociva, la mera circunstancia de haber acaecido sucesivamente los actos de suministro y
consumo del estupefaciente no convierten al episodio en un único hecho que determine la
aplicación de la regla del art. 54 del CPen.1730.

§ 15.— 2.2.2. Independencia objetiva y subjetiva. El patrón indicado para medir si se ha cometido
un hecho o varios está dado no sólo por el factor final, sino también por el mismo tipo penal, que
determina si la acción o el conjunto de las acciones desplegadas por un sujeto configuran un delito,
o más de uno de ellos. Efectivamente, el plan común resulta una condición necesaria mas no
suficiente para que se considere a todos los movimientos como una sola conducta. En el caso bajo
estudio, los encausados realizaron muchos y variados movimientos exteriores y voluntarios, dando
lugar también a plurales conductas que integran dos unidades típicas bien diferenciadas1731.

§ 16.— Para la determinación del tipo concursal aplicable debe partirse de la teoría de la unidad,
tomándose en cuenta el plan del autor y las acciones típicas, no siendo lo decisivo el número de
tipos penales cometidos por una acción, sino el número de acciones como actos volitivos
susceptibles de valoración independiente. No apareciendo en el plan del autor una unidad de
intenciones y siendo la conducta divisible, media concurso real y no ideal1732.

§ 17.— Atento a la pluralidad objetiva que importan los estupefacientes por un lado y la granada
por otro, aunque se encontrasen en un mismo maletín, el diferente propósito que conlleva cada una
de esas tenencias, la acuñación de tales comportamientos en distintos tipos penales y la diversidad
de los bienes jurídicos ofendidos, no cabe sino concluir que estamos frente a dos hechos
perfectamente escindibles1733.

§ 18.— En atención a la pluralidad objetiva que importan los estupefacientes, por un lado, y las
armas de guerra, por el otro, aunque una de estas armas se encontraba en el mismo bolso con la
sustancia prohibida, el diferente propósito que conlleva cada una de esas tenencias, la acuñación de
tales comportamientos en distintos tipos penales y la diversidad de bienes jurídicos ofendidos, cabe
concluir la presencia de dos hechos perfectamente escindibles, por lo que nada obsta a la
tramitación de dos procesos distintos1734.

§ 19.— Los hechos acriminados concurren materialmente entre sí porque las acciones del acusado
fueron plurales, efectuando distintos disparos en distintos momentos; los resultados también fueron
plurales causando un doble homicidio y asimismo aparece como plural la resolución delictiva toda
vez que ésta consiste en la decisión de cumplir el verbo típico "matar" y no en la unidad del
propósito justificativo o presuntamente justificativo que lo hubiera guiado. Consecuentemente, no
puede decirse que por haber estado inspirado en la intención de defender a terceros de una agresión
ilegítima y no provocada su resolución delictiva fuera única porque ella no se relaciona con esta
ulterioridad sino con el dolo típico de matar aun cuando fuese bajo el amparo de una causa de
justificación1735.

§ 20.— 2.2.3. Diversas resoluciones delictivas. La inexistencia del concurso ideal se afirma sin
vacilaciones en los hechos punibles instantáneos que son ocasionalmente perpetrados mientas
transcurre la comisión del delito permanente, o los que resultan de una nueva resolución criminal
adoptada a raíz del hecho permanente1736.

§ 21.— Trátase de dos hechos independientes, siendo el nuevo suceso delictivo producto de una
renovada y diferente decisión delictual aunque en relación de conexión impulsiva con el hurto
tentado, agravándose las lesiones, al haberse inferido, por no haber obtenido el procesado el
resultado que se propuso al intentar el otro hecho punible1737.

§ 22.— El caso debe ser considerado como concurso real si cada vez y por los distintos medios
comisivos se hubiese obtenido una disposición patrimonial o se hubiera causado un perjuicio de esa
índole merced a una renovada voluntad de la intención criminal desplegando una u otra vez el
mismo ardid típico según la maniobra ejecutada1738.

§ 23.— 2.2.4. Diferentes momentos consumativos. La circunstancia de que el momento

consumativo de las falsedades en instrumentos públicos coincida con el de su creación impide que
la actividad estafatoria ulterior perpetrada con ese documento falso, vulneradora de otro bien
jurídico, pueda interpretarse como constitutiva de un mismo hecho1739.
§ 24.— No puede considerarse a la resistencia a la autoridad como último tramo de una conducta
típica que quedó consumada —el acontecimiento armado con desapoderamiento— pues aquélla
tuvo lugar una vez agotado el robo calificado del art. 166, inc. 2 del CPen.; más aún cuando en la
especie el robo inicial resultó consumado1740.

§ 25.— La ilegal confección de un documento público constituye un hecho ilícito autónomo que
debe ser perseguido de manera independiente al hecho que posteriormente se cometiera con el
mismo. Esto en razón de que el momento consumativo de la falsedad de documento público
coincide con su creación e impide que la comisión de un ulterior delito, para el caso la estafa, pueda
interpretarse como constitutivo de un mismo hecho1741.

§ 26.— Las acciones típicas del robo mediante el uso de armas de fuego y la tenencia de arma de
guerra sólo se superponen temporalmente en forma parcial de modo que la exclusión de una de ellas
no supone la de la restante, y que tratándose de hechos independientes los mismos concurren
materialmente entre sí, por lo que corresponde la aplicación del art. 55, CPen. y las penas que de él
resultan1742.

III. Concurrencia entre delito permanente e instantáneo

§ 27.— Tal como quedó fijado el hecho en el pronunciamiento impugnado, el delito permanente
(tenencia de armas) excedió en el tiempo al instantáneo (robo con armas), por lo que ambos
concurren materialmente entre sí1743.

IV. Diferencia entre concurso real y concurso aparente

§ 28.— Mientras en el concurso aparente las diversas partes del hecho correspondientes a los dos
tipos legales son las mismas, en el concurso formal una parte del hecho corresponde igualmente a
los dos tipos legales, y las otras partes del hecho se conforman, una al tipo legal y la otra al otro. Es
decir, en el concurso formal las disposiciones toman en consideración una misma parte del hecho y,
además, cada una, una distinta parte del mismo hecho.

V. Diferencia entre concurso real y delito continuado

§ 29.— Se configura una hipótesis de reiteración delictiva y no delito continuado si la notoria

prolongación temporal de las acciones juzgadas y las modalidades comisivas de cada una de ellas
revelan que, en cada caso, el procesado renovó su decisión delictiva en actitud incompatible con la
tipicidad unitaria por continuación, especialmente si resulta claro que el comportamiento verificado
no ha sido el de la ejecución fraccionada por el autor con miras a la seguridad o éxito de la
consumación sino, por el contrario, aquel propio de quien repite maniobras análogas, alentado por
la temporaria impunidad1744.

§ 30.— Aun cuando se hallen presentes elementos del delito continuado —existencia de hechos
plurales con idoneidad típica cada uno de ellos, homogeneidad en el bien afectado y semejanza del
modo con que fueron atacados— cabe descartar tal tipo de delito, concluyendo en la existencia de
un concurso real entre cada uno, dado que no se observa dependencia entre ellos, pues cada una de
las maniobras resulta independiente de las otras, y no hay identidad entre los sujetos movidos a
error, debido a la pluralidad de víctimas que actuaron conforme el error previamente
provocado1745.

§ 31.— El elemento característico que diferencia el delito continuado del concurso real lo
constituye la circunstancia de que el autor considera subjetivamente como una unidad el acaecer de
los distintos hechos, y este dolo total abarca la realización de cada uno de los actos parciales.
VI. Imposibilidad de concurrencia entre delitos y contravenciones

§ 32.— La independencia entre las posibles conductas ilícitas —una contravención y un delito— no
remite a un supuesto de concurrencia delictiva en el sentido del art. 55 del CPen. (quedando
descartada la posibilidad de una tramitación conjunta), toda vez que esta hipótesis del llamado
concurso real o material estaría reservada exclusivamente a los delitos entre sí, ya que su objetivo es
aplicar un método de composición de las penas previstas en el art. 5 de ese cuerpo1746.

VII. Sanciones

§ 33.— Ninguna duda cabe en cuanto a que un comportamiento único no puede ser perseguido,
juzgado ni sancionado dos veces, puesto que se violaría el principio non bis in idem y le serían
fácilmente oponibles, en cada caso, las excepciones de litispendencia o de cosa juzgada previstas
por nuestro ordenamiento procesal. No ocurre lo mismo cuando se está frente a comportamientos
múltiples y ello sucederá no sólo en virtud de las circunstancias de hecho sino, además, de las
normas aplicables a esas situaciones fácticas1747.

§ 34.— Cuando se trata de dos hechos enlazados por un concurso real que sólo por razones técnicas
ajenas al enjuiciado determinaron la promoción de dos procesos distintos, es aplicable el principio
de la unidad de acción penal, a fin de enfocar los delitos reprochados desde la óptica hipotética de
su contemporánea ejecución y con la perspectiva de que la pena unificada es la primera
condena1748.

VIII. Suspensión del juicio a prueba

§ 35.— La existencia de un proceso en trámite ante un tribunal oral no obsta a la suspensión del
juicio a prueba. En cuanto al concurso real existente entre delitos, no puede invocarse atribución
concursal alguna que abarque otras imputaciones delictivas formuladas en procesos abiertos
distintos no acumulados, pues esas otras no son imputaciones propias del proceso en el que se pide
la suspensión1749.

IX. Prescripción

9.1. Tesis del paralelismo

§ 36.— En materia de concurso material de delitos es aplicable la tesis del paralelismo, es decir que
la prescripción de la acción penal corre en forma paralela para cada uno de los ilícitos penales
cometidos1750.

§ 37.— Dicha tesis sostiene que en caso de concurso material de delitos cada acción se extingue
independientemente1751; en consecuencia, hay que tomar como término máximo de persecución
penal de la pena el previsto para cada delito en particular y no su acumulación1752.

9.2. Interrupción del término de la prescripción

§ 38.— Cuando existe concurso de delitos, éstos no tienen entre sí carácter interruptivo de la
prescripción de la acción penal, de no mediar una sentencia judicial firme que declare su realización
y atribuya responsabilidad al mismo encausado1753.

9.3. Cómputo del plazo a los efectos de la prescripción

§ 39.— Cuando existe concurso de delitos no se acumulan las penas a los efectos del cómputo del
plazo de prescripción de la acción penal, el que es independiente para cada hecho criminal, en tanto
lo sean ellos1754.

Art. 56.— Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.

Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua.

La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.

A. LAS PENAS. CONCURSO

I. Generalidad

1.1. Propósito de la norma

§ 1.— Con relación al art. 56 del CPen., de lo que se trata es de resolver el problema que tiene lugar
cuando el juez debe imponer una única pena y se encuentra frente a delitos que merecen pena de
distinta naturaleza; en concursos reales como el de autos no podrá existir ese problema hasta que se
establezca qué tipo de sanción cabe para aquellos delitos que se encuentran conminados con penas
alternativas de prisión y reclusión, pues, antes de ello, no puede existir conflicto entre distintas
especies de penas aplicables; él existirá recién cuando se haya optado por aplicar la pena de
reclusión respecto de, al menos, uno de esos ilícitos y se haya elegido o deba imponerse prisión para
otro u otros1755.

§ 2.— Mediante la unificación de todas las penas a través de las reglas del concurso (arts. 55, 56 y
57), en una sola, el instituto de la unificación se propone resolver la problemática de la
individualización ejecutiva de la pena en aquellos casos en que coexisten diversas sanciones1756.

1.2. Aplicación de la norma

§ 3.— Para el caso del concurso de delitos previsto en el párrafo primero del art. 56 del Código de
fondo, se parte de la pena más grave y se tienen en cuenta las demás, para agravarla
proporcionalmente1757.

II. Supuestos de aplicación

2.1. Penas divisibles de reclusión o prisión

§ 4.— Para el caso de concurso de delitos previsto en el párr. 1ro. del art. 56 del Código de fondo,
se parte de la pena más grave y se tienen en cuenta las demás, para agravarla proporcionalmente.
Cabe advertir que el art. 56, inc. 1 consagra un sistema de absorción relativa, que consiste en aplicar
la especie de pena más grave pero aumentada en su cantidad por la conversión a ella de las penas
menores y debe tomarse como base la pena más grave, conforme al orden del art. 5 —la misma ley
lo dice en el art. 57— acumulándose, reducidas a esa especie, las penas que corresponden a los
demás delitos1758.

§ 5.— Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusión o prisión, el tribunal de mérito debe seleccionar primero cuál de las penas alternativas
corresponde aplicar, y sólo en el caso que ella sea la de reclusión deberá imponer esta sanción
teniendo en cuenta los delitos de pena menor, conforme reza el art. 56 del CPen.1759.

2.2. Prisión perpetua y reclusión temporal

§ 6.— La imposición de reclusión es obligatoria en los términos del art. 56 del CPen. cuando alguno
de los delitos que concurren en forma real debe ser reprimido con tal sanción, bien porque es la
única especie de pena privativa de libertad que el legislador ha establecido para reprimirlo, o bien
porque es la que, frente a penas alternativas previstas para castigar su comisión, ha sido elegida
previamente por el juzgador1760.

§ 7.— Si se unifica una pena de prisión perpetua con una de prisión temporal, la condena única a
reclusión perpetua excede los límites legales impuestos por el art. 56 del CPen.1761.

§ 8.— El párrafo segundo, art. 56, al que envía el art. 58, CPen., establece que si alguna de las
penas no fuese divisible se aplicará ésta únicamente. La sentencia de primera instancia que unifica
una pena de prisión perpetua y otra de dos años y tres meses de prisión por reclusión perpetua,
genera una situación incompatible con el debido proceso, al desconocer la prohibición del doble
enjuiciamiento, resolver en contra del texto expreso de la ley y desembocar en un supuesto que no
existe en el ordenamiento jurídico1762.

2.3. Pena de inhabilitación

§ 9.— Con la reforma que introdujo la ley 17.567 al art. 56 del CPen. al reemplazar la frase "cuando
concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de diferente
naturaleza...", por la ahora vigente: "cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con penas divisibles de reclusión o prisión...", tal modificación tuvo como exclusivo propósito,
según señalan sus propios autores, que se aplicara también la pena de inhabilitación, además de la
de reclusión o la de prisión, en los casos de concurrencia real de un delito que estableciera ese tipo
de pena con otro u otros que se encontraran conminados con sanciones privativas de libertad1763.

2.4. Pena de multa

§ 10.— Si concurre un hecho reprimido con una pena privativa de libertad divisible con otro hecho
sancionado con pena pecuniaria indivisible (multa), procede la aplicación de una y otra pena
separadamente y sólo sería posible la acumulación mediante las reglas del concurso cuando agotado
el procedimiento para lograr el pago de la multa, sin éxito, se transforme ésta en prisión1764.

III. Supuestos de penas alternativas

§ 11.— Tratándose de penas alternativas, su elección queda exclusivamente librada al arbitrio

judicial y los tribunales son soberanos en ello, pudiendo aplicar indistintamente cualquiera de las
especies de sanción previstas por la ley, pues en materia de penas alternativas la aplicabilidad de las
normas legales sobre concurso de delitos depende necesariamente de la previa elección del tipo de
sanción que corresponde imponer en cada caso en particular, elección que de ningún modo estará
regida por el art. 56 ni por ningún otro precepto imperativo de la ley penal1765.

§ 12.— En materia de penas alternativas, la aplicabilidad de las normas legales sobre concurso de
delitos depende necesariamente de la previa elección del tipo de sanción que corresponda imponer
en cada caso particular, elección que de ningún modo está regida por el art. 56, ni por ningún otro
precepto imperativo de la ley penal1766.
Art. 57.— A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente
naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el art. 5.

I. Orden de gravedad de las penas

§ 1.— En el supuesto de concurso ideal de delitos, arts. 192 y 94 CPen., en función del art. 54,
CPen., no corresponde aplicar la pena de inhabilitación prevista en el art. 94 porque la pena mayor,
que es la de prisión, absorbe excluyéndola a la pena menor, que de acuerdo con el art. 5, CPen. es la
de inhabilitación. Además, aceptar la tesis contraria significaría ir en desmedro del art. 18, CN —
nulla poena sine lege—, ya que se aplicaría una pena no prevista en la ley de fondo1767.

Art. 58.— Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por
otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de
dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su
única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.

Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda
aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción
penal, según sea el caso.

I. Generalidad

1.1. Fundamento jurídico de la normativa

§ 1.— El art. 58 del CPen. responde al propósito de establecer real y efectivamente la unidad penal
en el territorio de la Nación, adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por
razón del funcionamiento de las distintas jurisdicciones, a cuyo efecto el Congreso posee facultades
suficientes para establecer normas referentes a la imposición y al cumplimiento de la pena, que son
obligatorias para las provincias1768.

§ 2.— Evita que un individuo condenado reiteradamente, pero en distintas jurisdicciones o épocas
sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural1769.

§ 3.— Para que una misma persona no se encuentre sometida a dos tareas de resocialización
simultáneas que se ignoren mutuamente, el legislador instituyó la unidad de la coerción a través del
art. 58 CPen.1770.

§ 4.— También se ha dicho que el art. 58 del CPen. se propone asegurar el cumplimiento de las
reglas del concurso material, cuya observancia y aplicación uniforme en todo el país podría resultar
ilusoria, como consecuencia de la pluralidad de jurisdicciones y coexistencia de leyes procesales
diferentes, todo ello en virtud del régimen federal de gobierno1771.

§ 5.— Asimismo, además de abrigar la finalidad de establecer la unidad penal en todo el territorio
de la Nación reconoce una segunda ratio iuris: considerar la responsabilidad en forma global y
disponer en favor del reo que la sanción punitiva, en su monto, se determine por composición
jurídica y no atendiendo exclusivamente la mera aritmética1772.

§ 6.— Se trata de un instituto que sin alterar las declaraciones de hechos ni la calificación jurídica
contenida en la o las sentencias condenatorias anteriores, obliga al tribunal competente a ajustar los
efectos penales de aquéllas fijando la pena global que el condenado deberá cumplir; reivindicando
de tal forma la supremacía de las reglas concursales1773.
§ 7.— Sobre el particular, la norma tiene como fin mantener el principio de unidad de la pena a
ejecutarse1774.

§ 8.— La regla general de nuestro Código es que no puedan coexistir penas impuestas en forma
independiente, principio que rige para el caso en que un sujeto haya cometido varios delitos, sin que
haya sido condenado en firme por ninguno (concurso real), en cuyo caso la pena la construye el
tribunal que conoce de todos los delitos o el que conoce del último de ellos, en el supuesto de ser
tribunales distintos, y para el caso en que un sujeto cometa un delito después de la sentencia firme
que le impuso una pena que está cumpliendo (unificación de penas)1775.

§ 9.— No corresponde el cumplimiento simultáneo y paralelo de dos penas impuestas en distintos

procesos, pretensión que es contraria a los más elementales principios jurídicos y a las reglas de la
lógica1776.

§ 10.— La unificación de penas a la que hace referencia el artículo no es más que la consecuencia
de la unificación de condenas1777.

1.2. Hipótesis de aplicación

§ 11.— Dicha norma se aplica en el caso de que no puedan unificarse los diversos procesos que se
siguen a una persona determinada, o que no se haya observado lo previsto en los arts. 55 a 57 del
Código; y, para tales supuestos, dispone la unificación de las penas fijadas en las sentencias
conforme a las reglas establecidas para el concurso de delitos1778.

§ 12.— Esta norma establece las reglas concursales para el caso de que: a) después de una condena
dictada por sentencia firme se proceda a juzgar a una misma persona que esté cumpliendo pena por
otro hecho distinto; y, asimismo, b) se hubieran pronunciado dos o más sentencias firmes con
violación de dichas reglas1779.

1.3. Características

§ 13.— La unificación de penas prevista por el art. 58 del CPen. es un acto jurisdiccional y no de
mera ejecución penal, por el que se establece el cómo y el cuánto de la sanción unitaria a aplicarse
en el supuesto que la ley prevé1780.

§ 14.— La norma del art. 58 del CPen. es de naturaleza mixta, habida cuenta su contenido
sustancial y procesal, en tanto extiende las reglas del concurso real de delitos en los supuestos de
que se ocupa, por un lado, y deja ingresar reglas de sustancia jurisdiccional al sentar directivas
acerca de quién debe unificar y cómo debe hacerse, además la amplitud de las razones
sancionatorias, dentro de las cuales el órgano jurisdiccional tiene para escoger el monto de la pena
y, por la variedad de complejas e importantes cuestiones que puede generar el procedimiento
unificador, es algo más que una simple y mecánica operación aritmética1781.

II. Unificación de penas

2.1. Fundamento

§ 15.— La unificación de penas prevista en el art. 58 CPen. debe realizarse unificando la totalidad
de la pena anterior (que el individuo está cumpliendo) con la pena impuesta en la sentencia
posterior dictada por un hecho distinto. Dicha norma se aplica en el caso de que no puedan
unificarse los diversos procesos que se siguen a una persona determinada, o que no se haya
observado lo previsto en los arts. 55 a 57 del Código; y, para tales supuestos, dispone la unificación
de las penas fijadas en las sentencias conforme a las reglas establecidas para el concurso de
delitos1782.

§ 16.— En el caso de la primera parte del art. 58 del CPen., cuando el juez advierte que debe
penalizar a un condenado por sentencia firme, está sujeto a la instrumentalidad que dimana de la
norma, puesto que, más allá de la razón que pudiera derivar de la redacción gramatical, es evidente
que lo que la ley quiere es que la pluralidad de hechos sea siempre juzgada conforme a las reglas
del concurso, salvando el caso de dos sentencias firmes en las que la unificación procede a pedido
de parte1783.

§ 17.— Dictadas dos sentencias independientes por hechos unidos entre sí por la norma concursal
del art. 55 del CPen., es aplicable el art. 58 del mismo Código que subsana la anomalía y manda
pronunciar una pena unificada, para lo cual no es óbice que en el otro proceso se haya cumplido
íntegramente la sanción privativa de la libertad aplicada1784.

2.2. Hipótesis de aplicación

§ 18.— El art. 58 del Código sustantivo prescribe que resultan de aplicación las reglas sobre
concurso de delitos a los supuestos en los que después de una condena pronunciada por sentencia
firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto1785.

§ 19.— Cuando el hecho por el que se juzga ha sido cometido con posterioridad a la sentencia
condenatoria definitiva dictada por el delito anterior no se trata entonces de un caso de unificación
de condenas para remediar la falta a las reglas del concurso real, sino de un supuesto de unificación
de penas, en la que la cronológicamente primera ha pasado en autoridad de cosa juzgada. La regla
sobre unificación de penas (primera hipótesis del art. 58 del CPen.) se debe aplicar en el caso en el
que, después de una condena pronunciada por sentencia firme, se debe juzgar a la misma persona
que está cumpliendo pena, en forma efectiva o condicional, en virtud del art. 13 o del 26 del CPen.,
por otro delito distinto, cometido después de la condena1786.

§ 20.— La unificación de penas prevista en el art. 58 del CPen. debe realizarse unificando la
totalidad de la pena anterior (que el individuo está cumpliendo) con la pena impuesta en la sentencia
posterior dictada por un hecho distinto1787.

§ 21.— Cuando se trata de dos hechos enlazados por un concurso real, que sólo por razones
técnicas ajenas al enjuiciado determinaron la promoción de dos procesos distintos, es aplicable el
principio de la unidad de la acción penal, a fin de enfocar los dos delitos reprochados desde la
óptica hipotética de su contemporánea ejecución y con la perspectiva de que la pena unificada es la
primera condena; pudiendo, por ende, ser dejada en suspenso1788.

§ 22.— Buscar la pena con que se reprime una pluralidad de delitos fuera del Código Penal,
obviando su art. 55, significa vulnerar el principio de la unidad del ordenamiento jurídico general,
para obtener así un resultado que no se acomoda a una interpretación sistemática de la ley1789.

III. Distintos supuestos de procedencia

3.1. Hechos anteriores a la sentencia a unificar

§ 23.— Cuando los hechos por los que se condena en sede provincial son anteriores a la sentencia
condenatoria firme, deben considerárselos en concurso real con los que dieron lugar a la primera,
resultando procedente la unificación. Los únicos hechos distintos posteriores que no pueden
funcionar como presupuestos de unificación cuando la pena preexistente ya está extinguida al recaer
sentencia sobre ellos son exclusivamente los perpetrados luego que la condena firme pasó en
autoridad de cosa juzgada, requisito que no se da en el caso1790.

§ 24.— Si el hecho por el que se condena en la causa es anterior a otro pronunciamiento, de modo
que no se da en autos la hipótesis prevista en el art. 27 del CPen., corresponde que ambas condenas
sean unificadas1791.

3.2. Condena no firme

§ 25.— Atento a que la condena anterior que registra el procesado no se encuentra firme, no es
viable la unificación de penas, ya que el art. 58 del CPen. sólo es aplicable cuando después de una
condena pronunciada por sentencia firme se juzga a un procesado por otro delito con violación a las
reglas del concurso por ser hechos coetáneos, salvando de este modo el desequilibrio en la
graduación de las penas en sentencias separadas aplicando la composición, que no se justifica
respecto de quien delinque siendo ya un condenado1792.

§ 26.— No corresponde computar el tiempo de detención durante un proceso no definitivamente

concluido, sin perjuicio de que, en su oportunidad y en el caso de ser procedente, se considere tal
período1793.

3.3. Casos de concurso ideal

§ 27.— Las expresiones del art. 58 del CPen. "las reglas precedentes" y "cuando se hubieren
dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas" no excluyen la posible
aplicación del art. 54 del mismo Código1794.

3.4. Casos de reiteración delictiva

§ 28.— El art. 58 del CPen. sólo es aplicable en caso de reiteración y no de reincidencia, no sólo
frente a los términos en que se encuentra redactada la norma, sino por cuanto no tiene ningún objeto
jurídico ni práctico, menos aún cuando se componen las penas gratificando a quien ha reincidido
con una rebaja en una sanción anterior1795.

IV. Hipótesis de aplicación

§ 29.— A los efectos de unificar penas no debe determinarse primero la que hubiera sido apropiada
para el o los hechos bajo juzgamiento sino que corresponde aplicar directamente el régimen de los
arts. 40, 41 y 55 a 58 del CPen. respecto de todos los delitos relacionados con la unificación1796.

§ 30.— Ninguna norma legal determina que en el supuesto del art. 58, CPen., el juzgador debe
determinar especificándola, la pena correspondiente a cada delito. Se trata de una revisión de las
distintas decisiones jurisdiccionales condenatorias tendientes a la fijación de una pena justa1797.

§ 31.— A los fines de unificar la pena única prevista en el art. 58 del CPen., lo que se unifica no es
el cómputo de éstas, sino las penas efectivas que fijó cada fallo, sin menoscabo de que en su
oportunidad se reduzca el tiempo ya satisfecho1798.

§ 32.— El proceso mental del juez para fijar la pena única debe ser el mismo que se realiza cuando
varios hechos están subordinados a la relación concursal del art. 55 del CPen.1799.
§ 33.— Tratándose de penas alternativas, su elección queda exclusivamente librada al arbitrio
judicial y los tribunales son soberanos en ello, pudiendo aplicar indistintamente cualquiera de las
especies de sanción prevista en la ley1800.

§ 34.— La Cámara no estuvo habilitada, a fin de fijar la pena única, a reducir la condena impuesta
—por vía de revisión— por la justicia nacional, ya que no contaba con los elementos necesarios
para conocer las razones de la disminución de la pena en dicha jurisdicción, por lo que la nueva
modificación introducida por el tribunal implicaba una alteración de declaración que le era
desconocida con violación del art. 58 del CPen.1801.

§ 35.— El pronunciamiento unificador de las penas no extingue los fallos que comprende, que
mantienen cada uno su individualidad, y así deben ser considerados al aplicar el art. 52 del
CPen.1802.

§ 36.— Esa regla restrictiva, la prohibición de modificar la declaración de hechos de las condenas
precedentes, no afecta los poderes del juez de la segunda condena para la aplicación de la pena en
su naturaleza, grado y modalidades, en función de los arts. 40 y 41, dentro de la escala de los arts.
55 y 56 del CPen.1803.

§ 37.— Prevista en el art. 55 del CPen. una sanción mayor para la reiteración, esa circunstancia de
mayor peligrosidad no puede ser nuevamente computada como agravante al graduarse la pena
conforme las normas genéricas de los arts. 40 y 41 del mismo Código, pues habría violación del
principio del derecho penal liberal del non bis in idem1804.

§ 38.— El concurso de delitos no puede ser considerado agravación autónoma porque ello
implicaría valorar una misma circunstancia dos veces, primero a través del art. 55 del CPen. y luego
por el art. 41 del mismo cuerpo legal, constituyendo tal proceder neta violación del principio que
veda el doble juzgamiento1805.

§ 39.— Debe incluirse en el cómputo de la pena el lapso que el sentenciado permaneció en

detención o prisión preventiva en las causas comprendidas en la pena única; mientras que la prisión
cautelar sufrida en un proceso de trámite paralelo sólo puede ingresar en la cuenta si en él hubiese
recaído condena y fuese unificable1806.

§ 40.— Para el cumplimiento del art. 24 del CPen., debe incluirse en el cómputo el plazo durante el
cual el condenado permaneció detenido o con prisión preventiva en los procesos que fueron
sentenciados. El tiempo correspondiente a prisión cautelar en un proceso que tramita paralelamente
sólo puede ser computado si en él hubiese recaído condena y fuese unificable en la causa1807.

§ 41.— Quien comete una pluralidad de hechos delictuosos y es juzgado por distintos tribunales,
detenido a disposición de sus juzgadores mientras desarrollan, en forma paralela, los procesos, está
cumpliendo al mismo tiempo la eventual pena que pueda corresponderle por la totalidad de los
hechos bajo juzgamiento, sin posibilidad de que esa prisión pueda ser escindida en su cómputo y
adjudicada a uno u otro de los delitos1808.

4.1. Unificación y libertad condicional violada

§ 42.— Si el procesado cometió los hechos investigados en la presente causa cuando se hallaba
gozando del beneficio de la libertad condicional, en virtud de lo dispuesto por el art. 15 del CPen.,
corresponde revocar dicho beneficio, y por lo establecido en el art. 58, primera parte, del Código
citado, aplicar pena única en esta instancia que debe fijarse sumando ambas sanciones. La pena
única resultará de la suma de pena de este proceso y la que faltaba cumplir en la causa anterior1809.
4.2. Unificación con penas agotadas

§ 43.— Es nula la sentencia que unificó penas considerando una pena que se encontraba
agotada1810.

§ 44.— Las penas que quedan excluidas del régimen de la unidad penal son aquellas ya agotadas
por su cumplimiento anterior a la sanción subsiguiente1811.

§ 45.— La absoluta claridad de la primera regla del texto legal (art. 58, CPen.) no permite, en
ningún caso, unificar penas agotadas. Dos situaciones prevé el precepto comentado: a) que esté
cumpliendo pena por otro delito; circunstancia que excluye al que la cumplió íntegramente (1ª
regla); b) que se hubiesen violado las reglas del concurso, supuesto que requiere que ambos
procesos se instruyan por hechos cometidos antes de que se hubiese pronunciado una condena (2ª
regla)1812.

§ 46.— El régimen de la unidad penal rige para todos los casos en que deba condenarse a un mismo
individuo por varios delitos independientes, ya se trate de un mero reiterante, ya de un verdadero
reincidente, siempre que —en este último supuesto— no haya agotado, con anterioridad al proceso,
la pena que anteriormente se le impuso, por lo que para dictar sentencia única sólo puede
computarse una condena anterior que el reo está cumpliendo pero no una ya extinguida o
agotada1813.

§ 47.— La norma contenida en la primera parte del art. 58 del CPen. prevé el caso de que deba
juzgarse a una persona "que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto", por lo que no
corresponde tener en cuenta para la unificación las condenas anteriores que pudiera registrar el
sujeto cuya pena se encuentra cumplida o agotada al tiempo de practicarse aquélla; de lo contrario
se conculcaría gravemente el principio de la cosa juzgada. La exégesis que venimos sustentando no
sólo respeta los fallos precedentes en cuanto revisten calidad de cosa juzgada, sino que además
mantiene incólume el sistema integral de nuestro Código Penal; toda vez que la postura contraria
(unificación de todos los antecedentes que registra una persona, incluyendo las penas ejecutoriadas),
desnaturalizaría por completo el instituto de la reincidencia1814.

4.3. Unificación con pena parcialmente cumplida

§ 48.— La sanción unificada sólo puede consistir en la conjunción de lo que al procesado le falta
cumplir de su anterior condena con la pena impuesta por el delito por el que se lo juzga ahora,
siendo el mínimo legal posible el tiempo que reste de la pena anterior —o el mínimo del delito por
el que se lo condena en posterior ocasión— y el máximo, lo resultante de la suma de lo que falta
cumplir de la pena y el máximo previsto para el segundo delito1815.

§ 49.— La unificación de penas debe hacerse entre la pena del nuevo delito y lo que resta cumplir
del primero, mientras que la pena ya cumplida por la condenación anterior no puede ser materia de
unificación sin quebrantamiento de la cosa juzgada1816.

§ 50.— Si el procesado ha cumplido parte de la pena que toca unificar, la composición debe hacerse
en base a la pena total y luego, al realizar el pertinente cómputo, descontar lo que lleva
cumplida1817.

§ 51.— La pena única debe componerse atendiendo a ambas penas íntegras y no solamente a la
parte no cumplida de la anterior1818.
4.4. Unificación de penas de multa y prisión

§ 52.— En el caso de concurso ideal de delitos, la pena de multa resulta absorbida por la más
gravosa de prisión, por lo que no cabe aplicar ambas sino sólo esta última1819.

V. Unificación de penas y condena condicional. Distintos supuestos

5.1. Hecho anterior a la condena que se unifica

§ 53.— La aplicación al caso de la primera regla del art. 58 del CPen. no pudo ni debió justificar el
apartamiento de lo dispuesto por los arts. 26 y 27 del mismo texto, pues admitido que cuando la
primera de esas normas dice "cumpliendo pena" se refiere también a la condena condicional, el
problema sólo puede plantearse en relación a los casos de hecho anterior a la primera condena en
cuanto a si la segunda condena, unificadora, puede imponer pena condicional, pero cuando se trata
de delito posterior a la condena no existe cuestión, pues la condenación condicional queda revocada
(art. 27, CPen.)1820.

5.2. Condena ya prescripta

§ 54.— No es posible unificar condenas con una anterior condicional que se revoca, si, como
consecuencia de la comisión de un nuevo delito (que ahora se juzga) y el transcurso de un tiempo
igual al de la condena, la pena prescribió1821.

5.3. Concurso real

§ 55.— Cuando se trata de dos hechos enlazados por un concurso real, que sólo por razones
técnicas ajenas al enjuiciado determinaron la promoción de dos procesos distintos, es aplicable el
principio de la unidad de la acción penal, a fin de enfocar los dos delitos reprochados desde la
óptica hipotética de su contemporánea ejecución y con la perspectiva de que la pena unificada es la
primera condena; pudiendo, por ende, ser dejada en suspenso1822.

§ 56.— Teniendo en cuenta que tanto la condena anterior como la impuesta en esta causa son de
ejecución condicional y corresponden a procesos coetáneos, deben ser unificadas, ya que además el
encausado puede ser beneficiado con una pena única en suspenso1823.

5.4. Revocación de la condicionalidad

§ 57.— No corresponde que se practique la unificación de penas por "composición", por más que el
procesado haya cometido un nuevo delito en el lapso de aplicación suspensiva de su condena
anterior, dado que ello no lo autoriza el 2do párr. del art. 27 del CPen. que expresamente establece
"sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo
delito..." y tampoco es posible tratándose de un reincidente1824.

§ 58.— La unificación de penas a que se refiere el art. 58 del CPen. procede aun en el caso de que
para ello sea necesario dejar sin efecto la condicionalidad de una de las penas sin haberse dado el
requisito del art. 27 del mismo cuerpo de leyes1825.

VI. Pena única sin especificación de sus distintos montos

§ 59.— No es nula la sentencia que se limita a fijar pena única en el supuesto del art. 58, primera
parte, del CPen., sin especificación de la pena que corresponde en la causa por el hecho o hechos
que motivan la sentencia1826.
§ 60.— Las determinaciones de las penas que se unifican carecen de efectos sobre la aplicación del
art. 58 del CPen., pues el mismo prevé (arts. 55 a 58) la unificación de escalas penales y no de las
penas concretamente aplicadas1827.

§ 61.— Nuestro sistema legal impide, dentro de la pena única resultante de los arts. 55 a 58,
determinar la cuota atribuible a cada delito; pues estas normas se refieren a escalas penales y no a
penas fijas; a mayor abundamiento los arts. 40 y 41 combinan pautas objetivas y subjetivas que, al
relacionarse con los arts. 55 y 58, tornan imposible —y en consecuencia improcedente— tal
individualización1828.

VII. Sistemas de unificación de penas

7.1. Sistema composicional

§ 62.— La pena única en el concurso real de delitos no se determina por cálculos mentales
matemáticos, sino valorando razonablemente todas las circunstancias del hecho y del autor,
teniendo en cuenta las normas legales de los arts. 40 y 41 del CPen.1829.

§ 63.— La unificación de penas no debe ser el resultado de una suma aritmética de las sanciones en
juego, sino una composición de las mismas conforme la personalidad del procesado, la gravedad de
los hechos y demás circunstancias de la causa.1830.

§ 64.— No incurre en transgresión del art. 58 la sentencia que para unificar las penas se fundó en el
sistema de composición para la aplicación del mínimo legal previsto para la pena única, pues tal
disposición no impone que tal pena se forme mediante una suma aritmética de las penas respectivas,
aunque tampoco excluye tal método1831.

§ 65.— En la unificación de penas debe adoptarse el procedimiento por composición, pues el

aritmético es de aplicación excepcional, debiendo el juez que unifica respetar los hechos y la
calificación jurídica efectuadas en las sentencias ya firmes1832.

§ 66.— La aplicación de las normas del concurso real cuando se trata de unificación de penas
supone la composición de la sanción con miras a una más justa dosificación de la pena, pero no se
trata de una regla absolutamente rígida, ya que en casos especiales nada obstaría a que se sumen
aritméticamente las sanciones a unificar1833.

7.2. Sumatoria de penas

§ 67.— El juez no está obligado a aplicar el método composicional a los efectos de la unificación de
la pena, pues puede optar por el sumatorio de acuerdo a las características de las condenas
computables y la personalidad revelada por el autor1834.

§ 68.— La sola circunstancia de que estén parificadas la unificación efectiva y racionalmente

impuesta con la suma de las penas no es un hecho que pueda tildarse de arbitrario o ajeno a las
normas que regulan el tema, sino que sólo demuestran la interpretación que realizó el juez de las
pautas de los arts. 40 y 41 del CPen.1835.

§ 69.— Las frecuentes incursiones registradas por el procesado en la senda delictiva se erigen como
factor gravitante que persuade acerca de la conveniencia de abandonar el sistema composicional y a
sustituirlo por el de la sumatoria aritmética de penas, por entender que de este modo se logra en la
especie satisfacer más adecuadamente el principio que informa a la función retributiva de la pena y
que, al mismo tiempo, acrecienta las posibilidades de lograr la resocialización del encartado, a
través de un tratamiento penitenciario eficaz1836.

§ 70.— La sentencia que, para unificar las penas respectivas, las suma lisa y llanamente no incurre
por esa sola circunstancia en violación del art. 58, CPen., pues si bien esta disposición no impone
dicha metodología, tampoco la excluye1837.

VIII. Aplicación de oficio

§ 71.— La regla primera del art. 58 del CPen. no sólo puede sino que debe ser aplicada de oficio
por el órgano jurisdiccional que esté en condiciones de hacerlo, en la etapa en que el proceso se
encuentre1838.

§ 72.— En virtud de registrar el acusado una condena anterior correctamente certificada en autos,
su situación encuadra en el primer supuesto del art. 58, por lo que el sentenciante debió proceder a
la unificación aun de oficio, a lo cual de ningún modo obstaba la circunstancia de haberse cumplido
íntegramente tal sanción al momento de dictar su fallo, en razón de que los hechos que motivaron la
pena —a su vez única— que le fuera impuesta tuvieron lugar durante la substanciación de la
presente causa, configurándose un verdadero concurso real de delitos1839.

A. UNIFICACIÓN DE CONDENAS

I. Generalidad

1.1. Fundamento

§ 73.— La segunda parte del art. 58 del CPen. no tiene otro objeto que solucionar los casos en que
no haya sido posible evitar que se dicten dos sentencias condenatorias firmes1840.

§ 74.— La segunda parte del art. 58 del CPen. no tiene otro objeto que resolver los casos en que no
hayan sido posible evitar que se dicten dos sentencias condenatorias firmes, como sucedería en el
supuesto de que el magistrado que pronunció la segunda lo hubiera hecho ignorando la
primera1841.

1.2. Hipótesis de aplicación

§ 75.— La segunda regla del art. 58 del CPen. da lugar al dictado de pena única cuando se juzga a
quien está cumpliendo pena por otro delito1842.

§ 76.— Debe ser considerada en concurso real con el hecho por el que fue condenado en la causa a
examen aquella condena única anterior que no adquirió firmeza, resultando procedente la
unificación, conforme la segunda hipótesis del art. 58 del CPen.1843.

1.3. Sistemas de unificación

§ 77.— El tribunal sentenciante tiene, de acuerdo con la ley, la posibilidad de elegir entre una suma
aritmética y una composicional, habiendo optado por esta última y ejercido una atribución propia y
exclusiva —determinación de la pena— que resulta insusceptible de ser revisada
casacionalmente1844.
§ 78.— No es imperativo para el juez o tribunal la aplicación del método composicional, pudiendo
optar por el sumatorio de acuerdo con las características de las condenas computables y la
personalidad revelada por el autor1845.

1.4. Petición de parte

§ 79.— Corresponde a pedido de parte dictar sentencia única cuando dos o más sentencias firmes se
hubiesen pronunciado sin observar las reglas de los arts. 55, 56, 57 y 58, aunque una, varias y
excepcionalmente todas las penas de que se trata se encuentren agotadas o extinguidas, siempre que
exista interés legítimo en la unificación o ésta sea necesaria1846.

§ 80.— La norma contempla expresamente la situación sin subordinar la aplicación de las reglas del
concurso al eventual pedido de parte1847.

§ 81.— Es requisito indispensable para la unificación de penas el pedido de parte, cuando se trata
de sentencias firmes, resultando legitimado para hacerlo tanto el condenado como el Ministerio
Público1848.

II. Unificación con condenas agotadas

§ 82.— El agotamiento de la pena que se pretende unificar resulta irrelevante cuando hubo
violación a las reglas del concurso1849.

§ 83.— No es obstáculo que una sanción se encuentre agotada para que deje de ser conciliada con
otra a través del art. 58 del CPen., cuando ello deba ocurrir en virtud de un legítimo interés y esa
unificación sea necesaria. Pues los únicos hechos distintos posteriores que no pueden funcionar
como presupuestos de unificación cuando la pena preexistente ya está extinguida al recaer sentencia
sobre ellos son exclusivamente los perpetrados luego que la condena firme pasó en autoridad de
cosa juzgada, requisito que, por lo que ya se dijo, no se da en el caso de autos1850.

§ 84.— Tratándose, al menos parcialmente, de una unificación por violación a las reglas del
concurso, es decir, de una "unificación de condenas" según la terminología tradicional, las condenas
"firmes" anteriores carecen de virtualidad, debiendo tomarse en cuenta sólo la pena única dictada,
como si se tratara de una sola condena1851.

§ 85.— La circunstancia de que la condena que se unifica con la recaída en esta causa se pueda
considerar agotada por su cumplimiento no obsta al dictado de la pena única si se trata de una
reiteración de delitos y no de reincidencia, por haber corrido los lapsos de detención paralelamente
y no serle imputable al procesado común la tardanza en el dictado de la sentencia definitiva en esta
sede federal. Pues debiendo aplicarse en estos casos las reglas del concurso real de delitos, sin la
bifurcación del juzgamiento se realizaría una moderada composición de pena que necesariamente
sería menor (a lo sumo igual) que la resultante de la suma aritmética de las penas impuestas por
tribunales que actúen por separado1852.

§ 86.— Sólo pueden considerarse cumplidas las condenas al momento en que adquirieron firmeza,
y el hecho de que se hayan dado por compurgadas con el tiempo de detención anterior en nada
modifica tal situación; admitir lo contrario implicaría una suerte de aplicación retroactiva a los fines
de la unificación que no admite el ordenamiento de fondo y, por otro lado, se opone al estado de
inocencia de que goza el imputado hasta la sentencia definitiva1853.

§ 87.— Al unificar las condenas desaparece la anterior condenación para ambos delitos. Cuando
una condena es dictada en "violación a las reglas del concurso", dicha sentencia sólo tiene efecto de
cosa juzgada formal, por cuanto carece de la calidad que identifica a la cosa juzgada material, cual
es la de inhibir la posibilidad de un nuevo juzgamiento, en la medida en que, por imperio del art. 58
del CPen., es factible dictar una nueva condena por hechos ya juzgados1854.

§ 88.— La pena y sus características dictada por el tribunal provincial quedó incorporada a la pena
única y comprensiva de todas, dictada por este tribunal federal con competencia para revisar errores
anteriores en favor del imputado. La resolución cuestionada, en realidad, vino a subsanar una
anomalía anterior en que la condena dictada en la causa mencionada decidió la declaración de
reincidencia cuando ella no correspondía, por cuanto la privación de la libertad en detención o
prisión preventiva no importa cumplimiento de pena en los términos del art. 50 del CPen., sino que
es imprescindible para la procedencia del instituto previsto por esta última norma que la privación
de la libertad haya sido sufrida en virtud de una sentencia firme1855.

III. Aplicación del principio in dubio pro reo

§ 89.— En nuestro sistema procesal penal constitucional el principio de la unidad penal incluye
como consecuencia que el tribunal federal que incorporó penas anteriores imponga la única y
definitiva con todas las características legales. Resulta razonable que el tribunal último que asume
la competencia de la ejecución de la pena total pueda, entonces, revisar in dubio pro reo una
declaración incorrecta de reincidencia, porque esta última ha quedado incluida en la pena única. No
se trata, en este último caso, de una transferencia de competencia a favor del último tribunal, sino de
un agotamiento de la competencia del tribunal provincial cuyas penas quedaron comprendidas en la
decisiva, la que es aplicada por el juez unificador en ejercicio de su competencia propia1856.

§ 90.— En caso de reiteración de delitos, que deberían ser juzgados por un solo magistrado
conforme a las normas del concurso real de delitos, de no mediar la división de jurisdicciones, esta
separación no debe perjudicar al reo, que se vería privado de otra forma de las reducciones que
posibilitan las reglas de dicho concurso. No debe olvidarse por el juzgador que la medida del CPen.
art. 58 tiende a asegurar a los condenados una sentencia justa1857.

IV. Unificación y libertad asistida

§ 91.— La aplicación del art. 58 del CPen. torna improcedente la posibilidad de una nueva libertad
asistida, toda vez que la pena única que en definitiva se infligiera al imputado está inficionada de la
pena impuesta en la causa en la que él mismo quebrantó el beneficio que le fuera otorgado en virtud
del art. 54, ley 24.660 —libertad asistida—, cometiendo el nuevo delito. Así las cosas, la decisión
denegatoria del tribunal resulta ajustada a derecho y por imperio de lo establecido en el art. 56, ley
24.660 el interno deberá cumplir el resto de la condena en un establecimiento semiabierto o
cerrado1858.

V. Tribunal competente

§ 92.— No existe óbice constitucional alguno en que la justicia federal sea la competente para
dictar la sentencia única conforme al art. 58, CPen., pues de ese modo se evita una eventual
desnaturalización del sistema instituido en esta materia como resultado de la coexistencia de
diferentes jurisdicciones y competencias1859.

§ 93.— Si a raíz de un hecho distinto deba juzgarse a una persona que ya está cumpliendo pena por
sentencia firme, corresponde al juez que pronuncie el último fallo dictar la sentencia única que
prescribe el art. 581860.
§ 94.— Cuando existe una condena anterior, corresponde al juez de grado que dicta la última
sentencia proceder a la unificación de las penas1861.

§ 95.— Si el juez que dictó el último fallo no aplicó, como debió hacerlo, lo dispuesto en el art. 58,
primera parte, el caso debe resolverse de acuerdo con lo previsto en la segunda parte del párrafo
primero, es decir que la pena única debe imponerla el tribunal que haya dictado la pena mayor1862.

§ 96.— El tribunal a quien corresponde la unificación de penas se constituye ipso facto como juez
competente de la ejecución de esa pena única1863.

§ 97.— El tribunal que aplica el art. 58 del CPen. desplaza a los que aplicaron las condenas que se
unifican. No podría quedar sin efecto el sistema de los arts. 55 a 58 por la mera circunstancia de que
alguien recibiera contemporáneamente, por diversos tribunales del país, múltiples penas cuyas
ejecuciones se dejaran en suspenso1864.

§ 98.— El juez competente a los efectos de la unificación de sentencias firmes, dictadas con
violación a las reglas del concurso (art. 58, segunda regla, CPen.), el que hubiera aplicado la pena
mayor, la que debe determinarse de acuerdo con el orden del art. 5 del Código citado, según resulta
del art. 57 del mismo para los casos de penas de diferente naturaleza1865.

§ 99.— Cuando existe una condena anterior, corresponde al juez que dicta la última sentencia
proceder, entonces, a la unificación de las penas1866.

§ 100.— Es insanablemente nulo, y así debe declararlo el tribunal ad quem de oficio, la unificación
de penas hecha en primera instancia respecto de condenas "no firmes", dictadas sin capacidad de
competencia1867.

VI. Derecho de defensa

§ 101.— La resolución que unifica penas de oficio no afecta el derecho de defensa en juicio del
condenado1868.

§ 102.— No es nula la unificación de penas realizada de oficio por el tribunal de primera instancia
en tanto no se vulneró el debido proceso, pues el encausado ha tenido la oportunidad de
pronunciarse con antelación a la sentencia definitiva. Además, la instancia de revisión que
representa la actuación de este tribunal indudablemente integra un único y definitivo proceso en el
cual se ha garantizado el efectivo ejercicio del principio de defensa en juicio1869.

§ 103.— Cuando el órgano jurisdiccional unifica penas, asume el directo conocimiento en el

contenido de los litigios ya realizados por ante otros órganos, y resulta constitucionalmente
necesario que el juzgamiento se efectúe según las reglas que preservan el debido proceso, pues lo
contrario significaría incurrir en una lesión a la garantía de la libre defensa, el cohibir de
elementales derechos al imputado1870.

§ 104.— Haciendo a la garantía de la defensa en juicio que las partes tengan la posibilidad concreta
de ser oídas y de que exista sustanciación del incidente que asegure el cabal conocimiento del thema
decidendum, ya que no se trata de efectuar una mera sumatoria de las penas, sino de analizar todos
los aspectos relacionados con las distintas circunstancias mensurativas que contemplan los arts. 40 y
41 del CPen., así como también las que hacen a la aplicación de las reglas del concurso de
delitos1871.
§ 105.— El dictado de una sentencia justa en los supuestos del art. 58 del CPen. requiere como
requisito mínimo a exigir del magistrado unificante que tenga a la vista las distintas causas cuyas
penas habrá de unificar, y que se permita a las partes alegar cuanto estimen conveniente acerca del
monto de la pena única a imponer, tipo de pena, condicionalidad, etc., aspectos de suma
importancia cuya falta de consideración torna írrita y arbitraria a la decisión que se dicte. El trámite
de unificación de penas debe contar con la intervención aseguradora de las partes, so pena de
conculcarse las garantías del debido proceso legal y de la defensa en juicio1872.

§ 106.— En tanto el art. 58 del CPen. consagra una legítima excepción al principio de cosa juzgada,
corresponde dar intervención al querellante en ejercicio de su derecho de defensa en juicio1873.

§ 107.— Cuando el tribunal unifica penas asume directo conocimiento en el contenido de litigios ya
realizados por ante otros órganos judiciales, siendo constitucionalmente necesario que el
juzgamiento de los mismos se efectúe según las reglas que preserven el debido proceso1874.

Título X - Extinción de acciones y de penas

Art. 59.— (Texto según ley 27.147, art. 1; BO 18/6/2015) La acción penal se extinguirá:

1º Por la muerte del imputado;

2º Por la amnistía;

3º Por la prescripción;

4º Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.

5º Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes

procesales correspondientes;

6º Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes
procesales correspondientes;

7º Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de
conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes.

I. Alcance

§ 1.— La extinción de la acción penal por: 1) muerte del imputado; 2) amnistía; 3) prescripción; 4)
renuncia del agraviado, abarca tanto los delitos de acción pública como privada1875.

II. Muerte del imputado

2.1. Efecto

§ 2.— La muerte del imputado es una causal de extinción de la acción penal de orden público, que
por ello debe declararse de oficio, debiendo quedar firme la sentencia en relación a todo aquello que
no haya sido materia de recurso (art. 478, CPPN), como lo relativo al reconocimiento de las
acciones civiles cuyos reclamos han prosperado y que no ha sido objeto de impugnación, desde que
es procedente la reparación civil en los conceptos que se manda a pagar, toda vez que el
sobreseimiento por extinción de la acción penal tiene efectos sólo en lo atinente a la acción penal y
así debe declararse1876.

2.2. Resarcimiento

§ 3.— La extinción de la acción penal por muerte del imputado no tiene efecto sobre los
presupuestos que condicionan la indemnización civil emergente de un delito1877.

III. Amnistía

3.1. Concepto

§ 4.— La amnistía es un supuesto de extinción de la acción penal que hace cesar la condena y todos
sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares1878 y configura una
expresión de la soberanía política, tendiente a la pacificación social1879.

IV. Prescripción

4.1. Concepto

§ 5.— La casación penal en la órbita nacional la define como una autolimitación que se impone el
Estado en sus facultades de persecución del delito, ya sea dando por terminado un proceso en
trámite o dejando de aplicar una pena oportunamente impuesta al autor1880.

§ 6.— Por la prescripción el Estado autolimita su poder de castigar, constituyendo ello entonces un
obstáculo para que ejerza la acción penal o ejecute la pena, impidiendo el curso de aquélla,
destruyendo el ya iniciado e incluso haciendo cesar la eficacia de la condena1881; ya que se
extingue la potestad represiva antes de que haya llegado a concretarse en una sentencia de condena,
ya sea porque el poder penal no ha sido ejecutado, o porque iniciada la persecución ha transcurrido
el plazo legal. Extingue el derecho de acción que nace con la infracción y que tiende a la aplicación
de una pena1882.

4.2. Fundamento

§ 7.— La prescripción es una institución sin raigambre constitucional, introducida por el legislador
en el Código Penal al estipular que por el transcurso del plazo detallado en la ley se pierde el
derecho de ejercer la acción1883, y en nuestro derecho penal positivo, tiene como fundamento tres
recaudos: a) el transcurso del tiempo; b) la buena conducta del imputado; c) inactividad del
Ministerio Público que ejerce la acción penal o del órgano jurisdiccional1884.

4.3. Garantía constitucional

§ 8.— 4.3.1. Defensa en juicio. El instituto de la prescripción cumple un relevante papel en la

preservación de la defensa en juicio, al impedir que los individuos tengan que defenderse respecto
de acusaciones en las cuales los hechos básicos han quedado oscurecidos por el paso del tiempo y al
minimizar el peligro del castigo estatal por hechos ocurridos en un pasado lejano1885.

§ 9.— Debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio —art. 18, CN— el derecho de
todo imputado a obtener, después de un juicio tramitado en legal forma, un pronunciamiento que,
definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible,
a la situación de incertidumbre y de innegable restricción que comporta el enjuiciamiento penal. Tal
pronunciamiento puede consistir en la declaración de prescripción de la acción penal1886.

§ 10.— 4.3.2. Debido proceso. Si la duración del proceso, por la magnitud del tiempo transcurrido
—más de veinte años desde la comisión del delito de lesiones culposas—, resulta, en sí, violatorio
de la defensa en juicio y el debido proceso, corresponde declarar prescripta la acción penal, pues
esta medida constituye la vía jurídica idónea para determinar la cesación de la potestad punitiva
estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de ese modo el derecho constitucional a obtener
un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas1887.

V. Imprescriptibilidad

5.1. Fundamento

§ 11.— La exclusión para la prescripción de la acción penal respecto de los crímenes contra la
humanidad de lo normado por el art. 18, CN, resulta la exégesis que se adecua más plenamente a la
trascendencia del derecho de gentes reconocida por el art. 118 del texto fundamental1888.

§ 12.— La sanción de la ley 26.200 que expresamente declara imprescriptibles los delitos de lesa
humanidad no debe interpretarse en el sentido de que el legislador declare que los delitos de esa
naturaleza cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia se hallan extinguidos por esa causal
ni contradice ni enerva la reiterada y uniforme jurisprudencia dictada en tal sentido1889.

5.2. Características de los delitos de lesa humanidad

§ 13.— Para que un hecho pueda ser considerado delito de lesa humanidad, el ataque debe haber
sido llevado a cabo de conformidad con la política de un Estado o de una organización1890.

5.3. Supuestos particulares

§ 14.— Es prescriptible la acción penal por la aplicación de golpes a un letrado en el ejercicio de su

profesión y a manos de la policía pues si no se trata de hechos generalizados que respondan a un
plan sistemático dirigido contra una multiplicidad de personas ni a un grupo definible por
características comunes, no cabe considerarlo un delito de lesa humanidad1891.

VI. Renuncia del agraviado

6.1. Alcance

§ 15.— El art. 1097, CCiv. ha querido significar que dada la renuncia a la acción civil o al convenio
sobre el pago del daño, debe cesar toda intervención que al damnificado le corresponda en el
proceso penal de conformidad con el ordenamiento adjetivo correspondiente (querellante, actor
civil, etc.), sea el delito de acción pública o privada. Es decir, el único efecto será no permitir al
damnificado intervenir en el proceso, sin perjuicio de su prosecución por el Ministerio Público en
representación de la sociedad ofendida y con miras al restablecimiento del orden alterado por el
delito1892.

6.2. Forma

§ 16.— En verdad que el art. 59, inc. 4 del CPen. prevé que la acción penal se extingue por la
renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada; pero en modo alguno se exige que
la renuncia sea expresa y en favor de persona determinada1893.
6.3. Acción privada. Abandono

§ 17.— En los delitos de acción privada, el abandono de la querella por inactividad procesal —art.
174 CPMP— importa la renuncia del agraviado prevista como causal extintiva de la acción en el
art. 59, inc. 4), CPen., y en consecuencia debe pronunciarse sobreseimiento definitivo1894.

Art. 60.— La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal, sólo perjudicará al
renunciante y a sus herederos.

I. Convenio de pago del daño

§ 1.— Sobre la base de lo dispuesto en el art. 1097, CCiv., la renuncia a la acción civil o al
convenio sobre el pago de la indemnización de daños y perjuicios sólo significa que el damnificado
no podrá intervenir en el proceso penal1895.

1.1. Desaparición forzada de personas. Reparación

§ 2.— Debe revocarse el pronunciamiento de la Cámara de Casación Penal que otorga a la

indemnización recibida por el padre los efectos de cerrarle el acceso a la causa en la que se
investiga la desaparición de su hija, si se realizó una interpretación del art. 1097, CCiv., contraria a
los derechos que la Convención Americana le reconoce para reclamar la sanción de los
culpables1896.

1.2. Compromiso incompleto y condicionado. Improcedencia

§ 3.— Es improcedente la excepción de falta de acción planteada por la defensa con base en que un
convenio celebrado por las partes sobre la reparación del daño habría importado una renuncia a la
acción criminal; ello es así porque si bien éste exhibe características de un bilateral acuerdo no
puede necesariamente extraerse de su contenido una concreta alusión al pago del daño como lo
exige el art. 1097, CCiv., para que progrese la acción interpuesta, ya que no surge de éste
resarcimiento concreto por todas las consecuencias dañosas de la conducta delictiva que se le
atribuye al acusado, ni tampoco el compromiso que se asume resulta cierto sino condicional a
eventos controvertibles como corresponde calificar a los peritajes caligráficos a que habría de
sujetarse1897.

1.3. Pago parcial. Irrelevancia

§ 4.— La circunstancia de que el convenio realizado por los ofendidos sobre el pago del daño haya
sido parcialmente cumplido por el imputado no quita virtualidad a la consecuencia prescripta por el
art. 1097 in fine del CCiv., por la que se tiene por renunciada la acción criminal1898.

Art. 61.— La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos, con
excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.

I. Concepto

§ 1.— La amnistía es un supuesto de extinción de la acción penal que hace cesar la condena y todos
sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares1899y configura una
expresión de la soberanía política, tendiente a la pacificación social1900.
§ 2.— El Estado renuncia circunstancialmente a su potestad penal, en virtud de requerimientos
graves de interés público, particularmente por causas de carácter político que hacen necesario un
llamado a la concordia y a la pacificación colectiva1901.

II. Caracteres

§ 3.— La amnistía es esencialmente general, abarca todos los supuestos comprometidos en una
clase de delitos y es resorte del Poder Legislativo, único poder que tiene la potestad de declarar la
criminalidad de los actos, de crear sanciones y de borrar sus efectos1902.

§ 4.— Importa la suspensión de la ley penal con respecto a hechos determinados; no es personal
sino objetiva teniendo más bien en cuenta los hechos de los individuos1903 y constituye un resorte
del Poder Legislativo, único poder que tiene potestad de declarar la criminalidad de los actos y de
crear sanciones, y el único capaz también de borrar sus efectos1904.

III. Naturaleza

§ 5.— Las leyes de amnistía son actos de carácter político y, como tales, no susceptibles de revisión
judicial1905 ya que es propio de la política y no de la ciencia jurídica decidir sobre la concesión de
amnistías y sus respectivos alcances, así como resolver derogaciones de las leyes que las
instrumentaron1906.

IV. Alcance

§ 6.— La amnistía tiene por objeto borrar los delitos cometidos por las personas que se benefician
de ella1907, su interpretación no debe ser restrictiva1908 y la situación de duda debe resolverse en
favor del solicitante del beneficio1909.

§ 7.— No se encuentran excluidos del eventual alcance de sus beneficios los delitos de acción
privada; ya que el interés de los particulares no puede prevalecer frente a leyes en cuyo
cumplimiento está interesado el orden público1910.

V. Límites

§ 8.— La amnistía no puede beneficiar a los propios legisladores que la otorgan; es que por lo
mismo que éticamente no puede haber autoperdón, tampoco puede haber autoamnistía1911.

VI. Efectos

§ 9.— La amnistía acuerda a los sujetos a quienes beneficia el derecho a obtener una declaración
judicial en ese sentido, que es necesaria aunque los efectos de la amnistía se operen de pleno
derecho1912; extingue la acción y la pena si antes hubiese sido impuesta y borra la criminalidad del
hecho1913.

6.1. Delitos políticos

§ 10.— La amnistía decretada por delitos políticos se extiende a los comunes que se hayan
consumado en el momento de consumarse aquéllos con fin político; como medios para la defensa o
el ataque, justificados por una imperiosa necesidad para conseguir el fin que se propone el acto
político, son consecuencia y parte integrante de tal hecho. Viceversa, aquellos hechos delictuosos
que no son incluidos en esa necesidad, los atentados y ofensas cometidos contra la persona o la
propiedad inspirados por pasiones privadas, el odio, la venganza, la codicia, aunque sean realizados
con ocasión de una insurrección, y son y permanecen como delitos comunes, delitos distintos y
separados de la lucha política y no tienen el carácter de ésta; todos estos hechos constituyen delitos
aparte y están excluidos de la indulgencia acordada para los delitos políticos1914.

VII. Indemnizaciones debidas

7.1. Discrecionalidad

§ 11.— La amnistía no supone por sí misma la restitución integral al estado anterior a los hechos
que constituyen su objeto; el otorgamiento de reparaciones es propio de algunos tipos de amnistía,
en tanto otros las excluyen y otros, finalmente, las limitan a algunos casos. En ese marco, no es
irrazonable que el Poder Ejecutivo haya utilizado la delegación legislativa para reservar dichas
reparaciones únicamente para aquellos cuyo comportamiento haya sido ejemplar, en tanto de tal
modo no menoscaba el espíritu pacificador de la amnistía, ya satisfecho con la extinción
indiscriminada de sanciones1915.

7.2. Daño moral

§ 12.— La amnistía no supone por sí misma la restitución integral al estado anterior a los hechos
que constituyen su objeto. Y si bien la ley 20.508 previó en su art. 5 que quedarían extinguidas no
sólo las consecuencias penales de los hechos a que se refiere, sino también otras sanciones que a
ellos correspondieran, no cabe extender los límites de la amnistía a la condena por daño moral, toda
vez que ésta no constituye una sanción sino que es parte del resarcimiento previsto por la ley1916.

VIII. Aspecto procesal

8.1. Extradición

§ 13.— La amnistía tiene por efecto suprimir las consecuencias jurídicas de concretas conductas
delictuosas en miras a consideraciones circunstanciales de orden interno, pero en tanto el hecho que
motiva la extradición conserva en la legislación de ambos países el carácter del delito punible,
subsisten las razones fundamentales de la extradición1917.

8.2. Pena cumplida

§ 14.— Procede el pronunciamiento sobre la amnistía relativa a un hecho punible aunque la pena se
haya cumplido o extinguido por prescripción, a los efectos de extinguir las posibles consecuencias
de una condena anterior en caso de comisión de un nuevo delito1918.

8.3. Unificación

§ 15.— Cualquiera haya sido la causa de extinción de la pena preexistente (cumplimiento,

prescripción, conmutación, amnistía) ha dejado de existir como tal pena, desde el momento que se
extinguió fue algo que existió pero que ya no existe, y si esa extinción fue previa a la nueva
sentencia, que es la que debe unificar, no se ve cómo la unificación pueda tener virtualidad para
hacerla revivir. La pena extinguida, por tanto, no puede integrar la unificación1919.

8.4. Declaración de oficio

§ 16.— No corresponde declarar de oficio, es decir, sin intervención del interesado, si un caso no se
encuentra encuadrado en la ley de amnistía1920.
Art. 62.— La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua;

2º Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de

hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la
prescripción exceder de doce años y bajar de dos años;

3º A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
perpetua;

4º Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal;

5º A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

A. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

I. Fundamento

§ 1.— La prescripción de la acción penal reconoce como fundamento la desaparición de la alarma

social provocada por el delito, el reconocimiento de la buena conducta posterior del delincuente y la
imposibilidad de mantener la vigencia de las pruebas necesarias para la determinación de la
existencia del delito y la graduación de la pena1921. Por ello, y por tratarse de una excepción
circunstancial a la potestad represiva del Estado que tiene como presupuesto garantizar a la
sociedad la seguridad y la justicia, los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal no
deben apreciarse con criterio restrictivo1922.

II. Alcance

§ 2.— La extinción de la acción penal es de orden público y se produce de pleno derecho por el
transcurso del plazo pertinente, de tal suerte que debe ser declarada de oficio por cualquier tribunal,
en cualquier estado de la causa y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo1923, y corre y
se opera en relación a cada delito aun cuando exista concurso de ellos1924 con la consiguiente
intervención obligatoria del Ministerio Público Fiscal, bajo pena de nulidad1925.

§ 3.— La misma debe ser declarada en cualquier momento o etapa del proceso, de oficio1926, o
introducida a pedido de parte mediante la correspondiente vía incidental1927; pues opera de pleno
derecho por el solo transcurso del tiempo1928, aun contra la voluntad o deceso del imputado1929.

§ 4.— Decretada la prescripción de la acción penal no corresponde pronunciamiento alguno

respecto del procesado1930, sino su sobreseimiento1931; su verificación torna intratable la cuestión
de fondo sometida a decisión del órgano jurisdiccional1932 ya que la facultad del juzgador queda
circunscripta a la mera verificación de ese extremo y a formular la declaración en forma, pues
hállase cerrado el camino para un pronunciamiento acerca de la conducta enjuiciada, quedando así
limitado el ejercicio de la jurisdicción1933 y su principal efecto es cancelar el derecho a
persecución por parte del Estado contra determinada persona —no contra cualquier individuo—
para lograr e imponer una pena, puesto que siempre debe tratarse de una persona determinada la
beneficiaria de la extinción1934.

III. Requisitos
§ 5.— Para poder declararla basta tan sólo con que haya una imputación a persona determinada,
aunque no se haya fijado criterio alguno respecto de ella como procesada o imputada1935; aunque
deviene nulo el auto que la declara si se omite la referencia a ella como parte afectada al
proceso1936.

§ 6.— Para comprobar la admisibilidad de esta excepción son necesarios los siguientes requisitos:
1) que sea computada en forma prescripta por las leyes de fondo; 2) que no surja de meras
presunciones; 3) que se haga la determinación previa: debe descartarse, fehacientemente, que el
término legal se haya interrumpido por los procedimientos, como presupuesto indispensable para
determinar el plazo correspondiente a una determinada conducta delictiva; 4) que se precise la fecha
de comisión del delito para ver de qué forma gravitan las prescripciones del art. 63 del CPen.; y 5)
que se observe si se han producido hechos interruptivos1937.

§ 7.— Para un sector de la jurisprudencia, al momento de calificar el hecho para decretar la

prescripción importa y cabe considerar tanto la calificación legal como el grado de participación y
el desarrollo del iter criminis más gravoso1938 y no la figura del auto de procesamiento en la
medida que no causa estado. Sin perjuicio de que al tiempo del pronunciamiento definitivo se
concluya en una significación jurídica más benigna, declarándose entonces, y recién allí, la
prescripción de la acción, luego del debate en donde las partes hayan tenido la oportunidad de
probar y alegar sobre las características del suceso para darle uno u otro encasillamiento legal1939.

§ 8.— En cambio, para otros, hasta tanto no exista una sentencia o resolución jurisdiccional que
ponga fin al litigio, debe estarse a la calificación legal del hecho efectuada por el Ministerio Público
Fiscal como titular de la misma —art. 5, CPPN—1940.

§ 9.— Una vez declarada queda incólume el estado de inocencia del imputado, el que sólo puede
ser destruido por una sentencia firme que declare su culpabilidad, de modo que la conclusión del
proceso por esta vía le impide someterlo nuevamente a juicio por ese suceso, aunque se atribuya
otra calificación jurídico-penal1941.

§ 10.— Por otro lado, la resolución que declara producida la prescripción es equiparable a sentencia
definitiva y, por lo tanto, recurrible en casación1942; a contrario sensu, la decisión que no hace
lugar a la prescripción de la acción penal impone la obligación de seguir sometido a proceso
criminal, por lo cual no reúne los requisitos de carácter final, ya que no pone fin al proceso, ni hace
imposible su continuación1943.

§ 11.— Respecto de la extinción de la fianza, el sobreseimiento por prescripción de la acción penal

extingue la fianza cuando el fiador, requerido para que presente al procesado, no cumple con dicha
obligación y éste se mantiene prófugo hasta que la prescripción se opera1944.

§ 12.— Tampoco corresponde imponer las costas a la querella, aun tratándose de la parte vencida,
cuando se sobresee por prescripción de la acción operada durante la sustanciación del juicio1945.

IV. Trámite

4.1. Calificación

§ 13.— Los tribunales de juicio, al dirimir un pedido de prescripción de la acción, deben calificar
los hechos con prescindencia de lo resuelto en el auto de procesamiento, o de lo dictaminado en el
requerimiento fiscal de elevación a juicio. De esta forma, y con fundamento en la garantía de
defensa en juicio, se consagra el derecho de todo imputado a un pronunciamiento que resuelva del
modo más breve posible la situación de incertidumbre que todo enjuiciamiento penal
comporta1946.

4.2. Condiciones

§ 14.— Frente a un planteo de prescripción de la acción penal es deber de los magistrados, a más de
constatar el transcurso sin interrupción del tiempo fijado como pena máxima para el ilícito de que se
trata, realizar el examen indispensable a los efectos de determinar la calificación legal del
hecho1947.

§ 15.— El art. 62, inc. 3 del CPen. señala que a los fines de la prescripción de la acción debe estarse
al "máximo de duración de la pena señalada para el delito", no al de la que hubiera elegido el juez
en el momento de dictar sentencia1948.

4.3. Planilla de reincidencia

§ 16.— Las implicancias de la declaración de prescripción de la acción penal son tales que exigen
actuar con máxima prudencia, dentro de la cual se ubica la determinación de posibles hechos
interruptivos1949.

§ 17.— Resulta indispensable para declarar extinguida la acción penal contar con el informe
proporcionado por el Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal elaborado sobre la
base del cotejo de las fichas dactilares, no siendo suficiente a tales efectos la verificación por índice
nominativo1950.

V. Prescripción de la acción penal en el caso de concurso de delitos

5.1. Concurso real

§ 18.— 5.1.1. Tesis del paralelismo. La prescripción de la acción penal corre y se opera con relación
a cada delito, por el término que le es propio e independientemente, aunque exista concurso1951, ya
que la interpretación por la que se llega a la suma de las prescripciones (tesis de la acumulación)
significa una inteligencia extensiva de las normas implicadas prohibida por la Constitución (art. 19).

§ 19.— De ahí se deriva que no se acumulen las penas a los efectos del cómputo del plazo
pertinente y que éste sea independiente para cada hecho criminal, en tanto también así lo sean ellos.
La prescripción de la acción se opera separadamente para cada uno de los delitos y no existe
unificación de acciones, pues las reglas del concurso real que estatuye el art. 55 del CPen. entran en
juego únicamente a los efectos de regular la especie y la medida de la pena a aplicar en los casos de
pluralidad de delitos. Una cosa es la acumulación de las penas, válida para el concurso material, y
otra la acumulación del término de prescripción de las respectivas acciones1952.

5.2. Concurso ideal

§ 20.— En caso de concurso ideal de delitos, la prescripción de la acción penal se rige por el
término de la pena mayor1953, porque ésta es la única pena aplicable1954.

VI. Tentativa

§ 21.— La prescripción de la acción penal debe operar atendiendo a la reducción del art. 44 del
CPen., si el delito quedó en grado de tentativa1955, disminuyendo en un tercio el máximo y a la
mitad el mínimo1956.
Art. 63.— La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se
cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.

I. Modo de computarse

§ 1.— La prescripción de la acción penal en los delitos de acción pública nunca comienza a correr
desde el dictado del auto de procesamiento, ni desde el momento en que se realiza cualquier acto
emanado del impulso fiscal o de la autoridad jurisdiccional.

§ 2.— Razón por la cual para realizar el cómputo respectivo para establecer si ha operado la
extinción de la acción penal debe efectuarse desde la fecha de comisión del delito que se
atribuye1957, debiendo entender, entonces, que el plazo que hace al decurso de la prescripción,
tiene inicio en la medianoche que pone fin al día en que ocurre la comisión y concluye en la
medianoche del día de la misma fecha, luego de pasados los años previstos por la ley para estimar
producida la extinción1958.

§ 3.— La única disquisición que señala el art. 63, CPen., para determinar cuál es el punto de partida
para que comience a correr la prescripción de la acción es según se esté en presencia de delitos
instantáneos o de delitos permanentes.

§ 4.— Para los primeros, el dies a quo empezará a correr desde la medianoche del día en que se
cometió el delito; para los segundos, desde la medianoche del día en que cesó de cometerse1959.

II. Delito de efectos permanentes

2.1. Sustracción de menores

§ 5.— El carácter permanente de los delitos de retención y ocultación de menores que no han
cesado de cometerse obsta a que se opere la prescripción de la acción penal a su respecto1960.

2.2. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

§ 6.— El término de la prescripción de la acción por incumplimiento de los deberes de asistencia

familiar comienza a correr cuando cesa el estado de consumación; claramente establece el art. 63
del CPen. que si el delito figure "continuo", la prescripción de la acción empezará a correr desde el
momento en que cesó de cometerse1961.

Art. 64.— (Texto según ley 24.316, art. 6; BO 19/5/1994) La acción penal por delito reprimido con
multa, se extinguirá, en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio,
por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños
causados por el delito.

Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de

repararse los daños causados por el delito.

En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.

El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por segunda
vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha
de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior.
I. Alcance

§ 1.— Equivale a un reconocimiento de culpabilidad el pago voluntario del máximo de la multa

hecho por el demandado para obtener la extinción de la acción penal y su sobreseimiento
definitivo1962.

II. Requisitos

§ 2.— El pago voluntario de la multa sólo extingue la acción penal en aquellos delitos que se
encuentran reprimidos exclusivamente con esa especie de pena1963.

III. Oportunidad

§ 3.— A los efectos del pago mínimo de la multa debe interpretarse que el significado de la
expresión "...mientras no se haya iniciado el juicio...", tal como se lo emplea en el art. 64 del CPen.,
sólo puede referirse al debate conforme aparece regulado en el art. 407 del CPPN1964.

IV. Supuestos

4.1. Delito reprimido con pena de multa o prisión

§ 4.— En principio, el pago voluntario del máximo de la multa como causa de extinción de la
acción penal sólo procede para los delitos exclusivamente reprimidos con ese tipo de sanción1965,
quedan excluidos los casos en los que la multa opera alternativamente o juntamente con otra pena.
Ello surge inequívocamente de la exposición de motivos de la norma que lo fundamenta sobre la
base de que tratándose de penas pecuniarias no hay peligro en dejar a las partes este medio de
terminar los procesos1966.

§ 4a.— Empero este criterio no es unívoco, porque, independientemente se refiere a los delitos
reprimidos con multa y no prevé expresamente supuestos en los que contienen una pena alternativa,
pero tampoco excluye esa posibilidad.

§ 4b.— En consecuencia, al no formularse ninguna distinción por parte de la norma entre los delitos
reprimidos únicamente con multa y los que además prevén una pena alternativa, conjunta, accesoria
o complementaria, algunos tribunales interpretan que es posible extinguir la acción penal cuando las
penas fueran conjuntas: como en el supuesto de falsa denuncia —art. 245 del CPen.—1967.

4.2. Contravención

§ 5.— Es aplicable el art. 64 CPen. en las contravenciones a la Ley de Juegos de Azar —4097—
1968.

4.3. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

§ 6.— Si el procesado obvió el máximo de la multa y también depositó la suma correspondiente al

daño moral, procede la extinción de la acción —art. 64, CPen.— no obstante no tratarse de un delito
reprimido únicamente con esa especie de pena, incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, pues dado que las condenas sólo fueron apeladas por la defensa del condenado, la situación
de éste no puede empeorarse ni en punto a la sanción penal, ni en lo relativo a la condena a
resarcir1969.
4.4. Régimen penal de cambio

§ 7.— Resulta incompatible con el régimen de la ley 19.359 la extinción de la acción penal por el
pago voluntario del máximo de la multa en la forma prevista por el art. 64 del CPen.1970.

4.5. Ley de Profilaxis

§ 8.— La acción penal promovida por infracción al art. 17 de la ley 12.331 se extingue por el pago
voluntario del máximo de la multa, según lo prevé el art. 64 del CPen.1971.

4.6. Exhibiciones obscenas

§ 8a.— No procede tener por extinguida la acción por exhibiciones obscenas por el pago del
mínimo de la multa si por el estado incipiente de la investigación aún no es posible descartar la
aplicación al caso de una figura que tiene prevista una pena mayor a la pecuniaria1972.

Art. 65.— Las penas se prescriben en los términos siguientes:

1º La de reclusión perpetua, a los veinte años;

2º La de prisión perpetua, a los veinte años;

3º La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;

4º La de multa, a los dos años.

I. Penas conjuntas

§ 1.— En el caso de penas conjuntas, el plazo de prescripción se rige por el término mayor1973; por
ejemplo, la pena de inhabilitación, por el doble motivo que ha sido ubicada en último término de
gravedad en el art. 5 del CPen. y porque el legislador no previó directiva alguna cuando concurre
juntamente con la de prisión, ya que los incs. 4 y 5 del art. 62 del CPen. sólo aluden a los casos en
que se tratare de hechos reprimidos únicamente con inhabilitación1974.

§ 1a.— Al ser única la acción emergente de cada delito, una es también la prescripción, aunque la
ley castigue la infracción con penas aplicables alternativa (prisión o multa, v.gr.el art. 94 CPen.) o
conjuntamente (multa e inhabilitación, v.gr. el art. 94 CPen.). Ambas penas, aunque sean
principales, forman una unidad que impone un solo plazo de prescripción, y mientras una de las
penas mantenga subsistente la acción, será posible aplicar la otra que considerada en su
individualidad habría determinado su prescripción. Por consiguiente, la prescripción de la acción se
rige, en principio, respecto de la pena cuyo plazo de prescripción es mayor, que no necesariamente
coincide con el de aquella más grave en los términos del art. 5 del CPen. Encontrándose el hecho
objeto del sumario —art. 94 CPen.— reprimido con penas de prisión, inhabilitación temporal y
multa, el plazo de prescripción se rige por aquella con el plazo mayor, en este caso, el previsto en el
art. 62, inc. 2º CPen., correspondiente al tiempo de la pena de prisión1975.

Art. 66.— La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se
notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese
empezado a cumplirse.

I. Requisito
§ 1.— Para que comience a correr el plazo de prescripción de la pena es necesario que el condenado
se encuentre jurídicamente en el deber de cumplir una sentencia definitiva. Mientras no surja para él
ese deber, lo que corre a su favor es la prescripción de la acción penal1976.

§ 2.— La correcta interpretación del art. 66 del CPen. impone distinguir dos aspectos diversos en el
examen de la prescripción. Ellos son: el presupuesto jurídico, derivado de la existencia de un fallo
condenatorio firme y, después, el momento preciso en que el plazo respectivo comienza a operar. Al
existir sentencia firme, el condenado se encuentra en el deber jurídico de cumplirla, y, por ende,
cobra simultáneamente viabilidad la prescripción de la pena. Pero —y aquí reside lo peculiar de
nuestra ley— una vez firme la sentencia condenatoria, el plazo de la prescripción se computa a
partir de un momento anterior, cual es la medianoche del día en que se notificó al reo la
misma1977.

II. Notificación

§ 3.— A raíz del plenario "Barba" se ha venido afirmando que no es suficiente la notificación al
defensor para que empiece a computarse el plazo de prescripción de la pena, una vez dictada la
sentencia de segunda instancia1978; en consecuencia, el acto de la notificación personal resulta
esencial para que la sentencia adquiera firmeza en cualquier instancia del proceso1979, pues el art.
66 del CPen. dispone expresamente que la notificación se practique al reo; ésta tiene que ser
realizada personalmente, porque la sentencia debe ser cumplida por aquél1980.

§ 4.— Sin embargo, actualmente, la Cámara Nacional de Casación Penal entiende que basta la
notificación al defensor del reo de la sentencia que, una vez firme, determinará el comienzo del
plazo de prescripción que establece el art. 66, CPen.1981.

§ 5.— En tal sentido postula que la notificación válida efectuada a la defensoría sumada al
conocimiento real y efectivo que tuvo el procesado de la sentencia condenatoria resultan suficientes
para tener por firme el fallo y pasado en autoridad de cosa juzgada a todos sus efectos. Ello así
porque, en general, basta con notificar al apoderado que es el representante de la parte en el
proceso, excepto cuando la resolución que debe hacerse conocer requiere de ella una actividad
personal que no puede ser cumplida por el mandatario o defensor, o cuando el texto legal tenga
acordada una facultad independiente con respecto al defensor o mandatario o se transmita algo de lo
cual la parte debe enterarse de por sí por referirse a un problema de fondo fundamental y estas
excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y sólo, como se dijo, cuando la ley disponga
expresamente una notificación personal o cuando se trate de resoluciones que importen el
conocimiento de algo que el acusado deba realizar por sí mismo1982.

III. Fuga

§ 6.— Cuando quien pretende la prescripción de la pena permaneció detenido durante todo el curso
del proceso y una vez comenzado el lapso de cumplimiento efectivo de la condena se fugó, con lo
cual evidenció su intención de no continuar sometido a la jurisdicción del tribunal y por tanto de no
plantear algún tipo de recurso, el plazo de dicha prescripción debe computarse a partir de la fuga, en
los términos del art. 66 del CPen. Esta solución es la más ajustada a los principios que regulan los
fines de tal prescripción en relación con el interés social de hacer cumplir pena a quien se ha
mantenido prófugo sin cometer un nuevo delito1983.

IV. Multa

§ 7.— El término de prescripción de una pena comienza a correr desde que empieza su inejecución,
y el quebrantamiento de la condena, en la multa, consiste en la falta de pago en el plazo acordado,
por lo cual debe declarar su prescripción, más allá de haber ordenado comparecencias al juzgado y
se reprodujo la notificación del fallo, nunca se hizo saber al imputado de la firmeza necesaria para
procurar el pago de la sanción pecuniaria o su liberación y los errores del órgano jurisdiccional no
pueden incidir en perjuicio del condenado pues, cuando se lo intimó al pago de la multa, ésta ya
estaba prescripta1984.

Art. 67.— (Texto según ley 27.206, art. 2; BO 10/11/2015) La prescripción se suspende en los casos
de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la
prescripción sigue su curso.

La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función

pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeñando un cargo público.

El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los arts. 226
y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.

En los delitos previstos en los arts. 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos
segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la
víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la
denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad.

Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor
de edad, comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría
de edad.

La prescripción se interrumpe solamente por:

a) La comisión de otro delito;

b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;

c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo

establezca la legislación procesal correspondiente;

d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y

e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno
de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo.

I. Suspensión de la prescripción

1.1. Cuestiones prejudiciales

1.1.1. Concepto

§ 1.— Dentro de las causales de suspensión de la prescripción, el art. 67 del CPen. incluye el caso
de "delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas (...) que deban
ser resueltas en otro juicio"; agregando la norma sustancial que el término de prescripción "sigue su
curso" una vez "terminada la causa de la suspensión"1985.

§ 2.— Cuando el Código Penal prevé la posibilidad de suspensión de la prescripción por cuestiones
prejudiciales o previas, nuestra ley penal hace referencia a la validez o nulidad de los matrimonios,
el divorcio por causa de adulterio y el desafuero o antejuicio1986 o la petición del imputado de
suspender el proceso a prueba1987.

1.1.2. Los delitos cometidos por funcionario público en ejercicio de su función

§ 3.— Las leyes 16.648, 21.338 y 23.077 agregaron la suspensión de la prescripción para
determinados delitos contra la Administración Pública y los poderes públicos y el orden
constitucional.

§ 4.— De hecho, la ley 16.468 de 1964 modificó el art. 67 del CPen., agregando la causal de
suspensión para los supuestos de los delitos previstos en los caps. VI, VII, VIII, IX y X del título
XI, libro II del Código, estipulando que la suspensión corría "mientras cualquiera de los que hayan
participado se encuentren desempeñando un cargo público".

§ 5.— La norma fue ampliada por la ley 17.567 de 1968 —que agregó el cap. IX bis entre los
supuestos de suspensión—, conservó su vigencia a través de la ley 21.338, de 1976, no derogada en
esto por la ley 23.077, de 1984.

§ 6.— Más tarde, la ley 23.077 agregó: "... como párr. 3ro. del art. 67 la suspensión de la
prescripción de la acción penal hasta el restablecimiento del orden constitucional en los delitos de
los arts. 226 y 227 bis...".

§ 7.— Particularmente, la sanción de todas estas normas atendieron a las dificultades de descubrir e
investigar los delitos cometidos por los funcionarios y empleados públicos, quienes en no pocas
veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia; ya que la suspensión de la
acción penal del art. 67, segundo párrafo del CPen. radicaba en evitar que el funcionario público
pudiera ejercer su influencia o recurrir a sus facultades funcionales para obstaculizar o impedir el
ejercicio de la acción penal1988.

§ 8.— La ley 25.188 expresamente establece como excepción al curso independiente de la acción
penal a la suspensión de la acción penal "...para todos los que hubiesen participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público...".

§ 9.— A partir de la ley 25.990, el art. 67 del CPen. está integrado con un párrafo segundo —según
la ley 25.188—, que establece la suspensión de la prescripción para delitos cometidos en el ejercicio
de la función pública, y los párrafos cuarto y quinto.

§ 10.— En este punto se advierte una tensión, resuelta en el texto vigente, entre el párrafo segundo
—de acuerdo con el cual la prescripción se suspende en los casos de los delitos previstos en los
caps. VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI, libro II del CPen., mientras cualquiera de los que
haya participado se encuentre desempeñando un cargo público— y el párrafo quinto del art. 67 del
Código de fondo, que establece que la prescripción corre, se interrumpe, o se suspende
separadamente para cada uno de los partícipes del delito.

§ 11.— Está absolutamente vedado combinar preceptos de distintos ordenamientos legales tomando
las disposiciones más benignas de cada uno de ellos —en lo que a interrupción y suspensión del
curso de la prescripción respecta por la condición de funcionarios públicos de los involucrados—, y
descartando las disposiciones que resultaban perjudiciales en punto a tener por operada la extinción
de la acción penal1989.

§ 12.— Para la extinción de la acción penal por prescripción se debe considerar como último acto
interruptor de su curso la fecha en que el imputado cesó en el ejercicio de la función pública1990 y,
en el caso de personal de las fuerzas de seguridad, debe contarse desde su pase a situación de retiro,
dado que ése es el momento cuando cesó la causa de suspensión y pudo iniciarse el transcurso del
término1991.

1.1.3. La interrupción del sistema de iure

§ 13.— Otra causal incorporada por la ley 23.077, en su art. 9, es la suspensión de la prescripción
en los casos de delito de rebelión —art. 226 del CPen.— y consentimiento colaboración con la
rebelión —art. 226 bis del CPen.—.

§ 14.— Esta nueva causal suspensiva busca suspender el término de la prescripción hasta tanto no
se restablezca el orden democrático para juzgar a los responsables de atentar contra el orden
constitucional y el sistema democrático (Nota del director.)

II. La interrupción del cómputo del plazo

2.1. La reforma de la ley 25.990

§ 15.— En contraposición con las causales de suspensión del término de prescripción, las llamadas
causas interruptivas producen efecto corte en el cómputo de ese término, dejando sin efecto lo ya
transcurrido, y determina, por tanto, una nueva iniciación de su cómputo, con el consiguiente
renacer de la acción. Lo que comúnmente se conoce con la frase "volviendo a correr de nuevo",
porque se excluyen del cómputo los lapsos anteriores a la fecha de interrupción.

§ 16.— La reciente vigencia de la ley 25.990 ha dado respuesta a la discusión dogmática sobre los
actos que debían ser considerados "secuela de juicio", toda vez que el actual art. 67 del CPen. prevé
en forma taxativa los actos interruptivos del curso de la prescripción, a saber: la comisión de un
nuevo delito, el primer llamado a indagatoria, el requerimiento de apertura o elevación a juicio, el
auto de citación a juicio y la sentencia condenatoria1992.

§ 17.— La reforma elimina de la enumeración a la rebeldía y/o al libramiento de orden de captura

del imputado, auto de elevación a juicio, la audiencia de debate, actos que, en adelante, no podrán
ser tenidos en cuenta a estos fines1993.

§ 18.— Por ello, la jurisprudencia ha dicho que la reforma del art. 67 del CPen. influye
notablemente sobre el alcance que cabe asignarle a la expresión "secuela de juicio" insertada en
aquella norma. Lejos de optar por una concepción amplia según la cual la prescripción se
interrumpe por todo acto tendiente al imputado del proceso penal, la misma enuncia taxativamente
(obsérvese la expresión "solamente" incluida por el legislador) los actos interruptivos1994.

§ 19.— El legislador sustituyó un término ambiguo (secuela de juicio) por la enunciación taxativa
de aquellos actos procesales que interrumpen el plazo de prescripción de la acción penal; esta
fórmula cerrada (repárese que utiliza el término "solamente") nos permite inferir que la reforma del
art. 67 del CPen. parece como una solución más favorable al procesado que la derivada de la
interpretación del término secuela de juicio efectuada por los tribunales y constituye una
reglamentación de la garantía constitucional a ser juzgado en un plazo razonable1995.
§ 20.— Como veremos más adelante, la redacción actual del cuarto párrafo del art. 67 del CPen.
también expresa que "la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este
artículo", con lo cual termina la discusión sobre la problemática del instituto en relación al concurso
de delitos.

2.2. Causales enumeradas

§ 21.— No cualquier acción del Estado puede interrumpir el término de prescripción de la acción
penal a partir de la sanción de la ley 25.990, ya que en virtud del manejo de la política criminal
efectuada por el legislador se puede anticipar cuáles son las acciones judiciales que muestran
contundente y concretamente la pretensión punitiva del Estado con relación al presunto responsable
en ejercicio de su poder represivo.

§ 22.— Si bien la jurisprudencia, a tenor del derogado art. 67 del CPen., había dado una
interpretación acerca de la inteligencia del concepto de "secuela de juicio", la reforma de ese
artículo por la ley 25.990 no ha hecho perder eficacia a dichos antecedentes frente a la taxativa
mención de los actos que deben entenderse como interruptores de la prescripción.

§ 23.— A fin de otorgar un tratamiento metódico a las causales interruptivas; primero trataremos la
única causal interruptiva de la prescripción común para los delitos de acción pública y privada, para
pasar luego a fragmentar los actos interruptivos según se trate de cada tipo de proceso en particular.

2.2.1. Comisión de otro delito

§ 24.— 2.2.1.1. Cómputo. La acción penal no se prescribe en abstracto sino según sea la situación
del o de los imputados, considerando su situación individualmente, art. 67 —párrafo final— del
CPen., siendo en razón de ello que se ha caracterizado como "estrictamente personal"1996.

§ 25.— Conforme a nuestro Código es necesario para que se produzca la prescripción de la acción
penal además del transcurso del tiempo, la buena conducta del imputado, es decir que no haya
cometido un nuevo delito posterior al que se ventila1997; pero no por faltas o contravenciones1998.

§ 26.— No obstante, que para que se dé la interrupción del curso de la prescripción de la acción
penal por la comisión de otro delito, es necesario que el mismo haya sido cometido por el imputado
y declarado mediante una resolución definitiva, si se da el caso de prejudicialidad penal, por
depender la solución del proceso de otro anterior; no procediendo la acumulación, debe suspenderse
el ejercicio de la acción hasta que en el proceso posterior se dicte resolución definitiva o se
produzca acumulación. De no procederse de la forma expresada, puede darse la situación de que se
prescriba esta causa y luego por los otros hechos referidos se lo condene al imputado en forma
definitiva, resultando en consecuencia apresurado e inoportuno el sobreseimiento dictado por este
tribunal, porque en definitiva el mismo depende de la solución de otro proceso1999.

§ 27.— En los casos en que la condena se dicte el mismo día en que vencía el plazo de prescripción
de la acción por un delito anterior, la misma tuvo efecto interruptivo con independencia de la hora
en que se hubiese dictado2000.

§ 28.— 2.2.1.2. Suspensión no prevista. Para algunos tribunales procede suspender el

pronunciamiento sobre prescripción de la acción penal cuando el imputado haya sido llamado a
prestar declaración indagatoria por otro hecho presuntivamente interruptor2001 o procesado2002, o
si el encausado registra una causa en trámite ante un tribunal oral2003.
§ 29.— Esta solución no introduce una nueva causal no legislada de suspensión del curso de la
prescripción —que continúa corriendo—, y se apoya en un criterio de cautela en virtud del cual se
posterga el pronunciamiento hasta que estén dadas las condiciones para dictarlo2004.

§ 30.— Sin embargo, a partir de la vigencia de la ley 24.050 (BO del 7/1/1992) perdió
obligatoriedad la doctrina sentada por la Cámara del Crimen en el plenario "Prinzo"2005 en ámbito
de la justicia penal nacional, por lo menos para la resolución de las causas que se iniciaron
posteriormente al amparo de la ley 23.9842006.

§ 31.— Por ello, hay quienes creen que esta creación pretoriana de suspensión resulta contraria a la
garantía del debido proceso legal establecida en el art. 18, CN, por lo que deviene necesario, tanto
por el principio de progresividad como por el de preclusión, que reconocen su fundamento en
motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida
dentro de lo razonable, evitar que los procesos penales se prolonguen indefinidamente2007.

§ 32.— En efecto, no puede soslayarse que la C. Nac. Casación Penal ha sostenido por unanimidad
que no es posible diferir el pronunciamiento definitivo sobre la extinción de la acción penal
planteada; el hecho de que se le estén sustanciando sendos procesos al imputado no habilita al
órgano jurisdiccional de mérito a aplazar la prescripción de la acción penal para que la comisión de
un nuevo hecho tenga entidad para interrumpir el curso de la prescripción; es necesario,
indefectiblemente, que haya sido condenado como delito2008 y la comisión de un nuevo delito, a
los efectos de la interrupción de la prescripción, exige la sustanciación de un juicio que, terminado,
lo declare por sentencia condenatoria, firme2009; pues el curso de la prescripción no puede verse
interrumpido por la comisión de los nuevos hechos presuntamente delictivos, en la medida en que
respecto de éstos no se cuenta aún con sentencia firme2010.

2.2.2. La comisión de otro delito en el extranjero

§ 33.— Por último, existe una cuestión controvertida con respecto a la comisión de hechos
cometidos en el exterior, o sea, fuera del territorio nacional, con la aclaración de que dichos ilícitos
no deberán ser aquellos que produzcan sus efectos en el territorio de la Nación Argentina, o que
sean cometidos por agentes del Estado en el cumplimiento de su función —art. 1, inc. 1 del CPen.
—.

§ 34.— Para un sector de la jurisprudencia, el hecho posterior interrumpe el curso de la

prescripción, ya que no es relevante que el suceso haya acaecido en el extranjero, siempre y cuando
sea de orden público, esté punido en nuestra ley positiva y se haya probado fehacientemente su
comisión, mediante sentencia condenatoria. Ello por cuanto con la comisión de ese nuevo delito se
está violando uno de los principios básicos del instituto de la prescripción, esto es que el imputado
se mantenga dentro de los límites de la ley y que demuestre su desinterés delictivo2011.

§ 35.— Por otra parte, la ley no hace distinción alguna entre el delito cometido en el territorio
nacional y el cometido en el extranjero, pues se refiere simplemente a la comisión de un nuevo
delito. En ese sentido, y a fin de limitar la procedencia del supuesto a la luz de la legislación
nacional, es que se ha exigido que "...la falta o delito cometido en el extranjero sea de orden común,
esté punida en la ley positiva argentina y se haya probado fehacientemente su comisión"2012.

§ 36.— La jurisprudencia es conteste en que si el delito cometido en el exterior produjera sus

efectos en este territorio, no habría dudas en cuanto al efecto interruptivo del término de la
prescripción, ya que tal acto se hallaría sometido a la jurisdicción y leyes argentinas.

2.2.3. El primer llamado a prestar declaración indagatoria

§ 37.— La sustitución de la fórmula "secuela del juicio" por un numerus clausus de actos con
eficacia interruptiva del curso de la prescripción ha venido a poner punto final a la discusión que
respecto a la hermenéutica de aquella expresión se generó al establecer "el primer llamado
efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración
indagatoria por el delito investigado" como acto interruptivo —art. 67, inc. b), del CPen.—.

§ 37a.— Sin embargo, carece de efecto interruptivo de la prescripción si en él no se fijó fecha de

audiencia de indagatoria2013.

§ 38.— Por otra parte, la frase "el primer llamado (...) en el marco de un proceso judicial (...) por el
delito investigado...", que cierra definitivamente la posibilidad de dar entidad interruptiva a la
convocatoria a prestar una ampliación de la declaración indagatoria, se refiere a los mismos hechos
en razón de la cual materializó un anterior acto indagatorio2014, al no reconocer la causa en un
nuevo hecho2015.

§ 39.— Por último, algún precedente aislado ha decretado la inconstitucionalidad del inc. b) del art.
67 del CPen. argentino (en los términos de la reforma introducida por la ley 25.990) en cuanto
declara que "solamente" el "primer llamado (...) con el objeto de recibirle declaración indagatoria"
es un acto interruptivo de la prescripción, omitiendo la declaración de rebeldía, la solicitud de
arresto con fines de extradición o el pedido de extradición; reforma que se sancionó en violación de
los principios de igualdad, debido proceso y legalidad consagrados en los arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional2016.

2.2.4. El requerimiento acusatorio de apertura o de elevación a juicio

§ 40.— El Código Procesal Penal la Nación no establece un sistema acusatorio puro, sino mixto,
con marcados rasgos acusatorios en la etapa del juicio, que sólo puede iniciarse con el acto que
individualiza su objeto, esto es, el requerimiento de elevación a juicio, ya que proporcionará la
plataforma fáctica sobre la que habrá de discurrirse en el debate, exigiéndose la indicación de los
motivos que sustentan la acusación formal, que el Ministerio Público concreta respecto de un sujeto
determinado atribuyéndole la realización de una conducta penalmente tipificada de la cual lo
considera responsable.

§ 41.— El legislador recogió el temperamento trazado por la jurisprudencia previamente a la

reforma de la ley 25.9902017, en el sentido de que reviste carácter de acto interruptivo, porque
concreta objetiva y subjetivamente la pretensión punitiva, ya adelantada en la indagatoria y el
procesamiento, presupuestos enderezados a lograr la sentencia condenatoria.

§ 42.— El requerimiento de la elevación a juicio con efecto interruptivo del curso de la prescripción
puede emanar tanto del querellante2018 como del Fiscal.

2.2.5. Auto de citación a juicio

§ 43.— Este acto procesal abre el período de "actos preliminares" del juicio por delitos de acción
pública, constituyendo la etapa anterior y necesaria para la celebración del debate, transcurrida la
cual las partes tendrán ya noticia cierta de las pruebas a producirse, al encontrarse ordenadas, y
estarán en condiciones de afrontar, con exhaustividad, todas las posibilidades que puede deparar el
desarrollo del juicio La mayoría de las salas de la Cámara Nacional de Casación Penal había
establecido con anterioridad a la reforma operada por la ley 25.990 que el auto de elevación a juicio
tiene efecto impulsorio para llevar a su fin al proceso2019.
2.2.6. La sentencia

§ 44.— La sentencia condenatoria implica la culminación de la máxima voluntad persecutoria del

Estado, ya que una vez tratada la cuestión fáctica esencial y los elementos de prueba relacionados
con la misma, se requiere que los magistrados intervinientes hagan su juicio individual motivando
la decisión adoptada, y, como tal, es un acto del poder estatal de máxima expresión de la voluntad
de punición.

2.2.6.1. Sentencia de segunda o ulterior instancia

§ 45.— Tiene efectos interruptivos en los términos del art. 67, inc. e) del CPen., la sentencia de
revisoría de la instancia de casación en caso que sea condenatoria la misma2020.

2.2.7. Los delitos de acción privada

§ 46.— Desde su origen en el Código Penal argentino, la prescripción ha sido legislada para todo
tipo de delitos, sin especificar su pertenencia a la acción pública o privada. El instituto fue siempre
aplicado a ambos tipos de acciones y rige para ambas especies, con ajuste de sus secuencias
procesales propias; con la salvedad de la supresión de la etapa sumarial o instructoria en el régimen
de los delitos de acción privada, previsión que trae incluso la nueva norma, al referirse en el inc. c)
del art. 67 del CPen. al "requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente".

§ 47.— Desde un plano sistemático, vemos que el primer acto que podría tener correspondencia con
el llamado a indagatoria —art. 294 del CPPN— preceptuado por el inc. b) del art. 67 del CPen., se
debe asimilar al primer comparendo de conciliación dispuesto por el art. 424 del CPPN2021. Sin
embargo, este criterio no es aceptado por casi todos los tribunales, pues muchos piensan que como
en los delitos de acción privada carecen de una instrucción preliminar, comúnmente denominada
instrucción para los delitos de acción pública2022.

§ 48.— Por su parte, el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, estatuido en el

inc. c) del art. 67 del CPen. es la presentación de la querella2023, ya que el contenido de la querella
indicado en el art. 418 del CPPN bien puede asimilarse al "requerimiento acusatorio de apertura o
elevación a juicio" contenido en el art. 67, inc. c), del CPen., dado que con dicho auto se promueve,
por parte del acusador particular, la acción penal privada2024. Pero la nueva doctrina
jurisprudencial de la Cámara de Casación Penal ha sostenido —a contrario sensu— que la
interposición de la querella no tiene aptitud para interrumpir el curso de la prescripción ya que
asimilar dicho acto al requerimiento de acusatorio de apertura a juicio implica una analogía in mala
parte2025 y la sentencia condenatoria, aunque no se encuentre firme —art. 67, inc. e) del CPen.—.

2.3. Extradición

La sentencia que declaró la procedencia de la extradición debe ser confirmada, en tanto los jueces
del país requirente interpretaron que la resolución del juez de primera instancia que hizo lugar al
pedido posee entidad interruptiva del plazo de prescripción aun cuando no estuviera firme, razón
por la cual el delito no prescribió2026.

2.4. El concurso de delitos

§ 49.— El Código Penal sólo tiene normas sobre la prescripción de acciones por delitos, nada dice
sobre la prescripción "del concurso", por la sencilla razón de que el concurso no es un delito.
§ 50.— La discusión en torno a la prescripción en los supuestos de concurso real de delitos, acerca
de la aplicación de las teorías de la acumulación o del paralelismo, ha quedado definitivamente
resuelta con la sanción de la ley 25.990, en tanto del último párrafo del art. 67 del CPen., surge que
"la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito...".

§ 51.— Esta tesis de paralelismo postula que en los casos de concurso real de delitos el término de
la prescripción transcurre de manera independiente para cada uno de los ilícitos en cuestión.

§ 52.— Pero, debe tenerse presente que la tesis del paralelismo sólo debe aplicarse en los supuestos
de concurso real o material de delitos —art. 55 del CPen.— para los supuestos de concurso ideal,
toda vez que estamos ante un hecho único y el término de prescripción de la acción penal debe
regirse por la unidad de hecho y no cabe independencia alguna entre ellos2027.

Art. 68.— El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones
debidas a particulares.

I. Concepto

§ 1.— El indulto como acto de gobierno —y por ende de naturaleza política— no puede ser objeto
de revisión judicial, sino que sólo cabe examinar las cuestiones jurídicas con él relacionadas2028.
En su contenido dispositivo como acto de ejecución sólo queda sujeto a la discrecionalidad que la
prudencia política le aconseje al presidente de la República2029.

II. Naturaleza jurídica

§ 2.— El indulto, la rebaja y la conmutación de penas son institutos de gracia, cuya valoración y
otorgamiento depende únicamente de la discrecional y legítima decisión del Poder Ejecutivo, por
cuanto integra la zona de reserva de dicho órgano estatal2030.

§ 3.— La facultad que tiene el presidente de la Nación, según el art. 99, inc. 5 de la Constitución, de
indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, y que también está contemplada en el
art. 68 del CPen., nada tiene que ver con la administración general del país, puesta a su cargo por el
art. 99, inc. 1, CN2031.

§ 4.— La naturaleza jurídica del indulto consiste en una causa de extinción de la pena que deja
subsistente la responsabilidad criminal, y es por tal razón que no afecta las indemnizaciones debidas
en relación con el delito2032.

III. Alcance

§ 5.— Entre las facultades conferidas por la Constitución Nacional al presidente de la República
están las de indultar o conmutar penas, entendiéndose el primero como la potestad de perdonar la
pena y el segundo la disminución por una de menor gravedad. Los efectos del indulto son el cese de
la inhabilitación absoluta de la privación de la patria potestad, de la administración de los bienes y
del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos y de la sujeción a la curatela2033.

§ 6.— Una vez que el indulto cumplió con el trámite esencial de validez que habilitó su dictado y
tuvo control judicial suficiente, con posterior intervención del Poder Judicial, transforma la
situación jurídica concreta e individual en cabeza del indultado a partir de su recepción en una causa
judicial determinada, de manera que el derecho que contenía sólo sería modificable por una
situación posterior favor rei, pero nunca tal situación podría operar una suerte de reformatio in
pejus2034.
IV. Caracteres

§ 7.— El indulto tiene carácter individual2035 e irrevocable cuando no adolece de vicios de

naturaleza tal que vulneren la validez del mismo2036 y, por lo general, debe seguir el dictado de un
veredicto condenatorio y la imposición de pena por delito2037.

§ 8.— No cabe otorgarle al indultado la facultad de negarse a aceptar la decisión presidencial2038.

V. Diferencias con la amnistía

§ 9.— Tanto por su naturaleza, objeto y efectos, el indulto difiere de la amnistía pues el primero
significa el perdón de la pena, acordado por el Poder Ejecutivo para suprimir o moderar, en casos
especiales, el rigorismo excesivo de la ley, mientras que la amnistía es el olvido de un hecho
delictuoso para establecer la calma y la concordia social. El primero extingue la pena y la segunda
la acción —y la pena en casos de que hubiera sido impuesta anteriormente— y borra la criminalidad
del hecho. El indulto es particular y se refiere a determinada persona, la amnistía es general y
abarca a todos los sujetos comprendidos en una clase de delitos. El primero se aplica a cualquier
crimen y es resorte del Poder Ejecutivo, el segundo es resorte del Poder Legislativo2039.

VI. Diferencias con la conmutación de penas

§ 10.— La conmutación, como medida individual, es un acto de significación administrativa, que

importa el perdón parcial de la pena, por lo que resulta evidente su carácter de medida particular,
que es ejercida por el Poder Ejecutivo respecto de penas por delitos sujetos a la jurisdicción
federal2040.

VII. Procesados

§ 11.— Mucho se ha discutido entre nuestros tribunales sobre la posibilidad de otorgar este
beneficio a los procesados.

§ 12.— Para algunos tribunales el indulto a un procesado es inconstitucional2041, ya que, como

facultad del Poder Ejecutivo, sólo concierne a "las penas", excediendo la atribución conferida al
presidente de la República las resoluciones dictadas respecto de encausados con procesos en
trámite, ya que se invade así la órbita exclusiva de los otros dos poderes, pues sólo el Legislativo
puede dictar amnistía y el Judicial resolver causas concernientes a su jurisdicción2042.

§ 13.— Para otros, en cambio, la potestad de indultar puede ser ejercida en beneficio de quienes se
encuentran sujetos a proceso, sin haber sido condenados2043.

VIII. Amnistiados

§ 14.— La circunstancia de que el condenado haya sido beneficiado con un indulto no excluye la
posibilidad de aplicar la Ley de Amnistía 20.508, pues los efectos de ésta son más amplios ya que,
entre otras consecuencias, desincrimina el hecho a los fines de la eventual reincidencia2044.

IX. Nulidad

§ 15.— El sistema constitucional argentino otorga al Poder Ejecutivo nacional la facultad de

indultar o conmutar penas por delitos sujetos a jurisdicción federal pero deja establecido el carácter
individual de tal acto de gracia cuando establece la necesidad del "previo informe del tribunal
correspondiente"2045.

§ 16.— Es nulo el decreto de indulto decretado sin mediar el "previo informe" judicial como
recaudo esencial, no pudiendo su ausencia ser suplida por otro emanado del Servicio Penitenciario
Federal2046.

X. Efectos

§ 17.— 10.1. Generalidad. El indulto no alcanza a la acción penal para aniquilarla: carece de
eficacia para producir esos efectos2047. Es únicamente causal para la extinción de la pena por lo
que es imposible incluirlo entre las excepciones2048.

§ 18.— 10.2. Reincidencia. Tanto las conmutaciones como los indultos no se tienen en cuenta a los
efectos de la reincidencia2049.

§ 19.— 10.3. Penas accesorias. No queda fuera de la posibilidad de indultar el hecho de que la
accesoria de una condena constituye una medida de seguridad independiente de la pena, pues éstas,
en su esencia, constituyen medidas de seguridad no sólo desde el punto de vista del derecho penal
moderno sino del constitucional, como se infiere de los términos expresos de la Constitución
Nacional —art. 18—2050.

§ 20.— 10.4. Delitos de lesa humanidad. Las penas impuestas por graves violaciones a los derechos
humanos no pueden ser indultadas pues dan lugar a la impunidad que el Estado, mediante
compromisos internacionales, se comprometió a evitar y en el contexto del sistema clandestino de
represión implementado por la dictadura militar que usurpó el poder entre 1976 y 1983 no pueden
ser indultados por contradicción con el art. 29, CN2051.

Art. 69.— El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados
en el art. 73.

Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás.

I. Calumnias e injurias

§ 1.— El "perdón" de la parte querellante, en el curso de un proceso por calumnias e injurias, es un

mero desistimiento, ya que el reglado por el art. 69 del CPen. solamente es una causal extintiva de
la pena, correspondiendo, en consecuencia, imponer las costas a la querella2052.

Art. 70.— Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas sobre
los bienes propios del condenado, aun después de muerto.

I. Acción civil

§ 1.— La extinción de la acción penal por prescripción carece de los efectos de la cosa juzgada a los
fines de decidir sobre la responsabilidad civil2053.

§ 2.— En principio, ni el sobreseimiento provisorio ni el decreto de prescripción de la acción penal

obstan al análisis de la culpabilidad ni obligan al juez civil, pues no constituyen casos contemplados
en los arts. 1102 y 1103, CCiv.2054.
Título XI - Del ejercicio de las acciones

Art. 71.— (Texto según ley 27.147, art. 2; BO 18/6/2015) Sin perjuicio de las reglas de
disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio
todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:

1º Las que dependieren de instancia privada;

2º Las acciones privadas.

I. Acción penal. Concepto. Naturaleza jurídica

§ 1.— La acción es la dinámica de la pretensión punitiva que la comisión de un hecho pone en

movimiento. Es necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad
punitiva es entregada a los órganos que la han de hacer efectiva2055.

§ 2.— El examen de la existencia de la instancia privada como el de su exclusión significan un

juicio sobre la regulación de la acción en sentido material que pertenece al derecho de fondo2056.

II. Diferencias

§ 3.— La acción pública ejercitable de oficio se caracteriza por la nota de oficiosidad u oficialidad,
que exige el inicio y posterior impulso oficioso de la acción con total prescindencia de la voluntad
del agraviado por el delito y se consolida a través de los principios de legalidad procesal,
indivisibilidad e irretractabilidad. La acción pública dependiente de instancia privada, aunque
condicionado el inicio del acto a la instancia del agraviado, presenta en lo demás los mismos
caracteres que la anterior; en tanto que la acción privada exige el inicio y el impulso posterior de la
misma a la acción del agraviado y no operan en ella, por consiguiente, ninguno de los principios
precedentemente enunciados2057.

III. Acción penal pública

3.1. Principio de oficiosidad

§ 4.— En materia de persecución penal rige el principio de oficiosidad consagrado por el art. 71,
CPen., y las excepciones al mismo deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que su
enumeración es taxativa y no pueden incluirse otros casos2058.

§ 5.— Este principio procesal impone la promoción necesaria de la acción penal2059 y, por el
principio de legalidad, el Ministerio Público está obligado a iniciar y proseguir la acción penal
pública2060.

3.2. Acusación

§ 6.— La exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la
defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carácter
público o privado de quien la formula, razón por la cual nada obsta a que el querellante realice
dicha acusación. Incumbe al legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción
penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, y todo
aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está
amparado por la garantía del debido proceso legal, que asegura a todos los litigantes por igual el
derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma. El art. 18 de la CN
exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y
sentencia pronunciada por los jueces naturales, dotando así de contenido constitucional al principio
de la bilateralidad, sobre cuya base el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal2061.

3.3. Indisponibilidad por parte del damnificado

§ 7.— La circunstancia de que los damnificados hayan manifestado, al concurrir al juzgado, su

desinterés en que se continúe sustanciando el sumario no puede motivar el sobreseimiento de los
imputados. La acción pública no es disponible por el damnificado2062.

3.4. Desafuero

§ 8.— Si el desafuero es ordenado por el Congreso, el juez puede recibir declaración indagatoria al
legislador2063. En cambio, si la Cámara legislativa a la que pertenece el querellado no hizo lugar al
desafuero respecto de las expresiones calumniosas anteriores a que aquél asumiera su cargo de
legislador, corresponde suspender el curso del proceso hasta tanto el imputado cese en su función
por imperativo mandato constitucional —art. 70, CN—; ello no como privilegio personal sino en
resguardo de la garantía del libre ejercicio de la función legislativa y como consecuencia de la
incolumidad de los poderes del Estado2064.

§ 9.— Las diligencias judiciales previas en un juicio criminal donde resulta imputado un magistrado
son totalmente apropiadas, sin que ello afecte su investidura, salvo cuando deba decidirse su
procesamiento, orden de detención, restricción de su libertad ambulatoria, que sólo resultan
factibles cuando el Senado hace lugar al juicio político2065.

Art. 72.— (Texto según ley 25.087, art. 14; BO 14/5/1999) Son acciones dependientes de instancia
privada las que nacen de los siguientes delitos:

1º. Los previstos en los arts. 119, 120 y 130 del CPen. cuando no resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91.

2º. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de
oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público.

3º. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio
cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo
fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos* de éstos y el menor, el fiscal
podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.

* Rectius est: "alguno".

A. INSTANCIA PRIVADA

I. Fundamento
§ 1.— La instancia privada protege la intimidad personal contra la publicidad consiguiente de la
investigación policial o judicial2066. Para la exclusión del ejercicio oficioso de la acción no
cuentan en los supuestos de delitos contra la honestidad, intereses sociales, sino el solo respeto al
derecho del ofendido a la formación del proceso2067.

§ 1a.— El principio de la instancia privada ha sido consagrado como una prerrogativa a favor de la
víctima y nunca como una garantía acordada al imputado2068.

II. Naturaleza jurídica

§ 2.— La existencia de la instancia es una condición de punibilidad establecida por el Congreso en

uso de su facultad constitucional de dictar el Código Penal, pues ella atañe a la regulación de la
acción en sentido material, lo que pertenece al derecho de fondo2069.

§ 3.— Desde el punto de vista procesal, en razón del obstáculo que condiciona la pretensión penal,
se considera que las hipótesis contempladas en la ley sustantiva importan una excepción a la regla
de oficiosidad en lo que hace a la promoción de la acción penal, por cuanto se reconoce primacía al
interés individual sobre el interés represivo de la sociedad, quedando supeditada la realización de la
justicia penal a una manifestación de voluntad del particular autorizado a formular la instancia2070.

III. Distinción

§ 4.— En los delitos de acción privada el proceso penal mantiene su curso mientras el querellante
persista en mantener excitando la actividad jurisdiccional, así como también su desistimiento
despojará al juez de la potestad de juzgar en el caso. En los delitos dependientes de instancia
privada, en cambio, una vez realizada la presentación acusatoria del ofendido, el Estado retoma su
potestad persecutoria y represora. Y esta diferencia es esencial, ya que los delitos previstos en el art.
72 son de acción pública, con la única salvedad de que para tales casos la ley exige que inicialmente
sean promovidos a instancia privada por el particular ofendido del ilícito, condicionando a este
requisito el ejercicio de la potestad represiva del Estado2071.

IV. Ejercicio de la acción penal dependiente de instancia privada

§ 5.— Para denunciar válidamente en delitos dependientes de instancia privada, el denunciante debe
ser civilmente capaz2072. Para el inicio de la acción es necesario que la agraviada inste su
promoción mediante denuncia2073, y sólo en caso de incapacidad de ella, en orden excluyente, su
representante legal, su tutor o guardador2074.

§ 6.— Una vez superada con la denuncia la condición de perseguibilidad, ya no prevalece el secreto
y el Estado está obligado a proseguir el trámite como si se tratase de una acción pública
cualquiera2075 y no puede detenérsela por perdón2076, renuncia2077 o desistimiento2078.

§ 7.— Si la causa se inició de oficio por delito de acción pública (homicidio preterintencional),
resultando luego que el delito a investigarse es dependiente de instancia privada (lesiones leves),
ninguna incidencia puede tener esa circunstancia sobre el progreso de la acción porque
desaparecieron las causas en las cuales se fundamenta la institución que recoge el art. 72,
CPen.2079.

4.1. Menores. Representantes

§ 8.— La titularidad en el ejercicio de la facultad de instar no corresponderá al padre y al guardador

al mismo tiempo, sino únicamente al que tenga de hecho sobre el incapaz su gobierno y cuidado,
tanto material como moral2080. Si el padre natural no está imposibilitado para formular la
denuncia, ni ausente del lugar, ni desinteresado por la custodia del hijo, es improcedente la denuncia
formulada por la guardadora del menor2081.

§ 9.— La acción no ha sido legalmente instada en la causa si la primera denuncia la realizó la

menor víctima sin la participación de sus representantes legales, por lo que es totalmente inválida, y
luego la prevención dirigió citación a los padres de la menor, excediendo las posibilidades
procesales, por lo que la denuncia de la madre no es espontánea y viola lo previsto en el art. 72 del
CPen.2082.

§ 10.— Si bien es cierto que la damnificada no contaba con 21 años de edad al producirse el hecho,
ni al iniciarse las actuaciones, lo cierto es que cuando presta declaración en autos ya había cumplido
los 21 años de edad, y en consecuencia, ya había alcanzado la edad en que tal instancia podía ser
ejecutada por la propia víctima2083.

§ 11.— La facultad del guardador de instar la acción no es compartida sino subsidiaria2084. El

carácter de guardador no necesita ser conferido ni reconocido judicialmente y debe interpretarse en
sentido amplio, es decir que no puede referirse a otra cosa2085. Frente a la ausencia de otro
representante del menor, legalmente designado tutor, el guardador, que es quien tuvo a su cargo, por
cualquier razón, el cuidado del menor, tiene el poder de instar en nombre del guardado2086.

§ 12.— Procede actuar de oficio cuando el representante legal del incapaz sea autor del delito o
cómplice en algún grado, porque la ley no podía dejar en sus manos la facultad de instar la
formación de la causa contra sí mismo2087.

§ 13.— La denuncia efectuada por un tercero, y luego expresamente convalidada por la víctima de
lesiones en la investigación prevencional, hace que la instancia haya sido válidamente abierta2088.

V. Excepción por razones de seguridad e interés público

5.1. Fundamento

§ 14.— La base doctrinario-conceptual para tener por afectadas "razones de seguridad" que autoriza
a proceder de oficio en el delito de lesiones leves —art. 72, inc. 3, CPen.—, está en el principio de
la trascendencia del hecho, en la superación de lo que puede constituir una "trivial reyerta" o un
"episodio individual", atendiendo al ámbito público en que se consuma el ilícito, temeridad en el
uso de armas, riesgo colectivo a que conduce la acción del agente, irrupción intempestiva en
domicilio privado en que se desarrolla reunión de personas, y situaciones similares, lo que resultará
de la modalidad comisiva y de las restantes circunstancias objetivas y subjetivas del delito2089.

§ 15.— Estas razones se configuran cuando por las circunstancias del ilícito pudo llevarse a poner
en peligro la integridad de tercero ajeno al episodio, o aunque no lo afecte directamente, sí lo haga
en forma indirecta al trascender el hecho al mundo exterior atento al modus operandi del sujeto
activo, con una alteración de normas sociales y produciéndose un escándalo público2090.

5.2. Accidentes de tránsito

§ 16.— El art. 72, inc. 2 del CPen. dispone que se procederá de oficio cuando mediaren razones de
seguridad o interés público, circunstancia que autoriza la oficiosidad en el caso de un accidente de
tránsito toda vez que importa la violación al deber de cuidado en una actividad de por sí riesgosa
como es la conducción, y que compromete no sólo la integridad física de quien resulte lesionado
sino la seguridad de toda la comunidad que transita libremente por la ciudad2091.
§ 17.— Tal es el caso de la conducción del vehículo por parte del procesado, si fue realmente
temeraria,2092 o si exteriorizó una actitud por demás imprudente, que además de provocar las
lesiones a los ocupantes del rodado que embistiera, pudo ocasionar riesgo a la seguridad del tráfico
ferroviario y tránsito en rutas2093, o quien, para eludir la acción de la autoridad competente por una
infracción reglada (falta de registro de conductor), desencadena en plena ciudad una persecución de
vehículos, culminando con una fuerte embestida en perjuicio de terceros, ocasionando daños y
lesiones2094.

5.3. Funcionarios públicos

§ 18.— Median "razones de seguridad e interés públicos", por tanto, la acción por el delito de
lesiones leves es perseguible de oficio, si la víctima, en su carácter de jefe de una estación de
ferrocarril, revestía autoridad2095 o si se está ante una agresión insólita abusando de autoridad2096
o si los hechos se desarrollaron en dependencias de una seccional del Ministerio de Agricultura y
Ganadería de la Nación, relacionados con situaciones vinculadas al trabajo del personal2097.

5.4. Lesiones leves

§ 19.— La inclusión del delito de lesiones leves dentro de los de instancia privada responde al
propósito de que permanezcan en la intimidad las lesiones cometidas en el ámbito familiar o
privado, sin trascendencia social, pero no cuando se las comete con armas en lugares públicos o que
permitan una trascendencia pública, o conmuevan a la sociedad2098. No obstante, el hecho de que
uno de los vehículos motivo del accidente esté afectado al transporte público de pasajeros no
convierte, por sí solo, al hecho ilícito en delito de acción pública2099.

§ 20.— Aunque la acción por el delito de lesiones leves depende de instancia privada, las
circunstancias del caso producidas en un lugar librado al servicio público, que el imputado es
personal de la Prefectura Naval Argentina y que en la ocasión se hallaba apostado en el lugar donde
cumplía servicios autorizan a proceder de oficio2100; lo mismo cuando al empleado policial se le
imputan lesiones culposas en la conducción peligrosa —a excesiva velocidad y con violación de
señales luminosas— de un automóvil oficial en una arteria muy transitada del ejido urbano,
conducta que causó el choque con otro vehículo y las lesiones consecuentes a ocupantes de ambos
móviles sin que mediasen motivos funcionales para ese proceder: han existido razones de seguridad
e interés público que autorizaban la promoción oficiosa del proceso2101.

§ 21.— El art. 72, inc. 2 del CPen. es claro en cuanto a que únicamente procede la intervención de
la justicia cuando median lesiones leves en caso de que el damnificado inste la acción, no menos
cierto es que las lesiones provocadas al particular fueron ocasionadas en oportunidad de brindar su
ayuda al personal policial actuante, quien se la había solicitado a los fines de proceder a la
detención de la incusa. Esta circunstancia permite considerar una excepción a la regla contenida en
la primera parte de ese artículo, por cuanto se avizora un interés público que le concierne al Estado
tutelar2102.

VI. Lesiones

§ 22.— De la redacción del art. 72 del CPen. resulta clara la intención del legislador de reservar a
los particulares ofendidos, salvo los casos de excepción contemplados en la norma, la conveniencia
y oportunidad de provocar el proceso penal en el caso del delito de lesiones leves, sean dolosas o
culposas. Si bien el antiguo art. 94 del CPen. no diferenciaba la severidad de la pena conforme a la
gravedad de las lesiones causadas, no se advierte contradicción alguna con el art. 72 del CPen., que
enumera los delitos dependientes de instancia privada y, al efecto, distingue el carácter de las
lesiones conforme a los arts. 89, 90 y 91 del CPen.2103.

6.1. Lesiones culposas

§ 23.— 6.1.1. Excepción. Para el delito de lesiones de carácter culposo el legislador, al momento de
regular el art. 72 del CPen. —según texto de la ley 25.087— fijó una excepción a esa regla al
efectuar una distinción entre las lesiones, acorde su gravedad. Sólo consideró como dependiente de
instancia privada aquellas que fuesen de entidad "leve"2104; lo que torna innecesario que la víctima
inste la acción penal, toda vez que de la redacción del inc. 2 del art. 72 del CPen. surge claramente
que son acciones dependientes de instancia privada sólo las lesiones leves, sean dolosas o culposas,
por lo que en el caso juega la regla de la oficiosidad, como lo ordena el art. 71 del mismo cuerpo
legal2105.

§ 24.— 6.1.2. Indivisibilidad. El principio de indivisibilidad hace referencia a los distintos

partícipes de un mismo hecho, en el sentido de que la acción no puede ejercerse contra algunos y
reservarse respecto de otros, ya que la pretensión punitiva es objetiva, parte del hecho para alcanzar
a todas las responsabilidades personales. Instada la acción penal por delito dependiente de instancia
privada, ésta es plena y no puede ser fraccionada respecto de uno solo de los partícipes del
hecho2106.

§ 25.— Tratándose de un hecho único —lesiones culposas— con distintos damnificados, basta que
una sola de las víctimas haya instado la acción para habilitar la persecución del acusado2107; pues
no es razonable ni posible escindir la única acción de todas sus consecuencias2108.

6.2. Lesiones leves

§ 26.— La presentación del damnificado espontáneamente ante la sede prevencional y el

reconocimiento de la persona que lo lesionó permiten advertir su intención de instar la acción penal
contra aquél2109.

§ 27.— No son nulas las actuaciones tramitadas de oficio por lesiones leves, si la investigación
comenzó por homicidio, y la circunstancia de que luego se determinara que no era homicidio la
figura aplicable, sino la de lesiones leves, no implica retrotraer el procedimiento a la etapa en la que
debió existir impulso de parte para iniciar el proceso, toda vez que ello se encontraría en pugna con
los fundamentos mismos de la institución establecida en el art. 72 del CPen.2110.

VII. Impedimento de contacto

§ 28.— 7.1. Intereses contrapuestos entre los progenitores y el menor. Actuación fiscal de oficio. El
art 72, inc. 3º, del CPen., claramente fija que en los casos de delito por impedimento de contacto de
los hijos menores con sus padres no convivientes (ley 24.270), cuando existan intereses gravemente
contrapuestos entre los progenitores y el menor, el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare
más conveniente para el interés superior del niño, y que no se aprecia vicio alguno que importe la
nulidad de todo lo actuado por no haberse dado intervención al asesor de menores2111.

VIII. Concurso con delito de acción pública

§ 29.— Tratándose de un hecho único que constituye a la vez un delito de acción privada y otro de
acción pública, aunque de instancia privada, no es necesario que el damnificado ponga en marcha la
acción penal2112. Contrariamente, otro precedente señala que el concurso ideal entre un delito de
acción pública y otro dependiente de instancia privada no habilita la persecución de oficio por el
todo, mientras subsistan las razones que fundan la reserva legal a favor de la voluntad particular
condicionante del juzgamiento2113.

§ 30.— De todos modos, más allá de la controversia mencionada precedentemente, la finalidad

tutelar de la instancia privada cubre todos los delitos conexos menores que pasan a ser absorbidos
por el delito mayor2114.

IX. Requisitos de la denuncia

§ 31.— La denuncia en los delitos de acción dependiente de instancia privada no requiere la

observancia de solemnidades formales o ritualismos específicos2115, pero exige una manifestación
de voluntad, cualquiera sea su forma, enderezada a poner en movimiento la acción penal2116 que
evidencie el propósito de remover el obstáculo que impedirá la investigación del delito2117.

§ 32.— Las exigencias de la denuncia, en su relación con las formas procesales, han planteado
serias cuestiones interpretativas. La regla prevaleciente es que, en esencia, basta el anoticiamiento
del hecho ante la autoridad encargada de la investigación del delito, la que supone aquella voluntad
y la del eventual castigo del hecho, sin ser necesario que se formule petición alguna, siendo
suficiente su voluntad de denunciar, la que debe ser indubitada y expresa2118.

§ 33.— Por ser delito denunciado perseguible únicamente a instancia de parte, al no actuar la
apoderada de la Municipalidad en calidad de particular ofendida por el delito que la noticia —art.
72 CPen.—, corresponde dar curso a la denuncia y declarar la nulidad de lo actuado2119.

§ 34.— Aun cuando no exista en concreto constancia de la voluntad, en los términos del art. 72,
CPen., dado que la madre de la menor, víctima del delito de violación, manifiesta su voluntad de
que la justicia intervenga en el caso, debe interpretarse que se ejerció la instancia, a fin de evitar
nulidades por un mero formalismo, máxime cuando la actual redacción del art. 72 es amplia, en el
sentido de facilitar la investigación de hechos cometidos contra menores, aun de oficio2120.

§ 35.— Las expresiones de las víctimas considerando responsable a uno de los conductores, pero
manifestando que no instan la acción penal, no cumplen los requisitos del art. 72, CPen., debiendo
en consecuencia declararse la nulidad de todo lo actuado por el juzgado, incluyendo la sentencia,
debiendo archivarse las actuaciones2121. No constituye instancia privada la sola presentación de la
víctima en la comisaría inmediatamente después del accidente, pero sin asentar denuncia alguna,
presentación que tanto pudo ser para requerir asistencia médica, como para hacer constar sus
lesiones en busca sólo de la pertinente responsabilidad civil de los conductores o de sus
aseguradores2122. Si la intención de la cónyuge ofendida está limitada a que su marido sea citado
para prevenirle verbalmente para evitar la repetición del hecho de haberle propinado un golpe,
excluyendo expresamente cualquier acción policial o judicial, no existe acto de instancia que
habilite el ejercicio de la acción penal2123. La finalidad íntima que motivó la denuncia (venganza,
propósito utilitario) es ajena a la validez de la denuncia pues la ley no exige motivos éticos o
fundamentados en propósitos puramente objetivos de justicia2124. La denuncia de la víctima ante
dos policías de que el encausado le interceptó el paso cuando se dirigía a sus ocupaciones,
manoseándole el busto, abusando de ella, son manifestaciones que implican la intervención de la
autoridad competente ante la comisión de un delito a efectos de su esclarecimiento y consiguiente
sanción, ratificándose de ello ante la prevención2125.

§ 36.— Además, una vez instada la acción penal por delito dependiente de instancia privada, ésta es
plena y no puede ser fraccionada respecto de uno solo de los partícipes del hecho2126.

9.1. Voluntad de que se investigue el hecho. Lesiones culposas

§ 37.— Si el damnificado al declarar ante la autoridad policial expuso claramente su voluntad de
que se investigue el hecho cuya persecución depende de instancia privada, ello es suficiente para
que la instancia esté habilitada, debiendo rechazarse la nulidad impetrada2127; aun cuando iniciada
la causa, se le recibió declaración testimonial a quien fue uno de los participantes del suceso, el que
luego de brindar un pormenorizado relato del mismo indicó expresamente "que insta a la acción
penal contra el conductor de la ambulancia". Y si bien, en principio, no tiene el alcance legal de
denuncia en el sentido del art. 72 del CPen., la declaración que sobre el hecho hace el ofendido
contestando al interrogatorio que se le formula como testigo y al que tiene obligación de responder,
si el deponente, aprovechando la ocasión que se le presenta en el acto de la declaración testifical
voluntaria y expresamente pide la persecución de los culpables, esto satisface los requisitos legales
sobre el particular ya que ninguna disposición lo priva de hacer ese pedido en el curso de la
testimonial2128.

X. Violación

10.1. Denuncia efectuada por menor adulta. Nulidad de lo actuado

§ 38.— Si bien la víctima de violación puso en conocimiento de las autoridades el hecho que la
damnificó, su condición de menor adulta le impide estar en juicio en los términos del art. 72,
segundo párrafo del CPen., lo que se desprende de los arts. 62 y 268 del CCiv., por lo cual debe
declararse la nulidad de lo actuado en orden al mencionado delito, puesto que la denuncia de la
víctima no fue instada ni ratificada por sus representantes legales2129.

10.2. Actuaciones iniciadas por la noticia criminis del médico del hospital

§ 39.— Corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer el archivo de las actuaciones,
si la acción en orden al delito de violación se inició por la noticia criminis suministrada por el
médico de guardia del hospital y las declaraciones de la víctima fueron prestadas por gestión
oficiosa, no evidenciando su espontánea voluntad de instar para promover o continuar la
acción2130.

10.3. En perjuicio de un menor por el guardador

§ 40.— Si bien el delito de violación es de instancia privada, de acuerdo con lo establecido por el
art. 72, inc. 1, CPen., al estar involucrado el guardador del menor, la denuncia la puede efectuar
cualquier persona. El límite a la acción pública que la norma sustantiva consagra tiende a proteger
la intimidad personal y el decoro de la familia; en defecto de dichos objetivos la ley consagra
excepciones dirigidas a acentuar el fin tuitivo de la norma. Se allana el obstáculo a la actuación de
oficio cuando un menor no tenga padres, tutor o guardador o el delito fuere consumado por uno de
ellos; no puede dejarse librado en cabeza de quien puede resultar incriminado la facultad de
denunciar si el menor víctima se hallaba en estado de abandono2131.

XI. Exhibiciones obscenas

§ 41.— Para la exclusión del ejercicio de oficio de la acción en los casos del art. 72 del CPen., no
cuentan los intereses sociales a la moral pública sino al solo respeto al derecho del ofendido a que la
formación de la causa con el strepitus fori no agrava la lesión a su honestidad. Por ello, la mención
del artículo citado a los ultrajes al pudor está referida a los ultrajes al pudor público (abuso
deshonesto) y no a los que lesionan el pudor público —como en el caso de exhibiciones obscenas
—, ocasiones éstas en que los delitos son perseguibles de oficio2132.
§ 42.— Son nulas las actuaciones promovidas por infracción al art. 128 del CPen. con motivo de la
publicación de una revista, por ser la denunciante la representante de la Municipalidad, porque
tratándose de un delito cuya investigación sólo procede por denuncia del agraviado o su
representante legal, no se ha satisfecho la exigencia de la instancia privada requerida en el art. 72
del CPen. Aunque el bien jurídico protegido es el pudor público, al órgano Municipalidad le está
vedado formular válidamente la denuncia, desde que como persona de derecho público que es sólo
tiene las atribuciones que la ley orgánica le marca en lo que hace al control de la moralidad, por lo
que no puede considerarse habilitada para promover la acción y, como lo ha consagrado la
jurisprudencia y la doctrina, en los delitos dependientes de instancia privada la denuncia constituye
un requisito de procedibilidad2133.

XII. Acción dependiente de instancia privada. Efectos de la ausencia de instancia privada

§ 43.— Si bien la promoción de la acción por parte de la o de las víctimas de delito dependiente de
instancia privada no requiere fórmulas sacramentales que impidan tenerla por instada, no lo es
menos también que no cualquier acto puede tener ese carácter y, en ese sentido, las imputaciones
vertidas en las manifestaciones "espontáneas" carecen de valor a los fines del penúltimo párrafo del
art. 72, CPen.2134.

§ 44.— Es nulo el proceso penal seguido sin instancia privada en los delitos que así lo requieren y
el tribunal de alzada puede examinar de oficio los elementos que el derecho sustancial impone a la
acción dependiente de instancia privada2135. En efecto, los defectos en la forma de instar la causa
acarrean la insanable nulidad de todo lo actuado, que por afectar formas esenciales de
procedimiento y de orden público debe ser declarada de oficio2136. La instancia legal a la
formación del proceso, en casos en que la acción penal en ejercicio ha sido mal promovida, tiene
efectos retroactivos, convalidando los actos procesales cumplidos2137. La denuncia posterior
prestada por el damnificado convalida los actos anteriores y deja expedita la acción pública a cargo
del Ministerio Fiscal2138.

§ 45.— Otros precedentes señalan que cuando no se produce expresamente la instancia de la acción
penal no corresponde anular lo actuado, sino disponer su archivo, ante la eventual posibilidad de
que la víctima quiera ejercer ese derecho en el futuro2139.

§ 46.— Una vez removido el obstáculo que para el ejercicio de la acción implica la instancia de
parte en los delitos en los que se requiere ésta, el juez debe actuar de igual forma que la exigida para
la investigación y juzgamiento de los delitos de acción pública2140.

§ 47.— El procesado por delito de instancia privada no puede invocar en su beneficio la falta o los
defectos de una iniciativa que el art. 72 del CPen. sólo instituye a favor de la víctima2141.

XIII. Intereses contra puestos

§ 47a.— La posibilidad del impulso de oficio en el supuesto de intereses gravemente contrapuestos

entre el menor y su familia —art. 72 in fine del CPen.— reconoce su fundamento en la necesidad de
cubrir aquellos casos en los que los menores son víctimas de abusos sexuales dentro del seno
familiar, como aquellas ocasiones en que la madre tolera y no insta la acción penal para no agravar
la situación familiar, pues si bien las víctimas menores de edad no están autorizadas legalmente a
expresar su voluntad tampoco pueden quedar inermes ante un probable abuso sexual ya que el
interés superior de los menores debe situarse por encima de las exigencias procesales2142.

Art. 73.— (Texto según ley 27.147, art. 3; BO 18/6/2015) Son acciones privadas las que nacen de
los siguientes delitos:
1º Calumnias e injurias.

2º Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157.

3º Concurrencia desleal, prevista en el art. 159.

4º Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.

Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales
correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la
acción penal por parte de la víctima.

La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte
por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.

En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o
representantes legales.

A. ACCIÓN PRIVADA

I. Naturaleza jurídica

1.1. Disponibilidad

§ 1.— La acción privada se caracteriza porque el interesado dispone de ella, tanto para iniciarla
como para proseguirla, y la renuncia del agraviado extingue la acción penal. Si el interesado luego
de interpuesta la acción no la impulsa, puede declararse abandonada la querella2143. En los
procesos seguidos por delitos de acción privada no es nula la acusación cuando la pretensión
punitiva no se concreta en un pedido de pena determinado2144.

1.2. Impulso

§ 2.— El impulso procesal consiste en la actividad que es menester cumplir para que, una vez
puesto en marcha el proceso, aquél pueda superar los distintos períodos de que se compone y que lo
conducen hasta la decisión final2145.

1.3. Limitación

§ 3.— En el ámbito de los juicios de acción privada, el querellante procura y defiende un interés
público: la pena estatal; así, la ley penal ha limitado ese interés a la concurrencia del interés privado
en perseguirlo, y para ello ha legitimado a ciertas personas privadas como únicas habilitadas a
perseguir penalmente esos casos2146.

II. Alcance

§ 4.— La relación jurídico-penal no se plantea entre el Estado y el particular, sino entre particulares,
siendo el querellante quien asume las facultades y obligaciones del Ministerio Fiscal. Esto supone
un régimen especial, pero no implica un total apartamiento de las reglas básicas del procedimiento
común y menos aún de la vigencia de los principios generales2147; pero el proceso sólo puede
promoverse por querella del particular que se considere ofendido o sus representantes legales y en
ciertos casos de los herederos de aquél. Se trata de hechos penalmente dañosos frente a los cuales el
Estado condiciona su pretensión persecutoria y punitiva al interés del ofendido2148y no es el
imputado el que debe probar su descargo, sino el órgano de la acción —que en la especie es el
particular ofendido— el que debe demostrar los cargos2149.

III. Prohibición de actuar de oficio

§ 5.— En perjuicio de la prohibición de actuar de oficio en los delitos de acción privada que tienen
los jueces, éstos, en su calidad de directores del proceso, que no pierden aunque se trate de esa clase
de delito, pueden corregir a la parte y proveer lo que fuera pertinente2150.

§ 6.— Tratándose de un delito de acción privada y habiéndose dado impulso de oficio, corresponde
declarar la nulidad de todo lo actuado2151, ya que el ejercicio de la acción penal le incumbe a las
personas ofendidas o damnificadas o a sus representantes legales2152.

§ 7.— Razón por la cual es nulo el escrito de querella que omite la descripción del hecho ya que
impide el ejercicio del derecho de defensa2153 o si el querellante omite expresar claramente la pena
a aplicarse dado que la calificación de la ofensa que fundamenta la querella en su tasación punitiva
contiene una reacción alternativa y no puede quedar librada a la elección del tribunal2154.

§ 8.— Si el querellante acusó por injuria, el juez no puede condenar por calumnia, por cuanto la
primera calificación importa limitar los derechos de la defensa a las hipótesis restrictivas del art.
111 del CPen.2155. Los delitos de acción privada no otorgan al particular ofendido el monopolio de
la calificación legal, la cual, como en los restantes delitos, queda siempre en manos del juez2156.

§ 9.— En atención a la particular naturaleza de los delitos de acción privada, el juez no se encuentra
facultado para realizar de oficio actividad instructoria tendiente a la averiguación de los hechos
atribuidos, ni siquiera para convocar a las partes a la audiencia previa de conciliación por cuanto
ello importaría vincular al querellado a la causa en calidad de sujeto de la acción penal2157.

IV. Aspectos procesales

4.1. Investigación preliminar

§ 10.— En los delitos de acción privada se ha determinado que es necesaria una "investigación
preliminar", a fin de evitar el desgaste jurisdiccional que acarrearía la tramitación de un juicio cuya
sentencia declarara en definitiva la atipicidad de la conducta atribuida al querellado. Negar la
posibilidad de apelación contra la resolución que dentro de esta investigación preliminar desestimó
una querella por delito de acción privada significa cercenar la garantía constitucional del debido
proceso, por lo cual debe hacerse lugar al recurso de queja2158.

4.2. Rechazo in limine de la querella

§ 11.— Los delitos de calumnias e injurias, en tanto resultan de acción privada (art. 73, inc. 1 del
CPen.), deben ajustarse, para su persecución y eventual castigo, a las reglas de los arts. 415 y ss. del
CPPN. Por tanto, si la presentación —amén de haber sido iniciada como denuncia de un delito de
acción pública— no reúne las características mínimas que la normativa procesal vigente exige para
querellarse, debe confirmarse el auto que no hizo lugar al pedido de legitimación activa2159.

4.3. Sistema acusatorio. Rol del juez y las partes

§ 12.— La base del proceso por acción privada es el sistema acusatorio, por lo tanto el juez no
puede suplir la actividad de las partes en lo que hace al avance de la investigación. Así, quien debía
aportar copia del escrito y la desgrabación del casete era la parte querellante y de ninguna manera el
juez, quien, al hacerlo, rompe el papel de árbitro imparcial que la ley le ha otorgado2160.

4.4. Abandono

§ 13.— Corresponde dictar sobreseimiento definitivo en la causa iniciada por acción e instancia
privada cuando el querellante ha abandonado la persecución, cualquiera haya sido el motivo del
abandono2161.

V. Incumplimiento de los deberes de asistencia

§ 14.— El art. 73, CPen., según la ley 13.944, establece que el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge —art. 2, inc. d)—, es de acción
privada y, consecuentemente, su investigación debe desenvolverse en un trámite especial pero,
cuando afecta a los hijos, nace la acción pública2162.

Art. 74.— (Derogado por ley 24.453, art. 2; BO 7/3/1995).

Art. 75.— (Derogado por ley 27.147, art. 5; BO 18/6/2015).

I. Generalidad

1.1. Condición de procedibilidad

§ 1.— En los delitos de acción privada y como una condición objetiva de procedibilidad, el Estado
subordina la persecución penal y la continuación (impulso) del proceso a la voluntad exclusiva del
ofendido. Por carecer el Ministerio Público Fiscal de toda intervención, el particular damnificado
cuenta en forma excluyente con los dispositivos de la pretensión punitiva. En esta clase de litigios
—arts. 75 y 76, CPen.—, la víctima o sus representantes legales ejercen una especie de señorío
sobre la acción y la pretensión2163.

1.2. Alcance

§ 2.— El art. 75 del CPen. tiene el sentido, no de excluir a los representantes de un incapaz, sino
que su propósito es consagrar el principio extraordinario de conceder la facultad de accionar al
cónyuge, a los hijos, nietos o padres del injuriado, después de la muerte de éste2164.

§ 3.— Sin embargo, estas personas no tienen acción para querellar por las ofensas proferidas a la
memoria del pariente o cónyuge después de su muerte2165.

1.3. Fallecimiento del titular

§ 4.— Fallecido el titular de la acción privada, el ejercicio de la acción se transmite a la cónyuge.

Los hijos solamente podrán ejercer aquélla si el ofendido falleció siendo viudo o divorciado
legalmente, o después de la muerte del cónyuge sobreviviente2166.

Art. 76.— (Texto según ley 27.147, art. 4; BO 18/6/2015) La suspensión del juicio a prueba se
regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. Ante la falta de
regulación total o parcial, se aplicarán las disposiciones de este Título.

I. Menores
1.1. Facultad de querellar por medio de sus representantes legales

§ 1.— Los arts. 75 y 76 del CPen. no deben interpretarse literal, restrictiva y asistemáticamente,
pues atento las previsiones del legislador en aras de la protección física y patrimonial de los
menores, resultaría un contrasentido privarle a sus representantes legales de la facultad de accionar
en salvaguarda de su honor, ya que como titulares de este bien jurídico son susceptibles de ser
sujetos pasivos de los delitos que lo lesionan2167.

§ 2.— Ello es así, pues aun cuando la norma establece que la acción por calumnias e injurias podrá
ser ejercida sólo por el ofendido, no existe óbice a que la madre de una menor de quince años,
ofendida en su honor, promueva querella por injurias en representación de su hija, desde que aquella
disposición tiene el sentido no de excluir a los representantes de un incapaz, sino de consagrar el
principio extraordinario de conceder la facultad de accionar al cónyuge, a los hijos, nietos o padres
del injuriado, después de la muerte de éste2168.

1.2. Incapaces

§ 3.— El honor de los incapaces goza de la protección penal, ya que se trata de un derecho
personalísimo que se tiene con independencia de la edad de la víctima y porque la difamación puede
tener relevancia en su vida futura. No puede darse una interpretación restrictiva a la norma de los
arts. 75 y 76 del CPen., toda vez que por ella se privaría de protección a un bien jurídico tutelado y
se dejaría en la impunidad a los autores de tales ofensas2169.

Título XII (Título incorporado por ley 24.316, art. 2; BO 19/5/1994) - De la suspensión del juicio a
prueba

Art. 76 bis.— (Incorporado por ley 24.316, art. 3; BO 19/5/1994) El imputado de un delito de
acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años,
podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.

En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a
prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.

Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La
parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización
del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.

Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena

aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio.

Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el
mínimo de la multa correspondiente.

El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus
funciones, hubiese participado en el delito.

Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitación.

Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las
leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones (Párrafo incorporado por ley 26.735, art. 19;
BO 28/12/2011).

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— El instituto de la suspensión del proceso a prueba, posibilidad creada por la ley 24.316,
conforme lo dispone el art. 76 bis del CPen., implica que una persona procesada por un delito de
acción pública que conlleve amenaza de pena privativa de libertad, cumpliendo ciertos recaudos,
puede lograr la suspensión del proceso, bajo la condición de reparar el daño causado y someterse a
la observancia de determinados recaudos2170.

1.2. Carácter

§ 2.— La suspensión del juicio a prueba depende de una verificación provisional basada en ciertos
supuestos descriptos por el legislador nacional, que arrojan el pronóstico, compartido por el fiscal y
el tribunal, de que las particularidades del caso autorizan a aguardar el suspenso del cumplimiento
de la condena aplicable2171.

§ 3.— Para algunos tribunales es una medida de política criminal, esencialmente basada en la
supervisión y ayuda del beneficiado, es decir, una medida de tratamiento social2172 que tiende a
sustituir la tradicional y generalmente frustrante pena de la prisión, sujetando al imputado a reglas
de conducta a fijarse por el juez o tribunal, cuyo cumplimiento durante el período de prueba
establecido dará lugar a la extinción de la acción penal2173.

§ 4.— Asimismo, se trata de una medida racional de política criminal para descongestionar los
tribunales, pues su aplicación permite obviar la celebración del juicio en los casos de menor
cuantía2174.

1.3. Distinción con otros institutos

§ 5.— Cabe diferenciar el sistema de la ley 24.316, de la institución de la condena condicional, pues
en el primero, cuando es exitoso, se extingue la acción penal (arts. 4 y 76 bis, CPen.), mientras que
por el art. 26, CPen. no sucede lo mismo, pues queda pasada en autoridad de cosa juzgada una
condena penal con su necesaria declaración de culpabilidad, y a partir de ello, obviamente, con
consecuencias muy distintas que se derivan de uno y otro caso2175.

1.4. Finalidad

§ 6.— La finalidad de quien requiere la suspensión del juicio a prueba no es la de obtener una
sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante la extinción de la acción
penal2176 y puede peticionarse tanto a menores como a mayores2177.

1.5. Pena privativa de la libertad

§ 7.— Hasta el fallo de la Corte Suprema en el caso "Acosta" existieron dos posturas: la
denominada "tesis restrictiva" que entendía que este requisito se refiere a la escala penal en
abstracto prevista para el delito atribuido al imputado, cuyo máximo no deberá ser mayor a tres
años de prisión o reclusión. En cambio, la llamada "tesis amplia" supedita la procedencia de la
probation a una hipotética pena en concreto no mayor a tres años de prisión, tal como lo establece la
ley penal respecto de la condena condicional (art. 26, CPen.).

§ 8.— La razón del problema aquí planteado se debe a que, mientras los dos primeros párrafos del
art. 76 bis autorizan la suspensión del juicio cuando se tratare de delitos reprimidos con pena de
prisión o reclusión no superior a tres años (aun aplicando las reglas del concurso de delitos), el
cuarto párrafo de la mencionada disposición legal supedita esa procedencia a la posibilidad de
obtención de una condena de ejecución condicional, y —por ende y en cuanto a lo que aquí interesa
— a una hipotética pena en concreto no mayor a tres años de prisión.

§ 9.— A favor de la tesis restrictiva se han pronunciado muchos tribunales2178; y, de otro costado,
a favor de la tesis amplia se pronuncian otros tantos2179.

§ 10.— Para los primeros, la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto
en el art. 76 bis y ss., CPen., es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de
tres años2180.

§ 11.— Sin embargo, este criterio perdió vigencia a raíz del fallo "Acosta" de la CSJN, por el cual
se admite la suspensión del juicio a prueba al imputado de un delito de acción pública reprimido
con pena de reclusión o prisión cuyo máximo excede de tres años, concurriendo las circunstancias
del párr. 4, art. 76 bis, CPen.2181. Esto es que, por sus circunstancias, podría imponerse condena de
ejecución condicional2182.

§ 12.— Esta controversia descripta precedentemente hoy se encuentra zanjada al adoptar la Corte
Suprema de Justicia de la Nación la tesis amplia que admite la suspensión del juicio a prueba
cuando la pena en abstracto supere los tres años pero el juicio de punibilidad admita la condena de
ejecución condicional y tenga conformidad del fiscal2183.

§ 13.— 1.5.1. Pena de inhabilitación. Hoy en día a partir del fallo "Norverto" y "Acosta" la CSJN
no existe más espacio para sostener la imposibilidad de acceder al beneficio de la suspensión del
proceso a prueba para aquellos delitos cuya pena prevea la de inhabilitación —art. 76 bis, in fine,
CPen.—2184; sin distinguir su carácter principal, conjunta o alternativa2185.

§ 14.— La remisión realizada en Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Norberto" al

precedente "Acosta" importó trasladar la doctrina de este último a los supuestos del primero, de
modo tal que no es obstáculo para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba que el delito
de que se trate tenga prevista pena de inhabilitación, a menos que la inhabilitación esté prevista
como exclusiva2186.

§ 15.— Nada impide que el juez haga lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba e inhabilite
precautoriamente, o provisoriamente al peticionante por un lapso suficiente para observar su
conducta y así se cumple en alguna medida con la inhabilitación prevista en la norma, adoptándose
un sistema que no afecta al interés público2187.

§ 16.— La mera conminación abstracta de una pena de inhabilitación no obsta de por sí a la

posibilidad de conceder el beneficio, dado que el objetivo de esa sanción puede conseguirse
mediante el cumplimiento de alguna de las reglas de conducta previstas por el art. 27 bis del
CPen.2188.

§ 17.— Para el supuesto de que el delito tenga prevista la inhabilitación como pena alternativa, al
concederse el beneficio debe imponerse —como regla de conducta— la abstención de desarrollar la
actividad en la cual se despegó el comportamiento descuidado2189.

§ 18.— 1.5.1. Autoinhabilitación. Pero, la Cámara Nacional de Casación Penal ha considerado

respecto de las exigencias del Ministerio Público Fiscal de requerir al probado ofrezca su propia
auto inhabilitación implicaría convalidar el sometimiento del imputado, aunque sea voluntario, a
una pena no mediando sentencia condenatoria que la sustente, transgrediendo las normas
constitucionales que consagran la división de poderes y las garantías del debido proceso y la
defensa en juicio, en especial, el principio de legalidad y el estado de inocencia2190.

§ 19.— 1.5.3. Monto máximo. Cómputo. Modo y grado de participación. El tope legal para la
concesión de la suspensión del juicio a prueba a que alude el art. 76 bis, CPen. debe verificarse
conforme al delito que se le atribuye al causante en el grado (tentado o consumado) y con la
modalidad de participación en que se lo imputa (autor, cómplice primario, etc.) y no la pena
correspondiente al autor del delito consumado2191.

§ 20.— 1.5.4. Tentativa. Para algunos tribunales la pena en abstracto para el caso de tentativa queda
fijada en los dos tercios del mínimo y la mitad del máximo, por lo que tal forma de reducción de la
pena favorece al encartado en aquellos aspectos vinculados a la solicitud de libertad condicional y
de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis, 1ra. parte) y acortando los plazos señalados por el
Código sustantivo para la prescripción de la acción penal2192.

§ 21.— En cambio, otros interpretan que a los fines de la suspensión del juicio a prueba no
corresponde tener en cuenta los casos de tentativa puesto que de otro modo se ampliaría
notablemente el número de delitos que podrían dar base al beneficio, desvirtuando su aplicación
restrictiva2193.

1.6. Ley más benigna

§ 22.— La ley 24.316, al incorporar como art. 76 bis del CPen. sus disposiciones, las torna
aplicables a procesos iniciados con anterioridad al nuevo ordenamiento procesal2194; pues las
condiciones puestas por la ley de fondo eran más benignas —art. 2, CPen.— por falta de regulación
formal al momento de iniciarse el incidente, con posterioridad a la reglamentación procesal (art. 222
bis, CPPN) desde que ésta impuso plazo de interposición2195.

1.7. Antecedente condenatorio sumado a la pena

§ 23.— Impide la concesión del beneficio previsto en el art. 76 bis, CPen. el antecedente
condenatorio que registra el causante sumado a la pena de prisión solicitada en la acusación fiscal y
que no podría ser dejada en suspenso2196.

1.8. Concurso de delitos

§ 24.— Se rechazará la solicitud de suspensión del juicio a prueba, dado que la escala penal prevista
para los delitos de falsedad ideológica de instrumento público, en concurso ideal con defraudación
por administración fraudulenta, supera el marco de tres años previsto por el art. 76 bis, CPen., la
cual obstaculiza la aplicación del instituto2197.
§ 25.— Sin embargo, la penalidad derivada de la posible configuración de un concurso delictual no
habrá de erigirse en un obstáculo para denegar la suspensión del juicio a prueba, toda vez que la
adecuada interpretación de la normativa atinente a las exigencias de aplicación de la probation y, en
particular, la correcta consideración del cuarto párrafo del art. 76 bis del catálogo sustantivo
determinan la facultad judicial de suspender el juicio en aquellos supuestos en los que, como en la
especie, "las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable"2198.

II. Naturaleza

2.1. Equiparación a sentencia definitiva

§ 26.— La resolución que hace lugar a la suspensión del proceso a prueba es susceptible de ser
recurrida mediante el recurso de casación —art. 457, CPPN— al tratarse de una resolución
equiparada a definitiva, ya que la tutela de los derechos que se invocan no podría hacerse efectiva
en una oportunidad procesal posterior2199.

2.2. No resulta asimilable a sentencia definitiva

§ 27.— En cambio, el pronunciamiento del Tribunal de Casación que declara inadmisible el recurso
interpuesto contra la decisión por la cual se rechaza la aplicación del instituto de la suspensión del
juicio penal a prueba en los términos del art. 76 bis, CPen., no tiene la virtud de poner fin al juicio o
imposibilitar su continuación2200.

III. Procedencia

§ 28.— De la letra del art. 76 bis del CPen. resulta claro que el instituto creado ha sido legislado
para tener operatividad con vistas a un juicio futuro y no al ya realizado. En el caso de autos el
juicio ha concluido quedando pendiente sólo la revisión de lo en él resuelto, careciendo por ende
este tribunal de competencia para decidir el planteo que, por falta de pertenencia, debe
rechazarse2201.

3.1. Denegación. Arbitrariedad. Exceso ritual manifiesto

§ 29.— 3.1.1. Arbitrariedad. Es arbitraria la sentencia que deniega la suspensión del proceso a
prueba teniendo como único fundamento la falta de conformidad del imputado, y no habiendo
hecho lugar a la audiencia solicitada por no ser "la única vía" para ratificar el pedido. Resulta
evidente el exceso ritual manifiesto, puesto que la voluntad del imputado para acogerse al beneficio
—que es, en definitiva, el requisito que prevé el art. 76 bis, CPen.— se colige con claridad de otras
constancias de la causa, tales como el escrito presentado por la defensora oficial del imputado
solicitando audiencia personal a su defendido y el planteo de reposición contra la denegatoria de la
audiencia2202.

§ 30.— 3.1.2. Nulidad. Debe decretarse la nulidad de la resolución que denegó la suspensión sobre
la base de la gravedad que asignó al hecho, atendiendo a la naturaleza de las lesiones sufridas por
una de las alegadas víctimas y declaró que era necesario llevar a cabo el debate a fin de decidir
sobre la hipótesis de la acusación, pues el tribunal ha incursionado en el examen de cuestiones de
oportunidad y conveniencia de la realización del juicio oral, sobre la base de criterios preventivos
especiales, que exceden el mero examen de la presencia de los presupuestos legales para la
suspensión, al tiempo que omitió pronunciarse de modo exhaustivo sobre la satisfacción de todos y
cada uno de los presupuestos legales2203.
§ 30a.— 3.1.3. Carácter vinculante del consentimiento fiscal para el Tribunal. Si el fiscal prestó su
consentimiento a la concesión de la probation, tal dictamen debió haber sido considerado
vinculante, so peligro de traspasar indebidamente los límites establecidos para su jurisdicción e
incurrir, de ese modo, en una clara afectación al derecho de defensa en juicio, a la garantía de
imparcialidad judicial y al principio contradictorio. Los jueces no pueden sustituir las razones del
fiscal para restringir el derecho del imputado a acceder a la suspensión del juicio a prueba2204, ya
que la existencia de expreso consentimiento del Fiscal para la suspensión del juicio a prueba es
asimilable a una falta de impulso de la acción de la que es titular, lo que impide proseguir con la
actividad jurisdiccional e impone la admisibilidad del instituto en análisis para no violentar la
debida observancia de las formas sustanciales del proceso penal2205.

§ 30b.— 3.1.4. Mala impresión. La "mala impresión" que los magistrados tuvieron en la audiencia
respecto del imputado no puede constituir un elemento válido para denegar la concesión de la
suspensión del juicio a prueba ni para desvirtuar el juicio de conveniencia realizado por el Fiscal,
máxime cuando habían sido cumplidos todos los recaudos legales de procedencia2206.

3.2. Improcedencia

§ 31.— Deberá rechazarse por extemporánea la aplicación del remedio previsto en el art. 76 bis del
CPen., formulada después de haber quedado firme y consentido el auto que llama a sentenciar2207.

§ 32.— 3.2.1. Condenados. Surge de la letra del art. 76 bis del CPen. que la suspensión del proceso
a prueba sólo podrá ser aplicada a los "imputados" de un delito y no a los "condenados", a pesar de
que pudiera hablarse de mayor benignidad de la ley2208.

§ 33.— 3.2.2. Quebrados. No procede el instituto de la suspensión del juicio a prueba solicitado por
el imputado si fue acusado por el delito de quiebra fraudulenta, toda vez que la figura contiene la
pena conjunta de inhabilitación especial2209.

§ 33a.— 3.2.3. Debilidad mental de la víctima. No procede conceder la suspensión del juicio a
prueba si el delito consistió en el desapoderamiento del inmueble abusando de la debilidad mental
de la víctima y el imputado no ofrece la restitución mediante escritura pública, aun cuando por el
acto viciado el donante hubiere conservado el usufructo del bien2210.

§ 33b.— 3.2.4. Violencia familiar. No debe ser concedida al imputado por los delitos de lesiones,
amenazas, agresión con arma y coacción, cometidos en perjuicio de su cónyuge, pues la oposición
del fiscal a su procedencia es vinculante en tanto se fundamenta en razones de política criminal,
tales como la necesidad de agotamiento de las medidas tendientes al esclarecimiento de los hechos
relacionados con la violencia familiar2211.

§ 33c.— 3.2.5. Violencia de género. La violencia por parte de parejas o ex parejas es un delito con
especificidades propias, que deriva del contexto relacional en el que se producen, fruto de una
construcción social en la que el género representa una clave de lectura de relevancia central, y toda
vez que las relaciones de intimidad y las violencias que se suceden en su interior están inmersas en
un marco social, cultural e institucional específico, que debe ser tenido en cuenta2212.

§ 33d.— Máxime que el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar
que la víctima de violencia de género asuma la facultad de comparecer para efectivizar el "acceso
efectivo" al proceso de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión
sancionatoria, cuestión que no integra, en ninguna forma, el marco legal, sustantivo y procesal que
regula la suspensión del juicio a prueba2213.
§ 33e.— Una interpretación restrictiva que excluye la probation en los delitos de violencia de
género se sustenta en los objetivos del art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer ("Convención de Belem do Pará", aprobada por
la ley 24.632), que establece la necesidad un "procedimiento legal, justo y eficaz para la mujer", que
incluya "un juicio oportuno", impone considerar que la adopción de alternativas distintas a la
definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente2214.

§ 33f.— Por ello, el dictamen fiscal que se opone a la concesión de la suspensión del juicio a prueba
en una causa en la que se investigan hechos de violencia de género es vinculante para el
Tribunal2215, pues sus fundamentos son suficientes para reputarlo como un acto procesal válido,
dado que se refirió a que el acoso a la víctima continuó a pesar del avance de la causa, a las
condiciones personales del imputado2216, o si el imputado desobedeció órdenes de restricción
impuestas y, especialmente, por haber repetido las conductas vedadas, máxime cuando se trata de
un ex policía, condición que a su criterio influiría como agravante de la situación2217o si la
damnificada fue precisa al referir que el imputado seguía amenazándola a ella y a su hijo, diciendo
que no podía soportar más la situación, circunstancia que determinó que el tribunal ordenara la
extracción de copias para que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública, a lo
que se añade la violencia con la que se desarrolló el hecho perpetrado2218o al haber coaccionado y
lesionado gravemente a la víctima, insultándola, arrojándole una máquina de coser en la espalda,
tomándola del cabello, tirándola al piso y golpeándola2219.

§ 33g.— 3.2.6. Contaminación ambiental. Está suficientemente fundada la oposición del Ministerio
Público Fiscal y, por ende, resulta vinculante para denegar el beneficio solicitado por los procesados
por un delito contra el medio ambiente, atento que el fiscal se opuso por la gravedad del hecho,
consistente —según el requerimiento de elevación a juicio— en haber adulterado y contaminado de
un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua y el ambiente en general, en el ámbito de la
provincia de Buenos Aires2220.

§ 33h.— 3.2.7. Supresión de la identidad de un menor. Se encuentra debidamente fundada en los

términos del art. 76 bis CPen. la oposición del fiscal si la encartada —imputada por el delito de
falsificación de la supresión de la identidad de un menor de 10 años agravado por su calidad de
funcionaria pública— independientemente de cuál haya sido el instrumento de designación, estaba
llevando a cabo una función pública de trascendencia como lo es plasmar datos de un recién
nacido2221.

§ 33i.— 3.2.8. Concurso. De conformidad con lo postulado por el fiscal, el obstáculo para la
suspensión del juicio a prueba solicitada por la defensa consiste en el concurso de delitos resultante
del objeto procesal atribuido al imputado en la causa y en la que resultó condenado —con sentencia
firme—, de conformidad con el art. 76 bis CPen., pues si bien se da un caso de imposibilidad de
juzgamiento común o simultáneo de delitos cometidos por el mismo imputado, ello obedece a la
distinta competencia de los tribunales que intervienen en los respectivos hechos y, en caso de
obtenerse un eventual pronunciamiento condenatorio éste deberá ser obligatoriamente unificado con
la condena dictada, en atención a lo dispuesto por el art. 58 CPen., pronunciamiento que teniendo en
cuenta la escala del concurso aplicable al caso nunca podrá ser dejada en suspenso dado que el
término de aquélla excede con holgura los tres años de prisión2222.

§ 33j.— 3.2.9. Mala praxis. Se encuentra debidamente fundada en razones de política criminal, la
oposición del fiscal que se sustentó en que, cuando se trata de imputaciones referida a impericias de
profesionales de la salud la cuestión debe ser dilucidada en un juicio que determine la
responsabilidad eventual del imputado2223.
§ 33k.— 3.2.10. Trata de personas. Debe denegarse la concesión del beneficio frente a la gravedad
y las circunstancias en las que acaeció el delito —art. 145 bis del CPen. sobre "trata de personas"—
reclaman la realización de un debate oral y público a fin de que tanto los familiares de la víctima
como la sociedad puedan conocer y entender los verdaderos motivos por los que se desencadenó el
hecho como también el grado de responsabilidad que le cupo al imputado2224.

IV. Requisitos

§ 34.— Ambas exigencias —la de que la imputación lo sea por delito que no exceda de tres años y
la de que las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena—
son inescindiblemente exigidas para un mismo acto jurídico procesal: la suspensión del juicio. Ello
está expresa e inequívocamente señalado tanto para la solicitud de aquélla como para su decisión
por parte del tribunal. De allí que sea imposible que una sola de estas exigencias pueda —dados los
demás requerimientos del art. 76 bis, CPen.— habilitar la suspensión del juicio2225.

4.1. Indemnización por daños

§ 35.— 4.1.1. Generalidad. El párr. 3ro., art. 76 bis, CPen., impone al imputado la carga de ofrecer
hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, lo que indudablemente nos
conduce a afirmar que el cumplimiento de tal obligación requiere, al menos, la existencia de un
daño causado por el delito. A efectos de dictar la "resolución fundada" a la que hace referencia el
art. 76 bis, CPen., debe el magistrado interviniente determinar la existencia y, en su caso, la entidad
del daño producido, máxime en aquellos supuestos en que se endilga a los imputados la comisión de
delitos de peligro abstracto2226.

§ 35a.—A los fines de la concesión de la suspensión del juicio a prueba, el ofrecimiento de

reparación formulado por el imputado —art. 76 bis, párrafo 3, CPen.— debe demostrar una
equivalencia entre la existencia y extensión del daño, las pretensiones de la víctima y las reales
posibilidades de pago de aquél2227.

§ 36.— La compensación del daño a la víctima constituye "un modo socialmente constructivo para
que el autor sea obligado a dar cuenta de sus actos, ofreciendo a la vez el mayor espectro posible de
rehabilitación" y uno de los modos de implementación es precisamente la probation o suspensión
del juicio a prueba2228. No se trata de la indemnización prevista en el art. 29 del CPen. ni persigue
un fin estrictamente resarcitorio sino que procura brindar una respuesta a la víctima a través de
alguna forma de desagravio frente al daño que pueda habérsele causado2229.

§ 37.— 4.1.2. Naturaleza. El ofrecimiento de la reparación del daño ocasionado constituye un

presupuesto necesario para solicitar la suspensión del proceso a prueba e independiente de la
realización de tareas comunitarias2230, y su eventual concesión deriva de considerar razonable tal
propuesta sobre la base exclusiva de las modalidades de tiempo y forma para su cumplimiento, que
el peticionante ofrece. La oferta de reparación debe expresar detallada y circunstanciadamente cuál
es la reparación que ofrece y en qué plazo y modalidades2231.

§ 38.— Esto es que el juzgador debe aceptar o no el ofrecimiento efectuado. En el primer caso, de
concurrir los otros requisitos que tornen viable el beneficio, hará lugar a la probation. Si, en cambio,
no estima razonable tal ofrecimiento, habrá de denegar la solicitud por no resultar satisfecho el
requisito exigido por el art. 76 bis, 3er. párr. del CPen.2232. Tal es el caso cuando es ínfima la suma
propuesta en concepto de reparación del daño ocasionado por el delito de lesiones2233; o que el
imputado se encuentre imposibilitado de prestar alguna reparación de su ofrecimiento2234; o la
mera manifestación del imputado de ofrecerse, una vez dictada sentencia en sede civil, a abonar
todos los rubros que por ley corresponda2235; o la manifestación genérica del imputado que deja
librado al tribunal la forma y tiempo de reparación que estime conveniente, realizando el
desempeño de las tareas recomendadas2236; o si no existe una mínima vinculación prudencial entre
la reparación ofrecida y el daño producido en la propiedad de la víctima, al haberle alterado los
límites en un campo extrayendo el alambrado que indicaría la extensión del terreno2237.

§ 38a.— 4.1.3. Razonabilidad. Debe existir una cierta vinculación, en la medida de la posibilidades
del imputado, entre el daño patrimonial producido por el delito el ofrecimiento de reparación2238
no pudiendo entenderse que se trata estrictamente de una reparación integral, configurativa de una
reposición al estado de cosas anterior al delito2239.

§ 38b.— No resulta lógico ni ajustado a derecho pretender que el imputado afronte el pago de una
suma que se encuentra por encima de su concreta situación patrimonial, pues ello implicaría privar
al justiciable de su derecho a una solución alternativa (no punitiva) al ejercicio de la pretensión
punitiva estatal, sin haberse verificado debidamente la presencia de un impedimento legalmente
establecido2240, ni tampoco que su ofrecimiento reparatorio luzca notoriamente desproporcional al
ser relacionado con la extensión del daño y con las pretensiones resarcitorias de las víctimas, siendo
que de las constancias de la causa no surge que se encuentren en una situación de estrechez
económica que les impida realizar una propuesta razonable2241.

§ 39c.— 4.1.4. Recurribilidad. Lo resuelto en materia de reparación del daño al otorgarse la

probation no es susceptible de recurso por el particular damnificado en sede penal, cuyo disenso
respecto del tema deberá viabilizarse por ante la justicia en lo civil2242.

§ 39.— 4.1.5. Eximición. Debe hacerse lugar al beneficio debiendo eximirse al acusado de efectuar
la oferta de reparación del daño causado, si la víctima ya ha sido indemnizada, en el caso, por el
asegurador2243.

§ 40.— 4.1.6. Rechazo. El mero rechazo inmotivado por la víctima del resarcimiento económico sin
justipreciar de modo fehaciente el monto de su pretensión indemnizatoria en ajuste a la escasa
entidad del perjuicio producido no impide conceder el beneficio2244, porque queda de todos modos
expedita la acción civil en caso de rechazo del ofrecimiento indemnizatorio por parte de los
damnificados2245.

§ 40a.— 4.1.7. Incomparencia de la víctima. Aún cuando las víctimas han sido individualizadas,
procurada su debida intervención para que se expidan acerca de la razonabilidad del ofrecimiento de
reparación formulado por el imputado y, en su caso, posibilitar su cumplimiento por parte del
imputado, no han comparecido al proceso. Ello impone liberarlo de tal obligación, pese a haber sido
instituida como presupuesto de concesión del beneficio que se solicita, toda vez que no resultándole
imputable a él, la imposibilidad de su cumplimiento, no puede resultar óbice para el goce del
beneficio que impetra (suspensión de juicio a prueba), cuando, con el ofrecimiento formulado, ha
evidenciado el propósito perseguido con su imposición, esto es, su esfuerzo por resolver el conflicto
causado por su conducta delictiva2246.

4.2. Intervención del fiscal

§ 41.— 4.2.1. Generalidad. La intervención del fiscal resulta insoslayable en todos los casos
previstos por el art. 76 bis del CPen.2247, no es meramente facultativa, ni disponible, sino
necesaria, la realización de la audiencia de probation sin su presencia configura un vicio insalvable
que acarrea la nulidad de la audiencia2248, porque el instituto incorporado por la ley 24.316
constituye excepción al principio de oficialidad en el ejercicio de la acción pública, también
llamado "principio de legalidad procesal", en cuya virtud cuando un representante del Ministerio
Público Fiscal toma conocimiento de un hecho que puede constituir un delito de los previstos en
dicha norma, debe promover la acción dentro de las facultades que le son legalmente
conferidas2249.

§ 42.— 4.2.2. Consentimiento. Conforme lo preceptúa el art. 76 bis del CPen., la intervención del
Ministerio Fiscal importa ser uno de los aspectos más importantes del funcionamiento del instituto
de la probation2250.

§ 43.— 4.2.3. Facultades. Exige la norma del 4to. párr. del art. 76 bis del CPen. el consentimiento
fiscal, al abarcar los delitos de mayor gravedad en los que, en la proyección hipotética de recaer
condena, sería de aplicación la ejecución condicional del art. 26 del Código de fondo2251.

§ 44.— 4.2.4. Oposición. La oposición del fiscal a la suspensión de juicio a prueba veda la
posibilidad de hacer lugar al mismo, pues el consentimiento —obviamente razonado y fundado—
del Ministerio Público para la procedencia de dicho instituto está exigido expresamente como
condición necesaria en el art. 76 bis, 4to. párr., del CPen.2252.

§ 45.— 4.2.5. Casos particulares. No resulta arbitraria la oposición del fiscal de juicio al
otorgamiento por segunda vez del beneficio previsto por el art. 76 bis, párr. 4to., del CPen. cuando
surge que no ha trascurrido el plazo establecido por el art. 27 del mismo texto legal2253, o cuando
se encuentra debidamente fundada en razones de política criminal vinculadas con el caso concreto,
la oposición que consideró adecuado mantener viva la acción penal respecto del imputado en
atención a que el otorgamiento de la probation podría repercutir2254, o en la gravedad del hecho en
concreto ya puede constituir un criterio pertinente para que la fiscalía funde la necesidad de
esclarecerlo en el juicio y si alguien debe responder por él2255; o por la naturaleza misma de los
hechos imputados, los que son aberrantes dada la edad de la víctima y su imposibilidad de
defenderse, por lo que es necesaria la realización de un debate para escuchar a la madre de la
víctima y a los médicos para esclarecer los hechos2256, o en los casos de violencia contra la mujer
dado que la República Argentina aprobó la Convención a través de la ley 24.632, con la obligación
de prevenir, investigar y sancionar hechos de violencia contra la mujer2257; o dada la calidad de
funcionario estatal del autor cuando se ve afectado el patrimonio estatal2258, o ante la falta de pago
del mínimo de la multa a la que alude el quinto párrafo del art. 76 bis, en CPen.2259, o si el
imputado ofreció para realizar las tareas comunitarias en el Reino de España, cuyas leyes no
transgredió y máxime si existe una sede consular donde controlar las pautas que se impusieran al
imputado2260, o la necesidad político criminal de insistir en la realización del juicio por tratarse de
un imputado vinculado a distintos hechos de corrupción de trascendencia pública2261, o la
oposición dado el empleo de un arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse,
para perpetrar un robo de mercadería en tránsito en el que a su vez tuvo lugar la privación de
libertad de las víctimas, sumado a la pluralidad de intervinientes en el suceso, impedirían la
aplicación del mínimo legal de la escala penal de los delitos reprochados2262.

§ 46.— En cambio, se ha considerado que la oposición del fiscal es infundada si se basa en la

supuesta actitud de fuga del imputado al momento de su detención, la existencia de una orden de
paradero y rebeldía, el supuesto abandono del domicilio denunciado y el desfavorable informe
socio-ambiental, pues se trata de circunstancias que en nada se condicen con la naturaleza propia
del instituto en juego2263 o si fue fundamentada en la gravedad del hecho investigado cuando fue
de poca trascendencia2264, o si omitió analizar la posibilidad del dictado de una condena en
suspenso —art. 26 del CPen.— en base a una concreta valuación del caso juzgado, como así
también de la evaluación de aquellas pautas relativas a los antecedentes y circunstancias personales
de la imputada2265 en la escala penal con la que se amenaza el delito imputado no puede dar
fundamento a una inadmisibilidad de plano2266 o si valoró una conducta delictiva distinta a la que
había sido exclusivamente imputada al encausado2267.
§ 47.— 4.2.6. Carácter vinculante de la opinión fiscal. Aun cuando el fiscal haya prestado su
conformidad a la suspensión del juicio a prueba puede el tribunal libremente evaluar si se
encuentran reunidos los extremos exigidos por el art. 76 bis del Código de fondo y, en
consecuencia, adoptar su decisión. A igual conclusión lleva la interpretación literal de la ley. De
manera que la oposición del fiscal, válida y legalmente fundada, es vinculante para el tribunal, no su
opinión favorable2268.

§ 47a.— Este temperamento se encuentra controvertido, dado que no puede rechazarse el pedido de
suspensión del juicio a prueba sin tener en cuenta que quien tiene a su cargo la concreción de la
pretensión punitiva —en el caso el fiscal de juicio— había dictaminado favorablemente a la
procedencia del beneficio, lo cual permite colegir que de las circunstancias del caso el titular de la
acción estimó posible dejar en suspenso el cumplimiento de pena, por lo que el órgano
jurisdiccional no se encuentra habilitado a imponer una pena superior a la requerida por el
Ministerio Público Fiscal en oportunidad de alegar ni para rechazar la concesión del beneficio en
cuestión2269.

§ 48.— En el marco del otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, la opinión
del fiscal no es un mero dictamen acerca de la pertinencia o no del beneficio, sino que su opinión es
vinculante para el juzgador, desde que es el único titular de la acción pública, por ello corresponde
declarar la nulidad del decisorio donde se concedió la suspensión del proceso a prueba, si se ha
producido un defecto grave de procedimiento al omitir el tribunal vincular su decisión a la
oposición del Ministerio Público Fiscal, y devolver los autos a la instancia de origen a los efectos de
que el órgano hábil que corresponda dicte nuevo pronunciamiento adecuado a derecho2270.

§ 49.— 4.2.7. Omisión de correr vista al Ministerio Fiscal. La circunstancia de no haber sido oído el
Ministerio Público en la instancia inferior no puede ser subsanada con el dictamen del fiscal de
Cámara, por lo que debe dictarse la nulidad de lo actuado en consecuencia2271.

§ 50.— La omisión de correr vista previa al representante del Ministerio Público torna írrito el
pronunciamiento de suspensión del juicio a prueba, pues su opinión es condición necesaria para su
sustanciación, conforme surge de la correcta exégesis del art. 76 bis del CPen.2272.

§ 51.— 4.2.8. Omisión de notificar al damnificado la audiencia. El beneficio de la suspensión del

proceso a prueba sólo puede concederse si la parte damnificada ha sido debidamente anoticiada del
ofrecimiento, y lo ha aceptado o lo ha rechazado; en consecuencia, resulta nula la resolución que
concede el beneficio de la suspensión del proceso a prueba sin mediar noticia alguna a la parte
afectada2273.

§ 51a.— 4.2.9. Audiencia oral. La audiencia del art. 293, CPPN, es una audiencia oral que no puede
ser suplida por actos de sustanciación escrita y en ella rigen los principios de concentración,
contradicción, inmediación e identidad física del juzgador y tales principios no se respetan si el juez
que decidió el caso no es la misma persona que el que presidió la audiencia, en sí defectuosa por
falta de concentración ante la ausencia de la fiscalía2274.

4.3. Funcionario público

§ 52.— La condición de funcionario público del imputado le impide receptar el pedido de

suspensión del juicio a prueba2275, siendo determinante para apreciar si una persona es o no
funcionario público es el encargo o "delegatio" estatal para declarar o ejecutar la voluntad en el
cumplimiento de la función pública2276.
§ 52a.— Sea la función permanente o accidental, que si, por ejemplo, el imputado revestía la
calidad de "fiscal general" electoral con obligación de controlar la realización de la elección y había
sido su conducta la que provocó la afectación de ésta, está debidamente fundada la oposición fiscal
en su calidad de funcionario2277.

§ 53.— Sin que sea inconstitucional la prohibición de la suspensión del juicio a prueba para
quienes, cumpliendo funciones públicas, y en el marco de las mismas, cometieron cualquier tipo de
delito2278.

§ 54.— En cambio, otros tribunales, interpretan que el impedimento que tienen los funcionarios
públicos para acceder a la suspensión del proceso a prueba resulta si —art. 76 bis, CPen.— el
agente comete el delito "en el ejercicio de sus funciones", esto es, debe derivar de actos funcionales,
pues no basta la mera calidad funcional2279, puesto que debe concurrir el ejercicio de las funciones
para las que se encuentra legalmente habilitado, con un ejercicio abusivo, constitutivo del llamado
desvío de poder2280. Ya que para que la condición de funcionario público obste a la concesión del
beneficio basta con que el ilícito pueda considerarse un abuso de poder en el desempeño de las
legítimas funciones del sujeto activo, aunque no caigan dentro de su competencia2281.

§ 55.— Por ello corresponde hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el
imputado, funcionario público, que disparó sobre el perro de un vecino con su arma reglamentaria,
aunque no en ejercicio de sus funciones2282 o a quien ostentaba el cargo de asesora del Ministerio
de Trabajo, ya que no se le imputan delitos contra la administración pública, sino el de estafa contra
un particular, por lo que se ve preservado el interés que tuvo el legislador al concebir la norma2283.

§ 56.— 4.3.1. Partícipes. El párr. 7mo. del art. 76 bis del CPen., excluye de la aplicación de la
suspensión del juicio a prueba a los ilícitos perpetrados por funcionarios públicos en ejercicio de sus
funciones, mas no influye en la posibilidad de concederla a quienes resulten partícipes sin poseer
tales calidades2284.

§ 56a.— Sin embargo también se ha considerado que no procede con relación a ninguno de los
imputados cuando al menos uno de ellos hubiera participado en el hecho en su calidad de
funcionario público2285.

§ 56b.— 4.3.2. Supuestos particulares. El escribano de registro no reviste el carácter de funcionario

por lo cual se le puede conceder el beneficio por los delitos cometidos en ejercicio de su
actividad2286.

§ 56c.— 4.3.3. Empleado administrativo. Como regla general no procede suspender a prueba la
causa contra el empleado de cometer un delito en ejercicio de sus funciones pues se trata de un
funcionario público2287, pues a los efectos de la aplicación del derecho penal, los conceptos de
funcionario y empleado público se encuentran determinados por el ejercicio de funciones de
carácter público, circunstancia ésta que se constituye en la clave para atribuir esa calidad al
agente2288.

§ 56d.— Sin embargo, algún precedente a concedido el beneficio requerido por el acusado por el
delito de fraude contra la administración pública en la medida aquél no se encuentra comprendido
en la causal de exclusión de tal instituto contemplada en el art. 76 bis del CPen., al no resultar
funcionario público sino un empleado administrativo a la orden del Ministerio de Educación
provincial2289 o el depositario infiel en el delito de malversación de caudales equiparados, por
entender que no revise la condición de funcionario público2290.

4.4. Pago de multa

§ 57.—4.4.1. Generalidad. No es admisible la inconstitucionalidad decretada respecto de la multa
prevista en el art. 76 bis, 5to. párr., CPen., pues el encausado tiene la posibilidad, si no desea
afrontar la multa prevista, de optar por el juicio oral, siendo el requisito referido necesario para la
procedencia del beneficio solicitado, sin que pueda por ello interpretarse como el cumplimiento de
una pena anticipada, pues dicho pago responde a satisfacer una condición para que se conceda el
instituto invocado2291.

§ 58.— Para algunos tribunales el pago mínimo de multa del art. 76 bis del CPen. aducen que la
satisfacción del mínimo de la multa constituye una condición de procedibilidad de la
probation2292, en cambio otros, postulan que no resulta un requisito de procedibilidad o admisión
de la solicitud formulada, sino una exigencia que de acuerdo al reproche penal impone el tribunal
como requisito indispensable para perfeccionar y materializar la suspensión peticionada2293 y la
concesión del beneficio se encontrará asimismo condicionada al pago del mínimo de la multa
correspondiente2294.

§ 58a.— 4.4.2. Supuestos particulares. Para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba no
es exigible el pago de la multa accesoria de carácter administrativo prevista para los delitos
aduaneros2295.

4.5. Requisito formal

§ 59.— Resulta requisito de admisibilidad insoslayable que sea el imputado quien solicite la
aplicación del beneficio2296; sin posibilidad de que sea peticionada por el defensor, sin que conste
la conformidad del imputado2297.

4.6. Calificación legal

§ 59a.— No procede el cambio de calificación legal propuesto por la defensa, con la conformidad
del Ministerio Público Fiscal, no se encuentra previsto para los actos preliminares del juicio, y
corresponde circunscribirse a la calificación jurídica propiciada por el fiscal de primera instancia en
el requerimiento de elevación a juicio, máxime si la misma impide la procedencia de la suspensión
del juicio a prueba2298.

4.7. Proceso paralelo en trámite

§ 59b.— No impide conceder el beneficio de suspensión del juicio a prueba con fundamento en la
existencia de otra causa en trámite contra el imputado2299.

V. Oportunidad procesal

§ 60.— La ley 24.316, que incorporó el instituto de suspensión de juicio a prueba, plantea
problemas de interpretación entre los cuales cabe anotar el de en qué etapa o estadio del proceso
puede plantearse y solicitarse la aplicación del instituto2300.

§ 61.— Al respecto, la jurisprudencia se ha pronunciado con distintos criterios según sea la

interpretación —amplia o restrictiva— que se haya utilizado.

5.1. Criterio amplio

§ 62.— En el art. 76 bis, incorporado al CPen. por las disposiciones de la ley 24.316, no se advierte
que el legislador haya previsto una específica oportunidad procesal para la interposición de la
solicitud de suspensión del juicio a prueba, por lo que no corresponde por vía jurisprudencial
restringir su solicitud a alguna de las etapas del proceso penal2301, pudiendo hacerse en la etapa
instructoria2302 o cualquier momento anterior aún después de haber sido fijada la audiencia de
debate2303, incluso el mismo día de la audiencia de debate, siempre que sea antes de iniciado
éste2304, pero ya no después2305.

§ 63.— Tampoco existe óbice para que la suspensión del juicio a prueba sea formulada con
anterioridad al requerimiento de elevación a juicio, no obstante que este último resulta el momento
adecuado, dado el panorama acerca de la materialidad del suceso, la responsabilidad del imputado y
el encuadre legal asignado que en la circunstancia procesal se haya obtenido2306 y para algunos
resulta admisible el pedido de suspensión del juicio a prueba antes de iniciarse el debate2307 y
mientras exista pendiente el juicio y ello no ocurre cuando se ha dictado sentencia que define el
juicio, independientemente de su no firmeza por subsistencia del plazo o ejercicio de
impugnaciones para recorrer las vías de revisión ordinaria o extraordinaria del fallo2308.

5.2. Criterio restrictivo

§ 64.— El derecho a solicitar la suspensión del juicio a prueba caduca al vencer el término de
citación a juicio2309.

VI. Revocación del beneficio

§ 65.— 6.1. Reparación del daño. La declaración de la extinción de la acción penal en favor del
imputado en los casos de suspensión del proceso a prueba debe subordinarse al cumplimiento de
todas las condiciones previstas en el art. 76 bis del CPen., entre ellas, la reparación del daño
ofrecida oportunamente y, a su vez, aceptada por la damnificada, siempre que no haya existido
alguna causal de justificación que tornara imposible su cumplimiento2310.

Sin embargo, se ha considerado que debe descalificarse la resolución que revocó el beneficio con
fundamento en la falta de cumplimiento de la totalidad del pago del monto señalado en concepto de
reparación del daño, pues el juez no sólo dispuso unilateralmente elevar el monto propuesto,
extralimitándose en su facultad al momento de conceder la probation, sino que, además consideró
que se incumplió una obligación a la que el imputado se sometiera voluntariamente, máxime si el
encausado cumplió con el pago de la suma ofrecida en la audiencia2311.

§ 66.— En caso de incumplimiento o inobservancia de las condiciones, imposiciones o

instrucciones de la suspensión del juicio a prueba, el tribunal de ejecución otorgará posibilidad de
audiencia al imputado, y resolverá acerca de la revocatoria o subsistencia del beneficio2312. Pero
previo a resolver sobre la subsistencia o revocación del beneficio en cuestión, deberá agotar una
serie de alternativas, por ejemplo: insistir en que el beneficiario satisfaga la cláusula aludida,
intimándolo a observarla; o determinar si el incumplimiento de la que impuso originariamente fue
consecuencia de una imposibilidad justificada que impidió al procesado su observancia2313.

§ 67.— El simple incumplimiento de las reglas de conducta impuestas no es suficiente para la

revocación del beneficio, sino que debe darse una situación de obstinación, demostrativa de la
resistencia al sometimiento a control y vigilancia con la finalidad de lograr la reeducación en
libertad del imputado2314, y solamente debe revocarse cuando exista una manifiesta voluntad del
autor de sustraerse al plan de conducta establecido; y ante la continuidad y persistencia del
quebrantamiento, el juzgador está facultado para ordenar la revocación de la suspensión del juicio a
prueba2315; dado que el quebrantamiento de las obligaciones impuestas fue reiterado y que pese al
resguardo de las garantías que asisten a la imputada, materializadas con las correspondientes
citaciones, ésta demostró total desinterés en cumplir aquéllas2316; o también a quien incumple el
requisito de mantener un domicilio fijo, o a comunicar sus modificaciones al tribunal
correspondiente2317.

§ 67a.— 6.2. Comisión de nuevo delito. No corresponde revocar la suspensión del juicio a prueba si
al momento de cumplirse el plazo, el encartado estaba imputado de otro delito pero no había aún
sentencia que lo declarara culpable2318, el mantenimiento de la suspensión dispuesta, como la
extinción de la acción penal, tendrán lugar siempre que, durante el período de prueba, no se haya
pronunciado una sentencia condenatoria en contra del mismo imputado, por un delito cometido
dentro de ese término, no bastando para obstaculizar la extinción de la acción penal, la mera
imputación de un delito posiblemente cometido en el período de prueba, pues no puede afirmarse
que se ha cometido un delito y que alguien es responsable penalmente por el mismo hasta tanto se
dicte una sentencia condenatoria firme, ya que todo imputado goza del estado de inocencia2319.

§ 67b.— 6.3. Incumplimiento del deber de residencia. El beneficio de la suspensión del juicio a
prueba debe ser revocado, pues el imputado —en el caso, por el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar— incurrió en reiterados incumplimientos de las reglas de conducta
voluntariamente aceptadas, adquiriendo especial relevancia su falta de comparecencia ante la
citación judicial realizada en el domicilio que declaró como real2320.

VII. Relación con leyes penales especiales

7.1. Régimen especial de la ley 23.737

Ver, leyes penales especiales.

7.2. Régimen especial de la ley 24.769

Ver, leyes penales especiales.

Art. 76 ter.— (Incorporado por ley 24.316, art. 4; BO 19/5/1994) El tiempo de la suspensión del
juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El tribunal
establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del art.
27 bis.

Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.

La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que
modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la
ejecución de la posible condena.

Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la
medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En
caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes
abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas.

Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que
se imponga no podrá ser dejada en suspenso.

La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el
cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas
impuestas en una suspensión anterior.

I. Requisitos

1.1. Reglas de conducta

§ 1.— Cuando el art. 76 ter del CPen. alude a las reglas de conducta del art. 27 bis, se refiere a las
contenidas en los ocho incisos y las que resulten convenientes al caso (párr. 3ro.), quedando
excluido el lapso al que se refiere la primera parte de la norma, destinado únicamente a la
suspensión condicional de la ejecución de la pena. La conclusión es obvia pues si al vencimiento
del término por el que se suspende el juicio, cumplidas las condiciones determinadas en el 4to. párr.
del art. 76 ter del CPen., se extingue la acción penal, es ilógico extender más allá de ese momento
las reglas de conducta impuestas compulsivamente conforme al art. 27 bis del CPen.2321.

§ 2.— La resolución que se confirma deberá integrarse disponiendo la modalidad de cumplimiento

de la indemnización admitida y reglas de conducta establecidas y su contralor —art. 76 ter, 4to.
párr., CPen.—2322.

§ 3.— 1.1.1. Motivación. Es necesaria la motivación de la imposición de las reglas de conducta

establecidas por el art. 27 bis, CPen. tanto por su carácter complementario, cuya aplicación debe
ajustarse a las condiciones personales del imputado, como por el paralelismo existente con el
beneficio de la suspensión del juicio a prueba incorporado por la misma ley 24.316, para cuya
decisión el juez debe expedirse en "resolución fundada" —art. 76 bis—2323.

§ 4.— 1.1.2. Carácter facultativo de la imposición de reglas. El art. 76 ter del CPen. dispone que el
tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las
previsiones del art. 27 bis. De la redacción de esta norma se desprende el carácter facultativo de la
imposición de las reglas de conducta en cabeza del juez que actúa en la causa2324, pero la
disposición del art. 27 bis del CPen., no debe inteligirse como la autorización del juez o tribunal de
crear reglas de conducta no legisladas, sino la de facultarlo, dentro de las previstas, a sustituir una
por otra o modificar su modalidad de ejecución, en miras de que se adecuen mejor al fin preventivo
individual que justifica su incorporación al Código Penal2325.

§ 5.— 1.1.3. Quebrantamiento. En caso de quebrantamiento de alguna de las cláusulas

compromisorias por las cuales se concedió la suspensión del proceso a prueba —art. 76 bis del
CPen.— y antes de llegar a su revocación, el tribunal debe agotar una serie de alternativas, a saber:
a) insistir en que el beneficiario satisfaga las cláusulas aludidas, limitándose a intimarlo a observar
las que se le impusieron; b) modificar las reglas de conducta —entre otros casos— cuando el
incumplimiento de las que impuso originariamente sea producto de una imposibilidad justificada
que impidió al condenado su observancia; y c) disponer que no se compute como plazo de
cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento2326.

§ 6.— 1.1.4. Cumplimiento. No es el fiscal quien debe demostrar el incumplimiento de las reglas de
conducta, sino el beneficiario de la excepción es quien debe acreditar la satisfacción de las
exigencias judicialmente impuestas2327.

§ 6a.— 1.1.5. Donaciones a instituciones de bien público. No debe inteligirse como la autorización
del juez o tribunal de crear reglas de conducta no legisladas, sino la de facultarlo, dentro de las
previstas, a sustituir una por otra o modificar su modalidad de ejecución, en miras de que se
adecuen mejor al fin preventivo individual que justifica su incorporación al Código Penal. Por ello,
se aparta del principio de legalidad el fallo que impuso una norma de conducta. La obligación de
donar por única vez un reproductor de DVD a una escuela —que no estaría, en principio, dentro de
las establecidas en el art. 27 bis, CPen. —2328.

§ 6b.— 1.1.6. Ética ciudadana. El ofrecimiento de la enseñanza de materias relacionadas con la

ética ciudadana resulta un contrasentido como regla de conducta respecto de una persona procesada
por un delito en contra de las instituciones del Estado2329.

§ 6c.— 1.1.7. Omisión de atender la carga horaria laboral. Es nula la resolución que suspendió la
causa a prueba sin atender al pedido de que no se impusieran tareas comunitarias, fundado en la alta
carga horaria laboral del beneficiario2330.

§ 6d.— 1.1.8. Exención de las tareas comunitarias. Corresponde anular la resolución que carece de
fundamentación pues —al conceder la suspensión del juicio a prueba— fijó las reglas de conducta
sin dar tratamiento a la solicitud del beneficio sin la imposición de tareas comunitarias debido a las
condiciones socio-ambientales de sus pupilos —vivían en la calle—2331.

II. Pérdida del beneficio

§ 7.— El incumplimiento injustificado y persistente de la única regla de conducta que se le

impusiera, habiéndose agotado los medios para hacerla efectiva, sin posibilidad de escucharlo en
audiencia por desconocerse su paradero, hace que irremediablemente se revoque el instituto2332.

2.1. Ausencia

§ 8.— Corresponde revocar el beneficio si el imputado no comparece a los llamados del tribunal,
pese a estar debidamente notificado2333.

III. Extinción de la acción penal

3.1. Generalidad

§ 9.— La resolución que hace lugar a la suspensión del juicio a prueba impide que el proceso
continúe hasta el dictado de la sentencia definitiva, con la consecuencia de que se extinguirá la
acción penal al cumplirse las condiciones establecidas en el cuarto párrafo del art. 76 ter2334.

§ 9a.—Una vez cumplido el plazo del período por el cual se suspendió el juicio a prueba y habiendo
el imputado cumplido con las reglas de conducta dispuestas y siendo que durante el período de
prueba no ha cometido otro delito, corresponde declarar extinguida la acción penal —art. 76 ter, 4º
párrafo del CPen.—, correspondiendo en consecuencia dictar el sobreseimiento del encartado2335.

§ 10.— El instituto legislado en el art. 76 bis, CPen., tiene como finalidad esencial evitar el dictado
de una sentencia condenatoria, para lo cual deberá verificarse si, en cada caso concreto, se dan las
circunstancias in abstracto de que el imputado pueda ser beneficiado con una suspensión de la
ejecución de la condena, habida cuenta de someterse a las reglas de conducta que le imponga el
tribunal por un tiempo determinado, dirigido todo ello hacia un destino final: la extinción de la
acción penal2336.

3.2. Supuestos particulares

§ 10a.— 3.2.1. Plazo razonable. Se ha afectado gravemente el derecho del imputado a ser juzgado
en plazo razonable y corresponde declarar la prescripción de la acción penal si, habiéndose
concedido el beneficio, a casi ocho años del resolutorio —respecto de una causa en que el tiempo
máximo de prescripción de la acción es de seis años—, las autoridades judiciales a cargo de dicha
decisión no realizaron actividad alguna dirigida al control del debido cumplimiento de las reglas ya
que, no obstante la incomparecencia del imputado a la audiencia del art. 515 CPPN y sin hacer
referencia al incumplimiento de la reparación económica, dispuso tener por cumplidas las reglas de
conducta, y tal resolución que fue declarada nula por el tribunal oral2337.

IV. Comisión de un nuevo delito

§ 11.— 4.1. Excarcelación. La comisión de un nuevo delito durante la vigencia de la suspensión del
juicio a prueba dispuesta en una causa anterior hace que la previsión del art. 76 ter, párr. 5to., CPen.,
conjugue con la primera hipótesis obstativa del art. 319, CPPN, por lo que corresponde confirmar el
auto decisorio por el que no se hizo lugar a la excarcelación bajo ningún tipo de caución2338.

§ 11a.— 4.2. Revocación. Está debidamente revocada la suspensión del juicio a prueba si,
transcurrido el tiempo de la probation, cuando todavía no había habido pronunciamiento respecto
del cumplimiento de las reglas de conducta, el imputado cometió otros delitos y tiene dos procesos
y dos sentencias de condena, ambas en suspenso, ya que su situación no se ajusta al supuesto del
art. 76 ter cuarto párrafo CPen., sino que calza en el tercer párrafo última parte de dicha norma,
porque durante el lapso de decisión del beneficio y antes de la resolución pertinente sí cometió
nuevos delitos2339.

§ 11b.— Existe una cierta controversia sobre la posibilidad de revocar el beneficio frente a la
comisión de un segundo delito. Para algunas salas de la Cámara Federal de Casación Penal si la
sentencia condenatoria por el segundo delito se dictó cuando ya había transcurrido el plazo de
suspensión del juicio a prueba, debe anularse la revocación de la probation2340 dado que la
garantía constitucional de la presunción de inocencia reclama que sólo puede otorgarse el trato de
"condenado" cuando existe una sentencia condenatoria en contra del imputado; por ello, para que la
comisión de un nuevo delito opere como causal de revocación de la suspensión del juicio a prueba,
no basta con atenerse a la mera fecha de comisión del nuevo hecho criminal, sino que es necesario
además, que una resolución judicial —pasada en autoridad de cosa juzgada— efectivamente
determine la responsabilidad penal del encartado2341.

§ 11c.— En cambio, otras, sostiene que dentro de la teleología del at. 76 ter CPen., la referencia a
un nuevo delito debe interpretarse como el reproche de un nuevo hecho presuntamente delictivo,
por lo que no concurren los requisitos temporales previstos en la norma, si a la fecha del segundo
hecho no había expirado el plazo de dos años fijados en la probation acordada, ello excluye
necesariamente la posibilidad del cómputo del término de ocho años que está sujeto a aquella
condición que, en los hechos, no ocurrió2342, por lo determinante a los fines de un
pronunciamiento en los términos del art. 76 ter CPen. es la fecha de comisión de un nuevo delito
por parte del imputado y no la fecha de dictado de la sentencia firme por la que se determine que
ello ha sucedido2343.

V. Juez competente

§ 12.— Resulta competente el Juzgado Nacional de Ejecución Penal de la jurisdicción del tribunal
oral que concedió el beneficio, y es el que, eventualmente, deberá conocer en el supuesto de que el
probado no cumpliera las condiciones que le fueron impuestas2344.

§ 13.— Corresponde al tribunal que concedió el beneficio asumir control, con todas las
connotaciones de naturaleza administrativa que ello implica, verificar que los extremos fijados en
función del art. 76 del CPen. han sido debidamente cumplimentados2345.
§ 13a.— En síntesis, corresponde al juez de ejecución controlar el debido cumplimiento de las
pautas de conducta impuestas al concederse la probation y debe ser el tribunal de juicio el que se
expida sobre el posible sobreseimiento por extinción de la acción penal o la convocatoria a
debate2346.

Art. 76 quater.— (Incorporado por ley 24.316, art. 5; BO 19/5/1994) La suspensión del juicio a
prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102 del Código
Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o
administrativas que pudieran corresponder.

I. Generalidad

1.1. Prejudicialidad. Proceso civil. Efectos

§ 1.— La suspensión del juicio a prueba con los efectos establecidos en los arts. 76 bis, 76 ter y 76
quater, CPen., no ha de proyectar sus efectos en orden a las disposiciones del art. 1103, CCiv., no
mencionado como inaplicable por el 76 quater del CPen. Pues esta norma debe considerarse
incluida en la previsión de aquel artículo, dado que sería inconcebible otro modo de interpretación,
por cuanto de esa manera debería paralizarse sine die el dictado de la sentencia civil porque no se
tiene en claro si el pronunciamiento penal habrá de ser condenatorio (art. 1102) o absolutorio (art.
1103) en el caso de que caiga la probation y deba continuarse el juicio represivo2347.

§ 1a.— La suspensión del juicio a prueba hace inaplicables las reglas de prejudicialidad de los arts.
1101 y 1102 del Código Civil, pudiendo llegar a discutirse —en la causa civil— la existencia del
hecho o la autoría del imputado2348.

Título XIII* - Significación de conceptos empleados en el Código

Art. 77.— (Texto según ley 26.733, art. 1; BO 28/12/2011) Para la inteligencia del texto de este
Código se tendrán presentes las siguientes reglas:

Los plazos a que este código se refiere serán contados con arreglo a las disposiciones del Código
Civil ver texto. Sin embargo, la liberación de los condenados a penas privativas de libertad se
efectuará al mediodía del día correspondiente.

La expresión "reglamentos" u "ordenanzas", comprende todas las disposiciones de carácter general

dictadas por la autoridad competente en la materia de que traten.

Por los términos "funcionario público" y "empleado público", usados en este Código, se designa a
todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

Por el término "militar" se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del
hecho conforme la ley orgánica para el personal militar.

Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al
personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan
actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las mismas
implican comisión de delito o participación en el mismo.

Con la palabra "mercadería", se designa toda clase de efectos susceptibles de expendio.

El término "capitán" comprende a todo comandante de embarcación o al que le sustituye.

El término "tripulación" comprende a todos los que se hallan a bordo como oficiales o marineros.

El término "estupefacientes" comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias

susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren
y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.

El término "establecimiento rural" comprende todo inmueble que se destine a la cría, mejora o
engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras
crianzas, fomento o aprovechamiento semejante.

El término "documento" comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del
soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.

Los términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o
firmar digitalmente.

Los términos "instrumento privado" y "certificado" comprenden el documento digital firmado

digitalmente.

El término "información privilegiada" comprende toda información no disponible para el público

cuya divulgación podría tener significativa influencia en el mercado de valores.

* Ver en el Apéndice numeración del título conforme a la ley 24.316, art. 2.

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— Se han estampado una serie de definiciones respecto de los conceptos incluidos en este
artículo en cuestión. Dada la escasa o nula utilización de las definiciones legales sobre
"reglamentos" u "ordenanzas", "mercaderías", "capitán", "tripulación", se focalizará el análisis en
las figuras contempladas en el cuarto y octavo párrafo.

§ 2.— El cuarto párrafo se refiere a la distinción entre "funcionario público" y "empleado público".
Pero, mientras el primero requiere la participación de la persona en el ejercicio de la función
estatal2349, el segundo requiere que la misma no participe en la función pública2350.

§ 3.— El único requisito exigido por dicha norma es el de participar del ejercicio de funciones
públicas, por nombramiento de autoridad competente o elección popular2351, sea con competencia
originaria o delegada, compartida o no2352.

§ 4.— El bien jurídico tutelado por el legislador en el supuesto contemplado en el cuarto párrafo del
art. 77 es el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en
todas las ramas de sus tres poderes2353.
1.2. Funcionario público

§ 5.— El concepto de funcionario y empleado público se relaciona con la participación de la

persona en la función pública, ya sea mediante su incorporación formal a la administración pública,
pero no es la única y exclusiva razón que legitima la imputación de delitos funcionales, sino
también, y por encima de las consideraciones administrativas, la simple participación en el ejercicio
de funciones públicas2354. Sirve de apoyo a esta concepción la Convención Interamericana Contra
la Corrupción del 29/3/1996, incorporada a nuestro orden jurídico mediante ley 24.759, la que en su
art. 1, párr. 2º, establece que "...funcionario público será cualquier funcionario o empleado del
Estado o sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus
niveles jerárquicos...". También este concepto ha sido adoptado —en un sentido amplio— por la
Convención de las Naciones Unidas del 31/10/2003, en el inc. a de su art. 2, incorporada al ámbito
interno el 9/6/2006 mediante ley 26.097. Puede decirse, en consecuencia, que tanto el carácter de
funcionario como de empleado público se encuentran fuertemente influidos por el "ejercicio de
funciones públicas", constituido en clave para atribuir a un agente la calidad de funcionario, más
allá de las condiciones de su designación o de las tareas que efectivamente desarrollen en la
Administración2355.

§ 6.— En general, la interpretación del término funcionario público genera una rica casuística en
cada supuesto de hecho, que obliga a detenerse no sólo en la atribución funcional de competencia
administrativa, ya que existe un concepto funcional de funcionario público, que le es propio al
derecho penal, y según el cual la incorporación formal a la administración pública no es la única y
exclusiva razón que legitima la imputación de delitos funcionales, sino también, y por encima de las
consideraciones administrativas, la simple participación en el ejercicio de funciones públicas2356.

§ 6a.— Sirve de apoyo a esta concepción la Convención Interamericana Contra la Corrupción del
29/3/1996, incorporada a nuestro orden jurídico mediante ley 24.759, la que en su art. 1, párr. 2º,
establece que "...funcionario público será cualquier funcionario o empleado del Estado o sus
entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerárquicos...".

§ 6b.— También este concepto ha sido adoptado (en un sentido amplio) por la Convención de las
Naciones Unidas del 31/10/2003, en el art. 2, inc. a, incorporada al ámbito interno el 9/6/2006
mediante ley 26.097.

§ 7.— Así, son funcionarios públicos los profesores de las universidades nacionales en el ejercicio
de sus funciones2357, el empleado de una empresa telefónica2358, el guardián municipal2359, o el
de cárcel2360, el agente de policía2361, el agente de policía en extraña jurisdicción2362, un
integrante de una fuerza de seguridad2363, el de tránsito2364, el oficial de justicia2365, el
particular aprehensor2366, el director, gerente o tesorero de una entidad pública o repartición2367,
los peritos e intérpretes nombrados de oficio por el juez2368, el jefe de división de FFCCAA2369,
los martilleros designados de oficio2370, un inspector de la DGI2371, una de la DGI2372, un
síndico en proceso concursal o de la quiebra2373, los integrantes del Consejo Directivo del Colegio
de Escribanos2374, un agente del servicio público2375, el curador de un insano2376, un inspector
de obras de la MCBA2377, un administrador judicial2378, los directores nombrados indirectamente
por los Estados contratantes en la Comisión Mixta Argentino-Paraguaya Río Paraná2379, la
obstetra suplente que cumple funciones en la sala de maternidad de un hospital público, aun cuando
las mismas fueran temporarias2380, el director médico de un hospital público2381, el agente que
trabaja en la Administración Pública a título de pasante contratado2382 y quien desempeñaba
funciones devenidas de un contrato de locación de servicios profesionales celebrado dentro del
marco de un programa de Naciones Unidas2383, o los directivos del PAMI2384, el interventor
normalizador de la Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia designado por el Ministro
de Justicia y Derechos Humanos2385.

1.3. Empleado público

§ 8.— En cambio, han sido considerados empleados públicos el escribano de registro2386, el

abogado que presta asistencia a un síndico2387, el martillero designado por el síndico liquidador de
bienes2388, el auxiliar de un juzgado2389, el empleado administrativo del Banco Nación2390, un
empleado de Aerolíneas Argentinas2391, un auxiliar de la Subsecretaría de Administración del
Poder Judicial de la Nación2392, el secretario del fiscal nacional de Investigaciones
Administrativas2393, los albaceas2394.

§ 9.— En casos límite, una aplicación estricta de la equiparación entre funcionarios y empleados a
través de una interpretación amplia del concepto de "ejercicio de las funciones públicas" puede
llevar a vedar el beneficio a simples operarios, meros técnicos o personal de maestranza2395.

1.4. Estupefacientes

§ 10.— El bien jurídico tutelado en el octavo párrafo en cuestión es la salud pública a los efectos de
interpretar el concepto jurídico "estupefaciente"2396 y tal como lo indica el propio legislador en los
arts. 40, ley 23.737, y 77 del CPen., se compone de la condición de certeza de que la sustancia está
contenida en las listas, más la de su poder toxicológico que le confiera la aptitud para crear
dependencia física o psíquica en relación con la salud de las personas2397.

§ 11.— Ello así, pues la ley 20.771, al agregar mediante su art. 10 al art. 77 del CPen., la definición
del término "estupefacientes" remitió para su especificación a las listas que, a tal fin, deberá
elaborar periódicamente la autoridad sanitaria nacional, las que incluyen la marihuana y sus
derivados.

§ 12.— Así, en cuanto a su aptitud tóxica, si el peritaje especificó que la sustancia secuestrada
(ambas muestras) era cannabis sativa (marihuana) —con base en el resultado positivo respecto de la
reacción general de cannabinoles, en la observación microscópica de pelos cistolíticos y en el
análisis cromatográfico—, determinándose por ende la presencia de los principios activos
característicos de esa especie vegetal, ello resulta suficiente para sostener la calidad estupefaciente
de dicha materia en los términos del art. 77 del CPen.2398.

§ 13.— Por su parte, si confirma que la cantidad concreta de cocaína alcanza a 0,05 g, se verifica la
capacidad toxicomanígena de la sustancia incautada en los términos del art. 77 del CPen.2399.

§ 14.— Debe considerarse acreditado el carácter estupefaciente de la marihuana secuestrada al

enjuiciado, según el art. 77 del CPen. —posibilidad real de producir la dependencia física o psíquica
— si las pruebas de laboratorio acreditan perfectamente la capacidad para causar el accidente
tóxico, en la medida en que la reacción química general establece la presencia de cannabinoles; el
auxiliar advierte con la observación microscópica los rasgos cistólicos, y la prueba de máxima
confiabilidad para la investigación de los principios activos de la marihuana, cual es la
cromatografía en capa delgada con el correspondiente "testigo" de cannabis, da positivo2400.

§ 15.— Pero ni la presencia de escasas semillas ni la falta de una especificación concreta de THC
obstan para que se pueda considerar satisfecho el concepto del art. 77, CPen.2401.
§ 16.— La cantidad de 2,3 g de marihuana se ajusta al concepto del art. 77 del CPen., ya que una
dosis umbral para una persona de 70 kg de peso se configura con 3500 microgramos de THC, de
modo que en la cantidad secuestrada se encontraban más de seis dosis2402.

§ 17.— La inclusión como principio activo de la hidrocona y dextropropoxifeno, como así también
las sustancias psicotrópicas citadas en las listas a las que hace referencia el art. 77 del CPen.,
contenidas en los fármacos en cuestión, constituyen elementos suficientes para que sean
susceptibles de ser calificados como estupefacientes2403.

1.5. Establecimiento rural

El art. 1 de la ley 25.890 ha incorporado una definición legal al art. 77, CPen., sobre que debe
entenderse por establecimiento rural todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del
ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento
o aprovechamiento semejante, en consecuencia, se trata, de un concepto normativo y de textura
abierta, pues incluye a cualquier otro lugar que se destine a actividades semejantes. Quedan fuera
del concepto de establecimiento rural aquellos que se ocupan de actividades diferentes a la agrícola-
ganadera y avicultura; por ejemplo, la actividad minera o la piscicultura. Lo que importa es que, por
su propia naturaleza, se trate de un establecimiento rural2404.

II. Relación con otras figuras

§ 18.— La aplicación de estos términos interpretativos se relaciona con las figuras penales previstas
en el art. 143, incs. 1, 2, 3 y 6 (detención ilegal), art. 151 (violación de domicilio), art. 207 (delitos
contra la salud pública), art. 235 (sedición y rebelión), arts. 237 a 242 (atentado y resistencia a la
autoridad), art. 246, inc. 3 (usurpación de títulos u honores), art. 248 (abuso de autoridad), arts. 249
a 253 (violación de deberes de funcionario), art. 254 (violación de sellos), arts. 256 a 259
(cohecho), arts. 262 y 264 (malversación de caudales públicos), art. 265 (negocios incompatibles
con la función pública), art. 266 (exacciones ilegales), arts. 268 (1) y (2) (enriquecimiento ilícito),
art. 274 (retardo de justicia), art. 281 (evasión y quebrantamiento de pena), art. 287 (delitos contra
la fe pública), art. 291 (falsificación de sellos, timbres y marcas), art. 298 (falsificación de
documentos en general), entre otros.

Art. 78.— Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnóticos o

narcóticos.

I. Robo

§ 1.— Corresponde calificar el apoderamiento como robo —art. 164, CPen.—, descartándose el
hurto, si fue llevado a cabo mediante la utilización de medios hipnóticos o narcóticos de acuerdo
con lo previsto por el art. 78 del CPen., lo que se corrobora no sólo por el dicho de la víctima, sino
también por el secuestro en poder de la encausada de elementos que inducen al sueño2405.

II. Privación ilegítima de la libertad

§ 2.— La conducta del imputado, quien colocó en las bebidas que les daba a sus víctimas grandes
cantidades de psicofármacos, ingestión que produjo la consecuente pérdida de conocimiento y
permanencia en ese estado que, en algunos casos, se prolongó por más de un día, además de quedar
comprendida en el concepto de "violencia", tal como lo prevé el art. 78 del CPen., en lo que al uso
de narcóticos se refiere, sin perjuicio de las reglas de concurso aplicadas, comprende también la
figura prevista por el art. 142, inc. 1, CPen., pues el autor ha impedido al sujeto pasivo, contra su
voluntad, ejercer la libertad física tutelada por el tipo referido, porque el tiempo que han
permanecido los damnificados en dicho estado excede ampliamente el necesario para concretar los
desapoderamientos que, a su vez, se le atribuyen. Con ello, debe confirmarse el auto que decreta el
procesamiento del incuso en orden al delito de robo en concurso ideal con privación ilegal de la
libertad agravado por el uso de violencia2406.

Art. 78 bis.—* (Derogado por ley 26.388, art. 14; BO 25/6/2008).

* 78 bis.— Texto anterior: Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital, la
creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos documento, instrumento privado y
certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente.
 Libro Segundo - De los delitos

Título I - Delitos contra las personas

Capítulo I - Delitos contra la vida

Art. 79.— Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre
que en este Código no se estableciere otra pena.

I. Generalidad

1.1. Objeto de la acción

§ 1.— El tipo penal en cuestión es de resultado, y tiene un presupuesto de "máxima" que es la

muerte1.

1.2. Bien jurídico

§ 2.— En la figura del homicidio el bien jurídico protegido es la vida2, y su tutela está dirigida al
resguardo de la persona física frente a conductas que puedan afectarla en su vida. Vale decir,
protege la vida de la persona desde su concepción y hasta su muerte, cualquiera sea su
conformación, sus deficiencias orgánicas y fisiológicas, o su viabilidad, debiendo entenderse que
existe vida humana siempre que natural o artificialmente la persona mantenga su funcionamiento
orgánico3.

§ 3.— La conducta desplegada por el causante puso en riesgo el bien jurídico tutelado por la norma,
extremo del que da cuenta la entidad de las lesiones ocasionadas; el sitio vital en el que se produjera
la lesión principal —zona abdominal— y la idoneidad del medio empleado a tales fines —cuchillo
— ameritan sostener que pretendía causar la muerte de la víctima4.

1.3. Sistemática del Código Penal

§ 4.— El Código Penal protege a la vida desde la concepción, creando dos tipos fundamentales de
delito; uno consiste en la destrucción de un hombre (homicidio); y el otro en la destrucción de un
feto (aborto)5.

§ 4a.— Es de suma importancia determinar cuándo jurídicamente se está en presencia de una

"persona física", puesto que a partir de ese momento todo acto que conlleve la muerte de la misma
es considerado homicidio6. Empero, debemos advertir que existe un cierto nivel de controversia
sobre el momento en que comienza la vida humana a independizarse para ser considerado sujeto
pasivo. Hay quienes sostienen que el feto al ingresar al canal útero vaginal (llamado de parto) ya
puede ser considerado como sujeto pasivo del delito de homicidio7y quienes, por el contrario,
sostienen que es necesario que el feto sea separado completamente del seno materno, ya que es en
ese momento —luego de cortarse el cordón umbilical— cuando hay vida independiente8.
1.4. Naturaleza

§ 5.— El homicidio simple es una figura básica residual que consiste en suprimir la vida de una
persona sin que medien circunstancias de atenuación, de justificación, de exculpación ni de
agravación de la conducta9.

1.5. Competencia

§ 5a.— 1.5.1. Competencia local: El homicidio derivado de una rencilla ocasionada por la venta de
estupefacientes es competencia de la justicia local10 o si el homicidio ocurrido en el puerto de la
ciudad no comprometió la libre navegación ni si afectó bienes del Estado nacional11.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Resultado

§ 6.— El delito de homicidio, previsto en el art. 79 del CPen., es un delito instantáneo y de

resultado material, cuya consumación se opera cuando se produce la muerte a raíz de la conducta
del agente, y admite tentativa12.

§ 7.— El presunto carácter leve de las lesiones inferidas en modo alguno diluyen el aludido
designio homicida toda vez que tal extremo resulta irrelevante, como también lo sería la
circunstancia de que aquéllas no se hubiesen producido13.

2.2. Relación de causalidad

§ 8.— Configura el delito de homicidio simple el hecho de presionar con una correa el cuello de la
víctima hasta dejarla inmóvil porque tal proceder es razonablemente apropiado y no imprevisible ni
improbable para producir la muerte14.

§ 9.— 2.2.1. Lesiones. Basta que la lesión o herida sea la causa eficiente de la muerte para que se
repute como mortal, debiendo guardar una relación mediata o inmediata, directa o indirecta, con la
muerte, no destruyéndose en ningún caso el nexo causal por el tiempo transcurrido entre el hecho
del autor y el deceso de la víctima; por ende, las complicaciones que sobrevinieran a la original
lesión inicial no alteran el nexo, pues tienen origen en la acción del agente15.

§ 10.— El autor de la lesión es incriminable de homicidio si la muerte, independientemente de los

casos que la originaron, fuera determinada por aquella causa; pudiendo únicamente eliminarse la
calificación de homicidio y aceptarse la de lesiones cuando la muerte fue ajena e independiente de
la lesión16.

§ 11.— 2.2.2. Causalidad no interrumpida. La falta de atención médica, posterior al hecho, no

configura concausa eximente de responsabilidad por el delito de homicidio simple que se imputa,
desde que no ha interrumpido la causación entre el hecho material antijurídico y el resultado
final17.

§ 12.— Para que el resultado muerte no sea imputable al autor de las lesiones, es necesario que éste
reconozca por causa un acontecimiento autónomo que genere su propia relación causal,
independiente de la conducta cumplida por aquél18.
§ 13.— 2.2.3. Concausa. Para la procedencia de la llamada concausa se requiere que el factor
desencadenante de la muerte sea extraño a la acción inicial del agente19; y aun cuando la víctima
no hubiera recibido el tratamiento adecuado, la omisión no se transforma en una causa autónoma
que excluya la responsabilidad del imputado por el homicidio20, porque no constituyen resultados
atribuibles a condiciones concomitantes independientes: las modalidades o complicaciones propias
del curso causal desenvuelto por la conducta del agente, como, por ejemplo, las infecciones y
agravaciones mortales propias de ciertas lesiones: infección tetánica21; septicemia22, gangrena23,
complicación mortal broncopulmonar de las lesiones traumáticas24. Ni las modalidades o
complicaciones del curso causal no evitadas por la omisión de un tratamiento adecuado del
mismo25, ni las complicaciones o accidentes sobrevenidos en la curación o infecciones corrientes
de las heridas como ser la peritonitis producida por el campo séptico de la herida con un cuchillo en
el abdomen26, entre otras; y tampoco la falta de tratamiento médico adecuado o el discutible error
en el tratamiento si éstos no se tradujeron en actos u omisiones extraños a las contingencias
comunes del evento, capaces de ocasionar por sí el deceso, ni configuraron un acontecimiento
autónomo que genere su propio curso causal27.

§ 13a.— Por último, no responde por homicidio el autor de un disparo de arma de fuego que causó
lesiones en el cerebro de la víctima si ésta falleció por la legítima ablación de órganos efectuada
posteriormente28.

2.3. Idoneidad del medio empleado

§ 14.— Cuando se procede al análisis del medio utilizado "para matar", su idoneidad constituye la
base del reproche a título de homicidio y queda excluida toda otra consideración sobre la índole de
la intención del autor; la conclusión debe ser irremisiblemente que el autor obró con dolo
homicida29.

§ 15.— El legislador no realiza una especificación o diferenciación del elemento utilizado para
alcanzar el fin30, lo cual implica que el medio idóneo para proferir la muerte, en el delito de
homicidio, es todo instrumento apto para ello, como puede ser cualquier arma o aquel que por su
capacidad vulnerante sea eficiente para ello31.

§ 16.— Para establecer la capacidad letal del medio empleado debe considerarse el modo en que fue
usado, la persona que lo utilizó y la que lo padeció, así como las circunstancias de su empleo
respecto del estado de ánimo del autor32.

§ 17.— Bajo tales presupuestos se considera como viable el medio empleado para consumar la
agresión, apto para provocar un resultado letal, sobre todo si el golpe se asestó con fuerza suficiente
como para producir la rotura de la gruesa madera, que se quebró totalmente33, o los golpes
propinados en la cabeza de la víctima que se encontraba sin resistencia en el suelo34, o con un
palo35, o los varios puntapiés aplicados en el estómago, en el pecho o cabeza y rostro de una
persona caída36, o con un bate y un adoquín provocando el deceso37.

2.4. Supuestos

§ 18.— 2.4.1. Con armas de fuego. El disparo de arma de fuego puede ser un acto de ejecución
subjetivo propio del delito de lesión grave u homicidio38.

§ 19.— Debe responder por el delito de homicidio simple el encausado que luego de mantener un
incidente con la víctima en su domicilio persiguió a ésta en su huida, efectuándole un disparo de
arma de fuego que le produjo instantáneamente la muerte39, o el policía que disparó contra quien
según sus dichos se daba a la fuga, sin que se den los requisitos de la legítima defensa40 o quien
dispara un arma de fuego desde corta distancia contra la víctima a la altura del muslo causándole la
muerte al impactar la arteria femoral41 o el policía que en el marco de un seguimiento vehicular
realizado a una persona con la finalidad de corroborar la posible adquisición de sustancia
estupefaciente, le efectuó un disparo de arma de fuego, pues por su estado policial conocía el efecto
letal del arma que portaba, conocía el modo de utilizarla, su aptitud funcional, que estaba cargada y
con cartucho en recámara y que el direccionamiento del cañón al cuerpo próximo y la consecuente
detonación causarían el resultado mencionado, lo cual da cuenta de una finalidad homicida42.

§ 20.— 2.4.2. Armas punzo cortantes. Quien, tras sostener un incidente verbal con la víctima, puso
fin a ésta atacando a la misma con un cuchillo, provocándole lesiones en zonas tan delicadas y
vulnerables como el tórax y vientre, debe ineludiblemente en cualquier caso suponer o prever el
resultado de tal accionar43.

§ 21.— 2.4.3. Aberratio ictus. En la llamada aberratio ictus, el autor no padece un error o ignorancia
en el obrar, sino que el objetivo de su acto voluntario dirige su acción hacia el objetivo deseado,
pero se ofende a otro objeto o persona44; una vez acreditada la voluntad de matar, o por lo menos la
aceptación de este resultado como posible, el error en la persona, si existió, no es excusable ni
modifica su adecuación típica, sin perjuicio de que atenúa el aspecto retributivo de la sanción45.

§ 22.— 2.4.4. Exceso en la legítima defensa. Existe un error muy común y es creer que el exceso en
la legítima defensa puede radicar, por ejemplo, en la enorme cantidad de heridas infligidas para
matar, o en el empleo de una pistola 45 frente a un revólver calibre 22, es decir, cuando el juicio se
asienta sobre puras relaciones causales establecidas ex post facto, o sea, con la víctima ya caída y
muerta, lejos, por tanto, de las vivencias y apuros del que se defiende46.

§ 23.— Para hablar de exceso en la defensa, primero se debe observar la existencia de una legítima
defensa, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo. Y, desde este ángulo de mira, se
advierte que el sujeto excede la defensa cuanto emplea medios que superan los que hubiesen sido
necesarios para cumplir la finalidad justificante propuesta. Con otras palabras, cuando se transgrede
principalmente la norma del inc. 6, letra b, del art. 34 del CPen., es decir, la necesidad racional del
medio empleado para impedir o repeler la agresión injusta de que se es objeto, sin dejar de actuar en
la creencia de estar justificado, se está actuando con exceso. Pero no cuando se mata mediante
muchas heridas, puesto que el dolo de matar es común a todos los que se defienden legítimamente,
y en tal sentido carece de relieve cómo se llega a matar, si se dan los requisitos de la norma
permisiva47.

§ 24.— Comete homicidio en exceso de la legítima defensa quien acuchilló y dio muerte a su medio
hermano en defensa de su madre común, extralimitándose debido a la nerviosidad del momento, la
ira, el temor y su propia alcoholización48, o a su esposo luego de una reyerta49, o en un contexto de
recíprocas agresiones50, y debe reputarse doloso, pues no puede juzgarse ficticiamente que el
accionar de quien quiere el hecho, utilizando un medio idóneo para su fin, no se representó, cuanto
menos como alternativa, el resultado lesivo, siendo inaceptable que luego se reproche la conducta
por haber sido violatoria de un deber de cuidado a título de culpa51.

§ 25.— Tales son los casos de quienes pretendiendo actuar en legítima defensa y luego de aplicar
múltiples golpes a la víctima hasta dejarla semiinconsciente luego la ultiman52.

§ 26.— 2.4.5. Asfixia. Es autor de homicidio simple quien al empujar a la víctima lo hace con tal
violencia que ésta cae dando con su cabeza contra el marco de la puerta, motivo por el cual perdió
el conocimiento, tras lo cual el acriminado le aplicó en la boca —y posiblemente fosas nasales— un
trozo de algodón empapado en cloroformo, tomando acto seguido una prenda de la fallecida e
introduciéndosela en la boca, amordazándola además, con otra prenda y provocando de este modo
la asfixia que la llevó a la muerte53.

§ 26a.— 2.4.6. Golpes de puño por un experto. Incurre en homicidio simple el experimentado ex
profesor de boxeo que mata mediante dos golpes de puño al mentón y al rostro del sujeto pasivo54.

2.5. Exclusión de las agravantes

§ 27.— 2.5.1. Alevosía. Es autor de homicidio simple y no agravado por la alevosía, quien al
empujar a la víctima lo hace con tal violencia que ésta cae dando con su cabeza contra el marco de
la puerta, motivo por el cual perdió el conocimiento, tras lo cual el acriminado le aplicó en la boca
—y posiblemente fosas nasales— un trozo de algodón empapado en cloroformo, tomando acto
seguido una prenda de la fallecida e introduciéndosela en la boca, amordazándola además, con otra
prenda y provocando de este modo la asfixia que la llevó a la muerte55.

b) Aspecto subjetivo

2.6. Requisitos

§ 28.— 2.6.1. Dolo genérico. En el homicidio, el elemento subjetivo se satisface con el dolo
genérico que trasunta la intención o propósito de realizar un acto el cual produzca la muerte de
otro56; también llamado animus necandi o animus occidendi57, esto es la conciencia y voluntad del
autor de que su accionar dará muerte a una persona58.

§ 29.— La comprensión de la criminalidad del acto, esto es, la conciencia de ilicitud, no se agota —
en el homicidio simple— en una actividad intelectual que capta la idoneidad de un comportamiento
para causar la muerte, sino que incluye al entendimiento que adopta una conducta positiva o
negativa en desprecio a la posibilidad de un menoscabo para el objeto del bien jurídico59.

§ 30.— 2.6.2. Ausencia de preordenación. El homicidio no necesita, tanto en su tipo objetivo como
en su tipo subjetivo, una preordenación del suceso eventual, basta con que en el momento del hecho
el sujeto activo quiera matar y, en efecto, mate o lo intente60 ya sea con dolo directo o eventual61.
De ahí que si el accionar del imputado aparece voluntario y ejecutado con un medio que podría
razonablemente producir la muerte, aunque haya excedido su propósito expresado de no matar, debe
responder al ilícito penal de homicidio si los efectos son mortales, en virtud del dolo eventual, en el
cual no se fijan límites a sus consecuencias62.

§ 31.— El componente subjetivo puede ser acreditado por vía presuncional si de la confesión del
procesado resulta aunada al restante plexo probatorio63; pero siempre que de la prueba colectada no
pueda concluirse que se trata de un hecho delictivo culposo64.

2.7. Dolo directo

§ 32.— No todo ataque contra el cuerpo o la salud de una persona hace previsible la muerte de ésta.
Por regla general no es previsible que ella ocurra a raíz de un castigo en la región glútea, de una
cachetada en el rostro o de otros hechos semejantes. El suceso mortal es en tales casos un verdadero
hecho fortuito del que no tiene por qué responder el autor, aunque en estos casos sí su
responsabilidad se limita a título de lesiones; empero, muy distinta es la situación de autos en la que
el acusado infirió heridas profundas con un arma blanca en partes vitales del cuerpo afectando con
tal accionar órganos como el hígado, pulmones y los intestinos65.
§ 33.— 2.7.1. Armas punzo cortantes. No cabe la posibilidad de duda alguna sobre el dolo directo
de concretar un homicidio que tuvo el incriminado, en el momento de clavar un estilete o navaja en
el vientre de la víctima, dado que el medio empleado era razonablemente apto para causar la muerte
de la misma66. Tal es el caso de quien ingresó al domicilio del damnificado con un cuchillo en sus
manos, manifestó a los que allí se encontraban que los iba matar y le aplicó una puñalada en el
abdomen al damnificado, acción que no pudo concretar al interponerse la damnificada a quien
también lesionó, y revela el propósito del imputado de matar a aquél67; o quien acertó la puñalada
letal cuando la víctima se encontraba desarmada en actitud de huida y ebrio, es decir, indefenso68;
o el accionar del encausado que procedió a causar la muerte a su víctima de varias puñaladas,
motivado por los celos que le ocasionaba la amistad de su ex novia con el occiso69.

§ 34.— 2.7.2. Arma de fuego. La localización de las heridas, el poder vulnerante del arma empleada
y el ámbito donde se producen los disparos, la corta distancia existente entre la víctima y el
victimario, o la zona donde van dirigidos, llevan —en general— a afirmar el intento homicida70.

§ 35.— También queda demostrada la intención homicida de los agresores, aunque la víctima sólo
sufriera una sola herida de arma de fuego en la región parieto-occipital, si hubo una reiteración de
disparos, que serían indicativos del propósito de matar71 o si el sujeto activo esperó a la víctima en
hora y lugar en que sabía que la encontraría, efectuó dos disparos certeros de carabina a corta
distancia, uno a continuación del otro, dirigidos al tórax, atravesando zonas cercanas al corazón y
con arma de fuego idónea, apta, cargada y plenamente operativa72.

§ 36.— Responde por dolo homicida quien coloca un arma de fuego en aptitud de disparo, sin
seguro, a menos de treinta centímetros de la cabeza del sujeto pasivo cuando ésta se hallaba
reducida y no ofrecía resistencia, si el sujeto activo colocó su índice en el disparador con la fuerza
necesaria como para accionar el arma, pues genera el peligro propio del delito doloso73.

§ 37.— 2.7.3. Ausencia de dolo. No existiendo elementos que objetivamente permitan estructurar el
dolo de homicidio tanto en lo referente al dolo directo como eventual, debe calificarse el hecho
como lesiones graves74.

§ 38.— Tales son los casos donde del informe elaborado por el Cuerpo Médico Forense se
desprende que las lesiones de arma blanca que le produjera el incuso al damnificado eran de
carácter leves, no se incautó el elemento utilizado por el imputado y la pelea entre ambos se inició
por un motivo sin importancia —el estado en el que era entregada la pizza—, lo que llevó a una
discusión entre las partes, no se encuentra demostrado que el imputado haya actuado con dolo
directo75, o el procesado que aun cuando hubiese llevado el revólver para matar a su socio no tuvo
intención de hacerlo en el momento del hecho, esto es, del disparo, aunque la haya tenido antes y
aun después. Sostener lo contrario significa castigar el pensamiento, la intención del autor, sin la
voluntad manifestada en acto, posible en un sistema basado en la intención del sujeto pero nunca en
un sistema penal que exige el hecho como base de la imputación76. O si no existe en la causa dato
alguno que permita integrar la acción —clavar un cuchillo en el costado derecho del pecho de la
víctima— con una conciencia y voluntad de matar, debe estarse al motivo alegado por el acusado de
"asustar" al damnificado y, por tanto, al dolo de lesionarlo, tal y como en realidad lo hizo77.

2.8. Dolo eventual

§ 39.— El ánimo reprochable que caracteriza al dolo eventual puede ser el simple estado anímico
de la sola indiferencia ante la representación de la probabilidad de que ocurra el delito. Vale decir, el
agente no quiere realizar intencionalmente la acción constitutiva del delito, tampoco el resultado
está previsto por él como seguro o como necesario, sino simplemente como posible y quizá como
probable78.
§ 40.— El dolo eventual requerido por la figura tipificada en el art. 79 del CPen. se configura si el
homicida previó la posibilidad de causar la muerte con su accionar, utilizando para su comisión un
medio acerca de cuya idoneidad para producir el resultado no podía dudar79; aunque no hubiera
tenido el propósito de causar la muerte de la damnificada, lo cierto es que la representación del
resultado no faltó en su ánimo, actuando con dolo eventual80.

§ 41.— 2.8.1. Requisitos. El dolo eventual demanda que concurran los siguientes elementos: a)
previsionalidad de la muerte de la víctima: la muerte debe aparecer como un hecho previsible; b)
representación de la eventualidad de la muerte por parte del autor: se requiere que el autor haya
previsto el desenlace, lo previsible: no quiere matar, previó matar y mató; c) asentimiento o
indiferencia del autor respecto de la probabilidad de resultado: el autor no acepta la contingencia
letal pero no lo rechaza81.

§ 42.— Respecto del primero de ellos, muchos tribunales hacen hincapié en la previsión del
resultado como posible y la adhesión o aceptación de éste por parte del agente, debiéndose analizar
la indiferencia del imputado ante el hecho que lo insta a delinquir: su aceptación o conducta
consecuente con el resultado cuya posibilidad o probabilidad estuvo en él representada consolida la
calificación con dolo eventual82.

§ 43.— Debe evaluarse la actitud de indiferencia: en la culpa consciente se obra con la esperanza
fundada de que dicho evento no se produzca. En ambos casos concurre el elemento intelectual o
cognoscitivo, es decir, la representación del resultado como posible o probable. En consecuencia,
debe acudirse al elemento volitivo, o sea, a la toma de posición, actitud o acto interior del agente
frente a lo que se ha representado. Habrá dolo eventual si el autor acoge en su mente el resultado
previsto, lo acepta, consiente o ratifica; caso contrario, ya sea porque supone o espera que no se ha
de producir, sólo actúa con culpa, con representación83.

§ 44.— En cambio, otros postulan que el dolo eventual no se caracteriza porque el autor "desee" o
"quiera" el resultado, sino porque el sujeto busca conseguir a toda costa los fines de su accionar, sin
que la posible producción del resultado constituya un impedimento para ello84.

§ 45.— 2.8.2. Diferencia con la culpa consciente. La diferencia entre dolo eventual y culpa
consciente o con previsión radica en que en ésta, aunque también existe representación del evento
posible, el autor obra con la esperanza de que éste no se produzca85; en aquél, la mente del autor se
mueve dentro del ámbito de la duda86; en el dolo eventual amerita una actitud de indiferencia; en la
culpa consciente se obra con la esperanza fundada de que dicho evento no se produzca87.

§ 46.— Para poder afirmar el dolo eventual se debe pasar por dos filtros, de acuerdo con las teorías
más actuales sobre el tema, y partiendo siempre que todo dolo debe contener tanto el elemento
intelectual como el volitivo. El primer filtro es que debe existir un peligro cierto y concreto para el
bien jurídico, en el sentido de que existe la posibilidad concreta de que se produzca, en este caso la
muerte, desde un punto de vista ex ante. El segundo filtro es que el autor debe haber tenido
conocimiento de ese peligro concreto, no abstracto y lo haya tomado en serio, de manera que tenga
una comprensión correcta de la situación global y de igual forma se decida a actuar. Existe
imprudencia consciente si el sujeto pretende, con su acción, evitar el riesgo, porque cree
erradamente que los acontecimientos se encuentran bajo su control88.

2.8.3. Supuestos

§ 47.— a) Disparos. Como regla general, el disparo de arma de fuego contiene una alta probabilidad
de riesgo para la integridad de las personas, cuando está dirigida sobre el cuerpo de una persona89.
§ 48.— Por ello, quien apunta a la víctima con un revólver cargado y en condiciones de disparar
exhibe dolo eventual cuanto menos, aceptando indiferente la muerte que sobrevino como
resultado90; aun cuando disparó una sola vez en dirección hacia donde iba caminando la víctima, y
si bien no es posible soslayar que lo hizo desde un vehículo en movimiento y a una distancia
considerable91, o quien dispara un arma de fuego desde corta distancia contra la víctima a la altura
del muslo causándole la muerte al impactar la arteria femoral92.

§ 49.— También desvirtúa la posibilidad de que la comisión del homicidio alcanzara el carácter de
culposo la circunstancia de haber ido a buscar el arma, percutirla y disparar a menos de un metro de
distancia, produciendo además un disparo certero al dar en un blanco humano como es la cabeza de
la víctima93; o la circunstancia de haber roto los vidrios de una puerta interior de la vivienda que
ocupaban las víctimas y disparar a través de las aberturas así provocadas luego de proferir
amenazas, demuestra la determinación homicida del autor de los disparos94; o disparar al menos
dos veces, a corta distancia, contra el occiso mientras trataba de aprehenderlo, y cabe adjudicarle el
hecho bajo la forma de dolo eventual, en la medida que conocía la concreta capacidad de su
conducta para producir el resultado típico95.

§ 50.— Actúa con dolo eventual el imputado que ingresó a un local a buscar su arma para disparar
contra el vehículo en el que se conducía la víctima y dos acompañantes más, con quienes había
tenido un altercado, dado su condición de guardia cárcel habituado al manejo del arma, aun cuando
no haya apuntado a nadie en particular, no pudo haber ignorado de manera alguna la letalidad de su
accionar96; o quien dispara tres veces hacia una persona, aun cuando solicitó el envío de auxilios
médicos para la persona a la cual había herido, pues esta forma de dolo no se excluye simplemente
por la esperanza de que la víctima de los disparos no terminara muerta, o de que ese resultado no
haya sido querido, cuando de la reiteración de los disparos surge que el resultado de muerte fue
aceptado97.

§ 51.— b) Golpes con objetos contundentes. Incurre en homicidio simple con dolo eventual el
obrero que conocía perfectamente la fuerza que era capaz de desarrollar y la contextura del menor a
quien castigó, le aplica un contundente garrotazo en la cabeza, con un trozo de madera98; o quien
utilizó un hierro de 59 cm de largo y 12 mm de diámetro99; o la muerte de la víctima —de precaria
salud— que se produjo por golpes de puño, puntapiés y con un palo de escoba aplicado con
superioridad física; de ello se infiere que su autor actuó voluntariamente y por lo menos con
representación asentida del resultado, constituyendo los hechos reseñados homicidio100; o los
golpes a la cabeza del occiso101; o quien posee una botella de vidrio con contenido líquido si la
deja caer desde la altura correspondiente a un quinto piso102.

§ 52.— c) Armas blancas. En los delitos de resultado —en el caso, homicidio simple (art. 79,
CPen.)— debe examinarse si el autor al momento de actuar, además de conocer su acción, se
representó como probable alcanzar el resultado típico, cuestión afirmativa si se atiende a la índole
de la lesión provocada, al medio empleado —un cuchillo—, la forma en que utilizó el elemento
agresivo, así como la zona vital del cuerpo en que provocó la lesión103 o quien utiliza un cuchillo
en medio del choque —entendiéndose por tal el enfrentamiento personal— resulta una demasía
inesperada104.

§ 53.— d) Accidente de tránsito. Constituye el delito de homicidio simple la conducta de quien en

su calidad de conductor de un vehículo de transporte público de pasajeros manejaba el mismo en
forma alocada, incontrolada y antirreglamentaria, a raíz de lo cual se produjo el accidente105; o a
quien se representó, como posible consecuencia de su decidida participación voluntaria en correr
una carrera callejera con otro vehículo, la muerte callejera de alguna persona y optó por esa
conducta, resultándole indiferente el prójimo y los resultados que previamente despreció y asumió,
preocupándose luego del delictuoso hecho sólo por el estado dañado del rodado y no por las
víctimas106.

§ 54.— e) Medios razonables de producir el resultado. Es autor de homicidio simple quien roció
con combustible al perro que estaba en brazos de la víctima y le prendió fuego107, o quien le tapa
la cabeza con una frazada a un bebé108, o quien electrifica un alambrado demarcatorio de su
propiedad109, o quien golpea con intensidad a una menor de corta edad110, o la conducta de quien
inicia un incendio rociando con nafta la vereda y las puertas de un inmueble para luego prenderles
fuego, lo que ocasiona el deceso de su propietario, sabiendo que éste se encontraba en las escaleras
de acceso111.

§ 55.— f) Aptitud del arma. Debe calificarse el hecho como homicidio con dolo eventual si
preliminarmente se desecha un posible obrar, con culpa inconsciente o con culpa consciente, en
cuanto el autor se representó el tipo como posible —puntualmente al conocer el arma defectuosa,
porque había pertenecido a la Prefectura Naval lo que le permitió una mayor relación con el
armamento y debido a la experiencia ocurrida poco antes— y no adoptó recaudo alguno para
reducir o eliminar la posibilidad, ya que aparecía verificado que el autor se representó ésta como
probable y sin embargo asintió o al menos mostró indiferencia frente a la lesión del bien
jurídico112.

§ 56.— g) Golpes de puño. La muerte ocasionada por recios puñetazos debe impugnarse a título de
dolo si la víctima era un anciano de poca contextura fuerza, y el autor sabe boxeo y estuvo en
condiciones de apreciar sin esfuerzo su notoria superioridad, no obstante lo cual descargó varios
golpes de puño113.

§ 56a.— h) Amenazas. Debe considerarse que el imputado obró con dolo de homicidio ante la
gravedad y ubicación de la herida recibida por la víctima, las restantes circunstancias del caso,
como ser la amenaza de que "los haría boleta" y la retirada emprendida profiriendo nuevas
amenazas de muerte114.

III. Causas de justificación

3.1. Legítima defensa. Exclusión

§ 57.— 3.1.1. Exclusión. Comete el delito de homicidio simple (art. 79, CPen.) quien siendo
atacado por una persona a golpes de puño y empellones responde extrayendo un arma de fuego con
la cual infiere una herida letal, sin que pueda alegarse legítima defensa, pues su reacción ha sido
excesiva, apresurada y desproporcionada a la ofensa o peligro real creado por su atacante,
considerando la similitud física y la punidad de fuerzas de ambos, y la circunstancia de que la
víctima no portaba armas115.

§ 58.— Incurre en el delito de homicidio simple el imputado que da muerte a su hermano, debiendo
descartarse un exceso en la legítima defensa, dado que disponía de un arma adecuada para mantener
a raya al adversario e incluso para herirlo o matarlo; y esto último, unido a que no fue tenido por
acreditado que el occiso esgrimiera elemento contundente alguno y a que el cuchillo blandido por el
victimario, atento la forma y la dirección en que penetró en la víctima, fue utilizado con claro
propósito homicida116.

§ 59.— También se ha descartado la legítima defensa si el imputado —que alega legítima defensa o
exceso en ella— no tiene en su cuerpo lesiones que corroboren la agresión que dice haber sufrido
por el accionar de la víctima en tanto ésta presentaba múltiples lesiones de arma blanca117 o quien
tras ser atacado con una pedrada lanzada con una honda, baja del tractor empuñando una escopeta y
persigue a su agresor, si éste cesó su ataque y huyó corriendo alrededor del vehículo antes de que el
sujeto activo efectuara los disparos118.

§ 59a.— Responde por homicidio doloso quien bajo pretexto de defender a un tercero que se había
trabado en lucha con la víctima, corre a ésta cuando la pelea ya había concluido y el sujeto pasivo se
alejaba del lugar, asestándole el autor dos puñaladas que le causaron la muerte119.

§ 60.— 3.1.2. Procedencia. No comete el delito de homicidio agravado por el uso de arma si el
sujeto activo fue objeto de una agresión con un arma de fuego, la repelió con otra sin solución de
continuidad, había recibido un golpe en la nuca siendo inmovilizado de brazos y piernas por dos
personas que lo golpearon para voltearlo y fue apuntado con un arma de fuego, todo lo cual indica
que no existió exceso en el medio utilizado para repeler la agresión, que era el único a su
alcance120; o actúa en legítima defensa el agente que luego de aproximarse al sospechoso
exhibiéndole la credencial que lo acredita como policía, recibe un disparo de arma de fuego de la
víctima y repele la agresión mediante otro igual, dándole muerte121.

3.2. Imputabilidad

§ 61.— 3.2.1. Estado de inconsciencia. El estado de inconsciencia sólo es causa de inimputabilidad

cuando no es imputable al agente; cuando sí lo es, o sea, cuando proviene de ebriedad voluntaria —
preordenada, intencional o prudente—, la imputabilidad del autor queda intacta122. También
comprende a quien por cualquier accidente, esto es, por cualquier circunstancia, ha perdido el uso
de la razón, careciendo de poder para discernir —art. 921, CCiv.—, hecho que debe probarse, no
exigiéndose la pérdida absoluta de la conciencia, pues si ello sucede no habría acción123.

§ 62.— En cambio, si está probado que el procesado es capaz de comprender la criminalidad de sus
actos y dirigir sus acciones y que no existió en el momento del hecho ninguna causal que se lo
impida124, debe responder por el delito de homicidio simple.

§ 63.— De igual modo responde el procesado que disparó contra su suegra, hiriéndola mortalmente,
desechándose que se hubiera encontrado en un estado conmocional que le impidiera tener dominio
del acto letal cuya conciencia no había registrado, dado que hay indicios que demuestran que tuvo
efectivo control del arma y conciencia en su utilización125, o la acción del encausado que puso fin
a la vida de su ex amante, al no querer continuar ésta teniendo relaciones sexuales126.

§ 64.— 3.2.2. Débil mental. No obstante determinar los médicos forenses que la insuficiencia de las
facultades de la procesada le impidió dirigir sus acciones de acuerdo con valor y surgir de autos que
aquélla padece una insuficiencia intelectual de grado no bien establecido, que puede caracterizarse
como una debilidad mental fronteriza, o deficiencia mental moderada, debe ser responsabilizada del
delito de homicidio simple, ya que concibió la idea delictiva con un día al menos de anticipación y
cumplió con el ritual de alimentar a la futura víctima normalmente e, incluso, conversar con ella sin
denotar alteración. La actitud externa simuladora del propósito criminal ya revela un nivel
importante de complejidad intelectual y un sentido práctico-valorativo eficaz para disfrazar el
pensamiento larvado127.

§ 65.— 3.2.3. Paranoico. Corresponde la absolución por duda del procesado por homicidio portador
de una personalidad psicopática, que aunque no lo exima de pena, analizada en su contexto
demuestra la existencia de una paranoia al menos en el suceso128.

3.3. Error
§ 66.— 3.3.1. Error en el golpe. Quien quiso matar y mató, si bien no a la persona a la que tenía el
propósito de hacerlo, es responsable del delito de homicidio —art. 79, CPen.—, porque la
individualidad de lo que constituye la objetividad material de la acción delictiva resulta indiferente
en el caso concreto, al disparar sobre una persona, hiere y causa la muerte de otra que
accidentalmente estaba en el lugar del hecho, como fundamento de la punibilidad y objeto del dolo
del autor129.

§ 67.— La aberratio ictus es una figura que se caracteriza como una acción dolosamente dirigida
contra un objeto, que resulta afectando a otro distinto al que se quería afectar, ni se aceptaba la
posibilidad de hacerlo. En dichos casos, el resultado buscado y no alcanzado se resuelve por la
tentativa, y el resultado efectivamente producido (si era previsible su producción y hay tipo
culposo) por una conducta culposa130.

§ 68.— Si de los dos proyectiles que el procesado disparó contra una persona con dolo de
homicidio, uno de ellos hirió a otra, se trata de un caso de aberratio ictus por el que cabe asignarle
responsabilidad dolosa pues no se trata del fruto de una responsabilidad imprudente o
negligente131.

3.4. Legítima defensa

§ 69.— 3.4.1. Agresión ilegítima. No cabe responsabilidad penal para el autor del homicidio, si éste
fue atacado sorpresivamente por la víctima con un puñetazo que lo hizo trastabillar 2 ó 3 metros,
luego de lo cual, al levantarse el procesado, temiendo que su agresor sacara armas, se abalanzó
sobre el mismo y cuando logró abrazarlo aquél sacó un revólver, que se disparó durante el forcejeo
sin poder determinar quién lo accionó, y de cuya resulta falleció el agresor132.

§ 69a.— Actúa en legítima defensa el personal policial que mató con su arma reglamentaria a las
dos personas que lo asaltaron y le apuntaron con sendas armas de fuego, máxime si uno de los
ladrones le indicó al otro que lo matara, al advertir que se trataba de un policía que no vestía
uniforme133, o quien concurre al lugar donde se encuentra la víctima con el fin de descubrirla
como causante de las molestias telefónicas anónimas que viene padeciendo la novia del sujeto
activo, si al encontrarse al sujeto pasivo a mitad de camino repele con un cuchillo su agresión,
máxime si el autor del homicidio creyó que un policía venía acompañándolo atrás de su auto en el
patrullero134.

3.5. Exceso en la legítima defensa

§ 69b.— 3.5.1. Se excede en la legítima defensa quien, luego de una discusión con el sujeto pasivo
sin que mediara provocación, recibió un botellazo en la boca de quien luego se le abalanzó, cayendo
ambos al piso, circunstancia en la cual efectuó entre tres y seis disparos contra el atacante
convencido de que la agresión habría de continuar135.

3.6. Defensa putativa

§ 69c.— Actúa en defensa necesaria putativa el policía que al advertir que la víctima intenta robar al
conductor de un transporte colectivo de pasajeros apuntándole con un arma de fuego, le da la orden
de alto, ante lo cual el ladrón continúa apuntando al chofer, pues si bien luego de la muerte se supo
que el arma que portaba la víctima era de juguete, tal circunstancia era desconocida por el agente
policial136.

IV. Tentativa
4.1. Generalidad

§ 70.— Para establecer que un hecho determinado constituye tentativa de homicidio, es preciso
atender primordialmente al elemento subjetivo antes que al objetivo, ya que actos en apariencia
muy semejantes pueden responder a motivaciones muy diversas137.

§ 71.— Lo que equivale a decir que la tentativa de homicidio exige la intención inequívoca de
producir la muerte del sujeto pasivo, pues en nuestro derecho no puede construirse dicho intento
con dolo eventual138. En contra admitiendo el dolo eventual139; en consecuencia, se necesita un
designio mortal, una acción directa, consecuente y rigurosamente atada a esa idea directriz, sin que
haya consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del agente140.

§ 72.— La intención de matar, el dolo directo de quitar la vida, requeridos por la tentativa de
homicidio, no puede inferirse tan sólo del número de las heridas infligidas, ni de su ubicación, ni de
la idoneidad genérica del arma empleada o las manifestaciones verbales, sino que la intención del
delincuente debe aparecer claramente definida en tal dirección, por lo que es menester una prueba
específica demostrativa de la resolución de matar en el momento de comenzar la ejecución para dar
a los signos exteriores una correlativa fuerza intencional141.

§ 73.— En conclusión, para condenar por tentativa de homicidio deben surgir elementos unívocos
que prueben categóricamente el dolo de matar (un "comenzar a matar"), pues nos encontramos por
lo general frente a hechos que, externamente, podrían configurar tanto aquel delito como el de
lesiones o abuso de armas. En caso de duda debe estarse al resultado causado142.

4.2. Requisitos

§ 74.— A los fines de determinar la tentativa es menester que haya comienzo típico de ejecución del
homicidio con idoneidad evidente para poner en peligro el bien protegido y ello es reconocido como
una acción tentada conforme a la estructuración del art. 42 del CPen.143; pues la exteriorización del
mismo es apreciable a través del arma empleada, la dirección hacia donde apuntó —contra el
cuerpo de la víctima, de la cintura para arriba—, más la escasa distancia desde donde efectuó los
disparos, reiterados sin solución de continuidad, constituyen signos reveladores inequívocos de tal
propósito144.

§ 75.— Habida cuenta de que la tentativa de homicidio requiere la exigencia subjetiva de la

intención de causar la muerte, si tal intención no está acreditada debe calificarse el hecho como
lesiones graves145, o abuso de armas, en su caso146.

§ 76.— 4.2.1. Indicios. La voluntad homicida que torna procedente la condena por tentativa de
homicidio debe resultar, a falta de admisión expresa del acusado, de la actitud anterior,
concominante y posterior asumida por éste con relación a la víctima147.

§ 77.— Por ejemplo, el disparo de arma de fuego puede ser un acto de ejecución subjetivo propio
del delito de lesión grave u homicidio, si quien efectuó el disparo no tuvo propósito de lograr esos
resultados, sino que únicamente se limitó a asentir su posible realización no sucedida148 o si el
imputado ingresó al domicilio del damnificado con un cuchillo en sus manos, manifestó a los que
allí se encontraban que los iba a matar y le aplicó una puñalada en el abdomen al damnificado149 o
los reiterados disparos hacia la víctima sumado al posible móvil de represalia150 o quien efectúa
disparos de arma de fuego contra la víctima, a corta distancia y utilizando un almohadón a modo de
silenciador151.
§ 78.— 4.2.2. Cantidad de proyectiles. Como es sabido, en la amenaza con arma de fuego, si ésta es
percutada y se infiere lesión a la víctima, la responsabilidad penal del agente puede encuadrar en
diversas disposiciones, según las consecuencias producidas y el dolo impulsante (tentativa de
homicidio, lesiones graves, abuso de armas, etc.)152.

§ 79.— Razón por la cual el hecho de que el procesado tuviera en el tambor del arma cuatro
proyectiles más y sin haberlos disparado se hubiera retirado sin voluntad aprehensora de quienes
estaban en el lugar no obsta a la calificación del hecho como tentativa de homicidio153; o quien tras
comprar un arma, cargarla y amenazar de muerte a su pareja, luego de la negativa de aquélla de
acceder a demandas materiales y afectivas, le disparó el arma, hiriéndola gravemente154; o quien
reitera los disparos con arma de fuego a corta distancia contra la víctima, en una cantidad superior a
los tres impactos que en definitiva la alcanzaron, causándole lesiones, demuestra una pertinaz
conducta disvaliosa en la que, cuanto menos, el asentimiento del resultado muerte representado se
exhibe como natural derivación de la posibilidad al afectar zonas vitales y emprender la fuga
dejando tendido en el suelo al agredido155.

§ 80.— Si el procesado esgrimió el rifle que acababa de sustraer y comenzó la ejecución del delito,
apuntando con el arma a la víctima y tratando por tres veces de tirar sobre ésta, sin que, por defectos
de los cartuchos, saliera el disparo, el hecho ha sido bien calificado de tentativa de homicidio
simple156.

§ 81.— En cambio, comete el delito de lesiones graves y no tentativa de homicidio quien sólo
efectuó un disparo contra la víctima estando en condiciones de descargar íntegramente el arma de
fuego que empuñaba157.

§ 82.— 4.2.3. Distancia del disparo. No puede encuadrarse el hecho en la figura de lesiones graves,
sino en la de tentativa de homicidio, dado que la intención de matar aparece nítidamente del hecho
mismo, pues desde cortísima distancia disparó siete veces, haciendo impacto con cuatro balas en el
cuerpo de la víctima158; o el disparar con un arma "a quemarropa" a una distancia de medio metro
y hacia una zona vital como es el corazón159; o si el imputado apuntó con un arma de fuego en la
sien de la damnificada a la vez que la intimaba a reanudar la relación sentimental y, ante su
negativa, gatilló en tres oportunidades sin que se produjeran los disparos160.

§ 83.— El hecho de que el sujeto activo haya disparado un arma de fuego al pecho de la víctima
alcanza para atribuirle dolo directo o a un eventual de homicidio161.

§ 84.— 4.2.4. Armas punzo cortantes. Configura el delito de homicidio en grado de tentativa la
acción del imputado que mediante la utilización de un cuchillo ocasionó lesiones de gravedad en el
abdomen de su víctima162, o si el autor asestó dos golpes de arma blanca contra la víctima, máxime
si previamente anunció su interés en matarla163.

4.3. Desistimiento voluntario

4.3.1. Procedencia

§ 85.— a) Lesiones graves. Importa desistimiento voluntario la conducta del imputado que, tras
haber comenzado a lastimar a la víctima, la deja escapar (esto aunado a que se trata de un experto
en artes marciales), ya que al analizar el iter criminis se determina que hubo comienzo de ejecución
por parte del procesado al infligir las heridas que dan cuenta las pericias médicas, pero éste
interrumpió su conducta antes de haber hecho todo lo que tenía que hacer para consumar el delito
(homicidio), por lo que al dejar de hacer por propia decisión, el acto futuro, se configura la tentativa
incompleta o desistimiento propiamente dicho, ya que desistió eficazmente en forma voluntaria
interrumpiendo los efectos de la acción anterior cumplida. Ergo, al limitarse la falta de punibilidad
al hecho desistido y no a los ya consumados, el imputado queda eximido de la pena de la tentativa
por el desistimiento voluntario y debe responder por el delito de lesiones graves, consumadas en el
tramo del camino de la realización del delito, que va desde el comienzo de los actos de ejecución al
desistimiento voluntario164.

§ 86.— b) Entrega. Existe desistimiento en el homicidio si el procesado, luego de disparar un solo

tiro de la carga de su revólver, y sabiendo con vida a la víctima, abandona el lugar para entregarse a
la policía165.

§ 87.— 4.3.2. Improcedencia. La circunstancia de que, fracasado el primer intento homicida y

habiendo a continuación tomado un cuchillo para llevar a término su designio, el reo renunciara
finalmente a usar esta arma por haberle producido lástima, no hace aplicable la causa de impunidad
prevista por el art. 43 del mismo Código166.

§ 88.— Tampoco el hecho de haber cesado de disparar no obstante se disponga de más proyectiles,
aun en el caso de que lo haya decidido voluntaria y espontáneamente, por arrepentimiento o por lo
que fuere, no implica desistimiento eficaz, capaz de interrumpir o detener la sucesión de efectos de
la acción inmediata anterior cumplida167, o la circunstancia de que el autor se retiró del lugar
teniendo aún en el tambor del arma utilizada cuatro proyectiles más, pues para que pueda mediar
éste es necesaria una conducta encaminada a evitar la producción del resultado, lo que no ocurrió en
el caso, no consumándose el hecho por circunstancias ajenas a su voluntad168.

V. Pena

5.1. Pautas

§ 89.— 5.1.1. Agravantes. Constituyen circunstancias agravantes a los fines de la dosificación de la

pena —en el caso, por el delito de homicidio simple— los antecedentes condenatorios del
imputado, el desprecio por la vida de un semejante, en especial tratándose de su hermano, y la
omisión de procurarle asistencia médica inmediata a fin de encubrir su propio accionar169 o el
hecho de que se acometiera a la víctima cuando ésta dormía y ante su reacción insistió en darle
muerte170.

§ 90.— 5.1.2. Armas de fuego. El tipo penal en cuestión es de resultado y tiene un presupuesto de
"máxima" que es la muerte; sostener, en consecuencia, que la agravante prevista por el art. 41 bis
del CPen. se aplica en virtud de un plus de protección al bien jurídico vida afectado por el mayor
poder vulnerante del medio es introducir un nuevo concepto ya no a la concurrencia de la agravante
sino a la figura básica171.

§ 91.— Corresponde tipificar como homicidio simple la conducta de quien mató a una persona con
un arma de fuego, marginando la agravante genérica del art. 41 bis. del CPen., toda vez que la
misma se encuentra incluida en el tipo penal del art. 79 del mismo Código y su aplicación
comportaría una agravación violatoria de la "prohibición de doble desvalorización"; pues si la
circunstancia forma parte de la descripción típica en su determinación básica o cualificada no puede
ser considerada entre los criterios que incrementen la pena por integrar el desvalor del injusto que se
reprocha172.

§ 92.— La agravante del art. 41 bis, CPen. no resulta aplicable si no se advierte una conducta
preordenada con la utilización del arma. El art. 41 bis, CPen. obra para aquellos hechos en que se
usan armas y no para, como el caso examinado, aquellos en que se comete el delito por tener un
arma173.
§ 93.— No procede agravar el homicidio simple por su comisión mediante el uso de un arma de
fuego pues el desprecio por la vida humana está ínsito en el tipo penal, por lo que valorar tal
circunstancia como agravante importaría un doble disvalor de una misma conducta con detrimento
constitucional174.

§ 94.— 5.1.3. Atenuantes. En el delito de homicidio son atenuantes la falta de antecedentes del
encausado y la imprevisibilidad de la incidencia previa de tinte emocional175 o la circunstancia de
encontrarse el procesado bebido, lo que si bien constituye un vicio social, hace procedente aminorar
los alcances del juicio de reproche176.

5.2. Reclusión por tiempo indeterminado

§ 94a.— 5.2.1. Inconstitucionalidad. La reclusión por tiempo indeterminado es inconstitucional y

por ende, inaplicable en el caso del homicidio calificado177.

VI. Autoría y participación

6.1. Instigación

§ 95.— Comete prima facie homicidio simple en grado de instigación quien incita al autor material
a no fallar, indicando que debía dirigir el disparo a la cabeza de la víctima178.

6.2. Autoría

§ 96.— Debe ser condenado como autor responsable del delito de homicidio el imputado que infirió
una puñalada a su víctima con fuerza suficiente como para que la hoja del cuchillo ingresara no
menos de veinte centímetros en el hemitórax aun cuando la hoja del arma sólo tuviera un centímetro
de ancho y tal haya sido el ancho del corte provocado sobre la piel, no pudiendo hablarse de falta de
dolo, ya que al tomar el arma y dar el puntazo debió el imputado representarse el resultado
obtenido179.

6.3. Coautoría

§ 97.— 6.3.1. Generalidad. La coautoría, que sólo puede darse respecto de un tipo de delito pasible
de ser cometido con dolo, se configura con la concurrencia querida y consciente de varios autores,
con el fin de obtener el mismo resultado típico180; y puede asumir dos sentidos: a) como pluralidad
de autores que ejecutan en común la acción típica (total); o b) como participación en sentido
específico en la acción de un autor, tomando parte en la ejecución de una actividad (u omisión) que
es lo que hace que la acción de aquel autor ingrese en el tipo181.

§ 98.— El segundo supuesto se basa en la división del trabajo en la que cada sujeto complementa,
con su parte en el hecho, la de los demás en la totalidad del delito y responde por el todo
exigiéndose la ejecución común, es decir que cada coautor ha de ser, subjetivamente, coportador de
la decisión común y, objetivamente, completar con su aportación los aportes de los demás,
configurando un hecho unitario182.

§ 99.— La ejecución del hecho significa poner en obra el delito en sí, vale decir, supone una
cooperación para que él se ejecute; concepto que absorbe todas las conductas que directamente
realizan el delito mediante actos ejecutivos principales o secundarios, cualquiera sea la medida e
importancia del aporte prestado para que el delito se consume, siendo así coautores de homicidio no
sólo los que lo consuman directa y efectivamente, sino también los que alcanzan a éstos las armas y
los que distraen a la víctima183.

§ 100.— En consecuencia, si el hecho que se ha dado por probado ostenta las notas características
de una convergencia intencional improvisa en la obra común, la calificación correcta de la conducta
es la de coautor del delito de homicidio simple previsto en el art. 79 del CPen.184.

§ 101.— Pero si no pudo probarse la existencia de un plan sceleris previo, que transformara al
acusado —que facilitó el automóvil— y al otro (cuya presencia representaba su apoyo psicológico y
la supuesta experiencia de su mayor edad), en verdaderos y propios coautores, con plena coposesión
de la acción final acordada, y para cuya concreción cada uno de ellos realizaría una parte del hecho
íntegro, no se puede afirmar en ninguno de ambos casos la existencia de una coautoría, debiendo ser
considerados cómplices necesarios del homicidio perpetrado185.

§ 102.— 6.3.2. Supuestos particulares. El hecho de que los imputados hayan efectuado disparos de
armas de fuego en dirección a las víctimas en el marco de un reparto de tareas, sobre la base de un
acuerdo común, hace aplicable al caso la figura del homicidio simple en forma de coautoría aun
cuando no pueda determinarse quién efectuó el disparo mortal186 y resulta irrelevante que alguno
de los imputados aduzca que no efectuó los disparos toda vez que ejecuta comportamientos
constitutivos del tipo penal, independientemente de quién sea autor de los mismos187.

6.4. Complicidad necesaria

6.4.1. Generalidad

§ 103.— La diferencia entre el coautor partícipe y el cómplice que pudo intervenir en la ejecución
del hecho reside en que aquél contribuye al hecho con una actividad que conforma una
circunstancia característica de la acción típica y que es jurídicamente indispensable para que la
misma acción del autor aparezca como típica; el cómplice, en cambio, aun interviniendo en el
contexto (temporal y espacial) ejecutivo, no realiza un aporte de tal calidad188.

§ 104.— Si de las probanzas colectadas surge que el aporte brindado por los imputados fue esencial
y excedió el plano de lo meramente omisivo al haber sido su contribución activa en la producción
del resultado, deberán responder por su participación en orden al delito de homicidio simple189.

§ 105.— En cambio, no puede considerarse partícipe de este delito a quien acompañó al autor del
mismo, engañado por éste, cuando la plena convergencia intencional existió sólo con relación a un
robo planeado por ambos190.

6.4.2. Supuestos particulares

§ 105b.— Responde como partícipe necesario del homicidio quien acorraló a la víctima contra la
cual el autor efectuó disparos de arma de fuego191.

6.5. Secundaria

§ 106.— Cómplice secundario es el que realiza un aporte para la ejecución que no tenga la
naturaleza del que caracteriza a la intervención del primario (o necesario), contribuye con su obrar a
la ejecución del delito sin el cual no habría podido cometerse tal como se cometió en sus formas,
modalidades, etc., es decir que el aporte del secundario no debe haber sido determinante de la
configuración de la acción típica tal como ella se realizó en la forma, modo o mecánica del concreto
delito192.
§ 107.— La actividad del procesado, que tapó la boca del occiso cuando se encontraba en la fase
agónica de estrangulación que practicaba otra persona, es la de cómplice secundario del delito de
homicidio simple, dado que prestó al autor la colaboración necesaria para que no hiciera ruido,
mientras se continuaba con el proceso que conduciría a la muerte que pudo evitarse si se hubiera
puesto fin a la constricción persistente del cuello193 o quien estuvo presente secundando
voluntariamente a quienes golpeaban al occiso, colaborando en la disposición de su cuerpo194 o el
accionar de la imputada que consiste en el hecho de abrir la puerta para el ingreso del autor del
delito de homicidio195.

§ 108.— Responde como partícipe secundario en el homicidio verificado el procesado que prestó
una colaboración moral o intelectual al autor del hecho al perseguir al occiso y permanecer al lado
del procesado y material al golpear y arrojar baldosas a la víctima ya casi terminal dado que si bien
desde un punto de vista causal material sus actos no han producido la muerte de nadie, no puede
ignorarse la ayuda moral que prestó. "La complicidad psíquica puede tener lugar, en especial,
mediante el fortalecimiento de la voluntad de actuar del autor principal"196; o si el coprocesado se
mantuvo cerca de su hermano, autor del delito de homicidio, y le dijo "tirales, matalos" en forma
repetida, su acción aparece cuanto menos como una cooperación psíquica que, aun cuando no
tuviera influencia decisoria en la determinación homicida de aquél, permite acreditar su
participación secundaria en el hecho, al reforzar con su aliento y presencia aquella decisión197.

§ 109.— Es partícipe secundario en el delito de homicidio la imputada que tuvo oportunidad de dar
aviso a la policía del suceso y no lo hizo, lo que lleva a considerar que actuó en el caso por libre
voluntad al asentir el accionar de sus consortes de causa, desde el momento en que viera a los
imputados armados dirigirse a la habitación de la víctima y al haber prestado su colaboración para
trasladar los elementos sustraídos del lugar198.

VII. Relaciones con otras figuras

7.1. Aborto

§ 110.— Corresponde calificar como homicidio simple y aborto en concurso ideal la conducta de
quien mató a su concubina que se hallaba en el sexto mes de gestación del hijo de ambos199.

7.2. Abuso de armas

§ 111.— El abuso de armas queda absorbido por el homicidio —lex consumens derogat lego
consuptae— debido a que el tipo de homicidio importa una valoración franca9mente superior
respecto del disparo de armas, de modo tal que la pena de la figura más grave —art. 79, CPen.—
realiza acabadamente la función punitiva no sólo por cuenta propia, sino también por cuenta del tipo
penal más leve200.

7.3. Lesiones múltiples

§ 112.— Si la conducta desplegada por el imputado ha sido una, el número de resultados nada tiene
que ver para variar la imputada al momento de receptar la declaración de aquél, y si esa conducta
afecta y cae bajo más de una sanción penal, el hecho investigado, independientemente de la
cantidad de resultados ocasionados —en el caso muertes y lesiones—, debe concursarse idealmente
en los términos del art. 54 del CPen.201.

7.4. Lesiones leves

§ 113.— La otra acción atribuida al procesado, quien al disparar el arma lesionó a otra persona
provocándole lesiones leves, concurre idealmente con el hecho anteriormente analizado (homicidio)
pues no se advierten hechos independientes sino uno único, con plural encuadramiento, y no puede
atribuírsele un proceder imprudente, porque nadie que esté en su sano juicio puede no pensar que el
disparar un arma contra otra a la carrera es probable que se concrete algún resultado concomitante y
circunstancial que dañe en la salud o en el cuerpo a un tercero, lo cual, al hacerlo, demuestra su
asentimiento punible a través del dolo típico de las lesiones leves202.

§ 114.— En cambio, para otro precedente concurre en forma real el delito de homicidio simple con
las lesiones leves frente a la conducta del procesado que esperó que la occisa —con quien mantenía
relaciones sexuales— saliera para el trabajo, ocasión en la que le disparó con un arma, hiriéndola
fatalmente, atacando luego a la hija de aquélla, lesionándola203.

7.5. Violación de domicilio

§ 115.— Configura el delito de homicidio simple y violación de domicilio en concurso real el

esposo separado de su cónyuge que penetró clandestinamente al domicilio de ésta, quien se
encontraba acostada al lado de su amante, mientras sus tres hijos —todos matrimoniales— dormían
en otras dependencias de la casa, circunstancia que era conocida por el justiciable, quien disparó
dos veces contra el amante de su esposa sin alcanzarlo, pero el proyectil de su segundo disparo
penetró por el ojo derecho de una de sus hijas, que permanecía acostada, causándole la lesión
cerebral determinante de su muerte204.

7.6. Hurto

§ 116.— La conducta es constitutiva de homicidio simple que concurre realmente con hurto (art.
162, CPen.) porque no hay prueba de fuerza en las cosas para concretar el desapoderamiento
ocurrido; la violencia física estaba agotada con la muerte y esta misma impide atribuir calidad de
calamitosa a la sustracción205. Lo mismo acontece si el sujeto activo acudió a pedir un préstamo de
dinero a quien en varias ocasiones anteriores se lo había concedido y lo mató ante la novedosa
negativa del requerido quitándole luego el dinero206.

7.7. Encubrimiento

§ 117.— Incurre en encubrimiento, con arreglo a lo dispuesto en el art. 277, inc. 2 del CPen., el tío
del homicida que con posterioridad a la ejecución del homicidio y sin que mediara promesa anterior
procuró la desaparición de las pruebas del delito. Ello es así porque conociendo la causa de la
muerte de la víctima —compañera del mismo— y maliciando que el certificado de defunción de
ésta era intrínsecamente falso, logró el concurso de una empresa fúnebre para que realizara el
traslado y sepultura del cadáver207.

7.8. Homicidio en riña

§ 117a.— Debe descartarse la aplicación de la figura del homicidio en riña —art. 95, CPen.— en
virtud de la discontinuidad existente entre el altercado y la agresión mortal, no tipificándose
tampoco la figura del homicidio premeditado —art. 80, inc. 6, CPen.— pues en principio solamente
surge la mera reunión ocasional de los tres implicados, razón por la cual se modificó el encuadre
legal del auto de procesamiento, calificándoselo como homicidio simple —art. 79 del CPen.—208.

Art. 80.— Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
art. 52, al que matare:
1. (Texto según ley 26.791, art. 1; BO 14/12/2012) A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex
cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no
convivencia.

2. Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;

3. Por precio o promesa remuneratoria;

4. (Texto según ley 26.791, art. 1; BO 14/12/2012) Por placer, codicia, odio racial, religioso, de
género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión.

5. Por un medio idóneo para crear un peligro común;

6. Con el concurso premeditado de dos o más personas;

7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.

8. (Incorporado por ley 25.601, art. 1; BO 11/06/2002) A un miembro de las fuerzas de seguridad
pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.

9. (Incorporado por ley 25.816, art. 1; BO 9/12/2003) Abusando de su función o cargo, cuando
fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.

10. (Incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 2*; BO 29/8/2008) A su superior militar frente a
enemigo o tropa formada con armas.

11. (Incorporado por ley 26.791, art. 2; BO 14/12/2012) A una mujer cuando el hecho sea
perpetrado por un hombre y mediare violencia de género.

12. (Incorporado por ley 26.791, art. 2; BO 14/12/2012) Con el propósito de causar sufrimiento a
una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1º.

Cuando en el caso del inc. 1º de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de

atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no
será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima
(Párrafo según ley 26.791, art. 3; BO 14/12/2012).

• El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis (6) meses de su promulgación...".

A. POR EL VÍNCULO PARENTAL

I. Alcance

§ 1.— Los términos ascendiente o descendiente están comprendidos todos sin limitación de grado,
sean legítimos o naturales209, exigiendo solamente que el agente conozca el parentesco con su
víctima210, aun cuando no haya reconocimiento legal211.

II. Comunicabilidad de la agravante a los partícipes

§ 2.— Por lo general la agravante del vínculo se comunica al partícipe o partícipes si éste o éstos
conocían su existencia212.

III. Matrimonio

§ 3.— La razón de la agravante del homicidio por el vínculo conyugal es el complejo

entrelazamiento de afectos, deberes y obligaciones que impone la ley a los esposos213.

§ 4.— La agravante del vínculo matrimonial sólo comprende a los cónyuges unidos conforme a la
ley nacional, quedando excluidos de ella los esposos divorciados, los matrimonios nulos y todas
aquellas otras personas que se dispensen trato de cónyuges pero que no se encuentren legalmente
casadas214.

§ 5.— En sede penal el parentesco o matrimonio no queda sujeto sólo a la prueba del instrumento
público, sino a todas las propias y adecuadas para acreditarlo en la auténtica relación
establecida215.

IV. Parricidio

§ 6.— A quien se le representa como probable que con su acción u omisión puede ocasionar la
muerte de su pariente, y con absoluta indiferencia por este resultado acciona —u omite—, ocurrida
la muerte del pariente su conducta será típica a la figura de parricidio216.

4.1. Adopción

§ 7.— Resulta improcedente calificar como homicidio agravado por el vínculo la conducta del
imputado que mató a su madre adoptiva, pues exige un vinculum iuris y no sanguinis, ya que de lo
contrario se estaría violando el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la CN.217.

V. Matricidio

§ 8.— Incurre en esta modalidad agravada del homicidio el hijo que, para dar por concluida la
disputa que mantenía con su madre —en la que cada uno trataba de imponer su decisión—, extrajo
un revólver de un portafolios y, viendo que la víctima no se resignaba a ser dominada y se le iba
encima, accionó el mecanismo de percusión del arma ocasionándole la muerte218.

VI. Filicidio

6.1. Acción típica

§ 9.— Se puede incurrir en esta agravante tanto por acción como por omisión. En el primer
supuesto se ubica la acción del padre que para acallar el llanto de su hijo le tapó la cabeza con una
frazada, dando comienzo a un proceso de asfixia que se interrumpió por efecto de una acción vagal
que, a su vez, causó el paro cardiorrespiratorio que produjo el deceso219 o quien produce la muerte
de su hijo de dos años mediante treinta golpes que le ocasionan perforación visceral220.

§ 10.— En cambio, incurre en el segundo supuesto el padre que en razón de su pasiva, tolerante y
cómplice presencia tuvo conocimiento directo de los castigos inferidos por la esposa al hijo de
ambos que determinaron la muerte de la niña, ya que estaba presente y se limitaba a pedirle a su
concubina que la dejara o que la entrara a la vivienda, pero nunca procuró detenerlos221.
§ 11.— Por otra parte, para alguna jurisprudencia la duda sobre el parentesco hace encuadrar la
acción en la figura simple del homicidio222.

6.2. Atipicidad

§ 12.— Escapa a la figura del art. 80, inc. 1 del CPen. el acusado que, unido por vínculo conyugal
con la madre de la víctima, coactúa con ésta en la muerte del hijo fruto de una infidelidad de
aquélla, porque una tal subsunción implicaría la irrazonabilidad de condenar por un homicidio
agravado en razón del vínculo de descendencia producido en una persona que no desciende de
él223.

§ 12a.—Debe ser absuelta de culpa y cargo en orden al delito de homicidio calificado por el vínculo
a la madre se la acusado de presionar el cuello de su hijo recién nacido hasta producirle la muerte,
debe ceder en el tramo de producción de ese resultado en atención a la abrumadora demostración
del rigor científico en contrario, con base en la realización de nuevos estudios que no permitieron
demostrar que el niño hubiera nacido con vida224.

VII. Vínculo de pareja

No corresponde a cuestiones de género frente a la acción homicida del hombre a la mujer cuando
media un sentimental; y que queda claro que el agravante es independiente de la continuidad del
vínculo, en tanto los deberes de respeto violados a través del delito y el abuso de confianza que esto
implica son independientes de la vigencia de la relación de pareja225.

VIII. Elemento subjetivo

§ 12b.— El inciso primero del art. 80 del CPen. exige indudablemente, que se mate alguna de las
personas a las que se refiere, sabiendo el sujeto activo el vínculo que liga a ambos. El autor debe
conocer las circunstancias que determinan que la víctima aparezca ante sus ojos como pariente o
cónyuge, ya que exige que el autor sepa, vale decir, que conozca asertivamente el vínculo226.

§ 13.— El homicidio agravado por el parentesco exige un elemento subjetivo consistente en el

efectivo conocimiento que tiene que tener el autor de su relación parental con la víctima, elemento
que no debe ser confundido con el dolo requerido por la figura, que admite cualquiera de los dolos
posibles para la figura básica del homicidio: directo, indirecto o eventual227.

IX. Error

§ 13a.— 7.1. Error de derecho. El agravamiento reside en la clara conciencia que tiene el autor al
violarlo y no en la simple indeterminación de su ánimo al respecto (duda). En este caso al menos
deberá admitirse la posibilidad de un error de derecho obrante en el procesado que pudo llevarlo a
entender que, al momento del hecho, ya se encontraba divorciado de la occisa228.

B. POR EL MODO

I. Ensañamiento

§ 14.— La agravante de ensañamiento se describe como la acción deliberada dirigida a matar

haciendo padecer a la víctima, mediante la preordenada elección de los medios letales idóneos para
causar un sufrimiento extraordinario y no necesario, esto es, voluntad de matar y voluntad de
hacerlo de un modo cruel229.
§ 15.— El ensañamiento, como modalidad agravatoria del homicidio, requiere para su
configuración que concurra como elemento objetivo el padecimiento extraordinario de la víctima,
sea por el dolor innecesario ocasionado, sea por la prolongación de su agonía, en tanto que desde el
punto de vista subjetivo exige el deliberado propósito de aumentar el padecimiento de la víctima
causándole un sufrimiento extraordinario y no necesario230.

§ 16.— El fundamento de la agravación está precisamente en ese desdoblamiento de la voluntad

que se dirige a dos fines claramente discernidos: el de matar y el hacerlo de determinada manera. Se
caracteriza, en síntesis, por la insistencia en ultrajar a la víctima, herida e impotente231.

§ 17.— Para que se perfeccione esta figura "no bastan el número, la profundidad y gravedad de las
heridas"232 y se configura esta agravante si la acción homicida fue rápida, tormentosa y de efectos
inmediatos233.

1.1. Circunstancias que la configuran

§ 18.— Configura agravante de ensañamiento la causación de la muerte en forma lenta, que

principió a través de un proceso asfíctico incompleto, fue acompañada de actos que exteriorizaron
sadismo y brutalidad —consistentes en golpes propinados en todo el cuerpo, en arrancar los
cabellos y en la privación de alimentos durante tres días—, y que epilogó con el aplastamiento por
fuerte compresión del hipogastrio de la víctima234.

§ 19.— En igual sentido procede la agravante si los procesados quemaron vivas a las víctimas, a
quienes previamente maniataron235, o si se provoca un incendio en una vivienda causando la
muerte del sujeto pasivo, que se hallaba en su interior, máxime si durante el hecho ocultó las llaves
que habrían podido rescatar a la víctima236.

1.2. Aspecto subjetivo

§ 20.— 1.2.1. Dolo. Para que medie ensañamiento el autor debe haber sido guiado por el propósito
de ocasionar sufrimientos innecesarios en la ejecución del homicidio237. Por lo tanto, el modo de
comisión del homicidio no puede por sí solo perfeccionar la calificante en cuestión; debe confluir
para ello el elemento subjetivo238. La figura requiere que el autor actúe prolongando la agonía de
la víctima, para gozar bestialmente con su lento dolor239.

II. Alevosía

2.1. Acción típica

§ 21.— El homicidio con agravante de alevosía es el cometido a traición, con astucia, sobre seguro.
Es decir que se lleva a cabo utilizando una forma insidiosa, tomando a la víctima desprevenida e
indefensa, de manera que permita actuar con sorpresa y sin peligro para el agresor. Ese modo de
proceder puede ser provocado o aprovechado240.

§ 22.— Debe existir una situación real, objetiva, de indefensión de la víctima, una falta absoluta de
posibilidad de defenderse, y un elemento psicológico, consistente en que el autor provoque esa
situación, la cree o bien, siendo preexistente, la aproveche para actuar sin riesgo, porque si bien no
requiere premeditación, sí, en cambio, exige preordenación241.

2.2. Elementos de la figura

§ 23.— La alevosía se integra con dos elementos: a) víctima que no esté en condiciones de
defenderse, que es el elemento objetivo y b) el subjetivo, que es donde reside su esencia: una acción
preordenada para matar sin peligro para el autor242

2.3. Características

§ 24.— El ataque alevoso no significa un estado de total indefensión, puesto que la operativa
criminosa puede adolecer de alguna falla de planificación o de realización, compatible aun con una
especial capacidad de reacción de la víctima. Consecuentemente, el extremo de la indefensión no es
de consideración absoluta, sino relativa243.

§ 25.— En punto a la ausencia de riesgos, no es necesaria la total ausencia de resistencia pues la

alevosía es compatible con la posibilidad de una resistencia mínimamente riesgosa para el
victimario244, ya que el actuar sin riesgos y sobre seguro que exige la modalidad calificada no se
agota en la imposibilidad de reacción defensiva de la víctima, sino que debe contemplar, también,
idéntica imposibilidad de parte de terceros245.

La alevosía requiere seguridad en la ejecución que impida la reacción del atacado y falta de peligro
para el agresor. Y esa seguridad como esa falta de peligro deben ser totales, si se comprueba cierta
medida de peligro y seguridad para el que ataca, en forma parcial o según determinado grado,
extendería el concepto de alevosía de modo demasiado variable, arbitrario y peligroso. Es casi
imposible que en un acometimiento mutuo de riña o pelea no haya ningún riesgo y haya seguridad
en el resultado letal, aún para quien porta una navaja o un arma de fuego, pues el atacado puede
repeler la acción de muchas maneras, tomando cualquier objeto y convirtiéndolo en arma, incluso
llevando también un arma oculta o simplemente huyendo246.

2.4. Tipicidad

§ 26.— Resultan autores penalmente responsables del delito de homicidio agravado por alevosía y
por la tentativa de homicidio los hermanos de la víctima y su cómplice, que la interceptaron a la
salida del campo cuando viajaba en su automóvil en compañía de su esposa e hijo, y procedieron a
ultimarlo de dos disparos de escopeta, intentando hacer lo mismo con los otros ocasionales
testigos247.

§ 27.— Resulta procedente agravar el homicidio por alevosía si los disparos se efectuaron contra la
víctima que se hallaba en el suelo, de espaldas y semiinconsciente, de modo tal que el estado de
indefensión en el cual se hallaba era patente248.

2.5. Atipicidad

§ 28.— No se da alevosía, por el contrario, cuando la muerte y el iter criminis hacia ella estaba
decidido de antemano y en su realización aparece o se produce la situación de indefensión de la
víctima, como algo causal no previsto, buscado o querido, "cuando se cause la muerte de sujetos
que de suyo están naturalmente en indefensión"249.

§ 29.— El que mata por la espalda para desquitarse de la ofensa —real o imaginaria— que dar la
espalda representa, no mata queriendo aprovecharse de esa situación, porque igual lo hubiese hecho
si la acción de la víctima hubiese consistido en una ofensa inferida con una conducta; simplemente
mata por desquitarse de la ofensa, razón por la cual la calificante de alevosía debe desecharse250.

§ 30.— Tampoco la escasa edad de la víctima resulta una condición por sí sola para que se aplique
esta agravante251, o que tan sólo se trate de un bebé252.
§ 31.— Excluye la calificante de alevosía la circunstancia de que la indefensión no provino de una
situación especialmente querida por el sujeto-agente, sino de la simple y patente desproporción
física entre el atacante y la víctima, teniendo lugar el hecho en un lugar poblado, donde los vecinos
podían acudir en auxilio de la víctima253.

2.6. Circunstancias que la configuran

§ 32.— El hecho de colocar a las víctimas en manifiesta situación de indefensión y aprovechar la

nocturnidad, la privación de la libertad y el lugar descampado en que se encontraban son
circunstancias suficientes para configurar la alevosía en tanto satisfacen sus condiciones objetiva y
subjetiva (estado de indefensión de la víctima, falta de peligro para el agente y condición subjetiva
del ataque), siendo irrelevante que haya mediado astucia, engaño o traición para llevar a las
víctimas a ese estado254; también la ultimación de la víctima en la cama mientras dormía255 o
cuando se ataca a una menor de corta edad que no puede defenderse del ataque de un adulto,
máxime cuando es levantada dormida del lecho por quien conoce256; o cuando se deja de espaldas
y al borde del andén del que fue empujado al pasar el ferrocarril que lo arrolló257.

§ 33.— También se incurre en esta modalidad agravada cuando se amordaza a una anciana para que
no grite y así robarle con más facilidad, aprovechando su indefensión, matándola finalmente258, o
cuando solicitaron al padre de la víctima secuestrada una suma mucho mayor a cambio de su
liberación y al no obtener dicha suma dieron muerte a aquél mediante golpes de maza en el cráneo,
enterrando luego su cadáver en una fosa cavada al efecto259.

2.7. Aspecto subjetivo

§ 34.— El elemento subjetivo de la calificante requiere una preordenación de la actividad del agente
para actuar sobre seguro, ya sea procurándose la situación de indefensión o simplemente
aprovechándose de ella260.

2.8. Alevosía y premeditación

§ 35.— La alevosía y la premeditación son independientes una de otra, no siendo necesario el

concurso de la segunda para la existencia de la primera261, y puede ser descartada la premeditación
cuando el plan surge ya iniciada la etapa ejecutiva misma262.

III. Veneno

3.1. Acción típica

§ 36.— Configura el delito de homicidio calificado por suministro de veneno la acción del
procesado que para lograr un ascenso en el trabajo aplicó "folidol" a una parte de un bizcochuelo
que llevó para sus compañeros263; la persona que introdujo arsénico en unas masas finas dándolas
de comer a la víctima264.

IV. Procedimiento insidioso

4.1. Acción típica

§ 37.— Realiza este procedimiento quien oculta a la víctima el ataque265, siendo irrelevante el
motivo del ocultamiento ya que no requiere una precisa finalidad externa al engaño mismo266.
4.2. Elementos

§ 38.— Lo objetivo a que remite el concepto consiste en los comportamientos mediante los cuales
el procesado disfraza la inminencia de su agresión, y lo subjetivo reside en la intención de realizar
el señalado ocultamiento267.

C. POR PACTO O ACUERDO

I. Por precio o promesa remuneratoria

§ 39.— Esta agravante alcanza tanto al mandante como al mandatario268.

§ 40.— La promesa remuneratoria se conforma por el pacto infame, tal es el caso de la promesa de
entrega de un terreno y una suma de dinero para colaborar en la ejecución de un homicidio269; o
quien ultima de dos disparos de revólver en la cabeza en virtud de la promesa remuneratoria que lo
determinó a matar270.

§ 40a.— Debe calificarse dentro de la agravante del homicidio por precio si el sujeto activo conoce
que la muerte se ejecuta a cambio de un pago actual o futuro, aunque no conozca la identidad de su
víctima271.

D. POR EL FIN

I. Placer

§ 41.— A los efectos de la aplicación del art. 80, inc. 4 del CPen. no cabe considerar que matar sin
motivo implica placer. Para demostrar que esto no es así necesariamente —aunque pueda serlo—
basta con atender a la naturaleza de lo traducido por ambos conceptos. Porque el placer y la nada
son ontológica y jurídicamente distintos. De manera que si la ley requiere que se mate "por placer"
no cabe interpretar que con ello se refiere a quien mate sin motivo. Matar por placer es matar con
motivo272.

II. Por codicia

§ 42.— La figura del homicidio por codicia no contempla los móviles de beneficio directo e
inmediato273.

E. POR UN MEDIO IDÓNEO PARA CREAR UN PELIGRO COMÚN

I. Circunstancias que lo configuran

§ 43.— Encuadra en esta figura el incendio ocasionado por el encausado, pues se trata de muertes
sobrevenidas a raíz del empleo de un medio capaz de causar grandes estragos, como es el dar fuego
a una vivienda con abundante cantidad de nafta, cuyos efectos ígneos nadie desconoce274.

F. POR EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS

I. Requisitos

§ 44.— Esta agravante se configura si a la acción del agente han concurrido dos o más personas
(como mínimo tres: el agente y dos más), ya sea realizando actos materiales o de carácter moral275
y además requiere que la concurrencia de dichas personas responda a una convergencia de
voluntades previamente establecida, donde la acción de cada uno se encuentre subjetiva y
objetivamente vinculada a la de los otros partícipes, no bastando a los fines legales la simple
reunión ocasional ni el acuerdo para matar276.

1.1. Preordenación

§ 45.— La preordenación a que alude el tipo objetivo no exige una preordenación reflexiva y
fríamente calculada, producto de una prolongada deliberación, como ocurría en su significación
tradicional, siendo suficiente el acuerdo previo para matar entre todos277.

§ 45a.— El acuerdo previo para matar que caracteriza la figura agravada del art. 80, inc. 6, exige la
demostración contundente de un previo concierto de voluntades que contemple la acción de
matar278.

1.2. Peligrosidad

§ 45b.— El homicidio calificado por la pluralidad preordenada de agentes, con la mayor

peligrosidad que ello representa y la consecuente disminución de las posibilidades de defensa de la
víctima, habrá de responder a una convergencia de voluntades previamente establecida; y si este
extremo no se ve acreditado, el hecho debe calificarse como homicidio simple279.

II. Tipicidad

§ 46.— Esta calificante se satisface con la convergencia de voluntades concretadas, según la cual
todos los complotados contribuirían con su concurso a la finalidad delictuosa común280. Cuando
todos los intervinientes tuvieron el dominio del hecho, previo acuerdo circunstancial entre ellos,
acometiendo todos contra una persona que no hizo lo propio contra ellos281.

III. Atipicidad

§ 46a.—Las lesiones sufridas por la víctima no configuran el delito de tentativa de homicidio

agravado por el concurso premeditado de dos o más personas, pues si bien los imputados pueden
haber tenido una decisión común de llevar adelante el hecho, el cuadro fáctico no refleja una
división de tareas ajustada a un plan homicida acordado con anterioridad, sino que desarrollaron
actos individuales de naturaleza diversa, que merecen valoración individual282.

IV. Elementos del tipo

§ 47.— Supone desde el punto de vista material que el autor principal actúe con el concurso de dos
o más personas y que estas últimas intervengan en la ejecución del hecho. Y desde el punto de vista
subjetivo, la agravante exige un concurso premeditado que responda a una convergencia previa de
voluntades, donde la acción de cada uno aparezca, subjetiva y objetivamente, vinculada con la de
los otros partícipes y no por simple reunión ocasional283.

V. Coautoría

§ 48.— Son coautores del delito de homicidio calificado por el concurso premeditado de dos o más
personas, en razón de haber tenido el dominio del hecho y la finalidad de dar muerte a la víctima,
por cuanto concurrieron y apoyaron al coimputado que realizara los disparos a corta distancia
dirigidos a ella, demostrando su intención dolosa en las lesiones que luego le ocasionaron cuando ya
se encontraba herida284.
G. CRIMINIS CAUSA

I. Configuración

§ 49.— Para que resulte aplicable la figura del inc. 7 del art. 80 del CPen. debe demostrarse la
existencia en el ánimo del autor de cualquiera de las finalidades que contempla285; lo cual implica
que se plasme el nexo psicológico entre el homicidio y la otra figura delictiva, no siendo siempre
necesario, para la concurrencia de la agravante en cuestión, una preordenación anticipada, ya que la
ley únicamente exige que el fin delictuoso funcione como motivo determinante del homicidio, lo
que no requiere indefectiblemente una reflexión, sino sólo una decisión, que puede incluso
producirse súbitamente en la ejecución del hecho286 o la relación subjetiva de medio a fin o a
través de una conexión impulsiva motivada por el disgusto provocado por el fracaso287.

§ 49a.— En realidad, la esencia del agravamiento en el homicidio criminis causae consiste en una
conexión ideológica que, como causa final, se relaciona de la siguiente forma: a) en primer lugar, el
homicidio se realiza con el fin de cometer otro delito, que tanto puede ser cometido por quien mata,
como por otra persona. De esta forma, el homicidio se tipifica tanto para preparar, facilitar o
directamente consumar otro delito; b) en segundo lugar, el homicidio se comete con el fin de ocultar
otro delito, como ser la muerte de una persona para que no delate al autor o evitar que el hecho sea
descubierto; c) en tercer lugar, se puede cometer el homicidio con el fin de asegurar los resultados
de otro delito y d) por último, se comete el homicidio con el fin de asegurar la impunidad, tanto
para sí como para otra persona. Asimismo, se requiere dolo directo, ya que por la estructura no es
admisible el dolo eventual. El autor mata con un fin determinado, o porque no pudo consumar otro
ilícito288.

II. Elemento subjetivo

§ 50.— El subjetivismo del inc. 7º del art. 80 del CPen. se refiere a finalidades externas al
homicidio mismo, para cuya obtención éste se representa como un medio289 y el dolo homicida
directo no basta, pues es necesario, como elemento subjetivo específico, el designio de preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro delito, asegurar sus resultados o la impunidad290.

§ 51.— Del sistema de dicho texto legal no resulta, ni expresa ni implícitamente, que el elemento
subjetivo del tipo deba concurrir antes de iniciarse la ejecución del otro delito291; pues no exige
premeditación o reflexión sino sólo decisión, que puede producirse incluso de improviso en la
ejecución del mismo292.

§ 51a.— De allí que el hecho de ingresar a un local comercial con armas, con la finalidad de
perpetrar un robo y concluir dando muerte a quienes atendían el lugar e hiriendo a otra es
constitutivo del delito de robo agravado por el empleo de arma de fuego en grado de tentativa en
concurso real con homicidio calificado reiterado (dos hechos) en concurso real con homicidio
calificado en grado de tentativa, pues del art. 80 inc. 7 del CPen. no resulta, ni expresa ni
implícitamente, que el elemento subjetivo del tipo deba concurrir antes de iniciarse la ejecución del
otro delito293.

§ 52.— El art. 80 del CPen. requiere que el homicidio haya sido cometido "para" preparar,
consumar u ocultar otro delito o asegurar su resultado o procurar la impunidad, exigiendo el dolo
directo de la conducta homicida, e incompatible con el dolo eventual294, puesto que para la
configuración de la agravante resulta indispensable que aquellas finalidades se persigan con la
fuerza del propósito y ello presupone que el medio que el autor juzga indispensable para alcanzarlas
sea también buscado con dicha intensidad295.
§ 53.— Por otra parte, el hecho de que uno de los imputados no haya efectuado los disparos sobre la
víctima al darse a la fuga, al concurrir acompañando a otro, no mengua su responsabilidad penal en
el suceso criminoso dado el condominio del hecho y el acuerdo pleno para cometerlo296.

III. Autoría y participación

3.1. Participación

§ 53a.— Responde por homicidio criminis causa quien actúa como campana y luego continúa
ejecutando el apoderamiento mientras sus copartícipes matan a la víctima297 o a quien toma una
intervención intencional, con armas aptas y cargadas, en el asalto a un negocio al que asistían
muchas personas298.

IV. Punición

4.1. Constitucionalidad

§ 53b.— La pena de prisión perpetua establecida para estos casos homicidio criminis causa no
resulta irrazonable o desproporcionada en orden a los bienes jurídicos que se busca tutelar299.

V. Competencia

a) Federal

5.1. Robo con arma policial

§ 54.— Sea que se trate del delito de homicidio cometido con motivo o en ocasión de robo, o del
homicidio criminis causa, sea en este último caso que concurra en forma real o ideal, corresponderá
a la justicia federal entender en lo concerniente al delito de robo que se habría consumado —en el
caso— con la sustracción del arma reglamentaria asignada al agente de la Policía Federal,
propiedad del Estado nacional300.

b) Provincial

5.2. Secuestro

§ 55.— Corresponde entender en la causa al juez federal provincial, quien previno en la misma, si la
investigación realizada no es bastante para esclarecer —siquiera para decidir la competencia— el
iter criminis que condujo a la desaparición física de la víctima. Ello es así, toda vez que no existen
en autos datos ciertos que apuntalen el lugar del secuestro, las circunstancias de tiempo, lugar y
modo en que se habría cometido el homicidio, ni aquellas en que el cuerpo fue encontrado301.

H. POR LA CONDICIÓN FUNCIONAL DEL SUJETO PASIVO

I. Tipicidad

§ 56.— Encuadra prima facie en esta agravante la acción desplegada por el imputado que al
momento de sustraer con un arma de fuego comprueba la condición de miembro de la fuerza de
seguridad de la víctima del automóvil y procede a darle muerte por esa mera circunstancia302.

§ 57.— Concurre esta agravante con el homicidio criminis causa si los disparos efectuados por el
imputado fueron dirigidos a una zona vital del cuerpo del sargento de policía que resultó víctima,
aun cuando no hayan logrado impactarlo, toda vez que no implicaron un episodio aislado, sino que
se produjeron como consecuencia de lograr la impunidad del desapoderamiento violento que
protagonizaban los imputados en el lugar303, o si primero forcejearon para procurar el control de
arma de fuego del policía que procuró su detención, y luego de dirigirla contra el cuerpo de la
víctima procedieron a dispararle para lograr la impunidad, una vez sustraída el arma304.

II. Atipicidad

§ 57b.— No se califica el homicidio —ni su tentativa— por ser la víctima agente de policía si el
autor no intentó matarlo por su condición de tal sino con la finalidad de impedir el arresto305.

III. Tentativa

§ 58.— Si el damnificado —agente policial en funciones— descendió del móvil con el fin de
identificar a los imputados y uno de ellos extrajo un arma de fuego de su cintura y, a una distancia
de tres metros, apuntó y accionó el mecanismo de disparo sin que salga el proyectil, ello demuestra
la intención de realizar el tipo contenido en el art. 80, inc. 8 del CPen., delito que ha quedado en
grado de tentativa306 o quien dispara tres veces actuando con la clara intención de dar muerte al
cabo policial, quien a su vez estaba uniformado y ejerciendo sus funciones, circunstancias
plenamente conocidas por el imputado, a quien le impartió la voz de alto que aquel desoyó307.

IV. Concurrencia de agravantes

§ 59.— 3.1. Principio de especialidad. Agravantes de un mismo tipo penal básico con idéntica
penalidad. Si los hechos por los que se tipificó el accionar ilícito fueron calificados como homicidio
tentado doblemente agravado por haber sido cometido para lograr su impunidad y por ser las
víctimas miembros de la fuerza policial en ejercicio de su función, corresponde su modificación
toda vez que cuando concurren dos agravantes de un mismo tipo penal básico con idéntica
penalidad, para no afectar el principio de especialidad, sólo debe aplicarse aquella de mayor
afectación al bien jurídico o en su defecto respetar la sistemática establecida en el catálogo
penal308.

I. VIOLENCIA DE GÉNERO

I. Derecho humano

La violencia de género es considerada violación de los Derechos Humanos, con jerarquía

constitucional y/o superior a las leyes internas, por esa razón la agravante debe ser interpretada
acorde como preceptúa el art. 3 de la "Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer", pues toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia,
tanto en el ámbito público como en el privado y de no observarse, el Estado argentino incumpliría el
derecho convencional y sería responsable ante la comunidad internacional309.

II. Características

La violencia de género debe hallarse en el contexto de violencia física o coactiva ejercida sobre la
personalidad de la damnificada310 y el homicidio de la mujer bajo estas condiciones aparece como
el epílogo fatal de una relación atravesada por el sometimiento y la humillación expresada hacia el
género femenino311.

La agravante toma en cuenta que el victimario había asesinado a su esposa mediando violencia de
género, valorando para ello que la mujer había sido víctima de hostigamiento, violencia física y
psíquica, mostrando así absoluto desprecio por la integridad, la psiquis, el desarrollo personal y la
vida de la víctima312.

III. Tipicidad

3.1. Conducta abusiva

Se trata de un conducta abusiva del victimario para con la víctima, así como también el brutal
desprecio por la dignidad de ésta, al cosificarla como objeto313.

3.2. Ausencia de denuncias previas

Pese a la ausencia de denuncias policiales y/o judiciales, ni vecinos que hubieran advertido
episodios anteriores constitutivos de malos tratos, no quedaban dudas de que la relación entre el
victimario y la víctima estaba signada por la asimetría y sometimientos propios y caracterizantes de
la violencia de género, aun cuando no pudiera presentarse del modo clásico en el que generalmente
se nos presenta no resultando de ninguna manera concluyente, menos aun dirimente que la
inexistencia de denuncias, trámites o proceso policial o judicial previo nos puedan conducir
inevitablemente a negar su existencia314.

3.3. Violencia psíquica

Las distintas modalidades de violencia psíquica a la que había sido sometida la mujer previo a su
muerte, a quien se le profirió trato indolente y despreciativo, condicionando abiertamente la
conducta y autodeterminación de la esposa, obligándola de ese modo a vivir como en definitiva él
quería: sumisa, subordinada a su poder económico y rechazando cualquier posibilidad de salida que
le permitiera rehacer su vida, caracterizan a la violencia de género en el homicidio agravado por el
inc. 11 del art. 80 del CPen.315.

J. CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACIÓN POR EL VÍNCULO

I. Generalidad

§ 60.— Las circunstancias extraordinarias de atenuación en el delito de homicidio no se encuentran

bien definidas en la última parte del art. 80 del CPen., por lo cual deberán ser objeto de
interpretación por parte de los jueces316 y sólo inciden en la pena a imponerse si esas
circunstancias que menciona concurrieron en la producción del hecho317.

§ 61.— Se trata de agentes eventuales externos que incitan y alteran el proceder regular de quienes
han sido ajenos a dichos estímulos pero han sentido sus efectos318 y deben analizarse en su
sustancia, sin que importe que ellas encuentren su génesis fuera del propio individuo319.

II. Alcance

§ 62.— En general comprenden situaciones singulares para el homicidio entre ascendientes,

descendientes o cónyuges, por las que se disminuye el rigor de la pena fija adecuándola a una
graduación aceptable320 y se dirigen no a la culpabilidad del sujeto agente, sino a la dimensión de
su responsabilidad321.

§ 63.— No pueden ser invocadas por el imputado que dio muerte a la esposa de quien se encontraba
separado de hecho, si el desajuste en la relación matrimonial provino de comportamientos violentos
y agresivos por él generados322.
III. Supuestos

§ 64.— Encuadra en las circunstancias extraordinarias de atenuación del art. 80 in fine del CPen. el
infanticidio cometido por la encartada analfabeta, que se desempeñaba en el servicio doméstico,
encontrándose sin trabajo a la época del hecho, viviendo de la caridad pública y sin pareja, junto a
varios hijos de corta edad —algunos con deficiencias psíquicas— y es portadora de trastornos de la
personalidad; y el hecho fue cometido instantes después del nacimiento, con los lógicos desórdenes
psicológicos motivados por el alumbramiento323.

3.1. Infidelidad

§ 65.— La infidelidad de uno de los cónyuges no es una circunstancia per se que indefectiblemente
deba encuadrarse, como extraordinaria de atenuación, para todos los casos de homicidio agravado
por el vínculo324.

§ 66.— También se ha admitido como acontecimientos extraordinarios: la infidelidad prolongada y

pública que constituye una conducta adúltera de la víctima325; o el abandono tanto de sus
obligaciones matrimoniales como de las que le correspondían por sus hijos, haciendo caso omiso a
las reclamaciones o llamadas que le hiciera su esposo326; o los estados psíquicos de índole afectiva
deben ser computados, siempre que no revistan la violencia necesaria para introducir, si resultaran
excusables, la figura privilegiada de la emoción violenta327.

3.2. Otros supuestos

§ 67.— También las circunstancias personales del autor y la gravísima patología grupal de la
familia328; o la agresiva ebriedad, los malos tratos frecuentes329; o la singular dureza de trato que
dispensó con reiteración a su marido a lo largo de los años330.

§ 68.— La separación de hecho331 entre los cónyuges que debilitó la razón de ser de la calificante
basada en el vínculo matrimonial332, máxime si el sujeto activo —portador de una personalidad
obsesiva, rígida, irritable y obstinada— actuó ante la cerrada negativa del cónyuge a recomponer la
unión, aun cuando no estuviere vigente el vínculo matrimonial333.

§ 69.— La conducta del imputado, poseedor de un yo precariamente estructurado que le

imposibilita integrar adecuadamente los efectos con el pensamiento, y que da muerte a su hijo
recién nacido al zamarrearlo violentamente para acabar con el llanto, sólo puede anidar, a nivel de
elemento subjetivo del delito, en el marco del dolo eventual334, o ante la existencia de un estado de
duda sobre su estado puerperal, que no fue zanjado por los forenses, definido como un trastorno
mental transitorio incompleto, teniendo en cuenta además que nadie de la familia sabía del
embarazo que aquella cursaba, que el parto se produjo en "avalancha" y provocó un riesgo para su
vida por problemas de coagulación, lo cual genera una especial conmoción en la psiquis de la
mujer, de por sí ya alterada por el parto335.

IV. Atipicidad

§ 70.— No corresponde la atenuación de la pena prevista para el homicidio del cónyuge cuando el
homicida contó con plenitud de capacidad judicativa y de autocrítica336 o si el sujeto activo y la
víctima del homicidio fueran cónyuges separados de hecho obsta a la configuración objetiva de las
circunstancias extraordinarias de atenuación del uxoricidio por el mero hecho de que el sujeto
pasivo hubiere comunicado que se hallaba enamorada de otro hombre337.
Art. 81.— 1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:

a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias
hicieren excusable;

b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de

alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.

2º (Derogado por ley 24.410, art. 1; BO 2/1/1995).

A. EMOCIÓN VIOLENTA

I. Concepto

§ 1.— El estado de emoción violenta es un raptus transitorio que enceguece al sujeto y le impide
dirigir sus actos volitivos. No basta ese estado para hacer viable la minorante legal de
responsabilidad. Es necesario, además, que las circunstancias lo hagan excusable338.

§ 2.— La figura calificada del delito previsto en el art. 81, inc. 1, del CPen., se distingue del
homicidio doloso por dos elementos normativos propios: uno psicológico, el estado de emoción
violenta, y el otro valorativo, constituido por las circunstancias que la hicieran excusables339.

§ 3.— El elemento valorativo requiere cierta especie de inocencia o de legitimidad ad hoc por parte
del sujeto respecto de las circunstancias condicionantes de la emoción, que es tanto como decir
respecto de la propia emoción si se la ve no ya como emoción en sí sino en cuanto condicionada por
sus circunstancias. Para la peculiar expresión legal, la emoción es excusable cuando se produce a
partir de circunstancias que el derecho valora a fin de, por vía de ellas, aparecer como valorando la
emoción340.

II. Fundamento

§ 4.— El art. 81, inc. 1, apart. a, del CPen., establece una forma atenuada de homicidio que
encuentra su fundamento en la disminución del grado de culpabilidad que afecta al sujeto activo en
el momento del hecho, y se compone de dos elementos: uno subjetivo, referido al estado
psicológico del autor, cual es el actuar violentamente emocionado al momento de dar muerte a la
víctima; y otro normativo, consistente en la excusabilidad de ese estado emocional en función del
análisis objetivo de las circunstancias antecedentes del hecho341.

III. Manifestación

§ 5.— La emoción violenta se traduce en un choque emocional e implica disminución del poder de
los frenos inhibitorios, pero debe ser acompañada por una intensidad que disminuye, debilita o
relaja tales fenómenos inhibitorios, el agente actúa sin dominio de su conciencia, que se manifiesta
por una fuerte convulsión de los sentimientos que impulsa de un modo tal donde el fin perseguido
es observable con claridad. Una conmoción afectiva que dé lugar a la eximente debe estar
enderezada previamente a actitudes de estupor, de ira, de sorpresa o de algo que en definitiva
provoque la reacción342.

§ 6.— En otras palabras, lo que caracteriza al estado de emoción violenta es la inadecuada

elaboración psíquica —no su ausencia— y el quebranto de los frenos inhibitorios —no la falta de
ellos—343 y sus caracteres son: la presencia de un estímulo desencadenante, provocado en el
agente por la propia víctima, generalmente, aunque también podía ser por obra de terceros, pero
siempre injusto344, sorpresivo, inesperado, grave y violento345; pues se trata de un fenómeno
súbito y explosivo, caracterizado por la rapidez y el ímpetu que surge y domina346, distinto a su
propio genio o a su falta de templanza, fuente que debe ser eficiente para producirla en el ánimo del
autor del hecho347, una aguda conmoción del ánimo que llegue a perturbar y dominar su
voluntad348; debe existir al momento de la determinación y ejecución criminal; no encuentra
respaldo previo ni posterior349 y no está restringida a motivos éticos350.

IV. Excusabilidad de la emoción

§ 7.— Para su excusabilidad el raptus emocional, aparte de ser violento, debe responder a motivos
éticos351. El estado emocional al que la ley reconoce actitud atenuante debe obedecer a una causa
provocadora eficiente, distinta de las características psíquicas del sujeto activo352. Lo que
caracteriza la emoción violenta reflejada por el propio comportamiento del agente relacionado con
las circunstancias que la condicionan es un particular estado de ánimo, una alteración transitoria de
la psiquis provocada por un impacto emocional suficientemente intenso como para alterar los signos
de la conciencia e impedir la comprensión de los hechos, todo lo cual dependerá de las
circunstancias que los rodean y la personalidad y educación del individuo353. La emoción debe ser
violenta como impulsión, es decir, como fuerza interna, y excusablemente padecida; desde el punto
de vista de las circunstancias externas, éstas excusan la emoción pero no el homicidio354.

V. Violencia de la emoción

§ 8.— La violenta conmoción del ánimo del autor, para ser jurídicamente admisible, debe responder
a una causa eficiente, a cuya aparición y desarrollo el sujeto activo haya sido extraño, y que haya
operado en el ánimo del sujeto en el momento del homicidio, abarcando la determinación y la
ejecución, sin solución de continuidad355. La causa provocadora del estado emocional (que debe
valorarse juntamente con la personalidad del mismo) debe ser externa al sujeto y tener capacidad
para producirlo; debe tratarse de un estímulo externo y ser eficiente para provocar ese estado.
Luego, un estado emotivo exclusivamente en la mente del autor no puede alegarse porque la ley
penal no otorga tratamiento preferente a conductas que respondan únicamente a las condiciones del
agente, a su temperamento o a su falta de dominio de los impulsos356. Lo necesario es la
coincidencia del estado emotivo con el hecho, y no que sea simultánea la reacción a la ofensiva; por
lo tanto, el agente debe estar violentamente emocionado en el momento del hecho357.

§ 9.— En cambio, para otros tribunales, la emoción violenta surge en forma inmediata frente a la
ofensa. No puede tratarse de una emoción violenta diferida, más aún si la personalidad del acusado
no se caracteriza por el retardo de sus elaboraciones psíquicas, ya que uno de los matices de su
personalidad es la impulsión358.

§ 10.— La atenuante de emoción violenta consiste en la ofuscación psíquica, en el ímpetu

irrefrenable contemporáneo al hecho que le sirve de estímulo359y constituye una situación
paroxística que señala el punto crítico de un estado emocional durante el cual se debilitan los frenos
inhibitorios intelectuales360.

VI. Factores

§ 11.— Para la configuración del homicidio en estado de emoción violenta, lo que la ley exige es
que el agente actúe en un estado psíquico emocional, que existirá cuando un estímulo externo
produzca una alteración en los sentimientos del sujeto, generando una conmoción anímica que por
su fuerza impulsiva le imposibilita conservar el pleno dominio de su capacidad reflexiva de
frenación. De allí que no todo acontecer externo es computable a los fines de la atenuante, sino que
sólo lo es cuando denota suficiencia razonable para perturbar anímicamente361.
§ 12.— Esta alteración subjetiva debe resultar comprobada de las características del caso y
secuencias del hecho, y no puede sustentarse tan sólo en deducciones meramente teóricas erigidas a
partir de los móviles expresados del crimen362.

VII. Procedencia

7.1. Homicidios pasionales

§ 13.— La cólera por sí sola no constituye emoción violenta a los ojos de la ley, que prevé una
atenuante que exige un riguroso examen de las circunstancias que pudieron provocar tanto una
perturbación mental transitoria, cuanto un estallido emocional incontrolado que rompa los frenos
inhibitorios. El trato benévolo a los delitos pasionales es sumamente peligroso y extraño al fin de la
pena363.

§ 14.— Cometió uxoricidio en estado de emoción violenta que las circunstancias hicieron excusable
el marido que después de ver desoído su pedido de que la esposa rectificara su conducta
conocidamente infiel y luego de ser acogidas con ironías y respuestas burlonas sus prevenciones dio
muerte a la misma usando el mismo cuchillo que la víctima esgrimió364.

§ 15.— No obstante que el procesado conociera la infidelidad de su mujer, debe considerarse que
obró en estado de emoción violenta si la mató en circunstancias de encontrarla en compañía de un
hombre, en horas de la noche365.

§ 16.— Del mismo modo, se ha encuadrado a quien encontró a su mujer en brazos de otro hombre y
al pedirles explicaciones, recibe insultos y provocaciones de parte de éste, a quien da muerte sin que
obste a este encuadramiento el hecho de que el procesado desconfiara de su esposa y que la
vigilara366.

§ 17.— También encuadra en la figura de homicidio cometido en estado de emoción violenta la

conducta de la mujer que mató al hombre con el que aspiraba a casarse, quien en momentos de
intimidad sexual buscada de común acuerdo le exigió actos sexuales aberrantes y, ante su negativa,
le pegó, insultó y descalificó como mujer, dando por terminada la vinculación y, posteriormente, la
relegó al asiento trasero del automóvil durante el regreso, en cuyo transcurso continuó, entre risas e
ironías, tratándola de mujer inservible para él y todo hombre367.

§ 18.— Por otra parte, el abandono por la esposa del hogar conyugal llevándose al hijo de ambos,
causando al marido un daño material y espiritual, es una circunstancia que excusa la emoción
violenta en el homicidio368.

7.2. Alteración

§ 19.— El hecho debe calificarse como homicidio cometido en estado de emoción violenta si el
autor, un joven que había sido amenazado por la víctima, hombre irascible y pendenciero de mayor
edad y corpulencia, obró movido por el miedo; debe tenerse en cuenta, también, la rusticidad de la
gente de campo y la soledad en que se encuentran en la provincia donde acaeció el hecho369.

§ 20.— De igual modo, obra en dicho estado quien habiendo sido agredido por la víctima, hombre
más joven, de carácter pendenciero, violento y agresivo, regresa horas más tarde al lugar del hecho
armado de un revólver y le efectúa dos disparos ante la renovación de la injuria y el maltrato370; o
quien hiere mortalmente al amante de su compañera al haber perdido el pleno dominio de su
capacidad reflexiva, encontrándose, por ende, disminuidos sus frenos inhibitorios371.
§ 21.— También abarca esta atenuante a quien enterado de que dos de sus hijos menores eran
pederastas pasivos, cayó en un estado de tensión emocional y al enfrentarse con uno de los
corruptores de los menores lo mató372; o si la víctima, amigo del victimario, tomó de la mano a una
hija de éste, de 11 años de edad, con clara intención deshonesta, para arrastrarla a una pieza y el
autor, débil mental y alcoholizado, reaccionó baleándolo, sin que obste a tal conclusión que
previamente acudiese a su pieza en busca del revólver ni que antes del disparo la víctima hubiese
soltado a la menor373.

§ 22.— Se incurre en un homicidio en estado de emoción violenta si el procesado agredió a la

víctima con un cortaplumas que llevaba habitualmente y actuó al enterarse por dichos de su novia
que ésta había sido vejada sexualmente por una persona quien le contagió una enfermedad
venérea374.

§ 23.— Actúa en estado de emoción violenta quien ante las burlas y ofensas de la víctima que
amenazaba con abusar de su esposa cuando estuviera alejado de su hogar, embarcado por razones
de trabajo, le dio un golpe con un elemento contundente causándole heridas que provocaron su
muerte; máxime si el sujeto activo, tranquilo y trabajador, fue provocado por la víctima mediante
agresiones anteriores que desatendió, dado que no pudo internalizar el hecho criminal (dismnesia) al
punto que sólo puede reconstruirlo a partir de lo que le relatan sus vecinos y la causa judicial375.

§ 23a.— Media el presupuesto psicológico para aplicar el art. 81 del CPen. cuando la persona que
había sido despojada de los bienes que más necesitaba para vivir en el marco de un universo de
pobreza, al interpelar al agresor de su escaso patrimonio, éste finge desconocimiento y luego se
burla de su víctima, provocando un estado de sacudimiento emocional que desencadenó un ataque
descontrolado y mortal376 o quien en su relación de vecindad sufría: 1º) La molestias ocasionadas
por el volumen de la música, 2º) la supuesta agresión verbal que sufrió la esposa del imputado, 3º)
la fuerte discusión suscitada entre el imputado y la víctima y 4º) la agresión física de la víctima, son
las que hacen comprensible aunque no justificable su reacción377.

VIII. Improcedencia

§ 24.— La irascibilidad, la intolerancia, la impulsividad no son equivalentes de emoción violenta

aunque puedan hallarse en la raíz de ésta378; ya que individuos impulsivos, irritables o violentos no
se encuentran amparados por esta atenuante del homicidio379. Menos aún se da esta atenuante si el
sujeto obró impulsado por resentimiento u odio hacia la víctima, estado anímico que, aunque
movido por motivos éticos, es de vieja data, lo que resta vehemencia actual que impida el control de
la razón y de los frenos morales inhibitorios380, o si con carácter previo al ataque mostró ciertas
conductas que son demostrativas de su intención homicida, tales la utilización de un arma letal, su
ocultamiento ante la víctima y el intento de suicidio realizado con posterioridad ante la creencia de
haber consumado el delito381.

§ 25.— Un obrar reflexivo descarta la existencia de emoción violenta, como asimismo una
descripción minuciosa de los hechos382; también el recuerdo pormenorizado de lo acaecido antes,
durante y después del hecho, así como su inmediata presentación a la policía sin alteraciones
visibles en su sensorio, descartan la existencia de esta atenuante en el homicidio383.

§ 26.— No se tipifica cuando la reacción desmedida e iracunda del imputado nace frente a injurias
harto relativas de su esposa, que por otra parte aquél estaba acostumbrado a recibir y a tolerar384, o
la incidencia previa al hecho o las provocaciones de los miembros de la familia385.
§ 27.— Tampoco se da esta atenuante si, pese a la conducta de la víctima respecto de la hija del
imputado, el proceder de éste no aparece como consecuencia de un súbito arrebato que le hiciera
perder el control de sus actos386 o si la conducta no resulta de un súbito estallido emocional, sino
de una espaciada persecución pasional vulgar de la mujer que lo llevó al crimen, que
inopinadamente comete luego de vigilarla caracterizando su acción por impulsividad iracunda387.

§ 28.— En ese mismo contexto, tampoco procede si el imputado concurre armado a un ámbito
conflictivo, existe responsabilidad, más que previsibilidad, por las consecuencias del uso del arma
de fuego o de un cuchillo388.

§ 28a.— Tal son los casos si luego de ser lesionado y expulsado por su esposa e insinuar suicidarse
con el arma que portaba, optó en su reflexión por retirarse camino a la casa de un amigo, de lo que
cabe presumir sin hesitaciones, no sólo que en todo momento tuvo capacidad de comprensión de lo
que estaba ocurriendo, sino que siempre estuvo consciente de la necesidad de reparar aquellos actos
que indujeron a la ruptura del núcleo familiar, en el caso, deshacer la relación389, o la persona que
concurre a un estudio jurídico a una audiencia de mediación armado, luego de fracasadas otras, y
con una conducta agresiva acuchilla a uno de los dependientes para desahogar su frustración390.

§ 29.— No puede prosperar la atenuante de emoción violenta ante la conducta de quien mata a un
homosexual después de recibir manoseos e insinuaciones de tipo sexual, sin duda repudiables pero
no por ello capaces de conmover o de alterar en forma violenta la conciencia, máxime si el
encausado conocía las inclinaciones de la víctima y era hombre de experiencia en la vida e
instrucción secundaria391.

§ 30.— Por último, no puede causar un estado de emoción violenta una simple pelea callejera de
chicos, aunque se tratara de los hijos del encartado, máxime si, según declara una menor, llegó el
imputado con un hijo y en forma inmediata comenzó a castigar con una fusta a la víctima, lo que da
por tierra la existencia de error de hecho excusable o bien el referido estado que alegan los
defensores, ya que los insultos, agravios, etc., que lo provocan no se configurarían en el caso392.

IX. Acreditación

§ 31.— Bastan la inadecuada elaboración psíquica y el quebranto de los frenos inhibitorios para
acreditar la emoción violenta393; pero no la simple exaltación o tensión nerviosa394.

§ 32.— Un peritaje no puede definir por sí mismo si ha existido o no emoción violenta al momento
del hecho, como tampoco puede dejarse esa apreciación a la manifestación de la víctima y su
acompañante. No es la aparente tranquilidad de la persona lo que determina la presencia o no de ese
estado395, al entender que el elemento psicológico "emoción violenta" (art. 81, inc. 1, CPen.) se
acredita no sólo mediante las pericias que así lo determinan sino también en función de la insólita
exuberancia de las heridas ocasionadas.

§ 33.— En general, la emoción es un estado de ánimo propio de todo ser viviente que llega a
conmover toda su personalidad cuando, en determinadas circunstancias, adquiere violenta
intensidad. Es una reacción biológica normal en el individuo que al cesar no deja rastro alguno,
salvo cuando concurren elementos patológicos396.

§ 34.— La dismnesia —dificulta para recordar el hecho criminal— es un indicador del estado de
emoción violenta en el autor397.

§ 35.— La simple nerviosidad confesada por el procesado no es suficiente para acreditar el estado
emotivo previsto por el art. 81, inc. 1, apart. a) del CPen.398. Ni el "recuerdo memorioso", ni la
dirección de las acciones, ni la comprensión del acto, ni la lucidez y ubicación en tiempo y espacio
a pocas horas del suceso "reconociendo la gravedad de los cargos que se le imputan, teniendo claro
juicio de la magnitud del hecho que se investiga", obstan a la existencia de la emoción violenta399.

X. Diferencia con la inimputabilidad

§ 36.— No son compatibles la inimputabilidad con la emoción violenta; si "no comprendió la

criminalidad del suceso" —art. 34, inc. 1, CPen.— no pudo obrar como emoción violenta400.

§ 37.— Esta atenuante no es una causal de inimputabilidad, de manera que supone que el sujeto es
capaz de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Si bien debe entenderse que la
emoción violenta produce una disminución —eventualmente muy reducida— en la capacidad de
comprender y/o de dirigir, ello no implica el requerimiento legal de automatismo y ni siquiera de
fallas en la capacidad conductiva del comportamiento401, en cuanto considera que para que
concurra el estado de emoción violenta, debe haber mediado un estado de obnubilación que no le
hubiera permitido al procesado comprender cabalmente lo que estaba haciendo.

§ 38.— En el estado de emoción violenta, al no producirse una supresión de la conciencia, sino un

trastorno de la lucidez mental, un enturbiamiento de ella, la función amnésica no se verá suprimida
totalmente, y por lo tanto no encontraremos amnesia, sino una alteración cualitativa de la memoria
(dismnesia)402.

§ 39.— Cuando una crisis afectiva ocasiona amnesia deja de pertenecer —en principio— a los
dominios del art. 81, inc. 1 del CPen., y pasa a ser síntoma de un posible estado de
inconsciencia403 (art. 34, inc. 1 del CPen.).

10.1. Trastorno mental transitorio

§ 40.— La emoción violenta, en casos excepcionales, alcanza a provocar una profunda alteración de
las facultades mentales generando una inconsciencia absoluta. Esos supuestos, extraordinarios y
especiales, se muestran como el aspecto psiquiátrico de la emoción violenta y comprenden el caso
patológico, a pesar de su fugacidad, y tienen el valor de una causal de inimputabilidad; es posible,
por lo tanto, que la emoción violenta cuando es intensa, profunda y anormal provoque un estado
fugaz de inconsciencia, llamado trastorno mental transitorio404.

§ 41.— Sin embargo, debe rechazarse el haber obrado bajo un "estado demencial transitorio", si no
se acreditan los requisitos que evidencian su existencia, tales como los islotes de atención y de
memoria, de fijación y evocación, y una obnubilación de conciencia ya que recuerda todos los pasos
dados en su quehacer delictivo exteriorizando su intención de matar a la menor antes de la acción
criminal. Teniendo en cuenta las actitudes previas concomitantes y posteriores a los hechos:
adquisición del arma, concurrir portándola para buscar a la víctima sin contar con su
correspondencia ni con el asentimiento familiar, sabiendo que iba a producirse una situación
enojosa de imprevisibles consecuencias por la posible actitud de su guardador, dispararle a éste para
lograr su propósito de llevarse a la menor, engañar a los parientes con relación a la tenencia del
arma, disparar luego cuando la víctima se retiraba con su hermano, para finalmente desprenderse
del arma y huir escondiéndose para eludir la acción de la justicia; son elementos de hecho que
probados permiten concluir que la conducta del encausado obedeció, si bien a impulso de pasión o
de iracundia, a un acto deliberado, voluntario y consciente, con cabal comprensión de la
criminalidad de su accionar405.

10.2. Trastorno mental incompleto

§ 42.— El "trastorno mental transitorio incompleto", con "registro evocativo globalmente
conservado", es encuadrable dentro de la fórmula legal sobre el elemento psicológico de la emoción
violenta privilegiante del art. 81, inc. 1, apart. a) del CPen., para el que no se requiere un trastorno
mental transitorio completo, como en el caso de la inimputabilidad por inconsciencia previsto por el
art. 34, inc. 1 del Código citado, por lo que el fallo, al decidir que el primer concepto legal requiere
un trastorno mental de este tipo, transgrede dichas normas406.

B. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

I. Concepto

§ 43.— El delito preterintencional es un instituto jurídico conformado por elementos esenciales

específicos: volición por el agente de un acto en sí mismo antijurídico, derivación de un resultado
más grave, que aun cuando previsible, no fue ni querido ni previsto. Integrado con un primer tramo
netamente doloso y un segundo culposo —llamado culpa con representación o consciente— en que
el individuo actúa con la esperanza de que el resultado no se verifique407, conforma, en nuestro
derecho, la conjunción de imputación dolosa y culposa concurrentes en la misma acción408. El
dolo, referido al daño menor, y la culpa, como atribución de imprevisión respecto del resultado
mortal previsible409. La muerte se presenta como desafortunada consecuencia de una conducta
lesiva que hace inimaginable el resultado410, aun cuando el autor obre dolosamente aunque tal
designio debe estar dirigido únicamente a la lesión, sin extenderlo a la muerte411.

II. Requisitos

§ 44.— El homicidio preterintencional es una figura privilegiada donde deben concurrir

básicamente: a) un elemento subjetivo: el propósito del autor de causar un daño en el cuerpo o la
salud de la víctima que difiera del animus necandi y que carezca de volición, representación,
asentimiento, respecto de la muerte; b) un resultado: la muerte de la víctima como consecuencia del
obrar del autor; c) un medio: cuyo empleo no deba razonablemente causar la muerte, pues si fuere
idóneo para su producción queda excluida la preterintencionalidad412.

III. La idoneidad o inidoneidad mortífera del medio empleado

§ 45.— La cuestión del medio empleado y su razonabilidad para ocasionar la muerte se inscribe en
el tipo penal como una regla crítica establecida por la ley a través de la cual el juzgador debe
inquirir la existencia de aquel contenido subjetivo que califica el delito413.

§ 46.— La determinación de si el medio empleado por el autor debe razonablemente ocasionar la

muerte, establecido por la ley (art. 81, inc. 1, apart. b] del CPen.) como elemento esencial del
homicidio preterintencional, no ha de inferirse de la vulnerabilidad del instrumento empleado, por sí
solo, sino que deberán analizarse todas las circunstancias del caso414 y es al juzgador a quien
corresponde el juicio sobre la razonabilidad del medio empleado con relación al efecto causado415,
teniendo en cuenta en cada caso el modo de uso, intensidad, localización de golpes y el
conocimiento que aquél haya tenido acerca de la aptitud del objeto utilizado y su modo de
empleo416.

IV. Procedencia

§ 47.— La existencia de la intención de inferir un mal en el cuerpo o salud de la víctima es un dato

dogmático insoslayable cuando se trata de indagar la concreción de la hipótesis legal del homicidio
preterintencional417; pues el homicidio preterintencional requiere que la faz subjetiva de la
conducta del autor no esté informada de dolo homicida418.
§ 48.— Comete homicidio preterintencional quien luego de una discusión con una mujer le dirige
un "puntazo" con un paraguas, cuya contera metálica perfora el pulmón y el pedículo vascular
cardíaco de la víctima, provocándole una hemorragia419, o quien arroja un ladrillo a la víctima
dándole en la cabeza, si según el médico que lo atendió dicho golpe nunca pudo tener consecuencia
letal, de haber mediado una atención médica prestada a tiempo y tomando las previsiones por él
indicadas; es decir que la conducta del encartado razonablemente no debía causar la muerte, ni fue
ése el fin propuesto por el autor del hecho420.

§ 49.— Existe homicidio preterintencional si la víctima falleció como consecuencia de una

infección pulmonar producida como efecto de la prolongada yacencia en estado de inconsciencia
provocada por las lesiones graves inferidas por el acusado421 o quien aplicó un cachetazo con
fuerza a un menor de 1 año y tres meses de edad422 o si el resultado fatal, encontró su origen en el
edema cerebral que se desencadenó a partir de los golpes que en la zona auricular derecha le aplicó
a la víctima uno de los jóvenes y, con posterioridad, otro golpe en el ojo derecho, por parte de otro
partícipe, dado que la muerte no fue querida ni prevista como posible por los imputados, aún
cuando era susceptible de ser presagiada, ya que los golpes que recibió —al menos dos— le fueron
aplicados en el marco de una pelea que se inició a partir de una agresión ilegítima, a la que le
continuaron golpes recíprocos entre los contendientes423.

V. Improcedencia

§ 50.— A los efectos de encuadrar la conducta dentro de la figura del homicidio simple y no
preterintencional, no interesa tanto un juicio estricto acerca de la absoluta certeza en cuanto a que la
acción condujera inexorablemente a la muerte del agredido, siendo suficiente que el autor conociese
esa probabilidad, se la representase y la aceptara424.

§ 51.— En consecuencia, comete homicidio simple y no homicidio preterintencional quien aplica

reiteradamente brutales golpes de puño y de pie en el tórax a un niño de dos años, pues no pudo
dejar de representarse el resultado de muerte425; o quien propina una golpiza al occiso con la
aceptación de dicho resultado, lo que se deduce de las circunstancias del hecho, en especial de la
fractura de varias costillas y del esternón, producidas por los golpes con un palo durante largos
minutos, mientras la víctima estaba disminuida en su fuerzas físicas426; o quien dificulta la
respiración de un infante de tres meses de vida, imposibilitado de defensa, tapando su cabeza427.

§ 52.— Escapa a la esfera material del art. 81 del CPen. la muerte causada por una persona que
sabía perfectamente, tras largos años de práctica, la potencia de sus puños de boxeador y, también,
producto de la extensa convivencia con la víctima, la proporcionalmente escasa consistencia física
de ella428. También queda totalmente descartada la posibilidad de subsunción en esta norma penal,
el uso por parte del agresor de un arma calibre 9 mm, ya que de por sí es un medio más que idóneo
para causar la muerte de otro429 o el uso como medio de una navaja y su empleo —puñalada en el
pecho— razonablemente podía causar la muerte de la víctima430.

§ 52a.— Tampoco incurre en homicidio preterintencional el sujeto que participó de la persecución

policial contra la víctima si se limitó a presenciar el hecho y no le causó lesiones dolosas431.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Homicidio atenuado

§ 53.— El homicidio preterintencional legislado en el art. 81, inc. 1, apart. b) del CPen. es una
figura de carácter autónomo con relación al cometido en estado de emoción violenta, en atención a
la inexistencia de dolo por parte del sujeto y a la necesidad de que concurran varios elementos para
su aplicación432.

6.2. Lesiones leves

§ 54.— Si luego de una incidencia común entre dos ocupantes de un inquilinato, donde no faltaron
algunos golpes y empujones, si uno de ellos cayó muerto por edema agudo de pulmón, no puede
hablarse de homicidio preterintencional, sino sólo de lesiones leves. En efecto, no puede hablarse de
homicidio preterintencional, porque el acusado no pudo prever que tras un empujón y algún golpe
que provoca una ligera esquimosis, la víctima pudiera caer fulminada bajo las consecuencias de un
edema de pulmón433.

6.3. Parricidio

§ 54b.— La atribución subjetiva del tipo a través de la fórmula compleja de la preterintención —

dolo/culpa— se encuentra motivada en la acción dolosa del acusado al momento de golpear a la
menor con un palo en la cabeza que, razonablemente, no debiera haberle causado la muerte. A esa
consecuencia letal concurre la enfermedad que padecía la víctima —portadora de la enfermedad
púrpura trombocitopénica idiopática—, y que, aunque conocida por su abuelo, no ha significado de
acuerdo con las expresiones de la acusación y del tribunal de juicio, una comprensión que
trascienda la imprudencia respecto del resultado mortal434.

Art. 82.— Cuando en el caso del inc. 1º del art. 80 concurriere alguna de las circunstancias del inc.
1º del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— Las circunstancias extraordinarias de atenuación son todas aquellas que permiten, por su
génesis, ser determinadas de un estado de emoción violenta excusable, estado que al no
manifestarse en su consistencia e intensidad, lo excluyen e impiden su aplicación. Lo que falta es la
emoción violenta; lo presente son las circunstancias que, de producirse, la hubieran justificado435.

§ 2.— En otras palabras, no son otra cosa que agentes eventuales externos que incitan y alteran el
proceder regular de quienes, siendo ajenos a dichos estímulos, han sentido, sin embargo, sus
efectos, trastocando su estado psíquico afectivo hasta el límite de impulsarlos a cercenar la vida de
un pariente directo, sin haber llegado empero a obrar bajo los efectos de la emoción violenta. Por tal
virtud es la existencia exclusiva de los citados fenómenos desencadenantes lo único que cuenta para
justificar la referida atenuación y no los estados psíquicos morbosos por sí mismos, ni los déficits
de personalidad, pues éstos pertenecen al campo de la imputabilidad436.

1.2. Fundamentos

§ 3.— El fundamento de las circunstancias extraordinarias de atenuación debe buscarse en la

calidad de los motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de los respetos
hacia el vínculo de sangre o a la calidad de cónyuge437.

1.3. Concurrencia

§ 4.— Cuando en el delito de homicidio calificado por el vínculo concurren dos atenuantes como
son la emoción violenta excusable y las circunstancias extraordinarias de atenuación —en el caso,
una mujer de conducta intachable mató a su esposo, quien le había comunicado que la abandonaba
por otra mujer—, el Código Penal permite sin excepciones limitar la sanción a la más favorable al
imputado, cual es la última de las citadas —art. 80, última parte, CPen.—438.

II. Requisitos

§ 5.— No habiéndose definido el contenido de las circunstancias extraordinarias de atenuación,

dogmáticamente aparece como inadmisible la dicotomía en causas exógenas y endógenas y el
criterio de ser sólo las primeras comprendidas en el texto legal439; se trata de toda circunstancia
fuera del orden o regla natural o común que ocasione un retroceso de la presencia del fundamento
de la calificante del vínculo, si bien no desplaza dicho vínculo que obviamente se mantiene440.

§ 6.— Se configuran las circunstancias extraordinarias de atenuación cuando su concurrencia ha

colocado al agente en una situación vital en la que, por alguna razón, los vínculos tenidos en cuenta
—conyugal o de parentesco— para agravar el delito de hecho han perdido vigencia en cuanto a la
particular consideración que debían suponer para con una persona determinada441; pero no están
colocadas en el sujeto, sino en el panorama circundante442.

III. Estados emocionales

§ 7.— Los estados psíquicos de índole afectiva deben ser computados como constituyentes posibles
de una circunstancia extraordinaria de atenuación, siempre que no revistan la violencia necesaria
para introducir, si resultaran excusables, la figura privilegiada de la emoción violenta443.

§ 8.— No pueden dejar de ponderarse para la aplicación de esta atenuante aquellas circunstancias
que, aun cuando no alcancen a dar fundamento a la emoción violenta, no constituyen tampoco
circunstancias comunes a todo uxoricidio, sino que se trata de circunstancias que connotan una
verdadera excepción que, sin justificar en manera alguna la conducta del agente, permitan, al
menos, acudir a la escala más benigna que autoriza legalmente a graduar la penalidad en forma
similar a la contemplada para el homicidio simple444.

§ 9.— Descartada la emoción violenta, únicamente cabrían como circunstancias extraordinarias de

atenuación aquellas que, proviniendo de la propia víctima, causan la reacción homicida, pero sin
llegar al relajamiento de los frenos inhibitorios de la voluntad como serían, entre otros, los
supuestos del homicidio provocado y los casos de justo dolor445.

IV. Procedencia de la atenuante

4.1. Condiciones particulares del autor

§ 10.— Las circunstancias personales del autor del homicidio quien presenta una tendencia al acting
out como respuesta a los estímulos emocionales y el desquiciamiento familiar que en el caso tenía
ribetes de franca y gravísima patología grupal configuran circunstancias extraordinarias de
atenuación446; o encuadrar como homicidio calificado cometido en estado de emoción violenta
excusable y mediando circunstancias extraordinarias de atenuación el obrar de la imputada que al
momento de apuñalar a su esposo padeció una fuerte emoción violenta debido a la injuria de éste —
en el caso, le comunicó que la abandonaba por otra mujer—, que atenuó pero no anuló su
conciencia, y se vio favorecida por su personalidad psicopática neurótica447.

§ 11.— Los rasgos esquizoides que presenta el imputado, unidos a su situación económica y al
resquebrajamiento de los lazos conyugales pudieron colocarlo bajo las circunstancias
extraordinarias de atenuación448 o si exhibe como marcadamente disminuida su crisis espiritual —
lindante entre la salud y la enfermedad— no fue un estado ordinario, su matrimonio no parece haber
sido lo que debió ser ni tampoco su separación ulterior y, en definitiva, la única peligrosidad que
exhibe es la posibilidad de que se autoelimine449.

4.2. Conflictos de familia

§ 12.— Median las "circunstancias extraordinarias de atenuación" previstas en el último párrafo del
art. 80 del CPen. si en los hechos la separación entre los cónyuges debilitó la razón de ser de la
calificante basada en el vínculo matrimonial450. La personalidad celosa en extremo del imputado,
la circunstancia de que ahora debía afrontar el gobierno de su casa y la responsabilidad de sus hijos
menores, el despecho no sólo del abandono sorpresivo e hiriente de su esposa, sino de la certeza de
que vivía con otro varón, la sensación de impotencia frente a la situación que sólo se podía resolver
mediante la discusión con sus hijos son circunstancias muy significativas a la hora de valorar la
dificultad que para el procesado representó adecuar su conducta a la comprensión que tenía de que
su hacer era contrario a derecho. Todos estos fundamentos son suficientemente fuertes para aceptar
que la pena impuesta al procesado transite por la vía del art. 80 in fine del CPen.451.

§ 13.— Corresponde declarar que el homicidio calificado ha sido mediante circunstancias

extraordinarias de atenuación (art. 80, CPen., párrafo final), en atención a los graves desajustes
matrimoniales que provinieron de comportamientos generados por el occiso que fueron
determinando el agotamiento material de la unión conyugal452 o los desvelos y preocupaciones y
mortificación del imputado al comprobar la conducta equívoca de su cónyuge, el drama vivencial
por el que transitó y que hace crisis el día del hecho en que recibe la confirmación de propios labios
de su cónyuge, la existencia de otro hombre en su vida y su propósito de abandonar la vida en
común453.

4.3. Parricidio

§ 14.— El homicidio cometido por la madre después del nacimiento de la criatura golpeándola para
luego arrojar el cuerpo a una letrina se encuadra dentro del delito de homicidio agravado por el
vínculo, concurriendo las siguientes circunstancias extraordinarias de atenuación: la encartada es
analfabeta, se desempeñaba en el servicio doméstico, encontrándose sin trabajo a la época del
hecho, viviendo de la caridad pública y sin pareja, junto a varios hijos de corta edad —algunos con
deficiencias psíquicas— y es portadora de trastornos de la personalidad; el hecho fue cometido
instantes después del nacimiento, con los lógicos desórdenes psicológicos motivados por el
alumbramiento454.

§ 15.— Median circunstancias extraordinarias de atenuación en el caso del padre que mató a su hija
enferma de elefantiasis, considerando la repercusión que en su ánimo tuvo el largo y penoso
proceso de enfermedad de la niña, cuyas posibilidades de recuperación verosímilmente creyó nulas,
sus dificultades económicas derivadas de su propia salud quebrantada, y las no menos graves
habidas con su compañera y madre de la criatura, todo lo cual se aunó para doblegar su moral,
haciéndole buscar en la muerte la mejor salida para el infortunio presente y sobre todo futuro de su
hija455.

§ 16.— Debe atenuarse el homicidio si el motivo determinante del parricidio fue la inconducta del
padre, con su consuetudinaria y agresiva ebriedad, los malos tratos frecuentes a la madre456 o si la
imputada, que se encontraba embarazada, había sorprendido a su cónyuge en una escena de
infidelidad457.

V. Improcedencia de la atenuante
§ 17.— No procede la atenuante, si se trata del desborde emocional de un irascible458 o si el
acusado mató a su esposa a raíz de sospechas infundadas en cuanto a su honestidad y como
producto de su propia intemperancia459, o si por la actitud anterior evidenciada en la conducta del
imputado, quien, con conciencia conservada y control de sus actos, se hizo de un elemento de
reconocido poder vulnerante como es una pistola con la cual había practicado en un polígono de
tiro, fue a buscar a la víctima, la interceptó en la vía pública y le realizó múltiples disparos, permite
afirmar la existencia de una ideación previa que muestra el homicidio como el producto de una
decisión libre y querida, más no esclava de un explosivo e irrefrenable arrebato emocional460.

VI. Graduación de la pena

§ 18.— Las circunstancias extraordinarias de atenuación juegan un doble rol, a saber: a) definir el
tipo y b) definir la pena o individualizarla en función de la escala sancionatoria establecida para el
delito. Sin duda que las razones esgrimidas supra: a) no podrán ser valoradas de un modo
contradictorio con las utilizadas en el supuesto b), aunque pueden valorarse de un modo
independiente. Ello es así porque de otro modo resultaría superfluo el margen sancionatorio que
consagra la escala penal de la norma comentada461.

§ 19.— Las circunstancias extraordinarias de atenuación no escapan de la norma genérica del art.
40, CPen. y su complementación, objetiva y subjetiva, del art. 41, sino que lo que se ha pretendido
es que cuando el juez las considere para dictar su fallo y fijar la pena en tiempo y calidad, tras
comprobar que reúnen los atenuantes caracteres no comunes, sino de excepción, pueda otorgarles la
ponderación necesaria para hacer uso de la facultad462.

§ 20.— Sobre tales bases, la entidad de los vejámenes padecidos durante largos años por la
procesada, y el desarreglo de la conducta observada por el occiso en su doble carácter de marido y
padre llevan a aplicar el mínimo de la escala penal463.

§ 21.— También la forma poco menos que alevosa en que el hijo ultimó a su padre debe ser tomada
en cuenta para dosificar la condena, pues si las extraordinarias circunstancias que motivaron el
crimen permiten eximirle de la prisión perpetua, no por ello deja de ser merecedor de un severo
castigo: 20 años de prisión464.

Art. 83.— Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le
ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.

I. Generalidad

1.1. Valoración

§ 1.— El hecho constitutivo de la ayuda al suicidio a que se refiere el art. 83 del CPen. debe
apreciarlo el juez según las modalidades, medio empleado para llevar a cabo el suicidio,
condiciones particulares de la víctima y del cooperante465.

1.2. Competencia federal

§ 2.— Si la tentativa de suicidio del conscripto ocurrió en un lugar destinado a la defensa nacional y
se afectó el servicio que en ese momento prestaba un soldado de la Nación, corresponde asignar el
conocimiento de la causa al tribunal federal con competencia territorial, aunque no haya sido parte
de la contienda466.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 3.— 2.1.1. Veneno. Debe reprimirse como instigador al suicidio a quien proporciona el veneno de
las inyecciones a la víctima y a él mismo, muriendo aquélla y sobreviviendo éste467.

§ 4.— 2.1.2. Arma de fuego. Si se trata de un suicidio con arma de fuego la ayuda a la que se refiere
el art. 83 del CPen., así como puede consistir en ponerle el arma al alcance de la mano de la
víctima, puede consistir en apretar el gatillo del revólver468.

§ 5.— 2.1.3. Pacto suicida. Si la víctima y victimario habrían convenido poner fin a sus vidas, en
virtud de la miseria moral en que se hallaban, el hecho consumado por el procesado al lesionar a su
concubina de tres disparos de revólver, cumpliendo así el acuerdo celebrado, no queda calificado
como tentativa de homicidio, sino que encuadra en lo dispuesto por el art. 83 del CPen.469.

§ 6.— Para alguna antigua jurisprudencia quien proporcionó a otro los medios para suicidarse, aun
cuando intente también quitarse la propia vida, incurre en la instigación al suicidio470.

2.2. Atipicidad

§ 7.— 2.2.1. Mala vida. No constituye instigación al suicidio la mala vida que el marido da a la
mujer; aun presumiendo que haya podido determinarlo471.

Art. 84.— (Texto según ley 27.347, art. 1; BO 6/1/2017) Será reprimido con prisión de uno (1) a
cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de
los deberes a su cargo causare a otro la muerte.

El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las víctimas fatales.

Art. 84 bis.— (Incorporado por ley 27.347, art. 2; BO 6/1/2017) Será reprimido con prisión de dos
(2) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por la
conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la
muerte.

La pena será de prisión de tres (3) a seis (6) años, si se diera alguna de las circunstancias previstas
en el párrafo anterior y el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y
cuando no incurriere en la conducta prevista en el art. 106, o estuviese bajo los efectos de
estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por
litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en
los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros
por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para
hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito
que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el
art. 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales.

I. Generalidad

1.1. Compensación de culpas

§ 1.— En materia de homicidio culposo la posible concurrencia de culpa de la víctima carece de

relevancia para determinar la responsabilidad penal del inculpado en razón de que en el ámbito
penal no se admite la compensación de culpas, sin perjuicio de que esa concurrencia pueda atenuar
la responsabilidad del autor del hecho472; aunque esta circunstancia tiene cierta importancia, desde
el punto de vista civil y del monto de los daños y perjuicios, frente a los casos donde la causación
del resultado típico fue consecuencia de la convergencia de culpas473.

1.2. Significación de los conceptos

§ 2.— 1.2.1. Imprudencia. Implica la violación activa de las normas de cautela, de cuidadosa y
diligente atención al actuar, elaboradas por la convivencia social en el transcurso del tiempo, las
cuales se concretan en la experiencia que, en su medida, es patrimonio común de los componentes
de una sociedad dada. El fundamento de la incriminación es la imprevisión, por parte del agente, de
un resultado previsible. En consecuencia, la responsabilidad llega hasta donde alcanza la
previsibilidad474.

§ 3.— 1.2.2. Negligencia. La negligencia es una forma pasiva de la imprudencia; es decir, omisión
de la diligencia debida, falta de aplicación o de atención a lo que debe ser objeto de ésta; descuido u
omisión de las precauciones ordinarias; omisión y olvido de una precaución impuesta por la
prudencia, y cuya observancia hubiera prevenido el homicidio. El fundamento de la incriminación
es también la imprevisión, por parte del agente, de un resultado previsible475.

§ 4.— 1.2.3. Inobservancia de los reglamentos. Los reglamentos, por claros que sean, no han de
interpretarse en términos absolutos, o sea, a la letra, siempre y en toda circunstancia y porque, aun
suponiendo que mediase violación de reglamento, ella no determina per se automática y
objetivamente responsabilidad penal culposa del infractor por los resultados sobrevinientes
(homicidio y lesiones), por el simple hecho de constituir el acto que quebrante un reglamento una
condición de esos eventos, preciso es considerar el hecho real en su integridad, con todas las
circunstancias476.

1.3. Competencia

a) Federal

1.3.1. Competencia originaria de la Corte Suprema

§ 5.— 1.3.1.1. Agentes diplomáticos y consulares. Compete a la Corte Suprema conocer

originariamente en la causa seguida por homicidio culposo contra el hijo de un ministro consejero
de una embajada extranjera en la República, que ha aceptado expresamente la jurisdicción del
tribunal477; o para conocer en forma originaria del homicidio culposo que se imputa a la esposa del
agregado civil de la embajada de un país extranjero478.

§ 6.— En cambio, resulta ajena a la competencia originaria de la Corte la causa que investiga la
presunta comisión del delito de homicidio culposo de la hija del primer secretario de la Embajada
de Indonesia en la República Argentina si desistió tácitamente del rol de querellante que le había
sido conferido en el proceso, y no se advierte que el caso afecte el desempeño de las actividades
propias de la legación479.

§ 7.— 1.3.1.2. Afectación del transporte interjurisdiccional. Corresponde a la justicia federal

conocer del homicidio ocurrido por la colisión entre un tren y un automóvil, si se produjo la efectiva
interrupción de la marcha del tren con el consecuente entorpecimiento del tráfico ferroviario480.

1.3.2. Establecimiento federal

§ 8.— Es competente la justicia federal para conocer en el homicidio culposo imputado a un
soldado conscripto que atropelló a otro soldado conscripto al ingresar a un batallón conduciendo un
camión militar481.

§ 9.— Corresponde a la justicia federal entender en la causa instruida por los delitos de lesiones y
homicidio culposo si los suboficiales accidentados eran agentes de Gendarmería Nacional que
habrían sido comisionados para realizar tareas de ajuste y comprobación de los equipos
radioeléctricos de comunicaciones, por lo que el hecho a investigar afectó el servicio que iban a
prestar empleados de la Nación482.

1.3.3. Delitos que obstruyen el normal funcionamiento

§ 10.— Si la muerte del paciente es atribuida a la omisión del médico de inscribirlo en el listado del
INCUCAI —lo que hubiera posibilitado un oportuno trasplante—, se estaría frente a un hecho
único, que sólo podría ser objeto de idéntico enjuiciamiento, por lo que corresponde atribuir
competencia a la justicia federal483.

b) Ordinaria

1.3.4. Territorial

§ 11.— 1.3.4.1. Lugar del delito. Es competente el juez de primera instancia en lo criminal y
correccional para conocer en la causa por homicidio culposo, si la víctima murió por septicemia en
la Capital Federal, después de haber recibido atención médica sucesiva en distintos hospitales de
dicha jurisdicción y del Gran Buenos Aires, sin que hasta la fecha se haya podido determinar en
cuál de estos nosocomios adquirió la infección o se omitió darle el tratamiento necesario484.

§ 12.— Si la muerte de la víctima se habría producido como consecuencia de un paro

cardiorrespiratorio ocasionado por hipotensión severa, shock consecutivo del politraumatismo
sufrido en el accidente ocurrido en la ciudad de Buenos Aires, corresponde conocer en la
investigación a la justicia nacional de instrucción ya que es en dicha ciudad donde se habrían
omitido los deberes de cuidado que habrían provocado a posteriori el fallecimiento en territorio
provincial485.

§ 13.— Es competente para conocer en el delito de homicidio culposo causado por una incorrecta
conexión interna de un ventilador el juez de la jurisdicción donde el aparato fue armado486.

§ 14.— 1.3.4.2. Local. Corresponde a la justicia provincial y no a la federal conocer de la causa en

que como consecuencia de una colisión entre dos automotores se habría producido un homicidio
culposo y además sufrieron daños bienes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, ya que,
apreciadas prima facie las constancias del proceso, la Corte no encuentra mérito suficiente para
suponer que haya cometido un delito que dé lugar a la intervención de los tribunales federales487.

§ 15.— Corresponde a la justicia nacional en lo penal de instrucción de la Capital Federal, y no a la

penal especial de dicha ciudad, conocer del proceso instruido por homicidio culposo al conductor de
una camioneta perteneciente al Ministerio de Comunicaciones de la Nación, y afectada a la
prestación de servicios locales en la Capital Federal y Gran Buenos Aires488.

§ 16.— Es competente la justicia penal ordinaria para entender en la causa en la que se investiga el
homicidio culposo del que fuera víctima un operario civil que realizaba tareas a bordo del
submarino A. R. A. San Luis. Ello así, pues si el hecho no ha puesto en peligro intereses federales ni
incide en manera alguna en el normal desenvolvimiento del establecimiento nacional, su mera
consumación dentro de los límites del mismo no basta para que el proceso se sustancie ante el fuero
de excepción489.

§ 17.— 1.3.4.3. Juez preventor. Corresponde que la justicia nacional que previno entienda en la
causa si no se estableció en cuál de los lugares en que estuvo internada la presunta víctima podría
haber tenido lugar la posible conducta culposa, en el caso de que ésa haya sido la causa de su
muerte490.

II. Acción punible

§ 18.— La figura prevista por el art. 84 del CPen. —como todos los tipos culposos— consiste en un
tipo penal abierto que requiere de una norma de cuidado para ser cerrado, de lo que se deduce que
su contenido se construye en base a reglas dogmáticas y lógicas previamente establecidas, en el
caso concreto491 y se configuran los tres requisitos del tipo culposo, en su aspecto objetivo al
producirse la violación del deber de cuidado, el resultado, y la relación de determinación entre tal
violación al deber de cuidado y el resultado acaecido492.

2.1. Naturaleza

§ 19.— El homicidio culposo es un delito de carácter instantáneo que se consuma en el momento en

que se materializa el resultado típico y no el día de la acción493, e integra la categoría de delitos de
resultado sin el cual —en el caso, la muerte— no se configura el injusto494.

a) Aspecto objetivo

2.2. Violación del deber de cuidado

§ 20.— La violación del deber de cuidado es un componente normativo del tipo objetivo culposo.
No basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado, sino que,
además, debe mediar una relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la
causación del resultado, es decir que la violación del deber de cuidado debe ser determinante del
resultado495.

2.3. Relación de causalidad

§ 21.— La responsabilidad penal para el autor de un homicidio de tipo culposo requiere la

comprobación plena del nexo de causalidad existente entre el óbito de la víctima y la acción que
fuera desplegada por el enjuiciado, resultando necesaria la comprobación fehaciente de la relación
de causalidad entre los extremos culposos que la ley preceptúa y su consecuencia dañosa496. No
basta que haya dado ocasión o puesto una condición en la producción sino que la primera reconozca
por causa originaria y fehaciente la conducta imprudente o negligente del acusado497.

§ 22.— El tipo penal del art. 84 del CPen. exige que la atribuibilidad del resultado encuentre su
génesis en la actividad desarrollada por el agente, ya sea que se trate de un exceso en la acción
(imprudencia) o falta de ésta (negligencia), que conduce a la violación al deber de cuidado
demandado y cuya inobservancia producirá la lesión al bien jurídico protegido (vida)498.

§ 23.— La relación causal en el tipo culposo demanda la existencia de una relación de

determinación entre la imprudencia o negligencia y el resultado, de modo tal que la supresión
mental hipotética de la infracción al deber de cuidado debido importe también la hipotética
supresión del resultado. En otros términos, el resultado debe derivar en forma directa de una
elevación no permitida del riesgo, excluyéndose todos aquellos supuestos en los que una hipotética
conducta alternativa conforme a derecho no hubiese bastado para evitar la lesión al bien
jurídico499.

2.4. Imputación objetiva

§ 24.— 2.4.1. Contenido. La teoría de la imputación objetiva basa su contenido en figuras

imprudentes y, más allá de su extensión hacia otras dolosas, agota el contenido del homicidio
culposo puesto que no hay otro elemento que verificar. En la versión que se podría denominar
"clásica", se requiere que el autor haya creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un
riesgo permitido y que ese peligro se haya realizado con el resultado concreto. Posteriormente ello
ha sido limitado con el alcance del tipo, es decir, supuestos en los cuales el tipo penal no está
destinado a impedir tales sucesos500.

§ 25.— 2.2.2. Principio de confianza. El principio de confianza cede cuando existe razón suficiente
para dudar o creer lo contrario, por cuanto su límite se halla en el propio deber de observación. Es
violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando en el ámbito de observación han
entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme lo esperado501.

2.5. Riesgo

§ 26.— La imputación penal por delito culposo requiere la demostración plausible de la creación de
un riesgo o el aumento del riesgo no permitido para la actividad correspondiente y la realización o
proyección de ese riesgo en el resultado502; pero no basta la creación voluntaria de una situación de
peligro, no constituye un elemento diferenciador que permita per se desplazar la responsabilidad
desde el ámbito culposo al doloso. De lo contrario todo tránsito a velocidad prohibida, por ejemplo,
llevaría al terreno del dolo503.

§ 27.— No alcanza que la conducta omitida aumente la probabilidad de producción del resultado,
en razón de que no alcanza con que se cree un riesgo no permitido, sino que además ese riesgo no
permitido tiene que realizar efectivamente la lesión del bien jurídico504.

§ 28.— La esencia de los delitos producidos por imprudencia, tradicionalmente presentada en los
términos de una "omisión del deber de cuidado", se encuentra dada por la creación de un peligro por
encima del límite del riesgo permitido; no basta con explicar el desarrollo objetivo de los
acontecimientos, sino que es menester vincularlo a una determinada actuación configurativa de una
elevación del riesgo permitido y, además, desde una perspectiva subjetiva, habrá de motivarse la
inclusión o no del resultado por parte del autor y como resultado de su acción, y en caso negativo, si
ese error fue evitable o inevitable (previsibilidad)505.

III. Tipicidad

3.1. Accidente de tránsito

§ 29.— En los casos de accidentes de tránsito deviene necesario establecer la inobservancia a los
reglamentos en que pudieron haber incurrido los imputados y, fundamentalmente, si existe una
relación de determinación entre esa violación del deber de cuidado y el resultado letal y, en su
aspecto subjetivo, la posibilidad efectiva de prever el peligro para actuar en consecuencia506.

§ 30.— 3.1.1. Imprudencia (obrar riesgoso). En general incurre en esta figura el conductor de un
rodado que no respetó el deber de cuidado exigible a su cargo y que, circulando a una velocidad
máxima sin llegar a dominar o controlarlo507, o violando la luz del semáforo, embistió a un
transeúnte ocasionándole politraumatismos que derivaron en su muerte508, máxime si, además,
fuga del lugar del hecho509.

§ 31.— Por otro lado, la existencia de un cartel indicador de la proximidad de una escuela es motivo
suficiente para que el chofer de un vehículo automotor imprima mayor cuidado en la
conducción510.

§ 32.— 3.1.2. Deber de cuidado. El deber de cuidado exigible a todo conductor no contempla sólo
la consideración de la velocidad de circulación, sino los inconvenientes de todo orden que existen
para la conducción de vehículos obliga a hacerlo con extremada precaución; quienes así no lo hacen
y como consecuencia de ello creen que no deben responder por la vida, integridad y los bienes de
los demás, efectúan una inadecuada valoración que los hace incurrir en la culpa penal cuando
afectan alguno de los bienes511.

§ 33.— El hecho de que la ley establezca un máximo de velocidad, aunque de no haberlo violado
igual se hubiera producido el trágico suceso, no exime de responsabilidad al sujeto, porque el deber
de cuidado abarca muchas otras variables, tales como el clima, la visibilidad, el horario nocturno o
diurno, el lugar, etc., circunstancias todas que, obviamente, es el conductor, en el momento en que
está circulando, quien debe sopesarlas y, en consecuencia, decidir la velocidad a la que debe
conducir, con independencia del máximo permitido establecido por la ley. Según obre, entonces,
podrá considerarse si actuó en forma imprudente o no512.

§ 34.— Incurre en el delito de homicidio culposo el conductor profesional al mando de una camión
de trasporte de grandes dimensiones y peso que al retroceder dejaba un "cono ciego" para el chofer,
sin alegarse que el desenlace de la maniobra con resultado de muerte le fue a la sazón imprevisible,
desde que las dificultades que planteaba el manejo del rodado requerían, precisamente, se extreman
recaudos para evitar ser causa de peligro para la vida e integridad corporal de terceros513.

§ 35.— 3.1.3. Infracción a las normas de tránsito. La mera infracción a las normas de tránsito no
acarrea forzosamente responsabilidad penal cuando esos dispositivos tienden al cuidado de una
seguridad general514; salvo cuando las normas de tránsito procuran una seguridad específica su
infracción demuestra una falta del debido cuidado, base de la culpa penal515.

3.1.4. Presunciones

§ 36.— a) Embistente. La calidad de embistente es presunción de culpa iuris tantum que debe ser
corroborada con otros elementos de prueba516.

§ 37.— b) Prioridad de paso. Las ordenanzas de tránsito imponen al conductor de todo rodado el
deber inexcusable de aminorar o parar la marcha en razón de la prioridad de paso que tiene el
peatón que cruza la bocacalle, o la senda peatonal, por lo que no excluye su culpabilidad el que la
víctima haya cruzado descuidada517; pero la sola circunstancia de que la víctima haya sido
atropellada en la senda peatonal no puede hacer responsable al encartado, ya que habría que
demostrar que éste la había visto antes y no tomó o no pudo tomar los recaudos necesarios para no
atropellarla, o bien que no la vio por manejar negligentemente518.

Puesto que tal prioridad de paso no es absoluta sino que depende de las velocidades de ambos
vehículos y de su aparición simultánea en la bocacalle, la falta de acreditación de tales extremos la
vuelve inútil para resolver el caso en contra del imputado, pues entonces tampoco se puede
establecer quién podía prevalerse de ella519.
§ 38.— Tampoco obsta a la responsabilidad por el homicidio culposo el hecho de que el conductor
del rodado arribara al cruce por la derecha si lo hizo en forma imprudente, sobre pavimento húmedo
y a una velocidad que no le permitió dominar el vehículo520.

§ 39.— c) Exceso de velocidad. Aun cuando las velocidades superiores o inferiores a las
establecidas resultan peligrosas para la seguridad de las personas521 no alcanzan para ser
consideradas aisladamente como factor de riesgo.

§ 40. — Para que adquiera jerarquía de elemento integrador de un delito es necesario probar que el
hecho obedeció causalmente al exceso522, y lo ponderable y decisivo para apreciar la
responsabilidad en los tipos culposos no sólo es el acatamiento de esa previsión normativa sino el
ajuste de la conducta al debido cuidado523.

§ 41.— En virtud de ello, la velocidad excesiva de un vehículo en el momento del accidente no

puede establecerse en kilómetros, sino que resulta imprudente cuando de acuerdo con las
circunstancias puede significar la pérdida del control del vehículo y evidencia que no se conduce
con el cuidado y mesura requerida en la emergencia y exigido por el orden jurídico524.

§ 42.— Tal es el caso donde los límites de la velocidad desarrollada por los automóviles en las
avenidas, son superiores a los permisibles en las calles de la ciudad; es claro que debe aminorarse la
marcha en la zona donde hay un fluido paso de transeúntes, lo que conlleva —en mayor grado para
un conductor profesional— un criterioso manejo, concepto que comprende el deber de reducir la
rapidez circulatoria525.

§ 43.— d) Señal de tránsito. Aun en ausencia de la señal de tránsito que limita la velocidad, el
carácter manifiestamente urbano de un lugar impone una marcha precaucional526.

§ 44.— De igual modo, el cartel de "Pare" es, en su mandato, casi idéntico al de la luz roja de un
semáforo, de modo que existiendo ese mandato, asiste al conductor527 que respeta en el manejo las
normas de cuidado objetivo, la confianza de que cualquier conductor prudente detendrá su coche en
esa intersección528.

§ 45.— e) Huellas de frenado. La longitud de la huellas de frenado representa en principio un

baremo de absoluta confiabilidad para la determinación de la velocidad de un móvil529.

§ 46.— f) Falta de mantenimiento del vehículo. Atendido el estado del rodado y del suelo, la
diligencia debida pasaba por asegurarlo efectivamente, deteniendo el funcionamiento del motor
antes de abandonarlo o permaneciendo en el comando del vehículo hasta descargar, para retirar el
rodado de la situación peligrosa en que fuera ubicado530.

§ 47.— Quien toma a su cargo la conducción de un rodado no puede desentenderse de las

consecuencias que ello mismo puede acarrear, toda vez que la decisión de manejar un automotor
obviamente exhibe como contracara la obligación de que el conductor se encuentre en condiciones
técnicas adecuadas para que no se erija en una actividad de riesgo —en grado indebido— en
perjuicio de terceros531, por ello, responde el conductor de un vehículo de transporte colectivo de
pasajeros que embistió a otro rodado como consecuencia del mal funcionamiento del sistema de
frenos si la falla podía haber sido advertida mediante una elemental revisión del rodado antes de
salir al tránsito532.

§ 48.— g) Estado climático. Resulta de trascendencia a fin de determinar la violación al deber de

cuidado por parte del imputado destacar el estado climático que imperaba el día en que sucedió el
hecho533; por tanto, si del informe de la pericia practicada se desprende que la arteria se encontraba
húmeda al momento de la inspección, sumado a la velocidad en la que circulaba el encausado es lo
que le habría impedido el control debido del automotor y derivado en la colisión que ocasionó la
muerte de la víctima, corresponde confirmar el auto que decretó el procesamiento del imputado534.

§ 49.— h) Choque en cadena. En el supuesto de un choque en cadena entre vehículos es necesario

determinar el peligro creado por la acción y al mediar en la especie cursos de acción diferentes,
corresponde analizar la actividad singular desplegada por cada uno de los imputados que detuvieron
sus vehículos en el medio de la autopista535.

§ 50.— i) Senda peatonal. Comete homicidio culposo el conductor del rodado que causa la muerte
por no ceder el paso en la encrucijada a un peatón que cruza lícitamente la calzada por la senda
peatonal536.

§ 50a.— Incurre el delito de homicidio culposo si se acreditaron dos violaciones fundamentales al

deber de cuidado, imputables al encartado: haber circulado por una arteria que le estaba vedada por
el porte del vehículo que conducía y, además, no haber frenado en la senda peatonal al llegar a la
intersección de dos calles, sin que se demostrara un obrar imprudente de la víctima sino que, por el
contrario, se estableció que la conducción antirreglamentaria del camionero fue el único factor
determinante en el luctuoso suceso pues le impidió detener el vehículo a tiempo frente a la anciana
que cruzaba lentamente por la senda peatonal537.

§ 51.— j) Distancia de frenado. Configura una infracción al deber de cuidado, típica de homicidio
culposo, la omisión de guardar distancia con el rodado precedente aun cuando el autor no circule
directamente detrás del otro rodado538.

§ 52.— 3.1.5. Maniobras riesgosas. Sin perjuicio de que la mera inobservancia o transgresión de
una norma reglamentaria no acarrea sin más atribución de culpabilidad539, configura el delito de
homicidio culposo la conducta del imputado que circulaba por una avenida y giró hacia la derecha
desde el segundo carril, lo que no está permitido540; o quien atropella a una persona al dar marcha
atrás el camión que conducía541; o el obrar del inculpado que conduciendo a alta velocidad un
vehículo defectuoso en sus frenos embistió a dos menores en una calle en pendiente, provocando la
muerte de uno de ellos y lesiones al otro542.

§ 53.— Del mismo modo incurre en este delito quien admite haberse introducido con su automotor,
desde una calle a una ruta, sin prestar la debida atención, tanto que no vio a otro vehículo que
circulaba por la misma, produciéndose por ello el choque entre ambos rodados543; o quien gira
desaprensivamente a la izquierda para tomar la mano contraria del tránsito en forma de "u"544; o el
padre que permite conducir a su hijo menor al momento de embestir a otro vehículo545.

§ 54.— 3.1.6. Transporte público. Todo aquel que conduce un transporte público de pasajeros es
custodio de su integridad corporal, por lo cual debe evitar, nunca provocar, riesgos, puesto que se
confía al conductor el transporte de vidas humanas, lo que lo obliga en las distintas situaciones del
tránsito urbano a elegir siempre aquella respuesta que beneficie la seguridad del pasaje546.

§ 55.— Es responsable por homicidio culposo el conductor de colectivo que, violando varias
disposiciones reglamentarias de tránsito, embistió a un ciclista ocasionándole la muerte, puesto que
estaba obligado a observar el deber de cuidado y conducir prudentemente547; o quien luego de
realizar una maniobra riesgosa para sobrepasar a otro transporte arroya al peatón548; o si cae el
pasajero por conducir con la puerta abierta549 y, pese a las advertencias de los pasajeros, el
conductor reinició su camino y la arrolló, lo que le ocasionó la muerte550.
§ 56.— También debe ser responsabilizado el conductor de un transporte público de pasajeros por el
delito de homicidio culposo, no obstante la alegada "imprevista aparición" de la damnificada,
teniéndose especialmente en cuenta la alta velocidad a la que conducía el rodado y el
reconocimiento de haber visto a la víctima en la adyacencia de la senda peatonal con antelación
suficiente551; o si no observó la debida precaución al doblar una calle cuando la luz del semáforo
habilitaba a los peatones a cruzar dicha arteria, incumplió el deber de cuidado que estaba a su cargo,
toda vez que el vehículo que gira en una intersección tiene que respetar la prioridad del peatón que
cruza la calle a la que va a ingresar552.

§ 57.— Por último, si el imputado, al conducir a gran velocidad un colectivo por una avenida en la
que había vehículos estacionados en doble fila, atropelló a la damnificada, quien ya había cruzado
la mitad de la arteria, se ha configurado la violación por parte del incuso del deber objetivo de
cuidado, toda vez que por la forma en que los vehículos se hallaban estacionados le imponía reducir
la velocidad y extremar el cuidado para mantener en todo momento el dominio del colectivo ante la
posible aparición de alguna persona que tratara de cruzar la calle, máxime cuando conocía que
había un local bailable y que se encontraba en el horario de salida del mismo553.

§ 58.— 3.1.7. Ambulancia. Es responsable por homicidio culposo el conductor de una ambulancia
que, trasladando a un paciente —que no presentaba un cuadro grave, mas requería cuidado en su
transporte— encaró el cruce de la intersección con una importante avenida a excesiva velocidad, sin
accionar la sirena y violando la señal lumínica roja que vedaba el paso, interponiéndose en la
marcha de un colectivo que se aproximaba por la otra arteria y motivando así que este último
embistiera la ambulancia por su lado izquierdo, con resultado letal para el paciente554; o el
conductor de la ambulancia que trasladó la camilla por una calle empedrada provocando la caída del
paciente que se fracturó el cráneo, máxime si la necesidad fue generada por él mismo, al detener el
vehículo en un lugar distinto del previsto a tal efecto555.

§ 59.— 3.1.8. Ciclista. La imprudencia de la víctima por transitar de noche, sin elementos lumínicos
o reflectantes en su bicicleta, no modifica la culpa y responsabilidad del acusado, ya que no se trata
de una compensación de culpas, sino de un problema de causalidad556.

§ 59a.— Está debidamente fundada la condena por homicidio culposo, agravado por haberse
ocasionado por la conducción imprudente y antirreglamentaria de un automotor —violación de los
arts. 44, inc. a), pto. 2 y 39 de la ley de tránsito 24.449— que arrolló a una ciclista que cruzaba muy
próxima a la senda peatonal si, por los dichos de los testigos, quedaron plenamente desvirtuados los
agravios relativos a que el imputado habría cruzado con luz amarilla y, asimismo, con respecto a la
atribución de responsabilidad a la víctima por no llevar casco protector, el a quo señaló que la falta
de casco no tuvo ninguna influencia en el hecho, porque la ciclista cruzaba junto con los peatones y
comportándose como tal, sin que tampoco el pedido de reducción de pena fundado en la conducta
de la víctima se traduzca en un agravio en concreto a la pena fijada, a lo que cabe agregar que la
norma que dispuso la obligación del uso del casco para los ciclistas —art. 40 bis, inc. d), ley 24.449
—557.

§ 60.— 3.1.9. Peatón. El imputado debió conducirse bajo la cautela que le exigía el art. 41, inc. e)
de la Ley de Tránsito 24.449, ya que en definitiva, quien debía cruzar sin restricciones se vio
embestida por un vehículo cuyo conductor debió evitar cualquier maniobra que entorpeciera el
tránsito peatonal558.

§ 61.— 3.1.10. Transportista de carga. Responde por homicidio culposo el conductor del vehículo
de carga que lleva al sujeto pasivo en la parte trasera del rodado, si ésta se hallaba destinada a carga
pero no al transporte de personas, toda vez que ese emplazamiento no tiene ningún tipo de
dispositivo de seguridad para que el pasajero quede amarrado en el vehículo en caso de colisión,
como ocurrió en el caso particular559, o el conductor de un camión de reparto de mercadería que le
permitió a un compañero que viajara en el estribo de la puerta derecha del camión, produciéndose la
muerte de este último cuando su cuerpo quedó aprisionado contra un colectivo560.

§ 61a.— 3.1.11. Secuelas. Responde por homicidio culposo el autor de las lesiones encefálicas
ocasionadas en un incidente de tránsito si la evolución de éstas, sumada a la necesidad de una
internación prolongada, fue lo que llevó al fallecimiento del sujeto pasivo561.

§ 61b.— 3.1.12. Transporte benévolo. Encuadra en el delito de homicidio culposo en concurso ideal
con lesiones graves culposas, agravados por haber sido ocasionados por la conducción negligente y
antirreglamentaria de un vehículo automotor, el accionar del conductor que trasladaba en su
pequeño automóvil marca Peugeot 207 la cantidad de siete personas, incrementando de ese modo el
riesgo de que se produzca un accidente, situación que sucedió cuando perdió el control del vehículo
y chocó contra uno de los laterales de la avenida, volcó y se arrastró sobre su techo, a raíz de lo cual
falleció uno de los pasajeros mientras que otro resultó con lesiones562.

§ 61c.— 3.1.13.Remolque. Incurre prima facie en homicidio culposo quien deja un semirremolque
en medio de la ruta, sin señalizar, causando que lo embista un motociclista563.

§ 61d.— 3.1.14. Conducción imprudente. El imputado debe ser condenado por el delito de
homicidio culposo agravado por la conducción imprudente de un vehículo en concurso ideal con
lesiones culposas, pues se acreditó que, en ocasión de encontrarse en un parque público en el que
había numerosas personas, prestó autorización para conducir un automóvil de su propiedad a un
tercero que había ingerido alcohol y no tenía registro de conducir, lo cual tuvo como consecuencia
que tres personas fueran embestidas y una de ellas falleciera564.

§ 61e.— 3.1.15. Inaplicabilidad de la compensación de culpas. Si el conductor del automóvil causó

la muerte al embestir al sujeto pasivo desde atrás, no excluye su responsabilidad el hecho de que la
víctima fuere conduciendo una motocicleta sin licencia habilitante pues en derecho penal no rige la
compensación de culpa565.

3.2. Actividades de riesgo

§ 62.— 3.2.1. Natatorio. Si los imputados, en el marco de sus funciones, permitieron que el
natatorio funcione sin cumplir con las exigencias previstas por la ordenanza municipal, en lo que
respecta a la cantidad de guardavidas y la falta de estructura adecuada para su normal
funcionamiento, debe afirmarse que estas circunstancias resultan violatorias del deber de cuidado y
causaron el resultado de muerte de manera directa566.

3.2.2. Edificaciones

§ 63.— a) Responsabilidad del contratista y subcontratista. Aprobado por la Municipalidad el plano

de replanteo presentado por el arquitecto y director de la obra, la responsabilidad del derrumbe
corresponde al contratista y al subcontratista, quienes no cumplieron con las especificaciones
técnicas contenidas en el plano aprobado, ni tampoco observaron las medidas de seguridad
pertinentes en la construcción de la pared medianera —posteriormente derrumbada— en relación
con las especificaciones del Código de Edificación567.

§ 64.— b) Pared medianera. El desmoronamiento de la pared de una obra en construcción que era
previsible para la arquitecta hace que ésta deba ser responsabilizada de los delitos de homicidio
culposo en concurso ideal con lesiones culposas, destacándose las conclusiones de la peritación al
señalar que el hecho se posibilitó por la excesiva y antirreglamentaria profundidad de la canaleta
que dejó al muro sometido a tensiones inadmisibles de tracción, calificando de "grosera" la apertura
de la canaleta en la vetusta medianería568.

§ 65.— c) Falta de medidas de seguridad. Debe ser responsabilizado el procesado —contratista,

director de la obra— por el delito de homicidio culposo, a raíz de la caída de un obrero al vacío, por
el hueco destinado al ascensor, que no tenía aún colocada la puerta, ni ningún otro medio de
protección569; o si las víctimas trabajaban en el interior de una zanja en la colocación de caños de
desagüe donde se produjo un derrumbe que sepultó a dos de ellas y ocasionó heridas a una tercera,
y el peritaje practicado concluyó que no se adoptó el procedimiento de taludamiento ni el de
apuntalamiento o entubación que debió ser el aconsejable acorde las pautas técnicas ordinarias para
ese tipo de trabajos, los imputados —director de obra y responsable del servicio de higiene y
seguridad en el trabajo— se encontraban en posición de garantes y debieron haber adoptado todas
aquellas medidas de seguridad tendientes a evitar los resultados producidos570.

§ 66.— d) Principio de confianza. El principio de confianza no puede ser aplicado a la tarea de un

inspector de obra, toda vez que ello equivaldría a anular toda posibilidad de responsabilidad del
agente por el incumplimiento de su tarea específica que, necesariamente, implica verificar que los
terceros hayan cumplido con los deberes a su cargo. Este principio no existe cuando es de la
incumbencia del agente ejercer la vigilancia sobre las acciones de los otros participantes571.

§ 67.— e) Habilitación de geriátrico. Configura una infracción a los deberes específicos del cargo la
conducta de los imputados —imprudentes en el caso de los responsables del geriátrico y negligentes
en el de los inspectores de la Dirección General de Habilitaciones—, en cuanto habría sido la que
determinó el resultado —fallecimiento de cinco ancianas alojadas sin autorización en el semisótano
del geriátrico—, si de haberse conducido los referidos con el debido cuidado, tal desenlace no
habría tenido lugar572.

§ 68.— f) Instalación de gas. Si el zanjeo de la zona donde debía colocarse la instalación de la

cañería de gas permitía observar el lugar y no fue advertido por los imputados el contacto que
dichos caños tenían con el cableado de energía —lo que ocasionó una perforación en la cañería de
gas, la explosión de un inmueble y el fallecimiento de la víctima—, la omisión de respetar las
distancias previstas en las normas reglamentarias constituye un conducta negligente, por la que
deberán responder en su calidad de responsables de la firma encargada de la instalación573.

§ 68a.— g) Falta de provisión de elementos de seguridad. Responde por homicidio culposo el

empleador que no proveyó al trabajador de la construcción el arnés y las sogas que habrían evitado
la caída de la víctima mientras trabajaba en los techos de la obra574 o el encargado de seguridad de
una obra de construcción que no controló que existieran los vallados que habrían evitado que el
trabajador cayera al vacío575.

§ 69.— Encuadra prima facie en el delito de homicidio culposo —art. 84, CPen.— la conducta del
albañil que obturó el conducto evacuador de gases de un calefón produciendo una concentración de
monóxido de carbono y causó, por asfixia, la muerte de la víctima que desconocía la imposibilidad
de utilizar el baño576; o la instalación de un calefón a gas en el baño de una habitación de hotel, sin
tiraje al exterior577.

§ 70.— De igual modo debe responder —por culpa con representación— ante la muerte del
inquilino el locador del inmueble que omitió revisar durante décadas la instalación de gas, pues
pudo representarse sin dificultad alguna que ésta podía trabajar defectuosamente y, en consecuencia,
proceder a su control antes de entregar el departamento bajo la indiferente e inexacta afirmación
contractual de que sus accesorios estaban en buen estado de funcionamiento578.
§ 71.— g) Distinción. Habiéndose acreditado que el procesado murió electrocutado, por efecto de
un dispositivo alargador o portalámparas que no poseía las más elementales condiciones de
seguridad, corresponde hacer una distinción entre la situación del coordinador general y el capataz,
pues el primero tiene la función de ejercer esa vigilancia, en forma directa o por delegación del
técnico a cargo de la obra, pero el segundo sólo dirige los trabajos concretos y materiales, y no es
más que un operario. Debe responder sólo el primero a título de responsabilidad por tipicidad
culposa de la conducta, porque si hubiese ejercido la vigilancia debida sobre los operarios no
hubiese permitido que la víctima usase ese elemento y el resultado no se hubiese producido579.

§ 72.— 3.2.3. Instalación eléctrica. El empleador que no obstante tener conocimiento de las
deficiencias de la instalación eléctrica de su taller da trabajo al accidentado que al operar con una de
las máquinas queda electrocutado, comete homicidio culposo por imprudencia580; como así
también el mecánico especializado que omitió colocarle el "cable a tierra" a una heladera, lo que
causó la muerte de una persona que recibió una descarga eléctrica al tomar la manija de dicha
heladera581.

§ 73.— 3.2.4. Deportivas - recreativas. Resulta autor penalmente responsable del delito de
homicidio culposo agravado por el número de víctimas fatales y lesiones culposas, en concurso
ideal, el encargado de la cátedra "Caminatas de Montaña" —correspondiente al Profesorado de
Educación Física de una Universidad—, que durante una salida al terreno omitió el deber de
cuidado al elegir la ruta de descenso y de la forma de tránsito de la ladera de un cerro, lo que
determinó que el paso conjunto del grupo de 15 alumnos por él guiados la sobrecargara
produciéndose el desprendimiento de una placa de nieve húmeda, generando una avalancha de
nieve que arrastró y causó la muerte a diez estudiantes y lesiones a otros582.

§ 74.— 3.2.5 Pirotecnia. Deviene imprudente el comportamiento desplegado por la titular de una
fábrica de pirotecnia que ordenó a un operario llevar material peligroso de un sitio abierto, sin
ningún tipo de señalamiento, y procedió a ocultarlo entre grandes raíces, toda vez que la infracción
a sus propios deberes de cuidado en tanto titular del negocio se torna más patente a poco que se
analice la prohibición que recaía respecto a la utilización de ese material —clorato de potasio—, por
su natural peligrosidad583.

3.3. Armas

§ 75.— 3.3.1. Embriaguez. Debe condenarse al procesado por el delito de homicidio culposo —al
haber manipulado un arma de fuego y producido la muerte del padre—, porque si bien había
ingerido alcohol, la intoxicación etílica del acusado no fue de tal magnitud como para que le
provocara una grave perturbación, la circunstancia de manipular un revólver —aun a solicitud de la
víctima— en un estado que podía razonablemente percibir el peligro de su conducta584.

§ 76.— 3.3.2. Violación de reglamentos. Corresponde condenar por homicidio culposo al imputado
que no obedeció los pasos previstos para, en su entrenamiento como militar, manipular un arma
cuyo disparo accidental causó la muerte de la víctima585, o el procesado que admite que cuando se
produjo la trágica broma cuartelera, en la que se disparó el arma, manipulaba con torpeza una
pistola apuntando a su compañero mientras sostenía sus afirmaciones burlonas586.

§ 77.— También se ha dicho que comete homicidio culposo el procesado que creó el riesgo al
extraer el arma en un lugar impropio, manipulando ésta con el caño dirigido hacia el lugar donde se
encontraba la víctima detenida que había visto587; o quien llevando una escopeta cargada, con
deficiencias de seguridad, se instala detrás de dos personas en un automotor en movimiento y la
deja librada a su suerte apoyada en un asiento588; o el funcionario policial a quien se le cayó la
pistola saliendo un disparo, si ello se debió a que llevaba el martillo del arma montado, contrariando
una expresa disposición reglamentaria589.

§ 78.— 3.3.3. Error accidental. El homicidio culposo de todos los días es el que se comete en la
persona del amigo contra el cual se gatilló el revólver que por error se creía descargado. Ese error es
imputable y es justamente la negligencia del sujeto que lo ha mantenido en el error lo que hace
imputable el hecho a título de culpa590.

§ 79.— 3.3.4. Torpeza extrema. No hay dolo aunque se haya llegado a los límites de una torpeza
"irracional" en un comportamiento lamentablemente reiterado con relativa frecuencia en el uso de
las armas de fuego —en el caso se trata de un homicidio culposo—591; máxime si no podía
desconocer la celosidad del disparador de su arma, por lo que no debió accionar su percutor
apuntando hacia la puerta592 o entregarlo con el caño dirigido hacia quien debe tomarlo, máxime si
el arma no tiene seguro y quien la entrega lo hace mirando hacia otro lado593.

§ 80.— 3.3.5. Imprudencia. Comete homicidio culposo el procesado que persiguiendo a la víctima,
que momentos antes había pretendido sustraerle la billetera, lo hiere mortalmente al escapársele un
disparo de la pistola que empuñaba y a la que había quitado el seguro594.

§ 81.— 3.3.6. Atribución de responsabilidad por conducta de un tercero. Es posible atribuir

responsabilidad penal por la contribución de una conducta imprudente en el resultado lesivo,
producto de la acción imprudente de un tercero, en la medida en que el aporte efectuado sea
determinante para el resultado lesivo ocasionado por el tercero, ya que si el imputado dejó un arma
de fuego cargada en un lugar de acceso para terceros, ello constituye un aporte sin el cual no cabría
posibilidad alguna de que el coimputado se encontrara en condiciones de lesionar a otros.

§ 82.— Debe calificarse como imprudente la conducta del imputado de dejar el arma —sin siquiera
comprobar si se hallaba cargada— en el ambiente de acceso común de la casa y a la vista —más
allá de algún obstáculo que pudiera existir para tomarla—. Este accionar violatorio del cuidado
debido —que el imputado no podía desconocer, tanto por su rol como por la calidad de legítimo
usuario de armas de guerra— generó un riesgo superior al jurídicamente tolerado contra el bien
jurídico vida de algún ocupante de su vivienda, peligro que se concretó en la muerte del
damnificado595.

3.4. Mala praxis

§ 83.— 3.4.1. Generalidad. Los médicos deben actuar con celeridad, precaución, dedicación
personal e indelegable y con todos los recursos disponibles que la emergencia requiera y si violan
este deber de cuidado, contribuyendo en tal forma a aumentar el riesgo para la paciente, que pudo
ser evitado, o por lo menos haberlo intentado o disminuido, son responsables penalmente por el
resultado lesivo a título de culpa, pues por sus dotes profesionales no podían ignorar tales riesgos,
actuando en consecuencia con negligencia e inobservancia de los deberes a su cargo596.

§ 84.— La mala praxis no se confunde con los fracasos médicos, aun cuando los éxitos puedan
encubrirla, pues aquélla sólo es objeto de investigación penal cuando causa lesiones o muerte597.

§ 85.— 3.4.2. Curso causal. La responsabilidad penal para el autor de un homicidio culposo por vía
de la mala praxis demanda la plena comprobación de un nexo de causalidad entre la muerte ocurrida
y aquello que fuera ejecutado u omitido por el inculpado598, aun cuando en el campo del arte de
curar es dable prever que casi toda inobservancia del cuidado debido puede conducir a las más
graves consecuencias y ello puede advertirlo cualquiera, pues el posible curso causal es lo bastante
sencillo como para resultar accesible incluso a los espíritus más limitados599.
§ 86.— El compromiso médico de "observar" y "cuidar" nunca debe confundirse con otra regla
extraña a su vocación: la de "vigilar" a quien no necesita vigilancia600; pero el comienzo de la hora
de descanso no libera a quien atiende un turno de guardia hospitalaria del deber de prestar atención
a pacientes en emergencia, máxime presentando un cuadro agudo y notorio601.

§ 87.— 3.4.3. Error en la terapéutica. El equivocado tratamiento prescripto, que tuvo como
consecuencia el desenlace fatal, constituye la mala praxis reprimida por el art. 84 del CPen.602; o el
médico que sabiendo que el paciente era alérgico a un medicamento le prescribió su aplicación603;
o el recetar la aplicación de un sedante a quien no había visto, importa una modalidad imprudente
del ejercicio de la medicina604.

§ 88.— También incurren en la conducta punible los médicos cuya paciente falleció como
consecuencia de un fenómeno alérgico o idiosincrático de los medicamentos que se le aplicaron en
la faz previa a la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida, probado como fue que el
deceso devino a consecuencia de la preparación prequirúrgica605, y obra con verdadera impericia o
negligencia en el ejercicio de su profesión el médico que ante el grave cuadro de shock séptico que
padecía la víctima (obnubilación, hipotermia, cianosis, etc.) no medicó la batería antibiótica
adecuada y demoró la derivación del paciente a un servicio de terapia intensiva agravando así el
estado general que desembocó en la muerte del mismo606, o no dispuso luego de constatar que la
gravedad del cuadro no cedía, un traslado a otro hospital municipal que contaba con equipo técnico
suficiente, a fin de disminuir el riesgo de muerte del paciente607.

§ 89.— 3.4.4. Error en la atención. La equivocación diagnóstica es penalmente justiciable si se

asienta en error grosero608.

§ 90.— Son responsables a título de homicidio culposo quienes practicaron sobre la víctima
maniobras de resucitación en forma inidónea a pesar de contar con asistencia médica muy cerca del
domicilio donde ocurrió el suceso609, o el médico de un hospital que luego de atender a una
persona que había caído de una pared de seis metros de altura diagnosticó que padecía
"politraumatismos leves", autorizando en consecuencia su traslado a una seccional policial, lugar
donde falleciera minutos después revelando la autopsia que presentaba "fracturas óseas y desgarros
viscerales"610, o quien no se percata de diagnosticar un cuadro apendicular agudo en un paciente
de corta edad611.

§ 91.— También por la falta de actualización del análisis de sangre y el alta domiciliario anticipado,
conforman la impericia que se le atribuye al imputado, puesto que teniendo en cuenta el cuadro
general de la paciente, esto es, la operación cerebral a la que había sido sometida unos días antes, el
estado febril que presentó, la circunstancia que padecía diabetes, como así también que tenía
antecedentes de hipertensión arterial, ameritaban que se extremaran los cuidados a su respecto,
específicamente, que se actualizaran los análisis clínicos —tanto de sangre como de orina— para
descartar todo infección612; o la omisión de cuidado imputable al profesional que se exhibía como
garante inmediato de la lex artis, constituye la conducta que habría podido de manera probable o
posible evitar el peligro de descompensación y muerte de la paciente, en un marco de avance de su
dolencia sin arbitrarse a tiempo tratamiento alguno613.

§ 91a.— Igualmente configura homicidio culposo la conducta del médico que no envió con
urgencia a terapia intensiva a la paciente a la que se le había practicado una cesárea, a pesar de que
padecía descompensación hemodinámica con hipotensión y taquicardia614, o el médico que
hallándose a cargo de una guardia hospitalaria, recibe un paciente con lesión profunda de arma
blanca en la zona abdominal, que crea riesgo de generar un proceso séptico, y en lugar de proceder
al abordaje quirúrgico inmediato, dispone la realización de una tomografía computada lo cual
implicó una demora que, en virtud del proceso infeccioso que se desencadenara, frustró la
posibilidad de sobrevivencia o de buen éxito en la operación que infructuosa y tardíamente se
realizó615.

§ 92.— 3.4.5. Omisión del deber de cuidado. La omisión del deber de cuidado de un médico se
revela al no adoptar todas las medidas adecuadas a su alcance para determinar la causa de la
presencia del enfermo en demanda de ayuda, intentando frenar el curso causal no provocado que se
encuentra en vía de evolución, frente a su potencial capacidad de evitación del resultado o, por lo
menos, disminución de las posibilidades de que éste se produzca616.

§ 93.— Razón por la cual, encuadra en las previsiones del tipo legal de homicidio culposo el
accionar de la encausada que, en posición de garante de la salud y de la vida del paciente, ha
violado el deber de cuidado eficiente, en cuanto omitió llevar un control de la salud de la paciente
mediante una adecuada historia clínica que pudiera resolver los problemas que se le presentaran al
enfermo y que terceros, de manera objetiva, pudieran controlar, elementos que de haber existido
hubieran evitado la muerte de la víctima617.

§ 94.— La segunda inspección del médico, negando los síntomas alarmantes y verificables en la
paciente, desperdiciando así una última chance de actuar de urgencia y salvar la vida de aquélla, es
de una indiscutible desidia profesional618.

§ 95.— Encuadra en el delito de homicidio culposo la conducta desplegada por los enfermeros y
celadores que omitieron prestar la debida atención de acuerdo con el cuadro psiquiátrico agudo y la
peligrosidad que presentaba tanto para sí mismo como para terceros el imputado, liberándolo de la
sujeción dispuesta por los médicos del establecimiento, lo cual le permitió trasladarse al sector de
las duchas permaneciendo entre tres y cinco minutos bajo el agua caliente, causándole tal situación
quemaduras serias y posterior shock electrolítico que desencadenó su fallecimiento619.

§ 96.— 3.4.6. Cirujano. Es responsable del delito de homicidio culposo el médico que realizó dos
operaciones quirúrgicas en un ámbito físico precario, no habilitado como quirófano, bajo
deplorables condiciones de asepsia y sin un equipo mínimo de colaboradores620, o si efectuó una
intervención por vía vaginal ocasionante de lesiones que producen la infección, causa de una
peritonitis aguda posterior, tardíamente operada por demora del propio encartado en su consultorio,
donde mantuviese a la paciente toda una noche en observación y medicando, lo que agrava el riesgo
de producción del resultado no querido pero sí previsible para un facultativo, cual es el peligro, y
finalmente la muerte del paciente621.

§ 97.— 3.4.7. Equipo quirúrgico. Aunque no se haya individualizado al responsable por la

negligencia de dejar una gasa en la cavidad abdominal de la paciente, a quien anteriormente se le
había practicado otra operación, el médico cirujano es responsable de homicidio culposo por haber
omitido seguir el curso de su recuperación622.

§ 98.— Tampoco obsta a la calificación la delegación del seguimiento de la evolución del paciente
luego de la intervención, ya que dicha delegación le estaba vedada en virtud de su posición de
garante de la situación en que ubicó a la paciente623.

§ 99.— 3.4.8. Anestesista. Resulta autor del delito de homicidio culposo el anestesista que no
controló previamente el estado del material atinente a su función, razón por la cual se produjo
durante la intervención una falla en la oxigenación que podría haber sido detectada previamente y
que, en definitiva, condujo al deceso de la víctima; pues obviamente es de incumbencia exclusiva
de dicho especialista controlar el instrumental antes y durante el acto quirúrgico, en el cual se
presupone la división del trabajo entre los miembros del equipo médico, como también la
distribución de sus tareas624 o el anestesista que de modo negligente durante la cirugía se desliga
de la atención a que se veía obligado para corroborar el real estado del enfermo, provocando que el
damnificado falleciera625.

§ 100.— De igual modo debe responder la médica anestesista que negligentemente no adoptó todos
los recaudos necesarios para asegurar la recuperación del paciente luego de la intervención
quirúrgica a la que fuera sometido y que posteriormente desencadenaron en el cuadro comatoso que
lo llevó a su deceso626, o por haber actuado con impericia, al haber aplicado anestesia "peridural" a
la víctima sin tener especialidad en la materia, estando contraindicado en casos de pérdida de sangre
y sin efectuar la constatación científicamente exigida en esos casos, ya que no tomó la presión
venosa central ni realizó otra medición fuera de la tensión arterial627.

§ 101.— 3.4.9. Negligencia (omisión de precauciones). La infección y muerte fue consecuencia del
acto quirúrgico llevado a cabo por el procesado, el cual se desentendió de la paciente sin prodigarle
la atención correspondiente628.

§ 102.— Corresponde responsabilizar por el delito de homicidio culposo a la médica de guardia

que, por finalizar su horario, no internó a la paciente dejándola en el consultorio de guardia con un
tratamiento meramente sintomático limitado a seguir un diagnóstico anterior sin revisarla, pese a los
datos de una oclusión enmascarada que presentaba la enferma, ya que su actitud fue concausa del
desenlace fatal acaecido al posibilitar el avance del cuadro que culminó con la muerte de la paciente
que quedó en manos de otra facultativa, quien omitió, a su vez, una adecuada atención629.

§ 103.— 3.4.10. Parto. El alumbramiento es un acto natural aunque uno de los más plagados de
riesgos pues son dos los pacientes atendidos a la vez, motivo por el cual la norma de cuidado se
hace más exigente, máxime si se considera la cantidad de adelantos técnicos con que hoy se cuentan
pero que obligan aun a tener mayor diligencia y rapidez en el obrar del sujeto responsable630.

§ 104.— Resultan responsables de homicidio culposo, con base en el art. 84, CPen., los médicos
que actuaron con negligencia e inobservancia de los deberes de su cargo, provocando el desenlace
fatal al omitir los controles de la dinámica uterina y la vitalidad fetal que podrían haber evitado el
nacimiento de un nonato gravemente deprimido por hipoxia y patología sanguínea intrauterina que
lo llevaron a la muerte631. De igual modo, es responsable a título de homicidio culposo el médico
que, ante los trastornos patológicos sufridos por la víctima desde el alumbramiento, que llevaban a
la necesidad de adoptar diagnósticos rápidos y eficaces y en última instancia, soluciones
quirúrgicas, no fueron llevados a cabo632; o existe violación del deber de cuidado por parte de la
neonatóloga que estuvo ausente en el momento del alumbramiento del bebé, no obstante saber que
venía "meconial", aumentando así el riesgo de una muerte que posiblemente no habría ocurrido de
brindarse asistencia inmediata y correcta a la criatura, conforme con su obligación profesional633.

§ 105.— 3.4.11. Guardia de urgencia. Si bien es cierto que al médico, por su sola calidad
profesional, no le obliga ninguna posición de garante respecto de una paciente, excepto la que
contraiga en cada caso expresa y voluntariamente, no es menos cierto que esta asunción selectiva
del deber de tutela no rige para el caso del médico a cargo de una guardia de urgencias, el cual sí
asume la calidad de resguardador obligado de la salud de todas las personas que, enfermas, ingresen
en esa guardia634.

§ 106.— 3.4.12. Farmacéutico. Corresponde el procesamiento del farmacéutico —con el grado de

certeza requerido por el art. 306 del CPPN— por el delito de homicidio culposo si se encuentra
probado que vendió el medicamento que produjo la muerte de la víctima, sin receta635.
§ 107.— 3.4.13. Traslado. Incurre en homicidio culposo el galeno que no tomó los recaudos
necesarios para descender a la paciente del interior de la ambulancia, provocando que ésta sufriera
un golpe en su cabeza y falleciera636.

§ 107a.— 3.4.14. Psiquiatra. Responde por homicidio culposo el psiquiatra que ante el repentino
relevamiento telefónico de su carácter de médico tratante, por parte de su paciente —cuya
capacidad intelectual sabía que estaba disminuida por el consumo de cocaína—, no adoptó recaudos
para asegurarse de que la víctima estuviera en todo momento a cargo de otro profesional, lo que
concluyó con el suicidio del enfermo637.

3.5. Inobservancia de reglamentos y deberes

§ 108.— 3.5.1. Poda de árboles. Los funcionarios municipales encargados de controlar

periódicamente el estado de los árboles dentro de las plazas que se les ha asignado a su cuidado son
responsables conforme al art. 84 del CPen. de la muerte causada por la caída de un árbol, cuyo
avanzado deterioro debió haber sido detectado por aquéllos, atento a su condición de garantes del
buen estado de dichos árboles638, o el accionar del encargado de una cuadrilla de poda de árboles
de la vía pública que omitió disponer la colocación, en la mitad de la cuadra, de las bandas de
seguridad destinadas a resguardar el paso de peatones, situación que habría incrementado el riesgo
permitido y derivado en que la víctima descendiera a la calle y fuera embestida por un camión que,
por las lesiones sufridas, provocó su fallecimiento639.

§ 109.— 3.5.2. Exceso funcional. Encuadra prima facie en el delito de homicidio culposo —art. 84,
CPen.— la acción desplegada por el imputado que al frustrar un robo cometido dentro de un
comercio disparó su arma reglamentaria contra los asaltantes hiriendo de modo mortal a terceras
personas que se hallaban en el lugar640; o si persigue a una persona que huye corriendo, con el
arma en la mano, el dedo en el percutor y la bala en la recámara, viola las más elementales normas
de prudencia641.

§ 110.— 3.5.3. Omisión del deber de cuidado. El delito de homicidio culposo se materializa con la
acción negligente del incuso que violando el deber de cuidado, y más aún como miembro de la
policía, se le disparó el arma reglamentaria impactándole la bala en el pecho de la víctima, lo que
trajo aparejado el deceso de la misma642; o el agente que colocó una escopeta centenaria, sin
seguros, con munición cargada, en un asiento del vehículo en movimiento, por detrás de los
pasajeros, ocasionando con su obrar la muerte de uno de ellos, al dispararse los proyectiles,
mientras se ocupaba de calentar agua para tomar mate643.

§ 110a.— 3.5.3. Mantenimiento de ascensores. Encuadra prima facie en el delito de homicidio

culposo, el accionar de un ingeniero, encargado de mantenimiento de ascensores de un edificio, que
asentó en el libro de inspección, unos días antes al hecho, que había llevado a cabo una inspección
con resultados normales, cuando ello no fue así, dado que un menor de edad pudo abrir la puerta
que tenía un funcionamiento defectuoso y, por no estar el ascensor en el piso, cayó al vacío
falleciendo como consecuencia de los traumatismos que sufrió, que le es imputable por su
condición de garante al haber permitido que el menor lograra abrir la puerta del palier estando
ausente la cabina en el nivel del piso y cayera al vacío644.

IV. Atipicidad

4.1. Imposibilidad de fundar un juicio de culpabilidad

§ 111.— Cuando a la causa del deceso de una beba prematura —congestión y edema agudo de
pulmón— se superpone la existencia de una infección grave, concomitante o posterior, obliga a
admitir la eventual presencia de otra causal extraña a la culpabilidad con el grado de certeza
exigible en una condena criminal645.

4.2. Falta de elemento subjetivo

§ 112.— Corresponde la absolución del acusado por el delito de homicidio culposo cuando la base
fáctica establecida en la instancia de mérito demuestra la ausencia del elemento subjetivo del tipo
penal aplicado. La culpabilidad propia del ilícito previsto y penado por el art. 84 del CPen. no se
configura ni se deriva del resultado dañoso concreto, ni de su causación material646.

4.3. Falta de previsibilidad

§ 113.— Detrás del elemento culposo general de la previsibilidad individual se esconde el aspecto
de que la contrariedad objetiva de la violación al cuidado haya sido reconocible para el actor, es
decir, la exigencia general de culpabilidad, de la posibilidad individual de conocimiento de la
violación de la norma647.

§ 114.— En el caso de un homicidio culposo el reproche de culpabilidad debe basarse en un juicio

sobre la previsibilidad648 y si el autor no habría podido hacer el juicio de considerar que la
producción del resultado de muerte era probable, es decir, no pudo prever que su comportamiento
tendría efectos causales649.

§ 115.— a) Accidente de tránsito. Procede absolver por el delito de homicidio culposo al imputado
que se desplazaba a 70 u 80 km/h y al trasponer la curva se llevó por delante un automotor que
estaba parado sobre la ruta, en un lugar a oscuras y sin ningún tipo de señalización visible,
aplastando contra el baúl a su titular, pues el acusado no tuvo la posibilidad de prever un hecho
fuera de lo común650.

§ 116.— Corresponde absolver ante la duda respecto de si la conducta del inculpado violó el
objetivo deber de cuidado y provocó la caída de la menor del colectivo, o si —por el contrario—
ésta cayó de los brazos de su progenitor por no hallarse aquél asido debidamente651.

§ 117.— No puede imputársele al incuso el delito de homicidio culposo (art. 84 del CPen.) si la
víctima se encontraba durmiendo debajo del camión que conducía el imputado, en momentos en
que éste tuvo que moverlo por estar estacionado frente a la puerta de ingreso de ambulancias de una
clínica652.

§ 118.— No puede calificarse de homicida a quien, circulando en un automóvil en condiciones de

ley, a una velocidad autorizada, atropella a un ciclista "mareado" por el alcohol que ingirió,
cruzando la ruta al través en un rodado carente de luz blanca hacia adelante y otra roja hacia atrás
como manda la ley; sin incurrir en arbitrariedad653.

§ 118a.— No responde por homicidio culposo el conductor de un vehículo de transporte colectivo

de pasajeros que no pudo conocer, hasta el momento fatal, la existencia de una falla en el sistema de
frenado del vehículo, que fue determinante del resultado654.

4.4. Mala praxis

§ 119.— a) Error grosero. No basta con decir, en el campo de la actividad médica, que hubo un
error de diagnóstico para que haya culpa, sino que debe tratarse de un error que, cayendo fuera del
marco de lo opinable y discutible, sea grosero e inadmisible por obedecer a una falta de saber
mínimo655.
§ 120.— Debe revocarse el procesamiento dictado si al momento de ser atendido por el imputado el
damnificado padecía dolores que diferían de la clásica opresión en el pecho que acompaña al infarto
y el incuso, al ser convocado a prestar declaración indagatoria, expuso que, como parte del examen
que realizó, lo colocó en posición decúbito a la vez que explicó que un paciente descompensado con
fallas cardíacas no puede soportar esa posición pues es usual que se ahogue; ello implicaría que el
galeno no actuó con el llamado "error grosero" que lo haría penalmente responsable656.

§ 121.— b) Previsibilidad. La responsabilidad galénica sólo puede surgir de la adecuada valoración

del reproche de la conducta profesional en orden a la previsibilidad de sus consecuencias, que no
puede alcanzar al erróneo armado de un circuito anestésico, si existía personal técnico —
departamento de electromedicina— a cargo de dicho equipo657; o si los médicos procesados
cuando examinaron al occiso y conforme las constancias de la historia clínica pudieron adivinar la
infección que incubaba su debilitado organismo y que desencadenó el shock séptico que generó su
deceso658, o si no se ha acreditado debidamente que el médico haya tenido una clara señal de alerta
en cuanto a que el paciente padeciera la sepsis multiorgánica que lo llevó a la muerte659.

§ 122.— Tampoco se configura el delito de homicidio culposo si no obstante que la procesada no se

sujetó a las normas del ejercicio médico y que de haber actuado como correspondía se hubiera
disminuido el riesgo del síndrome de aspiración, no se encuentra acabadamente corroborado que de
emplearse los métodos de succión se habría evitado la invasión masiva del líquido meconial que
trajo como consecuencia el deceso660, o si no existía ninguna otra señal que pudiera hacerle prever
la hemorragia sufrida —de tipo cataclísmica— y que difícilmente hubiese podido ser evitada o
controlada aun con la internación del paciente661.

§ 123.— c) Infortunio sobreviniente. No se puede, a pesar de la omisión a medias en que se habría

incurrido, extender la responsabilidad del cirujano por el infortunio sobreviniente; pues cuando se
está juzgando su responsabilidad en la presunta omisión de prácticas médicas para establecer el
riesgo quirúrgico del paciente, debe constatarse si ello ocasionó o no la muerte de su paciente para
que su óbito le pueda ser adjudicado, sea por acción u omisión662.

§ 123a.— d) Maniobras imprudentes. La maniobra imprudente de los médicos que provoque el

deceso del feto no encuentra previsión en el cuerpo criminal argentino663.

4.5. Falta de nexo causal

§ 124.— 4.5.1 Generalidad. En los delitos culposos debe mediar una vinculación física entre la
conducta y el resultado que es querido por el legislador en el tipo delictivo al describir la acción y si
falta el nexo material entre la conducta del autor y el resultado exterior a ella, está ausente también
la relación de causalidad que es presupuesto necesario para abordar los restantes temas relacionados
con la autoría, culpabilidad y calificación penal664.

§ 125.— Frente a una imputación concreta a título de culpa, la responsabilidad puede quedar
excluida si el acto culposo imputable al autor no ha sido la causa del delito665; en este sentido, el
juez puede valorar cursos causales existentes, pero nunca inventarlos, ni acudir a su íntima
convicción, en el sentido de que pueda ir más allá de lo que la ciencia puede decir, ni tampoco
acudir a conocimientos propios sobre el tema para salvar posibles deficiencias de los
especialistas666.

§ 126.— 4.5.2. Tratamiento médico. No puede responsabilizarse a los galenos si no surge que los
incusos hayan violado, mediante un accionar imprudente o negligente, el deber objetivo de cuidado,
toda vez que han actuado acorde a las ciencias del curar y con acatamiento de las observancias
médicas que el evento requería667.

§ 127.— Tampoco puede atribuirse el resultado al médico que intervino quirúrgicamente a la

víctima en su consultorio, toda vez que no se ha podido acreditar en forma fehaciente que la no
internación de la paciente fuera determinante del resultado muerte668; o si bien se halla acreditado
qué fracturas craneanas han causado la muerte de la víctima, no puede tenerse por probado que
hayan sido causadas por el procesado utilizando fórceps669.

§ 128.— No obstante hallarse acreditada la negligencia de los procesados —médicos— en la

atención del menor víctima en un hospital —dado que se lo pasaron uno a otro al terminar sus
respectivos turnos, limitándose uno a sacarle una radiografía, otro a mirar ésta y remitir a los padres
a otro departamento del hospital—, no pueden ser responsabilizados por el delito de homicidio
culposo, porque la mencionada negligencia no aparece como causante, con la certeza necesaria, de
la muerte del niño dado que la causa de la muerte del incapaz fue un shock séptico, que aun en caso
de una debida atención igual hubiese conducido al resultado fatal670.

§129.— Debe absolverse al procesado—médico anestesista— del delito de homicidio culposo si no

se probó la verdadera causa de la muerte de la occisa al carecerse de un elemento de juicio esencial
como es la autopsia médico-legal, deficiencia que la querella pudo remediar oportunamente y no lo
hizo671.

§129a.— Se interrumpe la relación causal si ante el cuadro de bronquitis aguda el profesional

prescribió los medicamentos y recomendaciones de radiografía acordes a la patología, la evolución
de ésta fue torpe, rápida, inesperada y atípica y el paciente no siguió el tratamiento prescripto.672.

§129b.— 4.5.3. Caída de un menor de la azotea. Corresponde absolver a los imputados en relación
al caída de un menor de la azotea del hotel donde residía con su familiares, toda vez que, pese a la
precariedad con que estaba resguardado el acceso a la azotea del edificio —puerta de rejas con
barrotes cerrada con un candado que algunos vecinos del hotel trepaban para tender sus vestimentas
— en este caso en particular no puede concluirse que existió una negligencia causal del resultado
dañoso673.

4.6. Falta de nexo psicológico

§ 130.— No puede establecerse nexo psicológico y causal entre la acción de un instructor de

bomberos voluntarios que permite la ejercitación voluntaria por parte de un aspirante de 16 años,
autorizado por sus progenitores, en la cual pierde la vida el mencionado aspirante, habiendo
utilizado un equipamiento que emplearon momentos antes otros integrantes del cuerpo y que no
exhibía en lo que hacía a su confección y resistencia ningún reparo como para catalogarlo de inepto
(más allá de sus falencias intrínsecas detectadas mucho tiempo después), por lo que no debe
achacarle al instructor un actuar no diligente, imperito o imprudente, a consecuencia del cual se
hubiera producido el resultado muerte674.

§ 131.— No puede imputarse a título de homicidio culposo la muerte producida por la explosión de
un pozo ciego a causa de la utilización de carburo en su limpieza, si el procesado no pudo prever tal
resultado, no existiendo ninguna reglamentación o prohibición al respecto675.

4.7. Culpa de la víctima

§ 132.— Si bien el derecho penal no tolera la compensación de culpas, resulta innegable que para
no computar la culpa del peatón desprevenido en desmedro del conductor acusado es necesario
acreditar de parte de éste una concreta violación del deber objetivo de cuidado676 o si la víctima se
adelantó a exceso de velocidad, por la derecha de otro vehículo, e impactó a otro que se hallaba
detenido en virtud de un procedimiento de control del tránsito, no existe culpa de los funcionarios
policiales que hicieron dejar estacionado al vehículo impactado si el hecho ocurrió en un tramo de
la ruta sin curvas, en momentos de buena visibilidad, máxime teniendo en cuenta que la remoción
del rodado prevenido sólo puede efectuarse previa requisitoria del fiscal677.

§ 133.— No existe responsabilidad culposa si el accidente que produjo la muerte se debió a la

exclusiva imprudencia de la víctima678, o por las dudas existentes sobre el proceder de aquél al
cruzar la avenida de doble tránsito y sin semáforos, fuera de la senda peatonal679, o por la muerte
del pasajero que cayó del vehículo, si no pudo cerrar la puerta por impedírselo la propia víctima680;
o los obreros que trabajaban conscientemente en una obra a gran altura681 con todos los elementos
necesarios de seguridad, máxime si el imputado no se hallaba el día del hecho en la sede de la
empresa —de lo que se desprende su imposibilidad de controlar el efectivo uso por parte de la
víctima de los elementos de seguridad—, y que la escasa superficie que ocupaban las placas
plásticas tornaba innecesario que la víctima se apoyara en éstas para llevar a cabo la reparación
encomendada, sin poder descartar la posibilidad de que haya sufrido algún trastorno neurológico
mientras realizaba la labor682 o debe absolverse en orden al delito de homicidio culposo si la
imputación se funda en que la circulación a velocidad prohibida por parte del rodado que embistió
al ciclista no permitió a su conductor evitar el accidente, pero quedan dudas en cuanto a si el
acusado no circulaba, en el hecho, a velocidad reglamentaria683.

§ 133a.— También encuadra en este supuesto el conductor de un colectivo que ya había comenzado
su giro, cuando impactó a la víctima con la parte lateral derecha del rodado, la aplastó con las
ruedas traseras y le provocó el fallecimiento inmediato, ya que el deber objetivo de cuidado en
materia de tránsito tiene mayormente fuente normativa (ley de tránsito), la actividad de quienes en
él intervienen debe siempre adecuarse a la situación concreta en la que tiene lugar. Así ante el giro
que se encontraba realizando el colectivo, es insostenible que la luz del semáforo y la senda
peatonal autorizaran a la víctima a seguir su camino —totalmente confiada— sin reparar que,
entonces, la prioridad de paso ya se había desvanecido684.

§ 134.— La imposibilidad de conocer la potencialidad del hecho y el comportamiento no cuidadoso

de la víctima lleva a concluir que el resultado de muerte no es una consecuencia que le sea
imputable al autor, toda vez que si no existe la posibilidad subjetiva de conocer el peligro que la
conducta crea en los bienes jurídicos ajenos y de prever ese resultado conforme ese conocimiento,
entonces esa conducta será atípica685.

§ 135.— Por último, la carencia de una obligación legal específica que imponga a los responsables
de un gimnasio la necesidad de efectuar controles previos para la admisión de clientes y no
habiéndose podido acreditar la posibilidad de atribuirles una acción apta para reducir el peligro en
que se colocaba al usuario afectado por un problema cardíaco ni, como consecuencia, conocer que
esa posibilidad de actuar estaba en sus manos, cabe concluir en la atipicidad de su omisión respecto
del delito de homicidio culposo por la muerte de aquél, acaecida durante el uso de las instalaciones
del gimnasio686.

4.8. Tercero

§ 136.— 4.8.1. Policía. Debe absolverse del delito de homicidio culposo al policía que, por un acto
negligente, entrega su arma a un tercero quien, ignorante por completo en cuanto al uso de esos
implementos, la manejó de tal manera que imprudentemente dio lugar a la producción del disparo
que dio muerte a otro sujeto687.
§ 136a.— 4.8.2. Administrador de consorcio. No comete homicidio culposo el administrador de un
edificio de propiedad horizontal que omite colocar disyuntores en el sistema eléctrico ubicado en
los sectores comunes del inmueble, pues la obligación que surge de la ley 19.587 es impuesta
únicamente a quienes revistan la condición de empleadores688.

4.9. Principio de confianza

§ 136b.— 4.9.1. Operativo de seguridad. Debe sobreseerse en orden al delito de homicidio y

lesiones al presidente de nuestro país que no tuvo participación en la toma de decisiones sobre la
forma de operar el aparato de seguridad con el objetivo de contener manifestaciones públicas
durante el estado de sitio689.

V. Elemento subjetivo

§ 137.— Se encuadra la conducta en la de homicidio culposo, en tanto lo caracteriza precisamente

la ausencia del ánimo del autor de cualquier voluntad directa, indirecta o eventual de matar o dañar
a un tercero, siendo la nota distintiva en autos, la falta de previsión de lo previsible, por deficiencia
del intelecto y por la falta de poca atención o reflexión. La falta de precaución acerca de la
naturaleza de lo que hacía o de su resultado posible constituye, sin duda, una negligencia o falta de
cuidado, por el que el imputado debe responder690.

§ 138.— En el homicidio culposo está ausente en el ánimo del autor cualquier voluntad, directa o
eventual, de dañar a un tercero. La imputación del hecho no se funda aquí en la voluntad de dañar
en alguna medida la persona ajena, sino en alguna de las formas de la culpa admitida por la ley691.

5.1. Culpa

§ 139.— Desde el punto de vista de la culpabilidad del delito, culposo, el núcleo de reprochabilidad
reside en el hecho de que pueda y debió conducir la acción de manera tal de evitar el resultado
indeseable producido692. La ley no castiga el acto imprudente en sí mismo sino en cuanto ha
causado un resultado delictivo imputable a título de culpa y dicho resultado debe hallarse en
relación de causa a efecto con la acción u omisión reprochada693.

5.2. Diferencia con el dolo eventual

§ 140.— La diferencia entre dolo eventual y culpa consciente o con previsión radica en que en ésta,
aunque también existe representación del evento posible, el autor obra con la esperanza de que éste
no se produzca; en aquél, la mente del autor se mueve dentro del ámbito de la duda694.

5.3. Desplazamiento

§ 141.— La culpabilidad en el homicidio culposo del camionero que por su negligencia atropelló a
un ciclista no resulta desplazada por el obrar atribuible a otro conductor695.

VI. Causas de justificación

6.1. Error

§ 142.— Nuestra ley, al hacer del error de hecho una causa de exclusión de pena, requiere que el
error no sea imputable696.
§ 143.— Tratándose de un delito culposo, el error debe versar sobre las circunstancias vinculadas
con el deber de obrar con cuidado y en el caso no se advierte una desaprensión al momento de
prescribir el mencionado producto, no habiendo tenido posibilidad de percatarse que bajo la
denominación de "dimel - oxiquinazina - metilene - metilamino - sulfonato magnesio" se
disimulaba la presencia de la dipirona697.

§ 144.— De ese modo, aun cuando se halla acreditado que la muerte del paciente instantes antes de
ser operado se produjo cuando la enfermera le suministró una inyección de "Lisalgil", no puede
responsabilizarse al médico de guardia del delito de homicidio culposo, porque ni en los
vademécum, ni en el prospecto del laboratorio figura que aquel medicamento contiene "dipirona",
tornándose verosímil el error en que pudo haber caído el procesado698.

6.2. Imputabilidad. Estado de inconsciencia

§ 145.— Corresponde confirmar la absolución del acusado de homicidio y lesiones culposas

ocasionados al sufrir un desvanecimiento mientras conducía un automotor como contingencia
imputable al tratamiento médico a que estaba sometido para adelgazar699.

§ 146.— En cambio, a contrario sensu, debe ser responsabilizado el procesado por el delito de
homicidio culposo, dado que cuesta creer que el estado de transitoria inconsciencia por el que
pasara pudiera habérsele presentado precisamente en instantes previos a la producción del luctuoso
accidente que protagonizara, y no durante el resto del agitado raid automovilístico que emprendiera
ese mismo día, destacándose que inmediatamente a continuación de sobrevenido el accidente, el
encausado se recuperó, a tal punto que se retiró del teatro de los acontecimientos sin aguardar
siquiera el arribo de la policía y de la asistencia pública, como hubiera sido su obligación moral
sobre todo si se tiene en cuenta la situación en que se hallaban las infortunadas víctimas luego de
ser embestidos sus rodados, gravemente lesionadas700.

6.3. Cumplimiento de un deber legal

§ 147.— La muerte causada debe considerarse atípica si no se observa en quien la provocara una
conducta antinormativa, porque su riesgo estaba permitido; tal es el caso del conductor de un
patrullero policial que si bien circulaba a alta velocidad y no respetó la señal luminosa del
semáforo, se movilizaba de este modo ante la denuncia de la existencia de un artefacto explosivo en
un colegio, anunciándose con sirenas y luces701.

6.4. Ebriedad

§ 148.— Si atendiendo a la entidad y modalidad del suceso, no puede atribuirse al procesado dolo
en ninguna de sus clases en el momento en que comienzan los hechos que culminaron con la muerte
de la víctima, producida por aquél como consecuencia de su estado de ebriedad voluntaria y
completa, su conducta debe ser subsumida en la norma del art. 84 del CPPN702.

6.5. Exceso en la legítima defensa

Ver art. 35.

6.6. Estado de necesidad

§ 148a.— No actúa en estado de necesidad el conductor de un rodado que al ver invadido su mano
de circulación por otro vehículo que le viene de frente se pasa al carril contrario colisionando con
un camión que circulaba reglamentariamente, pues el conflicto se produce entre dos bienes de igual
jerarquía (la vida del sujeto activo y la de la víctima), máxime si el imputado conducía
imprudentemente a exceso de velocidad703.

VII. Autoría y participación

7.1. Autoría

§ 149.— De acuerdo con la estructura del tipo culposo, sólo debe ser responsabilizada de la muerte
aquella persona que ha violado el deber de cuidado, que directamente afecte al bien jurídico; ya que
no es posible la participación en ninguna de sus formas, quedando de tal modo sólo la
responsabilidad a título de "autor", siendo éste en el tipo culposo, sólo aquella persona que tiene el
dominio del hecho y que no ha dominado el peligro pudiendo hacerlo, por no haber realizado la
conducta debida704.

§ 150.— El autor y consiguiente responsable penal es aquel que corporiza el peligro de causación
del resultado típico y no quien pone simplemente una condición para que dicho resultado se
materialice705.

§ 151.— En consecuencia, resultan autores del delito de homicidio culposo y no coautores del art.
45, CPen., los que obrando en forma culposa, independiente y no acordada, convergen ocasional o
casualmente en la producción del hecho, desarrollando en su iter criminis todo el tipo penal y no
parte de los elementos constitutivos del mismo706.

7.2. Coautoría

§ 152.— No es posible la coautoría en los delitos culposos puesto que esta modalidad delictiva
requiere una concreta y querida decisión común del hecho, con división de tareas y ejecución de
éstas; la pluralidad de colaboradores en la producción de un daño culposo sólo puede dar lugar a
una autoría accesoria707.

VIII. Pena

8.1. Inhabilitación

§ 153.— 8.1.1. Preventiva. La inhabilitación provisoria para conducir automóviles —art. 311 bis del
CPPN— no viola garantía constitucional alguna por cuanto se trata de una prudente y razonable
restricción para quien ha sido imprudente en el uso de un automotor708 y guarda estricta
vinculación con la conducta reprochada709.

§ 154.— 8.1.2. Actividad no reglamentada. Corresponde imponer la pena de inhabilitación especial

del delito de homicidio culposo aunque se trate de una actividad no reglamentada. Por otra parte, su
procedencia en el caso de autos es indiscutible, por no tratarse de un simple oficio, para el que no se
requieren conocimientos especiales, es decir: alguna profesionalidad710.

§ 155.— Corresponde aplicar la inhabilitación especial de los arts. 84 y 94 del CPen. en los casos
de homicidio o lesiones culposas causados con vehículos de tracción a sangre711.

§ 156.— 8.1.3. Actividad reglada. Para algunos tribunales, la inhabilitación por homicidio culposo
está limitada a transporte público de pasajeros712 cuando el hecho se comete en ocasión de ejercer
tal condición particular. En cambio, para otros esta doctrina se contrapone a la doctrina del fallo
plenario "Castro" del 30/12/1975713, razón por la cual corresponde que aquella pena le sea
impuesta al procesado para conducir todo tipo de automotores714.
IX. Relaciones con otras figuras

9.1. Homicidio doloso

§ 157.— El delito doloso importa siempre la violación de un deber primario de la norma principal;
en el homicidio, de la norma que prohíbe matar. El delito culposo, en cambio, es la violación de otro
deber distinto, que está antes que la norma que prohíbe matar; deber por el cual se prohíben otras
acciones distintas de las de matar, por el peligro que ellas entrañan genéricamente para el bien
principal tutelado que, en el caso, es la vida715.

§ 158.— La mera circunstancia de circular a una alta velocidad violando conscientemente el deber
de cuidado, confiado el conductor en su habilidad o destreza como tal, no resulta per se
determinante de la existencia de dolo eventual, pues debe demostrarse que el autor fue consciente
del riesgo, lo asumió y no tuvo una verdadera renuncia en la evitación del resultado716.

9.2. Lesiones culposas

§ 159.— En el caso de que el homicidio culposo y las lesiones culposas constituyan un hecho único,
ambas figuras delictivas no concurren en forma real. La circunstancia de que el resultado acaecido
signifique daño físico, en distintas intensidades, a más de una persona, no implica ello la existencia
de pluralidad de hechos, sino una unidad de hecho que debe ser encuadrada en distintos tipos
legales, lo que constituye concurso ideal, previsto en el art. 54 del CPen.717.

9.3. Robo

§ 159a.— Todos los homicidios y lesiones culposas causados por el ladrón con su automóvil en su
intento de fuga inmediatamente después del hecho concurren materialmente con el robo armado718.

Art. 85.— El que causare un aborto será reprimido:

1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena
podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El
máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico protegido es la vida de la persona por nacer719.

1.2. Constitucionalidad

§ 2.— No corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 85, inc. 2 y 88, CPen.720.

1.3. Procedencia de la acción

§ 3.— No corresponde instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio
aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la notitia criminis o denuncia expresa
o implícita efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de
su profesión o empleo, sea o no oficial, incluido el caso en que se toma conocimiento de una
historia clínica a la que no podría haber accedido sin intervención de alguna de las personas que
revestía las calidades a que se refiere el art. 156, CPen., debiendo anularse los efectos jurídicos de
las piezas procesales que impliquen la vinculación de la imputada al proceso, pero no el proceso
mismo con respecto a las personas mencionadas en el CPen., arts. 85 a 87721.

1.4. Autoincriminación

§ 4.— La mujer que consiente un aborto incurre en la comisión de un delito —art. 85, CPen.—, por
lo cual ella no puede dar noticia del mismo a través de su declaración testimonial, pues si así fuera
interrogada, al ser obligada a prestar juramento de decir verdad y estar conminada por las penas
previstas para quien mienta o calle lo que sepa —CPPN, arts. 240, 247, 249 y 252, y art. 275 del
CPen.—, estaría coaccionada para declarar contra sí misma, lo que importaría una grosera violación
a la respectiva garantía constitucional —art. 18 de la CN—, por lo que tal actuación deviene
insanablemente nula, no quitando ni poniendo nada al respecto los alcances del fallo plenario
"Frías, Natividad", pues la plena vigencia de una garantía constitucional no depende ni puede ser
alterada por un fallo judicial, obviamente susceptible de ser modificado por otro acuerdo
plenario722.

1.5. Competencia

a) Ordinaria

§ 5.— 1.5.1. Manifestaciones de la mujer. Corresponde declarar la competencia de la justicia local

si las manifestaciones de la mujer que se habría sometido al aborto resultan relevantes a los fines de
guiar la investigación y no se advierte en el incidente otro elemento que controvierta su afirmación
de que el delito se llevó a cabo en La Plata723.

§ 6.— Teniendo en cuenta los dichos de quien en la causa cumple con el doble rol de damnificada e
imputada, debe declararse la competencia del juez del lugar donde se habría llevado a cabo la
presunta intervención abortiva724.

§ 7.— 1.5.2. Economía procesal. En tanto el hecho punible se estima cometido en todas la
jurisdicciones donde se desarrolló la acción, y también en el lugar de verificación del resultado, lo
que permite elegir una de ellas según pautas de economía procesal, en el delito de aborto puede
optarse tanto por la jurisdicción donde se ejecutaron las maniobras abortivas, como por aquella
donde se produjo la muerte del feto725.

§ 8.— 1.5.3. Maniobras abortivas. Es competente para conocer en el delito de aborto el juez del
lugar donde se practicase las maniobras abortivas y se produjo la muerte del feto, y no el juez de la
jurisdicción donde se extrajeron sus restos con la finalidad primordial de preservar la salud de la
mujer726.

§ 9.— Corresponde al juez en lo penal de Neuquén, y no al juez en lo criminal y correccional de

General Roca, provincia de Río Negro, conocer de la causa sobre aborto si la expulsión anticipada y
la muerte del feto se produjo en su jurisdicción. A ello no obsta que la imputada se sometiera con
anterioridad a maniobras abortivas en territorio de la provincia de Río Negro727.

II. Acción punible

2.1. Consumación
§ 10.— El delito de aborto se consuma en el lugar donde se produce la muerte del feto728; es decir,
con la interrupción dolosa del proceso fisiológico de preñez o normal gestación729.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Sin consentimiento

§ 11.— Encuadra prima facie en el delito de aborto sin consentimiento de la mujer —art. 85, inc. 1º
del CPen.— en calidad de coautores, el accionar de los imputados que procedieron a suministrarle
un fármaco en gragea con características abortivas, lo que provocó la interrupción del embarazo de
doce semanas de gestación que cursaba la menor, la cual era abusada por su tío730.

2.2.2. Con consentimiento

§ 12.— La acción típica requiere la existencia de un feto vivo731, sin que implique que la vitalidad
fetal deba probarse por una ecografía previa732.

§ 13.— En consecuencia, acreditado el estado de embarazo y no existiendo elemento alguno que

permita afirmar que el feto no estuviera con vida al momento de realizarse las maniobras abortivas,
corresponde el juicio de reproche por el delito de aborto en concurso ideal con lesiones
gravísimas733.

§ 14.— Esta figura no se agota en la expulsión prematura del feto sino que se requiere, además, la
muerte del mismo734; pudiendo existir independencia entre la expulsión y la interrupción del
embarazo735.

2.3. Atipicidad

§ 15.— No puede tenerse por acreditado el delito de aborto si no existe la prueba cierta de la preñez
preexistente, aunque la víctima haya admitido que estaba embarazada y que habría sido sometida a
maniobras abortivas736, ni puede condenarse a la partera por la figura remanente de tentativa de
aborto de imposible consumación737.

§ 16.— También resulta atípica la conducta consistente en la destrucción culposa del feto en la que
habrían incurrido los profesionales que atendieron a la paciente y omitieron inducir el parto dentro
de las 24 hs. de producida su internación738.

Mientras no exista comienzo del proceso de parto o nacimiento, sino que la operación cesárea se
realizó una vez constatada la muerte de la niña, no había sujeto pasivo de homicidio sino de aborto
y que, en la medida en que tal delito en su modalidad culposa no encuentra previsión normativa en
el sistema argentino, la muerte de la niña antes de aquel proceso, aún de corroborarse una
negligencia médica (como pretende la querella) quedaría impune, sin perjuicio de la responsabilidad
civil que el suceso pudiere engendrar739.

2.4. Dolo

§ 17.— En el caso del aborto practicado sin el consentimiento de la mujer embarazada se requiere el
dolo directo, caracterizado por la intención de interrumpir el embarazo matando al feto, cualquiera
sea la motivación del autor740.

2.5. Delito preterintencional

§ 18.— La norma del art. 85, inc. 2 del CPen. es un delito preterintencional, figura compleja en la
que una acción dolosa se complementa con un resultado culposo, pero ello con clara vigencia del
principio de culpabilidad. Cuando, como en el caso, el delito básico, aquel constituido por la acción
dolosa, ha sido tentado y a dicha tentativa se une con necesaria relación de causalidad, el llamado
"delito preterintencional" queda configurado, ya que en el suceso de autos, la incuestionable
tentativa de aborto fue seguida por la muerte de la mujer, provocada como inmediata consecuencia
de la práctica de aquel accionar, enderezado a lograr la interrupción del embarazo741.

2.6. Delito imposible. Inidoneidad del objeto

§ 19.— No obstante estar acreditado que la procesada se colocó una sonda para interrumpir el
embarazo de cuatro meses y que en definitiva debieron extraerle el feto, no puede ser
responsabilizada por el delito de aborto propio, por no poderse precisar la existencia o no de feto
vivo, lo que podría llevar a la suposición de que podría tratarse de un delito imposible por
inidoneidad del objeto, si en ocasión de la introducción de la sonda ya no estaba embarazada por
haber muerto el feto en su interior742.

III. Autoría y participación

3.1. Participación necesaria

§ 20.— Resultan partícipes necesarios, en los términos del art. 45 del CPen., el director del hospital
que presta consentimiento para que sus subordinados practiquen un aborto a una mujer idiota743; o
el concubino que interviene directamente en la decisión de abortar, busca la partera y paga su
intervención744; o quien facilita los instrumentos para ejecutar la maniobra abortiva o quien facilita
la casa745.

IV. Suspensión del proceso a prueba

§ 21.— Es improcedente el pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por quien intentó un
aborto si la reparación a la víctima —habiendo fallecido la persona por nacer— es ofrecida a la
mujer que consintió el delito, pues en tales casos, al no ser conocido el padre de la víctima, las
alternativas de restauración de la justicia deben buscar como destinatarios a entidades públicas746.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Diferencia con el delito de homicidio

§ 22.— La conducta de la partera que, al fracasar las maniobras abortivas, deliberadamente eliminó
al niño (pues tras cortar el cordón umbilical colocándolo en una palangana, lo dejó sangrar hasta
morir) configura el delito de homicidio —art. 79, CPen.— y no el de aborto747.

5.2. Lesiones

§ 23.— No existiendo en el delito de aborto prueba que permita dar certeza de que en el momento
de realizarse el mismo el feto estuviera con vida, debe calificarse el hecho como lesiones culposas
gravísimas748.

Art. 86.— Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además,
inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios;

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto.

I. Aborto terapéutico

§ 1.— El resultado de la ponderación entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho a la salud
de la madre fue consagrado por el legislador en el art. 86, segundo párrafo, inc. 1 del CPen., con la
permisión del llamado "aborto terapéutico", que establece una causa de justificación y no de mera
disculpa749.

1.1. Anencefalia

§ 2.— Debe encuadrarse el caso en la figura del aborto terapéutico del art. 86, inc. 1, CPen., atento
las inequívocas referencias a la existencia de un feto con gravísimas malformaciones, considerado
"inviable" conforme a muy fundados criterios médicos y sobre la base de autorizada bibliografía
científica debidamente individualizada en la pericia médica. Por tanto, se legitima —inclusive desde
el punto de vista ético— la pronta intervención médica tendiente a la inducción del parto, o a la
eventual cesárea750.

1.2. Autorización judicial

§ 3.— El art. 86 inc. 1º del CPen. no requiere autorización judicial a fin de practicar un aborto para
evitar un peligro para la vida o la salud de la madre751.

II. Aborto eugenésico

§ 4.— Debe ser absuelta la profesional del delito de aborto tentado que se le imputara, si pudo haber
actuado en la creencia de hallarse justificada su conducta por un tipo permisivo que la habilitara a
practicar el aborto, desde que la menor damnificada —una oligofrénica en grado de imbecilidad,
embarazada por el hombre con quien convivía— antes que víctima de aborto fue —bajo el imperio
de nuestra ley positiva— sujeto pasivo de una violación en la llamada modalidad "presunta" por
mediar incapacidad de resistir752.

2.1. Autorización judicial

§ 5.— La aplicación del art. 86, incs. 1º y 2º del CPen. no requiere de autorización judicial,
quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fácticos descriptos por la norma a
criterio de los médicos que atiendan a la paciente, aplicando los principios y reglas del buen arte de
curar753.

§ 6.— No corresponde al juez otorgar autorización para practicar un aborto por razones
eugenésicas, pues es al representante legal de la incapaz a quien compete prestar el consentimiento
exigido por el CPen., art. 86, inc. 2º754. Tampoco corresponde otorgar autorización judicial para
practicar un aborto a una menor que habría sido violada por su propio padre755, pero no así del
padrastro756.
2.2. Alcance

§ 7.— La exención de pena prevista para el embarazo producto de una violación no se limita al caso
en que la víctima sea mujer idiota o demente, ya que resulta discriminatorio contra la mujer víctima
de un hecho análogo de violencia sexual, máxime teniendo en cuenta el deber del Estado de
brindarle atención médica integral en forma continua757.

Art. 87.— Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere
notorio o le constare.

I. Acción punible

1.1. Naturaleza de la acción

§ 1.— El delito de aborto del art. 87 del CPen. no es un mero aborto culposo, sino un delito
preterintencional o calificado por el resultado758.

1.2. Tipicidad

§ 2.— 1.2.1. Esposo. Encuadra en el art. 87 del CPen. la conducta de quien golpea a su esposa
ocasionándole el aborto de un feto de tres meses, toda vez que, no negado el conocimiento del
embarazo, sabía que tal resultado podría producirse759.

1.3. Atipicidad

§ 3.— 1.3.1. Falta de notoriedad del embarazo. No se da el aborto del art. 87 del CPen. cuando el
embarazo es de dos meses y medio y el producto de la gestación se reduce a la proporción de un
coágulo, pues en tales condiciones aquél no es notorio, ya que sus signos objetivos no revelan al
común de la gente en semejante estado; en consecuencia, las lesiones ocasionadas a la víctima
deben calificarse en el art. 89 del CPen.760.

Art. 88.— Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o
consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

I. Generalidad

1.1. Denuncia. Secreto profesional. Garantías constitucionales

§ 1.— No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio
aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un
profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo —
oficial o no— pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores
o cómplices761.

1.2. Autoincriminación

§ 2.— La mujer que consiente un aborto incurre en la comisión de un delito —art. 85, CPen.—, por
lo cual ella no puede dar noticia del mismo a través de su declaración testimonial, pues si así fuera
interrogada, al ser obligada a prestar juramento de decir verdad y estar conminada por las penas
previstas para quien mienta o calle lo que sepa, estaría coaccionada para declarar contra sí misma,
lo que importaría una grosera violación a la respectiva garantía constitucional —art. 18 de la CN—,
por lo que tal actuación deviene insanablemente nula, no quitando ni poniendo nada al respecto los
alcances del fallo plenario "Frías, Natividad", pues la plena vigencia de una garantía constitucional
no depende ni puede ser alterada por un fallo judicial, obviamente susceptible de ser modificado por
otro acuerdo plenario762.

1.3. Instigador

§ 3.— Cuando la madre de la menor se opone terminantemente a que su hija continúe con el
embarazo, llevando a la misma a consultas con profesionales médicos, y creando en su hija la
decisión de dejarse practicar por un tercero el delito de aborto, el que teniendo comienzo de
ejecución no fue consumado, debe ser considerada instigadora del delito de aborto en grado de
tentativa previsto por el art. 88 del CPen.763.

1.4. Partícipes

§ 4.— Si bien el art. 88 del CPen. en su última parte declara que la tentativa de aborto de la mujer
no es punible, esta impunidad no alcanza a la que consintió que un extraño intentara hacerla abortar,
ya que la necesidad de castigar al tercero que interviene como autor somete el hecho al estrépito del
foro764.

§ 5.— Quien acompaña y determina a una mujer a que se realice un aborto será considerado
partícipe primario del delito de aborto practicado por un tercero y consentido por ella765.

II. Tentativa

§ 6.— Si bien el art. 88, CPen. en su última parte establece que la tentativa de aborto de la mujer no
es punible, esta impunidad no alcanza a la que consintió que un extraño intentara hacerla abortar, ya
que la necesidad de castigar al tercero que interviene como autor somete el hecho al estrépito del
foro766.

§ 7.— En contra de esta tesitura se ha dicho que la tentativa de aborto no es punible tanto cuando la
ejecuta la mujer de propia mano como cuando es un tercero quien comienza la ejecución767.

§ 8.— Debe excluirse en el caso la hipótesis de tentativa impune de la mujer —art. 88, 2ª
disposición del CPen.—, por tratarse de la tentativa punible de la mujer que consintió que un
extraño intentara hacerla abortar, puesto que concurrió al consultorio de la obstetra para que ésta lo
consumara a su pedido768. A contrario sensu de este criterio, se ha dicho que debe ser absuelta la
procesada del delito de aborto en grado de tentativa, según lo dispuesto por el art. 88 del CPen.,
pues esta disposición no distingue el caso del conato ejecutado por la propia mujer del realizado a
instancias de ésta por otro769.

2.1. Desistimiento voluntario

§ 9.— No procede la posibilidad de amparar la idea del desistimiento voluntario si las acciones
estuvieron dirigidas en ambas tentativas subjetivas y objetivamente a provocar la expulsión
prematura del feto y si ésta no se produjo fue por causas ajenas a la voluntad de la que realizó las
maniobras y de las que las consintieron, puesto que la excepción del art. 43 del CPen. sólo puede
tener lugar frente a actitudes positivas que evidencian la libre decisión de no proseguir en el camino
indicado del iter criminis, la que no surge de manifestación alguna recogida en el sumario770.

III. Causas de justificación

3.1. Estado de necesidad

§ 10.— No puede tener acogida favorable el argumento esgrimido por la defensa del médico
interviniente respecto de que su actuación se encuentra amparada por un estado de necesidad
justificante en ejercicio de su profesión de ginecólogo, si de las pruebas recolectadas no surge
constancia alguna de peligro para la vida de la madre que justifique la actividad del imputado que lo
practicó771.

3.2. Temor reverencial

§ 11.— El hecho de que accediera a la realización de dicha práctica para no contradecir a su madre
echa por tierra la posibilidad de afirmar que no prestó el consentimiento para la práctica abortiva y
el no resistir la autoridad de la madre, en modo alguno puede ser equiparado con la ausencia de
consentimiento. Al afirmarse aquí que la mujer prestó el consentimiento para el delito de aborto,
debe concluirse que cometió el injusto de consentir que un tercero le cause el aborto previsto en el
art. 88 del CPen., que por haber quedado en grado de tentativa no resulta punible para la mujer772.

Capítulo II - Lesiones

Art. 89.— Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud,
un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— Lo que el articulado del capítulo II, "Lesiones", del título I, "Delitos contra las personas", del
Código Penal protege es la incolumidad de las personas, ése es el bien jurídico protegido773.

1.2. Lesiones leves

§ 2.— El Código Penal recepta como lesión cualquier daño en el cuerpo o en la salud de otra
persona, sin establecer su extensión, bastando que el mismo se produzca y pueda ser apreciado
como tal, para constituir un atentado a la persona material configurativo del ilícito del art. 89,
CPen.774.

§ 3.— El daño, por insignificante que sea, implica un atentado a la persona material, por lo que
resulta viable la tipificación del delito de lesiones775.

1.3. Concepto

§ 4.— Es lesión cualquier daño en el cuerpo o en la salud, por leve que sea776, cualquiera sea el
medio empleado y cualesquiera que sean las derivaciones de la misma777.

1.4. Naturaleza de la acción

§ 5.— El art. 72, inc. 2, CPen., debe interpretarse en el sentido que el legislador le ha dado, esto es,
que únicamente cuando se trate de lesiones leves, sean dolosas o culposas, el ofendido por el delito
juzgará sobre la conveniencia y oportunidad de provocar el proceso penal. En otras palabras, la
citada disposición legal le acuerda el derecho de instar la promoción de la acción (no la promoción
misma) en el caso excepcional del delito de lesiones leves —dolosas o culposas—, pero cuando se
trate de delitos de lesiones graves y gravísimas —dolosas o culposas— juega la regla de la
oficiosidad, como lo dispone el art. 71778. Pero al ampliarse su encuadre a una figura de mayor
gravedad, recobra en toda su integridad la generalizada naturaleza de la acción pública que poseen
como regla todos los delitos mayoritariamente previstos en la ley de fondo779.

§ 6.— Aun cuando el delito de lesiones leves es de instancia privada, deja de serlo si la víctima
muestra divergencia entre lo manifestado en sede policial y judicial780.

1.5. Omisión de instar la acción penal

§ 6a.— 1.5.1. Ausencia de interés público. La lesión sufrida por un particular por el solo hecho de la
calidad de la persona imputada (miembro de una fuerza de seguridad) se proyecte a una afectación
al interés público que justifique el impulso de la acción en forma oficiosa, en tanto no se verificó,
siquiera en forma potencial, que hubiera obedecido a una actitud temeraria que pusiera en riesgo la
seguridad colectiva, máxime si el sujeto pasivo no sólo no instó la acción penal en las dos
oportunidades que se le preguntó, sino que incluso afirmó que entendía a la perfección los alcances
de su decisión, razón por la cual bajo ningún concepto se puede convalidar la intervención del
Estado en un asunto en donde el titular del derecho afectado ha afirmado, con discernimiento y
voluntad, su desinterés en el avance de la causa781.

II. Acción punible

§ 7.— El art. 89 del CPen. sanciona al que causare a otro en el cuerpo o en la salud un daño que no
esté previsto en otra norma del mismo cuerpo legal. Ergo, para probar el cuerpo del delito se debe
establecer prioritariamente la existencia misma de ese daño causado en el cuerpo o en la salud del
agente782 y para determinarlo es fundamental el dictamen médico forense y no la idea que el
perjudicado tenga acerca de su indemnidad física783.

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 8.— 2.1.1. Principio de la insignificancia. El daño, por insignificante que sea, implica un atentado
a la persona material, por lo que resulta viable la tipificación del delito de lesiones784.

§ 9.— No procede la aplicación del principio de bagatela, si tanto el enrojecimiento de la piel

(eritema) como la hinchazón (edema), observados en la víctima a raíz del cachetazo propinado,
constituyen la mínima expresión de una contusión o, lo que es igual, de un daño en el cuerpo
encuadrable en el art. 89785.

§ 10.— El enrojecimiento de la piel (eritema) reviste entidad suficiente para configurar la lesión
típica prevista en el art. 89 del CPen., pues constituye la mínima expresión de una contusión, y el
daño requerido por la norma mencionada puede traducirse en una alteración de la salud sin
manifestación objetiva, como son las sensaciones dolorosas puestas de manifiesto por el
damnificado786.

§ 11.— 2.1.2. Accidente de tránsito. Debe confirmarse la sentencia que condena al procesado por el
delito de lesiones leves, con la salvedad de que no corresponde aplicarle además de la pena de
prisión la de inhabilitación especial para conducir automotores, desde que el reproche no deriva del
manejo en sí del rodado y porque las lesiones sufridas por la víctima fueron causadas con un
elemento cortante, lo que no guarda vinculación alguna con la habilitación que pueda tener para
conducir automotores787.

§ 12.— 2.1.3. Golpes. Configura prima facie el delito de lesiones leves —art. 89, CPen.— la acción
desplegada por la imputada que durante el transcurso de un incidente en el hall de un edificio con
unos menores propinó un golpe de puño a la denunciante788; o el conductor del colectivo que le
aplicó dos trompadas, una en la nariz y otra en el tórax, a la víctima789.

§ 13.— 2.1.4. Contusiones. La contusión es un daño típico de lesiones leves790, aunque las
contusiones no se hagan visibles en la piel791 o una herida contusa en labio inferior792.

§ 14.— 2.1.5. Extracción de sangre. También incurre en la conducta prohibida el imputado que
extraía muestras de sangre a los pacientes voluntarios tras lo cual, aplicando anestesia, les aspiraba
médula ósea por punciones en la cresta ilíaca: constituye el delito de lesiones. Las víctimas fueron
engañadas, ya que creían prestarse voluntariamente sólo a donativos de sangre, lo que vicia el
consentimiento que prestaron a la intervención del profesional acusado793.

§ 15.— 2.1.6. Empujón. Encuadra en el delito de lesiones leves —art. 89, CPen.— el obrar de quien
da un empellón a otro, pues pudo prever que podía trastabillar, caer y lesionarse794, o si la víctima,
a los efectos de evitar ser herida con el arma con que la acomete ilegítimamente el imputado, se
golpea contra una pared lastimándose, ya que resulta evidente que la causa eficiente de esas lesiones
es la conducta del acusado795.

§ 16.— 2.1.7. Lanzamiento de proyectiles. En general resulta responsable de las lesiones leves a
título de dolo eventual quien al arrojar una piedra contra un vehículo con pasajeros tiene como
posible resultado lesionar a alguno de ellos796; o quien tira varias piedras contra un grupo de
menores que se hallan jugando en las proximidades de su casa, aun cuando pretendía que no era su
"intención" pegarles797; o la conducta de quien arroja una bala a un fogón encendido en cuyas
cercanías había varias personas reunidas entre ellas la víctima798.

§ 17.— 2.1.8. Violencia familiar. Encuadra prima facie en el delito de lesiones leves —art. 89 del
CPen.—, aun cuando el hecho investigado se habría desarrollado en el ámbito íntimo de la pareja,
resulta casi imposible la obtención de testigos directos de lo acontecido y esta dificultad obliga al
juzgador a basarse simplemente en la declaración de la víctima y en las pruebas que apoyan sus
dichos; éste resulta ser el informe médico legal799.

§ 18.— 2.1.9. Agresión recíproca. El contexto de agresiones recíprocas impide considerar reunidos
los requisitos de la falta de provocación suficiente y racionalidad del medio empleado, por lo que no
resulta aplicable lo normado en el art. 34, inc. 6 del CPen.; razón por la cual corresponde confirmar
el procesamiento de ambos incusos por el delito de lesiones leves800.

§ 19.— 2.1.10. Con elemento punzo cortante. Debe confirmarse el procesamiento del imputado,
modificándose la calificación legal en orden al delito de lesiones leves, si del informe elaborado por
el Cuerpo Médico Forense se desprende que las lesiones de arma blanca que le produjera el incuso
al damnificado eran de carácter leves (toda vez que demandaron un plazo de curación menor a
treinta días y lo incapacitaron para el trabajo por igual plazo), no se incautó el elemento utilizado
por el imputado y la pelea entre ambos se inició por un motivo sin importancia —el estado en el que
era entregada la pizza—, lo que llevó a una discusión entre las partes; no se encuentra demostrado
que el imputado haya actuado con dolo directo de homicidio sino que, por el contrario, su conducta
estuvo dirigida, en principio, a lesionar a su víctima801.
2.1.11. Hematoma. El hematoma establecido se adecua al tipo legal pues implica una ruptura de
elementos vasculares que se efraccionan, con pérdida hemática de magnitud considerable, con lo
que se verifica una manifestación del cuerpo luego de la presión con fuerza en el brazo y un daño a
la incolumidad estructural de dichos tejidos802.

2.2. Atipicidad

§ 20.— El corte de cabellos efectuado a la víctima, así como los golpes propinados que le
ocasionaron un enrojecimiento en la zona dorsolumbar, no tienen entidad suficiente para configurar
el delito de lesiones leves; en cuanto al corte de cabello, porque la vitalidad de las personas no
puede ser afectada por alteraciones en partes físicas que están naturalmente destinadas a ser
cortadas (sin perjuicio de que tal conducta pueda ser constitutiva de delito contra el honor en
determinadas circunstancias) y porque el "enrojecimiento" zonal en la piel no tiene entidad de
lesión. Todo ello sin perjuicio de que pueda encuadrarse el caso como tentativa de lesiones leves,
dada la aptitud lesiva del accionar de los procesados y su finalidad803.

b) Aspecto subjetivo

2.3. Dolo

§ 21.— La lesión leve no requiere una forma particular del dolo pues éste puede ser eventual,
indirecto o directo y así tanto responde por ella el que usando medios adecuados desprecia la
probabilidad de causar un daño a otro, el que obra a pesar de ver que el daño será una consecuencia
necesaria de los medios usados o del objetivo que se persigue804; razón por la cual obra con dolo
eventual en orden al delito de lesiones leves quien da un empellón a otro, pues pudo prever que
podía trastabillar, caer y lesionarse805, o quien arroja piedras o proyectiles a donde se ubican
personas806.

La prueba de la existencia del "dolo de lesionar" debe deducirse del medio empleado y las demás
circunstancias de hecho que rodean al caso, el conocimiento presente o potencial del autor respecto
de todas las características y condiciones de la acción que emprende, las actitudes precedentes y
posteriores de los protagonistas del conflicto, sus características personales807.

III. Tentativa

§ 22.— El delito de lesiones —cualquiera sea su entidad— admite la tentativa, siempre que del
contexto del hecho surja la intención de dañar a otro en el cuerpo o en la salud. La dificultad que
pueda suscitarse respecto del encuadre en una u otra de las distintas formas de lesiones debe
resolverse, en su caso y ante la ausencia de constancias objetivas que corroboren el conato de una
de las formas agravadas, en favor de la figura simple del art. 89, CPen.808.

3.1. Exclusión

§ 23.— Si bien para tener por configurado el "fin de cometer un delito determinado" basta que el
autor tenga en miras perpetrar un hecho calificado de delito, como esa finalidad tiene que tener
lógica e inquebrantable relación con el delito imputado, no puede hablarse de tentativa de lesiones,
si la prueba reunida no permite descubrir la intención clara y directa de lograr el resultado
contemplado en el art. 89 CPen., máxime cuando se produjo el resultado dañoso en un bien de la
víctima809.

IV. Causas de justificación

4.1. Legítima defensa

§ 24.— 4.1.1. Agresión verbal. Quien, para repeler una agresión verbal consistente en palabras
insultantes lesivas del honor propio y del pudor de una mujer presente en la incidencia, recurre a
golpes de puño ocasionando lesiones leves, actúa en legítima defensa, habida cuenta de que las
características del acontecimiento y condiciones personales de sus protagonistas se presentaban
como medios adecuados a tal fin810.

§ 25.— También debe considerarse que obró en legítima defensa —art. 34, inc. 6, CPen.— el autor
de lesiones, si dado su carácter de letrado, al igual que la víctima, y el sitio público en que se
desarrolló el suceso, no puede menos que asignarse a los términos verbales empleados por ésta el
alcance de una grave injuria a su honor, toda vez que la referencia deshonrosa dirigida a la madre
trasciende hacia el hijo, y justifica por sí sola su reacción811.

§ 25a.— Se encuentra justificada por legítima defensa la conducta de la imputada que le propinó
una bofetada a una persona que la había ofendido en su honor ante varias personas, atribuyéndole
que había mantenido relaciones amorosas con otra persona, dado que nuestro ordenamiento jurídico
no contiene una limitación de los bienes jurídicos que pueden ser objeto de legítima defensa812.

V. Autoría y participación

5.1. Coautoría

§ 26.— No debe calificarse el hecho como lesiones en riña, sino como lesiones leves con la
participación de dos agresores cuando existió no convergencia física sino intencional; debiendo
considerarse que las lesiones son obra común de los dos sujetos activos, aunque el acuerdo para ese
acto haya sido implícito e inmediatamente precedente a la agresión, casi súbita. No importa que
haya sido uno sólo el que lesionó o hayan sido los dos: el acuerdo recíproco convierte en autores a
cuantos asistieron a la agresión y participaron en la violencia813.

VI. Pena

6.1. Graduación

§ 27.— Para graduar la pena a imponer al procesado en orden al delito de lesiones leves, se tiene en
cuenta que se trató de una prepotente agresión derivada de diferencias acerca de la conducción de
una entidad deportiva, perpetrada por el sujeto que ha destacado especialmente su condición de ex
luchador muchas veces premiado, dirigida contra una persona que lo superaba en edad y en forma
persistente, hasta lograr su objetivo pese a la interposición de terceros814.

VII. Relaciones con otras figuras

7.1. Concurso ideal

§ 28.— 7.1.1. Daño. La acción del procesado, que con un fierro rompió los vidrios de la camioneta
del damnificado, lesionando a éste con el mismo instrumento y dando marcha atrás deterioró más
aún aquel vehículo, configura el delito de daño calificado en concurso ideal con lesiones (arts. 89,
184, inc. 4, y 54, CPen.). La violencia en las personas, a que se refiere el inc. 4 del art. 184 del
CPen., no absorbe las lesiones de cualquier índole, puesto que puede llegar a ejercerse sin dañar la
salud del damnificado, sea sujetándolo, sea amenazándolo con un arma. No se da en el caso la
hipótesis del inc. 5 del art. 184, CPen., puesto que el prevenido fue el único y exclusivo autor del
daño, tanto cuando golpeó los vidrios con un hierro, como cuando deterioró la camioneta, al
embestirla con el camión que sólo él manejaba815.

§ 29.— 7.1.2. Robo. El delito de robo concurre formalmente con el de lesiones leves —arts. 164, 54
y 89, CPen.—816.

§ 30.— 7.1.3. Robo en banda y poblado. La existencia de un menoscabo en el cuerpo de la víctima

producido al arrastrarla de cara al suelo por un largo trayecto y con un feroz puntapié en el rostro al
tratar de despojarla de su cartera excede la violencia del robo y configura el delito de lesiones
previsto en el art. 89, CPen., delito que integra el robo en poblado y en banda un único hecho, y lo
que resulta bien enlazado en concurso ideal —art. 54, CPen.—817.

§ 31.— 7.1.4. Resistencia a la autoridad. Las lesiones leves provocadas por el procesado al agente
policial que cumplía un acto propio de sus funciones concurren en forma ideal con el delito de
resistencia a la autoridad818.

§ 32.— 7.1.5. Tentativa de evasión. Configura el delito de evasión en grado de tentativa, en

concurso ideal con lesiones leves (arts. 280, 42, 44, 54 y 89, CPen.), la acción del detenido que
intentó desprenderse de su custodia, aplicándole un golpe de puño, derribándolo al suelo y
arrojándole un puntapié. Las lesiones leves provocadas para sustraerse a la vigilancia del policía
aprehensor, comprendidas en la violencia descripta en la figura, no alcanzan relevancia autónoma y
no son separables materialmente del otro tipo delictivo, sino que concurren formalmente con éste,
por constituir en definitiva un único hecho atrapado por dos sanciones legales (art. 54, CPen.)819.

§ 33.— 7.1.6. Evasión. La agresión cometida por un detenido contra su guardián con el propósito de
fugarse y la evasión así realizada deben calificarse de evasión en concurso ideal con lesiones leves
previstas en el Código Penal820.

§ 34.— 7.1.7. Con vejaciones y apremios ilegales. Encuadra prima facie en los delitos de vejaciones
y apremios ilegales en concurso ideal con lesiones leves la conducta desplegada por personal
policial que durante distintos momentos de la detención sufrida por la víctima en la dependencia
policial procedió a aplicarle golpes de puño y puntapiés en distintas partes del cuerpo821. De igual
modo, se configura el delito de apremios ilegales en concurso ideal con lesiones leves la acción de
los procesados —funcionarios del Servicio Penitenciario Federal— que golpearon a un interno
provocándole lesiones; la materialidad del hecho se acredita con el informe médico, la denuncia del
damnificado y el reconocimiento de los imputados en rueda de personas y además los dichos de
otros internos que refieren haber escuchado los gritos de la víctima822.

7.2. Delitos deportivos

§ 35.— Configura la conducta descripta por el art. 2, ley 23.184, en relación con el art. 89, CPen., la
actitud del jugador que habiendo sido expulsado ingresa al campo de juego y agrede físicamente al
árbitro impidiendo la continuación del partido823.

7.3. Lesiones

§ 36.— 7.3.1. En riña. Las lesiones del art. 89, CPen. en riña (leves según la nomenclatura
corriente) no son, por su estructura tipológica, especializadas de forma particular. Se trata
simplemente, en éste y en todos los demás casos del capítulo, de un modo de resolver las
dificultades probatorias emergentes de la indeterminación autoral y en parte de la convergencia
intencional que, de resultar acreditados, abrirían el camino de la imputación a título de participación
criminal824.
§ 37.— Las lesiones leves y las lesiones graves, ambas en riña —arts. 95 y 96, CPen.—, concurren
realmente —art. 55, CPen.— si existió solución de continuidad entre uno y otro delito, con distintos
sujetos pasivos825.

§ 38.— 7.3.2. Graves. Aunque el procesado hubiera previsto la posibilidad de producir con su
acción de dar un empellón a la víctima las lesiones graves que causó, si no ratificó ese resultado no
puede imputársele dolo eventual y sí lesiones leves (art. 89, CPen.), si tuvo conciencia de que podía
ocasionarlas admitiendo esta consecuencia posible de su conducta826.

7.4. Homicidio

§ 39.— Si el imputado ingresó al domicilio del damnificado con un cuchillo en sus manos,
manifestó a los que allí se encontraban que los iba a matar y le aplicó una puñalada en el abdomen
al damnificado, acción que no pudo concretar al interponerse la damnificada a quien también
lesionó, esto revela el propósito del imputado de matar a aquél; corresponde homologar el
procesamiento dictado en orden a los delitos de homicidio en grado de tentativa, lesiones leves y
amenazas con arma827.

7.5. Violencia de género

§ 39a.— 7.5.1. Violencia doméstica. Encuadra prima facie en los delitos de amenazas coactivas y
lesiones leves en concurso real, frente a la conducta del imputado que tomó del cuello a su pareja,
arrastrándola del pelo hasta una esquina y la zarandeara en forma simultánea a advertirle que la
mataría si se enteraba que tenía otra relación sentimental nos hablan de la verosimilitud de la
conminación, de su decisión de convertir sus palabras en actos y, en suma, de la seriedad del mal
grave e injusto anunciado, lo que —razonablemente— tuvo habilidad para amedrentar a la víctima
y afectar su libre determinación828.

§ 39b.— 7.5.2. Amplitud probatoria. Debe regir el principio de amplitud probatoria que surge desde
la perspectiva brindada por la ley nacional 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres, y en virtud del cual se debe ponderar especialmente el
testimonio de la víctima determinación829.

Art. 90.— Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación
permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de
la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo
por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.

I. Generalidad

1.1. Elementos valorativos

§ 1.— A los efectos de la calificación de las lesiones como graves —art. 90, CPen.— se tiene en
cuenta, además del diagnóstico médico, el medio empleado, la constitución del damnificado,
ubicación, profundidad, extensión, gravedad e intervención quirúrgica de las heridas producidas,
todo lo cual puso a la víctima en peligro de muerte830.

1.2. Acreditación
§ 2.— La caracterización de una lesión como grave se deriva en los términos del art. 90 del CPen.
de la producción de al menos alguna de las consecuencias que esa norma prevé831 y su gravedad
debe ser primordialmente sustentada en la prueba pericial médica832.

II. Acción punible

2.1. Debilitación permanente en la salud

§ 3.— La "debilitación permanente en la salud" comprendida en el tipo legal previsto por el art. 90
del CPen. no impide que la "extensión del daño" sea computada como agravante, ya que ello no
desplaza dicha agravante dado que tal "debilitación" típica puede ser de diferente grado de
importancia833.

2.2. Debilitación permanente de un sentido

§ 4.— 2.2.1. Visión. Tratándose de órganos bilaterales, como es el caso de la visión, se produce la
debilitación con la pérdida de una parte que integra la función. No existió la pérdida total de un
sentido, sino una debilitación permanente de la misma por la pérdida de la visión de uno de los
ojos834, pues la pérdida de un ojo no significa la pérdida del sentido de la vista, sino su
debilitación, hecho previsto en el art. 90 del CPen. —lesión grave— y no en el art. 91835.

§ 5.— La disminución de la agudeza visual, equivalente a casi ceguera, distinguiendo la víctima la

forma y el tamaño de los objetos, debe calificarse como lesiones graves y no gravísimas, toda vez
que media la debilitación permanente y no la pérdida del sentido de la vista836.

§ 6.— 2.2.2. Olfato. Si las lesiones sufridas por la menor le han producido una insuficiencia
respiratoria nasal del lado izquierdo, la que de no ser corregida mediante una nueva intervención
quirúrgica le producirían la debilitación "permanente" de la función respiratoria, la calificación
correcta del hecho es lesiones graves837.

2.3. Debilitación permanente de un órgano

§ 7.— La expresión "órgano", insertada en nuestro Código Penal, es utilizada en sentido funcional y
no meramente anatómico838.

§ 8.— La interpretación de lo que debe entenderse por afección permanente de órganos o miembros
no debe ser literal, ya que en tal extremo llegaríamos a que, como consecuencia de los
extraordinarios progresos de la cirugía moderna, la pérdida de un órgano importante —aunque no
vital— no debería considerarse como lesión grave, por ser susceptible de un trasplante
eventualmente exitoso839.

§ 9.— La extirpación a la víctima de un solo riñón —que es uno de los dos componentes del órgano
habilitado para realizar la función renal—, únicamente provocó un debilitamiento funcional del
mismo, pero no la pérdida anatómica total o de su uso, por lo cual configura el delito de lesiones
graves, y no en el de lesiones gravísimas840.

2.4. Peligro de vida

§ 10.— Respecto del supuesto peligro de vida referido por la ley penal al configurar el delito de
lesiones graves, se plantean dudas pues, en lugar de basarse exclusivamente en el resultado
material, se atiene a un pronóstico que puede llevar a una decisión injusta, pues toda lesión tiene un
peligro potencial o posible, motivo por el cual debe demostrarse la real existencia de una situación
de peligro, a partir de elementos probatorios de que la vida de la víctima haya corrido un riesgo
concreto y no uno meramente potencial. La ley dice "hubiere puesto en peligro la vida", de manera
que se trata de un peligro tangible; la mera posibilidad de un peligro eventual no llena los requisitos
que requiere la figura841.

§ 11.— Para valorar si una lesión ha puesto en peligro la vida del ofendido —art. 90, CPen.—, no
es suficiente la idoneidad genérica de la herida para crear una situación de peligro, sino que es
preciso que pueda afirmarse que esa situación de peligro se ha producido en el caso concreto842.
Tal es el caso del imputado que agredió con una cuchilla de cocina a la víctima ocasionándole una
seria herida en el espacio intercostal derecho, dado que si no hubiese existido atención médica
inmediata se hubiese comprometido su vida843.

§ 12.— El peligro de vida a que se refiere el art. 90 del CPen. debe surgir de la lesión recibida y no
de circunstancias ajenas a la misma844. Hay relación de causalidad entre acción y resultado,
representado éste por el peligro que corrió la víctima del menor durante el tiempo que estuvo
internado, particularmente en terapia intensiva845.

2.5. Incapacidad laboral

§ 13.— La incapacidad laborativa a que hace referencia nuestro texto legal es de carácter general y
no, como en otras legislaciones, la que toma en cuenta las ocupaciones habituales de la víctima. La
dificultad que se presenta para las legislaciones que se refieren a la ocupación habitual consiste en
que herir a un rentista, desocupado o jubilado, parece menos grave que herir a un trabajador y
además la ley, en sus arts. 90 o 91, en ningún momento se refiere a las tareas habituales de la
víctima, sino tan sólo al trabajo846, por lo cual basta que importe dentro de ciertos límites
razonables falta de aptitud para el libre movimiento del cuerpo con un fin económico847.

§ 13a.—El agravamiento no tiene en miras el perjuicio económico o daño en los negocios que la
lesión haya ocasionado a la víctima, sino la gravedad intrínseca de la lesión en sí misma, como
causa de un lapso de imposibilidad de que la víctima se valga de sus fuerzas físicas y mentales con
fines económicos848.

§ 14.— Para determinar si la lesión que provoca incapacidad laboral es grave, a los efectos del art.
90 del CPen., no debe atenderse al tiempo que tarda en curar sino al que inutiliza para el trabajo,
pues lo uno no supone necesariamente lo otro849 y los diagnósticos médicos deben ser
confeccionados y ponderados según las típicas exigencias mensurativas de la ley penal: días de
inutilización para el trabajo, no días de curación850.

§ 15.— El tiempo de la incapacitación deberá computarse con arreglo a lo dispuesto por el art. 25,
CCiv., es decir que satisface la exigencia legal cuando dura hasta el día siguiente del mes
próximo851.

§ 16.— En consecuencia, se considera de carácter grave la herida cortante inferida en el

abdomen852, pues según la peritación médica lo inutilizaron para el trabajo por un tiempo superior
a los treinta días853, o si de la pericia médica forense y del testimonio brindado por el empleador de
la víctima surge que la cura insumió sesenta días, con incapacidad temporal para trabajar854.

2.6. Deformación en el rostro

§ 17.— Para la configuración del delito de lesiones graves (art. 90, CPen.) a causa de una
deformación permanente en el rostro, la ley requiere una alteración en la simetría, sin que sea
necesario llegar al horror o repugnancia pero sí, al menos, que la cicatriz inferida llame la atención
de los demás, por lo que una simple marca que, aunque permanente, no llama la atención ni
deforma el rostro queda fuera de la figura citada855.

§ 18.— Esta figura no exige "perpetuidad" en la deformación del rostro, sino "permanencia",
concepto mucho más relativo que debe ser materia de diagnóstico y no sujeto a la corroboración del
tiempo856.

§ 19.— La deformación del rostro a que alude el art. 90 del CPen. para agravar las lesiones no debe
estar comprendida con alcances que impliquen una repulsiva alteración, bastando la aparente
malformación para que la agravante se materialice857 independientemente de la reparación que se
hubiera obtenido quirúrgicamente858.

a) Aspecto objetivo

2.7. Tipicidad

§ 20.— 2.7.1. Arma de fuego. Si del ataque con un arma de fuego se causaren lesiones graves,
existiendo un peligro para la vida de la víctima efectivamente corrido, este ilícito no cede paso al de
abuso de armas859.

§ 21.— Configura el delito de lesiones graves (art. 90, CPen.), y no el de tentativa de homicidio, la
acción del procesado que efectuó disparos de arma de fuego que ocasionaron heridas al querellante,
no surgiendo de autos el propósito homicida, no bastando para establecerlo —por sí solo— ni el
número de disparos, ni la distancia desde la cual se efectuaron, pues el tribunal tiene dicho desde
antiguo que la tentativa de nuestro derecho no puede construirse sobre la base de la mera previsión
o aceptación de la posibilidad de un resultado letal. Si bien no cabe duda de que el revólver es un
arma idónea para ocasionar la muerte, cuando la intención no es conocida se reputa indeterminada y
debe juzgarse por el resultado860.

§ 22.— De tal modo se ha interpretado que debe ser subsumido en el delito de lesiones graves (art.
90 del CPen.), y no tentativa de homicidio, quien sólo efectuó un disparo contra la víctima estando
en condiciones de descargar íntegramente el arma de fuego que empuñaba861.

§ 23.— 2.7.2. Pérdida de un diente. La pérdida de dientes puede eventualmente ocasionar la

calificación de lesiones graves si el número de ellos produce inconvenientes en la masticación862.

§ 24.— 2.7.3. Pabellón auditivo. Configura el delito de lesiones graves la conducta del imputado
que a través de un mordisco arrancó el pabellón íntegro de la oreja, lo cual provocó en la víctima
una desfiguración de por vida863 o quien mediante un fuerte golpe en la oreja produce lesiones que
provocaron una visible deformación permanente del pabellón auricular izquierdo864.

§ 25.— 2.7.4. Rociar con gasolina. Resulta un grave ataque en el cuerpo o en la salud de la víctima
el accionar del imputado que la roció con un líquido inflamable y le arrojó un fósforo, y es ése el
accionar demostrativo de la intención del acusado aun cuando él no se haya propuesto que el daño
alcanzara un grado o modalidad determinados865.

§ 26.— 2.7.5. Extirpación de los testículos. Es responsable del delito de lesiones graves quien, en el
transcurso de una pelea que por otra parte inició, provoca un daño tal que obliga a la posterior
extirpación de una parte del cuerpo de vital importancia, cual es la reproductora, a su contrincante.
Aunque no haya podido probarse que el golpe fatal haya sido aplicado con conocimiento y voluntad
de realización en ese lugar del cuerpo, al concretarse el intercambio de golpes e incluso luchar,
tuvieron ambas partes que representarse como posible lastimarse en cualquier parte del cuerpo, no
habiendo ninguno de los dos desistido de su intento y asintiendo, con conciencia, el riesgo que
asumían de causar lesiones al otro por lo que queda configurado el dolo eventual, a lo que hay que
añadir la idoneidad del medio para ocasionar dichos daños866.

§ 27.— 2.7.6. Desviación del tabique nasal. Si la víctima ha sufrido como consecuencia del golpe
una sensible desviación del eje normal de su nariz que altera la armonía de su rostro, esta lesión, por
haber sido ocasionada en el rostro de una mujer, sexo en el que, socialmente, constituye importante
motivo de aceptación el cuidado de la estética, y por importar una alteración fisonómica apreciable
cuya remisión sólo sería posible mediante el auxilio de la cirugía estética, se inscribe dentro del
concepto de deformación permanente requerido por el art. 90 del CPen. para considerarla como de
carácter grave867.

§ 28.— 2.7.7. Pérdida parcial de los sentidos. Las lesiones sufridas por el damnificado han sido de
importancia grave y no gravísima, por cuanto la visual y la audición han sufrido una merma sólo
parcial, la primera además por razones fisiológicas, la pérdida ósea y consecuente desprotección de
la región parietooccipital derecha868.

§ 29.— 2.7.8. Incapacidad. Si la lesión causada por el imputado a la víctima tuvo entidad como para
provocarle la incapacidad para el trabajo por un tiempo superior a los treinta días, corresponde
encuadrar la conducta del autor en el delito de lesiones graves tipificado en el art. 90 del CPen.869.

§ 30.— 2.7.9. Pérdida de dientes centrales. Encuadra en el delito de lesiones graves la pérdida de
los dos incisivos centrales superiores sufrida por la víctima que produce una debilitación
permanente de la función masticadora, pues la ausencia de una pieza dentaria anula
fisiológicamente a la antagonista, que ya no puede apoyarse para su función específica —
seccionante, dislaceradora, triturante— y si este debilitamiento resulta notorio, en el caso de que el
damnificado ha perdido dos piezas dentarias que no son antagonistas, lo que provoca que dejen de
funcionar cuatro piezas dentarias870.

2.8. Atipicidad

§ 31.— 2.8.1. Falta de nexo causal. No puede responsabilizarse al procesado por el delito de
lesiones graves, por cuanto la relación entre la agresión imputada y el daño físico de la víctima es
sólo una hipótesis, máxime que el informe forense, confirmante del carácter grave de la lesión,
aventura un mecanismo determinante de ésta, pero lo hace sobre los dichos indiciarios del
examinado, con la consiguiente afectación del juicio etiológico871.

b) Aspecto subjetivo

2.9. Dolo

§ 32.— Sólo es posible responsabilizar por lesiones graves a quien obró con dolo directo o
eventual872 y en caso de no encontrarse determinado con la exactitud necesaria, por ausencia de
prueba categórica del propósito inequívoco de provocar la muerte, debe recurrirse a la calificación
más benigna873.

§ 32a.— Responde con dolo eventual por lesiones graves si el autor golpeó al sujeto pasivo en la
cabeza con una pala, aun cuando la víctima vistiera casco de protección al momento del hecho874.

III. Tentativa

3.1. Tentativa de homicidio. Exclusión

§ 33.— Habida cuenta de que la tentativa de homicidio requiere la exigencia subjetiva de la
intención de causar la muerte, si tal intención no está acreditada debe calificarse el hecho como
lesiones graves875.

IV. Causas de justificación

4.1. Imputabilidad

§ 34.— 4.1.1. Embriaguez patológica. Corresponde absolver al imputado del delito de lesiones
graves, si en el momento del hecho no pudo comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones —art. 34, inc. 1, CPen.— por sufrir una embriaguez patológica derivada de su
personalidad epiléptica876.

§ 35.— 4.1.2. Alteración mental transitoria. Corresponde absolver por inimputabilidad —art. 34,
inc. 1, CPen.— al procesado que en grave estado de salud y luego de haber pasado la noche
insomne debido a los intensos dolores que padecía, ingresa sumamente alterado a la guardia de un
hospital por una puerta equivocada, y al ser conminado a retirarse y volver a ingresar por la puerta
correcta y esperar a ser llamado y atendido, reacciona con violencia agrediendo a un médico —que
debió percatarse de su estado y adoptar el cuidado correspondiente en vez de recriminarlo por no
haber ingresado por el lugar debido— causándole lesiones graves. Tal situación la produjo una
reacción emocional, la que juntamente con su déficit somático, por la importancia y gravedad de la
enfermedad que lo aquejaba y con el verosímil estado semicrepuscular de conciencia por la noche
insomne y dolorosa, pudo impedirle comprender la criminalidad del acto877.

4.2. Legítima defensa

§ 35a.— Las lesiones graves cometidas por el imputado no pueden considerarse enmarcadas en la
legítima defensa del derecho al honor —en el caso, la víctima habría propinado burlas al agresor—,
pues resulta evidente la desproporción entre el medio lesivo empleado y el bien jurídico que se
habría pretendido salvaguardar878.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Concurso ideal con delito contra la libertad de trabajo

§ 36.— La lesión causada al compañero de trabajo, a fin de impedirle que trabajara en un día de
huelga, configura el delito de lesiones graves en concurso ideal con atentado contra la libertad de
trabajo —arts. 54, 90 y 158, CPen.—879.

5.2. Violación

§ 37.— Debe entenderse por grave daño en la salud de la víctima —art. 122, CPen.— una lesión
superior a la que es propia a la fuerza necesaria para vencer la resistencia de la misma, del tipo de
las previstas en los arts. 90 y 91, CPen.880.

5.3. Secuestro extorsivo

Ver art. 170.

Art. 91.— Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una
enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el
trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de
la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.

I. Generalidad

1.1. Significación de los conceptos

§ 1.— 1.1.1. Órgano. La expresión "órgano", insertada en nuestro Código Penal, es utilizada en
sentido funcional y no meramente anatómico881. No obstante, la posibilidad de que la función sea
suplida por otra pieza corpórea no debe conducir a equívocos, toda vez que el órgano es
anatómicamente único y contribuye a una función común con otros órganos distintos
(completándose entre sí)882.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 2.— 2.1.1. Pérdida de un órgano. La pérdida del bazo es la pérdida de un órgano en los términos
del art. 91, CPen., pues esta norma alude a la pérdida de un órgano o de su uso y no a la de una
función, por lo que carece de trascendencia que varios órganos anatómicamente (bazo o hígado)
contribuyan a una función común con otros distintos o que se pueda vivir sin él883.

§ 3.— Constituye una lesión gravísima en los términos del art. 91 del CPen. la acción desplegada
por el imputado que aplicó un puntapié en la zona abdominal de una mujer que se hallaba recostada
ocasionando la ablación del bazo de la víctima884.

§ 4.— 2.1.2. Reyerta comercial. Encuadra en el delito de lesiones graves —art. 90 del CPen.— aun
cuando el imputado aplicó un fuerte golpe en la cabeza del damnificado con una llave cruz cuya
entidad puso en riesgo potencial la vida del afectado, habida cuenta de las diferencias comerciales
que mantenía con el imputado y el duelo verbal que se planteara entre ambos es dable pensar que
para tomar una posición ventajosa, el actor fue a buscar dicho elemento con el fin de dejarlo fuera
de combate885.

§ 5.— La circunstancia de que luego se retirara del lugar al contemplar al herido en el suelo para
volver seguidamente y reafirmar que le había advertido que lo mataría, lo que pudo efectivamente
hacer al comprobar que estaba con vida, no sugiere que persiguiera efectivamente acabar con su
existencia886.

§ 6.— 2.1.3. Extirpación. La extirpación de la pieza anatómica autónoma que constituye el órgano o
la eliminación total de su funcionamiento a raíz del daño da lugar a la lesión gravísima887.

§ 6a.— 2.1.4. Terapia intensiva. Configuran lesiones gravísimas las que obligan al sujeto pasivo a
permanecer postrado en terapia intensiva, sin poder emitir palabras, caminar ni ver888.

b) Aspecto subjetivo

2.2. Dolo

§ 7.— Sólo es posible responsabilizar por lesiones gravísimas a quien obró con dolo directo o
eventual889.
III. Causas de justificación

3.1. Error

§ 8.— Corresponde absolver del delito de lesiones gravísimas —art. 91, CPen.— al médico que
operó a personas intersexuales causándoles la pérdida de los órganos genitales y su capacidad
funcional, si no actuó con dolo, el que no resulta del solo hecho de saber qué extirpaba, si estaba
convencido de que beneficiaba al paciente, ni puede reprochársele su obra a título culposo, por error
de hecho imputable, pues estudió los casos, los analizó y decidió en consecuencia890.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Aborto

§ 9.— No existiendo en el delito de aborto prueba que permita dar certeza de que en el momento de
realizarse el mismo el feto estuviera con vida, debe calificarse el hecho como lesiones culposas
gravísimas891; máxime si se da la pérdida total de la capacidad para engendrar derivada de las
maniobras abortivas practicadas, hace que este delito concurra en forma ideal con el de lesiones
gravísimas892.

Art. 92.— Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 80, la pena será: en el
caso del art. 89, de seis meses a dos años; en el caso del art. 90, de tres a diez años; y en el caso del
art. 91, de tres a quince años.

A. LESIONES LEVES AGRAVADAS

I. Por el vínculo

1.1. Acreditación

§ 1.— A los efectos penales, para un sector importante de la jurisprudencia basta la confesión del
autor para acreditar el vínculo de familia893.

§ 2.— En cambio, para otros tribunales el vínculo matrimonial se prueba por el acta o su testimonio,
o el certificado o la libreta de familia y sólo ante la imposibilidad de presentar éstos se admitirán
otros medios de prueba894.

1.2. Procedencia

§ 3.— 1.2.1. Facultad de corrección. Los poderes de corrección de los padres son poderes de
gobierno que tienden a asegurar la dirección del hijo mas tienen que ejercerse moderadamente, de
manera que cuando desde el inicio se ejercen inadecuadamente, sabiendo tal circunstancia,
queriéndola, no es dable ampararse en el exceso ya que precisamente se ha querido ese plus que
exorbita los límites de lo prudente895.

§ 4.— La facultad de los padres reconocida por la ley y acordada por el derecho natural de educar a
sus hijos, que lleva ínsito el poder de corregirlos, no puede servir de excusa valedera cuando el
mismo se ejerce más allá de lo necesario, de lo lógico y de lo humanamente aceptable. Tal el caso
en que la conducta del progenitor excede el marco de lo disciplinario para entrar en el territorio de
lo penalmente imputable896.
§ 5.— 1.2.2. Castigos correctivos. La jurisprudencia muestra dos tendencias con respecto al
accionar del padre que infiere lesiones a su hijo invocando su ejercicio del derecho de corrección.

§ 6.— Desde antiguo, para algunos tribunales se trata de una acción meramente culposa897.

§ 7.— En la actualidad, en cambio, la mayoría de los precedentes indican una tendencia a encuadrar
prima facie en el delito de lesiones leves agravadas por el vínculo —art. 89, en función del art. 92,
CPen.— la conducta del padre que infringió un castigo físico con un cinturón a su hijo por haber
obtenido una observación por escrito sobre su comportamiento en el establecimiento escolar898, o
la mujer que golpea en distintas ocasiones a su hija produciendo en cada oportunidad el daño
mencionado, ante la presencia del compañero y padre de la criatura que se abstiene de
intervenir899.

§ 8.— 1.2.3. Divorcio vincular. La agravante por el vínculo es aplicable en el caso del delito de
lesiones leves, desde el punto de vista de una interpretación exegética, si al tiempo del hecho aquél
subsistía por no haberse concretado el divorcio vincular de la ley 23.515900.

§ 9.— 1.2.4. Empujón. Comete el delito de lesiones graves, calificado por el vínculo —arts. 90 y
92, CPen.— quien ocasiona ese resultado al dar un violento y voluntario empellón a su esposa, con
el que no pudo dejar de representarse el resultado lesivo para la integridad física, que aunque no
fuera el objeto directo de su intención, fue lo que eventualmente podía ocurrir901.

§ 10.— 1.2.5. Hijo adoptivo. Corresponde condenar por lesiones leves al padre que sometió a su
hijo adoptivo a malos tratos902.

1.3. Improcedencia

§ 11.— 1.3.1. Derecho a la intimidad. La pretensión de justificar la conducta del acriminado por las
lesiones inferidas a su cónyuge, dentro del hogar, a través de la vertiente de licitud y libertad
jurídica que el art. 19, CN, reserva a la intimidad, significa confundir el derecho de que goza toda
persona a que su privacidad no se vea interferida con el daño que en un contexto semejante una
persona puede causar903.

§ 12.— 1.3.2. Estado de inconsciencia. El accionar de los padres que infligen lesiones a sus hijos
menores no puede ampararse en la extrema pobreza y la carencia de solidaridad social, pues no son
razones suficientes para sumirlos en la inconsciencia que prevé el art. 34, inc. 1 del CPen.904.

§ 12a.— 1.3.3. Error de prohibición cultural. No actúa bajo error de prohibición quien amenazaba y
propinaba golpes a su mujer y corrompió a su hija si nació y residió en nuestro país casi toda su
vida, pues aun cuando más tarde hubiere adoptado la religión musulmana, y vivido en Arabia
Saudita casi diez años, sabía que tales conductas eran prohibidas para la ley argentina905.

B. POR EL MODO COMISIVO

I. Ensañamiento

1.1. Exclusión de tentativa de homicidio

§ 13.— No obstante la cantidad de lesiones padecidas por la víctima —más de 30— no puede
endilgarse al procesado el delito de tentativa de homicidio, dado que todas las lesiones son leves. En
cambio, debe responder por el delito de lesiones calificadas por su comisión con ensañamiento, nota
agravante que surge de la enorme multiplicidad de las lesiones, las características de haber sido
producidas algunas con objeto cortante, otras provocando sensación de ahorcamiento, además de las
diferencias de sexo y edad, circunstancias todas indicativas de crueldad906.

II. Alevosía

2.1. Concepto

§ 14.— La alevosía en la comisión de los delitos contra las personas se caracteriza por el empleo en
la ejecución de los medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el
riesgo que para la persona del autor pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido907.

§ 15.— Hay alevosía cuando la falta de peligro para el autor y la indefensión de la víctima causadas
o no por el sujeto activo908es aprovechada por el autor para actuar sobre seguro909.

2.2. Fundamento

§ 16.— El fundamento de la acriminación es esencialmente objetivo, derivado, por una parte, de la

situación de mayor peligro para la vida y, por la otra, del mayor disvalor de acción del autor910.

§ 17.— No importa, a los efectos de la calificación, si aquélla es de las llamadas "proditoria", es

decir, sorpresiva o por aprovechamiento de la especial situación de indefensión que experimenta el
sujeto pasivo, incluyéndose en este último supuesto la hipótesis de manifesto "abuso de la
superioridad" del sujeto activo911.

2.3. Supuesto. Procedencia

§ 18.— Si el imputado al infligir las heridas aprovechó la doble ventaja que le brindaba la oscuridad
de la casa y la indefensión de la víctima, debe considerarse que el tipo objetivo con el que
concuerda el subjetivo del acusado es el del art. 92 del CPen. en cuanto agrava las lesiones que se
perpetran con alevosía912.

§ 19.— Se configura el delito de lesiones leves agravadas por alevosía (arts. 80, inc. 2, 89 y 92,
CPen.) si existió un accionar cobarde por parte de quienes aprovecharon el estado de indefensión
que ellos mismos provocaron, y que en definitiva se constituyó en garantía del obrar alevoso, ya que
esa falta de peligro fue una de las causas determinantes de la acción913, o quien hiere de un disparo
en la cabeza a quien dormía a su lado914.

§ 20.— Constituye el delito de lesiones graves, agravadas por alevosía, el accionar del procesado
que habiendo decidido matar a su compañera, la encerró y la maniató, comenzando a disparar el
arma de fuego, comportamiento que demuestra que obró sobre quien se encontraba en estado de
indefensión al tiempo de descargar, alevosamente, su arma915.

2.4. Supuesto. Improcedencia

§ 21.— Si bien se encuentra acreditado que el procesado infirió lesiones a la víctima, no se probó
que la actuación haya conllevado insidia o predicción, ni la cobarde finalidad de obviar riesgos
personales, sino que fueron producto de un arrebato, por cuya razón no procede la aplicación de la
agravante prevista en el art. 92, CPen.916.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Concurso ideal con delito de aborto

§ 22.— Acreditado el estado de embarazo y no existiendo elemento alguno que permita afirmar que
el feto no estuviera con vida al momento de realizarse las maniobras abortivas, corresponde el juicio
de reproche por el delito de aborto —art. 85, segunda parte, del CPen.— en concurso ideal con
lesiones gravísimas —art. 92 del CPen.—917.

Art. 93.— Si concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1º, letra a) del art. 81, la pena será: en
el caso del art. 89, de quince días a seis meses; en el caso del art. 90, de seis meses a tres años; y en
el caso del art. 91, de uno a cuatro años.

A. ATENUANTE

I. Emoción violenta

1.1. Procedencia

§ 1.— 1.1.1. Reyerta conyugal. Goza de la atenuante de la emoción violenta quien habiendo
efectuado disparos contra su esposa le ha ocasionado lesiones graves; y ello es así en virtud del
progresivo deterioro de la situación anímica del autor a raíz de la inconducta de su esposa, el
posterior abandono de la vivienda por parte de ésta y la iniciación del juicio de divorcio. Todos
éstos constituyen factores trascendentes en la psicogénesis del delito, pues es obvio que ellos fueron
debilitando paulatinamente sus controles inhibitorios, conformando una base sólida para
predisponer al imputado a un estado emotivo918.

1.2. Improcedencia

§ 2.— La debilitación del ojo izquierdo, conjugada con los otros detrimentos acreditados, otorga
carácter de graves a las lesiones padecidas por el damnificado, razón por la cual no se da la
situación prevista por el art. 93 del CPen., en función del art. 81 del mismo ordenamiento919.

II. Imputabilidad

2.1. Alteración momentánea de las facultades

§ 3.— La acción del procesado que golpeó y lesionó a un vendedor ambulante al observar que
estaba realizando tocamientos a su sobrina configura el delito de lesiones leves cometidas en estado
de emoción violenta. Debe rechazarse la eximente de responsabilidad del art. 34, inc. 4 del CPen.
—cumplimiento de un deber— al no constituir éste una causa de justificación, porque se trata de la
lisa y llana aceptación de deberes jurídicos, mientras que para que haya justificación debe existir
una autorización especial, un precepto permisivo. La "alteración" momentánea de las facultades en
el momento de la comisión del hecho no representó en su personalidad una quiebra con el mundo
circundante, no tuvo una duración que fuera más allá de la descarga física de su impulsividad. El
grado de "perturbación" aceptado en el accionar del encausado no alteró la posibilidad de
comprensión ni de orientación de su conducta. Lo que sí puede aceptarse es que hubo una menor
culpabilidad por el menor reproche que mereció la conducta indiscriminada, razón por la cual
corresponde aplicar al caso la atenuante de emoción violenta920.

Art. 94.— (Texto según ley 27.347, art. 3; BO 6/1/2017) Se impondrá prisión de un (1) mes a tres
(3) años o multa de mil (1.000) a quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por uno (1) a
cuatro (4) años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la
salud.
Si las lesiones fueran de las descriptas en los arts. 90 o 91 y fueren más de una las víctimas
lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6) meses o multa de tres
mil (3.000) pesos e inhabilitación especial por dieciocho (18) meses.

Art. 94 bis.— (Incorporado por ley 27.347, art. 4; BO 6/1/2017) Será reprimido con prisión de uno
(1) a tres (3) años e inhabilitación especial por dos (2) a cuatro (4) años, si las lesiones de los arts.
90 o 91 fueran ocasionadas por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un
vehículo con motor.

La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si se verificase alguna de las circunstancias
previstas en el párrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer a la víctima
siempre y cuando no incurriera en la conducta prevista en el art. 106, o estuviese bajo los efectos de
estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por
litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en
los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros
por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para
hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito
que indican el sentido de circulación vehicular, o cuando se dieren las circunstancias previstas en el
art. 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas lesionadas.

I. Generalidad

1.1. Construcción normativa

§ 1.— En los tipos culposos, a diferencia de los dolosos, la técnica legislativa (la estructura del tipo)
debe ser diferente, porque en estos casos se sanciona cualquier conducta que cause determinado
resultado lesivo, siempre que sea previsible y la conducta viole un deber de ciudadano de modo
determinante para la producción del resultado921.

1.2. Relación de causalidad

§ 2.— Las lesiones del art. 94 del CPen. no escapan al principio general de que deben significar un
daño en el cuerpo o en la salud que, ineludiblemente, debe producirse por la imprudencia o la
negligencia del sujeto activo922; lo que equivale a decir que se hace necesario determinar si entre la
conducta del agente y el hecho existe un nexo de antijuridicidad, en tanto sólo se justifica atribuir el
resultado si éste fue causado por una conducta descuidada y por ello antijurídica.

§ 3.— Tal interpretación emerge de la misma ley, cuando en los arts. 84 y 94 del CPen. utiliza la
preposición "por": "el que por imprudencia, negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro" la muerte o un daño en el
cuerpo o en la salud, según la fórmula común para ambos, debiendo el juez, para llegar a establecer
ese nexo, apreciar en el caso a través de los sistemas probatorios admitidos por la ley, y "de acuerdo
con los reglamentos jurídicos o las reglas de normalidad", cuál fue la conducta que originó el
peligro que terminó concretando el resultado típicamente previsto, y si al adoptar esa conducta, el
agente realmente desconoció el deber de cuidado que le incumbía923.

1.3. Causalidad y resultado

§ 4.— Generalmente, en los delitos culposos, la primera condición para imputar un resultado es el
nexo causal, el cual es constatado cuando la acción no puede ser mentalmente eliminada sin que el
resultado venga a faltar; además, éste debe ser la consecuencia de la violación del deber objetivo de
cuidado924.

§ 5.— Para establecer esta relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y la
producción del resultado, debe acudirse a una hipótesis mental consistente en imaginar la conducta
cuidadosa en el caso concreto y, si el resultado no hubiese sobrevenido, habrá una relación de
determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado925.

1.4. Compensación

§ 6.— En materia penal, la culpa de la víctima no compensa la imprudencia o la negligencia

determinante del hecho que haya habido de parte del autor, toda vez que carece de relevancia para
determinar la responsabilidad, pues en el ámbito penal no se admite la compensación de culpas926,
sin perjuicio de que esa concurrencia pueda atenuar la responsabilidad del autor del hecho al
examinar la participación culposa de la víctima para considerar la medida de la pena, porque limita
la responsabilidad del autor respecto del daño causado —art. 41, inc. 1, CPen.—927.

§ 7.— Sin embargo, en la actualidad existe una tendencia a revisar la posible causalidad a través del
aumento del riesgo en la conducta de la víctima, como factor de contribución del resultado928 o la
autolesión929.

1.5. Teoría de la imputación objetiva

§ 8.— 1.5.1. Principio de confianza. En torno al principio de confianza, que quien emplea el
cuidado necesario puede a su vez confiar que también los demás se comporten del mismo modo
hasta tanto aparezca claramente lo contrario o se lo deba tener en cuenta por razones especiales. En
definitiva, el principio de confianza cede cuando existe razón suficiente para dudar o creer lo
contrario, por cuanto el límite de este principio se halla en el propio deber de observación: es
violatorio del deber de cuidado mantener la confianza cuando, en el propio ámbito de observación,
han entrado indicios de que el otro no se comportaba conforme a lo esperado, sin que sea necesario
aguardar a que el tercero pierda el dominio total del hecho930.

1.6. Competencia

§ 9.— 1.6.1. En razón de la persona. No es competente la justicia federal para entender en la causa
en la que se investiga la presunta comisión del delito de lesiones culposas que habría cometido un
vehículo afectado a un organismo del Estado nacional931.

§ 10.— Corresponde que la justicia provincial prosiga con la investigación, habida cuenta del lugar
donde habrían ocurrido los hechos, y de que las escasas constancias del incidente no aportan
elementos de juicio suficientes que indiquen que la conducta individual del médico imputado haya
podido afectar el buen servicio que debe brindar el Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados932.

§ 11.— Sin embargo, la propia Corte ha aceptado que corresponde a la justicia federal conocer en la
causa seguida contra un cabo de la Policía Federal por las lesiones culposas que ocasionó en
circunstancias en que trasladaba pacientes en una ambulancia, toda vez que el suceso acaeció
mientras cumplía un acto de servicio, como empleado de la Nación933.

§ 12.— 1.6.2. Originaria. Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 de la Constitución
Nacional, corresponde declarar la competencia originaria de la Corte Suprema para entender en el
presunto delito de lesiones culposas que se atribuye a un embajador934 o a la esposa de un
diplomático, que no se hizo parte querellante en la causa935 o las lesiones culposas padecidas por
una persona que goza de status diplomático y que además se presentó formalmente como parte en el
expediente, y delegar la instrucción del sumario en el juez federal con competencia en lo criminal y
correccional936.

§ 13.— 1.6.3. Competencia ordinaria. Corresponde a la justicia ordinaria y no a la militar conocer

respecto de las lesiones culposas producidas a una transeúnte por un suboficial utilizando un
vehículo de propiedad de la Armada Argentina, sin que mediara orden superior alguna y sin haber
solicitado tampoco autorización para ello937.

§ 14.— 1.6.4. En razón del territorio. Es competente el juez local para investigar la causa instruida
con motivo de las quemaduras sufridas por una menor si —más allá de que se tomó intervención
policial en el Hospital del Quemado— el hecho ocurrió en el ámbito de la provincia de Buenos
Aires, donde se domicilia la menor938.

§ 15.— En el caso de muerte de una persona por el supuesto accionar negligente e inadecuado por
parte de los profesionales médicos, corresponde conocer al juez con jurisdicción en el lugar donde
se habrían omitido los deberes de cuidado que habrían provocado a posteriori el fallecimiento en
otra sede939.

1.7. Suspensión del proceso a prueba

§ 16.— El instituto del art. 76 bis, ter y quater, CPen., no puede aplicarse a los delitos reprimidos
con pena de inhabilitación por lo que resulta improcedente aplicarlo en el caso del delito de lesiones
culposas —art. 94, CPen.—, ya que prevé entre las penas conjuntas a aplicar la de
inhabilitación940; ni aun cuando el propio imputado ofrezca autoinhabilitarse941.

1.8. Acción penal

§ 17.— En las lesiones graves y gravísimas derivadas de accidentes de tránsito, el Estado se

convierte en acusador e insta la acción penal correspondiente; pero tratándose de lesiones leves, la
cuestión es totalmente distinta, ya que es el damnificado quien tiene la "facultad" de iniciar la causa,
y precisamente como es facultativa, nadie puede obligar al interesado a incoar una demanda en sede
penal942.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

§ 18.— El delito de lesiones culposas exige, para su debida configuración, un manejo disvalioso de
la acción por parte del sujeto activo, violatorio por imprudente o negligente del deber de cuidado
objetivo y que lleva, mediante una relación de causalidad adecuada, a la producción de un resultado
socialmente perjudicial; disvalor de acción que, desde el punto de vista del injusto típico, se
pondera mediante la consideración de lo que habría hecho una persona sensata y concienzuda
colocada en el mismo caso y en el mismo papel social del inculpado943.

2.1. Existencia del daño

§ 19.— Es un delito típicamente material, donde se exige un resultado o daño efectivo sobre el bien
jurídico protegido, el cual consiste en la incolumidad material de la persona en su doble aspecto,
físico y psíquico944.
§ 20.— La lesión abarca cualquier daño en el cuerpo o en la salud, por leve que sea945, pero carece
de vocación demostrativa del daño anatómico a los fines del art. 94, CPen., la mera constatación de
la existencia de yeso en el brazo de la supuesta víctima, posterior al accidente de tránsito946.

§ 21.— Para determinar si una persona padece o no de lesiones es fundamental el dictamen médico
forense y no la idea que el perjudicado tenga acerca de su indemnidad física947.

§ 22.— 2.1.1. Contusiones. Las contusiones han sido denominadas en medicina legal como
traumatismos cerrados por su característica principal de la falta de continuidad de la piel, lo que no
quiere decir que la piel no sufra lesiones, pues en realidad las sufre, sino que la intensidad no es
suficiente para producir la rotura de las fibras dérmicas a pesar de lo cual es capaz de alcanzar en
sus efectos a los tejidos y órganos superficiales y profundos948.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Violación del deber de cuidado

§ 23.— 2.2.1.1. Subterráneo. Cabe reputar de negligente la conducta del conductor de un tren
subterráneo que al desatender la señal luminosa, que le indicaba peligro, no redujo su velocidad a
"paso de hombre" —10 km/h— como le era indicado, embistiendo así a otro convoy que se hallaba
detenido por falta de electricidad, provocando lesiones a varios pasajeros949.

§ 24.— 2.2.1.2. Velocidad del tránsito. Si el encausado violó el deber de cuidado a su cargo, toda
vez que debió observar las circunstancias propias del tránsito que había a su alrededor, para así
evitar frenar brusca y repentinamente, lo que fue la causa directa que provocó las lesiones padecidas
por la víctima, se encuentra tipificado el delito de lesiones culposas (art. 94 del CPen.), y debe
confirmarse su procesamiento950.

§ 25.— 2.2.1.3. Control del estado del vehículo. El actuar culposo puede estar en el hecho de que el
procesado circulaba con neumáticos traseros lisos por desgaste, violando en su camino varios
semáforos en rojo, conversando con un pasajero y bajo los efectos de una ingesta alcohólica, se
advierte claramente la imprudencia en la conducción del vehículo contra todo deber de cuidado
objetivo y exigible, para tener el necesario control sobre la máquina, cuyas dificultades de
conducción y frenado, por la masa que desplazaba (colectivo), conocía o debía conocer, de modo de
no ser sorprendido por un desperfecto mecánico, que un conductor razonable y prudente podría
haber evitado, por conducir a la velocidad debida y respetando la necesaria distancia, mediante el
frenado con la caja y el freno de manos951.

§ 26.— 2.2.1.4. Transportista. Si la violación del deber objetivo de cuidado en que incurrió el
imputado consiste en no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias, tales como la correcta
supervisión de la colocación de la traba fija cuya finalidad es justamente evitar que el objeto se
desplace, y manipular en la vía pública una cosa riesgosa, como es el mecanismo de elevación con
que cuenta el automotor, y activarlo en un horario y lugar prohibido para la descarga de mercadería,
se ha tipificado, en consecuencia, el delito de lesiones culposas952.

§ 27.— 2.2.1.5. Falta de atención. Si el incuso al girar a bordo de su vehículo hacia una avenida se
encontraba dialogando con un menor que lo acompañaba y, como consecuencia de ello, atropelló al
damnificado mientras cruzaba la calle, ha infringido su deber de cuidado como automovilista al
conducir su rodado sin poner la debida diligencia a los fines de prevenir un posible hecho disvalioso
(art. 39, inc. b], párr. 1ro. de la ley 24.449)953.

2.2.2. Accidentes de tránsito

§ 28.— 2.2.2.1. Peatón. Por lo general, sella la suerte del conductor inculpado de lesiones culposas
el haber embestido a la víctima en la senda peatonal cuando la señalización autorizaba a cruzar la
calle954 en la medida que constituye una infracción al cuidado objetivamente debido la omisión de
verificar el paso del tránsito peatonal955, pues el conductor debió detener total y completamente el
vehículo para permitir el paso seguro del peatón956.

§ 29.— Sin embargo, la violación por parte de los peatones de normas lógicas y prudentes en su
desplazamiento los hace responsables de las consecuencias gravosas, en tanto no se pruebe la culpa
concurrente de quien los embista957.

§ 30.— Sin perjuicio de que deberá determinarse el comportamiento imprudente de la víctima —el
lanzamiento a la calzada a unos treinta metros de la esquina y no por la zona permitida (senda
peatonal)— resultó causa decisiva y eficiente del resultado luctuoso o en qué medida contribuyó, si
el deber objetivo de cuidado que un hombre diligente debe observar fue violado por el imputado al
conducir por una calle a una velocidad superior a la máxima reglamentada (art. 51 de la ley 24.449),
y, como consecuencia de dicho actuar, produjo el resultado de lesiones a la damnificada, debe
decretarse el procesamiento del incuso en orden al delito de lesiones culposas958.

§ 31.— De igual modo, la costumbre pueblerina de transitar por las calzadas y no por las aceras, si
bien debiera ser desterrada, no es suficiente para absolver al conductor que fue negligente e
imprudente (en el caso se condenó al procesado por el delito de lesiones culposas)959.

§ 32.— 2.2.2.2. Normas de tránsito. Las normas que regulan el tránsito vehicular no son
disponibles, ni, por tanto, renunciables por los particulares, ya que responden a un deber de cuidado
objetivo, que está por encima de cualquier acuerdo de partes, pues tutela la seguridad pública, que, a
su vez, se asienta sobre la certeza jurídica que debe regir el manejo del hombre de los medios
peligrosos de que se vale en forma permitida960.

§ 33.— 2.2.2.3. Responsabilidad común. Cabe responsabilizar por el delito de lesiones culposas a
los dos conductores de los vehículos que protagonizaron un choque, si de las pruebas allegadas
surge que la colisión se debió a que ambos concurrieron causalmente con sendas acciones
disvaliosas imprudentes a la producción del resultado, al haber transpuesto la bocacalle con la
atención puesta en la voluntad de cruzar aprovechando el segundo en que el semáforo les podía
llegar a denegar o brindar el permiso de paso961.

2.2.2.4. Dominio del vehículo

§ 34.— a) Condiciones climáticas. Infringe el deber de cuidado el imputado que a causa de su

negligencia perdió el control del vehículo que conducía, pues de haber tomado los recaudos
necesarios, teniendo especialmente en cuenta la hora y condiciones climáticas en que el hecho
acaeciera y que estaba ingresando a una avenida de doble circulación, éste no se habría
producido962.

§ 35.— b) Vehículo detenido. Debe responder por este delito quien dejara estacionado su vehículo
sin freno y en pendiente, condiciones propias de quien arriesga la integridad física de terceros sin la
menor consideración963, o si la imputada, al poner en funcionamiento el motor de su automóvil
estacionado en una cochera alquilada con un cambio colocado, embistió a la damnificada que
cruzaba por delante de su línea de marcha ocasionándole lesiones de carácter grave, ha violado el
objetivo deber de cuidado exigible a todo conductor pues, a partir del momento en que accede al
comando de un vehículo, toma para sí la carga de prever contingencias como la descripta y diluir en
la medida de lo razonable el riesgo inherente al uso de un medio potencialmente generador de
peligro para terceros964.

§ 36.— Del mismo modo responde quien abre la puerta de su rodado de manera negligente,
provocando como consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado, las lesiones sufridas
por el damnificado965.

§ 37.— c) Arranque. Es responsable a título de lesiones culposas quien arrancando su auto de

manera imprudente atropelló a la víctima pudiendo prever el daño que ocasionaría con su accionar
debido al lugar en donde se encontraba ésta y por donde debía pasar su auto, pues con su actuar
imprudente ha tenido el dominio del hecho, determinando objetivamente el curso causal966.

§ 38.— d) Pérdida del control. Por último, configura el delito de lesiones culposas la conducta del
sujeto que habiendo perdido el dominio efectivo del vehículo que conducía lesionó a aquel que se
encontraba efectuando arreglos debajo de su camioneta estacionada967; o la realización de una
maniobra sorpresiva, desviando el vehículo a la contramano, importa la confesión de una falta de
debido control del rodado a cargo de quien lo conduce, puesto que lo contrario le hubiera permitido
impedir las lesiones ocasionadas a un motociclista que circulaba reglamentariamente, al que
embistió968.

§ 39.— 2.2.2.5. Falta de mantenimiento. Por regla general, encuadra en esta conducta punible el
propietario que utiliza un viejo vehículo de transporte sin atender al mantenimiento de partes
vitales969, tales como la correcta supervisión de la colocación de la traba fija para evitar que la
carga se desplace970, o la conducción de un rodado del cual se conocían deficiencias en su sistema
de frenos971, máxime si esa falla en el sistema de frenado era visible, creando un riesgo indebido y
un resultado final que podría evitarse, pues el deber de cuidado fue vulnerado972, así no puede
alegarse que lo sucedido era imprevisible o inevitable si hubo por parte del autor negligencia en el
cuidado del vehículo, ya que tenía la obligación de revisarlo periódicamente y reparar las partes
gastadas, especialmente aquellas que hacen a la seguridad de la marcha973.

§ 40.— 2.2.2.6. Imprudencia. La responsabilidad a título de culpa del procesado consistió en que
omitió observar el deber de cuidado que en el caso le prohibía avanzar —estaba detenido— ante la
señal en rojo del semáforo causando con tal imprudente accionar la embestida del peatón que
resultara por ello con lesiones leves974.

§ 41.— También resulta imprudente la conducta de quien conducía por primera vez, probando su
funcionamiento en miras a la adquisición de un rodado, por la Avda. General Paz, en horas de la
tarde, a 80 km/h, ya que elementales normas de precaución y sensatez debieron advertirle de la
inconveniencia notoria de imprimirle al vehículo la velocidad que admite le hiciera adquirir, y,
sobre todo, por el hecho de hacerlo en una arteria que se hallaba colmada de automotores975, o si el
imputado condujo un automóvil a sabiendas que padecía de epilepsia y con ausencia total de
tratamiento clínico desde hace varios años pudo contar con que realizaría en tal estado —carente de
acción— el tipo de un determinado delito de imprudencia976.

§ 42.— Quien intenta el adelantamiento de un camión en un camino de tierra, prácticamente sin

visibilidad, invadiendo la mano contraria sin la plena seguridad de que podía hacerlo sin peligro,
actúa violando expresas disposiciones legales (arts. 44, 47 y 48, ley 13.893, Adla IX-B, 411), y es
responsable por lesiones culposas977.

§ 43.— 2.2.2.7. Giros antirreglamentarios. Existe inobservancia reglamentaria, a los fines del art. 94
del CPen., si el sujeto agente del hecho lesivo realiza en pleno cruce de calles un giro en "u" que
determina la colisión con una motocicleta, habida cuenta de que el Código de Tránsito sólo permite
la circulación giratoria en derredor de rotondas, plazoletas, monumentos, refugios o construcciones
análogas, mas no en las bocacalles o intersecciones978.

§ 44.— De igual modo se interpreta la conducta de quien gira de un modo antirreglamentario a la

izquierda en una vía de doble mano produciendo el accidente de tránsito entre el vehículo que
conducía y otro que circulaba por la mano contraria979; no se guardan las precauciones necesarias
que impone la ejecución de una maniobra peligrosa de giro hacia la derecha, al no asegurarse antes
de hacerlo de que no existe peligro para terceros, a cuyo fin no es suficiente prevenir tal intención
con la sola indicación de la señal de giro, sino que, además, el conductor debió asegurarse de que la
maniobra se haga sin peligro para terceros980.

§ 45.— En consecuencia, este tipo de maniobras, infringiendo disposiciones reguladoras del

tránsito, no adoptando la cautela que la situación exigía, hace responsable de sus consecuencias al
conductor, pues quien se dispone a realizar un viraje debe tomar el carril correspondiente con la
suficiente antelación para no cruzarse en la trayectoria de otros vehículos, adoptando todas las
precauciones que sean necesarias981.

§ 46.— 2.2.2.8. Cruce de calles. Corresponde condenar por lesiones culposas al conductor que,
aunque circulaba por una avenida de tránsito rápido, debió extremar el deber de cuidado y disminuir
la velocidad en el cruce de calles, sin que quepa la responsabilidad del conductor del otro vehículo
por el solo hecho de haber sido el embistente982.

§ 47.— 2.2.2.9. Ingreso a avenidas. Debe responsabilizarse al procesado por el delito de lesiones
culposas, dado que se acreditó que ingresó a una avenida de tránsito rápido sin adoptar las mínimas
precauciones, como ser la de verificar si se hallaba habilitado por las luces del semáforo teniéndose
en cuenta que el tránsito por la avenida donde ocurrió el hecho era muy intenso en esos momentos,
por lo que la relación de determinación entre la violación al deber objetivo de cuidado y el resultado
lesivo surge manifiesta983.

2.2.2.10. Presunciones

§ 48.— a) Vehículo embistente. Quien embiste con la parte delantera de su vehículo a otro
automóvil en su costado medio carga con una presunción de culpa984; máxime si lo hace al cruzar
una bocacalle, donde deben precisamente extremarse las precauciones y mayor es el deber de obrar
con prudencia985.

§ 49.— No obstante ser doctrina del tribunal que para quien embiste con la parte delantera de su
vehículo a otro en su costado medio carga con una presunción de culpa, en el caso de autos no
puede descartarse de plano que, como afirma la encausada, un vehículo de mayor dimensión que se
habría alejado del lugar le habría obstaculizado la visual, por lo que no pudo evitar la colisión,
circunstancia que ante la orfandad probatoria juega a favor de la procesada986.

§ 50.— También se presume la culpa de quien embiste con la parte delantera de su vehículo a la
trasera del otro987.

§ 51.— b) Cinturón de seguridad. Si los denunciantes no tenían colocados los cinturones de

seguridad con que el micro se hallaba dotado, no puede aceptarse como argumento convincente que
de haberlos tenido puestos igualmente habrían sobrevenido sus lesiones, toda vez que resulta sabido
por todos el excelente resultado que éstos ocasionan a quienes los usan, especialmente en los casos
de circulación a baja velocidad988.
§ 52.— c) Semáforo. La ausencia de respeto a la señal lumínica del semáforo deteniendo totalmente
la marcha hasta que vuelva a dar paso acarrea el obrar disvalioso al producir las lesiones causadas
con el impacto de su vehículo989. Más aún, si bien en un plano de estricta causalidad puede decirse
que en autos ambos choferes produjeron el resultado de choque, sólo la conducta imprudente de uno
de ellos de cruzar el semáforo con luz roja prohibiéndole el paso poseyó la causalidad adecuada
para producir las lesiones990.

§ 53.— Tampoco la detención de un vehículo en razón de las señales de tránsito no constituye un

evento imprevisible, lo que permite deducir que el vehículo que lo embistió por su parte trasera no
circulaba a la debida distancia de aquél o era conducido sin prestar la atención correspondiente991.

§ 54.— Los conductores deben "circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento
el dominio efectivo del vehículo o animal, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y
demás circunstancias del tránsito" (art. 39, inc. b de la ley 24.449) y los vehículos deben, "con luz
amarilla, detenerse si se estima que no se alcanzará a trasponer la encrucijada antes de la roja" (art.
44, inc. a, apart. 3] de la ley mencionada). Por tanto, si el imputado aceleró para tratar de transponer
la arteria en momentos en que la luz del semáforo que regula el tránsito estaba cambiando a roja, y
al no lograrlo frenó de golpe, se deslizó unos metros y colisionó contra la motocicleta sobre la cual
circulaba la víctima, deberá confirmarse su procesamiento en orden al delito de lesiones
culposas992, o si el automovilista que habría impactado a una motocicleta genero un peligro no
permitido se encuentra constatada mediante los testimonios que describieron, en forma conteste,
como cruzó la calle violando la luz roja del semáforo993.

Deben ser procesados en orden al delito de lesiones culposas —art. 94 del CPen.— el motociclita y
el conductor del autotransporte de pasajerso que protagonizaron un accidente de tránsito, al
colisionar con uno con el otro, en la medida que ambos iniciaron el cruce de las arterias con el
semáforo en su ciclo "rojo+amarillo" y que si bien la ley de tránsito 24.449 no establece
expresamente la conducta exigida a los conductores en dicha fase del semáforo, el proceder se
extraía del deber de precaución exigible a todo conductor994.

§ 55.— d) Intersección de arterias. Encuadra prima facie en el delito de lesiones culposas —art. 94
del CPen.— si el conductor de un vehículo de transporte no tomó los recaudos necesarios al
momento de conducir dadas la lluvia existente, la oscuridad que imperaba a la hora del hecho, la
velocidad a la que se trasladaba y el cruce intempestivo de una arteria sin señalamiento, creó una
situación de peligro concreto que atentó contra la seguridad de los pasajeros y de todo aquel
transeúnte que se desplazaba por el lugar, lo que demuestra la violación al deber de cuidado
impuesto por los arts. 39, inc. b), 48, inc. j) y 50 de la ley 24.449 y art. 41, inc. e) del decreto
779/1995; sin que lo exima de responsabilidad la prioridad de paso para el cruce de las calles por
cuanto esta regla no es absoluta (art. 64 de la citada ley). El conductor del vehículo con el que
colisionó, por haber circulado en las mismas condiciones y no haber respetado la falta de prioridad
al iniciar el cruce, es igualmente responsable995.

§ 56.— e) Sentido del tránsito. El sentido reglamentario del tránsito se convierte en obligación de
cuidado cuando existe en el lugar un señalamiento adecuado y ostensible para el conductor
atento996.

§ 57.— Por otra parte, la ley 24.449, en su art. 48, inc. c), establece la prohibición de conducir en
sentido contrario a la circulación vehicular o sobre los separadores de tránsito y el art. 44, inc. 1,
apart. 2 de la citada norma indica la obligación de detenerse antes de la línea respectiva con el
semáforo en rojo997.
§ 58.— f) Lluvia. La lluvia no puede ser considerada como un hecho fortuito e imprevisible y
deben, ante su presencia, asumirse los recaudos para evitar las contingencias que aquélla apareja;
por lo tanto, no puede tener acogida favorable la postura de la defensa que aduce que el accidente
acaecido fue debido a las precipitaciones que mojaron el pavimento, y menos aún que la
inexperiencia del conductor debe desincriminarlo toda vez que se trata de un delito culposo998.

§ 59.— g) Prioridad de paso. El criterio jurisprudencial que limita la prioridad de paso del vehículo
que aparece por la derecha, siempre que la víctima no hubiese llegado primero al cruce, no viola la
ley ni se opone a ella sino que, por el contrario, materializa su correcta aplicación a una hipótesis
fáctica no contemplada expresamente en la norma999.

§ 60.— Quien al momento del accidente carecía de prioridad o incurrió en una infracción relativa a
su causa carga con la presunción de responsabilidad que, merced a una acertada solución, no exime
de la suya a la persona que voluntariamente no impidió la configuración del accidente1000.

§ 61.— El hecho de que el camión tuviera prioridad de paso no implica que no puede haber tenido
una conducta imprudente o negligente, pues la prioridad no es un derecho absoluto que libere al
conductor de la obligación de tomar las providencias requeridas para evitar accidentes tales como
mantener una velocidad precaucional y tener en todo momento el pleno dominio sobre el vehículo;
si no lo hace debe responder penal y civilmente1001.

§ 62.— h) Licencia de conducir. La falta de carné habilitante no es suficiente por sí sola para
adjudicar la culpa del accidente al infractor y, de todos modos, la carencia de carné no exculpa al
otro protagonista culpable de la colisión1002.

§ 63.— 2.2.2.11. Ciclista. Configura el delito de lesiones culposas la conducta del conductor de una
bicicleta que circula a contramano, con semáforo habilitante por la senda peatonal, dobla por la
izquierda sobre una avenida y embiste a otra bicicleta cuyo conductor también recibe lesiones y ello
como consecuencia de una infracción a los deberes de cuidado a su cargo, pues al conducir una
bicicleta deben respetarse las mismas reglas de tránsito que se le exigen a los automovilistas1003.

§ 64.— La conducta de quien causó lesiones a un ciclista pasante al abrir la puerta de su rodado,
luego de estacionarlo, configura el delito de lesiones culposas simples1004.

2.2.2.12. Conductor del autotransporte de pasajeros

§ 65.— a) Generalidad. El chofer de un colectivo es custodio de la integridad corporal de sus

pasajeros, por lo cual debe evitar nunca provocar riesgos, estando obligado en las distintas
situaciones del tránsito urbano a elegir siempre aquella respuesta que beneficie la seguridad del
pasaje1005.

§ 66.— La Ley Nacional de Tránsito establece que "Los conductores deben (...) en la vía pública
circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio del vehículo o animal,
teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito" (art. 39,
inc. b]) así como también que "está prohibido en la vía pública (...) conducir a una distancia del
vehículo que lo precede, menor de la prudente, de acuerdo a la velocidad de marcha" (art. 48, inc.
g])1006.

§ 67.— b) Maniobras sorpresivas. Es reprochable la conducta del chofer del colectivo que percibió,
en circunstancias en que circulaba por una calle, que a regular distancia se cruzaba un camión en su
camino y continuó la marcha como si aquél no existiera, sobre la base del cálculo presuntivo del
tiempo que le demandaría cruzar, colisionando contra la parte trasera del camión, ya que éste debió
disminuir su velocidad ante la existencia de una cuneta, provocando así las lesiones sufridas por una
de las pasajeras1007; o la acción del conductor de un colectivo que, omitiendo el deber de cuidado
requerido, reinició la marcha del vehículo antes de que terminara de descender un pasajero,
provocando la caída de éste al pavimento1008.

§ 68.— Corresponde dictar el procesamiento del chofer de autotransporte que embistió a un peatón
al efectuar el giro en un cruce no teniendo visión suficiente para hacerlo, ya que ello violaría, en
principio, el deber de cuidado al que está obligado como chofer de ómnibus1009, o si al colisionar
con otro automóvil ocasionó lesiones a los pasajeros que transportaba; ello es así porque se impone
el deber objetivo de cuidado para todo conductor de vehículos en la vía pública, de modo tal que la
aparición de otro automóvil, en este caso el embestido, constituye un natural evento que se produce
en el tráfico cotidiano, por lo que esta circunstancia no lo exime de responsabilidad, máxime
cuando quedó demostrado que el colectivo es el embistente por la parte trasera del otro auto, siendo
que este último había atravesado la avenida en casi su totalidad, añadiendo que el colectivo iba a
excesiva velocidad1010.

§ 69.— Por último, cabe responsabilizar al chofer de colectivo que embistió a un automóvil
estacionado, lesionando a la persona que se hallaba en su interior, que constituye el delito de
lesiones culposas, por el hecho de haber admitido que perdió "imprevistamente el control del
micro" por estar entregando un cambio a un pasajero1011.

§ 70.— c) Puerta del vehículo. Es de obligación para el conductor de un transporte de pasajeros

proceder a la clausura de la puerta apenas iniciada la marcha, no eximiendo la concurrencia culposa
de ambas partes1012; razón por la cual existe relación de determinación de causalidad entre la
conducta del conductor de un transporte público de pasajeros consistente en abrir la puerta trasera
del vehículo en movimiento (violación del deber del ciudadano) y las lesiones graves sufridas por la
víctima que cae al pavimento (resultado)1013 o si retomó la marcha con las puertas abiertas,
provocando la caída de la víctima que, si bien había descendido del vehículo, volvió sobre sus pasos
para hacer descender a su hijo, pues si el chofer la vio subir con el niño debió prever que bajaría con
él, máxime teniendo en cuenta que se trata de un acontecimiento frecuente1014.

§ 70a.— La norma que prohíbe al pasajero descender del vehículo de transporte público mientras
éste se halle en movimiento no libera de responsabilidad por las lesiones culposas al conductor que
las abre aun cuando lo hiciere muy poco antes de llegar al lugar de detención1015.

§ 71.— El cierre de la puerta de un vehículo de transporte público sobre las personas que procuran
ascender al mismo no es, evidentemente, el medio adecuado para impedirlo si está colmada su
capacidad, debiendo prever el desaprensivo conductor que así acciona la posibilidad de un resultado
lesivo para aquéllas. El caso configura el delito de lesiones culposas1016.

§ 72.— d) Violación del semáforo. Encuadra en la figura del homicidio culposo en concurso ideal
con lesiones culposas con resultado múltiple la acción desplegada por el conductor del
autotransporte de pasajeros, quien violando la luz roja en el cruce entre dos avenidas embiste a otro
rodado ocasionando la muerte de su ocupante; y como consecuencia del desplazamiento embiste a
dos peatones causándoles heridas graves de diversa consideración1017.

§ 73.— e) Distancia reglamentaria. Debe confirmarse el procesamiento decretado en orden al delito

de lesiones culposas del chofer de colectivo, si el incuso no mantuvo la distancia reglamentaria que
debe existir entre los vehículos en circulación, así como tampoco el debido control del vehículo
toda vez que, pese a haber tenido que frenar de manera brusca, impactó en la parte trasera del otro
colectivo; de ello se desprende que el nombrado habría violado el objetivo deber de cuidado que le
incumbe como conductor, máxime tratándose de un vehículo de transporte público de
pasajeros1018.

§ 74.— f) Cruce de arterias. Corresponde homologar el auto que dispuso el procesamiento de los
imputados en orden al delito de lesiones culposas si el conductor de un vehículo de transporte no
tomó los recaudos necesarios al momento de conducir dadas la lluvia existente, la oscuridad que
imperaba a la hora del hecho, la velocidad a la que se trasladaba y el cruce intempestivo de una
arteria sin señalamiento: creó una situación de peligro concreto que atentó contra la seguridad de los
pasajeros y de todo aquel transeúnte que se desplazaba por el lugar, lo que demuestra la violación al
deber de cuidado impuesto por los arts. 39, inc. b), 48, inc. j) y 50 de la ley 24.449 y art. 41, inc. e)
del decreto 779/1995; sin que lo exima de responsabilidad la prioridad de paso para el cruce de las
calles por cuanto esta regla no es absoluta (art. 64 de la citada ley). El conductor del vehículo con el
que colisionó, por haber circulado en las mismas condiciones y no haber respetado la falta de
prioridad al iniciar el cruce, es igualmente responsable1019.

§ 74a.— g) Senda peatonal. Responde por lesiones culposas el conductor del transporte colectivo de
pasajeros que embistió al peatón cuando éste cruzaba reglamentariamente por su senda1020.
Empero, el hecho de que el peatón haya cruzado la arteria fuera de la senda peatonal no impide
imputar responsabilidad al conductor de la moto que lo embistió causándole lesiones graves
culposas al circular de contramano, sobrepasando el eje de la calzada1021.

§ 74b.— h) Calzada. El cruce de la calzada por la víctima —de ochenta años de edad— sin tiempo
para finalizarlo no excluye la responsabilidad por lesiones culposas del conductor del vehículo de
transporte colectivo que lo embistió si el autor contaba con mayor campo visual por su ubicación
desde mayor altura que cualquier otro rodado y el sujeto pasivo se hallaba a veinte metros de
distancia1022.

§ 75.— 2.2.2.13. Ambulancia. Por lo general, las ambulancias tienen prioridad de paso y,
excepcionalmente, pueden violar alguna disposición de tránsito, como no circular por su mano o
doblar en lugares no permitidos. Pero ello sólo podrá hacerlo si se cumplen dos requisitos
indispensables. El primero, que exista real premura por el traslado de un enfermo o al concurrir en
su búsqueda y, el segundo, que se adopten las debidas exigencias de aviso y cuidado1023.

§ 76.— No dándose estos requisitos es responsable del delito de lesiones culposas el conductor de
una ambulancia que, desplazándose con la sirena y balizas encendidas, embiste a la altura de la
rueda delantera derecha a un automóvil particular que ya había iniciado el cruce de la bocacalle con
el semáforo en verde1024.

§ 77.— Por otra parte, la Ley de Tránsito expresa que los vehículos de emergencias deben circular
con sus balizas distintivas en funcionamiento y agregando el sonido de una sirena; en consecuencia,
si el mismo imputado admitió que sólo conducía con las luces encendidas, sin la sirena, demuestra
que violó la normativa vigente, máxime si se tiene en cuenta que venía en código rojo, y si a ello se
suma que el peritaje accidentológico le asigna calidad de embistente y que el vehículo embestido
circulaba correctamente, debe confirmarse el procesamiento dispuesto en orden al delito de lesiones
culposas1025.

§ 78.— 2.2.2.14. Móvil policial. La circunstancia de que el imputado haya secundado a un superior
de la Armada Argentina y que no le sea permitido discontinuar el seguimiento del automóvil
custodiado, además de estar previsto en el Reglamento para Protección de Autoridades, no puede
alegarse para justificar lesiones a terceros. El permiso, en caso de existir, como en el caso de
ambulancias o autos policiales en funciones, tiene un límite, el de no dañar a terceros con esa acción
imprudente1026.
§ 79.— Si bien el procesado conducía el vehículo policial llevando en su interior un soldado herido,
haciendo sonar su sirena y con balizas encendidas, debe ser responsabilizado por los delitos de
homicidio culposo y lesiones culposas en concurso ideal, dado que embistió al automóvil que
guiaba la víctima, habilitada por la luz verde del semáforo, destacándose que el servicio que estaba
cumpliendo no le indicaba como indispensable contravenir tan gruesamente los reglamentos de
tránsito, pues la herida del soldado no era de tal importancia que justificara sus contravenciones a
las reglas de tránsito (velocidad excesiva, andar oscilante y caso omiso de las luces del
semáforo)1027.

§ 80.— 2.2.2.15. Motociclistas. No obstante la damnificada, al momento del cruce de una arteria,
dudó entre continuar su avance o retroceder, existe una responsabilidad concurrente en la que la
responsabilidad mayor se debe atribuir al imputado por haber conducido la motocicleta a una
velocidad imprudente y sin advertir a la víctima, pese a la inexistencia de otros vehículos que le
obstruyeran la visión ni le impidieran maniobrar para esquivarla1028. Máxime tenido en
consideración el margen reducido de la maniobra en razón de que un automóvil se hallaba
estacionado en parte de la senda peatonal, que divisó a la damnificada a quince metros de distancia
y que su moto tenía los frenos delanteros anulados, con lo que su poder de frenado era del cincuenta
por ciento. Estas circunstancias permiten afirmar que el incuso pudo prever el resultado toda vez
que, al haber emprendido tal comportamiento, debió contar con la posibilidad de embestir a una
persona o, al menos, con la dificultad de resolver situaciones imprevistas, lo que implica una
violación al deber objetivo de cuidado1029.

§ 81.— Si se encuentra probado que el imputado circulaba a bordo de una motocicleta a

contramano por una avenida con semáforo que lo inhabilitaba cuando embistió a la víctima, queda
configurada la violación al deber objetivo de cuidado, aun en el hipotético caso de que la víctima
hubiese violado su deber de cuidado por cruzar imprudentemente la avenida, toda vez que estas
violaciones se suman y no se restan1030.

§ 82.— Corresponde confirmar el auto de procesamiento en orden al delito de lesiones culposas si

está comprobado que el imputado giró la motocicleta en forma imprevista, de derecha a izquierda
en diagonal y en una avenida de notable afluencia de tránsito, todo lo cual muestra una evidente
violación al deber de cuidado1031.

§ 83.— 2.2.2.16. Omisión de señalizar obstáculos. Resulta una clara violación al objetivo deber de
cuidado la falta de colocación de vallas para cortar el tránsito vehicular y peatonal mientras se lleva
a cabo la tala de árboles por parte de una cuadrilla municipal, a raíz de lo cual la víctima sufrió
lesiones encuadrables en el art. 94, CPen.; y por tratarse de una actividad no reglamentada, la
inhabilitación especial a imponer a los procesados será para la tala de árboles en la vía pública1032.

§ 84.— Debe ser responsabilizado por el delito de lesiones culposas el conductor del automóvil que
debido a la falta de combustible dejó aquél en una avenida, en horas de la noche, sobre el pavimento
y banquina sin adoptar los recaudos mínimos que rigen la materia (art. 14, cap. E, apart. a] en
función del art. 74, inc. b] del Reglamento General de Tránsito de la Ciudad de Buenos Aires)1033;
o el subcontratista que habiendo sido contratado para la realización de las obras que determinaron la
necesidad de proceder a abrir una enorme zanja —donde cayó la damnificada— no adoptó medida
de seguridad alguna en el lugar, ya que no se pusieron vallados, ni balizas, ni siquiera un simple
cartel anunciando lo acaecido; siendo de destacar que por una cláusula del contrato el subcontratista
había tomado a su cargo el deber de mantener "durante el plazo de ejecución de la obra, vigilancia
con serenos y resguardando la zona de trabajos de accidentes". En consecuencia, ha quedado
evidenciado que la vinculación casual del accidente se conectó con la negligente actitud omisiva del
acusado, que por título convencional asumió el deber de garantizar la evitación de riesgos como el
que soportó la víctima1034.

§ 85.— 2.2.2.17. Animales en la ruta. Que un equino se desvíe de su marcha por asustarse no es un
hecho que no pueda preverse. Por el contrario, en un camino de intenso tránsito automotor ello
constituye un hecho factible, y por ende previsible, que exige en la persona a cargo de la
conducción una mayor diligencia. Por otra parte, cuando la conducción se realiza con la diligencia,
pericia y prudencia debidas, el hecho de la desviación de la marcha del equino es totalmente
evitable; en consecuencia, el acusado al actuar en la forma sobredicha en el manejo del carro que
originó la colisión configuró la conducta descripta por el art. 94 del CPen., por lo que debe
responder por el delito de lesiones culposas1035.

§ 86.— 2.2.3. Armas. Quien usa un arma, de por sí un objeto riesgoso, lo debe hacer de modo tal
que no cause daño, derivado de su obrar negligente, y es por ello que, en el caso, el procesado que
al perseguir a quien lo había intentado asaltar, como era policía, disparó su arma de manera
indiscriminada, lesionando a un vecino, sin observar el deber de cuidado, es responsable del daño
causado, no existiendo causal alguna de justificación a su favor, como, por ejemplo, la legítima
defensa, ya que ella no puede ser invocada por lesiones provocadas a terceros1036.

§ 87.— 2.2.3.1. Manejo negligente. Es autor de lesiones culposas el sujeto que encuentra una
pistola y decide llevarla a los agentes de seguridad de la empresa, colocándosela en la cintura, de la
que cae al agacharse frente a un compañero de trabajo, disparándose un proyectil que ingresa en el
cuerpo del último1037.

§ 88.— 2.2.3.2. Manejo imprudente. Configura el delito de lesiones culposas la acción de la

procesada que con un arma de fuego disparó contra su compañero que se hallaba ebrio
produciéndole lesiones no mortales, no dándose la eximente de estado de necesidad, porque aunque
supiese fundadamente que podría verse en peligro su propia vida, por la borrachera de su
compañero en conjunción con su habitual agresividad, dado su absoluta falta de experiencia en el
manejo de armas, conclúyese que abordó una terminante infracción a su deber de cuidado, obrando
imprudentemente1038.

§ 89.— Media responsabilidad por las lesiones graves ocasionadas, a título culposo, cuando se ha
demostrado el funcionamiento "celoso" del arma, la amistad comprobada testimonialmente entre
víctima y victimario y la inmediata colaboración de este último en prestar los auxilios necesarios en
la emergencia, pues todos esos conceptos, analizados en su conjunto, permiten descartar todo tipo
de intención1039.

§ 90.— 2.2.3.3. Persecución. Configura el delito de lesiones culposas la acción del procesado —
policía— que, habiendo detenido al damnificado por una infracción y creyendo que se daba a la
fuga, disparó su arma reglamentaria dos veces, la primera al aire como medio de intimidar al
denunciante y la segunda contra la moto que aquél guiaba, hiriéndolo de bala1040.

§ 91.— 2.2.3.4. Personal policial. En general, encuadra en esta conducta el actuar del personal
policial que contravino la orden interna de prohibición de uso de bala en la recámara, dentro del
perímetro de la repartición: fue violatoria del cuidado exigido además de antirreglamentaria, siendo
esta infracción la causa determinante del resultado dañoso, resultado que era previsible y
reprochable a título de culpa, cobrando aquí valor la máxima del art. 902, CCiv., de que "cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos"1041.
§ 92.— 2.2.3.5. Juicio de reprochabilidad. La pena a imponerse en el caso de lesiones culposas
producidas por el disparo de un arma tiene que tener en cuenta la profesionalidad en el manejo por
parte del autor y la peligrosidad extrema, su potencia y capacidad de dispersión1042; en
consecuencia, comete lesiones culposas el imputado que manipula un arma conociendo sus
defectos, sin resultar admisible escudarse en el carácter defectuoso del arma para eximirse de
responsabilidad1043.

§ 93.— 2.2.4. Animal feroz. Para algunos tribunales no es responsable de lesiones culposas el dueño
de un perro que mordió a un transeúnte, por no haberle colocado bozal, si no se demostró que el
animal fuese agresivo1044, o si las lesiones denunciadas no son compatibles con la mordedura de
un can1045. En cambio, para otros, sí corresponde el procesamiento del imputado si omitió
observar el reglamento que le imponía el deber de conducir a su can de raza "rottweiler" con correa
o bozal, ya que omitió el deber de control provocando las lesiones en el cuerpo del
damnificado1046, porque la desobediencia de la reglamentación vigente, que obliga a colocar
correa y bozal al animal agresivo o mordedor —ordenanza 41.831/1987, art. 29, inc. a—, se traduce
en una inobservancia punible1047.

2.2.5. Drone. Encuadra prima facie en el delito de lesiones culposas —art. 94, CPen.— el accionar
del imputado que manipuló de manera imprudente un drone (vehículo aéreo no tripulado) de una
grabación musical, el cual impactó sobre el rostro de uno de los ejecutantes musicales, porque violó
esta disposición al no observar la distancia que debía mantener, pues posicionó el aparato a un
metro y medio del rostro del damnificado, lo cual determinó el resultado lesivo1048.

2.2.6. Mala praxis

§ 94.— 2.2.6.1. Médico. El médico que, al actuar descuidadamente, somete a sus pacientes a
riesgos evitables y le causa daño a la salud física tipifica el delito de lesiones culposas1049; dado
que quien voluntariamente se obligó a poner el máximo de atención a fin de evitar daños a la salud
de terceros al no hacerlo incurre en culpa, pues estaba en posibilidad de prever y tenía conciencia
del peligro que acarrearía su descuido1050.

§ 95.— La medicina en la actualidad continúa con la aplicación del principio de especialización.

Ello se debe, fundamentalmente, a que el especialista, además de la preparación que posee, cuenta
con mayor experiencia, habilidad e instrumentos para desenvolverse en su área que aquel que no se
encuentra adecuadamente capacitado para intervenir1051.

§ 96.— 2.2.6.2. Intervenciones quirúrgicas. Por lo general, queda subsumido en el tipo previsto en
el art. 94, CPen., el galeno que realiza las operaciones en un lugar físico inadecuado para ello, como
lo era su consultorio, y sin contar con la asistencia del anestesista1052.

§ 97.— La responsabilidad del médico se limita a corroborar las condiciones físicas y clínicas del
paciente y a constatar que tiene a su disposición todos los elementos que podrá necesitar en la
operación1053; el cirujano es el responsable de todo lo atinente a la intervención, desde el punto de
vista de su responsabilidad penal; para poder endilgarle una conducta culposa deben comprobarse si
de su parte hubo violación al deber objetivo del cuidado y, en su caso, la necesaria relación de
causalidad entre ella y el resultado lesivo1054.

§ 98.— El consentimiento otorgado por la víctima previo a la intervención no puede ser así
considerado puesto que únicamente esa aserción es posible cuando las partes se encuentran en un
pie de igualdad en cuanto al conocimiento respecto de la materia en que versa el documento; si una
de ellas es docta y la otra no, solamente hay asentimiento y no consentimiento informado (v.gr.,
contratos de adhesión)1055.
§ 99.— 2.2.6.3. Cirugía estética. Configura el tipo previsto en el art. 94, CPen., el galeno que
realiza las operaciones en un lugar físico inadecuado para ello, como lo era su consultorio, y sin
contar con la asistencia del anestesista, y al haber practicado las incisiones en sitios inadecuados e
inhabituales con el fin de implantarle prótesis mamarias, dejando cicatrices muy visibles y
antiestéticas1056.

§ 100.— De igual modo, deben encuadrarse las lesiones padecidas por la damnificada que fueron
producto de un tratamiento para depilación por láser que provocaron quemaduras superficiales en
las regiones tratadas; la especulación del imputado en cuanto la posible existencia de distintos
factores endógenos y externos de la paciente de los que pudieran haber derivado las consecuencias
por ella padecidas no aparece como posible toda vez que resulta extraño que tal incidencia no se
hubiera manifestado en las primeras sesiones1057.

§ 101.— Tampoco resulta comprensible que quien se somete a tratamiento para mejorar su estética
deje de tomar precauciones ante una verdadera posibilidad de desfiguración del rostro1058.

§ 102.— 2.2.6.4. Cirujano. Debe ser responsabilizado el médico cirujano de las lesiones sufridas
por un menor a consecuencia de quemaduras producidas como consecuencia del sistema de TV
color y su desacertado manejo e incontrolada irradiación lumínica, ya que con pleno conocimiento
del cirujano la zona quirúrgica fue enyesada, sin adoptarse los mínimos recaudos curativos
pertinentes, no adoptando durante el postoperatorio las medidas necesarias hasta lograr una
recuperación o rehabilitación de la zona afectada1059.

§ 102a.— También comete lesiones culposas el cirujano que, al operar a un paciente que padecía
varicocele unilateral, le causó una lesión en una de las arterias ilíacas externas que,
progresivamente, produjo su total obstrucción1060.

§ 103.— 2.2.6.5. Equipo médico. La regla de evitabilidad debe determinarse sobre la base de
criterios generales, basados en la pregunta que debe hacerse un miembro consciente y sensato del
grupo de profesionales del arte de curar cuando constata la ausencia de condiciones para ejecutar
adecuadamente el tratamiento correspondiente; su actuar infringe el deber de cuidado si no realiza
una consulta necesaria, entrega al paciente al médico especialista o lo transfiere al hospital; un
exceso de autoestima es causal de violación de dicho deber1061.

§ 104.— Se incurre en este delito cuando se practica por error una intervención quirúrgica a otra
paciente internada en el mismo nosocomio, pues con la participación del médico cirujano, el
anestesista y el camillero, cada uno de ellos no advirtió, por negligencia injustificable en el tramo de
la función que le correspondió desempeñar, el error, pudiendo haberlo hecho; la entonces paciente
no era la persona para la cual se había programado la intervención siendo que la falta de la debida
comprobación de la identidad de aquélla configuró el grave error imputable a cada uno de ellos, que
los hace cocausantes del delito por omisión del deber de cuidado. Como no hubo una conducta
dirigida a ese resultado, no pudo haber ni autor, ni partícipe, sino sólo causantes; lo que al tipo
culposo le interesa es que, por violar un deber de cuidado, se haya causado un resultado1062.

§ 105.— 2.2.6.6. Anestesista. Infringe el art. 94, CPen., la médica anestesióloga que por
imprudencia y negligencia en el ejercicio de su profesión ocasionó lesiones gravísimas a un menor.
En la especie, el paciente sufrió una complicación emanada de la anestesia, la que se objetivizó en
la presencia de sangre muy oscura en el campo operatorio (lo cual presupone mala oxigenación,
cuyo correlato es la bradicardia y la hipotensión arterial por la cual se llegó al paro cardíaco), lo que
sumado a una demora inexplicable en el traslado del mismo a terapia intensiva le causó una
enfermedad mental y corporal, cierta o probablemente incurable con posible alteración de los
sentidos y pérdida de la palabra e inutilización permanente para el trabajo1063.

§ 106.— Si el hecho acaecido se debió, conforme las pericias realizadas, a un accidente anestésico
debido a que la sintomatología que presentaba era la que antecedía a la hipoxia y no efectuó el
intubado que correspondía, y toda vez que es el anestesiólogo a cargo el encargado de interpretar los
signos que aquejan a la paciente y actuar en consecuencia, se descarta la responsabilidad en los
obstetras al sentenciar el informe que no surge de las constancias médicas aportadas a la causa que
hubiera demora en la realización del parto1064.

§ 107.— También incurre en esta figura penal el anestesista que sin prestar la atención debida a la
paciente, aún inconsciente por la anestesia recibida y luego de efectuada una intervención
quirúrgica, omite controlarla y de resultas de ello sufre una caída de la mesa de operaciones a raíz
de los movimientos involuntarios1065.

§ 108.— 2.2.6.7. Error del diagnóstico. Resulta responsable por el delito de lesiones culposas el
médico que sometió a una niña de corta edad a una intervención quirúrgica por estrabismo, cuando
en realidad debía realizar un estudio de fondo de ojos1066; o la omisión de extraer el yeso que tenía
colocado la menor y tratarla con antibióticos, frente al conocimiento de la persistencia del dolor que
padecía, imponía en los facultativos la necesidad de un obrar prudente y precavido, para evitar la
infección1067.

§ 109.— 2.2.6.8. Parto. Constituye el delito de lesiones culposas la acción del procesado —médico
— que luego de practicar a la víctima la operación cesárea que resultaba imprescindible para
concretar el parto violó el deber de cuidado a su cargo al no proceder a la evacuación completa de la
placenta, determinando la subsistencia de restos placentarios los resultados lesivos descriptos1068.

§ 110.— Deben responder por las lesiones culposas los médicos que asistieron al nacimiento de la
víctima, que sufrió irreversible daño neurológico, si aquéllos omitieron extremar los recaudos
médicos realizando las diligencias necesarias para evitar el riesgo de la demora del proceso de parto
y, al no impedirla, se produjo el resultado dañoso1069.

§ 111.— La omisión de consignar en la historia clínica el suministro de antibióticos antes, durante o

después del parto por cesárea, hubiera posiblemente impedido la infección y sus inmediatas
consecuencias lesivas1070.

§ 112.— 2.2.6.9. SIDA. Debe continuarse investigando la conducta de un médico que, por
complicaciones que sufrió la víctima al momento del alumbramiento de su hija, debió ser sometida
a transfusiones sanguíneas y, con posterioridad, se determinó que tanto la madre como la hija eran
portadoras del virus del SIDA, situación que desencadenó en el fallecimiento de la primera; el
hecho es único, con resultado final incierto1071.

§ 113.— 2.2.6.10. Lipoaspiración. Configura el delito de lesiones culposas el accionar del médico
que empleando la técnica de lipoaspiración produce a su paciente heridas punzocortantes,
observables aún luego de 6 meses de la intervención, ocasionando un daño en la armonía corporal
de la damnificada, pasible de corrección con nuevas cirugías y con resultado incierto; cabe agregar
que el imputado no acreditó poseer la idoneidad para efectuar dicho tratamiento1072.

§ 114.— 2.2.6.11. Jefe de radiología. Si está demostrado que en su condición de experto médico a
cargo (jefe de radiología), nunca constató si la sonda fue bien o mal colocada, porque "no tenía la
mirada fija en la paciente al momento de la colocación" o "no pudo ver dónde estaba colocada, es
decir si estaba vía anal"; demuestra sin ambages que incumplió el art. 20 de la ley 17.312 que
prohíbe "delegar en su personal auxiliar, facultades, funciones o atribuciones inherentes o privativas
de su profesión", en el caso, al menos ejercer el control debido de lo que su auxiliar efectuaba. La
"división de tareas" o "la sencillez de la práctica" no lo eximen de su compromiso profesional,
porque era su obligación fiscalizar la maniobra que le encomendaba al técnico radiólogo, quien
cometió un error grosero en la colocación de la sonda. En materia de responsabilidad médica, la
culpa se debe apreciar únicamente, cuando ésta deviene de circunstancias que revelen imprudencia
o negligencia contrarias a las normas del arte o profesión1073.

§ 115.— 2.2.6.12. Enfermero. Corresponde responsabilizar por el delito de lesiones culposas (art.
94, CPen.) al enfermero que en forma negligente y sin observar los deberes a su cargo, dadas las
condiciones de la paciente (avanzada edad y estado hemipléjico), debió trasladarle en una camilla
con barandas protectoras o, en caso de no hallarlas, cuidar a la persona que le había sido confiada,
no separándose de ella1074.

§ 116.— De igual modo cabe responsabilizar a la ayudante de enfermería por la colocación de una
bolsa de agua caliente sobre un niño en forma tal que le produjo lesiones1075.

§ 117.— 2.2.6.13. Psiquiatra. Encuadra prima facie en el delito de lesiones culposas —art. 94,
CPen.— la conducta del médico que omitió durante el lapso de once años medicar correctamente la
dolencia de naturaleza psíquica que padecía el paciente y prolongó inadecuadamente la terapia
psicoanalítica prescripta1076.

§ 118.— 2.2.6.14. Historia clínica. La historia clínica resulta un documento cuya importancia
trasciende el mero campo terapéutico, derivando al terreno jurídico, donde se transforma en una
prueba decisiva1077.

§ 119.— 2.2.7. Ebriedad. Son culposas las lesiones graves cometidas por el agente en estado de
ebriedad completa y voluntaria intencional (no preordenada, ni imprudente)1078; de igual modo
resulta responsable el imputado que agredió con un cuchillo a dos policías en estado de ebriedad,
pues encontrándose acreditado que bebió gran cantidad de alcohol, con motivo del festejo de un
cumpleaños, se está en presencia de una ebriedad imprudente, por lo que actuó con culpa, es decir,
violando un deber de cuidado ocasionando con ello daño al bien jurídico integridad física, resultado
que era evitable de haber tomado el cuidado debido de no embriagarse1079.

§ 120.— 2.2.8. Constructor. Las normas que rigen la edificación en el ámbito de esta ciudad son de
orden público; en consecuencia, los constructores deben necesariamente cumplimentarlas, sin que
puedan por sí realizar modificaciones que impliquen desoír tal mandato1080.

§ 121.— 2.2.9. Arquitecto. El arquitecto bajo cuya dirección se encontraba la obra responde por las
lesiones causadas a la víctima como consecuencia de carecer la construcción de las protecciones
reglamentarias1081.

§ 122.— 2.2.10. Ascensor. Aun cuando la víctima haya actuado negligentemente, su descuido
deviene concurrente con el de los encausados al no haber éstos —quienes se desempeñaban como
personal de maestranza del edificio— adoptado los recaudos para que la caída de aquélla por el
hueco de un montacargas no ocurriera, máxime si no existían barreras o vallas que impidieran su
paso. Con ello, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden al delito de lesiones
culposas1082.

§ 123.— 2.2.11. Maestra jardinera. Deben responder en su posición de garante las maestras que
obraron con negligencia e impericia en la actividad que desarrollaban, máxime teniendo en cuenta
que, conforme la directora de la institución, su función es la de asistir, alimentar, procurar la higiene
y tareas pedagógicas adecuadas a la edad de los niños; más aún, debido a su condición de bebés, se
debieron extremar los cuidados y en tal caso hubiese sido posible evitar que el niño damnificado
presentara en su cuerpo más de trece mordidas, lo cual hace presumir que no se debió a un hecho
repentino, sino que para lograr la entidad de las lesiones el agresor debió realizarlas en un tiempo
prolongado1083.

§ 124.— 2.2.12. Patrón de embarcación. Si el encausado, como propietario de una embarcación y

patrón administrativamente habilitado para comandarla, ordenó o consintió a sabiendas la limpieza
del motor con un elemento líquido de alto riesgo, puso con ello una concausa imprescindible para
que se produjera el estallido que lesionó a la víctima, cualquiera haya sido el factor desencadenante
del fenómeno, ya sea chispa, alta temperatura, electricidad estática, etc., encuadrándose la figura
delictiva en las lesiones culposas del art. 94 del CPen.1084.

§ 125.— 2.2.13. Guía turístico de un contingente escolar. Debido a su condición de guía turístico, el
encartado revestía la calidad de garante y, en función de ello, tenía el deber de proteger al
contingente escolar, destacándose que tanto el lugar donde se asienta la cantera como sus
inmediaciones eran particularmente peligrosos debido a los elementos que se manipulaban.
También el encargado de voladuras de la cantera revestía la posición de garante y quedaría bajo su
responsabilidad evitar la presencia o por lo menos el acceso de particulares a los explosivos
diseminados por ese lugar o sus alrededores, siendo responsables de las lesiones culposas graves
provocadas por los alumnos que encontraron tiradas en el piso mechas, que uno de ellos guardó,
prendiéndole fuego en su casa y explotó1085.

§ 125a.— 2.2.14. Guarda de tren. Control de la puerta. Comete lesiones culposas el guarda de tren
que, por negligencia, no advirtió que al cerrarse las puertas de uno de los vagones, quedó atrapada
entre éstas la mochila de uno de los pasajeros, por lo cual dio la orden para que el convoy retomara
la marcha, lo que provocó la caída del pasajero a las vías al ser arrastrado por la formación1086.

§ 125b.— 2.2.15. Actividad recreativa de riesgo. Encuadra en el delito de lesiones culposas graves
la omisión de cuidado de los imputados en su carácter de explotadores de la firma titular de un local
y dada su posición de garante, pues claramente el hecho investigado ocurrió dentro del ámbito
propio en que ellos ejercían su actividad, y que, por la falta de diligencia debida, generaron un
aumento de riesgo, que generó la lesión sufrida por un cliente al caer de uno de los muros de
escalamiento y golpear sobre uno de los parantes de una cama elástica que se encontraba debajo de
aquella estructura1087.

2.3. Atipicidad

§ 126.— 2.3.1. Autolesión. Deben revisarse los fundamentos de una condena si era el acusado quien
tenía prioridad de paso, y el damnificado prohibición, por la existencia de un cartel que indicaba
"pare" —equivalente al semáforo en rojo—, siendo irrelevante el permiso de paso que el primero
otorgara, apareciendo así las lesiones sufridas como autocausadas por propia imprudencia, y por
ende atípicas, ya que su deber de cuidado objetivo le obligaba a detener la marcha cediendo el paso
al otro vehículo, y no a solicitar sin detenerse una antirreglamentaria, imprudente y peligrosa
autorización de cruce1088.

§ 127.— 2.3.2. Operación quirúrgica. La responsabilidad del médico se limita a corroborar las
condiciones físicas y clínicas del paciente y a constatar que tiene a su disposición todos los
elementos que podrá necesitar en la operación; imponerle al profesional la carga del control del
buen estado del instrumental es excesiva, por cuanto existe un instrumentador, encargado
específicamente de dicha tarea. Por lo tanto, no existe violación al deber de cuidado del profesional
médico que, mientras realizaba una cesárea, apoyó un bisturí eléctrico sobre las piernas de la
paciente, provocándole quemaduras leves1089.

2.3.3. Duda

§ 128.— 2.3.3.1. Intervención quirúrgica. Por aplicación del principio in dubio pro reo debe
absolverse a los profesionales que dispusieron el alta prematura de la paciente del sanatorio, luego
de la nueva intervención de urgencia —legrado evacuador— a la que debió ser sometida dos
semanas después de la cesárea, pues al existir evidencia de la intervención de terceros que con su
negligencia pudieron introducir una concausa para la producción del hecho mediante la deficiente
confección de la historia clínica y transmisión de la información respectiva, se impone el beneficio
de la duda; no se pudo probar fehacientemente que habiendo tenido la posibilidad concreta de
prever el curso causal, y contando con alternativas menos riesgosas para la persona puesta a su
cuidado, hubiera optado por la más peligrosa1090.

§ 129.— 2.3.3.2. Mordida de un animal. La posibilidad de que una mordedura de un perro a una
persona, que eventualmente constituya lesiones culposas, requiere una violación al deber de cuidado
por parte del sujeto activo que ocasione un resultado dañoso, unido al primero por un nexo de
causalidad1091.

§ 129a.— Habiéndose imputado al justiciable el haber sido autor de las lesiones que causó su perro
al querellante, por haber omitido adoptar mecanismos para evitar la mordida, corresponde analizar
si aquél puede ser responsabilizado penalmente. Si bien la naturaleza irracional de la bestia puede
crear situaciones como la descripta, lo cierto es que el deber genérico de cuidado que deriva del
riesgo que lleva ínsito dicha irracionalidad está contemplado en el cap. I, tít. IX, secc. segunda del
libro segundo del CCiv., pero escapa de la ley penal, porque no alcanza a constituir la culpa mediata
que existiría de estar el animal sin cadena; o sea que, al menos favor rei, cabe concluir que el
procesado no incurrió en descuido a la obligación reglamentaria, siendo en consecuencia imposible
atribuirle conducta culposa1092. Asimismo el hecho de que el can estuviera atado a un árbol y sin el
correspondiente bozal, sólo configura una infracción administrativa al art. 29, inc. "a" de la
ordenanza municipal Nº41.831, mas no constituye delito para el derecho penal1093.

§ 130.— No obstante, también se ha dicho que existe estado de sospecha para escuchar en
indagatoria a quien se halla a cargo de un animal, por su posición de garante de una fuente de
peligro, que en el transcurso de varias horas habría mordido a tres personas1094.

§ 131.— 2.3.4. Infracción a reglamentos. La mera comprobación de una violación reglamentaria no

significa una culpa penalmente reprochable sino únicamente un indicio de antijuridicidad puesto
que el verdadero injusto típico, en materia culposa, reside en la valoración del desvalor de la acción
a través del modo de conducir los medios para lograr el fin propuesto, en comparación con la forma
en que los habría conducido un hombre razonable y diligente, colocado en las mismas condiciones
de hecho del agente, lo que permite determinar, en cada caso, en qué consiste el deber de cuidado
objetivo1095.

§ 132.— Teniendo en cuenta ello, la previsión del Código de Tránsito —que no debió dar marcha
atrás— es precisamente para el fluido normal de automotores y biciclos pero no para casos
anormales como el presente, donde la utilización de la máquina de las características descriptas, una
pala frontal, hace que su uso en determinados momentos sea multidireccional, por las exigencias
mismas de la tarea encomendada; por ende, no se encuentra prima facie en el actuar del agente una
conducta culposa1096.
§ 133— No puede imputarse el delito de lesiones culposas al automovilista que embistió a quien
caminaba por el carril peatonal finalizando casi el cruce de la avenida, si la velocidad de su
automóvil no era ni imprudente ni antirreglamentaria, atravesó con la autorización del semáforo y
los coches detenidos, que reiniciaron su marcha, le impidieron ver a la víctima que aún caminaba
por la calzada1097; o debe sobreseer al incuso si al producirse el choque, el encausado se limitó
como correspondía a aplicar los frenos de su vehículo: no se lo puede por ello responsabilizar por
falta de atención en la conducción1098.

§ 134.— Tampoco infringe el deber de cuidado el conductor que se adelantó por la izquierda de un
vehículo estacionado y del cual su conductor descendió por ese sector, por lo que debe sobreseerse
por el delito de lesiones culposas, máxime si los daños en el vehículo del imputado se localizaron en
su lateral y no en el frente1099.

§ 135.— 2.3.5. Falta de nexo causal. Si transcurridos cinco meses desde el suceso —herida de bala
causante de lesiones gravísimas— el menor víctima fue dado de alta, sin riesgo de vida aparente
alguno, decidiéndose una intervención quirúrgica de neto corte preventivo de ulterioridades
funcionales en su columna, falleciendo en la operación como consecuencia de una depresión
respiratoria causada por diversos factores entre los que no se encuentra la lesión original causada,
no puede cargarse al procesado con la muerte ya que existieron otros actos que interfirieron sobre el
destino de la víctima1100.

§ 136.— 2.3.6. Culpa de la víctima. Si la conductora de la bicicleta circulaba de noche, sin luces,
por un lugar del camino carente de iluminación, no cabe responsabilidad al automovilista que
avanzando en su mismo sentido de marcha no pudo advertirla a tiempo, ocasionándole
lesiones1101.

§ 137.— Si bien todo conductor debe tener en cuenta las contingencias del tránsito, no puede
elevarse esta previsión a un principio absoluto de responsabilidad, cuando un conductor que realizó
el cruce correctamente, con luz habilitante, a velocidad normal, resultando evidentemente
imprevisible la aparición del damnificado a bordo de su bicicleta, quien con su actuar, en principio
desaprensivo, se habría autocolocado en situación de riesgo, al efectuar una maniobra
peligrosa1102, máxime si el damnificado asumió la consecuencia de la conducta atribuida al
imputado, desde que efectuó el cruce de la avenida en diagonal, existiendo una "asunción del
riesgo" por parte de él, puesto que el resultado —las lesiones padecidas— fue producto del riesgo
corrido, como así también, éste era consciente del mismo1103.

§ 138.— Desde la óptica jurídica debe considerarse como culposa la conducta de la víctima, pues
puede inferirse nítidamente una inconducta y/o palmaria negligencia de ésta en el desenlace del
hecho siniestroso que exime de culpa penal al encausado, si el querellante fue quien cruzó la calle a
gran velocidad e imprudentemente, impactando sobre la puerta derecha del rodado conducido por el
imputado cuando éste estaba por terminar de cruzar la bocacalle1104, o el accionar del conductor
del rodado menor que provocó el accidente, si pretendió realizar un cruce sobre una ruta sin advertir
que circulaban en ella automotores. El repentino cruce sobre la ruta transitada, realizado por la
víctima, por donde circulaban los rodados, no parece como una maniobra previsible para el
encausado y, por ende, su desenlace resultaría inevitable1105.

§ 138a.— 2.3.7. Principio de confianza. El principio de confianza supone que en la actividad con
aportes plurales cada sujeto es responsable, de modo tal que aquel que recibe a través de una
división de tareas estandarizadas una prestación previa, en este caso la entrega para su conducción
del rodado puede confiar en que los otros han hecho su parte el riesgo jurídicamente desaprobado
no fue la imposibilidad demostrada de que el chofer no pudo frenar el andar del colectivo, sino que
el rodado tenía afectado el sistema de frenos y al no poderse atribuir al acusado la competencia de
analizar ese mecanismo antes de ascender a la unidad, esa situación de peligro no le puede ser
imputada1106.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Culpa

§ 139.— La falta de observancia del cuidado objetivo es determinante para saber hasta qué punto es
posible reprochar al autor la realización de un hecho y para ello debe analizarse si se actuó con
imprudencia, negligencia o inexperiencia1107.

§ 140.— 2.4.1. Representación. En la culpa con representación se requiere que el obrar del agente
no esté directamente proyectado hacia una o más personas determinadas, concretas —se las conozca
o no—; es preciso que si el agente ha representado que podía matar o lesionar no haya asentido a
obrar1108.

§ 141.— 2.4.2. Imprudencia. Se ha definido al imprudente como la persona que realiza acciones que
no ha meditado previamente o quien realiza acciones arriesgadas, más allá de lo que no es dable
admitir para que no se causen daños1109.

§ 142.— En la imprudencia, la omisión de cuidado por el autor se manifiesta en una conducta cuya
peligrosidad reside en sí misma, es decir, aquella acción positiva contraria a la buena previsión y de
la cual uno debe abstenerse, implicando en su defecto una indiferencia o cuando menos una grave
insensibilidad por la consecuencia delictiva1110.

§ 143.— 2.4.3. Negligencia. La negligencia aparece, en principio, como una actitud omisiva, como
un defecto de la atención y de la voluntad, como la carencia de las cualidades necesarias para obrar
según lo quiere el orden jurídico. La omisión debe estar vinculada al deber jurídico de actuar
positivamente para evitar el resultado1111.

§ 144.— 2.4.4. Impericia. Asimismo, la impericia es la actuación inexperta o inidónea en una tarea
que requiere una especial destreza1112.

III. Causas de justificación

3.1. Inimputabilidad

§ 145.— 3.1.1. Error de hecho. No obstante hallarse acreditado que el procesado ingresó con su
automóvil de contramano, embistiendo a otro vehículo que circulaba en dirección opuesta, debe ser
absuelto del delito de lesiones culposas, por cuanto es cierto que dicha calle cambió de mano poco
antes del hecho y la falta de un debido señalamiento de cambio de sentido impidió aparentemente al
procesado esa apreciación valorativa elemental del comportamiento que se le reprocha; cabe
admitir, al menos por defecto probatorio, que obró en su momento determinado por un error
invencible de tipo sobre el sentido de circulación autorizado, o bien por un error de hecho
inculpable, en cualquier hipótesis excluyente de la punibilidad —art. 34, inc. 1, CPen.—1113.

§ 146.— 3.1.2. Falta de acción. No configuran el delito de lesiones culposas las producidas por un
automovilista a un peatón en circunstancia de conducir un vehículo a contramano obligado por
motivos ajenos a su voluntad1114.

§ 147.— Debe absolverse al acusado de homicidio y lesiones culposas ocasionados al sufrir un

desvanecimiento mientras conducía un automotor como contingencia imputable al tratamiento
médico a que estaba sometido para adelgazar1115. En otro caso, el mismo tribunal sostuvo, a
contrario sensu, que si las lesiones causadas por un rodado cuya conductora no pudo dominar a raíz
de una súbita pérdida del conocimiento, la cual fue comprobada, debía rechazarse como eximente
de responsabilidad la inconsciencia alegada si la misma fue provocada por su propio obrar al
mantener el automóvil cerrado con la calefacción prendida1116.

3.2. Estado de necesidad

§ 148.— Si de las consideraciones que surgen de la historia clínica del paciente no se desprende que
los profesionales del nosocomio que asistieron al damnificado hayan obrado con negligencia o
impericia, ni violado el deber de cuidado alguno con relación al diagnóstico y tratamiento que
debían aplicarle, sino que, debido al delicado estado por el que ingresó, los galenos priorizaron la
vida del paciente, la función y por último lo estético que implicaría la cirugía mandibular, no
existen elementos configurantes del delito de lesiones culposas1117.

3.3. Ejercicio del cargo, autoridad o función

§ 149.— Corresponde la absolución por lesiones culposas al procesado que ejerciendo función
policial detuvo el patrullero sobre la mano izquierda de una autopista y fue luego colisionado por
otro vehículo que circulaba en la misma dirección, si el conductor de este último no conducía con la
debida atención como para advertir la presencia del móvil policial con las balizas encendidas1118.

IV. Autoría y participación

4.1. Cocausantes

§ 150.— No obstante lo discutible que para la doctrina resulta, la posibilidad de que exista coautoría
en el delito imprudente en ningún momento se ha planteado en la especie dicho extremo, esto es,
que entre ambos conductores haya mediado un acuerdo previo de voluntades para la realización del
suceso imprudente, de modo tal que el resultado producido pueda ser achacado a ambos, en virtud
de ese ligamen intersubjetivo y con independencia de cuál de los dos lo haya ocasionado
causalmente1119.

§ 151.— Constituye un mero concurso de causas culposas puestas en el resultado por dos autores
independientes la concurrencia material de dos comportamientos individualmente negligentes que
desembocan en una misma producción dañosa, esto es, sin nexo subjetivo alguno entre sí, como lo
requiere, en cambio, el delito plurisubjetivo1120.

§ 152.— Es cocausante de las lesiones culposas el padre que enseñaba a su hija a conducir el
automotor, efectuando él los cambios mientras ella se hacía cargo de los pedales y el volante1121.

4.2. Partícipe necesario

§ 153.— En principio, sólo es exigible el deber de cuidado y prudencia a quien personalmente

conducía el vehículo con el que se cometió la infracción culposa que produjo el resultado
ilícito1122.

§ 154.— No corresponde pues extender el concepto de autoría a quien facilita el medio, por otro
utilizado, por esa sola circunstancia de haber facilitado su uso, aun cuando el agente,
razonablemente, pudiera prever la ocurrencia del evento (se absolvió al acompañante, revocándose
el fallo condenatorio dictado en primera instancia; en cambio, el tribunal confirmó la condena
impuesta al conductor del rodado por homicidio culposo y lesiones culposas en concurso
ideal)1123.

§ 155.— Sin embargo, se ha condenado como partícipe necesario del delito de lesiones culposas al
médico radiólogo que después de sacar a la damnificada una serie de radiografías no advirtió la
presencia de una aguja hipodérmica —claramente perceptible en la última placa— en el interior de
la vagina, implicando una verdadera negligencia en el ejercicio de su profesión, puesto que de haber
esforzado su entendimiento hubiera advertido a tiempo el accidente y habría ordenado la inmediata
extracción de la aguja, con lo que se hubiera evitado la lesión1124.

V. Pena

§ 156.— El delito de lesiones culposas en los términos del art. 94 del CPen. no prevé penas de
prisión o de multa a las cuales se agrega la inhabilitación, sino penas de prisión o multa e
inhabilitación, siendo conjuntas sólo las dos últimas toda vez que así resulta de las conjunciones
disyuntivas y copulativas, por lo que deviene nula la sentencia que condenó al acusado por dicho
delito a la pena de prisión anexándole la de inhabilitación, pudiéndose decretar la misma de
oficio1125.

§ 157.— La pena de inhabilitación no es pena accesoria, sino principal, aunque se la aplique

juntamente con la prisión o la multa, pues ello no la transforma en accesoria o en
complementaria1126, para otros tribunales la inhabilitación con que también pena el art. 94 a los
procesados por lesiones culposas constituye una pena accesoria o complementaria y así se ha
resuelto uniformemente en ocasión de concederse los beneficios de la condicional de la
inhabilitación1127.

5.1. Graduación

§ 158.— 5.1.1. Multa. El art. 94 del CPen. prevé la aplicación de pena de multa de manera
alternativa con la prisión, teniendo el juez la facultad de elección con alcance cualitativo y
cuantitativo1128.

§ 159.— 5.1.2. Inhabilitación. La inhabilitación no puede ser menor que el mínimo legal ni ser
desaplicada —arts. 94 y 26 del CPen.—1129.

§ 160.— Tratándose de la condena por lesiones culposas inflicta al conductor de un carro de

tracción a sangre, el plenario "Alonso" dispuso que corresponde aplicar la inhabilitación especial de
los arts. 84 y 94 del CPen.1130. Posteriormente, esa inhabilitación especial para conducir se
interpretó que debía imponerse respecto de "vehículos"1131.

§ 161.— Otro ítem lo constituye la discrepancia respecto de las lesiones culposas mediante el
manejo de una motocicleta, si la inhabilitación especial debe quedar circunscripta a dicho tipo de
vehículo y no sancionarse en forma genérica para toda clase de automotores1132.

§ 162.— Del mismo modo debe procederse frente al delito de lesiones culposas causadas con un
arma de fuego, ya que corresponde imponer inhabilitación especial para adquirir, tener o portar
armas de uso civil condicional1133.

5.2. Supuestos particulares

§ 163.— 5.2.1. Inhabilitación para conducir automóviles. Es procedente la aplicación de la pena de
inhabilitación para conducir automóviles a quien causó lesiones a un ciclista pasante al abrir la
puerta de su rodado luego de estacionarlo1134.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Aborto

§ 164.— No existiendo en el delito de aborto prueba que permita dar certeza de que en el momento
de realizarse el mismo el feto estuviera con vida, debe calificarse el hecho como lesiones culposas
gravísimas. La acción típica requiere la existencia de un feto vivo, pues el bien jurídico protegido es
la vida de la persona por nacer1135.

6.2. Abuso de armas

§ 165.— Descartado la existencia del elemento doloso requerido por el delito de lesiones y por el de
abuso de armas si los disparos efectuados por el procesado no fueron dirigidos contra una persona
determinada, correspondiendo condenar por el delito de lesiones culposas1136.

§ 166.— La acción del procesado, que para aprehender al supuesto prófugo disparó sobre la cabeza
de éste, más precisamente contra un kiosco, lesionando a un tercero, no configura el delito de abuso
de armas, sino de lesiones culposas1137, careciendo de significación exculpante la alegada falta de
intención de herir a la víctima, pues el mencionado delito no requiere de aquélla para su
estructuración perfecta y acabada, a punto tal que las lesiones producidas quedan absorbidas por
dicho abuso de armas por ministerio legis, siendo evidente que los disparos se efectuaron contra la
persona de la víctima poniendo en peligro cierto y efectivo su integridad física1138.

6.3. Abuso deshonesto

§ 167.— Configura el delito de abuso deshonesto la acción del procesado que hizo objeto a la
damnificada de manoseos e impúdicos tocamientos en circunstancias en que la misma no pudo
resistirse, tanto por estar a cargo de la conducción de una bicicleta en la que circulaba, como por lo
insólito e imprevisible del ofensivo accionar. El mencionado delito concurre en forma real con el de
lesiones culposas, dado que el acusado también lesionó a la víctima al arrancar bruscamente, ante la
reacción de la mujer, el auto que conducía1139.

6.4. Homicidio culposo

§ 168.— En el caso de que el homicidio culposo y las lesiones culposas constituyan un hecho único,
ambas figuras delictivas no concurren en forma real. La circunstancia de que el resultado acaecido
signifique daño físico, en distintas intensidades, a más de una persona, no implica la existencia de
pluralidad de hechos, sino una unidad de hecho que debe ser encuadrada en distintos tipos legales,
lo que constituye concurso ideal, previsto en el art. 54 del CPen.1140.

6.5. Estrago culposo

§ 169.— La actividad del procesado, que adquirió una casa casi centenaria, diciendo arreglarla, para
lo cual contrató dos obreros, comenzando la obra sin dirección técnica alguna, tan sólo dando aviso
a la Municipalidad, organismo del que no esperó la correspondiente autorización o aprobación de
trabajos, derrumbándose gran parte del edificio, resultando lesionado un albañil, configura los
delitos de estrago culposo y lesiones culposas, en concurso ideal1141.
6.6. Daño

§ 170.— Arrojar proyectiles con el fin de dañar los cristales de un comercio, lesionando los vidrios
a un parroquiano, configura los delitos de daño y lesiones culposas en concurso real, pues se
concreta un resultado no querido que se pudo evitar si no se hubiera omitido el deber de cuidado
que imponía la presencia de personas1142.

Capítulo III - Homicidio o lesiones en riña

Art. 95.— Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o
lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá
por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión
o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión.

I. Generalidad

1.1. Fundamento

§ 1.— La figura del art. 95 del CPen. no pena la intervención en una agresión, sino que resulta
necesario realizar una presunción de autoría que alcance al sujeto imputado, debiendo acreditarse
tres elementos básicos: a) participación en la agresión; b) ejercicio de violencia, y c) que la
violencia desplegada pueda presumirse racionalmente como causal del resultado producido1143.

1.2. Significación del concepto

§ 2.— Riña, a los efectos del art. 95, CPen., es el súbito acometimiento recíproco y tumultuario o el
enredo en una pelea o la lucha recíproca entre más de dos personas, peligrosas para la integridad
personal y en la que los contendientes se confunden entre sí mezclándose mutuamente1144, y se
configura cuando los imputados accionaron sobre la víctima, mas no puede discernirse quién de los
nombrados efectivamente efectuó el o los golpes letales1145.

1.3. Alcance

§ 3.— La descripción del tipo del art. 95, CPen., descarta la participación criminal y su adecuación
típica depende de la falta de determinación del verdadero autor de las lesiones recibidas por la
víctima, por lo que resulta necesario para su perfeccionamiento que se pruebe que el responsable
fue uno de los que ejercieron violencia sobre el sujeto pasivo1146. En definitiva hay una presunción
de autoría que alcanza al sujeto imputado, ya que éste ha participado en la agresión, se han ejercido
violencias y éstas hacen presumir racionalmente como causal del resultado obtenido1147.

1.4. Efectos

§ 4.— Demostrado que medió riña colectiva sin que pueda individualizarse al primer agresor, debe
aplicarse el art. 95 del CPen. y condenar a los procesados a la pena de cuatro años de prisión1148.

II. Acción punible

§ 5.— Para que se configure el delito de homicidio por agresión —art. 95, CPen.—, la acción de los
agresores debe ser el fruto del impulso de la particular decisión exaltada de cada uno, no pudiendo
ser concertada, preordenada, o improvisada1149, y deben existir dos grupos, de manera que el
número mínimo debe ser por lo menos cuatro personas, en la que unos acometan contra otros de
consuno, o que tres combatan entre sí, o sea que no se sepa cuál es el papel que cada uno lleva en la
pelea, no dándose tal supuesto en la circunstancia de que varias personas ataquen a una, dándole
muerte, pues no es el problema numérico el que define la riña, sino que además hace falta el
elemento de la agresión mutua1150.

§ 6.— La riña exige que dos o más personas tomen parte en una agresión, ejerciendo violencia
sobre la persona del ofendido, debiendo entenderse por esta última un ataque por vías de hecho que
puede consistir en golpear, empujar, lastimar, sujetar o acometer contra la persona del ofendido, lo
cual no se satisface cuando uno de los sujetos no puso manos encima de la víctima, limitándose a lo
sumo a agredir verbal y gestualmente, presenciar el ataque y acompañar en la huida al autor
material1151.

2.1. Requisitos

§ 7.— La primera condición negativa para que sea aplicable la disposición del art. 95 del CPen. es
que no conste quiénes causaron la muerte o las lesiones: es preciso agotar la consideración de la
posible autoría de uno o varios partícipes y para ello debe descartarse de esta calificación todo caso
en el cual la muerte o las lesiones sean realmente la obra común de varios1152; y es necesario que
la muerte, las lesiones graves o gravísimas acontezcan por una causa eficiente del resultado
originada en los intervinientes, que no conste a cuál de ellos pertenece la causa, y que la
subjetividad de quienes ejercieron violencia sea indeterminada e independiente a la de los restantes
involucrados, más allá del conocimiento de que toman parte en una agresión súbita1153.

§ 8.— En cuanto a los requisitos que debe presentar la agresión o la riña con resultado mortal o
lesivo, exige como condiciones: 1) que en ella tomen parte súbita y tumultuosamente, como
recíprocos agresores (riña) o como agresores de quien no agrede (agresión), más de dos personas; 2)
que entre los intervinientes no exista complicidad para matar o lesionar, formada de manera súbita o
preordenada; 3) que de la riña o agresión resulte muerto o lesionado uno o más participantes; 4) que
se ignore quién fue el autor de la muerte o lesiones; 5) que se conozca quién o quiénes ejercieron
violencia sobre la persona del o de los ofendidos1154.

2.2. Consumación

§ 9.— No es cualquier violencia la tenida en cuenta por el art. 95 del CPen., sino aquel tipo de ella
que sea idóneo para causar la muerte1155.

2.3. Tipicidad

§ 10.— 2.3.1. Homicidio. Corresponde adecuar el hecho en la figura del art. 95, CPen., ante la
imposibilidad de extraer los proyectiles que impactaron en los cuerpos de las víctimas y, por ende,
determinar su calibre, la identificación del arma disparadora y consiguientemente la
individualización de quien la accionó1156.

§ 11.— 2.3.2. Lesiones. La admisión de defensa activa por parte de las víctimas de lesiones
indicaría que se está en presencia de una riña1157.

§ 12.— Configura el delito de lesiones en riña la acción del procesado que en compañía de otros
dos sujetos, en la vía pública, sin motivos concretos ni razones justificativas, agredieron a golpes de
puño a diversas personas, produciéndoles lesiones1158.
2.4. Atipicidad

§ 13.— No debe calificarse el hecho como lesiones en riña, sino como lesiones leves con la
participación de dos agresores cuando existió no convergencia física sino intencional, debiendo
considerarse que las lesiones son obra común de los dos sujetos activos, aunque el acuerdo para ese
acto haya sido implícito e inmediatamente precedente a la agresión, casi súbita. No importa que
haya sido uno solo el que lesionó o hayan sido los dos; el acuerdo recíproco convierte en autores a
cuantos asistieron a la agresión y participaron en la violencia1159.

§ 14.— Tampoco no encuadra en la figura de riña la conducta del imputado que luego de una
discusión se retiró del lugar para luego regresar con un cuchillo en la mano, y fue perfectamente
individualizado1160.

2.5. Dolo

§ 15.— En la agresión del Código Penal no hay un reproche a quien procura la muerte del ofendido
o colabora en ella —sí a quien participa violentamente del ataque—; en el homicidio simple el tipo
subjetivo se aplica al despliegue cuyo resultado es, con probabilidad o seguramente, la muerte1161.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Homicidio

§ 16.— Mientras que en el homicidio en riña o agresión la actividad plural de los sujetos activos no
traduce una obra común, solidaria, en la que todos toman parte, sino individuales despliegues
violentos pero desorganizados, desconectados, aislados, en la participación criminal que regulan los
arts. 45 y siguientes del CPen. si se cumplimentan aquellas características1162.

§ 17.— Si existió una verdadera participación criminal, una concertación de voluntades, un actuar
conjunto y un final ordenado, se configura la mentada convergencia y debe descartarse la figura del
art. 95, CPen.1163; dado que la muerte causada por autor conocido, con convergencia fue ejecutada
intencionalmente y la actuación mancomunada con los intervinientes fue con el dolo de matar y no
la de participar en una riña1164.

§ 18.— No basta, para la aplicación del art. 95 del CPen., que no conste positivamente quién fue el
autor de la muerte de la víctima, que es uno de los supuestos —negativo— de esa figura, pero no el
único: debe resultar indudable que en la agresión de varios contra uno la muerte sea una
consecuencia causal de ese accionar que sólo tiene de común su exteriorización objetiva. Cuando,
en cambio, la muerte es la obra común de todos, es decir, cuando convergen a tal resultado las
intenciones comunes de todos, se trata indudablemente de un verdadero caso de participación
criminal, que se rige por los principios y penalidad propios de la misma —arts. 45 y 46 del CPen.,
según corresponda—1165.

3.2. Ley de violencia en el deporte

§ 19.— Si no surge con claridad quién fue el autor de los disparos que hirieron a la víctima luego
del encuentro deportivo y en sus inmediaciones, esa incertidumbre acerca del autor de los disparos
con arma de fuego permite adecuar el hecho probado en la figura de lesiones graves en agresión,
previsto en el art. 95, CPen., en relación con los arts. 1 y 2, ley 24.1921166.

Art. 96.— Si las lesiones fueren las previstas en el art. 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento
veinte días de prisión.
I. Generalidad

§ 1.— Las lesiones del art. 89, CPen., en riña (leves según la nomenclatura corriente), no son, por
su estructura tipológica, especializadas de forma particular. Se trata simplemente, en éste y en todos
los demás casos del capítulo, de un modo de resolver las dificultades probatorias emergentes de la
indeterminación autoral y en parte de la convergencia intencional que, de resultar acreditados,
abrirían el camino de la imputación a título de participación criminal (art. 45, CPen.). Por eso,
esencialmente, el mismo desinterés que el dogma fija en el art. 72, inc. 2, CPen. regla las
implicancias procesales de las lesiones del art. 89 del mismo cuerpo, en el específico caso del
mismo, cuanto en la alternativa del art. 961167.

Capítulo IV - Duelo

Art. 97.— Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o más padrinos, mayores de edad,
que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos:

1º Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere lesión a su adversario o sólo le causare una
lesión de las determinadas en el art. 89;

2º Con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere lesión de
las determinadas en los arts. 90 y 91.

I. Generalidad

1.1. Diferencia

§ 1.— La figura básica del duelo —art. 97, CPen.— es un combate singular y con armas, en
condiciones de igualdad preestablecida por terceros, y determinado por motivos de honor. Se
transforma en irregular por diversas circunstancias que se refieren a las condiciones en que se
dispone o realiza el duelo, a la conducta de los combatientes o a la de los padrinos. El caso
típicamente irregular de duelo está previsto por el art. 98, CPen., para los que se batieren, sin la
intervención de padrinos mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones
del desafío. El hecho queda así transformado en una pelea común, en la cual cada combatiente
responde por los resultados que cause, y cada uno de los partícipes queda sometido a las reglas
comunes. Así, el que matare a su adversario es punible con la pena señalada para el homicidio1168.

Art. 98.— Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayores de edad, que elijan las
armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos:

1º El que matare a su adversario, con la pena señalada para el homicida;

2º El que causare lesiones, con la pena señalada para el autor de lesiones;

3º El que no causare lesiones, con prisión de un mes a un año.

I. Generalidad

1.1. Requisitos
§ 1.— El duelo irregular requiere las circunstancias configurativas del duelo regular, excluyendo la
intervención de padrinos, por ello se da aquél si sólo ha mediado un simultáneo y repentino ataque
armado entre los protagonistas, sin desafío previo1169.

1.2. Acuerdo previo

§ 2.— El delito de duelo irregular requiere como característica esencial "el acuerdo previo" entre
los combatientes para distinguirlo de la riña o agresión1170 y conectado con el elemento subjetivo y
un "fin propuesto": dar y, respectivamente, recibir una satisfacción poniendo en juego la varonía de
cada uno de los combatientes, frente a frente, decidiendo de tal suerte la cuestión1171.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 3.— Existe un duelo irregular al aceptar el procesado el desafío a mano armada que le dirigió la
víctima, pues en tal caso buscó voluntariamente el peligro y se expuso a él, contribuyendo a crear y
debiendo afrontar un estado de necesidad perfectamente previsible y que pudo evitar con una
actitud pasiva, comportamiento que no tuvo por su carácter irascible y agresivo1172.

III. Causas de justificación

3.1. Legítima defensa

§ 4.— La aceptación de la lucha genera el duelo, al que la ley ha quitado o privado de excepciones
privilegiadas, como lo es la legítima defensa1173; pues quien acepta por propia determinación el
desafío a pelear, o media una situación de duelo irregular o criollo, de riña, de posible lucha o
acometimiento recíproco, en tanto su conducta se vuelve imprudente y la ley no ampara al que
busca el peligro o se somete a él por puro culto al coraje1174.

Art. 99.— El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare
públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos:

1º Con multa de mil ($ 1000) a quince mil pesos ($ 15.000)*, si el duelo no se realizare o si
realizándose, no se produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el art. 89;

2º Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los arts.
90 y 91.

• Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 1.

I. Generalidad

§ 1.— Únicamente está referida a terceros extraños a los posibles duelistas la instigación al duelo o
difamación caballeresca y no a quienes revisten carácter de protagonistas de la cuestión que da
origen a la incitación —directa o indirecta— al duelo1175.

Art. 100.— El que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro
objeto inmoral, será reprimido:
1º Con prisión de uno a cuatro años, si el duelo no se verificare o si efectuándose, no resultare
muerte ni lesiones;

2º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si el duelo se realizare y resultaren lesiones;

3º Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si se produjere la muerte.

Art. 101.— El combatiente que faltare, en daño de su adversario, a las condiciones ajustadas por los
padrinos, será reprimido:

1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si causare lesiones a su adversario;

2º Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si le causare la muerte.

Art. 102.— Los padrinos de un duelo que usaren cualquier género de alevosía en la ejecución del
mismo, serán reprimidos con las penas señaladas en el artículo anterior, según fueren las
consecuencias que resultaren.

Art. 103.— Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales que de ellas
debiere resultar la muerte, serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si se
verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno de ellos,
la pena será de multa de mil ($ 1000) a quince mil pesos ($ 15.000)*.

• Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 1.

Capítulo V - Abuso de armas

Art. 104.— Será reprimido con uno a tres años de prisión el que disparare un arma de fuego contra
una persona sin herirla.

Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho
no importe un delito más grave.

Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se
causare herida.

A. ABUSO DE ARMA DE FUEGO

I. Generalidad

1.1. Fundamento

§ 1.— Se trata de un delito de peligro y fue creado para superar la grave dificultad de establecer
cuál fue la finalidad del agente al disparar un arma de fuego contra una persona, es decir, si intentó
lesionarla —y en tal caso, en qué grado—, de darle, etc.1176.

1.2. Concepto y clases de armas

§ 2.— Arma es todo elemento apto para lesionar a las personas, o todo artefacto que aumente el
poder ofensivo o defensivo del hombre1177; como así también cualquier otro objeto —sin
distinción— que sea transformado en arma por su destino, es decir, al ser empleado como medio,
instrumento o elemento contundente, aunque dicha transformación sea temporaria o transitoria. Esta
última es la categoría de las llamadas impropias1178.

II. Acción punible

2.1. Requisitos

§ 3.— El delito de agresión previsto en el art. 104 del CPen. requiere para su tipificación que
concurran tres exigencias, a saber: a) la acción de disparar el arma, como acto consciente del agente
y querido por él; es decir, que la expulsión del proyectil debe haber sido causada por una acción
voluntaria de quien portaba el arma de fuego1179; b) que el o los disparos se efectúen contra una
persona, sin que sea menester que se trate de persona determinada, pues es suficiente que se ponga
en peligro la integridad física de alguien1180; y c) que a consecuencia de tal hecho no se ocasionen
ni la muerte ni lesiones graves o gravísimas, ni resulte otro delito más grave que el abuso de
arma1181.

2.2. Características

§ 4.— Se trata de un delito de peligro y basta la creación del peligro objetivo y concreto1182;
siendo punible aunque no se causare herida1183; pues su punibilidad desaparece si ese peligro no se
ha corrido, sea porque se disparó al aire o en dirección distinta a la que se hallaba el sujeto pasivo;
pero cuando éste es herido por el disparo, el peligro materializado desplaza la necesidad de acreditar
el peligro hipotético1184; siendo indiferente que el autor no tomase puntería1185.

§ 5.— Las condiciones del delito se dan aunque no se haya ejecutado para lesionar a la víctima, sino
para asustarla, pues ya se ha creado la situación contra la que la ley protege a la persona1186.

a) Aspecto objetivo

2.3. Tipicidad

§ 6.— 2.3.1. Pistola de aire comprimido. Si del peritaje surge que la pistola de aire comprimido
secuestrada en poder del imputado era apta para el disparo, y en la inspección ocular realizada se
advirtieron varios impactos circulares en el césped de la vereda y la tierra, dichos elementos de
prueba resultan suficientes para revocar el auto que decretó el sobreseimiento del imputado y dictar
su procesamiento en orden al delito de abuso de armas1187.

§ 7.— 2.3.2. Lesiones leves. Cuando se disparó un arma de fuego contra una persona provocándole
una lesión leve, existe como delito único, debiendo encuadrarse en el tipo penal de abuso de
armas1188. Descartándose, de tal modo, la existencia de un delito independiente o la posibilidad de
un concurso ideal entre ambas figuras1189.

§ 8.— Así, se ha interpretado en los casos en que la acción de la procesada, mediante un disparo de
arma de fuego, hirió a su ex concubino en una pierna, produciéndole lesiones leves1190; o la de
quien luego de sostener una discusión por cuestiones de tránsito, regresó luego de unos quince
minutos al lugar, extrajo el arma provista por el Ejército y la disparó en dirección a los pies del
damnificado1191.
§ 9.— En igual sentido, se ha interpretado que el accionar del procesado, que disparó repetidas
veces un arma de fuego hacia la damnificada, produciéndole lesiones leves, configura el delito de
abuso de armas, careciendo de significación exculpante la alegada falta de intención de herir a la
víctima, pues el mencionado delito no requiere de aquélla para su estructuración perfecta y acabada,
a tal punto que las lesiones producidas quedan absorbidas por dicho abuso de armas por ministerio
legis, siendo evidente que los disparos se efectuaron contra la persona de la víctima poniendo en
peligro cierto y efectivo su integridad física1192.

§ 10.— Si el procesado, sin una motivación seria y menos justificante para hacer uso del arma que
portaba, dirigió a la persona de su contrincante un disparo que lo alcanzó en el brazo, ocasionándole
lesiones leves, el hecho acaecido configura el delito de abuso de armas1193.

§ 11.— 2.3.3. Apuntar al suelo. El hecho de haber tomado un arma en sus manos y primero
apuntarle al pecho y luego disparar al suelo evidencia una conducta de peligro, ya que para su
configuración no se requiere que el agente descomponga su actividad y en una primera etapa haga
puntería sobre el blanco elegido, completándola después con el accionar del arma, bastando para
aplicar el art. 104 del CPen. la acción de disparar un arma de fuego contra una persona1194.

§ 12.— 2.3.4. Disparos al aire. La acción en el delito de abuso de armas —aun circunscripta a su
figura absorbente de disparo de arma de fuego con herida— consiste en disparar un arma de fuego
contra una persona, aunque sea con fines intimidatorios solamente, cayendo entonces dentro de su
órbita el disparo "a los pies". Y si bien el "disparo al aire" no se haya comprendido en ella, esto es
así siempre que el mismo no hubiera provocado una situación de peligro concreto1195.

§ 13.— 2.3.5. Disparos a ciegas. El disparar a ciegas, presuntamente con fines intimidatorios, debe
subsumirse en el tipo del art. 104, última parte del CPen., como agresión con arma1196; o la acción
del procesado que habiendo tenido una discusión con el denunciante ingresó a su domicilio y
tomando la escopeta que utiliza para fines deportivos, que se hallaba cargada, disparó a la
camioneta de la víctima, descartándose por falta de sustento la alegada posibilidad de que se hubiera
disparado por accidente por el conocimiento que tenía en el uso de la misma1197.

§ 14.— 2.3.6. Disparar al personal policial. Los disparos de arma de fuego dirigidos contra
funcionarios policiales que en el momento del hecho se encuentran desempeñando un acto de
servicio propio de la fuerza que integran constituyen el delito de abuso de arma de fuego1198; o aun
cuando no estuvieron presentes durante el robo y sólo intervinieron en un segundo momento, ya
consumado éste, los disparos efectuados por el imputado contra ellos también deben subsumirse en
el mismo tipo legal1199.

§ 15.— 2.3.7. Disparo sobre grupo de personas. Encuadra sólo en el delito de abuso de armas el
accionar de quien formó parte del grupo de personas que desde el interior del banco efectuó
disparos en dirección a la calle, si no se pudo comprobar la relación causal entre la muerte de la
víctima y los disparos que habría efectuado el imputado ni que existiera un acuerdo previo entre
todos los que accionaron sus armas de fuego para herir o matar a los manifestantes que rodeaban el
lugar, sino una especie de comportamiento colectivo uniforme distinguible de la coautoría paralela a
partir de lo cual se construyó la imputación1200.

2.3.8. Violencia de género. La extracción de un proyectil de la rueda de auxilio del vehículo en cuyo
interior se encontraba la esposa del imputado, junto con otra persona, permite afirmar —cuanto
menos a primera vista— que el disparo estuvo orientado hacia ambos, siendo esto suficiente para
satisfacer el tipo objetivo del art. 104, CPen., y en consecuencia, el hecho reprochado pone en
evidencia que se puso en peligro la integridad física de la mujer, configurándose una situación de
violencia en su contra1201.
2.4. Atipicidad

§ 16.— 2.4.1. Falta de intencionalidad. La acción de disparar un arma sin apuntar sobre persona
alguna no satisface el requisito expresamente requerido por el art. 104, CPen.1202, y si no se logró
establecer la intención real del imputado al disparar su arma, en cuanto a si lo hizo contra la persona
que se encontraba dentro del local, o para romper la cerradura, con el fin de ingresar a dicho
lugar1203.

§ 17.— 2.4.2. Ausencia de secuestro. Imposibilidad de determinar el mayor poder ofensivo del
objeto. La falta de secuestro del bolso con el que supuestamente se agredió a la víctima impidió
conocer sus características y naturaleza intrínseca, por lo que, al ser imposible inferir si su uso
aumentó el poder ofensivo del agresor, debe descalificarse la existencia del delito tipificado en el
art. 104, último párrafo del CPen.1204.

§ 18.— 2.4.3. Ausencia de elementos probatorios. No se conforma el tipo objetivo de la figura de

abuso de armas, que requiere la acción de disparar un arma contra una persona y el peligro causado
a la integridad física por tal acción, si no existen testigos que acrediten que el imputado disparó
contra el preventor ni se detectaron impactos o vainas servidas en las inmediaciones que sustenten
tal hipótesis1205.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Dolo

§ 19.— El dolo típico supone el conocimiento del arma y la voluntad de dirigir el proyectil contra la
persona de la víctima1206.

§ 20.— Por su parte, el concepto de agresión según el art. 104 del CPen. contiene un elemento
subjetivo del tipo, consistente en la voluntad de dirigir la conducta de dañar a una persona1207, de
modo que corra algún peligro, no obstante que el agente arguya que hizo el disparo para
amedrentar1208. Sin embargo, no es posible atribuírsele a título culposo el abuso de armas1209.

III. Tentativa

§ 21.— El delito de disparo de arma de fuego del art. 104 del CPen. es susceptible de tentativa, por
más que la acción incriminada sea disparar el arma de fuego. Si el arma es de fuego, si se han
realizado por el sujeto activo todas las maniobras necesarias para que el proyectil sea disparado, es
decir, cargar o tener cargada el arma, dirigirla contra una persona encañonándola, se ha oprimido el
gatillo en la medida necesaria para que el percutor accione, y la bala no sale por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor, no puede dudarse de que se está ante una tentativa del tipo
penalmente descripto1210.

3.1. Aptitud del arma para el disparo

§ 22.— Configura el delito de abuso de armas en grado de tentativa la acción de quien dispara
contra otro un arma parcialmente descargada si, al accionar la cola del disparador, la percusión se
produce en el único alvéolo utilizado que se encontraba desprovisto del respectivo cartucho1211.

IV. Causas de justificación

4.1. Legítima defensa

§ 23.— Los límites entre el abuso de armas y la legítima defensa representan una débil línea1212.

§ 24.— Debe destacarse, en el caso, la hipótesis de que hubiera existido un exceso en la legítima
defensa, ya que nada permite establecer que hubo agresión ilegítima y que el encartado tuviera
necesidad de defenderse del modo en que lo hizo, verdaderamente irracional. La mencionada
eximente debe rechazarse no sólo porque el incidente lo inició el procesado, sino porque la legítima
defensa exige proporción entre la ofensa y la reacción, ya que ésta no puede ir más allá de lo
racionalmente impuesto por el ataque, en cuanto es cabalmente necesario de acuerdo con la
naturaleza del bien amenazado1213.

4.2. Ebriedad preordenada

§ 25.— Corresponde condenar por el delito de abuso de armas si la ebriedad voluntaria, padecida
por el agente, no era completa, por lo que no le impidió dirigir sus acciones y comprender la
criminalidad del acto, por lo que su obrar debe imputársele a título de dolo1214.

V. Autoría y participación

5.1. Partícipe necesario

§ 26.— La participación del incuso en los disparos proferidos al personal policial mientras conducía
una motocicleta para procurar la fuga del autor del robo se acredita si conocía la situación de
peligro y la quiso o aceptó, y si orientó su voluntad a crearla, junto al resto de sus consortes de
causa; de ese modo se comprueba el dolo exigido por la figura en cuestión1215.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Homicidio

§ 27.— Para que una agresión sea calificada como tentativa de homicidio no bastará el mero
empleo de un medio capaz de producir la muerte por su poder ofensivo, la repetición de la agresión,
el número de las lesiones, el lugar vital en que fueron inferidas, y las manifestaciones verbales, sino
que la intención del delincuente debe aparecer claramente definida en tal dirección, por lo que es
menester una prueba específica demostrativa de la resolución de matar en el momento de comenzar
la ejecución para dar a los signos exteriores una correlativa fuerza intencional, y si ello no se halla
plenamente demostrado por actos confusos y equívocos, dicha calificación debe ser rechazada en
virtud del principio in dubio pro reo; correspondiendo en cada caso particular, y en función del
resultado producido, la calificación de lesiones, abuso de armas, etc., en virtud del dolo
indeterminado1216.

§ 28.— 6.1.1. Concurso real. No queda consumado el delito de abuso de armas por el homicidio
cuando estamos frente a dos víctimas, una por homicidio y la otra por abuso de armas, en donde la
consunción no es posible toda vez que la relación de menos a más, de parte a todo entre el
homicidio y el disparo de armas se va a dar en la víctima de homicidio pero no en la víctima de
disparo de armas, por cuanto en este caso no hay un tipo penal más grave que lo "consuma" o
absorba1217.

6.2. Robo con armas

§ 29.— No corresponde invocar la subsidiariedad expresa en el art. 104, párr. 2do., CPen. cuando
los disparos han recaído sobre una distinta persona de la que fue víctima del robo y existió, además,
una secuencia temporal que permite escindir natural y jurídicamente ambas conductas, ya que la
referida subsidiariedad sólo rige cuando el mismo hecho pudiera merecer una calificación más
grave1218.

§ 30.— 6.2.1. Inexistencia de concurso ideal. El procesado debe ser responsabilizado solamente por
el delito de robo con armas en grado de tentativa, que no concurre idealmente con el de abuso de
armas, ya que los disparos efectuados al cometer el primero constituyen la violencia que caracteriza
el robo y se absorben por la calificación más grave1219.

§ 31.— La agravación del robo por el empleo de armas de fuego presupone y absorbe el uso de tales
artefactos cuando tienen lugar en el mismo desapoderamiento, en virtud del carácter subsidiario del
tipo de abuso de armas (art. 104, párr. 2do., CPen.), que hace que su realización concurra sólo de un
modo aparente con un tipo penal más grave1220.

6.3. Lesiones culposas

§ 32.— La acción del procesado que, para aprehender al supuesto prófugo, disparó sobre la cabeza
de éste, más precisamente contra un kiosco, lesionando a un tercero, no configura el delito de abuso
de armas, sino el de lesiones culposas1221.

6.4. Amenaza

§ 33.— No hay concurso ideal sino aparente entre las amenazas y las coacciones perpetradas con
armas de fuego (listas para el disparo pero no se disparan), y la agresión en que esta acción es la
actividad integrativa de aquellas cuyas figuras desplazan a las del art. 104 in fine, CPen.1222.

§ 34.— Los disparos de arma a efectos de intimidar a la víctima que se negaba a entregarle valores
configura el delito de amenazas agravadas —art. 149 ter, inc. 1, CPen.— y no el de abuso de arma
pues nada indica que los disparos hubieren sido dirigidos a la persona del denunciante, resultando
por demás elocuentes los lugares donde se encuentren ubicados los orificios dejados por las
balas1223.

6.5. Resistencia a la autoridad

§ 35.— El abuso de armas concurre en forma ideal con el delito de resistencia a la autoridad1224 en
el caso de que el imputado cubra su fuga mediante el disparo de arma de fuego1225, y aun cuando
existan lesiones leves1226.

§ 36.— Sin embargo, otros tribunales interpretan que cuando se trata de una acción desarrollada
dentro de un único contexto temporal, sin solución de continuidad, el contenido ilícito del tipo de
robo hace que, por relación de especialidad, ambas figuras se encuentren en un concurso sólo
aparente, desplazando el robo en su aplicación a la resistencia a la autoridad1227.

B. AGRESIÓN CON ARMAS

I. Generalidad

1.1. Concepto de arma impropia

§ 37.— La circunstancia de que el tipo penal del art. 104, última parte, CPen. sea un delito contra
las personas nos está advirtiendo que se trata de acciones peligrosas para ese bien jurídico y que
"toda arma" significa entonces arma idónea, capaz de generar dicho peligro. El arma impropia está
comprendida en la figura que tratamos, pero en ese caso no puede considerarse un arma inidónea
como propia, sino cuando ha sido usada impropiamente: a modo de porra. Ello es así porque
apuntar un arma cargada implica acometimiento con arma, pero no si el arma no es idónea; porque
sólo puede engendrar temor pero no es peligro. En cambio, el arma inidónea, usada a modo de
porra, sí es una agresión en los términos de la figura penal, porque pone en peligro el bien jurídico
protegido1228.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 38.— 2.1.1. Apuntar con arma de fuego. Comete el delito de agresión —art. 104, último párrafo,
CPen.— quien incurre en un acometimiento directo, arma en mano, creando una situación de
verdadero peligro, real inmediato1229, con el solo hecho de apuntar a la víctima con un arma de
fuego en forma amenazante1230.

§ 39.— 2.1.2. Piedrazos. Configura el supuesto típico previsto en el art 104, último párrafo del
CPen. la conducta del imputado, como la del grupo que lo secundaba, que arrojaron piedras sobre la
integridad de los damnificados1231.

2.2. Atipicidad

§ 40.— 2.2.1. Puños. Si bien el concepto de arma a que se refiere el art. 104, párr. 3ro., CPen.
abarca el de armas propias o impropias, nunca puede comprender los puños1232; pues el puño
cerrado no es un arma, pero la manopla sí, porque obviamente aquél no implica que se agregue
poder alguno, mientras que la manopla posibilita un efectivo incremento de la capacidad de
ataque1233.

§ 41.— 2.2.2. Arma de fuego descargada. No configura el delito de agresión —art. 104 in fine,
CPen.— apuntar con una arma de fuego que se sabe descargada1234.

Art. 105.— Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los arts. 80 y 81, inc. 1º, letra a),
la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente.

A. AGRAVANTES DEL ABUSO DE ARMAS

I. Por el vínculo

§ 1.— La acción del procesado, consistente en disparar un arma de fuego, lesionando en forma leve
a su progenitor, encuadra en la figura del art. 104 agravado por el art. 105 del CPen.1235, en la
medida en que contempla el delito de disparo de arma de fuego.

II. Criminis causa

§ 2.— El abuso de arma de fuego no queda valorativamente consumido por la figura del art. 166,
inc. 2, CPen. pues resulta claro que desde el punto de vista axiológico no cabe parificar la mera
exhibición de un arma de fuego y su utilización para efectuar disparos contra una persona; desde el
punto de vista normativo el hecho de disparar contra una persona con el fin de consumar otro delito
no puede dejar de ser típico por la sola razón de que ese "otro delito" puntualice el uso genérico de
violencia armada como uno de los posibles modos comisivos1236.

B. ATENUANTES
III. Emoción violenta

3.1. Requisitos

§ 3.— La violenta conmoción del ánimo del autor, para ser jurídicamente admisible, debe responder
a una causa eficiente, a cuya aparición y desarrollo el sujeto activo haya sido extraño, y que haya
operado en el ánimo del sujeto en el momento del homicidio, abarcando la determinación y la
ejecución, sin solución de continuidad1237.

§ 4.— Este estado sólo se da cuando el movimiento afectivo provisto de una fuerte carga emocional
altera el equilibrio psicodinámico y por ende la conducta del agente, traduce una grave
perturbación, quedando el sujeto a merced de los impulsos y de los automatismos1238.

3.2. Duda

§ 5.— No es la aparente tranquilidad de la persona lo que determina la presencia o no del estado de

emoción violenta. Por ende, una situación conflictiva, como es una relación matrimonial en crisis y
la salida de su cónyuge con su compañero del domicilio de esta última existiendo antecedentes
conflictivos, son un marco en que, al menos por el principio de duda, debe entenderse que opera la
emoción violenta1239.

3.3. Improcedencia

§ 6.— No puede admitirse la excusabilidad del estado de emoción violenta, cuya existencia no se
discute, pues aunque la víctima haya actuado provocativamente, tenía pleno derecho de excluir de
su domicilio al encausado (concubino). La actitud del prevenido (disparo de arma con lesiones
graves) no puede entenderse como motivada por la existencia de una larga vida en común que
pudiera haberlo hecho considerar el dominio como propio, pues sólo vivió en el domicilio de la
damnificada tres meses, ni tampoco debido a la circunstancia de que se le crearon problemas de
vivienda, ya que contaba con recursos suficientes para afrontar esta situación. En consecuencia,
habiendo obrado la víctima dentro de su legítimo derecho de desalojar a su huésped, y no existiendo
motivo alguno excusante para éste en su reacción contra aquélla, queda sin sustento típico atenuante
el estado de emoción violenta.

§ 7.— No habiéndose podido probar que la intención del sindicado fue terminar con la vida de la
denunciante, quien descarta ese propósito de su ex concubino, y habiéndole proferido lesiones
graves —art. 90, CPen.—, debe ser responsabilizado por el delito de abuso de armas —art. 104,
1ro. y 2do. párrafos, CPen.—1240.

Capítulo VI - Abandono de personas

Art. 106.— (Texto según ley 24.410, art. 2; BO 2/1/1995) El que pusiere en peligro la vida o la
salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años.

La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare
grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión.

I. Generalidad

1.1. Sujeto activo

§ 1.— No cualquier persona puede ser autor de este delito; sujeto activo, es sólo aquel que en
relación a la víctima tiene una obligación especial de manutención o de cuidado, quien ocupa una
"posición de garante"1241.

1.2. Peligro

§ 1a.— La idea de "peligro" vincula al riesgo o contingencia de que suceda algún mal. De ese
modo, "poner en peligro" significa colocar a alguien en una situación que aumenta la exposición a
la inminencia de un daño1242.

II. Acción punible

2.1. Naturaleza

§ 1b.— El abandono de personas constituye un delito de omisión impropia cuya configuración

requiere desde lo objetivo la puesta en peligro de la vida o salud de una persona incapaz de valerse
derivada de la colocación en situación de desamparo o del abandono por parte de quien tiene la
obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la
conducta debida y, desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente de la
situación objetiva de peligro concreto para la vida o la salud1243. Abandonar significa colocar al
sujeto pasivo en una situación de desamparo material. Ello no ocurre cuando el sujeto pasivo del
delito, de acuerdo con las circunstancias especiales del caso, puede recibir asistencia en forma
inmediata1244 o si el amparo puede prestarlo otra persona, no hay delito1245.

a) Aspecto objetivo

2.2. Abandono

§ 2.— El abandono de personas es de los denominados delitos puros de omisión, es decir que es la
inacción la que se convierte en delictiva, el sujeto debe actuar por imperio legal y no lo hace1246, y
puede perpetrarlo el agente apartándose de la víctima o quedándose con ella pero sin prestarle los
auxilios o cuidados necesarios, por lo que no es necesario que el autor se aleje del sitio donde está la
víctima, ni que la traslade a otro sitio, siendo estos últimos algunos de los modos comisivos del
delito1247.

§ 3.— Para que sea punible esta conducta se requiere indefectiblemente la comprobación que se
puso en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo o en una situación de desamparo de la que
resulte peligroso para la vida o la salud, o en otras palabras un abandono peligroso y capaz de
repercutir en la vida o integridad física de una persona1248.

2.3. Tipicidad

§ 4.— 2.3.1. Obligación de alimentos. Incurre en el tipo del art. 106 del CPen., en virtud de la
obligación que establece que los hijos tienen el deber de cuidar a los padres en su ancianidad o en
estado de demencia o enfermedad, y a proveer sus necesidades, en todas las circunstancias de la
vida en que les sean indispensables sus auxilios, el imputado que abandonó a su suerte a su madre
de avanzada edad, incapaz de valerse por sí sola1249.

§ 4a.— 2.3.2. Obligación de cuidado en la internación. Comete abandono de persona agravado por
lesiones el médico clínico a cargo del paciente internado, sedado y dormido, que omite brindarle la
vigilancia y los cuidados necesarios para mantener la integridad de su salud1250.

§ 4b.— 2.3.3. Lesiones. La omisión de brindar los cuidados debidos y necesarios, en cabeza tanto
del personal de enfermería como del médico clínico que tenían a cargo la asistencia de la paciente,
ocasionó efectivamente un concreto peligro para su salud, que se tradujo en la formación de escaras,
acreditadas mediante el informe médico legal, encuadrando prima facie en el delito de abandono de
persona —art. 106 del CPen.—1251.

2.4. Atipicidad

§ 5.— 2.4.1. Atención médica. Resulta atípica, en orden a este delito, la conducta del médico que
autorizó el retiro ambulatorio de una paciente a pesar de tener hemorragias que motivaron con
posterioridad dos cirugías1252; o el no haber brindado el agente la atención médica que el estado de
la víctima requería, habiendo obrado con negligencia o por un desacertado enfoque sobre la
situación, pues el dolo específico que impone la figura demanda del autor que se desentienda del
incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio1253.

§ 6.— En igual sentido, se ha interpretado que debe considerarse atípica por falta de dolo la
conducta de los padres de un menor que falleció por peritonitis aguda fibrino purulenta, si pese a
que los informes médicos aseguran que la dolencia debió comenzar más de veinticuatro horas antes
y los síntomas debían ser evidentes para los padres, de los informes asistenciales surge que se
trataba de un hogar de riesgo por la violencia y agresión de la relación entre los progenitores1254.

§ 7.— También se ha dicho que carece en absoluto de tipicidad delictiva el accionar de la imputada
que subrepticiamente entrega el bebé de pocos meses de vida y a cuyo cargo se encontraba, a su hija
menor de 14 años, madre de aquél, y huye del lugar donde se encontraba, la casa de familia donde
la menor se desempeñaba como doméstica, habida cuenta de que en ningún momento del presunto
abandono ha corrido peligro alguno y no se ha dado ninguna de las pautas que señala el art. 106 del
CPen. para que conforme la conducta sancionada1255.

§ 8.— 2.4.2. Derivación. No se constituye el delito de abandono de persona por el solo hecho de
que el procesado —director de un geriátrico— haya omitido trasladar a la víctima a un centro de
internación más especializado, cuando ésta sufrió un ataque, toda vez que no pudo probarse en
autos el nexo de antijuridicidad, es decir, la casi seguridad de que el resultado mortal no se habría
producido si el acusado hubiese observado una conducta acorde con el deber, trasladando a la
víctima a un instituto de mayor complejidad tecnológica y médica1256.

§ 9.— 2.4.3. Obra social. La eventual desobediencia de los imputados —integrantes de una obra
social— a una sentencia judicial recaída en una acción de amparo iniciada por la progenitora debido
a la enfermedad que padece su hijo menor, la demora en dar cumplimiento a la manda judicial o el
cumplimiento defectuoso o reticente de ésta no resultan acción idónea para colocar en peligro la
vida o la salud del menor, así como para colocar al incapaz en situación de desamparo1257.

§ 10.— No se verifica preliminarmente una acción tendiente al abandono por parte de la obra social
al interrumpir el suministro de medicamentos, al menos, de poner en peligro la vida o la salud de la
menor mediante el abandono o su colocación en situación de desamparo1258.
§ 11.— 2.4.4. Accidente de tránsito. Si bien hállase acreditado que luego del accidente culposo que
costó la vida a la víctima el procesado se dio a la fuga, no se halla acreditado el delito de abandono
de personas, por no haberse colocado a aquélla en situación de desamparo, ya que enseguida
llegaron al lugar transeúntes que auxiliaron a la víctima, como también el patrullero y la
ambulancia1259.

§ 12.— 2.4.5. Omisión de asistir. La negativa a atender un enfermo no grave, enviándolo en una
ambulancia a otro hospital, no significa la privación de asistencia y resguardo físico de la víctima en
el sentido y con el alcance del Código Penal, porque la figura no se tipifica con la sola omisión de
asistencia debida, sino que ha menester de otra nota esencial: el desamparo con peligro para el
sujeto pasivo1260.

§ 13.— 2.4.6. Obligación de manutención. No obstante surgir cierta negligencia del procesado en la
manutención de sus hijos, no puede ser responsabilizado por el delito de abandono porque no se
probó el aspecto subjetivo, dado que se trata de una figura eminentemente dolosa que requiere un
comportamiento directriz definitivo1261.

§ 14.— 2.4.7. Autoasistencia. Si la víctima se dirigió por sus propios medios a un hospital donde
fue atendida, no se da la situación de peligro generada por el abandono que exige el art. 106 del
CPen.1262, o en los casos en que el evento ocurrió en pleno día y en presencia de personas que
puedan prestar y prestan los auxilios del caso1263.

§ 15.— 2.4.8. Drogadependiente. Suspensión del suministro de medicamentos. Sobreseimiento. No

configura el delito de abandono de persona la conducta del médico que a fin de superar la
drogodependencia de una paciente suspende el suministro del medicamento que la llevó a tal
condición, al tiempo que se la derivó al servicio médico para el tratamiento específico de su
afección1264.

§ 15a.— 2.4.9. Posición de garante. Debe confirmarse la resolución que declaró la inexistencia de
abandono de persona en el caso en que un trabajador de la construcción cayó desde la terraza de un
edificio de quince pisos causándole lesiones, pues ni el dueño del inmueble que la víctima estaba
refaccionando, ni el administrador del edificio se hallaban en posición de garantes1265.

§ 15b.— 2.4.10. Ex combatientes. La defectuosa atención que brinde el Estado argentino a los ex
combatientes de la guerra por las Islas Malvinas no configura abandono de persona si los
denunciantes cuentan con la posibilidad de asistir a hospitales públicos1266.

§ 15c.— 2.4.11. Desnutrición de origen genético. Procede sobreseer en orden al delito de abandono
de persona si la deficiencia en la nutrición del niño a cargo del imputado fue atribuida por un
experto a una condición genética, al punto de no prescribirle una terapia1267.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Dolo

§ 16.— El abandono de persona supone la existencia de un dolo en el autor referido al desamparo

de la víctima y al peligro corrido en la situación en concreto, lo que significa que a nivel intelectual
debe incluirse la representación de la posibilidad de que se producirá un peligro de lesión al bien
jurídico1268. No basta con la comprobación de quehaceres descuidados o negligentes, que no
sobrepasan el límite de la culpa, puesto que el molde legal en estudio no prevé la forma culposa de
comisión1269.
§ 17.— El dolo (directo o eventual) que exige y/o admite el art. 106, CPen. no puede presumirse por
principio dogmático, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idóneos
que hagan surgir sin dudas razonables la existencia de aquél1270.

§ 18.— El dolo específico que impone la figura demanda del autor que se desentienda del incapaz y
lo prive de una protección en sentido amplio1271.

III. Autoría y participación

3.1. Autor

§ 19.— Autor de este delito no puede ser cualquier persona, sólo pueden serlo aquellos que tienen
un especial deber de cuidado. En otras palabras, autor es quien ocupa una "posición de
garante"1272, de lo que se desprende que el sujeto activo deba mantener o cuidar a la persona
incapaz de valerse. Tal deber no es de índole moral sino estrictamente jurídico y puede derivar de la
ley, de una convención o de una conducta precedente1273.

§ 20.— La acción de abandonar constituye el núcleo del tipo, lo que supone el desamparo de la
víctima por privación de asistencia y vigilancia necesaria; en esta figura el sujeto (activo) de la
acción debe tener el deber de hacer y el dolo se integra con la voluntad o, al menos, conocimiento,
que no se detiene en la acción de la situación de desamparo del sujeto pasivo. La figura se agrava
por el resultado que debe responder causalmente al abandono1274.

§ 20a.— No responde por abandono de persona el director del establecimiento en el cual el personal
de enfermería y el médico clínico omitieron brindar al paciente internado, sedado y dormido la
vigilancia y los cuidados necesarios para mantener la integridad de su salud1275.

IV. Causas de justificación

4.1. Error

§ 21.— Corresponde absolver a la procesada del delito de abandono de persona si el estado de

abandono general en que transcurría la vida de aquélla y su familia impide afirmar su conocimiento
sobre el cabal estado de peligro en el que se encontraba su hijo de corta edad, a quien no procuró la
debida atención médica1276.

4.2. Error médico

§ 22.— Si hay error en una observación médica —en el caso, especializada— no se advierte a título
de qué razón ponderable se podría vincular la muerte, un daño a la salud, o el simple peligro de
cualquiera de las dos cosas, con la conducta de la madre, cuyo nivel de ilustración garantiza,
podríamos decir, que no advierta síntoma alguno1277.

4.3. Estado de necesidad

§ 23.— No puede asignársele la comisión del delito previsto y reprimido por el art. 106 del CPen.,
como así tampoco la figura culposa del art. 84 del mismo cuerpo, a la madre que halló a su hija
(quien instantes antes había dado a luz), sentada en el sanitario, desvanecida y envuelta en sangre,
lo que seguramente no la dejó pensar más allá y la impulsó a defender en un principio la vida de ella
y después la del recién nacido —sobre el cual no tenía conocimiento certero de que se encontrara
con vida— aunando a tal circunstancia el evidente estado desesperante que aquélla vivió al ver en
peligro la vida de su única hija, lo que presumiblemente la llevó a socorrerla y dirigirse al lugar más
cercano para solicitar auxilio médico, dejando al óbito dentro del sanitario, el que, según posteriores
pericias, se hallaba con vida en aquel momento1278.

4.4. Coacción

§ 24.— Carece de culpabilidad la esposa que omitió solicitar auxilio médico ante el pedido de su
esposo, un militante de la organización Montoneros, herido de bala por la policía, quien murió a
consecuencia de él. Esto es así pues no obstante que el comportamiento omisivo de la esposa
tipificó el abandono de persona seguido de muerte (art. 106, CPen.), la misma estuvo violentada por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2, CPen.), dadas las muy especiales
circunstancias jurídicas y políticas que vivió el país a partir del 24 de marzo de 1976, producto de la
lucha emprendida por las fuerzas armadas contra la subversión1279.

V. Abandono seguido de muerte

5.1. Procedencia

§ 25.— Debe representarse en la conducta del autor la posibilidad más o menos cierta del hecho de
que pudiese sobrevenir la muerte de la víctima1280.

§ 26.— 5.1.1. Cirujano. Así, por ejemplo, incurre en el tipo agravado del abandono la conducta del
imputado que libró a su suerte a la occisa, respecto de quien habría asumido la posición de garante
del cuidado de su salud luego de que la nombrada fuera intervenida quirúrgicamente, desatendiendo
los síntomas que determinaban que ésta padecía una infección, lo cual exigía un tratamiento médico
inmediato, así como también el haber mantenido aislada a la nombrada al impedir el contacto entre
la víctima y otras personas1281.

§ 27.— 5.1.2. Auditor de prepaga. Encuadra en el delito de abandono de persona seguido de muerte
el auditor médico de la empresa de medicina prepaga de la víctima, dedicada a la prestación,
financiación y administración de asistencia médica integral, quien aun cuando debía velar por la
correcta atención de la damnificada, atento la patología que presentó, omitió adoptar los recaudos
necesarios relacionados al traslado e internación en un centro adecuado a su patología y la sucesión
de incidencias y demoras, que si bien no fueron la causa directa de la muerte de la víctima,
influyeron desfavorablemente sobre su evolución clínica y posibilidades de adecuado tratamiento,
pudiendo ser motivo de su agravamiento y pérdida de reacción clínica1282.

5.2. Improcedencia

§ 28.— Para que se configure el delito reprimido en el art. 106 del CPen. se requiere que la muerte
se produzca a consecuencia del abandono, razón por la cual si la misma ocurrió por el actuar
negligente de los imputados y no por aquél, cabe encuadrar la figura en el ilícito de homicidio
culposo1283.

§ 29.— Tampoco puede responsabilizarse por el delito de abandono de personas seguido de muerte
a la madre que deja a su hijo en poder de un tercero por carecer de recursos para mantenerlo,
circunstancia en que se produce su fallecimiento1284, o cuando se entrega a un hijo menor a otra
persona para asegurar su subsistencia y la recuperación de la salud de la madre1285, o si se
comprobó que la imputada no tenía conciencia de la gravedad del estado de salud de su hijo de tres
años que falleció —a raíz de los golpes recibidos, que no pudieron ser atribuidos debidamente al
coimputado, nueve días después de haber sido restituido judicialmente al hogar luego de la
separación dispuesta por hechos de violencia familiar— cuando se encontraba al cuidado del
concubino de la madre, dado que su conducta se ajustó a la circunstancia que efectivamente se
representaba, vinculada con una enfermedad hepática1286.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Defraudación por circunvención de incapaces

§ 30.— Encuadra prima facie en el delito de circunvención de incapaces en concurso real con
abandono de persona —arts. 106, 55 y 174, CPen.— la conducta de quien, aprovechando el
trastorno psiquiátrico que sufría la víctima, la separó de su entorno íntimo, evitó que tomara la
medicación necesaria, la encerró en su departamento agravando su dolencia y obtuvo una serie de
actos patrimoniales en su perjuicio, aprovechando la absoluta relación de dependencia creada1287.

6.2. Homicidio culposo

§ 31.— El cuidado objetivamente debido —entendido como la diligencia exigida por el derecho en
la realización de diversas actividades en la vida social— es un concepto situado por encima de la
mera observancia reglamentaria, por lo que la alegación del cumplimiento, de parte del imputado,
de la reglamentación vigente, ante los escollos presentados por la familia de la occisa, resulta
irrelevante. Si la muerte aparece vinculada causal y jurídicamente con la infracción a la diligencia
exigida, se impone el cambio de calificación legal por el de homicidio imprudente1288.

Art. 107.— (Texto según ley 24.410, art. 3; BO 2/1/1995) El máximum y el mínimum de las penas
establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera
cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge.

I. Agravante

1.1. Procedencia

§ 1.— Encuadra en la agravante del art. 107 del CPen. la acción de la imputada, en su condición de
madre que permitió que el continuo desarrollo de sucesos que atentaban contra la salud de su hijo,
lo expusiera al peligro de un fatal desenlace, dejándolo en situación de desamparo, cuando ella era
la única persona con posibilidad de evitar o procurar evitarlo1289.

§ 2.— En ese mismo sentido, se ha dicho que la madre de la víctima —de nueve meses— en
conocimiento del riesgo de muerte del incapaz ante las agresiones de las que lo hacía objeto su
concubino —con quien ambos vivían— y dejó que tal riesgo se mantuviera —no obstante su
obligación legal de proteger al menor y la posibilidad de hacerlo—: la muerte del niño a manos de
su compañero encuadra en los arts. 106 y 107 del CPen.1290.

§ 3.— Aun cuando no se reuniera prueba suficiente como para concluir que el prevenido tenía plena
conciencia acerca del peligro vital que corría su hija insuficientemente alimentada, pertenece al
dominio del conocimiento común que tal situación acarrea desmejoramiento físico y, de prolongarse
la carencia, daños irreversibles en la salud1291.

§ 4.— También encuadra en esta agravante la conducta del hijo que desatiende a su madre, incapaz
de valerse por sí misma debido a las múltiples afecciones físicas que padecía, abandono que se
verifica por la circunstancia de no tener la víctima servicios de gas y agua, los que le habían sido
cortados por falta de pago, y por los informes médicos que acreditan que ella no recibía la
medicación indicada por las patologías que la afectaban, circunstancia que pudo causarle la
muerte1292.
Art. 108.— Será reprimido con multa de setecientos cincuenta ($ 750) a doce mil quinientos pesos
($ 12.500)*, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona
herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.

• Monto según ley 24.286, art. 1, apart. 2.

I. Acción punible

§ 1.— El tipo del art. 108, CPen. requiere que el sujeto no solamente se encuentre frente a la
situación que genera el deber de actuar, sino también que posea poder final del hecho para el
cumplimiento del mandato, circunstancia esta última que torna necesario el conocimiento de esa
situación y del poder para la ejecución de la acción omitida, así como la posibilidad real física de
llevar a efecto la acción mandada1293.

1.1. Tipicidad

§ 2.— Infringe la norma del art. 108 del CPen. la mujer que, encontrando a su nieto recién nacido
en el inodoro, lo saca de allí y lo abandona sobre una mesa, trasladando luego a su hija parturienta y
menor inimputable al hospital local, sin arbitrar de inmediato los medios a su alcance para alejar el
peligro que para la incolumidad de la criatura representaba el dejarla sola, máxime teniendo en
cuenta su condición de prematura y pudiendo haberle prestado el auxilio necesario aprovechando su
concurrencia al hospital1294.

1.2. Jurisdicción y competencia

§ 3.— Para determinar el juez competente en orden al delito de abandono de persona, debe
considerarse que la circunstancia fáctica de haber colocado a un paciente —en el caso, una mujer
embarazada— en una ambulancia para su traslado sin asistencia médica durante el trayecto
consuma el tipo penal, pues es en dicha oportunidad opera la efectiva puesta en peligro de su vida o
su salud, y sin perjuicio de que la situación se hubiera prolongado durante todo el itinerario1295.

Título II - Delitos contra el honor

Art. 109.— (Texto según ley 26.551, art. 1; BO 27/11/2009) La calumnia o falsa imputación a una
persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la
acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3000) a pesos treinta mil ($ 30.000).
En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés
público o las que no sean asertivas.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico tutelado

§ 1.— Tanto en la calumnia como en la injuria, el bien jurídico tutelado es el honor1296, y abarca la
posibilidad de que el ofendido disponga de su honor, desde el punto de vista objetivo (valoración
social) y subjetivo (auto valoración)1297.
§ 2.— El honor es un bien renunciable, lo que conduce a concluir que el consentimiento taxativa o
implícitamente expresado elimina el carácter delictivo de la injuria1298.

§ 3.— Los delitos contra el honor requieren la individualización concreta y personalizada del
afectado desde el punto de vista del tipo, extremo que aparece ineludible para reprochar la acción
antijurídica de que se trata1299.

1.2. Competencia

1.2.1. Federal

§ 4.— 1.2.1.1. Relación funcional. Generalidad. Si en las expresiones vertidas y que se adjetivan
como injuriosas, se ha tenido particularmente en cuenta la condición de funcionaria de la
querellante, evidenciando una íntima relación con lo que conforme el desempeño de funciones, ha
de concluirse que dicha conducta puede llegar a obstruir o corromper el buen servicio de los
empleados de la Nación1300.

1.2.1.2. Casos particulares

§ 5.— 1.2.1.2.1. Empleado de entidad autárquica. Corresponde la intervención del fuero federal si
el imputado suscribió la comunicación que motivó la querella en el desempeño de sus funciones
como empleado de una entidad autárquica nacional1301.

§ 6.— 1.2.1.2.2. Delegado regional del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados. Es competente la justicia federal para conocer en la causa por los delitos de calumnias
e injurias si el ofendido se desempeñaba como empleado nacional al momento de publicarse los
textos y las conductas que se le atribuyen resultan vinculadas al cumplimiento de sus funciones de
carácter federal como delegado regional del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
y Pensionados1302.

§ 7.— 1.2.1.2.3. Injurias proferidas por el jefe de la P.F.A. Resulta competente el fuero federal para
investigar al jefe de la Policía Federal Argentina por las supuestas ofensas cometidas por éste en el
ejercicio de sus funciones1303.

§ 8.— 1.2.1.2.4. Agravios que desacreditan al S.P.F. Si aquellos por los que se agrava la querella
habrían desacreditado a una institución de carácter federal, como es el Servicio Penitenciario
Federal, corresponde que entienda la magistratura de excepción1304.

§ 9.— 1.2.1.2.5. Oficial en un conflicto armado. Es competente la justicia federal si los términos
que se atribuyen al querellado se relacionan con las funciones de mando que tuvo el querellante
como oficial en un conflicto armado1305.

§ 10.— 1.2.1.2.6. Delegado normalizador en una obra social. Es competente la justicia federal si el
imputado es delegado normalizador en una obra social designado por el Ministerio de Salud y
Acción Social1306.

§ 11.— 1.2.1.2.7. Injurias cometidas con posterioridad a que el querellante cesara en sus funciones
federales. No es competente la justicia federal si el delito de injurias se habría cometido con
posterioridad a que el querellante cesara en sus funciones federales1307.
§ 12.— 1.2.1.2.8. En razón de la persona. Corresponde que intervenga la justicia federal si la
querellante por calumnias e injurias es gerente de la Asesoría Jurídica de la Superintendencia de
Seguros de la Nación1308.

§ 13.— 1.2.1.2.9. Declaraciones efectuadas en conferencia de prensa por funcionario público.

Corresponde intervenir a la justicia federal cuando las declaraciones fueron efectuadas en
conferencia de prensa, en ejercicio de funciones oficiales como representantes del gobierno
nacional1309.

§ 14.— 1.2.1.2.10. Difusión de reportaje injurioso. El reportaje que se le realizó a la imputada,

cuyas expresiones se denunciaron calumniosas, fue realizado en la Capital Federal, y toda vez que
su publicación y difusión vía internet en el extranjero encuentra alcance en las prescripciones del
art. 1, inc. 1 del CPen., máxime si en nuestro país se despierta un particular interés por los sucesos y
su consecuente repercusión local, debe revocarse el auto que desestimó las actuaciones por
incompetencia1310.

1.2.2. Ordinaria

§ 15.— 1.2.2.1. Diputado nacional. Las posibles injurias de que habría sido objeto un diputado
nacional, las que le fueron dirigidas respecto de su actividad personal o política partidaria y no de su
desempeño como legislador, resultan un caso ajeno al fuero federal y en el que debe entender la
justicia ordinaria1311.

§ 16.— 1.2.2.2. Rector de la Universidad Nacional de Córdoba. La naturaleza local de las

universidades y sus funcionarios no habilita la competencia federal. En el caso, no obstante que la
conducta por la cual se querella bien puede tenerse por materializada en el ámbito espacial de la
Capital Federal, la circunstancia de desempeñarse como rector de la Universidad Nacional de
Córdoba la persona a la que se hiciera alusión en el recorte periodístico considerado injurioso
implica que sus funciones en tal provincia resultan locales, sin perjuicio del hecho de trascender la
obra cultural de dicha alta casa de estudios el marco territorial de la jurisdicción mencionada1312.

§ 17.— 1.2.2.3. Presidente de la Nación. Es competente la justicia ordinaria para conocer de la

querella por calumnias e injurias instaurada contra el presidente de la Nación si sus declaraciones
no guardan vinculación alguna con sus funciones como primer mandatario, ya que tuvieron lugar en
oportunidad de un reportaje en el extranjero, al ser interrogado sobre su situación familiar1313.

§ 18.— 1.2.2.4. Rebelión contra el orden constitucional de funciones federales. La falsa imputación
de un delito de acción pública que por su naturaleza es de competencia federal, no importa que de
modo reflejo sean los tribunales de ese fuero de excepción los encargados de juzgar el delito de
calumnia que se habría configurado. Y dado que en un Estado de Derecho no es concebible que la
eventual conspiración de militares para orquestar una rebelión contra el orden constitucional pueda
ser catalogada como un acto funcional de dichos funcionarios federales, corresponde intervenir en
las presentes actuaciones a los tribunales ordinarios1314.

1.2.3. Territorial

1.2.3.1. Injurias vertidas en medios gráficos

§ 19.— 1.2.3.1.1. Lugar de divulgación. Los delitos de calumnias e injurias deben considerarse
cometidos en el lugar en el que se exteriorizaran los términos presuntamente agraviantes, y cuando
ellos son reproducidos por la prensa, corresponde atribuir la competencia al magistrado del lugar
donde se realizó la impresión de las expresiones cuestionadas1315.
§ 20.— 1.2.3.1.2. Lugar de impresión. El conocimiento de las causas sobre calumnias e injurias
cometidas por medio de publicaciones corresponde a los jueces del lugar donde se realizó la
impresión de ellas, pues ese solo hecho comporta una exteriorización de los términos ofensivos para
la dignidad o el decoro de otro, con la que se configura el delito1316.

§ 21.— 1.2.3.1.3. Aparición simultánea en todo el país. Cuando la publicación se realiza en la

Capital Federal, por medio de una edición que aparece simultáneamente en todo el país, la
aplicación ciega de principio de distribución de la labor judicial que indica que resulta competente
el magistrado del lugar donde se imprimió la publicación termina conspirando contra la esencia de
ella, por cuanto aleja el conflicto y sus actores del marco cognoscitivo adecuado para
desarrollarla1317.

§ 22.— 1.2.3.2. Injurias ocasionadas por informaciones agravantes generadas por el Veraz. Es
competente para conocer en el delito de injurias el juez del domicilio de la sociedad que generó la
información agraviante1318.

§ 23.— 1.2.3.3. Injurias difundidas por televisión por cable. Corresponde declarar la competencia
de la justicia provincial para seguir entendiendo en la causa seguida por los delitos de injurias y
calumnias —atribuido al representante legal de una empresa de televisión por cable, licenciataria
del Estado Nacional—, si la publicación de las expresiones agraviantes se efectuó a través de un
medio distinto del que él representa —prensa—, versa sobre cuestiones acaecidas en el ámbito
local, vulneraría el honor de magistrados de la justicia provincial y no afectó la prestación del
servicio de radiodifusión1319.

1.3. Ley penal más benigna

§ 23a.— La consagración legislativa —a través de la ley 26.551— de los cambios propugnados por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Kimel v. Argentina", se ha restringido de
modo indiscutible la gama de hechos atrapados por las figuras contempladas en el capítulo de los
delitos contra el honor, cobrando, a su vez, extra actividad sus disposiciones por razones de
benignidad1320.

II. Aspecto procesal

2.1. Proceso especial

§ 24.— El proceso de calumnias e injurias se halla revestido de características que los singularizan,
produciendo una especialización en las reglas que lo gobiernan, que lo diferencian del proceso
común. Solamente pueden aplicarse por analogía las disposiciones del proceso común criminal o
civil, cuando éstas resulten compatibles con la naturaleza del juicio especial1321.

§ 25.— 2.1.1. Querellante. La titularidad de la acción por la que se pretende hacer efectivo el
derecho vulnerado en el juicio especial recae sobre el querellante1322.

§ 26.— 2.1.2. Principio de congruencia. Si el delito se ha promovido por calumnias no puede ser
sancionado por injurias, pues la querella por delito perseguible privadamente no queda librada al
tribunal sino que está reservada al ofendido. La calificación efectuada por el querellante ciñe a la
actividad del tribunal1323.

§ 27.— En este sentido se ha resuelto que no resulta válida la fórmula acusatoria expresada por el
querellante durante su alegato final, si omite expresar claramente la pena a aplicarse dado que la
calificación de la ofensa que fundamenta la querella en su tasación punitiva contiene una reacción
alternativa y no puede quedar librada al tribunal, sino que está reservada al ofendido, porque la
acción de la cual es titular no tiene por objeto hechos, sino el delito del que ella nace, el cual le
genera derechos diferentes; siendo privada la acción, el tribunal no puede alterarla de oficio1324.

§ 28.— No obstante algún tribunal ha sostenido que no existen inconvenientes en que se condene
por injurias cuando el querellante acusa por calumnias, dado que constituyendo en los delitos contra
el honor la injuria (el género) y la calumnia (la especie agravada), nada impide que mediando
acusación por la figura más grave se condene por la más leve1325.

§ 29.— 2.1.3. Carga de la prueba. La imputación calumniosa requiere que se atribuya un delito
determinado o, cuando menos, determinable como hecho real; no basta, por consiguiente, atribuir
un delito según la calificación exclusivamente penal, siendo imprescindible que la determinación se
establezca a través de sus circunstancias fácticas (víctima, lugar, tiempo, objeto, medios, etc.); e
incumbe a la parte querellante la carga de la prueba de la imputación, lo cual implica que debe
acreditar todos y cada uno de los elementos, objetivos y subjetivos, del delito que se enrostra1326.

2.1.4. Audiencia de conciliación

§ 30.— a) Desistimiento. Corresponde tener por desistido al querellante por calumnias e injurias si
no concurre a la audiencia de conciliación fijada, aduciendo la ausencia de su abogado patrocinante
debidamente notificado, pues basta con la notificación al domicilio legal de aquél realizada con la
antelación suficiente1327.

§ 31.— b) Representación. Tanto el querellante como el querellado podrán asistir por medio de
representantes1328.

§ 32.— Aun cuando la asistencia a la audiencia de conciliación, por su trascendencia en este tipo de
procesos, debería considerarse un acto personalísimo del querellante y querellado, la propia ley
autoriza al primero —poder especial mediante— a comparecer a través de otro —art. 422, inc. 2 del
CPPN—1329.

§ 33.— 2.1.5. Autosuficiencia. La querella por delito de acción privada, en virtud del carácter
acusatorio que la envuelve, debe ser, en la medida de lo posible, autosuficiente, en orden a la
descripción de los hechos, a la individualización de quién o quiénes lo habrían cometido y a la
interpretación del marco fáctico1330.

§ 34.— 2.1.6. Prueba. El querellante tiene la carga de revelar la mendacidad del testimonio que
beneficia al querellado1331. Es a él a quien le incumbe probar la concurrencia material del delito y
sus elementos1332.

§ 35.— Sólo es posible arrimar al proceso aquella prueba que se vincule directamente al precepto
injurioso y que libere de responsabilidad, sea demostrando su inculpabilidad, la inexistencia de la
imputación u otra eximente de pena, pero no se podrá probar la veracidad del texto injurioso1333.

§ 36.— Es necesario, si no se cuenta con el despacho de la noticia considerada injuriante que habría
divulgado una agencia de noticias, contar con un mínimo de indicios certeros para sustentar la
imputación1334.

§ 37.— 2.1.7. Documentos. El Código Procesal Penal de la Nación no establece el momento en que
las copias de la querella deben ser dadas. La falta de copias no justifica la declaración de
inadmisibilidad, previstas exclusivamente para las hipótesis de los seis incisos del art. 418 del
CPPN1335.

2.2. Sujeto pasivo

§ 38.— 2.2.1. Funcionario público. Para examinar si el ofendido vio afectado su honor, o mejor
dicho, su relación de disponibilidad con éste, debe considerarse que por su calidad de funcionario
público pertenece, por propia decisión, a un gobierno sujeto a juicio continuo de la ciudadanía. Esta
circunstancia lo expone a situaciones más comprometidas, hirientes y molestas que al ciudadano
común que no eligió el ejercicio de la política como medio de vida. La actividad política somete a
sus integrantes a aceptar juicios que, en abstracto y en el más puro examen, agravian el honor y
seguramente merecedores de reproche penal, pero, considerado como figura política pública, la
entidad y gravedad de las manifestaciones que lesionan su honor (desde el punto de vista subjetivo)
deben poseer mayor aptitud ofensiva que para el resto de los ciudadanos1336.

§ 38a.— 2.2.2. Lista de candidatos. Puede configurar calumnia o injuria la ofensa al honor que no
va dirigida a una persona jurídica en particular, sino a los integrantes de la lista de candidatos a
renovar sus mandatos de la Junta Interna del ente de recaudación previsional1337.

2.3. Sujeto activo

§ 39.— 2.3.1. Inmunidades parlamentarias. Existe una absoluta exención de proceso penal para los
legisladores cuando se los acuse por injuria o calumnia cometidas por medio de la expresión oral o
escrita emitida en el desempeño de su mandato y siempre que se relacione con la actuación del
legislador. Los abusos que aquéllos puedan cometer quedan librados a la corrección disciplinaria de
la Cámara1338.

§ 40.— La inmunidad parlamentaria consagrada en el art. 68 de la Constitución Nacional protege al

legislador nacional desde el mismo momento de la elección popular que lo consagra como
representante del pueblo, obtiene para sí todos los privilegios propios de su investidura, los que
perdurarán hasta tanto siga en ejercicio de sus funciones parlamentarias1339 y debe ser entendida
en el sentido más amplio posible, cediendo únicamente ante el delito de traición a la patria —art. 29
de la Constitución Nacional—, porque si no fuera así, a través de sucesivas excepciones, podría
llegar a verse amenazada en su eficacia, dejando de ser la garantía de independencia del Poder
Legislativo frente a los poderes del Estado1340.

§ 40a.— Por ello, a los fines de determinar el alcance de la inmunidad del legislador, no
corresponde analizar el contenido de la opinión ni los móviles que la guiaron al afirmar que no lo
sorprendía que un inmueble del ejército fuera vendido con diferencias en el monto de la operación y
a una persona supuestamente vinculada al presidente de la Nación, a un medio periodístico y fuera
del recinto, pues basta con que lo afirmado tenga cierta o alguna vinculación con el mandato,
teniendo en cuenta que la duda juega a favor de la vinculación funcional1341.

§ 41.— No obstante el carácter no injurioso de los dichos del querellado, debe aplicarse la
inmunidad de opinión que lo ampara en su calidad de concejal —quienes, entre otros cometidos,
deben controlar el obrar de los órganos ejecutivos o administrativos, promover los intereses de la
sociedad y velar por el afianzamiento de la democracia— y equipararlos a la protección con que
cuentan los legisladores en el orden nacional —art. 68, CN— y de la que también pueden valerse
los diputados y senadores de la provincia de Buenos Aires —art. 96, de la Const. Prov. de Bs. As.—
1342.
§ 42.— Debe incluirse dentro de la inmunidad de opinión —art. 68 de la Constitución Nacional—
los dichos de la diputada, que presidía la Comisión Especial de Investigación sobre lavado de
dinero, calificando el desempeño del querellante como "delincuente"1343.

III. Acción punible

3.1. Requisitos

§ 43.— Elementos constitutivos del delito de calumnias son la imputación de un delito, que éste sea
uno de aquéllos que dé lugar a la acción pública, y que la imputación sea falaz. Imputar significa
poner un hecho a cargo de alguien e imputar un delito, poner a cargo de alguien la comisión de un
hecho determinado, encuadrable como delito y resulta necesario que la atribución de este hecho esté
acompañada de datos medianamente precisos, de modo que sea posible individualizarlo en tiempo y
espacio1344.

§ 44.— El delito de calumnias debe ser dirigido contra determinada persona por lo que un
pensamiento o imputación genérica no tienen entidad suficiente para configurar el delito de
calumnias1345.

a) Aspecto objetivo

3.2. Configuración

§ 45.— La calumnia se configura cuando nos encontramos frente a una conducta directamente
imputable que atribuya falsamente un delito. La atribución es el término que define la característica
de la acción1346. No obstante ello, tal situación no alcanza sino que requiere también que se sepa
que aquello es falso1347.

§ 46.— Es un delito cuya esencia es primordialmente subjetiva. La falsedad de la imputación de un

delito se verifica cuando ésta es mentirosa.

§ 47.— Debe implicar la imputación de un hecho con las circunstancias de tiempo, modo y lugar
que dé lugar a la acción pública y esa imputación debe hacerse a persona determinada1348 y de un
delito determinado o al menos determinable como hecho real1349. Es decir, se exige una expresa
concreción del hecho singular con los detalles suficientes para individualizarlo1350.

§ 48.— A todo evento, la vaguedad de la imputación en cuanto a las circunstancias del modo,
tiempo y lugar que la rodearon no es suficiente descripción de un delito determinado1351.

§ 49.— 3.2.1. Acción pública. Para que se configure, la ley exige que el ejercicio de la acción
pública pueda hacerse en el caso concreto1352, no dependiendo sólo de que se trate de un delito al
que la ley le asigna persecución de oficio, sino también que, en el caso, ella no esté extinguida o no
se haya dictado sentencia1353.

§ 50.— La calumnia requiere para su configuración que medie absoluta falsedad objetiva en las
imputaciones, o que de existir una situación real se la revista de circunstancias fácticas, haciendo
aparecer como delictual lo que no lo es1354 y la prueba del dolo, es decir que esas expresiones
dilacerantes fueron vertidas con conocimiento de la falsedad o bien con una temeraria
despreocupación acerca de su carácter1355.

§ 51.— No se encuentra configurado el delito de calumnias si la imputación fue vertida a raíz de un

error culposo. Siendo que hasta el dolo eventual queda descartado cuando, como en el caso, la
querellada imputó al querellante el delito de robo y más adelante admitió que podía haber
confundido a quien sindicó como autor con el verdadero delincuente debido a su parecido físico,
extremo este último que nunca pudo ser descartado de plano por el tribunal de juicio1356.

§ 52.— Es razonable poner en duda la configuración del ilícito cuando no puede asegurarse la
inexistencia del hecho que sustentó la calumnia, aun cuando el imputado no haya hecho nada en el
proceso para poner en evidencia la verdad de lo imputado puesto que la carga de probar lo que
afirmó no reposa exclusivamente en él1357.

§ 53.— La circunstancia de que un proceso finalice con el sobreseimiento por entender el

magistrado actuante que el hecho no era delictuoso, no determina sin más la procedencia de una
querella por calumnias, ya que existiría la posibilidad de que quienes pueden recurrir a la justicia
para la averiguación de un suceso, se abstengan de hacerlo ante la amenaza de tener que responder a
una acción privada. Cuando en el juicio principal se sobresee o absuelve, tal decisión no tiene
siempre validez como prueba de la falsedad de la imputación en el juicio de calumnias, aunque el
querellado haya participado en el juicio principal1358.

3.3. Relación con las injurias

§ 54.— Entre la injuria y la calumnia media una relación de género y especie. Si la injuria es
comprensiva de toda ofensa al honor, la calumnia particulariza el agravio a la atribución de un
delito de acción pública1359. El mote "corrupto" o, lo que es lo mismo, que pertenece a un grupo
de corruptos, por ser una atribución de una conducta delictiva indeterminada, no puede considerarse
como calumnia, no obstante toda vez que produce un menoscabo en la reputación del querellante,
pues se presenta al lector como un caso de supuesta corrupción, debe ser abarcado por la figura de
injurias1360.

3.4. Tipicidad

§ 55.— 3.4.1. Abogado. Manifestar que un abogado no cumplió con su mandato, se enriqueció sin
causa y retuvo indebidamente algo es conducta que cubre el aspecto objetivo de injurias y
calumnias1361.

§ 56.— 3.4.2. Administrador de consorcio. Configura el delito de calumnias el accionar de la

querellada que varias veces manifestó delante de terceros que el administrador del consorcio era un
ladrón1362.

§ 57.— 3.4.3. Retención indebida. Configura el delito de calumnias reiterado la conducta atribuida
al procesado que en tres ocasiones diversas imputó a la querellante haber retenido ilegalmente uno
de los ejemplares que ésta había recibido para su correspondiente sellado y que instrumentaba la
prórroga de la locación de un local, conducta encuadrable en la norma del art. 173, inc. 2, CPen.,
habiéndose demostrado en autos que el documento que se dice retenido jamás existió1363.

§ 58.— 3.4.4. Prevaricato. Configura el delito de calumnias la conducta del procesado que a raíz de
la condena impuesta por una de las salas de la Cámara inició querella por prevaricato contra dos de
sus ex integrantes, con pleno conocimiento de la falsedad de la imputación1364.

§ 58a.— 3.4.5. Periodismo. El legítimo ejercicio de la profesión de periodista no justifica la falsa

imputación de un delito de acción pública que dio lugar a una denuncia penal y su difusión
mediática1365.
§ 58b.— 3.4.6. Acceso inmoral a la conducción. Configura injuria la imputación a la autoridad de
una agrupación privada de haber accedido a la conducción violando normas y pautas morales1366.

3.5. Atipicidad

§ 59.— 3.5.1. Referencia genérica a un delito. La referencia genérica a un delito, sin imputación
subjetiva concreta, no basta para integrar el tipo del art. 109, CPen., que literalmente exige se
vincule la conducta dolosa asignada con la identificación mínima del autor1367, ni la simple
expresión "propuesta de tipo extorsivo", pues se trata de una frase empleada en sentido vulgar para
censurar una actuación1368.

§ 60.— Tampoco constituye este delito la manifestación referente a que el presidente de un club
deportivo había percibido ganancias indebidas, porque es necesario para que se configure la
calumnia que se impute un delito, o sea que se atribuya un hecho en forma clara y que encuadre en
alguno de los tipos penales existentes1369.

§ 61.— No configuran el delito de calumnias las alusiones hechas en un artículo periodístico a que
"el coche era robado" y que los querellantes se dedicaban a "contrabandear elementos para la
electricidad del automóvil", pues esta última provino de una noticia real, extraída de un acta
policial. Tal artículo puede resultar injurioso por menoscabar el honor de los accionantes1370.

§ 62.— 3.5.2. Expresiones imprecisas. Las expresiones "robo", "asalto", no encuadran en el delito
de calumnia, puesto que dicha figura requiere una concreta imputación, esto es, que se indiquen
todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que habrían rodeado al suceso1371, pero no
impiden que pueda configurarse la injuria a partir de la imputación de una conducta delictiva
indeterminada1372.

§ 63.— 3.5.3. Misivas. Las frases vertidas en telegramas: "contrario querellaré criminalmente
violación art. 173, inc. 2, CPen.", "intimo abstenga efectuar intentos extorsivos, contrario querellaré
criminalmente", no configuran el delito de calumnias por cuanto no importa la atribución falsa de
un delito doloso como requiere el art. 109 del CPen. Las expresiones mencionadas se refieren a
prevenciones, advertencias, que por su misma esencia no pueden importar calumnias, ya que no se
atribuye un delito sino que sólo se amenaza para el supuesto de ejecutarlo.

§ 64.— Tampoco se ha configurado el delito de injurias con la frase "rechazo falso, malicioso y
temerario" (referente al telegrama) pues trátanse de respuestas a telegramas de la querella en que
imputaba incumplimiento de contratos. Por otra parte, antes de que un animus injuriandi, surge en el
caso un animus defendendi, que excluye el dolo específico del delito de injurias, el que requiere que
con la acción o la frase se procure desacreditar o deshonrar a otra persona1373; ni las ofensas
vertidas en una carta documento preparatoria de un pleito laboral pues media una especie de excusa
absolutoria fundada en la mejor garantía del derecho de defensa en juicio1374.

§ 65.— 3.5.4. Administrador de consorcio. No constituye el delito de calumnias la acción del

procesado de informar a terceros —consejo de administración de un consorcio— que comenzó
acciones legales para demandar judicialmente por defraudación, estafa, daño moral y perjuicios al
querellante, dado que dichas expresiones no se adecuan a la figura contemplada por el art. 109 del
CPen., por no ser afirmaciones asertivas que imputen al destinatario la comisión de dichos hechos,
resultando abarcadas por la figura de las injurias, dado que dicha conducta, aun animada por el
propósito de advertir o aconsejar a terceros, excede los límites del respeto debido al honor de quien
resulta ilegalmente difamado1375.
§ 66.— 3.5.5. Falta de prueba fehaciente de la falsedad de los hechos. Si no pudo acreditarse la
falsedad de los hechos denunciados por el querellado ni probarse acabadamente el conocimiento de
la mendacidad de lo que imputaba, la conducta en juzgamiento devino atípica, por lo que debe ser
absuelto en orden al delito de calumnias. Por otro lado, y existiendo consunción —concurso
aparente— entre la figura de calumnias y la de injurias, al descartarse por duda la tipicidad más
grave no es posible analizar aquella más leve1376.

§ 67.— 3.5.6. Escrito judicial. Imputación de "demora premeditada". No pueden ser consideradas
constitutivas de calumnias ni de injurias las expresiones vertidas en un escrito judicial donde se
sostiene la "demora injustificada y premeditada del sumario", si del análisis del memorial se
evidencia que éste traduce la queja por el trámite lento de la investigación, sin contener expresiones
dilacerantes ni enrostrar una ilicitud concreta, limitándose a sospechas conjeturales que en modo
alguno pueden asimilarse a la imputación de una conducta delictiva determinada que exige la figura
del art. 109 del CPen.1377.

§ 68.— 3.5.7. Estafador. No llena la condición de imputación de un delito la atribución de una

calidad delictiva como, por ejemplo, la de "estafador". La presentación efectuada por el imputado
ante el Tribunal de Ética del Colegio Público de Abogados hace de aplicación la excusa prevista en
el art. 115, CPen., que atiende al resguardo del derecho de defensa en juicio, mas este resguardo no
se supedita a la actuación legítima del autor, sino al ámbito donde la injuria fue proferida1378.

§ 69.— 3.5.8. Declaración indagatoria. La frase aparentemente proferida por el imputado no

constituye delito penal si fue vertida en el marco de su declaración indagatoria, con uso del derecho
de defensa en juicio y no obligado a decir la verdad. Ello es así pues dicha declaración goza de la
protección constitucional del art. 18, CN1379.

§ 70.— Tal derecho no podría ser ejercido si el imputado al declarar e intentar su descargo tuviera
sobre sí la amenaza de ser perjudicado por sus dichos exculpatorios. En consecuencia, la
preeminencia del texto fundamental torna inaplicable la norma represiva que intenta el pretenso
querellante al accionar por el delito de calumnias e injurias1380.

§ 71.— 3.5.9. Pertenencia a una organización subversiva o secreta. No configura calumnia atribuir a
una persona, en un artículo publicado en una revista, ser abogado de la organización subversiva
"Montoneros", puesto que ni expresa ni implícitamente importa afirmar que hubiera participado de
alguna manera en las actividades subversivas desarrolladas por aquélla1381.

§ 72.— La frase aparecida en un libro referente a que el querellante sería miembro de la "secta
Moon", la cual habría decidido asesinar a importantes dirigentes comunistas, no configura el delito
de calumnias porque no existe la atribución de un delito de acción pública1382.

§ 73.— 3.5.10. Expresiones insertas en una denuncia. No configura el delito de calumnias las frases
que la querellada vertiera ante el Tribunal de Cuentas de la Nación en ocasión de denunciar
irregularidades en el trámite licitatorio que la ha afectado directamente, ni tampoco las expresiones
que otro querellado vertiera ante el organismo mencionado, pidiendo la intervención del tribunal
para que se eviten anomalías administrativas en el curso de los trámites de licitaciones1383.

§ 74.— 3.5.11. Eventualidad. Es incompatible con la directa atribución delictual que exige la
calumnia (art. 109 del CPen.) la utilización de verbos en forma condicional, haciendo referencia a la
posible comisión de un delito1384.

§ 75.— 3.5.12. Falsedad de la imputación. No configura el delito de calumnias la conducta del

anciano de 89 años con una grave minusvalía en la visión que, después de ser asaltado y golpeado
por varios individuos y bajo los efectos de la golpiza recibida, expresó ante el personal sanitario la
identidad que creyó reconocer en uno de los asaltantes, que lo querella por dicho motivo1385.

§ 76.— 3.5.13. Delito futuro. El delito de calumnia requiere para su configuración la falsa
imputación de un delito de acción pública consumado o tentado, empero, nunca podría ser típica la
imputación de un delito futuro1386.

§ 77.— 3.5.14. Ausencia de dolo. Si el reclamo, considerado en su totalidad, no aparece

objetivamente calumnioso desde que la encausada pudo considerar que tenía razón plausible para
exigir lo que estimaba pues hacía a su derecho, y en esa creencia inició la acción judicial
cuestionada, no puede afirmarse la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que rodean la
figura del art. 109 del CPen.1387.

§ 78.— 3.5.15. Actuación del Ministerio Público. No se configura el delito de calumnia si no ha

existido la atribución de conducta dolosa que comporte la imputación delictiva singularizada y
determinable, con expresión de elementos que determinarían eventualmente la necesaria y
obligatoria intervención del Ministerio Público Fiscal, en procura de la averiguación y castigo del
individualizado ejecutor del delito de acción pública al que se alude y cuya comisión se le
atribuye1388.

3.6. Interés público

§ 78a.— 3.6.1. Alcance por "expresiones referidas a asuntos de interés público", término utilizado
en el actual art. 110 del CPen., han de entenderse todas las relativas tanto al desempeño de los
encargados de la función pública como a aquellos temas que hacen al interés general de la
organización político-social1389, pero no se confunde con el interés del gobierno, ni con el interés
del público, ya que no se identifica con conductas realizadas en público o en privado ni se limita a
asuntos políticos u oficiales. Se define por exclusión, a todas las áreas de la vida que son excluidas
de la intimidad o privacidad, y cuyo conocimiento es útil para la vida en relación en sociedad1390.

§ 78b.— 3.6.2. Efectos. La difamación vertida en un contexto de interés público, después de la

reforma introducida por ley 26.551 descarta de plano la existencia de tipicidad cuando las especies
que puedan vulnerar el bien jurídico consagrado en el título II del CPen. cuando se hayan vertido o
divulgado en un entorno de tales características1391.

3.6.3. Procedencia

§ 78c.— 3.6.3.1. Consejo profesional. No configura injuria la crítica a la gestión cumplida por el
miembro de un consejo profesional, pues se trata de una cuestión de interés público1392.

§ 78d.— 3.6.3.2. Intendente comunal. No configura injuria las opiniones negativas formuladas al
periodismo respecto de la actuación de un intendente comunal, pues se trata de una cuestión de
interés público1393.

§ 78e.— 3.6.3.3. Director de un hospital. No configuran injurias las expresiones periodísticas que
podrían afectar el honor del director de un hospital si su situación, por su condición de figura
pública, debe ser asimilado a la de un funcionario estatal, y los dichos del querellado revisten
interés general, en tanto se refieren a maniobras que se habrían ejecutado en perjuicio del
patrimonio del Estado1394.

§ 78f.— 3.6.3.4. Figura pública. No configuran injurias las expresiones periodísticas que podrían
afectar el honor del querellante si su situación, por su condición de figura pública, debe ser
asimilado a la de un funcionario estatal, y los dichos del querellado revisten interés general, en tanto
se refieren a maniobras que se habrían ejecutado en perjuicio del patrimonio del Estado1395.

§ 78g.— 3.6.3.5 Entrevista televisiva. el interés público aparece comprometido si el imputado ha

sido querellado por el delito de calumnias en relación a una entrevista televisiva en la cual, en el
marco de la crítica dirigida al vicepresidente de la Nación, sostuvo que se había asociado con un
"intendente pedófilo", son expresiones que analizadas —aun cuando emplearan calificativos
imprudentes o hirientes— se hallaban excluidas del ámbito de prohibición del art. 109 del
CPen.1396.

3.6.3.6. Entrevista radial. Las notas de interés público son relevantes no solamente por tratarse del
funcionamiento de organismos del Estado, sino atento a la implicancia de la temática del acceso a la
vivienda social y puesto que el aquí querellante —quien se presenta como sujeto pasivo de los
delitos de calumnias e injurias— era el secretario general del gremio cuyos afiliados aportaron un
porcentaje de sus haberes para la conformación del fondo1397.

3.6.4. Improcedencia

§ 78h.— 3.6.4.1. Agrupación privada. No media interés público que permita hacer excepción a la
configuración de la injuria el hecho de que la cuestión sea del interés de una agrupación
privada1398.

b) Aspecto subjetivo

3.7. Dolo

§ 79.— La esencia de la calumnia es subjetiva conforme lo señala el texto legal, al decir que es la
falsa imputación de un delito cuando es mentirosa, y que el autor miente cuando, conociendo en
forma cierta que la víctima es inocente o dudando de ello, le atribuye un delito incierto, o un hecho
cierto con circunstancias inciertas que lo vuelven delictivo, o una responsabilidad inexistente en un
delito cierto1399.

§ 80.— Se requiere el conocimiento de la falsedad de las manifestaciones (dolo directo) o bien una
temeraria despreocupación acerca de su carácter (dolo eventual)1400.

§ 81.— Aunque posteriormente se ha requerido la existencia de un dolo directo y no eventual1401;

en consecuencia, el ánimo o la intención de injuriar o de calumniar, de desprestigiar, de deshonrar,
de desacreditar, de ofender, debe ser manifiesta, evidente y dirigida directamente a ese fin1402.

§ 82.— En ese sentido, se sostuvo que el dolo y la real malicia son equivalentes a los fines de la
punibilidad por el delito de calumnias, pues lo que se exige es al menos la efectiva representación
de la posibilidad de la falsedad de la información que se brinda1403.

3.8. Real malicia

§ 83.— 3.7.1. Fundamento. La Corte adoptó el estándar jurisprudencial creado por la Suprema
Corte de los Estados Unidos en el caso "New York Times v. Sullivan" (376 US 255; 1964), que se
ha dado en llamar la doctrina de la "real malicia" y cuyo objetivo es procurar un equilibrio
razonable entre la función de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por
comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y aun particulares que hubieran
intervenido en cuestiones de interés público objeto de la información o de la crónica.
§ 84.— Esta doctrina se resume en la exculpación de los periodistas acusados criminalmente o
procesados civilmente por daños y perjuicios causados por informaciones falsas, poniendo a cargo
de los querellantes o demandantes la prueba de que las informaciones falsas lo fueron con
conocimiento de que lo eran o con imprudente y notoria despreocupación sobre su veracidad1404.

§ 85.— De acuerdo con la "doctrina de la real malicia", si el imputado intentó usar la esfera de
libertad de prensa con la intención de agraviar a un magistrado, para merituar tal conducta como
pasible de sanción penal deberán comprobarse tres situaciones: la existencia de la manifestación
difamatoria, la falsedad de la misma y la prueba del dolo, es decir que esas expresiones dilacerantes
fueron vertidas con conocimiento de su falsedad, dolo directo, o bien con una temeraria
despreocupación acerca de su carácter, dolo eventual1405.

§ 86.— Este principio, como criterio hermenéutico de la norma constitucional, funciona también en
el ámbito de la responsabilidad penal y no importa desconocer que los delitos de calumnias e
injurias son dolosos1406.

§ 87.— 3.7.2. Prueba. La prueba acerca del conocimiento de la falsedad de la noticia que se difunde
o de la absoluta despreocupación acerca de su corroboración, de acuerdo con la doctrina de la real
malicia, se encuentra a cargo del demandante tanto en juicio civil como penal1407.

§ 88.— 3.7.3. Libertad de expresión. Derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en autos "Kimel v. Argentina", decidió que la sentencia que condenó al imputado por el
delito de calumnias e injurias por sus expresiones vertidas en relación con la actuación que había
tenido un magistrado por la investigación de delitos cometidos durante el último gobierno de facto,
implicó la violación de su derecho a la libertad de expresión y exhortó a la República Argentina a
adecuar la figura penal por la que fuera condenado1408.

IV. Falsa denuncia. Diferencia

§ 89.— El delito de falsa denuncia y el de calumnias e injurias protegen bienes jurídicos totalmente
distintos, pues el interés de evitar trabas, molestias o gastos inútiles de la administración en general
nada tiene que ver con el honor de las personas1409.

§ 90.— Para que se configure la falsa denuncia prevista en el art. 245 del CPen., es menester, a
diferencia de lo exigido en el delito de calumnias, que aquélla no tenga imputación concreta a
persona determinada, pues cuando se hubiese individualizado al autor o autores del suceso
imputado, el hecho constituye una calumnia1410.

§ 91.— No obstante, se ha dicho que en forma independiente de la facultad de querellar que asiste
al damnificado por el delito de calumnias, subsiste la posibilidad de realizar un reproche penal en
función del art. 245 del CPen.1411.

§ 92.— El plenario "Bulog" perdió vigencia con la denuncia calumniosa —leyes 17.567 y 21.338
—, por lo que, de aplicarse en la actualidad, carece de efecto vinculante1412.

V. Falso testimonio. Concurso

§ 93.— La falsa imputación de un delito de acción pública al prestar declaración testimonial

constituye un concurso ideal entre los delitos de calumnia y falso testimonio que obliga a seguir el
procedimiento propio de este último1413.
Art. 110.— (Texto según ley 26.551, art. 2; BO 27/11/2009) El que intencionalmente deshonrare o
desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($
1500) a pesos veinte mil ($ 20.000). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones
referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de
injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés
público.

I. Bien objeto de tutela

§ 1.— El honor atacado por el delito de injurias es el objetivo, por ello, para que aquélla sea típica
debe tener carácter imputativo, atribuyendo alguna calidad peyorativa hacia la personalidad del
ofendido1414.

II. Definición

§ 2.— La injuria es toda ofensa al honor que no llegue a ser calumnia. Se comete injuria cuando se
deshonra, desacredita o menosprecia a otro por medio de palabras, escritos, siempre que no se
incurra en calumnia1415. No resulta decisivo que se diga lo que no es cierto, puede injuriarse
diciendo lo que es cierto1416.

§ 3.— Como ofensa al honor, lo lesiona tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. El primero,
por cuanto lesiona o desacredita el mérito que el sujeto pasivo posee frente a la sociedad que lo
rodea y en la que convive y desarrolla sus actividades. El subjetivo, en cuanto ataca lo que el
individuo por sí cree valer ante esa sociedad, el crédito de que cree gozar1417.

III. Acción típica

§ 4.— Resultan abarcadas por la figura de injuria las conductas que, aun animadas por el propósito
de advertir o aconsejar a terceros, exceden los límites del respeto debido al honor de quien, por tales
abusos expresivos, resulta ilegítimamente difamado1418.

§ 5.— En el examen de los epítetos que hayan sido utilizados no es suficiente la indagación de sus
significados literales y aislados, sino que, por el contrario, debe considerarse especialmente la
terminología usual en el contexto en el que ha sido vertido, así como el grado de agresividad
discursiva propia de ese medio1419. Porque para subsumir el delito de injurias es necesario graduar
la calidad de la acción teniendo en cuenta la condición de los protagonistas ya que no genera iguales
consecuencias, por caso, la misma frase dicha en un ámbito académico universitario que en un
estadio de fútbol, en una asamblea religiosa o en una reunión de adolescentes, y en función del
medio sociocultural en que se lleven a cabo1420.

§ 6.— El contenido deshonorante o desacreditante de las injurias es un concepto de compleja

caracterización y que varía en las coordenadas tiempo y espacio, teniendo en cuenta para su
definición tanto el ámbito donde se produce la acción supuestamente injuriante como el momento
en que ocurre1421.

3.1. Frases, expresiones y situaciones alcanzadas

§ 7.— 3.1.1. Expresiones. Constituyen injurias las expresiones "inepta", "mediocre", "colabora con
la corrupción", cuando no sólo contienen la voluntad de ofender deshonrando y desacreditando, sino
además son falsas1422; decir "infame", dar a entender que es "un mafioso", manifestar "que los
ladrones se tienen que ir", dentro de un contexto de críticas airadas —que por sí no debe prohibirse
— constituye una ofensa hacia la personalidad que excede el marco de las expresiones en
libertad1423.

§ 8.— Las expresiones "profesional moralmente incapacitado", "carente de competencia moral"

exceden el marco de la crítica razonable de la actuación del facultativo1424. También las
expresiones "absurdo", "guarango", "desconocido", "bruto" poseen aptitud para lesionar tanto
objetiva como subjetivamente el honor del querellante, siendo en consecuencia configurativas de
injurias1425, o los términos "genuflexo vergonzante", "lenguaraz" y "aliado contumaz de los
regímenes militares"1426, o quien en distintas ocasiones, refiriéndose a los integrantes del
directorio, los tildó de "ladrones", "chorros", "tránsfugas", "no honrados", "malas personas",
"manga de chorros", tratándose de acciones desacreditantes, dado que habrían llegado a sus
destinatarios a través de terceros, consumándose al ser recibidas por éstos1427, o la calificación de
"ñoqui", empleada por el periodista al formular una pregunta en la entrevista, y la identificación de
la querellante como respuesta —ambas difundidas por televisión—1428.

§ 9.— Asimismo, queda configurado el delito de injurias, en su faz objetiva, si la imputación

dirigida al querellante, amén de ser falsa, fue acompañada de calificativos como: un "disparate
notable" y una "algarada", en razón del significado peyorativo que poseen ambas expresiones1429;
y los términos "sedicioso" y "traidor a la patria" tienen entidad ofensiva para el honor de la persona
a quien se los formula1430.

§ 10.— Que el encargado de un edificio exprese que una de las consorcistas es una "bruja" sin
dudas encuadra en las previsiones del art. 110, más aún cuando estas manifestaciones son
expresadas frente a personas terceras al lugar1431.

§ 11.— La colocación en una vidriera de un local comercial de un cartel indicando una deuda
impaga resulta un exceso de los acreedores para lograr el cobro pues desacredita la reputación del
deudor, pese a existir otros medios legales para solucionar el asunto1432.

§ 12.— No puede descartarse la figura de las injurias, si el imputado pudo actuar con animus ofendi
al atribuirle al querellante la condición de homosexual1433.

§ 13.— 3.1.2. Imágenes. La publicación de fotos de personas desnudas, sin autorización de éstas, en
una exposición pública, pueden considerarse de contenido injurioso, por ser el marco donde se
hacen públicas lo que le da dicho carácter1434.

§ 14.— También la publicación de imágenes injuriosas en una revista que exhibe un marcado
periodismo de opinión vulnera el derecho al honor de la ofendida1435.

§ 15.— Resulta injurioso quien al contestar una demanda en juicio de divorcio agravia a terceras
personas ajenas a la causa, involucrándolas en la práctica de ritos espiritistas en compañía de su
mujer1436.

§ 16.— La publicación en una revista de la fotografía de una persona y, cerca de ésta, la mención de
la palabra "drogas" puede encuadrar en lo previsto por el art. 110 si quien es fotografiado se siente
desacreditado por la posible relación entablada entre su retrato y la palabra drogas1437.

§ 17.— Configuran el delito de injurias las expresiones "paranoico obsesivo", "denunciante

crónico", "falta a la verdad en forma tan notoria", proferidas en contra del titular de la Fiscalía
Nacional de Investigaciones y dadas a publicidad, dado que la ofensa injuriosa puede revestir todas
las formas posibles: desde lo que hiere para toda la vida el sentimiento íntimo de la propia dignidad
hasta lo que apenas roza una cualidad intelectual o un defecto físico1438.
§ 18.— Escupir a una persona excede el marco de una discusión acalorada y es sin dudas una
manifestación material del delito de injurias, más aún cuando se encontraron presenciando la
situación subordinados del ofendido1439.

§ 18a.— 3.1.3. Publicación de una solicitada. Configura injuria la publicación en un diario de gran
circulación de una solicitada que agravia el honor y la reputación del directorio y accionista de una
empresa de cable al tratarlos de "mentirosos"1440.

3.2. Frases, expresiones y situaciones excluidas

§ 19.— No constituyen delito las expresiones vertidas por funcionarios públicos en el marco de una
conferencia de prensa donde dan a conocer la "existencia de irregularidades" en una repartición
pública, sin realizar una referencia específica sobre tales conductas1441. Tampoco aquellas vertidas
dentro del contexto judicial que vincula a las partes en el proceso, si han sido proferidas en el calor
de la defensa de los derechos y en ocasión de actos de procedimiento1442.

§ 20.— Las expresiones vertidas por la imputada tendientes a descalificar las observaciones o
amonestaciones producidas en el contexto de una relación laboral resultan inocuas e insuficientes
para constituir un ataque relevante al bien jurídico penal protegido por el art. 110 del CPen.1443 o
el accionar de un empleado con cargo sindical, consistente en pegar notas en la sucursal en la que
trabajaba poniendo en conocimiento de sus compañeros el despido de otro trabajador, que atribuyó
a la decisión de un gerente, no configura el delito de injurias en perjuicio de este último, pues
fueron manifestaciones que criticaban su proceder, pero que no excedieron el marco del reclamo
laboral y no fueron susceptibles de vulnerar su honor1444.

§ 21.— No alcanza el grado de injuria, calumnia ni difamación la expresión "triste personaje", pues
no supera el umbral de aquello que la crítica de sucesos de carácter público obliga a tolerar1445 ni
la palabra "mentirosa" tiene consecuencias jurídicas, excepto que se precise el objeto o que se
corresponda al falso testimonio —art. 275 CPen.—. La frase "quiero carearme con vos" es un acto
de libre disponibilidad que no está alcanzado por ningún reproche legal o penal; es más bien el
ejercicio reglado de un derecho1446.

§ 22.— No constituye injuria publicar una noticia de cariz policial con detalle de nombres de los
presuntos implicados en una maniobra delictual, pues aquélla no revela necesariamente una actitud
ofensiva injuriante dolosa, escindida de la finalidad de informar1447.

§ 23.— Menos aún encuadra en la figura la publicación de una solicitada si de su lectura tanto
literal, como teleológica y temporal, se interpretan las expresiones con objetividad, o sea, más allá
de toda sensibilidad asaz irritable y dentro de una actividad político-gremial y proselitista de crítica
republicana a quienes ejercen un gobierno sindical, por parte de quienes intentan reemplazarlos. Las
frases que agravian a los accionantes no van más allá de lo usual y admitido para ganar adeptos en
desmedro de los oponentes, lo cual carece de toda finalidad desacreditante en lo que hace al honor
de las personas, puesto que se enjuicia, en verdad, su gestión de gobierno1448.

§ 24.— Tampoco encuadra en la figura la expresión "irregularidades" y "actos ilícitos por parte del
directorio", vertidas en una asamblea de una empresa, no configura el delito de injurias, al haber
sido proferidas en representación de uno de los miembros del consejo de vigilancia a quien se lo
tildaba de obstruccionista para la marcha de la empresa, o sea que el querellado actuó dentro del
marco del legítimo ejercicio de la representación que investía y en protección de su mandante,
debiendo ser absuelto por aplicación de la causa de justificación prevista en el art. 34, inc. 4 del
CPen.1449.
§ 25.— También se sostuvo que es improcedente encuadrar la conducta del imputado en el delito de
injurias del art. 110 del CPen. —en el caso, se le atribuye al querellado no cumplir con una
resolución firme que fija provisoriamente una cuota alimentaria a favor de la cónyuge querellante,
haberla impulsado violentamente al abandono del hogar conyugal y haber desconocido la orden de
intervención de la administración de los bienes—, al no ser ella peyorativa de la personalidad del
querellante1450.

§ 26.— No pueden considerarse injuriosas las expresiones razonables, necesarias, en un sumario o

investigación en el que los funcionarios competentes emiten opiniones desfavorables, siempre que
se vinculen con los hechos materia de investigación y siempre que no se les dé excesiva
publicidad1451.

§ 27.— No configura el delito de injurias reconocer que algunas de las puestas en escena del artista
parecen copias de otras ajenas, puesto que si bien puede afectarlo en su honra, el mundo cultural
resulta siempre tan subjetivo que lleva consigo el riesgo de dispares opiniones1452.

§ 28.— No resulta injuriosa la mención de un "presunto faltante de fondos" en tanto no se adjudica

responsabilidad al destinatario, sino que se funda en esa circunstancia un pedido perentorio de
informes1453.

§ 29.— Quien es obligado a usar un determinado corte de cabello, si bien puede haberse sentido
mortificado, no puede pretender una resolución favorable en orden al delito de injurias puesto que
debe verificarse el móvil al cual se dirigía la acción pretendida por el querellante como injuriosa. Y
en el caso es claro que no hubo intención de humillar al ofendido pues resulta evidente que la
conducta del querellado respondió a una actitud docente, atribuible a un exceso de moral, pero que
resulta atípica pues no denota animus injuriandi alguno1454.

§ 30.— No puede considerarse injuriosa la publicación en una revista de un nombre que sólo
parcialmente coincide con el del querellante, ya que la mención que allí se hace no tiene por qué
necesariamente vincularse con la persona que, por la percepción subjetiva del parecido, se sienta
alcanzada por lo dicho1455.

§ 31.— Dejar sentado en el libro de quejas de un colegio una crítica severa contra un docente de la
institución no es más que el libre ejercicio de un derecho, que, no habiendo sido utilizado en forma
desmedida ni arbitraria, no puede considerarse como configurativo del delito de injurias1456, o
quien suscribe en un libro de administración de órdenes y novedades del inmueble de propiedad
horizontal haber recibido agresiones y falsas acusaciones seguidas de golpes por parte de otro
copropietario, toda vez que por el lugar y momento en que se habrían vertido, no se supera el
umbral de agravio que deben contener1457.

§ 32.— No alcanza para tipificar el delito de injurias el calificativo "insufrible", puesto que no tiene
carácter ofensivo para el honor1458.

§ 33.— No configura el delito de injurias la referencia a "la pérdida de confianza" en un telegrama

de despido sin causa dirigida al querellante, toda vez que el dolo requerido por la norma apunta al
dolo difamatorio en perjuicio de la víctima, así como también a que las expresiones sean objetivas y
suficientemente dilacerantes, por lo que corresponde confirmar la desestimación por inexistencia de
delito1459.

§ 34.— Si la relación entre las partes quedaron dentro del marco de un expediente penal, y no surge
del texto del e-mail cuestionado que el imputado haya revelado las frases presuntamente injuriosas a
algún tercero, no se evidencia animus injuriandi, por lo que resulta correcta la desestimación por
inexistencia de delito1460.

§ 35.— No entra en el ámbito del art. 109, CPen., la imputación de una calidad, costumbre o
conducta por ser sólo capaz de afectar la reputación1461.

§ 36.— Cualquier ciudadano puede requerir al Colegio de Abogados la remisión del Código de
Ética Profesional al igual que los datos personales de las personas que integran la institución en
cuestión y los alcances de su aplicación, a su respecto, del cuerpo de normas citado, sin que ello
implique en modo alguno un hecho agraviante1462.

§ 37.— No puede atribuirse animus injuriandi a quienes, mediante nota, adhieren a una denuncia
presentada por una profesional ante el organismo que controla el ejercicio de su profesión
solicitando que se investiguen hechos allí denunciados, y también si se han violado normas
reglamentarias vigentes, siendo que las cuestiones que se denuncian se presentan sólo como
hipótesis, en principio derivadas de comentarios de pacientes, vecinos y colegas y para cuya
constatación se abre la vía sumaria y se ofrecen pruebas, toda vez que lo denunciado, aun cuando
contenga especies de contenido desacreditante, se perfila como el ejercicio de un derecho de los
colegiados para que se sancionen las faltas en que pudieron incurrir los pares1463.

§ 38.— Tampoco configura injuria la inclusión del nombre del querellante en un artículo dedicado a
la subversión porque se trata de una información de carácter histórico, en el sentido de hechos
acaecidos en un triste y sombrío lapso que vivió el país y, además, de un asunto de interés siempre
actual1464 o el investigador de la vida de un escritor que afirmó que la publicación de la obra de
éste se hallaba incompleta, pues la decisión se inclina a favor de la libertad de expresión, que
merece igual protección jurídica que el honor de las persona1465.

§ 38a.— Es atípica en orden al delito de calumnia la vaga imputación de haber defendido

ideológicamente a personas procesadas por delitos de lesa humanidad1466.

3.3. Situaciones exculpantes

§ 39.— Las meras manifestaciones vehementes vertidas durante una discusión suscitada entre las
partes de la reunión que se venía manteniendo no superaron el umbral del riesgo permitido,
quedando su conducta exenta de relevancia típica en relación con el resultado —jurídico—
pretendidamente injurioso, en la medida en que las manifestaciones objeto de estudio han sido
proferidas en el marco de una acalorada reunión laboral, pudiendo calificarse como declaraciones
apasionadas donde se ponían en juego intereses contrapuestos, resultando aquéllas por las
circunstancias de tiempo y lugar un mero intercambio vehemente de palabras1467.

§ 40.— Las expresiones o manifestaciones vertidas por el imputado, en su carácter de concejal,

deben ser evaluadas dentro del calor de la disputa política protagonizada en un ámbito que es el
propio para ella y no puede ser responsabilizado penalmente por las expresiones que se reputan
como lesivas del honor del querellante1468.

§ 41.— No configura injuria por tratarse de una conducta socialmente adecuada, y por ende atípica,
la afirmación de que el querellante sometía a violencia psicológica a su nieto, hijo de la querellada
—ex nuera del sujeto pasivo—, si ésta la formuló en un contexto de confidencias entre amigas
íntimas1469.

IV. Consumación
§ 42.— La injuria es un delito formal y su consumación no demanda que la especie deshonrante
mortifique al ofendido o sea creída por los terceros1470, ni se requiere necesariamente desacreditar
a la víctima para incurrir en el mismo, pues también se tutela la autovaloración del honor con
prescindencia del concepto merecido y disfrutado por esa persona1471.

§ 43.— Para algunos tribunales, los delitos de calumnias e injurias se consuman cuando se genera la
posibilidad de que lleguen a conocimiento de otras personas distintas a la del ofendido,
exteriorizándose ante terceros al presentarse las cartas documento en una oficina postal1472.

V. Unicidad de hecho

§ 44.— Las distintas declaraciones del imputado deben ser analizadas como un solo hecho si del
enfrentamiento entre querellante y querellado resulta un único designio, es decir que los distintos
actos injuriosos son parte de un contexto o empresa difamatorias1473.

VI. Comisión por omisión

§ 45.— El delito de injurias puede cometerse por omisión pero siempre respecto de conductas
sociales, y no por el incumplimiento de una resolución de un juez o tribunal, sobre todo si la misma
no se encuentra firme1474.

VII. Aspecto subjetivo

7.1. Dolo

§ 46.— El dolo en los delitos contra el honor es, pura y simplemente, la inteligencia y voluntad de
cometer un descrédito ante terceros; por consiguiente, la vetusta teoría de los diferentes animus
exige un contenido caprichoso en el dolo, que para nada integra el tipo subjetivo. Éste se completa,
en las injurias manifiestas, con el puro deseo de ofender que surge de las expresiones vertidas y que,
después, ya en juicio, aparecen como no excusadas1475.

§ 47.— En el delito de injurias, el dolo se configura cuando el autor ha tenido conocimiento de la

falsedad o al menos la efectiva representación de la posibilidad y obró con indiferencia o
asentimiento respecto del resultado lesivo del honor que surja de la publicación1476 y la creencia
errónea y de buena fe acerca de la verdad de lo afirmado no elimina el dolo en la injuria, pues el
dolo se configura con el mero conocimiento de la aptitud deshonrosa o desacreditante de la
afirmación con independencia del conocimiento de que lo dicho sea verdadero o falso1477.

§ 48.— La actividad dolosa —sea de manera directa, indirecta o eventual— resulta del
conocimiento del significado injurioso de la conducta, pero no debe ser condicionada por el llamado
animus injuriandi, no incluido como uno de los elementos de la figura penal1478.

§ 49.— El art. 110 no constituye entre los requisitos básicos que exige el tipo ni el ánimo ni
finalidad alguna que trascienda a la acción misma1479, porque entre otros conceptos, suma el
tratamiento del dolo de la figura y agrega que para apreciarlo debe atenderse a los antecedentes que
motivaron las expresiones, el lugar, la ocasión, etc.1480

§ 50.— Aunque se pueda acreditar que las expresiones podrían contener los elementos materiales de
una injuria, corresponde analizar siempre si existió la intención de ofender, lo cual es de real
trascendencia, puesto que en este delito el animus injuriandi pertenece al corpus criminis por lo que
no cualquier frase que suene a contumelia puede castigarse. Esto es, si existió el conocimiento de la
significación ofensiva de la expresión o actitud y la voluntad de concretarla1481.
§ 51.— El tipo legal establecido en el art. 110 del CPen. requiere para su configuración en la faz
subjetiva el propósito deliberado de deshonestar o desacreditar; el dolo se integra con el
conocimiento y la voluntad, es decir, el conocimiento de la potencialidad lesiva de las expresiones
usadas y la voluntad de manifestarlas. Si las frases presuntamente injuriosas fueron expresadas en el
contexto de un programa televisivo de humor, con el alcance y el efecto que se entiende pretendió
otorgárseles, no se advierte el animus injuriandi requerido por dicha figura penal. Por ello, debe
confirmarse el auto del juez de grado en cuanto desestimó la querella por inexistencia de
delito1482.

7.2. Real malicia

§ 52.— Del propio contenido del estándar de la "real malicia" surgen sus límites de aplicación en la
medida en que él tiene por fin impedir la propalación de aseveraciones fácticas falsas o inexactas;
resulta inaplicable, pues, a los supuestos de expresión de ideas, opiniones y juicios de valor1483, y
se utiliza para medir el grado de responsabilidad en relación a los delitos de calumnias e injurias
cometidos por la prensa respecto de personas que ejercen funciones públicas, de particulares en
relación a temas de interés común, o bien de quienes conscientemente se exponen a la consideración
pública1484.

§ 53.— No obstante, se ha sostenido que para la configuración de la "real malicia" en el caso de la

injuria debe acreditarse que se incurrió en una conducta que, con arreglo a las circunstancias de
persona, tiempo y lugar, tenga capacidad para lesionar la honra o el crédito ajeno1485.

§ 54.— De acuerdo con la doctrina de la real malicia, el imputado debe demostrar el conocimiento
de la falsedad de la noticia y que se obró con el propósito de injuriar1486.

VIII. Sujeto pasivo

8.1. Personas jurídicas

§ 55.— En general, la mayoría de la jurisprudencia entiende que las personas jurídicas no pueden
ser sujeto pasivo del delito de injurias en tanto no son titulares del honor en el sentido que el
ordenamiento legal reconoce a ese bien jurídico, aun cuando se les reconozca un honor objetivo,
porque la imputación afecta directa o indirectamente a sus miembros, quienes en definitiva son los
agraviados, y tampoco pueden serlo del de calumnias pues tales entidades, como tales, no pueden
delinquir1487.

§ 56.— El delito de injuria afecta el bien jurídico honor, como conjunto de cualidades del ser
humano, y por ende no puede comprender a los entes colectivos como el caso de una asociación. El
art. 117 al referirse a ello prevé las posibles ofensas a una persona por medio de la asociación a la
que pertenece1488.

§ 57.— Las personas jurídicas no pueden ser sujeto pasivo de este delito, toda vez que, derogado el
tipo plasmado por la ley 21.338 en el art. 112 del CPen., la atipicidad de la conducta difamatoria
hacia una sociedad anónima resulta manifiesta1489.

§ 58.— Más allá de esta posición imperante, existe —en la actualidad— algún precedente aislado
aún que reconoce a los entes ideales la calidad de sujetos pasivos en los delitos contra el honor
atento la posibilidad de afectación de su decoro, en la medida en que tienen aptitud para poseer un
nombre, una reputación y un crédito, todo lo cual conforma el honor objetivo1490.
8.2. Delito putativo

§ 59.— Si la expresión injuriosa no hace referencia a persona alguna, nos encontramos frente a un
delito putativo por falta de sujeto pasivo1491.

8.3. Difuntos

§ 60.— Si la lesión al honor de una persona se produce con posterioridad a su fallecimiento, ello de
ninguna manera constituye delito, por cuanto nuestra ley sustantiva no contempla la protección del
honor o "memoria" de los difuntos1492.

IX. Relaciones con otras figuras

9.1. Lesiones

Ver art. 89.

Art. 111.— (Texto según ley 26.551, art. 3; BO 27/11/2009) El acusado de injuria, en los casos en
los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá
probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:

1º Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal;

2º Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.

En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.

I. Ámbito de aplicación

§ 1.— El CPen. sólo prevé, en el art. 111, la posibilidad de la prueba de la verdad para el delito de
injurias, pero no para el de calumnias. De modo que, con la legislación vigente, el acusado de
calumnias podrá probar que no profirió la calumnia, que no tuvo intención de ofender, etc., pero en
ningún caso podrá probar la verdad de la imputación1493.

II. Interés público

§ 2.— El interés público al que alude el inc. 1 del art. 111 del CPen. debe entenderse como aquello
que es de utilidad para toda la población o está referido al interés general de todos los integrantes de
una agrupación político social, ya sea que ésta constituya un país entero, una provincia, un
municipio o una zona, pero no puede interpretarse como tal a un interés más o menos generalizado
de personas o asociaciones, por más nutridas que éstas sean1494.

§ 3.— El significado del vocablo "público" del inc. 1 del art. 111 del CPen. debe entenderse como
el de "interés general o interés común". La clave de las dudas interpretativas que pudiera originar
reside en el contexto legal1495.

§ 4.— En este sentido se ha dicho, por ejemplo, que no reviste carácter de interés público la defensa
de la población polaca residente en nuestro país. En tanto esta defensa sólo representa un interés
limitado, no procede el derecho a probar la verdad de las imputaciones1496.

§ 5.— En cambio, si los querellados cuestionaron la gestión municipal atribuyendo a los

querellantes "hacer trampas, ocultar verdades y malversar fondos públicos", corresponde aplicar lo
dispuesto en el art. 111, inc. 1 del CPen., permitiendo la prueba de la veracidad de la imputación a
fin de evitar un pronunciamiento condenatorio1497.

§ 6.— Por otro lado, se ha resaltado la significación del vocablo "actual" utilizado en el mencionado
inciso, y se ha dicho en torno a este concepto que cuando se trata de temas históricos, que en
general están sometidos a examen en la posteridad, no puede estar afectado el interés público,
puesto que por más severo que haya sido el análisis, no reviste utilidad probar la verdad de las
afirmaciones1498.

III. Prueba pedida por el querellante

§ 7.— El otro supuesto en el cual se admite la prueba de la verdad de las injurias es el caso en el
cual el propio ofendido requiere que se pruebe la imputación que se le ha dirigido. En este orden de
ideas se ha sostenido que procede, a pedido del imputado, solicitar al Registro Nacional de
Reincidencia y Policía Federal los antecedentes del querellante, por tener la medida vinculación con
la causa y dada la solicitud del ofendido de que el querellado pruebe sus afirmaciones1499.

IV. Exceptio veritatis

§ 8.— La prueba de la verdad por parte del querellado por el delito de injurias abarca el proceso
penal iniciado a raíz de las imputaciones vertidas contra los ofendidos, aunque el mismo esté
cerrado o abierto o —en el primero de los casos— haya mediado condena o absolución1500, pues
no interesa el estado del mencionado proceso, ya que el requisito de la norma del inc. 2 del art. 111
del CPen. es que al momento de producirse la prueba de la verdad la causa exista o haya existido,
por lo que resulta indiferente.

§ 9.— La exceptio veritatis del inc. 2, art. 111, CPen. configura una verdadera causa de justificación
y el error sobre su existencia basado en la creencia de que se estaba habilitado por esta normativa a
expresar los dichos que motivaron la iniciación de la causa generó lo que se conoce como "error de
prohibición" de carácter invencible, el cual elimina la posibilidad de un juicio de reproche1501.

§ 10.— No obstante ello, se ha sostenido que la eximente de pena prevista por el inc. 2 del art. 111
del CPen. no se fundamenta en una causa de justificación pues la imputación no resguarda un
interés de mayor valor que el del honor ofendido y cuya salvaguardia permita probar la conducta
deshonrante en perjuicio del agraviado, sino en el interés de la sociedad de que no se guarde
silencio alrededor de un hecho que dio origen a un proceso de acción pública1502, o que tiende a
eliminar el contrasentido que importaría que quien es perseguido por un delito pueda a su vez
accionar en contra de quien se lo ha atribuido1503.

Art. 112.— (Derogado por ley 26.551, art. 4; BO 27/11/2009).

I. Generalidad

1.1. Personas jurídicas

§ 1.— La actual redacción del art. 112 impide la posibilidad de que las personas jurídicas sean
sujeto pasivo de delitos contra el honor1504, pues no pueden ser sujeto pasivo de un delito cuya
objetividad se concreta en el honor de las personas humanas1505.

II. Requisitos
§ 2.— Las calumnias o injurias que pueden ser equívocas por su dirección demandan que la
imputación delictiva o injuriosa proporcione bases por sí misma, por su texto o estructura, para que
un tercero pueda presumir que es su destinatario, porque toda ofensa contra el honor, manifiesta o
no manifiesta, es una ofensa a un honor ajeno determinado por la propia ofensa1506.

§ 3.— Para que una expresión encierre injuria solapada es necesario que la inferencia sea inmediata,
carezca de alternancia y conduzca natural y fluidamente al concepto injurioso. Tal situación no se
da si es necesaria una inferencia múltiple, dependiendo la existencia del contenido injurioso de un
polisilogismo presuncional, situación que excede el contenido de la norma legal y que, de acogerse
como delito, terminaría con la posibilidad de emitir todo pensamiento crítico1507.

§ 4.— Lo característico de la ofensa encubierta es que la conducta oculta dolosamente la ofensa

mediante la expresión que en su texto no es imputativa, pero resulta tal por las circunstancias que la
rodean1508. Sin embargo, la ofensa puede revertir tanto sobre la persona del querellante como
sobre otra distinta, pero no comprender a ambas a la vez1509.

§ 5.— Si la parte querellante no menciona qué expresiones considera encubiertamente injuriosas, el

juez, ante esta deficiencia esencial cometida por el ofendido, no se encuentra en condiciones de
determinar si las expresiones vertidas por el querellado son o no injuriosas1510.

§ 6.— La ofensa de contenido equívoco no se identifica con cualquier agravio que resulte poco
claro o sutil, pues aunque la expresión utilizada parezca aguda o inexacta, si resulta insustituible por
una significación inocente, no puede ser encuadrada dentro del art. 112 del CPen., por lo que su
acriminación no se deriva del mero significado semántico o literal de lo expresado, toda vez que la
valoración que de día se efectúe deberá tener en cuenta las circunstancias socioculturales a cuyo
través se podrá establecer su objetiva y manifiesta naturaleza dilacerante1511.

III. Alcance interpretativo

§ 7.— La nueva redacción del art. 112, CPen. —según ley 23.077— ha hecho renacer la discusión,
tanto doctrinaria como jurisprudencial, sobre la posibilidad de que las personas colectivas sean
sujetos pasivos de los delitos contra el honor, suscitada por vía interpretativa del art. 117, CPen., en
cuanto extiende los efectos de la retractación a las injurias o calumnias contra un particular o
"asociación". Al respecto, la mayoría de los tribunales se inclina por la tesis negativa, en el sentido
de que una persona de existencia ideal no puede en sí misma —y abstracción hecha de los
miembros que la componen— ser sujeto pasivo de un delito cuya objetividad jurídica se concreta en
el honor de las personas humanas, sin perjuicio del derecho de los individuos que la constituyen
cuando el hecho trascienda a los mismos1512.

§ 8.— Respecto de este último supuesto se ha dicho que cuando se mencione a uno de los supuestos
destinatarios de la ofensa cuyo apellido concuerda por razón de parentesco con los de quienes
también serían responsables de las irregularidades denunciadas, ello da sustento legal a la
pretensión de los querellantes de accionar personalmente por el delito de injurias que podría emanar
de la publicación periodística1513.

IV. Atipicidad

§ 9.— No encuadran dentro de la descripción del delito de injurias encubiertas —art. 112 del CPen.
— las manifestaciones proferidas por la esposa del gobernador provincial destinadas a criticar, de
un modo genérico, la gestión administrativa anterior de otro partido político1514.
§ 10.— No se configura el delito de injurias encubiertas aun cuando se publiquen expresiones que
puedan valorarse como injuriosas si el sujeto pasivo de ellas aparece indeterminado o irreconocible,
si las fotografías publicadas únicamente reproducen una pintada agraviante a los directivos,
identificándolos con sus apodos, en una pared de un club social1515.

Art. 113.— (Texto según ley 26.551, art. 5; BO 27/11/2009) El que publicare o reprodujere, por
cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o
calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente
fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas
a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

I. Generalidad

§ 1.— La configuración del delito de injuria cometido por medio de la prensa requiere el
conocimiento de la falsedad o, al menos, la efectiva representación de tal posibilidad y la
indiferencia frente al resultado lesivo al honor que surge de la publicación de la noticia1516.

§ 2.— Torcer la realidad aprovechando la posibilidad que brinda una noticia y tejer en su rededor
una serie de falsedades deshonrosas sobre la base de supuestos comentarios debe tener su
consiguiente sanción1517.

§ 3.— Para determinar la responsabilidad del acusado por injurias cometidas por la prensa, debe
tenerse en cuenta el ámbito y contexto en que se incluye la frase injuriosa, considerando no sólo su
sentido gramatical, sino el propósito de quien la pronuncia y la ocasión en que se hace1518, siendo
el alcance —masivo o no— de una publicación irrelevante en lo concerniente a la afectación del
honor del damnificado1519.

II. Libertad de prensa. Libertad de expresión

§ 4.— El valor de la cláusula de la libertad de expresión es el interés público en tener un debate

libre y sin trabas sobre materias de importancia pública, proteger la libertad de discusión sobre
asuntos de gobierno, pues sólo por medio de la más amplia libertad de prensa puede conocerse la
verdad e importancia de los actos de gobierno y determinar sobre el mérito o responsabilidad de los
poderes públicos1520.

§ 5.— La incorporación a la reforma constitucional de 1994 de la garantía de la libertad de

expresión y de prensa coincide con el contenido de los tratados internacionales que regulan su
ámbito y que hoy integran nuestra Ley Fundamental1521.

2.1. Límites. Colisión de bienes jurídicos

§ 6.— La libertad de prensa que garantiza la Constitución no es un derecho de carácter absoluto,

por cuanto al ejercerla no debe olvidarse que el objetivo primero y fundamental de toda sociedad
democrática es la vigencia de la libertad y dignidad del hombre, el cual, en definitiva, es el
protagonista principal y excluyente del sistema1522. No puede entenderse en detrimento de los
restantes derechos constitucionales entre los que se encuentra el de la integridad moral, la dignidad,
el honor y la reputación de las personas.

§ 7.— Para resolver el enfrentamiento del derecho a no ser difamado de los individuos, con el
derecho de la comunidad a ser bien informada, los jueces deben resolver realizando, en cada caso,
una armónica ponderación axiológica con miras a determinar con precisión sus respectivos alcances
y límites, a fin de asegurar los objetivos para los que fue dictada la Constitución que los
ampara1523.

§ 8.— Asimismo, el derecho a la libre expresión tampoco es absoluto en cuanto a las

responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su
ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles1524.

§ 9.— Aceptar que el periodista puede lesionar el honor de otros por el solo hecho de ejercer esa
profesión no es otra cosa que aceptar un fuero personal inaceptable constitucionalmente1525.

§ 10.— Ahora bien, siendo la veracidad y el fin lícito de la información un mandato constitucional,
si concurren estos extremos ningún reproche es posible1526.

§ 11.— Aun cuando se trate de opiniones referidas a temas de interés público y que afectan al honor
de funcionarios públicos, no es posible sostener la impunidad absoluta de la prensa1527.

§ 12.— En este sentido se ha dicho que no pueden emplearse frases agraviantes para hacer alusión a
quien supuestamente habría cometido delitos de acción pública bajo el amparo de la libertad de
prensa, ya que el ejercicio de este derecho igualmente se hubiera ejercido, cumpliendo igual función
informativa y denunciante, pero a través de la utilización de otras expresiones que resultaban más
apropiadas y menos ofensivas1528.

§ 13.— El derecho de prensa ampara, cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a

funcionarios, figuras públicas o particulares involucrados en ella1529.

§ 14.— No obstante, las críticas realizadas por medio de la prensa al desempeño de las funciones
públicas, aun cuando sean formuladas en tono agresivo, con dureza o apelando a expresiones
irritantes, ásperas u hostiles, siempre que se mantengan dentro de los límites de la buena fe, no
deben sancionarse penalmente aunque puedan originar desprestigio y menoscabo al funcionario,
excepto que se pruebe la existencia del propósito primario de lesionar el honor o causar daño1530.

§ 15.— Si la publicación periodística es de carácter perjudicial, por difamar o injuriar a una

persona, no puede existir duda acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar la conducta
sin que ello implique mengua de la libertad de prensa1531.

2.2. Potencialidad

§ 16.— La potencialidad no excluye la responsabilidad, si quien se dispone a difundir la

información dada por otro cuenta con indicios racionales de que lo que va a difundir es falso; la
mera cita de la fuente de información o la utilización del modo potencial no alcanza para descartar
la conducta antijurídica1532.

2.3. Derecho de información

§ 17.— En los casos concretos de conflictos entre la libertad de expresión o derecho a información,
y otros derechos protegidos, la solución debe adoptarse sin preceptos ni fórmulas rígidas, otorgando
protección a las personas cuando su honor, su intimidad, su imagen, etc., han sido objeto de agravio
injusto o ilícito por parte de la prensa1533.

§ 18.— El ejercicio del derecho a informar no puede extenderse en detrimento de los restantes
derechos constitucionales1534.
2.4. Deber de corroboración

§ 19.— El derecho de integridad moral y el honor de las personas no supone condicionar el derecho
de informar por la prensa a la verificación en cada supuesto de la exactitud de la noticia, sino a la
adecuación de la información a los datos suministrados por la propia realidad, máxime cuando se
trata de noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria y en todo caso debe difundirse
el informe atribuyendo directamente su contenido a la fuente, utilizando un tiempo de verbo
potencial o guardando reserva sobre la identidad de los implicados1535.

§ 20.— El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, calumnia, difamación. No protege
la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupación por
verificar la realidad de la información1536.

§ 21.— La prensa no responde por las noticias falsas cuando la calidad de la fuente la exonera de
indagar la veracidad de los hechos y la crónica se reduce a la simple reproducción imparcial y
exacta de la noticia1537.

§ 22.— Pero la invocación de una fuente y la transcripción sustancialmente fiel de la noticia

emanada de ella priva de antijuridicidad a la conducta1538.

2.5. Competencia

§ 23.— Las injurias cometidas a través de la prensa se consuman con el conocimiento obtenido en
el acto de impresión; en consecuencia, debe confirmarse el auto en cuanto dispone archivar las
actuaciones con base en el principio territorial consagrado en el art. 1, inc. 1, del CPen., con
relación a los dichos de la querella en nuestro país a un periodista que fueron posteriormente
publicados en un país extranjero1539.

III. Personas públicas

3.1. Protección atenuada

§ 24.— En cuestiones relativas a la libertad de prensa, la protección del honor de las personas
públicas debe ser atenuada cuando se discuten temas de interés público, en comparación con la que
se brinda a los simples particulares1540, pues aquéllas tienen un mayor acceso a los medios
periodísticos para replicar las falsas imputaciones y se han expuesto voluntariamente a un mayor
riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias1541.

§ 25.— No debe sancionarse penalmente como injuria la crítica al desempeño de un funcionario

público aunque las expresiones se encuentren formuladas en tono agresivo o apelando a expresiones
irritantes, ásperas u hostiles, a excepción de que se pruebe de algún modo la existencia del propósito
primario de injuriar al funcionario1542.

3.2. Límite a la atenuación. Fotografías

§ 26.— La calidad de funcionario público no obsta a que la publicación de fotografías denigrantes

que nada tienen que ver con su especial calidad ultrajen su honor1543.

§ 27.— La protección atenuada de las personas públicas rige sólo si se trata de hechos de
trascendencia pública o gravedad institucional1544.

3.3. Publicación o reproducción

§ 28.— A los efectos del delito de calumnia carece de relevancia el hecho de que la publicación no
tenga carácter masivo, por cuanto el alcance de la misma resulta irrelevante en lo concerniente a la
afectación del honor del damnificado1545.

§ 29.— Reproducir es volver a producir, repetir lo que ya se hizo sin que se sepa quién es el autor
originario1546.

3.4. Responsabilidad del director

§ 30.— El delito del art. 113 del CPen. reprime al que publicare las calumnias o injurias vertidas
"por otro", quien debe obrar independientemente de la conducta del autor1547.

§ 31.— Teniendo en cuenta el principio de culpabilidad, en los casos de calumnias e injurias

cometidas por medio de la prensa, la acción imputada al director del periódico puede serle atribuida
tanto objetiva como subjetivamente, para lo cual es decisiva la comprobación acerca de si el
director tuvo conocimiento previo del material publicado, y si, en su caso, pudo evitar su
publicación1548.

§ 32.— Aun hallándose acreditado que la revista donde se publicaron las notas injuriosas contaba
con un editor responsable, no puede eximirse al director de responsabilidad penal, pues las tareas de
éste incluyen la general responsabilidad por el contenido de la publicación1549.

§ 33.— Se ha considerado responsable por el delito de injurias al director de la publicación cuya

finalidad ha sido poner al descubierto delitos de acción pública utilizando frases agraviantes, en
tanto todavía no había habido un pronunciamiento de la justicia1550.

§ 34.— No obstante, se ha dicho que no es posible condenar por las publicaciones de una noticia
ofensiva a quien ejerce la dirección de un diario de gran circulación, donde el sentido de empresa y
los principios de división de trabajo impiden al director tener un control directo de todo lo que se
publica, pues el art. 113 no admite la responsabilidad objetiva1551.

§ 35.— La conducta prevista en esta norma para el director de una publicación en la que se produce
una ofensa no debe reprimirse con criterio subjetivo diverso al de la calumnia o injuria, pues
descartada la posibilidad de responsabilidad objetiva, debe acreditarse que el autor obró en forma
dolosa1552.

§ 36.— La figura del director o editor responsable, cuya autoría la querella atribuye al editor del
matutino, es dogmáticamente inexistente, pues éste sólo se limitó a disponer la publicación del
artículo de los periodistas, al cual legalmente no estaba obligado a examinar o impedir que se
publique. Además, dado la referida delimitación de la imputación que endilga al editor, autoría y no
participación, no corresponde examinar ese extremo porque, con arreglo a las particularidades de la
querella, la conducta del editor se habría limitado exclusivamente a una colaboración material no
punida1553.

§ 37.— También se ha dicho que no puede ser responsabilizado por el delito de injurias el director
que a la fecha de publicación no se desempeñaba en el diario sino que sólo era presidente de la
sociedad empresaria1554.

§ 38.— El director de un periódico que simplemente publica solicitadas por las cuales otra persona
asume la responsabilidad del contenido de las mismas a través de la firma no puede ser
responsabilizado por el delito de injurias. En este orden de ideas, el art. 49, CPen., y con relación a
los delitos cometidos a través de la prensa, impone una clara limitación a los principios de la
participación criminal puesto que el legislador se ha propuesto evitar la censura previa1555.

Art. 114.— Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la capital
y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente Código y el
juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos
impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción.

I. Publicación

§ 1.— No existe inobservancia de lo establecido en esta norma si la sentencia que sobreseyó al

imputado, acusado de calumnias e injurias, no ordenó la publicación de la retractación, si la misma
no fue solicitada por el querellante ni siquiera cuando se le corrió el traslado, pues para que proceda
debe ser solicitada por la parte1556.

II. Oportunidad

§ 2.— La solicitud de la publicación de retractación realizada al interponer el recurso de casación

resulta extemporánea, pues esta instancia no se encuentra en facultades de expedirse sobre puntos
no planteados en la instancia correspondiente1557.

§ 3.— En los procesos por calumnias o injurias, la única oportunidad de la querella para fijar sus
pretensiones punitivas o reparatorias es al acusar mediante el escrito de promoción de la querella,
por lo que corresponde rechazar el pedido del ofendido efectuado con posterioridad al escrito de
iniciación del juicio1558.

§ 4.— En un principio se interpretó que la publicación debía llevarse a cabo en el mismo periódico
y lugar y con los mismos caracteres del artículo injurioso, limitándose a la sentencia de alzada
debido a que en el caso no resulta como complemento de la de la instancia anterior1559.

§ 5.— Posteriormente se dijo que la publicación reparatoria a la que alude el art. 114, CPen. debe
realizarse en el mismo periódico o impreso en el que la ofensa fue propagada y no sólo se satisface
con la sentencia dictada por la Corte, sino que es necesaria la publicación de la recaída en segunda
instancia, al resultar ésta un complemento necesario1560.

§ 6.— Todo aditamento que desvirtúe el efecto reparador del honor que tiene la publicación del art.
114, CPen. obliga a nueva publicación1561.

§ 7.— Si el diario en el cual debía publicarse la condena ha desaparecido, nada le impide al juez
modificar el destino de la publicación1562. Sin embargo, y con posterioridad a este
pronunciamiento, se dijo que habiendo desaparecido el periódico donde se profirió la ofensa, y no
siendo esta desaparición imputable a la malicia del encausado, la publicación del pronunciamiento
era imposible1563.

III. Finalidad

§ 8.— La publicación de la retractación prevista por el art. 114 del CPen. tiene como finalidad
reparar el daño inferido al bien jurídico afectado por la ofensa escrita, tendiendo a que la reparación
sea conocida públicamente con la debida referencia al caso. Es el juez quien tiene la facultad
exclusiva y excluyente de ordenar dónde, cuándo y cómo debe ser publicada la retractación, siendo
inaceptable que tal decisión se deje en manos del injuriado1564.
§ 9.— La publicación de la sentencia que condena por el delito de injurias constituye una manera
especial de reparación del honor y no una pena, por lo que no puede existir infracción alguna al
principio de legalidad de la pena1565.

§ 10.— El objetivo de la publicación de la sentencia condenatoria se encuentra cumplido si ésta es

lo suficientemente clara, seria y completa y con las mismas características de la que se reputó
ofensiva, aun cuando aparezca con diferente tipo de título o letra, ya que esto no es exigido por el
art. 114 del CPen.1566.

§ 11.— Si la sola publicación de la retractación resulta insuficiente por descontextualizada para

reparar el honor del querellante, corresponde publicar previamente el comentario injurioso que le
diera lugar y la aclaración de que el primero implica una retractación del segundo1567.

IV. Procedencia

§ 12.— Si las injurias fueron proferidas durante el desarrollo de una asamblea de copropietarios, no
procede la publicación de la sentencia condenatoria, sólo prevista para el supuesto del art. 114 del
CPen.1568.

§ 13.— Las ofensas vertidas por medio de la prensa abarcan las vertidas en libros, con lo cual
procede la aplicación del art. 114, debiéndose ordenar la publicación de la sentencia condenatoria
en un diario de la Capital Federal1569.

§ 14.— Aun en el caso en el que la injuria hubiera sido vertida por radio, y no en forma escrita, la
publicidad de la retractación puede ordenarse se realice en la prensa, dado que la norma del art. 114
si bien se refiere a la procedencia de la retractación cuando las injurias fueran vertidas por la prensa,
no obsta a que las que fueran proferidas por otros medios sean retractadas de esta forma1570.

V. Incumplimiento de la orden de publicar

§ 15.— Si la orden de publicación no es acatada por el directo, el mismo incurrirá en la

responsabilidad de quien incumple una orden dictada por un juez, pero este último carece de
facultades para ordenar ulteriores procedimientos ejecutivos1571.

§ 16.— Configura el delito de desobediencia la acción de no publicar la retractación ordenada por el

juez siempre que a) exista sentencia condenatoria firme; b) esté claramente identificado qué y dónde
debe publicarse; c) intimación personal, bajo apercibimiento de desobediencia, de la orden de
publicar; d) falta de acreditación de imposibilidad de cumplimiento de la orden; e) vigencia de la
orden (que ésta no haya prescripto); f) viabilidad de la acción por el delito de desobediencia; g)
legalidad de la orden1572.

Art. 115.— Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos,
discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas
únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes.

I. Concepto

§ 1.— Las injurias a las que se refiere el art. 115 del CPen. son las que se profieren en los escritos
presentados por los litigantes en un juicio, y mientras se desarrollen dentro de ese contexto y no
sean dadas a publicidad, se los exime de responsabilidad1573.
§ 2.— El ámbito de las ofensas impunes, por la necesidad de proteger la libertad de defensa, está
limitado mediante la exigencia de que se vinculen a la causa o a las partes de ella, o a las dos,
guardando estrecha relación con la cuestión debatida, esto es que sean concernientes al objeto de
juicio1574.

II. Procedencia

§ 3.— Configura una excusa absolutoria, la eximición de responsabilidad penal dispuesta por esta
norma, respecto de quien profiere injurias ante los tribunales, siempre que éstas no sean dadas a
publicidad1575, excepto cuando sean proferidas contra el juez del proceso1576.

§ 4.— La excusa aquí contenida está prevista exclusivamente para el ilícito de injurias1577, exime
de responsabilidad penal a quien profiere injurias ante los tribunales, y es pasible de articularse
mediante el incidente de excepción de falta de acción1578.

§ 5.— El ejercicio del derecho de defensa en juicio ha sido reglamentado en sus justos límites por el
art. 115, CPen., razón por la cual aquellas ofensas que excedan ese marco se encuentran fuera del
amparo de la exención de pena que la norma consagra1579.

§ 6.— La apreciación de las injurias debe hacerse con criterio estricto, y sólo procede en aquellos
casos en que las imputaciones formuladas sean graves e innecesarias para la defensa1580. Aunque
también ha sido sostenido que no se exige que para su aplicación la ofensa esté vinculada a una
necesidad real de la defensa, sino que sean manifestadas en ese específico ámbito1581.

§ 7.— Lo atinente al significado y alcance atribuido a las expresiones utilizadas por ambas partes, a
los fines de la aplicación del art. 115, CPen., remite a la consideración de cuestiones de hecho,
derecho común y procesal propias de los jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario1582.

§ 8.— Aun de aceptarse que las injurias vertidas por el imputado al momento de prestar su
indagatoria nada tenían que ver con la cuestión del proceso, el caso es particular dado que por ser la
declaración indagatoria un acto de defensa goza de protección legal y mal podría sostenerse que el
acusado al intentar su descargo cargara con la amenaza de ser perjudicado por sus dichos
exculpatorios1583.

III. Finalidad

§ 9.— Lo que la norma del art. 115, CPen., ha buscado es proteger la actividad del abogado, que
hace a la defensa en juicio, de cualquier traba que entorpezca dicha actividad1584, sea dentro del
principal o sus incidentes, siempre que conciernan al objeto del litigio1585.

§ 10.— Las injurias proferidas por el abogado defensor de una procesada en un memorial
presentado ante la segunda instancia quedan abarcadas en la norma del art. 115, CPen., sin que
corresponda imponer penas, quedando sujetas a las sanciones disciplinarias que el juez entienda
corresponder, siendo en consecuencia parcialmente nula la sentencia que ha decidido sobre ofensas
que no podrán dar lugar a pena1586.

IV. Publicidad

§ 11.— El término "publicidad" contenido en la norma ha de entenderse como la circunstancia de

que la ofensa llegue a conocimiento de terceras personas ajenas al litigio, por obra intelectual del
agente1587; pero no es el procedimiento destinado a que la ofensa tome estado público con su
conocimiento por un número indeterminado de personas, sino la circunstancia de que ese
conocimiento haya sido llevado, por obra intencional del agente, a terceros ajenos al juicio, antes de
la presentación de la instancia en el tribunal o después de ella1588.

§ 12.— El hecho de que la ofensa sea retirada por su autor del ámbito de los tribunales donde fue
proferida hace desaparecer la necesidad de resguardar el ejercicio de la defensa y
consiguientemente el único motivo para no castigar la injuria1589.

V. Alcance

§ 13.— Por "tribunales" debe entenderse a todo aquel donde pueda ejercerse el derecho de defensa,
es decir, ante toda autoridad investida de capacidad para conocer y resolver causas de cualquier
índole y el Tribunal de Ética del Colegio Público de Abogados sin duda reviste esa
característica1590. La ley es clara y sólo requiere, para la procedencia de la excusa, que las injurias
sean proferidas en escritos, discursos o informes, ante los tribunales y no dados a publicidad; la letra
del art. 115, CPen., no excluye a las injurias innecesarias para la defensa, las que no conciernen a la
controversia, o que no tengan relación con el objeto de debate. No entra en el ámbito del art. 109,
CPen., la imputación de una calidad, costumbre o conducta por ser sólo capaz de afectar la
reputación1591.

§ 13a.— Tampoco son punibles las expresiones ofensivas proferidas en ocasión de la tramitación de
un proceso civil, aun cuando tales manifestaciones no guarden vinculación con el objeto de la causa
judicial1592.

VI. Concepto de parte

§ 14.— Esta norma resguarda la libre actuación, sin la posible interferencia de la ley penal, de los
sujetos que defienden en juicio intereses propios; no puede ceñir el concepto de parte en forma
exclusiva a quienes son actor y demandado en un determinado juicio, pues ello importaría el
absurdo de serle negada tal calidad a los terceros que, en salvaguarda de sus derechos, formulan
peticiones en el transcurso de la contienda basadas en un legítimo interés, cualquiera fuese el acierto
o éxito de la reclamación y salvo el supuesto de evidente carencia de derechos, que no es el caso de
autos1593.

§ 15.— El art. 115 no tiene límites desde el punto de vista de las posibles víctimas de la injuria, y es
aplicable a las injurias proferidas en juicio cualquiera sea su destinatario, ya que pueden ser la
contraparte o sus representantes judiciales, o miembros del Poder Judicial interviniente (fiscales,
secretarios, empleados) o de órganos jurisdiccionales1594.

§ 16.— Las injurias vertidas en juicio alcanzan al letrado patrocinante, en virtud de que la expresión
"defensores" debe entenderse con amplio alcance1595.

§ 17.— Si bien estrictamente el imputado no es parte en el juicio hasta su procesamiento, no por

ello deja de gozar de las mismas garantías del procesado, siendo que por esto es viable concluir que
el imputado, aun antes de su procesamiento, se encuentra alcanzado por lo previsto en la norma del
art. 115 del CPen.1596.

§ 18.— Debe aplicarse frente al escrito presentado ante el juzgado de instrucción en el cual se
planteó la nulidad del allanamiento realizado, incluyendo una frase dirigida al juez en la que le
imputó cumplir cualquier orden, como los nazis y los militares del Proceso de Reorganización
Nacional, generando daños y víctimas1597 o en los juicios de divorcio donde las imputaciones
desagradables, son parte necesaria e inevitable en el pleito1598.
VII. Non bis in idem. Improcedencia

§ 19.— Las medidas disciplinarias que los tribunales están autorizados a imponer no importan el
ejercicio de la jurisdicción criminal, razón por la cual resulta inadmisible la aplicación de la máxima
non bis in idem en los supuestos en que una falta constituya, a su vez, una infracción penal1599.

Art. 116.— Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias,
declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.

I. Procedencia

§ 1.— El equilibrio entre el tenor, oportunidad y atingencia de lo dicho por uno y por otro es
presupuesto para la procedencia de la aplicación de la norma, situación que debe ser valorada por el
juez conforme a las circunstancias del caso1600 y puede ser aplicada sin mediar petición de
parte1601.

§ 2.— No es necesario a los efectos de la aplicación del art. 116 que exista contraquerella ni que
haya equivalencia o proporcionalidad entre ambas1602.

§ 3.— El querellado por injurias, que niega haberlas proferido, puede luego producir prueba
tendiente a acreditar que ha sido, a su vez, injuriado por el querellante1603.

§ 4.— La reciprocidad exigida por el tipo no significa una relación de proximidad temporal, sino,
antes bien, que la ofensa sea dirigida a quien ofendió y por causa de la ofensa recibida1604.

II. Oportunidad

§ 5.— Este artículo, al permitir declarar exentas de pena a las partes cuando las injurias sean
recíprocas, ha puesto en mano de los jueces una facultad potestativa para circunstancias especiales,
que pueden ejercer a su arbitrio en cualquier oportunidad procesal, incluso al dictar sentencia1605.

§ 6.— La posibilidad de compensar las injurias es una cuestión de hecho que debe ser valorada y
decidida en cada caso, de acuerdo con la valoración que se haya hecho de las ofensas recíprocas que
se hayan proferido las partes1606, y podría eventualmente adquirir operatividad o no, según la
valoración que se asigne al planteamiento efectuado1607.

§ 7.— El hecho de que las injurias proferidas por una de las partes se encuentren prescriptas no
obsta a la aplicación del art. 116 del CPen.1608. Tampoco impide la aplicación de este beneficio el
hecho de que entre las injurias vertidas por una parte y las que le fueran proferidas por la otra haya
mediado un lapso temporal de ocho días1609.

III. Prueba

§ 8.— El querellado por injurias que niega haberlas proferido puede luego producir prueba
tendiente a demostrar que ha sido, a su vez, injuriado por el querellante1610.

§ 9.— La figura de injurias recíprocas no demanda para ser aplicada que se sustancien procesos de
querella cruzados entre querellante y querellado, de forma tal que —acumuladas las causas—
ambas se compensen entre sí, toda vez que no puede supeditarse la existencia de esta excusa
absolutoria a que el imputado hubiera iniciado formalmente un juicio de acción privada contra su
querellante1611.
§ 10.— La excusa absolutoria de las injurias recíprocas pueden ser aplicadas sin mediar petición de
parte y no requiere exacta proporción, igualdad o equivalencia entre las expresiones
enfrentadas1612.

IV. Resarcimiento

§ 11.— Dado que la injuria o la calumnia excusadas son siempre antijurídicas y culpables, la
exención de represión penal no impide, en principio, la obligación del resarcimiento del daño que
eventualmente hayan causado, quedando al afectado la posibilidad de reclamar la indemnización de
los perjuicios contra el ofensor1613.

§ 12.— El sentido absolutorio de la sentencia en relación con la acción principal —acción penal—
no impide que el tribunal se pronuncie con respecto a la acción civil ejercida en el mismo proceso o
en otro1614.

§ 13.— Cuando en el proceso penal se declara que el imputado no obró con dolo, no se puede
resolver en lo civil que el hecho fue cometido intencionalmente, pero ello no significa la
imposibilidad de condenar civilmente sobre la base del mismo hecho. En el supuesto de la
absolución criminal se deja subsistente la posibilidad de que el daño se haya producido por
culpa1615.

4.1. Daño moral. Definición

§ 14.— El daño moral es la disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida
del hombre y para su justificación no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez debe
apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales de la víctima1616.

Art. 117.— (Texto según ley 26.551, art. 6; BO 27/11/2009) El acusado de injuria o calumnia
quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de
hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.

I. Excusa absolutoria

§ 1.— La retractación implica, a estar a la norma del art. 117 del CPen., una excusa absolutoria y
sólo aplicable a las injurias o calumnias manifiestas1617, fundada en el arrepentimiento y dirigida a
reparar el daño del delito cometido; ciertamente, implica la exención de pena, pero aunque la
conducta ilícita entonces —mediando retractación— sea impune, no significa que comprende la
extinción de la acción civil por daños y perjuicios1618.

II. Definición

§ 2.— Retractación significa revocar expresamente lo que se ha dicho, desdecirse de ello, lo que
exime de pena al autor sin necesidad de tener que reconocer el imputado que ha falseado los
hechos1619.

§ 3.— La retractación en la querella por calumnias e injurias es un amplio reconocimiento del

hecho imputado, y aun de la culpabilidad en que por esa manifestación se ha incurrido; quiere decir
algo más que reconocerse autor de la calumnia o injuria: es arrepentirse1620.

§ 4.— No obstante ello, se ha dicho que el hecho de retractarse importa reconocer que se había
falseado la verdad con el propósito de desacreditar y desagraviar, retirando públicamente la
imputación1621, y la admisión por el acusado de la existencia de la realidad de la injuria o
calumnia1622.

§ 5.— Si el querellado en la audiencia de conciliación no reconoció la existencia y autoría de la

ofensa, sus explicaciones no pueden considerarse una retractación, por lo cual si la contraparte las
estimó satisfactorias, tal aceptación permite concluir el proceso pero por renuncia del agraviado
(art. 59, inc. 4 del CPen.) y, como consecuencia, es el querellante quien debe soportar las costas del
proceso1623.

III. Procedencia

§ 6.— La retractación no exige para su admisión que la misma sea efectuada en términos solemnes,
ni mediante fórmulas sacramentales1624.

§ 7.— En igual sentido se ha dicho que para que la retractación sea válida es suficiente corroborar
que el querellado ha tenido la intención de reparar y dejar a salvo el honor del ofendido1625, siendo
suficiente para tenerlo por acreditado la expresión "lo retractan en todas sus partes"1626.

§ 8.— Asimismo, si el imputado expresa que "se retracta ampliamente de sus imputaciones (...) y
lamenta haber incurrido en lamentable error atribuible al apasionamiento", ello importa reconocer,
de manera clara y suficiente, la falsedad de la imputación1627.

§ 9.— De igual manera, importa retractarse lisa y llanamente expresar respecto de las palabras
dichas que "las retira en este acto, retractándose en forma amplia y terminante de las mismas en la
forma que autoriza la ley"1628.

§ 10.— Importa retractación, no obstante manifestar en un primer momento no recordar las frases
injuriosas, reconocer luego los dichos injuriosos y retractarse ampliamente1629.

IV. Improcedencia

§ 11.— No puede aplicarse el beneficio del art. 117 del CPen. si el querellado niega haber proferido
las ofensas. Para que sea viable la procedencia de esta norma es necesario que el acusado no
cuestione los hechos ni su culpabilidad1630.

§ 12.— No obstante, si el querellante ha aceptado y ha considerado como retractación los dichos del
imputado que manifestó que "en ningún momento tuvo ánimo injurioso o calumnioso para con el
querellante", debe tenerse como renunciada la acción penal por parte del querellante y debe
absolverse en forma definitiva al querellado, siendo el querellante quien deba soportar las costas del
proceso en virtud de su renuncia1631.

§ 13.— Manifestar que las ofensas fueron proferidas en un momento de ofuscación y debido a los
reiterados hechos del querellante no implica sino ratificar lo dicho, por lo que de ninguna manera
puede considerarse que el querellado ha querido retractarse sino sólo justificarse1632.

§ 14.— Asimismo, no se corrobora una clara y cabal retractación en el caso de que el imputado
cuestione el elemento subjetivo del tipo que se le atribuye, por más que manifieste que se retracta de
lo dicho1633.

V. Finalidad
§ 15.— El derecho de respuesta o rectificación tiene por finalidad la aclaración, gratuita e
inmediata, frente a informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de una persona
en los medios de comunicación social que los difundieron1634.

VI. Caracteres

§ 16.— La retractación en los casos de injurias o calumnias directas debe ser directa, explícita y
categórica1635, además debe ser pública y el querellante tiene la posibilidad de aceptarla1636. En
tal sentido, se ha interpretado que las expresiones en el sentido de que "viene a retractarse del delito
que se le imputa" son suficientes para constituir válida la retractación1637.

§ 17.— También debe ser amplia y clara en el doble sentido de haber reconocido la ofensa y
desdecirse de ella1638, pero puede retractarse de la calumnia y no de la injuria cuando concurren en
un mismo hecho1639.

VII. Efectos

§ 18.— La retractación efectuada en sede penal, entonces, presupone el reconocimiento expreso de

haber sido el autor o de haber participado en la propalación de una ofensa, mas esta excusa
absolutoria no excluye la existencia del tipo delictivo ni la culpabilidad del agente1640, pero sí da
lugar al sobreseimiento de la causa penal1641.

§ 19.— No borra ni suprime el daño moral derivado de las calumnias o injurias, según se trate1642.

§ 20.— No existe entre la acción civil y la acción penal relación de accesoriedad de modo tal que,
desaparecida la primera, la acción civil no corre igual suerte1643.

VIII. Restricción

§ 21.— La retractación de las calumnias e injurias está restringida a los casos de haber sido
inferidas a particulares o asociaciones, no procediendo, en consecuencia, cuando lo son hacia un
funcionario público1644.

§ 22.— Toda vez que las personas jurídicas no pueden ser sujetos pasivos de delitos contra el honor,
la mención que se hace en el art. 117, CPen., a una "asociación" debe entendérsela como una
referencia exclusiva a la hipótesis en que las personas que constituyen o representen a una sociedad
o institución puedan ser perjudicadas en su honor y, en tal caso, sólo aquéllas pueden ejercer las
acciones pertinentes, y a título individual y no social1645.

IX. Oportunidad

§ 23.— Resulta extemporánea si se realiza con posterioridad a la presentación de la defensa1646.

X. Personas jurídicas

§ 24.— La mención que se hace a las personas jurídicas con relación a la retractación debe ser
considerado un resabio de la época en que el delito de injurias comprendía a las personas jurídicas
—leyes 17.567 y 21.338—, cuando existía una norma expresa que permitía a las personas
colectivas ser sujeto pasivo de delitos contra el honor1647.

Art. 117 bis.— (Incorporado por ley 25.326, art. 32, ap. 1; BO 2/11/2000).
1º. (Derogado por ley 26.388, art. 14; BO 25/6/2008).

2º. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas
información falsa contenida en un archivo de datos personales.

3º. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive
perjuicio a alguna persona.

4º. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones,
se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del
tiempo que el de la condena.

I. Generalidad

1.1. Naturaleza

§ 1.— La inclusión del art. 117 bis en el título II, CPen., como figura que atenta contra el honor de
las personas, no implica, sin la expresa modificación del art. 73, CPen., que deba considerarse a las
figuras previstas en aquel artículo, dependientes de acción privada. La enumeración del art. 73 es
taxativa. Así, la circunstancia de que la ley 25.326 no haya incorporado modificación alguna al
respecto, tal y como sucedió al sancionarse la ley 24.453, veda la posibilidad de que en forma tácita
pueda considerarse a la acción privada como requisito de procedibilidad. La redacción de dicho
artículo refiere a delitos en concreto y no a bienes jurídicos tutelados. Si el art. 44, ley 25.326, prevé
bajo determinadas condiciones la intervención del fuero federal, resultaría un contrasentido exigir la
acción privada cuando el Estado es parte interesada en la pesquisa1648.

Título III - Delitos contra la integridad sexual*

Capítulo I - Adulterio (Capítulo y rúbrica derogados por ley 24.453, art. 3; BO 7/3/1995)

Art. 118.— (Derogado por ley 24.453,art. 4; BO 7/3/1995).

Capítulo II**

Art. 119.— (Texto según ley 27.352, art. 1; BO 17/5/2017) Será reprimido con reclusión o prisión
de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera
menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de
una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o
circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante
para la víctima.
La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de
reclusión o prisión si:

a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;

b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;

c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y
hubiere existido peligro de contagio;

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;

e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones;

f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo.

En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias de los incs. a), b), d), e) o f).

• Rúbrica según la ley 25.087, art. 1, apart. 1. Rúbrica anterior: "Delitos contra la honestidad".

** La rúbrica de este capítulo "Violación y estupro" fue derogada por la ley 25.087, art. 1, apart. 2.

A. ABUSO SEXUAL SIMPLE (ART. 119, PRIMER PÁRRAFO)

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico protegido es la libertad sexual, entendida como la libre disposición del
cuerpo y respeto del pudor sexual1649 y abarca el pudor individual de las personas que sufren tales
abusos, quienes ven afectadas su integridad sexual y honestidad1650.

§ 2.— En general, como veremos, se considera abuso sexual todo acercamiento o contacto con el
cuerpo del sujeto pasivo, con sentido sexual, sin el consentimiento de éste1651.

§ 3.— 1.1.1. Regla general de la relación heterosexual consentida. En nuestro derecho, por regla
general, la relación sexual libremente consentida con persona de distinto sexo mayor de 13 años y
experimentada sexualmente nunca configuró delito1652.

§ 4.— En otros términos, resulta impune el mero contacto sexual libremente consentido por quien,
habiendo cumplido los 13 años de edad, posee además conocimientos y madurez indispensables
para comprender con plenitud las consecuencias de su acto1653.
§ 5.— Va de suyo, entonces, que por regla general una relación sexual libremente consentida con
una mujer de 16 años ya cumplidos no puede, en principio, constituir ningún delito, dado que la
figura de corrupción de menores de 18 años del art. 125 está reservada para casos excepcionales
(Nota del director).

§ 6.— En este sentido, se ha fallado que, si la mujer tiene ya los dieciséis años cumplidos y presta
pleno consentimiento para el acto sexual, la injerencia punitiva del Estado sólo podría justificarse
en forma excepcional en casos que trasciendan el mero desahogo o desfogue instintivo natural del
autor y tiendan al deterioro de la personalidad sexual de la menor1654.

§ 7.— 1.1.2. Experiencia sexual previa de la víctima. Si se dan los requisitos del delito de abuso
deshonesto, ninguna importancia tiene el hecho de que la víctima fuera, por ejemplo, una joven de
quince años con vasta experiencia sexual1655.

1.2. Facultad de querellar

§ 8.— Sólo puede querellar el titular del bien jurídico protegido y no, por ejemplo, el Gobierno
Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, contra un director de colegio que abusó de los
alumnos1656.

1.3. Características de la acción penal

§ 9.— No obstante ser un delito dependiente de instancia privada —art. 72, inc. 1 del CPen.—, se
puede proceder de oficio si la víctima del abuso deshonesto es una menor y el victimario su
hermano mayor, siendo irrelevante que los padres no hayan instado la acción penal1657, o si el
acusado de abuso sexual es tío de la víctima1658.

1.4. Excarcelación y prisión preventiva

§ 10.— En principio resulta un delito excarcelable. Sin embargo, se ha llegado a denegar la

excarcelación, a pesar de que en principio procedía por la penalidad, en función de la gravedad del
abuso de una niña menor de edad por su tío —art. 319, CPPN—1659, o la reiteración de los hechos
de abuso deshonesto, en perjuicio de su hija, al no preverse como posible una condena de ejecución
condicional1660.

1.5. Medida cautelar

§ 11.— Resulta posible imponer al imputado la prohibición de acercarse a una distancia

determinada de su víctima1661.

1.6. Ley penal más benigna

§ 12.— En general, se considera más benigno al anterior ordenamiento que a la reforma introducida
por ley 25.0871662, no obstante lo cual, también se ha considerado que dicha anterior redacción de
la norma no es más benigna que la actual1663.

§ 13.— Inclusive, cabe destacar que en los casos de delito continuado la ley penal más benigna se
determina con relación al inicio de la actividad delictiva1664.

1.7. Actividad judicial perjudicial para la psiquis del menor o de la víctima en general
§ 14.— Debe evitarse toda actividad judicial que pueda llegar a dañar aún más la psiquis del menor
víctima, como, por ejemplo, obligarlo a declarar en presencia del imputado1665.

§ 15.— En esta inteligencia, también se dejó sin efecto la ampliación de una declaración testimonial
a un menor víctima de delito sexual, para no inferirle aún mayores daños psicológicos1666, al igual
que un examen ginecológico a una niña de 11 años violada, del que se dijo que podía ser evitado al
obrar en el expediente otros elementos de juicio1667.También se sostuvo que el respeto a la
personalidad del menor impide a veces la obtención de mayores pormenores del hecho —
suficientemente probado para un procesamiento— a efectos de evitar que la criatura sea
nuevamente revictimizada1668.

§ 16.— Tampoco se puede agregar al expediente la fotografía de una niña abusada sexualmente,
porque contraría la Convención sobre los Derechos del Niño (art.75, inc. 22, CN), relativa a la
preservación de la identidad y el resguardo de la integridad física y psicológica de los menores1669.

§ 17.— Se ha considerado igualmente inadecuada la reiteración de peritajes a los menores

presuntamente víctimas, dado que amén de perjudicarlos psíquicamente, atentan contra su
espontaneidad, tornando menos confiables los datos recogidos, dado que inclusive sus posteriores
testimonios pueden ser reflejo consciente o inconsciente de lo que sospechan o creen los adultos
con los cuales conviven1670.

1.8. Competencia

1.8.1. Local

§ 18.— Corresponde a la justicia local continuar con el trámite de las actuaciones donde se
investiga el presunto abuso sexual cometido por parte de dos hombres que vestían uniformes
militares en inmediaciones de una brigada del Ejército Argentino, si no se comprobó hasta el
momento que se hayan afectado intereses federales o que los autores del delito se encontraran
cumpliendo funciones específicamente federales1671.

II. Aspecto probatorio

2.1. Amplitud probatoria

§ 19.— En los delitos contra la libertad sexual los tribunales suelen tener un criterio más amplio en
la valoración de la prueba, sopesando hasta el más mínimo indicio, para que no queden impunes,
dado que por lo general se cometen en la intimidad, fuera de la vista de otras personas1672; en estos
casos, la apreciación de las pruebas, según la regla de la sana crítica, debe admitir alguna
flexibilidad.

§ 20.— Como, por lo general, este tipo de delitos se desarrolla en su generalidad en ámbitos
privados o aislados, que resultan proclives a la consumación del ilícito, ante esta situación el
instructor deberá reconstruir el hecho a través de todo rastro, vestigio e indicio, a efectos de
dilucidar el hecho denunciado, de lo contrario, la simple ausencia de testigos representaría la
impunidad del encausado.

§ 21.— Razón por la cual la firme imputación por parte de la damnificada sumada a la
incorporación de indicios relevantes resultan suficientes para sospechar la posible comisión y
participación en el hecho punible1673.
§ 22.— Entre otros indicios de fiabilidad del testimonio de la víctima se ha tenido en cuenta la
firme imputación de la víctima, sumada a quienes la vieran llorar e insultar al reo1674, los dichos
de la víctima —una menor— y el informe psicológico de la misma que revela una marcada
agresividad, y un comportamiento distante y temeroso, propio de quienes han sufrido experiencias
traumáticas, no poseyendo la niña una personalidad fabuladora1675; las pericias psicológicas del
imputado que revelaron dificultades en su identidad psicosexual1676; el peritaje psicológico decía
que la menor víctima presentaba signos fóbicos propios de abuso sexual1677; en este último caso,
se hizo hincapié en que no se advertía motivo alguno de la víctima como para perjudicar
gratuitamente al reo1678.

§ 23.— Inclusive se ha dicho que la firme imputación de la víctima más las lesiones que presenta
brindan seria validez probatoria1679, sobre todo si el hecho tuvo lugar en el domicilio de la menor
víctima y ésta se hallaba en compañía del acusado1680.

§ 24.— Estos lineamientos han sido recogidos por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación
al afirmar que, si bien la prueba en los delitos contra la honestidad resulta de difícil recolección, no
es de imposible investigación1681.

2.2. Victimización secundaria

§ 25.— La Corte Suprema ha ordenado dejar sin efecto la ampliación de la declaración testimonial
de un menor, víctima de abuso deshonesto, a fin de evitar el daño psicológico que podría sufrir el
niño como consecuencia de las reiteradas convocatorias a testimoniar1682.

2.3. Duda probatoria. Falta de mérito

§ 26.— No obstante la amplitud probatoria que rige en estos delitos sexuales, en caso de existir una
duda importante sobre la comisión del hecho, entonces, se suele adoptar un criterio intermedio que
es decretar la falta de mérito, sin perjuicio de continuar la pesquisa1683. Por regla general, la
existencia de este cuadro neutro se produce por la contraposición del informe psicológico forense
que decía que la víctima presentaba signos de victimización sexual, con el informe psiquiátrico
forense del imputado que concluía que no presentaba una personalidad proclive a cometer delitos
sexuales1684, o cuando no existe un estudio psicológico del imputado sobre su personalidad, su
comportamiento sexual y si podría resultar proclive a este tipo de delitos1685.

2.4. Firme imputación de la víctima

§ 27.— La firme imputación de la víctima sumada a la incorporación de indicios relevantes son

suficientes para sospechar que el imputado participó en el delito achacado, máxime en este tipo de
delitos que se desarrollan casi siempre fuera de la presencia de terceros1686.

2.5. Prueba pericial

§ 28.— Son pruebas importantes de cargo, cuando se trata de menores víctimas de abuso
deshonesto, el informe psicológico, por ejemplo, que da cuenta de la perturbación emocional de la
menor, compatible con haber sufrido situaciones de victimización sexual, y que además no posee
una personalidad fabuladora1687.

§ 29.— A la inversa, son pruebas indiciarias de la posible autoría del hecho el peritaje psicológico al
imputado que acusa tener desajustes en el área psicosexual1688, o conflictividad en el área de la
sexualidad1689.
§ 30.— Tal importancia reviste esta prueba que la ausencia u omisión conlleva en algún caso a la
revocación del procesamiento1690.

III. Acción punible

a) Aspecto objetivo

3.1. Alcance

§ 31.— El abuso sexual abarca los tocamientos corporales libidinosos de carácter inequívocamente
sexual, también llamados "tocamientos inverecundos", dirigidos generalmente a partes pudendas del
cuerpo asociadas a la actividad sexual, pero sin descartarse otras manifestaciones como besos
forzados, etc., siempre que tengan este contenido libidinoso, vale decir que configuren, a criterio del
juez, un atentado a la reserva sexual de la víctima1691. De este modo, quedan en el ámbito de los
actos preparatorios la acción del imputado que piropeó groseramente a una mujer por la calle e
intentó detenerla, pero ella zafó, dado que no hubo ningún acto de certero contenido sexual o
impúdico, que son los que afectan el bien jurídico protegido1692.

§ 32.— No obstante, se ha sostenido que la figura no requiere dolo específico o intencionalidad

específica alguna por parte del autor, bastando que la acción mirada objetivamente sea impúdica, y
que el reo la haya realizado conscientemente, con desprecio del resultado, como quien manoteó el
seno de una mujer que pasaba1693. Esta doctrina objetivista postula que también resultan típicos
los actos que no tengan finalidad libidinosa pero que objetivamente son impúdicos por afectar
partes pudendas de la víctima, respecto de los cuales basta el dolo o intención del autor de efectuar
el tocamiento, la caricia, palpación o acercamiento de una de las partes, que serán típicos aunque
carezcan de ánimo libidinoso1694.

3.2. Tipicidad y casuistica

§ 33.— A modo de ejemplo, podemos decir que se consideró incurso en abuso deshonesto quien
efectuó tocamientos en zonas pudendas a dos niñas, sin que tal conducta tenga entidad para torcer el
sentido natural y sano de la sexualidad1695; también la conducta del ladrón que le bajó los
pantalones y les levantó el suéter a las víctimas del robo y las tocó1696; los manoseos e impúdicos
tocamientos a una mujer que conducía una bicicleta1697; los tocamientos genitales1698; besar con
libidinosidad a una niña1699; también la conducta del reo que sometió a una menor a manoseos en
sus partes pudendas y relaciones sexuales simuladas, o sea, movimientos propios del coito sin
penetración sexual1700.

§ 34.— Encuadra en esta conducta el juego inventado por el imputado que colocó boca abajo a un
niño de seis años, le quitó las prendas y refregó su pene sobre las nalgas hasta eyacular1701; o el
tocamiento inverecundo realizado a una mujer por parte de quien al volante de su automóvil le tocó
los glúteos1702; tocamientos con manos en partes pudendas de una menor1703; o el obligarlo a
tocar los genitales del abusador1704; el acusado que le tocó fuertemente la cola a un menor de 11
años de edad1705; el individuo que en un colectivo se sentó junto a la víctima, comenzó a
manosearla, le impidió el paso para que se retire del lugar y finalmente se masturbó delante de
ella1706; el reo que manoseó a una niña de diez años y le tomó fuertemente la mano conduciéndola
hacia sus genitales; el reo que interceptó a la víctima por la calle abrazándola y tapándole la boca, a
la vez que le decía "callate, hacé como que me conocés", intentando besarla en la boca1707; a aquel
que le bajó los pantalones y la bombacha a una niña de cinco años1708; o el director de escuela que
sometió a manoseos y tocamientos inverecundos a un menor varón, que incluían besos bucales,
tocamientos en la espalda del niño, e inclusive hacerse tocar el pene por el menor, todo a solas en su
despacho y mientras lo hacía sentar en sus rodillas con la excusa de tomarle lección1709; también
incurrió en abuso deshonesto el agente de seguridad que hizo ingresar a una menor a una cabina y,
sosteniéndola contra la pared, le tocó los glúteos1710; y el transeúnte que tocó por encima de las
ropas a una niña que se encontraba mirando una vidriera1711; o la introducción de dedos en el ano
de la víctima1712.

b) Aspecto subjetivo

3.3. Dolo

§ 34a.— La figura de abuso sexual no requiere dolo específico o intencionalidad específica alguna
por parte del autor, bastando que la acción mirada objetivamente sea impúdica y que el reo la haya
realizado conscientemente, con desprecio del resultado1713.

IV. Supuestos particulares

4.1. Fellatio in ore

§ 35.— Parte de la jurisprudencia ha considerado con anterioridad a la reforma operada por la ley
25.087 que la acción de obligar a la víctima a practicar sexo oral en el autor hacía encuadrar la
conducta punible en la figura del abuso deshonesto1714; inclusive también se ha considerado que
tal conducta tipifica en la modalidad gravemente ultrajante del abuso deshonesto1715.

§ 36.— 4.1.1. Fellatio in ore consentida por la mujer. Resulta atípica la conducta de quien fue
sorprendido en un coche haciéndose practicar una fellatio in ore libremente consentida por una
mujer de 16 años ya cumplidos1716.

§ 37.— 4.1.2. Cunninlingus y fellatio a la víctima. Fue considerado abuso deshonesto gravemente
ultrajante la conducta del imputado que le practicó un cunninlingus a una niña de quince años1717;
y también constituye abuso deshonesto gravemente ultrajante la conducta de quien, entre otros
tocamientos, le pasó la lengua por la cola a una niña de 7 años1718.

§ 38.— Se consideró abuso deshonesto gravemente ultrajante la conducta del acusado que solía
succionarle el pene a un menor hijo de su concubina1719.

4.2. Imposibilidad de resistir

§ 39.— Incurrió en este supuesto el reo que manoteó el seno de una mujer que pasaba, y se dijo en
el caso que el manotazo sorpresivo impide toda posibilidad de resistencia en el sujeto pasivo1720; o
el abuso sexualmente de la víctima mientras ésta se encuentra durmiendo1721. También se
consideró incurso en este supuesto al sujeto que tomó por sorpresa de la cintura y besó en la mejilla
a su compañera de trabajo, dado que ella no pudo resistir1722.

4.3. Beso en la boca por la fuerza

§ 40.— En principio un simple beso no sería conducta punible, pero si éste no es consentido puede
llegar a constituir delito1723. Tal es el caso donde el imputado interceptó a la víctima por la calle
metiéndola en un zaguán para besarla1724; o fuerza a besarlo a su víctima con apetencias
sexuales1725.

4.4. Acoso sexual

§ 41.— El comúnmente llamado acoso sexual, como las propuestas indecentes, indecorosas y
persecutorias de contenido sexual, que le formuló el jefe a su empleada, si bien no está reprimido
como delito contra la libertad sexual, sí puede dar lugar a una demanda civil por daños y perjuicios,
máxime cuando la negativa de la víctima motivó su despido laboral1726; es decir que el acoso
sexual no configura delito alguno, aunque se encuentra sí previsto como grave conducta en el
Régimen Jurídico de la Función Pública por decreto 2385/19931727.

§ 42.— No obstante, configura abuso deshonesto la conducta de quien siendo jefe laboral de la
víctima —menor de edad— le dio un beso en la mejilla, a la vez que la hizo sentar a su lado y le
tocó la espalda, ofreciéndole dinero para que callara lo acontecido1728. Incurre en abuso
deshonesto el chofer de micro que durante los viajes manoseaba en piernas, cola y busto a una
auxiliar de abordo y a veces la tomaba del cuello para besarla, todo contra la voluntad de ésta1729.

§ 43.— También se ha resuelto que una falsa acusación de acoso sexual constituye el delito de
injurias1730, aunque otro caso dijo que la falsa imputación de acoso sexual no constituye el delito
de calumnias1731.

4.5. Masajes

§ 44.— Los masajes en principio consentidos, pero que luego exceden dicha práctica para constituir
tocamientos de inequívoca connotación sexual, configuran el delito de abuso deshonesto1732. Tales
son los casos en que el autor procedió a masajear a su hijastra de 14 años, pero rozando sus senos y
acompañado de preguntas de índole sexual1733; o el profesor de gimnasia que realizaba masajes en
los glúteos a sus alumnas llegando a zonas púdicas1734.

4.6. Introducción de dedos

§ 45.— Se considera abuso deshonesto gravemente ultrajante la introducción de dedos en las partes
pudendas de la víctima1735.

§ 46.— No obstante, también se resolvió que no incurrió en abuso deshonesto gravemente ultrajante
—sino simple— quien introdujo reiteradamente sus dedos en la vagina de la menor, hecho que vino
realizando durante aproximadamente un año, dado que era concubino de la madre de la menor1736.

4.7. Juego con niños

§ 47.— Fue rechazada la excusa de que se trataba de un simple juego carente de significado sexual
los inverecundos manoseos a los que sometía a sus alumnos un maestro de sexto grado1737.
También se consideró incurso en abuso deshonesto al reo que efectuaba tocamientos impúdicos
sobre dos menores, durante un juego inventado que consistía en que se subiesen sobre sus
genitales1738.

4.8. Hacerse tocar por la fuerza

§ 48.— Constituye abuso deshonesto llevar el imputado la mano del menor hacia el propio miembro
por debajo de las prendas, pues quedan comprendidos en dicho tipo penal tanto los actos que el
actor ejecuta sobre el cuerpo de la víctima como los que hace que ésta ejecute sobre su propio
cuerpo1739.

4.9. Abuso deshonesto a menor de 13 años. Consentimiento irrelevante

§ 49.— En el supuesto del art. 119, primer párrafo, cuando la víctima de abuso deshonesto es una
persona que todavía no cumplió 13 años de edad, entonces su inmadurez mental se presume,
resultando irrelevante su consentimiento a la conducta sexual del reo para con ella1740.

§ 50.— Incurrió en abuso deshonesto agravado del art. 119, primer párrafo, por ser la víctima
menor de 13 años de edad, quien tocó en sus partes íntimas y besó en el cuello a una niña de tan
solo 8 años de edad1741.

V. Tentativa

§ 51.— Incurre en tentativa de abuso deshonesto el imputado que interceptó a la víctima por la
calle, y la metió en un zaguán con la intención de darle un beso1742.

§ 52.— Para la consumación del delito de abuso sexual simple, se requiere que el imputado efectúe
tocamientos inverecundos a la víctima o se haga tocar por ella, por lo que sólo constituye el delito
de exhibiciones obscenas la conducta de quien interceptó a la víctima por la calle y se masturbó
ante ella1743; también tipifica sólo en exhibiciones obscenas la conducta de desnudarse delante de
una niña de cinco años, a quien el imputado le pidió que le toque y bese el miembro viril, a lo cual
ésta no accedió1744.

VI. Autoría y participación

6.1. Abuso deshonesto reiterado

§ 53.— Los diversos tocamientos inverecundos a la víctima, en el tiempo, se deben computar en

concurso real entre sí, porque son independientes (no hay delito continuado) y si no se sabe con
exactitud cuántos fueron, se los designa en el fallo como abuso deshonesto reiterado1745.

§ 54.— También en el caso de diferentes víctimas, se aplica la calificación abuso deshonesto

reiterado, por ejemplo —dos hechos—, en concurso real, siendo ésta la calificación que mereció el
maestro de sexto grado que manoseaba a sus alumnos1746; o la maestra jardinera que sometió a
varias de sus alumnas a tocamientos inverecundos también incurrió en concurso real de varios
hechos de abuso sexual1747; y también hay dos hechos de abuso sexual en concurso real cuando
hay dos víctimas distintas1748.

§ 55.— No obstante lo cual, en algunos casos la justicia no consideró que exista un concurso real
entre los diversos hechos de abuso sexual a diversas víctimas, sino simplemente calificó el suceso
como abuso sexual reiterado, entendiendo sin duda a pesar de no decirlo que se trata de un caso de
delito continuado1749; y en otro caso se dijo con toda claridad que se trataba de un delito
continuado los plurales vejámenes sexuales perpetrados hacia la misma víctima, pues se trata de un
hecho único, aun cuando los sucesos hayan tenido lugar en sitios y épocas diferentes1750.

6.2. Abuso sexual en oportunidad de riña

§ 56.— Son coautores de abuso sexual todos aquellos que lo cometieron en oportunidad de una riña,
dado que nuestra legislación no prevé ninguna figura atenuada para estos casos1751.

VII. Relaciones con otras figuras

7.1. Lesiones leves dolosas

§ 57.— Incurre en abuso deshonesto en concurso ideal con lesiones leves dolosas el imputado que
al volante de su automóvil le tocó los glúteos a una mujer que circulaba en bicicleta, ocasionando
que ésta perdiera el equilibrio y cayera al piso causándose lesiones leves, que se consideran dolosas
porque no pudo dejar de representarse la posibilidad de una caída1752. Sin embargo, también se ha
calificado como abuso deshonesto en concurso real con lesiones leves la acción del autor que, tras
manosear el seno de la víctima, le arrojó un objeto que le produjo una herida cortante1753.

7.2. Abuso deshonesto y corrupción de menores

§ 58.— Incurre en abuso deshonesto gravemente ultrajante en concurso ideal con corrupción de
menores quien introdujo un dedo en la vagina de una niña pequeña1754, o el reo que se manoseó
los genitales, se masturbó y eyaculó sobre las piernas de la menor víctima. Se dijo allí que
frecuentemente la promoción o facilitación de la corrupción se consuma mediante actos que
implican un abuso deshonesto1755, e idéntica calificación jurídica se asignó al caso donde el autor
desplegó una conducta idónea para introducir a la pequeña víctima el germen de la lascivia
prematura, porque cuando los actos constitutivos de abuso deshonesto significan a la vez una acción
eminentemente depravadora y tienden a torcer el sano desarrollo de la sexualidad de un menor, no
hay por qué negar la configuración del delito de corrupción1756.

§ 59.— No obstante, también se ha sostenido que la corrupción de menores por su mayor penalidad
desplaza al abuso deshonesto1757.

7.3. Abuso deshonesto y exhibiciones obscenas

§ 60.— Se consideró que había abuso deshonesto en concurso real con exhibiciones obscenas
cuando el padre que exhibió sus genitales a sus hijas, masturbándose y sometiéndolas a tocamientos
impúdicos1758.

7.4. Reducción a la servidumbre

§ 61.— El delito de abuso sexual gravemente ultrajante reiterado concurre en forma ideal con el
delito de reducción a la servidumbre, si además de los manoseos a los que eran sometidos los
menores se los encerraba en una habitación, se les pegaba, y les suministraba pastillas que les
provocaban mareos y vómitos1759.

7.5. Privación ilegal de la libertad

§ 62.— La comisión de los delitos sexuales implican la pérdida de la libertad de la víctima durante
su transcurso, y por ende no existe concurso alguno entre el abuso deshonesto y la privación de la
libertad tipificada en el art. 142 bis, CPen.1760.

7.6. Robo

§ 62a.— Configura abuso sexual el roce de los labios del autor con la mejilla de la víctima, con
intención de darle un beso, en el contexto de la violencia de un robo, para disimular ante los
ocasionales transeúntes y ambas figuras concurren materialmente1761.

B. ABUSO DESHONESTO GRAVEMENTE ULTRAJANTE (ART. 119, SEGUNDO PÁRRAFO)

I. Concepto
§ 63.— La ley 25.087 modificatoria del CPen. ha traído entre sus innovaciones la figura agravada
del abuso sexual cometido mediante sometimiento gravemente ultrajante, la cual se refiere a las
circunstancias que por su intensidad vejatoria o prolongación resulten un mayor perjuicio para
quien las ha padecido1762.

§ 64.— Lo gravemente ultrajante radica en las circunstancias de realización del acto, por el carácter
degradante que puede tener para la persona sometida en función de lo desproporcionado del caso si
se lo compara con otros casos de abuso deshonesto, o sea, con el tipo básico1763.

§ 65.— Esta modalidad como circunstancia agravante no se centra en la propia naturaleza del abuso
sino en su duración (prolongación en el tiempo) o en las circunstancias de su realización (por el
carácter degradante que pueda tener para la persona sometida)1764.

§ 66.— Por ejemplo, son factores a tener en cuenta: su duración1765; o por su reiteración en el
tiempo o permanencia1766; y se debe tomar como parámetro para determinarlo la valoración no
sólo del juez, sino de cualquier persona de la comunidad1767.

§ 67.— Otros factores gravemente ultrajantes resultan, por ejemplo, la diferencia de edad entre la
menor víctima y victimario y el amedrentamiento a que fue sometida la misma1768; la
desproporción con el tipo básico, la humillación y en general todo aquello que excede el límite del
desahogo sexual, agregándose un contenido sádico1769; y también las circunstancias de tiempo,
modo, lugar y medio empleado, siendo irrelevante que la víctima quizá no comprendió que estaba
siendo ultrajada porque sólo tenía tres años de edad1770.

1.1. Subsidiariedad

§ 68.— El abuso deshonesto es una figura subsidiaria de la violación, en tanto ambos son ataques a
la honestidad, razón por la cual, en casos donde no está probado el dolo específico de violación o
bien el agente desistió voluntariamente de violar a su víctima, corresponde la adecuación típica en
la figura de abuso deshonesto1771.

1.2. Constitucionalidad

§ 68a.— La calificante por configurarse un sometimiento gravemente ultrajante no es

inconstitucional en la medida en que no adolece de vaguedad o indeterminación1772.

II. Procedencia e improcedencia

§ 69.— Incurre en abuso deshonesto gravemente ultrajante —art. 119, párr. 2do. del CPen.— quien
puso su miembro viril sobre la cara de la víctima refregándoselo1773; o quien realizó tocamientos
vaginales a una menor de 13 años de edad1774; también agravado por su calidad de padre de la
víctima —119, inc. b)—, el reo que efectuó tocamientos en las partes íntimas de su hija menor de
edad y llegando incluso a eyacular sobre la niña, hecho que por su gravedad, reiteración y
naturaleza se consideró gravemente ultrajante1775; e igualmente se interpretó al padre que
introdujo objetos en la vagina de su hija de sólo un año y diez meses de edad1776; y también —
pero en concurso ideal con corrupción de menores— el imputado que realizó tocamientos e
introducción de un dedo en la zona vaginal de una niña pequeña1777 o con los dedos y la
lengua1778; así como los tocamientos en zona vaginal repetidos con carácter permanente a una niña
pequeña1779; y el imputado que con un arma de fuego llevó a la víctima hasta un zanjón junto a las
vías del ferrocarril, manoseó los genitales de la víctima y la obligó a masturbarlo1780; o el
sometimiento sexual a una persona con notorio retraso mental1781; y la introducción de dedos u
objetos en las partes pudendas de la víctima1782; y las prácticas de zoofilia a la vista de otras
personas y el cunnilingus consistente en pasar la lengua por la vagina de la víctima1783. También
incurre en esta conducta el autor al pasarle a su víctima de ocho años de edad la lengua por la vulva,
ponerle la boca en el ano y hacer que mire su eyaculación1784; la conducta del abuelo que sometió
a tocamientos en sus partes íntimas a su nieta de diez años, dado que el hecho se prolongó por
espacio de dos años, degradando así la personalidad de la niña1785; y quien introdujo un objeto en
la vagina de su hija de tan sólo un año de edad1786 y tomar a la víctima de abuso sexual por los
cabellos desprendiéndola de la bicicleta en la que circulaba y arrojarla al suelo, en un lugar
descampado y alejado 300 mts. de su hogar, provocándole luego lesiones por la introducción, en las
partes íntimas de la víctima, de los dedos del sujeto activo1787.

§ 70.— Por el contrario, no se consideró en absoluto gravemente ultrajante, por ejemplo, los
tocamientos fugaces, aun por debajo de las ropas, o hacerse practicar el autor tocamientos de esa
clase o el coito perineal, ni el tocamiento de senos, o de regiones anal y vaginal, el apoyar el pene
en ano y vagina, ni el hacerse masturbar por la víctima, ni tampoco la larga duración del hecho de
dos horas y media si éste se perpetró en forma espaciada durante ese lapso1788; ni tampoco quien
le apoyó el pene a su víctima femenina menor en la parte de atrás, luego de hacerle quitar el
pantalón, y la tocó por todo el cuerpo por debajo de la ropa hasta obligarla a que lo masturbara1789;
ni tampoco se consideró gravemente ultrajante la conducta del reo que introdujo sus dedos en la
vagina de la víctima menor de edad1790.

2.1. Fellatio in ore como abuso deshonesto gravemente ultrajante

§ 71.— También se ha considerado a la fellatio in ore como abuso deshonesto gravemente

ultrajante1791.

a) Aspecto subjetivo

III. Dolo

§ 72.— El abuso deshonesto es un delito doloso representado por la finalidad impúdica del autor
que cede ante un impulso repentino rápidamente satisfecho1792.

§ 73.— La figura no requiere dolo específico o intencionalidad específica alguna por parte del
imputado, bastando que la acción mirada objetivamente sea impúdica, y se haya realizado
conscientemente, con desprecio del resultado, como quien manoteó el seno de una mujer que
pasaba1793.

§ 74.— En otros supuestos, donde resulta dudoso determinar si la conducta obedeció a un ritual
social o tenía contenido libidinoso, como dar un beso a una menor en la boca, se ha considerado que
tal conducta puede llegar a ser dolosa y por ende delictiva, sobre todo si el beso no es
consentido1794.

3.1. Diferencia con la corrupción de menores

§ 75.— En el abuso deshonesto el reo en forma repentina cede ante el impulso de tocar a la víctima,
en cambio en la corrupción de menores los tocamientos son más lascivos y están dirigidos a
corromper al menor1795.

C. ABUSO DESHONESTO AGRAVADO POR SER LA VÍCTIMA MENOR DE 13 AÑOS

I. Generalidad
1.1. Iniciativa de la menor

§ 76.— En nada incide que haya sido la menor quien se acercó al acusado, pues éste como persona
mayor debió controlar su conducta1796.

§ 76a.— El accionar delictivo se consuma aun cuando la víctima hubiere dado su consentimiento,
dado que cuando el acto abusivo o ultrajante (abuso sexual) es desplegado sobre una persona menor
de trece años, la ley presume —sin admitir prueba en contrario— que el damnificado carece de
capacidad o madurez para autorizar de manera libre o consciente la ejecución de la conducta sobre
su cuerpo1797.

§ 77.— Se consideró incurso en abuso deshonesto agravado por ser la víctima menor de trece años
el imputado que efectuó tocamientos impúdicos en los genitales de una menor1798; inclusive
incurre en esta agravante el padre de la víctima1799.

II. Improcedencia

2.1. Arrebato sorpresivo

§ 78.— La conducta de quien tomó por sorpresa de la cintura y besó en la mejilla a una compañera
de trabajo no configura delito alguno, se trata sólo de un abuso de confianza1800.

D. ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL (VIOLACIÓN)

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 79.— El bien jurídico protegido por la figura es la libertad sexual, entendida como el derecho de
las personas a tener voluntario y consentido trato erótico, a determinar libremente sus conductas
íntimas y a que no se ataque su reserva sexual1801.

1.2. Acción penal

§ 80.— La voluntad de la víctima de instar la acción penal, por la violación de que fue víctima, no
exige fórmula sacramental alguna, bastando en el caso sus gritos de auxilio que motivaron la
intervención policial, amén de haber prestado declaración en sede policial y judicial y haberse
sometido a los exámenes médicos de rigor, siendo irrelevante que no haya dicho exactamente las
palabras sacramentales de que instaba la acción penal1802.

§ 81.— También se ha considerado perfectamente válida la denuncia de violación efectuada por una
víctima mayor de 18 años pero menor de 21 años, dado que sería un contrasentido que una persona
de esa edad pueda obtener un registro de conducir pero no pueda denunciar válidamente una
violación sufrida1803.

1.3. Salidas transitorias al violador condenado

§ 82.— Corresponde conceder permiso para salidas transitorias al reo condenado por el delito de
violación1804.

II. Aspecto probatorio

2.1. Amplitud probatoria

§ 83.— En este tipo de delitos es casi imposible conseguir testigos directos del hecho, debiendo
basarse el magistrado en las declaraciones de la víctima, de las personas que tomaron conocimiento
de lo acontecido a través de sus dichos y en las conclusiones a las que arriban los expertos en las
respectivas pericias1805, debiendo el magistrado reconstruir el hecho a través de todo rastro,
vestigio o indicio; de lo contrario, la ausencia de testigos determinaría la impunidad del
encausado1806, inclusive sostuvo la Corte Suprema que la prueba en los delitos contra la
honestidad es de difícil recolección pero no de imposible investigación1807.

§ 84.— En estos casos, el magistrado debe realizar una visión en conjunto de la prueba obtenida, y
no arribar a una absolución sobre la base de una consideración fragmentaria y aislada de la
prueba1808; según la regla de la sana crítica, que debe admitir alguna flexibilidad1809; ya que aun
cuando no exista prueba directa, pero sí puede haber indicios que permitan elaborar una prueba
indirecta compuesta1810.

§ 85.— Tales son los casos donde se valoraron los gritos de la víctima y sus lesiones en la región
anal1811, donde el tribunal instó a apelar en estos casos a las reglas de la lógica y de la sana crítica,
quedando relegado el viejo sistema de las pruebas tasadas1812.

§ 86.— 2.1.1. Informe psicológico sobre secuelas en la víctima. Resulta sustancial el informe
psicológico practicado sobre la víctima, que puede indicar la existencia de secuelas psicológicas
producto de algún tipo de abuso sexual recientemente sufrido, lo cual generalmente viene a avalar la
verosimilitud de sus dichos1813. En relación con este tipo de prueba, se consideró que de ninguna
manera carece de validez el informe psicológico efectuado sobre una víctima de abuso sexual, por
el hecho de no haber sido notificado previamente al imputado1814.

2.2. El imputado como objeto de prueba

§ 87.— Por regla general, cualquier imputado de un delito, y con mayor motivo en este tipo de
delitos, no puede negarse a la realización de medidas de pruebas sobre su cuerpo, ya que se lo
considera mero objeto de prueba, y frente a su negativa, se le practica por la fuerza de todos modos.

§ 88.— Regularmente son extracciones de sangre, cabello y semen, y por supuesto tampoco se
puede negar a integrar una rueda de personas1815.

§ 89.— No obstante, también se ha sostenido que el reo acusado de violación puede negarse a una
extracción sanguínea para determinar su ADN, pero tal negativa será valorada en su contra
conforme al art. 4, ley 23.511, de datos genéticos1816, y si no se encuentra detenido se ha ordenado
se lo cite normalmente a efectos de extraerle una muestra de sangre1817.

2.3. Constatación previa

§ 90.— Los estudios de rigor realizados a la víctima en estos casos no son pericias, sino meros
informes técnicos de reconocimiento, como las revisaciones efectuadas por los médicos legistas, y
por ende no necesitan ser notificadas a las partes1818.

2.4. Duda

§ 91.— Si a pesar de la amplitud y flexibilidad probatoria que existe en materia de delitos sexuales,
el tribunal sigue aún albergando una duda sobre si realmente hubo una violación o no, entonces, por
aplicación del principio in dubio pro reo, se ha resuelto decretar la falta de mérito del reo, sin
perjuicio de continuarse con la pesquisa1819.

2.5. Certeza probatoria

§ 92.— Cuando los indicios son suficientes para demostrar la violación, no importa que hayan
quedado algunos puntos oscuros, o sin aclarar, dado que ello se dilucidará en el juicio oral y público
donde rige el principio de inmediatez1820.

2.6. Ausencia de lesiones genitales

§ 93.— La ausencia de lesiones genitales no descarta la violación, máxime cuando el reo intimidó a
la víctima con un cuchillo1821.

2.7. Ausencia de violencia

§ 94.— La ausencia de violencia es irrelevante dado que la violación puede haberse consumado
mediante violencia moral o intimidación suficiente1822.

2.8. Tiempo transcurrido entre violación y examen médico

§ 95.— La ausencia de violencia es irrelevante, por ejemplo, al efectuarse el examen genital de la

víctima, si, como en este caso, ha transcurrido más de un día y medio entre el hecho y el examen
médico, donde la ausencia de signos de violencia externa visible o paragenital debe analizarse con
los recaudos del caso1823.

2.9. El consentimiento por la víctima

§ 96.— La invocación por parte del imputado de que la víctima accedió voluntariamente y de buen
grado a tener relaciones carnales es desbaratada por los tribunales sobre la base de los indicios
probatorios1824, aun cuando media precio1825, sobre la base del cuadro probatorio global1826.

§ 97.— No se puede presumir el consentimiento o avenimiento de la víctima1827.

2.10. La firme imputación de la víctima

§ 98.— En los delitos sexuales, la firme imputación de la víctima contra el acusado, sumado a otros
indicios, como quienes la vieran llorar, etc., son elementos de juicio importantes contra el
procesado1828, o si la víctima identificó por la calle a su agresor1829.

§ 99.— No hay que olvidar que los delitos de abuso sexual se consuman en un marco de privacidad
que conspira habitualmente para la incorporación de elementos probatorios, por ello el testimonio
de la víctima adquiere plena prueba al no advertir interés u odio tendiente a perjudicar al
imputado1830; máxime si ese testimonio se ve corroborado por el informe psicológico. Inclusive
son de valor los testimonios de las personas que tomaron conocimiento del hecho a través de los
dichos de la víctima, aunque sean sus propios familiares1831; o, por ejemplo, el vital testimonio de
un compañero de colegio de la víctima que escuchó de sus propios labios haber sido violada horas
antes por su tío1832.

§ 100.— También tiene mucho peso probatorio la precisa descripción del agresor realizado por la
víctima1833, de su vestimenta1834; máxime si de sus dichos no se advierte ningún resentimiento u
odio en su contra1835 o no existía un conocimiento previo1836.
§ 101.— Con todo acierto se ha sostenido que resulta inimaginable que alguien denuncie a otro
como que lo ha sometido sexualmente, inventando gratuitamente episodios que lo exponen a las
burlas y comentarios de sus vecinos y conocidos, y que le generan a la par una pérdida de tiempo, el
tener que someterse a exámenes, análisis e interrogatorios nada cómodos o placenteros1837.

2.11. Testigos de oídas

§ 102.— Reviste importancia en este tipo de conductas punibles el testimonio de quienes

escucharon, por ejemplo, de boca de la víctima haber sido violada1838; o la compañera de colegio
que testifica que la víctima —de estupro en el caso— le dijo que efectivamente había tenido
relaciones sexuales con el imputado1839; y, en general, todos aquellos que testifiquen haber oído
cosas, inclusive de boca de la propia víctima, tal es el caso de los docentes1840. Aunque fueren sus
propios familiares, ello no le resta valor a su testimonio1841.

2.12. Inmediatez de la denuncia

§ 103.— La inmediata denuncia de la víctima de delito sexual es indicio férreo de la

imputación1842, pero también puede denunciarlo con posterioridad dado el estado de shock y
trauma que suele combinarse con un sentimiento de vergüenza y temor en la propia víctima1843.

§ 104.— También el estado desaliñado y compungido con que la víctima relata la violación recién
sufrida es un elemento probatorio de peso1844.

2.13. La conducta posterior de la víctima

§ 105.— La conducta y estado de ánimo demostrados por la víctima con posterioridad al hecho
deben ser tenidos en cuenta como prueba de la violación sufrida1845, por ejemplo, la acentuada
depresión sufrida tras el episodio1846.

2.14. Prueba pericial

§ 106.— 2.14.1. Víctima. El peritaje psiquiátrico y psicológico es clave para determinar si una
persona (varón o mujer) ha sido víctima de una violación1847, sobre todo cuando, en los casos de
menores víctimas, presentan indicadores de victimización sexual, y no poseen personalidad
fabuladora1848, o presentan una sintomatología de estrés postraumático por vivencia de abusividad
sexual1849.

§ 107.— 2.14.2. Imputado. El peritaje psiquiátrico-psicológico permite determinar si el acusado

presenta, por ejemplo, trastornos en la esfera psicosexual, lo cual es un indicio en su contra1850, o
una acentuada inmadurez psicosexual con posibilidad de conductas desajustadas1851. Se trata de
una prueba que suelen pedir los tribunales para dilucidar la materialidad del hecho1852 y abarca un
estudio psicológico del reo, sobre su personalidad, su comportamiento sexual y si podría resultar
proclive a este tipo de delitos.

§ 108.— No obstante, el hecho de que el acusado no presente ningún tipo de patología psiquiátrica
ni psicológica no significa que por ello sea totalmente ajeno al hecho investigado, dado que en
realidad no existe una tipología psiquiátrica ni psicológica de los abusadores sexuales, los cuales en
general no suelen presentar signos de alienación ni trastornos notables de la personalidad1853.

§ 109.— La impugnación del peritaje psicológico debe demostrar error en las operaciones y
conclusiones científicas, dado que no es susceptible de ser impugnado si la profesional actuante
consignó las técnicas en que basó su estudio, y éste fue realizado conforme a las normas procesales
vigentes1854.

§ 110.— 2.14.3. Menores víctimas. Por su frescura y espontaneidad son fundamentales los relatos
de los menores que fueron víctimas de delitos sexuales, sobre todo cuando brindan precisiones, que
de ningún modo pueden haber inventado, y máxime cuando los informes psiquiátrico-psicológicos
dicen que el menor no tiene personalidad fabuladora1855. Nada impide dar plena validez al
testimonio de los menores víctima, quienes ni siquiera se encuentran abarcados por las
prohibiciones del art. 141 del CPPN, que impide testimoniar a los menores de 18 años1856.

§ 111.— 2.14.4. Retractación. Por regla general, no tiene validez la retractación posterior de la
victima menor de su relato sobre las circunstancias de su agresión sexual1857.

§ 112.— 2.14.5. Celeridad. Ante la denuncia es fundamental la rapidez con que se proceda a
efectuar el examen pericial sobre el cuerpo de la víctima (antes de bañarse); éste consiste en examen
ginecológico y anal, aportando toda la ropa íntima o externa que pueda (sin haberla lavado
previamente), a fin de obtener rastros de semen, sangre, saliva o pelos del reo para determinar el
ADN y compararlo con el del reo (prueba concluyente que arroja el 99,9 % de certeza), y también
para determinar el grupo sanguíneo de dichos rastros y también compararlo con el del acusado.

§ 113.— Sin embargo, como bien apunta el tribunal, suele suceder que las víctimas no denuncian
inmediatamente el hecho, debido al trauma que les ocasiona la situación vivida, lo que impide la
producción de esta prueba, que es la de mayor relevancia. No obstante lo cual, en estos casos,
deberá valorizarse otro tipo de pruebas como los testimonios de los profesionales que atendieron a
las víctimas, reconocimientos en rueda de personas, etc.1858.

§ 114.— 2.14.6. Semen. El simple hallazgo de semen o sangre en las prendas íntimas de la víctima
es indicio contra el autor, más allá de los posteriores estudios genéticos1859.

§ 115.— La ausencia de semen en el fondo del saco vaginal de la menor abusada no impide tener
por acreditada la penetración vaginal si del relato surge que el imputado generalmente eyaculaba
afuera1860.

§ 116.— 2.14.7. Hisopados. El hisopado vaginal y/o anal son una prueba de importancia a fin de
detectar restos de semen y compararlos con el grupo sanguíneo del reo, o bien con su ADN1861.

§ 117.— Sin embargo, resulta irrelevante que no se haya encontrado semen al efectuarse la prueba
ginecológica de hisopado vaginal —o anal— de la víctima, dado que el hecho se puede comprobar
con el resto del cuadro probatorio1862.

§ 118.— 2.14.8. Himen complaciente. No puede descartarse el delito de violación por la mera
circunstancia de que la víctima posea un himen elástico o complaciente, que por su anatomía no
suele dar vestigios de haber sido violentado1863.

§ 119.— 2.14.9. Mayor tamaño del orificio himeneal. El mayor tamaño del orificio himeneal, en
una niña, puede ser indicio de la violación1864.

§ 120.— 2.14.10. Grupo sanguíneo del semen hallado. Es una prueba importante a tener en cuenta
que el grupo sanguíneo del semen detectado en el cuerpo de la víctima coincida con el grupo
sanguíneo del acusado1865.
§ 121.— 2.14.11. ADN. Es una prueba que debe practicarse, por su extremada precisión (99,9 % de
certeza), la toma de una muestra de ADN del imputado para compararla con la del semen —sangre
o pelos del reo— hallado en la víctima1866.

2.15. Reconocimiento fotográfico

§ 122.— Cobra importancia el reconocimiento fotográfico del reo efectuado por la víctima de
violación1867.

2.16. Lesiones defensivas

§ 123.— La existencia de lesiones defensivas de la víctima en el cuerpo del acusado, como, por
ejemplo, arañazos, es una prueba de valor1868.

2.17. Conflicto de familia

§ 124.— Existen varios supuestos donde el padre es denunciado por la madre de una menor por el
delito de abuso sexual, siendo un tipo de conflicto de familias disfuncionales, donde se dicta
sobreseimiento, si el examen médico no demuestra signos compatibles con este tipo de delitos, y la
imputación realizada encuentra sustento únicamente en lo expresado por la menor en oportunidad
de ser entrevistada, a raíz de la instigación de la madre en el marco de una separación conyugal
conflictiva1869.

§ 124a.— Debe absolverse en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal si la declaración de
la menor resulta inverosímil e inducida por su madre —como las consistentes en frases armadas que
se repiten mecánicamente, con contenidos ajenos a la comprensión de la niña— y no se corresponde
con la prueba médica1870.

III. Acción punible

a) Aspecto objetivo

3.1. Penetración

§ 125.— La penetración que exige el tipo penal consiste en la introducción del miembro, total o
parcialmente en la cavidad de la víctima1871.y cualquier penetración, por imperfecta que sea,
consuma la violación1872.

3.2. Sujeto pasivo y cavidad penetrada

§ 126.— El sujeto pasivo del delito de violación puede ser tanto una mujer como un hombre, y la
cavidad penetrada puede ser el ano, la vagina o la boca1873.

3.3. Unicidad del acceso carnal

§ 127.— No se multiplica el delito de violación por el hecho de que la víctima haya sido penetrada
por el violador por la vagina y además por el ano, e inclusive por ambas vías simultáneamente, en el
caso en que hubiere más de un violador1874.

3.4. Violencia moral

§ 128.— La ausencia de vestigios de violencia física es irrelevante, ya que la violación se configura
también por violencia moral, vale decir, con el grado de intimidación suficiente1875; y en este
sentido, en materia de violación, la cuestión relativa a la fuerza y a la resistencia de la víctima es
puramente circunstancial y de hecho, vale decir, depende de la valoración del juez a la luz de las
circunstancias de la causa1876, pudiendo presentarse la amenaza mediante palabras, señales o actos
verbales o por mímica1877.

3.5. Entidad de la amenaza

§ 129.— Si frente al anuncio de un mal objetivamente débil, la víctima se atemorizó, en forma

incluso reprochable, la intimidación existe y configura el tipo de violación1878.

§ 129a.— La amenaza de desvinculación laboral aprovechando la necesidad de trabajo del sujeto

pasivo es una modalidad típica de comisión del abuso sexual mediante amenazas1879.

3.6. Resistencia

§ 130.— No es necesario que la resistencia opuesta por la víctima sea heroica o desesperada1880, ni
mucho menos se requiere sufra daño físico alguno, dado que es perfectamente lógico que con el fin
de conservar su integridad física decline su libertad sexual y admita que un hombre la posea de
hecho1881.

§ 131.— No obstante, se ha sostenido que es necesario por lo menos gritos y actos de fuerza de la
víctima, y no basta que se haya limitado a decir que no quiere1882, y que la resistencia debe ser
llevada hasta las últimas consecuencias, no bastando un mero coqueteo1883. Inclusive que es
necesario daños físicos en la persona del sujeto pasivo o en sus prendas1884.

3.7. Unidad o pluralidad de hechos

§ 132.— 3.7.1. Hecho único. La reiteración de accesos carnales, realizados en un mismo contexto
de acción, constituye un único hacer total y unitario, o sea que no se multiplica el delito ni existe
concurso real ni ideal alguno1885.

§ 133.— 3.7.2. Delito continuado. Sostuvo la Corte Suprema que los distintos hechos abusivos que
se le imputan al padre del menor, en principio, no serían independientes entre sí —art. 55 a
contrario sensu del CPen.—, sino que conforman una conducta ilícita única y encuadran todos ellos
en el mismo tipo penal —art.119, CPen.—, por lo que se trata de un delito continuado de abuso
sexual1886.

§ 134.— 3.7.3. Violación reiterada. La calificación más usual empleada por los tribunales ante, por
ejemplo, diversas violaciones en el transcurso del tiempo, de un padre contra su hija, es calificarlo
en el fallo como "violación reiterada", que sin duda se refiere a un concurso real entre cada acto y el
otro1887.

§ 135.— 3.7.4. Hechos independientes. La conducta del reo que primero obligó a la víctima a que le
practique una fellatio in ore, y luego la accedió por vía vaginal, configura dos hechos de violación
independientes, en concurso real1888.

3.8. Tipicidad y supuestos

§ 136.— 3.8.1. Fellatio in ore. En general queda subsumida dentro del delito de violación la
conducta de quien obliga a la víctima a practicar sexo oral, que es lo que se conoce como fellatio in
ore, sea el sujeto pasivo una mujer como un hombre, y la violencia real o presunta, y aunque la
penetración haya durado pocos segundos1889.

§ 137.— No obstante, alguna jurisprudencia ha dicho que el alcance de la expresión "por cualquier
vía" incorporada por ley 25.087 en el art. 119, párrafo tercero, del CPen. no ha sido suficientemente
explícita para incriminar a la fellatio in ore como acceso carnal, y por ende sólo puede haber acceso
carnal por vía vaginal o por vía anal, mas no por vía bucal1890.

§ 138.— 3.8.2. Imposibilidad de resistir. Se considera que la víctima estaba incluida en esta causal,
si el enfermero accedió carnalmente a una paciente convaleciente1891.

§ 139.— 3.8.3. Violación de la propia esposa. Incurrió en el delito de violación (tipo básico sin
agravantes) el reo que tras aplicar un golpe de puño en el rostro a su esposa en la vía pública, la
condujo por la fuerza hasta un albergue transitorio, en cuyo interior la accedió carnalmente en
reiteradas ocasiones contra la voluntad de ella1892, donde se dijo que la esposa no es un mero
instrumento de satisfacción sexual de su marido.

§ 140.— 3.8.4. Violación de la concubina. La concubina puede ser víctima del delito de
violación1893.

§ 141.— 3.8.5. Prostituta. El requisito de honestidad de la víctima rige específicamente para la

figura del estupro que determina el art. 120, CPen. y no es aplicable respecto de la violación1894,
por ende es perfectamente punible la violación de una prostituta1895.

§ 142.— 3.8.6. Retraso mental. La disminución de las capacidades intelectuales de la víctima hace
presumir que no hubo libre consentimiento para el acto1896, y es un indicio claro contra el reo, a
partir de la vulnerabilidad de la víctima, lo que torna sus dichos muy verosímiles, amén de que está
habilitada para denunciar1897.

§ 143.— 3.8.7. Desfloración. Es irrelevante que no haya habido desfloración de la víctima, ya que
la penetración imperfecta o parcial consuma la violación1898.

§ 144.— Tampoco tiene ninguna importancia que la desfloración de la víctima fuera previa al delito
de violación investigado, o que exista algún tipo de desfloración incompleta, si de todos modos se
ha acreditado el delito de violación cometido por el reo1899.

§ 145.— 3.8.8. Eyaculación fuera de la cavidad. Es irrelevante que el reo que penetró analmente a
la víctima haya eyaculado fuera de la cavidad rectal1900.

§ 146.— 3.8.9. Autorización para abortar. No corresponde que el juez autorice a practicarse un
aborto a una mujer víctima de violación, dado que un acto de violencia terrible como la violación no
puede ser seguido de otro acto terrible como la destrucción de un ser vivo1901.

§ 147.— 3.8.10. Medios hipnóticos o narcóticos. Con toda claridad se ha dicho que el empleo de
droga admite en forma simultánea la configuración de la violencia requerida por el delito de
violación —arts. 78 y 119, inc. 3 del CPen.— con más la agravante prevista en el art. 13 de la ley
23.7371902.

b) Aspecto subjetivo

3.9. Dolo
§ 148.— En el delito de violación lo que debe acreditarse es el elemento subjetivo intencional de
acceder carnalmente a la víctima, vale decir que el propósito del reo era el acceso carnal1903.

§ 149.— 3.9.1. Prueba del dolo. Tratándose de aspectos subjetivos, resulta claro que no pueden ser
aprehendidos a través de la percepción directa del juzgador, sino que pueden y deben ser derivados
a partir de la conducta desenvuelta por el agente que forma parte de la imputación1904.

IV. Tentativa

§ 150.— El delito de violación admite la tentativa1905.

§ 151.— No importa en absoluto que no haya habido penetración alguna, o que haya habido una
penetración incompleta, lo importante es que ésa era la intención del autor, que por alguna
circunstancia no pudo concretar1906.

§ 152.— Tampoco importa en absoluto que el acceso carnal haya durado unos pocos segundos o
que no haya habido eyaculación, de todos modos la violación se reputa consumada1907, como en el
caso donde el imputado introdujo el pene en la boca de la víctima durante unos pocos segundos,
donde igualmente consumó la violación1908.

§ 153.— Se trata la violación de un delito instantáneo que se consuma y desaparece, no requiriendo

resultado material alguno, y por ende con la mera introducción del pene, por ejemplo, en la boca de
la víctima, por unos pocos segundos, ya se reputa consumada la violación1909.

4.1. Fellatio in ore

§ 154.— Incurrió en violación en grado de tentativa doblemente calificada, por ser guardador y por
la situación de convivencia preexistente —art. 119, incs. b) y f), CPen.—, el reo que siendo
concubino de la madre de una niña de nueve años intentó introducirle el pene en la boca a la
niña1910.

4.2. Abuso deshonesto

§ 155.— Si el autor del hecho tiene la firme intención de penetrar a la víctima, habrá tentativa de
violación por más que no la haya accedido carnalmente, debiendo descartarse la calificación
subsidiaria en la figura del abuso deshonesto, dado que el dolo era de violación1911.

4.3. Desistimiento voluntario

§ 156.— Se consideró que hubo una tentativa de violación voluntariamente desistida en la conducta
del reo que eyaculó prematuramente sin penetrar a la víctima, quedando la conducta tipificada como
abuso deshonesto1912.

4.4. Favor rei

§ 157.— Frente a la falta de acreditación fehacientemente del acceso carnal, por el principio in
dubio pro reo, debe calificar el hecho como tentativa de violación1913.

4.5. Desistimiento de la tentativa

§ 158.— Algún voto aislado ha considerado que hubo desistimiento del autor cuando éste comenzó
con sus preparativos para violar a la víctima, pero cesó en su actitud ante la posibilidad de que
llegara el hermano de ésta de un momento a otro1914.

4.6. Ausencia de rastros

§ 158a.— Al haberse probado la materialidad y autoría del imputado en el hecho, ya que se

encontró a los dos sujetos con los pantalones bajos, sobre la víctima semidesnuda, resulta acertada
la calificación legal de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa, agravado por la
cantidad de sujetos intervinientes, pues no pudo probarse científicamente la penetración, dado que
si bien se encontraron restos de semen en el calzoncillo del encartado, no existió presencia de
líquido seminal en la vagina de la víctima1915.

V. Autoría y participación

5.1. Partícipe necesario

§ 159.— Es partícipe necesario de la violación cometida por su cómplice quien hacía las veces de
campana para que éste pudiera acceder carnalmente a la víctima, amenazada con un arma1916.

§ 160.— Inclusive se ha afirmado, a despecho de la letra del inc. d) del art. 119, que cada violador
es partícipe del acceso carnal realizado a la víctima por su compinche, por lo que se suman ambas
conductas en concurso real1917.

VI. Causas de justificación

6.1. Ebriedad

§ 161.— No procede exonerar de responsabilidad al imputado por la mera ingesta de bebidas

alcohólicas el día del hecho de la violación, en la medida en que no le impida comprender la
criminalidad del acto ni dirigir sus acciones1918. En todo caso dicha ingesta debe ser probada1919
y corroborar por expertos qué incidencia tuvo ello en la comprensión o no de la criminalidad del
acto sexual, a efectos de evaluar luego su grado de culpabilidad1920; pues si se trató de un accionar
coordinado del reo al momento del hecho, con frialdad para tratar de evadirse y valerse luego del
recuerdo parcializado del episodio omitiendo precisamente aquellos aspectos que lo incriminan, se
desbarata la excusa de haber estado ebrio1921.

§ 162.— También fue rechazada la excusa del violador que alegó que no pudo comprender la
criminalidad del acto, debido a que ese día había bebido bastante alcohol y también había fumado
pasta base de cocaína1922.

6.2. Error de tipo

§ 163.— El acusado que mantuvo relaciones sexuales consentidas con una niña de 11 años,
pensando que tenía un poco mayor edad, obró amparado por un error de hecho (asimilable a error
de tipo) que torna impune su conducta, inclusive tampoco se le puede achacar el delito de estupro
porque la víctima no tenía la edad mínima requerida por el art. 120, CPen.1923.

§ 164.— No obstante lo cual, se ha considerado incurso en estupro al reo que mantuvo relaciones
sexuales con una niña de 9 años, pensando que su edad oscilaba en la del estupro (hoy entre 13 y 15
años)1924.
6.3. Consentimiento de la víctima

§ 165.— En el delito de violación, el consentimiento de la víctima importará una causa de

justificación, siempre que no choque contra una prohibición legal o contra las buenas costumbres o
contra el orden público o que no sea ineficaz por otras razones. En este caso, resulta absolutamente
irrelevante el consentimiento para el acto sexual prestado por una niña de doce años1925.

VII. Relaciones con otras figuras

7.1. Corrupción de menores

§ 166.— Existen aquí tres posturas: quienes consideran que la violación por su mayor penalidad
desplaza (absorbe o consume) a la corrupción de menores (o sea, mero concurso aparente), luego
están quienes consideran que existe un concurso real entre ambas figuras, y luego quienes
consideran que el concurso entre ambas es ideal.

§ 167.— El sector jurisprudencial que considera que la violación desplaza a la corrupción de

menores1926.

§ 168.— Otra parte de la jurisprudencia que considera que ambas figuras concurren en forma
real1927.

§ 169.— El tercer enfoque que considera que hay concurso ideal entre violación y corrupción de
menores1928.

§ 170.— También puede concurrir violación agravada por el parentesco —art. 119, inc. b)— en
concurso ideal con corrupción de menores agravada por ser la víctima menor de 13 años —art. 125,
segundo párrafo—1929.

§ 171.— Inclusive, en un caso, a pesar de que no se pudo comprobar el acceso carnal efectuado por
el imputado a dos niños, hijos de su patrón, producidos en el momento en el que quedaba solo con
ellos, igualmente el tribunal consideró comprobado el delito de corrupción de menores de 12 años,
en forma reiterada1930.

7.2. Privación ilegal de la libertad

§ 172.— Configura un hecho independiente de la violación perpetrada la privación ilegal de la

libertad de la víctima por espacio de tres horas1931.

§ 173.— También se ha dicho que la privación ilegal de la libertad concurre en forma ideal con la
violación1932.

§ 174.— Una tercera postura jurisprudencial ha sostenido que el delito de violación absorbe a la
privación de la libertad empleada para cometerlo, de modo que no existe concurso alguno entre
ambas figuras1933.

§ 175.— 7.2.1. Conexidad. Al existir una evidente conexidad entre el delito de instancia privada
(violación) y la posterior privación de libertad (acción pública), la no investigación por falta de
instancia del primero arrastra al segundo que es de menor entidad, ya que si no por una vía indirecta
se violaría la reserva que evita el strepitus fores (télesis del art. 72, CPen.), desde que
necesariamente el proceso por la privación ilegítima de libertad supondrá poner a la luz los hechos
vinculados a la violación1934.
7.3. Lesiones

§ 176.— Las lesiones leves producidas por el reo a la víctima para consumar la penetración quedan
absorbidas por el delito de violación1935.

§ 177.— No obstante también se ha considerado que las lesiones leves —agravadas por el vínculo
— concurren en forma ideal con violación1936.

7.4. Robo

§ 178.— La violación y el robo a la misma víctima son hechos independientes, y por ende
concurren en forma real1937.

7.5. Robo con armas

§ 179.— La violación agravada por el uso de armas —art. 119, inc. d), CPen.— concurre en forma
real con el robo con armas1938.

7.6. Homicidio criminis causa

§ 180.— Concurren en forma real el delito de violación con el homicidio calificado del art. 80, inc.
7, en el caso donde el autor mató a su víctima de violación para evitar que ésta pudiera sindicarlo,
dado que ya lo conocía previamente1939.

E. AGRAVANTES COMUNES

I. Grave daño en la salud física o mental de la víctima

§ 181.— Se configura violación con grave daño en la salud de la víctima si, por ejemplo, se le
causan lesiones graves o gravísimas1940, o deja serios rastros en sus genitales1941, o si el autor
despliega una violencia brutal como desviarle el tabique nasal a la víctima1942, o las secuelas
mentales del hecho1943.

§ 182.— No obstante lo cual, no se configura de ninguna manera la agravante del inc. a), es decir, el
grave daño en la salud mental de la víctima, por el mero trauma mental natural y lógico que le
provocó el abuso sexual1944.

II. Parentesco

2.1. Línea recta

§ 183.— Encuadra en abuso deshonesto agravado el abuelo que tocó con sus manos la zona vaginal
de su nieta1945; o el padre que efectuó reiteradamente tocamientos impúdicos de su hija1946 o
sobre su hijo —art. 119 in fine en función del inc. b)—1947, y también incurrió en abuso
deshonesto agravado por el vínculo, el abuelo que efectuó tocamientos en sus partes íntimas a su
nieta de diez años1948.

§ 184.— Incurre en violación agravada por su calidad de padre de la víctima quien accede
carnalmente a su hija y la hizo practicar sexo oral1949, donde a consecuencia de la violación de un
padre contra su hija, nació una criatura y la prueba de ADN comprobó la paternidad del reo.
§ 185.— Incurrió en abuso deshonesto gravemente ultrajante (y también agravado por su calidad de
padre de la víctima —art. 119, inc. b]—) el reo que efectuó tocamientos en las partes íntimas de su
hija menor de edad, apoyando su miembro viril en aquellas zonas y llegando incluso a eyacular
sobre la niña, hecho que por su gravedad, reiteración y naturaleza se consideró gravemente
ultrajante1950.

2.2. Padrastro

§ 186.— Incurrió en violación reiterada agravada por su calidad de guardador el reo que accedió
carnalmente a la hija de su esposa a partir de los 12 años de edad1951.

2.3. Medio hermano

§ 187.— El medio hermano se encuentra incluido en la agravante1952.

2.4. Tío

§ 188.— El tío no está incluido en el catálogo de calificantes como circunstancia agravante

autónoma1953.

III. Ministro de algún culto, reconocido o no

§ 189.— Incurre en la agravante por abuso deshonesto el sacerdote que manosea a una niña1954.

IV. Encargado de la educación o guarda

4.1. Concepto de guarda

§ 190.— La expresión "encargado de la educación o guarda" se vincula a situaciones de hecho,

cuya apreciación queda librada al criterio de los jueces y a las circunstancias particulares de cada
caso1955.

§ 191.— La "guarda" abarca cualquier circunstancia social o de hecho por la cual el autor reo esté
obligado a tutelar al menor1956; pues el concepto de guardador no es jurídico, dado que sus deberes
no son solamente legales sino también sociales o de hecho1957; sin distinguir entre "guarda
transitoria o permanente"1958.

§ 192.— Al tener el guardador de hecho —sea en forma permanente o aun accidental— el cuidado
de la persona del menor, está obligado a cumplir con el deber de educarlo y vigilarlo o ampararlo, y
el que comete alguno de los delitos contra la honestidad con su conducta está violando gravemente
ese deber que lo obliga a velar moralmente por el menor, a favorecer la formación de su
personalidad y, por tanto, a no atentar contra ella1959.

§ 193.— Tal es el caso de las conductas que acontecen entre el autor que convive bajo el mismo
techo que la víctima —hija de su concubina— y a veces se queda solo con ella1960.

4.2. Guarda momentánea

§ 194.— Basta para configurar el delito de violación agravada por esta causal que la guarda sea
solamente momentánea, porque en ella se halla implícito el deber moral de asumir el amparo físico
y moral del incapaz, que se entrega con la confianza de que habrá de ser resguardado
debidamente1961.
§ 195.— No obstante, se ha sostenido que solamente se es "guardador" cuando se ejerce la
autoridad de un padre y se provee a la educación, habitación y cuidado material del menor con
permanencia, excluyéndose de este concepto un mero encargo momentáneo de vigilancia1962.

4.3. Diferencia

§ 196.— El concepto de encargado de la educación o guarda del art. 119, inc. b), CPen., no tiene
nada que ver con el término "guarda" que emplea el art. 72, inc. 3, CPen., ya que éste se refiere al
representante legal del menor o incapaz, en tanto que aquél se refiere simplemente a una situación
de hecho por la cual el menor queda a cargo del cuidado del reo1963.

4.4. Médico militar

§ 197.— Cometió abuso deshonesto agravado por ser encargado de la guarda de la víctima el
médico militar que, al atender a una paciente de 15 años de edad, alumna pupila de la Escuela de
Suboficiales del Ejército Argentino, la hizo acostar y sacarse la bombacha para someterla a
tocamientos inverecundos en la vagina diciéndole procacidades de contenido sexual1964.

4.5. Profesor de artes marciales

§ 198.— Reviste el carácter de encargado de la educación, en los términos del art. 119, primer y
último párrafo del CPen., el profesor de artes marciales que abusó deshonestamente de un menor
que tomaba clases regularmente con él1965.

4.6. Maestro

§ 199.— Incurrió en abuso deshonesto agravado por su condición de encargado de la educación el

reo que, siendo maestro de sexto grado, sometió a sus alumnos a manoseos inverecundos1966 y
también incurrió en el art. 119, párrafo primero y último párrafo en función del inc. b) la maestra
jardinera que sometió a varias de sus alumnas a lascivos tocamientos en sus zonas vaginales1967;
comete también este delito, agravado por su condición de encargado de la educación, el director de
un colegio que efectuó diversos tocamientos objetivamente impúdicos sobre alumnos menores de
edad, haciéndose tocar el pene por los menores, a quienes sentaba en sus rodillas con la excusa de
tomarle lección, sobre todo cuando dichos actos los efectuaba a solas en su despacho e inclusive los
besaba en la boca1968.

4.7. Niñera

§ 200.— Incurrió en abuso deshonesto agravado por esta causal la niñera que realizó tocamientos
impúdicos sobre un niño de 6 años1969.

4.8. Concubino

§ 201.— En general, el concubino de la madre de la víctima se encuentra atrapado por la calificante,

cuando actúa como jefe del hogar respecto de los hijos de su concubina1970; dado su condición de
encargado de la guarda (también llamado "guardador")1971.

4.9. Enfermero

§ 202.— No se consideró violación agravada por la calidad de guardador la cometida por un reo que
era un enfermero que accedió carnalmente a una paciente convaleciente1972.
V. Peligro de contagio de enfermedad sexual

§ 203.— Un elemento a tener en cuenta en la violación es el acceso carnal sin usar ningún tipo de
preservativo a modo de prevención de contagio de alguna enfermedad1973, máxime cuando las
víctimas de violación se enteraron a posteriori que el reo padecía HIV.

VI. Intervención de dos o más personas

§ 204.— Basta para configurar una violación agravada por este inc. d) la intervención de solamente
dos personas1974.

VII. Con armas

§ 205.— Incurre en esta agravante quien viola amenazando con un cuchillo a su víctima1975; el
policía que exhibió su arma reglamentaria obligando a una mujer a practicarle sexo oral1976; o el
imputado que usó un arma de fuego para someter a una mujer a practicarle sexo oral1977.

§ 206.— También incurren en violación agravada por el empleo de armas los reos que accedieron
carnalmente a las víctimas, empleando un arma y procurando que siempre uno de ellos oficiara de
campana1978.

§ 207.— De igual modo, incurren en violación agravada por el uso de armas —en concurso real con
robo con armas— los tres reos que ingresaron a un hotel de pasajeros y violaron a dos empleadas
amén de robar valores del lugar1979.

7.1. Arma presunta

§ 208.— Encuadra en el delito de abuso sexual con acceso carnal el imputado que amenazando con
poseer un arma de fuego obligó a la víctima a practicarle una fellatio in ore1980.

7.2. Arma inidónea

§ 209.— A tenor de los requisitos del famoso plenario "Costas, Héctor y otro" del 15/10/19861981,
muchos tribunales mantienen la idea de que el arma de fuego debe ser idónea y cargada para
perfeccionarse el delito de robo con armas; no obstante, dicha idoneidad no es aplicable al resto de
los delitos cometidos con armas —delitos sexuales, amenazas con armas, coacción, etc.—1982.

§ 210.— No obstante lo cual, alguna jurisprudencia ha sostenido que no corresponde aplicar la

agravante de violación con armas cuando en el caso de un arma de fuego no ha podido comprobarse
su idoneidad y carga1983, como, por ejemplo, en el caso donde no pudo secuestrarse el arma de
fuego ni se efectuaron disparos tampoco1984.

VIII. Integrante de fuerzas de seguridad

§ 211.— La calidad de policía agrava la pena al defraudar la confianza puesta por la sociedad al
armarlo en defensa de la seguridad pública1985.

§ 212.— Incurre en esta agravante el agente policial que fuera del horario de servicio fuerza a una
transeúnte a practicarle sexo oral1986; el cabo primero de la Policía Federal Argentina vestido con
uniforme y mediante el empleo de su arma reglamentaria intimidó a dos jóvenes, que circulaban por
la calle, introduciendo a una de ellas en un comercio donde la desvistió y se colocó un preservativo,
para accederla, en momentos en que fue detenido1987; un suboficial de la Policía Federal Argentina
que mantuvo relaciones sexuales consentidas con una menor1988.

IX. Menor de 18 años aprovechando la convivencia preexistente

9.1. Alcances

§ 213.— Se configura el extremo previsto en el art. 119, tercer párrafo, inc. f del CPen., cuando las
personas involucradas "cohabitan" dentro en una misma casa o habitación, y no dentro de un lote
con varias unidades funcionales, con la convivencia dentro de un mismo techo y no por la facilidad
de contacto entre los ocupantes de este tipo de estructuras edilicias que, por su estado de
precariedad o vetustez, puedan generar. De lo contrario carecería de sentido el espíritu de la norma
que prevé la agravante, puesto que dicho extremo podría verificarse en supuestos donde no
necesariamente las personas residan en estos inmuebles1989.

9.2. Casos

§ 214.— Incurrió en abuso deshonesto agravado por esta causal el reo que, siendo concubino de la
madre de una menor de 18 años, le introdujo reiteradamente sus dedos en la vagina por espacio de
un año aproximadamente, aprovechando que convivía en la misma casa1990, donde el hecho fue
doblemente calificado por su condición de guardador y por convivencia previa con la víctima1991.

§ 215.— También incurrió en abuso deshonesto agravado por su condición de persona conviviente
el reo que siendo tío de una niña de tres años la sometió a tocamientos vaginales y besos en la
boca1992.

§ 216.— Incurrió en violación agravada por esta causal el imputado que violó en dos oportunidades
a una niña aprovechando que convivía con ella previamente, dada su relación con la madre de la
niña1993, donde se procesó al reo por violación agravada por haber aprovechado la situación de
convivencia con la víctima. También incurrió en violación en grado de tentativa pero doblemente
calificada, por ser guardador y por la situación de convivencia preexistente —art.119, incs. b) y f),
CPen.—, el reo que, siendo concubino de la madre de una niña de 9 años, intentó introducirle el
pene en la boca a la niña1994.

§ 217.— No obstante, alguna jurisprudencia consideró que no incurre en la agravante de guardador

el concubino de la madre que le succionaba el pene al menor hijo de su concubina, pero incurre en
la agravante de convivencia del inc. f)1995.

9.3. Concepto de convivencia

§ 218.— La "convivencia" que requiere la agravante incluye, por ejemplo, al personal doméstico
cuando convive bajo el mismo techo que el reo —con cama adentro—, y el fundamento de la
agravante es que el autor se encuentra en una situación que facilita la comisión del hecho1996.

X. Concurrencia de dos o más calificantes

§ 219.— Perfectamente pueden concurrir, por ejemplo, dos circunstancias agravantes como ser
guardador (p. ej., concubino de la madre) y además calificado por la convivencia previa con la
víctima1997, siendo muy probable que la agravante de convivencia previa coincida con otras en
muchas ocasiones. También puede concurrir violación agravada por el parentesco —art. 119, inc. b)
— en concurso ideal con corrupción de menores agravada por ser la víctima menor de 13 años —
art. 125, segundo párrafo—1998. También puede concurrir abuso deshonesto agravado en función
de los incisos a) —grave daño en la salud de la víctima— y b) —parentesco o guarda—1999; o
pueden concurrir abuso deshonesto agravado por su condición de padre de la víctima —119, inc. b)
— y además conviviente —119, inc. f)—2000.

§ 220.— No obstante, alguna jurisprudencia ha considerado que sólo procede la causal de

convivencia del inc. f) y no la aplicación simultánea de la agravante de guardador del inc. b), por
ser el imputado concubino de la madre2001.

Art. 120.— (Texto según ley 25.087, art. 3; BO 14/5/1999) Será reprimido con prisión o reclusión
de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer
párrafo del art. 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez
sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la
víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente
penado.

La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias
previstas en los incs. a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del art. 119.

A. ESTUPRO

I. Generalidad

1.1. Advertencia preliminar

§ 1.— Aunque de modo bastante relativo, podemos decir que el tipo previsto por la ley 25.087 en el
art. 120 (aquí analizado) viene a ser un equivalente de lo que, en los textos anteriores, la doctrina
denominaba estupro, que consiste básicamente en mantener relaciones sexuales con una menor de
16 años cumplidos, aunque medie su consentimiento (pero si es inclusive menor de 13 años
cumplidos constituye directamente violación aunque medie su consentimiento). (Nota del director).

1.2. Bien jurídico

§ 2.— El legislador castiga en el estupro las conductas lesivas para la mujer cuando, por su
inmadurez, no tiene experiencia sexual suficiente que la proteja ante las variadas formas de
seducción erótica que puede emprender un varón experimentado2002, de lo que se infiere que el
bien jurídico protegido por la norma es la inmadurez sexual de la víctima, según la propia letra de la
norma (redacción introducida por la ley 25.087) y es lo que con anterioridad a la reforma de la ley
25.087 se denominaba mujer honesta, vale decir que si la víctima ya tenía experiencia sexual previa
no se tipifica el delito.

§ 3.— De allí que la figura exija una conducta seductora del reo para que la víctima (inmadura
sexualmente) acceda a tener relaciones carnales2003.

§ 4.— Si bien la norma no lo aclara se sobreentiende que el sujeto pasivo es siempre una mujer y el
sujeto activo un varón (experimentado sexualmente como para ser capaz de seducir), dado que otra
combinación sexual tipificaría quizá la corrupción de menores y no el estupro propiamente dicho.
(Nota del director).

1.3. Diferencia con la violación

§ 5.— En el delito de violación, el bien jurídico protegido es la libertad individual relacionada con
el sexo (libertad sexual), en tanto que en el estupro se vulnera siempre la honestidad de la víctima,
hoy llamada inmadurez sexual2004.

§ 6.— 1.3.1. Estupro violento. No existe el estupro violento, dado que si el reo utilizó fuerza o
intimidación para penetrar a la víctima estamos ante el delito de violación2005.

1.4. Denuncia posterior

§ 7.— El estupro es igualmente perseguible penalmente, aunque la denuncia penal se realice con
posterioridad a que la víctima haya cumplido los 16 años2006.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 8.— 2.1.1. Edad típica de 13 a 16 años. El delito de estupro del art. 120, según ley 25.087, castiga
a quien se aprovecha de una persona que cumplió ya los 13 años pero todavía no cumplió los 16
años, y que además presenta la inmadurez sexual lógica de dicha edad, entonces la seduce y logra
así penetrarla con su consentimiento, ya sea por vía vaginal, por vía anal o por vía oral2007.

§ 9.— En otras palabras, para la configuración del estupro la nueva ley 25.087 exige que la víctima
tenga trece años ya cumplidos y que todavía no haya cumplido sus dieciséis años, que además sea
sexualmente inmadura —como es lógico para una persona de dicha edad—, y que exista
seducción2008.

§ 10.— Si la víctima tiene ya los dieciséis años cumplidos y presta pleno consentimiento para el
acto sexual, la injerencia punitiva del Estado sólo podrá justificarse en forma excepcional2009.

§ 11.— En otros términos, resulta impune el mero contacto sexual libremente consentido por quien,
habiendo cumplido los 13 años de edad, posee además conocimientos y madurez indispensables
para comprender con plenitud las consecuencias de su acto2010.

§ 12.— 2.1.2. Sexo de la víctima de estupro. Tradicionalmente se entendió que solamente podía ser
víctima de estupro una mujer y autor un varón2011.

§ 13.— No obstante lo cual, a partir de la poco clara redacción del art. 120, según ley 25.087,
recientemente se ha sostenido que tanto una mujer como un varón pueden ser víctimas de
estupro2012. Sin embargo, queremos dejar en claro que si el imputado es del mismo sexo que la
víctima, podríamos estar ante un caso de corrupción de menores debido a la gravedad que tienen las
relaciones homosexuales por seducción con una víctima tan joven e inmadura sexualmente y su
clara idoneidad para desviarla del recto sentido sexual. (Nota de la redacción).

§ 14.— 2.1.3. Sexo del estuprador. Tradicionalmente se entendió que solamente podía ser víctima
de estupro una mujer y autor un varón2013.

§ 15.— No obstante lo cual, a partir de la poco clara redacción del art. 120, según ley 25.087, algún
sector ha sostenido que tanto un varón como una mujer pueden ser autores del delito de estupro,
pero queremos dejar en claro que si el imputado es del mismo sexo que la víctima, podríamos estar
ante un caso de corrupción de menores, debido a la gravedad que tienen las relaciones
homosexuales por seducción con una víctima tan joven e inmadura sexualmente y su idoneidad para
desviarla del recto sentido sexual (Nota de la redacción).

§ 16.— 2.1.4. Edad del estuprador. Si bien no registramos antecedentes jurisprudenciales que
aclaren específicamente la edad que debe tener el autor del delito de estupro, entendemos que debe
tratarse de una persona mayor de 21 años cumplidos, que es el límite de mayoría de edad que marca
el Código Civil, y porque además sólo a partir de dicha edad podría llegar a tener el autor la
madurez e idoneidad suficiente como para seducir a su víctima.

§ 17.— Así, se dijo que comete el delito de estupro quien, siendo mayor de edad, mantuvo
relaciones carnales con una niña de catorce años, quien quedó embarazada2014.

§ 18.— 2.1.5. Día del cumpleaños. Si la víctima de estupro fue abusada justo el día en que cumplía
los dieciséis años de edad —o quince años antes de la reforma de la ley 25.087— cabe condenar al
imputado, dado que los plazos se cuentan a partir de la medianoche conforme manda el art. 77 del
CPen.2015.

§ 19.— Si fue el autor de un delito quien lo cometió justo el día en que cumplía la mayoría de edad,
también puede ser perfectamente condenado penalmente por dicho delito, conforme la manda de los
arts. 24 y 128 del CCiv.2016.

2.2. Inmadurez de la víctima

§ 20.— Aun cuando en la actual redacción de la figura —ley 25.087— se mutó el concepto de
"honestidad" por el de "inmadurez sexual", es interesante recoger las disputas interpretativas sobre
el particular, al tratarse de factor dirimente en la tipicidad de la conducta. (Nota del director).

§ 21.— Para un sector de la jurisprudencia, la víctima de estupro se presumía como "mujer

honesta", y quien alega su deshonestidad debe probarlo2017. A contrario sensu, se ha sostenido que
la honestidad de la víctima en el delito de estupro no se presume, sino que debe ser materia de
prueba por quien acusa2018.

§ 22.— Actualmente la disputa sobre el concepto de "honestidad" parece haber sido zanjada, ya que
a efectos de configurar este delito resulta indispensable la prueba de la obtención viciada del
consentimiento en razón de un estado de inmadurez sexual de la víctima que, si bien puede resultar
habitual en personas de entre 13 y 16 años, no corresponde que sea presumido2019.

§ 23.— Si bien existen distintos parámetros para apreciar la honestidad del sujeto pasivo, todos se
refieren a la inexperiencia sexual, lo cual no implica desconocimiento de la sexualidad, sino
ausencia de experiencia práctica en ese ámbito2020. En un reciente caso en el que una niña de
catorce años quedó embarazada, se dijo que por su edad la ley la presume como desconocedora de
las consecuencias del acto, debiendo responder el imputado por el delito de estupro2021.

2.3. Virginidad

§ 24.— Otro tópico arduamente discutido con respecto a la condición de la víctima era la virginidad
como expresión de la "honestidad".

§ 25.— Un sector jurisprudencial sostenía que una mujer no deja de ser honesta por el hecho de no
ser virgen2022, ya que el tipo penal no requiere la virginidad de la víctima como condición esencial
para su configuración2023.
§ 26.— Otro sector, en cambio, apoyaba que la pérdida de la virginidad previamente implica que la
víctima automáticamente deja de ser mujer honesta a los efectos del art. 120, CPen.2024; incluso la
interpretación del concepto "honestidad" sobre la mujer permitía reparar en el esfuerzo que puso
para no efectuar el acto sexual2025.

2.4. Víctima violada previamente

§ 27.— También se ha considerado que una mujer que fue violada puede ser luego víctima del
delito de estupro, dado que no pierde por ello su honestidad2026.

2.5. Acceso carnal

§ 28.— Para que se configure el acceso carnal del delito de estupro no se requiere que se cumpla el
acto fisiológicamente perfecto o completo, bastando que haya penetración2027.

2.6. Tipicidad

§ 29.— 2.6.1. Relación de preeminencia. A modo de ejemplo, podemos decir que se consideró
incurso en el delito de estupro el sujeto de 36 años de edad que mantuvo relaciones consentidas con
una niña de 13 años, a quien pasaba a buscar al colegio con su camioneta2028. Se dijo allí que es en
función de esa diferencia de edad y que la niña estaba deprimida, que se configura la relación de
preeminencia.

§ 30.— 2.6.2. Sexo oral. Incurre en estupro —en concurso ideal con corrupción de menores— el
imputado que obliga a una menor de 13 años a practicarle sexo oral, amén de penetrarla contra
natura y fotografiarla durante tales actos, con su consentimiento2029.

§ 31.— 2.6.3. Multiplicidad de actos. La reiteración de actos de estupro no multiplican el delito —

no hay concurso real ni ideal alguno— dado que cada acto carnal representa la secuela del anterior,
subordinados todos a un mismo estado de seducción que aprovecha el delincuente y que representa
la lesión del mismo bien jurídico con respecto a la misma persona2030.

2.7. Atipicidad

§ 32.— 2.7.1. Libre consentimiento. La simple relación sexual —libremente consentida— con
persona mayor de 12 años (ahora de 13) en nuestro país nunca fue delito; por el contrario, el Código
Tejedor de 1886 exigía que, además, exista seducción de mujer virgen. Y en el Proyecto de 1891 —
que fue el que estableció la fórmula legal vigente en el Código Penal hasta la sanción de la ley
25.087— se requería que la víctima sea mujer honesta, exigencia que se entendía comprensiva de la
necesidad de seducción por parte del autor2031.

§ 33.— 2.7.2. Por madurez sexual. No queda comprendido en este tipo legal la conducta de quien
accede a ser penetrada sin haber mediado ninguna forma de acoso seductor2032.

§ 34.— También es atípica la conducta del reo si la mujer víctima le efectuó manoseos
provocativos2033, o si el menor sale de su casa a la hora que quiere, frecuenta los lugares que desea
y duerme en casa extraña2034, si la víctima de 14 años presuntamente ejercía la prostitución2035.

§ 35.— Resulta atípica la relación sexual consentida con una menor si de la prueba pericial surge
como primera evidencia que al momento del examen médico —practicado cuatro días después del
hecho— la víctima presentaba desfloración de antigua data y que los exámenes psiquiátricos y
psicológicos permitieron determinar la madurez psicosexual de la menor2036.
§ 36.— En caso de duda del tribunal sobre la honestidad de la presunta víctima, no puede haber
condena por estupro2037.

§ 37.— 2.7.3. Incesto. En nuestro país el incesto no es punible, pero sí constituye una circunstancia
calificante si el acceso carnal constituye delito2038.

§ 38.— 2.7.4. Iniciativa sexual de la víctima. No se tipificó la figura de estupro en un caso donde la
mujer llevó la iniciativa para realizar el acto sexual en forma totalmente voluntaria, dado que carece
de honestidad2039.

§ 39.— 2.7.5. Anticonceptivos. El uso de elementos anticonceptivos (para evitar embarazos no

queridos), de prevención de contagios venéreos, o de cualquier otro tipo, revelaría madurez sexual,
o, por lo menos, conocimientos acerca de la sexualidad incompatibles con el aprovechamiento
exigido por el tipo2040.

2.7.6. Preferencias latentes

§ 39a.— El hecho de que existan preferencias sexuales latentes no implica madurez sexual, máxime
cuando el hecho fue la primera experiencia sexual del menor, tal como lo tuvo por probado el
tribunal, atento no sólo los dichos del niño en la Sala Gessell, sino por lo afirmado por su terapeuta
particular, por el estudio ginecológico u en la marcada diferencia de edad entre víctima y victimario,
actitudes de la víctima con posterioridad al delito, y principalmente la falta de práctica sexual2041.

III. Causas de justificación

3.1. Error de tipo

§ 40.— Se absolvió por error de tipo al imputado que mantuvo relaciones consentidas con una
menor que tenía 13 años cumplidos, pensando que tenía mucha mayor edad2042.

§ 41.— No obstante, fue rechazado el error de tipo (o de hecho) esgrimido por un acusador que
mantuvo relaciones sexuales consentidas con una niña que tenía 14 años cumplidos, alegando que
pensó que tenía al menos 16 o 17 años, dado que la conocía perfectamente por haber sido pareja de
la hermana de la víctima2043.

3.2. Error de prohibición

§ 42.— Se absolvió por error de prohibición al inculpado que mantuvo relaciones sexuales con una
niña que tenía 13 años cumplidos, en la creencia de que esas relaciones sexuales no eran delictivas,
si la propia mujer las aceptaba de buen grado, y teniendo en cuenta la deficitaria personalidad del
encausado2044.

§ 43.— No obstante lo cual, en otro caso se rechazó el error de prohibición alegado por el reo que
mantuvo relaciones sexuales consentidas con las hijas de su concubina (de edades comprendidas en
la norma) arguyendo que desconocía que ello fuere delito. Se dijo allí que el acusado posee
instrucción primaria y residió más de cinco años en esta Capital antes de seducir a las víctimas, de
allí que el prolongado contacto con una sociedad urbana y el acceso normal a los medios de
comunicación tornaba imposible el desconocimiento alegado de la norma2045.

3.3. Duda sobre la edad de la víctima

§ 44.— Si el imputado obró con duda sobre la edad de la víctima e igualmente se ejecuta el acto,
tendremos que contentarnos con la culpa, o sea, se lo pena por la figura culposa si ésta existe en la
ley —no hay estupro culposo—2046.

§ 45.— En cambio, si el tribunal duda sobre la edad real de la víctima, por carecer de
documentación al respecto, y más allá del informe médico forense que brinda una edad aparente o
estimativa, la duda debe resolverse a favor del imputado aceptando que obró amparado por error de
tipo2047; igualmente, se debe resolver a favor del reo, aceptando que obró amparado por error de
tipo, si no hay pruebas sobre la edad aparente de la víctima a la fecha del hecho, ocurrido tres años
atrás2048.

3.4. In dubio pro reo

§ 46.— En virtud del principio in dubio pro reo, debe tenerse por cierto que el inculpado obró
amparado por un error de tipo con relación a la edad de la víctima, a quien la creyó mayor de la
edad que tenía2049.

IV. Autoría y participación

4.1. Participación

§ 47.— 4.1.1. Omisión. Incurrieron en participación por omisión en el delito de estupro los padres
de una menor que nada hicieron para hacer cesar la permanencia de la niña en la residencia del
estuprador2050; y también el padre que autorizó que el inculpado continuara en su propia casa, en
su lecho y en su tálamo el proceso de seducción de su hija2051.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Abuso sexual

§ 48.— La diferencia entre el delito de estupro —art. 120, CPen.— y el abuso sexual —art. 119,
CPen.— radica en considerar siempre ineficaz el consentimiento de la víctima menor de 13 años; la
ley exige como requisito típico que exista aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima;
resultando en consecuencia impune el mero contacto sexual libremente consentido por quien,
habiendo cumplido los 13 años de edad, posee además los conocimientos y madurez indispensables
para comprender con plenitud las consecuencias de su acto2052.

5.2. Corrupción de menores

§ 49.— Encuadra en el delito de estupro en concurso ideal con corrupción de menores la conducta
del imputado que mantuvo sexo anal y oral con una niña de trece años y la fotografió desnuda
durante tales actos2053.

B. AGRAVANTE. ESTUPRO CALIFICADO

I. Procedencia

1.1. Padre

§ 50.— Cometió estupro calificado por su condición de padre de la víctima el reo que tuvo la
primer relación sexual con su hija cuando ésta tenía 14 años de edad, conducta que se habría
repetido varias veces2054.
1.2. Guardador

§ 51.— Se consideró incurso en estupro calificado por su condición de guardador el reo que
mantuvo relaciones sexuales consentidas con las hijas de su concubina2055.

Art. 121.— (Derogado por la ley 25.087, art. 4; BO 14/5/1999).

Art. 122.— (Derogado por la ley 25.087, art. 4; BO 14/5/1999).

Art. 123.— (Derogado por la ley 25.087, art. 4; BO 14/5/1999).

Art. 124.— (Texto según ley 25.893, art. 1; BO 26/5/2004) Se impondrá reclusión o prisión
perpetua, cuando en los casos de los arts. 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida.

I. Requisitos

§ 1.— Para que se configure la hipótesis del art. 124 la muerte debe resultar como consecuencia de
la violencia puesta para perpetrar el acto sexual, aunque el agente no haya querido la muerte de la
víctima, pues es esta última circunstancia la que califica el delito2056 y no se configura si, por
ejemplo, el reo estranguló a la víctima después de violarla2057.

§ 2.— Se entiende que el art. 124 del CPen. no es limitativo y no distingue, en los casos del art. 119
—violación—, bastando que resulte la muerte de la persona ofendida, ya sea como consecuencia del
acto sexual en sí mismo, como también si la muerte se produce por la fuerza ejercida para llegar al
acto sexual2058.

§ 3.— Se ha entendido que el resultado muerte contemplado en el art. 124 del CPen. abarca tanto el
dolo eventual como el dolo indirecto del autor2059. También abarca el resultado preterintencional,
es decir, cuando no hubo ni dolo directo ni eventual de los autores que tomaron del cuello a la
víctima para violarla y ello le provocó la muerte por estrangulamiento2060.

II. Procedencia

§ 4.— Encuadra en el delito de violación seguida de muerte (arts. 45 y 124 en función del art. 119,
CPen.) el accionar de los imputados que en su calidad de empleados de limpieza del club, tras haber
accedido carnalmente mediante violencia a la víctima, le dieron muerte por estrangulamiento, y
arrojaron su cuerpo en una cámara subterránea del edificio2061.

§ 5.— La acción de colocar un almohadón obstruyendo las vías aéreas a una joven de la que sabía
estaba afectada por asma crónica comporta crear las condiciones de un resultado que no podía dejar
de preverse. Lo antedicho no resulta definitorio a los fines de la solución del caso, porque la norma
en que se subsume la conducta no distingue cuál es la causa de la muerte, ni cuál es el componente
subjetivo que hace a la culpabilidad (dolo, culpa y aun el caso fortuito)2062.

III. Autoría y participación

§ 6.— Resultan coautores del delito de violación seguida de muerte del art. 124 ambos imputados
que, en su afán de violar a la víctima, la tomaron del cuello provocándole la muerte por
estrangulamiento2063.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Homicidio

§ 7.— En general se encuadra en el delito de homicidio simple y violación la acción del procesado
que decidido a matar a la víctima y antes de que esto ocurriera, la accedió carnalmente, vía anal,
produciéndole importantes lesiones luego de lo cual le produjo la muerte violenta por
estrangulamiento2064.

4.2. Robo

§ 8.— La conducta de los imputados ha consistido en la ejecución de un apoderamiento ilegítimo de

cosas muebles totalmente ajenas perpetrado mediante la utilización de violencia física en las
personas, incrementada por el uso de armas de fuego. A ello debe agregarse un plus en la conducta
de los imputados consistente en el sometimiento sexual de la mujer, que constituye un hecho
independiente del anterior. De tal suerte el tipo básico del robo, en el primer tramo, sufre un
desplazamiento hacia la figura del art. 166, inc. 2º del CPen., por el uso de armas. El segundo tramo
encuadra en las previsiones del art. 119, párrs. 3º y 4º del CPen., habiéndose probado el acceso
carnal por vía vaginal, constituyendo un hecho plenamente independiente de todo lo anterior,
debiéndose calificar respecto del imputado como abuso sexual con acceso carnal agravado por el
número de personas y por el uso de armas, ambas agravantes en concurso ideal2065.

Capítulo III*

Art. 125.— (Texto según ley 25.087, art. 5; BO 14/5/1999) El que promoviere o facilitare la
corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será
reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años.

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece
años.

Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años,
cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o
persona conviviente o encargada de su educación o guarda.

• La rúbrica de este capítulo "Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor" fue derogada por
ley 25.087, art. 1, apart. 2.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico protegido por la norma es el desarrollo normal de la sexualidad2066; y se

protege el candor, la inocencia o la ineptitud por falta de madurez mental para entender el
significado fisiológico del acto2067.

§ 1a.— También se acepta que se trata de un delito que atenta contra el derecho de las personas que,
en razón de su edad no han alcanzado la plena madurez física, psíquica y sexual, a no ser sometidos
a tratos sexuales anormales en sus modos, cuya práctica puede en el futuro impedirles tomar
decisiones de índole sexual carentes de deformaciones. Es el derecho que los menores de edad
tienen al libre desarrollo de su personalidad, particularmente en el aspecto sexual2068.

1.2. Concepto y diferencia con violación, estupro y abuso deshonesto

§ 2.— La diferencia entre los delitos de violación, estupro y abuso deshonesto, por una parte, y el
delito de corrupción, por otra, no reposa tanto en los hechos que los configuran, como en los
alcances morales y sociales, pues aun siendo idénticos los actos, sólo habrá corrupción cuando
intervenga como elemento concurrente la perversión sexual, la depravación o degradación en las
relaciones de ese género2069; y es precisamente en esa depravación o degeneración que radica la
esencia del delito de corrupción, en la cual todos coinciden y a partir de la cual se plantean también
los tres diferentes enfoques. Unos dicen que basta el peligro potencial de que la víctima adquiera
esa degeneración o depravación para que se configure el delito, aunque el reo no la haya querido
transmitir, sino simplemente satisfacer sus depravados instintos momentáneamente. Otros dicen que
el reo debe tener la intención deliberada (dolo directo) de transmitir su degeneración a la víctima,
para seguir cometiendo con ella tales actos degenerados en el futuro. En tanto que otros, más allá de
estos dos enfoques y desde otro enfoque, exigen que la víctima efectivamente haya sufrido secuelas
que la puedan desviar de la recta y normal sexualidad.

§ 3.— La corrupción importa la depravación o lujuria de la conducta sexual, que puede consistir en
la perversión de la ejecución de los actos sexuales o en la precocidad2070, como, por ejemplo, que
los actos depravados promuevan o faciliten una notoriamente extemporánea irrupción de la víctima
en aspectos de la sexualidad2071.

1.3. Concepto de persona ya corrompida

§ 4.— La corrupción típica es el estado en el que se ha deformado el sentido naturalmente sano de

la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución —con respecto a la edad de la víctima—, sea
porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal —para su propia conducta— la depravación de
la actividad sexual2072.

1.4. Naturaleza de la acción

§ 5.— El delito de corrupción de menores es de acción pública y no protegido por el strepitus fori
del art. 72, CPen.2073.

1.5. Denuncias falaces

§ 6.— Lamentablemente, existe una cierta tendencia a la imputación maliciosa por parte de alguno
de los cónyuges separados a denunciar falsamente la comisión de este delito al otro, y sin importarle
las graves consecuencias que penal y civilmente acarrea. Por ello, se ha sostenido que si la
imputación contra el padre de la niña se sustenta solamente en un informe aislado, desvirtuado por
el resto de los informes médicos, que inclusive dicen que el imputado no presenta ninguna
desviación sexual que pueda llevarlo a cometer tales atrocidades, entonces debe desestimarse la
versión de abuso sexual y sobreseer al imputado, debiendo otorgarse al mismo un régimen de
visitas2074.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo
§ 7.— Existen tres enfoques jurisprudenciales a los fines de dar por configurado este delito. El
primero exige la intención deliberada de corromper a la víctima para servirse a futuro de ella (dolo
directo); el segundo sostiene que basta la mera posibilidad o peligro potencial de que la víctima se
corrompa a consecuencia del hecho; y, por último, el tercero exige que la víctima efectivamente
haya sufrido secuelas psicológicas reales que tuerzan sus instintos sexuales a consecuencia del
hecho.

§ 8.— Lógicamente estas posturas están vinculadas entre sí (Nota del director).

2.1. La intención deliberada de corromper a la víctima para servirse a futuro de ella

§ 9.— Para que se configure el delito de corrupción de menores, debe darse la finalidad de desviar
los instintos sexuales de la víctima, ya que de lo contrario no se tipifica el delito2075. El resultado
corruptor debe estar contenido en la intención del autor, siendo imprescindible el dolo directo, esto
es que el agente no sólo busca satisfacer sus propios deseos, sino que además piensa obtener
satisfacción de la posterior actividad corrompida de la víctima2076.

§ 10.— En pos de esta postura se consideró incurso en corrupción de menores a quien realizó actos
de seducción, manoseos y besos sobre un menor, ya que tales actos son idóneos para comprometer
la evolución normal de la personalidad sexual masculina del menor, dado que lentamente iba
modelando su psiquis en etapas sucesivas de acercamiento a fin de depravarlo, para así tener con
quien saciar su anormalidad sexual2077.

§ 11.— Dentro de la misma visión encaja el accionar del imputado que introdujo su órgano sexual
en la boca de su hija, y lo apoyó en la vagina y glúteos, realizando tocamientos inverecundos, toda
vez que tales actos son sin lugar a dudas tendientes a la alteración del desarrollo psicosexual de la
menor2078, o quien con pleno conocimiento de su accionar se propuso desviar el desarrollo sexual
de las menores, mediante tocamientos en pechos, glúteos y zona vaginal de sus hijas,
coaccionándolas tanto en forma psicológica como física para lograr la plena corrupción de las
víctimas según el plan del autor2079.

§ 12.— Incluso se ha sostenido que el propio verbo "promover" usado por la norma implica una
intención de corromper a futuro a la víctima, siendo irrelevante que la misma finalmente no se
concrete2080. También encuadra en este enfoque la conducta de quien reiteradamente exhibía
películas pornográficas a la menor a la vez que la manoseaba, lo que revela que la finalidad no se
agotaba con el abuso sexual, sino que perseguía un fin mayor que es la corrupción de la menor2081.
La conducta del inculpado que introducía sus dedos en la vagina y ano de sus tres hijos ha sido
considerada idónea para desviar de sus cauces naturales el instinto sexual de los menores,
haciéndose hincapié en que la criminalidad de la figura reside en el peligro de que la conducta
pueda corromper a la víctima2082.

§ 13.— En virtud de esta misma visión, en cambio, no se consideró incurso en corrupción de

menores al imputado que sometió a una menor a manoseos en sus partes pudendas y relaciones
sexuales simuladas, o sea, movimientos propios del coito pero sin penetración sexual, dado que sólo
quiso satisfacer su propia libido y no buscó la depravación del sujeto pasivo. Por ello se calificó el
hecho simplemente como abuso deshonesto2083.

§ 14.— Tampoco se consideró incurso en este delito al médico militar que sometió a indebidos
tocamientos vaginales a una cadete, porque se dijo que no tuvo el reo la intención de modificar su
sexualidad o moralidad, tratándose de un mero acto libidinoso aislado2084 o quien no buscó como
fin corromper a la víctima, sino satisfacer sus propios deseos2085.
§ 15.— Cualquier conducta sexual por mínima que sea puede desviar el desarrollo sexual de un
menor, razón por la cual deviene necesario acreditar el dolo de corromper por parte del autor2086.

§ 16.— En consecuencia, no encuadra en esta figura el imputado que violó a la menor hija de su
concubina, si no actúa movido por un fin distinto a dar rienda suelta a sus deseos momentáneos, sin
intención de repetición en la misma perjudicada2087 o quien le exhibió su pene a sus hijas,
masturbándose y sometiéndolas a tocamientos impúdicos debe ser calificado simplemente como
abuso deshonesto y exhibiciones obscenas, dado que la figura de la corrupción debe ser reservada
para casos de gravísimas prácticas deliberadas en las cuales la finalidad de condicionar o
predisponer el sentido sexual de la víctima sea determinante, y por ello, por lo general, el violador,
el estuprador, el abusador deshonesto o el exhibicionista no son al mismo tiempo promotores o
facilitadores de la corrupción ajena2088.

2.2. Peligro potencial e idoneidad del acto para producirla

§ 17.— Para una segunda visión, esta figura no es de resultado sino de peligro, por lo cual la
criminalidad reside en el peligro de que la conducta del autor corrompa, o mantenga en la
corrupción a la víctima2089 y se consuma con el acto idóneo para depravar, sin que sea requerido
que la víctima se corrompa, bastando con el peligro de que ello ocurra2090.

§ 18.— No es necesaria la verificación de una efectiva corrupción de la víctima, sino tan sólo la
comprobación de que la conducta ha sido idónea para promoverla o facilitarla2091, que los actos
tengan entidad objetiva suficiente para provocar el desvío en el desarrollo sexual de la menor2092;
pues el núcleo del delito no es "corromper" sino "promover o facilitar la corrupción", bastando que
los actos de obscenidad sexual sean capaces de mover hacia la corrupción a la víctima, para dar por
consumado al delito en todos sus elementos, sin que se requiera que la víctima llegue a la
corrupción2093.

§ 19.— En virtud de este enfoque, se consideró incursa en corrupción de menores la acción del
imputado que le succionó el pene (fellatio in ore) a un niño de 12 años2094, también al reo que
junto a un joven de 15 años se practicaron actos de fellatio in ore mutuamente, caso donde dijo el
tribunal que tales conductas, máxime siendo ambos del mismo sexo, tienden a la alteración
antinatural de las condiciones en que el acto sexual debe realizarse, pudiendo dejar huella psíquica
deformante o perversa, excitando sus sentidos e inclinándolos a la realización de prácticas
viciosas2095. En igual sentido, se ha interpretado a los prolongados actos libidinosos con una niña
de 7 años, tocamientos impúdicos reiterados en senos, cola y vagina, colocación del pene entre sus
piernas y haberla obligado a besarle el mismo como idóneos para mover hacia la corrupción a la
víctima, no siendo necesario que ello efectivamente ocurra2096.

§ 20.— Configura esta conducta punible la acción de masturbar a un menor2097, o quien efectuó
caricias repetidamente sobre una niña de catorce años hasta llevarla al orgasmo, actos cometidos por
espacio de un año2098, o quien es sorprendido por la policía mientras le succionaba el pene a un
menor de 16 años; en este último caso se concluyó que la conducta tenía entidad para torcer el
sentido natural y sano de la sexualidad, despertando prematuramente bajos instintos, con posibilidad
de dejar graves secuelas condicionantes de su conducta futura2099.

§ 21.— También incurrió en corrupción de menores el reo que intentó penetrar a un varón, lo que
no pudo concretar por problemas de erección y eyaculación, y en este caso dijo el tribunal que el
solo contacto del cuerpo de dos varones con el propósito de que uno de ellos realice la penetración
basta para impregnar la conducta de perversidad sexual, y tal conducta es apta para desviar del sano
instinto sexual a un menor, o bien mantenerlo en la anormalidad2100; quien introduce su dedo en la
vagina de una niña pequeña2101; y aquel que obligaba reiteradamente a dos niñas de 6 y 8 años a
lamer su miembro2102; o introducir los dedos en los genitales de la menor víctima2103; o la
introducción del pene en la boca de una menor de 6 años, acto idóneo para producir una honda
perturbación psíquica a la víctima, excitando sus sentidos e inclinándola a prácticas viciosas, no
obstante su poca edad2104. En todos los casos, el estudio psiquiátrico concluyó en que los actos
perversos perpetrados sobre un niño de sólo 3 años tienen entidad suficiente para desviar el
desarrollo sexual del menor2105.

§ 22.— 2.2.1. Conductas consideradas inidóneas. No se consideró incurso en corrupción de

menores el padre que efectuó tocamientos impúdicos en los pechos, glúteos y zona vaginal de la
hija —7 años al iniciarse el acoso— introduciendo sus manos por debajo de su ropa interior, y en
una oportunidad la constriñó a tocarle el pene, inclusive se desnudaba junto a ella, efectuándole
frotamientos hasta llegar al orgasmo; pues tales actos no habían tenido suficiente capacidad e
idoneidad para torcer prematuramente el instinto sexual de la víctima2106.

§ 23.— Tampoco se consideró, en principio, idóneo para corromper un único hecho del padre sobre
su hija menor de edad2107, ni el juego inventado por el acusado donde hacía subir sobre sus
genitales a dos niñas de 8 años, aprovechando para efectuarles tocamientos impúdicos2108.

2.3. Secuelas psicológicas reales en la víctima

§ 24.— En virtud de esta visión, la corrupción de menores demanda que los actos exteriorizantes
sean cometidos con seducción y para satisfacer los deseos propios, mientras las víctimas son
menores de edad, especialmente ante la secuela que generan en la personalidad2109. Así, por
ejemplo, se considera que incurre en la conducta típica quien introduce el pene en la boca de su hija
y se lo apoya en la vagina y glúteos, realizando tocamientos inverecundos, actos sin duda tendientes
a alterar el desarrollo psicosexual de la menor, que le provocaron un alto impacto emocional y le
dejaron una evidente secuela psíquica deformante agravada por su incipiente personalidad en
formación2110; y también donde además el informe médico revela compromiso de la evolución
psicosexual de la niña de 13 años que mantuvo relaciones con el concubino de su madre2111.

§ 25.— También se ubica en el mismo contexto al caso del portero de jardín de infantes que
introducía sus dedos en las partes pudendas de las niñas de 5 años, en presencia de otras niñas e
inclusive les exhibió su miembro viril, conducta que, según los informes médicos, ha calado en la
sexualidad de las niñas2112.

§ 26.— En virtud de este enfoque, en cambio, ha mutado la calificación de corrupción de menores

por abuso deshonesto, dado que no se acreditó la existencia de secuelas en la víctima que, por su
entidad, pudieran convalidarla2113.

§ 27.— Tales son los casos del imputado que en un juego inventado colocó boca abajo a un niño de
6 años, le quitó las prendas y refregó su pene sobre las nalgas, ya que aun cuando el menor no haya
podido captar el verdadero significado de la acción, la corrupción tiene lugar en circunstancias de
mayor gravedad, cuando se altera el sentido natural y sano de la sexualidad. Por ende, se calificó el
hecho simplemente como abuso deshonesto2114, o quien manoseó a una niña de 10 años de edad y
tomándole fuertemente la mano la condujo hacia sus genitales, dado que el informe psicológico
forense indicó que no se detectaron alteraciones o desviaciones de su sexualidad, por lo que se
calificó el hecho como abuso deshonesto2115, o quien aproximó su pene a una niña y eyaculó sobre
ella, conducta ésta que no revela idoneidad para deformar la recta conducta sexual de la víctima,
más allá de producir algunas consecuencias dañosas para el psiquismo de la menor2116, ni tampoco
fue considerada corrupción de menores la conducta de la maestra jardinera que realizaba
tocamientos impúdicos a algunas de sus alumnas, dado que no se ha probado que dichas acciones
puedan afectar el desarrollo sexual de las niñas2117.
2.4. Enfoque intermedio

§ 28.— La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires efectuó un enfoque intermedio de la

cuestión, al decir que el delito de corrupción de menores no requiere que se produzca la concreta y
efectiva corrupción de la víctima, pero tampoco basta con la pura actividad de ejecutar actos
idóneos para corromper2118.

2.5. Momento consumativo

§ 29.— La corrupción de menores se consuma con el acto idóneo para depravar, aunque la víctima
finalmente no se corrompa2119, ya que es una figura de mera actividad que se consuma con la
realización de actos objetivamente idóneos para depravar2120.

2.6. Habitualidad o reiteración de acto contra la víctima

§ 30.— La reiteración de los actos depravados no es un elemento necesario de la figura en cuestión,

si con base en un solo hecho (en el caso la penetración anal de una niña de 4 años) puede inferirse la
depravación del reo2121.

§ 31.— No obstante lo cual, también se ha sostenido que si bien el delito de corrupción de menores
no requiere la reiteración de actos ni la habitualidad del autor, muchas veces la proyección
corruptora sólo puede alcanzarse a través de un trato sexual frecuente y cotidiano, siendo por ende
atípicos los actos de mero desfogue heterosexual ocasional, como quien se hizo practicar en un
coche una fellatio in ore libremente consentida por una mujer de 16 años2122.

§ 32.— Para algún antiguo consenso judicial los abusos deshonestos por seducción y para satisfacer
deseos propios ejercidos con menores de edad están comprendidos entre los actos de corrupción que
prevé y reprime el art. 125, CPen.2123 y precisamente este criterio fue recientemente aplicado en
un caso donde el imputado practicó este tipo de actos con una menor, hija de su concubina, y donde
no se pudo comprobar ningún tipo de violencia vaginal ni anal2124.

§ 33.— A modo de ejemplo, podemos decir que se consideró incurso en corrupción de menores el
encausado que besó a una niña de 7 años en su boca y vagina y la obligó a mantener sexo oral2125,
los actos de homosexualidad sobre un menor de 12 años2126, las caricias efectuadas repetidamente
sobre una niña de 12 años hasta llevarla al orgasmo2127, los frotamientos de masturbación contra
los glúteos de una menor2128, los tocamientos, caricias y roces que hizo a un niño de 12 años,
máxime siendo ambos del mismo sexo2129, el portero de colegio que mediante regalos logró que
las menores fuera del horario de clases le acariciaran su pene y se lo succionaran, a la vez que les
manoseó los glúteos, senos y vulvas a algunas alumnas2130, los manoseos, roces y caricias para
satisfacer los apetitos sexuales2131, el condenado que le succionó el pene a un niño de 12
años2132, los actos de pederastia como manoseos y contactos sexuales por vía bucal2133, el reo
sorprendido mientras practica fellatio in ore a un menor2134, la masturbación a un menor
acariciándolo en las piernas y pene hasta que eyaculó2135, y el imputado que succionó los penes de
dos menores y se hizo poseer repetidamente por los mismos2136, el sometimiento a una niña de 14
años, manoseos en sus zonas pudendas2137, el sexo oral a un menor en presencia de otro2138, y las
relaciones sexuales mantenidas con una menor de 13 años —hija de su concubina— durante tres
años seguidos2139.

2.7. La corta edad de la víctima como parámetro de mensuración

§ 34.— Sin duda, para juzgar la desviación futura del comportamiento sexual de la víctima es
esencial tener en cuenta su grado de madurez, para estimar el alcance del daño sufrido y por ende
también la mensuración de la pena aplicable2140. La corta edad de la víctima es un factor agravante
genérico —sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 125, 2do. párrafo—2141, ya que conlleva como
secuela la deformación del sentido de la sexualidad.

§ 35.— En general, una relación heterosexual libremente consentida con una mujer de 16 años ya
cumplidos, como hacerse practicar una fellatio in ore voluntaria por ésta, no es idónea para alterar o
degradar la personalidad sexual de la menor, máxime cuando se trata de personas de distinto sexo
sorprendidas en un coche, lo que constituye un mero desfogue heterosexual ocasional. La actividad
corruptora por lo general se desarrolla a través de un trato sexual frecuente y cotidiano2142.

2.8. Facilitación a la corrupción

§ 35a.— Incurre en facilitación de la corrupción quien permite que su hijo abuse y corrompa del
niño que, por pacto verbal con los padres, queda a su cuidado2143.

2.9. Abuso deshonesto. Figura residual

§ 36.— Por lo general muchos casos que no resultan típicos del delito de corrupción de menores se
encuadran en el delito de abuso deshonesto como figura residual2144.

2.10. Corrupción de menores calificada (ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona

conviviente o encargada de la educación o guarda)

§ 37.— 2.10.1. Padre. Se consideró incurso en corrupción de menores agravada por el vínculo al
padre que mantuvo relaciones sexuales durante tres años con su hija de 12 años de edad2145, o al
que introdujo su pene en la boca de su hija, y se lo apoyó en la vagina y glúteos, realizando
tocamientos inverecundos2146, y el padre que efectuó una penetración anal sobre su hija2147.

§ 38.— También incurrió en corrupción de menores agravada el padre que besó en la boca
introduciendo la lengua y tocó los genitales de forma tal de producir dilatación del orificio himeneal
por prolongarse en el tiempo, a su hija de cuatro años, y besó del mismo modo, obligó a succionar
su miembro, tocó sus genitales y penetró analmente a su hijo de nueve años durante el lapso de un
año, todas éstas conductas aberrantes con entidad para torcer la normal sexualidad de los
menores2148, y también incurrió en corrupción de menores agravada el padre que, con intención de
satisfacer deseos sexuales propios, efectuó tocamientos en el cuerpo de sus hijas menores2149.

§ 39.— 2.10.2. Concubino de la madre. Incurrió en corrupción de menores agravada por el vínculo
el concubino de la madre de los menores víctimas, a quienes les efectuó tocamientos abusivos
inverecundos sin penetración y les exhibió películas pornográficas2150 o el imputado que mantuvo
relaciones sexuales durante tres años con una niña de 13 años hija de su concubina2151.

§ 40.— 2.10.3. Tía. No se considera encargada de la educación o guarda a la tía de la niña de 4

años, quien sometió a actos de corrupción sexual, máxime que si bien por momentos estuvieron
bajo el mismo techo, la imputada trabajaba todo el día y volvía recién a la noche, no estando a cargo
del cuidado de la menor, amén de que no está incluida en la enumeración legal2152.

§ 41.— 2.10.4. Entrenador deportivo. Se consideró incurso en corrupción de menores al reo

(entrenador deportivo) que masturbó a un menor2153.
§ 42.— 2.10.5. Conviviente. Incurrió en corrupción de menores agravada por ser persona
conviviente el reo que introducía sus dedos en los genitales de la menor víctima2154.

§ 43.— 2.10.6. Encargado de la educación. Se encuadra en esta agravante el sujeto que, siendo
allegado a la familia de la menor y además encargado de su educación, mediante intimidación
intentó corromperla exhibiéndole películas pornográficas a la vez que la manoseaba2155.

§ 44.— 2.10.7. Portero de jardín de infantes. Se consideró incurso en corrupción de menores

agravada por su condición de encargado de la guarda, al portero de un jardín de infantes que
sometía a niñas de 5 años a perversidades sexuales2156.

2.11. Corrupción de menores agravada por ser la víctima menor de 13 años

§ 45.—Puede concurrir violación agravada por el parentesco —art.119, inc. b)— en concurso ideal
con corrupción de menores agravada por ser la víctima menor de 13 años —art. 125, segundo
párrafo—2157, y también se calificó un hecho como abuso deshonesto gravemente ultrajante en
concurso ideal con corrupción de menores agravada por ser la víctima menor de 13 años —art. 125,
2do. párrafo— la que era sometida a permanentes tocamientos en su zona vaginal, idóneos para
corromper2158, así como el caso de la víctima fue un niño de sólo 3 años de edad, donde se calificó
el hecho como corrupción de menores agravada por coacción (art. 125, último párrafo).

§ 46.— Se consideró incurso en corrupción de menores calificada por el empleo de intimidación

(art. 125, in fine CPen.) el reo que llevó a un niño de 11 años al depósito de un lugar donde se
desempeñaba como sereno, lo hizo bañar, lo acostó y aprovechando la indefensión del sueño lo
accedió carnalmente por vía anal2159, y también el reo que siendo allegado a la familia de la menor
y además encargado de su educación mediante intimidación intentó corromperla exhibiéndole
películas pornográficas a la vez que la manoseaba2160.

§ 47.— No obstante lo cual, una jurisprudencia benéfica ha sostenido que solamente corresponde
calificar como abuso sexual simple de una menor de 13 años, del art. 119, primer párrafo, y no
como corrupción de un menor de 13 años, si no se acreditó que la intención del reo hubiese estado
dirigida a torcer el normal desarrollo sexual de la damnificada, sino que la misma tendía a
desahogar sus propias apetencias sexuales2161.

2.12. Corrupción de mayores

§ 48.— Es atípica la corrupción de una persona mayor de edad —mayor de 18 años, según ley
25.087— si no median las circunstancias previstas en la norma, que son: engaño, violencia,
amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción2162.

2.13. Concurrencia de dos o más agravantes

§ 49.— 2.13.1. Procedencia. Respecto de la posibilidad de que en el mismo hecho concurran dos
agravantes se ha admitido por haber mediado violencia, amenazas y cualquier medio de
intimidación o coerción y por su calidad de padre de la menor víctima2163; también se aplicó igual
criterio para el autor que introducía sus dedos en la vagina y ano de sus tres hijos, desde los 4 años
de edad, incurso en corrupción de menores agravada por ser la víctima menor de 13 años, en
concurso real con corrupción de menores agravada por ser padre de la víctima2164.

§ 50.— 2.13.2. Principio de especialidad. Por su mayor penalidad la agravante del art. 125, 2do.
párrafo —víctima menor de 13 años— desplaza a la agravante del art. 125, 1er. párrafo —
encargado de educación o guarda—2165.
2.14. Tipo y prueba

§ 51.— 2.14.1. Valoración. Dada la gravedad de este delito y las numerosas situaciones que lo
pueden llegar a configurar, debe el magistrado instructor basarse previamente en informes periciales
fehacientes antes de calificar el hecho en el art. 125 del CPen., pues de lo contrario se aplicaría
automáticamente ante cualquier suceso, por menor que fuere2166.

2.14.2. Prueba pericial

§ 52.— 2.14.2.1. Informe psiquiátrico. Lo que debe indicar con absoluta precisión el psiquiatra
forense es si el menor víctima presenta o no una desviación traumatizante en su conducta sexual
futura2167, su proyección corruptora2168.

§ 53.— 2.14.2.2. Informe psicológico. Si del informe psicológico de la víctima surge que la menor
presenta una personalidad dañada, compatible con haber sufrido situaciones de abuso sexual, y
además el informe del reo dice que tiene un trastorno en la sexualidad, entonces debe confirmarse el
procesamiento del reo por corrupción de menores2169.

§ 54.— 2.14.2.3. Indicadores. Es una prueba fundamental que el informe psiquiátrico y psicológico
del menor indique, por ejemplo, que presenta indicadores de vivencias de abusividad sexual, las
cuales tienen entidad suficiente para desviar el normal desarrollo sexual de un menor de edad2170,
o si el examen revela que la víctima de las situaciones de abuso sexual no tiene una personalidad
fabuladora y su relato es totalmente verosímil2171.

§ 55.— La omisión de verificar la perturbación del desarrollo sexual en el menor acarrea la

invalidez de la sentencia debiendo mutar la calificación por abuso deshonesto2172.

b) Aspecto subjetivo

2.15. Dolo

§ 56.— El dolo de la figura consiste en la intención de modificar la sexualidad o moralidad de la

víctima a través de prácticas lujuriosas o prematuras2173 compatible con el dolo directo o, al
menos, el peligro potencial o posibilidad de que ello ocurra2174. También actúa con dolo el sujeto
que se representa que sus actos pueden perturbar gravemente la sexualidad de los menores e
igualmente actúa, aceptando el resultado2175. Pero en cualquier supuesto tales actos deben ser
idóneos para torcer prematuramente el instinto sexual de la víctima2176.

2.16. Dolo directo

§ 57.— El resultado corruptor debe estar contenido en la intención del agente, siendo
imprescindible el dolo directo, esto es que el agente no sólo busca satisfacer sus propios deseos,
sino que además piensa obtener satisfacción de la posterior actividad corrompida de la víctima. El
verbo "promover" indica la existencia de una actividad destinada a lograr la efectiva corrupción,
aunque la misma no se concrete2177.

2.17. Prueba del dolo

§ 58.— En principio, rige la libertad probatoria para comprobar el dolo del autor, pero no puede ser
inferido automáticamente por el juez, sino que debe ser derivado de la conducta desenvuelta por
él2178.
2.18. Supuestos particulares

§ 59.— 2.18.1. Violación de un menor. La violación de un menor resulta con entidad suficiente para
desviar el instinto sexual, por lo que se configura el delito de corrupción de menores, sólo que por
su mayor penalidad es desplazado por el delito de violación —concurso aparente—2179.

§ 60.— También ha sido considerada corrupción de menores y violación, pero en concurso ideal, la
conducta del imputado que mediante intimidación penetró por el ano a un niño de 12 años y lo
obligó a que le succionara el pene2180.

§ 61.— No obstante, en otro caso, la violación calificada por el vínculo no fue considerada
constitutiva del delito de corrupción de menores2181.

§ 62.— 2.18.2. Acto libidinoso aislado. Un mero acto libidinoso aislado, como la conducta del
médico militar que realizó tocamientos vaginales indebidos a una cadete, sólo constituye abuso
deshonesto, ya que no estuvo destinada a desviar del recto sentido sexual a la víctima2182. En
cambio, sí se configura el tipo penal frente a la conducta del reo que introdujo su dedo en la vagina
de una niña pequeña, siendo irrelevante la ausencia de reiteración de actos2183.

§ 63.— 2.18.3. Mujer como sujeto activo. El tipo penal no distingue con respecto al sexo del sujeto
activo de la conducta punible, razón por la cual incurrió en corrupción de menores la imputada que
pasó su lengua por la vulva y el ano de una niña de 4 años, y le tocó los genitales, introduciéndole
un elemento en la vagina, amén de efectuar actos de zoofilia lamiendo el ano de un perro frente a la
menor2184.

§ 64.— 2.18.4. Víctima corrupta. Es irrelevante que el menor víctima pueda haber estado corrupto
con anterioridad o que inclusive haya provocado o incitado al autor2185, ya que la corrupción se
afianza con cada acto corruptor2186, siendo irrelevante inclusive que la víctima haya consentido los
actos corruptores aun por precio2187, o que ejerciera la prostitución para vivir y pactó el acto
sexual a cambio de un sándwich, dado que de ese modo contribuyó a mantener a la víctima en su
estado de corrupción preexistente2188.

§ 65.— 2.18.5. Sexo oral (practicado por el reo). Se ha sostenido que incurre en corrupción de
menores el reo que practica sexo oral sobre un menor2189.

§ 66.— No obstante, alguna jurisprudencia más benéfica ha considerado abuso deshonesto

gravemente ultrajante la conducta del reo que solía succionarle el pene a un menor hijo de su
concubina2190.

§ 67.— 2.18.6. Sexo oral (practicado por la víctima). Se consideró incurso en corrupción de
menores al portero de colegio que mediante regalos logró que las menores, fuera del horario de
clases, le practicaran sexo oral2191; también incurrió en corrupción de menores el padre que se hizo
succionar el pene por su hijo de 9 años, durante el lapso de un año2192; y el reo que mediante
intimidación obligó a un niño de doce años a que le succionara el pene2193.

§ 68.— 2.18.7. Masturbación a la víctima. Se consideró incurso en corrupción de menores al reo

(entrenador deportivo) que masturbó a un menor. Se dijo allí que dicha práctica onanista es hábil
para torcer la salud sexual del niño2194.

§ 69.— 2.18.8. Sexo anal. Se ha llegado inclusive a considerar incurso en corrupción de menores al
reo que accedió carnalmente por vía anal a una joven de 17 años, aunque hubiera mediado su
consentimiento2195 y también incurrió en corrupción de menores el padre que penetró analmente a
su hijo de nueve años, durante el lapso de un año2196.

§ 70.— No obstante, en otro caso donde se accedió carnalmente a la víctima contra natura —sin su
consentimiento y con violencia moral— dijo el tribunal que tal conducta no era constitutiva de
corrupción de menores —siempre y cuando fuese heterosexual—2197.

§ 71.— 2.18.9. Películas pornográficas. Encuadra en el tipo penal del art. 125 del CPen. el
imputado que realizó tocamientos inverecundos sin penetración a menores —hijas de su concubina
— y les exhibió películas pornográficas2198.

§ 72.— 2.18.10. Zoofilia. Incurrió en corrupción de menores la imputada que, entre otras cosas, en
presencia de la niña víctima, realizó actos de lascivia con un perro2199.

§ 73.— 2.18.11. Sexo prematuro. La reiteración de actos de acceso carnal, de prematuro inicio con
más la entrega de dinero a la víctima, son idóneas para torcer el normal desarrollo sexual de la
víctima y constituyen el delito de corrupción de menores2200.

§ 73a.— 2.18.12. Exhibición de pornografía. Configura corrupción de menores agravada por mediar
engaño la conducta de los adultos que, duplicando algunos y cuadruplicando otros la edad del sujeto
pasivo, le exhibieron películas pornográficas de homosexuales y fotografías de niños teniendo
relaciones sexuales, y realizaron actos sexuales en su presencia intentando manosearlo y llegando a
accederlo carnalmente, intentando convencer a la víctima de su bisexualidad2201 o quien exhibe a
su hijo de seis años películas pornográficas con el fin de provocarle un despertar sexual temprano y
excesivo, torciendo prematuramente su desarrollo sexual2202.

§ 73b.— 2.18.13. Participación del menor en intercambio de parejas adultas. Se configuran los
delitos de los arts. 119 párrafo primero, segundo, tercero y cuarto en función del inc. b del mismo y
125 párrafo tercero CPen. si se tiene en cuenta que las aberrantes y depravadas acciones realizadas
por el padre sobre una niña de escasa edad —tales como involucrarla en relaciones swingers con
tocamientos inverecundos de extraños, su hermana y de ella a su padre— conllevan una clara
afectación de la sexualidad de la menor, sin que resulte posible realizar un pronóstico acerca de las
consecuencias de estos episodios ya que se han ido comprobando consecuencias que afectaron y
afectan a la víctima ya sea desde la órbita social o educacional, con posibles y previsibles
incidencias en la sexual2203.

2.19. Tentativa

§ 74.— 2.19.1. Carácter. El delito de corrupción es formal y para que exista tentativa es preciso que
por circunstancias ajenas a la voluntad del reo no ocurra el resultado exterior propio de los delitos
materiales2204.

§ 75.— 2.19.2. Actos preparatorios. Las manifestaciones meramente verbales del reo hacia un
menor, como "tocame el pito" y "te voy a meter un palo", no implican comienzo de ejecución
alguno del delito, por ende son impunes2205.

2.20. Autoría y participación

§ 76.— 2.20.1. Coautoría. Deben ser responsabilizados como coautores de corrupción de menores
los imputados que contemporáneamente sometieron a una niña de 14 años a manoseos en sus zonas
pudendas2206.
§ 77.— 2.20.2. Participación necesaria por omisión. Se consideró partícipe necesaria del delito de
corrupción de menores, por omisión, a la mujer que estaba presente cuando el reo perpetraba actos
depravados con el hijo de ésta, de sólo 3 años de edad, y no hizo nada para evitarlo2207.

2.21. Reiteración de la conducta

§ 78.— 2.21.1. Hecho único (multiplicidad de actos). Los múltiples actos de carácter sexual
cometidos sobre la menor constituyen una única conducta corruptora2208.

§ 79.— No obstante lo cual también se consideró que no hay un hecho único sino que procede el
concurso real en estos casos2209.

§ 80.— 2.21.2. Hecho único (multiplicidad de víctimas). La pluralidad de víctimas no multiplica el

delito de corrupción de menores, dado que el hecho es único y no hay concurso alguno ni ideal ni
real2210, caso en el que se trataba de actos corruptores cometidos sobre dos hermanitas.

§ 81.— No obstante, también se ha sostenido que si existe más de una víctima, hay concurso real
entre los diferentes ilícitos cometidos en relación a cada una de ellas2211.

2.22. Relaciones con otras figuras

§ 82.— 2.22.1. Corrupción de menores y violación. Ver Abuso sexual con acceso carnal (art. 119),
punto D.VII (Relaciones con otras figuras).

§ 83.— 2.22.2. Corrupción de menores y abuso deshonesto. Ver Abuso sexual simple (art. 119),
punto A.VII (Relaciones con otras figuras).

§ 84.— 2.22.3. Corrupción de menores y estupro. Ver Estupro (art. 120), punto A.5.2. (Relaciones
con otras figuras).

Art. 125 bis.— (Texto según ley 26.842, art. 21; BO 27/12/2012) El que promoviere o facilitare la
prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque
mediare el consentimiento de la víctima.

I. Generalidad

1.1. Alcance

§ 1.— El tipo penal protege tanto las conductas que inicien al menor en la prostitución como
aquellas que promuevan o faciliten el mantenimiento de éste en su ejercicio, pues se tiene presente
que a esa edad tan temprana el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse
suficientemente influyente sobre la voluntad del menor, para determinarlo a realizar el acto de
prostitución solicitado, estimulando o arraigando su dedicación a dicha actividad2212.

1.2. Convenios internacionales

§ 1a.— El compromiso asumido a erradicar la prostitución infantil haciendo frente a todos los
factores que contribuyen a ella, con el comportamiento sexual irresponsable de los adultos, con
prácticas tradicionales nocivas (ver fundamentos de Protocolo relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de los niños en pornografía, ley 25.763) se encuentra en
consonancia con la reforma al Código Penal que incorpora expresamente la figura del art. 125 bis
respecto de todos los menores de 18 años, sin ningún tipo de elemento en la tipicidad que
condicione la conducta a los fines de su punición2213.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 1b.— 2.1.1. Prostitución de menores con engaño. Encaja en esta calificación jurídica la imputada
que introdujo en el mundo de la prostitución a una menor que tenía 17 años, a la que trajo engañada
desde su provincia natal con la excusa de que trabajaría como empleada doméstica, lo cual creyeron
sus padres que por ello la dejaron ir2214.

§ 1c.— 2.1.2. Consentimiento del menor. El consentimiento del menor no quita tipicidad a la
facilitación o promoción de su prostitución2215.

§ 1d.— 2.1.3. Cliente. La figura de facilitación o promoción de la prostitución es aplicable al

cliente, consumidor de sexo2216.

§ 1e.— 2.1.4. Explotadores. Resultan penalmente autores responsables quienes se beneficiaron con
el producido de los departamentos donde se ejercía la prostitución si de la prueba producida resulta
que no pudieron ignorar que la víctima contaba con catorce años a la época de los hechos; a quien
como "cliente especial" requería encuentros sexuales a cambio de dinero con la niña elegida por su
edad y en ese marco le exigía el consumo de estupefacientes y bebidas alcohólicas; a los padres de
la víctima, ya que más allá del abandono paterno-materno, mintieron acerca del lugar donde vivía,
sabían perfectamente que estaba ejerciendo la prostitución e incluso se probó que le reclamaban el
dinero, y que el padre se desentendió del pedido de la hija de poner fin a los vejámenes que sufría,
obligándola —pese a su clara oposición— a permanecer en situación de marginalidad, peligro y
promiscuidad sexual2217.

Art. 126.— (Texto según ley 26.842, art. 22; BO 27/12/2012) En el caso del artículo anterior, la
pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:

1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.

2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente,
tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación
o de la guarda de la víctima.

3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.

Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años
de prisión.

I. Generalidad

1.1. Concepto y bien jurídico

§ 1.— La conducta consiste en propender, coadyuvar, aumentar o mantener en el infame mundo de

la prostitución a la víctima2218, entendida ésta como quien se entrega con relativa habitualidad a
prácticas sexuales, con sujetos indeterminados, sosteniendo —aunque no es excluyente— un fin de
lucro2219, siendo el bien jurídico protegido por la norma la salud sexual2220.

§ 2.— La prostitución consiste en un verdadero contexto que reside en la práctica promiscua más o
menos permanente de actos carnales, con sus peculiaridades de pérdida de la castidad, degradación
y ausencia del pudor, pues la prostitución no puede considerarse como un acto erótico aislado, ni
tampoco como una simple sucesión del mismo, porque lo que el Código Penal sanciona es la
facilitación de todo aquel contexto, ya que el conjunto y la permanencia forman el comercio al cual
se dedica2221.

1.2. Comercio carnal individual

§ 3.— Es opinión casi unánime que el simple ejercicio de la prostitución por la mujer, en forma
individual e independiente, no constituye delito2222, donde se dijo que esta conducta queda
amparada por el art. 19, CN2223. No obstante un viejo plenario2224 donde se sostuvo que "el
simple ejercicio de la prostitución por la mujer, en forma individual e independiente en un local,
configura la infracción prevista y reprimida por el art. 17 de la ley 12.331".

§ 4.— En la actualidad, la actividad está prevista como contravención municipal en el art. 71,
Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, que prohíbe el comercio sexual en ámbitos
públicos, y es una norma perfectamente constitucional que recoge la moral colectiva media2225.

§ 5.— Inclusive en el territorio de la provincia de Buenos Aires, el hecho de ejercer la prostitución

individual en forma escandalosa constituye una contravención tipificada en el art. 38 del dec.-ley
8031/19732226.

1.3. Rufián y proxeneta. Diferencia

§ 6.— Se denomina usualmente rufián a quien se hace mantener, aunque sea parcialmente, por
prostitutas, explotando las ganancias provenientes de esa actividad —conforme al viejo art. 127 bis,
CPen. (ley 21.338 hoy no vigente)—, en tanto que el proxeneta, también llamado alcahuete o
celestino, es quien presta su vivienda para prostíbulo, porque encubre y permite que se concrete la
actividad2227.

§ 7.— De hecho, en la práctica se usan ambos términos indistintamente para designar a aquellos que
integran la diversa gama de conductas que implica el mundo de la prostitución.

§ 8.— Inclusive se ha considerado incursa en el delito de rufianería a la imputada que acordaba

citas telefónicas, daba turnos y horarios, presentaba a las prostitutas, etc., dado que la rufianería
incluye una gama de conductas2228.

§ 9.— En la actualidad, al no subsistir más la antigua redacción del art. 127 bis, CPen. —ley 21.338
— ha quedado desincriminada la conducta de quien promoviere o facilitare la prostitución de una
mujer mayor de 18 años, sin que medie engaño o coacción, o sea, quedó desincriminada la conducta
del rufián mientras no regentee casas de tolerancia —art. 17, ley 12.331—2229.

1.4. Delito de acción pública

§ 10.— El delito de facilitación o promoción de la prostitución es de acción pública y no

resguardado por el strepitus fori del art. 72, CPen.2230.

II. Acción punible

2.1. Comisión por omisión

§ 11.— La promoción o facilitación de la corrupción se puede cometer por omisión; por ejemplo, el
caso del marido que consiente la prostitución de su mujer menor de edad, o el caso de los padres
con respecto a sus hijos menores de edad2231.

2.2. Delito de peligro

§ 12.— La promoción y facilitación de la prostitución no reside en el logro de la prostitución de la

víctima, sino en la simple dirección del acto que muestra que su autor propende o coadyuva a
aumentar o mantener en el mundo de la prostitución, no tratándose por consiguiente de un delito de
resultado material, sino de un delito formal de peligro, porque su criminalidad reside en el peligro
de que la conducta del autor prostituya o mantenga en la prostitución a la víctima2232.

2.3. Tipicidad

§ 13.— A modo de ejemplo, queda atrapada en la norma del art.125 bis, primer y segundo párrafos
—según la ley 23.077—, la conducta de quien puso a disposición de la menor su domicilio para que
en éste tuvieran lugar los encuentros sexuales2233, quienes suministraron a una menor de edad, que
libremente había adoptado la decisión de ejercer ese oficio, los medios para que lo llevara a
cabo2234, o suministrándole un lugar físico para ejercer la prostitución2235, o poner la vivienda
sabiendo que es para ejercer la prostitución, permitiendo la entrada de distintos hombres2236, o la
pareja ocupante de una casa que le dio albergue a dos menores que ejercían la prostitución
suministrándole preservativos2237, quien facilitó una habitación en su casa para que la menor
ejerciera el comercio carnal2238, o la prostituta mayor de edad que inicia en la actividad a una niña
de 14 años que tiene a su cuidado2239, el dueño de un hotel de alojamiento que permite que ejerza
allí la prostitución una menor de edad2240, y en general quien proporciona el sitio o lugar para que
una menor realice su designio de prostituirse2241.

§ 14.— Si bien la prostitución se ejerce generalmente por dinero, ni eso ni la habitualidad son
elementos configurativos del delito. De ahí que constituyan actos de facilitación de la prostitución
la búsqueda de lugares apropiados donde pueda llevarse a cabo ese comercio, prestar la habitación
para tal fin, encargarse de percibir el importe de cada uno de los copulantes2242.

2.4. Atipicidad

§ 15.— 2.4.1. Acto aislado. No configura promover la prostitución de menores la conducta de la

imputada que facilitó el acceso carnal de su hija, de 15 años, con determinada persona, porque la
prostitución implica además de la prestación carnal, indeterminación en cuanto a las personas con
las cuales se realiza y habitualidad en su ejercicio2243.

§ 16.— 2.4.2. Condiciones particulares. También se puede facilitar la prostitución de una mujer ya
prostituida2244, deshonesta2245, o simplemente no virgen2246.

§ 17.— 2.4.3. Prostitución sin dinero ni habitualidad. Aun cuando la prostitución se practica
generalmente por dinero, tal circunstancia no es constitutiva del delito, que tampoco requiere
habitualidad2247.

III. Causas de justificación

3.1. Error de tipo

§ 18.— Fue rechazado el error de tipo esgrimido por los imputados que dijeron no saber que la
mujer que en su local ejercía la prostitución era menor de edad, dado que pensaron que era
mayor2248.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Regenteo de una casa de tolerancia (art. 17, ley 12.331)

§ 19.— El art. 17 de la ley 12.331 de profilaxis antivenérea reprime con pena de multa a quienes
sostengan, administren o regenteen ostensiblemente o encubiertamente casas de tolerancia (no
reprime a la prostituta en sí, como ya dijimos). En virtud de ello la justicia desestimó por
inexistencia de delito casos donde no se pudo probar la existencia de ningún regente o
administrador2249, o el caso donde se relativizó la persecución penal iniciada contra solamente un
aviso del rubro 59 del diario Clarín, habiendo infinidad de ellos2250.

§ 20.— No obstante, en otros casos la justicia dispuso el procesamiento de los imputados, por ser
considerados verdaderos regentes o sostenedores de las casas de tolerancia2251, como por ejemplo
en el caso donde los imputados eran los firmantes del contrato de locación de las fincas donde se
ejercía la prostitución organizada2252, e inclusive en un caso también se dispuso el procesamiento
de un empleado de confianza de la persona dueña del prostíbulo2253.

§ 21.— Sin embargo, en el caso de una imputada que solamente les informaba a los clientes el costo
de los servicios sexuales y les cobraba la tarifa, se la consideró una simple empleada y no quien
sostiene, administra o regentea dicha casa de tolerancia, por lo que se dispuso su falta de
mérito2254.

§ 22.— 4.1.1. Inconstitucionalidad (art. 17, ley 12.331). En general, la jurisprudencia ha rechazado
los planteos de inconstitucionalidad del art. 17 de la ley 12.331, de profilaxis antivenérea2255,
como en el caso en el que el tribunal hizo mérito de la constitucionalidad de las figuras de peligro
abstracto2256, donde también se rechazó la inconstitucionalidad de esta norma, solicitada
argumentando que la reforma de la ley 25.087 derogó el viejo art. 127 bis que reprimía la rufianería,
pero esa actividad sigue penalizada por esta norma en cuestión —art. 17, ley 12.331— cuando es
realizada entre cuatro paredes, o sea, cuando se regentea una casa de tolerancia. Además dijo el
fallo que la norma derogada tutelaba el bien jurídico honestidad, en tanto que el art. 17, ley 12.331,
tutela el bien jurídico salud pública.

§ 23.— 4.1.2. Duda sobre la actividad. Cuando los tribunales albergan una duda sobre la actividad
real llevada a cabo en el inmueble (presunta casa de tolerancia), se ha dictado la falta de mérito, sin
perjuicio de continuarse la pesquisa2257, y también cuando no se ha acreditado todavía en el
imputado el dolo requerido por la figura, de sostener, administrar o regentear el lugar donde, de
hecho, había mujeres ejerciendo la prostitución2258.

§ 24.— 4.1.3. Aviso periodístico. Encuadra prima facie en el delito previsto por el art. 17 de la ley
12.331 el dueño de una agencia de publicidad que publicaba avisos de ofertas de servicios de
prostitución2259, y también resultó imputado por igual figura el reo que pidió la publicación de un
aviso donde se ofrecía sexo por el rubro 59 del diario Clarín consignando solamente su número
telefónico2260.

§ 25.— No obstante, se sostuvo que la prostitución ejercida en forma individual e independiente es

impune, como también es impune su presunta promoción periodística, y la simple lectura del
anuncio en forma alguna habilita al Estado a invadir la esfera de la intimidad de las personas —art.
19, CN—, lo que vicia todo lo actuado2261.

§ 26.— 4.1.4. Delito continuado. Prescripción. El art. 17 de la ley 12.331 es un delito continuado,
que continúa cometiéndose mientras haya actividad en la casa de tolerancia, y su prescripción de la
acción penal comienza a correr cuando cesa tal actividad2262.

§ 27.— 4.1.5. Investigación policial iniciada por aviso periodístico. Resulta plenamente válida la
investigación policial iniciada por un aviso periodístico que publicitaba la oferta del servicio de
prostitución en una finca2263.

4.2. Prostitución de menores y mayores, con engaño

§ 28.— Se dictó el procesamiento del reo en función de esta calificación legal, porque su conducta
fue filmar, incluso protagonizar, videos en los que se observaba personas manteniendo relaciones
sexuales, los que luego serían utilizados para incitar e instruir a otras, las que concurrían engañadas
por avisos publicitarios que ofrecían empleos, siendo dos de las víctimas menores de 18 años y el
resto mayores de 18 años2264.

4.3. Prostitución de mayores con engaño o coacción (art. 126, CPen.)

§ 29.— Esta figura se diferencia principalmente del simple regenteo penado por el art. 17 de la ley
12.331 en su penalidad, tratándose de una figura de gravedad, que implica introducir o mantener en
la prostitución a mayores de 18 años, mediante engaño o coacción.

§ 30.— Es de competencia de la justicia de instrucción, por su penalidad, y puede haber un

concurso (real o ideal) con la ley 12.3312265.

§ 31.— Debe obrar con prudencia el tribunal antes de procesar a alguien por este delito y, por
ejemplo, recibirle declaración testimonial a las víctimas obligadas a ejercer la prostitución,
resguardando su integridad física de eventuales represalias2266.

Art. 127.— (Texto según ley 26.842, art. 23; BO 27/12/2012) Será reprimido con prisión de cuatro
(4) a seis (6) años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona,
aunque mediare el consentimiento de la víctima.

La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:

1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.

2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente,
tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación
o de la guarda de la víctima.

3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.

Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años
de prisión.
A. PROSTITUCIÓN DE MAYORES (SIN ENGAÑO O COACCIÓN)

I. Acción punible

1.1. Tipicidad

§ 1.— Si la promoción de la prostitución recae sobre una mujer mayor de 18 años, y el reo no ha
empleado engaño o coacción alguna, la conducta hoy resulta impune (antes estaba penada por el art.
125, inc. 3, CPen, ley 23.077 para víctimas entre 18 y 22 años). Pero puede encuadrar en el art. 17
de la ley 12.331 y por ende no corresponde sobreseer sino declarar la incompetencia al fuero
correccional2267.

Art. 127 bis.— (Derogado por ley 26.364, art. 17; BO 30/4/2008)

A. INGRESO Y EGRESO DE PERSONAS AL PAÍS PARA QUE EJERZAN LA PROSTITUCIÓN

I. Acción punible

1.1. Tipicidad

§ 1.— Incurre en la figura del art. 127 bis, CPen., en concurso con privación ilegal de la libertad
calificada del art. 142 bis, CPen., el reo que promovió y facilitó la entrada al país de mujeres
extranjeras indocumentadas con la promesa de brindarles empleo, cuando en realidad se las obligó a
ejercer la prostitución en locales donde estaban privadas de su libertad2268.

II. Relaciones con otras figuras

2.1. Leyes migratorias

§ 1a.— Ver art. 117 de la ley 25.871.

Art. 127 ter.— (Derogado por ley 26.364, art. 17; BO 30/4/2008).

Art. 128.— (Texto según ley 26.388, art. 2; BO 25/6/2008) Será reprimido con prisión de seis
meses a cuatro años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare,
divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años
dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de
representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.

Será reprimido con prisión de cuatro meses a dos años el que tuviere en su poder representaciones
de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.

Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos
pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años.

I. Generalidad

1.1. Sistemática

§ 1.— Esta figura regula los delitos atinentes a la pornografía, específicamente la producción y
publicación de imágenes y espectáculos en que se exhiba a menores de 18 años (primer párrafo), la
distribución de imágenes de tal tenor (segundo párrafo) y, por último, el acceso a espectáculos o
suministro de material pornográfico a menores de 14 años (tercer párrafo)2269.

§ 2.— En el caso del segundo párrafo de la norma, por "distribuir" debe entenderse la actividad de
la persona que entrega o hace llegar el objeto a sus destinatarios, y como lo que se protege es el
pudor público, resulta imprescindible que el objeto llegue a un número indeterminado de personas,
quedando fuera del tipo la distribución a personas determinadas2270.

1.2. Protección constitucional

§ 3.— La Convención sobre los Derechos del Niño, al establecer que los Estados parte se obligan a
impedir la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos (art. 34, inc. c]), está
subordinando la libertad de expresión a los supremos derechos del niño, en concordancia con el art.
13.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2271.

1.3. Restricciones. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

§ 4.— La ley 862 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pena con multa a aquellos comercios
que posean internet y no coloquen filtros de las páginas pornográficas para proteger a los menores
de dieciséis años. Si los usuarios son mayores de esa edad tienen derecho a que se les quite el filtro.
(Nota del director).

1.4. Competencia federal

§ 5.— No compete a la justicia federal, sino a la ordinaria, la investigación del delito de distribución
de imágenes pornográficas de menores, provenientes desde el extranjero a través de la internet2272.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 6.— 2.1.1. Envío por internet. A modo de ejemplo, podemos decir que se consideró incurso en el
delito tipificado en el art. 128, CPen., al imputado reo que abrió una cuenta en internet —en Yahoo
argentina— y desde allí distribuyó material pornográfico en el cual se muestra a menores de 18
años desarrollando actividades de carácter sexual, distribución ésta de carácter general a un número
indeterminado de personas, dado que el reo desconocía la identidad de los destinatarios, e inclusive
ofrecía el intercambio del citado material. Se le comprobó en el disco rígido de su computadora la
existencia de archivos con este material, algunos de ellos enviados a otra cuenta2273, y la conducta
de los encargados de un comercio, desde cuya computadora dieron a publicidad, a través de
internet, imágenes pornográficas de personas que contaban con menos de 18 años de edad, al
momento de su creación, material encontrado en el disco rígido de la máquina2274.

§ 7.— Del mismo modo se interpreta el envío de material desde la cuenta del imputado a un sitio de
acceso público, lugar en el que pudo ser observado por un número indeterminado de personas,
constituye la acción de distribuir imágenes pornográficas en las que se exhiben menores de
dieciocho años de edad2275, o el accionar del imputado que diseñaba y administraba diversos sitios
de Internet dedicados a la distribución de pornografía infantil, utilizando como pantalla un portal,
bajo la apariencia de comercializar prendas de vestir. En la página los interesados debían registrarse
y abonar una suma mensual, tras lo cual el imputado les remitía vía e-mail el nombre de usuario y
contraseña para poder acceder a los contenidos2276.
2.1.2. Publicación en internet. Encuadra prima facie en el delito de publicación de imágenes
pornográficas de menores de 18 años —art. 128 primer párrafo del CPen.— el accionar del
imputado que, mediante su usuario de MSN, descargó 252 imágenes de pornografía infantil y las
envió a la plataforma virtual Skydrive, donde pudieron ser vistas por terceros2277.

2.2. Atipicidad

§ 8.— 2.2.1. Foto trucada. No constituye el delito del art. 128, CPen. la creación de una página web
donde se puso una foto trucada de la damnificada (de 19 años) tomando su rostro verdadero y el
cuerpo desnudo de una mujer, e inclusive se suministra su domicilio y datos filiatorios, pero puede
constituir delito de injurias, amén de habilitar una acción civil por daños y perjuicios2278.

§ 9.— 2.2.2. Envío a una sola persona. No constituye el delito del art. 128, CPen. el envío de dos
fotografías pornográficas de menores, en forma privada y a una única persona2279.

§ 10.— 2.2.3. Apertura de e-mail. Es perfectamente válida, y no adolece de nulidad alguna, la

apertura por parte de la justicia de una casilla privada de e-mail dado que los sospechosos estarían
intercambiando material pornográfico infantil. Tal apertura no constituye una intromisión indebida
en la correspondencia electrónica2280.

§ 11.— 2.2.4. Mera recepción del material. La figura del art. 128, segundo párrafo, CPen. castiga la
distribución de imágenes pornográficas de menores de 18 de edad, y no el mero hecho de recibir
este tipo de fotografías. Es necesario no sólo recibir, sino, además, enviar a otras personas imágenes
pornográficas de menores de edad, quedando descartado el mero envío de textos referidos a
ellas2281.

§ 12.— 2.2.5. Material pornográfico en locales. No configura delito la exhibición de material

pornográfico en locales, si no está a la vista sino de quienes ingresan2282.

§ 13.— 2.2.6. Revistas pornográficas. No es punible la conducta si las revistas pornográficas no se

hallaban expuestas de tal modo que su contenido pudiera ser apreciado por el público2283.

§ 14.— 2.2.7. Películas pornográficas. Para poder incriminar al reo en función del art. 128, tercer
párrafo, CPen. debe éste haber tenido el dolo o intención maliciosa de exhibirle las películas
pornográficas a los menores de 14 años, y no como en este caso, donde imprevistamente ingresó el
menor al recinto del club donde estaban pasando la película pornográfica por un canal
condicionado2284.

2.3. Aspecto subjetivo

§ 15.— El elemento subjetivo requerido por la figura en el caso del tercer párrafo —conocimiento y
voluntad de realizar el tipo objetivo— debe abarcar la voluntad de suministrar, tal como dice la ley,
material pornográfico a menores de 14 años, dado que el delito es doloso y el claro contenido
obsceno del objeto hace que al existir un elemento subjetivo del injusto, el dolo deba ser
directo2285.

Art. 129.— (Texto según ley 25.087, art. 10; BO 14/5/1999) Será reprimido con multa de mil a
quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas
expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro
años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un
menor de trece años.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico protegido por el delito de exhibiciones obscenas es el pudor público y no el
personal2286.

1.2. Concepto de obscenidad

§ 2.— Si lo obsceno depende del tiempo y el lugar, resulta que se trata de un concepto dinámico y
variable, de lo que se extrae la imposibilidad de brindar una definición unívoca, y quedando en
definitiva librado a discreción del juez lo que es obsceno, no es posible aplicar criterios
despreocupados ni tampoco aquellos hipersensibles. No debe caerse en el abuso pero tampoco en el
ridículo2287, y quien debe determinar la obscenidad de lo exhibido es el Poder Judicial2288.

§ 3.— Así, se ha dicho que aun cuando el elemento normativo obsceno es indeterminado no es
menos cierto que existe un umbral de obscenidad respecto del cual, en líneas generales, existe un
acuerdo bastante extendido como para afirmar que la conducta de bajarse los pantalones, en la vía
pública, exhibiéndole a otra persona, inopinada y deliberadamente, el pene y los genitales,
acompañando su acción con gestos ingresa en el ámbito de protección de la norma a la que se
refiere el tipo penal del art. 129 del CPen., tanto en su faz objetiva como subjetiva2289.

1.3. Diferencia con otros delitos sexuales

§ 4.— La violación, el rapto, el abuso deshonesto, la prostitución se cometen siempre en perjuicio

de una persona determinada, en tanto que la desnudez obscena, por ejemplo, ofende a cualquiera del
público que vea lo mostrado2290.

1.4. Pretenso querellante

§ 5.— Más allá de que el bien jurídico protegido en el delito de exhibiciones obscenas es el pudor
público y no el personal, igualmente puede ser parte querellante quien presenció las mismas dado
que le causa agravio2291.

1.5. Competencia territorial

§ 6.— En los casos de programas (televisivos o radiales) con contenido obsceno, que puedan
tipificar delito, debe intervenir el juez del lugar desde donde se irradió la transmisión, siendo
irrelevante que el art. 2 de la ley 22.285 diga que los servicios de radiodifusión están sujetos a la
jurisdicción nacional2292.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipo penal abierto

§ 7.— Se trata de un tipo penal de los denominados abiertos, que se encuentra supeditado a la
interpretación que haga la doctrina y la jurisprudencia2293.

2.2. Elemento publicidad

§ 8.— Aun cuando la conducta punible se ejecute desde el interior de su automóvil sin vidrios
polarizados y a plena luz del día, masturbándose de forma que cualquier transeúnte podría haber
observado en forma involuntaria, se encuentra satisfecho el elemento "publicidad" exigido por el
tipo penal2294, vale decir que se encuentra satisfecho el elemento publicidad de la figura cuando la
acción puede ser vista involuntariamente por terceros, sin esforzarse mucho, como en el caso donde
un reo le estaba tocando el miembro viril a otro en el baño de la estación de subte2295.

2.3. Prueba

§ 9.— El informe médico practicado a una imputada que se exhibió desnuda tocándose los senos
para ser vista por un vecino menor de edad reveló que la misma tiene tendencias
exhibicionistas2296.

2.4. Tipicidad

§ 10.— 2.4.1. Casos generales. La ley 25.087 que modificó la anterior redacción del art. 129 del
CPen., agravando las exhibiciones obscenas a un menor de edad, pero en los casos citados aun
cuando responden a la anterior figura siguen guardando valor. (Nota del director).

§ 11.— A modo de ejemplo, podemos decir que se consideró incurso en exhibiciones obscenas al
reo que, sentado en el umbral de su casa, mostró y frotó sus genitales, si estos actos fueron
realizados directamente para ser observados por dos niñas que jugaban en la vereda2297, o quien a
plena luz del día se estaba masturbando dentro de su automóvil con los pantalones bajos y sin
vidrios polarizados, lo que fue observado por la víctima2298, el reo que invitó a dos menores a
pasear en su auto y les exhibió mientras circulaban revistas y otros elementos pornográficos,
dándole explicaciones groseras sobre su uso2299, la pareja encargada de la portería que mantuvo
relaciones sexuales reiteradamente en presencia de un menor dejado a su cuidado por la madre2300,
o quien exhibe su miembro viril a tres niñas2301, el reo que le exhibió sus genitales a una menor
desde el rodado que éste conducía2302, quien exhibe sus genitales a las víctimas cuando subían por
el ascensor2303, la exhibición del pene a un menor2304, o a dos mujeres en un parque público2305.

§ 12.— También incurre en la conducta punible el sujeto que dentro de su rodado y con los
pantalones bajos se masturbó delante de dos niñas que salían del colegio2306, o la imputada que se
exhibió desnuda tocándose los senos para que la viera un vecino menor de edad2307, el reo que se
masturbó en la vía pública delante de una niña de dos años2308, aquel que se exhibió desnudo y
masturbándose en el sector común del edificio, en momentos en que sus vecinos se encontraban
festejando un cumpleaños2309, aquel que se encontraba masturbando en la puerta de un colegio a la
hora de ingreso de las alumnas2310 y el imputado que en la vía pública se bajó los pantalones para
exhibirles sus genitales a una menor mientras le grita obscenidades acompañadas de gestos
impúdicos2311.

§ 13.— Puede llegar a constituir delito la venta de muñequitos obscenos, dado que representaban un
acto sexual contra natura de dos hombres con casacas de dos cuadros futbolísticos distintos2312.

2.5. Atipicidad
§ 14.— 2.5.1. Travestismo. No constituye el delito de exhibiciones obscenas el hombre que se
exhibió en lugar público usando solamente ropa interior femenina, pero su conducta puede ser una
contravención municipal2313, y lo mismo sucede con el travesti que exhibió sus "senos" en la vía
pública en horas de la noche a ocasionales transeúntes y clientes del servicio sexual que se ofrece en
la llamada "zona roja" de la ciudad2314.

§ 15.— 2.5.2. Contravenciones. El art. 71 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires reprime la oferta o demanda de sexo para sí u otras personas en los espacios públicos,
y tal norma es perfectamente constitucional, donde el legislador porteño asume el sentir colectivo
en tanto reputa ciertas conductas como disvaliosas2315.

§ 16.— 2.5.3. Foto de la pareja desnuda. Puede constituir delito de injurias la exhibición en un
centro de exposiciones de la foto de la pareja del reo, que la tomó cuando estaba desnuda y en el
marco absolutamente privado de una relación sentimental2316.

§ 17.— 2.5.4. Cine o teatro y televisión. No se configura el delito de exhibiciones obscenas porque
una película u obra teatral contenga escenas de desnudez o pornográficas, dado que el interesado ha
prestado su consentimiento al sacar la entrada y debió estar informado del contenido de la
obra2317.

§ 18.— No obstante podría llegar a constituir delito, siempre y cuando la película haya sido
exhibida públicamente y no solamente ante el comité de censura2318, al igual que un programa
televisivo con contenido obsceno también puede quedar atrapado por la figura2319.

§ 19.— 2.5.5. Desnudo artístico. No se configura el delito de exhibiciones obscenas por la

exhibición de una foto de una mujer desnuda en una vidriera, dado que se trata simplemente de un
desnudo artístico con claro sentido estético2320.

§ 20.— 2.5.6. Expresiones de contenido obsceno. La simple palabra de contenido obsceno no se

encuentra penalizada2321.

2.6. Concurso real de hechos

§ 21.— El sujeto que, imputado de exhibiciones obscenas, fue identificado como autor de otro acto
exhibicionista tiempo atrás fue procesado por ambos hechos en concurso real2322.

2.7. Hechos independientes

§ 22.— Incurrió en exhibiciones obscenas reiteradas (tres hechos) el reo que le exhibió su miembro
viril a tres niñas en tres momentos distintos a cada una2323.

III. Exhibiciones obscenas agravadas (ante menores)

a) Aspecto objetivo

§ 23.— Debe comprobarse que la acción fue vista por alguna menor para poder aplicar la
agravante2324, tales son los casos donde el imputado se masturba frente a un establecimiento
educativo en el horario de ingreso de las alumnas, pero no se comprobó que ninguna lo haya
visto2325.
§ 24.— En cambio, se consideró incurso en exhibiciones obscenas agravadas al reo que desde un
rodado interrogó a dos niñas acerca de cómo llegar a un lugar y cuando se acercaron lo encontraron
con los pantalones bajos y comenzó a masturbarse delante de ellas2326.

b) Aspecto subjetivo

3.1. Dolo

§ 25.— No requiere la figura el dolo específico del reo consistente en desear ser visto por el
público, sino que basta la mera realización del acto exhibicionista en condiciones de tiempo y lugar
idóneas como para poder ser visualizado por alguien, como quien muestra y se manosea el pene en
una plaza pública, aunque sin intenciones de querer ser visto por nadie, inclusive, por ejemplo, para
orinar2327, o masturbarse frente a un establecimiento educativo, a la hora de entrada de las
alumnas, a pesar de que miraba para todos lados a fin de evitar ser visto.

IV. Relación. Concurrencia con otras figuras

4.1. Exhibiciones obscenas y abuso deshonesto

§ 26.— Incurrió en exhibiciones obscenas en concurso real con abuso deshonesto el reo que realizó
actos exhibicionistas frente al menor víctima de tocamientos inverecundos2328.

Capítulo IV*

Art. 130.— (Texto según ley 25.087, art. 11; BO 14/5/1999) Será reprimido con prisión de uno a
cuatro años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o
fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.

La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su
consentimiento.

La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a
una persona menor de trece años, con el mismo fin.

• La rúbrica de este capítulo "Rapto" fue derogada por ley 25.087, art. 1, apart. 2.

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— El delito de rapto requiere para su configuración primero el "sustraer", entendido como tal
tomar a la víctima materialmente y contra su voluntad, coartando su libre albedrío, y, segundo,
prolongar esa situación en el tiempo, esto es, "retener" a la víctima, desplegando para ello una
actividad que obste a su retiro2329, y con fines de abusar sexualmente de ella2330.

§ 2.— Para la consumación del delito de rapto no es necesario el desplazamiento de la mujer, pues
el ilícito puede cometerse impidiendo que se vaya y aun manteniéndola en su propia casa, siempre
que ello represente someterla a la propia voluntad del raptor2331.
1.2. Rapto propio e impropio

§ 3.— El rapto impropio —art. 130, 2do. párrafo— se diferencia del rapto propio en que el rapto
impropio es aquel que se comete sobre una persona menor de 16 años y aunque medie su
consentimiento.

1.3. Naturaleza de la acción

§ 4.— El rapto previsto en el art. 130 del CPen. es un delito formal cuyo resultado está representado
por el estado objetivo de la sustracción y privación de la libertad de la mujer, siendo su
consumación jurídica la ofensa del derecho tutelado por la pena con el solo daño potencial al bien
material del que la acción pretende privar, como puede ser el derecho de la mujer a no ser víctima
de una acción atentatoria contra su reserva sexual2332.

1.4. Casos generales

§ 5.— A modo de ejemplo podemos decir que incurrió en rapto el reo que valiéndose de la
confianza de una joven, mientras iba con ella en su rodado, la desvió de su destino con miras
deshonestas y empleo de fuerza, hasta que la víctima logró zafar regresando a su casa2333, o el
taxista que se desvía del recorrido indicado por la víctima para someterla sexualmente en un
descampado2334.

II. Acción punible

2.1. Consumación

§ 6.— Para la consumación del rapto no se precisa el logro de las miras deshonestas —como decía
la anterior letra del art. 130, CPen.— o que el menoscabo de la integridad de la víctima
efectivamente se concrete, porque la violación, el estupro o el abuso deshonesto que sufra la víctima
concursa en forma real con el rapto2335.

§ 7.— En general, se considera consumado el rapto en los casos en que el autor, mediante abuso de
confianza condujo a la víctima hasta su automóvil, donde intentó violarla junto con sus compinches
allí escondidos2336, o cuando la víctima es conducida a un lugar donde no le puede llegar ayuda
inmediata2337.

a) Aspecto objetivo

2.2. Engaño o coerción

§ 8.— El delito de rapto sólo puede perpetrarse por engaño o coerción (salvo el rapto impropio del
art. 130, 2do. párrafo) para sustraer o retener a la víctima, por ello es atípico el caso donde el
hombre sacó a su novia de la casa con intención de casarse, pero luego decidieron simplemente
juntarse a hacer vida en común2338.

§ 9.— 2.2.1. Autonomía del rapto. Para que exista el delito de rapto, la privación de la libertad de la
víctima debe exceder el tiempo que lógicamente le lleva al autor cometer su abuso sexual, de lo
contrario sólo se tipifica el delito sexual en cuestión, mas no el rapto, como sucedió en el caso de
una agente de seguridad que hizo ingresar a una menor a una cabina abusando sexualmente de ella,
lo cual fue considerado atípico de rapto2339.

2.3. Honestidad de la víctima

§ 10.— No se requiere el requisito de que la víctima sea considerada mujer honesta, pues aunque no
lo sea, igualmente tiene derecho a disponer libremente de sus relaciones sexuales2340.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 11.— El rapto es una figura autónoma que se caracteriza por el móvil deshonesto, vale decir,
someter a la víctima a violación, estupro o abuso deshonesto2341, y admite el dolo eventual y
también el indirecto o de segundo grado2342.

III. Rapto impropio (art. 130, segundo párrafo)

§ 12.— Se trata del rapto de una persona menor de dieciséis años, y aunque medie su
consentimiento, en cuyo caso la menor debe tener inexperiencia sexual previa —al igual que sucede
en el estupro—2343.

IV. Concurrencia con otras figuras (concurso real)

§ 13.— En principio, los delitos de violación, estupro o abuso deshonesto que el reo tiene en miras
al perpetrar el rapto son independientes y concursan en forma real con éste2344.

4.1. Rapto y violación

§ 14.— El delito de rapto queda absorbido por el de violación cuando sólo se privó de la libertad a
la víctima el tiempo necesario para consumar la violación2345.

§ 15.— No obstante, hay concurso real entre rapto y violación, por ejemplo, si el autor retuvo a la
víctima dentro de un colectivo por medio de la fuerza y con intención de mantener relaciones
sexuales, lo que no pudo lograr por la resistencia de la víctima a quien golpeó, manoseó y luego
abandonó en un descampado2346.

§ 16.— También se considera que existe concurso real si el rapto se produce en un lugar y se
traslada a la víctima a otro lugar distinto donde se piensa consumar la violación2347; por ejemplo,
el taxista que condujo a una mujer hasta un descampado para accederla carnalmente. También hay
concurso real entre rapto y violación si medió un lapso prolongado desde su comisión hasta la
efectiva consumación del acto2348, y se consideró incurso en rapto en concurso real con violación
al reo que interceptó a una menor en su retorno al hogar, impidiéndole seguir su camino y la
condujo a un descampado donde la violó2349.

§ 17.— En igual sentido se interpreta que existe rapto propio en concurso real con violación en un
caso donde los reos mediante intimidación privaron de su libertad a una mujer en Plaza Miserere y
la condujeron hasta una casa cercana donde fue violada2350, o quien interceptó a la víctima por la
calle y la condujo a un zanjón donde la violó2351, y también incurrió en rapto y violación en
concurso real el chofer que retuvo por la fuerza a una pasajera en su automóvil durante 27 cuadras y
luego la violó2352.

§ 18.— Por último, la conducta de quienes, invocando su condición de agentes de policía, detienen
a una mujer, con el pretexto de que ejercía la prostitución, y la conducen a un destacamento policial
donde la obligan a mantener relaciones sexuales constituye el delito de rapto en concurso ideal con
privación ilegal de la libertad calificada. En concurso material con el de violación calificada2353.
4.2. Rapto y abuso deshonesto

§ 19.— Se configura solamente el delito de abuso deshonesto, y no el de rapto, si la privación de

libertad de la víctima fue la mínima como para perpetrar rápidamente el abuso deshonesto2354.

§ 20.— En otras situaciones se calificó el hecho como rapto en concurso real con abuso deshonesto,
como cuando un colectivero a solas con una pasajera desvió su recorrido hacia un descampado con
el fin de someterla sexualmente, pero ante su resistencia sólo pudo manosearla2355.

4.3. Rapto y privación ilegal de la libertad

§ 21.— Los delitos de privación ilegal de la libertad calificada y rapto no concursan idealmente,
sino que el rapto desplaza a la privación ilegal de la libertad2356, independientemente del lapso de
tiempo que haya durado la misma2357.

4.4. Rapto impropio y estupro

§ 22.— No puede condenarse por rapto impropio al reo que a la vez se lo absuelve por estupro,
fundado en la falta de honestidad de la víctima, pues ambos delitos llevan implícito el requisito de
la honestidad2358.

§ 23.— Concurren en forma ideal rapto impropio y estupro cuando aquél fue necesario para
consumar el estupro2359, y también hay concurso entre ambas figuras cuando la niña se fuga de su
casa con su seductor, oportunidad en que consuma el acto sexual por primera vez2360.

Art. 131.— (Incorporado por ley 26.904, art. 1; BO 11/12/2013) Será penado con prisión de seis (6)
meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o
cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el
propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma.

Capítulo V*

Art. 132.— (Texto según ley 26.738, art. 1; BO 7/4/2012) En los delitos previstos en los arts. 119:
1er., 2do., 3er. párrafos, 120: 1er. párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción
penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de
lucro de protección o ayuda a las víctimas.

• La rúbrica de este capítulo "Disposiciones comunes a los capítulos anteriores" fue derogada por la
ley 25.087, art. 1, apart. 2.

I. Avenimiento

1.1. Requisitos de homologación

§ 1.— Para que el juez homologue un avenimiento entre las partes, se deben dar los requisitos
legales que son que la víctima sea mayor de 16 años, que su decisión sea libre y voluntaria, y
fundamentalmente que preexista una relación afectiva previa entre víctima y victimario, amén de
que sea una solución correcta para armonizar el conflicto. Situación que se dio en un caso donde la
víctima a fin de salvar la institución familiar y la crianza de sus tres hijos menores, propuso un
avenimiento con el reo, que fue aceptado por el tribunal2361.

1.2. Excepcionalidad

§ 2.— El avenimiento del art.132, CPen. está legislado solamente para supuestos excepcionales
contemplados en la norma2362 y no puede extenderse a otros supuestos no contemplados por la
norma2363.

1.3. Consentimiento del Ministerio Público Fiscal

§ 3.— La voluntad del fiscal es irrelevante, dado que el art. 132, CPen. hace prevalecer el interés
privado sobre el interés público en reprimir el delito2364.

1.4. Comunicabilidad de la excusa absolutoria

§ 4.— La excusa absolutoria del art. 132 del CPen. —matrimonio subsiguiente del autor con la
víctima de estupro, rapto o abuso deshonesto— se comunica a los partícipes del delito2365.

Art. 133.— (Texto según ley 25.087, art. 13; BO 14/5/1999) Los ascendientes, descendientes,
cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona
que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo,
cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena
de los autores.

I. Entregador

§ 1.— El imputado que dio a los autores de la violación y posterior muerte de la víctima el
acercamiento necesario con ésta, cooperando directamente para que la llevaran a un lugar
determinado para accederla carnalmente, incurre en una participación secundaria. Sin embargo,
dada su relación de pareja con la víctima y el abuso de su confianza, corresponde equiparar su pena
a la de los autores, en virtud del art. 133, CPen.2366.

Título IV - Delitos contra el estado civil

Capítulo I - Matrimonios ilegales

Art. 134.— Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren matrimonio
sabiendo ambos que existe impedimento que cause nulidad absoluta.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico. Afectación

§ 1.— No se ha vulnerado el estado civil, bien jurídico protegido por el delito de bigamia, si se
contrae matrimonio en el extranjero y posteriormente en el país puesto que no se ha violado el
estado formal de cosas que la ley protege como valioso en sí mismo2367.

1.2. Efecto de la prohibición

§ 2.— El CPen. reprime la mera celebración del matrimonio, sabiendo los contrayentes —art. 134
— o uno de ellos —art. 135—la existencia del impedimento que causa su nulidad absoluta, sin que
de ello deba seguirse un resultado o evento determinado2368.

1.3. Supervivencia del cónyuge anterior

§ 3.— La supervivencia del cónyuge anterior no es elemento constructivo del delito de matrimonio
ilegal ni, por ende, materia de prueba por la acusación, pues los arts. 134 y 135 del CPen. sólo
exigen el conocimiento de la existencia de impedimento que cause la nulidad absoluta del
matrimonio, por lo que, obviamente, sólo corresponde determinar si el imputado tenía conocimiento
de la falta de acreditación de la muerte de uno de los esposos. Porque aunque se tuviere certeza
absoluta del fallecimiento, subsistiría el ligamen hasta que se registrare la defunción o un juez la
ordenara2369.

II. Acción punible

2.1. Características

§ 4.— El delito de matrimonio ilegal es de carácter instantáneo2370 y de efectos permanentes2371.

a) Aspecto objetivo

2.2. Consumación

§ 5.— El art. 134 del CPen. hace de la bigamia un delito que se consuma y se agita a la vez con el
acto de celebración del nuevo matrimonio, quedando así cumplidos todos los efectos dañosos como
consecuencia de la violación sin posibilidad de ulteriores modificaciones ni de reparación por parte
del agente2372.

§ 6.— Queda configurado el delito de matrimonio ilegal bilateral —art. 134, CPen.— y no el de
bigamia —art. 135, inc. 1— si por los dichos del procesado, corroborados por los de la segunda
ilegítima cónyuge, puede admitirse que aquél le dijo a ésta, antes de contraer enlace, que ya se
encontraba casado2373.

b) Aspecto subjetivo

2.3. Dolo

§ 7.— Para que el delito de bigamia pueda considerarse consumado deben concurrir el elemento
intencional y material de conocer el impedimento los contrayentes2374.

§ 8.— 2.3.1. Atipicidad. El casado en primeras nupcias que al contraer segundo matrimonio obra
creyendo con fundados motivos y por razones atendibles que el primer matrimonio había dejado de
existir, no comete delito de bigamia2375.

2.4. Duda
§ 9.— En materia de culpabilidad la duda equivale a la ciencia, por lo que no puede admitirse la
excusa del procesado por el delito de matrimonio ilegal, que sostiene que tuvo noticias del
fallecimiento de su esposa y no corroboró fehacientemente el hecho, porque es evidente que la duda
anidó en su espíritu2376.

III. Causas de justificación

3.1. Error no excusable

§ 10.— Configura el delito de matrimonio ilegal la acción del procesado que contrajo nuevas
nupcias estando subsistente el primer matrimonio; ya que el error que consagra el art. 34, inc. 1,
CPen., como eximente de responsabilidad es el error de hecho (para la concepción tradicional), o de
tipo (para la doctrina moderna) y debe ser esencial, recaer sobre un elemento normativo del tipo y
excusable, extremos no acreditados, teniéndose en cuenta que ya fue condenado por el mismo delito
que hoy motiva su juzgamiento2377.

3.2. Estado de necesidad

§ 11.— Si el condenado estuvo en condiciones de soslayar el peligro que dice haber sufrido
apelando a otros recursos que no fuesen los de infringir la norma del art. 134 del CPen., toda vez
que hubiera bastado, por ejemplo, poner la amenaza en conocimiento de la autoridad
correspondiente para que ésta restableciera el orden alterado, o bien recurrir a un discreto y corto
retiro a otro lugar, a la espera de que se calmaran los ánimos del padre de la mujer, no puede
admitirse la justificante del art. 34, inc. 3, CPen.2378.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Estafa procesal

§ 12.— Incurre en el delito de estafa procesal la procesada que contrajo segundo matrimonio sin
estar disuelto el primero y adoptó una niña inscribiéndola como hija propia, si tras el fallecimiento
del segundo "marido" y de la niña se presentó a la sucesión ab intestado con la partida de
matrimonio ideológicamente falsa (en la que se decía que era soltera), en procura del acervo
hereditario2379.

4.2. Falsedad ideológica

§ 13.— El delito de matrimonio ilegal concursa idealmente con el de falsedad ideológica —arts.
134 y 293 del CPen.— ya que el encausado tenía el deber jurídico de decir la verdad ante el oficial
público, encargo del Registro Civil y, no obstante, ocultó su verdadero estado, expresando ser
soltero2380.

Art. 135.— Serán reprimidos con prisión de dos a seis años:

1º El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad
absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente;

2º El que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.

I. Generalidad
1.1. Matrimonio por poder en el extranjero. Vicios

§ 1.— Mientras no se acredite por los medios adecuados y, según la legislación aplicable, la nulidad
del matrimonio celebrado en el extranjero, éste debe ser considerado válido, sin que sea competente
la justicia del crimen para pronunciarse sobre esa validez, habida cuenta de lo que dispone el art.
1104, CCiv. y arts. 11 del Tratado de Montevideo de 1889 y 12 del Tratado de Montevideo de 1940.

§ 2.— La forma de un acto jurídico como lo es el acta matrimonial se rige por la ley del lugar de su
celebración y, siendo un acto celebrado en el extranjero, sólo carecerá de validez en tanto haya sido
celebrado existiendo circunstancias dirimentes que chocan con el orden público interno de nuestro
país, o cuando se demuestre mediante el correspondiente juicio contencioso que ha mediado falta de
consentimiento de alguno de los contrayentes, o ha sido producto de un error, dolo o fraude que lo
hayan viciado (arts. 2; 9, incs. 1, 2, 3, 5 y 6; 14, 16, 84, 85, Ley de Matrimonio Civil y 12, 950 y
1180, CCiv.), no bastando que el querellado diga que no es suya la firma, en tanto y en cuanto la
fuerza probatoria del instrumento surge de la propia calidad de instrumento público. En
consecuencia, nada importa que las partes digan que no concurrieron al acto, el que se habría
firmado en Buenos Aires y llevado luego a Montevideo, si nada hay que lo pruebe2381.

II. La bigamia

2.1. Prejudicialidad

§ 3.— No puede iniciarse la acción criminal por el matrimonio ilegal hallándose pendiente la
cuestión prejudicial de nulidad del primer matrimonio, que sólo puede ser resuelta por la
jurisdicción civil2382.

2.2. Efectos

§ 4.— La nulidad del matrimonio por bigamia puede dar lugar a sanción penal —arts. 134 y 135,
inc. 1, CPen.—, por aplicación de su art. 1, que comprende a los actos cuyos efectos deban
producirse en el territorio argentino2383.

2.3. Matrimonio en el extranjero

§ 5.— En un principio la jurisprudencia interpretó que el segundo matrimonio contraído en el

extranjero constituía bigamia2384.

§ 6.— Sin embargo, este criterio varió con posterioridad en la medida en que el matrimonio
celebrado en el extranjero entre personas domiciliadas en el país, estando subsistente uno anterior
no disuelto, no surte efectos en el ámbito penal2385.

III. Acción punible

3.1. Aspecto objetivo

§ 7.— 3.1.1. Consumación. La conducta del procesado que reconoció haber contraído nupcias dos
veces, sin alegar nulidad del primer matrimonio (art. 1104, inc. 1, CCiv.) o la muerte del cónyuge
(art. 83 de la ley 2393) subsistiendo el vínculo legalmente previsto, configura el delito de
matrimonio ilegal2386.

§ 8.— Se configura la conducta punible si el descargo del imputado aduce que creía que su legítima
esposa había muerto, mas, teniendo en cuenta los móviles que determinaron a los inculpados a
revestir de apariencias legales la situación de hecho existente entre ellos, ante la inminencia del
nacimiento de un hijo, corresponde, en atención a ello, reducir la pena al mínimo legal2387. No
discutida la existencia de los casamientos realizados por el acriminado, el primero válido, y el
último ilegítimo, y perfectamente demostrado por los dichos del imputado y de la segunda mujer
que aquél le ocultó a ésta la existencia del ligamen anterior, el procesado cometió el delito de
matrimonio ilegal unilateral —art. 135, inc. 1, CPen.—2388.

§ 9.— Debe ser responsabilizada la encausada en orden al delito de matrimonio ilegal —art. 135,
inc. 1, CPen.— si ha contraído un segundo matrimonio ocultándole a quien pretendía casarse con
ella su verdadero estado civil, no obstante el error de hecho aducido —simple creencia de que su
primer cónyuge había fallecido—, pues no existen constancias en la causa que hagan verosímil tal
argumento2389.

§ 10.— 3.1.2. Atipicidad. El casado en primeras nupcias que al contraer segundo matrimonio obra
creyendo con fundados motivos y por razones atendibles que el primer matrimonio había dejado de
existir, no comete delito de bigamia2390.

IV. Causas de justificación

4.1. Error

§ 11.— Como regla general la jurisprudencia demanda que, alegada la causal de exculpación de la
creencia del fallecimiento del primer cónyuge, ésta debe ser probada por el imputado que la invoque
para eximirse de responsabilidad por el delito de bigamia2391.

§ 12.— Así, por ejemplo, se ha dicho que si la acusada alega como exculpación que contrajo el
matrimonio imputado por haber tenido noticias de que su anterior cónyuge había fallecido, al no
haberlo acreditado como le correspondía —por inversión de la prueba, al emanar dicho descargo de
una confesión calificada y no de una confesión simple— ello debe serle computado en su
contra2392.

§ 13.— Configura el delito de bigamia la acción del procesado que contrajo enlace no obstante
subsistir el ligamen anterior, debiéndose rechazar el error de hecho invocado, basado en que el
encausado creía que su cónyuge había fallecido, por cuanto dicha eximente no fue probada, no
bastando esgrimir el argumento de una supuesta muerte para que automáticamente el individuo
quede habilitado para formalizar un nuevo matrimonio legal2393.

4.2. Estado de necesidad

§ 14.— Es inadmisible la alegación del estado de necesidad como justificante del delito de
matrimonio ilegal, por parte de quien invoca y prueba amenazas inferidas contra su persona y la de
su hijo ya concebido, si la celebración del matrimonio con su concubina existiendo impedimento de
ligamen tuvo lugar a distancia —tanto temporal como geográfica— de la persona del agresor2394.

Art. 136.— El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los
artículos anteriores, sufrirá, en su caso la pena que en ellos se determina.

Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la
ley prescribe para la celebración del matrimonio, la pena será de multa de setecientos cincuenta a
doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial por seis meses a dos años.
Sufrirá multa de setecientos cincuenta ($ 750) a doce mil quinientos pesos ($ 12.500)* el oficial
público que, fuera de los demás casos de este artículo, procediere a la celebración de un matrimonio
sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley.

• Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 2.

Art. 137.— En la misma pena incurrirá el representante legítimo de un menor impúber que diere el
consentimiento para el matrimonio del mismo.

Capítulo II - Supresión y suposición del estado civil y de la identidad*

Art. 138.— (Texto según ley 24.410, art. 5; BO 2/1/1995) Se aplicará prisión de uno a cuatro años
al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro.

• Denominación según ley 24.410, art. 4. Texto anterior: "Supresión y suposición del estado civil".

I. Acción punible

a) Aspecto objetivo

1.1. Tipicidad

§ 1.— 1.1.1. Inscripción en el Registro. Quien intenta la inscripción de una persona mayor de diez
años ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas indicando una nacionalidad
distinta puede incurrir en la figura penal prevista en el art. 138, CPen.2395.

b) Aspecto subjetivo

1.2. Perjuicio

§ 2.— Con anterioridad a la vigencia de la ley 24.410, el propósito de causar perjuicio era exigido
como un especial elemento subjetivo distinto al dolo por la figura básica contenida en el art. 138 del
CPen., siendo considerado el tipo penal del art. 139, inc. 2, una figura agravada por la edad de la
víctima. Al eliminar la ley mencionada la exigencia del propósito de causar perjuicio como especial
elemento subjetivo distinto del dolo, torna irrelevante toda consideración al respecto2396.

II. Causas de justificación

2.1. Error

§ 3.— La inscripción del nacimiento de una menor ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas de nacionalidad paraguaya —lo que surgió de la presentación de un certificado de
escolaridad por parte de sus progenitores—, con el solo objeto de obtener el DNI otorgado por este
país pero sin la intención de cambiarle la nacionalidad, evidencia un obrar carente de dolo, ante el
erróneo conocimiento tomado, a través de otras personas, respecto de los pasos a seguir en las
formalidades para la realización de dicho trámite en el mismo.

§ 4.— El art. 34, inc. 1, CPen. contiene la causal de inimputabilidad como error o ignorancia de
hecho no imputable. Algunos autores exigen que se trate de un error decisivo, esto es que haya
determinado al agente a actuar. Ambos factores excusantes (error o ignorancia) afectan la
comprensión del acto, razón por la cual excusan la responsabilidad de quien obró determinado por
error, y como la forma culposa del delito no está prevista y faltaría el dolo específico que la figura
penal requiere, la conducta no es punible. Para que se dé el delito previsto por el art. 138, CPen., es
menester que el agente obre con el propósito de causar perjuicio y, por ello, corresponde absolver al
prevenido cuando no se acreditase el indicado propósito, al tratarse del intento de regularizar la
situación de menores ante exigencias escolares o sociales2397.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Falsedad documental

§ 5.— 3.1.1. Partida de nacimiento. Es punible en los términos del art. 293, CPen. la acción de
hacer insertar en la partida de nacimiento respectiva declaraciones falsas tendientes a hacer aparecer
como propio un hijo ajeno, siempre que de ello pueda resultar perjuicio, aun cuando no existiera el
propósito específico de causarlo a que se refiere el art. 138, CPen.2398.

Art. 139.— (Texto según ley 24.410, art. 6; BO 2/1/1995) Se impondrá prisión de dos a seis años:

1º A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le
correspondan.

2º Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de
diez años, y el que lo retuviere u ocultare.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El tipo descripto por art. 139, inc. 2 del CPen. ha sustituido al elemento estado civil por
identidad; en la legislación argentina se trata de un bien jurídico tutelado o protegido distinto al
estado civil, constitutivo de la identidad en un sentido omnicomprensivo, incluyente del estado
civil. El objeto de protección es comprensivo no sólo del estado civil, sino también de la
nacionalidad, del nombre y del derecho del niño a conocer a sus padres; la norma apunta a defender
la identidad del menor que es negada cuando se anota como hijo propio a un niño ajeno o se falsea
dolosamente su identidad sin ningún procedimiento de adopción o entrega del niño con
participación del juez de menores, por la forma legal pertinente2399.

1.2. Derecho a la identidad

§ 1a.— El derecho a la identidad personal comprende un aspecto estático que tiene que ver con los
signos distintivos y con la existencia material y la condición legal o registral del sujeto (nombre,
seudónimo, etc.) y uno dinámico, que es el conjunto de características y rasgos de índole cultural,
política, psicológica y moral de la persona2400.

1.3. Prueba

§ 2.— Tratándose de una persona mayor de edad, víctima del delito de supresión de estado civil que
manifiesta su gratitud hacia quienes la criaron como verdadera hija, forzarla a admitir el examen de
sangre violaría el derecho a la intimidad asegurado por el art. 19, CN2401; no así para el imputado,
a quien se le puede realizar un estudio médico inmunogenético de histocompatibilidad respecto de
la víctima2402.
1.4. Naturaleza

§ 3.— La sola alteración de la identidad de un menor de diez años no comprende por sí el espectro
de hechos que puedan considerarse delitos de lesa humanidad. El Estatuto de Roma de 1998
(aprobado por ley 25.390) en el art. 7, primera parte, enuncia los actos que constituyen crímenes de
lesa humanidad y en la segunda brinda definiciones de algunos de ellos, sin que se advierta de su
expresa contemplación, ni de la amplitud que finalmente otorga la fórmula utilizada de "otros actos
inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad física o la salud mental o física", posibilidad de que así lo estuviera.
Surge de dicho texto la condición de que sean cometidos como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, de lo cual lejos también
se hallan las conductas que se atribuyen a los imputados. De modo que, fuera del alcance de la
imprescriptibilidad que para tales sucesos declara el art. 29 del Tratado de Roma, las acciones
típicas de hacer incierto, alterar y suprimir de los arts. 138 y 139, inc. 2, CPen. refieren a que no se
trata de un delito permanente, ya que lo importante es la creación del estado mismo y no su
duración2403.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 4.— 2.1.1. Inscripción de una menor. La mujer que inscribió en el Registro Civil como hija propia
a una niña recién nacida, a la que no había gestado ni dado a luz, conociendo esto pues la menor le
había sido entregada por un médico, tras lo cual pretendió tramitarle su pasaporte, incurre en el
delito de supresión y suposición de identidad de una menor de diez años, art. 139, inc. 2,
CPen.2404.

§ 5.— 2.1.2. Hijo extramatrimonial. El inscribir a un menor como hijo extramatrimonial propio,
concebido con la madre biológica, cuando en realidad no se es el padre, viola las normas penales de
los arts. 139, inc. 2 y 293 del CPen.2405.

§ 6.— 2.1.3. Nacimiento en el extranjero. La solicitud de inscripción efectuada respecto de una

menor como acontecida en el país, cuando en realidad ocurrió en el extranjero, encontraría
adecuación típica en el art. 139, inc. 2, CPen., que prevé la supresión y alteración de identidad de
menores, en grado de tentativa2406.

§ 7.— 2.1.4. Apropiación de menores de padres detenidos-desaparecidos. Configura los delitos de

sustracción, ocultación y retención de un menor de diez años, en concurso ideal con el delito de
supresión de estado civil de un menor, la conducta del personal militar que revestía funciones en el
centro clandestino de detención que funcionó en la Escuela de Mecánica de la Armada donde fueron
alojadas mujeres embarazadas durante la última dictadura militar, para que dieran a luz,
separándolas posteriormente de sus hijos, que eran retenidos y ocultados mediante la entrega a
terceros bajo inscripción registral falsificada2407.

§ 8.— Configura el delito de ocultamiento de menores, en concurso ideal con el delito de falsedad
ideológica de documento público —certificado de nacimiento y partida de nacimiento—, la
conducta del imputado, integrante del Grupo de Tareas de la ESMA, que ocultó a una menor de sus
padres biológicos, detenidos-desaparecidos, y que habiendo omitido el procedimiento legal de
adopción, la inscribió como su hija biológica, haciendo insertar datos falsos en el certificado de
nacimiento de la menor, y que fueron aportados por el imputado —su nombre completo, número de
documento, y dirección, así como también el nombre que dio a la niña que hizo propia—2408.

b) Aspecto subjetivo

2.2. Atipicidad

§ 9.— 2.2.1. Reconocimiento de filiación en el acta de matrimonio. Modificación de las actas del
registro. No puede subsumirse en la figura del inc. 2 del art. 139 del CPen. el accionar de los
imputados consortes y testigos que de buena fe al momento de suscribir el acta de matrimonio, y
previo al estampado de las firmas, insertaron de puño y letra el reconocimiento como propia de una
hija extramatrimonial de uno de los contrayentes con otro padre biológico, toda vez que existió una
primera inscripción registral del nacimiento de la menor realizada por la madre biológica que, en lo
que hace a su contenido, se mantuvo incólume con relación a la maternidad, sexo, nombre y
circunstancias de lugar, la cual sirvió de base fundamental para confeccionar una nueva partida que
pudo generarse a raíz del reconocimiento paterno efectuado a fin de consolidar el núcleo familiar
incorporando a la menor casi cuatro años después del nacimiento de la niña2409.

2.3. Dolo

§ 10.— 2.3.1. Perjuicio. Los tipos penales acuñados por los arts. 138 y 139, inc. 2 del CPen., en su
redacción anterior a la ley 24.410, exigen que el agente haya realizado la conducta típica con el
propósito de causar perjuicio, el cual debe trascender de las propias acciones alteradoras o
supresoras del estado civil. Tal perjuicio no es el que se determina con el ataque mismo al estado
civil, sino que se puede producir por medio de ese ataque sobre otros intereses, adquiriendo entidad
autónoma. En este delito la ofensa al estado civil es el medio seleccionado por el autor para
perpetrar el perjuicio2410.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Falsedad documental

§ 11.— 3.1.1. Partida de nacimiento. El delito de supresión de estado civil —art. 139, inc. 2 del
CPen.— concurre idealmente con la falsificación de los certificados de nacimiento que dan cuenta
de una relación parental inexistente2411.

§ 12.— 3.1.2. Expedición de documentos falsos. El delito de supresión de estado civil (art. 139, inc.
2 del CPen.) es distinguible de aquel otro que se habría cometido al lograrse la expedición de
documentos falsos destinados a acreditar la identidad de las personas2412.

§ 12a.— 3.1.3. Ocultación y retención de menores. El falso reconocimiento de un hijo como propio
cuando el menor tenía dieciocho años configura un único delito en su modalidad permanente
respecto de la ocultación y retención que el sujeto activo venía ejerciendo desde temprana edad del
niño2413.

Art. 139 bis.— (Incorporado por ley 24.410, art. 7; BO 2/1/1995) Será reprimido con reclusión o
prisión de tres a diez años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la
perpetración de los delitos comprendidos en este capítulo, haya mediado o no precio o promesa
remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad.
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial
por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional de la salud que cometa
alguna de las conductas previstas en este capítulo.

Título V - Delitos contra la libertad

Capítulo I - Delitos contra la libertad individual

Art. 140.— (Texto según ley 26.842, art. 24; BO 27/12/2012) Serán reprimidos con reclusión o
prisión de cuatro (4) a quince (15) años el que redujere a una persona a esclavitud o servidumbre,
bajo cualquier modalidad, y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella. En la
misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a
contraer matrimonio servil.

I. Generalidad

§ 1.— El tipo penal de la reducción a la servidumbre protege a la libertad, entendida como el

derecho a la independencia de todo poder extraño al individuo1; como a la posibilidad de
realización de todo el aspecto de posibilidades personales de cada individuo socialmente actuando2.

1.1. Definición

§ 2.— Servidumbre significa la sujeción de una persona bajo la autoridad de otra subordinada a la
voluntad del autor mediando violencia física o moral. Significa la pérdida del libre albedrío, en un
proceso gradual de despersonalización que implica la captación de la voluntad3; en otras palabras,
es la colocación de una persona bajo el dominio y propiedad de otra, en una situación de objeto4.

1.2. Naturaleza de la acción

§ 3.— El delito de reducción a la servidumbre sanciona a quien cree una situación de hecho que
contenga la esencia de la esclavitud, esto es, la reducción de una persona a otra sometiéndola a su
dominio5.

§ 4.— No se refiere a una mera relación de servicio, sino a una relación de sometimiento y
enajenación de la voluntad y el albedrío de la persona. No alcanza con una dominación sobre el
cuerpo de la víctima, sino un verdadero dominio psíquico6, sin que la existencia de cierta
autonomía de parte del sujeto pasivo baste para excluir la tipicidad de la conducta7.

1.3. Bien jurídico

§ 4a.— El Libro Segundo, Título V, capítulo I, tutela el bien jurídico libertad, en particular, la
libertad individual, como un concepto que presenta múltiples sentidos, la protección penal abarca
tanto el libre despliegue (la capacidad de acción) de la conducta humana, como las zonas más
íntimas y espirituales del hombre: es la facultad de todo individuo de poder conducirse de un modo
u otro, o de abstenerse de hacerlo, conforme con sus propias determinaciones puede ser entendida
en un doble aspecto, como la libertad física (ambulatoria o de movimientos) y como la libertad
psíquica (actuación sobre la voluntad o psique del sujeto pasivo)8.

II. Acción punible

2.1. Elementos del tipo

§ 5.— La sujeción de la voluntad de la víctima a la del sujeto activo resulta uno de los elementos
típicos de este delito9.

§ 6.— El estado de "privación" no cumple por sí solo con los requisitos de los tipos objetivo y
subjetivo implicados por el delito de reducción a la servidumbre. Es necesaria la verificación de la
sumisión, la obediencia extrema, la robotización. Se requiere el cambio fáctico de la situación de
hombre libre para que se configure el ilícito, no bastando que la situación se asemeje al "abuso
laboral"10, sin importar que la persona reducida a servidumbre tenga algunas libertades, concedidas
al exclusivo arbitrio de su sometedor11.

2.2. Configuración

§ 7.— El delito de reducción a servidumbre u otra condición análoga previsto en el art. 140 del
CPen. se configura ante la efectiva existencia del dominio psíquico de los imputados sobre sus
víctimas para servirse de éstas. La servidumbre constituye un estado en el que el sujeto activo
dispone de la persona del sujeto pasivo como si fuese su propiedad, reduciéndolo prácticamente a
condición de cosa, sin otorgarle contraprestación alguna por los servicios que de él recibe, y sin
cualquier otro condicionamiento en el ejercicio de su poder; hay una completa subordinación de la
voluntad del sujeto pasivo a la del activo12.

§ 8.— No es admisible el consentimiento por parte de la víctima, pues la condición de hombre libre
es irrenunciable por ser un interés fundamental del Estado13.

2.3. Tipicidad

§ 9.— 2.3.1. Exceso de celo. Encuadra en este delito la conducta de los padres que, invocando un
fin educativo hacia su hija menor, transgredieron el límite máximo de lo que la comunidad jurídica
considera como coacción aceptable14.

§ 10.— 2.3.2. Mendicidad. Incurre en la conducta punible descripta en el tipo legal del art. 140 del
CPen., en el delito de plagio, la madre que utiliza como mero instrumento de sus designios
defraudatorios a su hija de 4 años de edad, al obligarla a practicar la mendicidad, para lo cual hacía
que la menor utilizara distintos elementos para despertar lástima a terceras personas, como, por
ejemplo, un cuello ortopédico, un barbijo blanco y vendas que colocaba en sus manos pese a no
padecer enfermedad, cuando en realidad debería estar en la escuela o jugando y no sometida a
ciertas condiciones que van en contra de su dignidad y que no se justifican en ninguna situación15.

§ 11.— 2.3.3. Prostitución. Constituye el plagio, en los términos del art. 140 del CPen. el hecho de
que el concubino saque violentamente y contra su voluntad a una prostituta de la casa de lenocinio,
y la conduzca a otra de igual naturaleza para que siga ejerciendo la prostitución, lugar este último
donde fue encontrada por la policía dos días después del hecho16.

§ 12.— 2.3.4. Tareas domésticas. Incurre en reducción a servidumbre quien fuerza al sujeto pasivo a
realizar tareas domésticas sin remuneración, obligándolo a alimentarse con las sobras que dejaban el
sujeto activo y su familia, golpeando a la víctima y a su hijo y prohibiéndole salir de la vivienda17.
§ 12a.— 2.3.5. Trabajo esclavo. Debe confirmarse el procesamiento por reducción a servidumbre en
concurso ideal con facilitación de la permanencia ilegal de extranjeros, si el sujeto activo sometió a
los extranjeros a prolongadísimas jornadas laborales, por muy bajos salarios y sin aportes a la
seguridad social, aprovechando que las víctimas18 aun cuando se invoque la existencia de
consentimiento de su parte, si éste se ha logrado mediante persecución, violencia o fraude19.

§ 12b.— 2.3.6. Extranjero. El hecho de que el extranjero haya viajado de regreso a su país y vuelto
a trabajar para el sujeto activo no obsta a la configuración de la reducción a servidumbre si la
conducta del sujeto pasivo respondió a la promesa del autor de mejorar las condiciones de
trabajo20.

§ 12c.— 2.3.7. Libertad restringida. La existencia de cierta autonomía de parte del sujeto pasivo no
basta para excluir la tipicidad de la conducta como reducción a servidumbre21.

§ 12d.— 2.3.8. Servidumbre de gleba. El tipo penal abarca la servidumbre por deudas y la
servidumbre de la gleba; siendo la primera definida por la Convención Suplementaria sobre la
Abolición de la Esclavitud de 1956, "como el estado o la condición que resulta del hecho de que un
deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce
autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se
aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos
servicios" (art. 1º)22.

2.4. Atipicidad

§ 13.— No constituye el delito de plagio —art. 140 del CPen.— el hecho de no dejar salir sola a
una niña de 12 años, habiéndose comprobado que la madre la entregó al procesado para que sirviera
en los menesteres domésticos, y la menor gozaba de la suficiente libertad ambulatoria, tenía amigas
y era vista por los vecinos de la calle, lo que demuestra no haberse encontrado reducida a una
servidumbre privativa de la libertad23.

Art. 141.— Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años, el que ilegalmente
privare a otro de su libertad personal.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— La protección del bien jurídico libertad ambulatoria garantiza su no afectación aun por un
corto lapso, razón por la cual por breve que sea el período de tiempo en que aquélla fue afectada,
igual queda configurado el delito24.

1.2. Competencia

§ 2.— Cuando ha existido privación ilegítima de la libertad en más de una jurisdicción, puede
considerarse el delito como cometido en cualquiera de ellas. No obstante, si en alguna de ellas se
cometió además otro delito, son competentes los tribunales de estos últimos para entender en la
causa25.

II. Acción punible

2.1. Configuración
§ 3.— La privación de libertad es un delito que sin mengua de su consumación instantánea es de
naturaleza permanente y dura mientras dure el cercenamiento de la libertad26.

§ 4.— Lo que caracteriza a este tipo de infracciones y lo deslinda de otras figuras es que la libertad
es el objeto directo e inmediato del ataque y no sólo un medio para lograr la lesión de otro bien
jurídico27.

§ 5.— El delito se configura cuando se establecen límites a la libertad o se imponen ciertos

comportamientos. Basta con impedir, restringir o condicionar la facultad de movimiento o
traslación de una persona dentro del radio de acción deseado y derivado de su propia decisión28; y
aun cuando lo fuere potencialmente e interfiriendo la posibilidad de que aquélla ocurra29.

§ 6.— Así, se ha sostenido que la materialidad de este delito consiste en privar, restringir o impedir
la facultad de locomoción del individuo, esto es, la facultad de autoliberación. En ese sentido, no
hace falta que la privación de la libertad deambulatoria sea absoluta, sino que basta su restricción o
condicionamiento30.

§ 7.— En la privación ilegítima de la libertad el hecho recae sobre la libertad física y en particular
la facultad de trasladarse de un lugar a otro. No es preciso que la víctima sea encerrada; el encierro
sólo es un medio para cometer el delito, no previsto específicamente por la ley31. Tampoco importa
si el local de encerramiento tenga o no puerta o, si teniéndola, ésta se halle abierta o cerrada,
siempre que por alguna acción se haya impedido efectivamente la libertad de salir cuando la víctima
haya querido32.

a) Aspecto objetivo

2.2. Consumación

§ 8.— Se trata de un delito material que se consuma tan pronto como el impedimento de la acción o
locomoción de la víctima alcanza categoría suficiente para demostrar la intención del autor33.

§ 9.— En el caso particular de la privación ilegal de la libertad y la desaparición forzada de

personas, constituye un delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la
víctima desaparecida. Ello, no obstante constituir la privación de libertad un "hecho instantáneo"34.

2.3. Tipicidad

§ 10.— 2.3.1. Colectivero. Comete el delito de privación ilegítima de la libertad el conductor del
vehículo de pasajeros que al impedir a éstos bajar del rodado los priva de su libertad ambulatoria35.

§ 11.— 2.3.2. Inspector del transporte público. Configura el delito de privación ilegal de la libertad
la conducta de un inspector de transporte público de pasajeros que debido a un incidente con dos
pasajeros a quienes imputó que no habían sacado boleto y a la acusación de que había un arreglo
entre el acusado y el chofer para dividirse la suma de las multas entre ambos, llevó a todo el pasaje
a la comisaría, no permitiendo que nadie descendiera antes. Aun de haber creído el inspector que
podía existir una maniobra defraudatoria de parte del conductor del colectivo o una acusación en tal
sentido hacia ellos, debió limitarse a requerir los nombres y apellidos, profesión y domicilio de los
testigos, invitarlos a concurrir a la comisaría y, si no aceptaban, dejarlos descender y no privarlos de
su libertad como ocurrió en el caso de autos36.
§ 12.— 2.3.3. Razia policial indiscriminada. Una razia indiscriminada donde los funcionarios
policiales detienen a cuanta persona encuentran en la vía pública, sin contar con motivos fundantes
de cada aprehensión e invocando, como excusa del procedimiento, la averiguación de los
antecedentes y medios de vida de los coactivamente trasladados y retenidos en la comisaría
configura el delito de privación ilegítima de la libertad de los ciudadanos afectados (en concurso
ideal con el de abuso de autoridad)37.

§ 13.— 2.3.4. Detención arbitraria. La sustracción a un individuo de su esfera de libertad al

restringirla contra su voluntad sin mediar una orden judicial o la acción de una fuerza de seguridad
queda comprendida dentro de la privación ilegítima, sin importar el lapso o su fin, pues la facultad
que permite privar a un individuo legalmente de su libertad ha sido delegada por la Constitución
Nacional en la justicia y en sus auxiliares y debe ser utilizada con sabia discreción38.

§ 14.— En tal sentido, incurre en este tipo penal el empleado policial a cargo de una comisaría al
abusar de su función en tanto dispone la detención de una persona que transitaba en un vehículo por
la ruta, en razón de que entre ambos existía "un problema personal" que presuntamente pretendía
esclarecer39, o el comisario que dispuso que una comisión policial se trasladara a la capital para
detener a un procesado, abusando de sus funciones, y omitiendo cumplir con las formalidades de la
ley 2077, pues carecía de orden de detención emanada del tribunal competente (art. 1) y no
proporcionó tampoco la documentación requerida (art. 2)40.

§ 15.— También encuadra en la conducta proscripta la autoridad máxima de la seccional policial

presente en ella en el lapso en el cual una persona es interrogada con violencia41.

§ 16.— 2.3.5. Encierro ilegítimo. Encuadra prima facie en el delito de privación ilegítima de la
libertad —art. 141, CPen.— la retención contra su voluntad de un cliente dentro de una oficina,
cerrándole la puerta de acceso con llave y desconectando los teléfonos42, o si la víctima fue
retenida en su morada en forma violenta y tal conducta no fue el medio empleado para cometer otro
delito, existe objetivamente la lesión a la libertad de desplazamiento, la cual configura privación
ilegítima de la libertad con independencia de cuál haya sido el propósito perseguido por el sujeto
activo43.

§ 17.— 2.3.6. Huelga. Configura el delito de privación ilegítima de la libertad —art. 141 del CPen.
— la conducta de los obreros pertenecientes a una fábrica que en su carácter de delegados gremiales
dispusieron un paro de tareas —que fue acatado sin mediar mayores instancias—, pero, a la vez,
prohibieron la salida de quienes se hallaban en el interior del establecimiento contra la voluntad
contrariamente expresado por varios de éstos44.

§ 18.— 2.3.7. Averiguación de antecedentes. Configura el delito de privación ilegal de la libertad la

conducta del oficial de policía que, con abuso de sus funciones, invocando la facultad de detener a
una persona por veinticuatro horas en averiguación de antecedentes, en verdad privó ilegalmente de
su libertad personal al damnificado hasta el día siguiente45.

2.4. Atipicidad

§ 19.— 2.4.1. Demora. No se ha configurado la privación ilegal de la libertad en perjuicio de la

querellante, pues de la causa y de su propio relato se desprende que en todo momento fue dueña de
su libertad física, y que no se vio avasallada en el ejercicio de su derecho constitucional, más allá de
alguna molestia que le pudiera causar una demora en permitírsele el egreso de la quinta
presidencial46.
§ 20.— 2.4.2. Control de pasajes. El hecho de haberse impedido a un pasajero del tranvía
subterráneo salir de una estación por no haber entregado el boleto que acredite el pago del viaje, y
no avenirse a pagarlo nuevamente, no constituye el delito de privación ilegítima de la libertad.

§ 21.— 2.4.3. Duda. Resulta improcedente condenar a un miembro de las fuerzas de seguridad por
el delito de privación ilegítima de la libertad, sobre la base de que no pudieron acreditarse los
movimientos sospechosos de los detenidos a que aludió el acusado, pues lo que debe dilucidarse es
si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que tales
movimientos de ninguna manera existieron, para no invertir el onus probandi y violentar el art. 18,
CN47.

§ 22.— En igual sentido se absolvió a los procesados del delito de privación ilegal de la libertad,
por cuanto ninguna ilicitud configura la actitud de los procesados al interceptar en la vía pública a
sospechosos, interrogarlos y exigirles la exhibición de sus documentos identificatorios, sin que sea
válido cuestionar el procedimiento por su extensión temporal mientras ésta no resulta a ojos vista
totalmente desproporcionada e importe, por sí sola, un claro abuso funcional; situación que no se da
en autos, porque los jóvenes fueron prontamente autorizados a circular48.

§ 22a.— 2.4.4. Reclamo estudiantil con toma del rectorado. Está debidamente fundado el
sobreseimiento pues si bien dentro de la intimación genérica que se les formuló a los imputados
subyace la interrupción o turbación de reunión, la hipótesis imputativa que gobernó el legajo es la
que involucra las distintas alternativas de privación ilegal de la libertad y no la conducta que
sanciona a quien impidiere materialmente o turbare una reunión lícita, máxime que para apreciar el
grado de lesividad de los acontecimientos, los jueces no sólo evaluaron las declaraciones de los
protagonistas sino también la falta de intervención de los efectivos policiales que custodiaban el
establecimiento universitario, por lo que las restricciones a la libertad que habrían ocurrido se
encuentran por debajo del umbral de lesividad.49.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Dolo

§ 23.— En el delito de privación ilegítima de la libertad, el dolo está constituido por el

conocimiento cierto, actual y concreto de que se impide a otro hacer uso de su libertad
ambulatoria50, sin importar las motivaciones o móviles, ya que basta con que se quiera impedir que
el otro pueda moverse libremente en su inalienable derecho de desplazarse51.

§ 24.— La ilegalidad de la privación de libertad para adecuarse a la descripción del tipo penal se da
cuando el autor ha obrado con la conciencia de que su conducta es sustancial o formalmente
arbitraria, lo que implica que además de no contar con autorización para disponerla tiene
conocimiento de ello52. El aspecto subjetivo admite dolo eventual e indirecto53.

III. Causas de justificación

3.1. Error de tipo

§ 25.— No corresponde adoptar medidas tendientes a iniciar una investigación judicial frente a la
absolución del imputado por el delito de resistencia a la autoridad frente a la ilegitimidad de su
detención, pues en el caso el personal policial que actuó en todo momento se manifestó convencido
de que la persona sospechada se proponía cometer un hecho ilícito, llegando a aseverar en el debate
que "le había visto la intención", cabe inferir que el funcionario creyó actuar dentro del marco de su
legítima competencia funcional, incurriendo en un error de tipo que desplaza la culpabilidad dolosa
requerida en el tipo penal del art. 141, CPen., por la culpa no tipificada54.

IV. Concurso

§ 26.— En los casos en que la privación de libertad resulte efímera y tiene por fin la concreción del
robo y asegurar su impunidad, no existe ningún enlace concursal, quedando la privación ilegal de la
libertad subsumida en el robo55.

§ 27.— La utilización de medios hipnóticos para la consumación del robo no admite la concurrencia
del delito de privación ilegítima de la libertad, debiendo jugar en el caso el principio de
especialidad, resultando absorbido este último por el delito más grave56.

4.1. Concurso ideal

§ 28.— No se puede considerar como delito autónomo la privación ilegal de la libertad si ella tuvo
por fin consumar, facilitar o lograr la impunidad del robo y ha sido consecuencia de un solo
designio criminal, correspondiendo su calificación en concurso ideal57.

4.2. Concurso real

§ 29.— Si la retención de la víctima en privación de libertad se da en un lapso considerable que se

prolonga en el tiempo de modo tal de dejar de ser inmediata y necesaria para los fines del robo,
constituye un exceso de la violencia típica del desapoderamiento del robo y se independiza de éste,
reconociendo además un designio delictivo diferente en su autor, razón por la cual concurre de
modo real con esta última figura delictual58.

§ 30.— La privación de libertad que queda comprendida en el concepto de violencia ejercida en el

robo es aquella que tiende a anular la resistencia de la víctima y que no se prolonga más allá del
tiempo necesario para su facilitación, consumación o impunidad59.

§ 31.— No obstante, se ha sostenido que si la privación de libertad de la víctima del robo excedió la
razonable actividad dirigida al apoderamiento, concurre en forma ideal60.

§ 32.— Existe reiteración de delito si dos son los sujetos pasivos de la abusiva privación de su
libertad61.

V. Autoría y participación

5.1. Autor

§ 33.— 5.1.1. Autor mediato. En el delito de privación ilegítima de la libertad, no sólo es

responsable el superior que imparte la orden de detención ilegítima, sino, además, lo es el inferior
que a pesar de tener conocimiento de esa ilegitimidad la cumple, máxime cuando ejerce la jerarquía
de oficial principal de la Policía Federal62.

5.2. Partícipe necesario

§ 34.— Procede calificar como complicidad primaria (art. 45, CPen.) la participación del secretario
del juzgado para lograr las privaciones ilegítimas de la libertad de personas, todo lo cual resulta de
su decidida actitud adoptada con el propósito de reforzar la resolución dispuesta y facilitar la
realización de sus fines —que conocía espurios— poniendo una condición más para su
materialización63.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Rapto. Concurso aparente

§ 35.— Hay concurso aparente de leyes y no concurso ideal de delitos entre la privación ilegal de la
libertad y el rapto, pues las miras deshonestas son el único móvil apto para caracterizar a esta última
figura delictiva y es lo que la diferencia64.

§ 36.— Existiendo el elemento subjetivo del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima,
se desplaza la figura de privación ilegal de la libertad, dando lugar a la de rapto65.

§ 37.— En ese sentido, se ha sostenido que la aplicación del principio de especialidad permite
concluir que el rapto y la extorsión son tipos específicos en orden al delito de privación ilegal de la
libertad66.

6.2. Abuso sexual agravado

§ 38.— Si el imputado privó a la víctima —con quien lo une un vínculo matrimonial aunque se
encontraban separados de hecho— de su libertad, la condujo por la fuerza a un albergue transitorio
y, tras golpearla, la accedió carnalmente en reiteradas ocasiones en contra de su voluntad, debe
confirmarse el procesamiento dispuesto en orden al delito de abuso sexual calificado por mediar
acceso carnal, en concurso ideal con lesiones leves agravadas por el vínculo, en concurso ideal con
privación de la libertad agravada67.

6.3. Usurpación de autoridad

§ 39.— El ejercicio efectivo de la facultad policial de demorar personas, aunque sin estar
legítimamente autorizado para ello, hace concurrir materialmente el delito de usurpación de
autoridad con la privación ilegal de la libertad68.

6.4. Leyes migratorias

§ 39a.— Ver art. 117 de la ley 25.871.

Art. 142.— Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad
personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1º Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;

2º Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro

individuo a quien se deba respeto particular;

3º Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el
hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor;

4º Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública;

5º Si la privación de la libertad durare más de un mes.

AGRAVANTES - A. POR EL MODO COMISIVO

I. Violencia

1.1. Robo express

§ 1.— El haber retenido a las víctimas dentro del auto en el que circulaban, luego de haberlas
desapoderado de sus efectos personales, con el propósito de garantizar que las claves de las tarjetas
que les fueran requeridas resultaran ser las correctas para poder operar en los cajeros automáticos
corresponde a un segmento distinto del desapoderamiento efectuado, puesto que, sin perjuicio de la
presencia de quien resultare damnificado, los imputados ya se encontraban en poder de disposición
de los objetos sustraídos y podrían haberse alejado del lugar con éstos, no obstante lo cual
prolongaron la privación de la libertad de las víctimas con el fin de obligarlas a darles las claves,
encuadrando estas conductas en el art. 142 bis, inc. 1, CPen.69.

II. Amenazas

§ 2.— Incurre en privación ilegítima de la libertad, prevista por el art. 142, inc. 1 del CPen., el
procesado que estando detenido en una unidad de servicio penitenciario mantuvo privadas de
libertad a varias personas dentro de un sector de la cárcel, con amenazas de muerte para ellos si no
le suministraban un psicofármaco, cesando su actitud cuando lo logró70, o los funcionarios públicos
que actuaron en su exclusivo y particular interés71.

§ 3.— Si el damnificado, como chofer del taxímetro, fue obligado mediante amenazas a sacar al
imputado de la escena de los hechos y a trasladarlo fuera del radio de la ciudad, la figura de
amenazas queda subsumida en la calificante prevista en el inc. 1 del art. 142 del CPen., la cual a su
vez resulta un actuar independiente de la violencia desplegada para la sustracción72.

III. Fin religioso

§ 4.— El fin religioso ha sido visto como el propósito de hacer cambiar a una persona de religión o
mantenerla encerrada en un claustro contra su voluntad o impedir a alguien la concurrencia a un
acto de culto. (Nota del director).

IV. Concurrencia con otras figuras. Concurso ideal

§ 5.— Esta figura concurre idealmente si la privación, aun formando parte de la ejecución del robo
y siendo un elemento constitutivo del mismo, también resulta captada por el art. 142, inc. 1. Puede
concurrir el doble encuadramiento del mismo hecho, propio del concurso ideal73.

§ 6.— Asimismo, también se da concurso ideal con el delito de violación si tras reiteradas
violaciones se mantuvo a la víctima privada de libertad para que no huyera74.

§ 7.— Por otra parte, la privación de libertad cometida bajo amenazas determina la obligación de
hacer y tolerar conductas contra su voluntad, y por lo tanto la figura de la coacción queda absorbida
por el delito antes mencionado. Ello explica por otra parte la mayor penalidad prevista en el Código
Penal para la privación ilegal de la libertad (art. 142, inc. 1), y la existencia de la figura agravada
del art. 142 bis, que precisamente contempla la sustracción, retención u ocultación de personas con
una finalidad similar al delito de coacción (de obligar a hacer, no hacer o tolerar algo contra su
voluntad)75.

V. Distintos supuestos

§ 8.— Se verifica el encuadramiento en esta figura y no en la descripta en el art. 146 si quien se

apoderó de la criatura sólo tuvo la intención de privarla de su libertad locomotiva al sacársela a
quien tenía pleno ejercicio de la patria potestad y derecho a disponer76.

B. POR EL VÍNCULO

§ 9.— Lo que se prevé aquí es la situación de respeto que se genera entre el autor y la víctima, de
modo casi independiente al vínculo de sangre que se da en los primeros supuestos. (Nota del
director).

C. POR LAS CONSECUENCIAS

I. Concepto

§ 10.— El delito previsto en este inciso participa de las características del "delito complejo", que
tiene lugar cuando la figura jurídica consta de la unificación de dos infracciones cuya fusión da
nacimiento a una nueva figura delictiva, de gravedad superior a las que la conforman; por ese
motivo, este tipo penal constituye el producto de la fusión de dos hechos en sí mismos delictivos77.

II. Gravedad de las lesiones

§ 11.— Se ha sostenido que la violencia como medio de comisión de un secuestro no absorbe sino
aquel género de daños (lesiones ligeras) que pueden lógicamente ser considerados como resultado
físico normal de aquélla. Por esa razón, no absorbe ninguna lesión de cierta importancia, ya que lo
que la ley no absorbe en el inc. 1 tampoco lo considera comprendido en este inc. 378.

§ 12.— No obstante ello, al aumentarse la escala penal del presente, se sostiene que pueden quedar
incluidas en él las lesiones previstas en el art. 90 del CPen., que anteriormente y por tratarse de un
delito mayor quedaban excluidas.

§ 13.— Quedan comprendidos tanto el daño emergente como el lucro cesante, dentro de los
supuestos de grave daño en los negocios previstos en la norma, negocio entendido en un sentido
amplio79.

D. SIMULACIÓN DE AUTORIDAD U ORDEN

I. Relaciones con otras figuras

1.1. Usurpación de autoridad

§ 14.— Configura el delito de privación ilegal de la libertad agravado por simulación de autoridad
en concurso material con usurpación de autoridad la conducta de quienes alegando ser policías y
exhibiendo una credencial que ostentaba un escudo nacional con el fin de cobrar una deuda
impidieron que los sujetos salieran del comercio no obstante era la hora de cerrar80.

1.2. Falso testimonio

§ 15.— Es constitutiva del delito de privación ilegal de la libertad agravada en concurso real con
falso testimonio en concurso ideal con violación de los deberes de funcionario público —art. 249
del CPen.— y no las dos primeras figuras con la de comercialización de estupefacientes —art. 5,
inc. c) de la ley 23.737— la conducta de los funcionarios policiales que, merced a procedimientos
irregulares iniciados por una supuesta denuncia anónima y donde vuelcan luego sus propios
testimonios, privan de su libertad a personas por la posesión de sustancias estupefacientes que
serían entregadas por una tercera recreando una operación con estupefacientes y simulando un
operativo formalmente correcto, con algunas contingencias menores como resultaba siempre la fuga
de una de las partes que habían realizado la transacción81.

E. POR EL TIEMPO DE DURACIÓN

I. Internación forzada

§ 16.— La internación en un geriátrico, mediante engaño, con orden de impedir a la internada

comunicación con familiares, constituye privación ilegal de la libertad, lo mismo que la omisión de
retirarla82 o si se acreditó que la damnificada fue internada contra su voluntad en un geriátrico por
su nuera y su nieta y que dieron expresa orden de que se le prohíba la externación, la comunicación
y la visita de terceros83.

Art. 142 bis.— (Texto según ley 25.742, art. 3; BO 20/6/2003) Se impondrá prisión o reclusión de
cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la
víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su
propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años.

La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:

1. Si la víctima fuese una mujer embarazada, un menor de dieciocho años de edad, o un mayor de
setenta años de edad.

2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o

conviviente, o de otro individuo a quien se deba respeto particular.

3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.

4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.

5. (Texto según ley 26.394, Anexo I, art. 3*; BO 29/8/2008) Cuando el agente sea funcionario o
empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza
armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.

6. Cuando participaran en el hecho tres o más personas.

La pena será de quince a veinticinco años de prisión o reclusión si del hecho resultara la muerte de
la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.

La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona

ofendida.

La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima
recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se
reducirá de un tercio a la mitad.
* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis (6) meses de su promulgación...".

I. Fundamento de la punibilidad

§ 1.— La punibilidad se fundamenta en la injusticia del modo de reclamar, no en la injusticia de lo

reclamado84.

II. Configuración

2.1. Elementos del tipo objetivo

§ 2.— Aquí se sanciona el compeler a alguien a hacer algo contra su voluntad, que puede abarcar
tanto lo que la víctima no está obligada a hacer o soportar, cuanto también algo que ella está
obligada a hacer, o no hacer o tolerar85.

2.2. Elementos del tipo subjetivo. Finalidad

§ 3.— En los delitos contra la libertad personal, la finalidad consiste en obligar a la víctima o a un
tercero a hacer o tolerar algo contra su voluntad para obtener un lucro o beneficio que sea
totalmente ajeno al propósito específico de obtener un rescate, como se da en el tipo del art. 170 del
CPen.86.

§ 4.— El tipo del art. 142 bis exige una circunstancia subjetiva particular para su conformación, en
tanto la descripción establece los modos de "sustracción", "ocultamiento" o "retención" dirigidos a
un fin determinado, excediendo de ese modo la figura básica de la privación ilegítima87.

§ 5.— Asimismo, no es necesario que la finalidad exigida por el tipo sea determinante de la
privación, pues es admisible que sobrevenga luego88.

§ 6.— El aspecto subjetivo admite dolo eventual e indirecto89.

III. Autoría y participación

§ 7.— Hay coautoría funcional entre los imputados si la mayoría de los intervinientes en las
privaciones de libertad se comprometieron con anterioridad al comienzo de ejecución, con
conocimiento previo de todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar y se dividieron la tarea a
realizar90.

§ 8.— Son responsables todos los partícipes en el hecho de la privación de la libertad seguida de
muerte (art. 142 bis, última parte), con prescindencia de que hayan querido este resultado, si se
prueba que la muerte de la víctima se dio cuando se encontraba bajo los efectos de la sustracción
previa que la había privado de su libertad91.

IV. Consumación. Delito permanente

4.1. Características

§ 9.— La privación de libertad es un delito que sin mengua de su consumación instantánea es de

naturaleza permanente92. Los actos ejecutivos realizados dentro de un delito permanente tienen el
carácter de identidad que caracteriza al concurso formal93.
4.2. Acción

§ 9a.— La acción típica contenida en el art. 142 bis del CPen. consiste en el apartamiento de una
persona de la esfera donde se desarrolla su vida en libertad, o en sacar mediante cualquier medio a
esa persona del lugar donde se encuentra, lo cual se complementa con un elemento subjetivo que
exige que esa sustracción se realice con la finalidad de obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no
hacer o tolerar algo contra su voluntad94.

4.3. Tipicidad

§ 9b.— El art. 142 bis no contiene exigencia alguna respecto del sujeto activo del delito, razón por
la cual no cabe excluir la posibilidad de que un padre pueda resultar autor del mismo, ya que el
instituto de la patria potestad no ampara la conducta de un progenitor que sustrae al niño contra la
voluntad del otro que ejerce la tenencia, sino que, precisamente, tal conducta constituye un ataque al
mismo al afectar su libre ejercicio por el otro progenitor, por ello si los niños fueron sustraídos por
el progenitor del hogar de la madre quien tenía su tenencia material y, como consecuencia de esa
acción, que implicó una separación material con el niño, aquélla se vio imposibilitada para ejercer
ese derecho como así también los restantes que surgen de la patria potestad95.

V. Concurso

§ 10.— Si bien es materia dudosa la presencia de un concurso ideal entre delitos permanentes e
instantáneos, tal concurrencia se admite en ocasiones en que hay total concordancia del elemento
objetivo y subjetivo de las acciones, como sucede cuando la conducta del delito instantáneo "matar"
coincide con el momento en que comienza la acción típica del delito permanente "privar de
libertad", sin que ello resulte de una nueva resolución criminal96.

§ 11.— Son constitutivos de concurso real o material de delitos los hechos independientes
consistentes en el apoderamiento ilegítimo y la posterior toma de rehenes de una vivienda vecina
ante la aparición de personal policial97.

VI. Competencia

6.1. Justicia ordinaria

§ 12.— Resulta competente la justicia ordinaria para entender en los supuestos previstos en el art.
142 bis del CPen. cuando del conocimiento prioritario de los tribunales lo actuado revela
inequívoca y fehacientemente que los hechos tienen estricta motivación particular y que, además,
no existe posibilidad de que resulte afectada, directa o indirectamente, la seguridad del Estado o
alguna de sus instituciones98.

§ 13.— No procede la remisión al fuero federal de los supuestos previstos en este tipo penal, si no
se observa afectada en la especie la seguridad del Estado nacional o de sus instituciones y surge que
el accionar de los imputados ha obedecido a estrictas motivaciones particulares99.

§ 14.— Sin perjuicio de ello, ha sido sostenida la solución contraria, mediante la que se asigna
exclusiva competencia federal al juzgamiento de los hechos configurativos del tipo penal del art.
142 bis del CPen.100.

6.2. Teoría de la ubicuidad

§ 15.— Resulta competente para entender en estos procesos la justicia ante la cual se ha
desarrollado la totalidad del trámite instructorio, resultando irrelevante el lugar donde la víctima
recuperara su libertad, pues en los delitos de carácter permanente resultan determinantes las
consideraciones de economía y conveniencia procesal101.

§ 16.— No obstante, se ha sostenido que es preferible declarar la competencia del tribunal con
jurisdicción sobre el lugar donde tuvo comienzo el delito102.

§ 17.— Cuando ha existido privación ilegítima de la libertad en más de una jurisdicción y en alguna
de ellas se ha cometido además otro delito, son competentes los tribunales de estos últimos para
entender en la causa103.

VII. Diferencia con el secuestro extorsivo

§ 18.— Entre los arts. 142 bis y 170 del CPen. media una relación de especialidad que está dada
sobre todo por la finalidad tenida en mira por el sujeto activo104.

§ 19.— El tipo del art. 170 del CPen. es más específico que el genérico del art. 142 bis, pues
contiene elementos especificadores de lesión predominante al bien jurídico de la propiedad, aunque
este perjuicio se logre mediante la vulneración de la libertad individual105.

§ 20.— Si la voluntad del acusado se dirigió directa e inmediatamente a la afectación de la

propiedad, mediante la obtención de un pago por liberación, es aplicable el art. 170 del CPen. en
tanto norma más específica que el tipo genérico del art. 142 bis del mismo cuerpo normativo106.

VIII. Distintos supuestos

§ 21.— La conducta de quien dispone ilegalmente la detención de personas, conociendo la falsedad

inicial de la denuncia, para forzarlas a entregar una cantidad de dinero, encuadra en el supuesto del
art. 142 bis del CPen.107.

§ 22.— Encuadra dentro de las previsiones del inc. 1 la privación de la libertad sufrida por las
víctimas, si fue realizada por parte de presos amotinados a los efectos de facilitar la fuga,
impidiendo que los agentes del servicio penitenciario actuaran cumpliendo su deber108.

§ 23.— También encuadra dentro de las previsiones de este inciso la privación de libertad sufrida
por una juez que fue secuestrada por presos amotinados109.

§ 24.— Configura el delito contenido en el art. 142 bis, inc. 1 del CPen. la conducta atribuida a los
encartados, quienes privaron de libertad a un grupo de rehenes, entre los que se encontraba un
menor de edad, en un local comercial cuando vieron frustrado el robo que ejecutaban al ser
descubiertos por la policía110.

IX. Análisis de las agravantes

§ 25.— En atención a lo reciente de la reforma (ley 25.742, publicada en el BO 20/6/2003), no se

registran mayores precisiones jurisprudenciales sobre cada uno de los incisos incorporados al texto
del art. 142 bis, no obstante lo cual, parece prudente realizar algunas consideraciones.

§ 26.— Se advierte, en relación con la disposición del inc. 1, que la diferencia con la redacción
anterior está dada por la incorporación como dato relevante del estado de embarazo de la mujer, y la
mayor edad de la víctima.
§ 27.— En ese sentido, la mayor debilidad de la víctima parece seguir siendo el presupuesto del
aumento de la pena tenido en cuenta por el legislador. Realza tal argumentación la incorporación de
las personas mayores de 70 años, como así también la incorporación en el inc. 4 de las personas
discapacitadas o que no puedan valerse por sí mismas.

§ 28.— Ahora bien, con la nueva redacción, específicamente en relación con la mujer, aquélla
solamente quedaría incluida dentro de la agravante cuando esté embarazada. Entender de ese modo
el nuevo tipo penal pareciera una reivindicación a las condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres. No obstante, ello estaría desconociendo una clara situación de mayor debilidad física de la
mujer en relación con el hombre, que en modo alguno puede considerarse como desigualitaria.

§ 29.— En ese contexto, el modo más adecuado de comprensión del artículo citado, al parecer, es la
pretensión de enfatizar el agravante con la incorporación del estado de embarazo de la mujer que
potencia esa ya natural fragilidad de la víctima.

§ 30.— La incorporación en el inc. 2 del cónyuge conviviente en la descripción del tipo penal
parece acertada, no obstante y atendiendo al fundamento de la agravante estaba
jurisprudencialmente aceptada con anterioridad, pues resulta claro que la protección se basa en la
especial relación de respeto entre las partes y no en los vínculos de sangre o parentesco. De todos
modos, sigue vigente la imprecisión de la fórmula en cuanto a la imposibilidad de delimitación clara
acerca de las personas a quien se deba respeto particular.

§ 31.— La distinción realizada en relación con el resultado muerte parece haber zanjado
interminables discusiones acerca de la intencionalidad o preterintencionalidad que se exigía con la
anterior redacción. Parece atinado atribuir mayor penalidad a la muerte que fue producto de un
hacer intencional, que a la producción de la muerte por causal preterintencional o culposa. Ello,
siempre y cuando la muerte siga siendo el resultado de la sustracción, retención u ocultamiento de
la víctima y no de circunstancias ajenas a la figura.

§ 32.— Finalmente, la incorporación de la reducción de la escala ante la posibilidad que uno de los
autores pueda minimizar los resultados de la lesión del bien jurídico es un mecanismo que cada vez
tiene mayor acogida en nuestra legislación, sin considerar, al parecer, las consecuencias adversas en
materia de transgresiones constitucionales que genera la transacción con el autor del delito.

§ 33.— Para su procedencia se exige que el partícipe se halle desvinculado de los otros, que realice
un esfuerzo que conduzca a la recuperación de la libertad de la víctima y que la liberación no sea
consecuencia de la obtención de lo pretendido por el autor.

X. Supuestos particulares

§ 33a.— 10.1. Toma de edificio público. Debe sobreseerse en orden al delito de privación de la
libertad calificada si se advierte que, no obstante haber ocurrido un conflicto en la sede de una
universidad, en cuyo marco un grupo de estudiantes tomaron el edificio reclamando contra el cierre
de la facultad, no se trata de uno de los conflictos que justifiquen la intervención del aparato
punitivo del Estado, resultando el hecho de competencia de las autoridades universitarias111.

§ 33b.— 10.2. Retención de un sextagenario. Encuadra prima facie el delito de en orden al delito
previsto en el art. 142 bis del CPen., agravado en los términos de los incs. 1º y 6º de esa norma, el
accionar de los imputados que captaron y/o retuvieron a un anciano extranjero —mayor de setenta
años—, con el fin de obligarlo a entregarles de sumas de dinero depositadas en sus cuentas
personales, sin que ocasionalmente obtuviera algunas libertades reste tipicidad alguna a la
conducta112.

Art. 142 ter.— (Incorporado por ley 26.679, art. 1; BO 9/5/2011) Se impondrá prisión de diez (10) a
veinticinco (25) años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función
pública y para tareas de seguridad privada, al funcionario público o a la persona o miembro de un
grupo de personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de
cualquier forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de
la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre
el paradero de la persona.

La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima fuere una mujer embarazada,
una persona menor de dieciocho (18) años, una persona mayor de setenta (70) años o una persona
con discapacidad.

La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una persona nacida durante la desaparición
forzada de su madre.

La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o
proporcionen información que permita su efectiva aparición con vida.

Art. 143.— Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por
doble tiempo:

1º El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar;

2º El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a

disposición del juez competente;

3º El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;

4º El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin
testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del
establecimiento que no sean los señalados al efecto;

5º El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden
de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito;

6º El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o
rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver.

A. PRIVACIÓN ILEGAL O RESTRICCIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD POR PARTE DE

UN FUNCIONARIO

I. Generalidad

§ 1.— La figura presupone la detención ilegal de una persona que debe cesar por disposición de la
ley o cumplimiento de una decisión jurisdiccional y abarca tanto la hipótesis del funcionario
competente para decidir la libertad de una persona, como la de aquel que deba cumplirla.

II. Sujeto activo

§ 2.— La característica de este tipo delictivo es que el autor debe ser funcionario público.

§ 3.— La autoridad máxima de la seccional policial presente en ella en el lapso en el cual una
persona es interrogada con violencia y que, debiendo hacer ejecutar la libertad dispuesta por el
tribunal, omite esa conducta y retiene privada de su libertad a esa persona, disimulando tal situación
mediante falsas atestaciones en el sumario judicial y libro de registro, comete el delito de privación
ilegal de la libertad específicamente previsto en el art. 143, inc. 1, agravado en los términos del art.
144 porque el hecho es cometido mientras la persona privada de libertad es sometida a
violencias113.

III. Acción punible

§ 4.— El delito previsto por el art. 143, inc. 1 del CPen. es de comisión por omisión. La acción se
describe como la de retener, o sea, mantener privado de su libertad al sujeto pasivo, y de omisión,
porque esa retención ha de provenir por no disponer una libertad o por no ejecutar una orden
impartida por funcionario competente114.

3.1. Tipicidad

§ 5.— Encuadra en el inc. 1 de este tipo penal la conducta del comisario de policía que retiene a un
detenido cuya soltura debía ejecutar, o el funcionario de una fuerza de seguridad que en abuso de
las funciones que tenía a su cargo mantuvo a siete personas privadas de su libertad luego de dos días
y algunas horas, después de que el juez competente dispusiera la libertad de ellas en respuesta a una
consulta telefónica y sin que haya existido orden de detención previa115.

3.2. Dolo

§ 6.— Se requiere la concurrencia del dolo y malicia para que la detención configure este delito,
situación que no se da si el funcionario actuó cumpliendo la orden del superior cuya ilegalidad
resultaba dudosa116.

Art. 144.— Cuando en los casos del artículo anterior concurriere alguna de las circunstancias
enumeradas en los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del art. 142, el máximo de la pena privativa de la libertad se
elevará a cinco años.

Art. 144 bis.— Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial
por doble tiempo:

1º El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la
ley, privase a alguno de su libertad personal;

2º El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las
personas o les aplicare apremios ilegales;

3º El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o
apremios ilegales.

Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incs. 1º, 2º, 3º y 5º del art. 142, la
pena privativa de la libertad será reclusión o prisión de dos a seis años.

A. PRIVACIÓN ABUSIVA DE LA LIBERTAD

I. Sujeto activo

§ 1.— Se trata de un funcionario público que participa por nombramiento en el ejercicio de esas
funciones —art. 77 del CPen.—, encontrándose al momento de cometer el hecho en el ejercicio de
las mismas117.

II. Diferencia con la tortura

§ 2.— El elemento orientador para distinguirla de la tortura está dado por la intensidad de las
mortificaciones y la causación de dolor físico118 y la figura puede comprender el sufrimiento
psíquico que se impone a una persona para que actúe de una determinada manera, generalmente
tratando de inducirla a que se declare autora de algún ilícito. Por ello, la no constatación de lesiones
físicas no obsta a su configuración119.

III. Acción punible

3.1. Configuración

§ 3.— El ejercicio de una función pública no está constituido solamente por la calidad de agente,
sino también por la correspondiente al acto practicado. Cualquier abuso demanda, además de la
atribución respectiva de la autoridad, la ejecución de un acto que legalmente entre en la
competencia de esa autoridad120.

3.2. Tipicidad

§ 4.— 3.2.1. Detenidos desaparecidos. Debe aplicarse el art. 144.bis, CPen., reiterado en ciento
diecisiete oportunidades, a quien detentaba el máximo cargo de la subzona "Capital Federal" del
Primer Cuerpo del Ejército durante el año 1976, ya que en virtud de dicho cargo era responsable de
todas las operaciones de secuestro por parte de grupos clandestinos compuestos por individuos
armados —policías o militares, uniformados o vestidos de civil— y alojamiento en centros de
detención clandestinos de los detenidos-desparecidos121.

IV. Autoría y participación

§ 5.— Responde como instigador quien emite una orden de detención en exceso del marco
territorial de sus funciones, y en incumplimiento de las formalidades prescriptas para el
procedimiento de detención122.

V. Concurrencia con otras figuras

§ 5a.— 5.1. Lesiones. Las lesiones y la privación abusiva de la libertad concurren formalmente, si
luego de confirmar que el sospechado no había cometido delito, el policía continuó la detención y lo
interrogó sobre dónde conseguir estupefacientes mientras lo golpeaba123.

B. VEJACIONES Y APREMIOS ILEGALES

I. Definición

§ 6.— Apremios ilegales significa oprimir, sujetar excesivamente a alguien, afligiéndolo o

tiranizándolo con medidas arbitrarias, que no están autorizadas por la ley o reglamento. No implica
necesariamente el sometimiento de la víctima a deliberados padecimientos124.
§ 7.— Se ha definido las "vejaciones" como aquellos malos tratos físicos o morales que afectan a la
dignidad o el decoro de la persona por su carácter agraviante y por la denigración que producen; por
ejemplo, escupidas, empujones, compulsivo corte de cabello, obligar a realizar trabajos denigrantes
o asumir actitudes indignas frente a terceros. Ello realizado por un funcionario en abuso del poder
que detenta y de modo de imponer a los particulares en los actos funcionales que cumple un trato
innecesariamente riguroso, mortificante, que el particular en razón de la situación de momentánea
subordinación en que se encuentra se ve precisado a soportar125.

II. Sujeto activo

§ 8.— Las vejaciones contempladas por el art. 144 bis, inc. 2 del CPen. se sancionan cuando son
aplicadas a cualquier persona y no estrictamente a "presos guardados", a condición de ser impuestas
por funcionarios públicos que desempeñan un acto de servicio126 para quedar configurada la
conducta descripta en este inciso, no siendo necesario que tuviera tareas asignadas relacionadas
directamente con el detenido127.

III. Sujeto pasivo

§ 9.— Las vejaciones contempladas por este inc. 2 se sancionan cuando son aplicadas a cualquier
persona y no estrictamente a presos guardados, a condición de ser impuestas por funcionarios
públicos128.

IV. Acción punible

4.1. Tipicidad

§ 10.— Configura el delito de vejaciones previsto por el art. 144 bis, inc. 2 del CPen. en las
agravantes previstas en el párrafo final de la norma, al concurrir las circunstancias establecidas por
los incs. 1 y 3 del art. 142 del CPen., la conducta de dos agentes policiales que hallándose en
funciones golpearon y agredieron a una persona que trasladaban como presunto infractor,
ocasionándole a partir de esas vejaciones un daño en su persona al quedar afectado por una grave
lesión129.

§ 11.— Se da la configuración de este tipo penal si el imputado revistiendo la calidad de

funcionario público excede con su accionar las facultades propias de una moderada corrección
disciplinaria, propia de las funciones inherentes a su cargo, para incursionar en el terreno del
maltrato, aun aquel apto para mortificar moralmente130.

§ 12.— Las órdenes emitidas por un guardiacárcel contra un detenido y las expresiones
amenazantes constituyen vejación cuando con ellas se busca degradar al interno, negándole su
dignidad y la posibilidad de reclamo de sus derechos131.

§ 13.— Configura el delito de vejaciones previsto por el art. 144 bis, inc. 2 del CPen. la conducta de
los agentes policiales que hallándose en funciones golpearon y agredieron a una persona que
trasladaban como presunto infractor —en el caso, también golpearon a la madre al tratar de impedir
que detuvieran a su hijo—, ocasionándole a partir de esas vejaciones un daño en su persona pues
dicho delito se configura con tratos mortificantes para la personalidad por indecorosos, agraviantes
o humillantes que tanto pueden ser actos materiales, como empujones, o realización de tareas
humillantes, es decir, exigencias indebidas132.
§ 14.— También si el suboficial imputado asestó un fuerte bastonazo al damnificado, que se
desempeñaba como camarógrafo de televisión durante una manifestación, mientras se encontraba
caído en el suelo133.

4.2. Atipicidad

§ 15.— 4.2.1. Disturbios. Corresponde el dictado del auto de sobreseimiento del imputado si, frente
a un desorden de características imprevisibles, en el cual un numeroso grupo de activistas intentó
promover disturbios a la salida de una comisaría, el comisario, en consideración a las órdenes que
recibiera de su superioridad, permitió el control del suceso, sin que se vislumbre un irracional deseo
de lesionar a quienes acudieran al lugar134.

§ 15a.— 4.2.2. Neutraliza reacción violenta. No se configura el delito de severidades o vejaciones a

presos, por parte de los funcionarios del Servicio Penitenciario provincial, si en ejercicio de
funciones propias, proceden a tomar de los brazos a un interno que regresa de una salida socio-
laboral o familiar en estado de ebriedad y exaltado, y que al ser notificado que será alojado en celda
de aislamiento para seguridad propia, de los funcionarios y demás internos, se torna agresivo,
insulta y trata de atacar al personal de guardia. Ese estado y la excitación psicofísica del interno
habría dado origen a su aislamiento, previo colocación de esposas y sujeción de su persona,
agresiva en principio. En tal caso las severidades imputadas existieron efectivamente, pero no
aparecen con certeza plena como arbitrarias, antirreglamentarias o ilegales, puesto que no pasaron
el límite de la seguridad, esto referido tanto a las severidades como a las vejaciones o tratamientos
para tomarlo de los brazos y esposarlo en las circunstancias del caso. Para constituir delito, debe
sobrepasar el límite reglamentario135.

4.3. Dolo

§ 16.— El delito de vejamen requiere, en cuanto hace a la culpabilidad, de dolo directo, es decir, el
querer directo de un efecto, o el querer que forzosamente se tiene respecto de un efecto
representado como ligado necesariamente al efecto querido136.

C. SEVERIDADES, VEJACIONES O APREMIOS ILEGALES. IMPOSICIÓN

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 17.— Esta figura protege la dignidad del ser humano, que debe ser respetada aun en condiciones
de encierro legítimo137 teniendo en cuenta el derecho que todo individuo posee a no sufrir tales
procedimientos de parte de los funcionarios públicos que tienen en sus manos el poder que les
otorga la función, o a no ver agravada con ellos la privación de libertad que ya sufren. Esos
procedimientos son los que la ley menciona como severidades, vejaciones y apremios138.

1.2. Concepto

§ 18.— El término severidades se refiere a todo trato riguroso y áspero con incidencia sobre el
cuerpo o la salud de una persona legítimamente detenida, cometido por un funcionario público que
vigila o gobierna su conducta139.

1.3. Competencia
§ 19.— 1.3.1. En razón de la materia. Si los apremios ilegales habrían sido cometidos por el
personal que intervino en un hecho ilícito de competencia federal —infracción a la Ley de Marcas
(22.362)—, al cumplir funciones como auxiliares del fuero de excepción, corresponde la
intervención de la justicia federal140.

1.4. Distinción

§ 20.— Para diferenciar básica y sucintamente las tres modalidades comisivas que comprende la
norma que nos ocupa: a) los tres supuestos parten de determinados procedimientos llevados a cabo
por funcionarios públicos, en uso abusivo, desmedido e ilegal de sus facultades, en detrimento y
violación de los derechos de que gozan los detenidos que están bajo su guarda; b) las vejaciones
encuentran una afectación prevaleciente en la psiquis del sujeto pasivo, mientras que en las
severidades predomina el daño físico —aunque ambos conceptos no son excluyentes, dado que en
algunos casos puntuales de castigos corporales, por ejemplo, pueden constituir actos humillantes
con secuelas psíquicas significativas—; c) en los apremios ilegales, en cambio, subyace una
intención adicional, no sólo de infligir algún tipo de menoscabo físico o psíquico en el sujeto, sino
que además se pretende que éste realice o se abstenga de hacer algo determinado141.

II. Acción punible

§ 21.— Para la configuración del delito de apremios ilegales, la presión física o psicológica ejercida
sobre el destinatario debe tener como finalidad obtener algo a cambio142.

2.1. Tipicidad

a) Aspecto objetivo

§ 22.— 2.1.1. Menores. La situación de un menor internado en un instituto es equiparable a la del

"preso" mencionado en el art. 144 bis, inc. 3 del CPen., debiendo encuadrase en el delito de
vejaciones o apremios ilegales el accionar de los celadores que le propinaron golpes143.

§ 23.— Comete el delito de severidades ilegales el celador que se excedió en las facultades
disciplinarias con un interno144.

§ 24.— 2.1.2. Detenidos. También lo comete el comisario a cargo de una dependencia que
conociendo las condiciones inhumanas de los calabozos (existencia de ratas, falta de alimentos,
carencia de agua corriente) mantiene a los detenidos bajo su guarda en esas condiciones145.

§ 25.— Configura el delito de apremios ilegales en concurso ideal con lesiones leves la acción de
los procesados —funcionarios del Servicio Penitenciario Federal— que golpearon a un interno
provocándole lesiones146, o quien por su calidad de enfermero de un centro clandestino de
detención presenció la aplicación de tormentos y de tratos inhumanos y degradantes de que fuera
víctima un secuestrado, detenido ilegítimamente y torturado por parte del grupo paramilitar de
tareas147.

§ 26.— 2.1.3. Lesiones propinadas por agente policial o penitenciario. Las lesiones sufridas por el
damnificado como consecuencia de los golpes que le fueron propinados por parte de los agentes
policiales, se adecuan a la calificación constitutiva del delito de vejación —art. 144 bis., inc. 2,
primer supuesto, del CPen.—148. De igual modo, se califica si los golpes propinados al interno por
el personal penitenciario alcanzaron a causarle lesiones abarcadas por el concepto de
"severidades"149.
§ 27.— Configura los delitos previstos en los arts. 42, 54, 80, inc. 2 y 144 bis, inc. 2 en función del
142, inc. 3 del CPen. —apremios ilegales a detenidos en concurso ideal con homicidio agravado por
alevosía en grado de tentativa— la conducta desplegada por el personal policial frente a una
persona de sexo masculino que había intentado sustraer un vehículo perteneciente a otro funcionario
de la policía, razón por la cual emprendió su persecución, materializándose su aprehensión por dos
agentes que se encontraban en las inmediaciones, quienes tras la resistencia del sospechoso y un
fuerte forcejeo en el cual le propinaron patadas en el torso y la cabeza, incluso luego de colocarle
las esposas, finalmente lo redujeron y una vez controlada la situación con el detenido esposado, el
cabo imputado habría extraído su arma reglamentaria, la habría apoyado en la cara del detenido y
habría apretado el gatillo impactando el disparo en el rostro del nombrado, como consecuencia de lo
cual sufrió lesiones de importancia grave150.

2.1.4. Ausencia de rastros. La falta de acreditación de lesiones en el cuerpo del sujeto pasivo no es
óbice para la configuración de los delitos de apremios ilegales, vejaciones o severidades151.

b) Aspecto subjetivo

§ 28.— 2.1.4. Móvil. El acto vejatorio se endereza a mortificar moralmente a quien lo sufre e
importa un menoscabo a la dignidad de la persona contra la cual se dirige sin que resulte relevante
el móvil que la haya guiado152.

III. Autoría. Sujeto activo. Responsabilidad

§ 29.— Se ha sostenido que la conducta descripta en este inciso puede ser cometida sólo por aquel
funcionario público encargado de la guarda de los presos153.

§ 30.— El funcionario público que en ocasión de encabezar y dirigir personalmente una requisa
llevada a cabo en un establecimiento penitenciario da una orden ilegal —vejaciones o malos tratos a
los internos bajo su custodia— comete el delito descripto en este inciso, aunque el acto lo
materialice un subordinado no configurando un delito de omisión, sino de acción154.

§ 31.— Es necesario demostrar que tuvo conocimiento de ellas, no pudiendo sustentarse la

responsabilidad penal en el hecho de la superioridad funcional155.

Art. 144 ter.— 1º Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación
absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente
privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre
jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.

Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.

2º Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de

libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el art.
91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

3º Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de
sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.

I. Generalidad

1.1. Definición
§ 1.— Debe entenderse por tortura aquel sufrimiento que supera en su gravedad a las severidades y
vejaciones, resultando indiferente que se persiga o no una finalidad. La intensidad del dolor físico o
moral es la característica de ese tormento y en ello reside su diferencia con las otras formas de
maltratos o mortificaciones. Para poder endilgar al superior jerárquico a cargo de la repartición
policial el haber omitido algún acto tendiente a evitar las torturas156.

1.2. Sujeto activo

§ 2.— El sujeto activo del delito previsto en el art. 144 tercero, primer párrafo, es un funcionario
que tenga a su cargo la guarda o custodia de presos, permanente o accidentalmente157, pero, para
alguna jurisprudencia, la ausencia de la calidad de funcionario en el autor no obsta a la
configuración del delito de tormentos158.

1.3. Sujeto pasivo

§ 3.— El sujeto pasivo es una persona legal o ilegalmente privada de su libertad159.

II. Acción punible

§ 4.— Con relación al art. 144 tercero del CPen., lo punible no es un maltrato o lesión, por grave
que sea, resultado de un hecho imprevisto. El maltrato material o moral constituye un tormento
cuando es infringido intencionalmente para torturar a la víctima, usado como medio de prueba, para
ejercer venganzas o represalias o con otra finalidad malvada, toda vez que la ley reprime cualquier
especie de tormento, caracterizado por su modo, gravedad o fin160.

2.1. Tipicidad

§ 5.— 2.1.1. Golpes en la cabeza. Si los golpes recibidos por la víctima luego de ser detenida por la
policía le provocaron la pérdida del conocimiento, el accionar ilícito del personal policial en tal
sentido configura tortura y no apremios ilegales, vejaciones o severidades161.

§ 6.— 2.1.2. Torturas. Centros clandestinos de detención. Encuadra en delito de privación de

libertad agravada por torturas el accionar desplegado por el imputado, en su calidad de miembro de
un grupo de tareas, destinado a una unidad militar que funcionó al tiempo de los hechos como
centro clandestino de detención, consistente en aprehender sospechosos, mantenerlos
clandestinamente en cautiverio bajo condiciones inhumanas de vida, someterlos a tormento con el
propósito de obtener información para ponerlos a disposición de la justicia o del Poder Ejecutivo
Nacional, o bien eliminarlos físicamente162.

§ 7.— Configura el delito de tormentos la detención de personas en centros clandestinos en los que
se aplicaba a los sujetos pasivos tabicamiento, engrillamiento que les impedía estar de pie,
supresión de identidad, cautividad en tubos y leoneras, supresión de toda forma de comunicación
humana, castigos permanentes, amenazas de torturas, alimentación deficiente, falta de higiene,
exposición en desnudez y padecimientos de connotación sexual163.

2.2. Atipicidad

§ 8.— 2.2.1. Empellón. El trato áspero, que podría haberse evidenciado a través del empellón cuya
autoría se adjudica al encausado, no reviste las características mencionadas164.

III. Agravantes
§ 9.— Para configurar la agravante del inc. 2, es necesaria la existencia de lesiones gravísimas o la
muerte de la víctima165.

Art. 144 quater.— 1º Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese evitar la
comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello.

2º La pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones
tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y, careciendo de
la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas
el hecho ante el funcionario, Ministerio Público o juez competentes. Si el funcionario fuera médico
se le impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por doble tiempo de
la pena de prisión.

3º Sufrirá la pena prevista en el inc. 1º de este artículo el juez que, tomando conocimiento en razón
de su función de alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior, no instruyere sumario o
no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas.

4º En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además, inhabilitación especial perpetua
para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o portar armas de
todo tipo.

I. Acción punible

§ 1.— La acción consiste en no evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, u
omitir denunciar estando obligado a hacerlo. Para poder endilgar la responsabilidad por omisión de
evitar las torturas es necesario demostrar que se tuvo conocimiento de aquéllas166.

Art. 144 quinquies.— Si se ejecutase el hecho previsto en el art. 144 tercero, se impondrá prisión de
seis meses a dos años e inhabilitación especial de tres a seis años al funcionario a cargo de la
repartición, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las
circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado
la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario.

I. Generalidad

1.1. Posición de garante

§ 1.— Corresponde confirmar el procesamiento dictado si al momento del suceso el causante

detentaba una posición de garante respecto del detenido, toda vez que se desempeñaba como
director del centro de detención, pese a lo cual no adoptó los recaudos necesarios para velar por la
seguridad del interno, violó su deber objetivo de cuidado, lo cual permite tener por configurada la
conducta descripta en el art. 144 quinto, CPen.167.

Art. 145.— Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que condujere a una persona fuera de
las fronteras de la República, con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de
alistarla en un ejército extranjero.

Art. 145 bis.— (Texto según ley 26.842, art. 25; BO 27/12/2012) Será reprimido con prisión de
cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con
fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque
mediare el consentimiento de la víctima.
I. Generalidad

1.1. Trata de personas. Características

§ 1.— La trata de personas es una forma de esclavitud (sexual laboral) que involucra el secuestro, el
engaño o la violencia. Las víctimas de trata suelen ser reclutadas mediante engaños (tales como
falsas ofertas de trabajo u ofertas engañosas que no aclaran las condiciones en las que se va a
realizar el trabajo ofrecido) y trasladadas hasta el lugar donde serán explotadas; y las víctimas son
retenidas por sus captores mediante amenazas, deudas, mentiras, coacción, violencia, etcétera, y
obligadas a prostituirse o trabajar en condiciones infrahumanas168.

§ 2.— El término "trata" es el concepto oficial que debe adoptarse, ya que es el empleado por las
Naciones Unidas, y hace referencia al comercio de seres humanos con fines de explotación, ya que
abarca un acto o serie de actos realizados por grupos o individuos, abusando de la vulnerabilidad de
otros seres humanos con fines de lucro y explotación169.

1.2. Compromisos internacionales

§ 3.— Mediante la sanción de esta ley, el Estado argentino ha dado cumplimiento al protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños (Protocolo de
Palermo), que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional, aprobada por nuestro país por ley 25.632 del año 2002170 y tiende a
lesionar -prioritariamente- la libertad individual de las personas y la dignidad del individuo que se
halla sometido a alguna de las formas de actuación, ya sean porque se utilizan medios engañosos,
fraudulentos, coercitivos, o se aprovecha de una situación de vulnerabilidad, o simplemente porque
la víctima no cuenta con el discernimiento necesario como para comprender realmente el destino
que le espera -libre determinación171.

1.3. Sistemática

§ 4.— Los nuevos tipos penales incluidos en el Capítulo I del Título V del Libro II del CPen., es
decir, entre los "Delitos contra la libertad", más específicamente entre los que lesionan la libertad
individual, las figuras se ocupan de las formas más básicas de agresión, lo fáctico y natural que es
reconocido por el derecho todo, un conjunto de cualidades y situaciones indisolublemente unidas al
ser humano, referidas a su autodominio o autodeterminación y en ese contexto debe ser examinado
el tráfico nacional e internacional de personas con fines de explotación172.

1.4. Diferencia

§ 5.— La trata de personas es distinta a las actividades relacionadas con la integridad sexual (léase
rufianismo, proxenetismo o corrupción), toda vez que existen otros bienes jurídicos en juego: a) la
vida; b) la libertad, implícita en la prohibición de la esclavitud y la servidumbre, comprendida la
libertad sexual; y c) la dignidad y la integridad física, sexual, emocional, psíquica. La trata de
personas, por otra parte, puede ser con fines de explotación sexual o no. Puede estar dirigida a la
explotación laboral en términos de trabajos o servicios forzados —los talleres de costura por
ejemplo—; la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de
órganos173.

1.5. Ius gentium

§ 6.— Los artículos incorporados penalizan un crimen considerado delicta ius gentium, la trata de
personas en situación de explotación, en cualquiera de sus formas, ya sea sexual, laboral o de otra
índole, definiéndosela como la captación, el transporte y/o traslado, ya sea dentro del país, desde o
hacia el exterior, la acogida y la recepción de personas cuando lo sea con fines de explotación174.

II. Conducta punible

2.1. Configuración

§ 7.— 2.1.1. Explotación. El art. 145 bis del CPen. (texto según ley 26.364), prevé diversos medios
comisivos, todos los cuales se vinculan con la vulneración, de diferentes modos, de la voluntad de
la víctima. Se trata de distintas formas de anular o restringir el ámbito de autodeterminación del
sujeto pasivo175 dado que las conductas típicas son las captación, transporte, traslado, acogimiento
o recepción mediando las especiales formas comitivas previstas en el tipo con fines de someterla a
la explotación176.

§ 7a.— A fin de ponderar si existe o no explotación debe utilizarse los parámetros del art. 4 de la ley
26.364 que establece que, a los fines de aplicación de la ley, existe explotación cuando: a) se
redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a
prácticas análogas; b) se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) se
promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual;
y d) se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos177.

§ 8.— 2.1.2. Finalidad. Las figuras en examen buscan castigar el tráfico de personas que tienen
como propósito determinadas formas de explotación, esta finalidad entendida como el propósito de
dirigir a personas traficadas a lugares donde se las reducirá o mantendrá en condiciones de
esclavitud, servidumbre o análogas o se las obligará a realizar trabajos o servicios forzados o se
facilitará u obtendrá provecho de cualquier forma de comercio sexual178.

§ 8a.— No se trata sólo de reducir la libertad física o ambulatoria de la persona, lo que de hecho
podría constituir otro tipo penal más genérico. Se trata de someter a una persona a situaciones de
explotación de las que no puede librarse por sus propios medios aunque no exista violencia física o
de intimidación ostensible179.

§ 9.— 2.1.3 Vulnerabilidad. El abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima, uno de los
supuestos que demanda un mayor esfuerzo interpretativo para delimitar adecuadamente su
alcance180 y para determinar la "situación de vulnerabilidad" de la víctima puede acudirse a una
serie de indicadores tales como edad, género, etnia, situación migratoria, pobreza, nivel de
escolaridad, exclusión social y cultural, entre muchos otros. Dichos factores deben analizarse de
modo integral, y atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso concreto181, pero no
basta por sí sola, sino que también debe comprobarse que el autor ha abusado de tal situación, es
decir, que ha tomado ventaja de la misma182.

§ 9a.— No se trata de alterar el principio de carga probatoria, sino antes bien de instalar un
paradigma probatorio acorde con las situaciones de explotación y orientado a modificar las
circunstancias sociales que favorecen el desarrollo de estos hechos183.

§ 9b.— La situación de vulnerabilidad hace referencia a una situación en la que la persona es más
propensa a brindar su conformidad para ser explotado, y el abuso de esa situación ocurre cuando el
autor usa intencionadamente o se aprovecha de la vulnerabilidad de la víctima para captarla,
transportarla, trasladarla, acogerla o recibirla con el fin de explotarla, de modo que la persona crea
que someterse a la voluntad del abusador es la única alternativa real o aceptable de que dispone y
que resulte razonable que crea eso a la luz de su situación184.
§ 9c.— Es vulnerable quien puede ser fácilmente sometido a los designios y voluntad del autor de la
comisión delictiva en virtud de las especiales circunstancias en que se encuentra (pobreza,
desamparo, necesidad básicas, etc.), la que deberá ser juzgada en cada caso teniendo en cuenta las
particulares propias del nivel socio-cultural y de las condiciones de vida de la víctima del delito185.

§ 9d.— La vulnerabilidad de la víctima obedece a distintas razones, y pueden ser personal (por ej.,
una discapacidad física o psíquica), geográfica (porque la persona se encuentra en situación
irregular en un país extranjero, social o lingüísticamente aislada) o circunstancial (por ej.,
desempleo, penuria económica)186.

§ 9e.— Han sido tomados como indicadores para determinar "la situación de vulnerabilidad" en que
se encuentran inmersas las víctimas: la imposibilidad de finalizar sus estudios formales y habrían
arribado a la Argentina para mejorar sus condiciones de vida, las extensas jornadas laborales a las
que se habrían sometido para obtener una mejor remuneración reduciendo de ese modo su tiempo
de descanso necesario, la imposibilidad de administrar libremente sus salarios187o la grave
urgencia económica, que han sido objeto de violencia de género, madres solteras, con escasa o nula
alfabetización, migrantes ilegales, víctimas discriminadas por su condición sexual188la edad, la
discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y
el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad189o las mujeres o niñas,
sobre las que recae exclusivamente el peso de cubrir las necesidades de alimento, vestimenta y
educación de sus hijos, los que sufrieron el abandono económico y afectivo de sus padres190.

§ 9f.— Se incluye en esta situación de vulnerabilidad a todas aquellas personas que, por razón de su
edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o
culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia
los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico191.

§ 9g.— En definitiva la concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en

cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y
económico192.

2.1.4. La irrevelencia del consentimiento

§ 9h.— La falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la víctima por el empleo de

alguno de los medios típicos no sólo debe vincularse con los fines de explotación, sino que
básicamente debe relacionarse con el hecho de involucrarse o permanecer en aquellas condiciones
de sometimiento a la voluntad del autor del delito. Es decir, la falta de consentimiento debe ligarse a
esta especie de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio de alguna de las prácticas
caracterizadas como "explotación" por el mencionado Protocolo de Palermo193.

§ 9i.— Carece de eficacia del consentimiento de la víctima dado que dicho asentimiento no debe ser
valorado como proveniente de un sujeto plenamente libre, ya que las condiciones económicas y
socioculturales en las que se encuentra aquélla hacen verdaderamente impensable la expresión de
una voluntad libre194.

§ 9j.— Además la presencia de otros medios comisivos como violencia psíquica y física, amenazas,
intimidación por medio de demostraciones de poder e influencia, limitaciones a la
autodeterminación (derecho de exclusividad y no posibilidad de rechazo), todo lo es suficiente para
quitar eficacia al supuesto consentimiento por parte de la víctima195.

§ 9k.— Debe ponderarse especialmente la existencia de circunstancias de vulnerabilidad que son,

de algún modo, condición necesaria para este tipo de delitos. Este delito no sería posible sin la
presencia de profundas desigualdades que aparecen como inmodificables y que terminan siendo
legitimadas por la aceptación más o menos generalizada de quienes, sin ser autores del tipo penal,
se benefician de su existencia196.

§ 9l.— 2.1.5 Presunción. La presunción de la que se parte es que ninguna persona se deja explotar
libremente, y es esta la presunción que debe romperse, con un andamiaje probatorio sólido y fuerte.
No es sólo un mandato legal, es un mandato constitucional y convencional: debe presumirse que
ningún ser humano libre consiente ser explotado197.

§ 9m.— No se trata aquí de presumir que determinadas personas libremente no pueden en principio
ejercer la prostitución, se trata de que debe estar muy claramente probado que personas que eligen
libremente ejercer la prostitución aceptan someterse a órdenes de un supuesto patrón y que éste
obtenga su plusvalía a partir de un montaje artificial y superficial. El montaje en cuestión deviene
necesario cuando se produce una perversa manipulación del "mercado sexual" que hace muy difícil
o imposible el libre ejercicio de la prostitución y trae como consecuencia que la organización, la
protección y la prestación de un ámbito devienen indispensables, lo que va destruyendo la
convicción de autosuficiencia de estas mujeres que pretenden ejercer esta actividad por cuenta
propia, y terminan en consecuencia considerando indispensable participar de una estructura que las
somete con su "consentimiento"198.

§ 9n.— 2.1.6. Elementos constitutivos. El delito de trata de personas previsto por el art. 145 bis del
CPen. —según la redacción de la Ley 26.364— requiere la existencia de tres elementos
constitutivos, a saber: a) una determinada acción, sin la que es imposible la existencia de delito.
Esta acción debe ser la captación, el transporte, el acogimiento o la recepción; b) la presencia de
una finalidad de explotación; c) la utilización de determinados medios o instrumentos199.

§ 9º.— El delito de trata de personas no es ni más ni menos que una forma coactiva o fraudulenta de
restringir la libertad ambulatoria de la víctima, que es orientada a algunas de las específicas
intenciones del autor (prostitución, trabajos forzados, servidumbre o extracción de órganos)200.

§ 9p.— 2.1.7. Medios comisivos. Los medios que comprende el tipo penal son: el "engaño",
entendido como la falta de verdad en lo que se dice o hace con ánimo de perjudicar a otro; el
"fraude", referido a los actos, o maniobras, desplegados intencionalmente con la finalidad de
perjudicar intereses ajenos en beneficio propio; la "violencia", que hace referencia al uso de la
fuerza física o de violencia moral para doblegar la voluntad de la víctima; la "amenaza o cualquier
medio de intimidación", que constituye manifestaciones mediante las cuales se hace saber a alguien
que se intentará causarle un daño en su persona, su entorno, o sus bienes; la "coerción", refiriéndose
a la violencia moral que se ejerce sobre una persona para que actúe de determinada manera; el
"abuso de autoridad", que hace alusión al uso de una facultad, de una situación de hecho o de
derecho más allá de lo que es razonablemente lícito o con fines distintos de los perseguidos por la
ley; el "abuso de una situación de vulnerabilidad", que se refiere a situaciones en las que la persona
interesada no tiene más opción verdadera ni aceptable que someterse al abuso de que se trata; y la
"concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima", entendiendo que la concesión o recepción de pagos se refiere a la
entrega de dinero o algo de valor a una persona que tenga autoridad de hecho, o de derecho, sobre la
víctima201.

2.2. Tipicidad

§ 10.— 2.2.1. Captación. La captación es el primer momento del proceso de la trata de personas, la
que se realiza en el lugar de origen de la víctima, y es la primera acción desplegada por una persona
con respecto a otra, entendida como la acción de ganar la voluntad o el afecto de alguien202 a los
fines de atraerla, conquistarla, ganarse su confianza, su voluntad, siempre con la intención de que,
por cualquier medio la someta a aceptar la posterior incorporación al tráfico ilegal, ya sea laboral o
sexual203.

§ 10a.— Resulta una forma de captación propia del delito de trata de personas, el accionar del
imputado que por una emisora radial boliviana atraía engañosamente a personas de esa
nacionalidad, ofreciéndoles trabajo con casa y comida, engaño eficiente pues quedó probado que lo
logró, con la voluntad viciada de sus víctimas, de cuya vulnerabilidad abusó, quedando demostrada
una situación por demás anormal de los trabajadores en el taller, quienes realizaban tareas con
excesos de horas, con deficiente alimentación, hacinados en un lugar insalubre, rodeados de
peligros y suciedad, al igual que sus hijos menores y sin posibilidad de retirarse ante la negativa de
sus explotadores204.

§ 11.— 2.2.3. Alojamiento. Es típica en orden al delito de trata de personas la conducta de quien
acoge mujeres en su local, a fin de obligarlas a que ejerzan la prostitución205, pero también son
actos típicos de trata de personas no sólo captar al menor, sino también alojarlo, facilitar el lugar
para su explotación y percibir dinero de los clientes, obligando a la víctima a prostituirse206.

§ 12.— 2.2.4. Receptación. Encuadra prima facie en el delito de trata de personas en sus
modalidades típicas de acogimiento, receptación y traslado de personas mayores de edad dentro del
país, mediante abuso de situaciones de vulnerabilidad psicológica, familiar, social y económica,
engaños y otros medios de intimidación, con promoción, facilitación, desarrollo y obtención de
provechos originados en el comercio sexual —art. 145 bis del CPen., con las calificantes de los
apartados 2 y 3— el accionar del encausado que vinculada al ingreso a nuestro territorio de
migrantes de nacionalidad dominicana (a quienes captaba en su país de origen con la promesa de
conseguirles aquí trabajos mejor remunerados) y acercarlas a los hoteles en los que aquél las
ubicaba temporariamente (con carácter previo a persuadirlas para el ejercicio de la prostitución o
venderlas a regenteadores de prostíbulos del interior del país), y les ofreciera asesoramiento para el
trámite de regularización de su situación migratoria, así como el que las persuadiera de solicitar la
calidad de refugiadas políticas para obtener el permiso de residencia precaria con mayor premura
que a través del trámite convencional207.

§ 12a.— 2.2.5. Traslado o transporte. El tipo de transporte o traslado de personas con fines de
explotación se agota por la mera circunstancia de que el autor lleve a las víctimas de un lugar a otro,
mientras que la tentativa se configurará en el caso en que sea sorprendido preparando el inmediato
transporte208.

§ 12b.— Debe considerarse configurado el traslado si se acreditó que los imputados condujeron a
las víctimas en su vehículo particular, aspecto no cuestionado por las defensas, y fue la situación de
vulnerabilidad la que llevó a las víctimas a aceptar subirse al automóvil, asumiendo, como mínimo,
el riesgo de ser conducidas para ser explotadas sexualmente, al cabaret regentado por los imputados,
ya que se comprobó que se dirigían a dicho establecimiento, donde los nombrados obtenían
provecho económico a partir de la actividad de las mujeres que trabajaban en él, lo cual configura el
supuesto de "explotación sexual" exigido por el art. 145 bis Cód. Penal como "ultrafinalidad" de la
conducta209.

§ 12c.— 2.2.6. Explotación laboral. Debe descartarse la "voluntariedad" del trabajo por parte de los
damnificados frente a la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban inmersos, debido a la
escasa instrucción escolar de la mayoría de ellos, las extensas jornadas laborales y la existencia de
condiciones mínimas de salubridad e higiene, es claro que sus posibilidades de autodeterminación
se vieron reducidas quedando expuestos a la explotación a la que han sido sujetos210.
§ 13.— 2.2.7. Dolo. El delito de trata de personas resulta por definición legal doloso y por ende se
exige del autor la voluntad de realización, es decir la adecuación subjetiva del agente en relación a
la conducta típica, y en el caso el hecho de promover, facilitar, desarrollar y obtener provecho a
partir del ejercicio de la prostitución de la víctima, es decir, con la ultraintencionalidad en la
consumación del delito al aprovecharse de esa situación concretada a través del supuesto enunciado
por los arts. 2 y 4, inc. c) de la ley 26.364 y previsto y penado por el art. 145 bis del CPen.211.

2.3. Atipicidad

§ 13a.— 2.3.1. Infracciones laborales: La mera constatación de la existencia de infracciones

administrativas de carácter laboral: por la edad de los trabajadores, el horario extendido, la ausencia
de registración de los talleres y dependientes no son indicios por sí mismos de que en un
establecimiento haya funcionado merced a algún mecanismo ilegal de captación de inmigrantes ni
que las consecuencias de contratar extranjeros que residen irregularmente excedan de esa mera
situación212.

III. Tentativa

§ 13b.— 3.1. Generalidad. La trata de personas no exige que el sujeto activo logre la finalidad de
explotación quedando en grado de tentativa si el autor no logra la captación de la víctima213.

§ 13c.— 3.2. Menor fugada. Se configura la tentativa de trata de personas si el sujeto activo intentó
captar la voluntad del sujeto pasivo con fines de explotación, abordándolo en la estación de
ómnibus por la que deambulaba desde hacía dos días, ofreciéndole casa, comida y ropa, que era
precisamente de lo que la víctima carecía, dada su condición de menor fugada de un instituto214.

IV. Relaciones con otras figuras

§ 14.— 4.1. Prostitución. La prostitución como concepto es más acotado que el de trata de persona,
en aquél está en juego la integridad y fundamentalmente la libertad sexual del sujeto pasivo. El
Estado persigue el rufianismo, el proxenetismo y hasta la corrupción, en tanto esto genere en la
víctima un trato sexual que no se compadezca con el que libremente pueda querer tener215.

§ 15.— 4.2. Explotación sexual. La explotación sexual de las víctimas, por aplicación de las reglas
del concurso de delitos, eventualmente quedarán atrapados por las figuras previstas en los arts. 125,
125 bis, 126 o 127 del CPen., en el grado participación que corresponda atribuirle a sus
responsables conforme los criterios que gobiernan la concurrencia de personas pues, son las
conductas previstas en aquéllos las que en definitiva el legislador ha querido aventar mediante la
sanción de las etapas más tempranas en el iter criminis del delito que resultan subsumibles en la
figura de la trata de personas216.

Art. 145 ter.— (Texto según ley 26.842, art. 26; BO 27/12/2012) En los supuestos del art. 145 bis la
pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando:

1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.

2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.

3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
4. Las víctimas fueren tres (3) o más.

5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas.

6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente,
tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación
o de la guarda de la víctima.

7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.

Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la
pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión.

Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años
de prisión.

I. Agravantes

1.1. Menores

§ 1.— 1.11. Discapacidad intelectual. El imputado se aprovechó de una situación de vulnerabilidad,

es decir, la menor padece de una discapacidad intelectual, tenía un hogar disfuncional y no contaba,
evidentemente, por su edad y por esa diferencia de capacidades, con el necesario discernimiento
para poder salvarse de las garras del encausado. Es decir, la captó y la acogió con fines de
explotación, utilizando como medio comisivo el engaño y la clara vulnerabilidad de la víctima217.

1.2. La cantidad de víctimas

§ 2.— 1.2.1. Explotación laboral. Encuadra prima facie en el delito previsto por el art. 145 bis del
CPen., agravado por el 145 ter, inciso 4 y sus dos últimos párrafos, del mismo texto legal, el
accionar de la coimputadas que recibieron y/o acogieron, como parte de un eslabón en la cadena de
trata de personas de la vecina República de Bolivia con fines de explotación, en un inmueble en
precarias condiciones y en el mismo morarían dichas personas que a su vez eran explotadas
trabajando en el lugar en donde se constató la existencia de un taller textil, que al igual que en
donde moraban se encontraba en pésimas condiciones de salubridad, seguridad, higiene y
hacinamiento, con la finalidad dirigida a explotar y, consecuentemente, aprovechar la fuerza de
trabajo de los perjudicados mediante el pago de sumas remunerativas insignificantes218.

Art. 146.— (Texto según ley 24.410, art. 8; BO 2/1/1995) Será reprimido con prisión o reclusión de
cinco a quince años, el que sustrajere a un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o
persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare.

I. Generalidad

§ 1.— La protección del art. 146 tiende a resguardar el libre ejercicio de las potestades sobre el
menor, que surgen de las relaciones de familia, y que, originariamente o por delegación,
corresponden a determinadas personas219.

1.1. Bien jurídico protegido

§ 2.— El bien jurídico protegido es la tenencia de quien la ejerce legítimamente220 y abarca tanto
la libertad individual del menor (especialmente cuando es un tercero el que lo sustrae) y su derecho
a la identidad como así también el derecho de éste a ser criado (toda la actividad formativa y
conductiva) por ambos padres221.

§ 3.— En este supuesto, la ley castiga especialmente la afectación de la libertad del menor y en
segundo plano el libre ejercicio de la tutela legítima del menor dentro de cuyo ámbito debe
desenvolverse esa libertad. Así, el bien jurídico protegido es el derecho al cuidado de los hijos, de
allí que el ofendido sea el padre que tiene el poder sobre el menor y no el hijo222.

Para otro sector de la jurisprudencia actual, el art. 146, CPen., protege primordialmente a la
integridad del grupo familiar, a la incolumidad de la tenencia ejercida por los padres del menor,
pues no es un delito que afecte sólo ni principalmente la "libertad", ya que supone en la víctima la
posibilidad de resistencia o al menos de albedrío, que no se da, por sus características, en los niños
sin discernimiento, intención, ni voluntad223.

1.2. Sujeto activo

§ 4.— Este delito no establece ninguna característica especial para su autor, pudiendo ser cualquier
sujeto activo, dentro de los cuales pueden encontrarse los padres —sean titulares o no, ejerzan o no
la patria potestad del menor—224, por cuanto el tipo legal sólo hace alusión a la tenencia
compartida, sin que uno ni otro de los padres pueda, en forma intempestiva y unilateral, sacar al
menor de la esfera de custodia del restante225.

§ 5.— El padre que no tiene la tenencia de sus hijos pero que conserva la patria potestad no está
excluido de ser sujeto activo del delito, porque el ámbito de libertad del menor se afecta de manera
similar, aunque menor, al detrimento que pudiera sufrir de ser un tercero el autor de la
sustracción226.

§ 6.— También puede incurrir en este delito la madre que frustró el régimen de visitas fijado en
sede civil e impidió que en varios años el padre visite a su hijo227.

§ 7.— No obstante ha sido sostenido que esta disposición no puede aplicarse al padre que sustrajo y
retuvo para sí a un menor, arrebatándoles al cónyuge que legítimamente lo tenía, salvo que pueda
afirmarse que lo hizo desaparecer228.

1.3. Competencia

§ 8.— 1.3.1. En razón de territorio. Si el juzgado provincial no cuestiona que de comprobarse la

comisión del hecho ilícito denunciado, éste se habría perpetrado en la clínica situada en sede
provincial, corresponde a su titular asumir la jurisdicción respecto de la denuncia por la presunta
sustracción de un menor229.

II. Acción punible

§ 9.— La retención y la ocultación de un menor se trata de un delito continuo o permanente230, en

los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse el delito sino que perdura en el tiempo,
por lo que éste continúa consumándose hasta que culmina la situación antijurídica231.

§ 10.— La acción que perfecciona el tipo se puede prolongar voluntariamente en forma

ininterrumpida, de modo que todos los momentos de ese estado pueden imputarse como
consumación. Hay aquí un estado de consumación que se realiza con la perfección del tipo, pero se
agota cuando la actividad que prorrogaba en el tiempo dicha consumación cesa232.
§ 11.— La acción de ocultar a una persona sustraída no cesa cuando la víctima cumple 10 años de
edad, sino cuando se restablece el vínculo familiar233 y el "obstaculizar" también es una forma
comisiva de este delito234, ya que el delito se sigue cometiendo en la medida en que no se
establezca la verdadera identidad de la víctima235.

2.1. Consumación

§ 12.— El delito configurado en este tipo penal debe entenderse por consumado con cualquier acto
que tienda a remover al menor de la esfera de custodia de sus padres contra su voluntad expresa o
presunta236.

§ 13.— Por su carácter de delito permanente, se consuma con cada uno de los actos que importen
retención u ocultamiento del menor237.

2.2. Configuración

§ 14.— La acción de ocultar, prevista en este tipo penal, requiere tener como antecedente inmediato
la acción de sustracción de un menor de 10 años238.

§ 15.— El tipo penal exige siempre que el menor haya sido sustraído del poder de las personas que
menciona239.

§ 16.— Queda constituido con el ocultamiento de quien ha sido sustraído de sus padres tutores o
guardadores, contando con menos de 10 años de edad240.

§ 17.— En esta figura se castiga al que sustrajere a un menor y al que lo detuviere u ocultare de tal
modo que las dos últimas acciones por el uso de la conjunción copulativa "y" no dejan dudas acerca
de que suponen la realización de la primera241.

2.3. Tipicidad

§ 18.— 2.3.1. Impedimento del contacto. Si por el espacio de casi dos años el imputado sustrajo
dolosamente a su propia hija del poder de su madre para llevarla al extranjero, ha incurrido en el
delito de sustracción de menor242, porque debe estarse frente a un despojo que muestre cierta
entidad y duración, que se trate de una verdadera desaparición del niño.243

§ 19.— También puede incurrir en este delito la madre que frustró el régimen de visitas fijado en
sede civil e impidió que en varios años el padre visite a su hijo244.

§ 20.— 2.3.2. Ocultamiento de un hijo de detenido desaparecido. Configura el delito de

ocultamiento de menores, en concurso ideal con el delito de falsedad ideológica de documento
público —certificado de nacimiento y partida de nacimiento—, la conducta del imputado, integrante
del Grupo de Tareas de la ESMA, que ocultó a una menor de sus padres biológicos, detenidos-
desaparecidos, y que, habiendo omitido el procedimiento legal de adopción, inscribió a la menor
como su hija biológica, haciendo insertar datos falsos en el certificado de nacimiento de ella, y que
fueron aportados por el imputado —su nombre completo, número de documento, y dirección, así
como también el nombre que dio a la niña que hizo propia—245.

§ 21.— 2.3.3. Tenencia. Comete este delito quien, valiéndose de medios engañosos, atenta contra la
incolumidad del derecho a la tenencia y gobierno de un menor, por parte de sus padres, apartándolo
de la esfera de su custodia, con un claro propósito de someter al menor bajo su poder246.
§ 21a.— El delito previsto en el art. 146 consiste en la privación de aquel vínculo de custodia o de
tutela que emana de la situación de tenencia legítima reconocida con exclusividad a uno de los
progenitores, no hay ninguna razón para negar aptitud usurpadora a la conducta del otro padre que,
excluido de la tenencia y, por ende, impedido de la guarda del niño, desapodera al primero y sustrae
al hijo247.

2.3.4. Engaño. Resulta autor penalmente responsable del delito de sustracción del poder de su
madre de una menor de diez años —art. 146, CPen.— el progenitor que con ardid consigue un
permiso de viaje de la madre de su hijo y se traslada a su país de origen para residir con él
definitivamente248.

2.4. Atipicidad

§ 21b.— 2.4.1. Patria potestad. Quien ejerce la patria potestad o tiene el derecho de custodia —art.
265 y cctes. del CCiv.— no puede ser autor del delito previsto por el art. 146 del CPen. cuando
sustrae o retiene al menor respecto del cónyuge que lo tenía, ello no es así cuando se lo ha hecho
desaparecer249.

2.5. Dolo

§ 22.— Las formas típicas de retención y ocultación de menores de 10 de años exigen, en su faz
subjetiva, el conocimiento anterior de la sustracción, pero dicho requisito no supone que el sujeto
activo haya conocido las concretas circunstancias en las que ésta se produjo, ya que esta exigencia
sólo se refiere a que el agente haya conocido que el niño fue sacado ilegalmente de la esfera de
custodia a la que se encontraba sometido250.

§ 23.— No se configura el delito de sustracción de menores si quien se apoderó del menor sólo tuvo
la intención de privarla de su libertad locomotiva al sacarla de quien tenía pleno ejercicio de la
patria potestad y tenía derecho a disponer, conducta que quedaría incluida dentro de la descripción
del art. 142, inc. 1 del CPen.251.

§ 24.— Se admite para la configuración de este tipo penal el dolo eventual252.

III. Concurrencia con otras figuras. Concurso real

§ 25.— Esta figura concurre materialmente con las falsedades instrumentales cometidas para
perpetrarlo o perfeccionarlo, puesto que es una cosa diferente la falsedad que configura un delito
contra la fe pública253.

Art. 147.— En la misma pena incurrirá el que, hallándose encargado de la persona de un menor de
diez años, no lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón
satisfactoria de su desaparición.

I. Acción punible

1.1. Tipicidad

§ 1.— Corresponde imponer la pena de cuatro años de prisión a la persona encargada de la guarda
de un menor, que no lo presenta al juez y deduce articulaciones inoficiosas hasta que se presenta
diciendo que ha sido raptada, sin corroborar en forma alguna su aseveración254.
§ 2.— No procede desestimar la denuncia hecha por la madre de un menor contra la persona a quien
le había confiado su cuidado, aun cuando medie un documento por el que se establezca que para
poder reiterársela hay que pagarle una cantidad determinada255.

Art. 148.— Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que indujere a un mayor de diez años
y menor de quince, a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona.

I. Acción punible

1.1. Configuración

§ 1.— En esta figura es menester probar que el menor se ha fugado por obra de la inducción y no
del pedido. Inducir es menos que instigar y más que pedir. Así, se ha sostenido que inducir es
persuadir, mientras que instigar es determinar psíquicamente a otro para que haga alguna cosa y
pedir es rogar a otro para que haga algo256.

Art. 148 bis.— (Incorporado por ley 26.847, art. 1; BO 12/4/2013) Será reprimido con prisión de 1
(uno) a (cuatro) años el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación
de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un
delito más grave.

Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente.

No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta
descripta.

Art. 149.— Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que ocultare a las investigaciones de
la justicia o de la policía, a un menor de quince años que se hubiere substraído a la potestad o
guarda a que estaba legalmente sometido.

La pena será de seis meses a dos años, si el menor no tuviera diez años.

I. Acción punible

1.1. Tipicidad

La tipicidad objetiva de la conducta del menor que hubiese sido sustraído por sí a la potestad o
guarda a la que estaba legalmente sometida encaja en el art. 149 CPen. y se trata de cualquier
actividad para impedir o dificultar la posibilidad de que la víctima sea reintegrada a la esfera de la
que ha sido sustraída257.

1.2. Atipicidad

§ 1.— No incurre en el delito de sustracción de menores —art. 149 del CPen.— el padre legítimo
que sin haber sido desposeído de la patria potestad sustrae a su hijo del poder de la madre con quien
se hallaba desde la separación de hecho de ambos258.

II. Relaciones con otras figuras

2.1. Resistencia a la autoridad

§ 2.— El incumplimiento de las resoluciones del juez civil por parte del padre del menor y con
referencia a éste sólo puede importar el delito de resistencia a la autoridad259.

§ 3.— La madre que contra una orden oculta o se resiste a entregar a un hijo no comete el delito del
art. 149 del CPen., tan sólo pudiendo encuadrar la conducta punible en el delito de desobediencia —
art. 239 del CPen.—260.

Art. 149 bis.— Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas
para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de
prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas.

Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el
propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

I. Generalidad

1.1. Definición

§ 1.— El concepto de amenaza es la manifestación de voluntad del agente de ocasionar o de

concurrir a ocasionar al sujeto pasivo el daño futuro de que se trate261. La acción consiste en
anunciar a una persona, y con el propósito de infundirle miedo, un daño futuro que recaerá sobre la
víctima o un tercero262, dependiente de la voluntad del que lo enuncia263.

1.2. Bien jurídico protegido

§ 2.— El bien jurídico protegido en el delito de amenaza tipificado en este artículo es la libertad
psíquica que encuentra su expresión en la intangibilidad de las determinaciones de la persona. Las
amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales
el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros. El núcleo de la
ilegitimidad reside en que ese estado le impone al individuo limitaciones que no tendrían por qué
existir que le impiden ejercer su libertad en la medida deseable264.

§ 3.— Atenta contra el sentimiento de seguridad del individuo265.

§ 4.— Ofende la tranquilidad individual de una persona, su derecho a no ser atemorizado o

alarmado266.

§ 5.— La norma reprime un modo de menoscabar la libertad o tranquilidad de espíritu al procurar

crear una sensación de inseguridad en la víctima267.

1.3. Regla de valoración

§ 6.— El delito de amenazas tiene una pena en nuestro derecho superior al de las lesiones leves, por
lo que resulta necesario ser prudente en su apreciación, porque lo contrario implicaría penar más
severamente al anuncio de que se producirá un mal que, de hacerse efectivo, llevaría menos pena
que por su sola noticia268.

1.4. Competencia

§ 6a.— 1.4.1. Ordinaria. Sin perjuicio del lugar donde fueron efectuados los mensajes y llamados
telefónicos, toda vez que de los dichos de la denunciante se desprende que las expresiones
amenazantes fueron recibidas en su domicilio de esta ciudad —uno de ellos personalmente a través
del portero eléctrico—, corresponde al magistrado nacional, que previno, continuar con el
desarrollo de la pesquisa269.

§ 6b.— Si no existe concurso ideal entre delito y contravención, y la norma penal tiene
preponderancia sobre esta última, corresponde al magistrado correccional que previno, asumir su
jurisdicción en la investigación de la denuncia por supuestas llamadas telefónicas de contenido
amenazante270.

II. Acción punible

2.1. Naturaleza de la acción

§ 7.— El delito se perfecciona con la amenaza misma, siempre que sea idónea271; pues se trata de
un delito de pura actividad, en el que resulta innecesario que se haya causado un efecto, ya que el
tipo alude al que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar, por lo que la solución no pasa
por determinar si la víctima es valiente o cobarde272.

2.2. Consumación

§ 8.— La coacción es un delito formal, que se consuma con la mera utilización de la amenaza con
la finalidad de obligar al amenazado, independientemente del resultado obtenido por el
procedimiento compulsivo273.

§ 9.— Es un delito de consumación instantánea274.

§ 10.— El delito se consuma con la exteriorización de la amenaza impuesta, idónea y grave vertida
con el propósito de compeler, sin necesidad de que la víctima se someta a la voluntad del autor275,
sin necesidad de que la víctima haga o deje de hacer lo que el autor pretende; de modo tal alcanza,
para la consumación, que la amenaza llegue a conocimiento de la víctima y que ésta comprenda su
contenido. No importa, entonces, el resultado que se obtenga276.

2.3. Configuración

§ 11.— La amenaza debe ser grave e injusta, y puede ser oral, escrita o con elementos
atemorizantes277, también tienen igual valor comisivo los gestos y ademanes simbólicos278.
Además, el mal amenazado debe ser inminente pero ello no significa que necesariamente deba ser
presente o contemporáneo, sino más o menos próximo en un porvenir que es imposible de
establecer de antemano pero que no puede evitarse279.

§ 12.— Se exige para configurar este tipo penal que se anuncie un mal grave, injusto, posible y
futuro con idoneidad para intimar280 y que dependa de la voluntad del agente causar por acción y
omisión un daño281.

§ 13.— El amedrentamiento es uno de los elementos que no puede faltar para la configuración de
esta figura penal. Aquellas circunstancias que sólo trasuntan un estado de ira o de ofuscación
escapan a la figura típica del delito282.

§ 14.— Queda configurado el tipo penal si la amenaza es proferida dolosamente para alarmar o
amedrentar a personas, con total prescindencia de que se esté en condiciones de protegerse ante la
eventual y futura concreción del mal amenazado283.
§ 15.— Es necesario valorar la posibilidad cierta del cumplimiento del mal prometido para que
exista la amenaza284.

§ 16.— Asimismo, es necesario que las amenazas puedan ser tomadas en serio tanto por la víctima
como por un observador objetivo, no solamente en el sentido literal del alcance de la agresión, sino
en el sentido genérico de la agresión física y el ocasionar algún mal grave285, pero no obsta a la
tipicidad de la amenaza el hecho de que el sujeto pasivo la hubiere desestimado tiempo después del
hecho, pues ello no impide reconocerle su aptitud intimidante originaria286.

§ 17.— El término "propósito" al que alude la última parte de este artículo se refiere a la finalidad
de la conducta del sujeto activo. En consecuencia, no es requisito para la configuración de este
delito que la víctima proceda como se le exige287.

2.4. Idoneidad de la amenaza

§ 18.— La gravedad de la amenaza, esto es, su aptitud para amedrentar, es característica

implícitamente requerida por este tipo penal288. Se requiere que la amenaza tenga idoneidad para
actuar sobre el ánimo y la voluntad de la víctima, en cuanto ésta se vea constreñida a usar de cautela
para resguardarse del peligro que la espera289.

§ 19.— El contenido de su idoneidad debe ser definido con estricta referencia al contexto dentro del
cual fueron expresadas, es decir, tomando en cuenta específicamente las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en las que se profirieron las mismas, las que determinarán la concreta lesividad de
dichas expresiones con relación al bien jurídico protegido por la norma que las incrimina. Y ello no
implica que su carácter lesivo, y por ello típicamente relevante de las amenazas, dependa
exclusivamente del efecto que generen en la víctima, pues bien puede ocurrir que ésta no se vea
afectada por dichas expresiones, en razón de ser una persona absolutamente desaprensiva,
descuidada o ingenua290; pero si las frases proferidas no disminuyeron la libertad psíquica de la
víctima ni le impusieron limitaciones, no se configura el amedrentamiento propio del tipo
delictual291.

2.5. Tipicidad

§ 20.— 2.5.1. Misivas intimidantes. Las expresiones "cuidate porque el día que te encuentre no sé
qué va a pasar pues te juro que te rompo el alma" y "si usted se opone a que yo vea a su hija el día
menos pensado yo la rapto y no la ven nunca más", dirigidas por el procesado por escrito en sendas
misivas a su ex novia y al padre de ésta implican una amenaza penal, siendo irrelevante que se las
considere dentro de la situación creada entre acusado y víctima y se contemple la circunstancia de
no haber ocultado el autor su identidad. Si bien a las locuciones como las mencionadas podría no
atribuírseles la gravedad necesaria para que resulten penalmente relevantes, la particularidad de su
inserción en una carta y la de su reiteración les otorga el contenido necesario para su tipicidad, toda
vez que revela una actitud tenaz y mediata292.

§ 21.— 2.5.2. Amedrentamiento. Encuadra con la figura de amenazas —art. 149 bis, 1er. párrafo,
CPen.— la acción del procesado que le dijo al damnificado del hurto y a los testigos de cargo que
"en muy poco tiempo estaré afuera y los haré boleta", dado que estas expresiones tienen idoneidad
amedrentadora de esos dichos graves e injustos manifestados en circunstancias que pudieron
atemorizar a los destinatarios, sobre todo si fueron reiterados y sostenidos, incluso cuando mediaba
intervención policial293.

§ 22.— 2.5.3. Chofer del transporte público. Configura el delito de amenazas la acción del
procesado —conductor de un transporte público de pasajeros— que, luego de protagonizar un
incidente con otro conductor, expresó al damnificado, quien le había llamado la atención por su
conducta, que lo iba a "reventar", infundiéndole temor para que cesara en sus injustas
reclamaciones, alocución que posee un inocultable sentido atemorizante294.

§ 23.— 2.5.4. Empleado despedido. Comete el delito previsto por el art. 149 bis del CPen. el
empleado de una firma que luego de ser despedido comenzó a proferir amenazas a sus directivos de
iniciar demandas por "turbios manejos económicos" presionando así para conseguir el pago de una
suma de dinero, con la divulgación de secretos o denuncias a la Dirección General Impositiva295.

§ 24.— 2.5.5. Amenazas proferidas por correo electrónico. Encuadra en el delito de amenazas
agravadas la conducta desplegada por el imputado que dirigió a un diputado nacional mensajes a su
correo electrónico caracterizados por una gran cantidad de insultos y frases hirientes relacionadas
con la trayectoria política como con su actual función como legislador; tales como "...ya llegará el
tiempo que lo tengas que hacer otra vez (escapar) o sentirás 'tronar el escarmiento', porque la hora te
va a llegar...", dado que el mensaje en cuestión tuvo la aptitud suficiente como para afectar la
tranquilidad de espíritu del denunciante, pues anunciaban un mal futuro de cumplimiento posible
que excede por mucho la crítica ideológica296.

§ 25.— 2.5.6. Divisibilidad de las expresiones. La amenaza, proferida por el imputado, tuvo como
propósito infundir temor. Aparece con claridad meridiana que la frase "te voy a matar, a vos mañana
te mato" tuvo dicha finalidad, su accionar constituye la figura básica prevista y reprimida en el art.
149 bis, párr. 1ro., CPen. En cuanto a la frase amenazante "si me metés en cana te mato", que
dirigió el imputado a la prevención, es evidente que formó parte de las circunstancias en las que se
desarrolló la pelea entre la policía y los encartados y, como consecuencia de ello, dicha conducta se
encuentra subsumida en el tipo penal que prevé el art. 23 del texto represivo297.

§ 26.— 2.5.7. Arma de fuego. Si una persona se presenta en el domicilio de la víctima empuñando
un arma de fuego, apuntando y exhibiéndola con intención de intimidar, esta conducta abastece las
notas típicas de la figura del art. 149 bis, párr. 1º, CPen., toda vez que dicho tipo penal no restringe
a una especial selección de medios y, en cualquier caso, bastará que la acción resulte
suficientemente expresiva de la voluntad de infligir un mal —lejano o próximo— dependiente de
aquella voluntad298.

§ 26a.— 2.5.8. Exigencia de un hecho imposible. Configura amenazas la conducta por la cual el
sujeto activo exigió la devolución de su billetera extraviada a un sujeto pasivo que no la tenía, pues
la posibilidad de cumplir la exigencia no es un requisito típico de la figura de la coacción299.

§ 26b.— 2.5.9. Persecución con un palo. Frente a la ausencia de cualquier elemento que permita
sostener siquiera mínimamente que ha existido una discusión, ya que ni la víctima ni los testigos
han hecho referencia a tal circunstancia, da entidad a la conducta máxime si se comprueba que el
auto amenazó y persiguió a la damnificada con un palo que poseía clavos, lo que motivó que ésta
huyera para resguardar su integridad física, hasta que pudo dar con un efectivo policial300.

§ 26c.— 2.5.10. Internet. Encuadra prima facie en los delitos de amenazas simples y coactivas la
conducta de quien escribió mensajes de texto y conversaciones en una red social, donde surgen
frases intimidatorias e idóneas para infundir temor, en tanto se relacionan con cuestiones de celos y
el intento de reiniciar una relación amorosa301.

2.6. Atipicidad

§ 27.— 2.6.1. Discusión. No puede presumirse iure et de iure que cuando medie una discusión
acalorada las amenazas que en ese contexto se viertan serán atípicas, pues esa circunstancia fáctica
no hace que desaparezca automáticamente el elemento subjetivo de la figura, ni impide que la parte
acusadora pueda probar lo contrario, no obstante que podría ser considerada como un indicio grave
de la falta de intención302. El lapso temporal más o menos prolongado impide considerarlas, a
priori, como fruto exclusivo de un momento de ira y concluir en consecuencia su atipicidad por
"falta de seriedad"303.

§ 28.— Pese a ello, ha sido pacífica la jurisprudencia al sostener que si las amenazas fueron vertidas
en un marco de discusión, no resulta típica la conducta pues de esa forma se enerva sensiblemente
el dolo previsto por la figura delictual304, tampoco si se hace irreflexivamente en el calor de un
altercado verbal o en un rapto de ira305. Ello por cuanto lo manifestado en esos términos carece de
la entidad que requiere el tipo306, toda vez por cuanto el motivo por el cual se excluye la tipicidad
en esos supuestos reside en que las amenazas proferidas en tales situaciones no tienen la entidad
suficiente como para anunciar un daño real que efectivamente se llevará a cabo307, al igual que las
amenazas ridículas, las animus jocandi y las absolutamente inidóneas308.

§ 29.— No obstante, se ha sostenido que si con voluntad libre se ejecutan actos tendientes a alarmar
o infundir temor en la víctima aun cuando los dichos se vertieron en el acaloramiento de una riña
configuran el tipo penal pues no es necesario que el autor obre con una especial finalidad de
ánimo309. En igual sentido se ha dicho que el dolo del delito de amenazas es compatible con la
subjetividad de quien anuncia un futuro mal después de protagonizar un altercado violento310.

§ 30.— 2.6.2. Expresiones enérgicas. No son encuadrables en el art. 149 bis del CPen. las meras
expresiones enérgicas del imputado dirigidas a la defensora oficial y a una empleada judicial en el
sentido de que "ya iban a saber quién era él"; no pasa de ser una bravata carente de idoneidad y real
gravedad como para considerar que fueran víctimas de una verdadera amenaza a su tranquilidad
individual y por lo tanto no son encuadrables en el art. 149 bis del CPen.311.

§ 31.— 2.6.3. Seriedad de la intimidación. No tiene entidad amenazante suficiente para configurar
el tipo descripto en el art. 149 bis del CPen. el correo electrónico remito a un diputado nacional
donde le expresa que "... en la vida todo vuelve... ya te va a tocar a vos"; toda vez que el propio
legislador puso en tela de juicio la seriedad de las supuestas amenazas, extremo que quedó
plasmado en el intercambio de correos electrónicos que tuvo con el propio imputado312.

§ 31a.— 2.6.4. Advertencia del ejercicio de una acción legal. La advertencia cursada al sujeto
pasivo en cuanto a que el sujeto activo le iniciaría una demanda judicial resulta atípica en orden al
delito de amenaza313.

§ 31b.— 2.6.5. Mensaje en red social de Internet. El mensaje publicado en el "muro" de la red
social "Facebook" del imputado, sin tintes amenazantes sin determinación de su destinatario, y sin
explicar el damnificado cómo accedió, restan tipicidad objetiva frente a ausencia de la relación que
debería vincular al emisor con el destinatario pues, en todo caso, la exteriorización de las
expresiones aparecen concretadas a partir de la búsqueda de la víctima en un ámbito propio del
imputado314.

§ 31c.— Sin embargo, si encuadra la figura la denuncia realizada por una jefa de sector de un
laboratorio que renunció a su puesto y, luego que el laboratorio fuera inspeccionado por la ANMAT,
comenzó a recibir en su teléfono celular y en su perfil de Facebook distintos mensajes y llamadas de
tipo incriminatorio, en los cuales se la responsabilizaba por la inspección315.

§ 31d.— 2.6.6. Affaire amoroso. Resulta atípico si sólo se advierte de las expresiones de la
denunciante que lo que se proponía era revelar algo —un supuesto affaire amoroso— y no un
ataque futuro a la integridad física, la libertad u otro bien jurídico cuya afectación represente un
daño grave e injusto, por lo que debe descartarse su carácter intimidatorio316.

2.7. Tipo subjetivo

§ 32.— 2.7.1. Elementos. El tipo subjetivo de este delito debe hallarse presidido por la dirección
intencional de amedrentar317. Desde el aspecto subjetivo del tipo, la intención de amedrentar o
atemorizar al sujeto pasivo debe comprobarse en cada caso particular, sin que se requiera un
especial estado de ánimo en el autor al momento de proferirla (v.gr., frialdad, entusiasmo, ansiedad,
etc.), pues lo que importa es la voluntad clara de alterar el ámbito de libertad individual de la
víctima, y no el particular estado psíquico interno del sujeto activo en el momento del hecho318.

§ 33.— 2.7.2. Acreditación. Cabe tener por acreditado el dolo típico de amenazas si el sujeto activo
las realizó desde teléfonos que lo alejaban como posible sospechoso de las mismas, en forma
anónima y con perduración en el tiempo, todo lo cual aumenta su poder intimidante pues ni siquiera
puede saberse de quién esperar la agresión amenazada319.

III. Agravante

3.1. Por el uso de arma

3.1.1. Arma de fuego

§ 34.— 3.1.1.1. Arma descarga. Aun cuando el arma estuviera descargada, se configura la
calificante de amenazas mediante el uso de arma, pues la razón de ser de la más intensa punibilidad
reside en el mayor poder intimidatorio de la acción ejecutada con el instrumento320, siendo
suficiente que pueda aumentar la intimidación de la víctima por desconocer ésta las deficiencias de
aquélla321.

§ 34a.— 3.1.1.2. Ineptitud para el disparo. Si de la pericia se determina que el arma de fuego no
tiene ineptitud para el disparo y no podía cumplir la función propia, ni tampoco fue utilizada de
modo impropio, corresponde calificar la conducta en el tipo básico de amenazas322, dado que no se
advierte ningún motivo para considerar la expresión arma de un modo diferente al supuesto del art.
166, inc. 2, considerándose así que el elemento arma simboliza un objeto apto, en el caso concreto y
según el modo en que fuera utilizado, para dañar, y que la ofensividad del arma consiste en su
aptitud para funcionar de modo dañoso en el caso, cuya circunstancia debe acreditarse según las
normas respectivas323.

3.2. Anónimos

§ 35.— Para ser anónima debe ocultarse la identidad física del sujeto o que resulte difícil o
imposible saber quién es el autor de la misma. El sujeto activo debe tratar de dificultar o impedir
que el sujeto pasivo conozca su identidad, pudiendo utilizarse también seudónimos, nombres o
símbolos324.

§ 36.— El delito de coacción se agrava por el anonimato de las amenazas, calificación que funciona
sin que sea necesario que esa circunstancia se prolongue cuando el intento criminal que las motivó
se concrete materialmente. Previsto por la ley 21.338 e introducido anteriormente por la ley 20.642,
el delito de coacción es formal, o sea que no requiere que la víctima proceda como se le exige. Y
aunque se admite tentativa, ésta sólo puede darse cuando las amenazas no lleguen a conocimiento
de la víctima325.
3.2.1. Supuestos particulares

§ 37.— 3.2.1.1. Llamadas telefónicas. Incurren en este tipo agravado las exigencias telefónicas
mediante frases amenazantes que concretaría si no se le entrega el dinero prometido326.

§ 37a.— 3.2.1.2. Correo electrónico. Incurre en la calificante de la amenaza quien utiliza una casilla
de correo electrónico con nombre inventado si se emitieron con las direcciones "IP" asignadas al
domicilio particular de aquél y a un local comercial que brindaba servicios de "Internet", al cual el
causante solía concurrir327.

§ 37b.— 3.2.1.3. Mensajes de texto desde celulares. Las amenazas enviadas mediante mensaje de
texto al o los celulares demanda procurar su individualización, su transcripción, la determinación de
los números telefónicos de procedencia y sus titulares328.

§ 37c.— 3.2.1.4. Impedimento de juicios de lesa humanidad. Delitos de lesa humanidad. El

imputado debe ser condenado a la pena de prisión como autor de los delitos de amenazas y
coacciones agravadas, pues redactó y envió en forma anónima dos correos electrónicos de
contenido amenazante a personas relacionadas con el ámbito de defensa de los derechos humanos,
como asimismo a testigos, querellantes y funcionarios judiciales actuantes en una causa referida a
delitos de lesa humanidad, a fin de obstaculizar su normal desarrollo329.

3.3. Causas de justificación

§ 38.— 3.3.1. Legítima defensa. Corresponde admitir que la acción desplegada por la acusada
(amenazas agravadas por el uso de armas) importó una legítima defensa por cuanto frente a las
numerosas lesiones sufridas inmediatamente antes de que la encartada empleara el arma —
debidamente acreditadas en autos— y al clima de violencia reinante debido a las acaloradas
discusiones; resultan verosímiles las explicaciones de la procesada en el sentido de que empleó el
arma para que el denunciante no le pegara más, habiendo obrado en consecuencia frente a la
razonable posibilidad de que si continuaba en el lugar sería posible una nueva e inminente agresión
ilegítima que pondría en peligro su integridad física330.

3.4. Problema probatorio

§ 39.— 3.4.1. Imposibilidad de individualizar al imputado de las amenazas recibidas por e-mail. Si
los "e-mails" fueron remitidos desde locales de telecomunicaciones en los que no se almacenan los
datos filiatorios de los clientes que concurren, resulta imposible individualizar a la persona que
habría enviado las frases intimidatorias331.

IV. Competencia

§ 40.— Sólo corresponde entender a la justicia federal en los casos de amenazas anónimas si
pudiera encontrarse comprometido algún interés de la Nación, como ser el buen funcionamiento del
Poder Legislativo nacional332 o alguna de sus instituciones333.

V. Amenaza coactiva

5.1. Generalidad

§ 41.— La diferencia entre amenaza simple y coactiva reside en que en la primera se ataca la
libertad mediante la creación de un estado psicológico que influye en la determinación que
finalmente adoptará el sujeto; en cambio, en el tipo agravado el actuar se dirige directamente a
anular el estado de determinación334.

§ 42.— En la estructura de la coacción, el sujeto activo pretende que el pasivo realice una acción o
una omisión. Para imponerse, el sujeto activo presenta su exigencia como condición para no
producir un mal, el que resulta indiferente, sea anunciado o no, ya que lo importante es que el
agente no tenga derecho a exigir la acción que reclama335.

§ 43.— Queda configurada la segunda parte del art. 149 si mediante el empleo de violencia física o
moral se pretende el quebrantamiento de la voluntad de la víctima orientado a dirigir sus
acciones336.

§ 44.— La coacción es un delito contra la voluntad de resolución y de actuación, según la cual

nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe337.

§ 45.— La acción exigida debe ser ilícita, de modo tal que el que amenaza con ejecutar un acto que
no le es prohibido mal puede constituir delito. Resulta atípica la conducta que exige un resultado
legítimo338.

§ 46.— Un ejemplo de dicho encuadre lo constituye la acción desplegada por el abogado defensor
de los imputados en una causa penal tendiente a amedrentar previamente a los testigos con el objeto
de evitar que sus asistidos fueran identificados en una rueda de reconocimiento339.

5.2. Tipicidad

§ 47.— 5.2.1. Consumación. Para que el tipo del art. 149 bis, párr. segundo del CPen. se
perfeccione alcanza con que la amenaza coarte la libre voluntad de determinación o decisión del
sujeto pasivo340.

§ 48.— La amenaza coactiva es un delito de pura actividad que no requiere para su consumación
que la víctima haga o deje de hacer lo que el autor pretende; de modo que alcanza para la
consumación que la amenaza llegue al conocimiento de la víctima y que la misma comprenda su
contenido, sin importar entonces el resultado que se obtenga341.

5.2.2. Exigencia coactiva. Encuadra prima facie en el delito de amenazas coactivas —art. 149 bis,
último párrafo, del CPen.— el accionar del imputado, que a través de Whatsapp, le reiteró a la
damnificada las expresiones que verbalmente le dijera en relación a que si se oponía a permitirle ver
a la hija que ambos tienen en común la mataría, pues luego de la discusión personal que tuvieran, el
imputado reiteró las expresiones a través de los mensajes que llegaron al teléfono de la
damnificada342.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Ley Antidiscriminación

§ 49.— Si las amenazas contra la víctima fueron proferidas por su condición de judío y la puerta de
su domicilio fue pintada con la cruz esvástica, tales hechos encuadrarían en los arts. 2 y 3 de la ley
23.592. Esta calificación motiva aceptar el criterio de la Corte Suprema que ha dispuesto que
entienda el fuero ordinario en aquellos casos en que no resulte afectada directa o indirectamente la
seguridad de la Nación, aplicable al supuesto del art. 149 ter, CPen.343.

6.2. Robo
§ 49a.— Existe un concurso real si al momento de proferir las amenazas el sujeto activo ya había
consumado el robo344.

§ 50.— Incurren en el delito de amenazas coaccionadas los imputados que habiendo despojado a la
víctima de sus bienes le profirieron las amenazas de muerte con el objetivo de conseguir que la
víctima no denunciara los hechos delictivos padecidos345.

6.3. Extorsión

§ 50a.— Ver art. 168.

6.4. Tenencia ilegítima de arma de guerra

§ 51.— El delito de amenazas coactivas agravadas por el uso de armas y el delito de tenencia
ilegítima de arma de guerra constituyen figuras legales escindibles, y, por ende, independientes, que
concurren en forma material entre sí346.

Art. 149 ter.— En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será:

1º De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen armas o si las amenazas fueren
anónimas;

2º De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos:

a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de
cualquier miembro de los poderes públicos;

b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país,
de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.

I. Acción punible

1.1. Consumación

§ 1.— El delito de coacción a partir de la reforma de las leyes 20.642 y 23.077 es un delito formal
que se perfecciona con la mera utilización de la amenaza con la finalidad de obligar al amenazado,
independientemente del resultado obtenido por el procedimiento compulsivo347, siempre que
durante el iter criminis se emplee un arma de fuego348.

II. Agravante

a) Empleo de un arma de fuego

2.1. Configuración

§ 2.— Para configurar la agravante del delito de amenazas por el uso de armas, debe cumplirse el
requisito de su efectivo empleo, siendo que debe además poder cumplir la función propia de las
armas de fuego349.
§ 3.— No obstante, se ha sostenido que se configura el delito de amenazas agravado por el empleo
de armas, aunque no se haya probado que el arma estuviese cargada ni que fuera apta para el
disparo350.

2.3. Supuestos particulares

§ 3a.— 2.2.1. Discusión. Se califican las amenazas por el uso de armas si el sujeto activo apuntó al
sujeto pasivo con una pistola luego de haber tenido con él un entredicho verbal351.

b) Obtención de una medida o concesión de los poderes públicos

§ 4.— Encuadran prima facie en los delitos de coacción agravada, privación ilegal de la libertad
agravada y daño calificado —arts. 149 ter, inc. 2, apart. a), 142, inc. 1, y 184, inc. 5 del CPen.—,
todos en concurso ideal, las conductas encaradas por los imputados que provocaron serios disturbios
frente al palacio de la legislatura local, bajo la modalidad de arrojar objetos contundentes, manchar
con pintura sus paredes, destruir señales de tránsito, romper puertas de acceso al edificio, entre
otros, a fin de evitar el tratamiento de un proyecto legislativo contrario a sus intereses352.

III. Competencia

3.1. Competencia ordinaria

§ 5.— Compete a la justicia ordinaria la investigación del delito de amenazas colectivas agravadas
(art. 149 ter del CPen.) si los hechos tuvieron una estricta motivación particular, y más allá de la
letra del art. 33, inc. 1, apart. e) del CPen.353.

3.2. Competencia federal

§ 6.— No obstante lo cual, otro sector jurisprudencial apegado a la letra del art. 33, inc. 1, apart. e)
del CPen., ha considerado este delito de competencia federal354.

IV. Concurso

§ 7.— Si lo que se exige de la víctima es la comisión de un delito, el agente responderá por aquel
delito y por el cometido al constreñir, funcionando dichas figuras en concurso material355.

§ 8.— El delito de amenazas coactivas agravadas por el uso de armas y el delito de tenencia
ilegítima de arma de guerra constituyen figuras legales escindibles y por ende independientes, que
concurren en forma material entre sí356; pero la calificación de las amenazas por el uso de un arma
de fuego absorbe la portación de ésta357.

Capítulo II - Violación de domicilio

Art. 150.— Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más
severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el
recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.

I. Generalidad
1.1. Bien jurídico protegido

§ 1.— Nuestro Código Penal, recogiendo el principio de tutela de la incolumidad del ámbito
material de intimidad personal, incrimina la violación de domicilio, a cuyos efectos parte de un
concepto diferente y más amplio que el del domicilio real del Código Civil358.

§ 2.— La violación de domicilio es un delito contra la libertad individual, entendida ésta como el
derecho de toda persona de que su intimidad no sea turbada359.

§ 3.— Protege el ámbito material de intimidad personal exigido por nuestra concepción de hombre
libre. Sin embargo, cuando la violación de domicilio se mira como una lesión a las garantías
individuales, no se atiende a la esencia del bien ofendido por ella, sino a su categoría jurídica, la
cual puede comprender también intereses de muy distinta índole que el de la persona en la
incolumidad de su domicilio, como es, por ejemplo, la propiedad; pero tal reconocimiento no
excluye que el ámbito de preservación prevaleciente sea el de la intimidad personal360.

1.2. Competencia

§ 3a.— 1.2.1. Ordinaria. La causa violación de domicilio y resistencia a la autoridad en la que se

investiga la conducta de quien ingresó por la fuerza a la sede de una embajada y resistió por la
fuerza y con insultos la actuación del personal policial no es de la competencia de la Corte Suprema
ni de la justicia federal361.

II. Acción punible

§ 4.— La acción punible es la de entrar, que significa pasar de afuera al interior. No basta que el
sujeto penetre en el interior una parte de su cuerpo, como el brazo o el pie, o que asome la cabeza,
introduciéndola más allá del límite del domicilio362.

§ 5.— En ese sentido, entra en el domicilio ajeno quien pasa a su interior desde afuera, esto es, el
delito se consuma cuando el autor ha introducido toda su persona en el recinto del domicilio363.

2.1. Naturaleza de la acción

§ 6.— 2.1.1. Consumación. Delito instantáneo. El delito de violación de domicilio es, como toda la
doctrina y jurisprudencia reconoce, de consumación instantánea364.

§ 7.— 2.1.2. Delito permanente. Asimismo, se trata de un delito permanente365.

III. Elementos del tipo

3.1. Aspecto objetivo

§ 8.— Los elementos del tipo objetivo de los que tiene que tener conocimiento el autor de este
hecho son: que se trata de una morada o casa de negocio ajena y que se hace contra la voluntad
expresa o presunta de quien tiene derecho a excluirlo366.

§ 9.— El ámbito protegido según surge del texto legal es la morada, casa de negocio ajeno,
dependencias o recinto habitado por otro367.
§ 10.— 3.1.1. Domicilio. Se ha sostenido que no puede hablarse de un domicilio en el sentido del
art. 150 sin que el recinto esté aplicado en el momento del hecho a resguardar la libertad de
intimidad de un morador, habitante o negociador368.

§ 11.— En efecto, la razón por la cual el lugar para configurar el elemento típico debe estar
habitado es porque debe estar aplicado, en el momento del hecho, a constituir la esfera de reserva de
la intimidad de vida del titular369.

§ 12.—3.1.2. Vivienda desocupada. Se vulnera el ámbito de intimidad protegido por el delito de

violación de domicilio aunque se haya encontrado la vivienda deshabitada, ya que si bien la falta de
ocupación excluye el riesgo físico no ocurre lo mismo con el ámbito de libertad que permanece
incólume y digno de protección, a pesar de la ausencia temporaria de sus moradores370.

§ 13.— Pero no hay violación de domicilio si el lugar está desocupado y no sólo deshabitado
momentáneamente371.

§ 14.— En ese sentido, se ha dicho que no se configura el delito de violación de domicilio (art. 150)
si el agente, con fines furtivos, ingresó a un galpón destinado al almacenamiento de mercaderías
lejos del local que constituía la casa de negocio, porque no existe intimidad para proteger372.

§ 15.— Si se trata de una casa de verano, a los fines de la configuración este delito, el domicilio se
considera habitado aunque al momento de producirse el desapoderamiento la vivienda se
encontraba desocupada, sin moradores, habida cuenta de que en el domicilio, y dejados a los fines
pertinentes, se encontraban efectos personales de los moradores, muebles, enseres, vajilla,
mercadería y demás cosas que son demostrativas, per se, de que en el lugar se vive, se habita, se
mora373.

§ 16.— No obstante, como hemos sostenido, no puede hablarse de un domicilio en el sentido del
art. 150, CPen., sin que el recinto esté aplicado en el momento del hecho a resguardar la libertad de
intimidad de un morador, habitante o negociador. Y de allí se colige que, si el negocio es abierto al
público y en la sentencia no se fijó la delimitación de zona de dependencia protegida por el derecho
a la intimidad, no hubo violación de domicilio374.

§ 17.— 3.1.3. Voluntad de exclusión. Presunción. La voluntad de exclusión tratándose de una

vivienda es presumida por la ley, y las construcciones edilicias son suficientemente demostrativas
de la voluntad presunta de que habla la ley en el sentido de no admitir en principio a nadie dentro
del domicilio375.

§ 18.— Lo que da base a la presunción de exclusión por el titular de tal derecho es que el tercero
resulta ajeno al ámbito material de la libertad personal, donde el hombre se entrega a sí mismo, a
sus afecciones, a su familia, a sus asuntos. Ello es lo que genera una presunción implícita en su
contra, en la medida que irrumpe en esa legítima esfera de libertad376; resulta del lugar y del
conocimiento de sus ocupantes377.

§ 19.— 3.1.4. Personas facultadas a la exclusión. Basta que la voluntad de exclusión sea de quien se
hallaba al cuidado del lugar378.

§ 20.— La voluntad de exclusión del domicilio propio, o de aquel sobre el que se tenga potestad de
exclusión, debe presumirse en la persona dotada de dicha facultad, razón por la cual el
consentimiento del morador debe ser inequívoco y expreso379.
§ 21.— Si el titular se halla ausente, deberá valorarse la voluntad de exclusión de aquél conforme la
relación de las partes, la hora, los móviles inspiradores380.

§ 22.— 3.1.5. Consentimiento viciado. Si bien la denunciante consintió la invasión de su

privacidad, dicho consentimiento se encontraba viciado por el engaño y el temor al que había sido
sometida por el sujeto activo, quien invocó la calidad de funcionario policial e hizo ostentación de
arma para obtener la autorización, por lo que se encuentra tipificado el delito de violación de
domicilio381.

§ 23.— 3.1.6. Autorización. Comete el delito de violación de domicilio quien, de una dependencia
de la casa en que se hallaba autorizadamente, penetra en otra contrariando la voluntad de quien
podía oponerse382.

§ 24.— 3.1.7. Efectos. El consentimiento prestado por el interesado para el allanamiento

domiciliario sin el cumplimiento de recaudos legales sólo es válido para descartar la tipicidad de la
violación de domicilio, pero no puede suplir los requisitos de la orden de allanamiento emanada de
juez competente prevista por el procedimiento383.

§ 25.— 3.1.8. Definición de domicilio. El concepto de domicilio en el CPen. es diferente al del

CCiv. y lo es también en el sentido procesal o electoral de la palabra "domicilio". En el art. 150 del
CPen., es el lugar en que se desarrolla todo o parte de lo que es característico de la vida privada. El
concepto de domicilio aparece, por otra parte, descompuesto en los subconceptos: "morada", "casa
de negocio ajena", "dependencias", y "recinto habitado". Morada es el hogar o residencia; "casa de
negocio ajena" se entiende referido a los lugares de los cuales está excluido el público384.

§ 26.— Por otro lado, el domicilio así entendido tiene que ser ajeno respecto del agente, lo que
ocurre cuando él no es su titular o no tiene derecho a habitar en él como accesorio del derecho del
titular385.

§ 27.— 3.1.9. Definición de morada. Se ha sostenido que si el inmueble se encontraba sin ocupantes
y con cartel publicitario para su venta, no responde a las exigencias de la ley penal para
considerarse morada, pues para ello es necesario que el espacio cerrado mantenga las condiciones
que determinan la existencia de un hogar, habitación o negocio386.

§ 28.— El ingreso a un local comercial sin consentimiento del empleado a cargo del mismo
constituye violación de domicilio387.

§ 29.— 3.1.10. Definición de dependencias. Se justifica la inclusión dentro de la protección de las

dependencias de la morada o casa de negocio en que la vinculación que supone entre él y la persona
carece de la trascendencia espacial que es propia de la morada o casa de negocio. En tal sentido, una
dependencia de la morada o casa de negocio es un ámbito que sin constituir por sí mismo la morada
o la casa de negocio está en su respectivo recinto de intimidad, pero debe estar en el recinto de
reserva de la morada o del lugar de trabajo. Se ha sostenido que no hay violación de domicilio en un
lugar no delimitado, aunque la entrada de un tercero en él perturbe, por la proximidad, la paz
interior de la morada o casa de negocio388.

§ 30.— Así, el concepto de "dependencias" que se incluye en el tipo penal del delito de violación de
domicilio comprende los recintos y espacios que, sin constituir por sí mismos la morada o el
negocio, están naturalmente unidos con aquéllos y responden a las necesidades de la actividad allí
desplegada en el local principal, como, por ejemplo, los patios abiertos y terrazas accesibles389.
§ 31.— Constituye violación de domicilio el ingreso al balcón de un departamento, ya que
constituye un ámbito que es dependencia privada y que debe ser protegido, por cuanto presupone
que se trata de un ámbito adyacente que comprende el concepto de morada ajena, respecto del cual
es legítimo aceptar que exista un derecho de exclusión de todo intruso que pretenda alterar la
privacidad, seguridad y tranquilidad ajenas390; también el porche de una casa, de manera que al
transponer la puerta de ingreso al mismo se configura el delito de violación de domicilio391; como
así también lo constituye el patio o jardín, circundando con alambrado de púas392; las escaleras,
halls, palieres, azoteas, techos, cocheras, jardines, etc., por tratarse de ámbitos complementarios de
éste, con cerramientos o signos que demuestren que el o los titulares del derecho de exclusión vedan
ingresar a ellos, quedando la voluntad excluyente notoriamente expresada con el cierre de la puerta
de calle393.

§ 32.— También se considera dependencia la terraza de un comercio no habilitada al efecto394 y el

garaje de un consorcio395 o un patio396.

§ 33.— Para este tipo penal las dependencias aparecen claramente vinculadas y referidas a la
morada o casa de negocios, y en este sentido, al ser accesorias de éstas, son partícipes de la misma
naturaleza privada que las caracteriza —art. 2328, CCiv.—397.

§ 34.— En orden a lo antes expuesto, y habida cuenta de que el edificio de Tribunales de la Ciudad
de Bariloche no constituye morada en los términos del art. 150 del CPen., su zona de cocheras, por
ende —por resultar una dependencia que sigue por su carácter la suerte de lo principal—, no se
halla abarcada por el tipo penal en cuestión398, ni se puede considerar como casa de negocio la
plataforma operativa del aeropuerto399.

§ 35.— 3.1.11. Distintas dependencias. La jurisprudencia ha decidido excluir el delito de violación

de domicilio cuando se trata de dependencias estatales400.

§ 36.— También ha excluido los ámbitos que no son privados, como, por ejemplo, un albergue
transitorio que se trata de un sitio de libre acceso al público401.

§ 37.— Incurre en el delito de violación de domicilio quien, contra la voluntad expresa o presunta
de quien tiene derecho de exclusión, entre en un establecimiento educativo402.

3.2. Aspecto subjetivo

§ 38.— La violación de domicilio sólo requiere dos elementos subjetivos: conocimiento de que el
ocupante de la casa donde se penetra no consiente su acceso y conocimiento de que se trata de una
morada ajena; y un objetivo: el ingreso a ella403.

§ 39.— El pleno conocimiento del impedimento al ingreso descarta la existencia del error de tipo,
que determinaría la falta de dolo404.

§ 40.— 3.2.1. Dolo. En esta clase de delito, el elemento subjetivo no se integra, o no necesita mejor
dicho ningún propósito especial o determinado, es suficiente que se penetre en morada ajena contra
la voluntad expresa o presunta de su dueño405. Es decir, no se necesita otro dolo que el resultante
del conocimiento de la norma ajena y de la voluntad de exclusión por parte del titular406.

IV. Carácter subsidiario de la figura

§ 41.— El delito de violación de domicilio constituye una figura delictiva residual, autónoma y
evidentemente subsidiaria407, ya que cuando el art. 150, CPen., condiciona la aplicación de la pena
que prevé a que no resultare otro delito más severamente penado no solamente establece su carácter
subsidiario, sino que da la pauta objetiva de la cual depende el funcionamiento de esa regla408.

§ 42.— La relación subsidiaria entre violación de domicilio y otro ilícito, según el cual la pena
correspondiente a aquélla se aplica "si no resultare otro delito más severamente penado", se da
únicamente cuando de la violación misma del domicilio resulte un delito más severamente penado,
es decir que el delito más grave debe originarse de la violación de domicilio, por una
transformación del hecho constitutivo de éste en el hecho constitutivo de aquél409.

§ 43.— Esto es, cuando de la propia violación resultare otra hipótesis criminosa más fuertemente
reprimida por la ley, pues en este último supuesto no se podría computar dos veces el mismo
hecho410.

§ 44.— En ese sentido, debe recordarse que la autoexclusión prescripta en el Código Penal, art. 150,
garantizadora del non bis in idem, funciona cuando de la misma violación de domicilio resulte otro
delito más severamente penado, no cuando el autor cometa cualquier otra figura típica más grave
sin que a su respecto pueda establecerse subsunción objetiva o subjetiva de especie alguna411.

§ 45.— A pesar de ello, la interpretación de la subsidiariedad establecida por el art. 150, CPen.
respecto de "otro delito más severamente penado" no es unánime. Para un sector de la doctrina, la
remisión opera cuando la violación de domicilio ha sido el medio para la comisión de otro delito
más grave, o ha sido ése su propósito. Para otros, en cambio, la subsidiariedad "no depende ni de la
relación de medio a fin entre los dos delitos ni del propósito del autor, ni de que éste cometa otro
delito con motivo u ocasión de la violación del domicilio, sino de que de la violación misma del
domicilio resulte un delito más severamente penado", sin perjuicio de ser esta última postura la
sostenida de manera mayoritaria412.

§ 46.— Por otra parte, se ha llegado a sostener que la pretensión de someter la aplicación de una
figura como la violación de domicilio a la no comisión de otros delitos más severamente penados
dentro del mismo contexto de acción significa una desnaturalización del sistema de interpretación
de la ley desde que se subordina a la decisión del autor de los delitos el discernimiento sobre lo que
es materia propia de cada uno de ellos413.

V. Tentativa

§ 47.— Corresponde responsabilizar por el delito de violación de domicilio en grado de tentativa a

los procesados que fueran sorprendidos intentando ingresar a una finca, pues aun cuando sea
factible que otro propósito ulterior los guiara, siendo este delito el medio para consumar otro, tal
finalidad es imposible que se tenga por acreditada, pues el ingreso ilegítimo puede no pasar de ser
acto preparatorio de otro delito del que válidamente puede desistirse y no es posible adivinar —por
ejemplo, adulterio, violación, rapto, hurto, etc.—414.

VI. Concurso

§ 48.— Nos hallamos frente a un concurso ideal de los delitos de abuso deshonesto y violación de
domicilio si el imputado actuó con una única y sola resolución delictiva, pues en el caso el único
propósito que lo guió a irrumpir en la morada de la víctima fue la intención de mantener relaciones
sexuales con ella415.

§ 49.— Concurre en forma ideal el hurto con la violación de domicilio416.

§ 50.— No obstante, se ha sostenido que siendo perfectamente escindibles los delitos de hurto y
violación de domicilio, concurren en forma real417, pues una es la acción de entrar en morada ajena
y otra es la de apoderarse de la cosa como tal418; también que concurre en forma real con el robo,
el delito de violación de domicilio419.

VII. Relaciones con otras figuras

7.1. Fuga

§ 51.— Se configura el delito de violación de domicilio —en el caso, dos hechos— si el imputado,
mientras se daba a la fuga de la policía, ingresó a distintos domicilios en contra de la voluntad de
quien tenía derecho a excluirlo420.

§ 52.— El ladrón que ingresa en domicilio ajeno para eludir la acción de la justicia incurre en
violación de domicilio y para él no juega la eximente del estado de necesidad, porque su acto no es
legítimo421.

7.2. Robo

§ 53.— Si el hecho único encuadra además en otro delito más severamente penado, debe
descartarse la violación de domicilio como hecho independiente del robo cometido en su interior,
pues por estar el robo más severamente penado, excluye la violación de domicilio, en razón de
disponer la ley expresamente su autoexclusión422.

7.3. Hurto

§ 54.— Encuadra en el delito de tentativa de hurto agravado y no en el de violación de domicilio,

desde que el procesado penetró al lugar con escalamiento, porque la acción de escalar se halla
expresamente prevista en el Código como medio de ejecución del delito, cuyo proceso ejecutivo
existe desde el momento en que se emplea el medio referido en la norma penal, aun cuando no se
hubiere constatado que comenzó a apoderarse423.

7.4. Estafa

§ 55.— Configura el delito de estafa la acción engañosa desplegada por el procesado para enajenar
un vehículo que no le pertenecía, con plena certidumbre de la imposibilidad legal de transferirlo,
para lo cual no vaciló en cambiar su identidad personal y en requerir la colaboración de un tercero
para que apareciera como titular del dominio. También se halla configurado el delito de violación de
domicilio que quedó consumado cuando el procesado entró al departamento contra la voluntad
expresa o presunta de las legítimas tenedoras, que concurre en forma real con el de estafa, sin que
pueda hablarse de subsidiariedad, pues ésta sólo juega cuando el delito más grave resulta de la
violación misma del domicilio y no cuando consumada ésta se comete con posterioridad otro delito
autónomo, escindible del anterior, como es el caso de autos424.

7.5. Tenencia de arma de guerra

§ 55a.— Si el sujeto activo, en su intento por escapar del personal policial, ingresó en una morada
ajena portando un arma, los delitos de violación de domicilio y portación de arma de guerra
concurren materialmente425.
Art. 151.— Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos años, al
funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades
prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico protegido

§ 1.— El supuesto contemplado en el art. 151 del CPen. —allanamiento de morada o allanamiento
irregular— se trata de un delito constituido por la violación de garantías puestas por la ley con
miras a la tutela de una forma del derecho individual de libertad, por lo que el consentimiento del
interesado adquiere aquí plena eficacia. El particular puede consentir válidamente no sólo el ingreso
en sí mismo, sino que se prescinda de formalidades puestas para su propia garantía426.

1.2. Restricciones

§ 2.— Los Códigos Procesales modernos de las provincias mantienen en esencia las mismas
restricciones que el nacional, en lo relativo a que los funcionarios policiales no pueden efectuar
allanamientos sin orden judicial, salvo en casos de necesidad y urgencia y que el juez sólo puede
disponer allanamiento por auto motivado427.

II. Consentimiento del interesado

2.1. Condiciones

§ 3.— El consentimiento del interesado para que el funcionario policial penetre en su domicilio
debe ser prestado voluntariamente y estar exento de cualquier clase de coacción428, y debe ser
prestado de modo expreso (no hay confesiones criminales tácitas) por la persona que tenga derecho
a excluir a un tercero del domicilio y que, además, pueda verse perjudicada por el registro que
realice el órgano de prevención429.

§ 4.— Una vez que voluntariamente le da acceso, ya no puede hablarse de violación ni, en verdad,
de allanamiento430.

III. Acción punible

§ 5.— En los términos del art. 151 del CPen., la conducta punible consiste en allanar un domicilio,
vale decir, penetrar en casa ajena contra la voluntad del dueño o morador, o dar la orden para que
eso suceda. Puede producirse por inobservancia de las formalidades prescriptas en la ley o por estar
fuera de los casos que la ley determina431.

3.1. Tipicidad

§ 6.— 3.1.1. Local comercial. El allanamiento a un local comercial, sin orden judicial, y fuera de
los casos de excepción contemplados por el art. 189 del CPPN, hace responsable a su autor del
delito de allanamiento ilegal, sin que pueda alterarse la responsabilidad penal por la circunstancia
del posible consentimiento de un menor de edad que se hallaba en el comercio, ya que la
inviolabilidad del domicilio está consagrada constitucionalmente y sólo en los casos previstos por la
ley de modo taxativo puede obviarse la autorización judicial432.

3.2. Atipicidad
§ 7.— 3.2.1. Persecución. El homicida no puede invocar las previsiones de la ley penal relativas a la
inviolabilidad del domicilio, si la víctima, una agente de policía, llamada por un vecino para
intervenir con motivo de un incidente habido en el departamento del procesado, entró a él después
de haberle abierto la puerta433.

Art. 152.— Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán al que entrare en los sitios
expresados, para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o un tercero, ni al que lo hiciere
para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia.

I. Naturaleza

§ 1.— El art. 152 del CPen. admite una causa de justificación especial, al exigir la "inminencia del
mal grave"434; y elimina el elemento subjetivo del delito435.

§ 2.— El art. 152 del CPen. es el que responde a la garantía establecida en el art. 18, CN, porque
esas garantías tienen el sentido de proteger más contra los avances del poder que contra las lesiones
de los particulares, para defenderse de los cuales es suficiente la legislación común. Ello, teniendo
en cuenta que el allanamiento ilegal es una tentación atrayente para las autoridades abusivas436.

II. Supuestos

2.1. Fuga

§ 3.— Quien se fuga de la autoridad no está amparado por la justificación del art. 152 del CPen.,
salvo que las circunstancias le hagan suponer razonablemente que su vida está en grave peligro437.

2.2. Detención arbitraria

§ 4.— Quien para evitar ser detenido arbitrariamente penetra en una morada ajena sin oposición
expresa no comete el delito de violación de domicilio438.

2.3. Consentimiento

§ 5.— El "allanamiento" que menciona el art. 18, CN, significa entrar por la fuerza a una casa ajena
o contra la voluntad de su dueño. Por consiguiente, si existe voluntad de permitir el ingreso, no hay
allanamiento ni necesidad de orden que lo disponga439.

Capítulo III - Violación de secretos y de la privacidad*

Art. 153.— (Texto según ley 26.388, art. 4; BO 25/6/2008) Será reprimido con prisión de quince
días a seis meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una
carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté
dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un
despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su
destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.

En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones

electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de
acceso restringido.
La pena será de prisión de un mes a un año, si el autor además comunicare a otro o publicare el
contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.

Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además,
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.

* Rúbrica según ley 26.388, art. 3; BO 25/6/2008, texto anterior: "Violación de secretos".

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— La violación de secretos guarda estricta relación con el principio consagrado en el art. 18,
CN, cuando afirma que es inviolable la correspondencia epistolar y los papeles privados. Nuestro
CPen. contempla en los arts. 153 a 159 las distintas formas de violación de secretos y
específicamente los atentados contra la correspondencia y los papeles privados en sus arts. 153 a
155, que protege el ámbito de reserva o intimidad de la correspondencia440, independientemente de
que su contenido pueda constituir secreto441.

1.2. Correspondencia

§ 2.— La correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, lo que
abarca la comunicación de ideas, sentimientos, propósitos, noticias —elementos netamente
inmateriales—, que una persona hace a otra u otras determinadas, por un medio apto para fijar,
transmitir o recibir la expresión del pensamiento442, goza de la misma protección que quiso darle el
legislador al incluir los arts. 153 al 155, CPen., cuando no existían avances tecnológicos como el del
correo electrónico443.

1.3. Correspondencia electrónica

§ 2a.— El correo electrónico es correspondencia privada que protege la Constitución Nacional y los
tratados sobre derechos humanos incorporados a ella444 y, a partir de sus características propias,
goza de una protección de la privacidad más acentuada que la clásica vía postal, desde que para su
funcionamiento y utilización se requiere indispensablemente de un prestador del servicio, el nombre
de usuario y clave de acceso destinados, sin duda alguna, a impedir que terceros extraños se
entrometan en los datos y contenidos que se emiten y reciben445.

1.4. Acción

§ 3.— Tratándose de un delito de instancia privada, corresponde declarar nulo todo lo actuado por
ausencia de parte querellante en el delito de acción privada, cuando se trata el caso de un
apoderamiento, supresión o desvío de correspondencia446; pues nada pueden hacer los órganos del
Estado, si el particular no actúa como dueño de la acción447.

II. Acción punible

2.1. Configuración

§ 4.— Los distintos casos de inviolabilidad de la correspondencia prevista en el art. 153 del CPen.
—apertura, apoderamiento, supresión o desvío— se relacionan necesariamente con la
correspondencia en el sentido genérico —comunicación hecha entre personas— abierta o cerrada, y
el hecho debe ejecutarlo la persona a quien no está dirigida448.

2.2. Tipicidad

§ 5.— 2.2.1. Correo electrónico. El correo electrónico es correspondencia privada protegida por la
Constitución Nacional y otros tratados sobre derechos humanos incorporados a ella, en razón del
reconocimiento de la libertad de intimidad y el consecuente derecho a la vida privada, que
configuran un valor que está estrechamente relacionado con la dignidad del ser humano en función
de la idea política dominante en las sociedades en vísperas del siglo XIX449.

§ 6.— El apoderamiento indebido de correspondencia enviada a través del correo electrónico puede
encuadrarse, prima facie, en los arts. 153 y 155, CPen.450, en consecuencia, incurre en la conducta
típica el periodista que los exhibe a terceros451.

§ 7.— 2.2.2. Planos heliográficos. El accionar del procesado que se apoderó ilegítimamente de
diversas copias de planos heliográficos de la empresa para la que trabajaba desplaza por
especialidad el delito de hurto configurándose el de violación de secretos, tratándose de los
documentos privados citados en la norma del art. 153, CPen., siendo indiferente que se trate de
pliegos abiertos o cerrados, pues lo que la norma tutela genéricamente es un derecho a la intimidad
constituyendo en el caso una intrusión en la esfera industrial452.

§ 8.— 2.2.3. Hurto de correspondencia para ser usada como prueba. Incurre en la de violación de
secretos la conducta del dependiente que sustrajo una carta para presentarla en un juicio laboral,
dado que su accionar no afectó la propiedad de la querellante, sino el bien jurídico libertad en su
ámbito de reserva contemplado en el art. 153, CPen. Así, la calidad de ese corpus criminis y el claro
propósito que tuvo en miras el justiciable desplazan por razones de especialidad el delito de hurto,
por el de violación de secretos453.

§ 9.— 2.2.4. Apropiación indebida. Se configura la figura del art. 153 del CPen. frente a la
apropiación indebida de correspondencia realizada por una persona extraña a la administración de
correo, aun cuando después sea entregada en el domicilio de destino454.

2.3. Atipicidad

§ 10.— 2.3.1. Apoderamiento perpetrado por el presidente de una AFJP. No se configura la

intrusión indebida en la esfera de secretos de la persona jurídica que la ley penal —art. 153, CPen.
— procura conjurar cuando —como en autos— el presidente de una AFJP extrae copia y retira para
sí "papeles privados" de ésta, dada su condición presidencial en el momento de ejecutar esa
acción455.

§ 11.— 2.3.2. Nota ensobrada. Una nota puesta en un sobre no es "correspondencia". Esta última es
una comunicación enviada por correo oficial o particular, por un remitente a un destinatario. Sólo a
esta correspondencia de carácter epistolar le garantiza la Constitución su inviolabilidad por las
autoridades y la legalidad de su ocupación456.

§ 12.— 2.3.3. Patria potestad. No es culpable de infringir el art. 153 del CPen. quien cooperó con el
padre de una menor, a su pedido, para desviar la correspondencia dirigida a quien mantenía una
relación amorosa con ella, que dicho padre no consentía ni permitía, pues no es indebida sino
legítima la actitud del padre457.
§ 13.— 2.3.4. Interceptación de correspondencia de un interno. Hallándose agotada la investigación,
permite descartar la desviación dolosa de la correspondencia, no hallando subsunción en ningún
tipo, aun a título de culpa; se advierte que nos hallamos concretamente ante una falta tratada en el
sumario administrativo iniciado en la Unidad 16, que concluyó con la imposición de una sanción de
ese carácter. Es por ello que el tribunal habrá de poner lo actuado en conocimiento del Sr. ministro
de Justicia, toda vez que el descuido evidenciado por el personal de esa unidad carcelaria
compromete la debida preservación del contacto entre los presos y su relación con el mundo
exterior, aspecto esencial en el marco de su resocialización458.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Hurto

§ 14.— La violación de correspondencia y el hurto consumado a raíz del apoderamiento de cheques

existentes en el interior del sobre concurren en forma material459.

3.2. Falsedad ideológica

§ 15.— Ver art. 293.

Art. 153 bis.— (Texto según ley 26.388, art. 5; BO 25/6/2008) Será reprimido con prisión de quince
días a seis meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere
por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato
informático de acceso restringido.

La pena será de un mes a un año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato
informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios
financieros.

Art. 154.— Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos o telégrafos
que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra
pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea
el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El art. 154 del CPen. protege de manera prevalente el bien jurídico "intimidad" frente a la
posible violación del secreto contenido en una correspondencia mediante la realización de
cualquiera de las actividades allí descriptas por un empleado de correos y telégrafos en abuso de su
empleo. Refuerza lo dicho la ubicación de la figura, que se encuentra entre los delitos contra la
libertad y en el capítulo III cuyo rótulo es "Violación de secretos", que decididamente refiere al
derecho de reserva o intimidad. La expresión apoderarse, referida en la precitada norma,
objetivamente equivale a la del hurto, en cuanto es necesario que el sujeto materialmente tome la
carta460.

1.2. Sujeto activo

§ 2.— Puede ser sujeto activo de este delito el empleado de una empresa privada que por concesión
presta el servicio de distribución de correspondencia461; pues el art. 154 del CPen. no distingue
entre empleados de correo público o privado462.
1.3. Correspondencia

§ 3.— Por correspondencia debe entenderse una comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o
noticias, elementos netamente inmateriales que una persona hace a otra por un medio apto para fijar,
transmitir o recibir la expresión del pensamiento463.

§ 4.— El término correspondencia es la comunicación escrita entre dos personas464, pero no

comprende a la encomienda en la medida en que no goza de la garantía constitucional de
inviolabilidad, sin autorización judicial que la disponga465.

1.4. Competencia

§ 4a.— 1.4.1. Competencia federal. Resulta de competencia de la justicia federal la sustracción de

correspondencia interbancaria, mientras ésta se encontraba bajo la custodia del correo466, ya que
supone la comisión de uno de aquellos crímenes que "violentan o estorban la correspondencia de
correos", de conformidad con lo previsto en el art. 3, inc. 3, ley 48 y art. 33, inc. c), CPPN, y debe
quedar sujeto a la jurisdicción federal, tal como surge de dichas normas en consonancia con lo
dispuesto por el art. 75, inc. 14, Constitución Nacional, sin que ello sea alterado por el hecho de que
la prestataria del servicio postal sea una empresa privada467.

II. Acción punible

2.1. Modalidades

§ 5.— El texto del art. 154 del CPen. prevé varias acciones típicas entre las que encontramos la
ocultación de correspondencia. Se trata del caso del empleado de correos o telégrafos que, abusando
de su empleo, coloca la correspondencia fuera del alcance del destinatario y de los que pueden
hacérsela llegar, creando tal imposibilidad al colocar la pieza postal en un lugar desconocido por
ellos468.

2.2. Tipicidad

§ 6.— 2.2.1. Tarjeta de crédito. La sustracción de las tarjetas de crédito que fueran dadas por la
empresa de correos a su dependiente para que éste las entregara a los respectivos titulares o usuarios
se subsume en la figura de sustracción de correspondencia, art. 154, CPen. y los extremos típicos de
esta figura especial se encuentran presentes al revestir el procesado la cualidad de empleado de
correo que, a través de su abusivo comportamiento, se apoderó de la correspondencia que a él se le
confió y de las tarjetas referidas, concretando de esta forma el ilícito propósito de entregarlas a
terceros469.

§ 7.— 2.2.2. Ocultación. El empleado de correos o telégrafos que en abuso de su empleo esconde
piezas postales que le fueron dadas para entregar, intencionalmente y sin autorización, poniéndola
fuera de la vista de terceros, vulnera con su actuar la garantía de inviolabilidad de la
correspondencia470. Razón por la cual incurre en este delito el cartero que conserva las piezas
certificadas, el que quedó consumado al ocultarlas al destinatario, quien la debía recibir varios días
antes de la incautación de ellas, pues la disponibilidad que protege la norma no es la de la empresa
sino la de los destinatarios471, o el empleado de correos que ocultó ejemplares de un diario que
debían ser despachados, con el objeto de retirarlos luego de ese lugar para disponer de ellos472.

2.3. Atipicidad
§ 8.— 2.3.1. Empleado de aerotransporte. El empleado de Aerolíneas Argentinas que destruye el
precinto que identificaba una saca de correspondencia e intenta apoderarse de algún valor que allí
pudiera encontrar comete el delito de hurto o en su caso hurto en grado de tentativa y no el previsto
en el art. 154 del CPen. Ello así, pues si el apoderamiento de correspondencia es llevado a cabo por
quien no es empleado de correos o telégrafos, no estamos frente a aquella figura, toda vez que no se
da el requisito personal objetivo de autor, que existe independientemente de la acción
delictuosa473.

§ 8a.— 2.3.2. Error en el destinatario. La circunstancia de que un empleado del Correo Argentino
haya entregado una carta documento a una persona distinta a su destinatario no basta para cubrir las
exigencias que prevé el art. 154 para que éste se torne operativo, toda vez que no se ha podido
comprobar el elemento subjetivo (intencionalidad específica) de violar derechos de intimidad y
secretos del remitente474.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Estafa

§ 9.— Incurre en sustracción de correspondencia en concurso real con estafa reiterada el empleado
postal de la firma OCASA que sustrajo diversas tarjetas de crédito pertenecientes a la firma Visa
Argentina, fraguando los datos de identidad, las firmas en las planillas de control y los recibos de
entrega de tarjetas de sus respectivos usuarios; y mediante un previo acuerdo monetario las entregó
a sus coprocesados siendo luego utilizadas ilegítimamente generando obligaciones crediticias que
fueron afrontadas por las empresas emisoras con el consecuente perjuicio económico para ellas475.

3.2. Hurto

§ 10.— Quien se apropia del contenido de alguna pieza postal sobrepasa con su conducta el
objetivo de protección de la disposición del art. 154, CPen., que es el correcto funcionamiento del
servicio de correos y telégrafos, para dar paso a una nueva infracción cuya sanción debe buscarse
entre los delitos contra al patrimonio476.

3.3. Falsedad documental

§ 11.— El cartero que deja en un domicilio una carta certificada en cuya dirección se consignaba un
número inexistente, sin cerciorarse si allí vivía el destinatario, omitiendo así devolverla al correo
con la indicación de que "no existe número", y falsifica la firma de recibo del destinatario, comete
los delitos de violación de correspondencia —art. 154, CPen.— y falsificación de documento —art.
292— en concurso ideal477.

Art. 155.— (Texto según ley 26.388, art. 6; BO 28/6/2008) Será reprimido con multa de pesos un
mil quinientos ($ 1500) a pesos cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una
correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico,
telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si
el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.

Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger
un interés público.

I. Generalidad

1.1. Prueba ilegítima

§ 1.— El correo electrónico es correspondencia privada protegida por la Constitución Nacional y
otros tratados sobre derechos humanos incorporados a ella, en razón del reconocimiento de la
libertad de intimidad y el consecuente derecho a la vida privada, que configuran un valor que está
estrechamente relacionado con la dignidad del ser humano en función de la idea política dominante
en las sociedades en vísperas del siglo XIX478.

§ 2.— La única forma en que se puede ingresar al ámbito privado es por orden de juez competente,
mediante auto fundado; en consecuencia, el hecho de que anónimamente se haya hecho llegar la
correspondencia del correo electrónico de la parte imputada lleva a la invalidez del acto que es la
base de toda posible acusación y conduce a la confirmación del sobreseimiento del incuso479.

§ 3.— La admisibilidad de cartas dirigidas a terceros como medio de prueba se encuentra limitada
por pautas constitucionales que declaran la inviolabilidad de la correspondencia privada y,
asimismo, por el art. 1036 del CCiv., que especifica que no serán admitidas en juicio para su
reconocimiento, e incluso el legislador ha conminado su violación con sanción penal, de acuerdo
con la figura establecida en el art. 155 del CPen.480.

Art. 156.— Será reprimido con multa de mil quinientos ($ 1500) a noventa mil pesos ($ 90.000)* e
inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticias, por razón de
su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo
revelare sin justa causa.

* Monto según ley 24.286, art. 1, apart. 7.

I. Generalidad

1.1. Alcance

§ 1.— Cuando se trata no ya simplemente de un secreto revelado a un amigo o a un tercero, sino del
secreto profesional, la ley interviene, recoge el principio ético, lo preserva al máximo y establece en
el art. 156 del CPen. que su violación constituye delito, siempre que no haya habido justa causa de
revelación. Generalmente se confunde "justa causa de revelación" con obligación funcional de
denunciar. Lo primero supone un acto de conciencia del profesional "guardador" del secreto en
decidir su revelación fundado en razones de interés público o social contemplados en la ley481.

1.2. Característica

§ 2.— La caracterización conceptual del secreto del art. 156 del CPen. se extiende al ámbito de
todos los sujetos integrantes de la actividad relacionada al estado, oficio, empleo, profesión o arte,
por cuya razón acceden al conocimiento del secreto, quedando por ello todos obligados a guardarlo,
so pena de incurrir en violación a la citada norma482.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Requisitos

§ 3.— La figura delictiva del art. 156 del CPen. posee dos requisitos esenciales: por un lado, que el
secreto que se divulga ocasione un daño y, en segundo lugar, que cuando se ocasionó el daño haya
sido sin justa causa. O sea que para que la divulgación de una noticia encuadre dentro de la figura
de violación de secretos, primero se requiere la causación de un daño, y luego precisar, una vez
ocasionado el mismo, que no haya existido justa causa que habilitara la referida revelación, la que
consistirá en un verdadero estado de necesidad para evitar un mal mayor483.

2.2. Tipicidad

§ 4.— 2.2.1. Prohibición de revelar los datos personales de enfermos de sida. El art. 2, inc. c), del
anexo I, del dec. 1244/1991, que reglamenta la ley 23.798, sostiene que "...toda persona que por su
ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus HIV, o se
enferma de SIDA, tiene prohibido revelar dicha información...". Resulta nula la resolución
recurrida, ya que en ésta no se encuentran expresados los motivos por los cuales el magistrado
considera que el trabajo de los periodistas no tiene la calidad de empleo, oficio o profesión que
requiere el tipo objetivo del art. 156 del CPen.484.

§ 5.— 2.2.2. Secreto del abogado. Los hechos relacionados con el proceso de los cuales se anotició
el letrado defensor en tal carácter por manifestaciones que le hicieron sus defendidos evidentemente
caen bajo el secreto profesional y no pueden ser revelados a terceros sin caer bajo las sanciones del
art. 156 del CPen.485 y dicha conducta se consuma si el letrado revela un secreto cuya divulgación
puede causar daño a su cliente486.

2.3. Atipicidad

§ 6.— 2.3.1. Publicación de un informe de auditoría estatal. Resulta acertado el sobreseimiento de

los periodistas involucrados en la publicación de un informe de auditoría interna de una repartición
oficial (Cancillería), que si bien no era secreto, no debió trascender ese ámbito y la reiteración
indebida de la publicación de dicho informe no es un hecho distinto de su publicación original487.

§ 7.— 2.3.2. Secreto fiscal. La sanción establecida en el art. 65 de la ley 11.683, en cuanto a que la
información que el contribuyente o terceros presentasen ante la Dirección General Impositiva es
estrictamente reservada, y los funcionarios públicos y demás dependientes deben mantener el
absoluto secreto de todo lo que llega a su conocimiento por desempeño de sus funciones, sin poder
comunicarlo a persona alguna, salvo sus superiores jerárquicos, no incluye a los funcionarios del
Poder Judicial que, en el marco de la investigación de un hecho delictivo, soliciten la remisión de la
documental recabada, para ser exhibida a la defensa488.

§ 8.— 2.3.3. Secreto médico. La médica que atendió a la mujer en el hospital no tiene la obligación
de denunciar el aborto si había tomado conocimiento del hecho bajo el amparo del secreto
profesional —art. 177, inc. 2 del CPPN—489; aun cuando se trate de un nosocomio público que
llevaría a otorgarle al facultativo interviniente la calidad de funcionario público, la directiva citada
prevalece por sobre la obligación de denunciar prevista en el inc. 1 del mismo artículo490.

§ 9.— No existe violación del sigilo profesional por parte de la psicóloga tratante del menor
cómplice del padre en el homicidio de su madre, si el asesor de menores presta consentimiento en
sustitución del progenitor imputado491.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 10.— El aspecto subjetivo del delito de violación de secretos exige que el actor conozca que los
documentos acompañados son de aquellos que deben guardarse en secreto, o sea que el aspecto
cognoscitivo debe abarcar la circunstancia de que las declaraciones juradas impositivas no podían
ser presentadas como elemento probatorio492.

III. Causas de justificación

3.1. Error de prohibición

§ 11.— Si el error recae sobre el carácter confidencial del documento se incurre en un falso
conocimiento sobre un elemento normativo que desaloja el dolo493.

3.2. Cumplimiento de un deber legal

§ 12.— El médico debe denunciar todo delito del que tomó conocimiento en el ejercicio de su
profesión, salvo que aquélla viole el secreto profesional debido al paciente y no medie justa causa
que permita su revelación494.

3.3. Justa causa

§ 13.— El delito de violación del secreto profesional deja de ser típico cuando existe justa causa,
pero dicha justa causa no puede surgir de comparar los valores de las figuras en juego en el caso
secreto profesional y aborto pues los secretos sólo se mantendrían cuando los delitos que se
denuncian sean de escasa entidad495.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Aborto

§ 14.— Ver art. 86.

Art. 157.— (Texto según ley 26.388, art. 7; BO 25/6/2008) Será reprimido con prisión de un mes a
dos años e inhabilitación especial de uno a cuatro años, el funcionario público que revelare hechos,
actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.

I. Generalidad

1.1. Alcance

§ 1.— El art. 157 CPen. apunta, exclusivamente, a la tutela de los fines propios de la actividad del
Estado. Por ello, si la información de que se trata fue evaluada por una dependencia funcional y
operativamente dependiente de la misma repartición que la poseía, no puede hablarse de
trascendencia de la información496.

1.2. Sujeto activo

§ 2.— El único sujeto activo de este delito es el funcionario o empleado público ante el cual el acto
pasa o con cuya cooperación —por modesta que sea— se cumple497.

II. Acción punible

2.1. Atipicidad
§ 3.— 2.1.1. Denuncia penal. Resulta manifiestamente atípico dentro de la figura de la revelación
de secretos —art. 157, CPen.— la acción desplegada por un dependiente de la Oficina
Anticorrupción que dio a conocer a la prensa escrita previamente los términos del escrito de
denuncia penal donde se investigaba la posible comisión de delitos contra la Administración
Pública498.

§ 4.— 2.1.2. Secreto bancario. No obstante que la Ley de Bancos y la Carta Orgánica del Banco
Central disponen la reserva de las informaciones bancarias, no configura el delito de violación de
secretos —art. 157, CPen.— la publicación de un folleto por funcionarios del Banco Central
relativo al sumario instruido a un banco, si ese folleto apareció con posterioridad a la difusión de
noticias al respecto por la prensa499.

§ 5.— Tampoco cometió el delito de violación del secreto que para las informaciones obtenidas por
la Comisión Nacional de Valores en el ejercicio de sus facultades de investigación impone el art. 8,
ley 17.811 —art. 157, CPen.— el presidente de dicha comisión que remitió actuaciones a la Cámara
Nacional en lo Comercial como consecuencia de órdenes del tribunal que contenían el
apercibimiento de incurrir en la desobediencia del art. 240 CPen., pues no pudo cometer aquella
infracción el funcionario que se limitó a cumplir la orden de un juez500.

§ 6.— 2.1.3. Prueba pericial. Cuando una pericia contable practicada en una causa penal en trámite
fuera incorporada al sumario administrativo iniciado por un ente estatal como la Comisión Nacional
de Valores, con posterioridad a que un informe sobre la misma fuera dado parcialmente a publicidad
al periodismo, no pueden considerarse reunidos los requisitos del art. 157 del CPen., sino que dicho
organismo ha efectuado las declaraciones en cuestión en su carácter de querellante en la causa
mencionada y no en ejercicio de sus facultades de inspección e investigación —art. 8, ley 17.811—
501.

§ 7.— 2.1.4. Informe parlamentario. No existe ley —exigido por el tipo penal contenido en el art.
157, CPen.— que prevea el secreto de las actuaciones emanadas de la Comisión Bicameral del
Honorable Congreso de la Nación. Por ello, es atípica la conducta de quien publica un informe de
esa naturaleza, más allá de la infracción administrativa en que incurrieran quienes integran la
Comisión Parlamentaria502.

§ 8.— 2.1.5. Secreto fiscal. No encuadra dentro del tipo penal los datos fiscales de un funcionario
público cuya tarea es el manejo del dinero aportado por el presupuesto nacional y que además
involucra cuestiones estrictamente relacionadas con tal aspecto durante los años en que ejerce su
función, siendo que la publicación se relaciona con posibles incrementos patrimoniales no
justificados, presuntas vinculaciones con empresas extranjeras y falta de presentación de
declaraciones juradas. Por todo ello, y con fundamentos en el interés superior que tiende a fortalecer
el sistema democrático y sus instituciones, asentado en la necesaria discusión de las cuestiones que
hacen al interés de la opinión pública y que protege el derecho a la información que asiste a la
comunidad, es que ha de afirmarse que la prohibición que contiene el art. 101, ley 11.683 (1998) no
puede, sin mengua constitucional, comprender en el caso a la actividad desarrollada por un
periodista503.

Art. 157 bis.— (Texto según ley 26.388, art. 8, BO 25/6/2008) Será reprimido con la pena de
prisión de un mes a dos años el que:

1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos,

accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un
banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.

3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales. Cuando el

autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años.

I. Generalidad

1.1. Ámbito de aplicación

§ 1.— El art. 53 de ley 25.065 prohíbe a las entidades emisoras de tarjetas de crédito, bancarias o
crediticias informar a las "bases de antecedentes financieros personales" sobre los titulares y
beneficiarios de extensiones de tarjetas de crédito, cuando el titular no haya cancelado sus
obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación, sin perjuicio de la obligación de
informar lo que correspondiere al Banco Central de la República Argentina, razón por la cual estos
datos son secretos y su revelación o divulgación se encuentra penalizada por el art. 157 bis, inc. 2,
CPen. —incorporado por el art. 32, Ley de Hábeas Data—504.

1.2. Competencia

§ 2.— 1.2.1. En razón del territorio. Corresponde declarar la competencia de la justicia

correspondiente al ámbito territorial donde el imputado habría tenido acceso a la información y la
habría utilizado comercialmente, si la conducta motivo de denuncia podría hallar adecuación típica
en las previsiones del art. 157 bis, inc. 2, CPen., en función de los arts. 1, 3 y 12 ley 24.766505.

II. Acción punible

2.1. Atipicidad

§ 3.— 2.1.1. Revelación de información bancaria. Resulta atípico el accionar de la imputada, en

orden del delito de revelación de datos informáticos protegidos por el secreto bancario, que presentó
un escrito con información bancaria particular de un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación a fin de requerir su excusación en las causas relacionadas con la pesificación de ahorros de
particulares que se encontraban depositados en casas bancarias con sede en el país, toda vez que se
encuentra ausente el elemento normativo del tipo objetivo exigido por la figura penal en cuestión
para su configuración, que es que la información aportada haya sido obtenida ilegítimamente506.

§ 4.— 2.1.2. Casilla de correo electrónico. No configura delito de violación de sistemas de

confidencialidad tomar datos almacenados o archivados en una casilla de correo, pues ésta no puede
ser considerada una base de datos507.

§ 5.— 2.1.3. Clave única de identificación tributaria. No configura alteración de registros tributarios
la obtención de un número de CUIT o CUIL falso508.

Capítulo IV - Delitos contra la libertad de trabajo y asociación

Art. 158.— Será reprimido con prisión de un mes a un año, el obrero que ejerciere violencia sobre
otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. La misma pena sufrirá el patrón,
empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a
tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.

I. Generalidad

1.1. Derecho de huelga

§ 1.— Por extenso que se imagine el alcance del art. 14 bis, CN, los derechos del trabajador
individual y sus expresiones colectivas —la actividad sindical y la huelga— gozan de las garantías
constitucionales y legales, dentro de los límites trazados por otras normas configurativas del estado
de derecho; por ello, no se puede sostener que el ejercicio de esos derechos laborales haya
aniquilado el art. 14, CN, que reconoce a todos los habitantes el derecho de usar y disponer de su
propiedad; propiedad en sentido lato, comprensivo de sus diversas modalidades, sus
desmembramientos y aun de sus formas imperfectas (art. 17, CN)509.

1.2. Huelga

§ 2.— Por huelga se entiende un abandono colectivo del trabajo hecho voluntariamente por los
obreros que puede ser general o parcial, temporario o por tiempo indefinido, producida ya o en
preparación. Los sujetos activos y pasivos de este delito no pueden ser sino obreros; si quien ejerce
la violencia no es un obrero, no corresponderá la aplicación de este artículo510.

II. Acción punible

2.1. Atipicidad

§ 3.— 2.1.1. Actos de propaganda. Para que se configure el delito reprimido en el art. 158, primera
parte, del CPen., se requiere que medie violencia, fuerza física de un obrero sobre otro, tendiente a
restringir su libertad de trabajo, no bastando para ello actos de propaganda huelguista ni expresiones
verbales.

§ 4.— 2.1.2. E-mail responsabilizando por el conflicto laboral a un directivo. No encuadra en las
previsiones del delito del art. 158 del CPen. la acción desplegada por los empleados de una sociedad
comercial, quienes deliberadamente comenzaron a enviar e-mails a distintos clientes de un ex
directivo atribuyéndole su responsabilidad en relación con la falta de pago de salarios, con el objeto
de presionarlo para que se hiciera cargo de una obligación que le era ajena dentro del marco de un
conflicto laboral511.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Daños

§ 5.— Los delitos de atentado a la libertad de trabajo y daño constituyen un concurso formal de
delito, regido por el art. 54 del CPen., si el repartidor fue obligado a descender y se le destruyó el
vehículo con el fin de hacerlo plegar a la huelga512.

3.2. Lesiones

§ 6.— La lesión causada al compañero de trabajo a fin de impedirle que trabajara en un día de
huelga configura el delito de lesiones graves en concurso ideal con atentado contra la libertad de
trabajo513.
Art. 159.— Será reprimido con multa de dos mil quinientos ($ 2500) a treinta mil pesos ($
30.000)*, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de
propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial
o industrial.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 5.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico protegido por esta figura penal es amparar la libertad de comercio y el juego
de la libre competencia514.

1.2. Sujeto pasivo

§ 2.— La víctima —sujeto pasivo— debe ser comerciante o industrial, sólo así puede tener clientela
captable515; ese concepto incluye a los establecimientos educativos516.

1.3. Sujeto activo

§ 3.— El sujeto activo o imputado debe reunir la calidad de comerciante o industrial —única
posibilidad de sacar provecho de la clientela ajena—. En el caso, la empleada resultaría
improcedente, pues aun en el caso de que pudiera acreditarse la propaganda desleal —medio
comisivo— tendiente al desvío de la clientela, ello comportaría infidelidad laboral, pero no la
conducta prevista y penada por el CPen. —art. 159—517.

§ 4.— Al no revestir el abogado dicho carácter, la configuración de la figura citada deviene

imposible y, en consecuencia, debe confirmarse la desestimación de las actuaciones por inexistencia
de delito, dándole el alcance del sobreseimiento respecto de los imputados518.

1.4. Presupuesto

§ 5.— La prueba de la existencia real y efectiva de la clientela constituye un presupuesto necesario

para la configuración de delito de competencia desleal519, pero nuestra legislación no hace
distinción de ningún tipo entre clientela habitual o accidental, motivo por el cual debe entenderse
que protege a ambas520.

II. Acción punible

2.1. Naturaleza de la acción

§ 6.— La infracción al art. 159, CPen. se trata de un delito de acción privada —art. 73, inc. 3, CPen.
—, la acción debe ser ejercida en los términos del libro tercero, título II, capítulo III, sección
primera, CPen.521.

a) Aspecto objetivo

2.2. Configuración

§ 7.— Los medios de propaganda desleal, entendida ésta como aquella acción psicológica ejercida
sobre el público en general o, en particular, sobre los clientes de un producto o de una casa, se
orientan a convencerlos injustamente de la necesidad de dejar un producto o una casa y sustituirlo
por la casa o el producto del sujeto activo522.

§ 8.— La figura del art. 159, CPen. no requiere la producción de un resultado determinado distinto
de la exteriorización de la conducta tipificada que de por sí lesiona al bien jurídico, de modo que no
puede hablarse de inexistencia del perjuicio523; pues basta con la realización de una de las acciones
enumeradas por el tipo penal, por la que se "tratare de desviar... la clientela de un establecimiento
comercial o industrial", para que se encuentren integrados los elementos de la figura delictiva524.

2.3. Tipicidad

§ 9.— 2.3.1. Divulgación de las calidades nocivas de un producto. Constituye un acto de

competencia desleal la divulgación pública por medio de la radio de las calidades nocivas de un
producto, individualizado por su clase y enseña, anunciando al mismo tiempo la excelencia de uno
similar con la indicación de marca y lugar de fabricación y expendio.

§ 10.— 2.3.2. Propaganda. Constituye el delito de concurrencia desleal la competencia que se lleva
a cabo por cualquier medio de propaganda, para desviar clientela de un establecimiento a otro525.

§ 11.— 2.3.3. Aprovechamiento de rótulo ajeno. Importa una competencia desleal la circunstancia
de aprovechar un rótulo comercial ajeno para la distribución a domicilio de mercaderías526.

§ 12.— 2.3.4. Socio. Comete concurrencia desleal el socio que vende su haber presente y futuro en
la sociedad que explota un negocio, aunque el contrato no contenga prohibición especial, y después
abre en las proximidades un comercio similar con instalaciones exteriores idénticas, denominándolo
con su apellido, que forma parte de la enseña del establecimiento del cual se retiró, circulando con
una rúbrica análoga a las características de dicha enseña.

§ 12a.— 2.3.5. Propagación de información maliciosa. Puede configurarse el delito de concurrencia

o competencia desleal cuando los imputados, integrantes de una empresa de la competencia y de
una empresa de publicidad, propagaron por correo electrónico una información maliciosa y
difamatoria sobre las supuestas propiedades nocivas y cancerígenas del agua mineral que vendía la
empresa de la competencia con el objeto de infundir temor en los consumidores y así desviar la
clientela hacia su propio producto527.

§ 12b.— Se aboca al tema de la clientela efectiva y clientela en expectativa, clientela habitual o

accidental, protegiendo ampliamente la figura penal a todas ellas, y aclarando que dicho tipo penal
se consuma con la mera propagación de la información maliciosa que es idónea para producir el
desvío de clientes sin importar si el fin se alcanzó o no.

2.4. Atipicidad

§ 13.— 2.4.1. Deslealtad del ex dependiente. La conducta del empleado que intenta captar la
clientela de su empleador para el establecimiento en el cual comenzará a ejercer su profesión no
está atrapada por el art. 159 del CPen., porque la deslealtad del dependiente no califica al medio
comisivo que para ser aleve requiere del uso de maquinación fraudulenta, sospecha malévola u otra
forma de propaganda engañosa o insidiosa528.

§ 14.— 2.4.2. Oferta de contrato de seguros. La actitud del imputado —dependiente de la empresa
denunciante— al haber ofrecido por su cuenta y sin autorización seguros de otras compañías de
seguros, que no tenían vinculación alguna con la empresa para la cual trabajaba, no constituye el
delito de concurrencia desleal, ya que no puede constituir delito el incumplimiento de las
condiciones laborales pactadas por parte del dependiente, que en el caso de autos habría dejado de
lado la obligación contractualmente asumida de actuar con exclusividad para su empleador529.

§ 15.— 2.4.3. Similitud de denominación de dos empresas. Aprovechar la similitud de

denominación de dos empresas para atraer a un cliente que no lo era de la otra sociedad no implica
el desvío de clientela que requiere el tipo penal del art. 159 del CPen.530.

§ 16.— 2.4.4. Ventas en negro. Desviar a la clientela mediante cualquier medio de propaganda
desleal, o insidiosa, de descrédito es el medio comisivo típico, y no cualquier otro, pues el vender a
menor precio escapa a tal concepto, ya que con dicha expresión la ley está haciendo mención a la
acción psicológica tendiente a convencer injustamente de la necesidad de dejar un producto y
sustituirlo por el producto del sujeto activo, con lo cual las ventas paralelas para su crecimiento
patrimonial que aceptó haber realizado son conductas ajenas de la figura acuñada en el art. 159,
CPen.; también lo son el vender "en negro", y hacerlo mediante el aprovechamiento de la
infraestructura que le otorgaba el empleador, sin que en autos se detectaran entonces las necesarias
maquinaciones fraudulentas ni las sospechas malévolas que se demandan para configurar el
delito531.

§ 17.— 2.4.5. Simple mentira. La mera mentira, sin respaldo alguno que le otorgue cierta
credibilidad, para tratar de llevar confusión a la persona a quien se dirige no puede considerarse en
la especie un medio idóneo para desviar la clientela en provecho propio532.

§ 18.— 2.4.6. Duda. No obstante hallarse acreditado que el procesado trató de desviar la clientela
de la empresa querellante, mediante la realización de maniobras aparentemente fraudulentas, ya que
se presentó ante terceros que habían solicitado los servicios de la empresa damnificada, quienes
creyeron que la operación mercantil la celebraban efectivamente con dicha entidad, no puede ser
responsabilizado penalmente por el delito de concurrencia desleal por existir dudas respecto de la
creencia que tuvo el encausado con relación a la verdadera naturaleza de las acciones que ejecutó.
Existen dudas acerca de si el quehacer del encausado puede considerarse que atacó el derecho de
comerciar libremente de la parte querellante, al no poderse descartar que haya habido conformidad
de su parte con ese accionar o, al menos, aceptación posterior a su cometido y, asimismo, si ese
accionar del procesado trató de desviar en su provecho, como lo exige el art. 159, CPen. la clientela
de la sociedad damnificada, así como si el sindicado pudo haber creído que tenía esa
conformidad533.

§ 19.— 2.4.7. Publicidad. No puede tenerse por acreditado la comisión del delito de concurrencia
desleal por la sola publicación de un aviso comercial donde se ofrece un servicio que no alude en
forma directa a marcas, y si bien se ironiza sobre la posibilidad de errores en las registradoras de
marca japonesa, exigiría un razonamiento paranoico entenderla dirigida a desacreditar a la marca
representada por la querella, birlándole la clientela534.

§ 20.— 2.4.8. Copia de un producto. La sola venta de un producto cuya forma externa es copia
igual, o más o menos igual, de la de otro de mejor calidad no configura la "propaganda desleal"
necesaria para la existencia del delito de concurrencia desleal535.

§ 21.— 2.4.9. Venta de un producto bajo licencia. La venta de una mercadería en apariencia similar
a la de la licencia, de menor o igual consistencia y de precio algo inferior, no alcanza a constituir,
por sí sola, una "maquinación fraudulenta", si no se comprueba, además, que esa conducta estuvo
informada por el propósito de captar maliciosamente la clientela ajena536.
§ 22.— 2.4.10. Propaganda exagerada. La propaganda exagerada, aun la que afirma la superioridad
de un producto sobre otros, no configura el delito de concurrencia desleal siempre que no tienda a
individualizar productos, comercio, marcas o enseñas especificadas537.

§ 23.— 2.4.11. Imitación marcaria. La colocación de etiqueta en los casetes que contienen una cinta
grabada de dos imágenes fotográficas confundibles a la usada anteriormente por la querellante en
productos similares no configura el tipo penal del art. 159; pues el ilícito incriminado viola así un
derecho exclusivo de la accionante perteneciente a la ley marcaria y no a la de propiedad intelectual
y ello se debe a que la función de dichas imágenes, aun cuando no hayan sido registradas como
marcas, se encuentran de igual modo en su órbita, porque el sistema legal que la mencionada ley
admite es, en términos generales, declarativo y no atributivo de propiedad538.

§ 24.— 2.4.12. Ausencia de ardid o engaño. No se configura el delito de concurrencia desleal si el

análisis del correo electrónico enviado no permite concluir la existencia de un ardid o engaño para
desviar la clientela de la sociedad en beneficio del supuesto sujeto activo de la acción, sino tan sólo
una mentira sin respaldo objetivo alguno539.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Dolo

§ 25.— El delito de concurrencia desleal implica una serie de requisitos objetivos y subjetivos muy
particulares, acorde con la naturaleza del bien jurídico, debiendo el elemento subjetivo del provecho
propio en el desvío de la clientela ser de interpretación estricta540; porque observando a simple
vista los usos y costumbres comerciales, puede advertirse a través de la publicidad, en ocasiones
hasta agresiva, la competencia entre marcas comerciales e industriales que tiende siempre a ganar
para sí franjas mayores de consumo, en perjuicio (comercial) de quienes las dominan541.

Capítulo V - Delitos contra la libertad de reunión

Art. 160.— Será reprimido con prisión de quince días a tres meses, el que impidiere materialmente
o turbare una reunión lícita, con insultos o amenazas al orador o a la institución organizadora del
acto.

I. Generalidad

1.1. Derecho de reunión

§ 1.— El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual, de palabra y de asociación,

nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno y, aunque no está
mencionado en el art. 14, CN, se halla implícitamente comprendido en el art. 33 de la misma542.

1.2. Colisión

§ 2.— Cuando se enfrentan dos derechos de indiscutible existencia y entidad, que tienen como
centro la libertad de tránsito y la de reunión, la resolución de los mismos es función del Poder
Judicial en el ordenamiento constitucional argentino543.

1.3. Estado de sitio

§ 3.— El estado de sitio suspende los derechos y garantías individuales, entre ellos el derecho de
reunión, y sólo limita las facultades del Poder Ejecutivo respecto de las personas en cuanto a su
libertad, pues no puede aplicarles penas y debe concretarse a arrestarlas o trasladarlas si no
prefiriesen salir del territorio argentino544.

Capítulo VI - Delitos contra la libertad de prensa

Art. 161.— Sufrirá prisión de uno a seis meses, el que impidiere o estorbare la libre circulación de
un libro o periódico.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El fin que tuvo el legislador, al dictado del art. 161 del CPen., fue proteger la libre difusión
de los diarios y libros desde el momento en que éstos ya se encuentran impresos y listos para ser
distribuidos y hasta el instante en que son receptados por su destinatario, no pudiéndose extender
esa tutela respecto de los actos o procedimientos anteriores, que, como en el caso, pudieron haber
entorpecido la impresión del matutino y no su posterior circulación545.

II. Acción punible

2.1. Atipicidad

§ 2.— Si impedir la circulación de un periódico es imposibilitar de hecho su distribución antes de

comenzada, es evidente que el delito previsto por el art. 161 del CPen. no puede ser cometido por
quien tras tomar a su cargo la distribución de un periódico se niega, anteriormente, al cumplimiento
de esa obligación de hacer546.

Título VI - Delitos contra la propiedad

Capítulo I - Hurto

Art. 162.— Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico protegido en el hurto no es la cosa sobre la que recae la acción, sino el
derecho que sobre ella tiene el tenedor o dueño547, a quien le puede servir para satisfacer sus
necesidades, usos o placeres548, lo que implica que la figura protege el derecho de propiedad en
sentido amplísimo549, sin establecer ninguna cuantía a su valor concreto550.

1.2. Requisitos

§ 2.— Para la configuración de este delito se requiere un acto voluntario mediante el cual se trae a
la propia esfera de poder una cosa que se sabía ajena, desplazando voluntariamente de la custodia al
propietario de ella551, o a su tenedor552.

§ 3.— Es por ello que el hurto consiste en apoderarse de una cosa mueble total o parcialmente
ajena, lesionando así el patrimonio de un tercero y no es óbice para la existencia de esa infracción
punible el hecho de que no pueda identificarse en la investigación el titular de dicho patrimonio y
dueño legítimo de las cosas sustraídas553.

§ 4.— Una vez acreditada la ajenidad de la cosa, a los fines de la demostración del delito de hurto
no es necesaria la individualización del sujeto pasivo del delito contra la propiedad554 ni se
requiere que esté individualizado el patrimonio afectado o quien ejerce su tenencia555.

1.3. Animus rem sibi habendi

§ 5.— El apoderamiento del hurto no excluye el propósito de usar la cosa, por lo que el hurto se
consuma aunque haya mediado animus redendi, siendo indiferente que el propósito sea comportarse
como dueño o simple usuario. El concepto expuesto se extiende a todo apoderamiento efectuado
con el fin de procurarse el sujeto activo un goce, placer o ventaja cualquiera, siendo innecesario que
proceda animus rem sibi habendi, porque, si tal fuese la exigencia legal, quien se apodera de algo
para tener esa cosa para otro no cometería hurto, lo cual es un absurdo556.

1.4. Principio de la insignificancia

§ 6.— El principio de la insignificancia implica que la acción del imputado no resulta ser relevante
de forma tal que pueda ser tenido por afectado el bien jurídico protegido por la norma, ya que el
delito de hurto no distingue graduación alguna en lo que respecta a la lesión del bien jurídico
tutelado a los fines de la subsunción típica, pues la protección al derecho de propiedad es tan amplia
que se verá afectado más allá del valor económico que la cosa en sí posea557.

§ 7.— De la manera como se encuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la magnitud de la
afectación del bien tutelado que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no
se prevén grados ni límites, hace que la conducta quede comprendida en el art. 162 del CPen.558.

§ 8.— Para algunos fallos reconocen que por más loable que sea la finalidad con la cual es utilizado
por la doctrina y la jurisprudencia, resulta incompatible con las exigencias de la seguridad jurídica
al dejar la delimitación de los casos que entran bajo su órbita en manos de quienes están llamados a
decidir y de los doctrinarios, por lo que su aplicación por parte del intérprete generaría
incertidumbre, ya que la dogmática se asienta en puntos de vista lógicos pero muy personales559.

§ 9.— Así, por ejemplo, las máquinas de afeitar están comprendidas dentro del concepto del
elemento normativo "cosa" y su intento de apoderamiento afecta el bien jurídico560, o cinco frutas
de ananá561, o un formulario de cheque sin firma562, o formularios individualizados con letras563,
o cupones para ser cambiados por mercadería de una cooperativa564, o los formularios de
pasajes565, o los formularios impresos con los temas de exámenes correspondientes a una cátedra
de una Facultad566, o los trozos de carne abandonados en una mesa de cocina567, o una horma de
queso568o un paquete de salchichas y un sobre de mayonesa569.
§ 10.— La insignificancia en el delito de hurto no funciona para excluir la calidad del objeto, si no
para establecer, en determinadas circunstancias, el consentimiento o abandono por el tenedor570, o
sólo a los fines de graduar la pena571.

1.5. Competencia

§ 10a.— 1.5.1. Federal. Corresponde a la justicia federal investigar la sustracción de mercadería

destinada por un Ministerio de la Nación a la asistencia de sectores de escasos recursos de distintas
zonas del país, en el marco de una política nacional572.

II. Acción punible

§ 11.— En los delitos de hurto y robo, el "apoderamiento" es un elemento sustancial de la tipicidad

objetiva, exigiendo éste como presupuesto indefectible el "desapoderamiento" que se integra, a su
vez, de una faz subjetiva y objetiva, consistente ésta en "quitar de la esfera de custodia", esfera que
no está referida al lugar físico donde el bien se encuentre, sino al ejercicio del poder de disposición
sobre él573.

§ 12.— La disponibilidad concreta del bien que caracteriza a la apropiación no depende más que de
las circunstancias del hecho y de la naturaleza de la cosa que hagan que, en definitiva, su
apoderamiento concreto no pueda ser impedido por la víctima o por la autoridad574.

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 13.— El hurto queda consumado con la sustracción de bienes de la esfera de la custodia de su

propietario, sin que pueda modificar esa circunstancia, ya acaecida, la ulterior reparación del
perjuicio mediante restitución de las cosas o pago de su valor575, ni reviste relevancia la
circunstancia de que la víctima no haya denunciado el delito que sufrió en su perjuicio576.

§ 14.— Para dar por consumado el desapoderamiento no basta con sacar la cosa de manos del que
la tiene con dolo de hurto o de robo, sino que es menester que aquel que la haya sustraído haya
tenido la posibilidad, aunque sea por breves instantes, de poder disponer libremente de ella "sin
intervención de terceros"577.

§ 15.— Nuestro Código Penal, a diferencia de otras legislaciones, sólo requiere para que se
consume el delito de hurto que exista un apoderamiento ilegítimo de cosa mueble ajena, y es por
eso que hurta igualmente el que se apropia efectivamente de lo sustraído, o aquel que lo hace con
propósito de simple uso, excluyéndose lógicamente los casos de error, o el mero propósito de
venganza578.

§ 16.— Se ha señalando también que la acción de desapoderamiento en el hurto no implica por sí y

en sí la de apoderarse579, pues se consuma a partir del momento en que el autor de la sustracción
haya tenido la posibilidad cierta de ejercer sobre la cosa actos de disposición material, aunque sea
por breve lapso580.

2.2. Apoderamiento ilegítimo de un objeto

§ 17.— El apoderamiento ilegítimo al que se refiere la figura de hurto consiste desde el punto de
vista típico en obtener poder material sobre la cosa, y ello puede suceder tanto cuando se actúa con
ánimo de retener la cosa para sí, como cuando simplemente se la usa circunstancialmente.

§ 18.— Siempre importa un acto material (desplazamiento de la cosa que está en poder de la
víctima al autor) sumado al propósito del agente de someter la cosa a su propio poder581.

§ 19.— En cambio, no existe hurto cuando el agente accede a la custodia de la cosa de manera
legítima y libre de toda reprobación e intervierte luego de manera antijurídica el título de la
posesión durante el desarrollo del iter hacia la consumación, apropiándose así de lo que debía
restituir582.

2.3. Cosa

§ 20.— 2.3.1. Concepto. Como lo ha sostenido reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, el

concepto de cosa, mencionado como objeto material del tipo en cuestión, debe interpretarse —en
razón de la unidad del ordenamiento jurídico— de acuerdo con lo definido en el art. 2311,
CCiv.583.

§ 21.— 2.3.2. Cosa material no corpórea. Si tomamos en cuenta los conceptos emitidos para definir
lo que es cosa dentro de la figura no podemos dejar de lado el hecho de considerar que la energía
eléctrica que pasa por la línea telefónica debe ser entendida como "cosa", siendo este concepto
comprensivo de lo sólido, líquido, fluidos, gases y energía, en tanto sea detectable materialmente y
pueda pertenecer a un patrimonio. Es decir que resulta más apropiado hablar de "materialidad" que
de "corporeidad", pues no pudiendo negarse la materialidad de la energía y su pertenencia al
patrimonio del abonado telefónico, su sustracción configura el delito de hurto584.

§ 22.— 2.3.3. Cosa ajena. Para nuestra jurisprudencia debe considerarse "cosa ajena" los objetos
aunque desconozcamos quién fue su legítimo poseedor, pues es suficiente con saber que no eran
propiedad del acusado, no siendo necesario que quien sufre el desapoderamiento sea propietario del
objeto material del hurto585. Es por ello que a los fines de la configuración del delito de hurto nada
obsta en tal sentido la circunstancia de que no se haya podido identificar al propietario de la cosa,
pues basta a ese fin con que ella sea ajena para el ladrón, y que éste lo sepa, sin que se requiera,
paralelamente, que esté individualizado el patrimonio al que pertenece o quien ejerce su
tenencia586.

§ 23.— No resulta admisible que la vetustez de los objetos los prive de valor, ya que a pesar de su
dificultad para ser comercializados pueden tener valor para su dueño, al ser aún susceptibles de ser
usados, debiendo éste adquirir otros nuevos para su reemplazo587.

§ 24.— El concepto de cosa ajena del art. 162, CPen. requiere que la cosa no sea propia y además
que sea de alguien, excluyendo así las res nullius y res derelictae (art. 2525, CCiv.) y los objetos
voluntariamente abandonados por sus dueños, "si la cosa es de algún valor se presume que no ha
sido abandonada por su dueño" (art. 2530, CCiv.). Asimismo, la extensión y el límite de la locución
"ajenidad", elemento éste integrante del hurto, debe ser evaluado con los alcances que la ley civil le
adjudica588. De tal modo, exigiéndose que la cosa sea ajena será indiferente que el autor conozca al
dueño o que éste se halle individualizado589.

2.4. Teorías sobre el momento consumativo

§ 25.— Dentro del hurto existen distintas teorías sobre el momento consumativo de origen
románico, a saber:
§ 26.— a) De la attrectatio rei, donde la consumación se perfecciona en el instante mismo en que el
objeto es tocado con las manos por el ladrón.

§ 27.— b) De la apprehensio rei, el hurto se perfecciona cuando el agente aprehende la cosa.

§ 28.— c) De la ablatio rei, el hurto consiste en remover la cosa del lugar donde se encuentra,
trasladándola fuera del ámbito de custodia del dueño, y es la que —a tenor de la letra del art. 162
del CPen.— mejor interpreta el momento consumativo de dicho delito, de allí que pueda
considerárselo consumado sólo cuando, además de desapoderarse al sujeto pasivo, el activo —
parejamente— se ha apoderado de la cosa —teoría de la disponibilidad—590.

§ 29.— d) De la iliatio rei, se perfecciona el despojo cuando el autor da a la cosa el destino querido;
esta última postura es sistemáticamente rechazada, pues para que el hurto o robo se consuma resulta
suficiente que el autor del delito goce, aunque sea por una mínima fracción de tiempo, de la
posibilidad de disponer de lo hurtado591.

§ 30.— Nuestra jurisprudencia ha recogido parte de estas disquisiciones, sometiéndolas

constantemente a discusión.

§ 31.— En principio, la sola remoción de la cosa ajena no basta para consumar el delito de
hurto592, sino que se requiere que el autor haya obtenido real y efectivamente la disponibilidad
material del objeto sustraído, bloqueando a la vez esa posibilidad por parte del sujeto pasivo593.

§ 32.— Superada la teoría tradicional que exigía en el autor de los delitos contra la propiedad "el
ánimo de comportarse como dueño", con la consecuente dificultad de establecer el momento
consumativo de los que diera contradictoria cuenta la jurisprudencia, el hurto se perfecciona con el
desapoderamiento, aunque sea por un instante, que padeciera el detentador —en cualquier carácter
— de un bien mueble594.

§ 33.— El apoderamiento implica, entonces, una toma efectiva de poder sobre la cosa ajena
mediante la cual se desapodera a la víctima595, violándose así el interés jurídico protegido, esto es,
la incolumidad del vínculo entre la persona y la cosa; y si bien es cierto que este bien o interés ya
sufre menoscabo o ataque con el desapoderamiento en cualquiera de sus formas, mientras ese
traspaso del poder efectivo (no el mero desplazamiento de la cosa) a las manos del ladrón esté en
condiciones reales de ser impedido, la lesión no es perfecta, pues estará en trance de consumarse
pero no está consumada596.

§ 34.— El apoderamiento requiere que el autor haya obtenido real y efectivamente la disponibilidad
material del objeto sustraído, bloqueando a la vez esa posibilidad por parte del sujeto pasivo597.

§ 35.— Esto ha llevado sostener que la conducta de los procesados que se llevaron los efectos
sustraídos desde la habitación de la víctima, a la que ellos ocupaban, aun dentro del mismo hotel, no
significó una simple amotio de esas cosas, sino una verdadera y propia ablatio, con poder de
disposición de hecho sobre los objetos del delito598.

§ 36.— Asimismo, si bien la simple remoción de la cosa no perfecciona el delito de hurto, cabe
tener por consumado el hecho si la procesada, empleada doméstica, tuvo la posibilidad efectiva y
material, aun por breve período, de comportarse como dueña de la cosa, a tal punto que contó con el
tiempo necesario para ocultarla, pasando así a depender de su voluntad y libre señorío, por lo que la
llegada de la damnificada y la imposibilidad consecuente de disponer efectivamente no altera el
hecho de que se hallaba irrevocablemente consumado599.
2.5. La problemática de la delimitación del momento consumativo

§ 37.— Sin perjuicio de lo expuesto, la jurisprudencia sostiene que el momento consumativo del
delito de hurto deberá valorarse en cada caso concreto600, en función de la índole de la acción o de
la naturaleza del objeto de la sustracción, conforme permita una disponibilidad material de ella,
aunque sea por breves instantes; y, si apoderarse implica una toma efectiva de poder sobre la cosa
ajena, mediante la cual se desapodera a la víctima, se puede afirmar que el ladrón obtiene el poder
de disposición desde el momento en que la víctima, la autoridad o cualquier otra persona no estén
en condiciones de impedir esa posibilidad física de disposición por parte del sujeto activo, aunque
éste no la haya dispuesto y la cosa sea secuestrada con posterioridad601.

§ 38.— El criterio del hurto radica no ya en el desplazamiento de la cosa en el espacio sino en el

desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición, de manera que la acción
propende a usurpar el poder sobre la cosa602.

§ 39.— En consecuencia, debe tenerse por consumado el hurto si el autor arrojó la cartera por el
camino al darse a la fuga, sin que ninguno de sus perseguidores la pudiera recoger, por cuanto se
trata de un claro acto de disposición sobre la cosa603; o al haber perdido contacto la víctima con el
ladrón, quien tuvo el poder de disponer materialmente de la billetera que le sustrajo y, además, la
escondió fuera totalmente del alcance recuperatorio inmediato del dueño, mas al alcance del propio
procesado que podía regresar por ella, sin que pueda importar para la consumación concretada el
tiempo que tal situación de disposición material de la cosa pudo haber durado604.

§ 40.— También está consumado y no meramente tentado si se ha probado que en el hecho

intervino otro individuo que logró fugar con parte del botín605.

2.6. Objeto del delito

§ 41.— 2.6.1. Cajeros automáticos. Configura hurto la maniobra consistente en obstruir el conducto
de entrega de dinero a los clientes del banco que pretenden extraerlo vía cajero automático para ser
retirado luego por el sujeto activo606; o la conducta desplegada por la imputada que, aprovechando
una tarjeta magnética ajena olvidada en un cajero automático, procedió a extraer una suma de
dinero en perjuicio de su titular607; o cuando extrae billetes de mayor valor que el solicitado608.

§ 42.— 2.6.2. Cuenta corriente bancaria. Constituye hurto aprovechar el engrosamiento del saldo
bancario derivado de los depósitos equivocadamente asignados a su cuenta y realizar extracciones
por diversos medios: cajero automático, tarjetas de crédito o retirando el dinero por ventanilla609.

§ 43.— 2.6.3. Contrato de transporte. El conductor de un taxímetro que se apodera de los efectos
olvidados por el pasajero comete el delito de hurto simple, dado que es la actitud confiada de la
víctima que voluntariamente deja de ejercer tal protección lo que facilita el apoderamiento610.

§ 44.— Comete el delito de hurto el chofer que extrae el combustible contenido en el tanque de un
micro que sólo estaba en su tenencia al efecto de cumplir con el recorrido, ya que carece de poder
de disposición sobre el mismo611.

§ 45.— 2.6.4. Cepo. Configura el delito de hurto la acción de los imputados que desinflaron los
neumáticos de su automóvil para quitar el cepo que había sido colocado por mal estacionamiento y
procedieron a guardarlo en el baúl de su rodado612.
§ 46.— 2.6.5. Hurto de uso. El "hurto de uso" no puede confundirse con el "hurto con fin de uso",
también llamado "hurto de uso impropio", que es siempre un hurto613; en consecuencia, el hecho
de sustraer una cosa del poder de su dueño sin ánimo de apropiarse de ella puede importar el delito
de hurto614.

§ 47.— Tratándose de un rodado que ha salido de la esfera de custodia de su dueño, aun cuando el
propósito sea el de usarlo por un tiempo y restituirlo, no lo priva del carácter de ilícito penal que se
distingue del uso indebido o hurto de uso615. Así, por ejemplo, encuadra en la figura del art. 162
del CPen. la conducta del encargado del taller mecánico que usó transitoriamente un vehículo que el
propietario le había entregado para que efectuara reparaciones de chapa y pintura616; o el empleado
de la playa de estacionamiento que utilizó un rodado que estaba estacionado en el lugar,
restituyéndolo posteriormente617; o el empleado del consorcio618.

§ 48.— No acontece lo mismo en caso de que el automóvil fue retirado del garaje por el cuñado del
denunciante y propietario del vehículo, sin oposición de quien en ese momento ejercía la tenencia
legítima a título de encargado de aquél619.

§ 49.— 2.6.6. Hurto informático. Comete el delito de hurto y no de estafa quien mediante una
computadora realiza transferencias bancarias, de una cuenta a otra, apoderándose de ese modo de
una suma de dinero620.

§ 50.— 2.6.7. Electricidad. Configura hurto simple el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble
ajena, que consistía en el fluido eléctrico621; y cabe responsabilizar a quien sin abonarla tenía en el
inmueble una instalación irregular, al margen de quién fuese el que tendiera dicha conexión622.

§ 51.— No procede subsumir la conducta del procesado en el delito de hurto, toda vez que no
aparece suficientemente individualizada la "cosa mueble" objeto del desapoderamiento siendo que
la empresa factura el "servicio" y no el suministro de fluidos623.

§ 52.— 2.6.8. Teléfono. La conexión telefónica clandestina —en paralelo— configura un hurto de
energía y no una estafa, ni es atentatoria del servicio —público— de comunicación telefónica624.

§ 53.— De igual modo se interpreta que si la remoción de la cobertura plástica que presenta el
alambre de comunicación no implica un despliegue de fuerza sobre la defensa dispuesta para
aumentar la protección de la cosa, ni tampoco se produjo corte del cable con su consecuente
inutilización, estamos ante la presencia de hurto de línea telefónica625. Sin embargo, para otros
tribunales esta conducta no sólo encuadra en el tipo penal de interrupción de línea telefónica —art.
194 del CPen.—, sino que el mismo concurre idealmente con el delito de hurto —art. 162 del CPen.
—626.

§ 54.— Por otra parte, la conducta de quien, mediante la obstrucción maliciosa del conducto por el
que se recuperan las monedas de un teléfono público, retira en su provecho las que quedaron por no
haberse obtenido la prestación del servicio, encuadra en la figura penal del hurto627, al igual que la
conducta del imputado que intentó apoderarse de las monedas del interior de un teléfono público
colocando un alambre por la ranura en la que se introducen las mismas y logrando que cayeran por
el orificio destinado a su devolución628.

§ 55.— 2.6.9. Gas. El fluido de gas proveniente de la red de gas debe considerarse en el concepto de
"cosa" descripta por el art. 2311 del CCiv., encuadrable dentro del objeto material del delito del
hurto629; de igual modo se encuadra el apoderamiento de gas mediante la instalación de una
cañería clandestina630.
§ 56.— 2.6.10. Fotografías. Quien aprovechando su carácter de encargado de la sección ventas —en
este caso fotografías— se apropia ilegítimamente de sus originales, las entrega al cliente como si
fueran copias quedándose con el importe pagado por ellas, comete el delito de hurto631.

§ 57.— 2.6.11. Mercadería. Es hurto simple el desapoderamiento a la persona que tenía la custodia
de la mercadería en nombre de su dueño o dependiente de éste632; o en el caso del garajista se
cuenta sólo con la custodia del vehículo y, sin embargo, se lo utiliza en forma ilegítima633.

§ 58.— También encuadra en esta figura el apoderamiento ilegítimo de una suma de dólares por el
portador y custodio del dinero perteneciente a una agencia de cambios634, o la sustracción de cosas
que estaban en poder de una línea aérea en su sección de recepción de objetos olvidados, por parte
de sus empleados635.

§ 59.— De igual modo incurre en la figura penal el empleado encargado de su transporte que
vendió mercaderías durante el trayecto; el hurto puede considerarse consumado y no tentado,
porque las mercaderías no sólo habían salido de la custodia del derechohabiente, sino porque el
hecho de la venta es revelador de que el empleado realizó actos físicos de disposición, que importan
el apoderamiento exigido por el delito de hurto636.

§ 60.— 2.6.12. Reiteración. Constituye el delito de hurto y no de hurto reiterado la conducta del
sujeto activo que tras ingresar a un garaje intentó sustraer varios efectos que se hallaban en
diferentes vehículos, pues el hecho único no pierde su singularidad porque sean varios los
damnificados cuando no se advierten circunstancias que permitan independizar los actos
consecutivos signados por una determinación común637.

§ 61.— 2.6.13. Condominio. Configura el delito de hurto la conducta de quien en su calidad de

condómino sustrae el automotor sujeto a ese régimen, ocultándolo sin anunciar el sitio en que éste
se hallaba; ello es así puesto que su proceder importó el apoderamiento ilegítimo de una cosa
parcialmente ajena, ejecutando esa acción al poner el vehículo bajo su dominio exclusivo y bajo su
poder inmediato, consolidando esa exclusividad en su favor y en detrimento del resto de los
condóminos638.

§ 62.— 2.6.14. Cajeros o empleados. En general, la relación jurídica de servicio desenvuelta en el

ámbito de custodia del patrón determina que el servidor continúe la tenencia de las cosas entregadas
por aquél y si en tal situación sustrae las cosas no defrauda sino que hurta639.

§ 63.— Encuadra en la descripción típica de hurto el apoderamiento por parte de empleados o

cajeros del dinero o cheques que le era entregado por los clientes, sobre el cual carecía de poder,
teniendo sólo un manejo circunstancial, apoderándose de ellos en lugar de entregarlos a su
empleador640.

§ 64.— Constituye el delito de hurto —no el de defraudación— la conducta de quien se llevó un

televisor y las llaves de su ex patrón, so pretexto de ser retribuido tardíamente, para lograr así la
regularización de su situación laboral641, o el ex empleado que arribó a su anterior trabajo a fin de
retirar una serie de pertenencias, llevándose un radiograbador ajeno a título de garantía hasta tanto
le fuera devuelta su radio que habría quedado en el comercio642.

§ 65.— También consuma este delito la doméstica que se apoderó de ropa de su empleadora y la
mantuvo dentro de la vivienda de esta última, en un baúl de su uso exclusivo, pues tuvo la
disponibilidad de los efectos sustraídos643.
§ 66.— 2.6.15. Automotores. Comete hurto —art. 162, CPen.— y no robo —art. 164, CPen.—
quien se apodera de diversos efectos del interior de un automóvil, entre ellos, de un pasacasete
colocado en el tablero del automotor, para lo cual debió desenchufar los cables, desatornillar dos
tornillos y, con una pinza, aflojar dos tuerquitas dispuestas para que el aparato no estuviera
flojo644.

§ 67.— En igual sentido incurre la conducta de quien se apodera de las cubiertas de un automotor
valiéndose de instrumentos normales para quitar una rueda: un gato y una llave tubo; la fuerza
ejercida no estaba dirigida al apoderamiento ilegítimo, sino a poner en juego los medios ordinarios
destinados a desprender las cosas645.

§ 68.— 2.6.16. Televisión por cable. La apropiación del servicio de televisión por circuito cerrado
configura el delito de hurto, ya que se trata de un servicio y no de una cosa, con los alcances que le
otorga el art. 2311, CCiv., como lo requiere el tipo penal646.

§ 69.— 2.6.17. Objetos personales. Configura hurto y no robo el apoderamiento del portafolio
llevado por su dueño mediante un sorpresivo manotón cuya rapidez se anticipó a toda resistencia,
por lo que no puede decirse que haya mediado violencia en la persona para vencer una especial
defensa que no hubo647.

§ 70.— 2.6.18. Policía. Comete hurto simple el agente policial que se apodera de objetos que se
encontraban en un local donde cumplía funciones de vigilancia, en virtud de haber sido violado un
escaparate con fines de robo648.

§ 70a.— 2.6.19. Valija con candado y llave a la vista. Configura el delito de hurto simple el haber
sustraído elementos del interior de una valija cerrada con candado a través de la utilización de la
llave que se encontraba sobre una mesa de luz, por cuanto la llave se encontraba a la vista y al
alcance del imputado, ya que la existencia de defensas preconstituidas y creadoras de una esfera de
vigilancia que rodea el objeto de la sustracción tienen que ser tales que el autor deba vencer los
obstáculos mediante una conducta que, aunque no violenta, puede resultar compatible con el fraude,
la habilidad, y la destreza, de tal manera que la defensa se vuelve inútil649.

2.7. Atipicidad

§ 71.— 2.7.1. Parquímetro. El apoderamiento de un servicio —en el caso de estacionamiento sin

abonar el canon correspondiente mediante la traba del mecanismo del parquímetro— no constituye
hurto650.

§ 72.— 2.7.2. Falta de ajenidad en la cosa. No se da en el caso bajo análisis el elemento normativo
del tipo, de la cosa ajena. Su concepto se constituye con un elemento negativo —que no sea propia
— y otro positivo —que sea de alguien— no dejando de ser ajena una cosa que se toma,
perteneciente a una sociedad que el autor integra651.

§ 73.— 2.7.3. Desechos o residuos. Si los objetos fueron desechados y depositados como residuos,
dejaron de estar sometidos a la voluntad y a la acción de una persona —a contrario sensu del art.
2506, CCiv.—, desaparece el dominio ya que no existe la "ajenidad" que contribuye a la tipicidad
del art. 162, CPen.; más aún, se da el supuesto lícito de adquisición del art. 2526, CCiv.652.

§ 74.— 2.7.4. Lápidas abandonadas. No configura el delito de hurto el apoderamiento de lápidas,

pertenecientes a sepulturas desocupadas y halladas tiradas en el suelo, pues, no detectándose interés
alguno de parte de quienes fueran sus propietarios no obstante el tiempo transcurrido, es de suponer
que las mismas quedaron abandonadas —art. 2454, CCiv.—, al menos, por aplicación del principio
beneficiante de la duda (art. 13, CPCCN)653.

§ 75.— 2.7.5. Autoservicio. Ante la modalidad con que el cliente se surte en un autoservicio, no
constituye tentativa de hurto guardar las pilas en el bolsillo, pues cuando más puede considerarse
como actitud sospechosa o no adecuada a las pautas tradicionales de colocar la mercadería en
canasto o carritos654.

§ 76.— En contra de este criterio se sostiene que comete hurto y no defraudación quien se apodera
de cosas en un negocio de autoservicio engañando al encargado del control mediante su
ocultamiento655.

§ 77.— 2.7.6. Animus jocandi. No constituye el delito de hurto la acción del procesado que sustrajo
una cosa ajena con el propósito de gastar una broma, ya que en tal conducta está ausente el
elemento subjetivo propio del injusto, destacándose el escaso valor de la bola de pool aislada
sustraída656.

§ 78.— En cambio, la actitud de jactancia de quien se apodera de la campana de la escuela para

destacarse ante sus compañeros puede haber sido el móvil del delito pero de ningún modo debe
confundirse con el dolo o elemento subjetivo propio del hurto. La jactancia no es una "broma" y aun
en tal caso para excluir la tipicidad es preciso excluir alguna de las notas típicas657.

§ 79.— 2.7.7. Cheques en desuso. No configura el delito de hurto el desapoderamiento de cheques

correspondientes a una vieja cuenta, cerrada, no habiendo sufrido perjuicio alguno sus propietarios
en dicha acción658.

§ 80.— 2.7.8. Chapa de identificación. No configura el delito de hurto la sustracción de una chapa-
credencial de la Prefectura Nacional Marítima por un marinero para sustituir la que recibiera al
incorporarse a la institución y que extravió, si la finalidad fue ejercer la tenencia transitoria de la
cosa, no modificando tal conclusión la circunstancia de que no la devolviera al ser dado de baja, si
pudo creer que existía conformidad del titular659.

§ 81.— 2.7.9. Falta de dolo. Si quien resulta imputado del delito de hurto manifiesta que no medió
intención de despojar al propietario —en el caso, su ex concubino— sino lograr una vía de
comunicación con él, falta el elemento psicológico de que el sujeto activo quiera tener para sí lo que
se apropia, por lo que encontrándose improbado el dolo, corresponde la absolución de la misma660.

§ 82.— De igual modo acontece, si el agente se persuade erróneamente de la calidad de

abandonadas de las cosas; por más que el apoderamiento de ellas constituya objetivamente el tipo
de hurto, se encuentra ausente el dolo configurativo del elemento subjetivo del tipo661.

§ 82a.—2.7.10. Principio de insignificancia. El sobreseimiento por el delito de hurto tentado debe

dictarse respecto de quien intentó sustraer de un supermercado productos de poco valor—en el caso,
dos leches chocolatadas y una esponja metálica—, pues la afectación a la propiedad es tan
insignificante que carece de relevancia jurídico penal662.

b) Aspecto subjetivo

2.8. Dolo

§ 83.— La figura del hurto que reprime el art. 162 del CPen. no exige dolo específico663, u otro
estado de ánimo664, ni menos aún el animus rem sibi habendi, para la configuración de su tipo
subjetivo, bastando, en cambio, con que el agente sepa que la cosa es valiosa y ajena y asuma sobre
ella, aunque sea por breves momentos, el poder de hecho que significa la posibilidad de disposición
material665.

§ 84.— El aspecto subjetivo está constituido por la voluntad de someter la cosa al propio poder de
disposición; no es suficiente querer desapoderar al tenedor: es necesario querer apoderarse de
aquélla666, donde el adverbio "ilegítimamente" expresa la exigencia también subjetiva de que el
autor conozca y sepa fehacientemente que obra en forma ilegal667.

§ 85.— 2.8.1. Justicia por propia mano. Comete el delito de hurto quien, haciéndose justicia por
mano propia, se apodera de efectos que no le pertenecen, con el propósito de indemnizarse de lo
que le deben y obligar de esa suerte a su acreedor a que apure el pago668.

§ 85a.— 2.8.2. Falta de conocimiento. Debe absolverse en orden al delito de hurto si el sujeto activo
desconocía la ilegitimidad de apoderarse de la patente del vehículo que lo embistió con el fin de
obtener datos para un reclamo civil669.

III. Tentativa

3.1. Características

§ 86.— El concepto de tentativa es relativo, y para establecerlo hay que considerar las
circunstancias en concreto, con relación al hecho propuesto y al modo en que ordinariamente se
ejecuta670; la tentativa se configura desde que el sujeto se introduce en la esfera de custodia hasta
que logra efectivo poder sobre la cosa671, razón por la cual ni la actitud sospechosa ni la confesión
de haber querido hurtar una cosa pueden ser considerados como elementos bastantes para
considerar que existe tentativa de hurto672.

3.2. Supuestos particulares

§ 87.— 3.2.1. Automotores. El acto de introducirse en el automóvil trasciende ya la mera

preparación, ingresando en el ámbito de la ejecución; y la actividad ejecutiva surge cuando
comienza la violación de la norma penal673.

§ 88.— Encuadra prima facie en el delito de tentativa de hurto la conducta de quien es sorprendido
sustrayendo elementos de un vehículo estacionado frente a la puerta de un domicilio674, o quien
intentó sustraer nafta del tanque de un vehículo estacionado en la calle mediante una manguera y un
bidón, cuyo contenido volcaba en el tanque de su rodado675.

§ 89.— 3.2.2. Enseres personales. La acción de colocar los efectos ajenos en el interior del bolso
importa trasladar las cosas, sacándolas de la esfera de actividad de quien las tiene, y excede, en el
iter criminis, la esfera de los actos preparatorios para situarse en la de los de ejecución, toda vez que
mediante una exteriorizada manifestación de voluntad inequívoca la autora comenzó a ejecutar el
verbo típico676; o quien abrió la mochila que una señorita llevaba colgada de los hombros e
introdujo su mano en el interior de la misma, sin conseguir apoderarse de nada, dado que aquélla
comenzó a gritar677; o quien solamente mete la mano en el bolsillo de su víctima678.

§ 90.— También encuadra en el conato de la acción de quien, habiendo sustraído ilegítimamente del
interior de una caja que se hallaba en la oficina una suma de dinero, la ocultó en el sótano para
poder transportarla impunemente en mejor ocasión, pues así nunca salió de la esfera de custodia de
la empresa679; es por ello que en el hurto la tentativa se configura desde que el sujeto se introduce
en la esfera de custodia hasta que logra efectivo poder sobre la cosa680.
§ 91.— Por último, incurre prima facie en el delito de hurto —art. 162— en grado de tentativa la
conducta desplegada por el imputado, quien solicitó ingresar al baño de un local comercial,
sustrayendo de la ropa de uno de los dependientes distintos objetos personales, más tarde
recuperados en su poder por el accionar del personal policial681, o quienes fueron sorprendidos en
el interior de un garaje en circunstancias en que se aprestaban a llevar doce ruedas de
automóviles682.

§ 92.— Encuadra prima facie en el delito de tentativa de hurto —art. 162 del CPen.— el accionar
del imputado que intentó apoderarse ilegítimamente de cuatro cajas de pasta dental, siendo avistado
por personal policial al retirarse del comercio cuando se acomodaba un bulto que ocultaba en la
zona de la cintura ya que, aun cuando no representan un valor venal significativo, denotan el
espurio ánimo de lucro del agente y menoscaba el derecho de propiedad683.

§ 93.— 3.2.3. Objetos abandonados. Constituye el delito de tentativa de hurto, y no el de

apropiación de cosa perdida, la acción de la procesada que sustrajo la cartera que una vendedora
ambulante tenía apoyada en el suelo, a su lado, pues ésta ejercía la esfera personal de custodia sobre
la misma, dado que se encontraba en su propio ámbito de tenencia sobre el cual ejercía vigilancia,
no pudiendo ignorar la encausada que ella fuere la propietaria. El lugar donde se encontraba la
cartera, aunque no fuese un local cerrado de venta de mercadería al público, no admite dudas en
cuanto a que la cosa no se hallaba perdida, pues justamente, a falta de sitio adecuado, los
vendedores ambulantes dejan las cosas en el suelo y a su lado las pertenencias personales, como se
observa a diario en las calles de nuestra ciudad684.

§ 94.— 3.2.4. Cosas inmuebles. La acción del procesado, que intentó apoderarse de una antena de
televisión mediante el previo trabajo de eliminar los soportes y fijaciones que la adherían,
constituye el delito de hurto en grado de tentativa, pues se encuentra comprobado que el procesado
logró separar la antena, de modo tal que ésta recuperó su condición de cosa mueble, por lo cual el
comienzo del apoderamiento, no obstante su falta de consumación, constituye una acción adecuada
al tipo de hurto, en su forma ampliada de tentativa. No es del caso, por lo tanto, examinar la
debatida cuestión acerca de si el art. 162 se refiere exclusivamente a las cosas muebles conforme al
carácter del Código Civil, o si quedan incluidas en tal referencia las cosas muebles adheridas a un
inmueble, pues por obra del imputado la antena había recuperado su condición de mueble685.

§ 95.— 3.2.5. Mecanismos electrónicos. Encuadra en el delito de hurto simple en grado de tentativa
—arts. 42, 44 y 162 del CPen.— debiéndose descartar la hipótesis del delito imposible —art. 44 in
fine, CPen.— el accionar del procesado —empleado de una droguería— que intentó apoderarse de
diversos medicamentos y envases, hecho que no pudo llevar a cabo con éxito, advertido por un
detector mecánico en razón de ser detenido por personal de vigilancia de la empresa al retirarse del
lugar686.

§ 96.— 3.2.6. Pérdida temporal del objeto sustraído. Existe tentativa y no hurto consumado si tras
apoderarse de un vehículo el procesado se detuvo a los pocos minutos deteniéndose al autor cuando
pretendía reiniciar la marcha687, o habiendo sido detenido el encausado a escasos metros del
inmueble del que sustrajo los objetos, la naturaleza de las cosas sobre las que recayera la acción —
un reloj, una tijera y dos bolsas con ropa— demuestra que se trató de un conato688.

§ 97.— En cambio, el delito de hurto llega a su grado de consumación si los objetos sustraídos
fueron trasladados por el encausado hacia un recinto conocido solamente por él y en el que ejerce la
posibilidad de disponer de ellos, en el momento en que cree oportuno. La circunstancia de que los
objetos sustraídos fueran hallados por la víctima no modifica el momento consumativo, puesto que
bien pudo el procesado removerlos de allí sin riesgo, en el lapso intermedio, de modo que su mera
inactividad en ese sentido carece de relevancia sobre el punto689.

§ 98.— 3.2.7. Desistimiento voluntario. Existe desistimiento voluntario del delito si el procesado,
luego de penetrar en un automóvil que estaba abierto, al ver en su interior una credencial policial, se
asustó y se fue sin apoderarse del rodado. La circunstancia de que el encartado haya supuesto
mayores complicaciones por el hallazgo en cuestión y para evitarlas desistió de sus propósitos no
priva al desistimiento del carácter de voluntario690.

IV. Causas de justificación

4.1. Estado de necesidad

§ 99.— A los fines del estado de necesidad —art. 34, inc. 3, CPen.— la real situación de
emergencia económica que pueda sufrir el agente no requiere ser de vida o muerte, sino que basta
con que reúna ciertos extremos que puedan provocar una verdadera alternativa traumática
psicológicamente691.

§ 100.— 4.1.1. Hurto famélico. En general, la sola miseria puede funcionar como atenuante pero
nunca como eximente y para que el hurto famélico pueda prosperar, siendo como se trata su entidad
de apreciación por parte de la justicia, debe al menos acreditarse la gravedad e inminencia de quien
lo padece y que haya sido extraño al mal que atraviesa692.

§ 101.— No obstante ello, no es necesario llegar al extremo del hurto cometido por un hambriento,
para no morir de inanición, para aceptar la causa excluyente de la antijuridicidad prevista en el art.
34, inc. 3 del CPen.693.

§ 102.— Al no haberse justificado la inevitabilidad del mal, debe desecharse el estado de necesidad
invocado, toda vez que las dificultades económicas del procesado para ganarse el sustento propio
necesario y el de su numerosa familia no exceden de ser simples atenuantes genéricas, aunque
quepa reconocer que, a la inversa, el estado de necesidad no siempre requiere de una situación de
miseria que otorga jerarquía justificante al hurto famélico694.

§ 103.— Lejos de enfrentar un hurto famélico nos hallamos ante una persona que se desempeñaba
como dependiente de la damnificada por cuyas tareas percibía una remuneración modesta, que lo
pone a cubierto de la situación contemplada por el art. 34, inc. 3, CPen.695. Tampoco puede
considerarse amparado por esta causal de justificación —estado de necesidad— el empleado que
intentó sustraer tres prendas de vestir de la empleadora, no obstante la apremiante situación
económica padecida a raíz de la enfermedad de su cónyuge, pues la admisibilidad de esta causal
exige demostrar la presencia de un peligro real e inminente, insolucionable por otros medios, y no
solamente la urgencia de satisfacer necesidades inmediatas696.

§ 104.— En cambio, se ha absuelto al procesado del delito de hurto simple por hallarse acreditado
que obró en estado de necesidad al apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble totalmente ajena
—dos madejas de lana de descarte—, en defensa de sus hijos697; o el empleado de ferrocarriles que
por la escasa remuneración que percibía no podía solventar las necesidades básicas propias y las de
su familia, así como también los gastos que le insumían las enfermedades de sus dos hijos698; o el
padre que hurta un pedazo de carne, porque no tiene medios para adquirirlo, y con el fin de que lo
coma una hija pequeña enferma699.

4.2. Delito imposible

§ 105.— El delito sólo deviene imposible cuando la mecánica o dinámica puesta en marcha por el
agente resulta ínsitamente inidónea para la perpetración del delito700.

§ 106.— Encuadra en el delito de hurto simple en grado de tentativa —arts. 42, 44 y 162 del CPen.
— debiéndose descartar la hipótesis del delito imposible —art. 44 in fine, CPen.— el accionar del
procesado —empleado de una droguería— que intentó apoderarse de diversos medicamentos y
envases, hecho que no pudo llevar a cabo con éxito, advertido por un detector mecánico en razón de
ser detenido por personal de vigilancia de la empresa al retirarse del lugar701.

4.3. Error

§ 107.— 4.3.1. Error invencible. Debe admitirse el error que recae sobre la calidad de la cosa objeto
del apoderamiento, cuando el sujeto activo la creyó abandonada porque al descartarse el dolo que
configura el tipo subjetivo del delito de hurto, conlleva la atipicidad de su comportamiento —art.
34, inc. 1 del CPen.—702.

a) Procedencia

§ 108.— Aun cuando la miseria atenúa la responsabilidad pero no la excusa, lo cierto es que si el
imputado sustrajo material que no era de descarte y la miseria fue el móvil primero, la razón íntima
que lo decidió a buscar alguna forma de que la cosa era sin valor alguno y abandonada por sus
dueños, ignorando que tenía valor como metal, la duda existente respecto de si el procesado
realmente creyó que la cosa era abandonada; si obró con dolo eventual debe resolverse a favor del
imputado y admitirse que obró con error esencial respecto de uno de los elementos del tipo legal,
como es la ajenidad de los efectos sustraídos703.

§ 109.— De igual modo se interpretó que el hurto de un elástico de cama que se encontraba en un
depósito semiabandonado sin ventanas ni puertas de la Prefectura Naval Argentina, en la zona
portuaria, sin que ningún cartel lo indicara, unido a la declaración del procesado y el deplorable
estado del bien sustraído, crean una falta de conocimiento acerca de la real condición del bien,
excluyendo el dolo del hurto, posibilitando que el procesado haya actuado con error704.

§ 110.— Asimismo, la breve estadía del animal en el campo del imputado, luego de pasar por un
campo vecino, ocurrió por un error no imputable del encartado, lo que excluye la tipicidad dolosa
de la conducta atribuida (hurto)705.

§ 111.— Por último, es atípica la acción de la encausada que se apoderó, del interior de la caja de
seguridad de su concubino, de la copia de un boleto de compraventa perteneciente a éste, ya que el
largo período de convivencia del pseudomatrimonio creó una especie de convención identificable
con una sociedad de hecho, que concede derechos a la administración del patrimonio y el manejo de
los documentos en forma indistinta a cada uno de sus miembros, máxime como en el caso de autos
en que se llevó a cabo sobre una fotocopia con valor minimizable. Por lo expuesto, es de presumir
que la justiciable, al disponer de ella, pudo haber obrado con error excluyente del dolo —art. 34,
inc. 1, CPen.—, y desde que éste no puede inferirse sin elementos de juicio que lo convaliden, la
ausencia de evidencia categórica sobre el elemento subjetivo del tipo hurto no permite la
integración plena del modelo penal en reproche706.

b) Improcedencia

§ 112.— El error solamente exime de responsabilidad cuando resulta ser esencial e invencible,
decisivo e inculpable, extremos no dados en autos, dado que al apoderarse el procesado de la bomba
de agua —por creer supuestamente que estaba abandonada— tenía que saber que el desuso, la vejez
y su posible inutilidad no son razones de suficiente peso como para justificar el apoderamiento de
algo ajeno707.

§ 113.— 4.3.2. Error de tipo. El error de tipo, consistente en haberse apoderado los procesados de
objetos a los que creyeron abandonados deliberadamente por sus dueños, trae por consecuencia la
ausencia de responsabilidad penal por parte de aquéllos, al faltar el dolo, ya que erraron sobre un
elemento de la figura típica por la que se los acusara708.

§ 114.— 4.3.3. Actitud de la víctima. Si bien en todo hurto la cosa sustraída se encuentra de algún
modo desprotegida —pues esto es lo que la hace susceptible de apoderamiento sin fuerza o
violencia—, lo cierto es que ello no obsta a que se formulen distinciones relativas a la actitud más o
menos desaprensiva de la víctima con relación a la protección de la cosa. No se trata de imponerle
un particular deber de vigilancia, sino de graduar el ilícito, de determinar la gravedad del hecho. En
este sentido, por ejemplo, quien ingresa a la habitación de alguien —sin llave— y se apodera de una
cosa que se encuentra guardada en un ropero comete un hecho más grave que quien se apodera de
una valija en un lugar público, pues para ello no necesita trasponer defensa alguna709.

§ 115.— 4.3.4. Ebriedad. La ebriedad del procesado puede colocarlo en la situación prevista por el
art. 34, inc. 1 del CPen. si nada lleva a suponerla preordenada con miras al apoderamiento, y aunque
se pudiera reprocharle culpa en el voluntario beber, ello no autorizaría a extender a título doloso su
incontrolado intento de hurto710.

§ 116.— No obstante, si el estado de ebriedad en que se hallaba el procesado al cometer el hurto no

era completo y, además, él mismo reconoce que cuando se embriaga "se le da por robar cosas", es
plenamente responsable por lo menos a título de dolo eventual711.

4.4. Excusa absolutoria

§ 117.— 4.4.1. Hermanos. Si bien corresponde calificar la conducta del imputado en las previsiones
contenidas en el art. 162 del CPen., hurto simple, atento el hecho de tratarse de un hurto entre
hermanos que viven en la misma casa, el acusado aparece exento de responsabilidad penal por
aplicación del art. 185, inc. 3 del CPen.712.

V. Autoría y participación

5.1. Autoría

§ 118.— Para que la tenencia de la res furtiva sea demostrativa de la autoría imputada se torna
necesario que la misma haya sido significativa; esto es que exista una continuidad espacial y
temporal entre el desapoderamiento y el secuestro de la cosa sustraída que permita afirmar que el
tenedor de la misma es, necesariamente, el autor de tal sustracción.

§ 119.— Para ser autor del delito de hurto es menester que aquel que la haya sustraído haya tenido
la posibilidad, aunque sea por breves instantes, de poder disponer libremente de ella "sin
intervención de terceros"713.

5.2. Participación

§ 120.— 5.2.1. Partícipe necesario. Es partícipe necesario en la comisión del delito de hurto simple
reiterado el sujeto que interviene personalmente en el traslado de las mercaderías sustraídas, esto es,
en la "ejecución" material del apoderamiento, colocándolas "en situación material de
disponibilidad" por parte de los coimputados714.
§ 121.— También es partícipe en la tentativa de hurto el procesado, no obstante su manifestación de
haber actuado en la creencia de que sus coprocesados podían retirar lícitamente bolsas de cemento
de una obra en construcción, si concurrió al lugar a hora insólita, conduciendo como peón un
colectivo y cargando más bolsas que las supuestamente autorizadas715.

§ 122.— 5.2.2. Campana o consigna. Es partícipe primario quien asume la calidad de campana
durante el hurto, pues el agente no tiene el dominio final de la consumación pero resulta
imprescindible, conforme al plan desarrollado en común y a las necesidades objetivas de seguridad,
el auxilio prestado por quien actúa de esa forma716.

§ 123.— 5.2.3. Partícipe por omisión. Se puede ser cómplice por omisión, siempre que exista una
obligación de actuar, o sea, se deba asumir la llamada posición de garante, aun cuando los autores
no tengan el mismo deber frente a la protección del bien jurídico en juego, en tanto y en cuanto se
den los principios comunes de toda participación criminal, cuales son el de que se configure un
mismo delito, exista una conciencia de que la acción de cada uno forma parte del todo, aunque no se
la quiera del mismo modo y una accesoriedad a la conducta típica y antijurídica del o de los autores
del suceso. En la especie, el proceder del encartado formó parte a través del dolo eventual de todo el
plan elaborado y llevado a cabo por sus consortes de causa, quienes anoticiaron a su superior del
hurto que iban a cometer, contribuyendo con su silencio, no obstante estar obligado por los
reglamentos internos del Ejército y por su grado superior, incluso, a detenerlos en el momento del
hecho717.

§ 124.— 5.2.4. Partícipe secundario. La ayuda prestada por el cómplice a cargar la mercadería una
vez consumado el despojo no es necesaria para la consumación del delito y desde la óptica punitiva
sólo puede apuntar a la gradación más favorable al justiciable, o sea que debe responder como
partícipe secundario en el delito de tentativa de hurto simple718.

§ 125.— También es cómplice secundario quien compartió originariamente con otros la resolución
de perpetrar el hurto, pero mientras éstos realizaban materialmente el hecho en su presencia,
observó una actitud pasiva, ya que tenía el deber jurídico de actuar positivamente para evitarlo719.

§ 126.— 5.2.5. Exclusión. No constituye participación en el delito de hurto la acción de recibir

graciosamente una cosa ajena inmediatamente después de su sustracción mediando ayuda posterior,
ya cometido el hecho, si no hubo promesa anterior720.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Violación de domicilio

§ 127.— Los delitos de hurto y violación de domicilio concurren en forma real721, pues son hechos
autónomos, consumándose el primero con la mera penetración al recinto protegido y el segundo
comienza a perpetrarse con el apoderamiento ilegítimo de la cosa, por lo que tampoco puede
esgrimirse la tesis de una continuidad delictiva722.

§ 128.— En cambio, para otro sector de la jurisprudencia, el delito de hurto concurre en forma ideal
con el de violación de domicilio, pues ambos lesionan distintos bienes jurídicos, siendo el segundo,
en la mira del autor, el medio necesario para la perpetración del primero, sin solución de
continuidad y en una sola conducta, objetiva y subjetivamente, debiendo escogerse la pena de
acuerdo con el art. 54 del CPen. en el tipo del art. 150 del CPen., que conmina el delito con un
mínimo mayor723.
§ 129.— Por su parte, en los casos en que no existen elementos de juicio que permitan sostener con
el mismo grado de convencimiento que la intención del imputado era la de apropiarse de objetos
existentes en el interior del edificio de departamentos, la calificación legal deberá ser reformada en
su favor por la de tentativa de violación de domicilio —arts. 42 y 150 del CPen.—724.

6.2. Estafa

§ 130.— La estafa no se diferencia del hurto porque en aquélla media un ardid, sino porque la
víctima efectúa la dación perjudicial voluntariamente, aunque engañada725; y concurren idealmente
ambas conductas, si el agente se apoderó de la cosa ajena para venderla726.

§ 131.— Por regla general, la sustracción de libreta de cheques configura el delito de hurto
simple727.

§ 132.— Sin embargo, la jurisprudencia se muestra divergente con respecto al intento de percibir el
importe del cheque al falsificarlo para logra tal efecto. Para algunos, se configura un supuesto de
delito imposible de estafa728; para otros tribunales, constituye el delito de hurto en concurso ideal
con estafa mediante falsificación de instrumento privado729, y por último, hay quienes interpretan
la existencia de concurso real con falsificación de documento privado y no de estafa730.

6.3. Defraudaciones

§ 133.— 6.3.1. Apropiación de cosas perdidas o tesoros. La conducta de quien se apoderó de

efectos presuntamente perdidos para abandonarlos pocos metros más adelante al verse perseguido
no constituyó el delito de apropiación de cosa perdida, pues no tuvo la posibilidad de actuar como
dueño de la cosa y tal ilícito se configura en el momento en que se deja de actuar como depositario
y se comienza a hacerlo como propietario, por lo tanto la figura apropiada es la de hurto en grado de
tentativa731.

§ 134.— 6.3.2. Administración fraudulenta. No incurre en administración fraudulenta del art. 173,
inc. 7, CPen., quien reviste la calidad de empleado, pues carece del carácter de agente especial de
manejo de bienes ajenos, con autonomía decisoria y obligación de rendir cuentas. Es evidente que el
encausado "perjudicó intereses" de bienes que no se le "confiaron" sino asignaron, pero también que
este perjuicio debe seguir un camino distinto, y dado que el desapoderamiento tuvo lugar dentro de
la esfera de custodia de su empleador, estamos ante el hurto del art. 162, CPen.732.

§ 135.— La acción de la procesada, cajera de un supermercado, que en connivencia con otros dos
procesados registró en la caja un precio menor al real de los productos que se intentaba sustraer
constituye delito de hurto, y no de defraudación por administración fraudulenta733.

§ 136.— 6.3.3. Retención indebida. Para que se configure el delito de defraudación por retención
indebida, el sujeto activo debe tener un poder de hecho sobre la cosa fungible: se transmite la
propiedad en el caso de que hubiera pasado a poder de otro; por lo tanto, el apoderamiento de
dinero constituye el delito de hurto734.

6.4. Homicidio

§ 137.— La conducta es constitutiva de homicidio simple —art. 79, CPen.— que concurre
realmente con hurto —art. 162, CPen.— porque no hay prueba de fuerza en las cosas para concretar
el desapoderamiento ocurrido, la violencia física estaba agotada con la muerte y esta misma impide
atribuir calidad de calamitosa a la sustracción735.
6.5. Violación de correspondencia

§ 138.— Comete el delito de violación de correspondencia en concurso real con el de hurto en

grado de tentativa el empleado de correos y telecomunicaciones que, estando a cargo de una estafeta
postal, viola durante el viaje las encomiendas postales para sustraer efectos, siendo detenido en la
estación de destino736.

6.6. Tenencia de arma de guerra

§ 139.— Como regla general, la tenencia de un arma de guerra, cuando es producto de un hurto, no
puede ser considerada como un hecho autónomo, sino que es una acción que queda absorbida por la
figura principal del hurto737; salvo cuando el arma fue secuestrada en poder del imputado fuera por
un tiempo significativamente prolongado después de haberla sustraído, en cuyo caso, se configura
un concurso real de delitos, el hurto de un arma de fuego y su posterior tenencia738.

Art. 163.— Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:

1º (Texto según ley 25.890, art. 2; BO 21/5/2004) Cuando el hurto fuere de productos separados del
suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros
insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos.

2º Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio,

accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier
otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado;

3º (Texto según ley 24.721, art. 1, apartado 2; BO 18/11/1996) Cuando se hiciere uso de ganzúa,
llave falsa u otro instrumento semejante o de la llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o
retenida;

4º Cuando se perpetrare con escalamiento;

5º (Incorporado por ley 23.468, art. 1; BO 26/1/1987) Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras
cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el
de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren;

6º (Incorporado por ley 24.721, art. 1, apartado 1; BO 18/11/1996) Cuando el hurto fuere de
vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público.

A. HURTO AGRAVADO

I. Abigeato

1.1. Concepto de ganado

§ 1.— El "ganado" es un conjunto de animales739 que no incluye una sola cabeza, siendo requisito
que se encuentre debidamente marcado.

§ 2.— En otras palabras, podemos decir que el concepto de ganado involucra un conjunto de bestias
mansas que se apacientan o andan juntas740.

1.2. Procedencia de la agravante

§ 3.— Ante la necesidad impuesta por las particularidades de la labor rural, y al encontrarse los
animales en una extensión de tierra sobre la que es imposible ejercer una vigilancia directa en forma
permanente, en estas circunstancias, la agravante del hurto cumple la misión de otorgar a los bienes
rurales una defensa más enérgica, teniendo en cuenta ese desamparo natural y propio de la
explotación ganadera, que sólo cuenta a su favor con la buena fe de los vecinos741.

§ 4.— Es decir que los animales han sido dejados sin custodia, de lo cual nace la necesidad de que
la defensa pública se muestre más enérgica, cuando precisamente la defensa privada es menos
potente742; ya que es factible el descontrol de la inmediatez vecina que se consagra cuando los
animales no se encuentran a la vista743.

§ 5.— Es por ello que la agravación de la pena, por calificación del delito de hurto, que contempla
el inc. 1 del art. 163 del CPen., responde a la necesidad de protección de los bienes en cuestión,
cuando los mismos están lejos de la custodia efectiva del dueño, es decir, de la posibilidad de
protección por parte del mismo744.

§ 6.— Tratándose de un apoderamiento realizado por el propio custodio, es decir, por el cuidador de
los animales sustraídos, debe considerarse que se da la condición de lugar contemplada por la
norma para agravar la figura de hurto745.

§ 7.— El problema se suscita en relación con el ganado dejado en el campo cuando es objeto de un
apoderamiento ilegítimo como el comentado.

§ 8.— La jurisprudencia se había mostrado dividida en este punto, pues mientras algunos tribunales
consideraron que bastaba el apoderamiento de un solo animal746, ya se trate de un bovino, un
yeguarizo o una mula, o un ovino, un caprino o un porcino747, otros interpretaron que se trataba de
varias cabezas, en número variable, según el tribunal748.

§ 9.— 1.2.1. Corte de alambrado. El abigeato cometido mediante el corte de alambres no puede ser
calificado como robo, porque existe una figura específica más grave que desplaza esa calificación,
en el art. 163, CPen.; pero basándose la agravación del hurto de ganado en la falta de custodia y
protección de los animales, no puede computarse como agravación específica y autónoma la rotura
de cercos, pues ello importaría violar el principio non bis in idem749.

1.3. Improcedencia

§ 10.— No concurre la agravante prevista por el art. 163, inc. 1 del CPen. si los animales no se
hallaban dejados en el campo sino dentro de un predio cercado en zona industrial750, o si el
acusado se apropió de una cabra de propiedad de un tercero, en cuya tenencia había entrado a
consecuencia de un caso fortuito751. Dado que los porcinos se hallaban en un lugar cercado,
destinado a su crianza y a unos 200 metros del lugar habitado más próximo, la sustracción de los
mismos resulta ser hurto simple —art. 162, CPen.— y no hurto de ganado —art. 163, inc. 1, CPen.
—752. Los conejos no revistan en la categoría de ganado mayor ni menor753.

B. HURTO CAMPESTRE DE PRODUCTOS

I. Fundamento

§ 11.— Ante la necesidad impuesta por las particularidades de la labor rural, el productor se ve
compelido a dejar los animales en una extensión de tierra sobre la que es imposible ejercer una
vigilancia directa en forma permanente. En estas circunstancias, la agravante del hurto cumple la
misión de otorgar a los bienes rurales una defensa más enérgica, teniendo en cuenta ese desamparo
natural y propio de la explotación ganadera, que sólo cuenta a su favor con la buena fe de los
vecinos754.

II. Significación

§ 12.— Debe entenderse por campo a los lugares situados fuera de los radios poblados y respecto de
los cuales el titular no puede ejercer una vigilancia directa, inmediata y continua, o una particular
defensa de ellos755.

III. Consumación

§ 13.— La figura se consuma cuando se saca de la esfera de custodia donde se encuentra el animal;
no basta con matarlo, y la consumación del hecho se produce, no con la muerte del animal, sino con
el retiro de su cuerpo del lugar donde se encontraba756.

IV. Procedencia

§ 14.— El apoderamiento de un yeguarizo, que se encontraba pastando en campo abierto en la zona

rural constituye el delito de hurto calificado757; como así también quien con el fin concreto y
definido de apoderamiento penetra en un campo ajeno, selecciona un animal, lo aprehende
sometiéndolo y colocándolo bajo su poder material o físico y lo mata, para luego trozarlo y
apoderarse de una parte758.

§ 15.— Incurre en este tipo de agravante el sujeto que se apodera de bolsas, dejadas en el campo,
después de vaciarlas759, o quien sustrae una carrada de leña cortada760.

V. Improcedencia

5.1. Animales

§ 16.— Tratándose de la sustracción de semovientes en una calle vecinal de la campaña, aunque la

misma no estuviera afectada a intenso tránsito y/o clausurada a la circulación de personas o
animales, resulta aplicable el art. 162 del CPen., no siendo correcto receptar la agravante del
abigeato —art. 163, inc. 1—, pues el apoderamiento no se concreta específicamente en el campo, al
cual se brinda mayor protección represiva por el mayor peligro que allí acecha a la riqueza agrícola-
ganadera761.

5.2. Chapas

§ 17.— Las chapas de cinc o hierro galvanizado no son máquinas o instrumentos de trabajo, en el
sentido del art. 163, inc. 1 del CPen.762.

5.3. Faena

La fuerza utilizada para matar al animal y faenarlo (trozarlo) en procura de su apoderamiento

excede la que de modo habitual y necesario utilizaría el dueño para disponer de él, por lo que el
hecho es un robo y no un hurto763.

C. HURTO CALAMITOSO

I. Causa
§ 18.— El padecimiento físico o moral que normalmente influye sobre el tenedor del objeto,
aminorando la vigilancia que suele ejercer sobre él, puede proceder (para que se configure el hurto
calamitoso) de cualquier causa extraña al que lo sufre, imputable a él mismo, o creada por el propio
agente del hurto en forma casual, culposa o hasta dolosa, salvo que en este último caso el infortunio
sea el resultado de un despliegue de violencia o intimidación que lleve el supuesto a la figura del
robo764.

II. Estrago

§ 19.— El infortunio personal a que se refiere el art. 163, inc. 2, CPen. —infortunio particular del
damnificado— está relacionado con los individuos y no con las cosas, para las cuales la norma
exige que la calamidad constituya un estrago o conmoción pública765.

III. Conmoción pública

§ 20.— Cuando el inc. 2, art. 163, CPen. se refiere al infortunio personal del damnificado y lo
asimila a episodios tan graves como un incendio, explosión, inundación, motín —entre otros— y
completa la enumeración generalizando en "cualquier otro desastre o conmoción pública", apunta a
situaciones que no pueden ser fácilmente superadas por su propia naturaleza, que por lo general
causan grandes trastornos y superan la posibilidad de un control inmediato por parte de la autoridad
pública, que afecta y pone en peligro el patrimonio del Estado o de un buen número de
personas766.

IV. Infortunio del damnificado

§ 21.— La expresión "infortunio particular del damnificado" del art. 163, inc. 2, CPen. sólo
comprende la situación personal de la víctima y no el mero estado en que puedan encontrarse las
cosas de su propiedad767.

§ 22.— Por infortunio la ley entiende toda situación de padecimiento físico (enfermedad, lesión,
etc.) o moral (desgracias de índole afectiva) que normalmente influye sobre el tenedor del objeto,
aminorando la vigilancia que suele ejercer sobre él768. De allí que el hecho se ha producido
"aprovechando las facilidades" provenientes de un infortunio particular del damnificado y no que el
mismo se produzca "con ocasión" del infortunio de la víctima769.

4.1. Procedencia

§ 23.— El intento de sustracción de un reloj aprovechando que estaba rota la vidriera del negocio en
que se hallaba resulta agravado por el aprovechamiento por parte del autor de esta última
circunstancia. En efecto, el propietario del negocio, por un ilícito anterior, vio desaparecer las
defensas que tenía establecidas para sus cosas, encontrándose sometido a un hecho desgraciado que,
como tal, constituye para él un infortunio particular del cual el ladrón subsecuente se aprovecha
puesto que utiliza un vidrio roto y no tiene que preocuparse por destruir el mismo, de donde resulta
evidente el estado de indefensión en que se encontraba el damnificado770.

4.2. Improcedencia

§ 24.— No incurre en la agravante, aun conociendo el infortunio de la víctima —su suicidio en un

baile público—, la mujer que se apodera de la cartera de ésta hallada ocasionalmente en un
baño771, o el ladrón que sustrae la billetera a una persona que padecía de una parálisis
permanente772, o quien se apodera de una bicicleta estacionada a la vera del camino, estando
dormido su dueño773.
V. Relaciones con otras figuras

5.1. Violación

§ 24a.— La calificación de hurto calamitoso se ha acreditado toda vez que el imputado sustrae el
celular a la víctima aprovechándose del infortunio de la víctima, es decir, el debilitamiento de sus
defensas por el padecimiento físico y moral que ocasionó las lesiones gravísimas que le produjo el
imputado al intentar violarla774.

D. HURTO CON GANZÚA Y OTROS INSTRUMENTOS

I. Fundamento

§ 25.— El espíritu legislativo que inspiró la creación de la agravante respondió a la finalidad de

sancionarse con pena más grave al hurto en razón del medio empleado que supera fraudulentamente
la defensa establecida por el tenedor de la cosa. La calificante supone que el objeto del hurto está en
un recinto cerrado cuya entrada tiene una cerradura con llave echada y la llave o ganzúa debe usarse
para penetrar al recinto mismo donde se encuentra la cosa objeto del hurto775.

§ 26.— Razón jurídica ésta que se da por la necesidad de salvaguardar la propiedad de los que han
tomado todas las precauciones posibles para conservar su fortuna y han buscado, con prudencia y
diligencia, defenderse contra la rapacidad ajena776 y tiene una característica específica referida al
modus operandi del ladrón777.

II. Presupuesto

§ 27.— El presupuesto de la agravante es que la cosa esté protegida por una cerradura con la llave
echada y el uso de alguno de los instrumentos típicos para apoderarse ilegítimamente de los
bienes778; ya que con ello supera fraudulentamente la defensa colocada por el tenedor de los
objetos que se protegen por medio de ese mecanismo (cerradura)779, lo que despierta mayor alarma
pública, determinando la necesidad de una protección más vigorosa contra esos actos780.

§ 28.— También se sostuvo que la calificante que prevé el inc. 3 del art. 163, CPen. supone el uso
de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante no califica por sí solo al hurto, si cualquiera de
estos medios no fue empleado para penetrar al lugar donde se halla la cosa objeto de la
sustracción781.

III. Ganzúa

§ 29.— La ganzúa puede calificarse como objeto apto para accionar el mecanismo normal del
cerrojo782.

§ 30.— La jurisprudencia ha interpretado a favor de su procedencia, que la utilización de una tarjeta

plástica sobre el pestillo de la cerradura de los inmuebles, que permitió accionar sin violencia el
mecanismo de defensa, evidencia un mayor grado de peligrosidad, habida cuenta de que tales
conductas sobrepasan los medios de defensa dispuestos y que normalmente se utilizan para
resguardar objetos y pertenencias783 o si el encartado logró abrir la puerta haciendo uso de la
ganzúa casera que se le incautó, incurre en hurto calificado, dado que el modo anormal de apertura
de la cerradura mediante un instrumento distinto de la llave784.
§ 31.— No responde al concepto de ganzúa la barra de hierro utilizada para violentar una cerradura,
pues debe tratarse de un instrumento que accione la cerradura al igual que la llave785.

§ 32.— Tampoco se ve alcanzado por la calificante contenida en el inc. 3 del art. 163, CPen. el
teléfono público, toda vez que el lugar donde debe penetrar el ladrón no puede ser una cosa, objeto
o mueble no habitable786.

IV. Llave falsa

§ 33.— La razón de la calificante del inc. 3 del art. 163, CPen. es la de que mediante la utilización
de la llave falsa el ladrón supera fraudulentamente la defensa diligentemente establecida por el
poseedor de la cosa, lo que despierta mayor alarma pública, determinando la necesidad de una
protección más vigorosa contra estos actos787.

§ 34.— El único requisito señalado en orden al lugar es que debe tratarse de un espacio al que se
pueda entrar788, con el designio de sustraer la cosa y no solamente entrar al lugar789.

4.1. Concepto

§ 35.— La "llave falsa" se interpreta como aquella distinta a la original, que no sea la verdadera o
legítima, esto es, la perteneciente a quien tenga derecho para accionar la cerradura de que se
trata790. Es decir que la llave falsa no es la que originalmente está destinada a abrir una cerradura;
es por eso que una copia o duplicación de la llave verdadera constituye llave falsa, no por sus
características físicas, sino por su funcionalidad791.

§ 36.— La llave falsa tiene la propiedad de accionar una cerradura de la misma forma en que lo
haría una llave original, esto es, sin dañar ni forzar su mecanismo, por ello, cuando la norma habla
de otro instrumento semejante, se está refiriendo justamente a cualquier otro objeto que posea tal
propiedad792.

4.2. Procedencia

§ 37.— Encuadra en la agravante la acción de los procesados que utilizaron una ganzúa para
penetrar al interior del vehículo y sustraer el pasacasete habiendo quedado demostrado el empleo de
fuerza en los actos ejecutivos del apoderamiento, pues la razón de la calificante reside en que el
medio de que se vale el ladrón supera fraudulentamente la defensa establecida por el tenedor de la
cosa y además la calificante supone que el objeto de la sustracción está en un recinto cerrado cuya
entrada tiene una cerradura con llave echada793.

§ 38.— No tiene relevancia la falta de habilidad o destreza evidenciada por quien utiliza la ganzúa,
porque de lo contrario se llegaría al extremo de tener que reservar en forma exclusiva la agravante
para aquellos casos en que el instrumento que posibilita vencer la defensa constituida por la
cerradura sea usado por personas idóneas y expertas en el manejo de los mismos sin que resulte
daño a la misma794.

§ 39.— Tampoco existe motivo alguno para excluir al vehículo automotor de la definición de
"lugar" conforme el inc. 3 del art. 163 del CPen., pues es un presupuesto de la agravante que la cosa
esté protegida por una cerradura o que sea cualquier instrumento que se oponga a la sustracción por
medio de cerraduras que unen la cosa a otras, de modo que se impida o dificulte su apoderamiento,
no olvidando que el automotor mismo constituye un contenedor cuyas cerraduras en las puertas
pueden configurar el presupuesto de la calificante, siendo hurto calificado, tanto el hecho de abrir
sus puertas por medio de los instrumentos típicos para apoderarse de las cosas que están en él, como
para apoderarse del propio automotor795.

4.3. Improcedencia

§ 40.— La apertura del capot del vehículo a fin de sustraer de su interior algún objeto (por ejemplo,
una rueda, billetera, etc.) no encuadra en la agravante del art. 163, inc. 3, CPen., pues dicha norma
legal exige que la llave falsa, ganzúa o instrumento similar, sea utilizada para penetrar al lugar
donde se encuentra la cosa, no pudiendo ser considerado como recinto el cofre del vehículo796, o si
la llave utilizada para penetrar al lugar era verdadera, y no fue sustraída ni hallada, sino retenida,
condición que no puede asimilarse a los dos supuestos anteriores, porque se trataría de una
interpretación analógica vedada en el derecho penal797.

§ 41.— En lo relativo al hurto agravado, la calificante —de acuerdo al texto de la ley— exige que la
persona entre al recinto donde se encuentra la cosa798. Si para penetrar al mismo se utiliza la llave
verdadera sustraída o extraviada de la puerta de acceso al edificio (entrada común), el hurto no es
calificado, porque éste no es el recinto mismo a que alude la ley donde se encuentra la cosa objeto
del hurto, que en este caso estaba en el interior de un departamento799.

V. Otro instrumento semejante

§ 42.— La frase otro instrumento semejante contenida en el texto legal (art. 163, inc. 3 del CPen.)
demanda el empleo de cualquier útil que cumpla la misma función de la llave o ganzúa, es decir que
venza la defensa predispuesta por la cerradura mediante una maniobra mecánica no violenta.

§ 43.— La jurisprudencia ha considerado incluida como otro instrumento semejante la utilización

de una navaja arreglada para abrir las puertas de determinados vehículos800, el uso de una de las
hojas de tijera801 o yuga802.

VI. Llave verdadera

§ 44.— Para que funcione la agravante de la llave verdadera es necesario que se la utilice
ilegítimamente, o sea, contra la voluntad de su dueño, lo cual está señalado en el tipo objetivo con
las exigencias de que ella haya sido sustraída, hallada o retenida por el ladrón. De este modo, debe
ocurrir que el propietario venga a encontrarse privado de su llave sin su voluntad y sin negligencia
alguna de su parte, que implique una falta de custodia de los elementos y un exponerlos
voluntariamente a riesgo803.

6.1. Llave verdadera sustraída

§44a.— La llave verdadera es sustraída, esto es, sacada de la esfera de custodia de su dueño,
mediante apoderamiento ilegítimo por el autor del hurto o un tercero. No es llave sustraída la
entregada erróneamente por el tenedor, ni la que éste ha dejado en la cerradura, pero sí lo es la que
se encuentra en un lugar escondido, como por ejemplo un cofre804, lo cual revela la voluntad del
agravante del tenedor de permitir su uso sólo por aquellas personas que conocen legítimamente el
escondite805.

§ 45.— A los efectos de la aplicación de la presente agravante, el uso de la llave verdadera, que el
imputado había retenido para ingresar al edificio y a la baulera no permite aplicar el mismo806.

6.2. Llave verdadera hallada

§ 46.— El accionar de la acriminada que para abrir la caja fuerte se vale de una llave que encontró
en un placar de uno de los dormitorios es calificante de la presente figura, ya que ni la letra, ni la
ley, ni la razón de la calificante distinguen entre el uso de la llave falsa —también se aplica a la
verdadera sustraída o hallada— para abrir una cerradura colocada en puerta, ventana u otro cierre
exterior del edificio, donde se halla el objeto del hurto, y su uso para abrir una puerta, etc.,
interior807.

6.3. Llave verdadera retenida

§ 47.— Corresponde excluir la agravante contemplada en el art. 163, inc. 3, CPen., si la llave
utilizada para penetrar al lugar era verdadera, y no fue sustraída ni hallada sino retenida, condición
que no puede asimilarse a los dos supuestos anteriores, porque se trataría de una interpretación
analógica vedada en el derecho penal808.

VII. Hurto simple

§ 48.— Se configura hurto simple si se utilizó la llave que le fue proporcionada por la misma
víctima, burlando su confianza809; por ejemplo, si la llave con la cual el imputado habría ingresado
al comercio fue entregada por la propia damnificada en forma voluntaria810, o cuando había sido
entregada por los moradores de la finca a quien con anterioridad vivía allí811.

E. HURTO CON ESCALAMIENTO

I. Fundamento

§ 49.— El escalamiento agrava el hurto y el robo cuando el obstáculo superado para entrar sea de
tal naturaleza que represente una defensa de la cosa, siendo la razón de la calificación la superación
de la mayor defensa privada, que debe ser real y efectiva812, ya que el agravante se fundamenta en
el vencimiento con esfuerzo de esa defensa particular predispuesta en resguardo de cosas
muebles813.

II. Características

§ 50.— El escalamiento como agravación del hurto significa la superación de obstáculos por
medios extraordinarios para acceder al lugar donde se concreta el apoderamiento814 y debe
efectuarse para penetrar en el lugar cerrado815 donde se halla la cosa objeto del hurto y, como
consecuencia, no se considera agravado el hurto si el ladrón usa su agilidad, esfuerzo o de un medio
artificial para salir del lugar816.

III. Acción

§ 51.— El escalamiento es, sin más, el ingreso al interior de la propiedad ajena por una vía no
destinada al efecto; de modo tal que, violándose la defensa privada, ya sea aprovechando una
abertura o un lugar en lo alto, se burlan las precauciones adoptadas por el propietario, y lo hacen
merecedor al delincuente de un castigo más severo817.

§ 52.— Si bien es cierto que las ventanas y el ventiluz no se colocan como defensas preconstituidas,
no lo es menos que se configure la agravante del escalamiento si el acusado debió realizar esfuerzo
físico superior a lo normal para acceder al lugar de la sustracción818.

IV. Procedencia
§ 53.— En general, encuadra en la tipicidad requerida por la agravante la acción desplegada por el
imputado al haber vulnerado las defensas predispuestas por el damnificado para resguardo de sus
bienes con el objeto de apoderarse de las cosas ajenas, debiendo para ello saltar el tapial que divide
su casa con la del vecino819; o quien trató de penetrar en el domicilio del denunciante a través de
un ventiluz, con la finalidad no concretada de apoderarse de dinero820; o quien trepa por una
pared821; o quienes, con el fin de acceder al lugar cerrado, violentaron la ventana superior del
local, previo escalar lo que va del piso hasta la altura del ventanal dañado, es decir, trasponer la
persiana allí apostada, para luego penetrar en el lugar cerrado donde se hallaban las cosas objeto del
robo822.

§ 54.— Asimismo, la acción de escalamiento demanda la superación corporal de los obstáculos

dispuestos como defensas preconstituidas de cercamientos mediante "el empleo de un esfuerzo
considerable o de gran agilidad"823. Lo que equivale a decir que hay escalamiento cuando una
persona penetra en el lugar donde se halla la cosa objeto del apoderamiento por una vía no
destinada a servir de entrada, y lo hace cumpliendo cierto esfuerzo o actividad o artificio para
vencer los obstáculos puestos externamente o en sitio interno para proteger la cosa, ya sea que debe
pasar por encima de ellos o superando los que están a nivel o por debajo del suelo824. Por ejemplo,
si superar una defensa preconstituida como lo es el tapial de 2,50 metros que rodea el patio de la
finca de los perjudicados825, o escalar una altura superior a los dos metros y forzar una ventana
sacando sus vidrios826 o si el autor debió superar un portón de aproximadamente dos metros y
medio de altura827.

§ 55.— En igual sentido, se dispuso que a tenor de los arts. 45 y 163, inc. 4 del CPen., cometen
hurto calificado por escalamiento si intervinieron tres personas y uno de ellos escaló la cortina
metálica para introducirse en el local por un espacio abierto a dos metros de altura y alcanzaba a los
otros dos los diversos objetos que se sustraían828, o penetrar con un gran esfuerzo por un
ventiluz829.

V. Improcedencia

§ 56.— No se configura el escalamiento por la sola circunstancia de que para perpetrar el hurto el
ladrón entre o salga del lugar donde está la cosa por una vía que no es la destinada al efecto, pues
con arreglo a los antecedentes legislativos la fundamentación de la agravante no puede desatenderse
de la actitud de resguardo que pueda haber asumido el damnificado830.

§ 57.— Teniendo en cuenta ello, resulta improcedente agravar el hurto con escalamiento por el uso
de una escalera existente en una cámara subterránea para su acceso831, ni se compadece con su
utilización como medio para salir cuando se entró al lugar normalmente832, o cuando no se
comprueba que la puerta de acceso estuviera cerrada833, o cuando se trata de la pared de un corral,
que no requiere para sortearla del despliegue de fuerza física834.

VI. Tentativa

§ 58.— Encuadra dentro de la tentativa de hurto agravado el accionar del procesado que penetró al
lugar con escalamiento, porque la acción de escalar se halla expresamente prevista en el Código
como medio de ejecución del delito, cuyo proceso ejecutivo existe desde el momento en que se
emplea el medio referido en la norma penal, aun cuando no se hubiere constatado que comenzó a
apoderarse835, o quienes que habrían escalado el muro divisorio existente en una estación de tren
para luego sustraer maderas de cobertura del tercer riel de las vías, quedando la ejecución del hecho
interrumpida por la intervención policial, es decir, por circunstancias ajenas a la voluntad de
aquello836.
F. HURTO DE MERCADERÍAS TRANSPORTADAS

I. Significación

§ 59.— El inc. 5 del art. 163 CPen., cuando dispone "...por cualquier medio (de transporte)...", debe
entenderse que hace referencia al transporte en general, salvo vendedores ambulantes que van de
casa en casa vendiendo mercaderías. Y según la clase de mercadería y medio de transporte,
obviamente será la ruta o lugar por donde circulará (espacio aéreo, marítimo, terrestre), el que
puede ser, a su vez, rural o urbano, porque la ley no lo restringe al rural o por rutas despobladas837.

II. Requisitos

§ 60.— Se considera que agrava el hurto en los casos en que la acción recae sobre mercadería
transportada desde el momento en que empiezan a ser cargadas las mercaderías hasta que son
entregadas en su destino, quedando excluidos los apoderamientos que se cometan antes de
comenzar la carga o después de llegada la mercadería a manos del destinatario838, sin importar una
pluralidad o singularidad de cosas transportadas839.

§ 61.— En un mismo orden de ideas, cabe señalar que la agravante de hurto agravado por ser
mercadería en tránsito se extiende hasta el lugar de destino o entrega, entendiendo éste por al
destino final de la mercadería840.

III. Procedencia

§ 62.— Constituye el delito de hurto agravado por tratarse de mercaderías transportadas (art. 163,
inc. 5, CPen.) la conducta de quien, autorizado a conducir un rodado de carga propiedad de otro ha
"desviado" su utilización para cometer un delito841; o quienes se apoderaron de los bultos que se
encontraban dentro del baúl de un automóvil estacionado, mientras su conductor se había detenido
por un desperfecto mecánico842.

§ 63.— La ocultación de mercaderías en el vagón de un tren, por parte de los empleados,

encargados de su descarga y traslado a un depósito, con el propósito de apoderarse posteriormente
de ella, constituye el delito de hurto de mercaderías en tránsito843; de igual modo, el hurto de
azúcar transportado por intermedio del ferrocarril, pero cuando éste se encontraba estacionado en la
playa de cargas de una estación, encuadra en la figura del art. 163, inc. 5 del CPen.844.

§ 64.— Configura el delito de hurto agravado por tratarse de mercadería transportada el accionar
del transportista que se apoderó ilegítimamente de la carga que transportaba en su camión y
posteriormente denunció falsamente haber sido víctima de un desapoderamiento845, o quien habría
intentado apoderarse, junto con otro, de dos cajas del interior de una camioneta (perteneciente a una
cristalería) que estaba estacionada, mientras su conductor descargaba mercadería en un local de la
zona846.

IV. Improcedencia

§ 65.— No surge del texto del art. 163, inc. 5 del CPen. que en dicha figura delictiva se halle
implicado el desapoderamiento del automotor que transporta dinero u objeto de los pasajeros847, o
cuando el plan se limita a la sustracción de una camioneta, ya que se vería ampliado
injustificadamente a todos aquellos casos en que el rodado transportara mercadería en forma
accidental, lo que no está contemplado en el espíritu de la ley 23.468, que fue dictada para proteger
las mercaderías transportadas desde el momento de la carga hasta su depósito en el lugar donde
fueron remitidas848; quedando fuera de la figura el hurto cometido durante la carga o una vez
terminado el transporte849.

§ 66.— Tampoco procede esta agravante si el plan se limitó a la sustracción de una camioneta, ya
que de este modo se vería injustificadamente extendido el tipo penal a todos los casos en que el
rodado transporta en forma accidental mercadería, lo que no está contemplado en el espíritu de la
ley 23.468, que fue dictada para proteger las mercaderías transportadas desde el momento de la
carga hasta su depósito en el lugar donde fueron remitidas850.

G. HURTO DE VEHÍCULOS DEJADOS EN LA VÍA PÚBLICA

§ 67.— La ley 24.721 derogó el art. 38 del dec.-ley 6582/1958, a la vez que incorporó un nuevo
apartado (el 6) al art. 163 del CPen., que se refiere a "cuando el hurto fuere de vehículos dejados en
la vía pública o en lugares de acceso público".

§ 68.— Esta reforma volvió a la situación de las leyes 17.567 y 21.338, al introducir un inc. 6 en el
art. 163 del CPen., por lo que desaparece la agravante circunscripta al hurto de automotores para
extenderse a cualquier clase de vehículos cuya utilización normal importe tenerlos que dejar en los
lugares indicados en la norma851.

I. Fundamentos

§ 69.— La agravante prevista por el inc. 6 del art. 163, CPen., tiene en miras la protección de los
objetos dejados en la vía pública ante la desprotección que esta circunstancia supone para el bien en
cuestión y la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan
consigo un riesgo852.

§ 70.— Su fundamento no se encuentra en la naturaleza misma del objeto sino en la necesidad

impuesta a su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo. Se
refuerza la tutela jurídica cuando menor es la tutela de hecho. Este extremo es idéntico al que se
verifica en la figura de abigeato. Allí el estado de indefensión de las cosas dejadas en el campo,
fuera de la custodia de su dueño, provoca —por cuestiones de política criminal— que la ley penal
imponga un cerco moral de protección, elevando la pena853.

II. Significación

§ 71.— La ambigüedad del término "vehículo" puede conllevar a que existan dudas sobre los bienes
que quedarían abarcados, debiendo los magistrados actuantes delimitar los alcances del vocablo854,
pues de los antecedentes parlamentarios de la ley 24.721, en ningún momento se detalla qué bienes
serían considerados vehículos. Por ello, queda en poder de los magistrados interpretar qué alcance
se le dará a dicho término, teniendo siempre como límite lo establecido en el art. 18, CN,
específicamente, el principio de legalidad y la prohibición de la analogía en el derecho penal855.

§ 72.— Para algunos tribunales a los fines de la aplicación de la figura de hurto de vehículo dejado
en la vía pública, por vehículo debe entenderse todo objeto que dispone de un mecanismo de
producción autónomo de fuerza para su movimiento por sí mismo y sin la intervención directa de un
agente externo856.

III. Procedencia

§ 73.— Comete el delito de hurto agravado (art. 163, inc. 6, CPen.) quien se apodera de un vehículo
dejado en la vía pública, sean éstos automóviles particulares, camionetas, tractores para
semirremolque, camionetas rurales, jeeps, furgones o furgonetas de reparto, ómnibus,
microómnibus y colectivos, como también motocicletas857, ya se trate de un rodado apto para
circular con signos de deterioro858, como de una bicicleta859.

§ 74.— Sobre este último elemento, se entendió que la bicicleta es un vehículo desde que dispone
de un mecanismo que multiplica la fuerza empleada y no es empujado ni arrastrado. En
consecuencia, quien se apodera de una bicicleta dejada en la vía pública comete hurto calificado en
los términos del art. 163, inc. 6, CPen.860.

§ 75.— Ahora bien, existe un cierto nivel de controversia sobre este último objeto, para algunos
tribunales no se encuentra incluida en el término "vehículo" del art. 163, inc. 6 del CPen.861 y en
consecuencia, se configura hurto simple862.

§ 75a.— Por último, no es imposible ni quita idoneidad al robo de un automotor dejado en la vía
pública el hecho de que el vehículo contara con sistema de rastreo satelital si el autor lo sustrajo
mediante maniobras en el tambor de ignición, llevándolo luego a un lugar donde resultó imposible
la localización por rastreo863, ya que es inadmisible el planteo atinente a la existencia de delito
imposible, pues si bien el vehículo sustraído contaba con rastreo satelital que se había activado y le
permitió al empleador del damnificado localizar la camioneta y la carga, ese sistema permite la
ubicación del vehículo, pero no impide o torna imposible la consumación del ilícito864.

IV. Improcedencia

§ 76.— El inc. 6 del art. 163, CPen. no es de aplicación si la autora no se valió del estado de
indefensión en que se hallaba el vehículo sustraído para apoderarse de él ilegítimamente865; o si el
sujeto activo ascendió al rodado que se hallaba cerrado pero sin llave y tras circular unos minutos lo
dejó estacionado a dos cuadras del lugar donde lo había dejado su dueño866.

§ 77.— Tampoco se configura la agravante si el damnificado dejó estacionado su vehículo con las
llaves puestas cuando descendió del automotor con el fin de adquirir golosinas en un kiosco,
oportunidad en la cual el imputado ascendió al automotor para darse a la fuga del lugar sin haber
ejercido fuerza en las cosas o violencia en las personas867.

Art. 163 bis.— (Incorporado por ley 25.816, art. 2; BO 9/12/2003) En los casos enunciados en el
presente capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien
ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario.

Capítulo II - Robo

Art. 164.— Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las
personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
después de cometido para procurar su impunidad.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.A— En el caso de robo, el bien jurídico protegido es la propiedad que en su concepción penal
no se reduce al dominio de la ley civil sino que se extiende en un sentido lato al poder que se tiene
sobre los bienes o que se puede llegar a tener en virtud de derechos que reconocen su fuente en
relaciones personales868 y abarca la tenencia a título de dueño o de simple tenedor. Para nada
interesa la naturaleza de la tenencia o posesión de que goza el despojado, pues el señorío de hecho
que esa relación sujeto-objeto genera no puede ser arbitrariamente turbado869.

1.2. Diferencia con la extorsión

§ 2.— La extorsión se identifica por la lesión a la libertad individual, la voluntad de la víctima no

está ausente y el acto que produce es siempre voluntario, pero viciado por cuanto actúa por temor
supuesto; en cambio, en el robo la voluntad está ausente o cede a una violencia física870.

1.3. Relación de especialidad

§ 3.— Cabe señalar, aunque obvio, que el hurto es esencialmente diverso del robo, pues si bien
ambos son básicamente apropiaciones ilegítimas de cosa ajena, la presencia de la fuerza o violencia
para lograrlas por parte del agente desplaza de inmediato el encuadramiento del accionar de la
primera figura a la segunda871.

1.4. Principio de insignificancia

§ 4.— Tal como se expuso al tratar este tema en la figura del hurto, el robo no distingue graduación
alguna en lo que respecta a la lesión del bien jurídico tutelado, ya que la protección hacia tal
derecho es tan amplia que éste se verá afectado, más allá del valor económico que la cosa en sí
posea.

§ 5.— Por ello, se considera configurada la conducta frente a la sustracción de un estuche de una
cámara fotográfica872.

1.5. Competencia

§ 5a.— 1.5.1. Competencia local. Resulta de competencia de la justicia local la causa por latrocinio
instruida contra un cabo de la prefectura naval que habría utilizado su arma reglamentaria si no se
advierte una inequívoca relación entre el hecho investigado y el ejercicio de las funciones de índole
federal873.

II. Acción punible

§ 6.— El delito de robo —art. 164 del CPen.— castiga a quien se apodera ilegítimamente de una
cosa mueble, total o parcialmente ajena, mediante fuerza en las cosas o con violencia física en las
personas, por lo que, al utilizar el legislador una conjunción disyuntiva, implica que el tipo penal se
verifica cuando se comprueba un apoderamiento cometido mediante una, otra o las dos formas
previstas por la ley874.

a) Aspecto objetivo

2.1. Apoderamiento

§ 7.— En rigor, en el régimen penal argentino el concepto "apoderamiento" implica quitar la res de
la esfera de custodia de su dueño o de quien legítimamente la detenta875, lo que implica quitar y
quedarse con la cosa876, con algún poder sobre la misma877.
§ 8.— Ello implica que la acción constitutiva del robo importa un acto material de desplazamiento
de la cosa que está en poder de la víctima al autor, sumado al propósito del agente de someter la
cosa a su propio poder878, donde la cosa ya no es portada o conducida por la víctima, o ya no está
en la esfera o ámbito de custodia del agraviado o en el de su tenencia simbólica879.

§ 9.— Para fijar el grado de apoderamiento hay que tener en cuenta la índole del resultado y las
diversas formas de arribar al mismo880; ya que "apoderar", en la forma reflexiva usada en el CPen.
(apoderarse), es, según el Diccionario de la Real Academia Española, "hacerse uno dueño de alguna
cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder", situación en la que se coloca respecto de la cosa sustraída el
procesado si está acreditado y no cuestionado que tiró los efectos mientras huía y era perseguido,
pues tan sólo tuvo bajo su poder el objeto que "pudo" hacerlo irrecuperable para su dueño881.

2.2. Consumación

§ 10.— En el delito de robo —art. 164 del CPen.— es necesario partir del elemento objetivo del
delito para determinar el momento consumativo, instante mismo en que se produce la lesión al bien
jurídico protegido882, consistente en la tenencia autónoma, legítima o ilegítima de cosas
muebles883, y se consuma cuando el bien sale de la esfera de poder y de vigilancia del tenedor para
pasar a la del delincuente, cualquiera sea el tiempo en que el mismo se mantenga en su poder de
hecho884, sin importar si el autor consigue su meta885.

§ 11.— De las cinco teorías conocidas respecto de la consumación del delito (aprehensio, amotio,
ablatio, illatio y la llamada de disponibilidad) son aplicables a nuestro sistema penal tanto la ablatio
rei, es decir, el sacar la cosa de la esfera de custodia de su dueño o tenedor, cuanto la de
disponibilidad886.

§ 12.— Para decirse que medió "apoderamiento" basta que se haya adquirido algún poder sobre la
cosa887; y se produce in totum, de tal modo la ulterior disposición o mera posibilidad de realizarla,
en cuanto a parcialidades de la misma, no lo multiplica888.

§ 13.— En consecuencia, hay delito consumado si el imputado tuvo la posibilidad de disponer de

los objetos sustraídos sin que ello pudiera ser impedido por las víctimas o terceros; pues si el poder
de disponer de la cosa ha pasado al reo aunque sea por un breve momento, sin que nadie estuviera
en condiciones de impedirlo, el hecho está consumado aun cuando transcurrido ese momento no
haya dispuesto de la misma por su detención o secuestro del objeto desapoderado889.

§ 14.— 2.2.1. Actos de dominio. Este delito alcanza el grado de consumación cuando se pueden
ejercer sobre las cosas que le quitaron a la víctima actos de dominio suficientes como para
considerar que dichos objetos estuvieron bajo su poder; por ejemplo, usaron a discreción el
automóvil, circulando por diversas arterias de esta ciudad por un lapso de tiempo importante —
aproximadamente media hora—, deteniendo su marcha incluso para cargar combustible en una
estación de servicio. La circunstancia de que la víctima estuviese con ellas durante todo este
trayecto no empece afirmar la existencia de dicho apoderamiento, ya que estaba siendo coaccionada
mediante un arma de fuego para no resistirse a sus asaltantes890.

§ 15.— 2.2.2. Disponibilidad. Para muchos tribunales, la consumación del delito de robo no
depende de la real disposición del objeto por parte del sujeto activo; lo que la determina es que el
ladrón hubiera tenido el "poder" de disponer, toda vez que el verbo típico no incrimina al que
"dispusiere" sino al que se "apoderare", y el hecho queda consumado en el mismo instante en que se
adquiere ese ilegítimo señorío sobre la cosa, aunque sea breve891.
§ 16.— Por ello, el tiempo no es un parámetro para medir si el delito se consumó o no, ya que
puede haber un tiempo mínimo entre que se recupera lo sustraído y el momento del robo y existir en
esos minutos plena disponibilidad, y puede haber casos en que el tiempo fuera prolongado y no
haya existido plena disponibilidad. Se concibe al apoderamiento como la posibilidad efectiva del
ejercicio de actos de poder sobre la cosa, con exclusión de esa misma facultad por parte de la
víctima, durante cualquier lapso, sea que el sitio adonde el autor la lleve esté dentro o fuera de los
previstos por el sujeto pasivo para vigilarla. O sea que, basta que el autor del delito pueda disponer
de la cosa sustraída, para que el robo se consume, es decir, lo que se debe configurar para que se
consume el delito es quitar el poder sobre la cosa de su dueño, y afirmar el propio892.

§ 17.— El problema del momento consumativo de delito de hurto o robo deberá valorarse en cada
caso concreto, en función de la índole de la acción o de la naturaleza del objeto de la sustracción,
conforme permita una disponibilidad material de ella, aunque sea por breves instantes893.

§ 18.— Con ello, aunque se haya producido la detención de los imputados minutos después de
cometido el hecho y en virtud de una búsqueda afortunada del personal policial, que secuestró la
totalidad de los bienes sustraídos, si los imputados se desplazaron sin vigilancia y a su capricho,
tuvieron los objetos a su disposición, por lo que se permite considerar al hecho como
consumado894.

2.3. Modalidades

§ 19.— Mientras la fuerza en las cosas califica el delito cuando se emplea sólo para apoderarse del
objeto, la violencia en las personas lo agrava cuando tiene lugar antes del robo para facilitarlo
(violencia preparatoria), en el acto de cometerlo (violencia concomitante) o después de cometido
(violencia posterior) para procurar su impunidad895.

§ 20.— 2.3.1. Impunidad. En lo que atañe a la violencia física del robo "para procurar su
impunidad" se refiere a la actitud del delincuente frente a la víctima o terceros en el mismo contexto
de la acción del robo896 y es necesario no sólo que ésta se lleve a cabo en ese momento (después de
cometido), en el sentido de que no debe haber solución de continuidad entre ambas circunstancias,
sino también se requiere la concurrencia de un factor subjetivo consistente en que el autor emplee
dicho medio para evitar ser perseguido penalmente por el hecho897 o para asegurar el producto de
lo que había sustraído898.

§ 20a.— 2.3.2. Resistencia de la víctima. Es típica del robo la violencia consistente en huir
conduciendo el vehículo sustraído, a pesar de que el sujeto pasivo se aferrara a la ventanilla para
evitar el alejamiento del autor899.

2.3.3. Fuerza

§ 21.— a) Generalidad. La fuerza contenida en el art. 164, CPen., debe implicar el despliegue de
una actividad de entidad tal que pueda traducirse en el ejercicio de fuerza sobre las defensas
dispuestas para aumentar la protección de la cosa de su apoderamiento, o que hubiera producido su
consecuente inutilización, o su daño900.

§ 22.— La fuerza que caracteriza legalmente al robo no tiene por qué ser ejercida sobre elemento
defensivo específico alguno, bastando que la conducta que viabiliza la sustracción sea diversa de la
que en forma natural hubiera observado el propietario del bien para removerlo de su sitio, para lo
cual —en el caso— no hubiera recurrido a cercenar los cables para sacar el motor de la bomba de
agua901.
§ 23.— b) Requisitos. Para que exista la fuerza en las cosas que requiere el tipo del art. 164 del
CPen., no es necesario que el objeto sobre el cual aquélla ha recaído presente las secuelas o rastros
de la misma, tales como rupturas, torceduras u otro signo familiar, pues no debe confundirse la
existencia de la fuerza con los signos objetivos que coadyuvan a la prueba de su ejercicio902.

§ 24.— La fuerza que transforma al hurto en robo no es sólo la extraordinaria o anormal, sino toda
aquella que fuere necesaria ejercer para vencer materialmente la resistencia del apoderamiento903;
pero no puede ser la demandada por la cosa misma para ser llevada, porque esto importaría calificar
el hecho de hurto o robo, según el peso de la cosa o la fuerza del sujeto. Llevarse una cosa pesada
no importa ejercer fuerza en las cosas, según lo exige la ley904.

§ 25.— c) Resistencia. La cosa opone en sí misma resistencia cuando, por sus características,
requiere una actividad en quien se apodera de ella que va más allá del esfuerzo necesario para
transportarla o simplemente removerla del lugar donde estaba, como ocurre cuando forma parte de
un todo del cual debe ser separada905.

§ 26.— Por último, la mínima fuerza desplegada para consumar el robo debe ser entendida como
minorante906; por ejemplo, la rotura de un vidrio907.

2.3.4. Violencia

§ 27.— a) Generalidad. La violencia constitutiva del robo, como ilícito penal, comprende también
la vis compulsiva, consistente en la presente e inmediata amenaza de su empleo, integrándose por
tanto no solamente con la fuerza que recae sobre la víctima puramente como cuerpo vis absoluta,
sino con aquella violencia que quebranta o paraliza la voluntad908.

§ 28.— En cambio, la violencia sobre la cosa es violencia material; y ésta constituye un despliegue
de una energía física, humana o de otra índole (que no sea química o biológica), a la que le es
inherente el empleo de una fuerza o vigor909.

§ 29.— b) Violencia física. La violencia física en las personas como elemento objetivo del tipo del
robo es abarcadora de todos los momentos de éste, incluyendo aquellos acontecidos de lograr la
remoción de la cosa, y comprendiendo a terceros distintos de su tenedor910; no requiere un gran
despliegue físico para su configuración, sino que basta un arrebato911, o un empujón912, aun
cuando tenga en miras lograr la impunidad913, y también el forcejeo914.

§ 30.— c) Violencia moral o intimidación. Es necesario en el robo cierta influencia psíquica sobre
la voluntad de la víctima, de manera que pueda efectivamente afirmarse que se trata de una
voluntad renuente915; decidir si hubo intimidación en el delito de robo no tiene relación alguna con
la presencia efectiva de un arma, sino que simplemente atañe a una actitud que se condice con la de
infundir miedo916que quebranta o paraliza la voluntad sin motivarla917.

§ 31.— En general comete el delito de robo el policía que simulando cumplir una misión se apropia
de distintos efectos de las víctimas, valiéndose para el apoderamiento de la intimación representada
por la asunción de autoridad y la amenaza de detención918, o quien aparenta tener un arma entre las
ropas919.

§ 32.— Si no fue debido a un error que los damnificados fueron despojados del dinero, sino a
consecuencia de la intimidación sufrida por cuanto toda la actuación de los encausados estaba
dirigida directamente a atemorizarlos y fue el miedo lo que permitió la consumación del despojo,
estamos ante un típico supuesto de robo y no de estafa920.
2.4. Caracteres

§ 33.— Se trata de un delito instantáneo, cuya consumación se ubica en el momento en que se

completa el apoderamiento de la cosa921.

2.5. Tipicidad

§ 34.— 2.5.1. Automóvil. El delito está consumado si la víctima hasta el momento de la detención
del procesado se vio privada del poder y custodia sobre el automóvil objeto del apoderamiento
ilícito922.

§ 35.— a) Mecanismo. Los dispositivos que cortan la alimentación del motor de un automóvil
pueden ser considerados como impedientes de la acción o jurídicamente como una extensión de la
custodia del propietario solamente en los casos en que dicho mecanismo impide el robo que se
quiere lograr utilizando dicho motor923, pero en caso de que el dispositivo automático de corte de
nafta que poseía el rodado sustraído sólo ha tenido como efecto el facilitar la recuperación de las
cosas robadas, pero no evitar que el despojo se consumase, existe delito consumado desde que los
coautores tuvieron la posibilidad de disponer de los bienes sustraídos, sin que interese la duración
de esa circunstancia924.

§ 36.— b) Puente. De igual modo se califica el desprendimiento de los cables del contacto para
puentearlos, modificándose el estado normal y permanente del elemento que oponía resistencia;
esto implica un esfuerzo que, aun mínimo, hace a la configuración del delito de robo925.

§ 37.— c) Pasacasetes. Configura delito de robo simple y no de hurto la acción del procesado que
para la extracción del equipo transmisor de un automóvil cortó los cables de corriente, dado que ello
supone la "fuerza en las cosas"926.

§ 38.— d) Llaves. Constituye el delito de robo de automotor la conducta del procesado que con
violencia en las personas se apoderó de las llaves del vehículo sustraído927.

§ 39.— e) Concurso ideal. Existe un concurso ideal entre el robo del automóvil y el robo de efectos,
desde que configuraron un solo hecho que cae bajo más de una sanción legal928.

§ 40.— 2.5.2. Arrebato. El hecho cometido mediante la modalidad del arrebato implica el ejercicio
de fuerza constitutivo de la violencia física requerida por el art. 164, CPen.929, y debe considerarse
un único hecho desde el momento en que la imputada se apoderó de la billetera hasta que fue
localizada en las inmediaciones y se la detuvo, resistencia mediante, por cuanto la ulterior actividad
configuró la violencia física en las personas, requerida por el tipo penal930.

§ 41.— Pero la sola afirmación por parte del ofendido de ser víctima de un arrebato no alcanza para
subsumir la conducta en la figura de robo, si no existe otro dato objetivo que lo indique, pues este
término también puede emplearse para enunciar una acción fugaz o sorpresiva con fines de
desapoderamiento, pero que no configure la vis absoluta que reclama el robo931.

§ 42.— 2.5.3. Electricidad. El hecho de haber cortado la cubierta plástica que protege y recubre los
cables, mediante la utilización de una escalera, un alicate y una hoja de afeitar, para dejarlos pelados
y poder luego realizar la conexión clandestina, configura la fuerza en las cosas, anormal, propia de
la figura de robo, en grado de tentativa932.
§ 43.— También encuadra en esta figura el accionar del imputado que se apoderó ilegítimamente de
energía eléctrica mediante una conexión clandestina, realizando un túnel subterráneo que le
permitió llegar hasta el cable troncal de la prestataria del servicio933.

§ 44.— 2.5.4. Televisión por cable. Cuadra dentro de la figura descripta por el art. 164, CPen. el
apoderamiento de la señal emanada por una empresa de televisión de cable por circuito cerrado,
máxime que se utilizó "fuerza en la cosa", mediante el empleo de clavos que atravesaron la vaina
del conductor de esa energía934, para ingresar en el departamento con una conexión
clandestina935.

§ 45.— 2.5.5. Servicios domiciliarios. Configura el delito de robo la conducta de quien, por
intermedio de un tercero, hizo dañar el medidor de gas colocado dentro de su comercio, de modo tal
que aquél quedó trabado, sin funcionar, tras alterarse su contador a cifras de consumo inferior al de
la facturación anterior936, o cuando para efectuar una conexión clandestina telefónica se debió
cortar la cubierta plástica del cable y realizar luego el empalme, quedando satisfecho el aspecto
objetivo del tipo de robo937.

§ 46.— 2.5.6. Detención inmediata. La detención inmediata no configura necesariamente signo de

que el autor no pudo disponer libremente de lo sustraído ni tampoco que el autor no logró consumar
el apoderamiento938, menos aún la circunstancia de abandonar el objeto libre de toda persecución,
a muy poca distancia del hecho939.

§ 47.— No se trata del supuesto de frustración conforme al cual los funcionarios policiales entran
en escena interrumpiendo el iter criminis y dejando el hecho en grado de tentativa por causas ajenas
a la voluntad de los autores; se trata de un delito consumado con apoderamiento ilegítimo de una
cosa mueble, abandonada al notar la presencia policial940.

§ 48.— 2.5.7. Defensas predispuestas. La fuerza sobre las cosas como medio comisivo del robo
también se verifica cuando se han superado las defensas preordenadamente dispuestas para evitar la
sustracción, tales como el dispositivo de alarma y el cable al que se hallaban conectadas las
máquinas filmadoras941.

§ 49.— No obsta a la configuración del robo la circunstancia de que el candado haya sido
violentado con anterioridad942; o si bien las constancias de la causa no prueban el empleo de fuerza
física sobre el apartado telefónico, debe encuadrarse el hecho en la figura de robo si el encausado
utilizó una llave falsa para obtener ilegítimamente los cospeles del interior del teléfono público943.

§ 50.— 2.5.8. Somníferos. Corresponde condenar por robo y no por hurto a quien para apoderarse
de los bienes de la víctima la indujo a beber café con un somnífero944, o quien invitó a ingerir una
bebida y también pastillas en un viaje en ómnibus para lograr el apoderamiento, ya que el uso de
medios hipnóticos o narcóticos queda comprendido en el concepto de violencia, elemento requerido
en la sustracción para configurar el delito de robo945.

2.5.9. Aspecto probatorio

§ 51.— a) Corpus criminis. No es imprescindible —a los fines probatorios— que los efectos del
apoderamiento los haya tenido el procesado consigo en el momento de su detención946, ni la falta
de secuestro de la res furtiva obsta para llegar a un pronunciamiento de condena, si existen otras
pruebas con suficiente entidad incriminatoria947.

§ 52.— b) Ajenidad. En los delitos de hurto y robo la ley no protege el dominio de las cosas, sino su
tenencia, no siendo en consecuencia necesario acreditar tal carácter948; por lo que resulta prueba
suficiente de la ajenidad del bien que llevaba consigo el imputado y que fuera denunciado como
robado por la víctima949; o ante la falta de individualización del propietario de la cosa sustraída no
es imprescindible para que se configuren los delitos de hurto y robo, bastando con que el autor se
apodere ilegítimamente de un efecto que sabe que no es de su propiedad950.

§ 53.— 2.5.10. Resistencia a la detención. La acción desplegada por el procesado, al efectuar de

inmediato disparos contra el policía que lo sorprendió cometiendo el despojo, integra la violencia
propia del robo, pues de esa forma ha pretendido "procurar su impunidad", como lo dispone la
figura básica de ese delito contra la propiedad951.

§ 54.— 2.5.11. Poda de árboles. Configura el delito de robo la acción de cortar y trozar árboles sin
la autorización del propietario, con la finalidad de apoderarse de la madera resultante y lucrar con
su enajenación como leña952.

§ 55.— 2.5.12. Simulación de un arma de fuego. Como explicamos anteriormente, encuadra en el

delito de robo el accionar del imputado que sustrajo ilegítimamente una suma de dinero junto con
un celular y amedrentó a las damnificadas simulando tener un arma entre sus ropas, señalando un
bolsillo de su campera953.

2.6. Atipicidad

§ 56.— 2.6.1. Actos preparatorios. La acción de quien se disponía a arrojar una piedra a la vidriera
de un comercio con la finalidad de apoderarse de los bienes que allí se exhibían no es susceptible de
condena toda vez que la actividad desarrollada por el imputado fue meramente preparatoria y no
constituyó principio de ejecución, pues para que exista este último es necesario que se examine el
núcleo del tipo que se expresa en el verbo empleado por la ley, en el presente caso sería
"apoderarse"954.

§ 57.— Tampoco, si no surge de las manifestaciones del denunciante que el encausado, más allá de
una conducta quizá inusual y que le pudo provocar sospecha y temor, haya accionado en forma
inequívoca en pro de desapoderarlo de la mercadería o del dinero que pudiese trasladar; la presunta
intención desvaliosa del imputado no ha trascendido su ámbito interno a partir de una
exteriorización de su voluntad, con lo que no puede endilgársele la comisión de un delito contra la
propiedad, sea por violencia contra la persona o fraude, toda vez que no ha tenido principio alguno
de ejecución955.

§ 58.— 2.6.2. Sustracción sigilosa. Si se quita a alguien una cosa que lleva encima, sin que la
víctima lo advierta, ya sea por pura destreza o por algún otro procedimiento no resistido (salvo que
se haya colocado previamente a la víctima en esa situación por una acción violenta anterior), no
puede decirse que haya robo956.

§ 59.— 2.6.3. Falta de ajenidad. No constituye delito de robo cuando falta el elemento "ajenidad"
en el objeto sobre el que recae el apoderamiento957.

§ 60.— 2.6.4. Ausencia de objeto. Para que se configure el delito de robo es necesario que exista,
por lo menos, la posibilidad abstracta de apoderamiento del objeto del delito. Por tanto, la ausencia
de dicho objeto excluye la tipificación de la conducta como robo, razón por la cual la cuestión debe
resolverse por las reglas de la carencia de tipo958.

b) Aspecto subjetivo

2.7. Dolo
§ 61.— El dolo del autor confiere al acto de desapoderamiento el carácter de apoderamiento,
completándose la tesis con la consideración de que quien lleva la cosa consigo es privado de ella tan
pronto como le es quitada por la acción del ladrón, aunque la recobre de inmediato, porque es
diferente el tiempo que dure el despojo, siempre que haya existido, aunque sea por un instante959.

§ 62.— Para la configuración, tanto en el hurto como en el robo, resulta indiferente la intención con
que pudo haber actuado su autor en el hecho y sólo basta que sepa que la cosa es ajena y no
obstante ello igual haber procedido a su apoderamiento960.

III. Tentativa

3.1. Generalidad

§ 63.— El concepto de tentativa es relativo, debiendo adecuarse a las circunstancias de cada caso,
resultando inapropiada la creación de una regla general que enlace el fin de la esfera en custodia al
mero límite del alcance sensitivo del sujeto pasivo961.

§ 64.— Esto acontece siempre que el iter criminis se ve interrumpido en su camino hacia la
consumación cuando, por circunstancias ajenas a la voluntad de los agentes, éstos no llegaron en
ningún momento a contar con la libre disponibilidad de las cosas sustraídas962; por haber existido
"inmediatez" en la detención del autor y recupero de la cosa, el hecho debe reputarse tentado, pues
la disponibilidad del bien ajeno no ha quedado consolidada en manos del sujeto activo, quien sólo
ha ejercido sobre ella un "señorío efímero"963.

3.2. Alcance

§ 65.— El comienzo de ejecución no comprende sólo los comportamientos típicos por ser los
adecuados para consumar el delito, sino también los comportamientos que careciendo en sí mismos
de capacidad, por su inmediata conexión con la conducta típica y su sentido, demuestran que el
autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito964.

§ 66.— Son pautas importantes para desentrañar si el delito se ha consumado o no vincular ello con
las posibilidades libres de disposición que el autor haya tenido conforme a las determinaciones
territoriales, espaciales y la naturaleza del objeto965; por mínimo que sea, vulneró la esfera de
custodia y, por tanto, incorporó la cosa a su patrimonio o tuvo la posibilidad material de disposición
de la cosa966.

3.3. La problemática de la persecución

§ 67.— En general, la jurisprudencia se encuentra dividida en relación a la problemática de

sustracción y el lapso de la detención del autor.

§ 68.— Para una copiosa jurisprudencia, debe calificarse el robo en grado de tentativa si la
posibilidad de disponer del bien sustraído no se concretó en cabeza del causante por la persecución
inmediata y constante de que fue objeto, de modo que la cosa no concluyó de salir de la esfera de
custodia de su dueña, sin que el acto material de desprenderse el caco de la res furtiva pueda
interpretarse como un auténtico acto dispositivo que demuestre que consolidó el poder de hecho
sobre la cosa967. Máxime si el personal policial o el damnificado nunca perdieron de vista durante
la persecución al imputado que se daba a la fuga968, pues no tuvo la libre disponibilidad del objeto
sino que éste seguía bajo el ámbito de custodia tanto del dueño como de la policía que ayudaba969.
§ 69.— En cambio, para otros precedentes el delito resulta consumado si entre el momento de la
sustracción y posterior huida hasta que los damnificados salieron en su búsqueda y encuentro, el
acusado tuvo la disponibilidad material del efecto ajeno970, o si huía con la cosa y no era objeto de
persecución efectiva971; o si el damnificado perdió el rastro del delincuente, aun por un instante,
durante su prolongada e ininterrumpida persecución para recuperar los valores de su propiedad,
atrapándolo finalmente972, o si ocultándolas momentáneamente de la persecución policial pudieron
esconder los objetos sustraídos973.

3.4. Mecanismo de defensa

§ 70.— 3.4.1. Dispositivos en vehículos. Configura tentativa de robo de automotor y no de delito

imposible, si no pudo consumarse por un dispositivo que cortaba la corriente eléctrica del
vehículo974, pues mal puede interpretarse que existiera una efectiva disposición del bien por parte
del imputado, toda vez que el concepto de tentativa es relativo, debiendo adecuarse a las
circunstancias de cada caso, resultando inapropiada la creación de una regla general que enlace el
fin de la esfera en custodia al mero límite del alcance sensitivo del sujeto pasivo975.

§ 70a.— 3.4.2. Etiquetas de seguridad. El forzamiento de los dispositivos de seguridad de las

prendas de un comercio de ropas, constituye un comienzo de ejecución de la acción de
apoderamiento conforme —art. 164 del CPen.—, toda vez que dicha conducta es clara y
unívocamente reveladora de las miras delictivas que ostentaba el imputado, en cuanto resulta idónea
para concretar el plan delictivo, por cuanto ella constituye el medio necesario para consumar el
desapoderamiento de dicho objeto976.

3.5. Ingreso a una vivienda o dependencia

§ 71.— Para algunos tribunales encuadra dentro de la tentativa de robo la acción desplegada por el
imputado que ingresó a la vivienda de propiedad de las víctimas y, luego de reducirlas con un arma
de fuego, se apodera ilegítimamente de distintos elementos personales, si con posterioridad los
damnificados lograron reducir al autor, para llamar luego a la policía, ya que no existió el
desapoderamiento de los bienes, habida cuenta de que no ha sorteado el ámbito dentro del cual las
víctimas ejercen el efectivo poder de vigilancia977; o quien se introduce en un garaje con fin de
apoderamiento ilegítimo y emprende ataque violento contra la persona que estaba sola a cargo del
lugar, sin lograr la sustracción y debiendo huir por causas ajenas a su voluntad978.

3.6. Idoneidad

§ 72.— La conducta de quien se apodera de sobres vacíos creyendo que contienen dinero, mediante
el uso de violencia, no constituye tentativa de delito imposible, pues el impedimento fue eventual;
por otro lado, no cabe desconocer valor a dichos sobres, por lo que la conducta del inculpado ha de
adecuarse a las previsiones del tipo penal calificado como robo simple979.

3.7. Desistimiento voluntario

§ 73.— El truncamiento de los propósitos de robo debido a la actitud decidida de la víctima o de un

tercero testigo del hecho no puede considerarse, a los efectos de la aplicación del art. 43 del CPen.,
desistimiento voluntario del delito980.

IV. Causas de justificación

4.1. Estado de necesidad

§ 74.— La difícil situación económica opera como justificante del robo cuando obstruye sin margen
de alternativas todo empeño para obtener lo indispensable para el sustento981, o la duda sobre la
existencia del mismo982; pero no cuando no se han agotado las vías lícitas para paliarla983.

4.2. Ebriedad accidental

§ 75.— Dado que los delitos de robo y daño se configuran únicamente en forma dolosa,
corresponde, en virtud de la interpretación de la teoría actio libera in causa, absolver a los
procesados que cometieron los ilícitos en completo estado de ebriedad —art. 34, inc. 1, CPen.—. La
absolución se impone en virtud de que las conductas atribuidas a los encausados correspondieron a
título de culpa, siendo de destacar que los prevenidos no llegaron a ese estado de intoxicación
etílica con el deliberado propósito de contar con un estado de obnubilación y temeridad que les
permitiera actuar sin limitaciones ni frenos, por lo que se descarta toda intencionalidad984.

V. Autoría y participación

5.1. Coautoría

§ 76.— 5.1.1. Arrebato organizado. Los tres encausados deben responder como coautores del delito
de robo simple en grado de tentativa, pues en tanto uno arrebató la cartera a la víctima y el otro la
recibió arrojándola luego en la vía pública, el tercero junto con los otros rodeó a la damnificada que
se acercaba caminando, tuvo un aporte efectivo, tanto subjetiva como objetivamente, al tomar parte
en la ejecución del hecho aun con su mera presencia, la cual, precedida del acuerdo para delinquir y
seguida de la conducta narrada, está demostrando una acción integradora con la principal que lo
ubica en el rol de coautor por división de funciones, en razón de su intervención en actos
consumativos, al acentuar con su presencia la violencia propia del ilícito y la intimidación de la
víctima, dificultando la tarea represiva de la autoridad policial al huir con rumbos diferentes985.

§ 77.— 5.1.2. Plan común. No procede asignar la calidad de partícipes secundarios cuando medió
un plan común —trabar amistad con la víctima, seguirlo hasta su vivienda, ingresar a ese sitio
empuñando un arma y desapoderarlo de sus efectos personales—, dado que existen pautas objetivas
que permiten inferir la existencia de una distribución de roles previamente establecida, que revela
una convergencia intencional986.

§ 78.— 5.1.3. Campana. Corresponde condenar como coautor del robo a quien actuó como
"campana", puesto que su proceder resultó necesario en atención a la hora y el lugar en el que se
cometió el delito987.

§ 78a.— 5.1.4. Conductor. Configura coautoría en el delito de robo la conducta de quien conduce el
vehículo inmediatamente después de su sustracción988.

5.2. Participación primaria

§ 79.— La cooperación prestada por el sujeto en la ejecución del robo agravado, coadyuvando con
su presencia en el lugar del hecho al efecto intimidatorio ejercido sobre la víctima y colaborando en
el aseguramiento de los bienes sustraídos guardándolos en su bolso, tiene una entidad necesaria, de
importancia determinante para la realización del hecho, calificable como participación primaria en
los términos del art. 45 del CPen.989.

§ 80.— 5.2.1. Entregador. Lo que convierte al imputado en partícipe primario es el aporte de datos
necesarios para la perpetración del atraco, siendo irrelevante que haya permanecido o no a regular
distancia del lugar del hecho para repartirse el botín990.
§ 81.— 5.2.2. Planificador. Debe responder como partícipe necesario el procesado que sin realizar
actos de ejecución del robo ni tener el dominio del suceso, efectuó aportes indispensables en la
preparación del hecho, planificándolo y proporcionando información esencial para su
consumación991.

§ 82.— 5.2.3. Campana. La intervención de "campana" en el robo significa colaborar a cometerlo,

tomar parte en la ejecución, actividad imprescindible para asegurar la eventualidad de la aparición
de terceros992.

§ 83.— En general, la intervención en cualquier robo importa tomar parte en su ejecución, en los
términos contenidos en el art. 45, CPen., ya que la presencia en el lugar del hecho revela una activa
y simultánea participación en la ejecución del delito, dividiéndose las tareas para el cumplimiento
del plan993 y brinda la tranquilidad y seguridad necesarias para llevarlo a cabo994.

§ 84.— 5.2.4. Transportador. Para algunos constituye participación primaria el accionar del
imputado que, en ocasión del robo, tiene el rol de esperar en un auto, con el motor en marcha, la
salida de los automotores del hecho, puesto que la ayuda prestada es de real importancia, a tal punto
que todo el plan delictivo de fuga depende de su accionar995.

§ 84a.— 5.2.5. Aporte de datos. Responde como partícipe primario del latrocinio quien brindó datos
precisos sobre la víctima, la ubicación de su dinero, la oportunidad en que debía cometerse el
hecho, acordó el plan de ejecución, y preparó y difundió días antes una versión que despistara luego
a los investigadores996.

5.3. Participación secundaria

§ 85.— 5.3.1. Apoyo moral. Resulta partícipe secundario el imputado en la medida en que su
cooperación no fue propia de su actitud pasiva coetánea con el acto de despojo ejecutado por el
tercero, sino de la adoptada por el nombrado ex ante y ex post a dicho acto que, a juicio de los
magistrados sentenciantes, no se compadece con la de un mero espectador del robo al que no es
jurídicamente exigible deber alguno de auxilio o ayuda a la víctima997.

§ 86.— También participan en forma secundaria de la comisión del robo quienes aportaron su
presencia rodeando a la víctima de modo que se sintiera intimidada, sin otro gesto concreto
tendiente al desapoderamiento violento998, o quien aun sin realizar la acción típica contribuyó en
su perpetración, prestando su ayuda999.

VI. Pena

6.1. Agravante

§ 87.— En el juicio de punibilidad se debe computar el daño psíquico que la violencia ejercida por
el autor del robo debió ocasionar a la víctima, de doce años de edad1000; la condición de miembro
de la fuerza de seguridad —antes de la ley 25.816, art. 3—1001; la violencia ejercida sobre víctimas
de edad avanzada1002; la amenaza a la víctima de volver en un futuro luego de cometido el
despojo1003; los reiterados antecedentes condenatorios1004; el fracaso de la condicionalidad de la
pena por un hecho similar1005.

§ 88.— Por último, la nocturnidad en sí misma no tiene por qué constituir una circunstancia
agravante del robo; debe ella evidenciar un índice de mayor peligrosidad en el agente, lo que debe
ser acreditado1006.
6.2. Atenuantes

§ 89.— La sola alegación de tener una mala situación económica, sin la prueba de la inminencia del
mal grave a sufrir y la imposibilidad de evitar el mal de otra forma, no justifica el robo por estado
de necesidad, sino que debe ser materia de ponderación en la instancia del art. 41 del CPen.1007.

VII. Relaciones con otras figuras

7.1. Lesiones

§ 90.— Para un sector de la jurisprudencia, si la violencia desplegada excedió la ínsita en el tipo

penal del robo y hasta la necesaria para reducir a la víctima concurren en forma ideal con el
robo1008, o si son causadas al pretender procurarse impunidad con posterioridad al intento1009.

§ 91.— En cambio, para otros tribunales las lesiones leves producidas con motivo de la violencia
ejercida sobre la persona de la víctima para obtener el botín quedan absorbidas en la figura del robo,
dando un concurso aparente de tipos penales1010, y no se da un caso de concurso ideal, pues el tipo
de lesiones se descarta al agotar el robo con violencia en las personas el contenido prohibitivo o
disvalioso de aquél1011.

7.2. Privación ilegítima de la libertad

§ 92.— Por regla general, cuando la privación ilegal de la libertad resulta efímera y tiene por fin la
concreción del robo y asegura su impunidad, no existe ningún enlace concursal, quedando la
privación ilegal de la libertad subsumida en el robo1012, lo que equivale a que la violencia sea
previa al robo para facilitarlo, o concomitante con él para consumarlo, o posterior para asegurar la
impunidad; fuera de esos casos, el menoscabo a la libertad deja de estar absorbida por el robo y
cobra autonomía1013.

§ 93.— Sin embargo, la privación ilegítima de la libertad agravada no resulta consumida por el robo
si la conducta obedeció a distintas determinaciones delictivas, por lo que existe un concurso real de
delitos, lo que no permite hablar de absorción1014; y ello se da en la medida en que los hechos
determinen que aquélla se extendió en demasía y operó como una circunstancia innecesaria a los
efectos de la consumación del robo —acción que bien pudo agotarse en breve lapso— o para
posibilitar la impunidad de ese delito1015.

§ 94.— En este último caso, serán también las circunstancias particulares de ejecución las que
determinen la forma de concurrencia entre ambos delitos en forma ideal1016, aunque la violencia
del robo sólo absorbe la privación de libertad necesaria para lograr el apoderamiento y la fuga
inmediata del agente1017.

§ 95.— Para algunos tribunales concurre en forma ideal el robo con la privación ilegítima de
libertad que excedió lo estrictamente necesario para consumarlo1018; mientras para otros lo hace en
forma real.

7.3. Daño

§ 96.— El delito de daño —art. 183 del CPen.— se comete cuando se produce una alteración en la
forma o sustancia de la cosa de modo que volverla a su estado original o anterior requiera algún
gasto o trabajo apreciable; empero ello, cuando no existe intención de perjudicar, sino el propósito
específico de apoderarse de la cosa ajena, se está en presencia del delito de robo1019.
§ 97.— El daño que hubiera podido sufrir el conjunto, como consecuencia de quedar la defensa
inutilizada por el desprendimiento de la puerta y su marco, es daño que subsume el delito de robo y
su violencia1020.

7.4. Usurpación

§ 98.— Encaja en el delito de usurpación en concurso real con robo la conducta de quien, en su
calidad de locador, ingresa al inmueble alquilado y no sólo cambia la cerradura del mismo, sino que
además, previo contrato de un flete, sustrajo la casi totalidad de la mercadería que se hallaba en su
interior. La violencia empleada para ingresar al lugar resulta distinta a la utilizada luego para
efectuar el desapoderamiento de la tenencia del inmueble mediante el cambio de cerradura de
aquél1021.

7.5. Violación de domicilio

§ 99.— El ingreso ilícito al inmueble y sus dependencias constituye el delito de violación de

domicilio, que concurre materialmente con el robo1022, o para esconder de los perseguidores1023,
porque el tipo legal de violación de domicilio no se encuentra desplazado por subsidiariedad1024,
aun cuando el ingreso al domicilio ajeno fue el medio para cometer otro delito más grave, el robo
encuentra sustento en un hecho distinto de la violación de domicilio1025.

§ 100.— La regla de subsidiariedad que trae el art. 150 del CPen., según la cual será castigado con
la pena prevista en dicho artículo "si no resultare otro delito más severamente penado", no funciona
en casos en que se violó un domicilio para cometer dentro de éste otro delito más grave —robo, en
autos—, sino cuando de la propia violación de domicilio "resultare" el otro delito, lo que ocurre
siempre que aquélla representa uno de los elementos constitutivos de este otro ilícito1026.

7.6. Resistencia a la autoridad

§ 101.— Para algunos precedentes cuando la violencia con miras a lograr la impunidad la ejerce el
ladrón dentro del marco inmediato del robo, sea contra la autoridad policial, sea contra el particular
que interviene a requerimiento de aquél o en flagrante delito, parece obvio que se debe aplicar en
estos casos el criterio de concurso ideal de tipos penales entre el robo y la resistencia1027.

§ 102.— En cambio, para otros, si el disparo de arma de fuego efectuado por el acompañante del
imputado tuvo el propósito de oponerse por medio violento a la acción directa del funcionario
policial encaminada a evitar el robo, la resistencia a la autoridad concurre materialmente con
aquél1028.

§ 103.— No obstante, existe una tercera postura que expresa, en algún precedente aislado, que la
resistencia armada ejercida contra las fuerzas policiales intervinientes, en forma inmediata al hecho
del apoderamiento, se inserta en el robo como concurso aparente1029, o los forcejeos mantenidos
con los aprehensores no constituyen resistencia a la autoridad si no fueron más allá de la violencia
física ejercida para procurar su impunidad1030.

7.7. Hurto

§ 103a.—La utilización de una botella para intentar concretar el desapoderamiento no puede ser
subsumida en el tipo de "robo con armas", pues la consideración acerca de que dicho objeto puede
tener la misma potencialidad ofensiva que un arma y, por lo tanto, debe ser tratado como tal, excede
los alcances de una interpretación extensiva para ubicarse en el plano de la interpretación analógica
in malam partem, que se encuentra vedada de acuerdo al principio de legalidad1031.

7.8. Amenazas

§ 103b.—Ver art. 149 bis.

Art. 165.— Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del
robo resultare un homicidio.

I. Generalidad

1.1. Estructura del tipo

§ 1.— El delito previsto en el art. 165 del CPen. es un tipo compuesto o complejo donde el
legislador ha aunado dos delitos independientes, que conservan sus características propias dentro de
la nueva unidad en una figura más grave a los efectos punitivos. Los delitos que se integran en el
complejo son un ataque a la propiedad mueble ajena y un atentado contra la vida humana
efectuados por el mismo autor, por lo que la norma resultará aplicable cuando la muerte sea un
evento accidental del robo y además exista la posibilidad de atribuirla al mismo autor de aquél1032.

§ 2.— El tipo no prevé un delito calificado por el resultado, sino un complejo de delitos, el de robo
y el de homicidio, con la particularidad de que el segundo debe ser cometido con motivo u ocasión
del primero. A despecho de que esta disposición esté ubicada dentro de los delitos contra la
propiedad, resulta indudable que el bien jurídico al que se otorga prevalencia es la vida por sobre el
patrimonio. Consecuentemente, en razón de la particular naturaleza del referido delito, y de la
aludida prevalencia en la tutela de los bienes jurídicos en perjuicio de otro, si el homicidio se ha
consumado, es indiferente que el robo haya quedado en grado de tentativa, a los efectos del
perfeccionamiento del delito previsto en el art. 1651033.

1.2. Diferencia con el homicidio

§ 3.— Las situaciones fácticas entre los tipos penales de los arts. 165 y 80, inc. 7, CPen., se
constituyen sobre la base de un idéntico elemento material: la muerte de una persona y un atentado
patrimonial, de manera tal que la diferencia entre uno y otro delito se basa en el elemento
subjetivo1034, donde la muerte no ha entrado en el designio del reo y acaece como resultado
accidental de la violencia propia del atentado patrimonial, en tanto el homicidio agravado del art.
80, inc. 3, se caracteriza por la existencia de una circunstancia de carácter subjetivo, consistente en
el propósito voluntario y consciente dirigido a lograr directamente la muerte de la persona
elegida1035. También se ha dicho que la figura del robo agravado del art. 165 del CPen. debe
limitarse a aquellos casos en que la muerte no ha entrado en el designio del reo y acaece como
resultado accidental de la violencia propia del atentado patrimonial, en tanto el homicidio agravado
del art. 80, inc. 7, se caracteriza por la existencia de una circunstancia de carácter subjetivo,
consistente en el propósito voluntario y consciente dirigido a lograr directamente la muerte de la
persona elegida1036.

1.3. Naturaleza

§ 4.— El llamado "homicidio en ocasión de robo" no constituye básicamente un homicidio sino que
es un robo calificado1037, el de robo y el de homicidio, con la particularidad de que el segundo
debe ser cometido con motivo u ocasión del primero1038, porque el robo es, en esta figura, la causa
decisiva de esa conducta dolosa1039.
II. Acción punible

2.1. Alcance

§ 5.— La figura del art. 165 del CPen. comprende tanto los homicidios culposos cometidos en
ocasión de perpetrarse el robo, como los que son resultado de las violencias ejecutadas con motivo
y ocasión del robo, es decir, cuando la muerte de una persona emerge como resultado eventual
proveniente de la violencia física usada por el agente para consumar o facilitar el robo o para
asegurar su impunidad, o de violencias físicas que sin ser las propias del robo son ejercidas a causa
de éste por el autor1040.

§ 6.— Lo que caracteriza al homicidio con motivo u ocasión del robo es la falta de intención de
matar en el momento del hecho1041; el resultado es totalmente extraño a la voluntad del agente,
erigiéndose en producto de una causa accidental; por eso alude al homicidio que resultare "con
motivo u ocasión" del robo, a diferencia del "para" o "por" del art. 80, inc. 3 del CPen.1042.

§ 7.— Esta figura capta todos esos hechos en los cuales no es posible afirmar que el autor de la
muerte en el momento de inferirla tenía subjetivamente por delante sea la preparación, la
consumación o la ocultación de otro delito1043; la agravación de la figura no se funda en una
conexión subjetiva dolosa, sino en que del episodio resulte una muerte1044.

§ 8.— Entre otros supuestos, también abarca las muertes producidas por la fuerza o la violencia
ejercidas por el autor en ocasión de robo, aunque no asuman relaciones típicas con él (por ejemplo,
la muerte producida por un golpe dado a la víctima ya inmovilizada porque reprochaba al agente su
conducta), o por la fuerza o violencia ejercida por la víctima o terceros con motivo del robo al
desplegar resistencia contra el apoderamiento (por ejemplo, disparo de la víctima que da en un
transeúnte)1045.

§ 9.— El ámbito de aplicación del homicidio en ocasión de robo no se restringe únicamente a las
muertes causadas culposamente sino que también comprende aquellas muertes producidas por la
violencia propia del robo, de sus secuelas en las que la muerte aparece como un resultado
preterintencional y aun aquellas en que la actitud subjetiva del autor que tiene al robo sea
compatible con alguna de las formas de dolo admitidas por el homicidio simple sin que se advierta
una conexidad de causa final o impulsiva entre el homicidio y el robo1046.

a) Aspecto objetivo

2.2. Consumación

§ 10.— Para que el tipo legal pueda considerarse consumado se requiere la concurrencia de la
acción propia del robo con la ocurrencia de la muerte, constituyendo consumación del delito el
acaecimiento de esta última con motivo u ocasión de un robo, aunque el apoderamiento se haya
truncado en tentativa1047, o no se haya efectivizado el apoderamiento1048.

2.3. Tipicidad

§ 11.— 2.3.1. Resistencia de la víctima. En general tipifica el despojo violento seguido de muerte la
conducta de quien, en el domicilio donde se perpetró el robo, da muerte a uno de los habitantes a
causa de su resistencia1049, o quien en un comercio se traba en lucha con el propietario1050, o la
resistencia de la víctima contra el cómplice, a quien el acusado vio mezclado en un riesgoso
forcejeo1051, siempre que no existan elementos concluyentes sobre la conexión ideológica entre
ambas figuras, lo que descarta la aplicación del art. 80, inc. 7 del CPen.1052.

§ 12.— 2.3.2. Golpiza. Constituye este delito la conducta de varios individuos que, con el objeto de
desapoderar ilegítimamente a la víctima de cierta cantidad de dinero, la golpean reiteradamente
frente a su resistencia, produciéndole la muerte varios días después como consecuencia de dichas
lesiones1053.

§ 13.— 2.3.3. Determinación del autor. A falta de pruebas que permitan establecer que el proyectil
que dio muerte a la víctima fue disparado por alguno de los asaltantes y concurriendo en el caso los
tres elementos que caracterizan el delito previsto en el art. 165 del CPen., corresponde aplicar al
hecho esa calificación y no la de homicidio criminis causa1054.

§ 14.— 2.3.4. Arrebato. El proceder del enjuiciado que arrebató a la víctima que viajaba en un tren
una cadena de oro que llevaba en el cuello, cayendo aquélla al pavimento y falleciendo luego,
configura el delito de robo con homicidio previsto en el art. 165 del CPen.1055.

§ 15.— 2.3.5. Arma de fuego. La muerte de la víctima se produjo en ocasión del despojo violento
con arma de fuego que el procesado intentara contra el mismo al ingresar a su finca1056.

§ 16.— 2.3.6. Conexidad. Configura el delito de robo calificado por homicidio (art. 165, CPen.) y
no el de homicidio calificado criminis causa (art. 80, inc. 7, CPen.) la conducta de los procesados
que robaron y dieron muerte a la víctima, por darse una ocasional conexión entre el ataque a la
propiedad y a la vida, descartándose la conexión final o impulsiva, que es característica del
homicidio calificado1057.

§ 17.— 2.3.7. Accidente automóvil. La conducta del procesado que junto a otro consorte de causa
(prófugo) robó una camioneta, llevándose al damnificado, que falleció más tarde a raíz de que
chocaron con otro vehículo, configura el delito de robo calificado por homicidio, ya que la muerte
de la víctima tuvo lugar mientras se perpetraba la acción dolosa del art. 165, CPen., en ocasión del
robo1058.

§ 17a.— 2.3.8. Golpe de puño. Se califica el robo si la muerte del sujeto pasivo fue consecuencia de
la lesión en el cuello ocasionada por un golpe de puño propinado por el autor, aun cuando la víctima
fuere una mujer sexagenaria que pueda ser considerada paciente de riesgo1059.

2.4. Atipicidad

§ 18.— 2.4.1. Muerte del cómplice. No opera el art. 165 del CPen., tratándose de la muerte de un
cómplice en el robo por la autoridad policial1060.

§ 19.— En un temperamento opuesto, se ha dicho que debe calificarse en el delito de robo con
armas agravado por el resultado homicida —art. 165 del CPen.— la muerte de uno de los
protagonistas frente al accionar policial que repelió la agresión ilegítima durante el transcurso del
asalto a un comercio1061.

§ 20.— 2.4.2. Justificación. Cuando en el desapoderamiento violento de cosas muebles ajenas

resulta la muerte de alguien que, al quedar justificada, no es punible a título de homicidio, no cabe
calificar el robo en los términos del art. 165 del CPen.1062.

b) Aspecto subjetivo
2.5. Dolo

§ 21.— Cuando como consecuencia (directa, indirecta o eventual) de un desapoderamiento

ilegítimo y forzado se produce la muerte de una persona (agresor, agredido o un tercero ajeno) por
las violencias ejercidas por cualquiera de esos mismos sujetos (más allá de la legitimación con que
alguno pudiera actuar) nos encontramos en el supuesto del art. 165, CPen., por haberse derivado del
primitivo designio del robo con mucho mayor daño jurídico como es la muerte de un ser
humano1063.

§ 22.— El contenido subjetivo en el art. 165 del CPen. se encuentra en la acción de robar,
hallándose excluido el homicidio, por lo cual si sobreviene un homicidio, éste no es a título de dolo
sino de culpa1064.

§ 23.— El dolo requiere dos etapas, es decir, la causación dolosa de una muerte —homicidio— en
ocasión o con motivo del robo1065; razón por la cual, si la conducta de los enjuiciados estuvo
directamente enderezada a dar muerte a quien iba a desapoderar de los efectos de valor, debe
descartarse la hipótesis del art. 165 del CPen.1066.

§ 24.— La muerte contemplada en el art. 165 del CPen. es el homicidio ocurrido como acto
incidental y no, como en la especie, en que ha mediado dolo directo para facilitar y consumar el
apoderamiento, exteriorizado al comienzo de la sustracción1067.

§ 25.— Últimamente se ha dicho que si no se ha justificado conducta alguna que ponga en crisis el
bien jurídico protegido por el art. 165 del CPen., ya que se ha comprobado en la causa que la
participación de la impugnante se ciñó al caso del robo con armas, la única manera de adjudicarle
esa intervención es presumiendo que ha existido esa participación. Descartada ya la idea del versari,
una solución que respete los clásicos postulados de un derecho penal liberal como el nuestro no
puede soslayar que la más preciada garantía que ello representa se vincula con la sola posibilidad de
criminalizar conductas que importen un obrar voluntario de parte del sujeto que llevó a cabo la
acción, es decir, el límite para asignar reproche es la exteriorización de un acto o hecho que tenga
relevancia jurídico-penal: no se puede asignar responsabilidad penal por un hecho que no tuvo
como protagonista a la imputada1068.

§ 26.— 2.5.1. Dolo eventual. La resistencia de la víctima presenta un escollo para el autor que actúa
con dolo eventual, prefiriendo darle muerte, aceptando seguir con su conducta aunque tuviera que
matar1069.

§ 27.— Para que se configure el homicidio en ocasión de robo la ley no exige una relación causal
condicionada subjetivamente entre la fuerza o la violencia llevadas a cabo por el agente, y la
muerte. Es decir que "no es indispensable una relación de causalidad con sustento subjetivo en el
autor, entre la fuerza y la violencia y la muerte"1070.

§ 28.— También se ha dicho que no puede encuadrarse el hecho en la figura del art. 165 del CPen.,
pues ésta rige cuando la muerte es un evento accidental del robo, pero no cuando el homicidio se
comete para lograr la impunidad (una de las hipótesis del art. 80, inc. 7), siendo suficiente al efecto
el dolo eventual1071.

III. Tentativa

§ 29.— Para algunos tribunales lo descripto en el art. 165 del CPen. es un robo calificado por el
resultado "muerte", y no se advierte razón alguna para que no proceda la tentativa del art. 42,
CPen.; en consecuencia, media concurso "ideal" entre la tentativa de robo calificado por el resultado
"homicidio" (art. 165, CPen.), y el homicidio simple del art. 79 del CPen., para el autor de la muerte
del funcionario policial, porque tales dos encuadramientos no se suplen recíprocamente en el caso
particular1072.

§ 30.— Se adhiere a la tesis que considera consumado el tipo descripto por el art. 165 del CPen. si
se verifica el resultado fatal aunque el apoderamiento haya quedado en grado de tentativa, porque la
aplicación de la figura no requiere la consumación del delito contra la propiedad, sino que la muerte
ocurra con motivo u ocasión del robo pese a que éste no haya alcanzado a perfeccionarse1073.

§ 31.— Por otra parte, también se entendió que la tentativa es incompatible con las características
del robo con homicidio, ya que a pesar de ser la principal la ofensa contra la propiedad, la
consumación del delito no requiere siempre la del apoderamiento de la cosa ajena, porque, con
arreglo al art. 165, también el homicidio resulta con motivo u ocasión del robo, si proviene de las
violencias tendientes a facilitarlo1074.

§ 32.— Dado que si comenzó la ejecución del robo y en ese contexto se acreditó —por haberse
producido debidamente el homicidio—, lo que, en rigor, revela la intención del sujeto de llevar a
cabo el desapoderamiento en los términos del aludido art. 165 del CPen., no se requiere la
culminación del mismo para perfeccionarlo, de modo tal que no tiene cabida su tentativa conforme
lo establecido por el art. 42 del mismo cuerpo normativo1075.

IV. Autoría y participación

§ 33.— En principio resulta irrelevante el grado de participación que le cabe respecto del homicidio
cometido a cada uno de los intervinientes en un robo con motivo o en ocasión del cual resultare un
homicidio, ya que basta que la muerte se produzca con motivo u ocasión de robo para que queden
incursos en la figura todos los partícipes en el desapoderamiento violento, pues el grado de
participación debe analizarse con respecto al robo y no respecto de la muerte1076.

§ 34.— Es erróneo considerar el llamado homicidio en ocasión de robo como si básicamente

constituyera un homicidio, cuando en realidad es un robo calificado. La participación que cada uno
tenga en el delito cuya acción describe el citado artículo debe, entonces, referirse al robo y no al
homicidio resultante "con motivo u ocasión del robo"1077.

4.1. Autoría material

§ 35.— Producido el homicidio en ocasión de robo, no obstante la individualización del autor del
primero, el tipo previsto en el art. 165 del CPen. es de aplicación para todos los partícipes de la
acción. Ésa es la interpretación estricta de la ley, y es lógica esa hermenéutica, si partimos del
principio de que todos los agentes activos de un accionar ilícito responden de las consecuencias del
resultado en forma solidaria1078.

4.2. Coautoría

§ 36.— El art. 165 del CPen. debe aplicarse a la coautora de un robo en el cual a raíz de la
intervención policial resultó la muerte de varios de los delincuentes puesto que la ley no distingue,
cuando se refiere a "homicidio", si la víctima es o no uno de los intervinientes en el hecho
delictivo1079.

§ 37.— El límite de la responsabilidad del coautor se establece en relación con alcance de la

decisión común de realizar el hecho, si no se tuvo por probado que la resolución común de cometer
el hecho comprendiera la muerte dolosa del policía, supuesto en el cual la responsabilidad abarcaría
a todos los intervinientes por la ejecución total del hecho y no sólo al autor de la muerte. Pero si la
muerte se atribuye con motivo u ocasión del robo, por la imprudencia que representa el ir a robar
con armas de fuego, entonces no hay cogobierno de las acciones como en la autoría dolosa ni
recíproca imputación de las aportaciones causales enlazadas por el plan común aceptado por los
intervinientes, pues en el delito imprudente no hay coautoría, cada uno de los que producen el
resultado es autor, y las distintas atribuciones al hecho tienen que ser analizadas en forma
independiente1080.

§ 38.— 4.2.1. Dominio de hecho. El homicidio cometido en ocasión de robo, dolosamente por el
coautor, es acreditable al restante coautor, aun a título de dolo eventual, puesto que al integrar el
hecho y la personalidad del otro el acuerdo de voluntades previo, cada coautor cede una parte del
dominio del hecho, asumiendo toda ulterioridad del suceso1081.

§ 39.— Por tal razón, si se acredita que hubo participación criminal en el asalto a mano armada en
grado de coautoría —art. 45 del CPen.— en cuyo desarrollo ocurrió un homicidio (art. 165 del
CPen.), todos los procesados quedan atrapados en esta última figura, dado que habiendo realizado
actos coadyuvantes y necesarios para la consumación del atraco planeado, sus circunstancias
materiales se comunican a todos sus participantes y la calificante a cargo de uno de ellos se
comunica a todos los demás, debiendo analizarse la participación con relación al robo y no a la
muerte1082.

§ 40.— Por último, no es posible adjudicar —por acción ni por omisión impropia— al coautor del
robo la calidad de autor del homicidio de otro de los partícipes causado por un tercero que obró
lícitamente, tal como lo constituye la reacción legítima de un policía al repeler los disparos
realizados por los partícipes1083.

§ 41.— Asimismo, si la actividad achacada al procesado para vincular su conducta al hecho juzgado
fue la de suministrar el arma sabiendo que con ella se iba a matar una persona determinada, no
puede atribuírsele el homicidio en ocasión de robo, toda vez que el prevenido fue totalmente ajeno a
un desapoderamiento que tampoco aparece como previsto, y no tenía la posibilidad concreta de
asumir el control de los hechos, por lo que el encuadramiento de su accionar no puede ir más allá
del homicidio bajo su forma simple, so pena de transformar el pronunciamiento en la consagración
del versare in re ilicita1084.

§ 42.— El consentimiento dado al uso de armas en la realización de un robo permite en ciertos

casos concluir que el eventual resultado —en el caso, muerte de una persona— era previsible y así
reprochable a todos los que consintieron tal uso. Empero, ello será posible siempre y cuando ese
resultado se produzca en la faz ejecutiva del o de los hechos para cuya realización se había dado el
acuerdo y no si ocurre al margen del mismo1085.

§ 43.— Últimamente se ha dicho que se advierte que no cualquier ligazón de un comportamiento y

un resultado —por ejemplo, la mera sucesión cronológica o la vinculación histórica— justifica la
conclusión de que un comportamiento es prohibido por la ley penal. Las reglas de las ciencias
naturales sobre la base de las cuales puede afirmarse que alguien ha "causado" un resultado sólo
aportan un contenido mínimo acerca de la posibilidad de imputación penal. Recién después de una
valoración jurídico-normativa puede afirmarse que ese vínculo natural es, además, relevante para el
derecho penal, en tanto ha generado un riesgo que socialmente no puede tolerarse. El autor del robo
debe generar con su obrar un riesgo concreto de que se produzca el resultado de muerte de una
persona. No puede atribuirse al imputado el resultado lesivo ocurrido con prescindencia de su obrar,
ni consagrar interpretaciones normativas en las cuales la acción constitutiva de un riesgo
jurídicamente desaprobado se ubique en un plano remoto respecto de la lesión que pretende
evitarse1086.
4.3. Participación

§ 44.— La participación que cada uno de los intervinientes tenga en el delito cuya acción describe
el art. 165 del CPen. debe referirse al robo y no al homicidio resultante "con motivo u ocasión del
robo"1087, ya que basta que la muerte se produzca con motivo u ocasión del robo para que queden
incursos en la figura todos los partícipes en el desapoderamiento violento, pues el grado de
participación debe analizarse respecto del robo y no respecto de la muerte1088.

V. Pena

§ 45.— En cuanto a la escala penal prevista en el art. 165 existe razonable relación sistemática
dentro del régimen: basta con cometer un robo "con armas" o realizarlo "en despoblado y en banda"
para que —incluso sin mediar lesión alguna en las personas ni daño en las cosas— la ley prevea una
escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión (art. 166, CPen.) y, si tal robo fuera de un
automotor, de nueve a veinte años de reclusión o prisión (art. 38, dec.-ley 6582/1958, ratificado por
ley 14.467); y bien: mediando la muerte de una persona la escala es de diez a veinticinco años de
reclusión o prisión ante la suma de un robo — "doloso"— y de un homicidio resultante del mismo,
aunque éste fuere "culposo" en relación a alguno o algunos o todos los autores y partícipes del
robo1089.

§ 46.— Para graduar la pena que corresponde imponer a quienes han sido hallados coautores del
delito de robo seguido de muerte (art. 165, CPen.) debe merituarse el factor de pluralidad de
atacantes que, aunque no hayan revestido el carácter de banda por participación ocasional en el
delito, conformaron un factor de riesgo mayor para las víctimas y un modo cobardemente facilitante
para los delincuentes de lograr el ilícito cometido1090.

VI. Concurso de delitos

§ 47.— Deben aplicarse las reglas del concurso ideal de delitos, toda vez que la conducta encuadra
tanto en el art. 165 del CPen. como en el art. 79 del mismo ordenamiento, puesto que la intención
específica de matar excede lo previsto en la primera disposición, que requiere como base mínima de
la imputación que el resultado consista, cuando menos, en la comisión de un homicidio atribuible a
título de culpa, quedando, en consecuencia, idealmente atrapada la acción por el tipo penal de
homicidio simple1091.

§ 48.— Cuando con motivo u ocasión de robo tentado ocurre un homicidio, la escala penal
aplicable no es la del art. 165 del CPen. reducida de un tercio a la mitad, sino la del homicidio
simple, toda vez que respecto del autor de la muerte opera un concurso ideal entre la tentativa de
robo calificado y el homicidio simple, de conformidad con las reglas sentadas por los arts. 42, 54,
79 y 165 del CPen.1092.

VII. Relaciones con otras figuras

7.1. Homicidio culposo

§ 49.— El accionar de los procesados que robaron a la víctima y lo dejaron tirado en el suelo, atado,
solo y sin ninguna posibilidad de pedir auxilio muriendo poco tiempo después configura los delitos
de robo y homicidio culposo en concurso ideal, pues en tal circunstancia la previsibilidad del
resultado era posible y descartándose que hayan querido la muerte del asaltado, deben cargar con
responsabilidad por ella a título de culpa, porque es notoriamente imprudente que hayan
abandonado a su suerte al occiso en las condiciones referidas, poniendo un elemento determinante
que, operando sobre las características personales del sujeto pasivo, llevaron al resultado —muerte
— acaecido1093.

7.2. Homicidio preterintencional

§ 50.— Se configura el delito de robo agravado por homicidio (art. 165, CPen.) y no homicidio
preterintencional, cuando, más allá de la intención del sujeto, el medio empleado —arma de fuego
— y las circunstancias que rodearon el desenlace —amenaza de quitar la vida apuntando con el
arma cargada a una zona vital del cuerpo— advierten ex ante que tal resultado podía acontecer pues
el medio resultaba razonablemente idóneo para ocasionar la muerte1094.

7.3. Homicidio criminis causae

§ 51.— Para poder distinguir las hipótesis delictivas contenidas en el art. 80, inc. 7, CPen. y la del
art. 165 del citado cuerpo de leyes, es necesario determinar si los agentes han matado para robar
(primer supuesto) o si al robar han matado (segunda hipótesis), pues la figura descripta en el art. 80,
inc. 7, CPen. está caracterizada por esa circunstancia de carácter subjetivo, consistente en el
propósito voluntario y consciente dirigido a lograr directamente la muerte de la víctima elegida,
debiendo limitarse la figura del robo agravado del art. 165, CPen. a aquellos casos en que la muerte
no ha entrado en el designio del reo y acaece como resultado culposo de la violencia propia del
atentado patrimonial1095.

Art. 166.— (Texto según ley 25.882, art. 1; BO 26/4/2004) Se aplicará reclusión o prisión de cinco
a quince años:

1º Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en
los arts. 90 y 91.

2º Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.

Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y
en su máximo.

Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de
ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión
o prisión.

A. LESIONES

I. Generalidad

1.1. Ámbito de aplicación

§ 1.— Para aplicar la figura del art. 166, inc. 1, CPen. no es necesaria la consumación del robo, y
las violencias causantes de la lesión pueden ser ejercidas en cualquiera de los momentos y con los
fines a que se refiere el art. 164, CPen., es decir, antes del robo, para facilitarlo, en el acto de
cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad1096.

§ 2.— El art. 166, inc. 1 del CPen. restringe su calificante por el resultado de ciertas lesiones a las
específicas violencias "ejercidas para realizar el robo"; en cambio, el art. 165 remite, genéricamente,
a que "resultare un homicidio" motivado u ocasionado por el robo1097.
1.2. Característica

§ 3.— La acción se tipifica como robo agravado art. 166, inc. 1 del CPen. sin necesidad de recurrir
al art. 92 del mismo Código, que contempla una hipótesis general de preordenación de las lesiones,
aplicable para todos los delitos, si los delincuentes no quisieran lesionar para robar, sino robar aun a
costa de un previsible resultado de lesiones1098.

§ 4.— Resulta aplicable siempre que sean sencillamente el producto de la violencia empleada
contra las personas, en cualquiera de los momentos en que tal violencia resulte constitutiva de
robo1099.

1.3. Constitucionalidad de la pena

§ 4a.— No resulta inconstitucional, pues no es desproporcional en comparación con la pena fijada

para el delito de robo con lesiones, la prevista para el robo con armas, pues en éste el legislador
tiene en cuenta no sólo el riesgo para la vida de la víctima sino también su estado de
indefensión1100.

II. Acción punible

2.1. Requisitos

§ 5.— La figura del art. 166, inc. 1, CPen., requiere que las lesiones sean inferidas durante las
circunstancias de tiempo y con alguno de los fines que se refiere el tipo básico contenido en el art.
164, sin interrupción del iter criminis1101 y sean el resultado directo de la violencia ejercida para
robar, con la cual se evita la injerencia de toda responsabilidad objetiva1102.

2.2. Consumación

§ 6.— Toda vez que la violencia ejercida para facilitar el robo ya califica el delito, la agravante no
exige la consumación del apoderamiento; pues el robo con lesiones queda consumado cuando
concurren el robo tentado y la lesión grave1103.

2.3. Tipicidad

§ 7.— 2.3.1. Lesiones culposas. El tipo penal del inc. 1 del art. 166, CPen., se consuma no con el
robo, sino con la causación aun culposa de las lesiones graves, siempre que provengan de las
violencias ejercidas para realizar el robo; violencias que no sólo son las practicadas para
consumarlo, sino también para facilitarlo o para lograr la impunidad1104.

§ 8.— 2.3.2. Tercero. La producción durante el robo de lesiones graves o gravísimas a un tercero
fija la consumación del delito del art. 166, inc. 1 del CPen.1105.

§ 9.— 2.3.3. Impunidad. Las lesiones graves inferidas al personal policial en ocasión del robo
trascienden la violencia del tipo del art. 164 del CPen. y se transforman en la agravante prevista por
su art. 166, inc. 11106.

§ 9a.—2.3.4. Dolo. Si, con posterioridad al ingreso del imputado al comercio, aquél, en momentos
en que recibía lo pedido, tomó desde atrás y por el cuello a la víctima, apoyando un cuchillo en su
cuello y exigió la entrega de la recaudación, las lesiones graves ocasionadas con motivo del
forcejeo, satisfacen el requisito exigido por la agravante prevista en el art. 166 inc. 1º CPen., y dado
el carácter complejo de la figura prevista en dicha norma, si bien es necesario que el apoderamiento
o su intento frustrado sea atribuible a los intervinientes a título de dolo directo, resulta suficiente
que las lesiones resultantes de las violencias ejercidas sean imputables a título de dolo
eventual1107.

III. Tentativa

§ 10.— El artículo en cuestión contempla un delito complejo que no requiere la consumación del
robo, nota ésta que excluye la posibilidad de la aplicación de las reglas de la tentativa1108.

§ 11.— Entonces, la tentativa es incompatible con las características del robo con lesiones graves o
gravísimas, desde que ellas van ínsitas al problema de la violencia del robo, con lo que basta con
ellas para consumar el tipo penal1109.

§ 12.— En cambio, para otros, las lesiones del art. 166, inc. 1 del CPen. (elemento normativo del
tipo) pueden satisfacerse en cualquiera de los momentos de la realización del robo, ya que son
violencias que "realizan" el robo, pero a condición de que éste se perfeccione, pues tales
"violencias" no satisfacen por sí mismas el concepto legal de robo consumado. El proceso ejecutivo
del robo es otra cosa y, en consecuencia, admite la tentativa1110.

3.1. Escala penal aplicable

§ 13.— En la comisión del delito de tentativa de robo calificado con lesiones graves debe aplicarse
directamente la escala penal correspondiente al robo calificado, sin recurrir a las normas de la
tentativa, pues las figuras de los arts. 165 y 166, inc. 1, CPen. comprenden tanto el delito
consumado como tentado1111.

IV. Autoría y participación

4.1. Coautoría

§ 14.— Si tres sujetos asaltaron a unas personas, efectuando uno de ellos disparos contra uno de los
damnificados, produciéndole lesiones gravísimas (art. 91, CPen.), los otros dos encausados —que
no dispararon el arma de fuego— deben responder en calidad de coautores por el delito de robo
agravado por haberse causado las lesiones previstas en el art. 91, CPen.1112.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Lesiones graves

§ 15.— Las lesiones graves son independientes de la tentativa de robo cuando un hecho no tiene
nada que ver como en el otro, como sucede en el caso donde la agresión y la lesión son anteriores a
la intervención de los amigos del agresor que, en medio de la pelea, meten sus manos en los
bolsillos de la víctima con la intención de robarlo1113.

5.2. Robo con armas

§ 16.— Para algunos tribunales, el robo es doblemente agravado cuando es cometido con armas y
provoca lesiones graves a la víctima, tratándose de un caso de concurso ideal1114.

§ 17.— En cambio, para otros tribunales la provocación de lesiones graves por la violencia en el
robo merece la misma pena que el robo cometido con armas, por lo cual, el primer supuesto de
agravación absorbe el injusto del segundo cuando las lesiones se producen por empleo del arma. Sin
perjuicio de ello, al momento de graduarse la pena pueden tenerse en cuenta ambos aspectos
objetivos dentro de la misma y única escala penal1115.

§ 18.— Un sector jurisprudencial considera que el robo con armas del 166, inc. 2 es absorbido por
la figura del art. 166, inc. 11116.

§ 19.— Otro sector jurisprudencial considera que ambas figuras concurren en forma ideal1117.

B. ROBO CON ARMAS

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 20.— El art. 166, inc. 2 del CPen. protege no sólo el bien jurídico propiedad, sino también la vida
o integridad física del sujeto pasivo, puesta en peligro por el empleo de armas1118, en razón de su
mayor potencialidad1119.

1.2. Doctrina subjetiva vs. doctrina objetiva

§ 21.— La doctrina subjetiva pone el acento en el grado de intimidación sufrido por el sujeto
pasivo, y por ende un revolver de juguete o uno verdadero descargado configurarían robo con
armas. En tanto que la doctrina objetiva pone el acento en el peligro real corrido por la víctima para
su vida o integridad física, de donde se deriva que sólo un arma de fuego real, apta para el tiro y
cargada puede configurar la agravante del art. 166, inc. 2 del CPen.1120.

§ 22.— Según la Cámara de Casación Penal, las modificaciones introducidas por la ley 25.882 al
art. 166, inc. 2º del CPen., demuestran que el legislador no sólo ha tenido en cuenta el poder
ofensivo de los instrumentos utilizados por el autor para cometer el ilícito, sino también el temor
que dichos instrumentos pueden provocar en la víctima del delito, ya que el segundo párrafo de este
tipo penal ratificó el criterio de especificidad y punición progresiva para las agravantes del robo;
teniendo en cuenta no sólo la mayor indefensión por parte de la víctima frente a un atacante con
arma de fuego sino también el mayor poder que tiene la persona que comete los delitos con este tipo
de armas1121.

1.3. Destino de las armas secuestradas

§ 23.— Por resolución 2642/1996 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, distribuida por
acordada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
2445/1997, las armas secuestradas en las causas judiciales deben ser enviadas al depósito de los
Arsenales del Ejército Argentino.

§ 24.— No obstante, la ley 25.886 (BO 5/5/2004), que reformó el art. 189 bis del CPen., dispuso en
su art. 5 que "Las armas de fuego secuestradas con motivo de la comisión de cualquiera de los
delitos tipificados por el CPen., serán destruidas en acto público, con el contralor de la máxima
autoridad judicial de cada circunscripción y según el procedimiento que la reglamentación de la
presente establezca...".

1.4. Constitucionalidad de la figura

§ 25.— Aun cuando se ha cuestionado la constitucionalidad de esta agravante del robo, se ha

desechado el mismo basado en cuestiones de política criminal1122, y en esta inteligencia se rechazó
un planteo de inconstitucionalidad de la figura donde se alegaba que su penalidad era
desproporcionada con relación al robo simple1123.

§ 26.— Ya con la actual redacción de la norma, según ley 25.882, en su voto en disidencia la Dra.
Garrigós de Rébori declaró la inconstitucionalidad del tercer párrafo del art. 166 con el argumento
de que se pretende tutelar la mayor impresión que provoca a la víctima algo con aspecto externo de
arma de fuego, en lugar de tutelar la real afectación del bien jurídico, y tal situación ya fue tenida en
cuenta al tipificarse el robo simple, por lo que habría un doble agravamiento. Además la expresión
"cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada" es contradictoria,
porque no es un arma de fuego la que carece de aptitud para el disparo sencillamente porque no
puede producir fuego y nada la diferencia del arma de utilería, lo cual deja a la agravante vacía de
contenido y por ende injustificada. Aparte se pretende eludir una cuestión de índole probatoria
zanjándola con una norma de fondo, lo que afecta el sistema federal, porque las provincias se han
reservado la facultad de legislar en materia procesal. Además consagra una presunción probatoria en
contra del imputado violatoria del principio de inocencia. Por último, la expresión "arma de utilería"
no señala con precisión a qué objetos se refiere, armas de juguete, pistolas de agua, armas caseras,
etc., provocando una casuística desproporcionada que afecta la seguridad jurídica1124.

1.5. Ley penal más benigna

§ 27.— Un sector de la jurisprudencia ha sostenido que la anterior redacción del art. 166, inc. 2 del
CPen., es más benigna que la introducida por ley 25.882, y dado que la primera se encontraba
vigente al tiempo de cometerse el hecho de autos, debe aplicarse en virtud del art. 2 del CPen.1125.

§ 28.— No obstante, otro sector ha sostenido que la actual redacción del art. 166, inc. 2 (conforme
ley 25.882) es más benigna que su anterior redacción1126.

II. Acción punible

2.1. Momento consumativo

§ 29.— Para determinar si el robo con armas quedó consumado o tentado lógicamente son
aplicables las mismas pautas que en el robo simple, y los tribunales, desde siempre, han aplicado
casi en forma unánime el criterio de considerar consumado el robo (o el hurto) cuando el reo tuvo
posibilidad de disposición del bien; en caso contrario, quedará en grado de tentativa1127; y en esta
inteligencia, se ha considerado consumado el robo si, por ejemplo, el autor fue perdido de vista
aunque sea por pocos instantes1128, o cuando todo o parte del botín no fue recuperado1129.

§ 30.— En esta misma inteligencia, se consideró en grado de tentativa el robo cuando existió tal
inmediatez en la detención del autor y recuperó del botín, que pude decirse que éste sólo ha ejercido
un señorío efímero, sin consolidar la disponibilidad de los bienes1130, o cuando el reo fue
perseguido ininterrumpidamente hasta su detención, sin importar que haya sido perdido de vista en
algún momento de la persecución1131; y si el autor arrojó la cosa sustraída, en su huida, para evitar
ser incriminado, igualmente se lo considera robo en grado de tentativa1132; y también será tentado
el robo de un rodado que fue interceptado de inmediato por personal policial1133.

§ 31.— Si los reos se llevaron a la víctima privada de la libertad en un rodado, el robo no se reputa
consumado sino tentado1134.

a) Aspecto objetivo

2.2. Concepto de arma

§ 32.— El concepto de arma no se limita a las de fuego, sino que abarca todo elemento capaz de
aumentar el poder ofensivo del hombre, produciendo en la víctima la convicción de que puede
ocasionarle un daño físico1135.

2.3. Arma propia e impropia

§ 33.— Al considerarse arma a todo elemento destinado a aumentar el poder ofensivo del hombre,
nuestro CPen. engloba en el concepto de arma tanto a las propiamente dichas (armas propias), que
son aquellas destinadas específicamente al ataque o la defensa (por ejemplo, armas de fuego o
armas blancas, cuchillos, navajas, etc.), como también a las armas impropias, que son todos
aquellos elementos destinados a otros fines pero que pueden eventualmente aumentar el poder
ofensivo a los fines del desapoderamiento, poniendo en peligro la integridad física de la víctima;
por ejemplo, una tijera, una botella o vidrio roto, una cadena, una jeringa infectada, un palo,
etc.1136.

2.4. Definición de arma de fuego

§ 34.— La definición de arma de fuego surge del dec. 395/1975, reglamentario de la ley 20.429,
que en su sección segunda, art. 3 reza: "arma de fuego es la que utiliza la energía de los gases
producidos por la deflagración de pólvora para lanzar un proyectil a distancia"1137.

2.5. Arma blanca en general

§ 35.— Se considera robo con armas el cometido con cualquier arma blanca, por su aptitud para
aumentar el poder ofensivo del hombre y crear una real situación de peligro1138.

2.6. Cuchillo

§ 36.— De modo unánime la jurisprudencia considera robo con armas el cometido mediante el uso
de cuchillo1139aunque su hoja no tenga filo y esté doblada, siempre que conserve su potencial
agresivo1140.

§ 37.— No obstante, en un voto en disidencia, se consideró como robo simple el cometido con un
cuchillo tipo "Tramontina"1141, en tanto que otro tribunal consideró robo simple el cometido con
un cuchillo defectuoso, que tenía la hoja de metal muy doblada hacia el mango, y que de haber sido
utilizado en el hecho, no habría podido representar un peligro real para la incolumidad del
damnificado1142.

2.7. Elementos cortantes, punzantes o contundentes

§ 38.— En principio, se considera robo con armas el cometido con algún elemento cortante o
punzante apto para poner en peligro la integridad física de la víctima1143.

§ 39.— Sobre el particular la jurisprudencia muestra una riquísima casuística al interpretar como
arma, por ejemplo: a una cuchilla, sin importar sus dimensiones o filo1144; una hoja de metal de 10
a 15 cm de longitud1145; un alicate1146; un cortaplumas1147; una tijera1148; una navaja estilo
sevillana1149; una navaja1150; el culote de una bombilla de luz1151; un sacacorchos1152; una
yuga (que es un elemento de fabricación casera destinado a forzar las cerraduras de los
coches)1153; una ganzúa1154; un elemento metálico punzante o cortante comúnmente conocido
como "faca" en el ambiente carcelario1155, el cortapluma Victorinox1156.
§ 40.— También se consideró robo con armas el cometido con una jeringa1157; más aún cuando
contiene sangre con HIV1158; o el uso de una aguja con sangre1159; también una cadena1160; una
botella de vidrio entera1161, o una botella rota1162; el pico de botella de vidrio rota, blandido como
elemento punzo cortante1163; un trozo de vidrio roto1164; una madera con un trozo de botella en
su extremo1165; un clavo de 8 cm1166; un martillo1167; un hacha1168; un cinturón1169; un trozo
de alambre1170; una piedra1171; un adoquín1172; una baldosa1173; una baldosa envuelta en
ropa1174; un palo1175; un palo de amasar1176; la pata de una mesa1177; una caña de 70 cm de
largo1178; un caño galvanizado1179; una sartén1180; una bufanda a modo de torniquete en el
cuello de la víctima1181; un paraguas1182, el uso de una barra de hierro1183, o si el sujeto activo
aprisionó el cuello de la víctima con un palo de escoba1184.

2.8. Otros elementos

§ 41.— También se ha interpretado incluido dentro del concepto de arma que agrava el despojo un
gas irritante o aerosol de pimienta, también conocido como "Bq", que al ser arrojado al rostro de la
víctima afecta su visión, y está previsto como arma de uso civil en el dec. 395/1975, art. 5, inc. 3,
reglamentario de la Ley Nacional de Armas 20.4291185; una picana eléctrica1186; o el derrame de
combustible sobre la víctima y la aproximación de una llama1187; o la utilización de una escopeta
de confección casera vulgarmente denominada "tumbera"1188.

2.9. Tipicidad

§ 42.— 2.9.1. Arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por
acreditada (art. 166, inc. 2, tercer párrafo). La reforma de la ley 25.882 (BO 26/4/2004) introdujo
este supuesto para castigar con menor penalidad aquellos casos donde la integridad física de la
víctima no corrió un peligro real, dado que el arma utilizada por el reo estaba descargada o era
inidónea para producir disparos.

§ 43.— Sin embargo, por vía jurisprudencial, se extendió también este supuesto a los casos de falta
de secuestro del arma, lógicamente porque el reo la hizo desaparecer.

§ 44.— 2.9.2. Arma descargada. Un primer sector de la jurisprudencia considera que, ante la
reforma de la ley 25.882 (BO 26/4/2004), el robo con un arma de fuego descargada debe ser
encuadrado en el art. 166, inc. 2, tercer párrafo1189.

§ 45.— Un segundo sector jurisprudencial considera que, aun después de la reforma de la ley
25.882, el robo con un arma de fuego descargada debe seguir siendo encuadrado en la figura del
robo simple del art. 1641190 a la luz del principio de máxima taxatividad interpretativa, derivado
del principio de legalidad1191.

§ 46.— Un tercer sector jurisprudencial, más represivo, considera que aun después de la reforma de
la ley 25.882, el robo con un arma de fuego descargada debe encuadrarse lisa y llanamente en el art.
166, inc. 2, primer párrafo del CPen.1192.

§ 47.— 2.9.3. Arma inidónea para producir disparos. A partir de la reforma de la ley 25.882, el robo
con un arma de fuego, secuestrada por la autoridad, pero que resultó inidónea para producir
disparos, debe encuadrarse en el art. 166, inc. 2, tercer párrafo del CPen.1193, incluso aunque la
inidoneidad provenga de los cartuchos1194.

§ 48.— Cabe destacar que, con anterioridad a la reforma de le ley 25.882 (BO 26/4/2004), ya la
jurisprudencia se encontraba dividida, habiendo un sector más represivo que, de todos modos,
consideraba configurado el robo con armas a pesar de que el arma utilizada fuera inidónea o
estuviera descargada1195, en tanto otro sector más benéfico consideraba que ello sólo configuraba
robo simple1196.

§ 49.— 2.9.4. Arma idónea pero de funcionamiento anormal. Se trata de armas de fuego que por su
funcionamiento anormal a veces requieren de algún esfuerzo extra del reo para que salga el tiro (por
ejemplo, amartillarla manualmente) y otras veces depende directamente del azar que a veces salga
el disparo y a veces no.

§ 50.— Un sector de la jurisprudencia considera que configura robo con armas el cometido con un
arma de fuego de funcionamiento anormal1197; por ejemplo, aquella que simplemente necesitaba
ser amartillada a mano para disparar perfectamente1198, o aquella donde había que girar el tambor
a mano1199.

§ 51.— No obstante, otro sector jurisprudencial considera como robo simple el cometido con un
arma de fuego de funcionamiento anormal1200.

§ 52.— La nueva redacción del art. 166, inc. 2 (ley 25.882, BO 26/4/2004), a nuestro entender, no
contempla en su tercer párrafo el supuesto de robo perpetrado con un arma de fuego de
funcionamiento anormal, como podría aventurarse a la ligera, por lo que tal conducta debe
encuadrarse en el primer párrafo de la norma, pues se trata sencillamente de un robo con armas
propiamente dicho, dado que el arma es ante todo un arma idónea, sólo que de funcionamiento
anormal, y no puede hacerse depender del azar la vida o integridad física de la víctima, que es en
definitiva el bien jurídico que tutela la reforma de la ley 25.882, surgida del clamor popular por
mayor seguridad.

§ 53.— 2.9.5. Falta de secuestro del arma. A partir de la reforma de la ley 25.882 (BO 26/4/2004),
una interpretación jurisprudencial bastante extendida ha considerado que los casos de robo con
arma de fuego, donde la misma no pudo ser incautada, lógicamente porque el reo la hizo
desaparecer, pueden ser encuadrados en el art. 166, inc. 2, tercer párrafo, que reza: "cuya aptitud
para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada"1201.

§ 54.— No obstante, entendemos que en el espíritu de la reforma de la ley 25.882 dicha frase se está
refiriendo a casos donde el arma de fuego fue efectivamente secuestrada y la pericia determinó su
inidoneidad. En esta inteligencia, los casos de falta de secuestro del arma de fuego seguirán siendo
regidos por los principios básicos de apreciación de la prueba y, por ende, si las declaraciones
testimoniales u otras pruebas lo permiten, podría acreditarse lisa y llanamente el robo con armas
(art. 166, inc. 2, primer supuesto)1202; y si las pruebas son escasas, habría que encuadrarlo en el
robo simple (art. 164, CPen.).

§ 55.— 2.9.6. Falta de secuestro del arma en caso de robo en poblado y en banda. En un caso de
robo con arma de fuego, en poblado y en banda, en el cual el arma no pudo ser incautada, se calificó
el hecho solamente como robo en poblado y en banda (art. 167, inc. 2)1203.

§ 56.— 2.9.7. Arma de utilería o de juguete. A partir de la reforma de la ley 25.882 (BO 26/4/2004),
el robo con un arma de utilería o de juguete, que es decir lo mismo, debe ser encuadrado en el art.
166, inc. 2, tercer párrafo in fine, que claramente reza: "...o con un arma de utilería..."1204.

§ 57.— El "arma de utilería" requiere que el elemento esgrimido luzca externamente como un arma
de fuego real, lo cual descarta todos aquellos otros elementos que por sus burdas características no
tengan poder o efecto intimidatorios sobre la víctima1205.
§ 57a.— Sin embargo, se califica el robo por su comisión armada, si el autor utilizó un encendedor,
réplica de un revólver, para golpear con la culata al sujeto pasivo en el rostro1206.

§ 58.— 2.9.7.1. Fundamento. El fundamento de la agravante del robo por el empleo de un arma de
utilería es la mayor intimidación que ésta genera en la víctima1207, y dicha expresión no incluye
cualquier tipo de objeto, sino que se trata de un arma no verdadera, una réplica o un símil de arma:
un arma de juguete como tradicionalmente se la ha denominado; pero siempre debe estarse en
presencia de un objeto que imita, remeda o reproduce las características externas del arma, aun
cuando la mayor o menor perfección de la réplica no resulte dirimente. Al igual que lo que sucede
en relación con otras figuras básicas, será la apreciación del hombre medio la que determinará la
configuración de esta agravante1208.

§ 59.— 2.9.7.2. Procedencia: Debe aplicarse esta calificación si se utiliza la réplica de un arma de
fuego1209.

§ 59a.— 2.9.7.3. Constitucionalidad. No resulta inconstitucional el art. 166, inc. 2º, último párrafo,
del CPen. en lo que respecta a la expresión armas de "utilería", aun cuando este concepto, abarcador
de todos los objetos que se parezcan a cualquier clase de arma, peque de amplitud, toda vez que el
dispositivo no resulta per se contrario al principio constitucional de legalidad, por cuanto la validez
del mismo radica en que emana del poder legisferante, el cual fija y precisa, en su texto, los hechos
punibles y las penas aplicables1210.

§ 60.— 2.9.8. Arma de aire comprimido o neumática. El arma de aire comprimido o neumática se
trata de un arma propia, a pesar de no ser un arma de fuego1211, y por ende un robo con un arma de
aire comprimido encuadra lisa y llanamente en la figura del art. 166, inc. 21212.

§ 61.— No obstante, también se ha considerado al robo cometido con un arma de aire comprimido
como cometido con un arma de utilería (art. 166, inc. 2, tercer párrafo in fine, ley 25.882)1213.

§ 62.— Cuando el robo se comete con un arma de aire comprimido inidónea o descargada, algunos
tribunales lo siguen considerando un robo con armas del art. 166, inc. 2, lisa y llanamente1214; sin
embargo, otros tribunales consideran que estamos ante un robo simple del art. 1641215.

§ 63.— Es conveniente aclarar que por no ser un arma de fuego, al arma de aire comprimido
inidónea o descargada no se le puede aplicar la figura del art. 166, inc. 2, tercer párrafo —ley
25.882—1216.

§ 64.— 2.9.9. Momento en el cual se emplea el arma. Para que se configure el delito, el arma debe
haber sido empleada o utilizada de algún modo durante el hecho, en cualquiera de sus tres
momentos, o sea, antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo, o después de cometido
para lograr la impunidad1217; y aunque el arma sea utilizada contra una persona distinta a la
víctima, como, por ejemplo, contra un policía que quiso evitar el hecho o aprehender al
asaltante1218.

§ 65.— No obstante, una opinión minoritaria considera que el arma debe ser usada sólo para el acto
de desapoderamiento, y si es usada en otro momento, por ejemplo después, ya no se incurre en robo
con armas1219.

§ 66.— 2.9.10. Diversos modos de emplear el arma. Un sector jurisprudencial benéfico considera
que para que se configure un robo con armas el arma debe ser claramente blandida por la mano del
reo1220; y por ende sólo constituye robo simple el caso donde el reo exhibe el arma desde la
cintura1221, o donde el reo nunca utilizó el cuchillo que finalmente le fue secuestrado1222, o quien
amenazó con tener un arma en una bolsa de plástico pero nunca la exhibió1223, o quien hizo el
ademán de llevarse la mano a la cintura como si portara un arma1224, o sencillamente el caso
donde la víctima en ningún momento vio arma alguna1225, o cuando el reo sólo exhibió un
envoltorio que contenía el arma1226.

§ 67.— Otro sector jurisprudencial más represivo considera que de todos modos se tipifica el robo
con armas aunque el arma no sea blandida por la mano del reo, sino simplemente exhibida, por
ejemplo, desde la cintura1227, lo que también se conoce como portación ostentosa1228, o el
ademán de extraer un arma, que luego le fue incautada1229, dado que la norma no hace distingo
alguno en cuanto al modo de uso del arma1230, pues la sola exhibición amenazante, pone de
manifiesto ante los ojos, la posibilidad de su uso inmediato, y la consecuente concreción de la
agresión física latente. En tal sentido, a fin de amedrentar a su víctima, no existe significativa
diferencia entre exhibirla o esgrimirla, pues en cualquiera de los dos casos se cumple el objetivo
buscado1231.

§ 68.— 2.9.11. Duda sobre el empleo de un arma durante el hecho. Si el tribunal duda sobre si el
robo fue cometido con armas o no se empleó ninguna, debe calificarse como robo simple por
aplicación del principio in dubio pro reo1232; como, por ejemplo, aquel caso donde la víctima del
robo fue golpeada en la cabeza con un objeto ignoto1233.

§ 69.— Del mismo modo, si no se pudo establecer si el revólver secuestrado fue efectivamente
utilizado o no por el reo durante el atraco, entonces la duda lo favorece y debe encuadrarse el caso
en robo simple1234.

§ 70.— No obstante, otra postura más severa sostiene que, si la víctima no pudo aseverar qué clase
de elemento le apoyó el reo en la nuca, pero le hizo entender que se trataba de un arma, en puridad
un cuchillo, que luego le fue secuestrado, debe encuadrarse el hecho como robo con armas1235.

§ 71.— 2.9.12. Duda sobre cuál de los asaltantes portaba el arma. Resulta irrelevante la duda de la
víctima sobre cuál de los asaltantes portaba el arma al momento del hecho, dado que todos deben
responder por robo con armas1236.

§ 72.— 2.9.13. Simulación de estar armado. Cuando el autor finge o simula estar armado, pero en
realidad no posee en su poder ningún tipo de arma, su conducta constituye robo simple1237, porque
la ley pone el acento en la comisión del delito mediante la utilización de un arma y no en la
simulación de violencia armada1238, como, por ejemplo, cuando el reo le coloca el dedo a la
víctima fingiendo estar armado1239.

§ 73.— 2.9.14. Apoderamiento de un arma durante el atraco. Incurrió en robo con armas quien
comenzó el hecho con un arma de juguete, o sin arma alguna, y durante el iter criminis se apoderó
de un arma real con la cual concretó el asalto1240.

§ 74.— 2.9.15. Arma de fuego utilizada como arma impropia. Es prácticamente unánime la
jurisprudencia al considerar que, cuando el autor utiliza su arma de fuego para golpear con ella a la
víctima, la utilizó a modo de arma impropia, y se califica como robo con armas, sin importar en
absoluto si dicha arma de fuego era apta para el disparo o si estaba cargada o no1241.

§ 75.— Entendemos que en este sentido nada ha cambiado con la reforma de la ley 25.886 (BO
26/4/2004) y si el reo utiliza un arma de fuego inidónea o descargada, para golpear con ella a la
víctima, su conducta sigue encuadrando en el art. 166, inc. 2, primer supuesto, del CPen. (ley
25.882).
§ 76.— Cabe destacar que existe una jurisprudencia benéfica y minoritaria que sostiene que ningún
objeto se convierte en arma impropia por la posibilidad de su uso como instrumento contundente de
agresión1242.

§ 77.— 2.9.16. Disparos que no provocan muertes. El juez instructor siempre debe pronunciarse
respecto de los disparos efectuados por los asaltantes contra la policía o contra las víctimas y/o
testigos del hecho, vale decir, si los tipifica como tentativa de homicidio (arts. 79 u 80, incs. 7 y 8,
CPen.), como resistencia a la autoridad (arts. 239 ó 238, inc. 1, CPen.), como abuso de armas (art.
104, CPen.), o bien como integrantes de la violencia propia del robo con armas con miras a lograr la
impunidad —como reza el art. 164 in fine, CPen.—, pero bajo ningún motivo puede dejar de
expedirse al respecto, dado que abrir fuego no es un hecho menor1243.

§ 78.— 2.9.17. Disparos como tentativa de homicidio. Un sector jurisprudencial considera que
cuando los reos efectúan disparos la calificación legal correcta es robo con armas en concurso real
con tentativa de homicidio —art. 80, incs. 7 y 8 o bien art. 79—1244, dado que no solamente los
disparos a la cabeza evidencian el dolo homicida, sino también, por ejemplo, los dirigidos al tórax o
a la cintura de la víctima, que bien puede ser el propio damnificado o el policía interventor1245; o
cuando el ladrón gatilló reiteradamente contra el conductor de un taxímetro sin que estallaran los
proyectiles, surgiendo el dolo homicida de la reiteración de los disparos, su corta distancia y blanco
vulnerable1246; o también surge dicho dolo homicida de la localización de las heridas, el poder
vulnerante del arma empleada, y la corta distancia entre víctima y victimario1247; o de la cantidad
de disparos en una zona vital1248; o de la corta distancia y la dirección de los disparos del
asaltante, siendo irrelevante que se tratara de un arma de bajo calibre y que las heridas causadas
sean leves, dado que el designio homicida resulta patente, incluso aunque no se hubiere producido
herida alguna1249, como en el caso donde los asaltantes de un banco dispararon contra zonas
vitales del policía que lo custodiaba, sin provocarle herida alguna1250, o cuando se efectúan
disparos contra el tripulante de un rodado y a corta distancia de éste1251, o contra un camión de
caudales1252, o cuando surge del testimonio de la víctima que los asaltantes le dispararon a
matar1253, o los repetidos disparos de grueso calibre efectuados a corta distancia1254, o el disparo
con arma de grueso calibre al cuello de un conductor que no quiso detenerse, evidenciando un
peligro real para la vida de la víctima, que providencialmente salvó su vida1255, o un disparo en el
abdomen a corta distancia1256, o la reiteración de disparos, la distancia desde la cual fueron
efectuados y las graves lesiones ocasionadas a la víctima, que patentizan el dolo homicida1257. Con
toda claridad se dijo que se configura una tentativa de homicidio si existieron disparos contra
personal policial, los cuales, independientemente de que no lograran su cometido, pudieron haber
puesto en peligro la vida de los funcionarios actuantes, vale decir que un ser humano utilizó un
elemento apto para matar contra otro ser humano y las características objetivas permiten deducir
intenciones en ese sentido1258, y también existe tentativa de homicidio si el ladrón disparó contra
la víctima, quien logró desviar el disparo1259.

§ 79.— También se ha calificado esta conducta como robo con armas en concurso ideal con
tentativa de homicidio —del art. 80 incs. 7 y 8 o bien art. 79—1260.

§ 80.— Debido a la regla de la comunicabilidad de las circunstancias de los arts. 47 y 48, CPen.,
todos los reos deben responder por la conducta más grave, a pesar de que uno solo de ellos haya
disparado1261. No obstante lo cual, alguna jurisprudencia benéfica ha llegado a considerar que
únicamente incurrió en tentativa de homicidio (art. 80, inc. 7) el reo que disparó contra la policía y
no sus compinches1262.

§ 81.— La circunstancia de abrir fuego contra alguien, poniendo en peligro su integridad física, es
una grave circunstancia que autoriza a denegar la excarcelación del imputado1263.
§ 82.— 2.9.18. Disparos como resistencia a la autoridad. Otro sector jurisprudencial considera que
cuando los reos efectúan disparos, la calificación legal adecuada es robo con armas en concurso real
con resistencia a la autoridad —art. 239 o bien art. 238, inc. 1—1264, incluso cuando los asaltantes
arrojaron un explosivo a la policía en su huida1265, o cuando el reo disparó contra la víctima y la
policía, sin que salieran los disparos, dado que no se pudo acreditar el dolo homicida1266, o bien
resistencia a la autoridad en concurso ideal con disparo de arma de fuego —art. 104, CPen.—1267.

§ 83.— 2.9.19. Disparos como abuso de armas. Otro sector jurisprudencial considera que, cuando
los asaltantes efectúan disparos, incurren en robo con armas en concurso real con abuso de armas —
art. 104, CPen.—; por ejemplo, cuando los reos dispararon contra un policía, sin pegarle, pero
igualmente pusieron en peligro su integridad física1268; incluso se sostuvo que no se advierte dolo
homicida, dada la distancia entre asaltante y víctimas y el lugar donde impactaron los
proyectiles1269, o que no se advierte dolo homicida ni aun a título de dolo eventual, siendo opinión
bien arraigada que el dolo eventual no admite la tentativa1270, o cuando no es factible concluir
incuestionablemente que la conducta del reo estuvo enderezada a ocasionar la muerte de la
víctima1271, o cuando el reo, tratando de evitar un control policial, disparó contra un agente, sin
herirlo1272; e incluso en un caso donde el reo disparó contra el damnificado, se llegó a sostener que
el art. 166, inc. 2, absorbe a la figura del art. 104 por su mayor penalidad1273, argumentándose que
si todo disparo de arma de fuego que no cause herida fuera calificado como tentativa de homicidio,
quedaría sin sentido la figura del art. 1041274.

§ 84.— 2.9.20. Disparos como violencia propia del robo. Otro sector jurisprudencial considera que
los disparos efectuados por los asaltantes integran la violencia propia del robo, en especial si se
efectúan para lograr la impunidad, y que para que se configure una tentativa de homicidio, se
requiere dolo directo, el cual se prueba con la dirección de los disparos, distancia, etc.; en caso
contrario, quedan amparados por la violencia propia del robo con armas1275, y por ello la
resistencia armada contra la policía en forma inmediata al apoderamiento forma parte de la
violencia propia del robo con armas1276, y también cuando los reos dispararon contra los
damnificados que los estaban persiguiendo1277, incluso cuando el reo disparó a corta distancia y a
quemarropa contra un policía, causándole lesiones graves, dado que su conducta estuvo encaminada
solamente a lograr la impunidad del asalto recién perpetrado, sin que pueda inferirse dolo
homicida1278, o donde el ladrón gatilló dos veces contra el propietario del comercio asaltado sin
que estallaran los proyectiles1279, o cuando los reos dispararon contra las víctimas que los
perseguían1280.

§ 85.— Si bien no se pudo acreditar el dolo homicida en un desapoderamiento emprendido con un

arma de fuego que se disparó abruptamente, y los reos huyeron inmediatamente, igualmente la
conducta queda tipificada en el art. 166, inc.1, dado que le causó herida de carácter grave a la
víctima1281.

§ 86.— 2.9.21. Disparo del arma sin expulsión del proyectil. Un sector jurisprudencial considera
que cuando el reo gatilla su arma contra la víctima, sin que estallen los proyectiles, igualmente nos
encontramos ante una tentativa de homicidio, el cual no se consumó simplemente por alguna causa
fortuita o providencial ajena a la voluntad del reo1282 y bajo ningún concepto se trata de una
tentativa inidónea de homicidio1283.

§ 87.— No obstante, otro sector jurisprudencial más benéfico considera que, cuando el reo dispara
sin que estallen los proyectiles, no nos encontramos ante una tentativa de homicidio, sino
simplemente de un episodio más que queda comprendido dentro del robo con armas1284, en
especial si se trató de un arma de funcionamiento anormal1285, o si el arma no pudo ser
incautada1286.
§ 88.— 2.9.22. Disparos que provocan lesiones a terceros. Si el asaltante disparó contra el
damnificado y le causó lesiones a un tercero, dichas lesiones son dolosas con dolo eventual1287.

§ 89.— 2.9.23. Disparos que provocan muertes. Concurre en forma real el robo con armas (tentado
o consumado) con el homicidio producido por sus autores (ya sea que se lo califique como art. 80,
inc. 7 o bien art. 79, CPen.)1288, o bien en forma ideal1289.

§ 90.— De ninguna manera concurre el robo con armas con el homicidio en ocasión de robo del art.
165, CPen., que se trata de una figura excluyente de toda otra, y que sólo se aplica cuando la muerte
acontece como un evento accidental del robo1290; como, por ejemplo, si se desata un tiroteo y
muere un tercero inocente1291, habiéndose afirmado con acierto que quedan comprendidos en el
art. 165 todos los homicidios que no caen bajo las prescripciones del art. 80, inc. 71292, y que la
figura del art. 165 implica en esencia una responsabilidad de tipo culposo, dado que de haber habido
alguna clase de dolo en la acción de matar, se configuraría el art. 80, inc. 71293; no obstante lo cual
alguna jurisprudencia ha admitido el dolo eventual en la figura del art. 1651294. Cabe destacar que
la figura del art. 165 no admite la tentativa1295, aunque alguna jurisprudencia aislada y benéfica
admitió la tentativa del art. 1651296.

§ 91.— La muerte de un tercero inocente durante un tiroteo fue encuadrada dentro del art. 80, inc. 7
del CPen.1297, o bien dentro del art. 1651298.

§ 92.— Claramente se configura el homicidio del art. 80, inc. 7, si el reo disparó apuntando a una
zona vital como ser la cabeza de la víctima1299.

§ 93.— Debido a la regla de la comunicabilidad de las circunstancias (arts. 47 y 48, CPen.), a todos
los reos que prestaron su voluntad para el robo se los considera también coautores del homicidio
resultante, ya sea que se lo encuadre en el art. 80, inc. 7 o en el art. 165, o bien en el art. 791300,
aunque no se haya comprobado la autoría material de los disparos que produjeron el deceso de la
víctima1301, o aunque se haya limitado al papel de chofer de los asaltantes1302, o de
campana1303.

§ 94.— No obstante lo cual, existe una corriente jurisprudencial benéfica y minoritaria que
considera que sólo responde por el homicidio aquel reo que disparó, y no el resto de los autores,
quienes sólo quisieron participar en el robo1304.

§ 95.— 2.9.24. Tercero abatido por la policía, por la víctima o por otro tercero. Deben responder los
asaltantes en los términos del art. 165, si durante el atraco se produjo la muerte de algún tercero
inocente, a manos de la policía, de la propia víctima o de otro tercero, dado que ellos fueron los que
generaron la fatal situación al emprender el asalto1305; como, por ejemplo, si la propia víctima,
tratando de repeler el asalto, dispara y le pega a un transeúnte1306.

§ 96.— 2.9.25. Reo abatido por la policía, por la víctima o por un tercero. Un sector jurisprudencial
mayoritario y benéfico considera que si durante el asalto muere alguno de los asaltantes, a manos de
la policía, el resto de los asaltantes no debe responder en los términos del art. 165 por la muerte de
su cómplice1307, ni tampoco debe responder si su cómplice muere a manos de la propia
víctima1308 o a manos de un tercero1309.

§ 97.— No obstante lo cual, otro sector jurisprudencial más represivo considera que el resto de los
asaltantes debe responder en los términos del art. 165 por la muerte de algún partícipe, durante el
atraco, y a manos de la policía1310 o a manos de un tercero1311.
§ 98.— 2.9.26. Reo abatido por otro reo. Los asaltantes deben responder en los términos del art.
165, si durante el tiroteo provocado por el atraco muere alguno de ellos mismos por los tiros de otro
asaltante1312.

§ 99.— 2.9.27. Víctima abatida por disparos policiales. Dado que el art. 165 no distingue si el
homicidio resultante es de la propia víctima o de alguno de los coautores, o incluso de un tercero,
todos ellos se encuentran abarcados por la norma1313, y los disparos mortales pueden provenir
incluso de un tercero1314, y por supuesto de la propia policía, que en su afán por reprimir el asalto
puede llegar a ocasionar la muerte de la propia víctima, y de tan lamentable resultado debe también
responder el asaltante, en los términos de dicha norma1315.

§ 100.— 2.9.28. Muerte de la víctima a posteriori del atraco. Si el asaltante propinó lesiones a la
víctima que determinaron su posterior fallecimiento, se configura el art. 80, inc. 71316, aunque
también se ha sostenido que se configura el art. 165 si el asaltante propinó una cuchillada a la
víctima, sin asegurarse la producción de la muerte, la cual se produjo a posteriori1317.

§ 101.— 2.9.29. Ladrones atropellan persona al huir. Los ladrones que al huir a bordo de un coche
robado atropellaron a dos personas, matando a una e hiriendo gravemente a la otra, incurrieron en
homicidio simple con dolo eventual en concurso ideal con lesiones graves, todo ello en concurso
real con el robo con armas1318.

§ 102.— 2.9.30. Salidera bancaria. Los casos de arrebato a la salida del banco de la víctima, en los
cuales los reos disparan para cubrir su huida, son configurativos de robo con armas1319.

§ 103.— 2.9.31. Uso del arma. Cometer el robo con armas no significa forzosamente dispararlas o
usarlas, sino emplearlas de algún modo durante el iter criminis, subrayando la intimidación o
potenciando la fuerza que el atracador desea emplear para llevar a cabo sus designios, tal como
ocurre cuando éste las exhibe amenazadoramente o golpea a las víctimas con ellas1320.

b) Aspecto subjetivo

2.10. Dolo

§ 104.— 2.10.1. Directo. El dolo del sujeto activo consiste en la acción de quien sabe que por portar
un arma tiene un mayor poder de violencia sobre la víctima1321; pero si el reo conoce que la misma
está descargada, y no piensa usarla tampoco como arma impropia, para golpear a la víctima,
entonces, no se cumple subjetivamente uno de los requisitos que describe la norma sustantiva para
agravar el tipo del robo1322.

§ 105.— 2.10.2. Eventual. Incurre en robo con armas, con dolo eventual el autor que sabía que el
revólver utilizado en el atraco estaba cargado, pero desconocía si funcionaba bien o no1323.

III. Tentativa

§ 105a.— Ver el punto 2.1.

IV. Causas de justificación

4.1. Error de tipo

§ 106.— Incurrió sencillamente en robo simple el reo que, por error de tipo, creyó que el arma que
utilizó estaba descargada, dado que su dolo era el de apoderarse de una cosa pero con un arma sin
balas1324.

4.2. Legítima defensa de la víctima

§ 107.— Actúa en legítima defensa la víctima que mató a uno de los asaltantes e hirió a otro,
quienes lo abordaron al ingresar al garaje de su casa1325, o quien le propinó un balazo a un ladrón
que ingresó a su finca durante la noche1326, o la víctima que hirió de bala a los ladrones1327; en
cambio, el comerciante que persigue al asaltante, que ya estaba desarmado, y lo abatió a tiros, fue
calificado como homicidio en estado de emoción violenta1328.

4.3. Cumplimiento del deber del policía

§ 108.— Todo policía tiene el deber de intervenir, incluso con poder de fuego, ante un asalto1329.

4.4. Policía que dispara sobre quienes huyen

§ 109.— Se ha dicho que queda amparada por el art. 34, inc. 4, la muerte causada por el policía al
delincuente, al iniciar la fuga1330, en tanto que otro tribunal consideró incurso en lesiones graves al
policía que disparó sobre reos que huían1331, o bien incurso en lesiones culposas1332, y también
se ha considerado incurso en homicidio culposo al policía que disparó contra el rodado
sospechoso1333.

§ 110.— No obstante, algún sector jurisprudencial más severo ha considerado incurso en homicidio
simple con dolo eventual al policía que disparó contra un rodado que huía1334.

§ 111.— Con toda razón se ha dicho que queda amparada por el art. 34, inc. 4, la conducta del
policía que abatió un ladrón que, mientras huía, permanentemente se daba vuelta y le apuntaba al
uniformado1335.

4.5. Policía que mata sin querer a un tercero

§ 112.— Incurrió en homicidio culposo el policía que disparó contra los asaltantes y mató sin querer
a un tercero1336.

4.6. Policía que hiere sin querer a un tercero

§ 113.— Incurrió en lesiones culposas el policía que disparó contra los asaltantes e hirió sin querer
a un tercero1337.

§ 114.— No obstante, también se consideró amparado por el art. 34, inc. 4 al policía que abrió
fuego contra los asaltantes de una parrilla, resultando un comensal herido1338.

4.7. Legítima defensa del policía

§ 115.— Se encuentran amparados por la causal de legítima defensa (art. 34, inc. 6) los policías que
dispararon sobre el rodado de los sospechosos, previo darles la voz de alto, a lo que éstos
respondieron abriendo fuego sobre los uniformados1339.

4.8. Exceso en la defensa

§ 116.— Incurrió en homicidio con exceso en la legítima defensa el policía que disparó sobre tres
asaltantes que terminaban de asaltar desde el interior del colectivo1340, y también incurrió en
exceso en la defensa el particular que disparó sobre su agresor que estaba de espaldas o levemente
de perfil1341.

V. Aspecto probatorio

5.1. Irrelevancia de la falta de secuestro del arma

§ 117.— No importa en absoluto que no se haya podido secuestrar el arma de fuego empleada en el
atraco, ni tampoco importa en absoluto si la misma fue disparada o no, dado que basta simplemente
el testimonio de los testigos para acreditar los extremos del art. 166, inc. 2 del CPen.1342.

§ 118.— Del mismo modo, basta la declaración de los testigos para demostrar el empleo de un arma
filocortante en el atraco1343, o de un arma impropia tal como un palo1344, o un pico de botella
roto1345.

5.2. Falta de secuestro del arma como robo simple

§ 119.— Existe un sector jurisprudencial benéfico que considera que estamos ante un robo simple
(art. 164, CPen.) cuando no se pudo secuestrar el arma de fuego empleada en el atraco, dado que no
se pudo comprobar su idoneidad y carga1346, y también constituye robo simple cuando no se pudo
secuestrar el arma filocortante empleada en el asalto1347.

5.3. Peritaje de los proyectiles

§ 120.— Un sector jurisprudencial considera que no es necesario en absoluto peritar los proyectiles
de las armas incautadas a los autores1348, y si los imputados alegan que dichos proyectiles eran
inservibles, deben correr con la carga de la prueba1349.

§ 121.— No obstante, otro sector jurisprudencial considera que la falta de peritaje sobre la
capacidad funcional de los proyectiles impide aplicar la agravante del art. 166, inc. 2, CPen.,
debiéndose calificar el hecho como robo simple1350. Para esta posición el arma cargada significa
cargada con proyectiles con capacidad de ser disparados1351, y no basta la mera apreciación a
simple vista de los proyectiles para decir que son idóneos, para ello deben ser percutados, es decir,
disparados1352.

5.4. Peritaje de las armas blancas o impropias

§ 122.— Las armas blancas en general, esto es, cuchillo, navaja, etc., o similares filocortantes o
punzantes, no necesitan ningún tipo de peritación, dado que su poder vulnerante es fácilmente
visible por la víctima1353; de igual modo, se interpreta para las armas impropias (o armas propias
utilizadas a modo de impropias —para golpear—) empleadas en el atraco no necesitan de peritaje
alguno como para tener por tipificada la agravante1354.

5.5. Armas secuestradas con posterioridad al hecho

§ 123.— Cuando las armas presuntamente utilizadas en el atraco no fueron incautadas

inmediatamente sino en una ocasión posterior, entonces se plantea la duda sobre si son las mismas
armas usadas en el hecho y, en tal caso, si al momento del hecho estaban cargadas y eran o no aptas
para el disparo, existiendo dos posturas.
§ 124.— Un sector jurisprudencial represivo presume que se usó en el atraco un arma perfectamente
idónea y cargada al momento del hecho, sobre todo si el secuestro ocurrió a escasos minutos y cerca
del lugar del hecho1355, o si existe proximidad territorial y temporal entre dos hechos que permitan
presumir que la misma arma fue usada en ambos1356, o simplemente si fue incautada con
posterioridad y peritada resultando apta1357, dado que la idoneidad del arma se presume, pues lo
común, lo ordinario, lo normal, es que las armas que se emplean para intimidar se encuentren en
perfectas condiciones de uso1358. En los supuestos de bandas delictivas que conformaban una
asociación ilícita destinada a cometer asaltos, se presume que las armas incautadas son las mismas
que empleó la banda en sus diversos asaltos, y que al momento de los hechos estaban cargadas y
eran aptas para el disparo, resultando irrazonable pensar que quien tiene un arma y balas, y está
dispuesto a usarla para perpetrar un hecho delictivo, la descargue para cometerlo1359.

§ 125.— Otro sector jurisprudencial más benéfico considera que no se encuentra probado el robo
con armas, al no poderse acreditar que la misma fuera idónea y estuviera cargada al momento del
hecho. Así, por ejemplo, cuando el arma de fuego fue secuestrada en diferente circunstancia de
tiempo, lugar y ocasión, se dijo que no podía presumirse cargada al momento del hecho y por ende
sólo configuraba robo simple1360, máxime si la incautación de las armas cargadas se realiza
muchos días después del robo1361, siendo irrelevante que exista un informe posterior sobre su
estado normal1362.

§ 126.— También suele adoptarse esta postura benéfica cuando el reo es identificado como autor de
un asalto cometido tiempo atrás y, por ende, se desconoce qué armas utilizó y si eran idóneas y
estaban cargadas o no al momento del hecho, por lo que se califica el hecho como robo simple1363.

5.6. Peritaje policial. Validez

§ 127.— El peritaje de rigor efectuado por el armero policial que da cuenta del buen estado de
conservación y funcionamiento del arma tiene plena validez probatoria1364.

5.7. Dermotest

§ 128.— El dermotest es la prueba pericial que se hace para determinar si el reo disparó un arma de
fuego, en virtud de los restos de pólvora que suelen quedar en la mano al hacerlo. Sin embargo, no
es una prueba concluyente y su resultado negativo no elimina la posibilidad de que efectivamente la
haya disparado1365.

5.8. Reconocimientos del reo

§ 129.— 5.8.1. Descripción imprecisa del autor. Resultan irrelevantes las contradicciones en que
habrían incurrido los damnificados a la hora de describir a los autores del hecho, más allá de
resultar entendibles si se atiende a la dificultad que reviste ser lo más preciso posible al intentar
plasmar con palabras o dibujos las imágenes retenidas en la memoria, y máxime si luego los
reconocieron positivamente en la rueda de personas1366.

§ 130.— 5.8.2. Reconocimiento in situ. Es perfectamente válido el reconocimiento efectuado por la

víctima del autor en el mismísimo lugar y ocasión del atraco1367, donde se dijo que este tipo de
reconocimiento faculta a la policía a intervenir, amén de ser, llegado el caso, perfectamente
repetible en una rueda de personas posterior1368.

§ 131.— 5.8.3. Reconocimiento por su vestimenta. Resulta válida la identificación por parte de los
testigos en base a la vestimenta usada por el imputado1369.
§ 132.— 5.8.4. Encuentro casual con el autor. Es perfectamente válido el reconocimiento efectuado
por las víctimas, ante un encuentro casual entre ésta y el imputado, estando en la comisaría
aguardando para efectuar la denuncia1370, sin que la circunstancia de que la víctima haya
observado al acriminado en la seccional policial nulifique el reconocimiento posterior1371.

5.9. Reconocimiento fotográfico

§ 133.— 5.9.1. Principio general. En principio, el reconocimiento fotográfico sólo es válido cuando
el autor no pueda comparecer personalmente a una rueda de personas; sin embargo, en caso de
violada esta norma, sólo acarrea una nulidad relativa que es perfectamente subsanable con una
rueda de personas posterior1372.

§ 134.— 5.9.2. Álbum de malvivientes. Es perfectamente válido el reconocimiento fotográfico del

acusado efectuado en el álbum de malvivientes1373, sin que tal medida afecte la defensa en juicio
ni el debido proceso1374, aun cuando es conveniente efectuar además la rueda de personas
respectiva en sede judicial, pues se trata de un acto netamente reproducible1375.

§ 135.— También es perfectamente válido el reconocimiento fotográfico del reo a partir de una
fotografía familiar obtenida en un allanamiento a su domicilio1376.

§ 136.— 5.9.3. Rueda de reconocimiento. El imputado es considerado un mero objeto de prueba; en

consecuencia, no puede oponerse a integrar una rueda de personas a efectos de poder obtener su
posible identificación1377.

§ 137.— Tratándose de un acto reproducible, resulta válida la rueda de personas, aun cuando el
imputado hubiera sido previamente identificado por fotografías1378.

§ 138.— En nada importa que la víctima haya visto al reo con anterioridad a la rueda de personas,
dado que sus dichos aparecen certeros en su incriminación1379.

§ 139.— Por último, no importa en absoluto que el acusado no haya sido identificado en la rueda de
personas, si existen otros elementos de juicio como para comprobar su responsabilidad a los fines
del procesamiento1380; porque un reconocimiento en rueda de personas negativo puede obedecer a
varios factores, como la ubicación del testigo en el hecho, su capacidad de retención de rasgos
fisionómicos, el estado anímico o de alteración vivido, el temor a represalias del reo, o el tiempo
transcurrido1381 pues demasiado pretencioso deviene exigirle a la víctima de un robo a mano
armada que reconozca a su autor o autores con un grado de certeza absoluta1382.

§ 140.— 5.9.4. Cambios fisonómicos. Es perfectamente válido el reconocimiento en rueda de

personas, dejando constancia de que antes el reo había aparecido enyesado, lo mismo con relación a
bigotes, barba y demás aspectos de su fisonomía1383.

§ 141.— 5.9.5. Intimidación a las víctimas y/o testigos. Se incurre en el delito de amenazas
agravadas en el caso de intimidar a las víctimas o testigos a los fines de evitar un reconocimiento en
la rueda de personas1384.

§ 142.— 5.9.6. Defensor ausente pero notificado. Es perfectamente válida la rueda de personas en la
cual la defensa estuvo ausente, a pesar de haber sido notificada con anterioridad1385; y tiene plena
validez el reconocimiento del imputado efectuado por la víctima en oportunidad de celebrarse la
audiencia del juicio oral1386.

VI. Autoría y participación

6.1. Hecho único con pluralidad de víctimas

§ 143.— Cuando los asaltantes le roban a varias personas en un mismo contexto de acción, como,
por ejemplo, en el asalto a los diversos comensales de un restaurante, existen tres posturas
jurisprudenciales.

§ 144.— Un sector jurisprudencial sostiene que los diversos apoderamientos concurren en forma
ideal1387.

§ 145.— Un segundo sector jurisprudencial sostiene que los diversos apoderamientos concurren en
forma real1388.

§ 146.— Un tercer sector jurisprudencial, más benéfico, sostiene que no existe aquí ningún tipo de
concurso, dado que se trata simplemente de un robo con armas con pluralidad de víctimas, que
lógicamente merecerá mayor penalidad al momento de graduarse la sentencia condenatoria1389.

6.2. Autoría y comunicabilidad de las circunstancias

§ 147.— La autoría en el delito de robo con armas no exige que la sustracción se ejecute
exclusivamente de mano propia, o que la intimidación o la eventual violencia hayan sido
personalmente ejecutadas, dado que siempre se trata de un hecho preordenado y planificado por
todos y ejecutado conforme a la división de tareas establecida; y por ende, en virtud de la regla de la
comunicabilidad de las circunstancias —arts. 47 y 48, CPen.—, basta que uno solo de los reos
exhiba un arma para que todos deban responder por robo con armas, aunque el resto de los reos
haya estado absolutamente desarmado1390, resultando absolutamente irrelevante que el reo que
portaba el arma haya logrado huir1391, o que no se haya podido precisar cuál de los reos la
portaba1392, siendo también irrelevante que el reo haya portado un arma de juguete si su
compañero portaba una real1393.

§ 148.— No obstante lo cual, alguna jurisprudencia benéfica ha llegado a admitir alguna excepción
a la regla de la comunicabilidad de las circunstancias en el robo con armas, cuando, por ejemplo, no
pudo probarse que el reo conociera que su compañero portaba un arma y, por ende, que haya
prestado su consentimiento previo para utilizarla durante el hecho1394, o si no se acreditó con
certidumbre que hubiese conocido y consentido la utilización de un elemento punzante, que fuera
extraído en forma repentina por uno de los consortes para repeler los actos de la víctima en
oportunidad de que los delincuentes se habían apoderado de su mochila1395.

§ 149.— Ver también los puntos 2.9.23, titulado "Disparos que provocan muertes" y 2.9.16,
"Disparos que no provocan muertes".

6.3. Campana

§ 150.— Un sector jurisprudencial mayoritario considera al campana como coautor o al menos

partícipe primario (ambos reciben igual pena —art. 45 del CPen.—), ya que su presencia en el lugar
del hecho revela una activa y simultánea participación en la ejecución del delito, en función de una
división de tareas previamente planificada1396, y por ende también responde el campana a título de
coautor por el homicidio causado por sus compinches durante el atraco1397.

§ 151.— Otro sector jurisprudencial minoritario considera que el campana es simplemente un

partícipe secundario (art. 46, CPen.)1398.
§ 152.— Por último, un sector jurisprudencial intermedio considera de modo genérico que el
campana puede ser partícipe primario o secundario, según la actividad que desplegara en la
ocasión1399.

6.4. Chofer

§ 153.— Un sector jurisprudencial mayoritario considera como coautor o al menos partícipe

necesario (ambos merecen la misma pena —art. 45, CPen—) al reo que espera al volante del rodado
mientras sus compinches cometen el asalto1400, y más aún a quien llevó a los ladrones en su
automóvil hasta el comercio que asaltarían y los esperó a metros del lugar para emprender la
huida1401, e incluso responde a título de coautor por el homicidio o tentativa de homicidio
cometida por aquellos que se bajaron del rodado para perpetrar el asalto1402.

§ 154.— Un sector jurisprudencial minoritario considera partícipe secundario —art. 46 del CPen.—
al reo que permaneció al volante del rodado mientras sus compinches cometían un asalto, en cuyo
transcurso cometieron también un homicidio, de todo lo cual deberá responder dicho chofer en su
carácter de partícipe secundario1403.

6.5. Instigador

§ 155.— Se ha considerado instigador al reo que formaba parte de la banda e instigaba al resto de
sus integrantes para que cometa asaltos a camiones con medicamentos, de los cuales no tomaba
parte en su ejecución1404.

§ 156.— No obstante, también se ha considerado simplemente cómplice secundario —no coautor—

a quien propuso un asalto del cual no tomó parte en su ejecución1405.

6.6. Partícipe necesario

§ 157.— A los agentes del Servicio Penitenciario Federal que dejaban salir a los presos para
mandarlos a robar se los consideró partícipes necesarios del delito de robo con armas en concurso
real con incumplimiento de los deberes de funcionario público1406.

§ 158.— También es partícipe necesario quien aporta el arma con la cual se cometerá el atraco1407,
o los dos reos que permanecieron en el interior del taxi mientras sus dos compinches ingresaron al
hotel a robar1408.

6.7. Partícipe secundario

§ 159.— Así se ha considerado a una mujer que integraba una banda de asaltantes a supermercados,
brindando apoyo, aparentemente desde su casa, donde se le incautó importante munición de guerra.
Se la consideró partícipe secundaria, arts. 166, inc. 2 y 167, inc. 2 —doblemente calificado—, en
concurso real con asociación ilícita —en carácter de miembro—1409.

6.8. Presencia pasiva

§ 160.— Quien acompañó al asaltante al lugar del hecho y permaneció parado en actitud pasiva
detrás de las víctimas es partícipe primario de robo con armas, pues contribuyó por su sola
presencia a amedrentar a los asaltados1410, y también son partícipes primarios los dos reos que
permanecieron en actitud pasiva dentro del taxi mientras sus dos compinches bajaban a robar en un
hotel1411.
§ 161.— No obstante, una postura más benéfica ha considerado mero partícipe secundario a quien
acompañó al reo al lugar del hecho y presenció pasivamente cómo actuaba1412, e incluso
entendemos que podría llegar a desvinculárselo del hecho si se comprueba que no planificó ni
esperaba la conducta delictiva de su acompañante, como en el caso donde dos mujeres
acompañaron pasivamente al reo que asaltó a un taxista, y ante tal suceso huyeron, quedando
rebeldes en la causa1413.

VII. Relaciones con otras figuras

7.1. Concurso de agravantes

§ 162.— Cuando concurren dos o más agravantes de un mismo tipo penal básico (por ejemplo, arts.
166, inc. 2 y 167, incs. 2 y 4) sólo corresponde aplicar la más grave de ellas, o sea, el 166, inc. 2, a
efectos de respetar el principio de especialidad que debe regir para estos casos1414.

§ 163.— No obstante, existe otra posición jurisprudencial más represiva que dice que el principio
de especialidad o especificidad sólo se verifica entre un tipo básico y sus agravantes (por ejemplo,
entre el art. 164 y el art. 166, inc. 2), pero nunca se verifica entre tipos agravados entre sí (por
ejemplo, entre el art. 166, inc. 2 y el 167, inc. 2) y por ende procede perfectamente la doble
calificante del 166, inc. 2, en concurso con el art. 167, inc. 21415.

7.2. Concurso de agravantes con la misma penalidad

§ 164.— Cuando concurren dos agravantes que contemplan la misma penalidad, como, por
ejemplo, el art. 167, inc. 2 y el art. 166, inc. 2, tercer párrafo, entonces debe aplicarse solamente el
art. 166, inc. 2, tercer párrafo, dado que la mayor gravedad reside también en la mayor
desprotección y temor de la víctima al ver un arma de fuego1416.

§ 165.— 7.2.1. Despojo en serie. Resulta procedente el encuadramiento en el delito de privación

ilegal de la libertad cuando en el marco de un despojo patrimonial en serie el cautiverio bajo
amenaza armada no sólo lo soportaron quienes son víctimas del despojo patrimonial en curso, sino
también los que ya habían sido objeto de similar actividad ilícita y también aquellos que
pasivamente protagonizarían otro en el futuro inmediato1417.

7.3. Robo en poblado y en banda (art. 167, inc. 2)

§ 166.— Existen aquí básicamente dos posturas.

§ 167.— Un sector jurisprudencial sostiene que la figura del robo con armas (art. 166, inc. 2, CPen.)
por su mayor penalidad consume o desplaza a la figura del robo en poblado y en banda (art. 167,
inc. 2, CPen.), o sea que se trata simplemente de un concurso aparente, dado que en virtud del
principio de especialidad o especificidad la calificante de mayor gravedad desplaza (consume o
absorbe) a la de menor cuantía punitiva, como dijimos. Así se pronunció la justicia en los
casos1418.

§ 168.— El otro sector jurisprudencial considera que la doble calificante o doble agravante es
perfectamente viable, y suelen dictar sus fallos calificando el hecho como robo con armas y en
poblado y en banda, doblemente calificado (arts. 166, inc. 2 y 167, inc. 2 del CPen.). Fundamentan
jurídicamente su postura diciendo que el principio de especialidad o especificidad solamente se
verifica entre un tipo básico y sus agravantes (por ejemplo, entre robo simple —art. 164, CPen.— y
robo con armas —art. 166, inc. 2, CPen.—) pero no se verifica entre tipos agravados entre sí (por
ejemplo, entre el robo con armas —art. 166, inc. 2— y el robo en poblado y en banda —art. 167,
inc. 2—) y por ello procede perfectamente la doble calificante1419.

7.4. Tenencia ilegal de armas

§ 169.— La jurisprudencia se encuentra aquí dividida. Un sector de ella considera que el robo con
armas concurre en forma real con la tenencia ilegal de armas (art. 189 bis, en cualquiera de sus
diversos supuestos), en tanto que otro sector considera que el concurso entre ambas figuras es el
ideal.

§ 170.— El sector jurisprudencial que considera que ambas figuras concurren en forma real (art. 55,
CPen.) tiene dicho que la tenencia de armas de guerra es un delito permanente y el robo con armas
es un delito instantáneo, que sólo se superponen temporalmente en un pequeño segmento de tiempo
(el que dura el atraco), tratándose de acciones física y jurídicamente separables1420.

§ 171.— Otro sector jurisprudencial considera que ambas figuras concurren en forma ideal (art. 54,
CPen.) y tiene dicho que se presenta aquí la situación de que un mismo hecho cae bajo dos figuras
penales: el hallazgo del arma se produce con motivo del robo, que es calificado por el empleo de tal
medio, y de concursarse la tenencia del arma en forma real, se produciría un injusto agravamiento
de la situación procesal del imputado, porque la tenencia quedaría computada a través de su empleo
con el carácter genérico del arma, agravando la situación del robo. Aquí prima la unidad de
determinación y la conducta del autor queda fuera de discusión, pues el imputado lleva el arma con
la intención de emplearla en el hecho concreto1421.

§ 172.— Por último, existe una tercera postura muy minoritaria que sostiene que la figura del robo
con armas consume o absorbe a la del art. 189 bis, sobre la base de que la tenencia ilegal del arma
constituye un elemento típico del robo1422.

7.5. Robo con homicidio

§ 172a.— Ver el punto 2.9.23.

7.6. Privación ilegítima de la libertad

§ 173.— Para algún sector jurisprudencial el robo con armas del art. 166, inc. 2 absorbe a la figura
de privación ilegal de la libertad, en un caso donde los reos ataron incluso a las víctimas, pero al
solo efecto de concretar el desapoderamiento1423.

7.7. Toma de rehenes

§ 174.— Cuando los asaltantes toman rehenes, la calificación que se adoptó es robo con armas (en
poblado y en banda si eran tres reos o más) en concurso ideal con privación ilegal de la libertad del
art. 142, inc. 1, CPen.1424 donde se ventiló la toma de rehenes acaecida en una entidad bancaria
por espacio de siete horas. El gran número de rehenes tomado no multiplica el delito1425.

§ 175.— 7.7.1. Cajeros automáticos. Cuando se priva mediante el uso de armas la libertad a la
víctima del robo, titular de una cuenta electrónica, a fin de recorrer con ella diversos cajeros
automáticos para constatar que la clave sea la real y así robarle dinero de su cuenta, se incurre en
robo con armas, en concurso real con privación de la libertad agravada por coacción —art. 166 inc.
2 y art. 142 bis, CPen.—1426, o la conducta de los asaltantes que ataron a las víctimas del
asalto1427.
§ 176.— 7.7.2. Competencia. La regla general en los delitos permanentes (como el secuestro
extorsivo o la privación ilegal de la libertad en general) está plasmada en el art. 37 del Código
Procesal Penal de la Nación, y consiste en que debe intervenir el juez del lugar "donde cesó la
continuación o permanencia del delito"1428.

§ 177.— Así, por ejemplo, corresponde intervenir al juez provincial si la víctima fue privada de su
libertad por los autores en el radio de la Capital Federal y la condujeron a territorio de la provincia
de Buenos Aires, donde la hicieron descender, robándole el rodado1429, y viceversa para la víctima
que fue abordada en la provincia de Buenos Aires y abandonada en Capital Federal, llevándose el
reo su rodado1430.

§ 178.— No obstante lo cual, a despecho de este claro principio general estatuido en el art. 37 del
Código Procesal Penal de la Nación, se han resuelto cuestiones de competencia utilizando otros
criterios totalmente distintos, tales como razones de economía y conveniencia procesal1431, o una
mayor eficacia de la investigación, economía procesal y mejor defensa de los procesados1432, o
razones de economía procesal e inmediatez en el acceso a la prueba1433, o la buena administración
de justicia y pronta terminación de los procesos1434, o sostener que debe intervenir el juez que
previno1435.

7.8. Persecución policial que termina en territorio bonaerense

§ 179.— Es perfectamente válido el accionar policial que comienza la persecución de los reos en
Capital Federal y termina con su detención en territorio bonaerense1436.

7.9. Robo de mercaderías en tránsito

§ 180.— El art. 166, inc. 2 desplaza (o sea, consume o absorbe), por su mayor penalidad, al robo de
mercaderías en tránsito1437.

§ 181.— De igual modo, el robo con armas desplaza, por su mayor penalidad, al robo en poblado y
en banda y también al robo de mercaderías en tránsito, cuando concurren las tres calificantes en un
mismo hecho1438.

7.10. Robo con escalamiento

§ 182.— El art. 166, inc. 2 desplaza (o sea, consume o absorbe), por su mayor penalidad, al robo
con escalamiento1439.

7.11. Asociación ilícita

§ 183.— El delito de asociación ilícita concurre en forma real con el robo con armas1440.

7.12. Amenazas coactivas

§ 184.— Concurren en forma real el robo con armas y las amenazas proferidas por uno de los reos
contra la víctima, una vez consumado el hecho y a fin de evitar que efectuara la denuncia, amenazas
que pueden llegar a ser coactivas —art. 149 bis, segundo párrafo—1441.

§ 185.— También incurre en amenazas coactivas el asaltante que amedrenta al testigo para que
oculte lo que vio1442, y el asaltante que obliga a un taxista a llevarlo en su huida1443.

7.13. Robo con lesiones graves o gravísimas (art. 166, inc. 1)

§ 185a.— Ver punto 5.2.

7.14. Policía que delinque contra la propiedad (art. 167 bis)

§ 186.— Cuando un policía delinque contra la propiedad, debe aplicarse la figura del art. 167 bis
del CPen., agravándose así la figura del robo con armas con una mayor escala penal1444.

§ 187.— También se ha sostenido que no corresponde aplicarle al policía que delinquió, la

inhabilitación especial del art. 20 bis, dado que lo hizo en horario ajeno a su función1445.

7.15. Resistencia a la autoridad

§ 188.— Un sector jurisprudencial considera que el disparo del arma o arrojar explosivos se ejecuta
a efectos de cubrir la huida concurren en forma real el robo con armas y la resistencia a la autoridad
—art. 238, inc. 1 del CPen.—1446.

§ 189.— En cambio, para otros, la resistencia armada queda absorbida por la violencia propia e
inmediata al hecho del apoderamiento ilegítimo1447.

7.16. Abuso de armas

§ 190.— Para algunos, si se disparó contra un policía sin impactarle, igualmente se puso en peligro
su integridad corporal, razón por la cual concurren en forma real el robo con armas y el abuso de la
misma —arts. 166, inc. 2 y 104, CPen.—1448.

Art. 167.— Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:

1º Si se cometiere el robo en despoblado;

2º Si se cometiere en lugares poblados y en banda;

3º Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana
de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas;

4º Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 163.

AGRAVANTE - A. DESPOBLADO

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— El término "despoblado", a los efectos de la configuración del delito de robo calificado, tiene
dos vertientes: la primera es todo lugar situado fuera del radio poblado (criterio absoluto) y, además,
sin pobladores (criterio relativo), ya que la razón de la calificante consiste en la dificultad de recibir
amparo o socorro de otras personas1449.

1.2. Fundamento
§ 2.— El concepto de "despoblado" como agravante del robo se fundamenta en la mayor facilidad
de los imputados para cometer el hecho y la dificultad de la víctima para obtener el auxilio oportuno
de la autoridad o de terceros1450.

II. Criterio absoluto

§ 3.— Esta agravante tiende a castigar con mayor sanción al robo cometido en despoblado, sin
adicionar implícita o expresamente otras condiciones relativas, v.gr., a la presencia de la víctima en
la escena de los hechos, ya que aun en su ausencia se satisface el motivo de la agravante, vinculado
al grado superlativo de desamparo de las cosas por la notoria disminución de auxilio de terceros y
de la fuerza pública en el instante en que la acción furtiva violenta se llevó a cabo1451.

§ 4.— Por "despoblado" debe entenderse el paraje alejado que hace imposible o difícil un auxilio
inmediato y el robo se comete en despoblado cuando se realiza en parajes alejados de los grupos de
población o de los centros urbanos, de modo que no sea posible el auxilio inmediato a la
víctima1452.

§ 5.— El art. 167, inc. 1 del CPen. capta no sólo los casos en que el carácter "despoblado" aumenta
el riesgo para el sujeto pasivo sino también aquellos en que la situación de la cosa en función del
"despoblado" facilita la actividad del sujeto activo antes, durante y después del robo, en particular
por quienes transitan por lugares apartados y no sencillamente por la ubicación de las cosas1453.

III. Criterio relativo

§ 6.— El término "despoblado" debe ser analizado en cada caso concreto, ya que no pueden darse
definiciones generales. A fin de evaluar la aplicación de lo agravante debe considerarse tanto la
desprotección que puede sufrir la víctima, como la impunidad con la que obra el autor del
ilícito1454 y no puede entenderse como significado "sobre persona que se encuentra en
despoblado" cualquiera sea el remoto origen de la calificante1455.

IV. Procedencia

§ 7.— Para que pueda apreciarse la circunstancia agravante de haberse cometido el robo en
despoblado basta que el hecho punible se ejecutara en una ruta en construcción que conduce de una
población a otra, si no aparece determinada la distancia a que se hallase de cualquier sitio
habitado1456, o si el delito se cometió en perjuicio de una persona de edad avanzada a horas de la
noche, en lugar desolado y alejado de todo auxilio inmediato por la escasez de vecinos1457, o el
apoderamiento de un apero completo y un equino en una propiedad que se hallaba deshabitada, en
el campo, mediante el empleo de fuerza sobre la cerradura de la puerta de entrada de la finca y el
candado de la tranquera para salir del establecimiento1458.

B. POBLADO Y BANDA

I. Fundamento

§ 8.— La razón del agravante del art. 167, inc. 2 del CPen. es la intimidación en la persona del
sujeto pasivo, en cuya ausencia la calificante deviene inaplicable. Así, en el caso en el que el hecho
fue perpetrado contra un comercio cerrado, resultó adecuado tipificarlo como robo1459.

II. Poblado
§ 9.— El término "poblado" ha de interpretarse como el sitio en el cual se cuenta, por la cercanía de
otras personas que viven en las proximidades, con la posibilidad de requerir ayuda, asistencia y
auxilio. Es decir, se agrava el delito por la peligrosidad manifiesta del sujeto activo de actuar en
presencia o con la cierta cuota de riesgo ante dicha eventualidad1460.

§ 10.— No se trata de una mera aglomeración de gente, sino de la existencia de edificación1461

donde se pueda contar con asistencia, ayuda o socorro, o sea que el concepto de lugar poblado se
integra fundamentalmente con la posibilidad de asistencia, como ocurre en las ciudades, villas o
poblaciones1462.

2.1. Extensión

§ 11.— El garaje está incluido dentro de la definición de "poblado" a que alude el tipo penal del art.
167, inc. 2, CPen.1463.

III. Banda

3.1. Fundamentos

§ 12.— El empleo del término "banda" en la agravante del robo (art. 167, inc. 2, CPen.) se refiere a
su perpetración por una pluralidad de sujetos que facilita la comisión de la ilicitud al infundir mayor
temor y disminuir la posibilidad de defensa1464.

§ 13.— La calificante "banda" tiene como fundamento el mayor poder vulnerante sobre la persona o
sobre el objeto que importa la participación en conjunto de una pluralidad de personas. Este poder
se tiene ya desde la actuación en conjunto, más allá de que ella sea o no percibida por la
víctima1465.

3.2. Requisitos

§ 14.— 3.2.1. Número. En lo que respecta al delito de robo en banda, el número de integrantes de la
banda está pacíficamente establecido en "tres" o más personas, es decir, como grupo concertado
previamente1466, dedicado con cierta habitualidad a cometer delitos, cuya existencia debe ser
probada como hecho sociológico, con una continuidad de pautas internas, vínculos y liderazgo,
aunque se produzcan variaciones en la cantidad e identidad de sus miembros1467.

§ 15.— Los sujetos que integran la banda deben tomar parte en el hecho cualquiera sea la tarea que
ejecuten, deben encontrarse en la escena del delito con una subjetiva integración de grupo y
habiendo querido el resultado como propio1468.

§ 16.— La mayoría de la jurisprudencia interpreta que la "banda" no se identifica con la "asociación

ilícita"; es tan sólo una participación múltiple donde intervienen en la comisión del delito tres o más
personas1469; porque para que se configure el supuesto del art. 210 del CPen. es menester que el
formar parte de la banda tenga por finalidad la de cometer delitos y ello se reprime "por el solo
hecho de ser miembro de la asociación"; en cambio, para que la banda sea considerada calificante
del robo es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye concurra respecto del
hecho1470.

§ 17.— 3.2.2. Relaciones con la asociación ilícita. Para otros tribunales, el vocablo "banda"
utilizado por el legislador en el art. 167, inc. 2 del CPen. se identifica y asimila con el concepto de
"asociación ilícita" definido en el art. 210, CPen.1471; porque la simple reunión de tres o más
personas que participan en un hecho no constituye banda si no reviste los requisitos de una
verdadera asociación ilícita, es decir, carácter de relativa permanencia y finalidad de cometer delitos
indeterminados1472, so pena de admitir la inconsecuencia irracional desde la lógica más elemental
de que un mismo artículo esté previendo supuestos idénticos en incisos diferentes1473.

§ 18.— En consecuencia, para algunos tribunales, la acción de quien junto con dos personas se
apoderó en la vía pública de algún efecto configura el delito de robo —art. 164, CPen.—,
concurriendo la agravante prevista en los arts. 40 y 41 del citado ordenamiento por la pluralidad de
intervinientes1474.

§ 19.— 3.2.3. Intimidación. Para algunos precedentes, una condición para que opere esta agravante
es que la intimidación debe ser ejercida sobre las personas y no cuando únicamente se emplea
fuerza sobre las cosas, pues de lo contrario habría ausencia del mayor poder intimidatorio que la
pluralidad de autores implica como justificativo de la agravación punitiva1475.

§ 20.— Sin embargo, otros estipulan que donde sólo hubo fuerza en las cosas —sin presencia del
sujeto pasivo al tiempo de la comisión del hecho— es configurativo de la agravante banda, pues
desde un punto de vista sistemático y teniendo en cuenta el bien protegido, aquélla se ha tipificado,
habida cuenta del mayor peligro que suscita el número de personas intervinientes y con ello la
menor defensa que tiene la víctima frente a la pluralidad de sujetos, por lo que no es imprescindible
para la agravante la presencia de una víctima de la violencia1476.

§ 21.— En la actualidad, a partir del plenario "Cejas", se ha estipulado que es aplicable la agravante
"en banda" en el delito de robo, aun cuando se emplee fuerza sobre las cosas y sin la presencia del
sujeto pasivo al tiempo de la comisión del hecho1477.

§ 22.— 3.2.4. La participación de un inimputable. Para algunos tribunales, la agravante del robo en
poblado y en banda no desaparece por la intervención de menores inimputables, ya que el
sobreseimiento se debe a problemas de culpabilidad del autor, pero nunca por no intervención en el
hecho1478; ni tampoco deja de ser aplicable por la ausencia de personas en el local comercial al
momento del hecho1479.

§ 23.— En cambio, para otros, la intervención de un menor inimputable —12 años— no puede ser
considerada dentro de los supuestos del art. 45, CPen.1480.

§ 24.— 3.2.5. Falta de aprehensión de los miembros. La falta de aprehensión de los sujetos que
conformaban el grupo no es óbice para la aplicación de la agravante prevista en el art. 167, inc. 2
del CPen., toda vez que, aun en la hipótesis de considerarse inimputables a los evadidos, esa
circunstancia sólo influye sobre la culpabilidad de ese individuo mas no respecto de los restantes, y
se mantiene de ese modo la estructura legal del delito y su calificante1481.

§ 25.— A contrario sensu de este criterio se ha sostenido que la presunta participación de tres
personas y la falta de detención de dos de los individuos que compondrían el grupo impide conocer
los parámetros necesarios para establecer la agravante1482; máxime si por la falta de testigos no
puede determinarse con precisión si todos los encausados tomaron parte en la ejecución del hecho
en los términos del art. 45, CPen., por lo tanto la acción encuadra en el delito de robo simple1483.

§ 26.— Por último, el hecho de que un sujeto se encuentre rebelde en modo alguno implica que no
haya participado en él, máxime cuando existen sobradas evidencias de la efectiva presencia de tres
individuos1484.

§ 27.— Tampoco encuadra en este concepto una concurrencia circunstancial o convivencia

espontánea que no pretende aprovecharse del número de miembros que la componen1485, aun
cuando pese a la no tipificación del agravante el número de personas importa un mayor contenido
de injusto que amerita la cuantificación de pena proporcional a tal circunstancia1486.

§ 28.— 3.2.6. Sobreseimiento de los miembros. Una banda, para un sector de la jurisprudencia, no
es más que una agrupación de tres o más individuos que se reúnen para cometer un delito
determinado, sólo requiere una preordenación para ese hecho en particular, es decir que a la
pluralidad de sujetos activos que toman parte en la ejecución de ese suceso, como autores, se suma
un "acuerdo previo de voluntades", con su división de tareas para llevar a cabo un hecho delictivo
en particular.

§ 29.— Si los coimputados, presuntos integrantes de la "banda", fueron sobreseídos por ausencia de
dolo al resultar atípica sus conductas, no puede aplicarse respecto del único imputado que se
encuentra procesado la calificante de "banda"1487.

3.3. Tentativa

§ 30.— Corresponde calificar como robo en poblado y en banda en grado de tentativa la conducta
desplegada por los imputados, quienes intentaron el robo —frustrado por la intervención policial en
las circunstancias de modo, tiempo y lugar explicitadas—, desplegando ellos un obrar coordinado y
preestablecido, ejercitando el codominio de la acción y procediendo cada uno en las condiciones del
art. 45, CPen.1488.

§ 31.— Debe responder en calidad de coautor del delito de robo en poblado y en banda en grado de
tentativa la procesada que a sabiendas del acto delictivo que iba a perpetrarse y de cuyo producto
participaría portó en su bolso el instrumento para efectuarlo (barreta de hierro), se lo entregó a otro
coautor en el lugar del hecho y permaneció allí asumiendo una actitud vigilante —campana—,
además de infundirles confianza con su conversación a los coimputados —menores de edad—,
aportando de tal forma una contribución moral propia de la denominada "ladero"1489.

§ 32.— 3.3.1. Idoneidad. Para algunos precedentes, la imposibilidad de consumar el delito de robo
en poblado y en banda, por la presencia predispuesta de la policía, no comporta un supuesto de
tentativa inidónea, pues los medios asegurativos, permanentes o transitorios, puestos para impedir la
consumación de delitos o para crear datos probatorios no excluyen jamás la idoneidad de la
tentativa y su punibilidad; sino que por el contrario, el delito no fue consumado debido a que el
personal policial detuvo el curso de la acción que, al quedar interrumpida, ha asumido la figura de
tentativa, puesto que tanto desde el plan de los autores como desde el punto de vista objetivo
aquélla no estaba determinada a ser puesta en descubierto1490.

3.4. Autoría y participación

§ 33.— 3.4.1. Generalidad. Para que se configure la agravante "banda", debe conceptuarse en
concordancia con las reglas de la participación criminal, siendo suficiente la existencia de una
comunidad de acción y la convergencia subjetiva de tres o más personas que, con respecto al tipo
delictivo básico, han elaborado su acción futura como un desapoderamiento en conjunto,
repartiendo roles y tomando parte en la ejecución del hecho o colaborando en él, por lo que deberán
responder penalmente dentro de los límites de su aporte a esa "banda" y conforme a dichas normas
genéricas, sea como autores, coautores, cómplices o instigadores, respetando las normas de
comunicabilidad1491.

§ 34.— 3.4.2. Coautoría. La coautoría es atribuible a quienes, aun sin realizar de propia mano toda
o parte de la acción, prestan una contribución en el marco del acuerdo común que constituye la
ejecución misma del robo calificado por haberse cometido en banda1492; tal es el caso en el que los
cuatro individuos que participaron activamente en el episodio evidenciaron un claro concierto
previo, desplegaron diferentes conductas, todas ellas necesarias y conducentes para la concreción de
su común designio criminoso, en calidad de coautores, ya que se condujeron así como consecuencia
del plan delictivo pergeñado, asegurando cada uno de ellos, desde sus particulares posiciones, el
éxito de su común finalidad delictiva, habiendo tenido en sus manos el curso del suceso típico y
querido el hecho como propio1493.

§ 35.— En la especie —robo agravado por su comisión en poblado y en banda— resulta innecesario
determinar cuál de los procesados le asestó una trompada a la víctima, cuál forcejeó para quitarle la
bicicleta, quién buscó sustraerle la mochila y así sucesivamente, puesto que todos en conjunto
buscaron obtener el apoderamiento de los bienes de ella, debiendo ser tenidos por coautores del
hecho investigado1494.

§ 36.— 3.4.3. Campana. La banda que califica el robo sólo se integra cuando tres o más personas
realizan actos materiales ejecutivos del robo, es decir que son coautores, por lo que queda excluido
del concepto quien actuó como "campana" sin prestar otro aporte1495.

3.5. Relaciones con otras figuras

§ 37.— 3.5.1. Concurrencia con otras agravantes. La figura del robo con armas del art. 166, inc. 2
del CPen. desplaza la del art. 167, inc. 2, en razón de la mayor especialidad que tiene, en tanto
comprende el riesgo que para la víctima implica el arma utilizada y el incremento de la
intimidación1496; porque en caso de concurrencia de dos calificantes, prevalece la de mayor
gravedad —en este caso, la del uso de arma—, sin perjuicio de que el robo en banda sea ponderado
en el juicio de punibilidad, es decir, para graduar la pena aplicable, de acuerdo con el mayor injusto
y culpabilidad en el mismo suceso delictuoso1497.

IV. Fractura

4.1. Fundamento

§ 38.— El fundamento de la agravante del despojo reside en el quebrantamiento de los resguardos

materiales del domicilio y de la intimidad de sus moradores y pertenencias1498; porque responde a
una conjunción multiofensiva: por una parte, la fuerza destructiva que perfora o fractura los
resguardos materiales, y, por la otra, de la lesión a la intimidad y seguridad de las personas que
moran en ese ámbito; se hace necesario, para su procedencia, la existencia en el lugar de un
domicilio1499.

4.2. Definición

§ 39.— Puede definirse como "fractura" el efecto que se obtiene sobre la cosa luego de forzarla,
romperla o quebrantarla, de manera tal que se dañen o se separen con violencia las partes que
constituyen su unidad1500.

4.3. Requisitos

§ 40.— La agravante prevista por el art. 167, inc. 3, CPen., exige la solidez de la defensa del objeto,
requisito que es absoluto y constante y no depende para nada de los medios empleados por el
ladrón1501; lo importante es que se trate de rompimiento de cosas dotadas de alguna resistencia
física defensiva que cierren o delimiten un ambiente y cumplan esa función de manera evidente e
intencional1502, como el quebrantamiento, corte, destrucción con daños de características
especiales, sobre la cosa luego de forzarla1503; lo cual implica aplicar fuerzas en las cosas dotadas
de solidez, horadándolas o atravesándolas1504.

§ 41.— Por último, la efracción que agrava el robo no demanda que se trate de un lugar positiva y
tangiblemente habitado en el momento del hecho, sino que es suficiente con que esté destinado a
vivienda y habitación de las personas, sin que afecte a ello la ausencia temporaria de éstas1505.

4.4. Momento consumativo

§ 42.— En el momento de ejecutar la calificante, esto es, provocar la fractura en la puerta de

entrada de un inmueble, el delito de robo ya entra en el plano de ejecución, por formar ella parte de
la violencia exigida por el tipo1506.

4.5. Procedencia

§ 43.— Para que se configure el tipo del robo calificado por fractura previsto en el art. 167, inc. 3
del CPen. basta que la efracción se opere para penetrar o salir al lugar habitado o sus
dependencias1507, siendo indiferente que al momento del hecho los habitantes se encuentren en el
lugar1508.

§ 44.— 4.5.1. Defensas. La rotura de la reja de la ventana encuadra prima facie en el tipo penal
citado, ya que la reja integra el sistema de seguridad de la ventana porque está adherida a la misma
y la dota de seguridad y, por lo tanto, constituye también el corpus de la defensa y cumple la
función de oponerse realmente al apoderamiento de la cosa1509; ante la fuerza que se ejerció sobre
la cerradura de la puerta, la calificación del hecho debe ser la de robo agravado (art. 167, inc. 3,
CPen.), pues la forma requerida en esta norma puede ejercerse sobre cualquiera de las partes que
componen la puerta, ventana, cerco, etc., incluyéndose las cerraduras que tales partes de la casa
tuviesen adosadas1510.

§ 45.— 4.5.2. Puertas. El ingreso a la vivienda mediante la rotura "a patadas" de su puerta de acceso
equivale al robo con fractura de la puerta de un lugar habitado previsto y reprimido por el art. 167,
inc. 3 del CPen.1511, o intentar forzar las puertas de distintos apartamentos de un edificio1512, o
doblar la chapa haciendo saltar la cerradura1513.

§ 46.— 4.5.3. Vidrio. El vidrio constituye el cuerpo material de una ventana o de una puerta frontal;
más allá de su fragilidad, representa una defensa colocada por su propietario para impedir la
intromisión de extraños; en consecuencia, su fractura para penetrar a la finca configura la agravante
contenida en el art. 167, inc. 3, CPen.1514.

§ 47.— 4.5.4. Ventanas con reja. Al agravar el legislador el robo cometido mediante infracción, ha
querido reflejar la superior tutela que el orden jurídico establece cuando propiedad y habitación
corren simultáneo peligro, por lo que para aplicar el art. 167, inc. 3 del CPen. sólo se requiere que
se configure la descripción de elementos que hacen a la protección o a la defensa de la cosa, sin que
deba exigirse un despliegue de fuerza de gran envergadura. Consiguientemente, debe estimarse
cometida dicha antijuridicidad cuando se forzó la reja violentamente, además de una ventana
correspondiente al domicilio del damnificado1515.

§ 48.— 4.5.5. Boquetes. Hay robo agravado con efracción si la acción consistió en arrancar los
palos que formaban la pared de la vivienda provocando su rotura y dejando un boquete de 50 cm
que permitió el acceso1516.

4.6. Improcedencia
§ 49.— Es improcedente aplicar la agravación por efracción al tratarse en autos del robo a un
comercio en el cual no vivía persona alguna1517; o la rotura de una ventana no configura la fuerza
requerida por la norma de mención1518, o un armario1519; la apertura del capó del vehículo a fin
de sustraer de su interior una rueda1520, o el torcimiento o doblamiento de la cortina metálica de un
local comercial no habitado1521, o el abandono de un lugar, aunque sea temporario1522.

4.7. Tentativa

§ 50.— Encuadra en el robo calificado del art. 167, inc. 3, CPen., en grado de tentativa, la conducta
desplegada por el encartado que se introdujo en un edificio de propiedad horizontal, procediendo a
forzar las puertas de los apartamentos, sin lograr su cometido como consecuencia del arribo al lugar
del personal policial1523.

V. Otras modalidades

5.1. Remisión

§ 51.— Ver hurto agravado, art. 163.

Art. 167 bis.— (Incorporado por ley 25.816, art. 3; BO 9/12/2003) En los casos enunciados en el
presente Capítulo, la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien
ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario.

I.- Generalidad

§ 1.— 1.1. Licencia psiquiátrica. Para que proceda la agravante prevista en el art. 167 bis CPen.
basta que el sujeto activo integre una fuerza de seguridad, sin que incida que el funcionario esté en
situación de servicio pasivo por gozar de licencia psiquiátrica, pues según la Ley Orgánica de la
Policía Federal —21.965— el personal en servicio pasivo es considerado personal en actividad,
razón por la cual le son inherentes los deberes y obligaciones propios del estado policial que
goza1524.

Capítulo II bis (Capítulo incorporado por ley 25.890, art. 3; BO 21/5/2004) - Abigeato

Art. 167 ter.— (Incorporado por ley 25.890, art. 3; BO 21/5/2004) Será reprimido con prisión de
dos a seis años el que se apoderare ilegítimamente de una o más cabezas de ganado mayor o menor,
total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su
transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas
que se realicen durante el trayecto.

La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato fuere de cinco o más cabezas de ganado
mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte.

I. Transporte

§ 1.— La mayor o menor vetustez del vehículo automotor utilizado para perpetrar la sustracción,
motivo calificante en el marco del delito de abigeato, no incide en la acriminación, como tampoco
en su esencia locomóvil —art. 167 ter, CPen. y caracterización del art. 5, decreto-ley 6582/1958—
1525.

Art. 167 quater.— (Incorporado por ley 25.890, art. 3; BO 21/5/2004) Se aplicará reclusión o
prisión de cuatro a diez años cuando en el abigeato concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:

1º El apoderamiento se realizare en las condiciones previstas en el art. 164.

2º Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o señales utilizadas para la identificación del

animal.

3º Se falsificaren o se utilizaren certificados de adquisición, guías de tránsito, boletos de marca o

señal, o documentación equivalente, falsos.

4º Participare en el hecho una persona que se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración,
comercialización o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal.

5º Participare en el hecho un funcionario público quien, violando los deberes a su cargo o abusando
de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión.

6º Participaren en el hecho tres o más personas.

I. Agravantes

1.1. Condiciones personales del autor

1.1.1. Fundamento

§ 1.— El legislador ha considerado que las particulares condiciones personales del autor de un
determinado suceso ilícito le añaden un plus objetivo disvalioso adicional, por ello agrava la pena
cuando la persona se dedique a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o
transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal —art. 167 quater, inc. 4 del
CPen.—1526.

1.1.2. Improcedencia

§ 2.— No concurre la agravante del art. 167 quater, inc. 4, CPen., si el imputado se desempeña
como jornalero, aun cuando realice circunstancialmente tareas relacionadas con la actividad
ganadera1527.

1.2. Pluralidad de sujetos activos

§ 3.— La concurrencia de la agravante del art. 167 quater, inc. 6, CPen., requiere, amén de la
actuación voluntaria de los sujetos activos en orden al apoderamiento ilegítimo, la convergencia
intencional de éstos hacia el hecho común, propia de la participación delictiva1528.

Art. 167 quinquies.— (Incorporado por ley 25.890, art. 3; BO 21/5/2004) En caso de condena por
un delito previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o reuniere las
condiciones personales descriptas en el art. 167 quater, inc. 4, sufrirá, además, inhabilitación
especial por el doble del tiempo de la condena.
En todos los casos antes previstos también se impondrá conjuntamente una multa equivalente de
dos a diez veces del valor del ganado sustraído.

Capítulo III - Extorsión

Art. 168.— Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o
simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o
poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos
jurídicos.

Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir
o destruir documentos de obligación o de crédito.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico protegido por el tipo penal de la extorsión es la propiedad, que se lesiona con
la intimidación que obliga a la víctima a entregar algo con efecto patrimonial, sin requerir que el
mal amenazado sea grave o inminente1529 y se identifica por la lesión a la libertad individual; la
voluntad de la víctima no está ausente y el acto que produce es siempre voluntario, pero viciado por
cuanto actúa por temor supuesto; en cambio, en el robo la voluntad está ausente o cede a una
violencia física1530.

§ 2.— Se trata de un delito de ofensa compleja que lesiona la libertad de determinación de las
personas y la propiedad y conforme a esta pluralidad de bienes afectados, se requiere el empleo de
medios compulsivos (intimidación, simulación de autoridad o de falsa orden de ella) para obligar a
la víctima a satisfacer una exigencia ilegítima que implica un daño patrimonial1531.

1.2. Sujeto pasivo

§ 3.— La extorsión es un delito contra la propiedad y en razón de ello debe considerarse

damnificada directa y particularmente la sociedad que habría sufrido detrimento patrimonial y no
quien, al representarla, sufrió la intimidación1532.

1.3. Diferencias con la estafa

§ 4.— La diferencia radical entre la estafa y la extorsión mediante la simulación de autoridad

consiste en que en la primera sólo existe como medio comisivo un engaño, mientras que, en la
segunda, la víctima entrega por un engaño más un temor, cualquiera sea el grado de éste. Por otra
parte, en la extorsión el sujeto pasivo accede a lo que no podría exigirle ni siquiera la autoridad
legítima y lo hace para evitar un daño1533.

§ 5.— Por otra parte, aun cuando en la extorsión se obra con engaño, la voluntad de la víctima se
encuentra determinada no tanto por el error, sino por el temor, por la exigencia que compele a hacer
lo que no se quiere. En cambio, en la estafa, el fraude debe producir el error y éste debe producir la
disposición defraudatoria1534.
§ 6.— Es decir, cuando media engaño y no intimidación hay estafa y debe descartarse la
extorsión1535.

II. Acción punible

§ 7.— El delito de extorsión responde a diferentes conductas descriptas en los arts. 168 al 171 del
CPen.; puede decirse que en el tipo acuñado en el primer párrafo del art. 168 encontramos la
extorsión "común" y la "documentaria", en el art. 169 ubicamos la extorsión mediante amenaza de
imputaciones al honor o violaciones de secretos, en el art. 170 el secuestro extorsivo y, por último,
la sustracción de cadáveres del art. 171.

a) Aspecto objetivo

§ 8.— El delito de extorsión supone la obtención injusta de un beneficio pecuniario en perjuicio de

la víctima mediante la coacción moral sobre la voluntad de esta última1536, y la figura describe
medios determinados y objetivos determinados, ligados casualmente; entre los primeros se
encuentran: la intimidación, la simulación de autoridad pública y la invocación de falsa orden de
autoridad pública1537.

§ 9.— El delito que reprime el primer párrafo del art. 168 del CPen. consiste en la extorsión
mediante documentos que produzcan efectos jurídicos, para lo cual, tratándose de instrumentos
privados, el documento ha de estar firmado por su otorgante (art. 1012, CCiv.)1538.

2.1. Consumación

§ 10.— Como la figura contiene diversos modos consumativos, a efectos de aclarar cada uno los
trataremos por separado.

§ 11.— Si el medio es la intimidación, la extorsión se consuma cuando se ataca la libertad del sujeto
pasivo, logrando como fin último un avasallamiento a su derecho de propiedad y la disposición
perjudicial a su patrimonio1539, es decir, infundiendo temor1540.

§ 12.— En tanto se acredite la disposición patrimonial perjudicial por parte de la víctima, la

extorsión queda consumada y no resulta óbice para ello el hecho que la exigencia se viera cumplida
a medias, ya que a los fines de la configuración del tipo tal dato aparece como intrascendente1541,
o que los billetes estuvieran previamente marcados para lograr la rápida detención de los
delincuentes1542.

§ 13.— En cambio, en los casos de extorsión documentaria para que se consuma la conducta
punible basta con que el sujeto pasivo se haya desprendido del documento, quedando expuesto a la
exigencia patrimonial1543; ya que el delito consiste en obligar a suscribir el documento, su
consumación sólo sucede si el documento ha salido de la esfera de poder de la víctima y ha quedado
a disposición del autor, directa o indirectamente1544.

2.2. Intimidación

§ 14.— El concepto intimidación, sobre el que se construye el delito de extorsión, no consiste en

cualquier exigencia más o menos injusta, sino en aquella de carácter atemorizante y destinada a
obrar sobre la voluntad del destinatario para decidirlo, conforme a la del agente, a efectuar la
presentación perjudicial para su patrimonio1545; ni puede ser asimilada a un estado de nerviosismo
o preocupación del supuesto damnificado1546.
§ 15.— Es decir, un hecho extorsivo requiere intimidación, consistente en el empleo de amenazas
para lograr por temor que otro haga una disposición patrimonial; debe, entonces, haber un mal
amenazado futuro que pueda evitarse mediante la entrega del dinero requerido1547.

§ 16.— La sola recompensa requerida, o entregada a modo de contraprestación, no es suficiente

para tener por configurado el delito de extorsión, desde que éste lleva como elemento objetivo
fundamental en el tipo del art. 168, primer párrafo, la intimidación, la simulación de autoridad
pública o la falsa orden de la misma, exigencias éstas inexistentes en el solo acto de petición de
dinero por la devolución de determinados documentos1548.

§ 17.— 2.2.1. Idoneidad. La idoneidad del medio intimidatorio debe juzgarse con referencia a una
persona normal y con prescindencia del hecho de no accederse a las demandas, pues la afectación
de la libertad de decisión es consecuencia necesaria de las graves amenazas proferidas1549.

§ 18.— 2.2.2. Distinción. Debe distinguirse la exclusión del tipo de la extorsión por falta de una
conducta tendiente a intimidar, de la extorsión imposible por inidoneidad del medio usado por el
autor para intimidar. En el primer caso, el medio no es atemorizador, ni el autor pretende que lo sea,
o teniendo esta capacidad, el autor no quiere intimidar con él. En el segundo caso, el autor quiere
intimidar pero por error usa un medio inhábil. En el caso, debe excluirse el tipo penal de la
extorsión, correspondiendo encuadrar la conducta desplegada por el imputado como coautor del
delito de estafa en grado de tentativa, toda vez que, si bien en su accionar tuvo entidad
objetivamente intimidatoria, por razones ajenas a su voluntad, como fue que la víctima no le creyera
y diera aviso a la policía, se frustraron sus designios1550.

2.3. Simulación de autoridad pública

§ 18a.— El art. 168 del CPen. cuando se refiere a la "simulación de autoridad pública" lo hace en
función de que dicho medio extorsivo es idóneo para infundir el temor que induzca al sujeto pasivo
a realizar la disposición patrimonial; y ello será así sólo en el caso que la autoridad que se invoca
cuente con la potestad necesaria para producir efectivamente el mal con que se amenaza. Es decir
que a los efectos de esta figura —y dentro del límite que impone el tema en debate— simulará
autoridad pública no sólo aquél que no sea funcionario público sino también quien siéndolo carezca
de atribuciones (competencia funcional o tempo-espacial) para ejecutar la acción1551.

§ 19.— La simulación de autoridad pública para extorsionar consiste en la conducta del que finge
ser autoridad pública y en esta calidad exige la entrega, el envío, etc. de uno de los objetos
mencionados en el párrafo primero, art. 1681552, y se configura la conducta extorsiva cuando las
víctimas acceden a entregar dinero, tanto engañadas por la falsa invocación de autoridad como por
el temor a sufrir inconvenientes1553, o quien simulando ser autoridad pública, acreditando su
condición con la credencial del Ministerio de Bienestar Social previamente adulterada, y mediante
la amenaza de imponer graves multas por las supuestas irregularidades encontradas en los
correspondientes libros de registro de empleados, se hacía entregar para sí diversas sumas de dinero,
ya sea en efectivo como en cheque1554; o las amenazas de concluir con las operaciones
comerciales del establecimiento, y por ello es precisamente que los damnificados entregaron
dinero1555.

§ 20.— Así, cuando el art. 168 del CPen. se refiere a la simulación de autoridad pública, lo hace en
función de que dicho medio extorsivo es idóneo para infundir el temor que induzca al sujeto pasivo
a realizar la disposición patrimonial; y ello será así sólo en el caso de que la autoridad que se invoca
cuente con la potestad necesaria para producir efectivamente el mal con que se amenaza; en
consecuencia, a los efectos de dicho artículo simulará autoridad pública no sólo aquel que no sea
funcionario público sino también quien siéndolo carezca de atribuciones (competencia funcional o
témporoespacial) para ejecutar la acción. Sostener lo contrario implicaría resolver que determinadas
clases de funcionarios públicos nunca podrían cometer el delito de extorsión mientras ejerzan su
cargo1556.

§ 21.— 2.3.1. Simulación para hacerse entregar dinero. Se configura el delito de extorsión cuando
la afectación a la libertad de las víctimas asume la modalidad de una intimidación engañosa,
derivada de la simulación de autoridad pública, por parte de quien se hizo pasar por inspector
municipal para forzar a efectuar una prestación, por temor a sufrir un daño futuro por parte de la
mencionada autoridad1557, o cuando ingresa a oficinas argumentando ser de la policía federal, con
exhibición de un carné policial, para realizar un procedimiento de cambio, obtener el dinero y
llevárselo, destacándose que la falsa orden de la autoridad determinó la entrega de bienes1558.

§ 22.— También encuadran en la misma conducta los procesados que simularon falsamente ser
policías mediante la exhibición de credencial pues constituyó el medio idóneo, dotado per se de
efecto intimidatorio1559; y de igual modo se interpreta la conducta de quien haciendo alarde de su
condición de ex policía junto con otros obligó al intimidado a pagar una suma de dinero haciéndole
creer que de tal forma no lo llevarían detenido por un supuesto delito1560; o quien, simulando
autoridad policial, se apodera de objetos de un tercero pues dicha figura se concreta, bien con
intimidación, bien simulando autoridad o falsa orden de la misma1561.

2.4. Intimidación mediante amenazas

§ 23.— 2.4.1. Amenazas provenientes de funcionarios públicos. Reúne todos los requisitos típicos
del delito de extorsión mediante amenazas la conducta de la procesada que en su carácter de
inspectora municipal, bajo la amenaza de que debía labrar un acta y clausurar el local, exigió que se
le entregaran algunas prendas con lo que todo quedaría resuelto1562; o los imputados que en
calidad de Inspectores de la Administración Nacional de Aduanas —cuya función era la indagación
de la situación de automóviles importados para discapacitados— intimaron a un tercero para que
hiciere entrega de una suma dineraria con la amenaza de denunciarlo ante la Aduana por la posible
infracción en que había incurrido al adquirir un automóvil que ingresó al país conforme las
franquicias establecidas para los discapacitados1563.

§ 24.— La conducta de quienes, encontrándose a cargo de un móvil policial, interceptaron un

vehículo y abusando de sus investiduras de funcionarios, utilizaron intimidación mediante amenazas
de muerte y privación de la libertad para hacerse entregar una suma dineraria y otros efectos de
estimable valor, es constitutiva del delito de extorsión —art. 168, primer párrafo del CPen.—1564.

§ 25.— 2.4.2. Amenazas provenientes de particulares. La actividad de la acusada al exigir la entrega

de una suma de dinero a su víctima con la amenaza de llevarle una hija menor de un año de edad
que ya había tomado en sus brazos configura el delito de extorsión, pues el medio empleado para
compeler a la víctima a efectuar una disposición patrimonial a su favor ha sido idóneo para causar
en ella un temor del mal que le prometía: la sustracción de su hija menor1565.

§ 26.— Comete la conducta punible quien anuncia por escrito que dará muerte al hijo del
matrimonio o volará la casa si no se le entrega una suma de dinero determinada en el lugar y fecha
indicados en el mensaje, ya que se produce el efecto intimidatorio cual es el de obligar a la víctima
a entregar o poner a disposición del autor los efectos requeridos bajo amenaza de sufrir un mal
grave1566.

§ 27.— 2.4.3. Amenazas de delegados sindicales. La conducta atribuida a los imputados, en su

calidad de inspectores o delegados sindicales, de exigir la entrega de dinero a distintas empresas
bajo amenazas y presiones de obstaculizar su labor, mediante la denuncia de irregularidades ante el
organismo de superintendencia, permite tener por configurado el delito de extorsión1567.

§ 27a.— 2.4.4. Amenazas de un detenido. El accionar de un detenido, que con la colaboración de

una mujer de su conocimiento fuera del establecimiento, amenazaron con causar daños físicos a
otros internos allí alojados, exigiendo a los familiares distintas sumas de dinero1568.

§ 28.— 2.4.5. Intimidación mediante gestos. El gesto del imputado de pasarse el dedo por la
garganta de oreja a oreja no puede despreciarse para desentrañar la metodología de
amedrentamiento empleada en la relación extorsiva contra la víctima1569.

2.5. Documentaria

2.5.1. Generalidad

§ 29.— La exigencia ilegítima de la suscripción de un documento que no sea de "obligación o

crédito" no se encuentra contemplada dentro del tipo penal de extorsión del art. 168 del CPen.1570;
ya que debe tratarse de documentos que produzcan efectos jurídicos, para lo cual, tratándose de
instrumentos privados, el documento ha de estar firmado por su otorgante1571.

2.6. Consumación

§ 30a.— La consumación del delito de extorsión de documento gira alrededor de la hipótesis de

obligar a otro a suscribir o destruir documentos de crédito o de obligación con violencia,
intimidación, o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma. Se cumple la acción típica
en el supuesto de suscripción con la entrega o desapoderamiento de dichos documentos en los
cuales se hizo insertar la rúbrica por parte de la víctima mediante tales medios al ser ella tenida
como expresión de su voluntad e importar, desde allí, un peligro concreto de vulneración del bien
jurídico protegido y de daño patrimonial, resultando claro que se configuró una carga amenazante
para el patrimonio del afectado desde el momento que aquellos salieron del poder o de la esfera de
disponibilidad del firmante1572.

2.7. Tipicidad

§ 30.— 2.5.1. Remitos. La conducta del imputado que intimidó al menor para que éste suscribiera
remitos en los cuales se incluía una mayor cantidad de la efectivamente recibida, perjudicando de
ese modo al patrimonio de la empresa para la cual trabajaba, encuadra en el segundo párrafo del art.
168, CPen.1573.

§ 30a.— 2.5.2. Pagarés en blanco. Configura extorsión de documentos la conducta del dirigente de
una agrupación gremial que mediante engaños e intimidaciones logró que algunos trabajadores le
firmaran pagarés con el monto en blanco en la creencia de que era la única forma de obtener la
certificación de sus servicios, y con ella, su jubilación1574.

2.8. Atipicidad

§ 31.— Toda vez que el tipo descripto por el art. 168 del CPen. requiere para su configuración que
la presunta intimidación sea de carácter compulsivo y que tenga carácter atemorizante capaz de
obrar sobre la voluntad del destinatario1575, la jurisprudencia muestra un amplio espectro de casos
donde la intimidación se ha considerado atípica.
§ 32.— En tal sentido, se ha interpretado que el envío de cartas documento, por parte de la entidad
bancaria, reclamando el pago de la deuda, bajo apercibimiento de iniciar la ejecución hipotecaria,
de ningún modo puede ser considerado constitutivo del delito de extorsión1576, ni requerir una
suma de dinero para no formular denuncia, pues sólo se está advirtiendo que se piensa hacer uso de
las vías legales1577, ni la exigencia verbal por la que se requirió dinero para restituir a su dueño los
efectos hurtados, no contuvo la menor conminación de producir algún mal en la persona de la
víctima o en sus bienes, o de un tercero1578.

§ 33.— También carece de idoneidad intimidante la mera exigencia verbal de una suma de dinero
para lograr un determinado arreglo extrajudicial, o con el objeto de obtener indebidamente el pago
de una suma que se estime no adeudada1579, o el reclamo entre las partes cuando media una deuda
legítima, que el querellante debió pagar en virtud de una sentencia dictada en el fuero común1580, o
cuando la pretensión económica fue en carácter de reivindicación patrimonial en virtud de la
relación laboral y comercial existente entre el querellante y los imputados1581, o la advertencia de
querellar por defraudación1582, o si existió un reclamo económico laboral por un monto
desproporcionado, pues los medios utilizados para exigir extrajudicialmente el reclamo laboral, no
poseen aptitud, frente a las características personales del sujeto pasivo, para coartar su libertad de
decisión, obligándolo a satisfacer el reclamo1583.

§ 34.— Por último, no comete la conducta punible el patrón que exigió a sus empleados un
documento firmado en blanco, con la amenaza de despedirlos si no accedían, llenando el texto
posteriormente con recibos que lo ponían a cubierto de la indemnización por despido, dado que tal
amenaza no es ilegítima al derecho de tomar o recibir empleados1584; ni tampoco el acreedor que
mediante amenazas o intimidación exige a su deudor el pago de la deuda o la entrega del automotor
que le vendió simuladamente en garantía del mutuo1585.

§ 35.— 2.6.1. Intimaciones por teléfono o correo electrónico. Negociación por indemnización
laboral. Si el imputado hubiera realizado intimaciones por teléfono y correo electrónico, exigiendo
el pago de una suma de dinero en el marco de la negociación por la indemnización laboral, bajo
amenaza de que si así no se hacía, denunciaría las actividades de la contadora ante la AFIP, la
conducta denunciada resulta atípica puesto que es requisito del tipo penal que la amenaza tenga el
carácter de injusta1586.

§ 36.— 2.6.2. Intimación conforme a derecho. Muchas amenazas quedan fuera de la persecución
penal en virtud de la causa o el fin que las inspira y que las priva de un elemento fundamental para
considerarlas típicas: la calidad de injustas. En efecto, todas las amenazas de causar un daño
amparado por el derecho no pueden considerarse constitutivas de un delito penal1587, como
tampoco es injusto el anuncio de un ejercicio legítimo de un derecho: anunciar la iniciación de
demandas o querellas, el cobro de un crédito, llamar a la autoridad, si la amenaza de la producción
del supuesto mal no depende del dominio del autor, puesto que hace referencia a diversas
actuaciones judiciales, cuyas soluciones están supeditadas a la decisión de distintos jueces y en las
cuales tiene el querellante todas las facultades previstas en la ley procedimental aplicable para
defender sus intereses, corresponde dictar el sobreseimiento del imputado1588.

§ 37.— 2.6.3. Requerimiento de suma de dinero para inicio de acciones legales. El requerir una
suma de dinero para no iniciar acciones judiciales no constituye extorsión, pues sólo se está
advirtiendo que se piensa hacer uso de las vías legales, derecho que le es reconocido a todos los
habitantes cualquiera sea la razón que les asista1589.

III. Tentativa
§ 38.— La tentativa de extorsión requiere que el autor haya comenzado a intimidar valiéndose de
un medio idóneo y no haya consumado sus propósitos por causas involuntarias. La idoneidad de los
actos para intimidar debe valorarse con referencia a la psicología media de los hombres de la misma
condición que los sujetos pasivos1590.

3.1. Exigencia de dinero para devolver documentos

§ 39.— La conducta de quien, luego de apoderarse de documentos hallados en el interior de un

vehículo, llamó a la víctima por teléfono exigiéndole una suma de dinero para restituirle aquéllos,
profiriéndole amenazas contra una de las hijas, es decir, intimidándola, configura el delito de
tentativa de extorsión (arts. 42 y 168, CPen.). No enerva dicha aseveración la intervención de la
policía en el momento preciso en que uno de sus agentes, asumiendo el rol de familiar de la víctima,
entregase el paquete que presuntamente contenía el dinero solicitado1591.

3.2. Llamadas telefónicas amenazantes

§ 40.— Configura el delito de extorsión en grado de tentativa la acción de la procesada que

amenazó telefónicamente al damnificado, pidiéndole dinero y manifestándole que "la familia de él
iba a estar bien", sin que la circunstancia de haber denunciado la segunda llamada y haber
concurrido a la segunda cita con billetes simulados para hacer aprehender a la encausada haga
perder eficacia a la tentativa, porque el hecho de que alguien amenace la vida de los familiares tiene
entidad suficiente como para intimidar, es decir, crear una perturbación anímica ante la angustia del
mal amenazado, a cualquier persona equilibrada y efectivamente estable, máxime en un país como
el nuestro, donde las amenazas revistieron la calidad de cotidianas1592.

§ 41.— La acción de quien realizó llamados telefónicos a una empresa haciéndoles saber a sus
directivos la inminente inspección que se realizaría por parte de la Caja Previsional y que, de
acceder a una contribución voluntaria, la auditoría sería más benévola, presentándose luego para
retirar el dinero requerido —momento en que se lo detuvo— configuró el delito de extorsión en
grado de tentativa1593.

3.3. Simulación de autoridad

§ 42.— Cuando el art. 168 del CPen. se refiere a la "simulación de autoridad pública" lo hace en
función de que dicho medio extorsivo es idóneo para infundir el temor que induzca al sujeto pasivo
a realizar la disposición patrimonial; y ello será así sólo en el caso de que la autoridad que se invoca
cuente con la potestad necesaria para producir efectivamente el mal con que se amenaza; en
consecuencia, a los efectos de dicho artículo simulará autoridad pública no sólo aquel que no sea
funcionario público sino también quien siéndolo carezca de atribuciones (competencia funcional o
témporoespacial) para ejecutar la acción1594.

§ 43.— Encuadra en el delito de extorsión en grado de tentativa y no el de estafa la acción del

procesado que titulándose policía, mediante la exhibición de chapa correspondiente, retuvo al
damnificado el documento de identidad, diciéndole, antes de llegar a la seccional policial, que se lo
devolvería previa la entrega de dinero; o sea que la disposición patrimonial a que se encontraba
obligado el denunciante, frustrada por la intervención policial, tuvo como factor determinante, no el
error, sino el temor que acarreaba la extorsión1595.

3.4. Amenazas de denunciar

§ 44.— La amenaza con denunciar a alguien ante las autoridades constituye el elemento de la
violencia moral requerida para el delito de extorsión, aunque los hechos cuya denuncia se amenaza
sean insubsistentes, pues hay violencia también cuando el mal que se amenaza en concreto es sólo
virtual, posible, inverosímil o efectuable según el concepto de la persona amenazada. Comprobada
la idoneidad de los medios coercitivos, el hecho constituye el delito de extorsión en grado de
tentativa, pues el iter criminis ha sido interrumpido y el resultado no se ha verificado por causas
independientes de la voluntad del culpable1596.

3.5. Misivas amenazantes

§ 45.— Configura violencia moral suficiente para producir temor en los sujetos pasivos el envío de
misivas anónimas en las cuales se amenazan la vida y los bienes de dichos sujetos, pues la
idoneidad del medio intimidatorio debe juzgarse con referencia a una persona normal y con
prescindencia del hecho de no accederse a las demandas, pues la afectación de la libertad de
decisión es consecuencia necesaria de las graves amenazas proferidas1597.

3.6. Llamados telefónicos de un secuestro simulado

§ 46.— Encuadra en el delito de extorsión los dos llamados a su teléfono celular de la víctima, a
través de los cuales los imputados le exigieron la entrega de cierta suma de dinero, bajo la
intimidación de que, en caso contrario, le pasaría algo malo a un familiar suyo a quien
supuestamente tenían secuestrado en el interior de un baúl de un vehículo aparcado en una villa del
conurbano bonaerense1598.

3.7. Desistimiento voluntario

§ 46a.— No se configura un desistimiento voluntario de la tentativa de extorsión si quien simuló su

propio secuestro vio frustrada la obtención de rescate debido a la inmediata intervención
policial1599.

3.8. Tentativa idónea

§ 46b.— Configura una tentativa idónea de extorsión la conducta de quien solicita rescate por un
falso secuestro si el sujeto pasivo tomó conocimiento que su familiar nunca fue secuestrado, luego
de haber recibido la exigencia patrimonial1600.

IV. Autoría y participación

4.1. Autoría

§ 47.— Resulta autor del delito de extorsión, pero en grado de tentativa, en los términos de los arts.
44, 45 y 168 del CPen., quien efectuó los llamados intimidatorios y conectó luego a un partícipe
para que éste retirara el dinero1601.

4.2. Coautores

§ 48.— Son coautores del delito de extorsión los encausados que en número de cuatro y en virtud
de un acuerdo previo de voluntades actuaron con intimidación, por su número y por la portación de
armas, invocando falsa orden de autoridad pública (ya que dos de ellos eran policías pero no se
encontraban en servicio o situación semejante, ni actuaron en función de la autoridad que les
confería el cargo)1602.

4.3. Encubridor
§ 49.— Si el agente concordó con el coimputado la comisión de la extorsión pero no intervino para
nada en la materialización del hecho punible y sólo se limitó a tomar parte del dinero mal habido,
no es partícipe secundario sino encubridor1603.

V. Causas de justificación

5.1. Ejercicio de un derecho

§ 50.— Si la intimidación o amenaza consiste en someter a juicio la decisión del Colegio Público,
no resulta otra cosa que el ejercicio de un derecho que no puede convertirse en delito contra la
propiedad1604.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Usurpación de autoridad

§ 51.— Las usurpación de autoridad encuadra en la figura de extorsión debido a que la simulación
de ésta constituye uno de los elementos requeridos por el tipo del art. 168, CPen., extremo que
excluye la posibilidad de concurso con la figura prevista por el art. 246, inc. 1 del cuerpo legal
citado1605.

6.2. Cohecho

§ 52.— Quien pudiendo intervenir en su carácter de autoridad pública para hacer cesar un hecho
ilícito se hizo abonar por los denunciantes una suma de dinero para hacerlo, cometió el delito de
cohecho —art. 256, CPen.— y no el de extorsión, ello en razón de la especialidad del autor1606.

6.3. Exacciones ilegales

§ 53.— La exigencia de una dádiva mediante intimidación, efectuada por quien no simula sino que
es autoridad pública, configura el delito de exacción ilegal agravada por aquella circunstancia, que
queda consumada con la sola exigencia, y no el delito de extorsión1607; pues en las exacciones
ilegales, a diferencia de la extorsión, el funcionario público actúa abusivamente a fin de obtener
más de lo debido o superar los límites de su autoridad, lo que no se da si el damnificado nada debía
al imputado, por lo cual mal podrá exigirle la entrega de alguna cosa1608.

6.4. Robo

§ 54.— La diferencia entre el robo y la extorsión reside en que en la extorsión la víctima toma una
disposición patrimonial, mientras que, en el robo, pasivamente soporta1609, y, por otro lado, aun
cuando en los dos delitos la violencia se ejerce sobre la persona, se diferencian en que en el robo esa
violencia es física y en la extorsión es moral. En el robo el desapoderamiento es el rasgo típico,
mientras que en la extorsión se lesiona la libertad individual para lograr el desapoderamiento1610; y
además, cuando no media solución de continuidad entre la amenaza y el consiguiente despojo, el
robo desplaza a la extorsión, que supone cierto intervalo temporal entre la amenaza y la prestación
de la víctima1611.

§ 55.— Así, por ejemplo, encuadra en el delito de robo el accionar de los procesados que, para
apoderarse de un maletín ubicado en el interior de un inmueble, utilizaron una orden de
allanamiento falsa para consumar el ingreso, pues dicha orden sólo sirve para ingresar al sitio donde
se encontraba la cosa y no para que la empleada que estaba a cargo de la oficina entregara la cosa
mueble que posteriormente se llevaron los procesados1612.
§ 56.— Por su parte, para distinguir la sustracción de documentos propia del robo, de la extorsión
documental del art. 168, segunda parte, cabe tener en cuenta que los documentos a que se refiere
esta última figura son aquellos en los que se reconoce por escrito una obligación de hacer, de no
hacer o de dar una cosa a favor del autor o de un tercero. Consecuentemente, quedan excluidos los
cheques, pues éstos, por definición legal, suponen sólo una orden de pago pura y simple sin estar
destinados a crear obligaciones o créditos1613.

§ 57.— 6.4.1. Robo con armas. En cambio, si se amenaza con un arma de fuego para obtener una
suma de dinero por parte de quien se hizo acompañar al banco por personal policial en carácter de
custodios —quienes obviamente desconocían la intención de su contratante—, encuadra en el tipo
del inc. 2 del art. 166, CPen., debiendo descartarse la figura de la extorsión1614.

6.5. Estafa

§ 58.— La distinción entre estafa y extorsión radica en la incidencia del error en la primera y el
temor en la segunda. Si el engaño sirve de medio para infundir temor, hay extorsión; si el temor es
el medio para engañar, no se sale del simple fraude1615.

§ 59.— En el delito de extorsión, la intimidación a la víctima debe originarse en un mal capaz de

ser causado por el sujeto activo y no en la eventualidad de que la negativa a las exigencias de éste
pueda deparar una sanción del órgano jurisdiccional; por ende, debe calificarse como estafa y no
como extorsión la acción del procesado, de profesión abogado, que engañó a su cliente acerca de su
situación procesal para lograr, a través de este ardid, justificar sus pedidos de honorarios y otras
erogaciones1616, o quien solicitó la colaboración para una revista invocando pertenecer a la
juventud peronista y colaborar con la Secretaría de Comercio, porque las víctimas entregaron dinero
voluntariamente creyendo obtener así apoyo preventivo en futuras inspecciones, obviar molestias y
evitar multas1617.

6.6. Coacción agravada

§ 60.— 6.6.1. Principio de especialidad. Desplazamiento. Existe una relación de especialidad entre
las figuras de extorsión y de coacción: la coacción queda desplazada ya que el perjuicio patrimonial
surge de un acto de disposición efectuado por el damnificado con voluntad viciada por la vis
compulsiva1618.

§ 61.— Si alguna duda quedara sobre las circunstancias que deslindan los delitos de extorsión y
coacción, cabe recordar que en una y otra figura se atenta contra la libertad de determinarse y de
actuación de la voluntad, puesto que en ambos casos se obliga a otro a hacer algo a lo que no está
obligado. Pero mientras en la coacción es indiferente la naturaleza del acto impuesto, en la
extorsión ese acto debe tener carácter ilícito patrimonial, con el consiguiente perjuicio para la
víctima o para un tercero1619.

§ 62.— Reclamar en una misiva sumas de dinero adeudadas, haciendo saber al destinatario que en
caso de no accederse a ella procederá a efectuar diferentes denuncias ante distintos organismos, con
las consiguientes y graves consecuencias que de ellas derivarían para el querellante, si bien no
configura el delito de extorsión—art. 168, CPen.— (por cuanto este ilícito contra la propiedad se
caracteriza por la injusticia o ilegitimidad de lo que se pretende, es decir que el sujeto persigue un
beneficio al cual no tiene ningún derecho), en cambio sí configura el delito de coacción, donde lo
que se pretende proteger es la libertad de determinación del sujeto que es coaccionado1620.

6.7. Falsedad documental

§ 63.— Entre la falsificación del instrumento público y la extorsión mediante simulación de
autoridad pública existe un concurso material y no formal, pues si bien la primera constituyó un
medio instrumental para cometer los demás sucesos, tal accionar por sí solo produce una lesión
independiente a un bien jurídico, que resulta autónoma de las lesiones causadas por los hechos
posteriores y que impide que sea absorbida por éstos1621.

6.8. Usura

§ 64.— No configura extorsión exigir intereses usurarios y contratos ficticios para garantizar una
deuda por una cantidad muy superior a la realmente prestada, si el sujeto pasivo no se vio
constreñido por amenaza intimidante a aceptar tales condiciones1622.

6.9. Falsa denuncia

§ 65.— La extorsión o su tentativa —configurada por la simulación del propio secuestro (con
pedido de rescate)— concurren formalmente con la falsa denuncia1623.

Art. 169.— Será reprimido con prisión o reclusión de tres a ocho años, el que por amenaza de
imputaciones contra el honor o de violación de secretos, cometiere alguno de los hechos expresados
en el artículo precedente.

I. Generalidad

1.1. Alcance

§ 1.— La figura del art. 169 del CPen. abarca tanto la amenaza de imputaciones contra el honor
como la violación de secretos, sea del carácter que fuere1624.

1.2. Diferencias con la extorsión

§ 2.— Lo que diferencia al chantaje del delito previsto en el art. 168 del CPen. es el medio
utilizado, esto es, las amenazas de imputaciones contra el honor o la violación de secretos. Mientras
que en el art. 168 además de la propiedad el otro bien jurídico protegido es la libertad de la persona,
en el art. 169 del CPen. también está en juego el honor y los secretos de las personas, tal como
ocurre al tratarse la amenaza que habría proferido el incuso de una imputación pública y difamatoria
que pudo provocar en la víctima un temor al escándalo1625.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 3.— 2.1.1. Chantaje. Constituye el delito de extorsión por chantaje (art. 169, CPen.) la remisión
de una misiva que pretende obtener provecho patrimonial conminando al sujeto pasivo bajo
advertencia de hacer saber a su esposa las relaciones sexuales mantenidas, sin que importe la verdad
de la relación sentimental ni que la suma exigida sea debida justamente1626.

§ 4.— La conducta atribuida al procesado que, con la amenaza de una imputación contra el honor y
la violación de un secreto acerca de la condición homosexual del denunciante, obligó a que éste le
entregara el automóvil que conducía y dinero1627.
§ 5.— También incurre en extorsión la mujer que para obtener un provecho patrimonial amenaza
con poner en conocimiento de la esposa de la víctima las relaciones sexuales mantenidas1628.

III. Tentativa

§ 6.— La carta enviada para lograr el pago de una deuda advirtiendo que se informará la condición
de morosa de la destinataria a entidades crediticias y en su ambiente laboral contiene una amenaza
coactiva de sufrir un mal inminente e injusto por cuanto la divulgación de esa información
constituiría una violación de secretos. Dicha conducta queda comprendida dentro del tipo penal del
art. 169 en función del art. 168, CPen., sin importar que la deuda por la que se reclama sea
legítima1629.

§ 7.— Comete el delito de chantaje en grado de tentativa quien, mediante carta anónima y llamados
telefónicos, exige a la víctima una suma de dinero a fin de silenciar supuestas maniobras ilícitas
cometidas por aquél y por sus familiares, ya que la amenaza de revelar aspectos irregulares de la
vida comercial del denunciante guarda estrecha relación con el honor de éste1630.

§ 8.— El hecho de que la damnificada al recibir la nota manuscrita en la cual se le exigía la entrega
de dinero a fin de no divulgar cuestiones relativas a su intimidad, haya decidido efectuar la
denuncia, evidencia que la acción intimidatoria desplegada tuvo la idoneidad requerida por el delito
de chantaje, toda vez que el mismo comienza con la exigencia dineraria y el medio resulta idóneo
(ya que efectivamente provocó intimidación en la víctima por el temor de verse afectada en su
honra y en su crédito), resultando luego el accionar desplegado frustrado por un hecho ajeno a su
voluntad1631.

§ 8a.—Encuadra prima facie en el delito de chantaje en grado de tentativa, el accionar del imputado
que habrían mandado a terceros a pegar carteles en lugares próximos al domicilio del querellante,
los cuales contenían datos específicos de una deuda que éste mantenía con aquéllos, como así
también que un día después, como elemento de presión para concretar su reclamo, enviaron al
domicilio de la esposa de aquél una carta documento exigiendo el pago de lo adeudado1632.

IV. Atipicidad

§ 9.— No existe extorsión cuando el acreedor, para hacerse pagar una deuda legítima, amenaza
revelar hechos que no se relacionan con su crédito1633.

§ 10.— El abogado que para cobrar un dinero que se le debía como honorarios amenaza en la vía
pública con poner en conocimiento de la policía ciertos aspectos perjudiciales para su cliente no
incurre en extorsión si los honorarios eran efectivamente debidos1634.

Art. 170.— (Texto según ley 25.742, art. 4; BO 20/6/2003) Se impondrá reclusión o prisión de
cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el
autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años.

La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:

1. Si la víctima fuese una mujer embarazada, un menor de dieciocho años de edad o un mayor de
setenta años de edad.

2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o

conviviente, o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.

4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma, o que no pueda valerse por sí misma.

5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público, o pertenezca o haya pertenecido a alguna
fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.

6. Cuando participaran en el hecho tres o más personas.

La pena será de quince a veinticinco años de prisión o reclusión si del hecho resultare la muerte de
la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.

La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona

ofendida.

La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima
recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se
reducirá de un tercio a la mitad.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico vulnerado —más allá de la privación de libertad consumada— es la

propiedad de los familiares de la víctima y, eventualmente, el propio patrimonio de ésta1635.

1.2. Sujeto pasivo

§ 2.— El delito de secuestro extorsivo presenta dos sujetos pasivos: aquel que es privado de su
libertad y quien paga o es intimidado a pagar el rescate1636.

1.3. Características

§ 3.— En el secuestro extorsivo las características del delito genérico —extorsión— se ven
complementadas no sólo por el elemento objetivo —restricción ambulatoria—, sino también por
otro subjetivo —intención de obtener rescate—, que le fija contornos claros y precisos1637.

1.4. Fines políticos

§ 4.— Los delitos de homicidio y secuestro extorsivo, más allá de los móviles subjetivos políticos o
revolucionarios que intente invocar en su defensa el recurrente, son delitos comunes contra la vida y
el patrimonio, que aparecen totalmente desvinculados de los delitos objetivamente políticos y de
cualquier justificación basada en la resistencia a la opresión1638.

1.5. Competencia

§ 5.— 1.5.1. Competencia ordinaria. Compete a la justicia ordinaria la investigación del delito de
secuestro extorsivo (art. 170 del CPen.) cuando el hecho ha tenido una estricta motivación
particular, y más allá de la letra del art. 33, inc. 1, apart. e) del Código Procesal Penal de la
Nación1639.
§ 6.— 1.5.2. Competencia federal. No obstante lo cual, otro sector jurisprudencial minoritario, sin
apartarse de dicho principio sector, considera que las causas por secuestro extorsivo deben tramitar
en primer lugar ante la justicia federal y solo pasarán a la justicia ordinaria cuando se demuestre en
forma inequívoca que ha tenido una estricta motivación particular y que no existe posibilidad
alguna de que resulte afectada directa o indirectamente la seguridad del Estado nacional o de alguna
de sus instituciones1640.

II. Acción punible

§ 7.— El secuestro extorsivo es una figura que requiere que la privación ilegal de la libertad sea un
medio para presionar y obtener el rescate; el supuesto previo de la libertad es el rescate entendido
como una exigencia de tipo patrimonial1641 y tiene características de los delitos permanentes, lo
que equivale a decir que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse, sino que permanece en
estado de consumación1642, hasta el momento de cesar el cautiverio1643.

§ 8.— El art. 170 del CPen., al reprimir al que sustrajere u ocultare a una persona para sacar rescate,
no exige que el autor cometa los tres hechos previstos en la norma, desde el momento que
cualquiera de esas conductas constituye por sí sola la acción típica del delito1644.

§ 9.— La sustracción puede ser un hecho instantáneo o de breve duración; la retención exige cierta
permanencia, constituyendo un caso típico de delito continuo denominado también permanente; y el
ocultamiento puede ser cometido en ambos modos temporales1645.

a) Aspecto objetivo

§ 10.— La figura del secuestro extorsivo desde el punto de vista objetivo consiste en sustraer,
retener u ocultar a una persona, pero lo que caracteriza a la figura es un especial elemento subjetivo,
ya que objetivamente es similar a la privación ilegítima de la libertad. Este especial elemento que
guía al autor consiste en la finalidad de obtener un rescate; esto quiere decir que además del dolo,
conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo, el autor debe realizar el hecho con una
determinada intención, motivación o impulso1646.

§ 11.— En otro sentido, el medio coactivo a que se refiere el art. 170 del CPen. no sólo determina
un notable aumento de la pena, constituyéndose así en una figura calificada, sino que altera en
forma apreciable la figura misma de la extorsión, inclusive con respecto al momento consumativo.
Por tratarse, precisamente, de un delito contra la propiedad, la privación de libertad, aunque en sí
misma gravísima, no es tenida por el delincuente sino como un medio extorsivo1647.

2.1. Consumación

§ 12.— El delito de secuestro extorsivo se consuma con el apoderamiento, retención, ocultación,

etc., de una persona (es decir, privarle de su libertad o extender la privación que, por cualquier
motivo, legítimo o no, sufría), con el fin de lograr un rescate1648 sin que se requiera la efectiva
obtención del mismo1649, puesto que la frustración de la entrega dineraria no influye en el proceso
ejecutivo de un ilícito que, como el secuestro extorsivo del art. 170 del CPen., se consuma en el
momento mismo en que la persona es sustraída, retenida u ocultada1650.

2.2. Tipicidad

§ 13.— 2.2.1. Detención ilegítima por personal policial que aduce la existencia de órdenes de
captura contra la víctima. Encuadra en el delito de secuestro extorsivo la conducta de los imputados
que interceptaron y privaron ilegalmente de la libertad a la victima a sabiendas de que la nombrada
poseía diversos pedidos de captura vigentes por disposición de distintos juzgados de instrucción,
obligando a la víctima y a sus familiares a entregar la suma de cuatrocientos cincuenta pesos ($
450), un televisor y una computadora a cambio de su liberación1651.

§ 14.— 2.2.2. Supuestos. La conducta típica del delito previsto en el art. 170 del CPen. en cuestión
se encuentra configurada si el designio de los imputados era obtener un provecho patrimonial a
partir de la espuria privación de la libertad, por lo que si medió reconocimiento positivo de la
persona del imputado por parte de la víctima, que le sindicó como una de las personas que la
custodiaban durante su cautiverio, aunadas a las manifestaciones del incuso al ser aprehendido,
puede afirmarse su carácter de coautor en el delito de secuestro extorsivo —art. 170, CPen., párrafo
primero—1652.

§ 15.— Encuadra en la figura de secuestro extorsivo la conducta del procesado que mantuvo
secuestradas a la denunciante y su hija hasta que se pagó el rescate1653; el secuestro de la
damnificada y su ocultamiento con la finalidad de obtener del novio de aquélla el pago de dinero en
concepto de rescate, finalidad esta última que no pudo concretarse por la intervención policial que
detuvo a quien se disponía a cobrar el dinero1654.

§ 16.— Tal es la situación de los empleados policiales que obtienen dinero para silenciar una
situación comprometida o delictual, bajo amenazas de iniciar o continuar un procedimiento. Y si se
está ante una privación de libertad a que se sometió a las víctimas, el hecho encuadra dentro de la
variante agravada del secuestro extorsivo1655.

§ 16a.— 2.2.3. Falta de resistencia de la víctima. La falta de oposición a los requerimientos del
autor del delito no puede asimilarse a un verdadero consentimiento. No puede presumirse que quien
no se resiste a la conducta antijurídica de la que es objeto, está prestando su conformidad al acto.
Antes bien, la falta de resistencia de la víctima puede tener origen en la presunción de que cierto
grado de cooperación con el autor evitará un despliegue de violencia por su parte1656.

§ 16b.— 2.2.4. Frustración de la entrega del rescate. La frustración de la entrega dineraria no

influye en el proceso ejecutivo de un ilícito que, como el secuestro extorsivo del art. 170 del CPen.,
se consuma en el momento mismo en que la persona es sustraída, retenida u ocultada1657.

b) Aspecto subjetivo

§ 17.— Aun cuando resulta idéntica la acción, el secuestro extorsivo es una privación de la libertad
personal especializada por la finalidad del autor dirigida a sacar rescate; en el secuestro lesionador
de la libertad, el autor obra para obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo
contra su voluntad1658.

2.3. Dolo

§ 18.— La privación ilegítima de la libertad, el rapto y el secuestro extorsivo admiten la modalidad

del dolo eventual y aun del llamado indirecto o de segundo grado1659.

III. Tentativa

3.1. Desestimiento voluntario

§ 19.— El tipo penal del art. 170 del CPen. no queda excluido por el hecho de que los procesados
hayan renunciado a cobrar el rescate pedido en un secuestro extorsivo, por cuanto el delito ya se
encontraba consumado y la concreción del desprendimiento patrimonial por parte del sujeto pasivo
de la extorsión determina la agravación del delito, por lo que no resulta aplicable al caso lo
establecido por el art. 43 del CPen.1660.

§ 20.— No puede haber desistimiento en la tentativa del secuestro extorsivo —art. 170, CPen.— si
el delito se ha consumado, pues resultaría un contrasentido considerar que un agente hubo desistido
de la comisión de un delito cuando su conducta ya había superado la única etapa del iter criminis en
el que aquél puede ejecutarse (la de la tentativa) y la actitud del autor de entregarse al personal
policial no fue tomada libremente sino a consecuencia de que el hallazgo por parte de éste de la
agenda que había olvidado lo iba a sindicar como el autor del delito que se estaba pesquisando. Va
de suyo, entonces, que aquella actitud en modo alguno puede ser entendida como la descripta en el
art. 43 del CPen.1661.

IV. Causas de justificación

4.1. Obediencia debida

§ 21.— La obediencia debida —art. 34, inc. 5, CPen.— diluye la responsabilidad del agente como
causa autónoma sólo en aquellos casos en los cuales el subordinado se encuentra privado de todo
poder de inspección y revisión de la orden de su superior cuando ésta está dotada de ilegalidad
manifiesta, en cuyo caso se produce un desplazamiento de la autoría. Ello no ocurre en el caso de
autos en que el procesado (policía) no podía estar ajeno al hecho atento las características del
episodio, las que no se ajustaban a las condiciones que impone todo procedimiento policial, máxime
que ninguno de sus participantes estaban uniformados, que el rodado utilizado era ajeno a la
repartición policial y la víctima no fue trasladada a ninguna dependencia policial, sino a un
domicilio particular1662.

V. Autoría y participación

5.1. Autoría

§ 21a.— Responde como autor del secuestro extorsivo quien descendió del rodado e hizo subir a la
víctima, por cuya libertad se pidió rescate1663.

5.2. Coautoría

§ 22.— Es coautor del delito de secuestro extorsivo en grado de tentativa quien, habiendo
intervenido reiteradamente con los otros coautores en el planeamiento del ilícito, demostrando así la
consiguiente voluntad de codominar fácticamente el hecho plurisubjetivo del secuestro, cumplió,
dentro de la división de tareas, con la función de esperar en la casa y prepararla para recibir a la
víctima, si el delito era exitoso1664.

§ 23.— No reviste el carácter de instigador sino el de coautor del delito de homicidio quien no ha
preordenado premeditadamente aquella finalidad delictuosa y existe un concurso formal, como en el
caso, entre los delitos de homicidio y secuestro extorsivo1665.

§ 24.— Configuran actos de coautoría del secuestro extorsivo abordar y reducir con armas de fuego
al ofendido, alternarse en la custodia de la víctima durante el encierro, participar del intento de
cobro del botín, conducir el vehículo en el que se trasladaba al secuestrado y hacer llamados
extorsivos a la familia1666 o quien habría realizado las llamadas telefónicas para exigir el rescate y
convenir su entrega pues, se trata de casos de coautoría por división de tareas1667.

5.3. Partícipe necesario

§ 25.— Está colocado en la posición de cómplice primario en el delito de secuestro extorsivo quien
habita la misma finca donde permanecían los secuestrados, cuya existencia necesariamente
conocía1668.

5.4. Partícipe secundario

§ 26.— Presta una colaboración secundaria quien, para la consumación del secuestro, se limita a
comprar instrumentos (celulares) y a abrir y cerrar un portón en el viaje que precedió al homicidio
del secuestrado1669.

VI. Agravante

6.1. Requisitos para su procedencia

§ 27.— El secuestro del botín impide tener por configurada la agravante de la parte final del art.
170, CPen.1670, máxime si no pudo disponer de éste ni siquiera por un breve lapso debido a la
inmediata intervención policial1671.

6.2. Por las condiciones particulares de la víctima

§ 27a.— No resulta inconstitucional la escala penal de la agravante del art. 170, inc. 1º, CPen.
cuando el secuestro extorsivo fue cometido contra un grupo familiar, entre los que se encontraba un
menor de edad cuya condición no resultaba equívoca, en el que se utilizaron armas de grueso
calibre y se prolongó durante aproximadamente cuatro horas1672.

6.3. Pluralidad de intervinientes

§ 27b.— La participación de tres o más personas en un secuestro extorsivo implica que un número
tal de individuos colabora con miras a la obtención del resultado, sin que importe si cada uno es
consciente del tipo de aporte que hace, puesto que lo sancionado con mayor vigor es el despliegue
que evoca mayor peligrosidad, o mayor potencialidad a la hora de delinquir1673.

§ 28.— No resulta equiparable la participación prevista en la figura descripta en el inc. 6, art. 170,
CPen., al tipo de asociación ilícita del art. 210, mismo Código, ya que en principio no obsta para
que se configure la agravante que algunas personas no hayan sido identificadas o sean consideradas
inimputables, porque lo que tiene significación es el número y esta circunstancia se aprecia
objetivamente. En el concepto de banda resulta indiferente que las tres o más personas que la
integran pertenezcan o no a una asociación ilícita; la razón de la agravante (banda) tiene una larga
tradición histórica y un cabal sentido punitivo, pues la intervención de varias personas asume por sí
sola una particular gravedad por la mayor vulnerabilidad en que el grupo coloca al bien
jurídico1674.

§ 28a.— El secuestro extorsivo se califica por la pluralidad de intervinientes, si un tercer sujeto fue
quien sostuvo las conversaciones telefónicas en las que se pidió el rescate1675.

6.4. Nocturnidad

§ 28b.— La nocturnidad, la pluralidad de víctimas y la firme determinación delictiva son

circunstancias agravantes del secuestro extorsivo calificado por el cobro del rescate y son
parámetros agravantes a los fines de establecer la pena1676.
6.5. Muerte de la víctima

§ 28c.— Cuando se produce la muerte del secuestrado por el accionar de sus autores, la diferencia
entre que se haya cobrado o no el monto del rescate carece de relevancia, toda vez que tal cuestión
no se encuentra contemplada en el tipo penal del delito de secuestro extorsivo agravado por haber
causado intencionalmente la muerte de la persona ofendida: del art. 170, párrafo anteúltimo, del
Cód. Penal1677.

VII. Relaciones con otros delitos

7.1. Homicidio

§ 29.— Habiéndose atacado la libertad de determinación y menoscabado la libertad ambulatoria de

la víctima, corresponde tipificar la conducta de sus autores como secuestro extorsivo en concurso
real con hurto calamitoso y homicidio agravado por alevosía, por el concurso premeditado de tres
personas, para ocultar otros delitos y para asegurar su impunidad, toda vez que los captores del
secuestrado le sustrajeron una cifra en dólares que éste tenía en su poder, solicitaron a su padre una
suma mucho mayor de la misma moneda a cambio de su liberación y, al no obtener dicha suma,
dieron muerte a aquél mediante golpes de maza en el cráneo, enterrando luego su cadáver en una
fosa cavada al efecto1678.

7.2. Lesiones

§ 30.— Si las lesiones graves resultantes de la privación de la libertad no fueron inferidas mediante
una voluntad autónoma con respecto a la del secuestro, sino que fueron producto de la necesidad de
asegurar a la víctima, esas lesiones integran los actos ejecutivos que se dan dentro del delito
permanente y poseen el carácter de identidad que caracteriza al concurso formal con el secuestro
extorsivo, sin perjuicio de que deban tomarse en cuenta, como mayor injusto, al efectuar el juicio de
punibilidad1679.

7.3. Estafa

§ 31.— 7.3.1. Intermediario. Encuadra en el delito de estafa —art. 172 del CPen.— la acción del
procesado que, actuando como "intermediario" entre los supuestos secuestradores de la hija del
damnificado y éste, recibió dinero para ser entregado a aquéllos, cuya real existencia no se
determinó, pues no medió intimidación de parte del sujeto activo sino engaño1680.

§ 32.— 7.3.2. Secuestro virtual. La exigencia dineraria enmarcada en una amenaza realizada por el
sujeto mediante un llamado anónimo desde la cárcel simulando un secuestro virtual de un familiar,
forman parte de una maniobra ardidosa única tendiente a afectar el psiquismo del destinatario para
hacerlo incurrir en un error e inducirlo a concretar la disposición patrimonial propia de la
estafa1681.

§ 32a.— También se ha considerado como incursa en el delito de estafa en grado de tentativa la

conducta de la imputada, que simulando tener secuestrado al padre de la víctima, le exigió dinero
telefónicamente1682; o quien exige al sujeto pasivo la entrega de una suma de dinero, haciéndole
creer que tiene secuestrado a un familiar.

7.4. Privación ilegítima de la libertad

§ 33.— Entre los arts. 142 bis y 170 del CPen. media una relación de especialidad, que está dada
sobre todo por la finalidad tenida en mira por el sujeto activo, la cual en los delitos contra la libertad
personal resulta impulsada por la voluntad de obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer o tolerar
algo en contra de su voluntad, para obtener un lucro o beneficio —como el cobrar por hacer menos
gravosa la detención—, o hacer trabajar a la persona en provecho del agente o de un tercero, que sea
totalmente ajeno al propósito que, en cambio, es específico del secuestro extorsivo prohibido por el
art. 170, cual es el de obtener rescate —precio o valor económico— por la liberación del rehén,
afectando así la propiedad de éste o de un tercero1683.

7.5. Asociación ilícita

§ 33a.— La asociación ilícita formada para cometer secuestros por rescate da lugar a un concurso
real entre aquella forma de asociación y el secuestro extorsivo cometido1684.

Art. 171.— Sufrirá prisión de dos a seis años, el que sustrajere un cadáver para hacerse pagar su
devolución.

Capítulo IV - Estafas y otras defraudaciones*

Art. 172.— Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre
supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando
bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.

* Este capítulo se completa con los arts. 71 a 78 de la ley 11.723, de Propiedad Científica, Literaria
y Artística, los arts. 44, 45 y 46 del decreto-ley 15.348/1946, ratificado por la ley 12.962, de Prenda
con Registro, la ley 24.481, modificada por la ley 24.572, de Patentes de Invención, y la ley 22.362,
de Marcas y Designaciones.

A. GENERALIDAD

I. Concepto

§ 1.— La estafa es la obtención de un provecho injusto mediante engaño o artificio, que induce el
error al que lo sufre y efectúa una prestación voluntaria de naturaleza patrimonial, en beneficio del
autor del engaño o de un tercero1685; su comisión comienza con el despliegue de un ardid cuyo
objeto es suscitar un error, en el que se apoya la determinación de efectuar la prestación que se
traduce en un perjuicio1686.

II. Elementos

§ 2.— Este delito responde al esquema técnico de la estafa, que descansa en tres pilares: el fraude,
la inducción a error a través de aquél y una disposición patrimonial disvaliosa, como consecuencia
directa de la activación del primero y de la sumersión en el segundo1687.

III. Bien jurídico

§ 3.— La expresión "propiedad" no sólo alude al dominio sobre las cosas, sino también al conjunto
de todos los derechos con un contenido patrimonial susceptible de apreciación pecuniaria. Así, se ha
dicho que el delito de estafa es un acto contra la voluntad de disponer libremente el patrimonio, a
fin de que no se disminuyan sus créditos y no aumenten sus débitos sin la intervención adecuada de
aquella voluntad1688.
§ 4.— Para algunos, también, bien jurídico protegido en la estafa no es sólo la propiedad sino
además la información objetiva en el tráfico patrimonial y el CPen. advierte este problema al
sancionar el abuso de confianza como estafa genérica1689.

IV. Ausencia de afectación

§ 5.— No toda lesión al bien jurídico "propiedad" configura la afectación típica requerida1690. En
este sentido, el patrimonio no es un elemento abstracto, sino un atributo de la personalidad, como
tal no debe juzgarse en forma aislada, sino en relación con su titular. Lo que para uno es una
afectación nimia e insignificante, para otro puede ser una afectación trascendente. Por ello, el
análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente
formal1691.

V. Alcance de la figura

§ 6.— El art. 172, CPen. enumera a título ejemplificativo diversas formas de fraude, para aclarar
finalmente que también será típica la defraudación producida mediante "cualquier otro ardid o
engaño", o sea que dicha norma señala al intérprete que el ardid o engaño deben tener —para
alcanzar jerarquía típica— entidad similar a la de los mencionados al comienzo del artículo1692.

VI. Diferencia con la extorsión

§ 7.— La diferencia que existe entre la estafa y la extorsión simulando autoridad pública radica en
que la primera sólo exige un ardid o engaño que genere un error y de este modo se produce el
desapoderamiento patrimonial, en cambio en la extorsión la víctima entrega por engaño más el
temor que le es infundido, cualquiera sea el grado de éste, con el objeto de evitar el daño1693.

VII. Competencia

7.1. En razón del territorio

§ 8.— Tanto el lugar en el que se desarrolla el ardid propio de la estafa como aquel en que se
verifica la disposición patrimonial, deben ser tenidos en cuenta para establecer la competencia
territorial1694.

B. ACCIÓN PUNIBLE

§ 9.— La estafa es un delito de daño efectivo y no se satisface con el mero peligro de sufrirlo1695.

a) Aspecto objetivo

I. Ardid

§ 10.— La comisión de la estafa comienza con el despliegue de un ardid cuyo objeto es generar un
error que determinará la prestación patrimonial perjudicial1696.

§ 11.— Así, por ejemplo, se ha interpretado que la falsedad ideológica en instrumentos privados
configura acabadamente el concepto de ardid al que se refiere la figura1697, o quien trabó una
relación de amistad, que pasó al plano sentimental, convirtiéndose en noviazgo y obtuvo sumas
dinerarias1698.
1.1. Requisitos

§ 12.— En principio, cualquier tipo de proceder enderezado intencionalmente a inducir a otro a un

error comporta el artificio de la estafa, y su eficiencia debe apreciarse en las circunstancias propias
de cada evento, tomándose en cuenta las condiciones mentales y culturales del destinatario
expresamente buscado1699.

§ 13.— Debe contar, como mínimo, con actos positivos que se traduzcan en un patrón de
diligencia1700, es decir que debe ser idóneo y suficiente, y, para considerarlo así, debe lograr
engañar a la víctima y que ésta incurra en error a causa de ese ardid, pero el error debe ser
insuperable, atendiendo a las particulares condiciones personales que revele la víctima, ignorancia,
inexperiencia o sorpresa al momento de la propuesta del negocio1701.

1.2. Idoneidad

§ 13a.— A fin de que el elemento típico del delito de estafa sea configurado, el ardid debe ser
idóneo. El análisis de la idoneidad del ardid no puede prescindir de tomar en cuenta la calidad del
sujeto engañado o, en su caso, de la víctima del delito (que podría haber prevenido el error).

§ 13b.— Una misma conducta desplegada por un agente puede ser considerada en un caso ardidosa
y en otro carente de idoneidad engañosa, al ser distintos los sujetos pasivos del error, por ello, debe
tomarse en cuenta la situación concreta, comprendiendo dentro de la totalidad del ardid las
condiciones mentales y culturales del destinatario expresamente buscado, evaluando en cada caso la
especial relación que se da entre la víctima y el victimario, midiéndose las características de la
conducta del primero, con relación a la capacidad del segundo1702.

§ 14.— Aunque no requiere una gran mise en scène, ello no debe llevar a concluir que cualquier
medio, verbigracia, aun los más simplificados, pueda dar lugar al ilícito de mención1703.

§ 15.— Para juzgar la idoneidad del ardid para inducir en error corresponde imaginar al tipo medio
de las personas pertenecientes a la categoría del sujeto pasivo y guardar relación de causalidad con
el error de la víctima, y ser dirigido a conseguir la prestación voluntaria por parte de ésta1704.

§ 16.— Si cada vez que el ardid no logra el resultado apetecido debiera entenderse que carece de
idoneidad, desaparecería en gran parte la tentativa del delito de estafa1705.

1.3. Inidoneidad

§ 17.— En general, el que usa ardides para hacerse pagar algo exigible no estafa porque no causa
perjuicio1706.

§ 18.— Es inidóneo el ardid utilizado para defraudar a la empresa de ferrocarriles si el sujeto activo
de la conducta investigada se presenta vestido de civil, sin cambiar la foto inserta en la credencial
que le servía de medio para lograr su fin y el inspector de pasajes de la empresa, al ver que el
supuesto "policía" no llevaba uniforme reglamentario, debió requerirle la exhibición de la
credencial, con lo que habría sido ineficaz el intento realizado1707; tampoco es razonable suponer
que un noviazgo prolongado por un lapso que supera los ocho años haya sido sólo un ardid para
obtener la entrega de ayuda material y enseres para el hogar1708.

§ 19.— No se configura el ilícito previsto en el art. 172 del CPen. ante la imposibilidad de hacer
efectivo un cheque entregado en pago de mercadería si previamente se convino que este último
sería presentado con fecha posterior, toda vez que en tales condiciones existe lisa y llanamente el
otorgamiento de un crédito y la mercadería fue entregada por un acto de confianza y no ante la
creencia de recibir un valor equivalente en dinero. En consecuencia, no mediando un ardid o engaño
idóneo que indujera en error a la víctima, determinante a su vez del acto de disposición patrimonial
perjudicial, no hay estafa sino incumplimiento a un contrato de compraventa1709.

§ 20.— Por último, no constituye ardid presentar ante futuros vendedores la oficina propia y su
secretaria1710 o la promesa de ceder créditos fiscales si se trata de una suma de dinero importante,
siendo necesaria la supervisión de la AFIP, y ante la primera consulta telefónica con la supuesta
representada se constató la falsedad de la cesión y se desbarató la maniobra1711.

1.4. Relación de causalidad

§ 21.— El ardid, el error y el perjuicio no bastan para la consumación de la estafa, pues la relación
que debe existir entre esos elementos es tal que uno genera al otro1712 y no debe confundirse con la
mera relación causal física1713, ya que la tipificación de la estafa se virtualiza cuando la
conjunción de los elementos integradores concurren y operan en armónica secuencia cronológica,
esto es, cuando el ardid desplegado por el autor es determinante del error de la víctima y ésta,
hallándose en ese estado, efectúa la prestación que le causa perjuicio1714.

II. Engaño

2.1. Concepto

§ 22.— El término "engaño" no tiene en el derecho penal un significado más restricto que en el
lenguaje común. Y en su acepción común, el engaño también comprende a la mentira como una de
sus formas. Si esa mentira resulta el motivo determinante en la contraprestación dañosa, se torna,
sin lugar a duda, en el ardid necesario para estafar1715.

§ 23.— El engaño típico consiste en hacer creer como verdadero lo que es falso, causando el
perjuicio patrimonial sobre la base de la voluntad de la víctima alterada por el error provocado por
el victimario. En el delito de estafa, el perjuicio provocado por la disposición patrimonial motivada
por el error de la víctima implica una disminución del patrimonio del engañado o de un tercero, en
tanto que ni el perjuicio ni el lucro necesitan circunscribirse a cosas materiales o dinero, pudiendo
versar sobre créditos o derechos, con tal que tengan un significado económico1716.

2.2. Entidad

§ 24.— 2.2.1. Características. Para la configuración del delito de estafa el engaño debe ser de una
entidad tal que inhiba al sujeto pasivo de la posibilidad de desentrañar la tergiversación de la verdad
histórica1717. Así, el engaño debe ser suficiente y proporcional para los fines propuestos, en
función de las condiciones personales del afectado y de las circunstancias, todas del caso en
particular1718.

§ 25.— 2.2.2. Supuestos particulares. Tienen entidad suficiente para constituir el ardid o engaño que
requiere el tipo de estafa la falsificación y el uso de pagarés falsificados1719.

§ 26.— Si la entrega del dinero a un supuesto inspector no fue consecuencia de una voluntad
viciada por el error construido por el ardid del agente, sino para que se retirara pronto del negocio,
no puede decirse de la existencia del delito de estafa1720.

2.3. Idoneidad por las condiciones personales de la víctima

§ 27.— El modo de operar del fraude estafatorio es el de inducir en error a la víctima. Por eso, el
criterio para juzgar la existencia o idoneidad del ardid no puede prescindir de tomar en cuenta la
calidad del engañado, para estimar si, de acuerdo con la condición de éste, puede hablarse de un
error1721, pero el ardid o engaño desplegado por el autor debe haber sido adecuado para producir el
error en una persona normal y media, teniendo en cuenta las reglas y costumbres atinentes al tráfico
o actividad en cuestión y las circunstancias particulares del caso1722.

§ 28.— La jurisprudencia está conteste en afirmar que no sólo la credulidad, sino incluso la
negligencia u omisión en que pueda haber incurrido la víctima no suprimen la relación causal entre
el engaño o ardid y el error provocado. Por otra parte, exigir sagacidad y prudencia para descubrir el
error importa alegar a priori la posibilidad del delito de estafa y equivale a retacear la protección a
aquellos que tienen mayor necesidad de ello: los espíritus débiles o limitados1723.

2.4. Torpeza o negligencia de la víctima

§ 29.— Para un sector de la jurisprudencia que adscribe a la noción "suficiencia objetiva del
engaño", la torpeza exculpante de responsabilidad penal en orden al delito de estafa debe ser un
descuido importante, rayano en la desaprensión, el descuido total o la estupidez1724, y a su vez, el
ardid demanda, como mínimo, actos positivos1725.

§ 30.— Es decir que para que exista una verdadera relación de causalidad entre el engaño y el error
producido en la víctima, es preciso que el sujeto pasivo no sea negligente, es decir que el error no
provenga de su propia torpeza sino del engaño sufrido1726.

§ 31.— Entonces, debe descartarse la existencia de estafa cuando el supuesto sujeto pasivo ha
obrado con negligencia, toda vez que no existe relación de causalidad posible entre ardid y error
cuando la víctima no ha obrado con la diligencia debida. Una absoluta falta de perspicacia, una
manifiesta credulidad o una llamativa indolencia para enterarse de las cosas no pueden dar pie para
sostener una válida relación entre engaño y error, en los términos del art. 172 del CPen.1727.

§ 32.— La negligencia de la víctima le hace imputable el error porque excluye la eficacia real del
fraude en el caso concreto, si la observancia de una diligencia mínima la hubiera evitado, ya que su
omisión demuestra su indiferencia frente al posible engaño1728.

§ 33.— Completado este concepto, se dice que el art. 172 no exige en el sujeto pasivo una actitud
diligente y razonablemente inteligente, ni que el sujeto activo despliegue una cierta aparatosidad
externa. La estructura del tipo legal de la estafa debe ser definida por lo que el autor hace, y no por
lo que la víctima deja de hacer. La falta de diligencia de la víctima para poner en descubierto el
embuste no puede tener el mágico poder de transformar los actos cumplidos por el reo y de premiar
al culpable con la impunidad1729.

2.5. Supuestos particulares

§ 34.— 2.5.1. Falta de averiguación de la situación patrimonial. Si lo dicho en relación con la

situación patrimonial en que se hallaban las empresas no incluyó sustentos engañosos e invencibles
que pudieran conducir a error al damnificado, no resulta acertado pretender que tales falacias hayan
resultado idóneas para producir el error en que habría caído para ceder las acciones de las
compañías1730.

§ 35.— 2.5.2. Diligencias mínimas. Si la observancia de una diligencia mínima hubiera evitado la
efectivización de la operación comercial cuestionada, que da cuenta de que la documentación
reputada apócrifa fue exhibida y entregada al damnificado con posterioridad a la disposición
patrimonial efectuada, ello evidencia el actuar negligente de la víctima y su indiferencia frente al
posible engaño, con lo cual le es imputable el error. No habrá estafa, por falta de engaño suficiente,
si con un actuar diligente, adecuado a las circunstancias, la impugnante hubiera podido descubrir el
supuesto ardid y poner al descubierto la acción engañosa1731.

§ 36.— 2.5.3. Trámites irregulares. Se ha resuelto que aun cuando exista mala fe de las víctimas de
las estafas reiteradas desplegadas por el acusado, sabedoras de cuál era el trámite regular que
estaban tratando de eludir mediante los oficios del encausado —conseguir mediante su supuesta
influencia ante la Prefectura Naval Argentina la necesaria libreta habilitante para trabajar
embarcados, sin rendir el examen pertinente—, de manera alguna resta ilicitud a la conducta de
aquél1732; ni tampoco si el imputado no sólo dominaba los datos referentes a convenios a los que
habían adherido las víctimas, sino que otorgaba recibos de buena apariencia contra las sumas que
reclamaba1733.

§ 37.— Tampoco es dable suponer en el damnificado que tuvo un comportamiento frente al

episodio que lo haga merecedor de la tutela penal, pues aceptó por parte del incriminado
inadmisibles condiciones para la transacción del bien1734, o cuando por error de los bancos girados
y el consiguiente perjuicio se produjo por una inobservancia de las normas comerciales1735, o el
suscribir los recibos de pago sin haber recibido el dinero que le era debido constituye una actitud
imprudente que obsta a la ejecución del fraude1736.

§ 38.— No se dan los elementos constitutivos de la estafa si el damnificado no instrumentó o

documentó el acuerdo celebrado con los acusados, y no solicitó referencias personales o
comerciales de las personas con las que intentó celebrar el acto jurídico, a lo que se suma que
desconocía si los incusados eran propietarios o tenían algún derecho sobre el inmueble objeto de
negocio y que la finca carecía de habilitación municipal, y frente a ello igualmente practicó la
entrega del dinero sin tomar mínimamente los recaudos necesarios para comprobar el cumplimiento
de la contraprestación1737.

§ 39.— 2.5.4. Contratación de personal. Si la imputada "se identificó como abogada" al presentarse
en el estudio del denunciante cuando éste pretendía incorporar un integrante y, sin efectuar ningún
tipo de procedimiento ni solicitar documentación alguna tendiente a verificar dicha afirmación y la
tomó como empleada delegándole funciones propias de esa actividad profesional, el error en el que
habría incurrido el nombrado no fue consecuencia de ningún tipo de ardid o engaño sino que —por
el contrario— obedeció a su propia negligencia1738.

§ 40.— 2.5.5. Crédito bancario. En cambio, se considera que el crédito otorgado sobre datos falsos,
de por sí, ya importa a la entidad bancaria la pérdida de la disponibilidad de esos fondos, con el
consiguiente perjuicio patrimonial; la disposición efectuada por la entidad significó una pérdida
inmediata de las posibilidades de rendimiento del patrimonio y la cancelación posterior a la
consumación no alcanza para hacer desaparecer el delito1739.

§ 41.— 2.5.6. Licencia por enfermedad. En el caso de que los certificados médicos expedidos por el
profesional hubiesen sido falsificados a los fines de lograr una licencia indebida, tal maniobra
ardidosa no sería idónea a tales efectos, ya que las autoridades de la empresa pudieron haber
descartado tal irregularidad mediante una consulta alternativa con otro profesional para acreditar la
enfermedad de la acusada y recién allí concederle la licencia por enfermedad con
remuneración1740.

§ 42.— 2.5.7. Cheque de pago diferido. Quien recibe un cheque de pago diferido está siendo
advertido de que en ese momento pueden no existir los fondos suficientes, por lo que quien lo
otorga depositará el dinero al vencimiento del plazo, para permitir su presentación y cobro. El
cheque de pago diferido es un instrumento de crédito para ser cancelado a partir del día del
vencimiento, de modo tal que el incumplimiento de dicho pago nunca puede ser considerado como
el ardid que requiere el tipo penal de la estafa, toda vez que se realiza en un momento posterior a la
entrega del dinero. Si la contraprestación a cargo del imputado, al momento de recibir el dinero en
efectivo, consistía en la entrega de una promesa futura de pago (los cheques señalados), no ha
habido engaño o ardid si efectivamente se entregaron y cumplían con todos los requisitos
formales1741.

§ 43.— 2.5.8. Juego de azar callejero. Cuando la disposición patrimonial ha tenido su causa en un
acto derivado de la negligencia del sujeto pasivo, no puede afirmarse la existencia de ardid o
engaño a los fines de tener por acreditado el delito de estafa por lo que debe considerarse atípica la
conducta de los imputados que organizaban un juego de apuestas, conocido como "la mosqueta" y
en donde los supuestos damnificados habrían sufrido un perjuicio patrimonial, si con una diligencia
adecuada con las circunstancias hubieran podido descubrir el ardid y poner al descubierto la acción
engañosa1742.

2.6. Simple mentira

§ 44.— Por regla general, la simple mentira no configura engaño ardidoso pues para que tenga
relevancia en el campo del derecho punitivo requiere la verificación de conductas adicionales
suficientemente idóneas y objetivamente verificadas que induzcan a error determinante de la
voluntad con el propósito de obtener un beneficio ilegítimo1743.

§ 45.— Lo importante es distinguir entre la situación del que simplemente creyó de la del que fue
"engañado"1744; para ello, se debe distinguir nítidamente el nexo causal; la simple mentira puede
ser engañosa en el sentido del art. 172, sea al insertarse en especiales circunstancias de hecho, sea
en circunstancias propias del paciente del engaño que el agente conoce y con las que cuenta, por lo
cual no parece posible establecer reglas a priori que la descarten como medio estafatorio; su
carácter engañoso dependerá del hecho concreto en que se produzca1745.

§ 46.— Sin embargo, el problema queda reducido a establecer cuándo la mentira no artificiosa
constituye engaño en los términos del art. 172, CPen.1746; pues cuando ésta logra por alguna razón
objetiva esa apariencia de autenticidad, se estará en presencia de un engaño típico.

§ 47.— Es decir que debe ser seguida o anticipada de algún artificio tal como, por ejemplo, el hecho
de haber elegido un escenario apropiado, conocer las necesidades de la víctima, ganar su confianza
con palabras mentirosas que la inducen a error, y además circunstancias objetivas que evitan que la
víctima pudiera salir del error1747, o de otros elementos probatorios acumulados en la causa1748.

§ 48.— Ello es así, pues la ley penal castiga a quien pudo vencer el cuidado razonable, discreto o al
menos moderado, de quien debe velar por su patrimonio, quebrando, al menos, alguna
resistencia1749.

§ 49.— No resulta suficiente a fin de configurar el ardid la simple mentira o la ocultación o silencio
sobre la real procedencia del bien que se enajena1750; o el ocultamiento de una deuda por patentes
que pesa sobre el automotor vendido, aun cuando la suscripción del boleto de compraventa del
automotor como "libre de todo gravamen" puede justificar la procedencia de un juicio por
cumplimiento de contrato, pero no configura una conducta delictiva por parte del vendedor1751.

§ 50.— A contrario sensu, se ha considerado que cuando la conducta del sujeto activo se exteriorice
en "maniobras mañosas", "condenables artimañas" o en actos positivos que refuercen la mentira,
mediante afirmaciones falaces que de acuerdo con la condición de empleados de quienes la
vertieron, al medio en que se emitieron y al aval con que un recibo firmado por ambos inculpados le
otorgaron, son condiciones idóneas para reforzar la mentira que se les enrostra a los encausados,
dándole así ribetes de verdad1752.

III. Error

§ 51.— En el delito de estafa, lo relevante no es el medio, sino el error de la víctima1753 y que el

sujeto pasivo haya sido vencido en la prestación de su consentimiento o disposición patrimonial,
por la maquinación dolosa del timador (sujeto activo)1754.

3.1. Relación de causalidad

§ 52.— El iter criminis de la estafa tiene en su aspecto objetivo un ciclo que se caracteriza por tres
etapas, son ellas: engaño, error y perjuicio económico1755.

§ 53.— En consecuencia, debe comprobarse que exista verdadera relación de causalidad directa
entre el engaño y el error producido en la víctima1756, que a su vez, provoca la disposición
patrimonial perjudicial1757, ya que si el despliegue engañoso no origina tal error, sino que cabe
achacarlo a un hecho engendrado por algo extraño a él, no podremos pensar en la existencia de
estafa1758.

§ 54.— Además, es preciso que el sujeto pasivo no sea negligente, es decir que el error no provenga
de su propia torpeza sino del engaño sufrido. Para proteger jurídicamente al sujeto pasivo de estafa
es necesario que su error no derive de su propia torpeza, sino que sea consecuencia del engaño apto
o "bastante", ejercido por el sujeto activo1759.

3.2. Sujeto pasivo

§ 55.— Para la configuración del delito de estafa no es indispensable que el sujeto pasivo del ardid
sea la misma persona que el sujeto pasivo del perjuicio, pues esa coincidencia subjetiva no es
elemento constitutivo de la estafa1760.

§ 56.— La acción del sujeto activo está indisolublemente ligada a la de la víctima, por lo que resulta
de la estructura del tipo. Es un delito de doble voluntad, en donde uno engaña y otro es
engañado1761.

§ 57.— 3.2.1. Mala fe del sujeto pasivo. La conducta del procesado que logró embaucar a la
doméstica, logrando que ésta le entregara con voluntad viciada divisas extranjeras, apoderándose así
ardidosamente de una importante suma de dinero, configura el delito de estafa (art. 172, CPen.) y no
el de receptación de cosas de procedencia sospechosa (art. 278 bis), ya que no es necesario a los
efectos del ilícito de estafa que el ardid y el perjuicio se sitúen en cabeza de un mismo sujeto. Por
otra parte, en el ámbito de una operación ilícita puede llegar a configurarse una estafa aun mediando
mala fe del sujeto pasivo, pues en la esfera penal la ofensa siempre la recibe la sociedad que no
puede permanecer impasible frente a un hecho doloso. Además, la protección a la propiedad es
admisible incluso si el título que lo origina es ilícito1762.

§ 58.— 3.2.2. Estafa en triángulo. No es menester a los efectos del delito de estafa genérica que el
ardid y el perjuicio se sitúen en cabeza de un mismo sujeto1763; ya que en los supuestos de "estafa
triangulada" la víctima del error puede ser una persona distinta de la víctima del perjuicio, este
último elemento típico debe encontrar su causa en el acto de disposición del sujeto inducido a
error1764.
3.3. Inexistencia de error

§ 59.— Para que exista estafa, sólo el error del sujeto pasivo, causado por el ardid, puede llevar al
perjuicio patrimonial, por lo que un fraude que no se produzca mediante el error "a otro" y no tenga
por efecto un acto dispositivo de la propiedad no tipifica el delito de estafa1765.

§ 60.— Así, por ejemplo, si la entrega del dinero a un supuesto inspector no fue consecuencia de
una voluntad viciada por el error construido por el ardid del agente, sino para que se retirara pronto
del negocio, no puede decirse de la existencia del delito1766.

IV. La disposición patrimonial

4.1. El acto patrimonial

§ 61.— No concurre el elemento esencial del tipo objetivo del delito previsto en el art. 172, CPen.,
el perjuicio patrimonial, y con ello no existe estafa, si el acto de disposición se realiza como
consecuencia del engaño1767, pero, sin embargo, la víctima recibe una contraprestación que
económicamente resulta satisfactoria. La disposición debe ser perjudicial para el patrimonio de que
se trate, o sea, tiene que concretarse en una disminución de éste y ello no se da cuando la
disposición de la propiedad importa un valor compensatorio para el patrimonio, lo que ocurre si a
cambio de la prestación realizada el agente o un tercero por él le da a quien la realizó una
contraprestación que él acepta sin error sobre su carácter, o cuando él está jurídicamente obligado a
realizar la disposición, o cuando ésta es legal o materialmente imposible, o cuando en virtud de la
acción misma del agente incorpora al patrimonio un valor superior o equivalente al de la
disposición. La circunstancia de que haya mediado fraude para lograr la disposición carece de
importancia típica1768.

§ 62.— La pérdida de la cosa o su valor económico, que se compensa simultáneamente con un

equivalente, elimina el perjuicio y, así, el delito de estafa, aunque personalmente el sujeto pasivo del
engaño no esté de acuerdo1769.

4.2. Formas de la disposición

§ 63.— La disposición patrimonial requerida por el tipo de estafa es el resultado de una

maquinación engañosa tendiente a dañar un patrimonio ajeno, por lo que el perjuicio debe encontrar
su causa en ese acto de disposición erróneo1770; y puede recaer tanto en su propio patrimonio
como de un tercero1771.

§ 64.— El desplazamiento patrimonial típico de la estafa es el que recae sobre bienes (cosas o
derechos) atribuidos jurídicamente en propiedad a una persona por cualquier título. Las expectativas
económicas constituyen un derecho subjetivo y forman parte del patrimonio cuando son
garantizadas por el derecho, de manera que pueden ser "actuadas" incondicionalmente, como ocurre
con el lucro cesante cierto —art. 1069, CCiv.—, quedando fuera del contenido patrimonial admitido
legalmente el lucro cesante hipotético, fundado en una simple expectativa o esperanza de
enriquecimiento que no puede ser objeto de una pretensión jurídica1772.

4.3. Concepto de patrimonio

§ 65.— Existe un concepto puramente económico del patrimonio, definido como "el conjunto de los
valores económicos de una persona" y un concepto jurídico del mismo, en que se exige una sujeción
jurídica del ente económico a la persona del titular, sin la cual "no media una vinculación de
propiedad entre una persona y una cosa, derecho o situación jurídica, aunque aquélla pueda invocar
una posibilidad de que éstas lleguen a ser suyas", criterio este último que adopta nuestro sistema
legal, al establecer que el patrimonio se integra por la universalidad jurídica de la cosas y los
"objetos inmateriales susceptibles de valor" o derechos personales en sentido amplio1773.

V. El perjuicio patrimonial

§ 66.— Uno de los elementos típicos de los ilícitos previstos en el capítulo que reprime las estafas y
otras defraudaciones en el ordenamiento de fondo es el perjuicio derivado de la conducta contraria a
derecho1774; en caso de ausencia deviene atípico el accionar.

§ 67.— El perjuicio que decide la consumación del delito de estafa consiste en un desplazamiento o
disposición patrimonial derivados del ardid o engaño desplegados por el autor1775; debe ser
efectivo y no meramente potencia1776, que se concreta en el momento y en el lugar en que se
produce la lesión de la propiedad ajena1777.

§ 68.— No constituye perjuicio patrimonial requerido la falta de satisfacción de un deseo ni el

incumplimiento de una esperanza ni un hipotético lucro cesante1778.

§ 69.— Comúnmente, este tipo de lesión, que debe ser real y positiva, se produce de un modo
inmediato al uso de ardid o engaño provocadores del error en la víctima, pero mientras el comienzo
del despliegue de los medios engañosos persista, se está frente a un acto de tentativa, que recién
deja de serlo para convertirse en agotamiento de la acción consumativa en el instante en que la
disposición patrimonial perjudicial se opera1779.

5.1. Determinación del perjuicio

§ 70.— El delito de estafa requiere la producción efectiva de un perjuicio económico, pudiéndoselo

establecer sobre la base de una comparación entre el estado patrimonial anterior y el posterior del
damnificado. Es irrelevante que el daño sea daño emergente o lucro cesante1780 y debe concretarse
en una disminución en el patrimonio de sujeto pasivo1781, aun cuando su importe no esté
determinado con exactitud1782.

5.2. Restitución posterior

§ 70a.— La transacción celebrada entre el condenado por estafa y la víctima, por la cual aquél
devuelve a ésta parte de la suma defraudada, no elimina la punibilidad de la conducta, y no justifica
la revisión de la condena pues no tiene virtualidad para hacer ceder el efecto de cosa juzgada1783.

VI. Daño

§ 71.— En la estafa el daño patrimonial de la contraparte es provocado por una disposición

patrimonial, consecuencia directa del ardid y el error1784, que provoca el mismo1785, ya que sin
daño efectivo, es decir, sin perjuicio real, no existe estafa1786.

6.1. Obtención de beneficio

§ 72.— De acuerdo a cómo está concebida la estafa en nuestro CPen., no resulta indispensable para
la consumación del delito que el autor haya obtenido el beneficio que lógicamente se había
propuesto con su acción; el delito queda consumado cuando el sujeto pasivo (el engañado) realiza la
disposición patrimonial, sin que ello implique que la posterior obtención del beneficio buscado por
autor constituya un hecho distinto y separado de la estafa; al contrario, la realización de la ventaja
patrimonial objeto del accionar desplegado por el autor es parte integrante del iter criminis, aunque
no sea necesaria para su consumación1787.

6.2. Satisfacción posterior a la víctima

§ 73.— El hecho de satisfacer económicamente al damnificado sólo podría tener relevancia

eventualmente como índice valorativo de la sanción punitiva a imponer, mas no borra la ilicitud de
la conducta típica de estafa1788.

VII. Consumación

§ 74.— El delito previsto en el art. 172, CPen. es un delito instantáneo1789y no de peligro1790y se

consuma en el momento en que tiene lugar el perjuicio patrimonial1791, esto es, cuando el sujeto
pasivo se desprende de la cosa a causa del engaño1792.

§ 75.— Así, para la consumación de la estafa (art. 172, CPen.) se requiere que existan el elemento
normativo "ardid o engaño" integrador del tipo, ciertas condiciones extrínsecas (tanto en el agente
como en la víctima), sin las cuales todo el accionar del responsable quedaría reducido a lo que se
denomina mero "artificio verbal" o simple mentira, que no siempre resultan reprochables desde el
punto de vista penal1793.

b) Aspecto subjetivo

VIII. Dolo

§ 76.— A los efectos de la tipificación de la defraudación, el dolo, que puede revestir las más
variadas formas, —desde el simple conocimiento hasta la más embustera maquinación—,
necesariamente debe estar relacionado causalmente con el resultado perjudicial1794.

§ 77.— El dolo que requiere la estafa es directo y consiste en el conocimiento del carácter
perjudicial de la disposición que se pretende del sujeto pasivo y la voluntad de usar el ardid para
que la realice1795 y resulta incompatible con la culpa o el dolo eventual que, aunque dolo al fin,
posee una estructura inconciliable con la idea de ardid para inducir a engaño1796.

8.1. Beneficio ilícito

§ 78.— En la estafa el beneficio ilícito es solamente un propósito subjetivo que debe imprimir
sentido al ardid, pero no es necesario que el patrimonio del estafador haya aumentado efectivamente
para que se configure el delito1797; pues por beneficio debe entenderse cualquier ventaja
susceptible de apreciación patrimonial, y su ilegitimidad consiste en la falta de derecho a la
prestación por parte del agente1798.

8.2. Culpabilidad

§ 79.— El factor subjetivo debe ser ponderado como decisorio en la actividad estafatoria y cuando
el sujeto activo considera que está actuando conforme a cánones de moral y de derecho, que está
procediendo con la seguridad de no incurrir en transgresión, esa apreciación subjetiva elimina
cualquier tinte delictivo a su proceder y mal podría atacarse su conducta como ardidosa. El accionar
culposo no resulta suficiente y carece de entidad para la determinación de la estafa, pues el dolo es
presupuesto obligado de la estafa1799.

IX. Tentativa
§ 80.— La tentativa tipificada en el art. 42 del CPen. exige un principio de ejecución que ponga
efectivamente en peligro el bien jurídico que protege la figura respectiva: en el caso de la estafa, el
patrimonio de la víctima1800.

§ 81.— En general, esto acontece si el sujeto pasivo, debido al despliegue del procedimiento
ardidoso o engañador, sólo asumió la obligación de realizar la prestación sin haberla efectivizado,
se trata de estafa en grado de tentativa1801; igual se califica si no hubo una disponibilidad real
sobre la cosa objeto de la estafa, no llega a configurarse un perjuicio efectivo en el patrimonio del
damnificado1802.

§ 82.— También queda en grado de tentativa, al no haberse probado que el procesado hubiera
recibido la suma de dinero alegada por la víctima, pues el numerario no le fue secuestrado, lo que
torna dudoso el perjuicio material que consumaría la estafa, quedando en consecuencia en grado de
tentativa1803.

§ 83.— El dolo del delito consumado es el mismo dolo de la tentativa, por lo cual si el procesado
conocía la naturaleza de los documentos que ofrecía, el inicio del engaño es ya un acto típico de
estafa. La circunstancia de que en el caso de autos el engaño no hubiera obtenido su fin no hace más
que configurar la tentativa, pero no altera la tipicidad ya iniciada a la luz del art. 42, CPen., por lo
cual el justiciable debe ser responsabilizado en orden al delito de tentativa de estafa1804.

9.1. Supuestos particulares

§ 84.— 9.1.1. Venta de entradas apócrifas de evento deportivo. El ofrecimiento a la venta de

entradas apócrifas que contenían igual numeración, realizadas a viva voz por el imputado en las
inmediaciones del estadio donde próximamente se desarrollaría el espectáculo deportivo debe
considerarse comienzo de ejecución, pues indefectiblemente ello estaba dirigido a lograr el
acercamiento de uno o varios posibles compradores, debido a los anuncios de venta de localidades.
La puesta en marcha del ardid —anunciar la venta— inicia la secuencia estafatoria, pues el contacto
de las eventuales víctimas sólo era posible a partir del ofrecimiento público de las entradas en
principio apócrifas, lo cual constituye el segundo elemento que reclama la figura, esto es, el
error1805.

§ 85.— 9.1.2. Secuestro extorsivo. Configura tentativa de estafa imposible la conducta de quien
hizo creer al sujeto pasivo que tenía secuestrado un pariente si la entrega del dinero solicitado se
ejecutó cuando la víctima ya había descubierto el engaño, si bien continuó adelante con la sola
finalidad de dar con los autores del delito1806.

§ 85a.— 9.1.3. Cupón de tómbola. Estamos en presencia de una tentativa de estafa de imposible
consumación por inidoneidad fáctica de los medios, si la conducta de la procesada sólo se limitó a
presentar para el cobro de un supuesto premio un cupón de tómbola adulterado en forma burda,
ostensible, evidente o manifiesta a simple vista, siendo entonces totalmente inviable que en base a
tal adulteración se le abonara el importe del premio pretendido1807.

X. Causa de justificación

10.1. Estado de necesidad

§ 86.— Obra en estado de necesidad —art. 34, inc. 3, CPen.— la mujer que, habiendo sido
abandonada por el padre de su hijito y resultando vanos sus esfuerzos para hacer frente a sus
necesidades, defraudó a la Caja Nacional de Ahorro Postal falsificando la libreta1808.
C. SUPUESTOS PARTICULARES

I. Abogado

1.1. Falso título

§ 87.— En general, constituye delito de estafa en concurso real con usurpación de título la acción
de la procesada, quien desarrolló un mismo estilo de conducta, haciéndose pasar por abogada
influyente, prometiendo nombramientos oficiales y, oportunamente, solicitando sumas de dinero
para su provecho1809; o la persona que recibe una suma de dinero de quienes la creían abogada, e
hizo creer que de algún modo influiría en favor de la situación de un preso, cosa que de ninguna
manera justifica que directa o indirectamente pudiera obtener ni pretender lograr1810; o si la falsa
creencia de los damnificados de la condición de abogado del incuso (originada en los dichos de
éste) fue la causa de engaño determinante del error en que incurrieran aquéllos, en virtud del cual
entregaran el dinero, el delito de estafa concurre en forma ideal con el de usurpación de títulos y
honores. El accionar que encuadra en la figura del art. 247 del CPen. conforma un segmento de la
estafa y se trata, por tanto, de un hecho único1811.

§ 88.— En cambio, configura falsedad ideológica en instrumento público, en concurso ideal con
usurpación de título, la del título de abogado en el acta de la indagatoria de un procesado, donde el
falso profesional acepta el cargo de defensor y actúa como tal. Si el falso abogado despoja de una
suma de dinero en concepto de honorarios al sujeto pasivo, el delito de estafa concurre idealmente
con aquéllos1812.

1.2. Prestación profesional

§ 89.— Configura el delito de estafa —art. 172 del CPen.— el accionar del abogado que mediante
el ardid de utilizar la declaratoria de herederos que ya sabía incompleta y el poder que le había dado
su cliente —declarada única sucesora—, que había sido revocado, transfirió el único bien del acervo
hereditario, obteniendo un beneficio patrimonial en perjuicio de las reales dueñas del
inmueble1813.

1.3. Suspensión en la matrícula

§ 90.— No constituye estafa la conducta del abogado que, encontrándose suspendido en la

matrícula, mediante la presentación de escritos ante los tribunales patrocinó a una de las partes1814.

II. Abuso de confianza

2.1. Significación

§ 91.— 2.1.1. Confianza. La confianza equivale a la seguridad que se tiene en otra persona con
respecto a la cual no se toman precauciones porque se deposita fe en ella. El que abusa de esa
confianza tenida a su respecto aprovecha las facilidades con que no cuentan la generalidad de los
individuos. La confianza es, así, un vínculo particular1815.

§ 92.— 2.1.2. Abuso. Un abuso tanto puede referirse a una confianza suscitada por el mismo agente
que persigue el logro de la prestación no compensatoria como de una confianza ya existente que el
agente aprovecha engañosamente en un determinado momento1816.

2.2. Tipicidad
§ 93.— 2.2.1. Crédito bancario. Si se le atribuye a los imputados, en su condición de integrantes del
directorio de una entidad bancaria, haber logrado que distintas empresas realizaran operaciones
financieras cuyo resultado ventajoso fue simulado por aquéllos y haber requerido un préstamo a otra
entidad para lo cual aparentaron solidez económica, toda vez que la relación financiera y comercial
que unía a los imputados y damnificados databa de tiempo atrás y se desarrollaba sin dificultades, el
abuso de confianza ha operado como una forma de ardid o engaño, tendiente a procurar la
disposición patrimonial pertinente, por tanto debe homologarse el procesamiento dictado por el juez
de grado en orden al delito de estafa reiterada1817.

§ 94.— 2.2.2. Relación contractual. La estafa por abuso de confianza se caracteriza por la entrega
voluntaria de la cosa al agente, motivada no por una relación contractual, sino simplemente por la
seguridad que se tiene en aquella persona con respecto a la cual se omiten las precauciones
habituales, por la fe o confianza que se deposita en la misma1818.

§ 95.— Así, por ejemplo, incurre en el delito de estafa quien, abusando de la confianza que le
habían depositado los directivos de la empresa, recurrió al ardid de llenar los cheques para que su
cómplice les pusiera una firma imitativa y así cobrar sendos importes, debiendo tenerse a cada caso
como una estafa, siendo el hecho reiterado1819.

§ 96.— La conducta del procesado que mediante maniobras obtenía de los ocasionales clientes del
banco el pago de una suma mayor que la que le correspondía abonar configura los delitos de estafas
reiteradas, ya que los clientes fueron engañados con relación a las sumas realmente debidas, razón
por la cual el dinero cobrado de más por el acusado no entró en su poder por un título que produzca
obligación de entregar o devolver, sino como una consecuencia directa de las maniobras
desplegadas1820.

§ 97.— Asimismo, constituye el delito de estafa por abuso de confianza la conducta del imputado
que había asumido el compromiso de efectuar mensualmente depósitos de sumas de dinero a la
damnificada, para la cancelación de las cuotas destinadas a completar una consignación judicial por
un crédito hipotecario y que jamás depositó1821.

§ 98.— Corresponde sobreseer en orden al delito de estafa por abuso de confianza a quien habría
obtenido de su titular dos tarjetas de crédito adicionales y no habría abonado los montos derivados
de su utilización pues el titular de las tarjetas no le confió al imputado intereses pecuniarios propios,
y si bien su proceder resulta reprochable desde el punto de vista ético, excede el ámbito del derecho
penal1822.

§ 98a.— 2.2.3. Compensación de deuda preexistente. Encuadra en el delito de tentativa de estafa de

quien ingresó a un local comercial de vinería, comenzó a seleccionar mercadería con la asistencia
del empleado del lugar, a la vez que requirió el embalaje de dichos objetos, solicitó el ticket y/o
factura a fin de saber el monto al que ascendía la compra, comenzó el retiro de mercadería a través
de terceras personas y, recién cuando se encontraba fuera de la esfera de custodia del empleado, le
manifestó su nombre y que se retiraría del lugar sin pagar, pues el importe de esa compra, a su
entender, debía imputarlo el jefe de ese comercio de vinería como compensación de lo que le debía
a la empresa del padre del imputado1823.

§ 98b.— 2.2.4. Empresa de turismo. Encuadra en el delito de estafa el socio y titular de una
empresa de viajes y turismo, que abusando de la confianza que le habían dispensado dos clientas, en
razón de una relación comercial preexistente, y las indujo a error con el único propósito de lograr un
desplazamiento patrimonial perjudicial para ellas, pues no sólo incumplió con la obligación pactada,
sino que, con el dinero en su poder, ni siquiera dio inicio a las gestiones tendientes a organizar el
viaje planeado por las damnificadas, siendo ésta la circunstancia reveladora de su voluntad
primigenia de no cumplir con lo convenido1824.

III. Apariencia de bienes

§ 99.— Comete el delito de estafa el sujeto que vistiendo smoking, aparentando pertenecer a una
compañía de revistas extranjera alojada en un hotel, dando nombre supuesto y afirmando a terceros
y a la víctima estar hospedado en el mismo, para lo cual sube y baja de pisos superiores, obtiene,
con el ánimo de apropiación, una suma de dinero en préstamo del conserje de dicho hotel1825.

§ 100.— En igual conducta incurre quien oculta su verdadero estado financiero y patrimonial y
sigue operando en el mercado a sabiendas que sobre él pesa una declaración de quiebra y que no
podría cumplir los compromisos adquiridos1826.

En cambio, resulta atípica la conducta de la imputada en orden al delito de estafa —art. 172 del
CPen.— cometida mediante "calidad simulada" y "aparentando bienes" de presentar al cobro en la
casa central de un entidad bancaria un cheque, librado al portador, si la cajera pago por su propia
negligencia, al no verificar en la pantalla del sistema informatico que el titular había efectuado la
denuncia por haber sido sustraído el día anterior1827.

IV. Apariencia de negociación

§ 101.— El realizar por medio de un boleto una promesa de venta de un bien que no le pertenece
supone una apariencia de negociación —escriturar— constitutiva del delito de estafa1828.

V. Automotores

5.1. Procedencia ilícita

§ 102.— La venta de un automóvil cuya procedencia ilícita se conocía, mediante la entrega de

documentación fraguada que hacía aparecer al vehículo con un dominio diferente, con el
correspondiente perjuicio patrimonial para el adquirente, que debió resarcir a quien a su vez a él se
lo adquiriera, conforma el delito1829.

5.2. Recompensa

§ 103.— Configura estafa la conducta de quien dice a otro falsamente que tiene en su poder el
automotor que le fuera hurtado y que para devolvérselo deberá pagarle una recompensa1830.

5.3. Prenda

§ 104.— Incurre en la conducta típica quien vende un automóvil conociendo que estaba gravado por
un contrato de prenda y oculta dicha circunstancia1831.

5.4. Sustitución de persona

§ 105.— Configura el delito de estafa la acción engañosa desplegada por el procesado para enajenar
un vehículo que no le pertenecía, con plena certidumbre de la imposibilidad legal de transferirlo,
para lo cual no vaciló en cambiar su identidad personal y en requerir la colaboración de un tercero
para que apareciera como titular del dominio1832.

5.5. Promesa falsa

§ 106.— 5.5.1. Atipicidad. La acción del procesado, que ofreció en venta un automóvil, ocultando
el verdadero estado de funcionamiento, publicando un aviso en el que aseguraba que la pintura,
tapizado y motor se encontraban acondicionados "a nuevo", no tiene entidad suficiente para
configurar el delito de estafa, pues para que la simple mentira sobre la calidad de una cosa tenga
relevancia en el campo del derecho positivo "requiere la verificación de conductas adicionales
suficientemente idóneas y objetivamente verificables que induzcan a error determinante de la
voluntad con el propósito de obtener un beneficio ilegítimo" y en el caso el denunciante tuvo
oportunidad de comprobar por sí o por un técnico de su confianza el verdadero estado de
funcionamiento del rodado1833.

5.6. Plan de ahorro

§ 107.— Incurre en el delito quien se comportó frente a los damnificados como un vendedor
autorizado de la empresa y percibió de ellos diversas sumas de dinero por la suscripción de la
solicitud de adhesión al plan de ahorro previo "Autoplan" para la adquisición de un vehículo y las
retiene para sí, engañando a aquéllos haciéndoles creer que estaban tratando con una persona
plenamente autorizada para realizar tales operaciones, por lo que pagaron con total y absoluta
confianza1834.

5.7. Ocultamiento de las deudas de patentes y multas

§ 108.— No resulta atípica la conducta de quien vende un vehículo como libre de todo gravamen,
cuando registraba una deuda pendiente en concepto de patentes e infracciones, y más aún cuando
aquélla supera el precio que se pagó por el bien, ya que, de haber conocido la víctima tal
circunstancia, no hubiere realizado la operación, pero ello le fue ocultado maliciosamente, tal como
lo refleja el boleto de compraventa suscripto entre las partes1835.

VI. Calidad simulada

6.1. Empresa

§ 109.— Es susceptible de encarnar el ardid inherente a todo delito de estafa la actitud de quien sin
poseer empresa, aparente tenerla, como la de aquel otro que, poseyéndola, ofrece de ella una
imagen sustancialmente desfigurada1836.

§ 110.— Resultan una maquinación propia del tipo de la estafa las acciones desplegadas por los
encartados que habiendo tomado a su cargo una empresa sumida en la parálisis económica y en la
impotencia financiera, con el propósito de aparentar prosperidad, montan una lujosa oficina,
contratan personal innecesario y llevan a cabo adquisiciones de bienes que abonan con títulos
valores que no podían ser oportunamente levantados, en atención a que las adquisiciones eran
enajenadas a menor valor que el de compra o utilizadas para efectuar daciones en pago por precios
ínfimos1837.

6.2. Solvencia

§ 111.— La calidad simulada de persona solvente es suficiente para configurar el delito de estafa,
ya que la solvencia en el caso del fiador decidió a la víctima a disponer de la cosa, dando lugar al
desplazamiento patrimonial, que de otra manera no hubiese efectuado1838, o quien con pleno
conocimiento de la imposibilidad de dar cumplimiento a lo prometido y mediante la presentación de
una empresa aparentemente sólida indujo a terceros a hacer entrega de dinero en efectivo con el
señuelo de intereses elevados (3 y 4% mensual) ofrecidos con profusa propaganda por una red de
intermediarios, pagando esos intereses con nuevos préstamos que contraía e invirtiendo una muy
escasa proporción del capital en bienes raíces que producían una renta totalmente inapropiada en
relación con los elevados intereses del capital obtenido en los "préstamos" a corto plazo, con lo que
se creó un negocio y empresa ficticios, sin sentido económico apropiado, que daba pérdidas
anuales, llevaba una contabilidad irregular y mantenía grandes sumas de dinero improductivas
durante años1839.

6.3. Simulación acto proveniente de autoridad

§ 111a.— Configura estafa la cesión de permisos de pesca inexistentes simulando su concesión por
la autoridad administrativa, valiéndose de una publicación en el Boletín Oficial obtenida mediante
la falsificación del supuesto permiso1840.

6.4. Falso título

§ 112.— 6.4.1. Policía. Incurrió en delito de estafa el procesado que simuló ser policía para obtener
el préstamo de videocasetes en comercios dedicados a su alquiler, ya que dicha simulación
constituye el ardid requerido por el art. 172, CPen.1841, o quien haciéndose pasar por policía
interceptó e interrogó en la vía pública al damnificado, solicitándole los documentos que no
portaba, requiriéndole entonces una suma de dinero para llegar a un "arreglo"1842.

§ 113.— 6.4.2. Abogado. También encuadra en el tipo penal del art. 172 del CPen. la acción del
procesado que obtuvo dinero de la víctima, en la creencia ésta de que era abogado, ya que le
otorgaba recibos para gastos de juicio en un papel membretado de estudio jurídico en el que
aparecía impreso su nombre. Y si bien esto no significa autotitularse abogado, lo cierto es que
genera un equívoco. El ardid no necesariamente consiste en su variante de calidad simulada en
ostentar un título, sino que basta con crear una situación en que la calidad se descuenta por usual.
No medió, en el caso, un concurso ideal con el delito de usurpación de títulos, ya que el procesado
no se abrogó un título, sino que creó o se valió de un equívoco que llevó a la víctima a creer que era
abogado1843.

§ 114.— Si el imputado ejerció actos propios de la profesión de abogado sin contar con título
habilitante, para lo cual logró matricularse como tal ante el Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal y obtuvo el derecho de acceder a los beneficios que gozan sus integrantes
(asistencia a un programa académico intenso y obtención de descuentos en comercios, instituciones
de medicina prepaga, guarderías) y, además, intervino como abogado patrocinante de varias
personas hasta que se vio obligado a dejar de actuar en los procesos judiciales por la investigación
iniciada, el perjuicio patrimonial no se produjo por cuestiones ajenas a su voluntad, por lo que debe
revocarse el sobreseimiento dispuesto por la juez de grado y ampliar su procesamiento en orden al
delito de tentativa de estafas reiteradas en concurso real entre sí1844.

§ 115.— 6.4.3. Diputado nacional. Incurre en el delito de estafa en calidad de autor el sujeto que se
hace pasar por diputado de la Nación, realiza parte de la transacción en el interior del Senado de la
Nación y ofrece mediante nombre supuesto, calidad simulada y vinculaciones inexistentes,
mercadería remanente de la Dirección Nacional de Aduanas, simulando una operación de
adjudicación directa, lo que conforma un ardid idóneo para que el damnificado efectuara la
disposición patrimonial que lo perjudicara, en el caso, la adquisición de tres vehículos que los
damnificados nunca recibieron a pesar de haber entregado el dinero en pago de dicha
operación1845.

§ 116.— 6.4.4. Titular de la explotación. Entre otros supuestos, incurre la conducta típica bajo la
modalidad de calidad simulada el sujeto que se hace pasar por el titular de una concesionaria y
utilizar un local que funcionaba como tal, pues es un ardid suficiente para estafar en el caso de la
enajenación de un rodado de origen ilícito1846.

§ 117.— 6.4.5. Inspector municipal. Es maniobra apta para configurar el ardid el presentarse en un
comercio identificándose con falsas credenciales y documentos como persona distinta de la que es,
asumiendo la calidad de inspector de un organismo recaudador solicitando dinero, a cambio de no
efectuar presuntos trámites. Esa conducta tiene entidad para producir error en la víctima, y el
consecuente desprendimiento patrimonial, que no ocurrió no por deficiencias de la conducta
engañosa desplegada sino porque la víctima consultó a un contador respecto de la realidad de lo que
se le requería1847.

§ 118.— 6.4.6. Médico. El ejercicio ilegal de la medicina concurre idealmente con el delito de
estafa reiterado, ya que el falso médico engañó a los "pacientes", haciéndoles creer que él tenía las
condiciones y aptitudes que cabe presumir únicamente en los que han cursado estudios
universitarios que habilitan para obtener el título, por lo que es evidente que ha mediado fraude que
hace caer el hecho en el delito de estafa1848.

§ 119.— 6.4.7. Autoridad. Encuadra en la figura del art. 172 del CPen. la simulación de autoridad
que asumieron los imputados, evidentemente, no estaba encaminada a coaccionar a las víctimas,
obligándolas contra su voluntad a efectuar la entrega de dinero, sino a inducirlas a error. Se trata de
un ardid consistente en asumir una "calidad simulada" para engañar y obtener así una entrega
patrimonial1849.

§ 119a.— También comete estafa —en grado de tentativa— quien simula autoridad pública ante el
sujeto pasivo que entrega dinero a fin de evitar su desalojo1850.

VII. Créditos bancarios

§ 120.— La falsa declaración de bienes con miras a la obtención de un crédito si éste resulta luego
impago no es ardid idóneo, salvo que añadan maniobras engañosas, concretas y exteriores, que
trasciendan de la simple mentira1851.

§ 121.— Respecto de quien, para obtener engañosamente una cuenta en la institución bancaria
haciendo figurar en los formularios los datos del padre como propios, con perjuicio patrimonial para
el banco, puesto que la documentación fue suscripta por el imputado con firma auténtica, su
contenido es inaccesible al reproche penal, porque la falsificación ideológica en instrumentos
privados sólo es punible en los supuestos expresamente previstos por la ley1852.

§ 122.— Incurre en el fraude delictivo el procesado que realizó operaciones de descuento con una
entidad bancaria entregando pagarés falsificados, puesto que dicha maniobra constituye ardid
suficiente para aparentar crédito1853, sin que el hecho de no haberse demostrado que el incuso haya
obtenido un beneficio debido a la concesión de un préstamo conseguido mediante documentación
espuria no es óbice para atribuirle la responsabilidad penal, ya que dicho beneficio bien pudo ser
para un tercero1854.

§ 123.— Referente a la apariencia de bienes como medio estafatorio, la manifestación falsa de

bienes para obtener un crédito es una acción que aparenta bienes, pero no lo es si se paga el crédito
obtenido ni lo es, aunque no se pague, si no fue preordenada para defraudar y el incumplimiento no
fue la secuela tenida en mira al hacerla. De donde se sigue, a contrario sensu, que si la apariencia de
bienes que hubiese determinado la realización de la operación comercial propuesta por el imputado
"fue preordenada para defraudar" y "el incumplimiento fue secuela tenida en mira al hacerla", nos
encontramos ante una auténtica maniobra estafatoria1855.
VIII. Comisión

§ 124.— Comete el delito de estafa reiterada el procesado que ha concurrido a distintas

instituciones y empresas, con nombre apócrifo, a retirar máquinas de escribir, sumar o calcular,
invocando falsamente la calidad de representante o técnico de conocidos comercios industriales,
aduciendo retirarlas para reparar, pero vendiéndolas a bajo precio1856, o la acción del que suscribió
"en comisión" un boleto de compraventa con el propietario de un inmueble, prometiendo en igual
fecha enajenar el bien a un tercero, mediante otro boleto de compraventa e invocando actuar "en
comisión". La invocación de una representación existente para conferir apariencia de
intermediación en un negocio que no había sido instrumentado como tal y obligarse con respaldo en
ella a transmitir el dominio de un departamento, recibiendo la casi totalidad del precio pactado,
dentro del marco de credibilidad que le ofrecía la inmobiliaria de sólida reputación, configura un
engaño con la debida idoneidad para inducir a la víctima a un error acerca del objeto, naturaleza y
efectos del contrato, llevándola a una disposición patrimonial que la perjudicaba1857.

IX. Comunicaciones

9.1. Teléfono

§ 125.— La conexión clandestina de un teléfono configura estafa1858, y no así la señal de

televisión por cable coaxil, en tanto no existe la posibilidad de alterar la cantidad de señal que se
recibe, violando los cánones establecidos contractualmente entre las partes1859.

§ 126.— En cambio, para otros tribunales la conexión telefónica clandestina en paralelo configura
un hurto de energía y no una estafa, ni es atentatoria del servicio público de comunicación
telefónica1860.

§ 126a.— Respecto de la obtención de una línea telefónica bajo nombre supuesto no configura
estafa si el autor asumió el compromiso de abonar el servicio, lo que aleja la posibilidad de
perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo1861.

9.2. Internet

§ 126b.— 9.2.1. Agencia de contactos. Debe confirmarse el procesamiento en orden al delito de

estafa del director de una empresa que ofrecía intermediar entre personas de uno y otro sexo que
desearan contactarse y comunicarse vía correo electrónico y de tal modo provocó una disposición
patrimonial de la víctima, si los mensajes enviados por ésta fueron respondidos por personal de la
empresa que debía intermediar simulando tratarse de las mujeres destinatarias1862.

§ 126c.— 9.2.1. Contrato de compraventa. Encuadra prima facie en el delito de estafa el accionar de
una persona que publicó por Internet la venta de un objeto, que fue comprado y abonado por la
víctima por ese medio, pero nunca fue entregado, a raíz del ardid desplegado al inducirlo a error
constancias de la causa llevan a sostener que el imputado indujo a error al damnificado para lograr
que le enviara el objeto en permuta parcial acordada previamente mediante un sitio web y como
parte de pago de la cosa ofertada1863.

X. Contrataciones

10.1. Contrato de medicina asistencial

§ 127.— Encuadra prima facie en el delito de estafa el silencio guardado por el imputado al ocultar
a la damnificada que el centro médico dirigido por él carecía de habilitación para llevar a cabo la
prestación médica contratada. De esta manera se verifica la relación causal entre la trama ardidosa
—por vía del silencio—, el error de la víctima —que creyó como verdadera una situación falsa— y
el desplazamiento patrimonial perjudicial1864.

10.2. Contrato de cambio

§ 128.— 10.2.1. Sustitución de moneda fuera de circulación. Los dichos del denunciante y su
cónyuge —turistas extranjeros que se vieron sorprendidos por el accionar del procesado, que
pretendió realizar una típica maniobra de sustitución de moneda corriente por otra fuera de
circulación—, unidos a los elementos secuestrados son prueba suficiente para atribuir al encausado
responsabilidad penal a título de estafa en grado de tentativa1865.

10.3. Contrato de transporte

§ 129.— 10.3.1. Aéreo. Encuadra en las previsiones de la figura hacer uso de un transporte aéreo
comercial —por el cual se abonó una tarifa notoriamente inferior a la que correspondía—, a
consecuencia del error que provocó el ardid instrumentado consistente en la adulteración del
respectivo billete, desde que la omisión fraudulenta del pago de aquél constituye un detrimento
patrimonial defraudatorio1866.

§ 130.— La conducta del propietario de una agencia de viajes que se negó a devolver a su cliente el
monto pago total y anticipado de pasajes aéreos —que nunca gestionó ni reservó—, lejos de
constituir un mero incumplimiento contractual, tipifica la figura del delito de estafa1867.

§ 131.— 10.3.2. Terrestre. Debe calificarse como estafa la venta de boletos falsos a los pasajeros de
un transporte de colectivos que no pudieron por ello continuar el viaje abonado1868, o la conducta
del chofer del colectivo al que le abonaron dos pasajes y entregó un solo boleto1869.

§ 132.— También incurre en la conducta punible el chofer de un taxímetro que modificó la planilla
de precios a fin de percibir un pago mayor al debido por el viaje1870.

§ 133.— En cambio, se ha absuelto al imputado que exhibió una credencial cerrada, al tiempo que
pronunciaba la palabra "policía", al intentar utilizar el servicio sin abonar el pasaje
correspondiente1871.

10.4. Contrato de garaje

§ 134.— Se incurre en el tipo penal en los casos que el automotor era dejado en custodia en el
garaje bajo vigilancia, con el claro propósito de no permitir su disposición por parte de terceros y
aparentando o falsificando una autorización para retirarlo, haciendo incurrir en error al sereno
mediante engaño1872.

10.5. Contrato de obra social

§ 135.— Debe ser responsabilizado por el delito de estafa quien percibió los importes
correspondientes a la supuesta atención médica en consultorio de los hijos de tres afiliados a la
Asociación Bancaria a quienes en realidad asistió en la guardia del Departamento Materno Infantil
de Pediatría del Policlínico, todo lo cual surge de las declaraciones de las afiliadas, de los talones
presentados para el cobro y del libro de atención médica del nosocomio1873.
10.6. Contrato de publicidad

§ 136.— Incurre en el delito de estafa quien obtiene la entrega de una suma de dinero para publicar
avisos comerciales en una revista inexistente, aunque a la sociedad damnificada no le interese la
efectiva publicación de aquéllos y entregue el dinero como colaboración, dado que aun en ese caso
resulta engañada en cuanto al destino final de lo abonado. Es lógico suponer que la prestación no se
efectivizará en el caso de conocerse la realidad, es decir que el dinero irá a parar al bolsillo del
encausado1874.

10.7. Contrato de seguro

§ 137.— 10.7.1. Tipicidad. El intento de cobro de una póliza de seguro sobre un automóvil por parte
de quien denunció falsamente su sustracción encuadra en los delitos de falsa denuncia en concurso
ideal con estafa en grado de tentativa1875 y si la aseguradora paga la suma convenida queda
consumada la conducta1876.

§ 138.— De igual modo configura estafa en grado de tentativa (arts. 42 y 172, CPen.) la conducta
del imputado que denunció ante la compañía de seguro un siniestro simulado y dos días después
concurrió a la autoridad policial a efectuar la denuncia para cumplir con los recaudos exigidos por
la aseguradora1877.

§ 139.— 10.7.2. Atipicidad. La conducta atribuida a la compañía aseguradora que pesificó la renta
oportunamente contratada en dólares, mediante ajuste a esta última modalidad de los vencimientos
de aquélla sin interrupción y justificado en directivas de la Superintendencia de Seguros de la
Nación mediante resolución 28.592, no resulta constitutiva de delito alguno y evidencia claramente
que las diferencias sobre el cumplimiento del contrato constituyen una materia a dilucidar en el
ámbito de otra competencia judicial; por ello, el rechazo de la pretensión bajo la óptica del derecho
penal, materializado a través de la desestimación por inexistencia de delito, debe ser
confirmado1878.

§ 140.— 10.7.3. Concurrencia con la falsa denuncia. Dado que la falsa denuncia de sustracción del
automotor sólo fue el paso inicial para procurar consumar la estafa de seguro al haber iniciado los
trámites ante la compañía de seguros para obtener el pago del siniestro, ambos delitos (la falsa
denuncia y la tentativa de estafa) concurren idealmente —art. 54, CPen.— realmente, al no existir
dos efectos independientes, sino uno solo1879.

§ 141.— Por el contrario, el delito de falsa denuncia concurre de un modo material con la estafa
intentada con posterioridad contra la compañía aseguradora1880.

10.8. Contrato de depósito

§ 142.— 10.8.1. Guardarropa. La chapa o contraseña que se entrega en un guardarropas no es

representativa de las cosas depositadas, sino que sólo sirve para individualizarlas, por lo que el que
se apropia de ellas no comete delito de apropiación alguno, sin perjuicio de que al utilizarlo para
simular ser el depositante y obtener engañosamente la entrega de las cosas por el depositario,
consume el delito de estafa1881.

10.9. Contrato de mutuo

§ 143.— 10.9.1. Garantías. Constituye delito de estafa la acción del procesado que para concretar
un contrato de mutuo prometió otorgar en garantía un inmueble edificado que ya no era de su
propiedad, entregando en cambio dos lotes aledaños sin ninguna edificación y de mucho menor
valor1882.

10.10. Contrato de espectáculo

§ 144.— 10.10.1. Intérprete en vivo. El intérprete que dio un show sin satisfacer las exigencias del
público (habría suplantado por grabaciones su actuación en vivo) no comete ningún delito, pues en
el contrato de espectáculo la relación se da entre público y empresario, quien a su vez celebra otro
contrato con el intérprete. O sea que es el empresario el que está obligado a exhibir o a hacer
ejecutar el espectáculo prometido, del modo, en el tiempo y en las condiciones en que se obligó. En
consecuencia, el espectador debe reclamar al empresario la devolución del importe de la entrada si
no se cumplen las obligaciones a cargo del empresario de acuerdo a las que resultan del programa
relativo al espectáculo prometido1883.

§ 145.— 10.10.2. Estacionamiento gratuito. Aun de admitirse que el procesado, en ocasión de

desempeñarse como miembro del cuerpo de seguridad en oportunidad de realizarse un concierto de
música, haciéndose pasar por encargado de la playa obtuvo de cuatro personas que concurrieron al
lugar la entrega de dinero, diciéndoles que el estacionamiento era pago cuando en realidad era
gratuito, no se ha configurado el delito de estafa, porque faltaría adicionar a la simple mentira de
que se valió la comprobación de la existencia de algún artificio apto para engañar, como el uso de
alguna vestimenta específica o el empleo de talonarios de boletos, o sea, una mise en scène que
llevara a creer a los automovilistas que abonaban lo que correspondía1884.

§ 146.— 10.10.3. Ingreso indebido. Resulta atípica la acción de entrar al autódromo de la Ciudad de
Buenos Aires a presenciar un espectáculo automovilístico con credenciales falsas, no configura el
delito de estafa, por cuanto la entidad organizadora no fue perjudicada por un desplazamiento
patrimonial viciado, ya que no se la privó mediante fraude de cosas, ni se le enervaron derechos de
contenido económico, jurídicamente incorporados a su propiedad al tiempo de los
acontecimientos1885.

10.11. Contrato de locación de obra

§ 147.— Si la locación de obra contratada incluyó tareas de administración, la presentación al

locatario de facturas adulteradas constituye un ardid propio de la figura de la estafa1886.

10.12. Contrato de cuenta corriente bancaria

§ 148.— 10.12.1. Extracción de fondos por ventanilla. Resulta nítida la presencia de un fraude para
la obtención de un beneficio pecuniario ilícito, si la maniobra había consistido en la extracción de
fondos por ventanilla, acto objetivamente lícito, y luego la utilización de un ardid para obtener un
lucro indebido (extracción de importes ya inexistentes mediante cajero automático o su aplicación
por medio de un débito para solventar compras llevadas a cabo con la misma tarjeta) al conocer la
carencia de fondos en las respectivas cuentas provocada por la primera operación, con el
consecuente perjuicio patrimonial de la entidad crediticia1887.

10.13. Contrato de trabajo

§ 149.— 10.13.1. Servicio de "delivery". El delito de estafa comprende la conducta del empleado de
una pizzería encargado del "delivery" que se vale de la relación de confianza que supone la relación
laboral para lograr el desprendimiento patrimonial perjudicial, porque si bien no existe constancia
documental que acredite la entrega del dinero, lo cierto es que la modalidad adoptada por el
comercio para tomar los pedidos de envíos a domicilio torna verosímiles las explicaciones dadas
por su encargado respecto de la ausencia del dinero, pues es sabido que la necesidad de atender con
celeridad los encargos recibidos aconsejan establecer menores formalidades o recaudos, máxime si
el normal desarrollo de las tareas necesariamente implicaba el control del efectivo ingreso a la caja
del comercio del dinero recibido por el imputado por parte de los clientes1888.

10.14. Contrato de suministro

§ 150.— 10.14.1. Menor cantidad de mercadería. Comete el delito de estafa por abuso de confianza
quien, en el marco de un contrato de suministro, entregaba de modo engañoso menor cantidad de
mercaderías de la estipulada, a la vez que, abusando de la confianza que había suscitado, les hacía
suscribir rendiciones de cuentas cuyos guarismos no reflejaban la realidad1889.

10.15. Contrato de trabajo

§ 150a.— 10.15.1. Sueldos. Es idóneo el ardid en el caso en que el error de la empresa provino del
engaño del imputado, quien hacía suscribir y autorizar listados de sueldos con una nómina de dos o
tres páginas, aprovechando para sustituir la hoja que el damnificado no firmaba y así asignarse un
sueldo mayor al que le correspondía1890.

§ 150b.— 10.16. Contrato de compraventa de paquete accionario. La registración contable de

operaciones inexistentes configura un ardid idóneo a fin de estafar a los potenciales compradores de
acciones de la sociedad, al provocar un aumento espurio en el valor de los títulos1891.

XI. Curanderismo

§ 151.— Encuadra en la figura la conducta de quien, utilizando medios engañosos y con el pretexto
de curar supuestos males a sus víctimas, obtiene la entrega de cantidades de dinero, joyas y otros
objetos de valor1892, o quienes, sin título habilitante alguno y valiéndose del ardid de curar
enfermos desahuciados por los médicos con una medicina extraordinaria de la que se dicen
descubridores, perciben por su administración distintas sumas de dinero u otros bienes1893.

11.1. Médium

§ 152.— Encuadra en la figura de estafa la acción de la procesada que alegaba utilizar medios
sobrenaturales para procurar de sus víctimas objetos de oro, alentando sus esperanzas en torno de la
desaparición de sus seres queridos a raíz del conflicto bélico en el sur1894.

11.2. Relación con el ejercicio ilegal de la medicina

§ 153.— Para precisar cuándo media concurrencia entre estafa y el delito de ejercicio ilegal de la
medicina, la finalidad del autor de curar por la efectiva o fingida propiedad terapéutica del medio
empleado debe ser sustituida por la de defraudar simulando un tratamiento curativo1895.

11.3. Atipicidad

§ 154.— Si bien quienes recurrían a métodos alternativos y mágicos de curación explotaron el error
de sus clientes, tal conducta deviene atípica si no tenían ni por ley, ni por convención, ni por
conducta previa, una posición de garante que los obligara a despejar el equívoco en el que se
encontraban dichos clientes. En efecto, éste no es un caso de tentativa de delito imposible por
inidoneidad del medio empleado (art. 44, último párr., CPen.), sino que se trata de una ausencia de
tipicidad por falta de objeto, pues no existe la posibilidad de que el autor engañe o provoque el error
de la víctima, si ésta de antemano sostiene el mismo equívoco. Por tanto, para configurar el delito
de estafa, falta el encadenamiento causal que debe ligar el engaño con el error y a éste con la
disposición patrimonial ruinosa1896.

XII. Estafa por omisión

§ 155.— En general, la jurisprudencia se encuentra reacia a admitir la estafa por omisión.

§ 156.— En efecto, el silencio engañoso representa aquí un caso de comisión de estafa por omisión,
y a su respecto rigen las reglas pertinentes. Por lo tanto, sólo si el silencio que ha causado error
implica la violación de un deber jurídico de manifestar, lo que se calla puede imputarse a título de
engaño defraudatorio. Ese deber puede surgir de la ley, de una convención o de un hecho
precedente1897.

§ 157.— No obstante, deviene posible imputar la conducta a título doloso si la actuación va unida al
conocimiento de ciertas circunstancias, en cuanto implica voluntad de realización. Quien conoce y
actúa no puede alegar que dicha conducta no ingresó en la esfera de su decisión. Frente a su
silencio, el sujeto pasivo se hallaba facultado a considerar que la circunstancia ocultada no
concurría1898.

§ 158.— Éste es el caso del vendedor que omitió informar que el bien objeto de la transmisión se
encontraba embargado —omisión voluntaria dado que, por el contrario, sí dijo que el bien se
encontraba hipotecado—; incurre en el delito de estafa puesto que ocultando un dato que estaba
obligado a dar consigue que la víctima le entregue el dinero constituyendo el daño patrimonial de la
figura1899; o el silencio que guardó el incuso respecto de la quiebra de la empresa locadora
configura el ardid a que se refiere el art. 172, CPen. Al respecto es criterio mayoritario en la
doctrina la posibilidad de que el silencio sea el medio comisivo, por omisión, del delito
analizado1900; o el corredor inmobiliario que guarda silencio sobre los gravámenes del inmueble
que vende, implica un deber de garantía en relación con cada una de las partes de la operación, por
lo que al silenciar las irregularidades que poseía el inmueble indujo a error a la víctima, quien, de tal
forma, dispuso de su patrimonio en forma lesiva para sus intereses1901.

§ 159.— El delito de estafa no sólo se configura cuando el sujeto activo hace incurrir en error a la
víctima, sino también cuando se la mantiene en ese error y, asimismo aun cuando no existan actos
positivos del autor del delito para que el damnificado continúe en el engaño, siempre que exista el
deber de alertar a la víctima1902.

§ 160.— Por ello, encuadra en la modalidad de la estafa por omisión el accionar del imputado que
recibió dinero en concepto de pago por expensas cuando ya no detentaba la calidad de
administrador del edificio en el que vivía el damnificado, en razón de haber sido removido de su
cargo, porque el autor no despejó el error causado en la víctima, el que se trasluce en la falsa
creencia de que le estaba abonando la deuda originada por la falta de pago de expensas a la
administradora en ejercicio1903.

XIII. Estafa procesal

13.1. Concepto

§ 161.— La llamada "estafa procesal" es un caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude y el
ofendido por la defraudación: la víctima del fraude "es el juez" y el ofendido por la defraudación es
la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de propiedad1904.
§ 162.— No es simplemente una estafa cometida en un proceso, sino la perpetrada mediante un
engaño al juez, y requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial. En tal
entendimiento los tribunales han declarado que ese fraude existe cuando la parte se vale de
elementos de prueba fraudulentos, es decir, si utiliza documentos falsificados o adulterados, o usa
fraudulentamente documentos material e ideológicamente genuinos, o se vale de otro medio de
prueba fraudulento1905.

§ 163.— En conclusión, se trata de un delito perpetrado durante el transcurso de un proceso

mediante el engaño que se pretende inducir al magistrado interviniente en el mismo, para
convencerlo de una pretensión que se halla viciada de manera procesal o documental espuria1906,
para que se concrete un despojo en perjuicio del derecho de propiedad de la contraparte en un
juicio1907, o de un tercero1908.

13.2. Relación con estafa

§ 164.— Para que se pueda configurar el delito de estafa procesal es necesario que en ésta estén —
también— presentes los requisitos propios de la figura, esto es: fraude, inducción al error mediante
aquél, y disposición patrimonial perjudicial a consecuencia de los dos primeros requisitos que se
dan cuando es el actor quien inicia un juicio con documentación falsa y no, en cambio, cuando el
deudor es quien lo soporta como argumento defensivo en procura de enervar una deuda
preexistente1909.

§ 165.— La diferencia radica en que en la estafa la víctima es atrapada por el ardid del estafador y
cede a éste voluntariamente algo de su patrimonio, mientras que en la estafa procesal no hay tal
voluntariedad, pues el sacrificio patrimonial surge por la compulsión que entraña toda decisión
judicial1910.

§ 166.— El elemento material de la estafa es la procura de un provecho ilícito empleando ardid o

engaño. Cuando se trata de estafa procesal, es decir, perpetrada en un proceso, el destinatario del
ardid es el juez del proceso a quien se busca engañar a fin de que falle influido por la falsedad del
ardid y fundado en él, favoreciendo injustamente a una parte en detrimento del patrimonio de
otra1911.

13.3. Sujeto pasivo

§ 167.— En toda estafa procesal aparece, como nota diferenciadora, la duplicidad del sujeto pasivo
desde que son distintos la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación. El primero es el juez
víctima del fraude, el engañado; y el segundo, la persona afectada por la resolución judicial de aquel
que, engaño mediante, sufre la disposición perjudicial de su propiedad1912.

13.4. Estafa procesal mediante documentos

§ 168.— La estafa procesal no es la mera estafa cometida en un proceso, sino la perpetrada

mediante el engaño al juez; requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisión
judicial, lo que sucede cuando se utilizan documentos falsificados o adulterados1913, o con
documentos auténticos maliciosamente retenidos, o con aquellos que, aun sin mediar tal
circunstancia, hubiesen quedado en poder del acreedor por una negligencia o liberalidad del deudor,
luego de cumplida íntegramente la obligación1914.

§ 169.— No existe delito de estafa procesal cuando el querellante admite la entrega voluntaria de
los documentos sobre cuya base el imputado le sigue juicio ejecutivo, si aquélla es resultado de
negociaciones entre las partes y son auténticas las firmas1915.
§ 170.— El solo hecho de realizar los acusados la reconstrucción de un documento desaparecido y
destinado a servir de prueba en juicio no basta para configurar el delito de estafa procesal. Es
necesario, además, en el autor, el ánimo de defraudar. Esta intención presupone que el autor
conozca de manera positiva los hechos y las circunstancias estructurantes del engaño, así como que
el manejo sea contrario a la verdad1916.

§ 171.— Sin embargo, la sustitución de una foja de la demanda de un expediente judicial configura
adulteración de instrumento público, en los términos del art. 292 del CPen. y la utilización de dicha
falsedad en juicio constituye estafa procesal en las previsiones del art. 172 del Código citado1917.

§ 172.— 13.4.1. Pagarés. Para algunos tribunales la ejecución de un pagaré cancelado no constituye
estafa, ya que no se utilizó ardid o engaño para obtener su entrega1918.

§ 173.— En cambio, para la mayoría de la jurisprudencia incurre en la conducta quien llena un

pagaré, previamente firmado, agregando la suma adeudada y una fecha antedatada que reforzó al
obtener la inserción del matasellos con idéntica fecha, ello, con el objeto de acreditar que la misma
era anterior a la inscripción como bien de familia de un inmueble del deudor para lograr el cobro de
la mentada suma con su ejecución, constituye el delito de estafa procesal1919.

§ 174.— Toda vez que la ejecución por vía judicial de documentos ya pagados pero que indebida o
maliciosamente ha retenido el ejecutante importa, cuando menos, tentativa de defraudación y, si se
logra su cobro judicial, defraudación consumada, las excepciones procesales que pueda o no haber
interpuesto el ejecutado civilmente para resistir las pretensiones de la demanda, no excluye la
responsabilidad criminal de los procesados, toda vez que el delito consiste en que el sujeto activo
aparentando crédito, es decir, valiéndose de un engaño, procura obtener un provecho ilícito,
mediante una demanda con suficiente aspecto de legalidad para hacer inducir a error a la
justicia1920. En consecuencia, la ejecución, en juicio comercial, de pagarés indebidamente
apropiados y adulterados por el sujeto activo, se configura como una tentativa idónea de estafa
procesal, demanda que fue rechazada por el juez en virtud de las excepciones al progreso de la
acción planteadas por el sujeto pasivo de la maniobra1921.

§ 174a.— 13.4.1.1. Adulteración. Corresponde calificar como estafa procesal consumada la

conducta ardidosa, consistente en borrar con corrector líquido las constancias asentadas en el dorso
de un pagaré, que acreditan su cancelación, con el fin de ejecutarlo por vía judicial, determinando
que, por resolución judicial se secuestren bienes al demandado para su remate en subasta pública,
ocasionando un perjuicio de tipo económico concreto, real y efectivo1922.

§ 175— 13.4.2. Recibo de ingresos. Incurre en el delito de estafa procesal en grado de tentativa
quien presenta ante el juez laboral dos certificados de ingresos de importes notoriamente superiores
a la realidad a fin de obtener un pronunciamiento favorable, sin que medie un concurso ideal de
delitos, ya que la falsedad del certificado acompañado como prueba es, precisamente, la condición
sine qua non y elemento basal del tipo objetivo de la estafa procesal1923.

§ 176.— 13.4.3. Escritos falsificados. En general, la jurisprudencia se muestra dividida en este

tópico. Para algunos tribunales no cabe descartar la posible comisión del delito de estafa procesal en
la falsificación de la firma de una parte en escritos judiciales que exceden el carácter de mero
trámite1924.

§ 177.— 13.4.3.1. Escritos. La presentación de escritos falsos en un juicio de desalojo motivando

que el juez ordenara el traslado a la contraparte y la presentación de ésta originando un debate de
entidad, más allá de su resultado concreto o de la mayor o menor fuerza convictiva del pretenso
inquilino que se oponía al desalojo ordenado, es configurativa del delito de estafa procesal en grado
de tentativa ya que se pudo causar un perjuicio efectivo a través del engañoso ardid utilizado ante el
magistrado que conocía en la causa1925.

§ 177a.— 13.4.3.2. Presentación en copia y con cargo de un día inhábil. No resultaron suficientes,
tanto la extemporaneidad como así tampoco la fecha de un día inhábil en el cargo de la presentación
—que era una fotocopia— para sostener la inidoneidad del ardid a efectos de engañar al juez civil,
pues a pesar de ellos la imputada logró que el magistrado civil decidiera la suspensión del
lanzamiento del cliente, a efectos de constatar la existencia del escrito original1926.

§ 178.— 13.4.4. Convenio de honorarios. No puede descartarse como medio idóneo la presentación
en juicio de fotocopias de un convenio de honorarios, que simulaba ser una copia de un documento
original apto, que debían ser incorporadas a un gran número de juicios —diez— y, por ello,
aparentaban realidad y legalidad, siendo necesario para constatar que estaban fraguados al realizar
informes periciales caligráficos1927.

§ 179— 13.4.5. Allanamiento. Encuadra en el tipo penal de la estafa procesal la conducta de quien
presenta en un expediente judicial un escrito por el cual los demandados aparecen allanándose a las
pretensiones, y en el que las firmas son falsas, no obstando a la posibilidad de que se produzca el
perjuicio patrimonial la circunstancia de que las víctimas del delito se encontraran rebeldes1928.

§ 180.— 13.4.6. Simulación. El fingimiento de una deuda ante un órgano jurisdiccional para
obtener de éste un pronunciamiento, mediante ardid o engaño, que permita despojar ilegítimamente
de un bien a otro, configura el delito de estafa procesal1929.

§ 181.— 13.4.7. Recibos. La jurisprudencia parece dividida en el punto; se ha dicho que no

configura el delito de estafa procesal el accionar del ejecutado en un juicio de expensas al cual le
rechazaron las excepciones de falsedad, inhabilidad de título y de pago total documentado, dejando
expresa constancia la jueza de que para ello ha tenido a la vista los recibos presentados por el
ejecutado1930. Contrariamente, se ha admitido que se configura la conducta si se utilizaron dos
recibos con la firma falsificada para oponerse a una demanda de desalojo1931, y que importa un
concurso ideal la presentación en juicio laboral de dos recibos falsificados para defraudar1932.

§ 182.— En cambio, no tiene idoneidad suficiente para ser considerado ardid apto para engañar al
juez la presentación en el marco de una demanda laboral de un recibo falso presentado para resistir
el pedido de pago de una indemnización por despido efectuado por el denunciante, toda vez que de
la propia demanda surge que el damnificado era analfabeto, y que el empleador aprovechó esa
condición para hacerle firmar documentos en blanco dentro de los que se encontraba el recibo en
cuestión1933.

§ 182a.— Debe destacarse que el delito de estafa procesal requiere que el engaño sea susceptible de
superar el contralor de la contraparte en el litigio para lograr así inducir a error al juzgador sobre la
base de pruebas falsas, extremo que no se verificó en el caso pues el actor tuvo ocasión de ejercer el
principio de contradicción sobre aspectos referentes a la defensa de sus derechos, ya que, en el
marco del juicio por incumplimiento de contrato, el imputado presentó el recibo aduciendo
cancelación del pago por un acuerdo transaccional, lo cual fue refutado por la parte actora, quien
negó la legitimidad del documento, todo lo cual confirma la inexistencia de idoneidad en el
pretendido engaño desde que, una vez que el juez tomó conocimiento del supuesto fraude, resultaba
imposible la configuración de un error en el sentido estipulado por el tipo penal1934.

§ 183.— 13.4.8. Documentos auténticos. Tanto el uso de prueba documental falsificada como de
documentos verdaderos pero fraudulenta y artificiosamente empleados, resultan ardides idóneos
para inducir en error al juez en su convencimiento1935, sin que excluya la responsabilidad penal del
imputado la circunstancia de que durante la ejecución civil de un documento cancelado se permita
al querellante oponer excepciones que la ley procesal autoriza, porque el delito se perpetra cuando
el sujeto activo, aparentando crédito, esto es, valiéndose de un engaño, procura obtener un provecho
ilícito mediante una demanda con suficiente aspecto de legalidad para llevar a error a la
justicia1936.

§ 183a.— 13.4.8.1. Accidente de tránsito. Configura estafa procesal la demanda en la que se

reclama una indemnización por accidente de tránsito abonándola con documentación auténtica que
instrumenta daños causados en un hecho distinto1937.

§ 183a.— 13.4.8.2. Demandas laborales. Encuadra prima facie en el delito de estafa procesal el
accionar del abogado que habría utilizado fraudulentamente documentos reales y generado
espuriamente presentaciones suscriptas por personas fallecidas, para interponer demandas laborales
cuya finalidad era inducir a error a los jueces con el fin de obtener sentencias judiciales que a la
postre perjudicaron el patrimonio de un ente público y beneficiario personalmente a aquel mediante
el cobro de sus honorarios1938.

13.5. Idoneidad del proceso

§ 184.— La estafa procesal —modalidad incluida en la descripción del art. 172, CPen.— exige la
utilización ardidosa de la jurisdicción para obtener un desplazamiento patrimonial ilegítimo1939.

§ 185.— Aunque no sea en principio admisible la idoneidad abstracta del proceso como medio de
configuración, cabe y es posible admitir su idoneidad concreta cuando las maniobras preparatorias
presentan un grado de verosimilitud suficiente para engañar1940, pues lo que tiende es a suscitar el
error judicial para obtener una decisión fraudulenta1941.

§ 186.— Sin embargo, es necesario distinguir las defensas de pretensiones aventuradas, temerarias,
o incluso injustas pero creyéndose erróneamente en su justicia, de la formulación de pretensiones
conscientemente injustas. De la esencia del proceso civil, del principio de controversia entre partes,
se deriva la licitud de todas las afirmaciones mientras se crea, se confíe o se considere meramente
que sean injustas. Del principio de la controversia entre las partes no se deriva, en cambio, a mi
juicio, la licitud de las afirmaciones conscientemente falsas1942.

13.6. Por los tipos de procesos donde se desarrolla

§ 187.— 13.6.1. Proceso penal. Toda vez que, en el delito de estafa procesal, el autor persigue la
disposición patrimonial mediante engaño, tal figura no resulta aplicable a las conductas
desarrolladas en las causas tramitadas en sede penal, salvo que en éstas también se pretenda el
resarcimiento1943.

§ 187a.— La presentación de un documento presuntamente adulterado en una causa penal no puede

ser tipificada como estafa procesal —art. 172 del CPen.—, pues dicho comportamiento no
constituye un medio para obtener un pronunciamiento que origine una disposición de índole
pecuniaria, debiendo encuadrar la conducta podría encuadrar prima facie en el delito de
falsificación de documento privado —art. 292, primer párrafo, última parte, del CPen. —1944.

§ 188.— 13.6.2. Medidas cautelares. Si a raíz del reclamo del procesado en juicio comercial se
trabó una medida cautelar, con suficiente contracautela, no puede sostenerse la configuración de la
estafa procesal1945.
§ 189.— 13.6.3. Sucesorio. El ocultamiento u omisión en el trámite de denunciar a otros herederos
no constituye ardid susceptible de provocar engaño al juez, quien a ese efecto convoca al juicio
universal a todos los interesados, como manda el art. 699, inc. 2, CPCCN1946; en consecuencia,
quien solicita la apertura del proceso sucesorio, omitiendo deliberadamente decir al juez de la causa
que no es heredera, ya que el hermano fallecido estaba casado y tenía una hija, ha hecho entrar en
error al juez, a los efectos de que dictara una declaración de herederos que fue perjudicial para la
auténtica heredera, dado que se logró el cobro de un seguro, constituyendo ese accionar el delito de
estafa procesal1947. Tampoco configura estafa procesal el ocultamiento de la existencia de bienes
que integrarían el acervo sucesorio, máxime si por haber sido denunciados en el expediente por otro
heredero no existió la posibilidad de error judicial1948.

§ 190.— 13.6.4. Proceso contradictorio. El proceso contradictorio, en virtud de las facultades

probatorias de las partes, excluye que el engaño pueda estar constituido por la sola afirmación
contraria de la verdad, por cuanto, habiendo litigio y controversia, son las pruebas de la causa las
que deben fundar la decisión del juez1949.

§ 191.— Algunos tribunales interpretan que la estafa en su modalidad procesal sólo puede
tipificarse por quien acciona judicialmente, pero no es el caso si el demandado es quien introduce
una prueba falsa o ilegítimamente retenida pues no se presentaría el iter criminis del fraude, toda
vez que el perjuicio patrimonial (por el que se acciona judicialmente) se comprobaría con
anterioridad al ardid y el engaño1950.

§ 192.— 13.6.5. Quiebra. Constituye estafa en grado de tentativa la conducta de quien, mediante
documentación fraguada, intenta verificar en una quiebra créditos privilegiados1951.

§ 193.— 13.6.6. Ejecución hipotecaria. Carece de tipicidad la conducta de quien inicia una
ejecución hipotecaria por incumplimiento de pago de cuotas derivadas de una financiación, pues,
sin perjuicio de la temeridad en que pudiera haber incurrido la parte al iniciar una acción judicial
pretendiendo el cobro de lo no debido, esta conducta no reúne per se los requisitos reprimidos en el
art. 172, CPen. Resulta necesario para configurar el ardid o engaño requerido por la estafa procesal
que la falsedad se encuentre en la base misma de la prueba capaz de inducir a error al
magistrado1952.

§ 194.— 13.6.7. Proceso laboral. Encuadra prima facie en la estafa procesal el inicio de un juicio
laboral con conocimiento de que el domicilio de la parte demandada no era el verdadero, lo que
lleva a que la nombrada sea declarada rebelde y no pueda ejercer sus derechos, con lo cual no hay
duda de que el juez de la causa ha sido engañado y ese engaño, del cual no puede salir, lo lleva a
dictar sentencia que termina causando un daño patrimonial a la víctima. Nada tiene que ver, en
cuanto al dolo del autor, si formalmente el domicilio de la empresa era otro, ya que lo que importa
es la intencionalidad de ocultar el verdadero lugar, en donde se tendría que haber notificado para
que la parte pudiera defenderse1953.

§ 194a.— Debe tenerse por acreditada la estafa procesal si el abogado patrocinó una demanda
contra un fallecido sin documentación que respaldara la relación laboral invocada por la parte
actora, sin ofrecer prueba testimonial y notificando el traslado de la demanda en un domicilio en el
que quien sabía del deceso informó al oficial notificador que el requerido vivía allí1954.

§ 195.— 13.6.8. Nulidad de asamblea societaria. Debe sobreseerse a los imputados por la querella
en orden al delito de estafa procesal si los cuestionamientos en sede penal tendieron tan sólo a
demostrar la validez o invalidez de la asamblea societaria, en relación con la cantidad de
representantes con derecho a voto, tal controversia debe ser analizada en el fuero civil pues es allí
en donde los sujetos tienen que hacer valer sus intereses, máxime al considerar que el derecho penal
es la ultima ratio en un Estado de Derecho1955.

§ 196.— 13.6.9. Proceso ejecutivo. Para algunos tribunales, la presentación en juicio, al oponer
excepción de pago parcial en un ejecutivo, de un documento supuestamente apócrifo y proveniente
de la actora, en el que se asienta el pago de una parte de la acreencia que en realidad no habría
ocurrido, tiene virtualidad cuando menos potencial para provocar en el juzgador un conocimiento
errado que lo lleve a resolver que la acción no debe prosperar o debe hacerlo por una suma
menor1956.

§ 196a.— 13.6.10. Concurso preventivo. Es atípica en orden al delito de estafa procesal la conducta
del socio que omite informar su situación patrimonial ante el concurso preventivo de la sociedad de
hecho, pues no se trata de una obligación impuesta por la ley mercantil1957.

13.7. Entidad del engaño

§ 197.— Desde antiguo se ha sostenido que la justicia puede convertirse en instrumento del delito
de estafa, si el engaño es invencible y le faltan los medios propios de defensa contra lo urdido1958.

§ 198.— En cambio, las simples afirmaciones, negaciones o deformaciones de la verdad, sin

sustento probatorio alguno, no configuran el ardid o engaño necesario para que se dé el delito de
estafa1959.

§ 199.— No es suficiente cualquier engaño o falsedad, debe —además— estar apoyada en falsas
pruebas susceptibles de vencer el contralor de la parte contraria si existiere, e inducir al juez a dictar
sentencia errónea, ya que el sujeto pasivo del delito es el juez y no la parte que sufre el
perjuicio1960.

§ 200.— Para poder engañar al juez debe existir por lo menos algún documento falso, testigos
falsos, es decir, algo más que una mera demanda temeraria que lo pudiera llevar a error pues, de lo
contrario, cualquier demanda rechazada sería una tentativa de estafa procesal1961.

13.8. El silencio

§ 201.— La estafa procesal responde al esquema técnico de la estafa, que descansa en tres pilares:
el fraude, la inducción a error a través de aquél y una disposición patrimonial desvaliosa,
consecuencia directa de la activación del primero y de la sumersión en el segundo. La sola
afirmación o silencio contrarios a la verdad, integrantes de una petición injusta, no configuran
engaño que autorice a considerar verificada una estafa procesal1962; ni tampoco el mero silencio de
la demandada sobre una circunstancia no atinente al hecho en sí en que versaba la acción sino sobre
las posibilidades de ejecución de la condena civil1963.

§ 202.— Pero se ha considerado incurso en esta conducta al abogado que a sabiendas y valiéndose
de su calidad de apoderado, realiza los trámites legales pertinentes para obtener el cobro de una
sentencia favorable luego del fallecimiento de su poderdante induciendo a engaño al juez1964.

13.9. La mentira

§ 203.— Como ya lo mencionamos, las alegaciones mentirosas, inexactas, mendaces,

manifiestamente exageradas o basadas en hechos inexistentes, plasmadas en una demanda, no
pueden constituir, sin más, categoría de un engaño o ardid que sirva como medio comisivo de la
estafa procesal1965, máxime cuando son sin sustento probatorio alguno1966; pero ello no implica
que esta regla general juegue en todos los supuestos de la estafa procesal1967.

§ 204.— Pero si la mentira se exhibe acompañada de un instrumento cuyo falso contenido

constituye un medio probatorio fraudulento, al ponderarse que ha sido presentado en un juicio
ejecutivo, es procedente la confirmación del auto decisorio por el que se decretó el procesamiento
en orden al delito de estafa procesal1968.

§ 205.— Así, por ejemplo, aun sin aportar documento alguno, la falsa aseveración de una deuda
inexistente para lograr su cobro judicial por vía ejecutiva también configura, en principio y sin
perjuicio de su demostración, el delito de estafa en su modalidad procesal, al menos en grado de
conato, pero siempre que para sustentarla se aporte algún otro medio de prueba falso: por ejemplo,
testigos, peritajes1969.

§ 206.— A contrario sensu, se ha sostenido la atipicidad de la mera ejecución hipotecaria donde el

acreedor se limitó a negar haber recibido la totalidad de los pagos que el actor adujo haberle
realizado1970, o negar el pago de la deuda percibida1971, o demandar por el cobro de una suma
que no se debe o de una suma mayor que la debida1972, o quien elude pagar una obligación
mediante la presentación en juicio ejecutivo de un recibo fraguado1973.

§ 276a.— Tampoco constituye el delito de estafa procesal la conducta del litigante que en un
expediente civil por ejecución de expensas, presentó un escrito por el cual se informaba que el
proceso estaba en condiciones de dictarse auto de subasta para el remate de las propiedades de la
demandada, cuando restaban todavía producirse varias diligencias procesales a tales fines1974.

13.10. Idoneidad del ardid

§ 207.— Para apreciar la idoneidad del ardid de la estafa procesal debe atenderse a su propia
calidad engañosa, sin que resulten determinantes a ese respecto la posibilidad de que el engaño se
evitara mediante un concienzudo contralor procesal por parte del juez o de la defensa o de la
contraparte1975.

§ 208.— Si la demandante con anterioridad a iniciar el proceso obtuvo por vía de una sustracción al
demandado los documentos acreditantes del cumplimiento de la obligación que dio lugar a la
pretensión de la primera, la entidad de tal acto preparatorio del juicio constituye ardid idóneo de una
estafa procesal1976.

13.11. Relación de causalidad

§ 209.— Resulta esencial en el proceso ejecutivo la relación de causalidad entre el ardid y la

resolución viciada de error; la falsedad debe ser determinante del error del juez y, si no existe, no
hay estafa1977.

§ 210.— 13.11.1. Atipicidad. La jurisprudencia ha interpretado como supuestos de atipicidad, entre

otros, la falta de denuncia sobre la existencia de otros herederos al iniciar un juicio sucesorio1978, o
si la cuestión se resolvió en una audiencia de conciliación y sin que se redarguyera la falsedad de las
actas societarias utilizadas en el proceso1979, o la acción de quien pide la quiebra, basado en una
deuda oportunamente ejecutada a pesar de que la misma habría sido cancelada, y cuyo comprobante
de pago fue desconocido por el mismo, sin que tampoco se pueda interpretar que ese
desconocimiento resulte suficiente como para poder tenerlo como incurso en el delito enunciado, ni
siquiera en grado de conato1980, o la omisión del letrado de suscribir el escrito de apelación y se
hubiere declarado desierto el recurso no basta si el acto no tuvo la deliberada intención de
perjudicar a la parte1981.

§ 211.— Tampoco constituye estafa procesal la pretensión judicial de atribuir un hecho delictivo
contra la propiedad sólo haciendo mención de un daño patrimonial superior al que realmente había
tenido lugar, pues concierne a un aspecto secundario de la investigación, sujeto a comprobación e
impugnación de la contraparte1982; o si es la demandante la que persigue la disposición patrimonial
en sede civil, y sólo resultará a cargo de la contraparte la controversia de esa pretensión, el hecho de
que la misma se verifique a través de ocultamiento no constituye estafa procesal1983.

§ 212.— La pretensión de cobrar judicialmente lo que no se debe si no se encuentra acompañado de

pruebas, elementos o datos espurios que respalden la presentación en modo alguno satisface los
recaudos de la estafa procesal1984.

§ 213.— Por último, no existe delito cuando el damnificado admite la entrega voluntaria de los
documentos sobre cuya base el imputado le sigue juicio ejecutivo, si aquélla es el resultado de
negociaciones entre las partes y son auténticas las firmas1985. Esta entrega, al ser voluntaria, no
resulta consecuencia de ardid o engaño alguno. Las peticiones injustas o exageradas no pueden ser
constitutivas del delito de estafa sino que debe incorporarse a la causa algún elemento de prueba
falso que supere la apreciación del juez1986.

13.12. Perjuicio

§ 214.— No hay estafa procesal sin perjuicio patrimonial consistente en una pérdida apreciable
pecuniariamente1987.

§ 215.— Dentro del perjuicio requerido por el tipo es indudable que la dilación durante un tiempo
prolongado del legítimo derecho de encontrar satisfecho su crédito importa para la parte que lo
soporta un perjuicio concreto y efectivamente producido, máxime cuando el proceso suspendido en
el que se reclama el cobro de su acreencia ha alcanzado etapa de ejecución1988.

§ 216.— Asimismo, cuando la parte advirtiendo la falsedad de ese medio probatorio —un
instrumento privado falso— promueve la pertinente denuncia ante la justicia penal, a consecuencia
de la cual y en virtud de lo dispuesto por el art. 1101, CCiv., se produce la suspensión de aquel
proceso hasta tanto se dirima el conflicto penal, esta sola circunstancia causa indudablemente un
perjuicio patrimonial a quien lo soporta injustamente al verse imposibilitado de percibir lo que a
derecho le corresponde y que hubiera obtenido en un plazo mucho más corto, de no haberse valido
su contendiente de una urdimbre semejante1989.

13.13. Acción punible

§ 217.— La figura delictiva que se analiza está destinada a proteger el patrimonio de particulares
que se verá afectado por decisiones judiciales viciadas por el error provocado1990.

§ 218.— Los tribunales han declarado que ese fraude existe cuando la parte se vale de elementos de
prueba fraudulentos, es decir, si utiliza documentos falsificados o adulterados, o usa
fraudulentamente documentos material e ideológicamente genuinos, o se vale de otro medio de
prueba fraudulento1991.

§ 219.— 13.13.1. Consumación. La jurisprudencia se encuentra dividida respecto del momento

consumativo de esta modalidad estafatoria.
§ 220.— Para algunos, supera el umbral de la tentativa y alcanza perfeccionamiento consumativo
cuando el juez es inducido a error en la sentencia por el ardid impreso por los litigantes al traer el
juicio inexactitudes que aquél tome en cuenta y por el perjuicio patrimonial que debe soportar la
parte contraria compulsivamente por obra de la aludida sentencia y no por los actos
subsiguientes1992.

§ 221.— 13.13.2. Notificación. No constituye estafa procesal la conducta del letrado del
demandante que practicó todas las notificaciones a la demandada en el domicilio registral, a
sabiendas de que el real era otro distinto1993, o quien notificó la demanda, con resultado negativo,
en el domicilio que las sociedades extranjeras demandadas registraban como el de su representante
legal, pues haberlo hecho en un domicilio distinto habría importado apartarse de las normas de los
arts. 11, inc. 2, 118, inc. 2, y 122, inc. 2, ley 19.5501994. Tampoco incurre en esta conducta, el
letrado patrocinante en un juicio ejecutivo que utilizó como ardid el denunciar falsamente como
domicilio del demandado el suyo propio, en la medida en que la deuda existía y tal extremo fue
admitido por el propio demandado, por no resultar atacado sin derecho su patrimonio1995.

§ 222.— 13.13.3. Información falsa. El solo hecho de incorporar en un proceso información falsa en
nada determina la configuración de la estafa procesal, desde que para que ello ocurra el engaño
debe recaer sobre la prueba incorporada en el proceso que será objeto de análisis del juez a su
cargo; toda vez que esa documentación debe estar destinada a influir en el ánimo del juzgador en la
toma de una decisión perjudicial para la contraparte, es lo relevante en el tipo señalado; mas la sola
incorporación como activo de acreencias que no resultan ser las propias, no es más que un acto que
deberá ser contrarrestado por la documentación pertinente1996.

§ 223.— 13.13.4. Temeridad. No configura el delito de estafa procesal el promover demanda por un
hecho que no genere un derecho o, en su caso, afirmar falsedades o negar verdades, ya que en el
marco del procedimiento judicial, la demanda está habilitada a promover la producción de prueba y
contrarrestar o diluir los presuntos excesos del actor, sin perjuicio de las sanciones a que éste se
haga acreedor por su accionar temerario o malicioso1997.

13.14. Tentativa

§ 224.— 13.14.1. Cómputo de la prescripción. Para el caso de la estafa procesal en grado de

tentativa, debe tenerse en cuenta, a los efectos del cómputo de la prescripción, el último acto
positivo del imputado tendiente a lograr un fallo favorable a sus intereses1998.

§ 225.— 13.4.2. Supuestos particulares. En el delito de estafa procesal la tentativa se configura con
la sola presentación que tiende a engañar al juez1999; ya que la estafa es un delito material en que
la consumación depende de la producción del resultado de la acción, y en consecuencia, quien hace
lo necesario en procura de un daño y un provecho sin lograrlo por causas ajenas a su voluntad,
completa la consumación subjetiva, vale decir, comete estafa en grado de conato2000.

§ 226.— Para otros tribunales, el solo hecho de recurrir a la justicia reclamando un derecho sujeto a
discusión y prueba y sobre el cual recaerá la decisión judicial que lo reconozca y deseche no puede
importar tentativa de estafa2001.

§ 227.— Sobre la primera de estas afirmaciones se sostiene que la presentación de un recibo falso
como prueba de haber cancelado los créditos ejecutados judicialmente sólo es constitutiva del
comienzo de ejecución de la estafa procesal, sin concurrir con el delito de falsificación documental
en tanto se trata de un instrumento destinado a hacer fe entre particulares2002.
§ 228.— De igual modo, la ejecución por vía judicial de documentos ya pagados, pero que indebida
o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa, cuando menos, tentativa de defraudación y si
se logra su cobro judicial será una defraudación consumada. Ello así, pues mediante la ejecución se
intenta inducir a error al juez, víctima del engaño, aun cuando el damnificado patrimonial sea el
ejecutado, presentándose como verdadero lo que no lo es2003; o la acción de los procesados que
introdujeron en un juicio civil pruebas falsas en apoyo de la demanda, con innegable perjuicio
patrimonial para los intereses del actor —propietario del inmueble motivante del juicio de
desahucio—, siendo la víctima del fraude el juez y la ofendida por la defraudación la persona
afectada por la sentencia fundada en los elementos espurios2004.

13.15. Desistimiento voluntario

§ 229.— No configura desistimiento voluntario de la tentativa de estafa procesal consistente en

presentar escrito de allanamiento de los demandados con firmas falsas la conducta posterior de
desistir de la demanda contra ellos llevada a cabo, cuando la magistrada interviniente había
advertido el ardid utilizado y remitido las actuaciones a la justicia penal, pues en tal supuesto no
puede considerarse que el sujeto activo pudo "decidir libremente avanzando o no en el iter
criminis"2005.

13.16. Excusa absolutoria

§ 230.— Corresponde aplicar la excusa absolutoria prevista en el art. 185, CPen. respecto del delito
de estafa procesal a la esposa que falsificó un documento privado y luego lo presentó en los juicios
que se sustanciaban con su esposo con la finalidad de lograr una mayor cuota alimentaria sin
perjuicio del divorcio posterior de las partes2006.

13.17. Relaciones con otras figuras

§ 231.— 13.17.1. Hurto. La eliminación de parte de la historia clínica presentada en un juicio por
mala praxis médica hace incurrir al paciente imputado en el delito de tentativa de estafa procesal,
que concurre materialmente con el de hurto, dado que se apoderó subrepticiamente de la
misma2007.

§ 232.— 13.17.2. Encubrimiento. La conducta del procesado de denunciar haber sido víctima de
una estafa resultado de la adquisición del rodado, cuyo origen ilícito conocía, importa una maniobra
ardidosa que sólo persigue obtener, confundiendo al órgano jurisdiccional, una resolución favorable
que le permita regularizar la situación del rodado, conducta que constituye el delito de estafa
procesal2008.

§ 233.— 13.17.3. Estafa. Cuadra en el delito de estafa en concurso real con la tentativa de estafa
procesal la acción del encartado —empresario de un servicio de pompas fúnebres— que ofreció sus
servicios a la víctima alegando la calidad inexistente de prestador del INSSJP, medio ardidoso
mediante el cual confeccionó un presupuesto sustancialmente superior al usualmente cobrado al
afiliado del PAMI, y siendo el servicio prestado de inferior calidad a lo contratado, a posteriori
entabla una demanda por el cobro de pesos adeudados en razón del servicio prestado2009.

§ 234.— 13.17.4. Administración fraudulenta. No constituye estafa procesal y sí administración

fraudulenta por abuso de confianza la conducta desplegada por el procesado, quien
desnaturalizando el mandato ejecutó en su favor tres cheques firmados en blanco por la querellante,
puesto que para que aquel ilícito se verifique debe mediar el establecimiento de un juicio
fraudulento sustentado en pruebas falsas o adulteradas2010.
§ 235.— 13.17.5. Uso de instrumento privado falso. Comporta el delito de estafa procesal en
concurso ideal con uso de instrumento privado falso el accionar de los encartados quienes mediante
un ardid lograron del acreedor hipotecario completar dos planillas debajo de sendos espacios en
blanco para la obtención de nuevas líneas telefónicas, que sirvieron como soporte material de los
pseudorecibos de pago cancelatorios del préstamo hipotecario, con el propósito de presentarlos en el
juicio hipotecario y para obstaculizar su etapa de ejecución, que a la sazón ya estaba en
trámite2011.

XIV. Falso título

14.1. Arquitecto

§ 236.— Comete los delitos de usurpación de título y estafa, en concurso ideal, quien invocando
falso título (arquitecto) suscribió con la damnificada el contrato de construcción, dirección de obra
y confección de planos, constituyendo el falso título invocado el ardid típico de la estafa, ya que
dicho título importó simular la calidad que necesitaba para obtener la suscripción del contrato. Por
otra parte, la falta de título habilitante condujo a las imperfecciones de la obra y al ejercicio de una
dirección para la que no estaba capacitado, con el directo perjuicio que causaba su conducta —arts.
1077, 1078, 1083 y concs., CCiv.—2012.

XV. Inmuebles

a) Tipicidad

15.1. Ardid

§ 237.— La falsa apariencia de libre disposición de un bien, asumida ante un martillero y escribano
público, puede constituir una maniobra idónea para engañar2013; o quien promete en venta un
departamento y recibe el precio adelantado, sabiendo que no estaba en condiciones de
construirlo2014.

15.2. Seña

§ 238.— Encuadra en el tipo de la estafa la conducta del imputado que, ocultando a los adquirentes
el estado jurídico del inmueble (que se encontraba en sucesión), suscribe con los mismos un boleto
de compraventa, recibiendo una suma de dinero en concepto de arras y reserva, negándose luego a
suscribir la escritura correspondiente, mediante su retiro intempestivo del negocio2015.

§ 239.— Cuando se recibió de la damnificada dinero en concepto de reserva de precio y

condiciones de pago por un inmueble que aquélla pretendía comprar, no devolviéndole el
numerario, ni tampoco se llevó a cabo la venta del inmueble, constituye el delito de estafa y no el de
retención indebida. Es que ha existido un ardid que llevó a un error y que terminó en un despojo
patrimonial voluntario, motivado en el mismo, teniéndose en cuenta que la autorización de venta, al
momento de la entrega del dinero, se encontraba vencida y no estaba firmada por la dueña del
departamento2016.

15.3. Medida cautelar

§ 240.— Configura el delito de estafa —art. 172, CPen.— el procesado que, conociendo la
existencia de un juicio en el que se discutía el derecho de su cónyuge para escriturar a su favor un
inmueble y que en el mismo se había decretado una medida de no innovar, pactó la venta a un
tercero —ocultándole maliciosamente tales antecedentes— y a cambio de la posesión percibió de
éste gran parte del precio convenido, sabiendo que la escrituración era de imposible
cumplimiento2017.

15.4. Gravamen

§ 241.— El silencio con respecto a la existencia de un gravamen sobre el inmueble objeto de la

transacción constituye ardid apto para lograr el consentimiento de la contraparte, configurándose así
el delito de estafa2018.

§ 242.— 15.4.1. Hipoteca. Si el intermediario inmobiliario, en connivencia con los coprocesados,

realiza un aporte fundamental para que éstos simularan ser propietarios de un inmueble —sobre el
que pesaban embargos e hipotecas—, logrando así la suscripción de un boleto de compraventa con
el damnificado, para luego apoderarse de la suma abonada por éste a la celebración del acto, no
importa gravamen alguno sobre un inmueble la firma del boleto de compraventa, dado que el tipo
en análisis requiere que los gravámenes se realicen a través de instrumentos públicos, ello sin
perjuicio de configurar dicho accionar el delito de estafa, puesto que la calidad de corredor del
procesado implica un deber de garantía en relación con cada una de las partes de la operación, por
lo que al silenciar las irregularidades que poseía el inmueble indujo a error a la víctima, quien, de
este modo, dispuso de su patrimonio en forma lesiva para sus intereses2019.

§ 243.— 15.4.5. Mutuo hipotecario. Si el mutuo hipotecario suscripto en garantía de la entrega del
dinero dado en préstamo, resultó falso, la imputada generó en la víctima una confianza, mediante
mecanismos engañosos —como lo fue la creencia de que el instrumento público era verdadero—,
suficientes para inducirla en el error que motivó la disposición patrimonial, a sabiendas de que la
propiedad dada en garantía no podría ser ejecutada2020.

§ 244.— 15.4.3. Deuda de impuestos. En igual conducta incurre quien promete una venta que no
puede llevarse a cabo por no encontrarse el inmueble prometido sujeto al régimen de propiedad
horizontal, reconocer embargos en su contra y deudas pendientes por impuestos, circunstancias
ocultas en la celebración2021.

15.5. Ventas sucesivas

§ 245.— Se encuentra configurado el delito de estafa en forma reiterada si se ofreció en venta un

inmueble inexistente, se ocultó la imposibilidad de escriturar por mediar la ejecución de contratos
anteriores, se suscribió varios boletos de compraventa simultáneos, recibiendo en su casi totalidad
el precio del departamento, y luego se rescindió los boletos, lucrando así tanto con la desaparición
de la garantía de los bienes —se trata de una sociedad prácticamente en quiebra— como con la
imposibilidad a través del tiempo de la restitución. Tales hechos configuran una modalidad delictiva
que pretende lucrar con las deficiencias del sistema publicitario de la transferencia del
dominio2022.

15.6. Registro de la Propiedad Inmueble

§ 246.— Comete los delitos de uso de documento falso y estafa quien mediante la presentación en
el Registro de la Propiedad Inmueble de falsos oficios judiciales, por los cuales se cancelaban
inhibiciones y se levantaban embargos que pesaban sobre sus bienes inmuebles, logró, en burla del
legítimo interés de sus acreedores, venderlos como si no reconocieran gravamen2023.

15.7. Locación
§ 247.— 15.7.1. Falsas operaciones. Constituye el delito de estafa reiterada la acción del procesado
que ardidosamente, a partir de una publicación periodística y un local inmobiliario montado, obtuvo
dinero de diversas personas con el fin de conseguirles la locación de departamentos que desde el
principio estaba al margen de su posibilidad obtener, ya que sabía que el propietario de los
inmuebles los había acordado exclusivamente a otro para la venta, lo que le brindó la ocasión de
contar con las llaves y poder mostrarlos para consumar las estafas2024.

§ 248.— 15.7.2. Garantes. Encuadra la conducta en el delito de estafa si el ardid desplegado por el
imputado consistente en ofrecer como garantes a personas que no detentaban la identidad invocada
produjo el error en la víctima, en su calidad de titular del inmueble, con la finalidad de tomar aquél
posesión de la propiedad, para luego dejar de abonar los alquileres, a sabiendas de que lo adeudado
no podría ser reclamado, por lo que ocasionó con ello el consecuente perjuicio patrimonial a la
locadora damnificada2025.

§ 249.— 15.7.3. Locatario. Incurre en el delito de estafa el locatario de un inmueble que al poco
tiempo de quedar obligado a reintegrar el bien lo alquiló a un tercero ocultando su calidad de tal y
conduciéndose como titular del dominio2026, o quien sabiendo que no abonaría el precio de la
locación suscribió un contrato y recibió el inmueble, especulando con la extensión y complejidad de
los juicios de desalojo y presentándose engañosamente como arquitecto e integrante de una
inmobiliaria2027.

15.8. Defectos

§ 250.— Configura el delito de estafa ofrecer en venta un departamento de dos ambientes cuando
en realidad contaba con uno, dado que el otro era una mejora construida en uno de los patios, no
autorizada y respecto de la cual había sido intimada a ser destruida. La acción de ocultar la
construcción no autorizada (mejora) se convierte en un ardid o engaño que lleva a error al
adquirente, que opera sobre las verdaderas condiciones del inmueble, motivando un acto voluntario
de disposición patrimonial que difícilmente se hubiera concretado de conocer la realidad de la
situación2028.

15.9. Boleto de compraventa

§ 251.— La conducta del procesado que prometió en venta una finca, recibiendo a cuenta de precio
una suma de dinero especificada en el boleto de compraventa, configura el delito de estafa, por
haberse determinado que aquél no era titular del derecho de dominio sobre el inmueble en
cuestión2029.

b) Atipicidad

15.10. Boleto de compraventa

§ 252.— No se configura el delito de estafa si al suscribir el boleto de compraventa el vendedor,

que percibió la totalidad del precio, declaró que el bien se encontraba libre de gravámenes, no
obstante existir una hipoteca2030. Tampoco encuadra en la figura la conducta del vendedor de un
inmueble, con boleto de compraventa firmado pero que no transmitió el dominio conforme a la ley
civil, que, sin consentimiento del comprador, constituye sobre el mismo bien un gravamen
hipotecario, aun cuando hubiera recibido parte o la totalidad del precio convenido y entregado la
posesión2031.

15.11. Expropiación
§ 253.— La mera ocultación por parte del vendedor del escribano interviniente de que un inmueble,
cuyo dominio se transfirió, estaba amenazado de expropiación no es ardid hábil para tener por
configurada la estafa2032.

15.12. Promesa de venta

§ 254.— La sola entrega a una inmobiliaria de las llaves de una propiedad para su venta, no
acompañada de algún otro ardid ni de ningún artilugio escénico suficiente, no se puede entender
configurativa de una estafa, ya que aun suponiendo que la intención del imputado era el beneficiarse
con la seña, es imposible que la operación se pudiera concretar y, si se hubiera hecho, habría sido
como consecuencia de la falta de diligencia y precaución puesta por la agencia y no por
responsabilidad del prevenido2033.

15.13. Certificado final de obra

§ 255.— No configura el delito de estafa la conducta del imputado que oculta la inexistencia de un
certificado final de obra, toda vez que su materialidad no constituye requisito indispensable para
obtener la habilitación comercial de un inmueble con destino a oficinas2034.

15.14. Negligencia del comprador

§ 255a.— Es atípica en orden al delito de estafa la venta de un inmueble ajeno si el error del sujeto
pasivo no se debió a una maniobra del vendedor sino a la negligencia propia del adquirente, en tanto
no solicitó la exhibición de títulos2035.

XVI. Medios mecánicos

§ 256.— Si bien suele excluirse del ámbito del delito de estafa el caso del artificio efectuado sobre
un aparato mecánico, dado que el fraude debe provocar error en una persona, que es la que
efectuará el acto dispositivo de la propiedad2036, se acepta en cambio que cuando la alteración se
produce en un aparato controlador hay estafa, ya que se induce a error a la persona que debe
controlar la medición y después, como consecuencia, efectuar el acto de disposición de propiedad
constitutivo de la defraudación2037.

16.1. Medidores de servicios públicos

§ 257.— La alteración de un medidor de gas (o de agua o de electricidad) realizada a los efectos de

impedir su correcto señalamiento constituye una estafa, porque el autor, induciendo en error
mediante ese engaño al proveedor, consigue un provecho ilícito representado por la diferencia de
precio entre la cantidad de fluido efectivamente consumido y la que marca el medidor, y así el
proveedor engañado de esta manera le cobra al usuario un importe inferior2038.

16.2. Cajeros automáticos

§ 258.— Debe absolverse a la imputada en orden al delito de estafa frente a la acción del cliente que
obtuvo la emisión del comprobante de un cajero automático sin incluir en el sobre el dinero
supuestamente depositado, dado que es el banco quien debe acreditar que la operación documentada
no es la efectivamente realizada2039.

16.3. Juegos electrónicos

§ 259.— No configura el delito de estafa la acción de los procesados consistente en utilizar un
aparato automático de juegos electrónicos haciéndolo funcionar con una ganzúa y discos de plomo
en vez de utilizar las fichas respectivas. Tal conducta es atípica por cuanto "la ciencia y las
legislaciones han consagrado como modo de operar el fraude estafatorio, el de la inducción en error
de su víctima", ya que "un fraude que no opere a través del error no puede tener por efecto un acto
dispositivo de propiedad" patrimonialmente perjudicial. En el caso están ausentes las notas típicas
de la estafa al no existir error que determine a una persona a realizar una disposición patrimonial
perjudicial2040.

16.4. Internet

§ 260.— Queda configurado el delito de estafa con la conducta del sujeto que realiza una astuta
maniobra ardidosa con el objetivo de perseguir la adquisición de distintos artículos vía Internet, a
través del uso de diversas tarjetas de crédito ajenas, que conducen a error al damnificado2041.

§ 261.— El intento de compra vía Internet mediante la utilización de una tarjeta de crédito de otra
persona, y la firma de la recepción del paquete con otro nombre, configuran el ardid que requiere la
configuración de la conducta prevista en el art. 172 del CPen.2042.

XVII. Nombre falso

§ 262.— Para que exista el ardid necesario para configurar la estafa, lo fundamental es que el
empleo del nombre falso lo realice el agente para aparentar ser una persona distinta a la que es y
que ese error sea el que determine la prestación no compensatoria (la víctima entrega el bien porque
cree que lo hace a otra persona)2043, como por ejemplo, el aprovechamiento de un homónimo es
una forma típica de cometer la estafa mediante nombre supuesto2044.

§ 263.— También incurre en el delito de estafa quien en calidad de componente o director de una
sociedad comercial, sea anónima o en comandita por acciones, realiza maniobras idóneas para
inducir en error a las personas que resultaron damnificadas, mediante la engañosa apariencia de una
situación de solvencia económica inexistente, lo que las indujo a contratar y a hacer entrega en
todos los casos de cantidades de dinero en efectivo a quienes sabían de antemano que no
cumplirían, o no podrían cumplir, las contraprestaciones a que maliciosamente se obligaban en los
contratos2045.

XVIII. Negociación falsa

§ 264.— Se incurre en estafa reiterada si se ha perjudicado patrimonialmente a los damnificados

mediante ardides consistentes en una representación compleja de actividad mercantil específica (se
dedicaba habitualmente y como medio de vida a la compraventa de objetos usados), y negociación
falsa (en todos los casos se simulaba una verdadera operación), todo ello acompañado de datos
falsos (como el domicilio), y valiéndose de circunstancias en parte ciertas, pero utilizadas para
deformar la realidad y provocar o agudizar el error y entregando en todos los casos cheques falsos
en pago de las mercaderías que retiraba2046.

§ 265.— Si el imputado recurrió al fraude que desplegó después de elaborar su plan, merced a ese
fraude consiguió que sus víctimas tuvieran la errónea representación de encontrarse frente a un
comprador sincero y solvente, y ese error las decidió a efectuarle las entregas de mercaderías que no
pagó en el acto ni pensó pagar después, están reunidas las exigencias del art. 172 del CPen.2047.

§ 266.— No obsta a encuadrar la conducta del procesado en la figura de la estafa el hecho habitual
y constante de que con su poder persuasivo lograra que sus víctimas aceptaran en pago de la
mercadería que retiraba cheques fechados para unos días después, porque ello no cambia el carácter
delictivo de los hechos cuando importa una circunstancia particularmente buscada por el
delincuente, inmersa en un complejo de maniobras delictuosas, dolosas ab initio, partiendo de la
base de que jamás se va a pagar2048.

XIX. Petardismo

19.1. Concepto

§ 267.— El petardismo o gorronería —acción de quien pide y consume alimentos o bebidas en una
casa de comidas sabiendo que no pagará el precio o con la intención de no pagarlo— constituye el
delito de estafa previsto por el art. 172 del CPen.2049.

§ 268.— El ardid es, entonces, aparentar bienes, engañar mediante este medio y causar el perjuicio
que consiste en la entrega de alimentos que se sabe no serán pagados, siendo esta forma de actuar
una de las fórmulas del art. 172 del CPen. cuando dice "cualquier otro ardid", en el caso,
aparentando bienes2050.

19.2. Posición de garante

§ 269.— El bien jurídico protegido por la figura prevista en el art. 172, CPen. es la propiedad, y ésta
es lesionada por un ardid, que, en el caso de quien consume y simula tener fondos y no paga la
consumición, resulta un ardid idóneo para producir perjuicio, conducta que encuadra en el esquema
ardid-error-perjuicio2051.

§ 270.— Ello toda vez que lleva a error al sujeto pasivo, y de esta manera el sujeto activo "asume la
posición de garantía, en el sentido de que se tiene la obligación de sacar de error" en que se
introdujo al sujeto pasivo2052.

19.3. Alcance

§ 271.— Por otro lado, se han considerado variantes de petardismo la utilización de los servicios de
un hotel, a sabiendas de que se iba a valer de una tarjeta de crédito desapoderada ilegítimamente
para abonar lo debido y simulando una situación de solvencia y apariencia de bienes2053, o cuando
el pasajero se retira subrepticiamente dejando la cuenta sin cancelar2054, o quien aborda un
automóvil de alquiler con la voluntad inicial de no pagar por el transporte2055.

§ 272.— También se ve incluida en la conducta fraudatoria quien se hace cargar nafta y fugar sin
pagar, en cuanto resulta ser la exteriorización del ardid de fingirse un parroquiano común que
solicita en un negocio una mercadería cuyo expendio se hace habitualmente al contado, logrando de
ese modo la entrega de la misma sin pagar, con obvio e indiscutible perjuicio patrimonial a la
víctima de la maniobra2056.

§ 272a.— A contrario sensu también se ha dicho que quien simplemente se presenta en un

automotor en una estación de servicios a adquirir combustible, y luego de cargar nafta al vehículo
se retira del lugar sin abonar el precio, no incurre en el delito de estafa porque no ha desarrollado un
aparato (ardid o engaño) capaz de "inducir en error" al expendedor. Éste incurre en error
prospectivo, que el conductor del vehículo no provoca especialmente sino que —bien que
maliciosamente— sólo aprovecha. El silencio, no existiendo el deber "jurídico" —en este caso de
los adquirentes del combustible— de informar su insolvencia y su intención materialmente
defraudatoria, no posee la entidad del ardid o engaño que requiere la estafa, aun cuando la conducta
omitente conduzca a un resultado patrimonialmente perjudicial. A ese fin, no basta que medie una
obligación jurídica estrictamente determinable como tal que no puede ser suplida por la obligación
genérica de comportarse con buena fe2057.

19.4. Perjuicio

§ 273.— La conducta causa un perjuicio que consiste en la entrega de alimentos que se sabe no
serán pagados2058.

19.5. Atipicidad

§ 274.— No configura el delito de estafa la conducta de quien, habiéndose alojado varios días en un
hotel, abonó todos menos el último2059.

§ 275.— Menos aún si los empleados del diario que tenían un crédito pactado con el restorán se
negaron a abonarlo: se trata de un incumplimiento contractual, por lo que se excluye la existencia
de componentes para que se configure la conducta reprimida en la figura penal2060.

XX. Sustitución de persona

§ 276.— En general, se consideran casos de estafa la sustitución de una persona por otra a fin de
efectuar un acto jurídico patrimonial que implique un servicio, beneficio o prestación.

§ 277.— Así, por ejemplo, se ha considerado un típico ardid al ser una impostora la que se operó y
atendió en nombre de la cónyuge del afiliado, para aprovechar los beneficios de una obra social a la
cual no tenía acceso, por los desembolsos de honorarios profesionales y gastos2061, o quien
adquirió una fotocopiadora color, abonando su importe con un cheque posdatado mediante la
usurpación de la identidad de una persona inexistente, cartular que no fue abonado por registrar el
documento orden de no pago por denuncia policial2062.

§ 278.— También encuadra en el delito de estafa en concurso ideal con falsificación ideológica de
documento público —arts. 172 y 293, CPen.— la imputada que gestionó por intermedio de un
tercero la obtención de un crédito hipotecario e hipotecó la vivienda a nombre del hermano de su
esposo, al que quería mantener al margen, mediante el uso de la libreta de enrolamiento de su
esposo, el poder general que el hermano le había otorgado a éste por escritura pública, y a una
persona que se hizo pasar por aquél —de rasgos parecidos— y logró hacer incurrir en error tanto al
escribano como al inversor, al hacer insertar datos falsos con relación a las personas
contratantes2063.

XXI. Promesa matrimonial

§ 279.— Si bien la promesa de matrimonio puede constituir ardid idóneo del delito de estafa, no
ocurre ello cuando la "promesa" no fue tal sino un liso y llano vivir comunitario, aceptado
voluntariamente por la querellante, por cuanto el "matrimonio" no podía celebrarse debido al
vínculo anterior del procesado, conocido por la supuesta damnificada, quien aceptó unirse aun antes
de recibir la documentación concerniente al "casamiento" por poder que se efectuaría en Bolivia,
que al ser obviamente fraudulento ningún efecto legal podía producir2064.

D. RELACIONES CON OTRAS FIGURAS

I. Hurto

1.1. Diferencia
§ 280.— La estafa no se diferencia del hurto porque en aquélla medie ardid, puesto que pueden
darse hurtos a través de ardides muy ingeniosos, sino porque en la estafa la víctima efectúa la
dación perjudicial voluntariamente, aunque engañada, mientras que en el hurto el apoderamiento se
efectúa siempre invito domino2065.

§ 281.— Así, por ejemplo, se ha interpretado que el apoderamiento del dinero producido mediante
el ardid urdido por uno de los acusados al detener el ascensor y simular auxiliar a la víctima, quien
entregó su cartera a requerimiento de aquél, en la creencia que iba a ser ayudada para salir del mal
trance, desapoderándola del dinero, configura el delito de estafa y no hurto. Al facilitar la víctima
del engaño en dichas circunstancias sus propias pertenencias, se configuró el consiguiente perjuicio,
lo que autoriza a sostener que el hecho alcanzó su plena consumación y que ésta fue contemporánea
con el perjuicio patrimonial2066.

§ 282.— También se ha dicho que no comete estafa y sí hurto simple reiterado el empleado como
cortador en un horno de ladrillos que vende una cantidad de éstos, disponiendo su precio,
manifestando al comprador que estaba autorizado para esa operación, pues esa expresión constituye
una simple mentira que no es idónea para inducir en engaño2067, o quien efectuó una compra en un
local de comida, entregó el dinero y, aprovechando que la cajera se encontraba distraída, se apoderó
de la suma que ya había dejado2068.

1.2. Compraventa

§ 283.— La posterior venta de efectos sustraídos siempre que se den los requisitos del art. 172 del
CPen. configura el delito de estafa al cual concurre materialmente con el de hurto o robo2069.

§ 284.— Sin embargo, la mera voluntad del procesado de vender en una galería comercial cuadros
de los que se habría apoderado ilegalmente no basta para configurar el delito de defraudación, pues
éste, al igual que el tipo básico de la estafa, no es de peligro sino de resultado, que exige para su
concreción el daño a un patrimonio ajeno, requiriendo el acto ejecutivo, para su inicio, un principio
de vulneración del patrimonio de otro, como lo es el comienzo de la operación por parte de la
víctima, aunque después se malogre el acto, pero que evidencia que se ha afectado la voluntad del
dueño del patrimonio2070.

II. Extorsión

§ 285.— Incurre en estafa y no en extorsión el procesado que utilizó como factor de engaño el
secuestro del que había sido objeto un familiar de la víctima, a quien pidió dinero haciéndole creer
que podía informar sobre el paradero de aquél2071.

III. Daño

§ 286.— Constituye el delito de estafa en concurso real con daño (arts. 55, 172 y 183, CPen.) la
conducta del sujeto que se retira de una playa de estacionamiento sin abonar la correspondiente
estadía, previo romper con el auto la barrera colocada a la salida2072.

IV. Falsedad de instrumento privado

§ 287.— En general, cuando el hecho de la falsificación no importó una conducta autónoma o

independiente, sino que se lo utiliza como el medio engañoso para consumar la estafa, trátase de
una única acción con encuadramiento en dos disposiciones legales que no se desplazan entre sí sino
que concurren formalmente2073.
§ 288.— Falsificar un documento y usarlo con un propósito delictivo (estafa) implica la existencia
de dos hechos delictivos, porque dos son las modificaciones que se producen en el mundo exterior,
ambas con significación delictiva. La "unidad de hecho" alude a la "unidad de resultado material"
de la conducta del delincuente, sea que éste lo logre con una o varias conductas o que persiga uno o
varios fines2074.

4.1. Certificados

§ 289.— Configura el delito de estafa en grado de tentativa en concurso ideal con falsificación de
documento privado la presentación de certificados médicos falsos para justificar inasistencias
laborales, aunque no se produzca perjuicio2075, o quien falsifica los certificados de exámenes para
justificar inasistencias2076.

4.2. Confección de una boleta de depósito. Sello con datos falsos

§ 290.— La acción del procesado que recibió de la damnificada una suma de dinero para iniciar un
juicio de consignación, lo que no llevó a cabo, dado que no era abogado, constituye el delito de
estafa, pues omitió dicha circunstancia y confeccionó una boleta de depósito, en donde estampó un
sello aclaratorio con datos falsos2077.

4.3. Pagarés

§ 291.— La falsificación y el uso de pagarés falsificados tienen entidad suficiente para constituir el
ardid o engaño que requiere el tipo de estafa2078.

4.4. Boletos

§ 292.— El medio empleado por el sujeto —boleto de tren— para la perpetración de la maniobra de
engaño resultó una grosera adulteración carente de toda idoneidad, dado que en la falsedad
documental si el objeto fue burdamente adulterado lo convierte en inidóneo, lo que excluye
asimismo la tentativa inútil, pues ésta tiene lugar únicamente cuando el medio elegido es idóneo
para lograr su consumación. Deviene en un caso atípico por ausencia de uno de los elementos del
tipo2079.

4.5. Cupones y vales

§ 293.— Constituye el delito de tentativa de estafa la conducta de quien presenta en la boletería de

una empresa de transporte vales falsificados —similares a los que la empresa entrega a sus agentes
a título de adelanto de haberes—, con el fin de cobrar los importes respectivos2080.

4.6. Cheques

§ 294.— Concurre de manera formal el delito de falsificación de cheque repetidos dos veces con
sendas estafas, aunque los cheques lleven fechas posteriores a las contraprestaciones, si media
maniobra engañosa del encausado efectuada en dos oportunidades, consistentes en invocar su
calidad de enviado a un comercio que mantenía relaciones con el negocio de venta del agraviado,
previa llamada telefónica anunciadora del pedido, completada con la entrega de los cheques por el
importe aproximado de las adquisiciones, suscripto por él con nombre supuesto y extendidos en
talonario ajeno2081.

V. Encubrimiento
§ 295.— Quien mediante ardid, simulando que un tercero transmitía el derecho de propiedad de un
televisor, que él sabía mal habido, consiguió que su víctima le diera en pago una suma de dinero,
comete los delitos de encubrimiento y estafa en concurso real2082.

VI. Estupefacientes

§ 296.— Encuadra prima facie en el delito de falsificación de recetas médicas en concurso ideal con
estafa cometido en forma reiterada —art. 172, CPen., y art. 29 de la ley 23.737— el accionar del
encartado que falsificó 177 recetas médicas imponiéndoles el sello y la firma de la profesional
denunciante, causando con ello un perjuicio económico a la medicina prepaga por el porcentaje de
cada uno de los psicotrópicos adquiridos2083.

Art. 173.— Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos
especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:

1º El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud
de contrato o de un título obligatorio;

2º El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u
otro título que produzca obligación de entregar o devolver;

3º El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;

4º El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún
documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero;

5º El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con
perjuicio del mismo o de tercero;

6º El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos;

7º El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el
manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de
procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes
perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos;

8º El que cometiere defraudación, sustituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente,

documento u otro papel importante;

9º El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o
gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos;

10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados
públicos;

11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las
condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico
relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo,
ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por
un precio o como garantía;
12. (Incorporado por ley 24.441, art. 82; BO 16/1/1995) El titular fiduciario, el administrador de
fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un
tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los
cocontratantes;

13. (Incorporado por ley 24.441, art. 82; BO 16/1/1995) El que encontrándose autorizado para
ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el
mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos
para la subasta mediante dicho procedimiento especial;

14. (Incorporado por ley 24.441, art. 82; BO 16/1/1995) El tenedor de letras hipotecarias que en
perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar en el título los pagos recibidos.

15. (Incorporado por ley 25.930, art. 1; BO 21/9/2004) El que defraudare mediante el uso de una
tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada,
robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no
autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática.

16. (Incorporado por ley 26.388, art. 9; BO 25/6/2008) El que defraudare a otro mediante cualquier
técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático
o la transmisión de datos.

A. DEFRAUDACIÓN POR ENTREGA DE COSA DEBIDA EN SU SUSTANCIA, CALIDAD O

CANTIDAD

I. Acción punible

1.1. Tipicidad

§ 1.— 1.1.1. Aceite. Comete el delito de defraudación especial previsto por el art. 173 inc. 1, del
CPen. quien mediante un contrato se comprometió a entregar una cantidad de aceite, y al efectuarse
la entrega, el adquirente comprobó que mediante el ardid de colocar un tapón denominado "tejo" se
simulaba el contenido completo del recipiente, cuando en realidad, en lugar de 20 litros, sólo tenía
alrededor de la mitad2084.

§ 2.— 1.1.2. Leche infantil para un programa gubernamental. Encuadran en el tipo penal previsto
por el art. 173, inc. 1, agravado por el art. 174, inc. 5, CPen., los imputados que se obligaron
mediante una contratación directa con el Poder Ejecutivo nacional a entregar leche en polvo en el
marco de un programa de asistencia a las madres lactantes de una determinada marca comercial, y
bajo tal rótulo y en las respectivas cajas que así lo identificaban, entregaron leche en polvo de
diversas marcas que habían importado de diferentes países y reenvasado en su fábrica2085.

§ 3.— 1.1.3. Calidad de la cosa. Si el imputado —supervisor de ventas de un local— indujo a error
al damnificado, a fin de que éste compre un televisor nuevo y sin uso por una cierta suma de dinero
y, al ser entregado en su domicilio por dos técnicos de la firma, se encontró con que la caja estaba
abierta, el televisor tenía la pintura saltada y un cobertor plástico roto, con signos de haber sido
usado y sin funcionamiento, lo que motivó su devolución sin que le fuera repuesto el aparato o
devuelto el dinero, corresponde homologar su procesamiento en orden al delito de defraudación del
art. 173, inc. 1 del CPen.2086.
§ 4.— 1.1.4. Combustible. Configura el delito previsto en el art. 173, inc. 1, CPen., la entrega de
combustible no perteneciente a la empresa petrolera identificada con el logo y los colores
publicitarios característicos2087, o quien incorpora agua al gasoil y mezclan naftas de distintas
clases, induciendo a engaño a los usuarios2088.

§ 4a.— 1.1.5. Implante mamario. Configura defraudación en la sustancia, calidad o cantidad de las
cosas la conducta del médico que contrata con la paciente la implantación de nuevas prótesis
mamarias recolocándole, con engaño, las mismas que tenía colocadas2089.

1.2. Atipicidad

§ 5.— 1.2.1. Bebida gaseosa. La alteración de un producto analcohólico, como es una bebida
gaseosa destinada al consumo masivo, aun en mínima proporción y sin contravenir disposiciones
legales, no reúne los extremos exigidos por el art. 173, inc. 1, CPen., debido a que es difícil
atribuirle al acusado el conocimiento de la verdadera condición de la sustancia —clorhidrato de
quinina—, ya que recibió indicaciones precisas de un químico especializado en el sentido de
agregar tal sustancia a la bebida2090.

§ 6.— 1.2.2. Medicina. La figura de defraudación del inc. 1 del art. 173 del CPen. es una estafa
especial, o sea, un delito patrimonial que exige perjuicio y dolo para producirlo en beneficio del
sujeto activo, por lo que cabe descartar su aplicación si no surge la existencia de esa finalidad
lucrativa en la sustitución de un componente medicinal vendido, que puede obedecer a otra
razón2091.

B. APROPIACIÓN Y RETENCIÓN INDEBIDA

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 7.— El bien jurídico protegido, en la retención indebida, se encuentra en el capítulo de los delitos
contra la propiedad, entendiendo que la expresión "propiedad" no sólo alude al dominio sobre las
cosas, sino también al conjunto de todos los derechos con un contenido patrimonial susceptible de
apreciación pecuniaria2092.

1.2. Abuso de confianza

§ 8.— La figura del art. 173, inc. 2 del CPen. es una defraudación no por fraude, sino de las que se
perpetran abusando de la confianza depositada en el agente. Como abuso de confianza que es,
presenta la característica de que el desplazamiento del bien se ha producido por un acto anterior no
vicioso, en el que el sujeto pasivo otorga al agente un poder de hecho sobre aquél, constituyendo la
buena fe del agente la principal garantía de ejecución de lo pactado y donde el perjuicio
defraudatorio se produce por incumplimiento malicioso de ese pacto, abusando el agente del poder
de hecho que se le ha concedido, ejerciendo anormalmente derechos y facultades2093.

§ 9.— En la retención indebida lo que se tutela es la confianza, no en la persona sino en el poder

obligante del contrato mismo, con prescindencia del conocimiento o la relación personal que
pudiera existir entre los contratantes. Nos encontraríamos frente a una típica defraudación por abuso
de confianza, en la que el bien que es objeto del delito se halla en poder del agente por un negocio
jurídico preexistente2094.
§ 10.— Estas clases de defraudaciones por abuso de confianza se cometen o por vía de retener el
autor bienes que estaba obligado a entregar o devolver —art. 173, inc. 2 del CPen.— o por la
administración fraudulenta de bienes o intereses ajenos —art. 173, inc. 7 del CPen.—2095.

La defraudación es una figura genérica, y las de estafa y abuso de confianza son como especies de
tal género, la retención indebida es uno de los subtipos del fraude cometido mediante esta segunda
forma y, por lo tanto, reúne las características propias del abuso de confianza y no las de la
estafa2096.

1.3. Competencia

§ 11.— 1.3.1. En razón del territorio. A fin de establecer la competencia territorial, debe estimarse
lugar de comisión del delito de defraudación por retención indebida aquel en que debía cumplirse la
obligación de restituir. Si no se conoce el lugar en el que debe cumplirse la restitución, o no se
convino expresamente, la competencia queda determinada por el domicilio del que retiene
indebidamente2097.

II. Acción punible

§ 12.— El art. 173, inc. 2, CPen. contiene, en su redacción, dos tipos legales distintos: uno activo
(apropiación indebida) y otro impropio de omisión (retención indebida)2098, en el cual el
incumplimiento de la entrega o restitución exigibles equivalen legalmente a la apropiación y es en
este último caso en que la hipótesis omisiva supone la existencia de un autor especial, que asume la
posición de garante del bien jurídico tutelado y es el único predispuesto legalmente para la
realización del tipo2099; además de la acción de restituir, hace una mención final a las obligaciones
de entregar o devolver. Por efecto de esas expresiones finales, es fuerza entender que las verdaderas
acciones básicas de la infracción no están totalmente definidas por las frases "negarse a restituir" y
"no restituir". Además de sancionarse el incumplimiento de la acción de no restituir, se castiga el
acto de no entregar2100.

2.1. Retención indebida

§ 13.— Es presupuesto del delito de retención indebida que la tenencia de la cosa por el agente haya
sido otorgada por el anterior titular de la tenencia, en virtud de un negocio jurídico que produzca la
obligación de entregar o devolver2101.

§ 14.— A los fines de la configuración de esta modalidad defraudatoria es necesario que la

obligación devolutiva sea concomitante al acto mismo de la recepción del bien, resultando atípicas
aquellas retenciones que, sin reunir esa condición, se derivan de circunstancias fácticas o jurídicas
sobrevinientes2102. La esencia del delito consiste en la no restitución, sin importar que tal suceso
corra porque el autor se apropió de la cosa que debía devolver —como acaece en la especie—, la
destruya o la abandone2103.

§ 15.— De conformidad con el tipo penal, sólo el dinero, los efectos o las cosas muebles pueden
constituir el objeto con obligación a devolver2104; se exige que la obligación de entregar o
devolver se cumpla sobre la misma cosa entregada, por lo que se requiere la perfecta
individualización de ella, en los términos del depósito regular —art. 2188, CCiv.— y no de dinero
individualizado, o sea, depósito irregular —art. 2189, CCiv.— y, por lo tanto, fungible y
consumible por el depositario, quien, como consecuencia, sólo está obligado a devolver —art. 2220,
CCiv.— no lo mismo sino otro tanto de la misma especie2105.
§ 16.— La entrega con obligación de devolver la misma cosa, esto es, un depósito regular, no se ha
verificado si el martillero recibió como reserva una cosa fungible y la obligación se cumple
plenamente si se restituye igual suma, por lo cual la falta de restitución tendrá significación en el
orden civil y no en el penal2106.

§ 17.— También reprime la omisión de restitución de cosas recibidas, como también sus
sustitutos2107 y resulta inoperante para desincriminar el hecho la posterior devolución de la cosa o
el pago de su precio2108.

2.2. Apropiación indebida

§ 18.— La actual redacción de esta figura legal no es óbice para entender incluidos en el tipo
supuestos de apropiación de bienes recibidos en nombre de un tercero para entregar a la
víctima2109.

2.3. Consumación

§ 19.— El delito de apropiación o retención indebida no se consuma en el momento en que la cosa

se recibe en depósito o custodia, sino cuando el receptor decide adueñarse de lo que se le dio por un
título que produce obligación de entregar o devolver2110, en perjuicio del propietario de la misma.
Son indiferentes los medios y los modos de realizar la acción (consumo de la cosa, alienación,
distracción, retención propiamente dicha, etc.), con tal que sean idóneos e inequívocos, es decir,
hechos materiales concretos y objetivos que revelen el animus rem sibi habendi (intención de tener
la cosa para sí) del sujeto activo, la finalidad dolosa de convertir la cosa en su provecho o en el de
un tercero, considerándola como propia y no como mero tenedor2111.

§ 20.— 2.3.1. Naturaleza de la acción. Esta modalidad defraudatoria es un delito instantáneo, con
efectos permanentes, y no un delito continuado;2112 y se perfecciona cuando se exterioriza el
propósito del agente de apoderarse de ella, convirtiéndola en su propio provecho2113.

a) Aspecto objetivo

2.4. Tipicidad

§ 21.— 2.4.1. Perjuicio. El perjuicio de las figuras de defraudación refiere a un elemento objetivo
que puede traducirse en cualquier detrimento económico que padezca la víctima como consecuencia
de la retención sin derecho que efectúe el agente y no a un elemento subjetivo especial perseguido
por este último, sea como especial elemento del ánimo o bien como dolo específico de su
parte2114.

§ 21a.— 2.4.2. No restitución. La no restitución a su debido tiempo debe entenderse como la no

devolución en tiempo oportuno, si el tiempo o fecha de la devolución han sido pactados, ese
momento marca el tiempo oportuno para la devolución de la cosa; si nada se ha convenido sobre el
particular, debe establecerse el tiempo oportuno, es decir, debe constituirse en mora al obligado para
que su omisión sea penalmente relevante —art. 509, CCiv.—.2115.

2.4.3. Intimacion. La intimación no es un requisito del tipo legal del art. 173, inc. 2 CPen., sino un
medio de prueba tendiente a establecer el "debido tiempo" que alude la norma penal, circunstancia
esta que puede ser acreditada por cualquier tipo probatorio2116.

2.5. Supuestos particulares

§ 22.— 2.5.1. Administrador. La conducta del administrador judicial de una sucesión que,
negándose a rendir cuenta o no rindiéndola satisfactoriamente, retiene los bienes o fondos que se
encuentran en su poder como consecuencia directa o indirecta de la función que cumple configura
un típico delito de defraudación, subsumible, según las circunstancias de hecho que originen el caso
concreto, ya sea en la figura de la apropiación indebida del art. 173, inc. 2 del CPen., ya en la
administración fraudulenta del inc. 7 del mismo artículo2117.

§ 23.— 2.5.2. Leasing. La modalidad del leasing relaciona a las partes con un contrato de locación
de compra; la no devolución del bien entregado al inicio del acuerdo impone que la hipótesis
delictiva sea dirigida respecto de la figura prevista en el art. 173 inc. 2, CPen.2118; razón por la
cual encuadra en el tipo penal la acción desplegada por el presidente de la firma concursada que
retuvo un vehículo contratado bajo la modalidad de leasing, una vez intimado a su devolución y sin
haber pagado la totalidad de las cuotas para ejercer el derecho de compra2119, o el titular de un
automóvil, bajo la modalidad de leasing, que fue constituido en mora por no abonar el canon
estipulado2120.

§ 24.— 2.5.3. Locación. Cuadra en el delito de defraudación por retención indebida la acción del
locatario que retuvo sendos equipos telefónicos, a pesar de que se había obligado a su restitución en
el contrato de alquiler, y pese a haber sido intimado a su devolución por el propietario2121. En
igual sentido encuadra en la acción quien vendió un artefacto que un cliente había dejado para
reparar y que pasaron casi tres meses sin que hubiera concurrido a retirarlo. En el caso el procesado
disponía del derecho de retención hasta obtener la cancelación de la deuda, por razón de un trabajo
efectuado sobre el objeto mismo (arts. 3999 y 3940, CCiv.), pero ello de ningún modo podía
otorgarle derecho alguno para intervertir el título de propiedad que detentaba el cocontratante2122.

§ 25.— 2.5.4. Dependiente. En los supuestos de apropiación indebida por parte de dependientes que
se apoderan de sumas de dinero de sus empleadores, la jurisprudencia se muestra dividida con
respecto a la configuración de este delito.

§ 26.— Para una parte de los tribunales se comete la defraudación por apropiación indebida en los
casos en que el empleado o cadete recibe dinero de su empleador para el pago de diversas deudas
por tasas, impuestos y servicios y se apropia de ellas2123, o el cobrador de una firma que tras
percibir importes de las facturas de su empleador se apropia de esas sumas2124, o el colectivero
que desvía el vehículo que le fuera entregado en virtud de un contrato de trabajo, para sustraerle
diversos objetos y la recaudación obtenida hasta el momento del ilícito2125.

§ 27.— También se encuadra en este supuesto la acción del vendedor que percibió un pago por
cuenta de su empleador y lo convirtió para sí2126, o quien se desempeñaba en el doble rol de
tesorero y cajero, realizó diversas apropiaciones de dinero pertenecientes a clientes del banco, las
que utilizó en beneficio propio mediante la realización de operaciones contables no
autorizadas2127.

§ 28.— Para esta postura es improcedente en la especie la figura del art. 173, inc. 7, CPen., puesto
que si bien el sujeto activo puede sustituir el objeto por otro, dado que se trata de una cosa fungible,
lo cierto es que no se encuentra autorizado para tal actuar, toda vez que la cosa no le fue entregada
por ningún título que le permita disponer o sustituirla, por no estar comprendida la función de
"cadete" en la condición de administrador que requiere el tipo de análisis, dado que no ejercía poder
sobre los bienes cobrados2128.

§ 29.— En cambio, a contrario sensu, otros tribunales interpretan que se incurre en el delito de
defraudación por administración fraudulenta en la medida en que este tipo de maniobras está
caracterizada por el ánimo de obtener un lucro indebido, violando así el deber de fidelidad hacia su
empleador, que le había confiado la administración de valores para su manejo, con notorio perjuicio
patrimonial para su mandante2129.

§ 30.— Por último, hay quienes entienden que como la figura exige que el autor tenga en su poder
algo que hubiera sido entregado por título alguno con obligación de restituir, corresponde condenar
por hurto al cobrador que percibió el pago del cliente y se apropió de esa suma en lugar de
entregarla a su empleador2130.

§ 31.— 2.5.5. Derecho de retención. El derecho de retención invocado con sustento en los arts.
2218 y 3939 del CCiv. es improcedente por cuanto entre las partes no ha mediado un contrato de
depósito, ni las deudas pendientes que aduce el imputado lo eran en razón de las mismas cosas
retenidas, por lo que se configura el delito de defraudación por retención indebida2131.

§ 32.— Incurre en la misma conducta el comisionista, corredor, etc., que, por deudas por trabajos
anteriores, retiene o se apropia de lo percibido amparándose en el derecho de retención, ya que para
ello debe previamente rendirse detallada cuenta de las cantidades percibidas o, en su defecto,
reintegrar el sobrante que resultara a favor del comitente, pudiendo solamente sobre el saldo
invocarse dicha protección2132.

§ 33.— 2.5.6. Libros contables. Incurre en la conducta punible el contador que retuvo los libros de
una sociedad hasta que le fueron pagados sus honorarios, dado que éste es un derecho personal cuya
salvaguarda no autoriza la retención de documentos ajenos por imperio del art. 3939 del CCiv., a
contrario sensu2133.

§ 34.— También encuadra en esta figura el accionar del contador público que retuvo indebidamente
la documentación contable de la empresa, pese a los reclamos efectuados y a la intimación cursada,
mediante carta documento, para que procediera a su devolución, la cual le fue confiada
legítimamente y respecto de la cual no tenía su propiedad, sino su tenencia, con la obligación de
restituir o devolver2134.

§ 35.— No asiste razón al contador que en su intento por eludir responsabilidad refirió que la
documentación secuestrada en su poder se trataba de fotocopias de originales que obraban en la
empresa, y que los tres libros de IVA incautados en su domicilio, así como los restantes papeles de
trabajo, no hacían al giro comercial de aquélla y que no había sido intimado a su devolución, en
tanto no puede soslayarse en vinculación con la vida societaria la prescindencia de documentación y
libros contables que respalden con claridad los actos de gestión y situación patrimonial de una
empresa; más aún, no podía desconocer la obligación establecida por la ley mercantil —art. 33, inc.
3, CCom.— respecto a la conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro
comercial, así como la de todos los libros de contabilidad2135.

§ 36.— 2.5.7. Contrato de hospedaje. Incurre, prima facie, en la modalidad defraudatoria de la

retención indebida —art. 173, inc. 2, CPen.— la conducta desplegada por quien siendo encargado
de un hotel, y en razón de no haber percibido el canon correspondiente al hospedaje del ocupante de
una habitación, procede a cambiar la cerradura impidiendo retirar sus pertenencias al mismo2136.

§ 37.— 2.5.8. Agente de viajes. La conducta de la procesada consistente en omitir, en unos casos, la
entrega a su mandante de diversas sumas de dinero recibidas de sus clientes con el objeto de oblar
pasajes que ya habían entregado varias empresas de aviación, y en otros, de hacer lo propio con
dinero de sus clientes, recibido con el único objeto de adquirir billetes de viaje por parte de dichas
compañías aéreas, es constitutiva del delito de defraudación por retención indebida, toda vez que no
es dable sostener —atento a su calidad de agentes de viajes— que la encausada mantuvo los valores
que se le exigen a título de depósito irregular, pues los actos que debía realizar, conforme las
instrucciones que se le impartieran, son actos jurídicos que importan representación, y, por lo tanto,
la prevenida se hallaba obligada a rendir cuenta de sus operaciones y entregar a los querellantes los
valores que resultaban de las mismas2137.

§ 38.— 2.5.9. Compraventa. Aun cuando por regla general una compraventa civil o comercial, a
primera vista, tiene en la mira la transmisión del dominio, parecería siempre excluida la posibilidad
del delito de apropiación indebida, salvo pactos o convenciones accesorias y condicionadas que, sin
variar su esencia, tienen la necesaria virtualidad para trastornar sus efectos comunes —art. 1363,
CCiv.—2138; la jurisprudencia registra algunos casos en sentido contrario.

§ 39.— Así, se ha dicho que se configura la conducta prevista en el inc. 2, art. 173 del CPen. frente
a la acción del procesado que se apropió del producido de la venta de un inmueble cuya venta se le
confiara, debido a que la figura en cuestión no excluye ese tipo de apropiación2139, o el supuesto
del procesado que suscribe un boleto de compraventa para el cual no estaba en ese caso autorizado
apropiándose del sobrante2140.

§ 40.— 2.5.10. Joyas. Resulta ajustado al delito de defraudación por retención indebida la conducta
desplegada por la encartada, que sin esperar la finalización del plazo pactado con la víctima dispone
de una joya entregada en empeño por el préstamo en dinero2141.

§ 41.— 2.5.11. Dinero. Configura el delito de defraudación por retención indebida la acción del
procesado que se apropió para sí, sin derecho alguno, de la suma de dólares estadounidenses que
con destino a la empresa damnificada cobró en su representación, depositando el crédito abonado en
un banco de Nueva York, donde el padre del procesado tenía cuenta y cuyos fondos fueron retirados
por el justiciable mediante la utilización de un cheque que su padre le facilitó, o sea que obtuvo, por
medio ilícito, el dinero perteneciente a su representada, a quien debía rendir cuenta
documentada2142.

§ 42.— 2.5.12. Productor de seguros. Incurre en el delito de defraudación por retención indebida
quien, ganándose la confianza de los damnificados —y sin ser productor de seguros—, recibió de
éstos el dinero de las primas correspondientes para luego retrasar el pago en algunos casos y
quedándose con dichos importes en otros. Ello es así toda vez que nos hallamos frente a un contrato
de mandato y no de depósito pues el imputado no tuvo el dinero de sus ocasionales clientes para
guardarlo, sino para realizar el pago de las cuotas hasta concluir el contrato de seguro2143.

§ 43.— 2.5.13. Sociedad comercial. Comete el delito de defraudación por retención indebida el
socio de una sociedad anónima que no pone a disposición de una socia las acciones
correspondientes, pese a haber admitido que se encuentran en la sede de la sociedad2144, o el hijo
de un socio fallecido de una sociedad de responsabilidad limitada a quien se le intimó la restitución
de un automotor propiedad de éste, y luego de revocársele el poder de administración, omite
cumplir con la devolución del vehículo2145.

§ 44.— 2.5.14. Martillero. Incurre en el delito de defraudación por retención indebida —art. 173,
inc. 2, CPen.— el martillero que, al intervenir en una operación de venta de un fondo de comercio,
retuvo parte del precio abonado para responder a la oposición formulada por los vendedores del
mismo en una transacción similar celebrada con anterioridad, depositándolo cuando las presentes
actuaciones se hallaban en plena tramitación2146.

§ 45.— 2.5.15. Reserva. La reserva es un contrato innominado que implica sólo una prioridad que
se le reconoce al interesado para concretar, en el término fijado, la operación de compraventa en
cuestión. Frustrado el negocio, dicho dinero debe ser reintegrado a quien lo aportó o,
eventualmente, imputado a una indemnización a favor del vendedor, para el caso de que el
arrepentido sea el comprador luego de aceptado el contrato. Estos hechos descartan que quien actúa
como mero intermediario en la celebración del contrato de compraventa pueda apropiarse
legalmente de dicha suma2147, y quien recibe una reserva para concretar una operación relacionada
a un inmueble maneja y guarda bienes pecuniarios ajenos. Negarse a su devolución significa un
perjuicio a los intereses confiados que configura el delito de defraudación por administración
fraudulenta2148.

§ 46.— Sin embargo, incurre en la defraudación prevista por el art. 173, inc. 2 del CPen. el agente
inmobiliario que recibe como reserva de venta de un inmueble una suma de dinero y que
posteriormente, al fracasar la negociación, no lo restituye al oferente2149, o si la reserva en dinero
para comprar el inmueble no fue trasladada a la oferta al propietario del inmueble y, una vez
intimado por carta documento a devolver el dinero al no haberse concretado la operación comercial
que motivó su entrega, no lo devuelve2150.

§ 46a.— 2.5.16. Objetos para reparar. Encuadra en esta figura penal el comerciante que vendió a la
victima una cámara fotográfica digital o y al no funcionar lo retuvo para repararlo, resultando
infructuoso su reclamo para que, al menos, le reintegraran el dinero de la compra realizada2151.

2.5.16. Abogado. Encuadra en la figura de defraudación por retención indebida, la conducta del
procesado —abogado— que omitió restituir el dinero cobrado a la compañía aseguradora, dinero
que retuvo hasta que promovió un juicio de consignación por la misma cantidad recibida, so color
de haber perdido contacto con sus clientes, en virtud de la persecución que iniciaron sus
poderdantes2152.

2.6. Atipicidad

§ 47.— 2.6.1. Depósito legal. El delito del art. 173, inc. 2 del CPen. requiere la mediación de un
negocio jurídico que produzca obligación de entregar o devolver, no pune defectos de la simple
custodia salvo cuando ésta aparezca como un depósito legal y formalmente establecido; en
consecuencia, si el imputado se limitó a prestar por unos días un lugar para que se estacionase el
automotor siniestrado y éste no fue retirado en un lapso prolongado, ninguna norma jurídica lo
obligaba a mantener el cuidado del bien que, por otra parte, no ejercía2153.

§ 48.— 2.6.2. Pasajes aéreos. La conducta del encartado no encuadra en el tipo penal de la retención
indebida en la medida en que es necesaria la existencia de una obligación de restituir la misma cosa
entregada, circunstancia que no se da en autos, pues la obligación consiste aquí en la entrega de los
pasajes2154.

§ 49.— 2.6.3. Inmuebles. De conformidad con el tipo penal sólo el dinero, los efectos o las cosas
muebles pueden constituir el objeto con obligación a devolver, no siendo susceptibles del delito de
retención indebida los inmuebles2155.

§ 50.— 2.6.4. Sociedad conyugal. Atento los términos del art. 2245, CCiv., no puede incurrir en
retención de bienes ajenos quien recibe dinero de su propia mujer para su inversión, con el
compromiso de su devolución con más los intereses pactados2156.

§ 51.— 2.6.5. Escritura pública. La escribana que confeccionó la escritura traslativa de dominio por
cuya falta de entrega se agravia la compradora mal puede constituirse en autora del delito de
defraudación por retención indebida, al no haberle sido dado dicho instrumento con anterioridad,
como presupuesto fáctico de la exigencia de restituir a que se refiere la figura aludida2157.
§ 52.— 2.6.6. Tenencia de objetos. No es susceptible de configurar el delito de defraudación por
retención indebida la conducta del letrado que, habiendo actuado profesionalmente en distintos
juicios, promovió y ejecutó el cobro de sus honorarios en algunos, percibiéndolos en otros,
desatendiendo así el compromiso asumido por el cual declaraba: no mantener crédito contra sus
colegas, que los honorarios regulados o que se le regulasen en el futuro les pertenecían y que, en
caso de tener que efectuar ejecuciones, se obligaba a reintegrar las sumas respectivas al estudio del
cual se desvinculaba2158.

§ 53.— Tampoco constituye delito de defraudación por apropiación indebida la falta de devolución
de envases, si la obligación imponía su restitución una vez consumido el contenido o en su defecto
la de pagar su importe2159.

§ 54.— 2.6.7. Locación de obra. No se configura el delito de defraudación por retención indebida si
quien, en virtud de una locación de obra, debía entregar a la empresa prendas confeccionadas con
las partes que ésta le suministraba no lo hizo, pues el producto ya ensamblado es distinto de los
segmentos que lo componen2160.

§ 55.— 2.6.8. Locación de servicios. La conducta de quien, habiéndose comprometido a realizar un

trabajo y aportar los materiales, recibiendo para ello la totalidad o la mayor parte de la suma de
dinero acordada como precio, y no cumpliendo lo pactado, ni entregado aquéllos, retuvo dicha
suma, no constituye el delito de defraudación por retención indebida2161.

§ 56.— 2.6.9. Depósito irregular. No se puede configurar la conducta retención indebida —art. 173,
inc. 2 del CPen.— en los casos de dinero sin individualizar, esto es, fungible, sobre la base de un
depósito irregular —art. 2189, inc. 1, CCiv.—2162.

§ 57.— 2.6.10. Aportes a la seguridad social. No encuadra en la figura típica de la retención

indebida contemplada en el art. 173, inc. 2, CPen. la conducta desplegada por la firma empleadora
consistente en no depositar las sumas de dinero destinadas a la obra social de sus dependientes, en
tanto no implica una entrega voluntaria por parte de quienes son legítimos propietarios del dinero,
ni tampoco un negocio jurídico (no traslativo del dominio) en virtud del cual se lo entregaran al
sujeto activo con el cargo de devolverlo o restituirlo en determinado tiempo2163.

§ 58.— 2.6.11. Duda. Debe absolverse en orden al delito de defraudación mediante apropiación
indebida —art. 173, inc. 2 del CPen.—, por aplicación del principio favor rei, al imputado que
reconoce haber cobrado las facturas y el haber conservado en su poder los cheques que recibió en
pago a título de adelanto de comisión con consentimiento de la empleada de recibir los pagos de los
vendedores y de llevar las planillas2164.

§ 59.— 2.6.12. Mutuo. La falta de devolución del dinero dado en préstamo mediante un contrato de
mutuo constituye un incumplimiento contractual que escapa a la órbita del derecho penal toda vez
que la retención de dinero sin individualizar, es decir, como cosa fungible, constituye un depósito
irregular en los términos del art. 2189, inc. 1 del CCiv., que no configura el delito de defraudación
por retención indebida2165.

§ 60.— 2.6.13. Incumplimiento de las obligaciones del contrato de compraventa. Si el damnificado

suscribió boleto de compra venta con el imputado por la venta de una camioneta, pactándose que el
titular se quedaba con el título del automotor y una vez saldada la deuda efectuarían la transferencia
de dominio y, posteriormente, el imputado se negó a darle el dinero pactado, lo denunciado no
excede el marco de un mero incumplimiento contractual ajeno a la jurisdicción penal, por lo que no
amerita ser investigado bajo otra conducta penal2166.
§ 61.— 2.6.14. Compensación entre cuentas corrientes. Resulta atípica en orden al delito de
retención indebida la compensación automática de saldos bancarios entre dos cuentas corrientes de
un mismo titular, si el querellante abrió ambas bajo un régimen de compensación, de créditos y
débitos, efectuada por la entidad bancaria, dado que de la pericia contable surge el conocimiento de
la modalidad operativa y la existencia de un formulario de solicitud de custodia que posibilitaba
debitar de una de las cuentas los saldos deudores producidos por cualquier causa, con los saldos
acreedores existentes en otra cuenta de depósitos abierta a nombre u orden del cuenta correntista o
contra cualquier otro crédito que tuviese contra el Banco, aun con anterioridad al cierre de
cualquiera de dichas cuentas2167.

§ 62.— 2.6.15. Abogado. Corresponde confirmar el sobreseimiento decretado por el delito de

retención indebida respecto de un abogado que retuvo documentación de su cliente, si dicha
retención se debió a la falta de pago de los honorarios, pues el ejercicio del derecho contemplado en
el art. 3939 del CCiv. autoriza a una de las partes en ciertos contratos o posiciones jurídicas a
mantenerse en la posesión de la cosa hasta que le sean satisfechos ciertos créditos que están
relacionados con ella y, en estos casos, la falta de entrega a su titular o dueño es un derecho que
reconocen las normas2168.

§ 62a.— 2.6.16. Equinos. No configura retención indebida el traslado de tres equinos llevado a cabo
por el órgano encargado del contralor del hipódromo y la prohibición del ingreso de su entrenador si
ello se debió a que éste fue suspendido en sus funciones ante sus repetidas situaciones de
indisciplina2169.

§ 62b.— 2.6.17. Omisión de restituir depósito en garantías. Es atípica en orden al delito de

retención indebida la omisión de devolver la suma dada por el locatario en concepto de depósito en
garantía2170.

§ 62c.— 2.6.18. Controversia judicial. No configura retención indebida la negativa del

administrador del consorcio a entregar documentación si tanto su remoción cuanto la validez de la
designación de quien le intimaba la entrega estaban judicialmente controvertidas2171.

§ 62d.— 2.6.19. Obligación de restituir. Debe absolver por el delito de retención indebida de una
motocicleta dada en depósito al imputado, ya que la intimación realizada por el querellante, a fin de
que se entregara el bien en el domicilio de aquél, carecía de relevancia para la configuración del
delito de enrostrado, al no surgir del contrato de depósito obligación de entrega del bien en dicho
lugar2172 o si, de las cláusulas contractuales surge claramente que la circunstancia de que la
empresa prestadora de servicios de limpieza dejara los objetos en las sucursales de los
supermercados de propiedad de las sociedades de las cuales los imputados son directivos, obedeció
únicamente a razones de comodidad de aquella y era una mera facultad que podían o no utilizar ya
que se les facilitaba un lugar físico para hacerlo2173.

2.6.20. Cheque endosado. Los efectos liberadores del pago eran sólo al acreedor y, al haberse
transmitido el instrumento por el endoso, éste era su portador y no el tomador o girador que había
transmitido la propiedad del mismo, por lo que no comete el delito de retención indebida —art. 173
inc. 2 CPen.— el endosatario de un cheque que lo cobra y no entrega el dinero resultante al
endosante2174.

2.6.21. Promesa de permuta. No puede configurarse el fraude previsto por el art. 173 inc. 2, pues la
víctima nunca entregó los vehículos o el dinero para que le fueran devueltos, en una promesa de
permuta2175.

b) Aspecto subjetivo
2.7. Intimación

§ 63.— La expresión "a su debido tiempo" que contempla el tipo penal requiere de una fecha cierta;
si ésta no está fijada por las partes o por la ley, debe quedar establecida por la intimación
pertinente2176, la cual no requiere términos sacramentales, pero debe ser fehaciente2177.

§ 64.— La intimación constituye un requisito del tipo penal en cuya virtud queda fijado el término a
partir del cual la omisión de integrar los aportes constituye delito, por lo que la demostración
efectiva del conocimiento que el inculpado tuvo del emplazamiento resulta esencial2178.

2.8. Dolo

§ 65.— El delito exige dolo directo, que se traduce en el conocimiento de que la cosa es ajena y se
ha recibido con la obligación de restituirla2179.

III. Causas de justificación

3.1. Derecho de retención

§ 66.— No constituye la modalidad defraudatoria por retención indebida la conducta del imputado
que, ante el rechazo de los cartulares que le fueran entregados en virtud de un contrato de
compraventa de automotor, retuvo los mismos y efectuó su cobro por medio de juicio ejecutivo, no
obstante haberle sido devuelto el automotor por su deudor al no poder hacer frente al pago de los
cheques2180.

3.2. Error de hecho

§ 67.— Corresponde absolver al imputado del delito de retención indebida que se apropió de dinero
recibido en préstamo sobre la base de que actuó con error de hecho al creerse autorizado a quedarse
con tal dinero recibido en préstamo2181.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Administración infiel

§ 68.— La conducta desplegada por la encausada no se adecua al tipo penal del art. 173, inc. 2, pues
éste presupone como antecedente una entrega voluntaria al autor, en virtud de un título que le
obligue a entregarlo a un tercero o devolverlo a quien se lo dio. Cuando la relación entre las partes
aparece enmarcada en los términos del mandato (art. 1869, CCiv.), ello podría encuadrarse en
administración fraudulenta (art. 173, inc. 7 del CPen.)2182.

§ 69.— Dado que los perjuicios económicos para el consorcio se derivan de la utilización en
beneficio propio de los dineros que los consorcistas entregaron para pagar las deudas generadas por
los lugares comunes de los edificios, constituye un error considerar que la no devolución en tiempo
o la apropiación de los libros de consorcio se traduce en daño, pues dicha documentación sólo
constituye medio de prueba que se retacea como parte de la maniobra global de administración
infiel, pero no delito autónomo de retención indebida2183.

4.2. Estafa
§ 69a.— Para la configuración del obrar delictivo previsto por el inciso 2º del art. 173 del CPen., no
se requiere las circunstancias del art. 172 (ardid o engaño para obtener la cosa), pues la figura de la
retención indebida se sustenta en un negocio de entrega, concertado con plena validez, mediante el
libre consentimiento manifestado2184.

§ 70.— Configura el delito de estafa en grado de tentativa, y no de defraudación por retención

indebida, la conducta de los procesados —empleados de una línea de transporte— que convinieron
con el prófugo —chofer de un colectivo— quedarse con la recaudación, dado que aquéllos no
tenían obligación de entregar o devolver la suma recaudada por el cómplice y fundamentalmente
porque la apropiación de ese dinero fue consecuencia de una maniobra previamente ideada
presidiendo el dolo la conducta de los enjuiciados desde el comienzo de la acción, que no pudo
concretarse merced a la destreza policial2185.

4.3. Defraudación fiscal

§ 71.— La defraudación fiscal del agente de recaudación se configura con el mantenimiento del
dinero fiscal en su poder luego de vencidos los plazos fijados para su depósito, según prevé el inc.
b), art. 37, Cód. Fiscal sancionado por la ley 9204, no requiriéndose la concurrencia de las
circunstancias enunciadas en el inc. a) de la misma norma, así como tampoco existe subordinación
del delito tipificado por el art. 173, inc. 2, CPen. respecto de los elementos de su art. 1722186.

4.4. Hurto

§ 72.— Es presupuesto del delito de apropiación o retención indebida la preexistencia de un poder

de hecho legítimamente adquirido, el que no existe cuando la cosa es simplemente manejada por un
tercero dentro de la esfera de vigilancia del dueño, por lo que la conducta del empleado que se
apodera del dinero o cheques que cobró a los clientes de su empleador encuadra en la descripción
típica de hurto2187, o la empleada de comercio que informó al cliente un precio superior al fijado
por su empleador2188, o la empleada que se queda con las sumas que le fueron dadas en pago por
clientes de su empleadora2189.

§ 73.— Del mismo modo, el contrato de transporte supone la transmisión de la tenencia de la cosa
transportada, haciendo viable la defraudación por retención indebida por parte del portador, en
perjuicio del cargador, mas no por uno de los choferes de aquél por ser ajeno al contrato. La
apropiación de mercadería que en tal carácter llevaba el procesado en un camión de propiedad del
portador configura el delito de hurto y no de defraudación por apropiación indebida, figura penal
que requiere como presupuesto la existencia de un contrato por el cual nace la obligación de
entregar o devolver, indicada en el tipo penal2190.

4.5. Usurpación

§ 74.— Incurre en el delito de defraudación por retención indebida el procesado que tras cambiar la
cerradura del inmueble usurpado asumió tácitamente el depósito de los bienes existentes en él y que
al serles reclamados omitió devolverlos2191.

C. SUSCRIPCIÓN ENGAÑOSA DE DOCUMENTO

I. Acción punible

1.1. Tipicidad
§ 75.— 1.1.1. Creencia de constancia de entrega. Aprovechamiento sobre la víctima. El tipo penal
previsto en el art. 173, inc. 3 del CPen. supone la suscripción por engaño sobre un documento ya
escrito; el error se halla en el alcance del texto que se extiende, en consecuencia, si la víctima
estampa su firma inducida por error respecto del sentido, concepto o trascendencia del documento.
Encuadra prima facie en el delito de suscripción engañosa de documento el accionar del imputado
que aprovechando el nerviosismo de la damnificada que alquiló un vehículo para vacacionar con su
familia por una suma de dinero determinada le hizo suscribir engañosamente en vez de una
constancia de entrega un pagaré2192.

1.2. Atipicidad

§ 76.— 1.2.1. Mandato. No configura el delito previsto en el art. 173, inc. 3 del CPen. la conducta
de quien induce a la víctima para que le otorgue un poder para vender dos inmuebles en su
representación, entregándole luego una suma que se considera insuficiente, pues el poder fue
entregado según lo convenido, no hubo engaño destinado a que el sujeto pasivo creyera que el
documento tenía otro carácter o contenido, tal como lo exige el tipo antes mencionado. Tampoco se
configura el delito de defraudación por infidelidad —art. 173, inc. 7 del CPen.—, por cuanto habría
sido necesario que, luego de obtenido el poder, el imputado hubiera actuado infielmente para
conseguir un beneficio patrimonial para sí o para la compradora2193.

D. ABUSO DE FIRMA EN BLANCO

I. Generalidad

1.1. Finalidad

§ 77.— Esta figura penal significa un resguardo a la institución reglada por los arts. 1016 y 1017,
CCiv., por lo que las normas procesales no pueden nunca derogar las restricciones probatorias
establecidas en las leyes de fondo, puesto que las provincias deben respetar las reglas sobre la
prueba establecidas por el Congreso en resguardo de las instituciones que le corresponde
regular2194.

1.2. Abuso de confianza

§ 78.— El delito de abuso de firma en blanco se traduce en una defraudación por abuso de
confianza2195, ya que el agente abusa del poder jurídico que una persona le ha otorgado al darle la
firma en blanco y por ese medio defrauda, no engaña sino que abusa. Pero —y esto es esencial— la
actividad delictiva del autor perjudica el patrimonio de quien otorga esa firma, o sea que el agente
abusa de ella cuando extiende un documento distinto para el cual se le había otorgado el pertinente
mandato; en suma, se requiere el perjuicio concreto, efectivo, para el patrimonio del firmante o de
un tercero2196.

1.3. Prueba testimonial

§ 79.— La prohibición de acoger la prueba de testigos prevista en el art. 1017 del CCiv. no alcanza
a la prueba indiciaria, la que incluso puede surgir de prueba testimonial producida sobre hechos
distintos de los contemplados en la norma. La prueba de testigos no está descartada para todo tipo
de hechos que se quieran demostrar y que tengan relación con un abuso de firma en blanco, no
siendo extensiva esa prohibición por la mera proximidad a hechos que no sean los precisamente
contemplados en el art. 1017 del CCiv.2197.

1.4. Perjuicio
§ 80.— El autor abusa de la firma dada en blanco si inserta declaraciones u obligaciones de carácter
patrimonial, perjudiciales para el signatario o un tercero, que no son las que aquél tuvo intención de
hacer; el perjuicio para un tercero supone que el signatario tenga capacidad legal para disponer por
el tercero u obligarlo2198.

II. Acción punible

§ 81.— El delito de abuso de firma en blanco debe ser colocado entre las estafas y requiere la
efectiva producción de un perjuicio, sin que pueda considerarse perjuicio lo que solamente era el
peligro de sufrirlo2199.

§ 82.— Para la configuración de este delito es necesario poder determinar que el documento fue
llenado contra la voluntad de la víctima2200, con declaraciones u obligaciones de carácter
patrimonial perjudicando a cualquiera de los sujetos indicados en la figura2201.

§ 83.— La figura contemplada en el art. 173, inc. 4 del CPen. no contempla cualquier caso de
defraudación perpetrada a raíz del aprovechamiento doloso de firmas rubricadas en blanco sino que
resulta un delito concreto que demanda la tenencia legítima del documento por parte del autor y
cuya única forma de cometerlo es por intermedio de un abuso de confianza2202 y es condición
necesaria para la existencia del mencionado delito que la firma haya sido confiada voluntariamente
por el signatario al agente, o sea que no se acredite fraude, violencia o caso fortuito, intimidación o
error excusable2203.

2.1. Consumación

§ 84.— Si bien han existido criterios dispares para establecer el momento consumativo del delito,
éste se perfecciona no con el simple llenado del documento, sino con el uso con el consiguiente
efectivo perjuicio patrimonial2204.

2.2. Tipicidad

§ 85.— 2.2.1. Pagarés. Encuadra, prima facie, en el delito de abuso de firma en blanco la conducta
de quien llenó distintos pagarés en blanco entregados a cambio de mercaderías por el damnificado,
máxime si el relato efectuado por el mismo fue corroborado por la prueba pericial que da cuenta de
que los mismos fueron llenados con diferentes lapiceras y en distintos espacios de tiempo2205.

La ley faculta al tenedor del pagaré a completarlo, y la utilización de un lápiz como elemento
escriturario para anotar las fechas de otorgamiento y vencimiento implica que tales fechas no eran
trascendentes para la operación, puesto que la anotación así realizada no tiene fijeza, es removible,
en consecuencia, existe un mandato tácito para llenar los blancos según la conveniencia del pactante
o quien los presenta al cobro, y esto no es un fraude abusivo en los términos del art. 173 inc. 4 del
CPen.2206.

§ 86.— 2.2.2. Cheques sustraídos. Incurre en la conducta punible la acción del imputado que
sustrajo un cheque de sus patrones firmado en blanco por éstos, lo completó, más tarde se hizo del
dinero y lo distrajo en su provecho, perjudicando a la sociedad para la cual cumplía funciones
administrativas2207.

§ 87.— 2.2.3. Escritos judiciales. Resulta autor del delito de defraudación mediante abuso de firma
en blanco el abogado que hizo suscribir las firmas a sus clientes aduciendo la necesidad de contar
con escritos judiciales y contando con espacio suficiente para ello, lo rellenó como si se tratara de
un recibo tendiente a acreditar una supuesta entrega de dinero de parte del profesional a los
aludidos, beneficiarios de una indemnización por daños y perjuicios, y que el letrado venía
recibiendo en cuotas desde siete meses antes, circunstancias que los afectados ignoraban en su
totalidad, detectándose la maniobra delictual a través de la prueba documentológica2208.

2.3. Atipicidad

§ 88.— 2.3.1. Cheque. La apropiación de un cheque dejado en blanco, su redacción y cobro en el

banco no puede constituir abuso de firma en blanco, ya que el tipo del inc. 4 del art. 173 del CPen.
requiere que el documento sea entregado por quien lo signó para que lo use quien lo recibe y el
tenedor viola lo convenido y lo llena abusivamente2209.

§ 89.— 2.3.2. Recibo. El recibo de pago es un instrumento inidóneo para dar lugar a la
configuración del delito de defraudación por abuso de firma en blanco, toda vez que para ello es
menester contar con un documento capaz de contener un mandato de ser extendido o completado
por una determinada obligación2210.

§ 90.— 2.3.3. Pagarés. Regla general. La naturaleza de los pagarés implica que, al ser firmados, se
entrega un mandato tácito, lo cual elimina toda posibilidad de falsedad en cuanto a su
contenido2211.

§ 91.— 2.3.4. Pagaré. Conocimiento del destino que se daría al documento. No configura el delito
de defraudación por abuso de firma en blanco en grado de tentativa la acción de los procesados —
directores de una empresa de ómnibus— quienes al ingresar a la firma un chofer, le hicieron firmar
un pagaré en blanco para cubrir eventuales reclamos provenientes de la rescisión del contrato de
trabajo, ya que el denunciante conocía el destino posible del documento que firmaba en blanco2212.

§ 92.— 2.3.5. Pagaré cancelado. No puede responsabilizarse al procesado por el delito de

defraudación por abuso de firma en blanco, consistente la imputación en haber hecho uso de un
pagaré firmado por el querellante y otras personas, supuestamente retenido indebidamente después
de su cancelación, por no haberse probado la naturaleza jurídica de la obligación, su monto real y la
identidad del patrimonio comprometido por tal documento; pues la versión del acusador particular
en cuanto al carácter societario de la obligación no se probó2213.

III. Tentativa

3.1. Cheque en blanco

§ 93.— Configura el delito de abuso de firma en blanco en grado de tentativa la acción del
procesado que habiendo recibido un cheque en blanco, firmado por su titular, para que lo llenara a
fin de saldar una obligación, por una suma que podría oscilar con intereses entre $ 2.000.000 y $
2.250.000, lo hizo por la suma de $ 15.000.000, que no fue abonada por el banco por falta de
fondos2214.

3.2. Uso sin éxito

§ 94.— El uso del documento sin éxito y, aun antes, la inserción dolosa del texto, constituyen
tentativas2215.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Defraudación por retención indebida

§ 95.— Debe encuadrarse en la figura de defraudación por abuso de firma en blanco y no en la de
defraudación por retención indebida, por cuanto esta última figura requiere para su tipificación
apropiarse, no entregar o no restituir a su debido tiempo valor o dinero que tuviera bajo su poder o
custodia, con la obligación de entregar o devolver; lo que no ocurre en el caso de autos, en que la
procesada sólo poseía bajo su poder los instrumentos —cheques— para obtener valores en caso de
que así lo requieran las necesidades de la empresa para la cual servía, habiéndose utilizado, en
cambio, para su exclusivo beneficio, abusando así de la confianza depositada en ella2216.

§ 96.— La apropiación del dinero y del cheque que le fueron dados a la procesada en blanco por sus
empleadores para el pago de sueldos constituyen el delito de defraudación por apropiación indebida
previsto en el art. 173, inc. 2, CPen., y el ilegítimo llenado y posterior cobro en el banco girado del
cheque configuró otro delito independiente del anterior, una estafa especial tipificada por el art. 173,
inc. 4, CPen., ya que la apropiación del dinero y del cheque significó una sola acción, debiéndose
tener en especial consideración que el formulario del aludido documento constituye una cosa
apreciable económicamente, con entidad suficiente para representar su propiedad el bien jurídico
amparado en el título correspondiente2217.

E. HURTO IMPROPIO

I. Acción punible

§ 97.— La figura del art. 175, inc. 5 del CPen. protege no la propiedad, sino la posesión. El dueño
ha de sustraer la cosa mueble de quien la tenga legítimamente en su poder, y sustraer, en la acepción
genérica, significa apoderamiento fraudulento, ya que no se puede hurtar o robar la cosa
propia2218.

II. Consumación

2.1. Tipicidad

§ 98.— 2.1.1. Automotores. Encuadra en las previsiones del art. 173, inc. 5, CPen., la actitud del
procesado que al ver que su automotor —secuestrado por deudas dinerarias— se encontraba en las
inmediaciones del domicilio de su ex peón (chofer del taxi), contrariamente a la obligación de
guarda que debía observar el depositario, se llevó el mismo con el juego de llaves que guardaba en
su poder2219.

§ 98a.— 2.1.2. Retiro engañoso. Comete hurto impropio quien retira mediante engaño el automóvil
de su propiedad que había sido retenido legítimamente por la empresa encargada del acarreo luego
de verificarse una infracción de tránsito2220.

2.2. Atipicidad

§ 99.— Lo característico de la defraudación contemplada en esta figura es que el sujeto activo sea el
dueño de la cosa y que mediante su apoderamiento prive al sujeto pasivo del ejercicio de su
tenencia. Pero queda excluida de la figura el caso de que esa tenencia provenga de una transferencia
del dominio, aspecto sobre el cual, en la especie, procesado y denunciante están de acuerdo2221, o
cuando el propietario de la cosa la sustrajere de quien la detenta ilegítimamente2222.

III. Tentativa
§ 100.— Encuadra, prima facie, en tentativa del delito de hurto impropio la conducta de quien
procedió a llevarse del taller mecánico el vehículo de su propiedad, retenido en ejercicio del
derecho de retención —art. 3939, CCiv.—2223.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Amenazas

§ 101.— La acción del procesado que mediante amenazas con arma de fuego procedió a llevarse
distintos muebles y efectos de su propiedad, que un tercero tenía en su poder, a través del encargo
que le hiciera de ello quien los tenía en depósito a consecuencia de haber desalojado al imputado,
configura los delitos de hurto impropio y coacciones agravadas por el uso de armas, en concurso
ideal —arts. 54, 173, inc. 5, 149 ter, inc. 1— en función del art. 149 bis, apart. 2 del CPen.,
teniéndose en cuenta que la cosa fue sustraída a quien la tenía legítimamente2224.

F. DEFRAUDACIÓN MEDIANTE CONTRATO Y RECIBOS FRAGUADOS

I. Generalidad

1.1. Ubicación

§ 102.— En el hecho de que el art. 173 prevea bajo la forma de estafa varios ardides consistentes en
falsedades, no puede encontrase un argumento para sostener que cuando el estafador se vale de un
instrumento privado falsificado, la estafa consume a la falsedad. En efecto, en ninguno de los cuatro
casos en que según el art. 173 el autor utiliza falsamente documentos, vale decir, los de los incs. 3,
4, 6 y 7, esos documentos constituyen en sí mismos un tipo delictivo, por lo que no se puede afirmar
que la ley establece en ellos la consunción de los delitos de falsedad por el de estafa2225.

II. Acción punible

§ 103.— Existe la defraudación del art. 173, inc. 6 del CPen., cuando el perjuicio que se busca por
medio de la simulación, con el correlativo provecho ilícito, recae en el derecho sustancial que tenga
el damnificado sobre la cosa objeto del contrato, sufriendo por tal maniobra una merma en su
patrimonio2226.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Hurto

§ 104.— No constituye delito de administración fraudulenta —sino de hurto tentado— la acción de

la procesada, cajera de un supermercado, que en connivencia con un cliente factura precios menores
a los de los productos adquiridos, pues no tiene ni el manejo, ni la administración, ni el cuidado de
los bienes destinados a la venta. Tampoco se verifica la hipótesis del art. 173, inc. 6 del CPen., pues
la facturación simulada en el tique no configura un hecho autónomo, sino el medio para la
ocultación de la maniobra, carente de perjuicio por sí mismo, si no se atiende a la sustracción de la
mercadería2227.

G. DEFRAUDACIÓN POR ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA

I. Generalidad

1.1. Abuso de confianza

§ 105.— Las defraudaciones por abuso de confianza se cometen o por vía de retener al autor bienes
que estaba obligado a entregar o devolver —art. 173, inc. 2, CPen.—, o por la administración
fraudulenta de bienes o intereses ajenos —art. 173, inc. 7, CPen.—2228.

§ 106.— Esta figura penal presenta todos los caracteres de un abuso de confianza, y a diferencia de
otros delitos defraudatorios (como, por ejemplo, los de retención indebida), en éste no se toma en
cuenta la individualidad de un objeto determinado, sino la relación administrativa global. Esta
consideración permite apreciar con exactitud el dolo inicial y el perjuicio final. En la relación
administrativa global de cada operatoria se puede apreciar el aspecto subjetivo, pues el dolo, aquí,
es ser infiel a la administración confiada toda vez que administrar viene de la voz latina que quiere
decir ad: a y ministrare: servir, es decir que quien es puesto a administrar es puesto "a servir" a
quienes le confiaron sus dineros2229.

1.2. Objetivo de la norma

§ 107.— El objetivo del tipo penal es reprimir aquella conducta que vulnera la confianza otorgada
por el sujeto pasivo al agente, con independencia del título locativo que se le dé2230; ello es así, por
cuanto la buena fe, que es presupuesto de la confianza, es merecedora de la protección de la norma,
ya que constituye el basamento de la referencia intersubjetiva que se viola en el delito2231.

1.3. Significación

§ 108.— 1.3.1. Administración. Habida cuenta de la amplitud del término "administración" el

legislador ha utilizado el de "manejo" para referirse al caso en que las facultades son concedidas
para la realización de uno o varios negocios determinados, lo cual no quita que se pueda incurrir en
la administración fraudulenta2232.

§ 109.— 1.3.2. Manejo. Esta figura incluye el concepto de "manejo" —ausente de la legislación
civil— con un contenido de menor entidad que la "administración de negocios" y comprensivo de
cualquier gestión de negocios dentro del uso o la utilización de bienes ajenos2233.

§ 110.— El manejo implica la posibilidad de uso, la administración, la facultad de ejercer actos de

disposición y, por fin, el cuidado, la necesidad de vigilancia y control sobre los valores
confiados2234.

§ 111.— El tipo de la administración fraudulenta no se refiere a cargos sino al simple y mero

manejo de intereses pecuniarios ajenos2235.

§ 112.— 1.3.3. Cuidado. La palabra "cuidado" no debe asimilarse a la simple guarda o utilización
de bienes de un tercero, sino que comprende una situación de mayor envergadura en lo que hace a la
relación con el bien o interés en trato2236.

§ 113.— 1.3.4. Gestión. En el delito de administración fraudulenta se tiene en miras la gestión

global del agente y, por ello, cada acto infiel no implica reiteración, no convierte el delito en plural,
no multiplica el ilícito2237.

§ 114.— La regla está dada por la incolumidad de la unidad delictiva frente a la pluralidad de
episodios abusivos o infieles; no corresponde considerar a cada uno de los sucesos como
defraudaciones diferenciadas, sino como episodios de una única gestión2238.
1.3.5. Intereses pecuniarios. La expresión "intereses pecuniarios" pretende tutelar toda forma de
provecho traducible en dinero a que su titular tiene derecho con arreglo al deber de cuidado de su
patrimonio que jurídicamente compromete al mandatario; desde esa perspectivas, del titular del
patrimonio tiene una expectativa a obtener la mayor ganancia posible en una operación practicada a
través de su órgano de representación2239.

1.4. Presupuesto

§ 115.— La figura de la administración infiel exige la existencia de una designación anterior, por
medio de la cual el sujeto activo entra en poder de los bienes o intereses asignados en razón de un
título jurídico específico2240.

§ 116.— Este presupuesto demanda que el agente ejerza un poder sobre los bienes o intereses de
otro, por disposición de la ley —como ocurre con los representantes legales—, de una autoridad —
como los tutores o curadores designados judicialmente— o por cualquier otro acto jurídico como
ocurre con la institución de mandatarios, la elección de representantes y directores de una sociedad
o la concesión de cualquier facultad de administración, aunque fuere específica2241.

II. Competencia

a) En razón del territorio

2.1. Violación de deberes

§ 117.— El delito de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7, CPen.), debe estimarse cometido,
por regla general, en el lugar donde se ejecuta el acto infiel perjudicial en violación al deber2242 y,
en caso de no conocerse ese lugar, debe presumirse que éste se ha llevado a cabo en el domicilio de
la administración2243.

2.2. Rendición de cuentas

§ 118.— Cuando el acto perjudicial del deber constitutivo del delito de administración fraudulenta
consiste en la rendición de una cuenta falsa para provocar el error del administrado y consumar con
ello el perjuicio patrimonial, será relevante para determinar la competencia el lugar donde aquélla
debía rendirse2244.

2.3. Fideicomiso

§ 119.— Corresponde declarar la competencia del juez provincial si tanto el querellante como el
fiduciante tienen el asiento principal de sus negocios en la ciudad de Mendoza, por lo que cabe
inferir que la presunta administración fraudulenta del fideicomiso se desarrolló en esa jurisdicción,
sin perjuicio de que al suscribir el contrato de fideicomiso el BRC constituyó su domicilio en otra
ciudad2245.

b) En razón de la materia

2.4. Delitos tributarios

§ 120.— Ante hechos que configuran maniobras integrantes de un accionar comprensivo de

administración fraudulenta, no resulta posible desmembrar pronunciamientos específicos para cado
uno de los actos reveladores de la misma. La nueva Ley Penal Tributaria —art. 22 de la ley 24.769
— ha asignado competencia al fuero penal económico para la averiguación de obligaciones impagas
de naturaleza previsional, resultando necesario por ello escindir los sucesos, en tanto éste resulta
incompetente para investigar la defraudación, debiendo el juez que previno extraer testimonios de lo
actuado respecto del delito de evasión fiscal y continuar con la investigación del delito previsto en
el art. 173, inc. 7, CPen.2246.

III. Acción punible

3.1. Consumación

§ 121.— El momento consumativo de la acción fraudatoria debe acotárselo al instante en que se

genera la posibilidad del perjuicio no potencial (en abstracto) sino real2247.

§ 122.— El delito de defraudación no queda consumado cuando el agente deja de pagar lo debido
en tiempo fijado sino que la mencionada infidelidad se perfecciona, como toda defraudación, con la
provocación de perjuicio2248, lo cual no necesariamente acontece si se saldan deudas en un tiempo
diferente al establecido2249.

3.2. Naturaleza de la acción

§ 123.— La administración fraudulenta es un delito que carece de efectos permanentes dado que se
consuma con el desplazamiento de los bienes y con él se agota2250, y es condición necesaria la
existencia de un daño de naturaleza patrimonial2251.

3.3. Modalidades de la conducta punible

§ 124.— Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se discriminan dos subtipos de

administración infiel para explicar la naturaleza de la acción típica y sus alcances. Tales son la
teoría del abuso, que pone énfasis en la relación externa que asume el administrador de los bienes
ajenos confiados, en su carácter de representante frente a terceros, y la teoría del quebrantamiento
de la fidelidad, que apunta a la relación interna que se establece entre el titular de los intereses
pecuniarios y el administrador2252.

§ 125.— La acción de administración infiel consiste en perjudicar los intereses confiados u obligar
abusivamente al titular de ellos, violando los deberes que se originan en el ejercicio del poder que el
agente ejerce2253.

§ 126.— La violación de deberes no es el núcleo de la acción, no es una forma más de llevar a cabo
la acción. Es un agregado al abuso o a la infidelidad como actos punibles, una valoración añadida,
indispensable, pero que no sustituye a la acción y la razón de ser de este agregado es evitar la
punición de administradores malos, distraídos u olvidadizos, o los simples incumplimientos
contractuales2254.

3.4. Perjuicio

§ 127.— Un elemento esencial en la estructura típica de la defraudación por administración

fraudulenta es el perjuicio patrimonial a la persona, cuyos intereses patrimoniales el autor debe
atender2255.

§ 128.— La diferencia en el quantum del monto denunciado en nada altera la conducta ardidosa en
análisis, pues si bien debe comprobarse el daño o perjuicio ocasionado, lo cierto es que la figura
penal en estudio se configura cualquiera sea el monto que en definitiva surja como perjuicio, toda
vez que nuestro ordenamiento no supedita la configuración del delito a la cuantía de lo defraudado
sino a la acreditación del perjuicio2256.

§ 129.— Por otro lado, la reparación posterior del daño no repercute sobre la tipicidad2257, sino
que la configuración de la figura se perfecciona con la comprobación de los elementos que hacen al
delito en particular y al perjuicio económico, que puede surgir al no tener el sujeto pasivo la libre y
oportuna disponibilidad de los intereses pecuniarios en cuestión2258. Resulta irrelevante a los fines
de este delito que pueda alegarse la intención de restituir el dinero, pues éste ha quedado
consumado con el perjuicio patrimonial, es decir, por ejemplo, cuando al vencimiento del mandato
el dinero no fue restituido a los mandatarios2259.

§ 130.— La circunstancia de que el letrado haya abonado a posteriori del inicio de la causa penal la
tasa de justicia es irrelevante a los fines del delito de administración fraudulenta, pues éste ha
quedado consumado con el perjuicio patrimonial, es decir, cuando retuvo el dinero entregado por su
cliente con el que debía abonarla2260; también carece de relevancia en orden al juicio de tipicidad
respecto de esta figura que la asamblea de afiliados al sindicato haya aprobado o no posteriormente
los negocios abusivos efectuados por la comisión directiva de la entidad, ya que el consentimiento
de los agremiados no puede convertir en lícitas las conductas fraudulentas que se ejecutaron2261.

3.5. Tipicidad

§ 131.— 3.5.1. Albacea. Aun cuando los actos del administrador de una herencia testamentaria
pueden ser discrecionales y carentes de control, ello es así en la medida en que no esté en juego la
legalidad de éstos y que evidentemente no lesionen los intereses de los demás legatarios.

§ 132.— El art. 3869 del CCiv. establece que el albacea es responsable de su administración frente a
los herederos y legatarios si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido
sus intereses y carece de valor la cláusula del testamento que faculta al albacea a manejar
libremente y sin control los bienes relictos, con prohibición al legatario de exigirle cuentas, pues el
mandato que ejerce debe ser cumplido con arreglo a las leyes (art. 3851, CCiv.). El albacea no
puede conducirse como dueño o señor de la herencia de la cual no es más que un administrador
fiduciario y temporario, con la obligación de cumplir las mandas en un tiempo razonable y con el
deber de atenerse a las responsabilidades consiguientes2262.

§ 133.— Incurre en la figura de defraudación por administración fraudulenta el imputado que en su

condición de heredero universal y albacea de la herencia ocultó la existencia de dinero en moneda
extranjera perteneciente al de cuius que debió haber reunido y distribuido a prorrata entre los
restantes herederos2263.

§ 134.— 3.5.2. Abogado. Incurre en el tipo penal del art. 173, inc. 7 del CPen. el abogado
apoderado de la parte que en calidad de mandatario percibe de la compañía de seguros demandada
una indemnización para su cliente y se apropia de parte de ésta2264, o si el letrado patrocinante
asumió el compromiso de depositar ciertas sumas confiadas por su patrocinado, el incumplimiento
configura violación de deberes, encuadrable en el tipo del art. 173, inc. 7, CPen., no obstando a ello
la inexistencia de mandato entre las partes2265.

§ 135.— También es autor del delito de defraudación por administración fraudulenta el abogado
apoderado de la querella que cobró una suma dineraria como consecuencia de haber arribado a un
acuerdo conciliatorio en los autos judiciales, no rindiendo cuenta por ello a su cliente, ni
entregándole el dinero, omitiendo así el pago de algo que hacía al derecho de su cliente y a su
obligación como letrado2266.
§ 136.— 3.5.3. Agente de cobranzas. Cometió el delito de administración fraudulenta o infiel el
agente de cobranzas de una empresa que retuvo para sí los importes de varios pagos que otras
empresas efectuaron a su empleadora2267, o si se apoderó de parte de la recaudación consistente en
los pagos que recibían por el reparto de las mercaderías de la firma para quien trabajaba,
denunciando luego el robo en sede policial como si fueran las víctimas2268.

§ 137.— En cuanto a la autoría basta con que el imputado tenga una relación funcional de cierta
autonomía frente a su mandante, lo cual justifica la aplicación de este delito2269.

§ 138.— 3.5.4. Asesora impositiva. Encuadra, prima facie, en el delito de defraudación por
administración infiel la conducta ejecutada por la asesora impositiva de un establecimiento
educativo que desvió los fondos de la entidad destinado a abonar las cargas sociales y sueldos de los
empleados administrativos de la entidad depositándolos en una cuenta corriente a su nombre2270.

§ 139.— 3.5.5. Mandatario comercial. Encuadra en la defraudación por infidelidad descripta en el

art. 173, inc. 7, CPen. la conducta de quien no utiliza el dinero entregado con el fin de asegurar la
concertación de una compraventa, sin realizar ninguna de las gestiones propias del negocio
encomendado y se apropia de dichos dineros2271.

§ 140.— La entrega en consignación de un objeto concreto para su venta importa otorgar ese bien
en confianza y, aunque esté pactado un precio a cobrar, el que lo recibe tiene el libre manejo de ese
bien hasta en el sentido de venderlo o no, lo que generará la obligación de restituirlo o de pagar el
precio recibido y convenido2272.

§ 141.— Constituye abuso defraudatorio la acción del procesado que, contando con un poder
especial, obligó a sus poderdantes por una suma mayor a la necesaria para cancelar una deuda,
apropiándose del remanente, pues dicha acción, externamente eficaz y legítima, superó los límites
del encargo otorgado internamente2273.

§ 142.— 3.5.6. Administrador de consorcio. Configura el delito de administración fraudulenta la

conducta del administrador de diversos consorcios de propiedad horizontal que cobra, dentro de las
liquidaciones mensuales de expensas, sumas destinadas al pago de tasas, impuestos y gastos varios,
desviándolas en provecho propio, traicionando así la confianza de sus administrados, expresada en
un control tenue y distante de los asuntos delegados2274.

§ 143.— 3.5.7. Administrador judicial. La conducta del administrador judicial de una sucesión que,
negándose a rendir cuenta o no rindiéndola satisfactoriamente, retiene los bienes o fondos que se
encuentran en su poder como consecuencia directa o indirecta de la función que cumple configura
un típico delito de defraudación, subsumible, según las circunstancias de hecho que originen el caso
concreto, ya sea en la figura de la apropiación indebida del art. 173, inc. 2, CPen., ya en la
administración fraudulenta del inc. 7 del mismo artículo2275.

§ 144.— 3.5.8. Cajeros. Si los sujetos activos, aprovechando su condición de cajeros, violaron el
deber de cuidado y desviaron en su provecho dinero perteneciente a la institución donde trabajaban,
obteniendo así un lucro indebido al faltar al deber de fidelidad emergente del contrato laboral con el
ente financiero, encuadra su conducta, prima facie, en este tipo penal2276.

§ 145.— 3.5.9. Condómino. Configura el delito de defraudación por infidelidad la conducta de

quien, habiendo adquirido un vehículo en copropiedad, inició en sede comercial demanda por el
cobro de la indemnización por el robo del automóvil y recibido el dinero no le entregó la parte que
le correspondía de esa suma a su condómino2277, o quienes, siendo condóminos, junto con los
querellantes de un departamento, arrendaron el inmueble, percibiendo y distribuyéndose los
alquileres pero ocultaron a los otros copropietarios esos ingresos, sin que además rindieran cuentas
de su administración infiel2278.

§ 146.— 3.5.10. Comerciante. Incurre en este delito y no en la estafa el agenciero que habiendo
omitido habilitar las boletas de juego mediante la previa autorización por la Lotería Nacional,
igualmente las puso a la venta, apropiándose del dinero de los apostadores resultante de dichas
ventas, de lo cual tampoco rindió cuenta al mencionado ente estatal, por lo que, infringiendo así lo
dispuesto por el art. 10 del Reglamento del Juego del Prode (disposición 111/1990), se configuró el
delito antes mencionado2279.

§ 147.— Quien reciba una reserva para concretar una operación relacionada a un inmueble maneja
y guarda bienes pecuniarios ajenos. Negarse a su devolución significa un perjuicio a los intereses
confiados, con lo cual se configura el delito de defraudación por administración fraudulenta2280.

§ 148.— 3.5.11. Agente de turismo. Cuadra en esta figura la acción del imputado que, en su calidad
de gerente de una firma de turismo, se apropió de distintas sumas de dinero de pasajes aéreos
adquiridos por clientes de la misma, permitiendo alzarse con los valores cuya custodia le había sido
delegada, actuando de tal manera con la deslealtad y el proceder infiel característico de la
figura2281.

§ 149.— 3.5.12. Productor de seguros. El productor de seguros puede convertirse en sujeto activo
del ilícito previsto en el art. 173, inc. 7 del CPen., toda vez que es un intermediario (art. 1 de la ley
22.400) dedicado a concretar contratos de seguros y, como tal, tiene diversas funciones y deberes,
entre los cuales se incluye el de percibir primas de los asegurados y efectivizarlos al asegurador (art.
10, I f] y II c] de la citada ley), y si los productores para saldar lo percibido entregaron cheques
propios y de terceros que no pudieron hacerse efectivos al tiempo de su presentación al cobro,
habrían perjudicado no sólo al asegurador que habría visto postergado más allá del término legal la
percepción de las primas abonadas por los asegurados sino también a éstos por cuanto, al no
efectivizarse en tiempo oportuno su prima, habrían quedado sin la cobertura contratada2282.

§ 150.— 3.5.13. Empleados infieles. Por regla general, encuadra en este tipo penal el accionar de
quien por un acto jurídico, contrato laboral, tenía el manejo y/o cuidado de intereses pecuniarios
ajenos, con la obligación de rendir cuentas y con el fin de lograr para sí un lucro indebido violó sus
deberes perjudicando los intereses que le fueran confiados2283. Para distinguir entre la apropiación
indebida y la administración fraudulenta debe buscarse atendiendo al ámbito efectivo de actuación
independiente que dispone el autor de la defraudación por infidelidad o abuso y carece del de la
apropiación o retención indebidas2284.

§ 151.— Así, por ejemplo, se configura la conducta punible por parte del empleado de una empresa
que, recibiendo cheques como medios de pago, con poder cancelatorio, con miras a una aplicación
determinada —pago de publicidad—, los destinó al pago de gastos particulares2285, o el empleado
de la tesorería de una empresa que confeccionó dos cheques en concepto de pago de dos facturas a
proveedores, que los cobró y se apoderó de ellos2286, o el chofer de colectivo que percibe los
pasajes2287.

§ 152.— También incurre en esta hipótesis legal la cajera de un supermercado que, actuando en
colusión con los "clientes" del comercio, no contabilizó el egreso de la mercadería tomada del salón
de ventas2288, o el miembro de la gerencia de ventas de una empresa que realizó el cobro de sumas
adeudadas a su empleadora, omitiendo posteriormente entregarle ese dinero2289, o el cadete que,
luego de cobrar algunos pagarés de su empleador, no entregó el dinero a éste2290.
§ 153.— Del mismo modo, encuadra en este delito la conducta de los empleados de una firma que
operaba con planes de ahorro para fines determinados, por grupos que sustituyeron a un suscriptor
de un plan específico por otro para beneficiarlo en la adjudicación de un crédito, permitiéndole
cancelar las cuotas a valores históricos2291, o la conducta desplegada por el oficial de cuentas de
un fondo común de inversiones que rescató acciones pertenecientes a los clientes, percibiendo a
nombre de éstos el resultante de la venta, para obtener un beneficio patrimonial personal, sin rendir
cuentas a los beneficiarios2292, o el encargado del local comercial quien confecciona a mano los
formularios con el propósito de disfrazar las ventas al contado por otras a crédito y distraer los
fondos de aquellas ventas, de lo que deriva el no ingreso a caja del dinero en efectivo que recibiera,
faltante que se documentó como ventas a crédito y no al contado2293.

§ 154.— 3.5.14. Entidades bancarias o financieras. Encuadra, prima facie, en el delito de

administración fraudulenta la acción desplegada por los directores de una entidad bancaria que,
intermediando en una operación de adquisición de títulos, proceden a transferirlos a cuenta propia
en una compañía off shore con sede en el extranjero, sin restituirlos a su legítimo dueño2294, o
quien en su calidad de gerente de un banco recibió de un cliente certificados de plazo fijo para ser
renovados a su vencimiento y en lugar de hacerlo los cobró y se quedó con su importe2295, o quien,
ocupando el cargo de "contador" en una sucursal de un banco, realiza distintas maniobras en
violación a los deberes y en detrimento de los intereses confiados con el fin de obtener para sí un
lucro indebido, que ocasiona un perjuicio patrimonial a la institución bancaria2296.

§ 155.— Del mismo modo se ha encuadrado la conducta de quien, estando al frente de una sociedad
que operaba como entidad financiera sin la autorización correspondiente otorgada por el Banco
Central, se halla incurso en evidentes actos dispositivos realizados con exceso funcional y finalidad
de lucro personal, con claro conocimiento del daño causado a los inversores al hacerse uso abusivo
de sus aportes. Asimismo, uno de los caracteres de la figura es que la multiplicidad de acciones no
pluraliza la infidelidad administrativa mientras no se descubran distintas resoluciones del agente,
distinguibles por el tiempo, causas y circunstancias motivantes2297.

§ 156.— 3.5.15. Despachante de aduana. Encuadra en la figura el accionar de quien —en su calidad
de despachante de aduana—, luego de recibir del denunciante la documentación necesaria para el
retiro de la mercadería que este último tenía en la aduana, así como una suma de dinero en concepto
de gastos y honorarios, no realizó el despacho encomendado ni devolvió la documentación y el
dinero entregado2298.

§ 157.— 3.5.16. Sociedades comerciales. Resulta fundamental, para afirmar la concurrencia de una
administración infiel en el ámbito societario, comprobar que el aumento de capital fue fraudulento o
simulado, y dirigido exclusivamente a licuar las participaciones de accionistas minoritarios, para
asfixiarlos económicamente o disminuirlos en el ejercicio de sus derechos2299.

§ 158.— Encuadra, prima facie, en el delito de administración fraudulenta la conducta desplegada

por los directivos de una sociedad de responsabilidad limitada que, mediante distintos actos
tendientes a evitar el control de uno de los socios, se apropiaron y ocultaron utilidades, adulterando
cifras de los diferentes libros contables y registraron falsamente operaciones llevadas a cabo por la
firma2300, o quien abusando de la confianza que en vida dispensara el presidente de la sociedad
comercial, en su carácter de administrador de dicha empresa, se apoderó de una parte del paquete
accionario que pertenecía al mismo, para obtener la presidencia con posterioridad al deceso de
aquél2301.

§ 159.— El manejo arbitrario de los negocios de la sociedad de hecho, ya fuera en detrimento del
patrimonio de uno u otro socio, constituye el delito de defraudación por infidelidad2302, o si una
sociedad de responsabilidad limitada tiene una administración conjunta por varios socios gerentes,
no impide la posibilidad de que los demás socios gerentes puedan ser víctimas de las maniobras de
administración fraudulenta en tal sentido realizadas por el o los otros socios gerentes, en perjuicio
de sus intereses2303.

§ 160.— 3.5.17. Escribano. Incurre en este tipo penal el escribano que recibe del juez del concurso
una suma de dinero en dólares estadounidenses con el fin de depositarlos a la orden del expediente
en trámite ante ese fuero, y que, pese a ello, depositó la suma equivalente en pesos del año 2001,
pues encubre una actitud dolosa que benefició indebidamente al escribano, en abuso de su mandato
judicial, en cuanto se aprovechó de la oportunidad que le habría dado la emergencia y manipuló la
fecha de pago y la moneda aplicable para obtener una ganancia concreta2304.

§ 161.— 3.5.18. Rendición de cuentas. En la administración fraudulenta, el sujeto asume una

actitud que torna exigible la rendición de cuentas y la falta de coincidencia entre lo consignado en
éstas, con la cierta y objetiva realidad, hacen ostensible la calificación, y a tal título deben ceñirse
las actuaciones que emanan de la irregularidad expresada2305.

§ 162.— Las falencias contables constituyen una grave prueba de carácter incriminatorio cuando
están encaminadas a encubrir la maniobra delictiva ejecutada2306; máxime si la registración
contable estaba ausente o era falsa o extemporánea y los imputados utilizaron fondos de la empresa
en beneficio propio2307.

§ 163.— La falta o ausencia de una rendición de cuentas es ineficaz como eximente de

responsabilidad, porque como la rendición de cuentas no está mencionada como una de las
cuestiones prejudiciales por el art. 1104, CCiv., no es requisito previo para el ejercicio de la acción
penal ni tampoco aparece como presupuesto para la configuración del delito, a tal punto que
inclusive su existencia y aprobación en sede extraña a ésta tampoco puede impedirle al juez del
crimen conocer sobre los hechos si ab initio advierte fraude en lo rendido2308.

§ 164.— 3.5.19. Agente inmobiliario. Desvío de la reserva. Aquel que da al capital entregado en
concepto de reserva un destino distinto del acordado —desvío en provecho propio o de un tercero
—, podría incurrir en el delito de defraudación por infidelidad, máxime en el caso en que la
frustración del negocio es atribuible al agente inmobiliario, quien desvió en su favor la suma de
dinero recibida en concepto de reserva2309.

§ 165.— 3.5.20. Gestor. Encuadra, prima facie, en el delito de administración infiel la conducta del
imputado que recibió sumas de dinero no limitadas a sus honorarios como gestor sino, además,
otras con el destino concreto de pagar impuestos y que el encartado no habría aplicado a tales fines,
sino que habría utilizado en provecho propio2310.

§ 166.— 3.5.21. Aseguradoras. Encuadra en el delito de administración fraudulenta la conducta de

los directivos de la compañía aseguradora que consintieron el traspaso del fondo de comercio de
una aseguradora con graves irregularidades en sus estados contables, que demostraban la
imposibilidad de continuar emitiendo pólizas y seguir constituyendo contratos de seguros por no
cumplir con las exigencias del art. 31, ley 20.0912311.

§ 167.— 3.5.22. Director de sociedad anónima. El deber de lealtad exige ante todo que los
administradores antepongan en todo momento el interés de la sociedad al propio, y el contenido
específico de tal deber consiste en que como consecuencia de esta obligación los administradores
deben abstenerse de obtener cualquier beneficio personal a expensas de la sociedad, por lo que los
administradores de las sociedades anónimas que elijan su propio interés en perjuicio del social
incurrirán en una infracción del modelo de conducta del que se deriva el deber de lealtad —art. 173,
inc. 7, CPen.—2312.
§ 168.— En consecuencia, resulta autor de este delito el socio y director de la sociedad anónima
que, habiendo recibido de sus restantes socios aporte de capital en dólares estadounidenses,
mediante una maniobra reñida con el deber de lealtad que exige la ley 19.550, se apoderó de una
parte del mismo, con el poder de hecho que en derecho tiene un administrador de la sociedad, y
violando dolosamente sus deberes perjudicó a la sociedad y abusando de su situación dominante,
pretendió un lucro indebido2313.

3.6. Atipicidad

§ 169.— 3.6.1. Reserva. La reserva de un billete de lotería constituye un contrato con objeto
contrario a las leyes, pues tal convención es vedada por la Lotería Nacional. En tal sentido, aquélla
es nula como si no tuviese objeto, art. 953, CCiv., y en consecuencia no puede considerarse a la
reserva del billete como causa legítima de administración, cuidado o manejo de bienes o intereses
pecuniarios ajenos2314.

§ 170.— 3.6.2. Sobreprecio. No constituye el delito de administración fraudulenta el hecho de que

el presidente de una empresa haya pagado sobreprecio por la compra de un predio de menor valor
del que se consignó en la escritura pública, pues la evidencia del perjuicio derivado de un acto
administrativo es insuficiente para dar tipicidad a la figura penal de la administración fraudulenta si
no se comprueba, como condición insorteable, el propósito de lucro o daño en la gestión del
agente2315.

§ 171.— Tampoco se dan los requisitos para configurar el delito de administración fraudulenta por
el solo hecho del menor precio pagado por un inmueble, si la suma de dinero que rindió el
mandatario responde a la realidad de la operatoria2316.

§ 172.— 3.6.3. Falta de rendición de cuentas. La falta de rendición de cuentas no constituye, por sí
solo, el delito de defraudación por administración fraudulenta, si ella no va acompañada de actos
fraudulentos concretos por parte de quienes tienen la administración de la sociedad2317, o
representa como curador al insano2318.

§ 173.— Las cuentas pueden rendirse extrajudicialmente o en juicio civil de cuentas, especial o no.
Sólo la imputación de que en su rendición el administrador ha cometido alguno de los hechos
mencionados en el inc. 7, autoriza el ejercicio de la acción penal por este delito2319.

§ 174.— 3.6.4. Vaciamiento de empresa. La generalidad del comportamiento atribuido, esto es, el
vaciamiento de la empresa, impide su consideración sin una descripción de una conducta
determinada que pudiera caracterizar una administración fraudulenta; pues la creación de una nueva
sociedad para derivar parcial o totalmente, la actividad de una anterior, por sí, no permite sostener
reproche penal alguno2320.

§ 175.— 3.6.5. Locación de obra. No existe administración fraudulenta en la locación de obra, pues
el vendedor no asume función de garante del patrimonio ajeno ya que administra el suyo y no
aquél2321.

§ 176.— 3.6.6. Ocultamiento de bienes de la sociedad conyugal. Las enajenaciones y transferencias

hechas por el cónyuge no constituyen actos de fraude en la administración sino maniobras de
ocultamiento, en modo alguno resultan constitutivas de ilícito. No resulta típica la acción de quien
oculta bienes de la sociedad conyugal2322.
§ 177.— 3.6.7. Representante de jugadores de fútbol. No encuadra en esta conducta el representante
de un jugador de fútbol que transfirió los derechos federativos y económicos del futbolista sin el
consentimiento del titular de parte de los derechos cedidos desde que, la cuestión relativa a si el
imputado estaba o no facultado para obrar de ese modo, configura materia ajena al ámbito penal, en
tanto se trata de un mero desacuerdo contractual2323.

§ 177a.— 3.6.8. Ausencia de dolo. No configura administración fraudulenta la conducta del

encargado de retener parte de las remuneraciones de empleados municipales que omitió destinarla al
pago de créditos de terceros si la acción no fue guiada por el dolo directo de perjudicar a los
asalariados ni por el ánimo de obtener un lucro indebido para el autor ni para el municipio2324.

§ 177b.— 3.6.9. Reclamo de un socio excluido antes de la venta de un inmueble. No configura

defraudación la venta a un precio supuestamente inferior al real de un inmueble de la sociedad si el
perjuicio resulta alegado por el socio excluido, luego de operada la exclusión pues en tal caso el
hecho no pudo causarle perjuicio patrimonial2325.

3.7. Dolo

§ 178.— La conducta del administrador infiel es criminosa aunque no abarque la totalidad de la

gestión, bastando con la comisión de actos dolosos aislados2326.

§ 179.— La prueba del dolo es requisito indispensable para adecuar una conducta reprochada al tipo
penal, ya que no sólo requiere tal modalidad subjetiva, sino que carece de una previsión legal que
hubiera descripto la posibilidad culposa2327.

§ 180.— La administración fraudulenta exige el dolo directo, no es admisible el eventual, y la

conducta tiene que ser emprendida con la voluntad expresa de dañar al patrimonio
administrado2328.

§ 181.— La sola desprolijidad en el manejo de una administración o el desorden contable no

constituyen una presunción iure et de iure de administración fraudulenta, aunque sí un indicio
relevante de una deficiente gestión, resultan atípicos los perjuicios patrimoniales causados por
administradores negligentes o que actúen con impericia en cualquiera de los actos relativos a su
gestión, los que, no obstante ser penalmente impunes, pueden ser susceptibles de generar
responsabilidad civil por los daños causados2329.

3.8. Prescripción

§ 181a.— El plazo de la prescripción de la acción penal debe comenzar a contarse a partir del
último acto de gestión que resulte apto para causar o mantener el perjuicio patrimonial del
damnificado y no desde el momento en que se obliga abusivamente al titular del patrimonio2330.

IV. Autoría y participación

4.1. Autoría

§ 182.— En el delito de administración fraudulenta el sujeto activo debe realizar una objetiva
conducta de violación de sus deberes que debe llevar a perjudicar los intereses confiados u obligar
abusivamente al titular de ellos2331, entendiéndose que esto sucede cuando excede arbitraria y
dolosamente las facultades que le están conferidas por la ley, autoridad o por un acto jurídico2332.
§ 183.— La correlación existente entre los sujetos activos y pasivos en este delito debe ser
analizada en cada caso particular, pues puede concretarse a través de variadas circunstancias2333;
pero siempre el autor respecto del perjudicado vinculado mediante la ley, la autoridad o un acto
jurídico celebrado entre ellos, pues de lo contrario el delito no se encontraría configurado2334.

§ 184.— El sujeto activo de este delito sólo puede serlo quien resulta garante de los intereses
pecuniarios ajenos, pero quien efectúa un aporte indispensable y doloso a tal lesión concurre, en
principio, como partícipe necesario2335.

§ 185.— Puede responsabilizarse al partícipe necesario en administración fraudulenta, aunque el

autor no haya sido sometido a juicio2336.

4.2. Participación primaria

§ 186.— Es considerado partícipe primario penalmente responsable del delito de administración

fraudulenta por obligación abusiva del mandante quien ha aceptado el reconocimiento de una deuda
efectuada fraudulentamente en su beneficio para proporcionarle, en este caso a la imputada y a su
concubino, un lucro indebido2337.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Estafa procesal

§ 187.— No constituye estafa procesal, y sí administración fraudulenta por abuso de confianza, la

conducta desplegada por el procesado quien, desnaturalizando el mandato, ejecutó en su favor tres
cheques firmados en blanco por la querellante, puesto que para que aquel ilícito se verifique debe
mediar el establecimiento de un juicio fraudulento sustentado en pruebas falsas o adulteradas2338.

5.2. Falsificación de instrumento privado

§ 188.— Concurren idealmente la administración fraudulenta y la falsificación de instrumento

privado en la conducta del mandatario que, habiendo recibido dinero y valores para cancelar deudas
de sus mandantes ante un organismo oficial, presenta ante éste cheques apócrifos y distrae los
fondos recibidos en beneficio propio2339.

H. SUPRESIÓN DE DOCUMENTO

I. Tipicidad

1.1. Expediente administrativo

§ 189.— Se consumó el delito de defraudación por supresión del expediente formado para el cobro
de la deuda, aun cuando luego se haya efectuado el pago de lo adeudado a fin de reparar las
consecuencias del fraude una vez descubierta la supresión, pues en el lapso transcurrido entre la
supresión y la cancelación de lo adeudado medió indisponibilidad por parte de la empresa acreedora
del importe inicial, como consecuencia directa de la supresión documental operada2340.

1.2. Asignación familiar

§ 190.— Corresponde decretar el procesamiento en orden a los delitos tipificados en los incs. 2 y 8
del art. 173, CPen. a quien luego de haberse divorciado, percibiera dinero en concepto de
asignación por esposa y familiar, el que no entregó a su cónyuge e hijos2341.
1.3. Convenio

§ 191.— Incurre en este delito quien ocultó un convenio firmado entre contadores para
desempeñarse como auxiliares cuando uno de los firmantes fuera designado síndico en procesos
concursales2342.

1.4. Expediente judicial

§ 192.— Se configura el delito de defraudación por supresión u ocultamiento de documentos si el

sujeto activo ocultó o hizo desaparecer un expediente judicial, impidiendo la utilización en el
momento oportuno de los instrumentos que demuestran el crédito del sujeto pasivo2343.

I. ESTELIONATO

I. Generalidad

1.1. Alcance

§ 193.— La ley 23.077, actualmente vigente, ha suprimido del tipo penal del estelionato la
exigencia —que sí tenía la ley de facto 21.338— de que la acción se ejerciere acallando u ocultando
la condición en que se encontraba el bien2344.

II. Acción punible

2.1. Consumación

§ 194.— El ardid determinante del acto de disposición que configura el estelionato se consuma en
el lugar en que se produce el pago por la adquisición, como libre, del bien gravado2345 y no
demanda alguna de las modalidades ardidosas contenidas en el art. 172 del CPen.2346.

2.2. Naturaleza de la acción

§ 195.— La figura descripta en el art. 173, inc. 9 del CPen. se conforma hasta con el silencio,
puesto que se tiene que concluir que éste es uno de los casos en que es exigible el deber de decir
verdad —art. 1179, CCiv.—, con lo que estamos en un supuesto de silencio calificado configurador
de defraudación por omisión2347.

§ 196.— El silencio causa el error cuando implica una violación de un deber jurídico de manifestar
lo que se calla; quien vende una vivienda no puede desconocer la existencia de un embargo sobre la
propiedad y tiene la obligación de hacerlo saber2348.

2.3. Tipicidad

§ 197.— 2.3.1. Mutuo hipotecario. Encuadra en el delito de estelionato la conducta de quien, como
representante de una firma comercial, participó en la celebración de dos mutuos hipotecarios
sucesivamente, hipotecando en ambas ocasiones el mismo bien inmueble como libre de todo
gravamen y recibiendo el importe de los mutuos. Ello es así, aun cuando posteriormente haya
desaparecido el perjuicio, ya que en nada incide para tener por consumado el delito la celebración
del segundo contrato en el que se ocultó la existencia del anterior gravamen2349.
§ 198.— 2.3.2. Alquiler de inmueble. Configura el delito de estelionato el alquiler de un inmueble
por parte del inquilino del mismo, quien se anunció a través de avisos periodísticos como "dueño",
cuando en realidad su verdadero propietario había logrado hacerse nuevamente del bien al cabo de
un juicio de desalojo seguido contra el primero. El delito se conforma por el ocultamiento de la
verdadera condición del inmueble para hacer factible la contratación, que de otra manera hubiera
resultado irrealizable2350.

§ 199.— 2.3.3. Gravamen prendario. El ocultamiento del gravamen prendario al adquirente del
vehículo importa la comisión por el procesado del delito de estelionato, previsto y reprimido en el
art. 173, inc. 9, CPen.2351.

§ 200.— 2.3.4. Boleto de compraventa. La suscripción de un boleto de compraventa con ocultación

al comprador de la preexistencia de una hipoteca o embargo es constitutivo del delito de
estelionato2352, pues la ley penal no se refiere exclusivamente a los actos jurídicos en que se
transmite la propiedad que, en el caso de los inmuebles, estarían representados por el otorgamiento
de la pertinente escritura pública, sino que alcanza al contrato en que las personas que lo celebran
asumen "actualmente", aunque de manera privada, el compromiso de hacerse entrega de la cosa y
del precio, respectivamente2353.

§ 201.— 2.3.5. Hipoteca. Configura el delito de defraudación especial por estelionato el silencio
guardado por los vendedores respecto de la vigencia de una hipoteca que gravaba el inmueble que
enajenaban, al tiempo de firmar el convenio con la cláusula "libre de gravámenes", recibiendo una
parte considerable del precio a cuenta del total, tornando sus conductas merecedoras de
penalización toda vez que no se trata de una promesa de venta, sino que se verifica ya una real venta
con comienzo de ejecución, sin que sea necesario la escritura traslativa de dominio para
perfeccionarla, como exige el Código Civil2354.

§ 202.— 2.3.6. Embargo. El vendedor que omitió informar que el bien objeto de la transmisión se
encontraba embargado —omisión voluntaria dado que, por el contrario, sí dijo que el bien se
encontraba hipotecado— incurre en el delito de estafa puesto que ocultando un dato que estaba
obligado a dar consigue que la víctima le entregue el dinero constituyendo el daño patrimonial de la
figura2355.

2.4. Atipicidad

§ 203.— 2.4.1. Automóvil. El hecho de que quien vendió un automóvil usado, "libre de todo
gravamen" según lo expresa el recibo expedido, silenció que se adeudaran las imposiciones de
patentes propias de los cinco años anteriores no configura el delito de estafa, porque, si la ley no
otorga expresamente al silencio tal carácter, atribuírselo crea el riesgo de convertir en delictuosa la
simple deslealtad en las convenciones civiles. Asimismo, en cuanto a la sanción penal que le cabe a
quien vendiese como bienes libres los que estuviesen gravados, tal conducta no está tipificada en el
caso, porque bienes gravados son aquellos sobre los que pesa un derecho real de garantía, por todo
lo cual estamos ante una inexistencia de delito2356.

§ 204.— 2.4.2. Viajante. Resulta atípica respecto de este título delictivo la conducta de un viajante
que facturó una operación de venta a un comerciante cliente del negocio para el cual él operaba,
pese a que luego cobró para sí la mercadería que entregó, pues el dueño del negocio en cuyo
nombre actuó no pudo reivindicar aquélla, o sea, no promedió daño patrimonial para el adquirente,
ni tampoco la venta de una cosa ajena como propia2357.

§ 205.— 2.4.3. Intermediario inmobiliario. No constituye estelionato la conducta de quien, en su

calidad de intermediario inmobiliario, y en connivencia con los coprocesados, realiza un aporte
fundamental para que éstos simularan ser propietarios de un inmueble —sobre el que pesaban
embargos e hipotecas—, logrando así la suscripción de un boleto de compraventa con el
damnificado, para luego apoderarse de la suma abonada por éste a la celebración del acto. No
importa gravamen alguno sobre un inmueble la firma del boleto de compraventa, dado que el tipo
en análisis requiere que los gravámenes se realicen a través de instrumentos públicos, ello sin
perjuicio de configurar dicho accionar el delito de estafa, puesto que la calidad de corredor del
procesado implica un deber de garantía en relación a cada una de las partes de la operación, por lo
que, al silenciar las irregularidades que poseía el inmueble, indujo a error a la víctima, quien de tal
forma dispuso de su patrimonio en forma lesiva para sus intereses2358.

§ 206.— 2.4.4. Tercero adquirente de buena fe. No comete la modalidad defraudatoria respecto del
tercer adquirente de buena fe quien vende un bien gravado con prenda que no ha sido registrada, ya
que no puede generar perjuicio para él, toda vez que la cosa así adquirida no estaba sujeta a
reivindicación, pues el acreedor prendario no estaba habilitado para ejercer contra la cosa enajenada
acciones reipersecutorias, si se repara que dicho contrato no era oponible a terceros2359.

§ 207.— 2.4.5. Ausencia de dolo. Corresponde absolver en orden al delito de estelionato al

vendedor de un automotor que al momento de suscribir el contrato de compraventa no tenía
conocimiento del embargo decretado sobre el automotor de su propiedad, ya que en tales
condiciones carece de dolo dentro de la faz cognoscitiva2360.

§ 207a.— 2.4.6. Sociedad conyugal. Debe decretarse el sobreseimiento dictado respecto de la

esposa que alquiló un inmueble de propiedad conyugal, a un tercero, encontrándose el divorcio en
trámite, a pesar de que todavía no había sido resuelta la liquidación de la sociedad conyugal2361.

§ 207b.— 2.4.7. Duda sobre el origen de la cosa. Si bien el silencio del vendedor sobre la ajenidad
de la cosa es típico de estelionato, el delito no se configura si el sujeto pasivo tuvo dudas sobre su
origen ilegítimo, adquiriéndolo de noche, en la vía pública a un vendedor circunstancial que no era
comerciante ni acostumbraba vender esas cosas2362.

2.5. Dolo

§ 208.— La venta de cosa ajena como delito penal aprehendido por el tipo penal del art. 173, inc. 9
del CPen. requiere cierta consumación estafatoria, en la que la afirmación de propiedad en el que
vende contenga elementos engañosos suficientes para inducir en error al que compra, haciéndole
creer en la virtualidad de la operación que realiza, que no le acarreará consecuencias perjudiciales,
pudiendo ello también traducirse en la necesidad de que el vendedor obre de mala fe y al comprador
lo asista buena fe y voluntad viciada en la entrega del precio2363.

§ 209.— El elemento subjetivo del tipo basta con el haber vendido como libre de gravámenes un
bien que no lo estaba; el dolo en este caso sólo requiere el conocimiento del gravamen y la voluntad
de vender el bien sin anoticiar de ello al adquirente2364.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Hurto

§ 210.— Encuadra, prima facie, en el delito de hurto de automóvil en concurso real con estelionato
—arts. 163, inc. 6 y 173, inc. 9 del CPen.— la conducta desplegada por el imputado que sustrajo el
vehículo del damnificado del interior de un garaje y luego procedió a transferirlo a un tercero,
valiéndose para ello de un poder firmado por su madre —titular registral del vehículo, a pedido de
su verdadero propietario, el aquí damnificado—, quien no se encontraba en condiciones psíquicas
de hacerlo pues padecía una disminución psíquica que le debilitaba su capacidad judicativa y no
tenía capacidad para disponer de sus bienes2365.

3.2. Estafa

§ 211.— La venta de un vehículo robado constituye estafa y no estelionato, pues el art. 173, inc. 9,
CPen. habla de venta y éste es un elemento normativo del tipo, de manera que es necesario recurrir
a lo que se entiende por venta en la ley de automotores, y según el art. 1, dec.-ley 6582/1958, la
venta se perfecciona con la inscripción en el registro, aun entre partes2366.

3.3. Ley 12.962

§ 212.— Los delitos del art. 44, ley 12.962 son defraudaciones del mismo tipo que el estelionato, o
repeticiones de él; el engaño consiste en la disposición de la cosa como si no reconociera
gravámenes, teniendo por víctima al adquirente. Su perjuicio reside en el precio o contraprestación
hecha por una cosa sometida a la acción persecutoria del acreedor prendario2367.

3.4. Desbaratamiento de derechos acordados

§ 213.— Constituye el delito de desbaratamiento de derechos acordados, en concurso ideal con

estelionato, la conducta de quien suscribe un certificado "08" sabiendo que el automotor estaba
prendado y que aún no se había cancelado el total de la deuda. Con su accionar, el enjuiciado
defraudó al acreedor prendario, por cuanto supeditó la efectividad de sus derechos a las resultas de
un litigio, obligándolo a ejercer la acción reipersecutoria contra el tercero adquirente y, por otra
parte, al ocultarle el gravamen del vehículo, incurrió en el delito previsto en el art. 173, inc. 9 del
CPen.2368.

3.5. Usurpación

§ 214.— Configura el delito de estelionato, en concurso real con el de usurpación, el accionar del
imputado que alquiló un inmueble de su madre mediante la celebración de un contrato de
locación2369.

J. REMUNERACIÓN PRETEXTADA

I. Acción punible

a) Aspecto objetivo

1.1. Consumación

§ 215.— La consumación del delito de defraudación por supuesta remuneración a funcionario

público se produce cuando el autor recibe la prestación que no será aplicada a la falsa
remuneración, teniendo lugar lógicamente recién en ese momento el perjuicio patrimonial
indispensable para la configuración del delito consumado2370.

1.2. Tipicidad

§ 216.— 1.2.1. Inspección en un establecimiento educativo. Ante la deficiencia del plexo probatorio
cabe concluir que la conducta del procesado (policía), que enterado de ciertas irregularidades en un
instituto de enseñanza, provisto de una credencial del Ministerio de Educación y mediante
sugerencia de cerrar el establecimiento, obtiene una suma de dinero, configura el delito de
defraudación con el pretexto de remuneraciones ilegales —art. 173, inc. 10, CPen.—2371.

§ 217.— 1.2.2. Fiscalización de tributos. Cabe atender, para juzgar idóneo el ardid empleado para la
comisión del delito de defraudación (estafa) por supuestas remuneraciones a funcionarios públicos
encargados de la percepción de tributos, al estado de mayor vulnerabilidad de la víctima al
momento de los hechos y su ajenidad respecto de los asuntos impositivos2372.

§ 217a.— 1.2.3. Falsa invocación de desvío de parte del dinero para remunerar. Incurre en estafa el
abogado que, luego de haber recibido dinero haciéndole creer al cliente que era en concepto de
honorarios, manifiesta haber entregado parte de lo recibido al juez de la causa que se le encargara y
a un empleado del juzgado2373.

b) Aspecto subjetivo

1.3. Dolo

§ 218.— El dolo requerido para la figura penal de defraudación por supuesta remuneración a
funcionario público consiste en que el autor debe conocer la falsedad sobre la procedencia de la
remuneración y, además, debe tener la voluntad de invocarla para lograr la prestación de la
víctima2374.

II. Tentativa

§ 219.— Si el imputado fue sorprendido en momentos en que, provisto de una minuta en la que
constaban sus datos personales, estaba determinando a la víctima a confeccionar un boleto de
compraventa de un inmueble de ésta y un poder irrevocable a su favor, esto a los fines de obtener
dinero para una supuesta remuneración a funcionarios jerárquicos de la DGI, tal situación
constituye comienzo de ejecución de dicha ilicitud, toda vez que el sujeto creó una situación de
peligro cierto para el patrimonio de la víctima2375.

K. DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS

I. Generalidad

1.1. Fundamento

§ 220.— El desbaratamiento de los derechos acordados es un delito que fue pensado como castigo a
la deslealtad —que excede el mero incumplimiento contractual— de aquella persona que acordó un
derecho sobre un bien de su propiedad. El tipo no sólo requiere deslealtad, exige, además, la
existencia de un plus: un segundo acto que frustre maliciosamente el primero de ellos2376.

§ 221.— Por ello, no todo incumplimiento contractual configura el delito de desbaratamiento de

derechos acordados, sino sólo aquel que comparte, además, los específicos elementos que su
tipicidad requiere2377.

1.2. Alcance

§ 222.— Los actos jurídicos relativos al bien del cual habla la ley penal pueden provenir de
derechos personales o reales, comprendiendo también la tutela de créditos, ya que el legislador no
ha efectuado distinción entre los derechos cuyo desbaratamiento se castiga por afectar la
propiedad2378; pero con relación a cosas deben tener un cierto grado de individualización
específica, que no se limite a meras cantidades o calidades2379.

§ 223.— Dentro de la jurisprudencia existe cierta controversia respecto de si dentro del concepto de
"bien" se encuentran no sólo las cosas muebles o inmuebles, sino también los créditos2380.

1.3. Competencia

1.3.1. Territorial

§ 223a.— 1.3.1.1. Ordinaria. En la denuncia por desbaratamiento de derechos acordados a una

sociedad por la transferencia que se tacha de indebida a otra institución, debe entender el juez del
lugar del club que transfirió al jugador en supuesta violación a los derechos económicos y
federativos reconocidos a la denunciante2381.

II. Acción punible

2.1. Naturaleza de la acción

§ 224.— La acción defraudatoria del desbaratamiento de derechos acordados consagra la obligación

de abstenerse de ciertos actos a quien haya concertado u otorgado por precio algún derecho sobre un
bien, siendo por su naturaleza un delito de peligro, por cuanto su configuración se verifica con un
simple daño potencial, suficientemente caracterizado por la ley positiva como para
aprehenderlo2382.

2.2. Presupuesto

§ 225.— El desbaratamiento de derechos acordados requiere como presupuesto básico la existencia

de una relación jurídica lícita, por la cual su titular2383 acuerda un derecho sobre un bien o se pacta
una obligación respecto del mismo, surgiendo la figura delictiva cuando se acciona para desbaratar
ese derecho tornándolo imposible, incierto o litigioso2384.

§ 226.— La relación contractual onerosa por la cual se constituye un derecho sobre un bien o se
acuerda o promete una obligación relativa al mismo es desbaratada por el autor valiéndose de un
acto jurídico o de los hechos materiales taxativamente enumerados por la ley2385 y el tipo
mencionado acuña dos supuestos diferentes: a) que se haya conferido un derecho sobre la cosa
mueble o inmueble; b) que se haya contraído una obligación personal respecto de la cosa con otra
persona2386.

2.3. Requisitos

§ 227.— La acción propia de esta modalidad defraudatoria supone: 1) una acción ilícita por la que
se pacta un derecho o una obligación sobre un bien; 2) la tipicidad de la figura consistente en
desbaratar ese derecho o esa obligación. Constituye un abuso de confianza; 3) conforme al texto
legal, la acción consiste en tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien mueble o
inmueble o el incumplimiento en las condiciones pactadas de la obligación referente a esos bienes;
4) el medio puede ser cualquier acto jurídico relativo al bien, o como dice el legislador:
removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo; 5) el obstáculo debe existir en el momento de
hacerse exigible el derecho o la obligación pactada; y 6) se consuma la acción con el perjuicio que
produce2387.

2.4. Tipicidad
§ 228.— 2.4.1. Automóvil. Incurre en este tipo penal quien cobra el precio, reteniendo la cosa que
era objeto del derecho, y posteriormente, en lugar de entregar el vehículo a quien lo había comprado
y pagado, lo vuelve a vender, tornando así imposible el derecho del primer adquirente2388, o si
luego de haber recibido un automóvil en comodato mediante un acto jurídico posterior —promesa
de venta del automotor a un tercero— hace litigioso el derecho que sobre el mismo tenían sus
legítimos dueños2389.

§ 229.— 2.4.2. Automotor prendado. Incurre en el delito de desbaratamiento de derechos

acordados, el propietario del automotor prendado que procede a su venta impidiendo el secuestro
ordenado por el juez comercial en el marco de una ejecución prendaria2390, o quien, sin dar aviso a
su acreedor, cambia de ubicación el rodado gravado que continúa sin poder hallarse2391.

§ 230.— Si preexiste un negocio jurídico oneroso válido, por el cual se otorgó al damnificado un
derecho real sobre los rodados, cuyo precio para su concesión había pagado en su totalidad, siendo
que a la postre se frustró ese derecho mediante el gravamen de los bienes con la constitución de
garantías prendarias, se configura el delito de defraudación por desbaratamiento de derechos
acordados2392.

§ 231.— 2.4.3. Boleto de compraventa. El boleto de compraventa de inmueble contiene un

verdadero acuerdo de voluntades contractual, susceptible de ser desbaratado2393; pues quien firma
un boleto de compraventa y después torna imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el bien
transfiriéndolo a un tercero, hace ilusorio el derecho prometido, porque ya estaba comprometido por
un acto precedente que llevaba en sí la garantía de efectivización2394.

§ 232.— 2.4.4. Garantía. Configura el delito de desbaratamiento de derechos acordados la conducta

de quien, como garantía de cumplimiento del pago de una suma de dinero —a la que se habría
obligado con su cónyuge ante el juez del divorcio—, vende determinados lotes a pesar de haberse
comprometido a no gravar, transgredir ni ceder los boletos de compraventa de los mismos, debiendo
escriturarlos a su solo nombre2395.

§ 233.— 2.4.5. Garantía de un mutuo. Puede encuadrar, prima facie, en el delito de desbaratamiento
de derechos acordados la conducta consistente en dar en garantía de un mutuo un boleto de
compraventa, el cual se dejó en custodia de una escribana hasta la cancelación total del préstamo,
comprometiéndose de este modo a no realizar acto alguno, ni jurídico ni material que deprecie esa
garantía, sin la conformidad del acreedor, y posteriormente proceder a vender el inmueble y ceder el
boleto de compraventa a un tercero, tornando imposible el ejercicio del derecho que se le había
otorgado como garantía al acreedor2396.

§ 234.— 2.4.6. Condominio. Incurre en esta forma defraudatoria quien luego de interesar a la
víctima a fin de que ésta adquiriera en condominio la parte proindivisa de un tractor, venta que
finalmente aceptó, luego impidió que la máquina estuviera en poder del sujeto pasivo2397.

§ 235.— 2.4.7. Contrato prendario. Quien celebra un contrato prendario respecto de un automóvil,
sabiendo del incumplimiento en el pago de la deuda contraída, fue notificado personalmente de la
intimación cursada por el juez para que pusiera a su disposición el vehículo y, no obstante ello,
omitió cumplirla, incurre en el delito de desbaratamiento de derechos acordados, pues tornó incierto
el derecho del acreedor sobre el bien2398.

§ 236.— Del mismo modo se tipifica la conducta de quien suscribe un contrato prendario, hace
entrega del título original del automotor y, denunciando su extravío, obtiene un duplicado del
mismo, logrando así enajenar el bien prendado2399, o de quien, luego de formalizar una prenda con
registro sobre un vehículo semiacoplado para garantizar un préstamo, entregó la tenencia del bien a
un socio comercial para su explotación, lo que impidió su secuestro en la ejecución prendaria
promovida a raíz de la mora incurrida respecto del crédito2400.

§ 237.— También encuadra en este tipo penal la conducta desplegada por quien, con posterioridad a
la suscripción de una prenda con registro sobre un vehículo, procede a firmar un boleto de venta del
mismo con un tercero sin avisarle al acreedor prendario2401.

§ 238.— 2.4.8. Compromiso de venta de un inmueble. Configura el delito de desbaratamiento de

derechos acordados la acción del procesado que, habiéndose comprometido con la víctima,
mediante el convenio respectivo, a venderle un inmueble de su propiedad, lo vendió a otra, pues el
compromiso firmado no facultaba a las partes a la rescisión del contrato, al haber resuelto por su
propia voluntad el convenio que lo ligaba con la querellante y haber enajenado el bien de un
tercero2402.

§ 239.— 2.4.9. Propiedad horizontal. Encuadra, prima facie, en el delito de desbaratamiento de

derechos acordados la conducta del constructor del edificio sometido a propiedad horizontal que,
después de haber otorgado por precio derechos sobre unidades del bien mediante boletos de venta,
constituyó hipoteca sobre el mismo a favor de una entidad bancaria2403.

§ 240.— 2.4.10. Pacto de venta. Tipifica éste la conducta del procesado que, habiendo iniciado un
acto de venta (recepción del importe por la compra de cuatro columnas), procedió luego a vender la
cosa objeto de la operación a un tercero, tornando así imposible para el querellante la recuperación
de la propiedad por vía de reivindicación (arts. 2765 y 2766 del CCiv.), ya que es requisito de la
figura que el sujeto activo haya otorgado un acto cuya validez jurídica no pueda ser impugnada por
el damnificado ante el tercero, quien tendrá un derecho mejor, por lo cual el primer pagador
resultará defraudado2404.

§ 240a.— 2.4.11. Compraventa de inmueble y constitución posterior de una garantía real. El delito
de desbaratamiento de derechos acordados previsto por el art. 173, inc. 11, del CPen., que fue
pensado como castigo a la deslealtad que excede el mero incumplimiento contractual, comprende la
conducta de quienes, luego de suscribir el boleto de compraventa sobre una unidad funcional de
vivienda, de recibir también diversas sumas dinerarias como entregas a cuenta de precio y de
otorgar la posesión al comprador, transfirieron el bien sobre el cual recayó el convenio, no a un
tercero, sino a uno de ellos para inmediatamente después hipotecarlo, toda vez que todo contribuyó
a hacer imposible, incierto o litigioso el derecho del titular del boleto de compraventa
originario2405.

2.5. Atipicidad

§ 241.— 2.5.1. Prenda con registro. Inscripción. La circunstancia fáctica de que en el formulario de
prenda con registro firmado por el procesado no conste la parte acreedora ni se haya inscripto
impide estimar que se haya incurrido en alguna de las formas comisivas de defraudación por
desbaratamiento de derechos otorgados sobre las cosas que en el formulario figuran como
prendadas2406.

§ 242.— La falta de traspaso de la nuda propiedad no es por sí misma constitutiva de alguna de las
notas típicas de este delito2407.

§ 243.— 2.5.2. Cumplimiento de la obligación. El mero hecho de que el acreedor deba demandar el
cumplimiento de la obligación no significa, por sí, la comisión del delito de desbaratamiento de
derechos acordados2408.
§ 244.— 2.5.3. Grupo económico. No es adecuada al tipo previsto en el art. 173, inc. 11 del CPen.
la conducta del grupo económico que con posterioridad a la rescisión unilateral del contrato sustrajo
o retuvo actividades comerciales en la zona otorgada en concesión para imposibilitar la prueba del
daño resultante2409.

§ 245.— 2.5.4. Pacto de cuota litis. Escapa a las previsiones del delito de desbaratamiento de
derechos acordados el incumplimiento de pacto de cuotalitis que no acuerda derecho alguno sobre
un bien determinado, pues la consideración del acto desbaratador debe llevar como presupuesto el
otorgamiento de un derecho sobre el mismo, lo que importa, naturalmente, su individualidad2410.

§ 246.— 2.5.5. Crédito cedido. No se encuentra configurada la defraudación por desbaratamiento de

derechos si fue la propia actitud del querellante y no la del denunciado la que impidió asegurar
formalmente un crédito cedido y si existió consentimiento del sujeto pasivo que permitió actuar al
imputado del modo en que lo hizo2411.

§ 247.— 2.5.6. Desconocimiento de la firma en un recibo. El desconocimiento verbal de la firma en

un recibo no puede racionalmente ser comprendido en el art. 173, inc. 11 del CPen. y es atípico, no
siendo medio idóneo ni siquiera para aquellos autores que aceptan la hipótesis de tentativa en la
figura, aunque más no sea parcialmente2412.

§ 248.— 2.5.7. Venta de un inmueble. No constituye desbaratamiento de derechos acordados la

venta del bien inmueble que constituía la pauta de solvencia del titular de la tarjeta de crédito el
mismo día en el cual con sus compras colmó el crédito2413.

§ 249.— 2.5.8. Bien gravado. El comportamiento del vendedor de un bien gravado con prenda que
no fue registrada con referencia a quien adquirió la cosa de buena fe no puede incriminarse, ello así
en virtud de no hallarse debidamente acreditado que el acreedor prendario sea de aquellos sujetos a
que alude el art. 5 de la Ley de Prenda, existiendo la posibilidad de que el contrato celebrado sea
nulo en la forma establecida por la parte final del mentado artículo de la ley mercantil. Sí resulta
necesario que el derecho acordado sea válido, pudiendo en consecuencia devenir nula la prenda, el
hecho ulterior será atípico2414.

§ 250.— 2.5.9. Automóvil. La simple admisión de no estar en el domicilio fijado el automóvil con
la debida explicación de encontrarse fuera de la ciudad porque lo tenía el hijo de los involucrados,
sin saber en concreto cuál era su destino en ese momento y cuándo se produciría el regreso de aquél
pero no comprobándose otros hechos o actos concretos indicativos de una trasmutación material o
jurídica del bien que pudiera incidir desfavorablemente en el crédito prendario del acreedor, no
importa remoción u ocultamiento del bien, ni puede ser constitutivo del denominado delito de
desbaratamiento de derechos acordados, salvo que caigamos en el despropósito de querer punir todo
incumplimiento contractual o la inobservancia de cualquier relación de confianza2415.

§ 251.— Tampoco constituye desbaratamiento de derechos acordados vender a un tercero el

automotor obtenido mediante la utilización de un cheque falso2416.

§ 252.— 2.5.10. Negativa a cumplir lo pactado. El acto desbaratante no existe si resulta que el
hecho consiste en la negativa a cumplir lo pactado o desconocerle valor unilateralmente, aunque esa
negativa y ese desconocimiento sean civilmente repudiables2417.

§ 253.— 2.5.11. Compromiso de subdivisión y escrituración. La falta de cumplimiento del

compromiso asumido por el imputado de subdividir y escriturar el inmueble, imputable a la
"obligación de hacer", resulta un incumplimiento contractual que escapa a la conducta comprendida
en el art. 173, inc. 11 del CPen. como susceptible de ser encajada en el desbaratamiento2418.

§ 254.— 2.5.12. Desplazamiento de bienes embargados. No se configura el delito de

desbaratamiento de derechos acordados si luego de la diligencia de intimación de pago y embargo
de los objetos prendados se ordenó el secuestro varios años después, oportunidad en la que —al
constatarse que los bienes no se encontraban en el mismo predio rural— no se dejó copia de la
actuación ni se requirió a quien intervino en el acto que notificara al deudor su obligación de poner
los bienes a disposición del tribunal, máxime si por tratarse de una máquina cosechadora era
razonable que estuviera utilizándosela en otro lugar2419.

§ 255.— 2.5.13. Gratuidad del derecho cedido. El delito de desbaratamiento de derechos acordados
—art. 173, inc. 11, CPen.—, no puede entenderse configurado cuando el derecho otorgado lo fue
sin cargo alguno, por cuanto el tipo penal queda excluido ante la gratuidad2420.

§ 255a.— 2.5.14. Boleto de compraventa. Prescripción de las acciones del primer contrato. No
comete desbaratamiento de derechos acordados quien vende un inmueble que había comprometido
en venta con anterioridad si actúa en la convicción de que las obligaciones emergentes del boleto
estaban prescriptas y plantea tal defensa en sede civil2421.

§ 255b.— 2.5.15. Rescisión del contrato de compraventa inmobiliaria. Mora del comprador. Se
configura el delito de desbaratamiento de derechos acordados si el promitente por boleto de venta
de un inmueble lo vendió a un tercero cuando, ante la mora del comprador en el pago del precio,
intimó a éste a dar cumplimiento a su obligación bajo apercibimiento de rescindir el contrato y el
adquirente pretendió atender el reclamo cuando el plazo conferido ya se hallaba vencido2422.

2.6. Dolo

§ 256.— Esta modalidad defraudatoria exige en el autor el conocimiento del derecho que pesa sobre
el bien, de la garantía u obligación constituidas sobre él y la voluntad de realizar las acciones
típicas; no siendo indispensable que se haya querido directamente frustrar el ejercicio de los unos o
el cumplimiento de la otra, por lo que el dolo eventual, al menos en ciertos casos, resulta ser
compatible con esta figura2423.

III. Autoría y participación

3.1. Autoría

§ 257.— La autoría en este delito requiere que, con anterioridad, haya acordado el derecho que
luego pretende desbaratar, ya que la figura exige que el sujeto activo sea autor de una acción
anterior que jurídicamente constituya una obligación válida cuyo cumplimiento requiere actos
positivos ulteriores, por obra de los cuales se tornará imposible, incierto o litigioso el derecho2424.

3.2. Partícipes

§ 258.— Configura, prima facie, participación necesaria en el delito de desbaratamiento de

derechos acordados la conducta de los funcionarios de la entidad bancaria integrantes de su "comité
de crédito" que, sabiendo que se habían otorgado boletos de compraventa sobre unidades de un
edificio sometido a propiedad horizontal, otorgaron un préstamo al constructor constituyendo
derecho real de hipoteca sobre el inmueble, afectando la expectativa de los compradores de
transformarse en titulares de dominio de las unidades prometidas en venta2425.
IV. Causas de justificación

4.1. Error

§ 259.— No se acreditó fehacientemente el aspecto subjetivo del delito al no verse rebatida la

afirmación de que los compradores del bien prendado conocían el gravamen que pesaba sobre la
cosa mueble, descartándose asimismo la conducta prescripta en el inc. c), art. 45, ley 12.962, pues si
bien el procesado no cumplió con las obligaciones indicadas en el art. 9 de dicha ley (anotar en el
registro la transferencia y notificar al acreedor), no está probada su voluntad maliciosa y ánimo de
perjudicar con tal incumplimiento2426.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Estelionato

§ 260.— El desbaratamiento de derechos acordados se configura si el damnificado pagó un precio

sobre las cosas que fueron posteriormente gravadas, mientras que en el estelionato resulta ofendido
el que adquirió la cosa o aquel a cuyo favor se gravó o arrendó ocultando la situación en que se
encuentra2427.

L. DEFRAUDACIÓN POR EJECUCIÓN PERJUDICIAL DE HIPOTECA Y OMISIÓN

MALICIOSA DE LOS RECAUDOS LEGALES

I. Acción punible

1.1. Configuración

§ 261.— El art. 173, inc. 13 del CPen. exige para su configuración que el autor, que debe ser un
sujeto autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble, lo haga en perjuicio del deudor, a
sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora o bien omitiendo maliciosamente cumplimentar
los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial2428.

1.2. Atipicidad

§ 262.— 1.2.1. Ausencia de engaño. Si la voluntad del imputado no se ha dirigido a defraudar los
intereses patrimoniales de la querellante mediante engaño al juez civil, sino a ejercer, según sus
intereses, los derechos que le asignaba el contrato suscripto con su deudora, no hay ilícito que
reprochar2429.

M. DEFRAUDACIÓN CON TARJETAS DE CRÉDITO, DÉBITO O COMPRA

I. Generalidad

§ 263.— Competencia. Lugar de la disposición patrimonial. Cuando la defraudación se consuma

con la entrega de bienes obtenidos mediante el uso ilegítimo de una tarjeta de compra, el delito debe
reputarse cometido en cada uno de los lugares donde se ejecutó la disposición patrimonial
constitutiva del perjuicio2430. En cambio, corresponde a la justicia nacional intervenir en los casos
en que se investiga el delito de defraudación mediante el uso de una tarjeta de débito hurtada, si las
constancias agregadas en la causa dan cuenta de dos extracciones dinerarias efectuadas desde un
cajero automático asignadas a la sucursal de una entidad bancaria sita en la Capital Federal2431.

II. Concurso aparente. Principio de especialidad

§ 264.— Algunas de las conductas que encuentran adecuación típica en el art. 173, inc. 15 del
CPen. encuadran también en el delito de estafa, lo que da como resultado un concurso aparente de
leyes. En virtud del principio de especialidad para todos aquellos hechos cometidos con
posterioridad a la sanción de la ley 25.930 se aplica el inc. 15 del art. 1732432.

III. Acción punible

3.1. Tipicidad

§ 265.— 3.1.1. Tarjeta de crédito. Se encuentra configurado el delito si el imputado desplegó un

ardid idóneo al invocar ante los vendedores de los distintos comercios un nombre supuesto y
presentar una tarjeta de crédito falsa, quienes en la creencia de que trataban con el verdadero titular
de la tarjeta formalizaron diferentes operaciones de compraventa, ocasionándose el pertinente
perjuicio patrimonial2433.

3.2. Atipicidad

§ 266.— 3.2.1. Ausencia de afectación al bien jurídico. No creó un riesgo penalmente relevante para
el bien jurídico protegido por el art. 173, inc. 15, CPen., quien sólo ejecutó el medio elegido
("pescador") con miras a crear las condiciones para la extracción de dinero de un cajero automático,
si en un caso rompió la boquilla de la lectora e hizo caer el sistema por la presencia de ese elemento
extraño, por lo que no pudo comenzar la ejecución del hecho delictivo2434.

IV. Tentativa

§ 267.— La posibilidad de la tentativa resulta difícil de concebir en el delito defraudación mediante

el empleo automático de tarjetas de débito obtenidas en forma ilegítima —art. 173, inc. 15 del
CPen.— cuando se trata de la modalidad de extracción o pago mediante cajero automático, por
cuanto no puede establecerse gradación alguna en la afectación del bien jurídico protegido por el
referido tipo penal, al tratarse de una máquina y haberse realizado a través de una operación
bancaria automática el perjuicio patrimonial2435.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Estafa

§ 268.— Los tipos penales que se incorporaron mediante la ley 25.930 son formas particulares de
estafa, que ya se encontraban tipificadas en el art. 172, aunque de modo menos específico2436.

§ 268a.— Encuadra en el art. 172 del CPen. el accionar del imputado que utiliza una tarjeta de
débito para obtener fondos de una cuenta bancaria, el titular realiza una disposición patrimonial que
aparece precedida de un engaño telefónico con el fin de obtener los datos suficientes para duplicar
la tarjeta del titular y así obtener la disposición mediante el uso de la clave de seguridad2437.

Art. 174.—* Sufrirá prisión de dos a seis años:

1º El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un

asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o una
nave asegurada o cuya carga o flete estén asegurados o sobre la cual se haya efectuado un préstamo
a la gruesa;
2º El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz,
declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto
jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo;

3º El que defraudare usando de pesas o medidas falsas;

4º El empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construcción

que cometiere, en la ejecución de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento
capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado;

5º El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública;

6º (Incorporado por ley 25.602, art. 2; BO 20/6/2002) El que maliciosamente afectare el normal
desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o
destinado a la prestación de servicios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o
fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza,
máquinas, equipos u otros bienes de capital.

En los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado público,
sufrirá además inhabilitación especial perpetua (párrafo según ley 25.602, art. 3; BO 20/6/2002).

* El art. 4 de la ley 25.602, vetado por el decreto 1059/2002, disponía la incorporación del art. 174
bis.

A. ESTAFA AL SEGURO

I. Generalidad

1.1. Requisitos

§ 1.— Para la existencia del delito de estafa de seguro —art. 174, inc. 1, CPen.—, no es requisito
legal el hecho de que la carga asegurada se encuentre a bordo de la nave destruida2438.

1.2. Especialidad

§ 2.— La producción intencionada de un siniestro con el objeto de cobrar el seguro que ampara el
bien destruido configura la llamada "estafa de seguro" —art. 174, inc. 1, CPen.—, siempre que con
la producción del siniestro no se provoque un peligro común para los bienes o las personas, puesto
que en este caso surge la figura del estrago, en concurso real con estafa simple del art. 172 del
CPen., delito éste que desplaza la estafa especial porque en caso contrario la razón de la agravante
se computaría dos veces, una vez en la figura contra la seguridad común y otra vez en la figura
contra la propiedad2439.

1.3. Cuerpo del delito

§ 3.— El cuerpo del delito de estafa de seguro está integrado por la acreditación por el incendio o
destrucción de la "cosa asegurada" y la comprobación de la existencia del contrato de seguro. Esta
última está regida por la ley comercial en su art. 11 de la ley 17.418, incorporada al Código de
Comercio2440.

1.4. Competencia
§ 3a.— 1.4.1. Ordinaria. Resulta competente para conocer en la estafa cometida en perjuicio de una
compañía de seguros el juez del lugar en que se encuentra su sede y se ha consumado el delito2441.

II. Acción punible

§ 4.— Constituyendo el núcleo de la acción punible en el incendio de la cosa asegurada, el cobro o

su tentativa no alteran que el delito se consumó al incendiar la cosa2442.

§ 5.— En realidad, para algún sector de la jurisprudencia esta figura legal no describe un delito de
daño sino de peligro o de posible peligro, y se consuma en el momento mismo en que se produce el
incendio o la destrucción de la cosa2443.

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 6.— 2.1.1. Automóvil. Incurrió en estafa de seguro y no en su tentativa quien en horas de la

madrugada prendió fuego al costado de una ruta a un automóvil de su propiedad que estaba
asegurado declarando luego ante la autoridad policial y en la compañía aseguradora que el incendio
se originó accidentalmente en el motor de su automóvil2444.

§ 7.— 2.1.2. Carga marítima. Si el barco hundido llevaba a bordo bloques de cemento y no hilado
asegurado que se manifestó que allí iba cargado, queda descartada la posibilidad de encuadrar el
hecho en la especie del art. 174, inc. 1 del CPen., pues la acción material de destrucción de esa
figura delictiva debe recaer sobre la cosa asegurada2445.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Estafa

§ 8.— El delito previsto por el inc. 1 del art. 174 del CPen. no consiste, como la estafa, en intentar
causar o causar un perjuicio, sino en la circunstancia de procurarse para sí un provecho ilegal en
detrimento del asegurador, produciendo el siniestro de la cosa asegurada, siendo el intento de cobrar
la indemnización demostrativo de la intención del causante de lograr el cobro indebido, por lo que
el incendio de la cosa asegurada conforma el núcleo de la acción punible y no sólo el instrumento
fraudulento llevado a cabo por el autor, en la inteligencia de que el incendio provocado asuma el
carácter de fuego peligroso que caracteriza el estrago2446.

3.2. Incendio

§ 9.— El delito de incendio, o en su defecto de creación de peligro común para los bienes del art.
174, inc. 1, CPen., concurre materialmente con la posible tentativa de estafa que pueda configurarse
por la pretensión de hacer valer comprobantes falsos para acreditar el monto del perjuicio2447.

B. CIRCUNVENCIÓN DE UN INCAPAZ

I. Generalidad

1.1. Sujeto pasivo

§ 10.— El tipo penal previsto por el art. 174, inc. 2 del CPen. —circunvención de incapaz— exige
que el sujeto pasivo se encuentre en inferioridad para resistir a la voluntad de quien lo induce a
realizar lo que constituye la objetividad del delito, por lo que cabe entender que el aspecto objetivo
de la norma no exige que se compruebe fehacientemente que una persona se encontraba en estado
de inconsciencia, o que se trataba de un demente, sino únicamente la comprobación de una
apreciable disminución de sus capacidades psíquicas2448, bastando simplemente que al momento
del hecho atraviese una disminución de sus facultades mentales de tal modo que lo incapacite para
preservar sus intereses2449, ya sean transitorias o permanentes, pues lo importante es que al
momento del hecho afecten el discernimiento del sujeto pasivo —al privarlo de éste o amenguarlo
—, al disminuir su inteligencia, voluntad o juicio, condiciones que pueden o no coincidir con alguna
de las categorías de personas que pueden resultar incapaces en los términos de los arts. 141 y 152
del CCiv.2450.

§ 11.— 1.1.1. Heredero. El heredero legítimo o testamentario es el "otro" que puede resultar
ofendido por el delito de circunvención de incapaz, en razón de la disminución del acervo
hereditario que implicaría el abuso2451.

1.2. Competencia

§ 12.— 1.2.1. Escritura. Corresponde el conocimiento de la causa por el delito de circunvención de

incapaces al juez del lugar donde se firmaron las escrituras, toda vez que el ilícito se consuma con
la firma del documento y aun cuando su destrucción posterior de éste impida definitivamente la
producción del daño2452.

II. Acción punible

2.1. Requisito

§ 13.— Para la configuración del delito de captación de incapaz es necesario que el sujeto activo
explote la necesidad, pasión o la inexperiencia del incapaz, no meramente su incapacidad, debiendo
existir por lo menos alguno de estos tres ingredientes alternativos, para que se configure el delito: a)
La necesidad a la que alude el art. 174, inc. 2 del CPen. es todo aquello que el incapaz considere
indispensable, aunque no lo sea y aunque no alcance un grado extremo. Puede tratarse de algo
material (vivienda, vestido, dinero) o inmaterial (servicios, afectos, conocimientos,
entretenimientos), de algo elemental, suntuario o superfluo. Puede ser ocasional, transitorio o
permanente. La necesidad puede ser meramente aprovechada por el autor o creada por éste. b) La
pasión son los apetitos o afecciones vehementes a una cosa, especial estado que se traduce en
entusiasmo o fogosidad y que sintetiza una intensidad de los afectos. c) La inexperiencia es la falta
de los conocimientos que proporciona la vida cotidiana. Al incapaz le falta saber. Por lo tanto es
propia del menor, aunque no sea exclusiva de éste, ya que los mayores pueden carecer de
conocimientos sobre alguna determinada actividad —la bursátil, por ejemplo—2453.

2.2. Configuración

§ 14.— Para la configuración del delito previsto y reprimido en el art. 174, inc. 2 del CPen., es
necesario que el documento que el incapaz firme importe cualquier efecto jurídico en daño a él o un
tercero. Habida cuenta de que se trata de un delito contra la propiedad, el efecto debe ser de carácter
patrimonial, debe contenerlo en el documento2454.

Empero, carece de relevancia, para la configuración del tipo penal, que el damnificado haya sido o
no declarado incapaz civilmente al momento de la suscripción del instrumento, pues lo importante
no es la declaración de insania o inhabilitación, sino que el sujeto pasivo, debido al estado de salud
mental en que se encuentra, se halle imposibilitado de comprender los efectos jurídicos del
elemento en cuestión2455.
2.3. Efecto

§ 15.— El efecto jurídico al que se refiere el art. 174, inc. 2, del CPen., es esencialmente
patrimonial y debe estar contenido y nacer del mismo documento, y no sólo con motivo de él2456.

2.4. Abuso

§ 16.— El sujeto activo del delito de circunvención de incapaz debe abusar de éste, lo que no
requiere engaño por parte del autor, ni error de la víctima, sino aprovechamiento, esto es, utilización
de la situación2457.

2.5. Consumación

§ 17.— El delito previsto en el inc. 2 del art. 174 del CPen. se consuma con la firma del documento
y a pesar de que la destrucción posterior de éste impida definitivamente la producción del
daño2458.

a) Aspecto objetivo

2.6. Tipicidad

§ 18.— 2.6.1. Boleto de compraventa. Configura el delito de circunvención de incapaces la

actividad del imputado quien, abusándose de la incapacidad mental de la víctima, logra hacerle
suscribir un boleto de compraventa y después la escritura traslativa del dominio de su inmueble,
causando a ella y a su hija un daño patrimonial que implicó la transferencia de dicho inmueble a
nombre del victimario2459.

§ 19.— 2.6.2. Inmueble. Se configura el delito de defraudación por circunvención de incapaz si el

imputado celebró un convenio de compraventa de inmueble con su tío, quien desde hacía años atrás
presentaba un síndrome delirante (estado paranoide), circunstancia que no le era desconocida pues
convivía con él, y aprovechándose de tal estado psíquico le produjo un detrimento patrimonial, al
adquirir el bien en un precio inferior en un cincuenta por ciento al de plaza2460o el imputado que,
abusando de la incapacidad producida por un síndrome demencial a una anciana, le hizo suscribir
varias escrituras con el fin de despojarla de su único bien inmueble2461.

§ 20.— 2.6.3. Poder especial. Configura prima facie el delito de circunvención de incapaz —art.
174, inc. 2, CPen.— la conducta de quien, aprovechando el mal estado de salud y la confianza que
lo unía con la víctima, le hizo suscribir un poder especial para transferir derechos hereditarios de
ésta a favor de un tercero y luego transfirió tales derechos a un tercero, haciendo insertar falsamente
en el instrumento público correspondiente como efectuado un pago no hecho2462.

§ 21.— 2.6.4. Médico. Si el imputado hubiera asumido una posición de garante respecto del
cuidado de la salud de la víctima, se encuentra configurado el delito de circunvención de incapaces
si la inscripción del inmueble en el que vivía la víctima fue puesto a nombre de la concubina del
imputado, teniendo en consideración el precio irrisorio de la operación y que ningún elemento
incorporado a la causa explicó el motivo de tan generosa entrega; máxime cuando al mes de que la
hermana de la occisa le encomendara al imputado el cuidado de su familiar, ésta por medio de una
misiva le hizo saber la intención de que le transfiriera el inmueble a nombre del encausado2463.

§ 22.— 2.6.5. Condiciones físicas de la víctima. Incurre en el delito de circunvención de incapaz

quien, abusando de las ventajas que ofrecía la particular condición de la causante, afectada por una
enfermedad propia de la edad y de sus condiciones físicas que la incapacitaban para resguardar
debidamente su patrimonio, obtiene la firma de un documento que en los hechos implica un despojo
como es el que certifica un acto de liberalidad en favor de uno de los encausados2464.

§ 23.— Tales extremos en modo alguno abarcan a todas las personas de la tercera edad, sino a las
que tienen comprometido su aspecto volitivo por depender física y psíquicamente de un sujeto,
quien al aprovechar su menor posibilidad de discernimiento para comprender el carácter dañoso del
acto que realiza o su efecto patrimonial suscribe con aquél un documento con incidencia en
aspectos de carácter patrimonial2465.

2.6.6. Manipulación. Es correcta la condena impuesta a tres personas, dos de ellas profesionales por
el delito de defraudación por circunvención de incapaz, debe ser confirmada dado que, de la
evaluación de la prueba surge que los diversos peritos que examinaron a la víctima coincidieron que
el trastorno cognitivo que padecía era grave, progresivo y evidente a la fecha del acto jurídico que
dio lugar al ilícito, y que la víctima declaró que ellas le pedían dinero, le enseñaron cómo firmar
documentación, sintiéndose angustiada ante el temor de que la dejaran sola2466.

2.6.7. Cuotas. Resulta coautor penalmente responsable del delito de defraudación de una persona
incapaz —art. 174, inc. 2, CPen.— el accionar que los imputados que estableciendo un vinculo de
amistad con un anciano se aprovecharon de la incapacidad mental, para hacerle firmar un
documento por el cual se comprometía a vender un inmueble de su propiedad en una cantidad de
cuotas y condiciones de pago absolutamente beneficiosas para ellos2467.

2.7. Atipicidad

§ 24.— 2.7.1. Donación. La donación efectuada por la presunta víctima en favor de los imputados
no implica necesariamente sus intenciones delictivas por haber ocultado dicho acto, toda vez que no
ha quedado demostrado que al momento de otorgarlo su estado denotara incapacidad para hacerlo,
ya que con posterioridad la donante continuó su vida cotidiana normal y sin compañía alguna, pese
a su avanzada edad, poca visión y sordera, debiendo por ello absolverse del delito de circunvención
de incapaz toda vez que dicha figura adquiere solidez a título de dolo2468.

§ 25.— 2.7.2. Cesión de derechos. Si el perjuicio para el incapaz no deriva de la firma de la cesión
de derechos efectuada por su apoderado, sino más bien del otorgamiento del poder a éste, ello
desdibuja la secuencia típica requerida por el delito de circunvención de incapaces2469.

§ 26.— 2.7.3. Matrimonio. El efecto jurídico al que se refiere el art. 174, inc. 2 del CPen. —
circunvención de incapaces— es esencialmente patrimonial y debe estar contenido y nacer del
mismo documento, y no sólo con motivo de él, por lo que la firma de un acta de matrimonio no
encuadra en el tipo, pues sólo modifica el estado civil, resultando indirecta su proyección de signo
económico2470.

§ 27.— 2.7.4. Mandato judicial para representar en juicio. No se vislumbra un propósito abusivo
por parte de los enjuiciados si el damnificado firmó un poder general para ser representado en un
juicio de daños y perjuicios, iniciado a raíz del accidente que sufriera y que lo dejara con secuelas
irreversibles, si no se advierte cuál sería el daño que le causaría2471.

b) Aspecto subjetivo

2.8. Dolo
§ 28.— 2.8.1. Cognición. El conocimiento de la incapacidad de la damnificada se trasluce del solo
contacto con ella y la voluntad de la conducta defraudatoria deviene de la transferencia "gratuita" de
la propiedad y su posterior mudanza a otro sitio, mediando una voluntad forzada, causando el
perjuicio patrimonial requerido para la configuración del tipo legal2472.

§ 29.— El tipo penal del art. 174, inc. 2º del CPen. requiere dolo directo, pero ello no significa que
la incapacidad sea notoria, pues lo que se exige en el tipo es que el sujeto conozca que está tratando
con un incapaz, e intente abusar de él2473, aunque la incapacidad no sea apreciable por cualquiera,
pues la ley no resguarda la incapacidad por su modo de presentarse sino porque existe2474.

§ 30.— 2.8.2. Ánimo. El delito de circunvención de incapaces requiere un elemento subjetivo

diferente del dolo, que es el elemento del "ánimo" implícito en "abusar". "Abusar" no implica
simplemente saber de la incapacidad y llevar adelante un negocio o trato pese a ese conocimiento y
pese a saber que no es precisamente beneficioso para el incapaz. Una persona puede ser incapaz por
cierto grado de debilidad mental, pero esa debilidad mental no excluye la posibilidad de que esa
misma persona trabe una relación afectiva con otra y decida beneficiarla con los gastos de la
convivencia, que pueden ser altos, pero no ruinosos. La conducta sería típica cuando el sujeto que
se vincula con la incapaz ab initio o posteriormente decide explotarla, "abusando" de su
incapacidad2475.

III. Causa de justificación

3.1. Excusa absolutoria

§ 31.— La llamada "excusa absolutoria" abarca las defraudaciones incluidas tanto las figuras
simples como las calificadas; dentro de ellas los cónyuges son los que están unidos en legítimo
matrimonio y la excusa sigue vigente aunque medie separación de hecho y sólo desaparece con la
disolución del matrimonio2476.

C. ESTAFA POR USO DE PESAS O MEDIDAS FALSAS

I. Acción punible

1.1. Tipicidad

§32.— 1.1.1. Aceite. Integra el delito de defraudación especial del art. 174, inc. 3 del CPen. el
hecho de que dos personas, valiéndose de una medida falsa por su menor capacidad, hicieran
entrega al comprador de una cantidad de aceite inferior a la aparentemente vendida, obteniendo así
un lucro ilegítimo en perjuicio de dicho comprador2477.

D. ESTAFA EN LOS MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN

I. Generalidades

1.1. Sujeto activo

§ 33.— La particular calidad de los sujetos activos requerida por la figura en cuestión surge del
"Convenio de refacción y ampliación de obra nueva", que los coloca, al arquitecto y al maestro
mayor de obra, en la posición de organizadores de la obra2478.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 34.— Resultan coautores penalmente responsables del delito previsto art. 174, inc. 4 del CPen., el
arquitecto y el maestro mayor de obra, si la estructura del techo de madera era insuficiente para
soportar las cargas, lo que implicaba un posible riesgo de colapso, y el basamento no era profundo y
estaba apoyado en suelo inadecuado, por lo que había riesgo de derrumbe, sumado a que la
inversión de los querellantes superaba ampliamente el valor de los trabajos y a que algunas
irregularidades en los cables implicaban riesgos para los trabajadores de la obra2479.

b) Aspecto subjetivo

2.2. Dolo

§ 35.— Aun cuando resulta difícil abordar la subjetividad del agente a fin de determinar si actuó
con dolo o culpa (en cuyo caso quedaría descartada la comisión del ilícito que nos ocupa), si los
sujetos activos, además de poseer los títulos profesionales habilitantes, manifestaron tener
experiencia vasta en la materia, puede concluirse que a sabiendas de las consecuencias que traía
aparejado el modo de efectuar la obra encomendada, procedieron igualmente, actuando
fraudulentamente en peligro de las personas o cosas2480.

E. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

I. Generalidad

1.1. Naturaleza

§ 36.— El inc. 5 del art. 174 del CPen. no contiene un tipo penal autónomo2481; sino que
constituye un fraude agravado por la calidad del ofendido en razón de la titularidad del bien que es
objeto del delito2482, en función de los distintos tipos de defraudación o estafa contemplados en los
arts. 172, 173 y 174 del referido cuerpo legal2483.

§ 37.— Dicha norma no crea ni prevé una figura especial de defraudación sino que califica la
sanción correspondiente a las estafas y defraudaciones previstas en el capítulo IV del título VI,
CPen. cuando el agente pasivo es la Administración Pública, consecuentemente cualquier medio
hábil y mañosamente urdido que induzca a error será apto para constituir ardid2484.

1.2. Sujeto pasivo

§ 38.— Nada obsta a la calidad del sujeto pasivo del delito de defraudación en perjuicio de una
Administración Pública el hecho de que la entidad despliegue una actividad que, como en este caso,
no sea del todo de carácter público sino más bien de naturaleza comercial, bastando que la
institución esté dotada de personalidad de derecho público, tal como lo está el Banco de la
Provincia de Buenos Aires2485 o el Banco de la Ciudad de Buenos Aires2486; o el Banco de
Préstamos de Córdoba2487.

§ 39.— También se encuentran comprendidas por esta agravante las empresas prestatarias de
servicios públicos2488; las sociedades estatales2489; el Instituto de Obra Médico Asistencial de la
Provincia de Buenos Aires2490; el Banco Nación2491; el Fondo Nacional para la Vivienda2492; la
Lotería Nacional2493.
§ 40.— Por otra parte, este supuesto es aplicable a todos aquellos supuestos en que el perjuicio
económico recae directamente sobre el patrimonio de la Nación —como la empresa Gas del Estado
—2494.

1.3. Principio de confianza

§ 41.— El principio de "confianza" está destinado a hacer posible la división de trabajo, por
consiguiente, concluye cuando el reparto de trabajo pierde su sentido, especialmente cuando puede
verse que la otra parte no hace o no ha hecho justicia a la confianza en que cumplimentaran las
exigencias de su rol. En tales condiciones ya no resulta posible repartir el trabajo para alcanzar un
resultado exitoso. Resulta claro que esta circunstancia no ocurre respecto de quienes tienen la
obligación legal de control y que, en consecuencia, impide depositar la confianza en otras personas
sobre el correcto seguimiento y control —en este caso subsidios— y sobre la base de ello
argumentar que se los defraudó2495.

II. Acción punible

§ 42.— El delito de defraudación previsto en el art. 174, inc. 5 del CPen. es un delito material, que
exige el evento previsto en la norma —la producción del resultado— para que se considere
cometido, por oposición a los formales en los cuales la conducta es suficiente para que se considere
consumado. Se ha entendido, en relación con esta figura penal, que el fraude representa una estafa o
defraudación de las previstas por los arts. 172 y 173 del CPen., agravada por haber sido cometida en
perjuicio de la Administración Pública. En un sentido genérico, entonces —sin que esto implique
abarcar todas las situaciones—, ocurre donde y cuando se produce el perjuicio a la propiedad ajena,
que coincide en general con los de la disposición patrimonial2496.

2.1. Tipicidad

§ 43.— 2.1.1. Entidad bancaria. Constituye delito de defraudación en perjuicio de una

Administración Pública la conducta del procesado que, en su calidad de segundo jefe de la oficina
de custodia y cobranzas de una entidad bancaria, desvió fondos de la institución a una cuenta
particular en su provecho2497.

§ 44.— 2.1.2. Estafa. Incurre en el delito de defraudación la conducta del encausado, al percibir
entre 1962 y 1977 el salario familiar correspondiente a su esposa y sus dos hijos, perjudicando en
ese lapso a la Municipalidad de Buenos Aires, y confeccionando una declaración jurada con datos
falsos —ya que también se desempeñaba en Encotel, donde también percibía el mismo beneficio—.
La acción reprimida por el art. 174, inc. 5 del CPen. no requiere un engaño invencible ni mise en
scène subyugante, pues basta que el medio empleado sea eficaz en el caso para perjudicar a la
Administración Pública. En ciertos supuestos la simple mentira puede constituir ardid idóneo, lo
cual sucede cuando la palabra tiene fuerza sugestiva y su mendacidad asume vicios de verosimilitud
capaces de provocar el embaucamiento2498.

§ 45.— 2.1.3. Materiales. Encuadra en el tipo la conducta de fraguar un tique a fin de hacerse
entregar una cantidad de material mayor a la estipulada y pagada, no obstando tal calificación el
resarcimiento posterior mediante la entrega de un nuevo cheque, pues la recepción y disponibilidad
de los papeles en exceso cargados consumó el delito2499.

§ 46.— 2.1.4. Certificados médicos falsificados para justificar inasistencia. En general, encuadra en
la figura la conducta de presentar certificados médicos falsificados y/o adulterados para justificar
sus inasistencias y percibir ilegalmente el sueldo íntegro de parte de un organismo de
administración estatal como, por ejemplo, la Policía Federal Argentina2500.
§ 47.— 2.1.5. Estampillas. Comete los delitos de estafa en concurso ideal con falsificación de
documentos públicos y privados quien falsifica planillas de viáticos —documentos públicos— y
pedidos de viáticos conformados —documentos privados— en la empresa estatal donde trabaja, con
el fin de obtener un beneficio patrimonial2501.

III. Supuestos particulares

3.1. Administración infiel

§ 48.— 3.1.1. Sujeto activo. No sólo puede ser autor del ilícito previsto por el art. 174, inc. 5, en
función del art. 173, inc. 7 del CPen., quien tiene la disposición de los bienes o intereses de otro
sino también quien tiene únicamente el cuidado de los mismos, siendo que tiene la custodia quien
sin poder disponer autónomamente de ellos está encargado de su vigilancia, conservación y
aplicación2502.

§ 49.— 3.1.2. Modalidades comisivas. Deben distinguirse dos supuestos delictivos de la figura del
art. 173, inc. 7, con la agravante del art. 174, inc. 5 del CPen.: el tipo de abuso por un lado, y el de
quebrantamiento de fidelidad por el otro. El segundo se satisface con que el autor, contraviniendo
deberes de fidelidad, perjudique los intereses patrimoniales que le han sido confiados y a cuyo
cuidado se encuentra. Resulta claro que no es imprescindible que el autor tenga poderes2503.

§ 50.— 3.1.3. Fondo compensador. Encuadra en el tipo penal del art. 173, inc. 7, en función de la
agravante prevista en el art. 174, inc. 5, ambos del CPen. quien realizó una serie de maniobras
tendientes a obtener el importe en efectivo de los cheques que ingresaban al Fondo Compensador
Móvil de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección General de Fabricaciones Militares, dependiente
de la Caja de Previsión Social de dicha entidad, para ser aplicados al pago de aportes y
jubilaciones2504.

§ 51.— 3.1.4. Lotería. Encuadra en la figura prevista en el art. 173, inc. 7 del CPen., agravándose su
comportamiento por la figura del art. 174, inc. 5 del mismo cuerpo legal, ya que lesiona la
propiedad de una entidad dotada de personalidad de derecho público, perjudicando las rentas de la
Nación, la conducta de un permisionario de Lotería Nacional para la explotación de los juegos de
lotería y quiniela que no rinde cuentas a su representada sobre las apuestas recibidas y vencido el
plazo para el cobro del débito de recaudación es intimado a pagar con resultado negativo2505.

§ 52.— 3.1.5. Créditos prefinanciados para la exportación. Los créditos para prefinanciación
promocionados implican un subsidio encubierto para fomentar cierto tipo de exportaciones y
conlleva desde su concesión una "pérdida" para el Banco Central, que la asume, si y sólo si los
fondos son destinados del modo y en el tiempo indicados al fin previsto. Cuando los fondos se
utilizan, como en este caso, para depositarlos en una mesa de dinero y no para comprar la totalidad
de los insumos para una exportación por un monto importante, tal como se había pactado, ello
irroga al Banco Central de la República Argentina un detrimento patrimonial, encuadrable en los
términos del art. 173, inc. 7, con la agravante del art. 174, inc. 5 del CPen.2506.

§ 53.— 3.1.6. Régimen de garantía de los depósitos bancarios. Los procesados, miembros de la
empresa beneficiaria, obtuvieron a través de bancos fondos crediticios que no estaban en
condiciones de obtener y que no hubieran sido acreditados por el Banco Central de la República
Argentina si dichas entidades hubieran cumplido con el deber de control que les estaba impuesto;
tal accionar, que tuvo por finalidad obtener un lucro indebido, perjudicó los intereses que el Banco
Central había confiado a los bancos intervinientes y constituye una administración fraudulenta en
los términos del art. 173, inc. 7, CPen., con la agravante prevista por el art. 174, inc. 5 de dicho
ordenamiento2507.

§ 54.— 3.1.7. Desviación de fondos. Incurre en el delito previsto por el art. 174, inc. 5 in fine del
CPen. el empleado de tesorería de la Junta Nacional de Granos que desvía en su propio beneficio
sumas dinerarias correspondientes a su empleadora por pagos con cheques, efectuados por diversas
empresas en concepto de cobro de servicios, engañando al organismo estatal al extenderles recibos
falsos y omitiendo asentar el ingreso de los cartulares en la planillas de recaudación y de
movimientos —tarea a su cargo—2508.

§ 55.— 3.1.8. Contratación directa. Encuadra, prima facie, en el delito de administración infiel en
perjuicio de la Administración Pública —art. 173, inc. 7, en función del art. 174, inc. 5 del CPen.—
la conducta desplegada por los funcionarios de la empresa estatal prestataria del servicio de
teléfonos —Entel— que llevaron a cabo un irregular proceso de contratación para elegir a un
consultor técnico legal y administrativo contable y beneficiando a un consorcio predeterminado en
perjuicio del Estado nacional2509, o la conducta desplegada por el personal jerárquico y presidente
del INSSJP que permitió materializar la irregular contratación de dos empresas gerenciadoras para
administrar sus prestaciones de modo exclusivo, omitiendo los antecedentes negativos e informes
desfavorables elaborados por las áreas técnicas2510.

§ 56.— 3.1.9. Privatización. Encuadra, prima facie, en la figura de administración fraudulenta en

perjuicio de la Administración Pública —art. 173, inc. 7, en función del art. 174, inc. 5 del CPen.—
la irregularidad desplegada por la conducción de la ex empresa telefónica liquidada en torno al
trámite administrativo de la cancelación de la deuda documentada que mantenía con una empresa
prestataria, y que implicó en su momento un perjuicio patrimonial para las arcas del Estado
nacional2511.

§ 57.— 3.1.10. Desviación de planes sociales. Si los imputados —funcionarios del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires y encargados de distintas organizaciones no gubernamentales— desviaron
fondos públicos del gobierno local que debían ser asignados a beneficiarios de un plan de ayuda de
emprendimientos laborales para satisfacer intereses particulares de sus empleados y/o familiares,
defraudaron los intereses confiados por la Administración Pública y ocasionaron un daño al bien
jurídico protegido2512.

§ 58.— 3.1.11. Contrataciones directas. Encuadra, prima facie, en el delito de administración

fraudulenta agravado por cometerse en perjuicio de la Administración Pública, mediante abuso de
confianza, la conducta del director interventor de un organismo público de investigación científica
que administró infielmente los intereses confiados, apelando a contrataciones directas sin control de
procedimientos y con precios sobrevaluados, violando deberes a su cargo y provocando con ello un
menoscabo económico en las arcas del Estado2513; o los funcionarios públicos que, en violación a
los deberes a su cargo, contratan con empresas sin recurrir a los canales previstos en la Ley de
Contabilidad. Ello, merced a la inclusión de gastos que no pueden ser categorizados como
excepcionales e imprevisibles como para ser encuadrados como de "legítimo abono" (gastos de
comestibles), acarreando, además, el pago de sobreprecios2514.

§ 59.— 3.1.12. Autorizaciones indebidas. Cometió la defraudación prevista por el art. 173, inc. 7º
del CPen., el jefe comunal que, en virtud del poder de policía que ejercía en la comuna por razones
de jurisdicción material, no de dominio, y abusando de la condición de custodio de bienes ajenos,
autorizó la extracción de tierras a cambio de un precio que no destinó a las arcas municipales ni
provinciales2515.
§ 60.— 3.1.13. Reintegros. Encuadra, prima facie, en el delito de administración fraudulenta
agravado por cometerse en perjuicio de la Administración Pública el accionar de los distintos
funcionarios que autorizaron el cobro indebido de reintegros para bienes y servicios de origen
nacional establecidos por la ley 20.852, que se facturó al Ente Binacional Yacyretá por el diseño,
fabricación, transporte, montaje y puesta en operación de cinco generadores por parte de una
empresa privada extranjera, cuando en realidad se ocultó en todo momento el verdadero origen de
los bienes suministrados2516.

§ 60a.— 3.1.14. Pagos de impuestos. Comete defraudación por administración fraudulenta el cajero
de un banco que anula indebidamente los pagos efectuados por los contribuyentes a la AFIP y a la
ANSeS, apropiándose de las sumas percibidas2517.

§ 60b.— 3.1.15. Sobreprecios. Configura administración infiel en perjuicio de la Administración

Pública la conducta de quien adquirió equipos de computación para la Policía Federal a precios
superiores a los del mercado fraccionando las operaciones a fin de proceder a la contratación
directa2518.

3.1.16. Precios fraguados. Incurre en administración el accionar del imputado que mediante el
ocultamiento de la contratación con una empresa que servía de pantalla y en la realización de
concursos de precios fraguados2519.

3.2. Estafa

§ 61.— 3.2.1. Contrato de locación de servicios. Si el imputado se desempeñaba en el marco de un

contrato de locación de servicios y optó por un vínculo enmarcado en el derecho del trabajo cuando
ya se encontraba percibiendo una jubilación por incapacidad, la omisión de no comunicar el
"reingreso a la actividad laboral" al organismo previsional encuadra típicamente en el art. 174, inc.
5, en función del art. 172, CPen.2520.

§ 62.— 3.2.2. Desaparición de la constancia de deuda. La supresión de un expediente

administrativo que persigue el cobro de un crédito existente por el servicio prestado al usuario por
parte del supervisor de la empresa prestadora de servicios públicos constituye una modalidad
adecuada a la defraudación prevista y reprimida por el art. 173, inc. 8, CPen., cuya específica
comisión "en perjuicio de alguna Administración Pública" se encuentra acuñada en el art. 174, inc.
5 del mismo cuerpo legal2521.

§ 63.— 3.2.3. Medidores. La alteración de un medidor de gas (o de agua) realizada a los efectos de
impedir su correcto señalamiento constituye una estafa, porque el autor, induciendo en error
mediante ese engaño al proveedor, consigue un provecho ilícito representado por la diferencia de
precio entre la cantidad de fluido efectivamente consumido y la que marca el medidor, y así el
proveedor engañado de esta manera le cobra al usuario un importe inferior cuando se trata de
empresas estatales prestatarias del servicio público2522.

§ 64.— 3.2.4. Línea telefónica. Comete el delito de defraudación del art. 174, inc. 5, CPen. quien
realiza una conexión clandestina en una línea telefónica ajena2523, o el funcionario de Entel que
merced a un mecanismo clandestino denominado "matraca" proveyó ilegítimamente de tres líneas
telefónicas vacantes percibiendo una suma mensual de dinero que no ingresaba al patrimonio de la
empresa prestataria2524.

§ 65.— 3.2.5. Omisión de informar. Configura el delito de estafa a la Administración Pública el

proceder de la encausada que no puso en conocimiento de las autoridades de la Caja de Retiros,
Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal la circunstancia de que su concubino falleciera,
continuando ella con las percepciones, en su calidad de apoderada, del haber jubilatorio de que
aquél era beneficiario2525; también la de quien en calidad de apoderada de su madre, cobró haberes
jubilatorios en forma indebida con posterioridad al fallecimiento de la titular del beneficio2526.

§ 66.— 3.2.6. Empleo público. Cometió los delitos de estafa en perjuicio de la Administración
Pública en concurso ideal con usurpación de título y en concurso real con ejercicio ilegal de la
medicina quien careciendo de título profesional ejerció el cargo de médico rentado en el servicio
social del Banco Hipotecario Nacional2527.

§ 67.— 3.2.7. Reintegro de IVA a las exportaciones. Constituye el delito de estafa (art. 174, inc. 5
del CPen.) la maniobra consistente en montar una estructura empresaria a los fines de defraudar al
Estado nacional, a través de la cual se simulan operaciones comerciales entre empresas en relación a
productos que luego se destinan a la exportación, operaciones éstas que, también simuladas, inflan
el precio de los productos generando a favor de estas firmas un crédito fiscal originado en el monto
que su proveedor directo le facturó en concepto de impuesto al valor agregado, y que la exportadora
no podía trasladar al comprador del exterior, monto éste que, acreditado ante la Dirección General
Impositiva, le es reintegrado al portador por esa entidad2528.

§ 68.— 3.2.8. Asignaciones familiares. No puede condenarse por el delito de defraudación en

perjuicio de la Administración Pública al imputado que cobró simultáneamente con su ex esposa
asignaciones familiares, si se omitió valorar la nota presentada por no cumplir con ninguna
formalidad, si no surge disposición alguna que indique cómo debían producirse las notificaciones de
las alteraciones de la situación familiar2529.

§ 69.— 3.2.9. Suplementos remunerativos. Encuadra, prima facie, en el delito de defraudación

contra la Administración Pública con uso de documento público falso, el accionar desplegado por el
imputado que hizo incurrir en error al SENASA simulando ser profesional en kinesiología al
presentar un título universitario falsificado expedido por la UBA y afirmando circunstancias acerca
de su labor profesional que —en principio— no resultan ciertas, con el fin de que se le otorgue
calidad de funcionario "categoría B" para la que no reunía los requisitos administrativos
necesarios2530.

§ 70.— 3.2.10. Fondos reservados. Configura el delito de administración fraudulenta en perjuicio de

la Administración Pública el accionar del imputado, jefe de asesores del subsecretario de
coordinación de la Secretaría General de la Presidencia de la Nación, que entregó mensualmente
dinero de fondos reservados y que habrían sido desviados, en el marco del sistema compensatorio
salarial ideado por el Estado2531.

§ 70a.— 3.2.11. Acción de amparo. Configura tentativa de defraudación en perjuicio de la

Administración Pública la interposición de una acción judicial de amparo simulando una
enfermedad del amparista con el fin de que se le conceda una medida cautelar que le permita
canjear al valor real del dólar los bonos de la deuda pública que el Estado nacional, en situación de
cesación de pagos, ofreció canjear a menor valor2532.

§ 70b.— 3.2.12. Prestación social. Se configura el delito de fraude en perjuicio de la Administración

Pública nacional si para percibir el pago por gastos de guardería o cuidado domiciliario de un hijo a
cargo de PAMI el imputado presentó una factura apócrifa que no correspondía al jardín al cual se
supone que concurría el menor2533.

3.3. Retención indebida

§ 71.— Constituye el delito de defraudación a la Administración Pública (art. 174, inc. 5, CPen.) en
grado de tentativa, y no el de malversación de caudales públicos, la acción de la cajera que intentó
quedarse con el dinero con que los contribuyentes pagaban los impuestos, pues la custodia de los
caudales públicos que le eran circunstancialmente confiados a ella, en virtud de la calidad que ella
revestía, es lo que permite concluir que de dichos caudales ella no poseía la facultad de disposición,
a pesar de haber entrado en la tenencia de los mismos en forma legítima. La precaria tenencia es la
que hace a la diferencia entre el peculado (art. 261) y la defraudación a la Administración
Pública2534.

§ 72.— 3.3.1. Agente de cobro o percepción. Configura un fraude en perjuicio de la Administración

Pública —art. 174, inc. 5, CPen.— perpetrado a través de una retención indebida —art. 173, inc. 2
del mismo cuerpo legal— la conducta de quien, en razón de su trabajo, cobra multas a los
infractores, no ingresando las sumas percibidas2535; o el empleado de Encotel que registra un valor
inferior al del franqueo correspondiente no obstante cobrar al usuario lo estipulado en las tarifas
vigentes, apropiándose del excedente así obtenido2536.

3.4. Atipicidad

§ 73.— 3.4.1. Tributos. No configura defraudación a la Administración Pública en los términos del
art. 174, inc. 5, en función del art. 172, CPen., la acción ardidosa desplegada por el representante de
una empresa tendiente a evitar que se incorporen al patrimonio del Fisco las sumas que aquélla
estaba obligada a tributar en concepto de pago de IVA2537.

§ 73a.— 3.4.2. Descuento de haberes del personal civil. Es atípica en orden a los delitos de
defraudación, encubrimiento y asociación ilícita la conducta del jefe del Estado Mayor General de
la Fuerza Aérea que efectuó descuentos en el haber mensual del personal para el Círculo del
Personal Civil si ello obedeció a una resolución general publicada en el Boletín Aeronáutico que el
denunciante no cuestionó, máxime si la reglamentación le permite solicitar ser excluido del Círculo
dentro de los treinta días de publicada la norma2538.

§ 73b.— 3.4.3. Silencio del autor sobre su condición previsional. El silencio del sujeto activo no
basta para tener por configurado el fraude calificado si la Administración Pública habría conocido
su real situación previsional con una adecuada información entre la repartición que le abonaba el
sueldo y la que le abonaba el retiro2539.

§ 73c.— 3.4.5. Ausencia de dolo. Carece del elemento intencional demandado por el delito previsto
en el art. 174, inc. 5º CPen., la conducta de quienes obtuvieron el beneficio implementado por el
Plan Jefas y Jefes de Hogares desocupados y luego haber desempeñado tareas remuneradas para un
municipio sin dar de baja al primero, pues los encausados o bien no percibieron el beneficio, o bien
procuraron ordenar su situación laboral a fin de compatibilizar la oportunidad que se les ofrecía de
reinsertarse siquiera temporalmente y con una remuneración rayana en lo nominal, con la exigua
asistencia que con carácter previo se les había asignado2540.

3.5. Perjuicio

§ 74.— El perjuicio del que habla esta figura es el que resulta por la pérdida del objeto mismo del
fraude. Por consiguiente, se puede hablar de fraude en perjuicio de una Administración Pública si el
bien defraudado le pertenece, pero no cuando resulta damnificada indirectamente por una
defraudación2541.

§ 75.— La circunstancia de no haberse producido un perjuicio no es óbice que impida la aplicación

del art. 174, inc. 5, CPen., pues habiéndose ejecutado actos idóneos para causar daño a la víctima,
resultado que no se produjo por factores ajenos a su voluntad, el caso queda, al igual que cualquier
otra estafa o defraudación, abarcado por la regla del art. 42, CPen. —tentativa—2542.

§ 76.— La restitución a la Administración Pública de los montos abonados en exceso dentro del
marco de un trámite administrativo irregular a la firma prestataria de Entel varios años después de
que el delito estuvo efectivamente consumado, y una vez que el Estado iniciara la pertinente acción
de recupero por ante el fuero contencioso administrativo federal, no elimina el perjuicio requerido
por la figura penal de la administración fraudulenta —art. 173, inc. 7 del CPen.—2543.

§ 77.— Importa un perjuicio patrimonial concreto, más allá de la ulterior restitución de las sumas
apropiadas, si el Estado se vio privado de una suma de dinero que salió de sus arcas indebidamente
y cuya disponibilidad perdió, cuando menos temporalmente2544.

b) Aspecto subjetivo

3.6. Dolo

§ 78.— 3.6.1. Elemento cognoscitivo. Adquiere relevancia a la adecuación típica, la calidad que
reviste el sujeto pasivo, para la aplicación de esta agravante que requiere: el dolo en el agente, que
éste conozca que el patrimonio pertenece a la Administración Pública y tenga la voluntad de
vulnerarlo, causarle un detrimento en beneficio propio o de un tercero2545.

§ 79.— El art. 174, inc. 5º del CPen. tiene como fundamento sólo la figura del ofendido —la
Administración Pública— y no la calidad de los sujetos activos, pero demanda del sujeto activo que
sepa que con su accionar defrauda a la Administración Pública2546, pues al no acreditarse dichas
circunstancias subjetivas, no es posible subsumir las maniobras atribuidas en el enunciado típico del
art. 174, inc. 5 del CPen. En razón del principio favor rei (art. 3 del CPPN), las conductas
reprochadas encuadran en la figura punitivamente más benigna como lo es la estafa, prevista y
reprimida en el art. 172 del CPen.2547.

c) Tentativa

3.7. Contratación de cursos para el personal de la Administración

§ 79a.— Se configura el delito de tentativa de administración fraudulenta en perjuicio de la

Administración Pública si el sujeto activo determinó el monto de los honorarios a abonar al
contratado mediante un testeo telefónico que hizo en forma personal, a pesar de que tal función era
competencia de la autoridad máxima de la repartición pública; ello, aun cuando el sujeto activo
hubiere requerido informes y dictámenes antes de la contratación del servicio, ya que, conforme a la
reglamentación, debía igualmente aplicarse un procedimiento competitivo de selección del
contratado2548.

IV. Causas de justificación

4.1. Error de prohibición

§ 80.— Si el imputado se desempeñaba en el marco de un contrato de locación de servicios y optó

por un vínculo enmarcado en el derecho del trabajo cuando ya se encontraba percibiendo una
jubilación por incapacidad, la omisión incurrida en tal circunstancia de comunicar el "reingreso a la
actividad laboral" al organismo previsional, encuadrable típicamente en el art. 174, inc. 5, en
función del art. 172, CPen., se ve afectada por un error de prohibición insalvable, consistente en
suponer que la situación material de revista no había sufrido ningún cambio más allá del nomen
iuris operado2549.

§ 81.— No puede alegarse como eximente de responsabilidad —art. 34, inc. 1 del CPen.— que el
procesado no sabía que la percepción de salario familiar en dos cargos públicos constituía delito.
Ello en virtud de que el procesado emprendió deliberadamente su acción engañosa, dirigiéndola con
el fin preestablecido de obtener una prestación económica que sabía indebida y contraria al orden
legal, lo que indica un proceder manifiestamente doloso2550.

V. Autoría y participación

5.1. Coautoría

§ 82.— Responde en calidad de coautor quien, desempeñándose en un cargo del área de

preadjudicaciones de una entidad, perjudicó a la Administración mediante un proyecto de
contratación directa concordante con el resultado perseguido2551.

5.2. Participación primaria

§ 83.— Deben responder como partícipes necesarios del delito de estafa a una Administración
Pública (arts. 42, 172 y 174, inc. 5 del CPen.) los responsables de una empresa quienes, con su
aporte a través de ésta y merced a la facturación como empresa de segunda línea, posibilitaron la
creación de un crédito fiscal derivado por el reintegro del impuesto al valor agregado de una
simulada operación de exportación2552.

§ 84.— Los particulares cocontratantes, que cotizaron sus productos a precios significativamente
superiores a los de plaza dando un aporte necesario y determinante para la producción del perjuicio
deben responder como partícipes necesarios2553.

§ 84a.— Configura un aporte esencial al delito de administración fraudulenta en perjuicio de la

Administración Pública la conducta del consejero fiscalizador del comité de auditoría que dictaminó
favorablemente al intervenir en los legajos de crédito en los que el banco concedió financiaciones
en beneficio de un grupo de personas vinculadas a los administradores, operaciones que
comprometieron casi la mitad de la responsabilidad patrimonial de la entidad bancaria estatal2554,
al igual que la documentación aportada por los integrantes de la firma comercial que permitió
obtener indebidamente el aval crediticio de una entidad bancaria oficial2555.

§ 84b.— Responde como partícipe en la defraudación el abogado que patrocinó una acción de
amparo por la cual se persiguió —mediante la simulación de una enfermedad— el cobro a valor real
del dólar de los bonos de los cuales el amparista era titular y que el Estado nacional, en situación de
cesación de pagos, ofreció canjear a menor valor, máxime si en distintas declaraciones se
denunciaron diferentes domicilios como del amparista, a fin de justificar una competencia territorial
alejada y dificultar el descubrimiento de la maniobra2556.

Los imputados son partícipes de una obra común —como extraneus— incluso por hechos
posteriores al momento consumativo, lo que ocurre cuando se genera por el intraneus la obligación
abusiva al liquidar los sueldos2557.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Defraudación tributaria

§ 85.— El criterio diferencial entre el fraude del art. 174, inc. 5, CPen. y la defraudación tributaria
no se halla en su pura materialidad, sino en el mayor grado de especificidad que el segundo reviste
respecto del primero2558.

6.2. Falsedad documental

§ 85a.— Configura falsedad instrumental en concurso ideal con defraudación en perjuicio de la

Administración Pública la presentación por el trabajador de falsos certificados médicos ante la
Superintendencia de Seguros de la Nación a fin de justificar la inasistencia al trabajo seguido de la
percepción del seguro por accidente de trabajo2559.

VII. Inhabilitación perpetua

7.1. Constitucionalidad

§ 86.— Alguna jurisprudencia aislada ha decretado inconstitucional la pena de inhabilitación

especial perpetua prevista en el art. 174 párr. final, CPen., por su colisión con los arts. 18, 75, inc.
22, CN. y 10.3, PIDCP, en atención a que la imposibilidad legal de rehabilitación que supone la
perpetuidad de la pena es manifiestamente contraria a la concepción antropocéntrica de la Carta
Magna, a la dignidad de las personas y a la finitud de la vida humana2560.

7.2. Improcedencia

§ 87.— 7.2.1.Tentativa. No cabe imponer la pena de inhabilitación especial perpetua para el

desempeño de funciones públicas en el caso de tentativa de defraudación a una Administración
Pública —arts. 42 y 174, inc. 5, CPen.—, por carecerse de reglas en la disminución correspondiente
a la tentativa frente a tal penalidad2561.

Art. 175.— Será reprimido con multa de mil ($ 1000) a quince mil pesos ($ 15.000)*:

1º El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la
parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código
Civil;

2º El que se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o
de un caso fortuito;

3º El que vendiere la prenda sobre que prestó dinero o se la apropiare o dispusiere de ella, sin las
formalidades legales;

4º El acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a título de documento, crédito o garantía
por una obligación no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 1. Respecto del inc. 4 de este artículo, ver los arts. 1 y 54 a
60 de la Ley de Cheques —que es parte integrante de la ley 24.452, modificada por la ley 24.760—,
que autoriza el libramiento de cheques de pago diferido.

A. APROPIACIÓN INDEBIDA DE COSA PERDIDA

I. Cosa perdida
§ 1.— La "cosa perdida" inserta en el tipo especial del fraude del art. 175, inc. 1 del CPen. es de
carácter normativo debiendo remitirse al ordenamiento civil para interpretación2562.

§ 2.— A los efectos de determinar el concepto de "cosa" cabe estarse al art. 2311 del CCiv. y en
cuanto a su cualidad patrimonial determinante de la noción jurídica de "cosa" deriva de la
posibilidad de servirse de lo apropiado para satisfacer necesidades, usos o placeres —nota al art.
2312, CCiv.—2563.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 3.— El delito del art. 175, inc. 1, CPen. no queda consumado por el simple hallazgo de una cosa
ajena perdida o la mera retención, sino que para ello se requiere una voluntad inequívoca de
apropiación, lo cual se materializa cuando tras de haberse verificado el encuentro, el autor deja de
concurrir al juez más inmediato o a la policía, a fin de que la autoridad la restituya a su dueño
previa identificación del mismo —arts. 2531, 2532, 2534, CCiv.—2564.

§ 4.— La conducta típica del delito de apropiación de cosa perdida consiste en apropiarse sin
observar las prescripciones del Código Civil y la acción consiste en adueñarse de la cosa, sea
realizando actos de dueño (vender, destruir, dar, transformar) o reteniéndolas sin cumplir con las
obligaciones que impone la ley civil durante un lapso suficiente para haber tenido oportunidad de
hacerlo2565.

§ 5.— Aun cuando se trata de un delito formal e instantáneo2566, solamente se consuma en el

momento en que los actos especiales o las circunstancias de tiempo, forma o retención de la cosa
traducen una apropiación por alguien que retiene para sí un objeto de esa calidad, sin ánimo de
restituirlo a su legítimo propietario —animus domini—2567, ya que, hasta entonces, es depositario
de ella con la obligación de entregarla al dueño o a la autoridad —arts. 2531 y concs. del CCiv.—,
con lo que, no habiéndose concretado la apropiación, se trataría de una mera tenencia no punible
penalmente2568.

§ 6.— Para alguna jurisprudencia es independiente del uso de la misma en la medida en que puede
haber apropiación sin uso2569.

2.2. Tipicidad

§ 7.— 2.2.1. Cheques. Se ha considerado atípica, con relación a las exigencias propias de la figura
legal, la apropiación de un formulario de cheque con denuncia de extravío, ya que éste carece de
valor patrimonial y no puede, por ende, reunir la calidad jurídica de "cosa" —art. 2311, CCiv.—
2570.

§ 8.— Aun cuando la mera omisión de devolverlos no implica tenerlos bajo un animus domini2571,
no acontece lo mismo si luego se intenta el cobro2572.

§ 9.— No obstante, la jurisprudencia se muestra divergente al momento de interpretar el alcance de

la conducta con relación a estos instrumentos.

§ 10.— Para algunos la presentación al cobro de un cheque con denuncia de extravío, al que sólo se
le habría completado el nombre del beneficiario, no constituye una conducta ardidosa en los
términos del art. 172, CPen., sino que se limita a un acto demostrativo de la apropiación efectuada
—art. 175, inc. 1, CPen.—2573; ya tratándose de una cosa perdida no se concibe ni se alcanza a
imaginar otra forma de virtualización de ese ánimo de señorío que el de procurar su cobro o el de
utilizarlo como medio de pago2574.

§ 11.— En igual sentido se interpreta el caso de quien encuentra un cheque llenado y firmado, y lo
utiliza para efectuar una compra en un comercio: constituye un solo hecho —defraudación por
apropiación de cosa perdida, art. 175, inc. 1, CPen.—, pues el uso posterior del cheque al portador
que pudo haber creído auténtico no importa un nuevo ilícito sino el agotamiento de la apropiación,
porque el cheque es cosa que únicamente tiene valor económico como orden de pago y quien se
adueña de uno ajeno lo hace para utilizarlo como tal. Descartada, además, la intervención del
encausado en la falsificación del instrumento y no probado su conocimiento de ella, no surge un
dolo, escindible del primero, para dar sustento subjetivo a la figura de la estafa2575.

§ 12.— Asimismo, configura únicamente ese único delito quien habiendo encontrado un cheque en
blanco, firmado, lo llenó a nombre de una amiga, intentando cobrarlo en el banco, excluyéndose el
concurso ideal con tentativa de estafa mediante falsificación de documento privado, porque el
intento de cobro del cheque no es más que el agotamiento de dicha tipicidad y coincide en un solo
acto el momento consumativo2576.

§ 13.— En cambio, para otros tribunales concurren los delitos de defraudación por apropiación de
cosa perdida y la estafa, cuando el cheque hallado en la vía pública, con la firma de su titular al pie
y el resto del documento en blanco, es completado en su fecha e importe en letras y número e
intenta su cobro2577; o insertando una firma pretendidamente similar a la del titular de la cuenta
corriente2578; o completar su texto, trazar un endoso e intentar su cobro en el banco girado2579.

§ 14.— 2.2.2. Tarjetas de crédito. Al igual que con el cheque, las tarjetas de crédito presentan
controversia respecto de esta figura2580, pues no tiene valor intrínseco alguno, por lo que no hay
otra forma de sacarle provecho que no sea utilizándola en forma fraudulenta2581; para otros, por el
contrario, la apropiación de la tarjeta de crédito perdida es independiente de su posterior uso
delictuoso2582.

§ 15.— Un sector de la jurisprudencia interpreta que quien intenta operar con la tarjeta de crédito
extraviada incurre en los delitos de apropiación de cosa perdida en concurso real con estafa2583.

§ 16.— En cambio, para otros tribunales, quien se apodera de una tarjeta de crédito extraviada y la
utiliza para la adquisición de bienes en diversos comercios configura únicamente los delitos de
estafa en concurso ideal con falsificación de instrumento privado, dado que la voluntad de
apropiarse de la tarjeta de crédito recién se traduce cuando se exhibe la misma ante el comercio para
lograr la transferencia ilícita de mercaderías2584.

§ 17.— 2.2.3. Documentos. Constituye el delito de apropiación de cosa perdida (art. 175, inc. 1,
CPen.) la acción del prevenido que fue aprehendido teniendo en su poder una licencia de conductor
ajena, interpretándose a su favor que ella llegó a su poder por haberla perdido su dueño2585, o
quien entra en posesión de una cédula de identidad hallada en un taxímetro2586, o los efectos
personales dejados por la pasajera en un taxímetro2587, o quien se apodera de un portadocumentos,
una tarjeta de crédito y documentos extraviados por su dueño, en tanto se trata de cosas que no
carecen de valor2588.

§ 18.— Del mismo modo, configura el delito la apropiación de documentación ajena en la vía
pública, debiendo rechazarse la afirmación de que se trata de objetos carentes de valor
económico2589.
§ 19.— 2.2.4. Enseres personales. Encuadra en la conducta punible descripta en el tipo penal la
acción de quien, habiendo encontrado un valioso reloj en un partido de fútbol, se quedó con él a la
espera de que alguien se lo reclamara, y pasado un tiempo comenzó a usarlo para sí, máxime que
esperó a que le fuera reclamado el reloj2590; o el pasajero de un hotel que se apropia del reloj
hallado encima del lavatorio de un único baño, común a todos los pensionistas, toda vez que no
puede atribuirse al imputado la pérdida de la esfera de poder del dueño de ese objeto, aparte de que
sólo se propuso apoderarse de algo olvidado por persona desconocida2591, máxime si el autor supo
después quién era el propietario y negó su apropiación2592.

§ 20.— De igual modo incurre en la figura la conducta de la procesada que se apropió de un sello
del médico de un hospital —el que sirvió para que drogadictas lo utilizaran para fabricar recetas—:
configura el delito de apropiación de cosa perdida (según la encausada lo encontró en el cesto de
papeles de la habitación del nosocomio mientras era atendida). Tratándose del sello aclaratorio de la
firma de un médico, encontrado en un hospital, al cual pertenece dicho médico, no puede calificarse
de cosa abandonada para su dueño, sino de cosa perdida2593.

§ 21.— Y el procesado que se apropió indebidamente de una máquina de calcular que encontró en
el interior de una finca; si bien el mencionado delito no se consuma con el simple apoderamiento
sino con actos configurativos de apropiación, no puede aceptarse, debido a los antecedentes del
procesado, que su intención fuera la de devolver el objeto a su dueño o entregarlo a la autoridad.
Por otra parte, el art. 2530 del CCiv. permite concluir que, a raíz de su valor, se trataba de una cosa
perdida2594; o el maletero que se apropia de un maletín perdido para su dueño2595.

§ 22.— 2.2.5. Por el lugar. El apoderamiento por parte del procesado de diversos efectos hallados
en la planta baja de un edificio configura el delito de apropiación de cosa perdida y no de hurto,
porque la cosa se hallaba perdida para su dueño, pese a que el procesado haya creído que no lo
estaba. Si bien el procesado ha actuado con dolo de hurto, dándose el tipo subjetivo del hurto, lo
cierto es que el tipo objetivo es el de apoderamiento de cosa perdida, puesto que ésta estaba perdida,
aunque el sujeto activo no lo supiese2596.

§ 23.— 2.2.6. Vehículos. La sustracción de vehículo (sea un automóvil o una bicicleta) en la vía
pública, que anteriormente había sido sustraído a su dueño, configura el delito de apropiación de
cosa perdida —art. 175, inc. 1, CPen.—, por cuanto la apropiación recayó sobre la que ya estaba
perdida2597.

§ 24.— Sin embargo, no comete ni hurto ni apropiación indebida menor quien encuentra el
automóvil robado y lo aprehende con el solo propósito de dar una vuelta, porque no está en su
ánimo adueñarse de la cosa2598.

§ 25.— Se configura la conducta punible con respecto a la sustracción de los accesorios del
vehículo, cuando se apoderan de partes de un automóvil aparentemente abandonado2599, tales
como una rueda2600, la nafta existente en el depósito de combustible2601, o los parlantes del
equipo de música2602.

§ 26.— 2.2.7. Objetos caídos de vehículos. El apoderamiento de un trozo de leña del "tipo
ferrocarril", no en depósito o estiba, sino al costado de la vía férrea encuadra en esta figura, en la
medida que puede tratarse de una cosa perdida, al haber caído probablemente de un vagón en
movimiento2603, o quien se apropia en la vía pública de trozos de hierro caídos del camión que los
transportaba2604.
§ 27.— 2.2.8. Alambrado. Corresponde condenar al procesado por el delito de apropiación de cosa
perdida en grado de tentativa —y no del de hurto—, al no haberse individualizado concretamente al
o a los autores de la sustracción y tratándose, el objeto del ilícito, de una cosa de difícil traslado —
parte de un alambrado enrollado—, es factible presuponer que fuera abandonado por circunstancias
ignoradas y que el procesado, tal como lo refiere, se la haya apropiado2605.

§ 28.— 2.2.9. Ganado. El emplazamiento de los animales fuera del límite perimetral del campo de
su dueño y, por consiguiente, en lugar público (banquina de ruta) pone de manifiesto que los
semovientes no guardaban en relación con aquél —al momento de la apropiación— una efectiva
relación de dominio; en consecuencia, dado que para que una cosa pueda ser objeto de hurto debe
encontrarse en posesión de alguien, en el caso no ha existido tal delito, ya que los autores de la
apropiación del ganado no produjeron con su acción el desapoderamiento que ha menester sino que
tomaron los ovinos hallados en un lugar ajeno a la material disponibilidad de su dueño con el
propósito de hacerlos suyos, encuadrando así su conducta en la figura del art. 175, inc. 1 del
CPen.2606.

§ 29.— Si el denunciante dejó los animales en la calle, sin intención de abandonarlos, los que
fueron sustraídos por el imputado, quien manifiesta que "en horas de la madrugada sacaron de la
calle pública tres animales equinos, sin dueños, orejanos, no sabiendo de quiénes eran", la conducta
encuadra en la figura de apropiación de cosa perdida2607.

§ 30.— De igual modo encuadra la acción de quien se apoderó de animales que al encontrarse
pastando desde largo tiempo atrás en tierras de propiedad de Parques Nacionales habían salido de la
esfera de custodia de sus dueños, quienes aun sin perder tal carácter cesaron en su posesión,
máxime cuando el titular de los predios no ejercía la custodia de los semovientes ajenos2608.

§ 31.— 2.2.10. Mercadería en depósito. Encuadra en la conducta quien estando empleado en la

Aduana halló latas de grasa cerca del depósito en que estaban guardadas, el mismo día en que una
tormenta rompió el portón de dicho depósito, después las llevó a casa de un amigo para utilizar el
contenido como lubricante para sus automotores particulares, sin que pueda admitirse, dado el
perfecto estado de cerramiento en que se encontraron dichas latas, que el procesado hubiese
seriamente creído que estaban llenas de basura2609.

§ 32.— 2.2.11. Resmas de papel. En el caso de que se excluya la posibilidad de que la cosa sea
abandonada, pues dicha actitud sólo puede ser asumida voluntariamente por quien fuera su legítimo
dueño —art. 2526, CCiv.—, corresponde considerar que la apropiación de las cajas de resmas que
no se encontraban bajo el efectivo poder de hecho de persona alguna, pues no estaban bajo la
influencia de su propietario ni de quien las sustrajera, sólo podría estar comprendida por la
definición del art. 175, inc. 1, del CPen.2610.

§ 32a.— 2.2.12. Jubilación. Comete apropiación de cosa ajena el apoderado que percibe el monto
del haber previsional correspondiente a un jubilado prefallecido si el deceso se hallaba debidamente
inscripto ante el organismo estatal competente2611.

2.3. Atipicidad

§ 33.— 2.3.1. Cosas. Se han considerado casos de atipicidad por carecer o tener un ínfimo valor
como cosas —art. 2311, CCiv.— un formulario en blanco2612, un formulario de cheque con
denuncia de extravío2613, un billete de lotería falsificado2614, o el hallazgo y apoderamiento de
una tarjeta de crédito sin utilizar2615.
§ 34.— 2.3.2. Tarjeta de crédito. Corresponde revocar la condena por apropiación de cosa perdida
pues la consumación de este delito se habría producido cuando la tarjeta había perdido valor para su
dueño, con lo que no podía sufrir perjuicio alguno por la privación de su utilización ni por el uso
indebido que pudiera darle el procesado, ya que la demostración de la ausencia de perjuicio excluye
la tipicidad de la falsificación de los cupones, ya que tampoco podía perjudicar a la empresa
otorgante por carecer de vigencia2616.

§ 35.— 2.3.3. Desistimiento. El apoderamiento de una cosa perdida que fue hallada no es culpable
hasta que el tenedor se apropie de ella, circunstancia que no puede considerarse dada en el caso de
autos, dado que los procesados fueron detenidos a corta distancia donde estaba el automóvil al que
le faltaba el aparato reproductor de sonido2617.

§ 36.— 2.3.4. Restitución. Corresponde absolver al imputado por el delito previsto en el art. 175,
inc. 1 del CPen., si lo único comprobado fue que se hallaba en poder de prendas que había
encontrado y al ser requerido por el titular de las mismas procedió a su inmediata devolución, ya
que el delito se consuma al actuar animus domini el tenedor de la cosa, hasta entonces, depositario
de ella con la obligación de entregarla al dueño o a la autoridad2618.

§ 37.— 2.3.5. Muebles abandonados. El art. 175, inc. 1 del CPen. aprehende en su estructura a
quien se apodera de una cosa "perdida" únicamente, y no a quien toma bienes muebles
públicamente abandonados2619, tales como algunos efectos de un automotor estacionado en la
calle desde dos años atrás, pues es evidente que dicho automotor fue abandonado por su dueño, con
evidente ánimo de no recuperarlo2620.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 38.— No habiéndose demostrado que el procesado obró con dolo de apoderamiento, debe
concluirse que la conducta es atípica en orden al delito de defraudación por apropiación de cosa
perdida (art. 175, inc. 1, CPen.) y no el de hurto2621.

§ 39.— Aun cuando el sujeto activo ignore el texto de los arts. 2551 y ss., CCiv., no deja de intuir la
ilicitud de su proceder quien se apodera de una cosa de valor perdida, aunque haya actuado
dudando; resulta dolosa, pues, en materia de culpabilidad2622.

III. Tentativa

§ 40.— Configura el delito de apropiación de cosa perdida en grado de tentativa la acción de los
procesados que intentaron apoderarse de un automóvil anteriormente sustraído por terceros y
abandonado por éstos, para dar una vuelta, no pudiendo hacerlo arrancar por causas ajenas a su
voluntad, o sea que hubo un comienzo de ejecución que otorga base punible2623.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Encubrimiento

§ 41.— No configura el delito de apropiación de cosa perdida, sino el de encubrimiento, la acción

del procesado que fue habido conduciendo un automóvil robado, debiendo presumirse, por las
pruebas reunidas en autos, que conocía su origen ilícito, no pudiendo aceptarse que el tipo de bien
secuestrado sea de aquellos de los que pueda presumirse siquiera por vía de hipótesis que era
perdido para su dueño, siendo común que ese tipo de bienes se halle en la vía pública, teniendo en
cuenta, además, el buen estado que se hallaba el de autos2624.

4.2. Hurto

§ 42.— Los tipos penales de hurto (art. 162) y de apropiación de cosa perdida (art. 175, inc. 1) se
encuentran en una relación de especialidad, siendo el hurto la figura básica y la apropiación de cosa
perdida la atenuada2625.

§ 43.— El hurto se diferencia de la apropiación tan sólo por la situación en que se encuentra la cosa.
Si la misma está en la esfera de custodia de quien la tiene legítimamente, será lo primero. Si, por el
contrario, ha salido de la misma en virtud de haber sido objeto de un apoderamiento ilegítimo, se
encuentra en situación de cosa perdida para su dueño2626.

§ 44.— Lo que equivale a decir que en la apropiación indebida se ofende no la tenencia de una cosa
mueble, sino el derecho que el legítimo dueño tiene de que la misma le sea restituida. Así, quien se
apropia de la cosa perdida no hurta porque no la sustrae de la tenencia ajena, sino que defrauda, ya
que abusando de la situación de hallador frustra las esperanzas legales del legítimo dueño2627.

§ 45.— En general, la jurisprudencia marca una tendencia al destacar la figura de art. 175, inc. 2 del
CPen. y al aplicar el delito de hurto cuando por las circunstancias particulares de tiempo, lugar y
personas las cosas están dentro de la esfera de custodia de sus titulares o dependientes.

§ 46.— Dado que la casuística es muy rica, dividiremos los criterios por hechos conexos.

§ 47.— 4.2.1. Automotores. Debe encuadrarse el hecho en la figura de hurto y no en la de

apropiación de cosa perdida, si el vehículo sustraído no se hallaba en un descampado o baldío, o
con un grado de destrucción y desmantelamiento que pudiera hacer pensar en un abandono, ni
tampoco en un despojo de un ilícito anterior, máxime que el automóvil estaba claramente afectado
por un accidente y frente mismo al domicilio del sujeto pasivo2628.

§ 48.— 4.2.2. Enseres personales. El pasajero de un taxi que tomó para sí una cartera que había
dentro del automóvil —que contenía dinero y otros efectos, los que guardó en su casa—, no comete
el delito de apropiación de cosa perdida (art. 175, inc. 1, CPen.), sino el de hurto simple (art. 162,
CPen.), ya que encontrándose el objeto dentro del rodado conducido por el chofer del mismo y bajo
su esfera de custodia, no podía descartar que este último fuese su propietario2629.

§ 49.— En igual sentido, comete tentativa el delito de hurto, y no el de apropiación de cosa perdida,
la acción de la procesada que sustrajo la cartera que una vendedora ambulante tenía apoyada en el
suelo, a su lado, pues ésta ejercía la esfera personal de custodia sobre la misma, dado que se
encontraba en su propio ámbito de tenencia sobre el cual ejercía vigilancia, no pudiendo ignorar la
encausada que ella fuere la propietaria. El lugar donde se encontraba la cartera, aunque no fuese un
local cerrado de venta de mercadería al público, no admite dudas en cuanto a que la cosa no se
hallaba perdida, pues justamente, a falta de sitio adecuado, los vendedores ambulantes dejan las
cosas en el suelo y a su lado las pertenencias personales, como se observa a diario en las calles de
nuestra ciudad2630.

§ 50.— Asimismo, constituye el delito de hurto en grado de tentativa el apoderamiento de prendas

de vestir que se encontraban tiradas a pocos metros del comercio que las vendía, cuya vidriera había
sido rota por autores desconocidos, pues no puede afirmarse que las prendas estuvieran "perdidas"
para su dueño en el sentido del art. 175, inc. 1 del CPen., pues los autores intentaron llevarse cosas
que eran y sabían ajenas, de modo y en condiciones que conocían ilegítimas, adecuando su
conducta a la descripción del art. 162 del CPen. en su forma extendida por el art. 42. El vínculo
fáctico de tenencia penalmente protegida en tales casos está indemne, pudiendo entonces las cosas
ser objeto de desapoderamiento, ya que la relación de hecho entre el tenedor y éstas, que se
denomina "esfera de custodia", alcanza a situaciones en que los objetos tenidos quedan expuestos a
la fe pública2631.

§ 51.— 4.2.3. Mercancías. No configura el delito de apropiación de cosa perdida, sino el de hurto,
la acción del procesado que se apoderó de bolsas de azúcar halladas en un tren, no pudiéndose
aceptar que la mencionada mercadería estuviese perdida, especialmente teniéndose en cuenta que,
tratándose el encausado de un empleado de ferrocarril, debía conocer que tales bolsas no eran cosas
perdidas, pues su traslado es un medio habitual en el ferrocarril2632.

4.3. Estafa

§ 52.— Para un sector de la jurisprudencia, los delitos de apropiación de cosa perdida y estafa,
cuando se trata de cosas halladas, que sólo tienen un valor representativo de la contraprestación que
con su utilización se logra, concurren en forma ideal, puesto que la cosa con valor representativo
adquiere, con la estafa, el carácter de efectivización de dominio2633.

§ 53.— En cambio, para otros tribunales, la apropiación de cosa perdida es independiente del uso
delictuoso que posteriormente se haga de ella, por lo que se trata de delitos que concurren en forma
real2634.

§ 54.— Respecto de esta última postura se ha dicho que la conducta del procesado que intentó
adquirir una prenda de vestir, utilizando la tarjeta de crédito que se encontraba en el interior de una
billetera hallada por él, tipifica los delitos de apropiación de cosa perdida en concurso real con
estafa (en grado de tentativa), puesto que dicha tarjeta no autorizaba por sí misma la exclusiva
adquisición de dicha prenda2635.

4.4. Falsedad documental

§ 55.— La acción del procesado que encontró en la vía pública un registro de conductor y le
sustituyó la fotografía de su titular por la propia configura el delito de apropiación de cosa perdida
en concurso ideal con adulteración de documento público —arts. 175, inc. 1, y 292, 1er. párrafo,
CPen.—. Existe una relación concursal entre ambos delitos, pues la apropiación de cosa perdida se
concretó con la retención en su poder sin ánimo de restituirla a su titular, según lo establece los arts.
2531 y 2534, CCiv., y la adulteración de su contenido es una maniobra que necesariamente lesiona
la fe pública, en tanto que se trata de un instrumento público —art. 979, inc. 2, CCiv.—, que de
manera alguna puede quedar absorbido por la figura anterior2636.

B. APROPIACIÓN DE COSA AJENA POR ERROR O CASO FORTUITO

I. Acción punible

1.1. Tipicidad

§ 56.— El cajero de una institución bancaria que se apodera de una suma de dinero recibida de más,
que fue incluida deliberadamente —para poner a prueba la honradez de su comportamiento— en
depósitos realizados en la referida institución, y que comprobado el hecho lo confiesa y devuelve el
dinero así obtenido, comete el delito de apropiación de cosa ajena por error y no el de tentativa
imposible de defraudación2637.
§ 57.— Comete el delito de defraudación, atenuado por apropiación por error o caso fortuito, el
cartonero que, entre varias cajas de cartón, recibió —por error de quien se la entregara— una que
contenía en su interior objetos de valor y dinero que no restituyó2638.

1.2. Atipicidad

§ 58.— Debe descartarse el ilícito previsto por el inc. 2 del art. 175, CPen., dado que el capó se
hallaba incorporado a un bien mueble registrable de significativo valor, a cuyo efecto corresponde
tener en cuenta el valor actual de los automóviles en relación con lo prescripto por el art. 2530,
CCiv., a lo que debe adunarse que el titular del dominio del vehículo mantenía la posesión del bien,
en condiciones normales en cuanto a su naturaleza2639.

§ 59.— Tampoco constituye apropiación de cosa ajena habida por error —art. 175, inc. 2, CPen.—
apoderarse del dinero equivocadamente ingresado por el banco a su cuenta bancaria2640.

C. APROPIACIÓN DE PRENDA

§ 60.— El art. 41 de la Ley de Prenda con Registro trata de los derechos del acreedor prendario y le
confiere el de perseguir la cosa distraída para recuperarla de quien la tenga "sin perjuicio" de
querellar criminalmente a quien la distrajo cuando no debió haberlo hecho porque debió tenerla
consigo a disposición del acreedor garantizado con prenda sobre esa cosa2641.

§ 61.— Aun cuando resulta escasa la jurisprudencia sobre esta particular modalidad defraudatoria,
se ha interpretado que incurre en la figura del art. 173, inc. 3 del CPen. quien habiendo recibido en
prenda de alquileres una máquina de coser dispone de ella como dueño, pignorándola a su vez en un
banco municipal de préstamos2642.

D. DESNATURALIZACIÓN DE CHEQUE

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 62.— El título donde se inserta el art. 175 del CPen. es el de los delitos contra la propiedad y en
este sentido se hallan contenidas en este grupo las infracciones dirigidas a la disminución del
patrimonio2643.

1.2. Instrumento del delito

§ 63.— El cheque es un instrumento de pago y no de crédito, su regulación positiva responde al

objetivo de asegurar su eficacia como tal, impidiendo su desnaturalización y, consecuentemente,
una utilización contraria a los fines socioeconómicos que motivaran su institución2644.

§ 64.— En la desnaturalización de cheque, la ley penal incrimina al acreedor que exige o acepta un
cheque posdatado o en blanco como "garantía" de una obligación no vencida, y no en pago de una
obligación ya vencida al momento de la entrega del cheque2645.

§ 65.— El sujeto pasivo del delito de desnaturalización de cheque (art. 175, inc. 4, CPen.) puede ser
incriminado por el de cheque sin provisión de fondos (art. 302, CPen.)2646.

II. Acción punible

§ 66.— El inc. 4 del art. 175 del CPen. no sólo contiene la acción de exigir sino también la de
aceptar a sabiendas un cheque en garantía por obligaciones no vencidas2647.

§ 67.— Al tratarse de un instrumento de pago, cuando se pretende usarlo como de crédito, con fecha
posterior o en blanco, se comete el delito de desnaturalización del cheque —art. 175, inc. 4 del
CPen.—2648; pero el solo hecho de que un cheque haya sido dado en garantía no satisface el tipo
penal2649.

a) Aspecto objetivo

2.1. Presupuesto

§ 68.— Para que pueda configurarse el delito de desnaturalización de cheque (art. 175, inc. 4,
CPen.), es preciso que exista entre víctima y victimario una relación crediticia anterior o constituida
simultáneamente con la entrega del cheque. En dicha relación el sujeto activo es el acreedor, el que
tiene derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación, y sujeto pasivo es el deudor, aquel a
cuyo cargo está la obligación de hacer o no hacer o de dar una cosa —art. 498 del CCiv.—2650.

2.2. Tipicidad

§ 69.— 2.2.1. Mutuo. Comete el delito previsto en el art. 175, inc. 4 del CPen. quien recibe como
garantía de un mutuo un cheque postdatado, no pudiéndose aceptar la ignorancia miento común en
el comercio. El error de derecho penal no excusa nunca, ya que es una exigencia política que se
presume en el ciudadano el conocimiento de la ley represiva, que por lo demás es deber de cada uno
conocer2651.

2.3. Atipicidad

§ 70.— 2.3.1. Compraventa. No configura el delito de desnaturalización de cheque la acción del

procesado que aceptó tres cheques en pago, por la venta de automóviles, cuyas fechas eran
posteriores al día de la compraventa, pues existen dudas en cuanto al obrar doloso del encausado,
teniéndose en cuenta las circunstancias en que desarrolló su acción, en particular la voluntad del
otro contratante, quien expresó que el pago definitivo de la operación se hizo en tres cheques de
fecha escalonada, por ser una costumbre del mercado2652.

§ 71.— Tampoco constituye delito alguno la aceptación de un cheque con fecha posterior si se ha
recibido en pago de una obligación vencida2653.

§ 72.— Por último, no es típica la conducta atribuida al procesado por el delito de desnaturalización
del cheque, en razón de haber recibido de su comprador documentos de fecha posterior a las
operaciones respaldando el crédito. La atipicidad queda demostrada porque en la especie no se
afecta ni siquiera potencialmente el bien jurídico tutelado por la figura2654.

III. Autoría y participación

§ 73.— En el delito de desnaturalización de cheque son posibles todas las formas de participación,
sean por instigación, participación primaria o secundaria2655.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Usura
§ 74.— El art. 175, inc. 4 del CPen. posee un ámbito distinto del correspondiente al art. 175 bis del
CPen., de modo que no debe ser interpretado en función del delito de usura. Mediante sus
previsiones sobre la llamada "desnaturalización del cheque" la ley penal lleva su protección a zonas
periféricas al bien jurídico tutelado, técnica por otra parte usual en el sistema2656.

§ 75.— Mientras la figura de desnaturalización del cheque trata de obstaculizar la acción de los
usureros que especulan con las necesidades de sus víctimas, en el de libramiento de cheque sin
provisión de fondos se castiga a quien pone en circulación un documento que por su sola condición
merece su aceptación en tanto presupone un respaldo en dinero que lo habilita como instrumento
cancelatorio2657.

4.2. Libramiento de cheque sin fondos

§ 76.— Ver art. 302: puntos 7.2.1., "Conexidad objetiva" y 7.2.2., "Entrega en garantía".

4.3. Falsedad del cheque

§ 77.— Ver art. 302: puntos 7.3. y 7.3.1., "Endoso".

Capítulo IV bis - Usura

Art. 175 bis.— El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le
hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias
evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter
extorsivo, será reprimido con prisión de uno a tres años y con multa de tres mil ($ 3000) a treinta
mil pesos ($ 30.000)*.

La misma pena será aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crédito
usurario.

La pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de quince mil ($ 15.000) a ciento cincuenta
mil pesos ($ 150.000)*, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 4.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico protegido

§ 1.— El valor ofendido por el delito de usura puede ser tanto el patrimonio, la economía nacional o
la buena fe de los negocios. Y aun afectar a más de uno de ellos2658.

1.2. Significación

§ 2.— El término "usura" es utilizado designando todo negocio en el cual una parte aprovecha de la
ligereza, ignorancia, la necesidad o la inexperiencia en que se encuentra la otra, imponiéndole
condiciones excesivas2659.

1.3. Tasa de interés

§ 3.— La ley penal no reprime con la figura del art. 175 bis del CPen. a aquellos que solamente
ofrecen y pactan altas tasas de interés en el mercado de dinero (formal o informal), sino a los que se
aprovechan concretamente de las situaciones de necesidad, ligereza o inexperiencia de las personas
con las que acuerdan; en ello se funda especialmente el disvalor de la conducta del autor2660.

§ 4.— La jurisprudencia imperante advierte que no existen intereses abstractamente exorbitantes,

pues para juzgar la usura debe constatarse si la tasa que aparece cuestionada tiene una justificación
económica, dato que solamente puede resolverse en oportunidad de aplicar efectivamente la tasa, ya
que la situación fáctica económica que la motiva puede modificarse sustancialmente en dicho
momento2661.

§ 5.— Una tasa de interés puede ser usuraria respecto de una determinada y concreta situación y no
tener tal carácter respecto de una situación diversa. Para juzgar la usura debe constatarse si la tasa
que aparece como exorbitante tiene una justificación económica2662, en la medida en que los
accesorios cobrados en cada caso no son por sí solos constitutivos de la conducta punible2663.

§ 6.— Para determinar cuándo los intereses exigidos configuran delito en la usura crediticia, debe
tenerse en cuenta no sólo los riesgos que asume el prestamista por la insolvencia del deudor, sino
también las consecuencias del proceso inflacionario2664; pero cuando estos accesorios son fijados
de conformidad con las normas vigentes, resultan excluidos del reproche penal2665.

1.4. Contrato de factoring

§ 7.— Corresponde desestimar por inexistencia de delito de usura la querella entablada, en la

medida en que la libertad contractual no se ha visto viciada ni al momento de celebrar el contrato de
factoring, ni durante su ejecución dejó de existir la posibilidad de resolución de la relación
comercial2666.

1.5. Venta con pacto de retroventa

§ 8.— Aun cuando la venta con pacto de retroventa es uno de los medios utilizados por la usura
para llevar a cabo su innoble negocio, ello no significa que la cláusula esconda siempre un préstamo
en dinero y mucho menos que el préstamo sea usurario, máxime en el caso de que por efecto de la
inflación era negocio para el vendedor el arrepentimiento, ya que el inmueble se había valorizado,
en cambio el dinero había perdido parte de su valor adquisitivo2667.

1.6. Cláusula penal

§ 9.— No se configura el delito de usura por la inserción de una tasa diaria desproporcionada en
reemplazo de la indemnización de perjuicios e intereses, suscripta a raíz de la suspensión de un
remate y que se efectivizaría en caso de incumplimiento de la obligación principal2668.

II. Acción punible

§ 10.— El delito de usura —art. 175 bis, CPen.— es de carácter instantáneo, ya que las dos
acciones que reprime, sea dar o prometer el usurero las ventajas desproporcionadas, consuman el
delito al entregar o simplemente prometer2669.

§ 11.— Lo decisivo frente al delito de usura está constituido por la conducta de la víctima que pacta
en esos términos y la forma en que el autor, conociendo esas circunstancias, actúa aprovechando la
situación. Siempre se debe establecer y acreditar esa situación de necesidad inmediatamente previa
que condujo a alguien a asumir un compromiso dinerario en términos, en principio,
desproporcionados para el mercado de préstamos dinerarios existente en un momento dado2670.

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 12.— El momento consumativo del delito de usura —art. 175 bis, CPen.— es aquel en que el
agente se ha hecho dar, prometer y otorgar intereses, ventajas pecuniarias evidentemente
desproporcionadas con su prestación, o recaudos o garantías de índole extorsiva2671, que
impliquen por parte del acusado abuso económico de la situación de necesidad, ligereza o
inexperiencia del deudor2672.

§ 13.— En general se configura la conducta punible en los casos en los que el imputado, sabiendo
las dificultades económicas por las que atravesaba la víctima, le otorgó préstamos cobrando una tasa
de interés mensual desproporcionada con la anual e instrumentando las deudas mediante cheques, la
mayoría de terceros y de favor, posdatados, previo descuento y cobro del interés exigido2673, o aun
cuando el cheque librado por la víctima fuera rechazado por falta de fondos y cobrar un interés del
15% mensual2674.

2.2. Estado de necesidad de la víctima

§ 14.— El estado de necesidad al que alude la norma debe existir a priori de la celebración del
contrato, es decir que este estado resulta un antecedente de la conducta del sujeto pasivo en la que
da o promete a otro determinados intereses o ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas
con su prestación2675 y debe no sólo ser real sino de cierta magnitud, es decir, apremiante2676, así
como también que la necesidad tiene que tratarse de una situación coactiva aunque no sea una
necesidad que enfrente al sujeto con opciones extremas pero siempre tiene que superar, por su
carácter de relativa urgencia, el simple deseo de lograr la prestación2677.

§ 15.— La necesidad tampoco puede ser identificada como indigencia o pobreza. Una persona de
gran patrimonio y solvencia económica puede padecer la necesidad requerida por el tipo penal.
Carece de importancia la causa que la origina, que puede inclusive ser inmoral, ilícita o
viciosa2678.

§ 16.— Por otra parte, las necesidades a las que alude la norma son de carácter material y con
repercusión pecuniaria —comida, vestido, salud y situaciones comerciales o financieras extremas
—, lo que excluye a los préstamos u otras obligaciones usurarias contraídas por empresas2679.

§ 17.— El grado de necesidad no puede llegar a los extremos del estado de necesidad justificante;
se trata de una necesidad que puede traducirse de cualquier forma para el desarrollo vital y
existencial de la persona, donde el "necesitado" recurre a una fuente de financiación usuraria, con
conocimiento del prestamista que aprovecha esa situación2680.

§ 18.— Asimismo, si existe prueba que permita concluir que el denunciante no se encontraba en un
estado de necesidad o apremio económico que le hayan restado autonomía como para decidir con
libertad su conducta en el momento en que concretó el préstamo con la imputada, ni tampoco
posteriormente, corresponde absolver por el delito de usura2681.

2.3. Tipicidad
§ 19.— Para la configuración del delito de usura es necesario que se acredite el aprovechamiento de
la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, para hacerle dar o prometer, en cualquier
forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas
con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo2682.

§ 20.— En consecuencia, se configura delito de usura en la operación concertada por un prestamista

que conociendo los apremios económicos que atravesaba el prestatario, aprovecha esa situación de
necesidad, pactando la devolución de una suma de dinero notoriamente desproporcionada con
relación a la que prestó, completando su quehacer con la iniciación de una acción ejecutiva derivada
del documento que sirviera como garantía de la operación2683.

§ 21.— El carácter de escribana de la damnificada no permite excluir de manera automática la

situación de necesidad al que se refiere el tipo de la usura, porque ello es ajeno a la posición social o
profesional de la víctima, que debe ser evaluada en cada caso en particular. Es así como cualquier
persona (incluidas las jurídicas) puede ser víctima de ese delito2684.

2.4. Atipicidad

§ 22.— 2.4.1. Condición particular de la víctima. La condición de la supuesta víctima —titular de

un estudio jurídico, contable e impositivo y docente— hace improcedente la configuración del
delito de usura, toda vez que no puede aducirse que su acreedor —el imputado— la haya
presionado para que malvendiera un inmueble; ello es así pues el pretenso sujeto pasivo no puede
argüir haber sido susceptible de ligereza ni tampoco explotada su inexperiencia, atento el alcance de
las actividades que desarrollaba, y sin que, por otra parte, la supuesta amenaza de cobrar la totalidad
de la deuda revistiera características típicas de delito2685.

§ 23.— Por otra parte, si la prueba analizada permite concluir que no se ha acreditado que la
acusada haya concretado un aprovechamiento económicamente desmedido de una situación de
necesidad que aduce el denunciante ni tampoco que este último sea una persona carente de
experiencia en la vida de los negocios o que haya actuado en la emergencia con ligereza y la
imputada acepta que prestó dinero al denunciante en varias oportunidades y que lo fue
documentando posteriormente, corresponde absolverla del delito de usura2686.

§ 24.— 2.4.2. Comerciante. Resulta muy difícil que pueda darse la figura de usura en el caso de
préstamos otorgados a comerciantes para posibilitar su giro mercantil, puesto que quien lo solicita
lo hace teniendo en cuenta que va a obtener un beneficio mayor a los intereses contraídos con el
desenvolvimiento de su actividad comercial2687.

§ 25.— 2.4.3. Móvil de lucro. No hay adecuación típica respecto del delito de usura cuando existe
móvil lucrativo en quien recibe el préstamo2688, o cuando no tuvo en mira paliar una necesidad
apremiante del solicitante, sino en sofocar un "ahogo financiero"2689.

§ 26.— 2.4.4. Giro comercial. No parece configurado el delito de usura, si bien las garantías
exigidas por el prestamista fueron excesivas así como elevados sus intereses, pues éste no tendía a
paliar una necesidad premiosa sino a continuar con el giro de su actividad comercial,
persiguiéndose en consecuencia incrementar ganancias patrimoniales, esperando conseguir un
beneficio mayor a los intereses pactados2690o ampliar el giro de su actividad industrial2691.

§ 27.— 2.4.5. Persona jurídica. No puede resultar sujeto pasivo del delito de usura el ente ideal que
cuenta con capacidad suficiente para afrontar los préstamos hipotecarios que se le conceden, aunque
tenga que retribuirlos con alto interés2692.
§ 28.— 2.4.6. Refinanciamiento de préstamos. No encuadran en la esfera del delito mencionado las
cuestiones de refinanciamiento de préstamos concedidos y posteriormente incumplidos por parte de
los querellantes, que por las reiteradas solicitudes de financiamiento generaron un incremento de la
deuda con la institución y en consecuencia una prolongación en el pago de los intereses
devengados, que no resultan desproporcionados en relación a los ofrecidos en el mercado
financiero2693.

§ 28a.— 2.4.7. Garantías. Es atípica en orden al delito de usura la obtención de pagarés por el total
de la deuda en garantía de un préstamo a plazos2694.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Dolo

§ 29.— El delito de usura sólo puede cometerse mediante dolo directo quedando excluido el dolo
eventual o la culpa2695.

2.6. Conocimiento de la situación de la víctima

§ 30.— En el delito de usura —art. 175 bis, CPen.— el sujeto activo debe conocer el afligente
estado económico en que se halla la víctima, la ligereza con que ésta obra o su inexperiencia sobre
la materia y actuar a sabiendas de que su conducta importa un aprovechamiento de aquel apremio o
estos defectos2696.

§ 31.— El tipo penal exige que exista correspondencia entre la desproporción del interés y el
conocimiento que se tenga de la situación previa de necesidad (ligereza o inexperticia) de la que se
aprovecha el autor para exigir acordar el préstamo2697.

§ 32.— Es indiferente para el tipo la causa que origina la necesidad que puede ser inmoral o aun
delictuosa, lo que importa es que la situación existía en el momento de la convención y en quien se
obliga a la contraprestación usuraria, y que sea aprovechada por el autor2698.

III. Autoría y participación

3.1. Autor

§ 33.— Resulta autor de este delito el acreedor que, aprovechando la necesidad del deudor, pacta la
devolución de una desmesurada e insólita suma de dinero con relación a la cantidad que prestó
concretándola con la garantía de un inmueble del cual aparece como comprador2699.

IV. Agravante

§ 34.— La "habitualidad" prevista en el último párrafo del art. 175 bis del CPen. supone repetición
de actos que no constituyen profesión, cada uno de ellos constitutivos de una forma de usura
amenazada con la pena de la figura básica2700.

§ 35.— No puede llegar a calificarse de prestamista habitual la conducta de quien responde como
autor del delito de usura en dos oportunidades2701.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Desnaturalización del cheque

§ 36.— El art. 175, inc. 4 del CPen. posee un ámbito distinto del correspondiente al art. 175 bis del
CPen., de modo que no debe ser interpretado en función del delito de usura. Mediante sus
previsiones sobre la llamada "desnaturalización del cheque" la ley penal lleva su protección a zonas
periféricas al bien jurídico tutelado, técnica por otra parte usual en el sistema2702.

Capítulo V - Quebrados y otros deudores punibles

Art. 176.— Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a seis años e
inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus
acreedores, hubiere incurrido en algunos de los hechos siguientes:

1º Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas;

2º No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustraer u ocultar alguna cosa que
correspondiere a la masa;

3º Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— Los tipos penales contenidos en el capítulo V, título VI del libro segundo del Código Penal
tienden a proteger la incolumidad del patrimonio como prenda común de los acreedores, procurando
que éstos puedan cobrar sus deudas ejecutando los bienes del deudor en igualdad de condiciones
con los restantes acreedores2703.

1.2. Diferencias

§ 2.— La figura prevista en el art. 176 del CPen. exige simulación de insolvencia mayor que la real
o inexistente. En cambio, en la del art. 177 del CPen. hay una situación real de insolvencia generada
por una conducta de manifiesta imprudencia o acto de negligencia2704.

1.3. Sujeto pasivo

§ 3.— La jurisprudencia sostiene que el único con capacidad para querellar una vez declarada la
quiebra es el síndico, no los acreedores verificados2705, ni los accionistas2706, aunque también
admite que los acreedores de una masa concursal se hallan únicamente legitimados para actuar por
sí mismos como querellantes en el caso de inacción del síndico2707.

1.4. Prescripción

§ 4.— La expresa exigencia del art. 176, CPen. hace evidente que no puede haber debate ni previa
declaración de quiebra en jurisdicción comercial, por lo que no puede computarse la prescripción de
la acción sino a partir de la declaración de quiebra y desde la medianoche del día en que queda
firme el auto declarativo, salvo actos de fraude posteriores a la declaración2708.

1.5. Ausencia de libros de comercio

§ 5.— En materia de interpretación probatoria, la orfandad de todo tipo de libro o registro respecto
de los actos de comercio realizados por el sospechado significa una presunción de mala fe en la que
incurre el imputado2709, pero dicha circunstancia no configura por sí sola el delito de quiebra
fraudulenta2710.

1.6. Competencia

1.6.1. Territorial

a) Federal

§ 6.— 1.6.1.1. Contribuciones. Corresponde intervenir a la justicia federal si el patrimonio del

Estado nacional podría encontrarse directamente afectado en sus rentas cuando los hechos a
pesquisar recaen sobre contribuciones correspondientes a la Administración Federal de Ingresos
Públicos en virtud de la quiebra fraudulenta investigada2711.

b) Local

§ 7.— 1.6.1.2. Disminución de activos. Corresponde intervenir a la justicia de instrucción de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires si a la imputada se le declaró la quiebra por haber realizado
maniobras tendientes a la disminución de su activo, las que habrían implicado un perjuicio hacia la
masa de acreedores, entre los que se incluye a la AFIP, toda vez que la supuesta quiebra fraudulenta
no lesiona a los acreedores individualmente considerados sino que afecta a la totalidad de ellos con
derecho al cobro de los créditos2712.

§ 8.— 1.6.1.3. Domicilio social. Sociedades comerciales. Corresponde atribuir al juez provincial
competencia para entender en la causa instruida por presunta quiebra fraudulenta si tanto la
administración como la explotación de la fallida tenían lugar en territorio de la provincia, aspecto
que no es discutido por el magistrado local2713.

§ 9.— 1.6.1.4. Domicilio ficticio. Si puede sospecharse seriamente que el domicilio social es
ficticio o ha sido elegido para eludir la competencia de determinados tribunales, debe conocer en los
delitos previstos en los arts. 176, 177 y 178, CPen. el juez del lugar donde se encuentra tanto el
asiento de los negocios, como la sede de la administración fallida2714.

§ 10.— 1.6.1.5. Lugar de inscripción. Corresponde a la justicia nacional en lo criminal de

instrucción conocer de la quiebra fraudulenta de una sociedad anónima inscripta en el Registro
Público de Comercio de la Capital Federal, donde tiene constituido su domicilio legal, aunque el
giro de sus negocios se desarrollara en la localidad de Ensenada, provincia de Buenos Aires2715.

II. Acción punible

2.1. Presupuesto: declaración de quiebra

§ 11.— La declaración de quiebra es presupuesto delictual de la figura penal, como condición

objetiva de punibilidad y condición ineludible para la existencia del delito, que el auto declarativo
de la quiebra se encuentre firme, debiendo ser dictado en la sede correspondiente2716, —pasada en
autoridad de cosa juzgada— a la que haya que calificar como fraudulenta como elemento del tipo,
toda vez que las acciones del autor son típicas en relación a la quiebra declarada y no a una simple
cesación de pagos2717.
§ 12.— En la medida en que el auto de falencia no se encuentre firme corresponde desestimar la
denuncia por este delito2718; pero no obsta a la configuración de la conducta punible la falta de
notificación del auto declarativo de quiebra, si el procesado tomó conocimiento de ello, tanto al ser
indagado en sede penal, como al depositar, también en sede penal, una suma que le fuera requerida
por el juez comercial2719.

§ 13.— La actividad fraudulenta del quebrado puede ser anterior a la declaración de quiebra, o
posterior a ella, por lo que, las conductas descriptas en el tipo en estudio, si son cometidas antes de
la declaración de quiebra, resultan punibles con dicha declaración2720.

§ 14.— En consecuencia, los actos llevados a cabo antes de la declaración de quiebra, en perjuicio
de los acreedores y en el período de sospecha, resultan idóneos para tipificar la quiebra
fraudulenta2721.

§ 15.— Sin que por cierto corresponda al fuero penal revisar el acierto o error de la aplicación de la
ley concursal2722.

a) Aspecto objetivo

§ 16.— El tipo implicado en el proceso de quiebra fraudulenta no se satisface con la mera omisión
de justificar los vaivenes del capital social, sino que es menester la demostración inconclusa de que
la conducta se realizaba con fraude, es decir, con la inequívoca dirección de lograr una disminución
de los bienes existentes, tendiente a producir, en definitiva, una ventaja de índole patrimonial en
perjuicio o detrimento de los acreedores2723.

§ 17.— Se trata de un delito de peligro2724, que describe, en sus tres incisos, los actos de fraude
típicos susceptibles de ser cubiertos por la punibilidad de la figura, a saber:

2.2. Consumación

§ 18.— En la quiebra fraudulenta la consumación delictiva se produce en el auto de quiebra2725.

2.3. Simulaciones

§ 19.— Configura el delito de quiebra fraudulenta en concurso ideal con la falsificación de

documentos privados el accionar de los imputados que a través de recibos falsificados simulan
operaciones comerciales inexistentes en detrimento de la masa de acreedores2726.

§ 20.— Debe confirmarse el procesamiento por quiebra fraudulenta si se advierte una maraña de
maniobras fraudulentas dirigidas a burlar a la masa de acreedores, provocar el error de los jueces en
causas civiles, procurar la desaparición subrepticia del activo y perjudicar a terceros configurando
personas jurídicas inexistentes o exhumando sociedades extinguidas, dibujando créditos ficticios y
formalizando falsos poderes2727.

2.4. Actos de disminución del activo

§ 21.— 2.4.1. Desaparición fraudulenta. En el art. 176, inc. 2, el hecho consiste en la desaparición
fraudulenta de los bienes que forman parte del patrimonio del deudor, sin que su salida corresponda
a un acto normal y legítimo del giro comercial, como medio de defraudar a la masa de
acreedores2728, y sin que impida su configuración que el conocimiento de la declaración de
quiebra fuese posterior a la sustracción de las cosas correspondientes a la masa, ya que la conducta
anterior se torna punible con dicha declaración2729.
§ 22.— Con relación a este supuesto se ha interpretado que se tipifica prima facie la conducta
punible, si declarada por ante la justicia comercial la quiebra de la firma, el incusado, en su calidad
de presidente de ésta, sustrajo de la masa un vehículo, provocando un estado de insolvencia en
perjuicio de los acreedores2730; o la conducta desplegada por los imputados, quienes en su calidad
de presidente y vicepresidente de una firma comercial retiraron sin justificación mercadería
existente en los comercios de la misma, la cual se habría enviado para su venta, ello, durante la
sustanciación del concurso de la empresa que desembocó en la declaración de quiebra,
perjudicándose con el accionar descripto la garantía crediticia que tenía el querellante sobre
aquellas mercaderías2731.

§ 23.— 2.4.2. Ocultación de cosas. En cambio, ocultar consiste en esconder materialmente bienes
susceptibles de valor económico o impedir que los acreedores, o el juez, o los funcionarios del
concurso adviertan su existencia2732.

§ 24.— Con relación a esta modalidad comisiva se ha dicho que encuadra en la norma del art. 176,
inc. 2, CPen. la conducta de los gerentes de una sociedad fallida que debían tener conocimiento de
las cosas faltantes —porque trabajaban con ellas de modo constante— y que eran garantía de los
acreedores, máxime que aquéllas habían sido sometidas a derecho real de garantía para quien les
prestara dinero para el objeto social2733.

§ 25.— También encuadra en la conducta quienes no han sido suficientemente diligentes en la

conservación y cuidado de la documentación comercial que hacía al giro del negocio para lo cual se
inscribieron en el Registro Público de Comercio, actuando de tal forma desaprensiva que ignoraron
el juicio que por quiebra se les seguía, con evidente perjuicio para sus acreedores, ocultado también
bienes que pertenecían a la masa2734.

2.5. Actos de desequilibrio del activo

§ 26.— Debe confirmarse el procesamiento de la imputada en orden al delito de quiebra fraudulenta

si se encuentra indiscutida su intervención en las operaciones cuestionadas y si la conducta importa
conceder ventajas indebidas a algunos de los acreedores en perjuicio de los restantes2735.

2.6. Perjuicio

§ 27.— No corresponde encarar los efectos del delito de quiebra fraudulenta desde el patrimonio de
los acreedores, es decir, merituando sólo si surge o no perjuicio o posibilidad de ello para la masa
concursal, pues lo esencial es saber si el patrimonio del deudor, que es su garantía común, posee la
capacidad de solvencia esperada, más allá de que pudiere resultar suficiente para satisfacer cada
crédito en particular2736.

b) Aspecto subjetivo

2.7. Dolo

§ 28.— La norma del art. 176, CPen., cuando se refiere a que los actos que enuncia deben ser
cometidos "en fraude de sus acreedores", está precisando —mediante un elemento normativo en el
tipo— quién es el sujeto pasivo de la conducta típica, y el dolo en la mencionada figura consiste
básicamente en la voluntad realizadora del tipo objetivo con conocimiento de los elementos de éste.

§ 29.— La previsión de que el comerciante haya sido declarado en quiebra —art. 176 del CPen.
(erróneamente denominada como condición objetiva de punibilidad)— es en verdad un requisito
que atañe al sujeto activo, que de tal forma lo califica y otorga al delito el carácter de especial. No
es exigencia legal, entonces, que los actos descriptos por la ley penal sean realizados con
posterioridad a tal declaración, sino que pueden ser anteriores2737.

III. Autoría y participación

3.1. Sociedad de responsabilidad limitada

§ 30.— Tratándose del delito de quiebra fraudulenta de sociedades de responsabilidad limitada,

solamente son posibles autores del mismo los gerentes o administradores de la sociedad, y el tipo
penal se integra necesaria y excluyentemente con las acciones descriptas en el art. 176 del
CPen.2738.

IV. Excusas absolutorias

4.1. Error de hecho

§ 31.— No menguan su responsabilidad penal los encargados por quiebra fraudulenta cuando
alegan desconocer todo pormenor sobre la marcha de sus negocios, pretendiendo atribuir todo el
manejo contable a su ex socio prófugo, cuando lo cierto es que la dirección administrativa de la
sociedad y uso de la firma social estaba a cargo de cualquiera de los socios según el contrato social,
máxime si hicieron desaparecer bienes afectados al juicio de quiebra pretendiéndolos enajenar en
subasta pública2739.

Art. 177.— Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año e
inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y
perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al número de
personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro
acto de negligencia o imprudencia manifiesta.

I. Generalidad

1.1. Diferencia

§ 1.— La figura prevista en el art. 176 del CPen. exige simulación de insolvencia mayor que la real
o inexistente. En cambio, en la del art. 177 del CPen. hay una situación real de insolvencia generada
por una conducta de manifiesta imprudencia o acto de negligencia2740.

1.2. Prescripción

§ 2.— El sistema adoptado por el art. 176, CPen., al igual que el art. 177, consiste en introducir
dicha exigencia de la declaración firme de la quiebra del comerciante mediante un acto regido por la
ley comercial, vale decir, extrapenal, necesariamente integradora del tipo, de lo contrario no se
realiza el delito; por lo cual, en los casos de delito de quiebra, el plazo de prescripción de la acción
penal debe computarse desde la medianoche del día en que quedare firme el auto declarativo de la
quiebra, salvo que se tratare de hechos posteriores2741.

II. Acción punible

2.1. Consumación
§ 3.— La figura del art. 177 del CPen. se trata de una figura culposa, por lo que la realización típica
se produce en el momento del resultado, por tratarse de un elemento esencial de este tipo de delitos,
cuya estructura se integra con tres elementos: a) infracción al deber objetivo de cuidado; b)
incremento del riesgo permitido; y c) resulta imputable de la conducta. El resultado se presenta en
el momento en que las conductas negligentes o imprudentes afectan a los créditos de los acreedores,
lo que ocurre cuando realmente se incurre en la cesación de pagos2742.

2.2. Gastos excesivos

§ 4.— Debe confirmarse el auto de procesamiento dictado si ha quedado acreditado que los
encausados contrajeron gastos excesivos en el momento en que la empresa no presentaba una buena
situación financiera, perjudicando con su accionar los intereses de los acreedores, quedando su
conducta tipificada en la prevista por el art. 177, CPen.2743.

§ 5.— Asimismo, si los procesados a cargo de la dirección y administración de la sociedad fallida

no desvirtuaron con las explicaciones dadas en sus indagatorias ni con prueba en contrario las
conclusiones que se desprenden del incidente de calificación y, por ello, no justificaron los
excesivos gastos ni la forma en que manejaron los negocios, manifiestamente imprudente, debe
declarárseles incursos en el delito de quiebra culpable, cuando existe nexo de causalidad entre ese
proceder y el estado de quiebra a que llegaron2744.

Art. 178.— Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica que
ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u
otra entidad financiera, todo director, síndico, administrador, miembro de la comisión fiscalizadora
o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin
quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecución de
alguno de los actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena de la
quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido el miembro del
consejo de administración o directivo, síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o
gerente, tratándose de una sociedad cooperativa o mutual.

I. Generalidad

1.1. Interpretación analógica

§ 1.— Para la punición de los autores especiales que menciona el art. 178, CPen., el tipo exige la
existencia de una persona jurídica que ejerza el comercio declarada en quiebra. La compañía
aseguradora investigada puede ser incluida sin esfuerzo entre las personas jurídicas que ejercen el
comercio, pero no puede ser declarada en quiebra porque el art. 511, ley 20.091 lo prohíbe. En
consecuencia, de aplicarse el art. 178, CPen. a los directivos de la entidad aseguradora por tratarse
de una persona jurídica que ejerce el comercio liquidada administrativamente cuando la figura exige
la quiebra de tal persona, importaría la represión del hecho imputado por su semejanza material con
el previsto y penado por dicha figura, y en ello consiste, precisamente, la llamada "analogía legal".
Por ello y porque el procedimiento de liquidación sin quiebra abierto en el caso de la aseguradora
de autos no es el de un banco o entidad financiera, resulta inaplicable en el sub examine el art. 178
en función del art. 176, CPen.2745.

II. Acción punible

2.1. Entidad bancaria

§ 2.— La responsabilidad penal del presidente del directorio, secretario-director, gerente,
subgerente y síndico-director de un banco, en el delito de quiebra fraudulenta —art. 178 del CPen.
—, se evidencia: en razón de sus respectivos cargos; por haber concurrido a las asambleas de
directorio firmando las actas y por su actuación personal, no han podio ignorar todos los hechos
dolosos que se cometían en la institución; por haber cada uno de ellos realizado operaciones por
cuenta propia con dinero del banco; teniendo conocimiento de las que, a su vez, efectuaban otros;
porque el gerente y el subgerente han tratado de hacer desaparecer documentación del banco; por
haberse fugado el subgerente al producirse la bancarrota, lo que revela la conciencia de su
responsabilidad y por haber suscripto el síndico los balances falsos que han servido para engañar al
público2746.

§ 3.— Constituye el delito previsto en el art. 178, CPen., en función de la quiebra culpable (art. 177,
CPen.), la acción atribuida a los procesados, rechazándose la figura del art. 176, por cuanto no se ha
acreditado en autos que las operaciones que efectuaran los inculpados y que causaron la quiebra de
las sociedades anónimas las hubieran realizado "en fraude de sus acreedores", que es una exigencia
del tipo subjetivo del último. Además, todas las acciones reprochadas son anteriores a la declaración
de quiebra, cuya inclusión en el tipo del art. 176, CPen. aparece categóricamente rechazada por
buena parte de la doctrina, entre ellos Bacigalupo, y como dudosa al menos para otros, entre ellos
Soler2747.

Art. 179.— Será reprimido con prisión de uno a cuarto* años, el deudor no comerciante concursado
civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos
mencionados en el art. 176.

Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o
después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o
hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta
manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles.

* Rectius est: "cuatro".

A. CONCURSO CIVIL FRAUDULENTO

I. Generalidad

1.1. Significación

§ 1.— Debe entenderse por deudor no comerciante, concursado civilmente, art. 179, CPen., al
quebrado que no es comerciante2748.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 2.— 2.1.1. Convenio de pago. El convenio de pago que el querellante —como acreedor— realizó
respecto de su crédito lo priva del ejercicio de la acción penal, dado que en el delito de concurso
civil fraudulento —art. 179, primera parte del CPen.— el corpus criminis se confunde con el
patrimonio del deudor, o sea, la masa de acreedores2749.

§ 3.— 2.1.2. Enajenación. Las enajenaciones fingidas por el deudor no comerciante, para sustraer
los bienes de la persecución común de los acreedores, entran en el art. 179 del CPen.2750.
§ 4.— 2.1.3. Ocultación. El concursado civil que haga cesión de bienes ocultando el estado de su
activo y pasivo, la existencia de bienes dados en arrendamiento, poniéndolos fuera de la acción de
la sindicatura y agravando de esa manera su propia insolvencia en fraude a los acreedores, comete
el delito previsto en el art. 179 del CPen.2751.

B. INSOLVENCIA FRAUDULENTA

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 5.— El tipo penal descripto en el art. 179 del CPen. no protege la administración de justicia, sino
los intereses patrimoniales del acreedor, y, en este sentido, complementa la regulación de los delitos
concursales e integra el título sexto del Código Penal, en el que se contemplan los delitos contra la
propiedad2752.

§ 6.— En cambio, para otros tribunales se trata de un figura compleja que está destinada a proteger
tanto la propiedad como la buena fe procesal2753.

1.2. Prescripción de la acción

§ 7.— La prescripción de la acción penal comienza a correr desde el momento en que queda firme
la sentencia civil condenatoria, y ello ocurre, según el caso, en las siguientes oportunidades: cuando
ha sido expresamente consentida; cuando ha sido tácitamente consentida por haberse dejado correr
los plazos previstos en la ley para su impugnación sin que la misma haya sido propuesta; y,
planteada la impugnación, cuando la misma es declarada inadmisible; o cuando media un
pronunciamiento del superior declarando la inadmisibilidad o rechazando los recursos
extraordinarios posibles de ser ejercidos2754.

1.3. Sentencia definitiva

§ 8.— Para que proceda la apertura de un proceso penal por insolvencia fraudulenta se exige como
condición previa la existencia de una sentencia firme que declare la exigibilidad de una obligación
civil económicamente significativa susceptible de apreciación en dinero2755. En consecuencia,
debe suspenderse el ejercicio de la acción penal hasta tanto el proceso civil alcance sentencia firme
y cause estado2756.

1.4. Obligaciones civiles

§ 9.— La alusión a las obligaciones civiles contenida en la parte final del art. 179 no excluye en
modo alguno las provenientes de una transacción comercial, sino que tal mención debe interpretarse
a la luz de lo establecido en el art. 515, CCiv., en cuanto distingue las obligaciones civiles de las
meramente naturales2757.

1.5. Falta de pago

§ 10.— El art. 179 del CPen. no reprime la falta de pago y, por ende, no se justifica por la
imposibilidad de satisfacerlo ni porque se considere que ya se ha desinteresado económicamente a
algún acreedor, sino que castiga al que en conocimiento de un proceso judicial en trámite se
desprende de bienes con los que podría hacer frente a una eventual sentencia patrimonial en su
contra, frustrando los derechos allí reconocidos a algún acreedor2758.
1.6. Excusa absolutoria

§ 11.— La excusa absolutoria del art. 185, inc. 1, CPen. es inaplicable al delito de insolvencia
fraudulenta2759.

1.7. Competencia

§ 12.— 1.7.1. Territorial. La competencia en el delito de insolvencia fraudulenta puede asignarse

tomando en consideración tanto el lugar de disposición del bien, como aquel en donde se tramite el
juicio, es decir, donde se desarrolló la acción o donde se produjo sus efectos2760, debiendo
decidirse la competencia, por razones de economía procesal e inmediatez para la obtención de la
prueba, en el lugar donde se viene investigando el hecho y donde se radicaron los dos juicios civiles
con interés en la causa2761.

§ 13.— Corresponde seguir entendiendo al juez local en la causa por insolvencia fraudulenta si
según las manifestaciones de la querellante el lugar de comisión del hecho fue la provincia de
Buenos Aires, ya que el imputado habría dispuesto allí de los bienes y, al hallarse todos ellos en
dicha provincia, cabe presumir que allí se habrían registrado las respectivas escrituras traslativas de
dominio2762.

§ 14.— 1.7.2. Economía procesal. En el delito de insolvencia fraudulenta si su consumación se

cumplió en diversas jurisdicciones, en atención a la economía procesal y mejor defensa de los
imputados, corresponde intervenir al juez del lugar donde se cometieron la mayor parte de los
hechos que dieron lugar al proceso y en donde se encuentran domiciliados los acusados2763.

§ 15.— 1.7.3. Federal. Es competente la justicia federal en la presunta insolvencia fraudulenta

imputada, la que estaría dirigida a defraudar rentas nacionales por medio de maniobras destinadas a
frustrar el cumplimiento nacido de obligaciones impositivas no saldadas, que originaron ejecuciones
fiscales2764.

II. Acción punible

§ 16.— Se trata de un delito de acción pública y de carácter instantáneo; por lo tanto el desinterés
de algunos de los damnificados de ningún modo puede incidir en la prosecución del proceso ni en la
pérdida de tipicidad de la conducta prevista2765.

§ 17.— También se trata de un delito de daño y como tal admite la tentativa2766.

§ 18.— Por último, algunos lo ven como "delito de resultado cortado", en el que la esencia del tipo
penal es la realización de una acción por el autor con la finalidad de que, con posterioridad, se
produzcan otras consecuencias2767.

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 19.— El delito se consuma al frustrar, en todo o en parte, el cumplimiento de una obligación civil
al desaparecer bienes o al disminuir su valor2768. Lo que realmente se frustra es el cumplimiento
de la obligación y no la acción misma con que se persigue su cumplimiento2769.

§ 20.— Para un sector de la jurisprudencia la conducta se consuma a partir del dictado de la

sentencia condenatoria, pues es en ese momento cuando efectivamente se ha frustrado el
cumplimiento de la obligación, ya que si la sentencia llegase a rechazar el reclamo, no habría
obligación que frustrar2770. En cambio para otros, el delito se consuma cuando se realiza el acto de
disposición de bienes, teniendo conocimiento de la existencia del proceso en su contra —
independientemente de si media o no sentencia condenatoria—, y como consecuencia de ese acto de
disposición, frustra el cumplimiento de la obligación civil a su cargo2771.

2.2. Requisitos

§ 21.— El tipo penal de la figura exige como elemento objetivo que la frustración maliciosa del
cumplimiento de obligaciones civiles se dé en el curso de un proceso o después de una sentencia
condenatoria2772, y no al comienzo del proceso civil, por cuyo motivo no hay una obligación que
deba cumplirse, según lo exige el tipo penal2773.

§ 22.— Para imputar el delito previsto en el art. 179 del CPen. es necesario que exista un
conocimiento real de la demanda por el demandado2774 aunque no fuese la oficial2775, los
términos "maliciosamente" y "fraudulentamente" que emplea la figura se refieren al conocimiento
previo del curso de un proceso y a que con el desprendimiento de un bien se frustra, en lo sucesivo
y en todo o en parte, el cumplimiento de una obligación civil2776.

2.3. Tipicidad

§ 23.— La acción típica está definida por los medios a lograrla. Y así cabe entender que el hecho de
maliciosamente destruir, inutilizar, dañar, ocultar o hacer desaparecer bienes del patrimonio del
autor o fraudulentamente disminuir su valor son formas de lograr la insolvencia2777.

§ 24.— 2.3.1. Proceso laboral. Encuadra en la figura la acción desplegada por los titulares de una
sociedad de responsabilidad limitada que transfirieron por un convenio a otra persona jurídica la
totalidad de las cuotas sociales, persiguiendo insolventar a la sociedad frente al juicio laboral
promovido por un empleado con sentencia firme2778; o la venta de los únicos bienes que
integraban el patrimonio societario de la empresa demandada en juicio laboral, dado que lo que se
reprime son los actos materiales de disposición patrimonial que tornan imposible, en todo o en
parte, el cumplimiento de la sentencia condenatoria2779; o con posterioridad a la notificación de
una demanda laboral procede a enajenar en forma fraudulenta una parte indivisa de una finca de su
propiedad, con el objeto de no hacer frente a las responsabilidades civiles que pudieran surgir del
pleito instaurado en su contra2780.

§ 25.— 2.3.2. Proceso alimentario. Configura el delito de insolvencia fraudulenta la acción del
procesado que habiendo sido notificado de una liquidación que debía abonar en concepto de
alimentos adeudados a su hija menor en el incidente de aumento de la prestación alimentaria, no
sólo eludió ésta, sino que enajenó sus bienes para eludir el deber a que se hallaba sujeto en la
medida en que su hija tenía derecho para cubrir sus gastos esenciales, colocándola en un verdadero
estado de necesidad2781.

§ 26.— 2.3.3. Proceso civil. Quien tiene conocimiento de una demanda en su contra por daños y
perjuicios y hace desaparecer un bien de su patrimonio, enajenando el inmueble a favor de otra
persona con el propósito de frustrar las obligaciones civiles que derivaban de aquella demanda, la
cual concluyó con una sentencia condenatoria en su contra, y cuyo desenlace preveía, pues por tal
vía evitó la realización forzosa del inmueble, incurre en el delito previsto en el art. 179, CPen.2782.

§ 27.— 2.3.4. Proceso de escrituración. Constituye el delito de insolvencia fraudulenta la acción de

la procesada que durante la sustanciación del juicio de escrituración vendió a su hija y yerno el
único bien inmueble que poseía, colocándose deliberadamente en una situación de insolvencia, por
cuanto no podía ignorar que con la venta del bien tornaba ilusoria la garantía de su acreedor para
efectivizar, en el caso de una sentencia adversa a sus pretensiones, el cobro de lo reclamado por vía
judicial2783.

§ 28.— 2.3.5. Proceso penal. La inexistencia de acción civil en el proceso penal no descarta que los
actos frustratorios realizados una vez que esa instrucción se inició con posterioridad al embargo
trabado sobre sus bienes, puedan considerarse constitutivos del delito de insolvencia procesal
fraudulenta2784.

§ 29.— 2.3.6. Actos de disposición. Para que constituya delito el acto de disposición por el que se
priva al actor de la posibilidad de hacer efectivo su crédito, es exigible la sentencia interlocutoria o
definitiva en la sede donde se inicia la acción patrimonial, dado que, caso contrario, el demandado
tiene el uso y goce de su patrimonio, en atención al juego armónico de los arts. 17, CN. y 179, inc.
2º, CPen., los que deben ser relacionados a fin de evitar interpretaciones que violen la Ley
Fundamental2785.

§ 30.— 2.3.7. Actos de enajenación. La venta de los únicos bienes que integraban el patrimonio
societario de la empresa demandada en el juicio laboral no es un acto de administración, sino de
disposición de bienes e implica una modificación sustancial de la composición del patrimonio, que
debe tenerse incluida entre los medios comisivos del tipo penal al tornar imposible en todo o en
parte el cumplimiento de la sentencia condenatoria2786.

§ 31.— La acción del procesado que, habiendo sido condenado judicialmente a pagar al actor el
20% del importe de la venta de un departamento de propiedad de aquél, frustró el cumplimiento de
su obligación, vendiendo el inmueble a un tercero, quedando en virtual insolvencia por falta de
otros bienes, y haciendo ilusoria la ejecución de la sentencia condenatoria, constituye el delito de
insolvencia fraudulenta, dado que con su doloso accionar tornó imposible la satisfacción normal del
crédito derivado de una sentencia2787.

§ 32.— Asimismo, parece prima facie configurado el delito de insolvencia fraudulenta si el propio
imputado reconoció haber enajenado inmuebles de su propiedad con posterioridad a la sentencia
civil en la que se lo condenara al pago de una indemnización y honorarios —aunque alegara la
existencia de contradocumentos que dejaban sin efecto las ventas— y en el Registro de la Propiedad
aparecen dichos bienes a nombre de terceras personas, por lo que los derechos de sus acreedores se
encuentran frustrados total o parcialmente por dicha maniobra2788.

§ 33.— 2.3.8. Donación. Incurre en el delito de insolvencia fraudulenta quien, luego de haber sido
notificada de la sentencia que rechazó una demanda por ella promovida, y le impuso las costas,
dona —con reserva de usufructo— el único bien de que dispone para sustraerse al cumplimiento de
la condena, no contando con otro ingreso que no fuera una jubilación que por su exiguo monto es
inembargable, frustrando así el cumplimiento de sus obligaciones2789.

§ 34.— 2.3.9. Omisión. El impedir un incremento del patrimonio puede configurar el delito de
insolvencia fraudulenta en los supuestos donde el heredero renuncia a una sucesión, la repudiación
del legado —art. 3804, CCiv.— o el silencio del heredero que equivale a renuncia —art. 3313,
CCiv.—; constituyen casos de acción omisiva que frustran el cumplimiento de obligaciones2790.

2.4. Atipicidad

§ 35.— No cualquier venta u ocultamiento de bienes alcanza a tipificar la conducta punible, sino
aquella que busque frustrar el derecho del acreedor; de tal manera que, sabiendo que su patrimonio
estaba afectado al cumplimiento de la obligación surgida del ilícito penal, debió abstenerse de
realizar cualquier operación que sacara bienes del mismo2791.

§ 36.— 2.4.1. Bien de familia. La incorporación de un inmueble como bien de familia al régimen
establecido en la ley 14.394 no importa ninguno de los medios de comisión previstos en la norma
del art. 179, CPen., es decir, destruir, inutilizar, dañar, ocultar, hacer desaparecer o disminuir el
valor del bien, máxime cuando el art. 38 de la ley 14.394 posibilita inclusive la ejecución del bien
por deudas anteriores a su inscripción2792.

§ 37.— 2.4.2. Medidas cautelares. No se configura el delito si fueron rechazadas judicialmente las
pretensiones de levantamiento de embargo sin tercería que dedujera la sociedad integrada por el
demandado, manteniéndose así firme la medida cautelar sobre los bienes que aseguran el
cumplimiento de la sentencia condenatoria en sede laboral, pues no se verificó disminución alguna
en el patrimonio del deudor2793.

§ 38.— 2.4.3. Notificación de la demanda. La remisión de una carta documento y el inicio por mesa
general de entradas de la Cámara Civil del procedimiento de mediación no constituyen ninguno de
los extremos requeridos por el art. 179, segundo párrafo del CPen., ya que es recién a partir de la
notificación de la demanda que se estima iniciado el curso de un proceso2794.

§ 39.— El momento en que el encartado tomó conocimiento fehaciente del juicio ejecutivo no
puede fijarse antes de la notificación y, en consecuencia, debe disponerse el sobreseimiento del
imputado respecto del delito de insolvencia fraudulenta2795.

§ 40.— 2.4.4. Honorarios profesionales. El delito de insolvencia fraudulenta requiere que el acto
frustrante prive al actor del derecho que le otorgó una sentencia condenatoria que le imponga el
cumplimiento de una prestación de dar, no teniendo dicho carácter la ejecución de la retribución
profesional2796.

§ 41.— 2.4.5. Tarjetas de crédito. No configura insolvencia fraudulenta la venta del bien inmueble
que constituía la pauta de solvencia del titular de la tarjeta de crédito el mismo día en el cual con sus
compras colmó el crédito2797.

§ 42.— 2.4.6. Venta de un bien. La venta de unos bienes por parte del querellado no configura por sí
el delito de insolvencia fraudulenta si, como en el caso, le quedan al imputado suficientes bienes
como para hacer frente a sus obligaciones derivadas del juicio de alimentos, pues el tipo penal del
art. 179, párr. 2do., CPen. exige que "maliciosamente" se hagan desaparecer bienes patrimoniales y
que con ello se frustre el cumplimiento de una obligación, no habiéndose probado este último
supuesto2798.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Dolo directo

§ 43.— En la figura en cuestión, el dolo del autor comprende el saber que existe un proceso en su
contra, de carácter civil, que no le permite sacar bienes de su patrimonio, conclusión que se ve
conformada por la no posibilidad que se dé el dolo de segundo grado y el eventual, requiriéndose un
dolo directo, al existir un elemento subjetivo del tipo, que en el caso se trata de obrar
maliciosamente2799. Lo que se requiere por parte del sujeto activo es que haya habido un dolo
directo tendiente a frustrar el resarcimiento pecuniario que le asiste a su acreedor, desde que no se
reprime al deudor que no paga porque no puede o no quiere ni al que contrae la obligación a
sabiendas de que no podrá cumplirla, sino al que paga valiéndose de artificios dolosos para
colocarse por su insolvencia en la imposibilidad de responder por su deuda2800.

2.6. Elementos especiales del dolo

§ 44.— El término "maliciosamente" con el que la ley penal califica la conducta criminal del art.
179, 2da. parte del CPen., referido al hecho de hacer desaparecer los bienes correlacionado con el
propósito de frustrar en todo o en parte el cumplimiento de las obligaciones civiles, revela que el
tipo penal exige que se hagan desaparecer bienes patrimoniales y que con ello se frustre el
cumplimiento de una obligación, pero todo ello con la presencia de un requisito netamente
preponderante, lo que en el plano de la culpabilidad se traduciría en el requerimiento de una
particular motivación, impuesta por el adverbio "maliciosamente", que reclama que la enajenación
tenga por única o marcada finalidad la de frustrar la satisfacción que se busca en el proceso en
marcha2801.

Art. 180.— Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor que consintiere en un
concordato, convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un
tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del concordato,
convenio o transacción.

La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad
anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de quiebra o de concurso
judicial de bienes, que concluyere un convenio de este género.

I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— Es de objeto ilícito, por tipificar la conducta prevista en el art. 180, CPen., el contrato
celebrado con un tercero mediante el cual un acreedor compromete su voto favorable al concordato
propuesto en un concurso, a cambio de ventajas especiales a su favor, con respecto a otros
acreedores verificados2802.

Capítulo VI - Usurpación

Art. 181.— (Texto según ley 24.454, art. 2; BO 7/3/1995) Será reprimido con prisión de seis meses
a tres años:

1º El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro,
total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real
constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o
expulsando a sus ocupantes.

2º El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o
límites del mismo.

3º El que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble.

A. USURPACIÓN
I. Generalidad

1.1. Concepto

§ 1.— Esta figura, si bien no es compleja, incluye cinco formas distintas de comisión (por violencia,
por amenazas, por engaño, por abuso de confianza —que incluye la llamada "interversión de
título"—, o por clandestinidad), todas ellas destinadas con un solo fin, que es despojar al sujeto
pasivo de la posesión o tenencia de un bien inmueble (o del ejercicio de un derecho real constituido
sobre el inmueble), y cualquiera sea la forma que tome el despojo, sea que se despoje a la víctima
de su casa invadiéndola, o que el despojo se produzca por el mero hecho de mantenerse el reo
dentro de la casa o bien directamente expulsando a sus ocupantes (que incluye el caso de impedirle
el ingreso a el o los sujetos pasivos).

1.2. Concepto de posesión y tenencia

§ 2.— Los conceptos de posesión y tenencia que consigna el Código Civil son los mismos que
deben tenerse en cuenta para aplicar el art. 1812803, y básicamente tiene la posesión de un
inmueble su propietario (posesión animus domini) en tanto que la tenencia o mera tenencia la tiene
aquel que por más que ocupe o habite el inmueble sabe que no le pertenece porque reconoce en otra
persona (en el propietario) un mejor derecho sobre tal inmueble, o sea, es mero tenedor porque
reconoce que la posesión del inmueble le pertenece al propietario del mismo2804.

§ 3.— Se protege la posesión o tenencia material del inmueble y no el nudo derecho de propiedad.
En consecuencia, el propietario que tiene desocupado y permanentemente vacío y cerrado el
inmueble no puede ser sujeto pasivo de usurpación, ya que demuestra no tener el dominio de hecho
sobre el inmueble2805.

§ 4.— Ambas (posesión y tenencia) están protegidas en el Código Civil mediante las acciones
posesorias, de donde puede deducirse que el despojo (verbo típico de la figura penal analizada)
tiene su naturaleza jurídica en el derecho civil, está protegido en el Código Civil, pero también está
protegido en este art. 181, inc. 1 del CPen., cuando el mismo es ejecutado por el reo con violencia,
amenazas, engaño, abuso de confianza o clandestinidad2806.

§ 5.— De allí que estos conceptos de posesión y tenencia son los mismos que surgen del Código
Civil argentino, y sería una incongruencia aceptar la existencia de dos tipos de posesión o tenencia,
según el derecho penal o el civil, desconociendo las normas del derecho privado2807.

1.3. Protección constitucional

§ 6.— El Código Penal tutela el derecho de propiedad, especialmente protegido por nuestra
Constitución Nacional en su art. 17. Así, el art. 181 del Código sustantivo concreta la manda
constitucional, imponiendo pena a quien despojare al que tiene un derecho real constituido2808 o la
tenencia de un inmueble2809, ya sea a título precario o gratuito2810.

§ 7.— También protege la mera tenencia, por lo que protege a los inquilinos (de inmuebles o de
piezas) y también a los comodatarios, cuando son despojados de la finca en que habitan por alguno
de estos cinco medios comisivos (inclusive aunque sea el propio dueño de la finca quien los
despoje), como veremos seguidamente.

§ 8.— Sin embargo, la figura está destinada a proteger principalmente la posesión de inmuebles por
sus legítimos propietarios, aunque no habiten en la casa usurpada (que por lo general están
desocupadas pero bien cerradas con cerradura) en virtud de la garantía constitucional del derecho a
la propiedad privada consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional.

§ 9.— Así, se sostuvo que la ley penal tutela en este caso el poder o señorío que cualquier integrante
de la comunidad tiene sobre su propiedad, dando sobradas muestras de querer mantenerla; dado que
los propietarios casi siempre conservan sus fincas desocupadas perfectamente cerradas, pagan los
impuestos y realizan inmediatamente la denuncia ante la ocupación de éstas por intrusos, siendo
generalmente alertados por los propios vecinos de la presencia de desconocidos2811.

§ 10.— La jurisprudencia marca una tendencia clara a la defensa del derecho de propiedad ante la
usurpación de inmuebles verificada y así se ha dicho, por ejemplo, que ante el notorio incremento
de este hecho ilícito durante la última década y la reiteración de un modus operandi calcado en la
mayoría de los casos (presentación de contratos celebrados en formularios y de características
apócrifas, renovación continua de los grupos que se introducen en las viviendas probadamente
ajenas para desorientar o retardar el avance de la pesquisa, carencia de servicios esenciales que
generalmente se obtienen en forma ilícita, etc.) cabe dar una solución adecuada y eficaz a las
personas que se ven privadas ilegítimamente de un derecho consagrado en forma expresa en el art.
17 de la Constitución Nacional2812.

1.4. Ámbito de protección sobre inmuebles

§ 11.— La norma protege todo tipo de viviendas, no solamente aquellas que se encuentren bajo el
régimen de propiedad horizontal2813; e incluso abarca la desposesión de una casilla precaria en una
villa miseria por parte del intruso2814, los inmuebles desocupados2815, como aquellos donde su
dueño se ve obligado a ausentarse temporalmente de la vivienda2816.

1.5. Los "contratos pantalla" y otras excusas

§ 12.— En la mayoría de los casos de usurpaciones urbanas se verifica la sistemática excusa de los
intrusos que alegan haberle alquilado la casa a una persona desconocida e inclusive suelen exhibir
para justificar su ocupación contratos de alquiler fraguados, vulgarmente conocidos como
"contratos pantalla".

§ 13.— Razón por la cual se toma a los efectos probatorios como indicio cargoso contra el reo la
exhibición de estos instrumentos, y tampoco se admite la excusa de haberle alquilado la finca a un
desconocido sin haber tomado los más mínimos recaudos2817, en la medida en que resultan
inverosímiles los dichos de los imputados que alegan haber ingresado al inmueble en cuestión
mediante la celebración de contratos de locación, respecto de los cuales se determinó que los datos
del supuesto locador y escribano intervinientes son inexistentes o erróneos2818, si a ello se le suma
la circunstancia de haber entregado diversas sumas de dinero sin procurarse respaldo documental
alguno ni haber tomado los recaudos mínimos necesarios para asegurar la legitimidad de la
operación que dicen haber llevado a cabo.

§ 14.— Con similar temperamento se incrimina a quien alega la excusa del tercero inexistente que
alquiló, pero que no otorgó contrato, ni recibos, ni tiene domicilio conocido o teléfono, la cual no
resulta idónea para desbaratar las constancias del legajo que atestiguan la irrupción en la finca de un
grupo de personas2819; o si se esgrime un supuesto contrato de locación con un tercero sin
proporcionar los supuestos recibos de alquiler que abonaban mensualmente, demostrando así que
aprovecharon la ausencia del propietario para ocupar la vivienda en cuestión2820; o frente a una
acción orquestada dirigida por terceros que organizan la usurpación, acción a la cual no serían
ajenos los propios imputados2821.
§ 15.— También encuadra, prima facie, en el ilícito cuando la imputada aportó un contrato de
alquiler con la firma de la locadora fraguada2822; o manifestaron haber alquilado las habitaciones
de la casa a través de volantes callejeros que las ofrecían en alquiler2823; o se aduce haber
ingresado a la finca por medio de personas desconocidas que les ofrecieron el alquiler de
habitaciones del inmueble2824; o el alquiler de una habitación a un tercero desconocido2825; o un
contrato apócrifo2826; o un "contrato pantalla" donde aparecía un locador inexistente luego de su
búsqueda negativa en el padrón electoral2827; o solamente identificado con su nombre de pila2828.

§ 16.— Poco crédito goza la excusa alegada en el sentido de que la puerta de acceso se encontraba
con la cerradura rota, también constituye un indicio cargoso2829.

1.6. Objeto de la tutela: la posesión y la tenencia legales o legítimas

§ 17.— Largas han sido las discusiones sobre si la posesión y la tenencia son un hecho o un
derecho.

§ 18.— El derecho a la posesión es el que tiene el propietario sobre la finca de su propiedad,

técnicamente conocido como derecho real de dominio. En tanto que el derecho a la tenencia es el
que, por ejemplo, tiene el inquilino, el cual surge del contrato de alquiler (contrato verbal o escrito)
o inclusive el que tiene el comodatario otorgado por una liberalidad del propietario que le permitió
vivir en su finca, situaciones que también ampara la figura2830.

§ 19.— Pero es necesario aclarar que la única tenencia y posesión que la ley penal ampara es la
tenencia y la posesión legítima o legal, o sea, la que surge de un derecho2831, no la tenencia o la
posesión ilegal que, por ejemplo, ejerce el usurpador de la casa después de haber ingresado
violentando la cerradura.

§ 20.— En esta misma inteligencia la tenencia no puede adquirirse mediante un acto de voluntad
unilateral2832; por lo general, siempre otorga la tenencia el propietario de la finca mediante un
contrato de alquiler (verbal o escrito) o por una liberalidad, como recién dijimos, y siempre se
otorga por un plazo más o menos determinado, no a perpetuidad. Lo único que es a perpetuidad es
el derecho de propiedad (art. 17, CN).

§ 21.— Por eso es que básicamente el bien jurídico protegido por la norma es el pacífico ejercicio
del derecho real de dominio (derecho del propietario a la posesión de su finca), susceptible de ser
ejercido con amplitud sobre un inmueble, estando el legítimo propietario facultado incluso a
destruir el bien si así lo creyera necesario2833.

§ 22.— La norma penal reprocha las conductas lesivas a la tenencia del inquilino (o comodatario),
tenencia ésta que le otorgó el propietario (por contrato verbal, escrito o liberalidad) y que lo faculta
a gozar de la finca temporalmente, y por supuesto lo faculta a acudir a la justicia si terceras
personas lo quieren despojar de su tenencia.

§ 23.— Inclusive puede incurrir en la conducta reprochable el mismo propietario en los casos en
que despoja ilegalmente de su tenencia legítima al inquilino o comodatario.

1.7. Diferencia con el hurto

§ 24.— Mientras el objeto del hurto sólo puede ser la propiedad en su sentido de tenencia de las
cosas muebles, y en la usurpación de inmuebles ese objeto sólo puede ser su tenencia o posesión o
cuasiposesión de los derechos reales, la estafa puede recaer sobre cualquiera de los contenidos
posibles de la propiedad. Consecuentemente, la conducta estafatoria puede recaer sobre bienes tales
como la tenencia o posesión de una cosa mueble, o su dominio2834.

1.8. Contrato de hospedaje

§ 25.— A diferencia de la locación, el contrato de hospedaje constituye una figura contractual sui
géneris que, si bien participa de ciertas características de la locación de cosa y de servicios, entraña
un contrato innominado por el cual una persona (el posadero) se obliga a prestar a otra (el huésped)
determinados servicios, a cambio de una suma de dinero, periódicamente exigible, que éste debe
pagar2835, considerándose atípica la conducta del hotelero que ante la falta de cumplimiento de la
contraprestación del viajero, que omite pagar el hospedaje, le impidió la entrada en la habitación y
retuvo su equipaje.

§ 26.— Para que fenezca el contrato de hospedaje y convertir la relación entre las partes en una
locación de cosas es preciso que un tribunal de justicia así lo decida2836, y la sola circunstancia de
que no se suministren al agraviado algunos servicios inherentes al contrato de hospedaje en manera
alguna puede variar este contrato en el de locación2837.

§ 27.— 1.8.1. Legitimación pasiva del huésped o pasajero. Debido a que este contrato (verbal o
escrito) ni siquiera transmite al huésped (o pasajero o pensionista) la tenencia de la habitación, la
que se reserva el hotelero en su totalidad, sino que le da simplemente alojamiento y morada, e
inclusive puede el hotelero reservarse el derecho de admisión de terceros a la habitación del
huésped, retener en su poder una llave de la misma, o exigir que la llave sea dejada por el huésped
cada vez que se ausente del lugar, y en caso de falta de pago del hospedaje el hotelero puede
válidamente impedir al huésped el acceso a la habitación sin incurrir en el delito de usurpación, así
como puede retener las pertenencias del huésped hasta que éste cancele su deuda, sin incurrir por
ello en retención indebida (art. 173, inc. 2, CPen.) dado que tal derecho de retención se lo otorgan
los arts. 3939 y 3886 del Código Civil2838.

§ 28.— 1.8.2. Diferencia con el apart-hotel. El contrato de apart-hotel no es un mero contrato de

hospedaje, dado que otorga al pasajero la tenencia de las habitaciones y por ende su despojo puede
constituir el delito de usurpación2839, dado que no se trata de un mero contrato de hospedaje sino
de una verdadera locación de inmueble en virtud de que el pasajero del apart-hotel tiene permitido
introducir muebles y libros y la libre circulación de personas.

II. Acción punible

§ 29.— La acción ejecutiva del delito consiste en despojar y tratándose de un inmueble

necesariamente debe producirse por invasión, permanencia o expulsión, ya sea que el dueño esté
presente, o ausente y se expulse a sus representantes, o finalmente que no se le deje entrar2840.

§ 30.— Los medios que hacen punible la acción son la violencia, amenazas, engaño,
clandestinidad2841 y dentro del abuso de confianza debe incluirse la llamada "interversión de
título", todas ellas destinadas con un solo fin que es despojar al sujeto pasivo de la posesión o
tenencia de un inmueble.

§ 31.— El delito de usurpación es instantáneo —aunque de efectos permanentes— y se consuma al

perfeccionarse el despojo2842, sin tomarse en cuenta el estado ilícito que ella crea, ni su duración y
consecuencias2843, y la privación de la ocupación del inmueble puede ser total o parcial2844.

a) Aspecto objetivo
2.1. Tipicidad del despojo

§ 32.— Es importante aclarar que el verbo "despojar" está tomado como sinónimo de "desposeer",
es decir, privar al propietario o al legítimo tenedor del uso y goce de la finca2845; y para que la
acción del despojo resulte típica tiene que perpetrársela por alguno de los medios taxativamente
enunciados en la ley; si se la realiza por cualquier otro medio, no habrá tipicidad2846.

§ 33.— La acción se caracteriza por una doble consecuencia: por un lado, el tenedor debe resultar
desplazado; por otro, el usurpador debe haber realizado esa exclusión por medio de actos que lo
habiliten a permanecer en la ocupación, es decir que debe estar en condiciones de subrogar a la
víctima2847.

§ 34.— En cambio, el despojo es parcial tanto si el sujeto pasivo queda excluido de una unidad
materialmente demarcada e independizada del total del inmueble, por ejemplo, una pieza o un
potrero, como si la porción usurpada del inmueble es determinada sólo por el despojo mismo2848;
por ejemplo, el accionar del imputado que despoja parcialmente de la posesión de un galpón de un
establecimiento rural al ser ocupada por el imputado, que la invadió, sin que resulte relevante para
ello si lo hizo solo en un galpón, en tanto el despojo puede ser total o parcial2849.

§ 35.— No necesariamente ampara solamente a aquel propietario o legítimo tenedor (inquilino o

comodatario) que efectivamente ocupe la finca, sino que bien puede vivir en otra finca o haberse
ido de vacaciones, etc., e igualmente sigue amparado por la norma contra eventuales intrusos que
pretendan despojarlo de su posesión o tenencia.

§ 36.— La plena conciencia y voluntad para ocasionar el despojo (privar del uso y goce) a quien se
halla en posesión o tenencia de un bien inmueble, aunque momentáneamente no haga uso de ella,
constituye lisa y llanamente la infracción a la norma penal2850.

§ 37.— Es necesario aclarar que casa desocupada no significa casa abandonada, porque siempre que
el propietario (o legítimo tenedor) la deja perfectamente cerrada (con llave, candado, etc.) aunque
no viva en ella, paga los impuestos y además denuncia inmediatamente ante las autoridades cuando
nota la presencia de intrusos demuestra a todas luces su firme voluntad de mantener la posesión de
la finca, de la cual fue despojado por los usurpadores2851.

2.2. Atipicidad

§ 38.— 2.2.1. La negativa al ingreso de una persona al inmueble. La mera negativa a permitir el
ingreso de una persona a un determinado inmueble no importa ninguno de los medios comisivos del
delito de usurpación previsto en el art. 181, inc. 1 del CPen.2852.

§ 39.— Por otra parte, el mero hecho de penetrar en el inmueble no significa despojar de la
posesión o tenencia a la víctima, lo que recién sucede cuando se consolida el poder de hecho sobre
el mismo por parte del reo, ya que despojar no es sinónimo de penetrar. En cambio, quien penetra
en el inmueble y luego cambia la cerradura, actúa despojando y comete usurpación2853; y, claro
está, si el reo penetra en el inmueble y se instala allí, comete lisa y llanamente usurpación porque
está despojando (esto es, privando del uso y goce) a su propietario o legítimo tenedor (inquilino),
por más que no cambie la cerradura ni el candado o deje simplemente la puerta abierta si quiere, ya
que la usurpación se encuentra consumada desde el mismo momento en que se instaló allí.

§ 40.— Es atípica la conducta de cercar un lote ajeno e introducir animales en él, pues no implica
haberlo hecho por "violencia, engaño o abuso de confianza", ya que aparecen ausentes los tres
medios de comisión que, alternativamente, requiere el art. 181, inc. 1 del CPen.2854.
2.3. Despojo para ocupar o repeler

§ 41.— El art. 181 no distingue entre actos de despojo para ocupar o para repeler el acceso de la
víctima2855, de modo que ambas modalidades constituyen delito2856.

2.4. Modalidades de comisión

§ 42.— Son cinco: violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza —que comprende la llamada
"interversión de título"— y clandestinidad.

2.5. Violencia

§ 43.— Se configura cuando el despojo se produce por vías de hecho acompañadas de violencia
material o moral.

§ 44.— La violencia material es un despliegue de energía humana que puede recaer sobre personas
o cosas, en tanto que la violencia moral consiste en intimidar a la víctima verbalmente con la
amenaza de un mal futuro2857, de donde se infiere que cuando el art. 181, inc. 1 habla de
amenazas, éstas están incluidas.

§ 45.— Dentro del supuesto general de violencia, que es el primero que menciona la norma, y
ejerce sobre las personas o sobre las cosas, violencia física efectiva o tácita y puede tener por efecto
la expulsión de la persona del inmueble o el impedimento para que entre en él2858.

§ 46.— En forma genérica se ha dicho que el mero hecho de que la propietaria haya sido excluida,
al no poder acceder a la finca, implica el acto de violencia constitutivo del delito de usurpación al
privar del derecho de acceso a su propietario, quien lógicamente goza del derecho de entrar y
permanecer en su propiedad, y si en esa situación se le excluye clausurando o impidiendo su acceso,
se configura el acto de violencia que requiere el art. 181 para consumar el despojo2859. En igual
sentido si se trataba de una casa desocupada por su dueña pero perfectamente cerrada con cadenas y
candados que los intrusos hicieron desaparecer2860; o el corte de los alambrados que circundan un
predio con el objeto de despojar a su poseedor2861.

§ 46a.— Por ejemplo, también de la irrupción de un grupo numeroso de personas —en el caso,
cincuenta aproximadamente— en un inmueble en forma conjunta invadiendo parte de él, constituye
una forma de violencia, en este caso moral, en cuanto resulta sin dudas una situación intimidante
que impide la reacción u oposición de quien detenta la posesión del mismo, y debe por ello
entenderse como constitutivo del medio comisivo de la usurpación en la forma de violencia moral o
amenaza2862.

§ 47.— 2.5.1. Cambio de cerradura. Es sin duda el supuesto más usual de usurpación y está
equiparado a "violencia" por una ficción jurídica, porque la mayor parte de las veces el cambio lo
hace un cerrajero utilizando recursos normales. Sería absurdo exigir que el cambio de cerradura se
haga a hachazos o con un soplete para que el acto comisivo pueda ser tenido por violento2863.

§ 48.— Se configura la conducta punible —art. 181, inc. 1, CPen.— si el procesado ingresó al
inmueble con conocimiento de su ajenidad y cambió la cerradura, ya que así se materializó el
despojo al impedir mediante la fuerza que el propietario ingresara a su heredad2864.

§ 49.— El cambio de cerradura es equiparable a la violencia señalada por el art. 181, inc. 1, CPen.
—en el caso fue la esposa quien cambió la cerradura para no permitirle el ingreso a su marido—
2865; o quien cambia la cerradura de la puerta del inmueble e impide el acceso a quien es cotenedor
del mismo, porque es la exclusión violenta lo que configura el delito, ya que la ejecución de la
acción descripta implica oponer una amenaza latente del uso de fuerza física ante el supuesto
pretensor que quiera entrar de nuevo al uso o goce efectivo de la posesión o tenencia que dispuso
antes de ser excluido2866.

§ 50.— También comete la conducta incriminada el marido que luego de una discusión con su
esposa cambia la cerradura, impidiéndole así el ingreso al hogar conyugal2867; pero no configura
usurpación el ingreso y cambio de cerradura efectuado por uno de los cónyuges respecto de un
inmueble que se encuentra desocupado y del cual es copropietario por haber sido adquirido durante
la vigencia de la sociedad conyugal, aun cuando el mismo no le haya sido adjudicado al no haberse
concluido los trámites de liquidación de la sociedad2868.

§ 51.— El cambio de cerradura, cerrojo o candado es equiparable al medio comisivo de la violencia

para penetrar el inmueble, en el caso del propietario que cambia la cerradura para impedir el ingreso
de quien compartía dicho inmueble ocasionalmente y al que estaba autorizado a habitar disponiendo
de la correspondiente llave de acceso2869; o quien mediante la utilización de una llave original que
había conservado en su poder ingresó a la habitación de la damnificada sustituyendo la cerradura
por un candado2870; o ante la ausencia circunstancial de inquilinos, penetró al inmueble y cambió
la cerradura2871; o cuando se despojó a los directores de una sociedad de la posesión de un
inmueble, sustituyendo las cerraduras del mismo e impidiéndoles así el acceso2872.

§ 52.— Comete usurpación el propietario que ingresa al inmueble alquilado y cambia la

cerradura2873; o el locador que rompe ambos vidrios de la puerta de acceso a la habitación de una
de las inquilinas para colocar una cadena unida por un candado, con lo cual impedía el ingreso al
lugar2874.

§ 53.— También se considera usurpación mediante violencia no sólo el cambio de la cerradura

propiamente dicha, sino también la colocación de cualquier tipo de cerramiento como candado o, e
incluye el cambio de combinación de la cerradura2875, o la desaparición de las cadenas y candados
puestas por la dueña que mantenían perfectamente cerrada la casa2876.

2.6. Violencia para ingresar o para repeler el ingreso del propietario

§ 54.— El delito se configura tanto con el despojo que se produce al ingresar a la finca como el que
se produce luego de haber ingresado, al impedirle el acceso al propietario o legítimo tenedor2877.

§ 55.— A continuación se citan casos donde se consideró atípica la violencia utilizada con
posterioridad al ingreso a la finca y no como medio para ingresar en ella.

§ 56.— Por ejemplo, se dijo que era atípica la conducta del reo que cambió la cerradura no para
ingresar a la finca, sino para impedir el acceso a ella de los propietarios2878.

2.7. Amenazas

§ 57.— La modalidad comisiva violenta contenida en el art. 181 del CPen. no necesariamente debe
producir resultados dañosos en partes del inmueble, ya que basta también la violencia llamada
moral, que vendría a ser lo que denominamos amenazas graves y serias2879.

§ 58.— Como dijimos, cuando la norma habla de amenazas, éstas se incluyen dentro del supuesto
general de violencia.
§ 59.— Así se ha interpretado en los supuestos donde la imputada mediante el disparo de un arma
de fuego logró despojar a las víctimas de la finca en que habitaban2880.

§ 60.— También comete usurpación por la modalidad violencia el esposo que mediante violencia
moral, esto es, intimidación y amenazas de muerte, obliga a su propia esposa a abandonar el
departamento en que vivía desde soltera2881.

2.8. Engaño

§ 61.— Se trata en puridad de un supuesto poco usual e involucra supuestos fácticos donde los
imputados engañaron al empleado de la inmobiliaria simulando estar interesados en la compra o
alquiler de la finca, y cuando llegaron allí se apoderaron del mismo, instalándose en la casa2882.

§ 62.— Es requisito de la figura que el engaño esté dirigido al sujeto pasivo (que por lo general es
el propietario de la finca) y debe ser utilizado como medio idóneo para ingresar a ocupar la finca, de
manera tal que pueda sostenerse que de no haber mediado la actitud ardidosa, el sujeto pasivo no
habría entregado la tenencia de la cosa2883, por lo que si el reo ingresa a la finca por violencia, por
abuso de confianza o clandestinidad y luego exhibe un contrato de alquiler falso con el fin de
justificar su ocupación, ello no configura el supuesto de usurpación con modalidad engaño, sino
usurpación pero con aquella modalidad con la cual ingresó.

§ 63.— Comete el delito de usurpación por despojo de un inmueble, en calidad de coautora, en los
términos de los arts. 45 y 181, inc. 1, segundo supuesto del CPen., si la imputada, contando con el
auxilio indispensable del prófugo quien le proporcionó los datos necesarios, mediante engaño
absolutamente eficaz cumplido frente a la servidora de la tenencia del dueño, logró la entrega de la
llave y la ocupación del inmueble, privando de la ocupación del mismo a su dueño; damnificado por
ende del delito fue éste y no la cuidadora2884.

§ 64.— Para algunos tribunales, el engaño como medio comisivo funciona de idéntica manera en la
estafa que en la usurpación, por lo que la simple mentira puede configurar este último delito2885.

§ 65.— 2.8.1. Diferencia con la clandestinidad. No tiene nada que ver el supuesto de engaño con el
de clandestinidad, dado que como dijimos el engaño requiere la actuación fraudulenta del autor
frente al sujeto pasivo y con el fin de ingresar a la finca2886, en tanto que en el supuesto de
clandestinidad el reo ingresa a la finca en forma subrepticia a espaldas del propietario o legítimo
tenedor, por lo general cuando nadie lo ve y por más que no ejerza violencia alguna para ingresar.

2.9. Abuso de confianza

§ 66.— El abuso de confianza es un medio para cometer el despojo, ya sea de la tenencia o de la

posesión que se tenía sobre el inmueble2887 y entre otras formas de ardid para consumar el hecho
incluye el abuso de confianza, caso en el cual el goce de la cosa nació de una relación contractual,
que siempre implica la confianza recíproca de que las partes cumplirán lo pactado, según sus bases,
condiciones y plazos2888.

§ 67.— Así, por ejemplo, usurpa por abuso de confianza el portero que pese a la extinción del
vínculo laboral con el consorcio, al cual iba anexo su derecho al goce del inmueble, se mantuvo
injustificadamente en su ocupación, desoyendo las intimaciones que se le cursaron, con lo cual
despojó al consorcio de su posesión sobre el bien, abusando de la confianza que le fuera dispensada
al contratarlo2889.
§ 68.— En ese mismo orden, constituye el delito de usurpación por abuso de confianza el accionar
de aquel que tras la celebración de un contrato de compraventa con pacto de retroventa procedió a
ingresar y locar el inmueble usando las llaves que retuvo indebidamente, oportunidad en la que
realizó un acto de administración que se extendió en el tiempo superando el término concedido,
pues con la celebración de dicho contrato se produjo el desalojo de la tenencia del inmueble en
detrimento de su propietario2890.

§ 69.— 2.9.1. Diferencia con la interversión de título. La interversión de título es simplemente una
de las modalidades que puede tomar el abuso de confianza y consiste en mejorar por propia decisión
el título que se tiene o en virtud del cual se ingresó a ocupar la finca2891, como, por ejemplo, el
caso del inquilino (mero tenedor) que fingió ser el nuevo propietario de la casa, argumentando
haberla comprado y exhibiendo a tal fin documentación que resultó ser falsa2892.

§ 70.— Pero la interversión de título no es el único supuesto de abuso de confianza que existe,
verificándose en la realidad cotidiana, infinidad de veces, simplemente el abuso de confianza liso y
llano como, por ejemplo, en el caso2893 donde se consideró usurpación por abuso de confianza la
conducta de la mucama que intimada para que abandone la casa se niega a hacerlo, no siendo
necesario que invoque título alguno o que pretenda convertirse en legítima tenedora (inquilina) o en
legítima poseedora (propietaria).

§ 71.— También usurpa por abuso de confianza la enfermera que convivía cuidando a la inquilina y,
al fallecer ésta, se niega a abandonar la vivienda2894.

§ 72.— Inclusive constituye un claro caso de usurpación por abuso de confianza2895 donde se
concluyó que, resuelto el contrato de trabajo, concluye para el encargado de casa de renta todo
derecho a permanecer en la casa, precisamente cedida por esa causa y sin que exista derecho de
retención y, por lo tanto, su negativa a abandonarla configura el delito2896, donde se dijo
claramente que el portero que prolonga su ocupación de la finca comete usurpación por interversión
del título2897.

2.10. Interversión de título

§ 73.— Se ha considerado usurpación por abuso de confianza por interversión de título la conducta
de los caseros encargados de una finca que pretendieron transformarse en poseedores2898, también
la conducta del imputado al que el dueño de la casa le permitió entrar simplemente a guardar sus
herramientas en la cocina, para lo cual le facilitó la llave de entrada, y éste se instaló allí con toda su
familia por un lapso mayor a un año, considerando el tribunal que hubo interversión de título,
porque el reo por su propia decisión mejoró el título en virtud del cual entró2899, o la conducta de
la empleada y cuidadora de un consultorio médico que, pese a haber sido despedida, se negó a
desocupar la finca alegando que primero se le debían abonar deudas laborales pendientes2900, o la
conducta del reo que ingresó a la finca con el consentimiento del propietario, pero luego cambió la
cerradura, demostrando así su voluntad de intervertir el título en perjuicio de la legítima
poseedora2901, o la conducta de la doméstica que, invocando falsamente la calidad de inquilina, le
impidió el acceso a la finca a la legítima heredera2902, o sencillamente el inquilino que se dice
dueño de la finca2903, o la mujer que aceptó cuidar la casa durante la ausencia temporaria de los
inquilinos, y luego se negó a abandonar la finca alegando falsamente que se la habían
subalquilado2904, o la concubina del causante que se niega a desocupar el departamento alegando
ser legítima sucesora en el alquiler2905, o el reo esposo de la mucama que se niega a abandonar la
casa alegando falsamente ser inquilino2906, o el portero despedido que alega falsamente ser
inquilino2907, o el cuidador de un departamento que se niega a devolverlo al propietario alegando
falsamente ser inquilino2908, o el mero comodatario a quien el dueño le facilitó una pieza y luego
alegó falsamente ser inquilino de toda la finca completa e inclusive la subalquiló a terceros2909, o
el empleado encargado de un bar que se niega a devolverlo a su propietario alegando falsamente ser
el nuevo comprador del local2910.

b) Aspecto subjetivo

2.11. Dolo

§ 74.— Para que se configure el delito de usurpación se requiere el dolo directo de despojar de la
posesión mediante alguno de los medios tipificados: el autor debe conocer que se trata de un
inmueble de ajena posesión2911 y debe saber que está empleando alguno de los medios
típicos2912.

§ 75.— De requerirse alguna finalidad para la configuración del tipo, ésta sólo puede ser la de
permanecer en el inmueble ocupándolo y es simple muestra de ello el tiempo que permanecieron los
obreros en el inmueble en cuestión y su negativa a retirarse ante las diversas intervenciones
policiales2913.

2.12. La expresión "manteniéndose en él" (art. 181, inc. 1)

§ 76.— La claridad de la expresión "manteniéndose en él" del art. 181 inc. 1, según ley 24.454 (BO
7/3/1995), ya no deja lugar a dudas, y por ende puede afirmarse con toda contundencia que quien
ingresó en forma legítima a un inmueble (ya sea por contrato o por una mera liberalidad) y se
mantiene en él más allá del tiempo permitido por quien le permitió el ingreso comete el delito de
usurpación2914.

III. Supuestos particulares

3.1. Prolongación de la ocupación una vez finalizado el contrato

§ 77.— Genéricamente se ha dicho que comete delito de usurpación, bajo la modalidad comisiva de
abuso de confianza, el tenedor de un inmueble que al término del contrato no restituye aquél2915,
donde claramente se dijo que cesada la relación laboral termina la razón de la permanencia del
portero, encargado, doméstica o empleado, en las dependencias que se le habían asignado, ya que
no se le transfirió la posesión de ellas, sino simplemente se le dio la tenencia necesaria para su
desempeño, por ende la permanencia después del cese de esa relación, que resulta excluyente del
uso y goce que pertenece al titular del derecho, importa el delito de usurpación por abuso de
confianza descripto en el art. 181, inc. 1 del CPen., no obstando a ello el hecho de que al reo no se
le hayan pagado las indemnizaciones de ley, pues no hay derecho de retención y para tal pretensión
existen las acciones judiciales pertinentes.

§ 78.— Sobre la base de ello, puede inferirse que el inquilino y el portero que continúan ocupando
la finca una vez concluido el contrato respectivo cometen automáticamente el delito de usurpación
por abuso de confianza2916.

§ 79.— Sin embargo, a contrario sensu se ha sostenido que la atipicidad de tales conductas frente a
la continuación de hecho en la tenencia de un inmueble, aun sin derecho, no configura el delito de
usurpación mientras no exista interversión de título2917.

§ 80.— Sin perjuicio de todos estos fallos, entendemos que a partir de la reforma del art. 181, inc. 1
in fine producida por el art. 2, ley 24.454 (BO 7/3/1995), la cuestión ha quedado definitivamente
zanjada al establecer claramente ahora la norma en cuestión que el despojo puede producirse
cuando el reo se mantiene en la ocupación del inmueble ("...manteniéndose en él...", dice el art. 181,
inc. 1 in fine) una vez concluida la relación jurídica por la cual entró a ocupar la misma, sea ésta un
contrato de alquiler, de trabajo o una mera liberalidad del propietario en el caso del comodatario.

§ 81.— En tal sentido, se ha resuelto que usurpó mediante esta modalidad de mantenerse en el
inmueble el imputado que seguía ocupando el mismo aun después del fallecimiento de la dueña de
casa, de la cual era mero cuidador2918, o el comodatario que se negó a abandonar la finca pese a
los reclamos del propietario2919, o incurre en un supuesto de abuso de confianza en los que el autor
tenía legítimamente la tenencia del inmueble o se vale de un permiso para ingresar en él con el fin
de lograr la tenencia2920.

3.2. Encargado de propiedad horizontal

§ 82.— 3.2.1. Tipicidad. Resuelto el contrato de trabajo, concluye para el encargado de casa de
renta todo derecho a permanecer en la casa, precisamente cedido por esa causa, y sin que exista
derecho de retención y, por lo tanto, su negativa a abandonarla configura delito de usurpación2921.

§ 83.— En igual sentido se ha considerado incurso en el delito de usurpación al portero que

permanece en la finca una vez concluida su relación laboral con el consorcio tras las intimaciones
de ley2922 pues basta un conocimiento potencial de la antijuridicidad2923.

§ 84.— 3.2.2. Atipicidad. En varias ocasiones la justicia sostuvo que es atípica, y por ende impune,
la conducta del portero que permaneció en la finca una vez concluida la relación laboral,
utilizándose como principal argumento que no se produjo despojo alguno, dado que quien ya
detenta la casa (porque ya vive en ella desde antes) entonces no despoja a su propietario y por ende
no comete el delito de usurpación2924, o si el encartado se negó a dejar el inmueble sin invocar un
título distinto del que tenía originariamente, no existiendo interversión del título, sino una simple
negativa a ponerle término a la ocupación, tal conducta no constituye el delito de usurpación de
propiedad2925.

§ 85.— Tampoco se configura el delito cuando el encargado de un consorcio omite la restitución de

la vivienda ocupándola durante mayor período (seis meses), pues si bien la conducta imputada es
susceptible de tipicidad penal, en la especie no puede atribuírsele una intencionalidad dolosa, sino la
necesidad de solucionar los problemas emergentes del traslado a una nueva vivienda, con trastornos
familiares y laborales acuciantes y comprensibles2926.

3.3. Inquilino

§ 86.— 3.3.1. Tipicidad. Como ya adelantamos, entendemos que, a partir de la reforma introducida
por la ley 24.454 (su art. 2) al art. 181, inc. 1 in fine del CPen., quedó perfectamente aclarado que el
despojo se puede producir por el mero hecho de mantenerse el reo en la ocupación del inmueble
("...manteniéndose en él...", dice el art. 181, inc. 1 in fine) una vez concluida la relación jurídica por
la cual entró a ocupar la misma2927, situación que torna incurso en el delito de usurpación (por
abuso de confianza) al inquilino que permanece en la finca una vez concluido el contrato de alquiler
(verbal o escrito) y que, debidamente intimado por el propietario (sujeto pasivo), se niega a
abandonarla2928.

§ 87.— 3.3.2. Atipicidad. Más allá de lo expresado en el párrafo anterior existen numerosos fallos,
aun posteriores a la reforma del art. 181, inc. 1, introducida por la ley 24.454, que sostienen que es
atípica y por ende impune la conducta del inquilino que permanece en la finca una vez concluido el
contrato de alquiler, utilizando básicamente el argumento de que quien así obra no está despojando
al locador (propietario) por ninguna de las modalidades previstas en el art. 181, inc. 1 del CPen. y,
en todo caso, debe acudir el propietario al fuero civil para desalojar al reo2929.
§ 88.— En ese mismo orden, tampoco se configura cuando el querellante manifiesta que abandonó
voluntariamente el local y que tenía en su poder las llaves que le permitirían ingresar al mismo2930.

3.4. Comodatario

§ 89.— Se trata de aquellos individuos que ingresaron a ocupar la finca por una mera liberalidad o
generosidad del propietario, quien les permitió vivir allí, lógicamente por un plazo determinado
tácita o expresamente.

§ 90.— 3.4.1. Tipicidad. Constituye delito de usurpación en la modalidad comisiva de abuso de

confianza —art. 181, inc. 1, CPen.— la conducta del individuo que habiendo ingresado con
autorización al inmueble, continuó ocupándolo, excediendo el tiempo permitido por quien tiene
derecho a excluirlo, aun cuando había recibido diversas solicitudes de desalojo. La ley 24.454
penaliza la conducta de quien despoja al sujeto pasivo aprovechando la confianza que se le ha
otorgado al permitirle el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él en la calidad de
ocupante más allá de lo tácita o expresamente permitido2931.

§ 91.— 3.4.2. Atipicidad. El fallo plenario "Maciel"2932 estableció que, cuando cesa la causa que
justificó la tenencia gratuita de un inmueble y el propietario o quien la acordó con derecho exige se
le restituya, no comete usurpación quien se opone a hacerlo o impide el acceso de aquéllos,
invocando, sin serlo, el carácter de locatario o cualquier otro medio de los que el art. 181 del CPen.
menciona.

§ 92.— Entendemos que la reforma procesal (ley 23.984) y la reforma del art. 181, CPen. (ley
24.454) permiten dejar sin efecto este plenario, considerando punible la conducta del comodatario
que se mantiene ("...manteniéndose en él...", dice el art. 181, inc. 1, in fine) en la ocupación de la
finca pese a los reclamos del dueño, como dijimos más arriba, sin perjuicio de que los jueces al
resolver apliquen la doctrina que sienta este plenario "Maciel", sencillamente por coincidir con ella.

§ 93.— Entonces, en pos de la atipicidad, se ha dicho que el vencimiento del contrato de comodato,
y la permanencia del tenedor en el inmueble prestado no configura usurpación pues tal situación no
constituye interversión del título y nuestro Código no castiga el ejercicio arbitrario de un
derecho2933, ni tampoco quien ocupa pacíficamente las habitaciones y se niega a
abandonarlas2934, o que no comete usurpación el empleado jubilado a quien su ex patrón le
permitió por una liberalidad que siguiera ocupando las mismas habitaciones que cuando estaba
activo y luego no las quiso abandonar2935, y en otros la justicia por una cuestión de razonable
humanidad dijo que no comete usurpación la nieta que vive con sus abuelos y al fallecimiento de
éstos continúa ocupando el departamento2936, ni tampoco comete usurpación la imputada que se
niega a desocupar la casa en la cual vivió toda la vida, desde los 8 años, con la familia de los
inquilinos, siendo tratada como una hija más a pesar de no serlo2937.

3.5. Huelga

§ 94.— La conducta de los trabajadores que, llevando adelante una huelga, impiden la entrada y
salida de personas del establecimiento puede tipificarse como constitutiva del delito del art. 181 del
CPen., atento a que el derecho colectivo de los trabajadores de realizar reclamos a sus empleadores,
previsto en el art. 14 bis de la CN, no puede hacerse primar sobre otro derecho de igual rango,
estatuido en el art. 17 de la Ley Fundamental, como es el derecho a la propiedad y a usar y disponer
de ella2938.
§ 95.— También incurren en el delito los imputados, personal ferroviario —en el caso—, al tomar
el depósito de locomotoras de la estación, alegando razones laborales, y separando de sus cargos
mediante dicho accionar, con prohibición de ingresar a tal depósito, a los funcionarios titulares de la
dependencia, desde que la pretensión de ejercer un derecho no altera la naturaleza del delito, puesto
que la ley penal repudia la apelación de la violencia en materia de inmuebles para hacerse justicia
por mano propia, salvo el caso del art. 2470 del CCiv.2939.

§ 96.— En cambio, corresponde confirmar el sobreseimiento dictado respecto de los delitos de

usurpación de propiedad y privación ilegal de libertad si de autos no surge que el personal y/u
ocupantes de la fábrica tomada fue intimidado para adherirse a la huelga u obligado a realizarla,
surgiendo, en cambio, de numerosos testimonios que existía amplia libertad para entrar y salir del
establecimiento2940.

§ 96a.— Debe absolverse a los imputados en orden al delito de usurpación, ya que si bien los
obreros, que esperaban el pago de los salarios adeudados, sabían de la denuncia penal, habían sido
notificados formalmente de sus despidos y de la expresa directiva del empleador de que
desocuparan la planta, y carecían de derecho de permanecer en la empresa y de retención, habían
recibido asesoramiento de la Federación Gráfica Bonaerense, cuya directiva fue realizar una
retención de tareas y, asimismo, el propio Estado local legitimó la creación de una cooperativa, todo
lo cual indica que el comportamiento de los acusados encontró su origen en un error de prohibición
invencible que afectó su facultad de comprender la antijuridicidad de sus acciones, toda vez que
obraron en la creencia de que su accionar era lícito2941.

§ 96b.— La turbación momentánea de la posesión de un local comercial ocasionada por un

conflicto gremial no es arbitraria y resulta, por ello, penalmente atípica2942.

3.6. Locación de cosas. Condominio

§ 97.— La locación de un inmueble sin la conformidad del condómino encuadra en el art. 181, inc.
1 del CPen.2943.

3.7. Empleado

§ 98.— Configura abuso de confianza en los términos del art. 181, inc. 1 del CPen. la conducta de
quien, unido por una relación laboral que le imponía subordinación en el desempeño de tareas en
interés de su principal, terminó comportándose como dueño del inmueble donde cumplía su trabajo
así como de los bienes allí guardados, impidiendo el acceso por parte de su patrono2944.

3.8. Sociedad

§ 99.— Inclusive puede ser sujeto activo el socio de una sociedad, regular o irregular, respecto del
otro socio. Cuando se trata de una sociedad de hecho, por ser irregular, se exige que la relación
existente entre los socios deba ser probada principalmente por ciertos supuestos básicos, como los
aportes de cada uno, capital social distinto del patrimonio de los socios, participación efectiva en
ganancias y pérdidas, etc., puesto que las pruebas testimoniales por sí solas no bastan2945.

§ 100.— Sin embargo, también se sostuvo que la prohibición de acceso al local comercial por parte
de un socio hacia el otro, entre quienes existía una sociedad de hecho, impedimento que se concretó
mediante el empleo de diversos medios (cambio de cerradura, colocación de un guardia de
seguridad en la puerta de acceso con instrucciones de impedir el ingreso del otro socio, etc.), no
constituye delito, ni tampoco corresponde a la justicia penal expedirse en relación a la vigencia de
la sociedad de hecho, pues se trata de una cuestión de naturaleza comercial que debe ser ventilada
en dicha sede2946.

3.9. Esposa o concubina

§ 101.— Se consideró incurso en usurpación al marido que, luego de una discusión con su esposa,
cambió la cerradura impidiéndole así ingresar al hogar conyugal2947.

§ 102.— No obstante, si fue el propio damnificado quien abandonó el hogar conyugal, es atípica de
usurpación la conducta de la esposa que le cambia la cerradura luego del abandono2948.

§ 103.— Por otro lado, se ha considerado atípica de usurpación la conducta del reo que, mediante la
colocación de cadenas en la puerta, le impidió el acceso a la finca a su concubina, máxime si la
finca era de propiedad de la familia del reo2949.

§ 104.— También se ha sostenido que la negativa del concubino a abandonar el inmueble en el que
convivía con su pareja no importa interversión de título, toda vez que puede ser considerado un
cotenedor por concesión o liberalidad, y por ende su conducta es impune2950.

3.10. Herederos

§ 105.— Constituye en principio usurpación la conducta de la imputada, socia de hecho a medias

con otra mujer, de un local comercial de lotería, que al morir su socia le impidió el acceso al local a
la hija de la socia fallecida, dado que el heredero sustituye automáticamente en todos sus derechos y
obligaciones al causante, con independencia de que se denuncien o no los bienes en el juicio
sucesorio, y por imperio de los arts. 3410, 3415 y 3417 del Código Civil2951, y también incurrieron
en usurpación los reos que ocuparon una finca afectada a un juicio sucesorio, siendo que, al ir el
martillero a colocar el cartel promoviendo su venta, descubrió que la misma estaba usurpada por
desconocidos2952.

IV. Tentativa

§ 106.— Incurre en el delito de usurpación en grado de tentativa quien mediante la utilización de un

cortafierro y una maza logra ingresar a un inmueble que se encontraba desocupado para su venta y
perfectamente cerrado con llave por su propietario, con el propósito de ocuparlo, toda vez que
aquél, aunque no lo habite, mantiene la disposición material del mismo, conservando la llave y
entrando al mismo cuando lo crea necesario2953.

V. Causas de justificación

5.1. Error de prohibición

§ 107.— Se han hecho excepciones, respecto del encargado que creyó de buena fe que podía ejercer
retención de la vivienda, y que en consecuencia incurrió en un error de prohibición2954.

§ 108.— Aunque se ha rechazado dicha excusa en el supuesto de error al considerar que tenía
derecho a negarse a abandonar el inmueble hasta que le fuera otorgada la jubilación, tal
circunstancia no excluye su culpabilidad ya que sólo exigía un conocimiento potencial de la
antijuridicidad, y pudo informarse en el lapso prolongado que llevó ese litigio2955, o cuando obró
en la creencia de que tenía derecho a negarse a abandonar el inmueble hasta que se le abonaran las
deudas pendientes de la relación laboral, tal circunstancia no excluye su culpabilidad, ya que sólo se
exige el conocimiento "potencial" de la antijuridicidad, siendo evidente que pudo informarse y
asesorarse al respecto. Por ello, el error, si lo hubo, era evitable, no eliminando la reprochabilidad
de su conducta, aunque como la atenúa, debe ser tenido en cuenta para la individualización y
graduación de la pena2956.

5.2. Error por mal asesoramiento

§ 109.— Corresponde la absolución del procesado por el delito de usurpación, al haber incurrido en
un error de derecho originado en el consejo de su abogado, el cual le recomendó no abandonar el
inmueble hasta que no se resolviese la causa laboral por resolución del contrato2957.

5.3. Error de tipo

§ 110.— Incurrió en error de tipo aquel imputado que creyó que era el dueño de la finca quien le
había permitido el acceso a la misma2958.

5.4. Estado de necesidad

§ 111.— Resulta atípica la conducta del portero que no devolvió la finca que ocupaba a tiempo,
dado que no puede atribuírsele una intencionalidad dolosa, sino la necesidad de solucionar los
problemas emergentes del traslado a una nueva vivienda, con trastornos familiares y laborales
acuciantes y comprensibles2959.

§ 112.— No obstante, alguna jurisprudencia más severa ha sostenido que la estrechez económica
por la que los imputados atravesaban no es óbice para incursionar en el delito de usurpación, pues
los desposeídos no pueden acudir a las vías de hecho para lograr una vivienda digna2960.

En esa misma línea se ha dicho que no procede la causal de justificación de estado de necesidad si
la imputada reconoció que tenía una vivienda donde alojarse y no se demostró que la usurpación
haya sido la opción menos lesiva respecto de otro supuesto mal (no probado), en función de las
menores comodidades que aquella vivienda le brindaba2961.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Falsedad documental

§ 113.— El delito de usurpación concursa de modo ideal con el de falsificación de documento —

arts. 292 y 296, CPen.— al exhibir los reos los contratos de alquiler falsos2962.

6.2. Hurto

§ 114.— Constituye el delito de usurpación en concurso ideal con hurto calificado —arts. 181, inc.
1, 163, inc. 3, y 54, CPen.— la conducta de quien, mediante la utilización de una llave que había
conservado en su poder, ingresó a la habitación de la damnificada sustituyendo la cerradura por un
candado y abandonó en la calle los muebles y enseres de la habitación. La llave utilizada para el
acceso pasa a ser el medio de que se valió el autor para ingresar al inmueble, o sea que su uso no
tiene otra finalidad que la de posibilitar la entrada para concretar el despojo2963.

6.3. Robo

§ 115.— Incurre en usurpación en concurso real con robo el locador que ingresa sin autorización al
inmueble alquilado, y no sólo cambia la cerradura del mismo, sino que también sustrae los efectos
que se hallaban en su interior. La mayoría de los jueces votantes sostuvo que la violencia empleada
para ingresar al lugar es distinta a la empleada luego para efectuar el desapoderamiento, mientras
que en su voto en disidencia el Dr. González dijo que sólo existió violencia para usurpar, mas el
apoderamiento posterior de los efectos constituye el delito de hurto2964.

6.4. Injurias

§ 116.— Si la carta documento que se encuentra secuestrada en autos contiene claramente la

imputación del delito de adulterio y si además de otras partes de su texto podría deducirse que
también se reprocha una posible usurpación, tales afirmaciones podrían constituir, entonces, el
delito de calumnias (art. 109, CPen.), pero como solamente se ha querellado por injurias (art. 110,
Código de fondo), es esa calificación la que el tribunal está constreñido a analizar, dado que en
casos como el presente los límites de la pretensión punitiva quedan en manos del actor
particular2965.

6.5. Falsa denuncia

§ 117.— La imputación del delito de usurpación a persona determinada no se adecua al tipo de falsa
denuncia del art. 245 del CPen., desde que tal hipótesis resulta delito de calumnias, sólo perseguible
por acción privada del damnificado2966.

6.6. Privación ilegítima de la libertad

§ 118.— Configura los delitos de usurpación y privación ilegal de la libertad en concurso real la
ocupación de una fábrica por los obreros con retenciones en su interior de personal superior2967.

6.7. Resistencia a la autoridad

§ 119.— Configura los delitos de privación ilegal de la libertad, usurpación y resistencia a la

autoridad en concurso material la ocupación de una fábrica por personal obrero dispuesta por
delegados gremiales en adhesión al plan de lucha de la Confederación General del Trabajo,
clausurando la puerta de acceso al establecimiento e impidiendo la entrada y salida de empleados
administrativos, y la resistencia a las órdenes de la autoridad policial de efectuar el desalojo del
inmueble dispuesto por orden judicial2968.

6.8. Violación de domicilio

§ 120.— Configura el delito de violación de domicilio en concurso ideal con usurpación la conducta
de quienes penetraron en una habitación contra la voluntad de la habitante, procediendo a
desalojarla por la violencia y consumando el despojo con la clausura de la puerta de acceso,
mediante llave y candado2969.

6.9. Retención indebida

§ 121.— Si el damnificado hizo abandono voluntario del hogar conyugal, ante lo cual su esposa le
cambió la cerradura y retuvo sus efectos personales, no incurrió la misma en el delito de usurpación,
ni tampoco en el de retención indebida, pues respecto de éste último delito, y hasta tanto se dicte
sentencia de divorcio, se encuentra amparada por la excusa absolutoria del art. 185, inc. 1 del
CPen.2970.

6.10 Estafa
§ 121a.— Los hechos de falsedad instrumental y tentativa de estafa no pueden ser considerados un
único delito continuado si estaban encaminados a consumar la usurpación de distintos
inmuebles2971.

B. ALTERACIÓN DE LÍMITES

I. Tipicidad

§ 122.— Comete el delito de usurpación previsto por el art. 181, inc. 2 del CPen. quien ordena a los
obreros que trabajan en su propiedad que corran el alambrado perimetral en detrimento del fundo
vecino2972.

C. TURBACIÓN DE LA POSESIÓN

I. Generalidad

§ 123.— 1.1. Derechos del poseedor. Los actos más claros de turbación de la posesión son los que
coartan derechos del poseedor sin que se dé la presencia del agente en el inmueble afectado, en un
sentido físico, como puede ser el hecho de cortar cables de energía eléctrica2973.

§ 124.— No resulta necesario en el delito de usurpación detenerse a analizar si los actos turbatorios
poseen o no una intención posesoria, por cuanto las acciones turbatorias son aquellas que importan
una limitación a los derechos inherentes a la posesión, no siendo requisito para su consumación la
total privación constituida por el despojo. En este sentido, la ley civil admite dos clases de actos
turbatorios: los ejecutados con intención de poseer (art. 2496, CCiv.), y los que no tienen por objeto
hacer poseedor al que los ejecuta (art. 2497, CCiv.). Ambas clases de actos, siempre que hayan sido
ejecutados con violencia o amenazas e importando una restricción a los derechos del ocupante,
están comprometidos en la figura penal2974.

§ 124a.— 1.2. Alcance de la protección. El delito de usurpación por turbación de la posesión

protege al tenedor, poseedor y cuasi poseedor de un inmueble, de actos materiales de terceros que,
ejecutados con violencia sobre personas o cosas, o con amenazas, afecten el corpus posesorio, esto
es, restrinjan las facultades de uso y goce de su titular2975.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 125.— El acto del imputado de cortar el suministro de energía eléctrica del domicilio en el que
reside la damnificada habría sido con el fin de turbar su posesión y de esa manera incentivarla a
abandonar el inmueble, atento a la relación conflictiva que existía con el locador, por lo cual la
conducta desplegada por el incuso encuadraría en la prevista en el art. 181 del CPen.2976, o quien,
mediante la colocación de una llave interruptora del suministro del fluido eléctrico en una
habitación cerrada a la que sólo él y la encargada del inmueble tenían acceso, priva de corriente
eléctrica y gas a sus inquilinos2977.

§ 126.— Configura el delito de turbación de la posesión (art. 181, inc. 3, CPen.) la conducta
desarrollada por terceras personas que en relación o no de dependencia laboral con la empresa
poseedora de la fábrica realizaron en sus instalaciones asambleas permanentes y actos de fuerza,
contraviniendo la voluntad de los legítimos representantes de aquélla, actos de resistencia a moverse
—importando una obstaculización física— y emitieron expresiones verbales amenazantes
impidiendo a fleteros o camioneros autorizados por la empresa a cargar productos o mover efectos
pertenecientes a la misma2978.

§ 127.— Para que la conducta que se denuncia alcanzara la entidad de acto penalizable, como
despojo o turbación de una posesión, es imperioso que se pruebe tal posesión, porque de lo
contrario lo dispuesto por el art. 2470 del CCiv. vendría a operar en contra de su clara inteligencia.
Se quiere decir que el juicio que permite valorar una conducta estableciendo que la misma
"despoja" o "turba" exige, como presupuesto ineludible, que el derecho real protegido descanse
efectivamente en cabeza del amparado denunciante. No acreditada la posesión, no hay delito de
usurpación2979.

§ 127a.— Comete el delito de usurpación por turbación de la posesión quien, tras desatar los
alambres del cerco que protegía el campo e ingreso, obstaculizando el libre ejercicio que el
poseedor tenía sobre el campo2980.

2.2. Violencia

§ 128.— La violencia a que se refiere el art. 181, inc. 3 del CPen. no queda reducida —como ocurre
en el inc. 1— al carácter de medio comisivo (junto con otros) del despojo, pues la turbación abarca
mayores posibilidades de hecho2981.

2.3. Atipicidad

§ 129.— No configura el delito de usurpación por turbación de la posesión la acción del procesado
que hizo sacar el cartel que tenía la firma damnificada sobre la fachada del inmueble locado por
aquél; ya que para que el delito se hubiera configurado, la posesión debió haber sido turbada
mediante amenazas o violencia, si dichos extremos no fueron acreditados2982.

D. ALTERACIÓN Y DESTRUCCIÓN DE LÍMITES

I. Generalidad

1.1. Objeto del delito

§ 130.— El objeto material del ilícito está designado por las expresiones "términos" y "límites", que
aluden a los dispositivos o señales materiales destinados a marcar los confines de un inmueble,
cualquiera sea su naturaleza, cuya destrucción o alteración no hace al objeto en sí como tal, sino a
su función2983.

II. Acción punible

§ 131.— La figura penal de la usurpación por destrucción o alteración de términos o límites,

tipificada por el art. 181, inc. 2 del CPen., demanda que la acción típica del delito es la de destruir o
alterar los términos o límites de un inmueble —debiendo entender por destrucción el deshacimiento
o eliminación del término o límite en sí mismo y por alteración, el cambio de lugar o corrimiento de
ellos—, produciendo ambas acciones la variación del lindero, el terreno afectado sea tenido como
integrante del inmueble beneficiado2984, como, por ejemplo, hacer desaparecer los postes
indicativos de los límites de la finca2985, o la conducta de quien, valiéndose de otras personas
contratadas, alteró los límites de un terreno cortando alambres2986.

2.1. Consumación
§ 132.— La consumación del delito de alteración de límites —art. 181, inc. 2 del CPen.— se
produce con la destrucción o alteración que por su forma borra el lindero anterior, o sea, con la
desaparición o el desplazamiento de la línea demarcatoria2987.

2.2. Tipicidad

§ 133.— 2.2.1. Traslado. Comete el delito de usurpación previsto por el art. 181, inc. 2 del CPen.
quien ordena a los obreros que trabajan en su propiedad que corran el alambrado perimetral en
detrimento del fundo vecino2988.

§ 134.— 2.2.2. Destrucción. Incurre en el delito de usurpación por alteración de los límites de un
inmueble —art. 181, inc. 2 del CPen.— la maniobra desplegada por el imputado que contrató a
terceros para que sacaran postes y rompieran los alambres que dividía la propiedad de la víctima a
fines de desposeerla, quedado plenamente demostrado con la pericia de agrimensura efectuada por
instrucción suplementaria que la conducta se consumó, independientemente de que quedaran
algunos hoyos al descubierto como evidencias o rastros2989.

2.2.3. Prueba. La ausencia de testigos de la maniobra de cortar el alambrado delimitador del predio,
en el sentido de "destruir" el objeto que demarcaba el "límite" de la propiedad, admite la prueba
indiciaria para sostener que quien "alteró" tales "límites" con el objetivo de apoderarse de parte del
inmueble2990.

2.3. Atipicidad

§ 135.— No se configura el delito de usurpación de límites —art. 181, inc. 2 del CPen.— cuando se
produce la destrucción parcial de un cerco o alambrado, sin que con ello se borre el límite, ni
cuando existen otros elementos aptos destinados a la demarcación, porque los términos o límites no
han sido destruidos; porque la destrucción parcial que permite seguir estableciendo con precisión la
delimitación de los inmuebles no consuma el tipo2991.

III. Tentativa

§ 136.— La destrucción o alteración de los términos o límites que, por causas ajenas a la voluntad
del autor, no llega a borrar los confines de dos inmuebles contiguos, configura una tentativa de
usurpación punible en los términos de los arts. 42 y 181, inc. 2, CPen.2992.

IV. Autoría y participación

4. Autor mediato

§ 137.— Se considera autor mediato del delito de usurpación por alteración de límites a quien
valiéndose de otras personas contratadas alteró los límites de una finca sacando postes y cortando
alambres, y corrió aquéllos unos veinticinco metros sobre un campo ajeno colindante2993.

Art. 182.— Será reprimido con prisión de quince días a un año:

1º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare aguas de represas,
estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o las sacare en mayor
cantidad que aquella a que tenga derecho;

2º El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas;
3º El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro represare, desviare o detuviere
las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o usurpare un derecho cualquiera referente al curso
de ellas.

La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresados en los números
anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en
los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos.

I. Generalidad

1.1. Ubicación

§ 1.— Tradicionalmente, así como por sus fuentes, ubicación en el Código y configuración, el delito
de usurpación de aguas comprende a regadíos que nuestro Código Civil —art. 2314— considera
inmuebles por su naturaleza2994.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Destrucción o deterioro de cosas

§ 2.— Requerir como elemento objetivo del delito de usurpación de aguas la destrucción o deterioro
de cosas no responde al bien protegido legalmente y conduce a confundir esa figura con la del
daño2995.

2.2. Estorbar o estancar

Estorbar la utilización del agua es poner obstáculos para su goce de mientras represa quien procura
estancar el agua y no permitir que fluya normalmente, ambas conductas son permanentes en su
consumación2996.

2.3. Atipicidad

§ 3.— No encuadra en la figura del art. 182 del CPen. la conducta desplegada por el imputado que
privó de agua corriente que alimentaba las cañerías instaladas en un departamento2997.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 4.— Como elemento subjetivo del tipo de usurpación de aguas, "el propósito de causar perjuicio a
otro" desempeña sólo la función del ánimo que inspira la acción y acompaña al dolo. De allí que
para la consumación no es necesario que el daño se concrete efectivamente en un material
menoscabo, bastando que la acción se haya ejecutado "con el propósito" de inferirlo2998.

Capítulo VII - Daños

Art. 183.— Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare,
hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o
parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado.

En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o
sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema
informático, cualquier programa destinado a causar daños (Párrafo incorporado por ley 26.388, art.
10; BO 25/6/2008).

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico protegido es el derecho de propiedad, el cual se ve lesionado cuando de

cualquier modo se daña la cosa, convirtiéndola en inutilizable o en menos utilizable o se la deteriora
o perjudica en su precio, o bien se la oculta o se la hace desaparecer ex profeso2999.

1.2. Figura residual

§ 2.— El delito de daño es una figura residual que sólo se aplica cuando el hecho cometido por el
reo "no constituya otro delito más severamente penado", conforme reza el art. 183 in fine.

§ 3.— Por ejemplo, no se aplica si los fines delictivos exceden la figura, o sea, cuando el daño es
simplemente un medio empleado para cometer otro delito, como en el caso en que el reo rompió el
ventilete del automóvil y al ser descubierto quiso fugar, entonces se lo consideró incurso en
tentativa de robo y no en el delito de daño3000, o el caso donde el imputado rompió la vidriera con
una baldosa para robar3001, incluso el robo con efracción —art. 167, inc. 3 del CPen.— absorbe el
daño causado a la propiedad ajena3002, del mismo modo que las amenazas lo absorben3003, o el
delito de interrupción de las comunicaciones tipificado en el art. 194 del CPen., que también
absorbe los daños causados para cometerlo3004, al igual que el delito de resistencia a la autoridad
del art. 239, CPen. absorbe el daño calificado del art. 184, inc. 13005.

§ 4.— Sin embargo, sí se consideró incurso en el delito de daño al imputado que forzó la cerradura
del automóvil con intención de robar el pasacasete, pero como no había ninguno se fue, o sea, una
tentativa inidónea o delito imposible con respecto al robo, pero incurrió en daño3006, o bien ante el
desistimiento voluntario del delito de robo3007.

§ 5.— Es decir que el daño a la propiedad ajena debe ser un fin en sí mismo para el autor, lo que no
ocurrió en el caso donde los coautores tomaron un regimiento y si bien produjeron daños, ello fue
simplemente un medio para facilitar o consumar otros delitos3008.

1.3. Competencia federal

§ 6.— Los caminos construidos por Vialidad Nacional corresponden al patrimonio de la Nación, así
como los árboles que los bordean colocados por la misma; por consiguiente, la denuncia criminal de
daño en perjuicio de tales bienes debe ventilarse ante la justicia federal3009.

§ 7.— No obstante, se consideró competencia de la justicia ordinaria de instrucción el daño

provocado al cortar ramas de grandes dimensiones de un árbol colocado al costado de la autopista
Lugones, con el fin de evitar la obstrucción de la visión de carteles publicitarios colocados en el
lugar3010.
§ 8.— Además, el daño causado a una instalación telefónica de una oficina particular no es de
competencia federal sino del fuero ordinario, dado que se trata de un servicio local3011.

§ 9.— Se dijo que corresponde a la justicia federal entender en la investigación de la conducta de

quien produjo una interrupción de las comunicaciones —arts. 194 y ss., CPen.— mediante el envío
de virus informáticos3012. No obstante lo cual, también se sostuvo que, descartado el delito de
interrupción de las comunicaciones tipificado en el art. 197 del CPen., no es ya competente la
justicia federal para entender en la figura residual de daño en la que habría incurrido quien saturó la
línea telefónica de un sistema informático por un tiempo prolongado.

1.4. Cosa propia

§ 10.— No se configura el delito de daño si se halla probado que la cosa dañada (quemada en el
caso) era propiedad de la procesada3013.

1.5. Características de la acción

§ 11.— El delito de daño es de acción pública y por ende no resulta disponible por las partes3014.

§ 12.— No obstante, en algún caso3015 sostuvo en minoría el Dr. Ouviña que no habiendo
declarado el representante legal de quienes tuvieran el dominio del edificio pintado por el
procesado, se ignora su expresa voluntad respecto de cuestiones esenciales en todo delito contra la
propiedad.

1.6. Principio de insignificancia

§ 13.— Un sector de la jurisprudencia sostiene que la insignificancia del daño causado no elimina la
tipicidad. Así, haciendo hincapié en que la nimiedad del daño no tiene ninguna relevancia en lo que
hace a la tipicidad del delito, ya que la aplicación del principio de insignificancia o bagatela al no
tener sustento en la ley violaría el principio de legalidad, ya que los jueces no están autorizados por
la ley para absolver basándose en la cuantificación de la afectación del bien jurídico3016, y en que
la levedad de la infracción, elemento jurídico para graduar la pena respectiva, no obsta a la
configuración del delito de daño, dado que la ley protege la incolumidad del bien3017, y en que se
configura el delito más allá del escaso valor de reposición del botón arrancado de la ropa de la
víctima3018.

§ 14.— No obstante, otro sector de la jurisprudencia sostuvo que si el esfuerzo a realizar para
volver la cosa a su estado anterior resulta insignificante, no se configura el delito de daño3019.

§ 15.— No puede decirse que cualquier daño sea apto para caracterizar el delito. El perjuicio ha de
tener carácter de cierta permanencia en el cambio o modificación operado en la sustancia o la forma
de la cosa, de modo que para ser vuelta a su estado anterior sea necesario algún trabajo apreciable
económicamente3020.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 16.— El delito de daño no requiere la destrucción de la cosa, bastando con dañarla de cualquier
forma, por ello cuando el art. 183 utiliza la fórmula "o de cualquier modo dañare", permite inferir
que con inutilizar aunque sea transitoriamente la cosa el delito se perpetra, tratándose en el caso de
neumáticos dañados3021, bastando asimismo para su consumación que la restitución del bien a su
estado anterior demande algún gasto, esfuerzo o trabajo, tratándose en el caso de pintadas políticas
con cal y látex3022.

2.2. Tipicidad

§ 17.— 2.2.1. Hacer desaparecer. Encuadra en el tipo penal del art. 183, CPen. la conducta del
chofer de colectivo que en ocasión de un incidente de tránsito con otro colectivero le sustrae la
planilla de control a este último con el objeto de hacerla desaparecer3023, y también la conducta de
la rea que hizo desaparecer el reloj de la víctima para hacer una maldad y no con intenciones de
apropiárselo3024, y también se dijo claramente que el delito de daño "haciendo desaparecer" una
cosa se configura cuando surge evidente e inequívocamente que ello se hace con el propósito
exclusivo de causar perjuicio, por el solo placer de cometerlo, y no con intención de apoderarse de
ella o ambas a la vez3025, y en el caso donde el reo, ante una discusión de carácter sentimental,
rompió un cuadro para apoderarse de una fotografía, con la clara intención de causar daño y no de
apropiársela3026.

§ 18.— 2.2.2. Pintadas. En tal sentido se ha expedido la justicia en varias ocasiones haciendo
hincapié en que el delito de daño no requiere ineludiblemente la destrucción, también se da cuando
a las cosas se las hace desaparecer, se las oculta o de cualquier otro modo se las daña
convirtiéndolas en inutilizables o en menos utilizables, o se las deteriora o perjudica en su precio,
porque de un modo u otro hay lesión al derecho de propiedad, tratándose en el caso de pintadas
políticas estudiantiles3027o pinturas con aerosol en las paredes y persianas de un inmueble3028.

§ 19.— También se dijo en otro caso de pintadas que cuando la limpieza de las paredes exige un
trabajo costoso o si la reintegración al estado anterior representa algún esfuerzo o tarea apreciable o
algún costo, se perpetra el delito de daño, tratándose en el caso de pintadas que sólo pueden ser
quitadas con limpieza por arenado3029, pero no así si las pintadas con aerosol en una pared no
produjeron una alteración de la esencia o sustancia de la cosa, requiriendo un esfuerzo mínimo la
limpieza del muro3030.

§ 19a.— En cambio, la restauración del vagón ferroviario que ha recibido inscripciones de

considerables dimensiones con pintura negra de esmalte sintético que requiere del suficiente
esfuerzo humano, traducido a la postre en un necesario gasto pecuniario, debe ser considerado
daño3031; también se afirmó que la figura delictiva no requiere perpetuidad en la avería, tratándose
en el caso de pintadas en un edificio público3032.

§ 20.— 2.2.3. Árbol. Se ha considerado incurso en este delito al responsable de una obra que por
vía de canalizaciones produjo un daño irreversible a un árbol, dado que el delito puede perpetrarse
sin disminuir la composición de la cosa, alterándola, quitándole o agregándole algo, de modo tal
que provoquen en ella un detrimento de su materialidad o funcionalidad futura3033y el delito no se
consuma solamente con la destrucción de la cosa sino que basta con dañarla de cualquier modo,
como lo dice expresamente la ley, tratándose en el caso de un árbol perforado por el reo, quien
incurrió así en este delito por más que el árbol no se haya secado3034.

§ 21.— 2.2.4. Vestimenta. Se configura el delito al producirse un detrimento o menoscabo en la

cosa, aunque sea de fácil arreglo, tratándose en el caso de la rotura de los botones de una prenda de
vestir, provocada por el reo al tironearla ex profeso3035, en tanto que constituye el delito de daño
simple y resistencia a la autoridad en concurso ideal la conducta del reo que durante un
enfrentamiento corporal con un policía le produjo la rotura de su vestimenta reglamentaria3036.
§ 22.— 2.2.5. Estética. La inscripción de una leyenda sobre una pared constituye el delito de daño,
toda vez que la estética de un bien forma parte de su naturaleza e incide en su valor3037.

§ 23.— 2.2.6. Posibilidad de arreglo o limpieza. La posibilidad de arreglo o limpieza de la cosa

dañada no elimina la tipicidad.

§ 24.— Así se ha expedido la justicia diciendo que la posibilidad de limpieza de la pared que fue
materia de inscripciones con pintura no obsta a la tipificación del delito de daño, puesto que si así
fuera, el hecho de que la cosa dañada pueda tener fácil arreglo nunca podría ser objeto de este
delito3038, salvo que el esfuerzo a realizar, para volver la cosa a su estado anterior, resulte
insignificante3039.

§ 25.— 2.2.7. Cosa ya descompuesta. La circunstancia de que los teléfonos se hallaran ya

descompuestos no impide la configuración del delito de daño3040.

§ 26.— 2.2.8. Animales. Incurre en la conducta punible quien mata un perro ajeno, que se
encontraba en su propiedad, corriendo a sus gallinas3041, y la acción voluntaria, consciente e
idónea para dañar un animal ajeno, no siendo eventual, sino dolosa, configura el delito de
daño3042.

§ 27.— También comete delito de daño (pero el calificado tipificado en el art. 184, inc. 1, CPen.) el
reo que embiste intencionalmente con su automóvil el caballo montado por un agente policial que
procuraba precisamente detener al reo, produciéndole la muerte al animal3043.

§ 28.— 2.2.9. Daño a animales. Calificación alternativa. Los daños causados a los animales, además
de encuadrar en el art. 183 del CPen., reconocen una calificación alternativa en el art. 3, inc. 7 de la
ley 14.346, de malos tratos y actos de crueldad a los animales3044.

§ 29.— 2.2.10. Choque deliberado de automóvil. Incurre en el delito la conducta del colectivero que
en forma totalmente deliberada chocó reiteradamente por detrás y por el costado a un vehículo
taxímetro, a fuerza de topetazos, provocándole deterioros materiales3045.

§ 30.— 2.2.11. Rotura de ropa. La conducta del reo que tironeando las vestimentas de la víctima
agresivamente produjo la cortadura de los botones del chaleco, constituye el delito de daño (art.
183, CPen.), más allá del poco valor de su reposición y amén de la relativa facilidad de su arreglo,
pues configura un detrimento o menoscabo3046, en tanto que constituye el delito de daño simple y
resistencia a la autoridad en concurso ideal la conducta del reo que durante un enfrentamiento
corporal con un policía le produjo la rotura de su vestimenta reglamentaria3047.

§ 31.— No obstante, si la rotura en la ropa del preventor fue consecuencia del forcejeo con el
imputado, sólo se configura el delito de resistencia a la autoridad, mas no el delito de daño3048.

§ 32.— 2.2.12. Papeles. La acción del encausado de arrebatar a la escribana folios de actuación
notarial y romperlos, cuando ella se hallaba ausente en el ejercicio de su profesión, es configurativa
de daño simple3049.

§ 33.— 2.2.13. Daño informático. La jurisprudencia se muestra dividida en relación con el daño
informático; para algunos tribunales se configura la conducta punible en los casos de la inserción
dolosa de un programa destructor en un sistema de red, con la afectación de todas las
terminales3050.
§ 34.— No obstante, en sentido contrario se ha sostenido que el borrado o destrucción de programas
de computación no es una conducta aprehendida por el delito de daño pues el concepto de cosa es
aplicable al soporte y no a su contenido3051.

§ 35.— Tampoco configura el delito de daño ni ningún otro delito la conducta de quien mediante el
envío masivo de e-mails infectados con virus informáticos provocó la interrupción por unas horas
del sistema de correo electrónico de una empresa3052.

§ 36.— 2.2.14. Automóvil particular. Se consideró constitutiva de daño simple (art. 183, CPen.) la
conducta del reo que rayó intencionalmente con un palo un automóvil particular3053.

§ 37.— 2.2.15. Rotura de una pared por encargo. Aun cuando la rotura de la pared del inmueble que
se le atribuye al reprochado fue por encargo de otra persona, ello no permite negar la existencia de
dolo; antes bien, la confirma3054.

2.3. Atipicidad

§ 38.— 2.3.1. Daño culposo (atipicidad por falta de dolo). El delito de daño es una figura
únicamente dolosa, de modo que si el reo obra en forma culposa, solamente será responsable
pecuniariamente ante la justicia civil, mas no incurre en el delito de daño3055, igualmente se
pronunció la justicia en otro caso de daño culposo donde el reo llevó a su corral animales
extraviados por su dueño con el fin de custodiarlos y allí se contagiaron3056, y claramente se dijo
que el daño negligente o culposo no es delito, sino accidente generador de otro tipo de
responsabilidad legal3057, y también en otro caso donde el reo provocó la rotura de un espejo sin
intención, donde la justicia dijo que tal resultado fue producto de un accionar culposo, elemento
subjetivo éste que excluye el encuadre del hecho en la figura de daño que requiere dolo
directo3058.

§ 39.— Otros casos de daño culposo o, en otras palabras, de atipicidad por falta de dolo, son, por
ejemplo, el caso del reo que al intentar producirse una autolesión golpeó su cabeza contra el vidrio
de una comisaría rompiéndolo3059, y los clásicos casos de daños provocados en accidentes de
tránsito, como, por ejemplo, el caso donde ni el perjudicado ni los testigos aventuran siquiera la
posibilidad de que el choque y sus consecuencias hayan sido intencionalmente cometidos, sino por
mera negligencia, imprudencia o impericia, siendo en consecuencia sobreseído el reo3060, y en el
caso donde si bien el reo dejó el departamento que alquilaba en estado casi de ruina, no se advirtió
el dolo requerido por la figura y fue absuelto3061, y en el caso donde el reo hurtó medicamentos de
una farmacia y al ser sorprendido huyó por la vidriera rompiéndola en su afán de escapar3062,
también en un caso de un ladrón que al huir de la policía rompió el vidrio de una puerta3063, así
como también se dijo que no importa delito de daño la desgarradura de un saco, producida durante
un forcejeo entre los procesados, ya que tal acción no cabe imputarla a título de dolo3064, y en el
caso donde el reo se abalanzó sobre el colectivero, quien por ello chocó dañando un cartel, un
semáforo y un tacho de basura3065, y tampoco incurrió en daño quien con intención de tomar
mediciones realizó aberturas en el cerco de ramas del denunciante3066, incluso el caso de quienes
efectuaron pintadas con fines políticos pero sin intención de dañar3067, y quienes con el único fin
de jugarle una broma a un amigo le volcaron el coche3068, y el clásico caso donde se producen
daños materiales producto de la pelea entre dos personas3069, y también se consideró atípica por
falta de dolo la conducta del reo que tapó una rejilla, lo cual le provocó humedad a su vecina3070, y
asimismo se desestimó una denuncia contra un administrador de consorcio a quien se le achacaba
haber demorado los arreglos del edificio con la intención deliberada de producir un daño en el
mismo3071.
§ 40.— 2.3.2. Insignificancia. La conducta del reo que al ser notificado de una resolución judicial
arrebató la hoja de papel en la que se hallaba la notificación, rasgándola, estrujándola y arrojándola
al piso, no configura el delito de daño en atención al ínfimo valor del soporte y la ausencia de
propósito específico3072.

§ 41.— No obstante, se ha sostenido que no obsta a la configuración del delito de daño la escasa
repercusión patrimonial del mismo3073.

§ 42.— 2.3.3. Mojar con agua. Es atípica la conducta de la imputada que arrojó agua sobre paredes,
muebles y ropa de la denunciante, si no se probó su deterioro ni que su restitución al estado anterior
haya demandado algún gasto, esfuerzo o trabajo3074.

§ 43.— 2.3.4. Propiedad de la cosa. Para que sea aplicable el tipo penal de daño es necesario que el
sujeto activo sea ajeno al bien objeto de ataque, lo cual no ocurre si el medidor de luz se encontraba
registrado a nombre de la concubina del imputado3075.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo requerido

§ 44.— Para un sector de la jurisprudencia se exige sólo el dolo genérico, que consiste en tener
conciencia del carácter nocivo del medio empleado y de la incriminación legal de la conducta, en
tanto que otro sector va más allá y exige dolo directo, también llamado "dolo específico" o animus
nocendi, que consiste en la voluntad de querer dañar la cosa en sí, por el solo placer de dañarla o
bien para perjudicar a su propietario.

§ 45.— 2.4.1. Dolo genérico. Algunos tribunales han considerado necesario simplemente el dolo
genérico para incurrir en el delito de daño, haciendo hincapié en que no se requiere dolo específico
sino que basta con el hecho de que el autor haya obrado con la voluntad de dañar una cosa que sabe
ajena y con conciencia de la incriminación legal3076, y en que basta el conocimiento del perjuicio
sin que sea necesaria una intención específica determinada3077, y en que el dolo debe consistir en
el conocimiento del carácter antijurídico de la acción, la noción de que la cosa es ajena y el carácter
intrínsecamente apto para causar el daño que tiene la propia acción del agente y en que no requiere
dolo específico porque no tiene por qué obedecer necesariamente a otros móviles que no sean
sencillamente causar el daño en sí, o sea, no requiere ningún elemento subjetivo especial, sino
simplemente saber que perjudica, afecta, deteriora, inutiliza, obstruye o se hace desaparecer la cosa
ajena3078, y en que basta para configurar el delito de daño la intención de producir el resultado
dañoso y el conocimiento de que la cosa es ajena3079, y también se hizo hincapié en que si bien no
es indispensable un móvil o finalidad peculiares, debe el reo pretender producir con su acción la
destrucción, inutilización, desaparición o deterioro de la cosa en lo que precisamente el daño
consiste3080, y en que en el delito de daño no es necesario que exista animus nocendi, basta que el
agente cometa el hecho con dolo, es decir, sabiendo que daña el bien mueble con su accionar y
asintiendo en tal consecuencia3081, y en que el delito de daño no requiere para su configuración un
propósito específico de dañar, bastando con que el autor tenga conocimiento de que el medio
voluntariamente empleado sea capaz de destruir, inutilizar o dañar total o parcialmente un bien
ajeno, tratándose en el caso de pintadas con pintura negra que usó el reo a sabiendas de su poder
nocivo3082, y en que el delito de daño no exige dolo específico o animus nocendi, siendo el reo
siempre responsable cuando obra sencillamente con conciencia de la capacidad nociva de su
conducta y suele suceder frecuentemente que el daño, aunque no lo desee el reo, se produce lo
mismo y por ende incurre en este delito3083, y en que es responsable quien, consciente de la
capacidad nociva de su acción, corta con un hacha la raíz de un árbol plantado en la calle, con el fin
de colocar unas baldosas3084, y en que cualesquiera que hayan sido las motivaciones que tuvieron
los acusados, lo cierto es que conocían las propiedades de la sustancia que empleaban y su
capacidad para fijarse y eso basta para incurrir en la figura3085.

§ 46.— 2.4.2. Dolo directo o específico o especial o animus nocendi. Como adelantamos, un sector
de la jurisprudencia exige para incurrir en el delito de daño el dolo directo, también llamado dolo
específico o dolo especial o animus nocendi, que consiste sencillamente en que el reo obra animado
con la intención de perjudicar al dueño de la cosa o animado por el placer que le causa estropear la
cosa en sí misma.

§ 47.— En este sentido se ha expedido un vasto sector de la justicia haciendo hincapié en que el
tipo penal de daño en su aspecto subjetivo únicamente admite el dolo directo, o sea, la voluntad de
querer dañar la cosa en sí3086, y en que si no existe voluntad dolosa o animus nocendi como fin
directo o determinante del acto que causó el daño no existe delito3087, y en que no se puede dejar
de señalar que el delito que se le atribuye al imputado requiere para su configuración la existencia
de dolo directo, el cual no existió en la conducta del reo que se abalanzó sobre el colectivero
haciéndolo chocar y causando así daños materiales en un semáforo y un tacho de basura3088, y se
sostuvo que la palabra clave es la palabra "deliberadamente", la cual expresa claramente el elemento
subjetivo del delito de daño, o sea, el dolo requerido3089, y que el delito de daño requiere el dolo
específico consistente en la intención de dañar una cosa para causar perjuicio al propietario3090, y
que el codificador ha querido que el autor del delito de daño tenga el propósito de perjudicar, lo que
importa la exigencia de un dolo específico3091, y que el fin del reo no es enriquecerse a sí mismo,
sino únicamente perjudicar a otro para desfogar así el odio contra la persona del propietario y
obtener una venganza3092, y que está presente este dolo especial que caracteriza la figura en la
conducta del reo que intencionalmente atropella con su coche un caballo policial cuyo jinete
pretendía apresar al reo3093, y que el delito de daño requiere la concurrencia de un dolo especial o
determinado consistente en el ánimo de destruir, inutilizar, perjudicar3094, y que el delito de daño
requiere no sólo el daño material a la propiedad ajena sino también una intención deliberada y
específica de producir el perjuicio, la cual no se verifica en los reos que sólo se limitaron a realizar
pintadas políticas en paredes de edificios3095, y que el delito de daño requiere la existencia de un
dolo específico, o sea, la intención de causar perjuicio por odio o venganza3096, y que el delito de
daño requiere para su tipificación no sólo la existencia de un efectivo daño material en la propiedad
ajena, sino también, y lo que resulta fundamental, la existencia de una intención deliberada y
específica por parte del agente de producir el perjuicio3097, y que para la configuración del delito
de daño es imprescindible la existencia del propósito de perjudicar la cosa objeto de aquella
acción3098, y que uno de los elementos constitutivos de la figura es el propósito doloso o, en otros
términos, la intención de causar perjuicio, que no se verificó en el caso donde la única intención de
los reos fue jugarle una broma al damnificado, a quien le volcaron el coche a modo de chanza3099.

§ 48.— En igual sentido, sobre la necesidad obligatoria del animus nocendi para incurrir en el delito
de daño se ha pronunciado la jurisprudencia3100.

§ 49.— 2.4.3. Diferencias entre el dolo directo y el dolo específico. Si bien a los efectos de esta
figura es conveniente asimilar los conceptos de dolo directo y dolo específico, consistentes ambos
en la deliberada intención del reo de estropear la cosa para perjudicar a su propietario, o bien por el
solo placer de estropearla, sin embargo, algunos fallos trazan una sutil diferencia entre ambos.

§ 50.— Así, se sostuvo que el dolo directo consiste en la voluntad de querer dañar la cosa en sí
misma, en tanto que el dolo específico consiste en finalidades trascendentes en el ánimo del reo
tales como querer perjudicar patrimonialmente al propietario, o bien razones de odio o
venganza3101.
§ 51.— 2.4.4. Dolo eventual. Algunos jueces han llegado a concebir como posible el dolo eventual
a los efectos de esta figura3102.

§ 52.— En cambio, otros jueces rechazan el dolo eventual3103, y también fue rechazado el dolo
eventual en un caso donde el reo dañó intencionalmente, esto es, con dolo directo, a animales
ajenos, sosteniendo el tribunal que, de haber existido dolo eventual en el accionar del reo, el delito
de daño no se habría cometido, porque no admite el dolo eventual3104, y en un caso donde el reo
tapó una rejilla provocando humedad a su vecina, conducta que se consideró atípica por falta de
dolo, y donde el tribunal claramente dijo que el delito de daño no admite el dolo eventual3105.
Tampoco fue admitido el dolo eventual en un caso donde el imputado arrojó al voleo una botella
hacia atrás, rompiendo una cabina telefónica, caso que fue considerado atípico para el derecho penal
y sólo constituye un daño civil resarcible del art. 1068, CCiv.3106.

§ 53.— 2.4.5. Presunción de dolo. La presunción de dolo está superada por la legislación y la
jurisprudencia que proviene de antaño, y por ende, en el caso donde el reo produjo la rotura de un
vidrio de forma meramente casual, no resultando el medio empleado por el reo el más apto para
provocar la rotura de un vidrio, el tribunal revocó el procesamiento del mismo, sobre la base de que
el delito de daño no admite la forma culposa3107.

III. Tentativa

§ 54.— Resulta difícil concebir supuestos de daño en grado de tentativa, sin embargo, se verificó en
un caso donde la imputada hizo desaparecer el reloj de la víctima para hacer una maldad, pero la
pronta intervención policial permitió recuperar el mismo sin deterioro alguno3108.

IV. Autoría y participación

4.1. Coautoría

§ 55.— El delito de daño admite la coautoría, por ejemplo, de un reo que, mediante un acuerdo
previo con dos mujeres, ingresó a una concesionaria de automóviles junto con ellas, y mientras éste
hablaba, sus dos consortes dañaban con un cuchillo el automóvil propiedad de la ex esposa del
reo3109.

4.2. Instigación

§ 56.— El delito de daño admite la figura del instigador, por ejemplo, en el caso de quien contrata a
otras personas para efectuar la conducta prohibida, como ser la tala de un árbol3110.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Estafa

§ 57.— Si es factible presumir con cierta probabilidad que los daños ocasionados mediante la
deliberada introducción de un virus que afectó a las páginas web de la empresa damnificada fueron
solamente el medio propicio para posteriormente ofrecer los servicios de reparación del sitio,
estaríamos en presencia de una eventual estafa3111.

Art. 184.— (Texto según ley 26.388, art. 11; BO 26/5/2008) La pena será de tres meses a cuatro
años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus
determinaciones;

2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos;

3. Emplear substancias venenosas o corrosivas;

4. Cometer el delito en despoblado y en banda;

5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros

bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros
objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o
sistemas informáticos públicos;

6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de

comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio
público.

A. SUPUESTOS PARTICULARES

I. Venganza a la autoridad

§ 1.— Incurre en el daño agravado por venganza a la autoridad la conducta del reo que siendo
policía destruyó los cueros que había secuestrado en un procedimiento como venganza contra la
decisión de su superior jerárquico de devolvérselos a su propietario3112, y quien por haber sido
detenido rompió el vidrio de la oficina de guardia de una comisaría3113, así como el reo que
atropella intencionalmente un caballo policial, cuyo jinete pretendía detenerlo, provocando la
muerte del animal3114, y también los reos que en una comisaría procedieron a la rotura de puertas,
ventanas y demás objetos, con el fin de que se los liberase, dado que tal accionar estuvo
subjetivamente dirigido contra la autoridad, poniendo obstáculos y oposición manifiesta a sus
determinaciones3115, y el reo que, en venganza por haber sido detenido, rompe la ventanilla trasera
del patrullero donde fue introducido3116, y los menores de edad que, en venganza por no recibir
comida fuera del horario fijado, proceden a prender fuego a los colchones del penal donde estaban
alojados3117, y quienes al resistir un desalojo judicial produjeron daños en los patrulleros, amén de
agredir físicamente al personal policial3118, y también la conducta del reo que al ser trasladado
detenido en un patrullero provocó la rotura intencional del apoyabrazos de dicho móvil
policial3119.

II. Contagio de animales domésticos

§ 2.— Se consideró atípica por falta de dolo la conducta del reo que encontró animales extraviados
en su finca, y los condujo a su corral para custodiarlos, dando aviso inmediato a la policía, siendo
que allí en su corral se contagiaron, dado que no se verificó el dolo que requiere el art. 184, inc.
23120.

III. En despoblado y en banda

§ 3.— El propio legislador frente al tipo del art. 164 del CPen. agravó el delito de daño cuando se
comete en banda (art. 184, inc. 4), siendo que el daño para nada exige violencia sobre las personas
para su tipificación3121.
§ 4.— Los que obrando por venganza gremial asaltan en banda y en despoblado a un patrón
panadero para apropiarse del camión que conducía y prenderle fuego cometen el delito de daño
previsto por el art. 184, inc. 4 del CPen.3122.

IV. Registros

4.1. Sistemas informáticos

§ 5.— Configura el delito daño agravado la maniobra del imputado que atacó masivamente el
sistema informático de una empresa mediante la introducción de miles de correos electrónicos
spam, utilizándose para ello un programa conocido como "mail bomber", acompañando en
ocasiones virus informáticos o programas "crash" de destrucción, generando procesos de borrado de
archivos3123.

V. Bienes públicos y privados

§ 6.— El art. 184, inc. 5 agrava la figura cuando el bien dañado es de uso público o lugar público.

5.1. Motivo de la agravante

§ 7.— Se considera que el motivo de la agravante es que el bien está afectado al uso y goce de un
número indeterminado de usuarios3124, o sea que está afectado a la prestación de un servicio de
uso general para la comunidad que se traduce en la satisfacción de sus necesidades e intereses3125,
vale decir que se funda en la necesidad de preservar los bienes destinados por su uso al beneficio
general3126, o sea aquellos que brindan mayor utilidad y provecho a la comunidad3127; haciendo
la jurisprudencia hincapié en la merma en el goce general del bien que produjo el daño
inferido3128, y en que la cosa cumple una función de interés para la comunidad
independientemente del estado de conservación en que se encuentre3129, o en la necesidad de
tutelar las cosas dominio del Estado3130, y en que la comunidad toda tiene interés en
resguardarlos3131.

5.2. Bienes comprendidos

§ 8.— Se encuentran comprendidos dentro de la categoría de bienes públicos no sólo aquellos que
claramente lo son, como los archivos, registros, bibliotecas, museos, puentes, caminos, paseos,
tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, y los cuadros y objetos de arte colocados
en edificios públicos que expresamente menciona la norma, sino también aquellos que son de
propiedad privada pero que están destinados al uso y goce de la comunidad, como los servicios de
transporte público de pasajeros en general3132, como, por ejemplo, un colectivo3133, o bien un
taxímetro3134, supuestos éstos a los cuales nos referimos en extenso más abajo.

§ 9.— No obstante, otro sector de la jurisprudencia considera que los bienes particulares destinados
al uso público (taxímetros y colectivos) no son bienes públicos propiamente dichos y por ende no se
encuentran comprendidos en la agravante del art. 184, inc. 5, que sólo tutela los bienes del dominio
del Estado3135.

§ 10.— Por otro lado, cabe destacar que tratándose de bienes públicos se encuentran comprendidos
los del Estado nacional, provincial y municipal3136.

§ 11.— Para determinar qué bienes son de uso público una pauta importante resulta el art. 2340,
CCiv., que detalla una serie de bienes que encuadran en la categoría3137.
5.3. Edificios públicos

§ 12.— Se consideró daño simple (art. 183, CPen.) la conducta del reo que rompió de un puñetazo
el vidrio de la Secretaría de un Juzgado Nacional de Instrucción3138, y también se consideró daño
simple el causado en una escuela3139, y también el causado en las paredes del Instituto Nacional de
Seguridad Social para Jubilados y Pensionados3140 y el causado por detenidos a las instalaciones
del servicio penitenciario3141 o la acción de quien cortó mediante limadura uno de los barrotes y
parte del laminado que cubre la ventana de un dormitorio del instituto de detención con el fin de
huir del lugar de encierro3142.

§ 12a.— Sin embargo, la Cámara Nacional de Casación Penal ha considerado respecto de ese
último temperamento que los elementos destruidos por el imputado, en su carácter de interno de un
instituto de menores, no constituyen "bienes de uso público", pues no se encuentran destinados a ser
usados y gozados por la comunidad en su conjunto ni librados a la confianza pública3143.

§ 13.— En cambio, se consideró daño calificado —art. 184, inc. 5, CPen.— el producido en el
Hospital Naval3144, el causado en las paredes de una iglesia católica3145 y el generado en una
escuela pública3146.

§ 14.— También se consideró daño calificado (art. 184, inc. 5, CPen.) la conducta de los reos que
rompieron los vidrios de las puertas de acceso del edificio tribunalicio3147.

5.4. Signos conmemorativos

§ 15.— El delito cometido con finalidad de menosprecio a la colectividad israelita consistente en

haber quemado una palma floral depositada al pie de la estatua del General San Martín por una
delegación de dicha colectividad no constituye daño calificado del art. 184, inc. 5, sino daño simple
(art. 183).

5.5. Objetos de arte

§ 16.— No tipifica en el art. 184, inc. 5 la conducta de la rea que, encontrándose detenida, tomó un
trozo de hierro y comenzó a golpear los vidrios del establecimiento, destrozando uno que tenía
grabado el escudo de la provincia, dado que tal escudo no puede ser considerado obra de arte. Por el
contrario, una obra de arte es un elemento material de forma bella, al cual su artista creador llegó
mediante una inspiración de sus sentidos3148.

5.6. Servicios de transporte en general

§ 17.— Sobre este punto, en particular, la jurisprudencia se encuentra dividida, y un sector

considera que el daño producido a un medio de transporte público (colectivo, taxímetro,
subterráneo, etc.) constituye daño calificado del art. 184, inc. 5, en tanto que otro sector de la
jurisprudencia lo considera sencillamente daño simple (art. 183).

§ 18.— El sector jurisprudencial que lo considera daño calificado (art. 184, inc. 5) hace hincapié en
que, por ejemplo, el daño ocasionado a un taxi o colectivo configura el delito de daño agravado (art.
184, inc. 5, CPen.) pues ambos medios de transporte se encuentran afectados a la prestación de un
servicio de uso general y de interés para la comunidad3149; y en que los vehículos destinados al
transporte público en general constituyen bienes de uso público, razón por la cual el hecho encuadra
en la hipótesis de daño calificado3150; y también se dijo que la dolosa avería a un vehículo privado
afectado al transporte público de pasajeros queda comprendida dentro de la calificante del art. 184,
inc. 5, pues la agravación del delito en cuestión no deviene del hecho de que la cosa sea pública o
privada, sino del destino al cual están afectadas3151.

§ 19.— Por otro lado, el sector jurisprudencial que lo considera daño simple (art. 183) tiene dicho
que los bienes a que se refiere el art. 184, inc. 5, CPen. son indiscutiblemente los públicos, no
figurando entre ellos los vehículos destinados al servicio de transporte pertenecientes a una empresa
privada, dado que el objetivo de la agravante es tutelar las cosas del dominio del Estado3152, y que
el daño inferido a un vehículo de pasajeros no resulta daño calificado, toda vez que si bien ese
rodado cumple un servicio de utilidad pública, a través de una autorización brindada por el Estado,
no es un bien de uso público en el sentido que la ley penal prevé, sino de propiedad privada3153.

§ 20.— 5.6.1. Colectivo. La jurisprudencia se encuentra dividida, y un sector de ella considera daño
calificado (art. 184, inc. 5) el producido a un colectivo, en tanto que otro sector lo considera daño
simple (art. 183).

§ 21.— El sector jurisprudencial que considera daño calificado del art. 184, inc. 5 del CPen. el
producido a un colectivo tiene dicho, por ejemplo, que el daño se configura porque los vehículos
particulares de transporte de pasajeros están afectados por la autoridad pública a facilitar el traslado
de un número indeterminado de usuarios y son por ello "bienes de uso público", que torna
justificable la mayor protección que ha prodigado el legislador3154.

§ 22.— Por el otro lado, el sector jurisprudencial que considera daño simple (art. 183, CPen.) el
producido sobre un colectivo, tiene dicho que la afectación de los vehículos colectivos de transporte
de pasajeros a un servicio público no cambia su carácter dominial, ni lo transforma en el bien de uso
público a que se refiere el tipo de daño agravado3155, dado que si bien presta un servicio de
utilidad pública, el colectivo no es un bien de uso público, según el sentido que le otorga la ley, pues
se trata de un bien de propiedad privada que, mediante contrato, se lo destina a brindar un servicio a
los usuarios, quienes no lo hacen en forma gratuita sino pagando la tarifa correspondiente3156, y
que el colectivo afectado a un servicio público de transporte de pasajeros es un bien de propiedad
privada que presta un servicio público en virtud de la licencia que se le otorga, pero sin gozar de la
custodia y protección que los bienes del Estado merecen como tales3157, y que el colectivo es un
bien de propiedad privada, que mediante una licencia, presta un servicio público, pero no goza de la
custodia y protección que merecen como tales los bienes del Estado, por lo tanto, la naturaleza de
ese vehículo, pese a su afectación, en manera alguna lo transforma en alguno de los bienes de uso
público a que alude el art. 184, inc. 5 del CPen., ya que además no participan de las características
esenciales que a ellos se les reconoce, tales como inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad3158, y que los bienes de propiedad privada, cual es el colectivo, aun cuando
prestan un servicio público a través de una licencia municipal, no gozan por ello de la custodia y
protección que merecen como tales los bienes del Estado; en efecto, no pueden ser considerados
bienes de dominio público dado que su uso es facultativo para el usuario y, en consecuencia, la
relación entre el prestador y la persona transportada es de naturaleza contractual3159, y que dado
que el colectivo es un bien de uso público, pero de propiedad privada, que presta sus servicios
contractualmente, los daños que en éste se produzcan, tipifican prima facie en el delito de daño
simple3160.

§ 23.— 5.6.2. Colectivo fuera de línea. Configura solamente daño simple (art. 183) el inferido a un
colectivo que se hallaba transitando por la calle pero fuera de servicio, lo que habitualmente se
denomina "fuera de línea" y sin ningún pasajero3161.

§ 24.— 5.6.3. Colectivo afectado al transporte de hinchas. Constituye daño calificado (184, inc. 5)
la conducta de quien rompe a puñetazos el vidrio de un colectivo, el cual estaba afectado en ese
preciso momento al transporte de hinchas a una cancha de fútbol, y no al servicio regular de línea
que presta habitualmente3162.

§ 25.— 5.6.4. Vehículo privado ¿tipo colectivo¿ afectado al transporte público. La dolosa avería a
un vehículo privado que se encontraba cumpliendo un servicio de transporte público de pasajeros
constituye daño calificado (art. 184, inc. 5, CPen.), dado que la agravante no proviene de que la
cosa sea pública o privada, sino del destino al cual están afectadas3163.

§ 26.— En igual sentido, se dijo que constituye daño calificado (art. 184, inc. 5, CPen.) el causado a
un vehículo de transporte de pasajeros "tipo colectivo" que se encontraba, al momento del hecho,
afectado al servicio de su especialidad, esto es, transporte público de pasajeros3164.

§ 27.— 5.6.5. Ómnibus de transporte de pasajeros. Encuadra en el delito de daño calificado (art.
184, inc. 5, CPen.) la acción de quien valiéndose de un artefacto metálico rompió la luneta trasera
de un ómnibus de transporte de pasajeros, toda vez que la avería ha sido ejecutada contra un bien de
uso público3165.

§ 28.— 5.6.6. Colectivo de línea sin habilitación municipal. Constituye daño calificado (art. 184,
inc. 5, CPen.) la conducta del reo que rompió intencionalmente el parabrisas delantero de un
colectivo de línea, que se encontraba transportando pasajeros normalmente y con todos sus signos
externos, siendo totalmente irrelevante que eventualmente no tuviera en regla la habilitación
municipal, dado que no protege la norma el interés de la Administración Pública en conceder los
permisos o no, sino que protege el interés general en que las cosas de uso público no sean
dañadas3166.

§ 29.— 5.6.7. Riesgo físico de los pasajeros transportados. Algunos pronunciamientos han hecho
notar que la conducta de quien por un incidente de tránsito rompió intencionalmente con una barra
el parabrisas de un colectivo puso en riesgo la integridad física de quienes estaban a bordo del
mismo3167.

§ 30.— 5.6.8. Taxímetro. Se encuentra dividida la jurisprudencia, y un sector considera que el daño
inferido a un taxímetro es daño calificado (art. 184, inc. 5, CPen.), en tanto que el otro sector lo
considera daño simple (art. 183, CPen.).

§ 31.— El sector jurisprudencial que considera daño calificado (art. 184, inc. 5, CPen.) el producido
a un taxímetro tiene dicho que esto es así por recaer sobre un bien afectado al servicio público3168,
y que el taxi es un bien de propiedad privada, pero afectado al transporte público y a la prestación
de un servicio de uso general de interés para la comunidad3169, y que incurre en daño calificado el
reo que rompió intencionalmente el vidrio de la luneta trasera de un taxímetro3170, y que el
transporte de taxi constituye un servicio público de pasajeros por su prestación a un uso general,
conforme con requisitos y normas específicas que regulan su actividad pública, y en cuya
protección y resguardo está interesada toda la comunidad dado su carácter, y por ende, al ser el taxi
dañado, se ha producido una lesión al uso y goce en general que posee la sociedad con relación a
ese servicio3171, y que configura daño agravado romper el cristal del ventilete de un automóvil
taxímetro mediante un puntapié3172.

§ 32.— Por el otro lado, el sector jurisprudencial que considera daño simple (art. 183, CPen.) el
producido sobre un taxímetro tiene dicho que un automóvil taxímetro, que se encuentra
permanentemente vigilado por su conductor, no puede considerarse como uno de aquellos bienes de
uso público3173, y que si bien un taxímetro cumple un servicio de utilidad pública a través de una
autorización municipal, no es un bien de uso público en el sentido que la ley prevé, sino de
propiedad privada, y los servicios que presta no son precisamente aquellos que por ser gratuitos
necesitan una mayor protección legal3174, y que la naturaleza del vehículo en cuestión, un
taxímetro, no está comprendida en modo alguno dentro de los bienes de uso público a que alude el
art. 184, inc. 5 del CPen., dado que el uso de los mismos es facultativo para el usuario, y a raíz de
ello, la relación entre el prestador y el usuario es de naturaleza contractual3175, y que los bienes de
propiedad privada, como un taxímetro, aun cuando se les otorga una licencia para que presten un
servicio público, no gozan por ello de la custodia y protección que merecen como tales los bienes
del Estado, no pudiendo considerárselos bienes de dominio público dado que su uso es facultativo
para el usuario, y en consecuencia la relación entre el prestador y la persona transportada es de
naturaleza contractual3176, y que no resultan comprendidos dentro del concepto de bienes de uso
público a que alude el art. 184, inc. 5, CPen. los taxis3177.

§ 33.— 5.6.9. Taxímetro sin pasajeros. También se ha sostenido como un criterio de diferenciación
que si al momento del hecho, el taxímetro no transportaba pasajero alguno, solamente su conductor,
no se tipifica el delito de daño calificado sino solamente daño simple3178.

§ 33a.— 5.6.10. Premetro. El daño a una unidad de Premetro configura daño calificado3179.

5.7. Móvil policial

§ 34.— Configura daño calificado, por haberse afectado un bien de uso público, la conducta de los
reos que luego de ser detenidos por la policía, y con la intención de fugarse, rompieron el vidrio del
vehículo policial en que se encontraban3180, y también se dijo que el móvil policial queda
comprendido dentro de lo dispuesto en el art. 184, inc. 5 del CPen. (daño calificado) toda vez que
dicho automóvil se encuentra afectado a la prestación de un servicio público de interés para la
comunidad3181.

§ 35.— También se dijo que configura daño calificado (pero el previsto en el art. 184, inc. 1, CPen.)
la conducta de los reos que, al resistirse violentamente a ser desalojados, produjeron daños en los
vehículos policiales, dado que su accionar estuvo dirigido a poner obstáculos a la realización de
actos declarativos o ejecutivos de la autoridad pública3182.

5.8. Ambulancia

§ 36.— Se interpreta como daño simple la conducta del reo que con un golpe de puño rompió el
vidrio de una ambulancia del Cemic3183.

5.9. Pintadas

§ 37.— La jurisprudencia se encuentra dividida con relación al daño producido por pintadas, y un
sector lo considera atípico, otro sector daño simple (art. 183, CPen.) y otro sector daño calificado
(art. 184, inc. 5, CPen.).

§ 38.— El sector jurisprudencial que considera atípica la conducta de realizar pintadas tiene dicho
que la acción de pintar leyendas alusivas en las paredes no constituye delito de daño si no hay
alteración ilegítima de la esencia o sustancia de la pared3184 y que no existe delito de daño si la
inscripción en la pared no afecta la integridad del muro3185, puesto que dicho hecho no importa
destrucción, inutilización, ni otra clase de daño, en cuanto por éste ha de entenderse una alteración
ilegítima de la esencia o de la sustancia de la cosa3186.

§ 39.— El sector jurisprudencial que considera constitutiva de daño simple (art. 183, CPen.) la
conducta de realizar pintadas tiene dicho que corresponde condenar por este delito a quien realizó
inscripciones con pintura al látex o esmalte sintético, en tanto la refacción exige una tarea material
apreciable e insume gastos significativos a los propietarios3187, y también incurrió en daño simple
(art. 183, CPen.) el reo que pintó con aerosol sobre una pared del Instituto Nacional de Seguridad
Social para Jubilados y Pensionados, rechazándose el argumento defensivo de que serían atípicas
por su fácil limpieza, dado que, sostuvo el tribunal, si así fuera, cualquier cosa dañada que pueda
tener fácil arreglo impediría aplicar esta figura3188, y que las pintadas en las paredes exteriores de
varios edificios de la Ciudad Universitaria de Córdoba, con un lápiz grasoso negro, que dañó dichas
paredes, estimándose en determinado monto dinerario el perjuicio ocasionado, constituye el delito
de daño simple (art. 183, CPen.), pues su materialidad trascendió en perjuicio patrimonial, y
cualesquiera hayan sido las motivaciones que tuvieron los reos, lo cierto es que conocían las
propiedades nocivas de la sustancia que empleaban y su capacidad para fijarse, y eso basta para
juzgar delictivo su accionar3189, y que la inscripción de una leyenda sobre una pared constituye el
delito de daño, toda vez que la estética de un bien forma parte de su naturaleza e incide en su valor,
y las acciones que menoscaban ese aspecto configuran dicho tipo penal, siempre que el esfuerzo a
realizar para volver la cosa a su estado anterior no resulte insignificante, y con estos argumentos se
revocó el fallo de primera instancia que se basaba en que las pintadas no produjeron alteración en el
objeto afectado3190.

§ 40.— El sector jurisprudencial que considera daño calificado la conducta de realizar pintadas
tiene dicho que configura este delito la inscripción con esmalte sintético negro en aerosol de una
leyenda de importantes dimensiones en la pared de un vagón de Ferrocarriles Argentinos3191, las
pintadas con aerosol de cruces esvásticas, efectuadas en frentes de edificios3192, como así también
las pintadas en un monumento histórico3193, o las pintadas en las paredes de los Tribunales de
Justicia3194.

§ 41.— 4.9.1. Pintadas políticas. Sobre este punto también se encuentra dividida la jurisprudencia y
las pintadas políticas son consideradas por un sector jurisprudencial como atípicas, en tanto que otro
sector las considera constitutivas de daño simple (art. 183, CPen.) y otro sector las considera daño
calificado (art. 184, inc. 5, CPen.).

§ 42.— El sector jurisprudencial que las considera atípicas tiene dicho que cabe descartar la
concurrencia del dolo específico que requiere el delito de daño, si surge con evidencia que el reo
actuó con el propósito de realizar propaganda política y de ganar dinero mediante dicha publicidad,
siendo irrelevante la circunstancia de que el reo actuara clandestinamente, en infracción con
ordenanzas municipales o edictos policiales, y que su conducta causara un perjuicio efectivo3195, y
que el delito de daño requiere no solamente el daño material a la propiedad ajena, sino también una
intención deliberada y específica de producir el perjuicio, y por ello, no han cometido delito quienes
se limitaron a pintar carteles de propaganda política en las paredes de edificios ajenos, sin intención
de dañar la propiedad3196.

§ 43.— No obstante, en sentido contrario a la atipicidad, se ha sostenido que la voluntad del sujeto
activo dirigida hacia la obtención de un resultado —en el caso, realizar propaganda política— lo
hace responsable a título de dolo de las consecuencias delictivas que sabía que necesariamente
debía producir su acción, esto es, el daño a la propiedad ajena3197.

§ 44.— El sector jurisprudencial que considera daño simple (art. 183, CPen.) la acción de realizar
pintadas políticas tiene dicho que los reos que fueron sorprendidos pintando inscripciones políticas
en una pared, con cal y pintura al agua, deben ser condenados por el delito de daño3198, al igual
que las inscripciones pintadas por el reo sobre paredes de una propiedad ajena, en carácter de
propaganda político-estudiantil3199, así como pintar leyendas de índole política en la pared exterior
de un inmueble habiéndose utilizado pintura en polvo para mezclar, usada comúnmente para teñir
pisos de cemento, no siendo lavable, y debiendo efectuarse la limpieza del frente mediante el
sistema de arenado3200.
§ 45.— Un sector jurisprudencial que considera constitutivo de daño calificado la conducta de
realizar pintadas políticas tiene dicho que incurrieron en daño calificado los reos que fueron
sorprendidos inscribiendo leyendas políticas con cal y pintura al agua en una pared correspondiente
a la Iglesia San Miguel Arcángel, siendo rechazado el argumento defensivo basado en la nimiedad
del daño y su fácil limpieza, al sostener el tribunal que basta con observar el tamaño y extensión de
las leyendas estampadas para tener una idea de la magnitud de la acción, pero incluso aunque fueran
de fácil limpieza, ello insumiría tareas y erogaciones monetarias significativas, con lo cual queda
patentizado el perjuicio económico producido3201.

§ 46.— En este sentido, se tiene dicho que resulta totalmente irrelevante el hecho de que las
pintadas realizadas fueran de fácil limpieza o fácilmente borrables, dado que de todos modos se
configura el delito de daño o incluso daño calificado3202.

§ 47.— 5.9.2. Pericia sobre el poder de fijación de las pintadas. La falta de peritaje técnico en orden
al esclarecimiento del exacto poder de fijación de la pintura en aerosol no es óbice para tener por
configurado el delito de daño, al ser de público conocimiento el poder de fijación de este tipo de
pinturas3203.

§ 48.— No obstante, en sentido contrario, se sostuvo que hasta tanto no se realice en autos la pericia
pertinente sobre el poder de fijación de la pintura con la cual se realizaron las pintadas, y si éstas en
definitiva pueden causar un daño concreto a la pared en cuestión, no se encuentra, prima facie,
acreditado el delito de daño, razón por la cual se revocó el procesamiento de los reos3204.

§ 49.— 5.9.3. Pintadas sobre pintadas anteriores. La conducta de efectuar pintadas sobre leyendas
anteriores, o bien tacharlas o taparlas, es una conducta atípica que debe encuadrarse como delito
imposible3205, y también se dijo que la conducta del acusado de pintar en la pared de un inmueble
el diminutivo de su nombre deviene atípica, porque su accionar no produjo perjuicio para la cosa en
sí misma, puesto que la finca se encontraba escrita y dañada con anterioridad3206.

§ 50.— 5.9.4. Árboles. La mayoría de la jurisprudencia considera constitutivo del delito de daño
calificado (art. 184, inc. 5, CPen.) el producido sobre árboles públicos, en tanto que otro sector lo
considera daño simple (art. 183, CPen.).

§ 51.— El sector que considera constitutiva de daño calificado (art. 184, inc. 5, CPen.) la conducta
de dañar árboles públicos, sea talándolos, podándolos, perforándolos, etc., tiene dicho que
constituye este delito la poda de árboles situados en la vía pública sin la correspondiente
autorización del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en razón de la naturaleza de bienes de uso
público que éstos revisten por su ubicación3207, y la acción del reo que, careciendo de autorización
municipal, procedió a talar árboles ubicados en la vía pública, siendo que la calidad de uso público
se adquiere por la naturaleza específica de la cosa, destinada a cumplir una función de interés para
la comunidad3208, o el responsable de obra que produjo un daño irreversible en un árbol, al cortar
las raíces mediante canalizaciones efectuadas3209, y el acusado que, para colocar unas baldosas en
la vereda, cortó con un hacha la raíz de un árbol plantado en la calle3210. También comete esta
conducta punible de daño intencional calificado (art. 184, inc. 5, CPen.) la extracción, sin la
autorización correspondiente, de un árbol situado en la vía pública3211, o estando el árbol en
cuestión derribado por los encausados situado en la vía pública3212, o quienes estaban cortando
ramas de grandes dimensiones de un árbol colocado al lado de la autopista Lugones, con el fin de
evitar la obstrucción de la vista de carteles publicitarios colocados en el lugar3213.
§ 52.— En tanto que el sector que considera daño simple (art. 183, CPen.) dañar un árbol así lo
sostuvo en un caso donde el reo perforó un árbol, siendo irrelevante que el mismo no se haya
secado, dado que para configurar este delito basta con dañar la cosa de cualquier modo3214.

§ 53.— 5.9.5. Error de tipo en la tala del árbol. Se consideró que obró con error de tipo, y por ende
fue absuelto, el imputado que cortó un árbol de la vía pública, pero en la creencia de que la persona
que se lo había ordenado tenía derechos sobre dicho árbol3215.

§ 54.— 5.9.6. Árbol inclinado a punto de caer. Se encuentra justificada la conducta del imputado
que procedió a ordenar la tala de un árbol ubicado en una plaza pública, pero por razones de
seguridad, dado que el mismo presentaba una inclinación que comprometía su estabilidad futura, lo
que representa un riesgo potencial para quienes vivan o transiten en sus alrededores, y por ende el
reo fue sobreseído con la aclaración de que la formación del sumario no afecta su buen nombre y
honor3216.

§ 55.— Podría encontrarse justificada por un estado de necesidad, la conducta de quien ordenó talar
un árbol cuyas raíces estarían dañando el frente de su inmueble, dado que habría causado un daño
para evitar otro3217.

§ 56.— 5.9.7. Árbol en mal estado. Resulta irrelevante el buen o mal estado de los árboles ubicados
en la vía pública, y por ende el reo que los taló incurrió en daño calificado (art. 184, inc. 5,
CPen.)3218.

§ 57.— 5.9.8. Árbol perjudicial para el imputado. Comprobada la realización del daño, consistente
en perforaciones hechas en un árbol situado en la vía pública, no justifica el hecho los posibles
perjuicios que podría irrogar el árbol al procesado3219.

§ 58.— 5.9.9. Árbol cortado para arreglar la vereda. El acusado que, para arreglar la vereda
colocando unas baldosas, cortó con un hacha la raíz de un árbol incurrió en el delito de daño
calificado (art. 184, inc. 5, CPen.), siendo irrelevante que lo haya hecho con el objetivo de arreglar
la vereda3220.

§ 59.— 5.9.10. Árbol de especie invasora y de fácil crecimiento. Es atípica la conducta de quien
procedió a la tala de un árbol de una especie invasora, con alta tasa de crecimiento y facilidad para
rebrotar, dado que dicha especie representa un riesgo potencial para quienes vivan o transiten en sus
alrededores3221.

5.10. Teléfonos

§ 60.— 5.10.1. Teléfono público. Encuadra en el tipo calificado del art. 184, inc. 5, CPen. la
conducta de quien daña un teléfono público3222, como así también la de quien daña su cabina3223.

§ 61.— 5.10.2. Teléfono particular destinado al uso público. Constituye daño calificado (art. 184,
inc. 5, CPen.) la conducta de quien daña un aparato telefónico particular, pero colocado en un local
comercial, por lo que estaba al servicio del público en general3224.

5.11. Dinero

§ 62.— La destrucción de valores confesada, y que otros elementos de juicio hacen viable,
perpetrada voluntariamente, constituye el delito de daño intencional que encuadra en el art. 184, inc.
1 del CPen., si fue perpetrado en venganza de una determinación tomada por la autoridad3225.
5.12. Huelga, escrache o piquete

§ 63.— Los actos cometidos por un grupo de personas frente al edificio de una embajada extranjera,
profiriendo gritos hostiles y arrojando bombas de alquitrán y cascotes, configuran el delito de daño
e intimidación pública3226, en tanto que la causa por atentado a la libertad de trabajo, lesiones y
daño a un ómnibus de transporte de pasajeros, en un día de huelga parcial del transporte urbano, es
de competencia de la justicia correccional si no se ha probado el propósito de venganza a las
determinaciones de la autoridad previsto en el daño calificado del art. 184, inc. 1, CPen.3227.

§ 64.— No obstante, los que, obrando por venganza gremial, asaltan en banda y en despoblado a un
patrón panadero para apoderarse del camión que conducía y prenderle fuego, cometen el delito de
daño previsto en el art. 184, inc. 4 del CPen.3228.

§ 65.— Los que al realizar un escrache frente al Banco de Boston exigiendo la devolución de sus
ahorros atrapados por el llamado "corralito bancario" agredieron al personal policial, produciendo
diversos daños en bienes de uso público como los cascos policiales, incurrieron en daño calificado
del art. 184, inc. 1, CPen., dado que su accionar estuvo subjetivamente dirigido contra la autoridad,
esto es, dañar cosas para poner obstáculos a la realización de actos declarativos o ejecutivos de la
autoridad pública3229.

§ 66.— Quienes en el marco de una manifestación en los Tribunales de Justicia pintaron con aerosol
sus paredes y se resistieron a la autoridad policial incurrieron en el delito de daño en concurso real
con resistencia a la autoridad3230, y también incurrieron en el delito de daño quienes pintaron
leyendas con aerosol en el edificio de los Tribunales Federales durante una concentración
gremial3231.

§ 67.— Con toda severidad fueron castigados quienes provocaron serios desmanes frente al edificio
de la Legislatura porteña, incurriendo en los delitos de coacción agravada, privación ilegal de la
libertad y daño calificado, en concurso ideal3232.

§ 68.— Los piqueteros que cortaron una autopista quemando allí neumáticos incurrieron en el delito
de entorpecimiento de las comunicaciones del art. 194, en concurso real con el delito de daño
calificado, por el daño que le produjo al asfalto de la autopista la quema de los mismos3233.

5.13. Caminos y carreteras

§ 69.— Los caminos construidos por Vialidad Nacional corresponden al patrimonio de la Nación,
así como los árboles que los bordean, colocados por la misma, y por consiguiente la denuncia
criminal de daño en perjuicio de tales bienes debe ventilarse ante la justicia federal3234.

5.14. Restos arqueológicos y paleontológicos

§ 70.— La ley 25.743 (BO 26/6/2003) en su art. 47 considera incurso en el delito de daño (arts. 183
y 184, CPen.) a quien sin autorización realizare por sí o por medio de terceros tareas de
prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos o paleontológicos, y durante tal
actividad (penada en el art. 46 de esta ley) produjere un deterioro en los objetos ocasionándose una
pérdida irreparable para el patrimonio cultural del Estado. (Nota del director).

VI. Causas de justificación

6.1. Razones de seguridad

§ 71.— Se considera justificada la conducta del reo que procedió a ordenar la tala de un árbol
ubicado en una plaza pública, pero por razones de seguridad, dado que el mismo presentaba una
inclinación que comprometía su estabilidad futura, lo que representa un riesgo potencial para
quienes vivan o transiten en sus alrededores3235.

§ 72.— Tampoco cometió el delito de daño el administrador de un inmueble de propiedad

horizontal que derribó una puerta que un copropietario había instalado en el palier de su
departamento, sin autorización del consorcio, ocasionando una verdadera situación de peligro para
los demás habitantes del edificio3236.

6.2. Error por mal asesoramiento letrado

§ 73.— No comete delito de daño la imputada que procedió a abrir una ventana perjudicando a su
vecino, si actuó con previo asesoramiento letrado que así se lo aconsejaba, encontrándose amparada
por un error de prohibición3237.

6.3. Error de tipo y de prohibición

§ 74.— El abogado que, en la inteligencia de hallarse al amparo del orden legal, volteó
parcialmente una pared colocada por un vecino de su cliente, para preservar su intimidad, incurrió
en error de prohibición, y por ende no resulta punible3238.

§ 75.— Del mismo modo, se consideró que se encuentra amparado por un error de tipo, que elimina
su responsabilidad penal, el imputado que era un obrero que derribó un árbol situado en la vía
pública, por encargo de una persona, a quien creyó con pleno derecho para realizar esa acción3239.

§ 76.— Sin embargo, la justicia rechazó el error de hecho invocado por el reo que realizó
perforaciones en un árbol situado en la vía pública alegando haberlo hecho por encargo de una
persona que le aseguró estar autorizado para ello, y dijo entonces el tribunal que basta la menor
reflexión para darse cuenta de que un particular no puede estar autorizado para destruir o dañar
bienes de uso público3240.

6.4. Estado de necesidad

§ 77.— No puede atribuírsele a los acusados el delito de daño por la circunstancia de haber salido
por la puerta de vidrio, rompiendo la misma, dado que era la única forma que tenían de salir, al
encontrarse cerrada la puerta principal y de lo contrario hubieran quedado allí atrapados3241, y
tampoco es punible quien hace un corte en un terraplén construido sobre la vereda de su casa, a
efectos de impedir que las aguas de lluvia ingresen a su domicilio3242.

§ 78.— También podría encontrarse justificada por un estado de necesidad la conducta de quien
ordenó talar un árbol cuyas raíces estarían dañando el frente de su inmueble, dado que habría
causado un daño para evitar otro3243.

6.5. Crisis de nervios o enfurecimiento

§ 79.— No es justificada en modo alguno la conducta del reo que durante una crisis de nervios o
enfurecimiento rompió los vidrios de un colectivo3244.

§ 80.— No obstante, alguna jurisprudencia ha sostenido que puede llegar a justificarse la conducta
de quien cometió el delito de daño en un momento de ira3245.
6.6. Emoción violenta

§ 81.— A diferencia de lo que sucede con los delitos de homicidio y lesiones, la sistemática del
Código Penal no prevé para la figura de daño la atenuante de ser cometido en estado de emoción
violenta3246.

6.7. Abstinencia de sedantes

§ 82.— Debe absolverse al autor del delito de daño, dado que actuó bajo los efectos de la
abstinencia de sedantes que ingiere habitualmente, encuadrando su conducta en el art. 34, inc. 1 del
CPen.3247.

6.8. Conducta inidónea

§ 83.— No incurre en el delito de daño quien lo causa con una conducta que generalmente es
inidónea para provocarlo, como una mesa que se rompe por un simple golpe de puño3248, o una
ventana que se rompe al golpearla levemente con la única intención de llamar al dueño del
negocio3249, o quien arroja tierra contra un tren sin intención de dañarlo3250.

6.9. Derecho a peticionar a las autoridades

§ 84.— Ni el derecho constitucional a peticionar ante las autoridades, ni ninguna causa de

justificación ampara la conducta de quienes provocaron serios desmanes frente al edificio de la
Legislatura porteña, incurriendo en los delitos de coacción agravada, privación ilegal de la libertad
y daño calificado en concurso ideal3251, dado que la protesta social no se puede canalizar por
medio de agresiones contra la integridad física de particulares o policías, ni por medio de cortes de
tránsito, ni atacando el patrimonio público o privado como lo constituye el delito de daño producido
en vehículos, negocios, oficinas del Estado nacional o provincial, viviendas, pintadas en edificios,
etc.; ni tampoco es lícita la toma o usurpación de edificios públicos o privados, algunos de los
cuales son esenciales para el normal funcionamiento de la vida cotidiana de los ciudadanos3252.

VII. Relaciones con otras figuras

7.1. Incendio

§ 85.— La acción atribuida al procesado que intentó suicidarse mediante la ignición de objetos de
su celda, a los que prendió fuego, si bien no reúne los requisitos legales tipificados por el delito de
incendio (art. 186, CPen.) en cambio encuadra en el de daño simple, no siendo el proceder del
encausado culposo ni preterintencional, sino voluntario y doloso, con dolo directo, que no por
perseguir una autoagresión perdió intencionalidad de dañar los objetos a los que prendió fuego3253,
en tanto que tampoco configura el delito de incendio la conducta del reo que deliberadamente
incendió un automóvil, dado que no se probó en el juicio el peligro común para las cosas o personas
que requiere el tipo, pero sí incurrió en el delito de daño simple3254.

§ 86.— En idéntico sentido también se sostuvo que sólo se comete delito de daño y no delito de
incendio si no ha mediado un peligro real, concreto y efectivo para otros bienes, sino meramente
potencial, dado que no se ha probado que las llamas se hayan tornado incontrolables o pudieran
expandirse a otras fincas vecinas, poniendo en peligro los bienes y/o personas en general3255, o
bien cuando el peligro resultante del fuego no era común, referido a personas y a bienes
indeterminados, sino a personas o a bienes determinados3256, y que no se configura el delito de
incendio si no se demostró la existencia de un peligro común para los bienes o las personas3257.
§ 87.— En ese mismo orden de cosas, la conducta de quien, en estado de ebriedad, incendió su
rancho que no era otra cosa que una tapera se encuadró dentro del concepto genérico de daño3258,
y claramente se sostuvo que el incendio sin peligro común para los bienes no es incendio sino
daño3259.

§ 88.— La conducta del reo que intencionalmente prendió fuego al cadáver de la víctima, para
hacer desaparecer las pruebas del delito, fue calificada como constitutiva de daño simple3260.

7.2. Robo

§ 89.— Para algunos tribunales se concursa en forma real el delito de daño con el robo, si los
ladrones en forma intencional rompieron cosas de la casa de la víctima con la única intención de
perjudicarlo, dado que no era necesario que rompieran tales cosas para consumar el robo3261. En
cambio, para otros concurren en forma ideal estos delitos si para robar el televisor y el aparato
telefónico de la víctima tironearon los cables respectivos en lugar de desconectarlos
normalmente3262.

§ 90.— Tan sólo comete el delito de tentativa de robo, y no el de daño, el reo que rompió el
ventilete de un automóvil con intenciones de robo pero al ser descubierto quiso fugar3263, o quien
rompió la vidriera con una baldosa con intenciones de robar3264.

§ 91.— No obstante, se consideró incurso en el delito de daño al reo que forzó la cerradura de un
automóvil con intención de robar el pasacasetes, pero como no había ninguno decidió irse, con lo
cual habría una tentativa inidónea o delito imposible respecto del robo, pero el reo incurrió en el
delito de daño al forzar la cerradura3265.

§ 92.— También se consideró incurso en el delito de daño al reo que desistió voluntariamente de
cometer el delito de robo que tenía planeado3266, y también incurrió en el delito de daño el reo que
rompió la vidriera de una joyería con un bulón de hierro con intenciones de robar las joyas allí
existentes, pero desistió voluntariamente de sus intenciones de robar3267.

§ 93.— Por otro lado, el robo con efracción tipificado en el art. 167, inc. 3, CPen. absorbe los daños
causados para cometerlo3268.

7.3. Resistencia a la autoridad

§ 94.— El delito de resistencia a la autoridad (art. 239, CPen.) absorbe la figura de daño calificado
por venganza a la autoridad del art. 184, inc. 1 del CPen.3269, o los daños causados por el reo en el
uniforme policial del agente al cual empujó con intención de fugarse3270.

§ 95.— No obstante, constituye el delito de resistencia a la autoridad (art. 239, CPen.) en concurso
ideal con el delito de daño y lesiones leves la conducta del reo que a efectos de evitar la realización
de una diligencia judicial agredió físicamente al oficial de justicia, provocándole la rotura de su
vestimenta y lesiones leves3271, y también cometió resistencia a la autoridad en concurso ideal con
daño el reo que a efectos de evitar su detención agredió físicamente al policía provocándole la
rotura de su vestimenta reglamentaria3272.

§ 96.— También se ha dicho que existe un concurso real entre el daño calificado provocado en una
manifestación en los tribunales, y la resistencia a la autoridad policial3273.

7.4. Lesiones
§ 97.— Comete el delito de daño calificado en concurso ideal con el delito de lesiones leves el reo
que arrojó una piedra contra un colectivo, lesionando levemente a un pasajero3274, o quien al
romper con un fierro los vidrios de la camioneta del damnificado le produjo lesiones también a
éste3275, o quien rompió de un puñetazo la ventanilla de un taxímetro, lesionando los vidrios rotos
a un pasajero, respecto del cual las lesiones leves se produjeron con dolo eventual3276, o quien con
un puñetazo rompió el vidrio de una ambulancia, a consecuencia de lo cual se lesionó su
chofer3277.

§ 98.— En cambio, cometieron el delito de daño calificado en concurso real con lesiones leves los
reos que dañaron un colectivo y además agredieron con golpes de puño a su chofer3278.

7.5. Amenazas

§ 99.— El delito de amenazas simples por su mayor penalidad absorbe al delito de daño cometido
por el reo a fin de amenazar a la víctima3279, ya que el art. 183 in fine establece una relación de
subsidiariedad al disponer su aplicación sólo cuando el hecho no configure un delito más
severamente penado3280.

§ 100.— No obstante, incurrieron en el delito de daño calificado en concurso real con amenazas
coactivas los reos que luego de ser detenidos rompieron el vidrio del patrullero donde se
encontraban y amenazaron al preventor para que los liberase3281.

7.6. Evasión

§ 101.— El reo que corta los barrotes de la ventana de su calabozo con la intención de evadirse, sin
llegar a concretarlo, comete el delito de daño3282.

7.7. Interrupción de las comunicaciones

§ 102.— El delito de interrupción de las comunicaciones, tipificado en el art. 194 del CPen.,
absorbe los daños provocados para cometerlo3283, ya que el art. 183 in fine establece una relación
de subsidiariedad al disponer su aplicación sólo cuando el hecho no configure un delito más
severamente penado3284.

§ 103.— No obstante, también se sostuvo que los piqueteros que cortaron una autopista, quemando
allí neumáticos, incurrieron en el delito de entorpecimiento de las comunicaciones del art. 194 en
concurso real con el delito de daño calificado, por el daño que le produjo al asfalto de la autopista la
quema de los mismos3285.

§ 104.— Descartado el delito de interrupción de las comunicaciones tipificado en el art. 197 del
CPen., no es ya competente la justicia federal para entender en la figura residual de daño en la que
habría incurrido quien saturó la línea telefónica de un sistema informático por un tiempo
prolongado3286.

7.8. Violación de correspondencia

§ 105.— Incurrió solamente en el delito de violación de correspondencia del art. 153, y no en el

delito de daño, quien efectuó escrituras de símbolos pornográficos y ofensivos en los sobres de la
correspondencia de la víctima3287.
Capítulo VIII - Disposiciones generales

Art. 185.— Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

1º Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;

2º El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no

hayan pasado a poder de otro;

3º Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del
delito.

I. Fundamentos

§ 1.— La exención de responsabilidad penal que establece el art. 185 del CPen. constituye una
exención a la regla general de la imputabilidad y es por consiguiente de estricta aplicación3288; su
fundamento reside en mantener o preservar la unidad familiar cuando están en juego
exclusivamente intereses de orden económico3289.

§ 2.— Las excusas absolutorias del art. 185, CPen. no son causales de extinción de la acción penal
porque su poder liberatorio no reside en el aniquilamiento directo de la potestad de perseguir o
ejecutar, sino en la exención de la pena discernida por la ley, lo que no implica que desaparezca el
tipo delictivo ni su antijuridicidad ni la culpabilidad del autor, sino la punibilidad del hecho3290.
Ello importa que tratándose de una cuestión relativa a la punibilidad del hecho atañe directamente al
fondo del asunto y debe resolverse en el principal, por sobreseimiento o sentencia según sea el
estado del proceso, cuando se demuestra en legal forma su existencia, pero no por vía de excepción
de falta de acción3291.

1.1. Actor civil

§ 3.— Si bien es correcto que se exima de pena a los autores de determinados tipos penales (hurto,
defraudaciones o daño) según sea el vínculo de parentesco que posean con la víctima, al no
desaparecer la posible ilicitud del accionar, ni la culpabilidad del denunciado, nada obstaría a que la
investigación continúe con el objeto de arribar a la verdad real de los hechos acaecidos; no obstante
ello, en el caso, la pesquisa se encuentra supeditada a la constitución como actor civil3292.

II. Cónyuges

§ 4.— Los cónyuges son los que están unidos en legítimo matrimonio y la excusa absolutoria sigue
vigente aunque medie separación de hecho3293 y sólo desaparece con la disolución del
matrimonio3294.

2.1. Parientes consanguíneos del cónyuge

§ 5.— Está comprendido dentro de la relación de parentesco por afinidad prevista en la exención de
pena del art. 185 del CPen. el cónyuge respecto de los parientes consanguíneos del otro cónyuge,
aun después de la disolución del matrimonio que le diera origen3295.
2.2. Suegro

§ 6.— Está comprendido en la excusa absolutoria del art. 185 del CPen. quien cometió el delito de
hurto en perjuicio de su suegro, con el cual vive en la misma casa3296, pero también sin vivir en
ella por una insolvencia entre sociedades comerciales3297.

III. Supuestos particulares

a) Procedencia

3.1. Estafa

§ 7.— Corresponde aplicar la excusa absolutoria prevista en el art. 185, CPen. respecto del delito de
estafa procesal a la esposa que falsificó un documento privado y luego lo presentó en los juicios que
se sustanciaban con su esposo con la finalidad de lograr una mayor cuota alimentaria sin perjuicio
del divorcio posterior de las partes3298.

§ 8.— Corresponde absolver a la procesada en orden al delito de estafa, por aplicación de la excusa
absolutoria del art. 185, inc. 1, CPen., al haberse acreditado el vínculo parental existente entre
acusadora y acusada y su adecuación por lo dispuesto en el art. 363, CCiv.3299.

3.2. Hurto

§ 9.— 3.2.1. Libreta de ahorro. Si la hija, luego de apoderarse de la libreta de ahorro de la Caja
Nacional de Ahorro Postal de su padre y previa adulteración del respectivo documento y reembolso,
extrajo una suma de dinero en vida de éste para atender gastos de su última enfermedad, tal
proceder encuadra en las figuras del hurto y de la defraudación, esta última en perjuicio del titular
de la cuenta y no del Fisco, pues los herederos del progenitor de la encausada renunciaron a todo
reclamo a la Caja. Es aplicable, por tanto, el art. 185, inc. 1, CPen.3300.

§ 10.— 3.2.2. Bicicleta. El hijastro que saca de un taller de composturas una bicicleta de su
madrastra para empeñarla en el Banco Municipal de Préstamos comete hurto y no defraudación,
pero lo ampara la excusa absolutoria del art. 185 del CPen.3301.

3.3. Usurpación

§ 11.— Ubica en la excusa absolutoria del art. 185 del CPen. la maniobra ilícita ejecutada por el
cónyuge de la víctima tendiente a despojarla del inmueble que habita con sus hijos, mediante la
presentación de un poder al escribano, a sabiendas de encontrarse revocado3302.

b) Improcedencia

3.4. Retención indebida

§ 12.— Si la constitución en mora del imputado —mediante notificación fehaciente— se produce

con posterioridad a la disolución del vínculo matrimonial que lo unía con la denunciante, cabe
concluir que la conducta atribuida al mismo —art. 173, inc. 2, CPen.— queda fuera del marco de la
excusa absolutoria prevista por el art. 185, CPen.3303.

3.5. Concubina
§ 13.— Resulta improcedente la equiparación de la relación concubinal al vínculo matrimonial civil
que recepta el art. 185, CPen., como eximente de responsabilidad penal3304.

3.6. Usurpación

§ 14.— La eximente que contempla el art. 185 del CPen. no comprende el delito de usurpación; no
es posible llegar a ello por vía de interpretación, ya que la enunciación que se hace no es
enunciativa, sino estrictamente enumerativa3305.

3.7. Falsificación de instrumentos

§ 15.— Si bien el art. 185, CPen. exime de responsabilidad a los cónyuges por las defraudaciones
que recíprocamente se causaren, ella no alcanza al delito de falsificación de instrumentos
públicos3306 o la falsedad ideológica3307. Tampoco queda abarcada por la excusa absolutoria la
conducta de quien habría transferido ilegítimamente a su nombre la propiedad de un automotor que
pertenecía a su hijo, pues, independientemente de la utilización que se hiciere de los documentos
con el fin de lograr la defraudación, se ha afectado también el bien jurídico fe pública3308.

§ 16.— No obstante ello, la jurisprudencia se muestra divergente con respecto a este punto, pues
aunque cuando la falsificación concurre en forma ideal con la estafa puede quedar aprehendida la
excusa absolutoria contemplada en el art. 185, CPen.3309.

3.8. Insolvencia fraudulenta

§ 17.— La excusa absolutoria del art. 185, inc. 1, CPen. es inaplicable al delito de insolvencia
fraudulenta3310.

§ 18.— No es aplicable el art. 185 del CPen. en favor de quien incurrió en el delito de defraudación
por apropiación indebida en perjuicio del cónyuge de su hijastra, pues el parentesco por afinidad se
limita al padrastro y la entenada3311.

3.9. Sociedad Comercial

§ 18a.— No aplicable al fraude la excusa absolutoria si el delito imputado se habría cometido en

perjuicio de una persona jurídica de la cual el pariente es uno de sus integrantes3312.

§ 18b.— En cambio, debe prosperar la excusa absolutoria prevista en el art. 185, inc. 1º del CPen.,
dentro del marco de una sociedad de responsabilidad limitada, donde estaba constituida únicamente
por el querellante y la imputada, unidos en matrimonio para aquella época, actualmente separados,
de tal suerte que, aun cuando los bienes afectados hubieran pertenecido a la persona jurídica y no a
cada uno de sus socios, siendo que aquélla no era más que la unión de ambos esposos constituidos
en ente ideal en los términos de la ley 19.550, el detrimento patrimonial se extendió exclusivamente
a la propia sociedad conyugal3313.

IV. Vínculo de familia

4.1. Línea recta

§ 19.— 4.1.1. Padres. La excusa absolutoria del art. 185 del CPen. comprende la falsificación de
documento privado que, en concurso ideal con defraudación, habría cometido el padre en perjuicio
del hijo3314.
§ 20.— 4.1.2. Hijastro. La excusa absolutoria del art. 185 del CPen. comprende el delito cometido
por el hijastro en perjuicio de la madrastra3315.

V. Parientes colaterales

5.1. Tía

§ 21.— Debe rechazarse la excusa absolutoria planteada dado que la tía del procesado que vivía con
sus abuelos resultó ser la titular de los bienes sustraídos, pudiendo prever el encausado la
posibilidad de que el apoderamiento perjudicara a una pariente que no se menciona en las
previsiones del art. 185, CPen.3316.

5.2. Cuñado

§ 22.— Debe considerarse que está amparado por el art. 185 del CPen. el cuñado a quien se le
imputa la defraudación por el esposo de la hermana, si el hecho se cometió durante la convivencia
del querellante y querellado, sin que obste a esa conclusión la circunstancia de que la hermana del
encausado haya fallecido, ya que el parentesco subsiste aun después de la disolución del
matrimonio que le dio origen3317.

§ 23.— En sentido contrario, no procede la aplicación de la excusa absolutoria en el caso de quien

vive en otra casa sustrayendo efectos pertenecientes a su cuñado, aunque estuvieren bajo la custodia
de la madre de la acusada, pues es ésta y no aquél la damnificada3318.

Título VII - Delitos contra la seguridad pública

Capítulo I - Incendios y otros estragos

Art. 186.— El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido:

1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común para los bienes;

2º Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare incendio o destrucción por cualquier
otro medio:

a) de cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía no cosechados;

b) de bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales o cualquier otra plantación de

árboles o arbustos en explotación, ya sea con sus frutos en pie o cosechados;

c) de ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados;

d) de la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos de su explotación y

destinados al comercio;
e) de alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados, engavillados,
ensilados o enfardados;

f) de los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores, cargados, parados o en

movimiento;

3º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro para un archivo público,
biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería;

4º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro de muerte para alguna persona;

5º Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho fuere causa inmediata de la muerte de
alguna persona.

A. INCENDIO

I. Generalidad

§ 1.— No es fácil concretar en una fórmula sintética la noción del delito de incendio; éste existe
cuando se causa por acción dolosa o culposa un fuego de vastas proporciones, determinando un
peligro común, el que es propio de todos los delitos contra la seguridad pública1.

§ 2.— Por lo que debe distinguirse entre el hecho mirado en su pura materialidad y su
conceptualización jurídica. Así, la palabra "incendio" constituye una noción jurídica que, aunque
entrañe dificultad en su definición, impone el órgano de la casación interpretar su contenido y
alcance a la luz de los hechos acreditados en la sentencia. Ello es así porque resulta inconcebible
conformarse con la pretensión de que el vocablo "incendio" constituya un mero aspecto fáctico, en
cuanto es medio idóneo para crear un peligro contra la seguridad común2.

§ 3.— Si el incendio no fue peligroso en el sentido de la ley, porque ésta exige que el peligro sea
común, es decir, referido a personas o a bienes indeterminados y no a personas o a bienes
determinados, el hecho imputado en el caso no constituye entonces el delito de incendio porque no
aparejó peligro común para las personas o los bienes, aunque consistiera en un incendio dañoso para
los bienes de una persona determinada3.

1.1. Requisitos

§ 4.— En el delito de incendio el hecho material debe entrañar una situación de peligro común
verificado en un peligro efectivo concreto realmente corrido. Que ese riesgo surja potencial,
teniendo en cuenta las características de la zona, la hora de producción, magnitud del mismo, como
así también todos los elementos que nos permitan establecer si se ha afectado el bien jurídico
protegido4.

§ 5.— Lo característico del delito de incendio no reside en el incendio, aunque lo presuponga, sino
en que mediante él se cree un peligro común para las personas o los bienes. Por eso se ha definido
como "fuego peligroso", porque no hay incendio sin peligro real, aunque pueda haber otro delito5.

II. Acción punible

a) Tipo objetivo

2.1. Peligro común para los bienes

§ 6.— Frente a la redacción del art. 186, CPen., que demanda que el incendio "creare un peligro
común", se hace necesario destacar que la intención o voluntad del sujeto activo, a través de las
circunstancias objetivas mediante las cuales la voluntad se manifiesta, fuera de lo que él mismo
confiese y concuerde con aquéllas6.

§ 7.— Por ello, la noción jurídica del delito de "incendio" no se agota con la simple noción
gramatical, desde que reclama que esté comprometida la "seguridad pública", que en el caso del inc.
1 ocurre cuando los bienes corrieren "peligro común"7, o cuando se causa por acción dolosa o
culposa un fuego de vastas proporciones, determinando un peligro común8.

2.2. Tipicidad

§ 8.— 2.2.1. Extensión. El delito de incendio requiere para su configuración que haya existido un
peligro común por medio de ese incendio. Es decir, un fuego peligroso que se caracteriza por su
expandibilidad, a causa de que en sí mismo es incontrolable, aunque pueda ser controlado por una
particular acción humana o neutralizado por acontecimientos naturales como lluvias o vientos
contrarios. No basta, sin embargo, cualquier fuego si no se traduce en la posibilidad de su extensión
a bienes distintos de aquel en el que se originara y que sean indeterminados9.

§ 9.— 2.2.2. Focos diversos. Constituye una prueba directa e inmediata del cuerpo del delito de
incendio la existencia de varios focos aislados en diversas dependencias del hotel, como también de
los muebles, papeles y pisos regados con nafta y que sólo en parte llegaron a quemarse10.

§ 10.— 2.2.3. Unidad de hecho. Probada la posesión de bidones conteniendo material inflamable —
acetona— por parte de quien planificó el incendio, ésta constituye la etapa inicial para la particular
concreción del estrago por el que se lo juzga. Por ello, esta tenencia constituye una unidad de acción
orientada a un mismo fin, cual era la causación del incendio11.

2.3. Atipicidad

§ 11.— 2.3.1. Escasa magnitud. En los delitos de peligro como el de incendio, el peligro es un
elemento de tipo y se exige, para que pueda hablarse de realización típica, la demostración de que
se produjo la situación de peligro, lo que no ocurrió en el caso, ya que el encausado prendió fuego a
los papeles esparcidos sobre uno de los escritorios, iniciando así un proceso ígneo de escasa
magnitud12.

b) Tipo subjetivo

2.4. Dolo

§ 12.— El accionar descripto en la preceptiva del art. 186, CPen., que es constitutivo del delito de
incendio —trátase de uno de aquellos que la unánime doctrina clasifica entre los de "peligro"—,
requiere para su punibilidad la conciencia del autor de que su conducta es apta para crear un peligro
común mediante el fuego, y al propio tiempo que el fuego librado a su acción devastadora cree un
peligro cierto y concreto, a las personas o bienes13.

§ 13.— Es este sentido se ha sostenido que quienes toman a cargo la organización de un espectáculo
público se encuentran en posición de garante de la seguridad de la vida, salud y bienes de quienes
concurren al mismo y por ello comete estrago doloso el sujeto que se representó el riesgo de
ocasionar un incendio en el local bailable mas confió en que, llegado el caso, podría evitar —como
ocurrió en ocasiones anteriores— el resultado muerte14.
III. Tentativa

§ 14.— Es responsable del delito de incendio, en la especie en grado de tentativa, quien derrama
líquido altamente combustible como lo es la acetona, en un cine teatro, poniendo de manifiesto el
desprecio por la seguridad y la vida de otras personas absolutamente desprevenidas15.

IV. Autoría y participación

4.1. Participación primaria

§ 15.— Debe considerarse partícipe necesario en el delito de incendio cometido en grado de

tentativa a quien, a pedido de otra persona, compró nafta, penetrando con su compinche en el lugar
que éste incendió, no sabiendo el encausado por qué lo hizo; o si cooperó en el delito que sabía iba
a perpetrar su amigo y su actividad consistió no sólo en mero acompañamiento, sino en la
adquisición del material incendiario y en la penetración subrepticia, en apoyo de la acción, al
recinto al que se pensaba prender fuego16.

V. Agravantes

5.1. Peligro de muerte

§ 16.— "Incendio" no es para el precepto fuego a secas, sino fuego en sí mismo incontrolable,
aunque pueda ser controlado por una particular acción del hombre; éste es el único dolo típico
posible para el delito de peligro contenido en el art. 186, inc. 4 del CPen. y también el único que
puede llegar a abrazar el resultado extratípico de la conducta allí descripta si es que el peligro para
la vida de un número indeterminado de personas se resuelve en el resultado muerte de alguna de
ellas17.

5.2. Tipicidad

§ 17.— Deben responder por el delito de incendio agravado en grado de tentativa —art. 186, inc. 4
del CPen.— quienes consintieron en derramar en las zonas de las últimas filas de butacas de un cine
un líquido altamente inflamable, que hubiera impedido, de lograrse el propósito del incendio, el
escape de quienes se hallaban en la sala, colocándoselos de ese modo frente a una situación extrema
que, con seguridad, hubiera puesto en peligro sus vidas18.

§ 18.— 5.2.1. Culpabilidad. El art. 186, inc. 4 del CPen. pone el "peligro de muerte" como resultado
preterintencional; si la creación de ese peligro fue perseguida, querida o admitida bajo la forma del
dolo eventual, se está en el campo de los atentados personales, pero no ante el incendio agravado19.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Estafa

§ 19.— El delito de incendio concurre materialmente con la estafa para acreditar el monto del
perjuicio ante el asegurador20.

6.2. Daños

§ 20.— Entre el incendio y el daño material en los bienes existe un concurso aparente de leyes. En
el caso de que efectivamente existan los daños en los bienes, la norma del art. 186, CPen. consume
las especificidades típicas del art. 183 del mismo cuerpo. Entre una y otra figura existe una relación
de más a menos21.

§ 21.— 6.2.1. Tentativa de suicidio. La acción atribuida al procesado, que intentó suicidarse
mediante la ignición de objetos de su celda a los que prendió fuego, si bien no reúne los requisitos
legales tipificados por el delito de incendio, en cambio encuadra en la de daño simple, no siendo el
proceder del encausado culposo ni preterintencional, sino voluntario y doloso, con dolo directo, que
no por perseguir una autoagresión, perdió intencionalidad de dañar los objetos a los que prendió
fuego22.

6.3. Robo

§ 22.— Configura únicamente el delito de robo con fuerza en las cosas —excluyéndose el de
incendio— la acción del procesado que sustrajo un radiograbador del interior de una oficina, luego
de lo cual y con el fin de ocultar aquel delito, originó fuego con elementos de fácil combustión que
encontró en el lugar23.

6.4. Homicidio

§ 23.— La conducta de quien inicia un incendio rociando con nafta la vereda y las puertas de un
inmueble para luego prenderles fuego, lo que ocasiona el deceso de su propietario, sabiendo que
éste se encontraba en las escaleras de acceso, permite ser subsumida en el delito de homicidio en
concurso real con incendio. El imputado revela un actuar doloso, al menos eventual, con relación a
la muerte, ya que debió representársela no obstante lo cual la aceptó prosiguiendo con su
conducta24.

§ 24.— 6.4.1. Alevosía. Debe responder por el delito de homicidio calificado por alevosía e
incendio quien, en horas de la madrugada, luego de haber determinado que la familia damnificada
se encontraba entregada al reposo, asperjó con una considerable cantidad de nafta el lugar donde se
hallaban aquéllos, prendiendo enseguida el fuego con un fósforo, lo que ocasionó quemaduras a las
cuatro víctimas, que más tarde fallecieron25.

§ 25.— 6.4.2. Criminis causa. El art. 186, inc. 5, CPen. sólo es aplicable cuando el resultado letal no
estuvo entre los propósitos del que causó el incendio. Pero cuando los autores del hecho se valieron
de un medio idóneo para crear un peligro común —el incendio peligroso— para matar, o al menos
representándose la muerte de las víctimas. Tales conductas deben tipificarse dentro del CPen. en el
art. 80, inc. 526.

6.5. Cohecho

Resulta autor penalmente responsable del delito de incendio doloso en concurso real con cohecho
activo —arts. 186 inc. 1 y 258 primer párrafo, CPen.— el accionar del imputado, que, mediante la
utilización de sustancia y elementos idóneos —líquido azul con olor a nafta súper— provocó
incendio y posterior explosión del rodado y ofreció dinero al personal policial que había procedido
a su detención dinero a cambio de que lo dejase ir27.

Art. 187.— Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas en el artículo precedente, el que
causare estrago por medio de sumersión o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundación
de una mina o cualquier otro medio poderoso de destrucción.

I.- Acción punible

1.1. Requisitos

§ 1.— La figura de estrago está unida al concepto de daño, pues no hay estrago sin daño; pero
además, éste debe ser efectivamente concretado e implicar una situación de peligro común28.

1.2. Tipicidad

§ 2.— 1.2.1 Pared medianera. Encuadra prima facie en el delito de estrago culposo, respecto del
imputado que es director técnico de la empresa contratista (entre otras funciones) que se encontraba
a cargo de una construcción cuyas excavaciones produjeron el derrumbe de la pared medianera con
la finca lindera, a raíz de no haberse adoptado las medidas de seguridad y previsión necesarias29.

II.- Relaciones con otras figuras

2.1. Lesiones

§ 3.— El derrumbe de una pared medianera no constituye derrumbe ni estrago y las lesiones graves
producidas a la víctima como consecuencia de aquél deben subsumirse en el art. 91 del Código de
fondo30.

Art. 188.— Será reprimido con prisión de uno a seis años el que, destruyendo o inutilizando diques
u otras obras destinadas a la defensa común contra las inundaciones u otros desastres, hiciere surgir
el peligro de que éstos se produzcan.

La misma pena se aplicará al que, para impedir la extinción de un incendio o las obras de defensa
contra una inundación, sumersión, naufragio u otro desastre, sustrajere, ocultare o hiciere
inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extinción o a la defensa
referida.

Art. 189.— (Texto según ley 25.189, art. 3; BO 28/10/1999) Será reprimido con prisión de un mes a
un año, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.

Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de
alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años.

A. INCENDIO

I. Acción punible

a) Aspecto objetivo

1.1. Tipicidad

§ 1.— 1.1.1. Artificios pirotécnicos. Por hallarse acreditado que el incendio se produjo en el
comercio del prevenido, no habilitado como depósito de artificios pirotécnicos, quien introdujo a él
clandestinamente explosivos sin rotular, altamente sensibles al calor, los hizo manipular por gente
inexperta, los expuso al sol en contacto entre sí, los almacenó con otros productos inflamables y los
sometió a bruscos cambios de temperatura, debe ser responsabilizado el procesado por el delito de
incendio culposo (art. 189 en función del art. 186, inc. c], CPen.), pues omitió el cumplimiento de
ineludibles exigencias impuestas legalmente para evitar el riesgo a que estaba sometido su local y el
personal del negocio31.
§ 2.— 1.1.2. Combustibles. Constituye un proceder imprudente el dejar encendida una hornalla
encontrándose sobre la misma un recipiente que contenía aceite, pudiendo el imputado prever las
consecuencias de su accionar negligente, pues si bien la acción de por sí —dejar encendida una
hornalla— no es peligrosa, sí lo es cuando a dicho elemento se le aneja otra condición o causa,
como lo es dejar un receptáculo que tenía adherido elementos grasos, correspondiendo
responsabilizar al acusado por el delito de incendio culposo32.

§ 3.— 1.1.3. Reparación irregular de un artefacto eléctrico. Es lícito sospechar que son responsables
de un siniestro importante ocurrido en un edificio de propiedad horizontal quienes llevaron a cabo
las obras infringiendo el reglamento interno del consorcio y disposiciones municipales. En el caso,
la refacción efectuada por un copropietario dentro de su unidad realizada en forma irregular
favoreció la producción del incendio ya que, aunque éste fuera producto de un acontecimiento
eléctrico reconocido como arco voltaico registrado en el circuito de alimentación de una heladera
situada debajo de un mostrador bar de madera ubicada dentro del ambiente acondicionado a modo
de cabaña, era previsible en caso de siniestro, un incendio de inusuales características en un edificio
de departamentos y de graves proporciones, como efectivamente ocurrió33.

§ 4.— 1.1.4. Explosivos. Se configura el delito del art. 189 del CPen. si hubo grave imprudencia en
la manipulación de elementos explosivos sumamente peligrosos34.

1.2. Atipicidad

§ 5.— 1.2.1. Colilla de cigarrillo. Si el imputado arrojó una colilla de cigarrillo sin cuidar la
dirección, cayendo la pequeña brasa en una lata con nafta y al pretender alejar el recipiente, éste se
volcó produciendo el incendio, no puede reprochársele el delito de incendio culposo, pues si bien
arrojar un cigarrillo encendido fue una acción imprudente, ella constituyó una condición y no la
causa del resultado, la que estuvo configurada por la siguiente acción de intentar alejar la lata, y en
el caso no puede sostenerse que en esta circunstancia actuó imprudentemente35.

b) Aspecto subjetivo

1.3. Culpa

§ 6.— Para la existencia de culpa es suficiente la culpa inconsciente o sin representación36.

1.4. Duda

§ 7.— No obstante el informe de bomberos que califica de intencional el incendio, por imperio de la
duda debe concluirse que la acción desplegada por el incusado fue culposa, desde que no quedó
desvirtuado en autos que éste no hubiese creído que apagó totalmente el incendio que provocara en
su dormitorio al intentar suicidarse, de lo que desistió después, así como del incendio, valiéndose de
trapos, sin advertir quizá que quedaron algunos focos que luego se avivarían, lo cual es suficiente
para establecer que el procesado incurrió en culpa por negligencia o imprudencia, desde que ésta
radica en la previsión de un resultado previsible37.

B. ESTRAGO

I. Acción punible

a) Aspecto objetivo
1.1. Tipicidad

§ 8.— 1.1.1. Derrumbe de edificio. Quien contravino normas expresas del reglamento profesional, y
por ello y por su negligencia, al no verificar las obras que se ejecutaban bajo su responsabilidad, se
produjeron deficiencias tales que provocaron el derrumbe del edificio, debe responder a título de
culpa por el delito de estrago38.

§ 9.— 1.1.2. Excavaciones. Se configura el delito de estrago, si la excavación realizada sin cumplir
los deberes mínimos de seguridad produjo el derrumbe de una pared y la losa del techo del edificio
vecino39.

§ 10.— En igual sentido, se ha interpretado que se configura el delito frente a la conducta

imprudente, negligente o imperita de quien hizo colocar varios metros cúbicos de arena contra una
pared de cerco sujeta a la constante vibración producida por trenes ferroviarios, lo que fue la causa
determinante y técnicamente previsible del derrumbe que causó la muerte de una persona y puso en
peligro de muerte a otras víctimas40.

§ 11.— 1.1.3. Explosión de gas. Resultan coautores penalmente responsables del delito de estrago
culposo —art. 189, párr. 2do., CPen.— los integrantes de la cuadrilla de mantenimiento de la
empresa prestataria del servicio público que, habiéndose percatado de la emanación de fluido
gaseoso del caño que reparaban y sin utilizar el procedimiento idóneo y adecuado, permitieron que
se acumulara una considerable cantidad de fluido en el sótano de un edificio, si, posteriormente,
como consecuencia del encendido de un artefacto eléctrico hizo explosión, matando al encargado
del mismo41.

b) Aspecto subjetivo

1.2. Culpa

§ 12.— Acreditada la relación entre el acto culposo y el derrumbe, la responsabilidad se extiende a

todas sus consecuencias, sin que pueda disminuirse o compensarse por la actuación de otras
personas encargadas de velar por la seguridad general o de las propias víctimas42.

II. Agravante

2.1. Peligro de muerte

§ 13.— El delito de estrago es de carácter instantáneo; con la explosión determinante del derrumbe
con peligro común de las personas, queda consumado43.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Lesiones

§ 14.— La primera parte del art. 189 del CPen. cubre la incolumidad personal hasta tanto no medie
un peligro de muerte, excluyendo por ello, y por la mayor gravedad de la pena que él contiene, las
lesiones a que se refiere el art. 94.

3.2. Homicidio
§ 15.— Entre las figuras de homicidio culposo —art. 84, CPen.— y de estrago culposo —art. 189,
párr. 2do., CPen.— existe una relación concursal, la prevista en la última norma no puede
calificarse como homicidio o lesiones culposas44.

3.3. Naufragio

§ 16.— Cuando a consecuencia de un obrar culposo se produce un estrago por un medio poderoso
de destrucción —explosión— verificándose daños de grandes proporciones y generando un peligro
común e indeterminado a bienes materiales y a personas, la figura a aplicar no es la del art. 196 sino
la del art. 189 del CPen. La circunstancia de que la barcaza se encontrara amarrada en puerto, sin
siquiera estar dispuesta a zarpar o ser puesta en servicio, aconseja desechar la figura del naufragio
y/o del varamiento, puesto que éstas parecen referirse a supuestos en los que los medios de
transporte se encuentran en curso de navegación45.

Art. 189 bis.— (Texto según ley 25.886, art. 1; BO 5/5/2004).

1º El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños
en las máquinas o en la elaboración de productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o
tuviere en su poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales
radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos radiactivos, materiales explosivos,
inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a
su preparación, será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años.

La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de
delitos contra la seguridad común o destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración
de productos, diere instrucciones para la preparación de sustancias o materiales mencionados en el
párrafo anterior.

La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el párrafo que antecede, sin la debida
autorización legal, o que no pudiere justificarse por razones de su uso doméstico o industrial, será
reprimida con prisión de tres a seis años.

2º La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será
reprimida con prisión de seis meses a dos años y multa de mil pesos ($ 1000) a diez mil pesos ($
10.000)*.

Si las armas fueren de guerra, la pena será de dos a seis años de prisión.

La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con
prisión de un año a cuatro años.

Si las armas fueren de guerra, la pena será de tres años y seis meses a ocho años y seis meses de
reclusión o prisión.

Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos que anteceden, fuere tenedor
autorizado del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del
mínimo y del máximo.

La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las circunstancias
del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar
las armas portadas con fines ilícitos.
En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo
de la condena.

El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o
se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de
fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro a diez años.

3º El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas, o la tenencia de instrumental para

producirlas, sin la debida autorización, será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años.

El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una actividad habitual será reprimido con
reclusión o prisión de cinco a diez años.

4º Será reprimido con prisión de un año a seis años el que entregare un arma de fuego, por cualquier
título, a quien no acreditare su condición de legítimo usuario.

La pena será de tres años y seis meses a diez años de prisión si el arma fuera entregada a un menor
de dieciocho años.

Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una actividad habitual, la pena será de
cuatro a quince años de reclusión o prisión.

Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los tres párrafos anteriores contare
con autorización para la venta de armas de fuego, se le impondrá, además, inhabilitación especial
absoluta y perpetua, y multa de diez mil pesos ($ 10.000).

5º Será reprimido con prisión de tres a ocho años e inhabilitación especial por el doble del tiempo
de la condena el que, contando con la debida autorización legal para fabricar armas, omitiere su
número o grabado conforme a la normativa vigente, o asignare a dos o más armas idénticos
números o grabados.

En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o el grabado de un arma de

fuego.

* Sobre la fecha de entrada en vigencia de este párrafo ver el art. 4 de la ley 25.886.

I. Generalidades

1.1. La última reforma legislativa (ley 25.886, BO 5/5/2004)

§ 1.— La ley 25.886 introdujo varios cambios al art. 189 bis del CPen. Por un lado agravó la
penalidad para la tenencia de armas de uso civil, derogando el art. 42 bis de la ley 20.429, agravó la
penalidad de la tenencia de armas de guerra, agravó la penalidad de la portación de armas de uso
civil, y agravó la penalidad de la portación de armas de guerra tornando a esta última inexcarcelable
por su escala penal. A su vez, introdujo un nuevo supuesto delictivo con penalidad atenuada para
aquellos legítimos tenedores de armas de guerra o de uso civil autorizados por el Renar que porten
ilegalmente dichas armas. También introdujo otro supuesto delictivo con penalidad atenuada para
aquellos que porten ilegalmente armas de guerra o de uso civil, pero sin la intención de delinquir
con ellas. Introdujo también otro supuesto delictivo cuya penalidad hace inexcarcelable la conducta
de aquellos sujetos que registren antecedentes penales por delito doloso contra las personas o por
delito cometido a mano armada o se encontraren gozando de excarcelación o exención de prisión y
sean sorprendidos portando ilegalmente un arma de cualquier calibre, por pequeño que sea. Por otra
parte, también castiga con penalidad inexcarcelable el acopio tanto sea de armas de fuego de
cualquier calibre, o de piezas de éstas, o de municiones de cualquier calibre o la mera tenencia de
instrumental para fabricar municiones sin la debida autorización. También prevé la figura del
fabricante ilegal habitual de armas de fuego, cuya penalidad la hace inexcarcelable, y la figura
atenuada de aquel que entregue un arma de fuego de cualquier calibre a quien no esté autorizado
por el Renar como legítimo usuario de armas de fuego, con la salvedad de que si el receptor del
arma fuere menor de dieciocho años, la figura se torna inexcarcelable por su penalidad, como
también lo es si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego su actividad habitual.
Contempla asimismo la conducta de las empresas fabricantes de armas que omitan colocar la debida
numeración a las mismas o le adjudiquen el mismo número a diversas unidades, y la conducta de
quien suprima o adultere la numeración de un arma de fuego, supuesto éste que ya estaba
contemplado en el art. 289, inc. 3 del CPen. Por último, modifica la competencia federal
excluyendo de la misma toda portación o tenencia de arma de fuego del calibre que sea, pero el
acopio de armas o municiones sigue siendo de competencia federal, al igual que la tenencia de
explosivos, y la tenencia de material para producir municiones.

§ 2.— Por un increíble olvido legislativo, no reprime la tenencia de munición de guerra, como sí lo
hacía la anterior redacción de la norma.

1.2. Constitucionalidad de la norma

§ 3.— Debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad del art. 189 bis del CPen., pues lo que se
castiga es la acción de tener un elemento peligroso para la seguridad pública sin autorización,
siendo facultad del legislador reprimir este tipo de conductas46 y no resulta violatorio del principio
de reserva contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional47.

§ 4.— En cambio, el art. 189 bis, inc. 2, octavo párrafo, según ley 25.886, cuando reza: "...El que
registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se
encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego
de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años", ha sido declarado
inconstitucional por ser violatorio del principio de culpabilidad48, y además, afecta el principio ne
bis in idem, ya que su convalidación significaría reconocer la persecución o la condena de una
persona, más de una vez y por el mismo hecho. Es que la calificante de la pena se sustenta o apoya
en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado49 y atiende a "elementos
especiales de la personalidad" propios del "derecho penal de autor"50.

§ 5.— En cambio, para la postura contraria, la idea del legislador de reprimir a quien portare un
arma de fuego y registrare antecedentes no implica penar el delito precedente sino el nuevo hecho
en conexión con una condena y pena anteriores, lo que justifica una reacción estatal de mayor
grado51, ya que con el agravamiento de la punibilidad previsto con relación a quienes pese a haber
recibido la advertencia —art. 189 bis, inc. 2, párr. 8º— que supone la imposición de una pena,
cometen un nuevo delito vinculado al uso de armas de fuego, pues sólo se han utilizado los
mecanismos que legítimamente acuerda la Constitución Nacional a fin de establecer un sistema de
protección social. El agravamiento de la penalidad con la que se conmina el delito en cuestión,
entonces, en nada se vincula con teorías relativas al derecho penal de autor, pues de lo que en
definitiva se trata no es de castigar la peligrosidad intrínseca del agente, sino la peligrosidad
exteriorizada. No media un caso de vulneración a la garantía del ne bis in idem. Los hechos, materia
de juicio y castigo en el proceso anterior, no son juzgados en este caso, pues —en última instancia
— lo que se ha juzgado en estas actuaciones es otra conducta criminal por parte de quien —
habiendo ya sido condenado con anterioridad— comete un nuevo delito, sin imponérsele pena por
ese delito anterior, sino por la gravedad que define el legislador —atendiendo a las particulares
circunstancias calificantes y objetivas que racionaliza— en el delito por el que ahora se lo juzga"52.
1.3. Destino de las armas secuestradas

§ 6.— La ley 25.886 (BO 5/5/2004), que reformó el art. 189 bis del CPen., dispuso en su art. 5 que
"...Las armas de fuego secuestradas con motivo de la comisión de cualquiera de los delitos
tipificados por el Código Penal, serán destruidas en acto público, con el contralor de la máxima
autoridad judicial de cada circunscripción y según el procedimiento que la reglamentación de la
presente establezca..." y a raíz de ello se dictó el decreto del Poder Ejecutivo 531/2005 (BO
26/5/2005), que dispone que los jueces penales deben enviar al Renar toda arma secuestrada, salvo
que decidan devolvérsela a su legítimo dueño53.

§ 7.— No obstante, también existe la resolución 2642/1996 de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, distribuida por acordada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal nro. 2445/1997, que dispuso que las armas secuestradas en las
causas judiciales deben ser enviadas al depósito de los Arsenales del Ejército Argentino.

§ 8.— Los explosivos secuestrados en causa judicial deben ser entregados por el juez a un perito
idóneo que los ponga a resguardo, dentro del plazo de 48 horas54.

1.4. Obligación de comunicar al Renar todo secuestro de armamento

§ 9.— Todo juez o fuerza de seguridad nacional o provincial tiene la obligación de comunicar al
Renar todo secuestro de arma de fuego o explosivo que efectúe, dentro de las 48 horas de
realizado55.

1.5. Competencia federal

§ 10.— 1.5.1. Federal. La reforma de la ley 25.886 (BO 5/5/2004) en su art. 3, modificó el art. 33,
inc. 1, apart. e) del Código Procesal Penal de la Nación, estableciendo que son de competencia
federal los supuestos del art. 189 bis, incs. 1, 3 y 5, por lo que queda claro que sólo son de
competencia federal la tenencia de explosivos, el acopio de armas o el acopio de municiones, y la
tenencia de instrumental para producir municiones.

§ 11.— Cabe aclarar que el supuesto del art. 189 bis, inc. 5 in fine, que reza: "En la misma pena
incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o grabado de un arma de fuego", no puede ser
utilizado como excusa para remitir a la justicia federal los innumerables casos de armas limadas que
se presentan a diario, dado que estos supuestos deben ser encuadrados en el art. 277
(encubrimiento) o en el art. 289, inc. 3 del CPen., que son de competencia ordinaria56.Ver
asimismo el punto "Portación de arma limada".

§ 12.— Desde siempre se ha sostenido que la tenencia o portación de armas de fuego no excita la
competencia federal cuando no se encuentra involucrado en la causa el buen funcionamiento del
Estado nacional57.

§ 13.— 1.5.2. Local. Corresponde continuar con la investigación de la causa seguida con motivo del
secuestro de un arma de fabricación casera a la justicia nacional, pues, de acuerdo con lo
establecido en la ley 25.752, la transferencia de competencia penal de la Justicia Nacional al Poder
Judicial de la Ciudad de Buenos Aires se efectuó solamente respecto de la tenencia y portación
ilegítima de armas de uso civil58.

1.6. Pericia sobre el arma no notificada previamente

§ 14.— No es nula la pericia realizada sobre un arma de fuego, por no haber sido notificada
previamente al imputado59.

II. Tenencia de explosivos

2.1. Casos particulares

§ 15.— 2.1.1. Bomba "molotov". Configura tenencia ilegal de explosivos, la tenencia de una bomba
"molotov", que consiste en una botella conteniendo combustible y con un trapo a modo de
mecha60pues importan un serio peligro abstracto61.

§ 16.— 2.1.2. Granada. La tenencia de una granada de mano constituye el delito de tenencia de
explosivos62, aun cuando carezca de la ceba iniciadora o del llamado tren de fuego63, porque aun
si no le reconociéramos el carácter de bomba a las granadas —por faltarles el elemento detonante
—, de todos modos se configuraría el delito, atento a que el material era de contenido explosivo64.

§ 17.— También constituye tenencia de explosivos la tenencia de una granada antitanque para
fusil65.

§ 18.— Sin embargo, alguna jurisprudencia benéfica ha considerado que si no se ha acreditado la

especial finalidad de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común, especificada en
el primer párrafo del art. 189 bis, entonces, la tenencia de siete granadas de mano con sus
detonadores colocados constituye simplemente tenencia, o en su caso portación de arma de guerra,
y no tenencia de explosivos66.

§ 19.— Incluso ha sido considerada atípica la tenencia de una granada carente de resorte, espoleta y
carga explosiva67.

§ 20.— 2.1.3. Granada lacrimógena. La granada lacrimógena de hostigamiento es un arma de

guerra68.

§ 21.— 2.1.4. Trotyl. La mera tenencia de una libra de trotyl constituye delito y la circunstancia de
carecer de un sistema de iniciación no supone de manera alguna que queda fuera de las previsiones
del art. 189 bis, CPen., ni que deje de implicar una amenaza para la seguridad común69.

§ 22.— 2.1.5. Cartuchos de dinamita y gelamón. Incurrió en tenencia de explosivos quien detentaba
ilegalmente cartuchos de dinamita y gelamón70.

§ 23.— 2.1.6. Bidón con material inflamable. Probada la posesión de bidones conteniendo material
inflamable —acetona— por parte de quien planificó el incendio, ésta constituye la etapa inicial para
la particular concreción del estrago por el que se lo juzga71.

§ 24.— 2.1.7. Chaleco antibalas. Ver el punto 4.6.3.14, "Chaleco antibalas", dentro del apart. IV,
"Tenencia ilegal de arma de fuego".

§ 24a.— 2.1.8. Pirotecnia especial. Un señalizador de vías, normalmente utilizado como señal
acústica de uso ferroviario, puede ser objeto del delito de tenencia de material explosivo72.

2.2. Renovación del permiso de tenencia de explosivos

§ 25.— No puede imputarse el delito de tenencia de explosivos a quien omitió renovar el permiso
de tenencia del material ante las autoridades de la Dirección de Fabricaciones Militares73.
2.3. Competencia

§ 26.— El delito de tenencia de material explosivo es de competencia federal74; e incluso en los

casos donde, además de municiones, se secuestró pólvora, pues se trata de un explosivo
prohibido75.

2.4. Entrega indebida de explosivos a menores

§ 27.— El art. 63 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reprime a
quien entregue explosivos o sustancias venenosas a menores.

2.5. Elemento subjetivo

§ 28.— 2.5.1. Dolo. El delito de tenencia de explosivos se caracteriza por el elemento subjetivo que
ha de acompañar a la tenencia, esto es, el propósito de contribuir a la comisión de delitos contra la
seguridad común o de causar daño a ciertas cosas76.

III. Portación ilegal de arma de fuego

3.1. Generalidades

§ 29.— 3.1.1. Delito permanente y de peligro abstracto. La portación o tenencia de arma de fuego
son delitos de peligro abstracto, que afectan por sí solos el bien jurídico protegido, que es la
seguridad pública77.

§ 30.— Se trata, asimismo, la portación o tenencia de armas de delitos de carácter permanente que
pueden extenderse en su consumación a un tiempo anterior o posterior a otras figuras que pudieran
requerir el uso de armas78.

3.2. Portación de armas como antesala de otros delitos. Presunción de ilegitimidad

§ 31.— El peligro abstracto o peligro social no radica en la portación del arma en sí misma, sino en
la posibilidad de que ésta sea usada para cometer otros delitos que afecten la integridad física o la
propiedad de las personas79.

§ 32.— Desde siempre ha existido la lógica presunción de que el portador ilegítimo de armas de
guerra o de uso civil tiene la intención de usarlas con fines ilícitos, y por ello la reforma de la ley
25.886 ha querido castigar mucho más levemente aquellos casos donde resulte con evidencia que la
intención del portador no era robar ni amedrentar a nadie, sino quizá simplemente defenderse de la
delincuencia80.

3.3. Competencia

§ 33.— 3.3.1. Competencia contravencional. Tanto la portación como la tenencia de un arma de

fuego de uso civil son de competencia de la justicia contravencional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en virtud de lo normado en la ley 25.752 de Convenio de Transferencia Progresiva de
Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en su punto primero (BO 28/7/2003)81.

§ 34.— 3.3.2. Competencia contravencional por ley. Aplicación a todas las causas en trámite. Debe
intervenir la justicia contravencional en un caso de portación de arma de uso civil, a pesar de que a
la fecha del hecho no estaba vigente la ley 25.752 de Convenio de Transferencia de Competencia,
dado que la misma se aplica en forma automática a todas las causas en trámite82.

§ 35.— 3.3.3. Competencia en caso de concurso con robo con armas. Si concurren de alguna forma
la portación ilegal de arma de fuego del art. 189 bis con el robo con armas, por el principio de
economía procesal lo debe investigar todo junto el juez de instrucción83.

§ 36.— 3.3.4. Competencia en caso de concurso ideal con encubrimiento. Si concurren en forma
ideal la portación de arma de uso civil y el encubrimiento por arma limada, entonces compete
intervenir en su conjunto al juez de instrucción, y no a la justicia contravencional, más allá de lo
normado en la ley 25.752 de Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la
Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la ley 7 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires84.

§ 37.— 3.3.5. Competencia en caso de una causa tramitada en su totalidad en la justicia ordinaria.
Se ha sostenido que corresponde intervenir a la justicia nacional y no a la contravencional en un
caso de portación de arma de uso civil, si ya se instruyó toda la causa y se citó a juicio, dado que en
tal caso sería un dispendio jurisdiccional aplicar el convenio de transferencia de competencia
normado en la ley 25.75285.

3.4. Ley penal más benigna

§ 38.— Con relación al delito de portación ilegal de arma de uso civil, resulta más benigna la
anterior redacción de la norma (según ley 25.086) que la actual redacción otorgada por la ley
25.88686.

3.5. Acción punible

3.5.1. Aspecto objetivo

§ 39.— 3.5.1.1. Concepto de tenencia y portación. Portar un arma de fuego consiste en llevarla en
condiciones inmediatas de uso en lugares públicos (res. 17/1991 Renar), vale decir que porta un
arma de fuego quien la mantiene corporalmente en su poder, en lugares públicos, y en condiciones
inmediatas de uso87, por ejemplo, cuando se lleva a la cintura88. El director de Asuntos Jurídicos
del Renar, Dr. Carlos Alberto Sívori, enseña que el concepto de portación se define como el hecho
de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada, en condiciones de
uso inmediato89.

§ 40.— El concepto de tenencia de arma de fuego se verifica cuando el reo coloca el arma en un
lugar físico que se encuentra a su disposición, dentro de su ámbito de custodia, y no requiere la
detentación corporal, sino que basta con que tenga un poder de hecho tal que le permita disponer de
ella por su sola voluntad y sin necesidad de intervención de terceros90, y aunque tal poder de
disposición no sea inmediato91, como, por ejemplo, cuando el arma fue incautada en el domicilio
del reo92, o en el interior de su automóvil93.

§ 41.— Con toda claridad se ha dicho que mientras que la tenencia de armas equivale a la
conservación de ellas dentro de un ámbito material de custodia o en un lugar, aun escondido, en el
que se encuentre a su disposición, pero sin llevarla consigo, la portación exige que se lleve el arma
consigo, trasladándola de un sitio a otro, en lugar público o de acceso público, o en lugar privado
donde el sujeto activo se ha hecho presente, y en condiciones de uso inmediato, aunque para ello
deba montarse y, en su caso, cargarla94.
§ 42.— 3.5.1.2. Arma muy cercana. Si bien por lo general la portación de un arma de fuego se
verifica cuando el sujeto la lleva entre sus ropas o a la cintura, sin embargo también se considera
que existe portación ilegal de arma de fuego cuando ésta se encuentra muy al alcance del reo, como,
por ejemplo en un bolso que acarreaba95, o en una bolsa96 o en la guantera del rodado97; incluso
también se ha tipificado como portación el hallazgo del arma debajo del asiento del conductor98, o
del acompañante99. Otros precedentes también han tipificado como portación la incautación de un
arma de fuego debajo del asiento de un rodado100.

§ 43.— No obstante, alguna jurisprudencia ha sostenido que "...si el objeto no era llevado por el
encausado en su poder, debe descartarse tal figura —portación— y endilgarle la simple tenencia de
arma de guerra... la portación requiere llevarla corporalmente y en condiciones inmediatas de
uso"101.

§ 44.— 3.5.1.3. Lugar de uso público o acceso público. El lugar de uso público o acceso público
donde se tipifica el delito de portación ilegal de arma de fuego puede ser, por ejemplo, las escaleras
de un edificio102.

§ 45.— 3.5.1.4. Evidente falta de intención delictiva (art. 189 bis, inc. 2, sexto párrafo, según ley
25.886). Evidentemente, la ley 25.886 ha creado la figura del art. 189 bis, inc. 2, sexto párrafo, para
castigar con una penalidad atenuada aquellos casos de personas honestas que han decidido portar un
arma sin permiso, quizá para defenderse de la delincuencia.

§ 46.— En esta inteligencia se ha sostenido que, si no se puede probar que quien portaba el arma
tenía la intención de emplearla con fines ilícitos, entonces procede la reducción de pena prevista en
el art. 189 bis, inciso 2, sexto párrafo, según ley 25.886103.

§ 47.— Incluso, y de forma genérica, se ha afirmado con acierto que "...las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que fue habida el arma revelan que el accionar del imputado se hallaba
desprovisto de toda intención de utilizar el arma, circunstancia que permite descartar que se haya
vulnerado la seguridad pública, bien jurídicamente protegido por el art. 189 bis..."104.

§ 48.— Sin embargo, la ley presume que el portador ilegítimo de armas de guerra o de uso civil
tiene la intención de usarlas con fines ilícitos, y excepcionalmente, cuando sea evidente lo contrario,
la pena conminada en abstracto se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo, conforme manda
el art. 189 bis, inc. 2, párrafo sexto, según ley 25.886105.

§ 49.— 3.5.1.5. Portación de arma descargada. Un sector jurisprudencial benéfico ha considerado

que la portación de un arma descargada es atípica, dado que se define a la portación como la acción
de disponer en lugar público de un arma cargada y en condiciones de uso inmediato106.

§ 50.— No obstante, un sector jurisprudencial más represivo ha sostenido que no es necesario que
se porte un arma cargada con proyectiles, en razón de que el art. 189 bis no exige esa nota, y por
ende es indiferente que el arma se encuentre cargada o descargada107.

§ 51.— Una posición intermedia ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada debe
reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego, al sostenerse que "...El caso se encuentra, en
principio, comprendido en las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer párrafo, del
CPen. —según ley 25.886— si, dada la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se
encontraba en condiciones de uso inmediato..."108.
§ 52.— 3.5.1.6. Arma descargada pero municiones en poder del imputado. Fue procesado por
tenencia ilegal de arma de fuego aquel imputado cuyo revólver estaba descargado pero tenía las
municiones en su poder109.

§ 53.— 3.5.1.7. Portación de arma inidónea. Si el arma que portaba el imputado era inidónea para el
tiro, su conducta deviene atípica110, dado que "...se descarta la situación de peligro común
inherente y esencial a las figuras contenidas en el título que resguarda el bien jurídico seguridad
pública..."111, por lo que ha sido considerada atípica la conducta de portar un revólver descargado a
la cintura112.

§ 54.— No obstante, alguna jurisprudencia más represiva ha considerado que se tipifica de todos
modos el delito de portación ilegal de arma de fuego, por más que el arma en cuestión no sea apta
para el disparo113.

§ 55.— 3.5.1.8. Portación de arma con proyectiles inidóneos. El delito de portación de arma de
fuego sólo se tipifica cuando la misma se encuentra cargada con proyectiles detonables114, por ello
se interpreta que si el arma portada se halla descargada, la portación atribuida es atípica, como así
también su tenencia, porque no significan la puesta en peligro del bien jurídico tutelado (la
seguridad pública). Es que los principios de lesividad, legalidad, igualdad y culpabilidad exigen que
los términos se utilicen restrictivamente y en relación con el riesgo115.

§ 56.— Por el contrario, existen quienes interpretan que la circunstancia de que el arma estuviera
descargada no resulta óbice para tipificar la conducta en el delito de portación de arma de uso civil
—art. 189 bis, inc. 2º, 3º párr. del CPen.—, ya que se trata de un tipo de peligro abstracto que
incrimina al portador del arma por el solo hecho de poner en peligro la seguridad pública,
patentizado en el caso por la mera portación de un arma de uso civil116.

§ 57.— 3.5.1.9. Portación de arma de funcionamiento anormal. Es perfectamente punible la

portación de un arma de funcionamiento anormal, esto es, aquella que depende del azar para que se
produzca el disparo o no al gatillarla117, v.gr., el caso donde se trataba de una pistola calibre 9 mm
con una bala trabada en la recámara118.

§ 58.— No obstante, también se ha sostenido que resulta atípica la portación de un arma de

funcionamiento anormal119.

§ 59.— 3.5.1.10. Pistola sin cargador. Se configura igualmente el delito de portación ilegal de arma
de fuego, aunque la pistola en cuestión carezca de cargador120.

§ 60.— 3.5.1.11. Picana eléctrica portátil. Incurrió en portación ilegal de arma de uso civil, quien
tenía dentro de una mochila, una picana eléctrica portátil, que es un aparato que produce un shock
eléctrico paralizante, debiendo el tribunal comprobar si estaba cargado o no con su correspondiente
batería al momento del hecho121.

§ 61.— Cabe mencionar que el art. 87 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires reprime a quien porte un arma no convencional, como sería una picana eléctrica
portátil.

§ 62.— 3.5.1.11. Gas irritante. La portación de un gas irritante o gas de pimienta, conocido también
como BQ, podría llegar a constituir portación de arma de uso civil, dado que así lo cataloga el dec.
395/1975, art. 5, inc. 3122.
§ 63.— No obstante, entendemos que tal conducta se encuentra más precisamente tipificada en el
art. 87 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que reprime la
portación de armas no convencionales.

§ 64.— 3.5.1.12. Autorización para tenencia solamente (CLU). La ley 25.886 introdujo en el art.
189, inc. 2, quinto párrafo, un nuevo supuesto con penalidad atenuada para aquellos casos tan
comunes de personas que solamente tienen autorización para tenencia de armas (credencial de
legítimo usuario —CLU—) y sin embargo se arriesgan a portar sus armas, sabiendo que ello no les
está permitido.

§ 65.— Desde siempre la jurisprudencia sostuvo que incurre en portación ilegal de arma de fuego
quien solamente está autorizado por el Renar para la tenencia del arma, vale decir, tiene la llamada
CLU, que no lo autoriza a portar el arma porque no es una credencial de portación123. Por ende, la
CLU solamente autoriza a transportar el arma llevando por separado el arma, por un lado, y su
cargador, por el otro, según reza el art. 125 del dec. 395/1975, en función del art. 12 de la ley
20.429 y siempre con la mayor discreción, disimulando la naturaleza del material que se lleva124.

§ 66.— No obstante, también se dijo que, si el sujeto estaba autorizado para la tenencia del arma, el
hecho de que se extralimitara en esa tenencia, portándola, no transforma en ilícita su conducta125.

§ 67.— 3.5.1.13. Credencial de portación vencida. Incurre en principio en portación ilegal de arma
de fuego quien la porta, a pesar de encontrarse ya vencida su autorización para portar armas, la cual
no se le permitió renovar126. En esta inteligencia se ha sostenido en forma genérica que
"...Conforme lo previsto en el art. 69 del decreto 395/1975 reglamentario de la ley nacional de
armas, es deber denunciar el vencimiento de la credencial de legítimo usuario de armas de fuego de
uso civil condicional y de portación al Registro Nacional de Armas... Su incumplimiento sólo
configura la infracción administrativa prevista en el art. 64 del decreto citado..."127, y por ende no
incurre en delito alguno quien tiene su credencial (de legítimo usuario o de portación) vencida. En
igual sentido ya se había considerado atípica la conducta de quien porta un arma con su credencial
de portación vencida128, y también atípica la conducta de quien fue sorprendido transportando en
su rodado un arma con su credencial de legítimo usuario vencida, lo cual sólo constituye una
infracción administrativa ante el Renar129.

§ 68.— No obstante lo cual, también se sostuvo que resulta atípica la conducta de quien porta un
arma con la autorización de portación vencida130.

§ 69.— 3.5.1.14. Funcionarios autorizados por ley. El policía, militar, diplomático o funcionario
autorizado por ley a portar armas de fuego que, no obstante, no se presenta ante el Renar o ante el
registro de su repartición a realizar el trámite pertinente para registrar el arma y obtener su
respectiva credencial incurre en el delito de portación ilegal de arma de fuego. Así se falló en el
caso de un militar131, o de un policía132, o de un diplomático133.

§ 70.— No obstante, en notable disidencia el ministro de la Corte Suprema Dr. Petracchi sostuvo
con acierto que aquellos funcionarios autorizados por ley a portar armas de fuego que no se
presentaron ante el Renar para obtener su respectiva credencial de portación sólo cometen una
infracción administrativa134.

§ 71.— El art. 53, inc. 2 y el art. 88, inc. 4 del dec. 395/1975 y el art. 14, inc. 2, ley 20.429 se
refieren también a esta clase de funcionarios.
§ 72.— 3.5.1.15. Espectáculos masivos. El art. 111 del Código Contravencional de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires reprime a quien introduce o porta armas blancas o elementos destinados
a agredir en espectáculos masivos, sean deportivos o artísticos.

§ 73.— 3.5.1.16. Portación ostentosa. El art. 90 del Código Contravencional de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires reprime a quien porte en forma ostentosa, o sea, a la vista de todos, un
arma de fuego, aunque esté legalmente autorizado a portarla.

§ 74.— Cabe aclarar que la credencial de legítimo usuario otorgada por el Renar (conocida como
CLU), dado que no es una credencial de portación, solamente autoriza a transportar el arma
llevando por separado el arma, por un lado, y su cargador, por el otro, según reza el art. 125 del dec.
395/1975 en función del art. 12 de la ley 20.429 y siempre con la mayor discreción, disimulando la
naturaleza del material que se lleva135.

§ 75.— 3.5.1.17. Portación de arma filocortante, aire comprimido o contundente. El art. 87 del
Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reprime a quien porte un arma
filocortante, de aire comprimido, objeto destinado a agredir o arma no convencional (como una
picana eléctrica, por ejemplo).

§ 76.— 3.5.1.18. Portación de arma limada. Se ha dicho con toda claridad que la posesión de un
arma sobre la cual se ha suprimido la numeración identificatoria configura el delito de
encubrimiento del art. 277 del CPen., resultando indistinto si el arma proviene de un ilícito o si
sobre ella misma se ha configurado uno, pues lo fundamental es que fue limada para entorpecer la
acción de la justicia136.

§ 77.— No obstante, otros tribunales han sostenido que la detención del imputado con un arma con
numeración erradicada puede tipificar en el delito de encubrimiento o bien en el art. 289, inc. 3 del
CPen., pero jamás resulta atípica137.

§ 78.— Incluso alguna jurisprudencia benéfica y minoritaria ha sostenido que no configura el delito
de encubrimiento la tenencia de un arma de guerra con su número original suprimido, en tanto ello
solo no permite colegir sin hesitación que el arma proviniese de un delito anterior, presupuesto
objetivo de la figura138.

§ 79.— 3.5.1.19. Portación de escopeta casera o tumbera. Incurre en robo con armas en concurso
real con portación de arma de guerra quien lo realiza con una escopeta casera o tumbera, dado que
tal arma se encuentra abarcada dentro del concepto de arma de fuego enunciado por el art. 3, inc. 1
del dec. 395/1975, dado que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de
pólvoras para lanzar un proyectil a distancia, tipificándose así el art. 189 bis del CPen.139.

§ 80.— 3.5.1.20. Arma no secuestrada. No puede responsabilizarse al imputado del delito de

portación o tenencia ilegal de arma de fuego, si ésta nunca fue secuestrada140.

§ 81.— No obstante, alguna jurisprudencia más represiva sostuvo que no importa que el arma de
fuego no haya podido ser incautada, dado que de todos modos se puede responsabilizar a los reos
por la tenencia ilegal de la misma, a través de otros medios de prueba141.

§ 82.— 3.5.1.21. Arma arrojada al huir. Fue procesado por tenencia ilegal de arma de guerra (art.
189 bis, inc. 2, párrafo segundo) el imputado que arrojó en su huida una pistola calibre 9
milímetros, la cual fue hallada en los techos por donde intentaron escapar142.
§ 83.— 3.5.1.22. Portación de arma registrada a nombre de un familiar. Incurrió en portación ilegal
de arma de fuego quien portaba un arma de fuego que estaba registrada a nombre de su padre143.

3.5.2. Aspecto subjetivo

§ 84.— 3.5.2.1. Dolo. En el delito de portación ilegal de arma de fuego el autor debe querer y
conocer que porta un "arma", esto es, algo que funciona, que dispara balas144.

3.5.2.2. Autoría y participación

§ 85.— a) Portación compartida. Es imposible sostener que la portación de un arma —a diferencia

de la tenencia— sea compartida y, por ende, admita la coautoría145, pues lógicamente una sola
persona puede llevar consigo un arma en un lugar público y en condiciones tales que permitan su
inmediato uso146, y por ello fue nulificada la sentencia que condenó por portación compartida de
arma de fuego a los tres ocupantes de un rodado en cuyo interior se encontró la misma147.

§ 86.— No obstante lo cual, fueron procesados por portación ilegal de arma de fuego los tres
sujetos que se encontraban en el interior de un rodado dentro del cual fue hallada un arma de fuego,
entre el freno de mano y la palanca de cambios148, y también fue aceptada con toda claridad la
portación compartida de un arma de fuego por parte de dos imputados que cometieron con ella un
asalto149, y también se consideró portación compartida la conducta de los dos reos que llevaban el
arma de fuego en cuestión dentro de un bolso150, o la que llevaban dentro de una mochila ubicada
debajo de las butacas que ocupaban ambos imputados en el autobús151, o el arma que se
encontraba debajo del asiento del conductor siendo procesados por portación compartida tanto el
conductor como su acompañante152.

§ 87.— b) Portación compartida en ocasión de asalto. Fueron considerados incursos en portación

ilegal de arma de fuego compartida, los dos sujetos que cometieron un asalto, uno portando un arma
de fuego real y el otro una réplica de juguete, dado que dicha arma real es la que se considera
compartida por ambos, sin importar la de juguete153.

§ 88.— A pesar de que uno solo de los asaltantes portaba un arma de fuego, se lo ha considerado
portación compartida sobre la base de que "...La tenencia de armas es susceptible de ser compartida,
pues la circunstancia de que los autores —de robo con armas— llevaran consigo un arma para
perpetrar el apoderamiento evidencia un designio común y una división de tareas y resulta
indiferente quién de ellos la tenía materialmente, pues se hallaba a disposición de todos en forma
alternativa..."154.

§ 89.— c) Desvinculación del acompañante. Si el arma de fuego en cuestión fue hallada en poder
del reo, debe desvincularse de toda responsabilidad penal a la persona que lo acompañaba en el
rodado155.

§ 90.— Ver asimismo el punto 4.8.2, "Desvinculación del acompañante", dentro del punto IV,
"Tenencia ilegal de armas".

3.5.3. Causas de justificación

§ 91.— a) Error. La Cámara Federal absolvió por error de derecho extrapenal al imputado de
portación ilegal de arma de guerra, sobre la base de que la autorización para portar tal arma y su
clasificación como de guerra dentro del decreto reglamentario pertinente pertenece a la órbita del
derecho administrativo. Tal circunstancia constituye ignorancia de derecho extrapenal equiparado a
la de hecho que por ser esencial excluye la culpabilidad conforme art. 34, inc. 1 del CPen.156.
3.5.4. Relaciones con otras figuras

§ 92.— 3.5.4.1. Robo con armas. El robo efectuado mediante el uso de armas y la portación de ésta
sin autorización concurren en forma real, pues configuran dos acciones típicas distintas que se
superponen sólo parcialmente en el tiempo157.

§ 93.— No obstante, también se ha considerado que ambos delitos concurren en forma ideal158.

§ 94.— 3.5.4.2. Encubrimiento. El delito de portación ilegal de arma de fuego concurre en forma
real con el de encubrimiento que comete quien porta un arma de ilícita procedencia159.

§ 95.— No obstante, también se consideró que ambos delitos concurren en forma ideal160.

IV. Tenencia ilegal de arma de fuego

4.1. Generalidades

§ 96.— 4.1.1. Ley penal más benigna. Con relación al delito de tenencia ilegal de arma de guerra
(art. 189 bis, inc. 2, párrafo segundo, según ley 25.886, BO 5/5/2004) la ley 25.886 prevé una
penalidad de dos a seis años de prisión, por lo que resulta más benigna que la anterior redacción de
la norma (conforme ley 25.086), que establecía una penalidad de tres a seis años de prisión161.

§ 97.— 4.1.2. Tenencia ilegal de arma de uso civil. Entrada en vigencia. El delito de tenencia ilegal
de arma de uso civil, tipificado en el art. 189 bis, inc. 2, primer párrafo (según ley 25.886, BO
5/5/2004) sólo puede reprimir hechos cometidos con posterioridad al 4 de noviembre de 2004, fecha
en la cual entró en vigencia este supuesto delictivo, según reza el art. 4 de la citada ley, y por ende
un hecho de estas características cometido con anterioridad a esa fecha sería atípico162.

4.2. Bien jurídico

§ 98.— El peligro para la seguridad común, es decir, para las personas y sus bienes, es el bien
jurídico que protege la norma, y puede ser creado indistintamente por la tenencia no autorizada de
un arma de guerra o de su munición163. Vale decir que esta figura legal protege a la comunidad de
los riesgos que representaría la libre circulación y tenencia de armas de fuego164.

§ 99.— La tenencia ilegal de varias armas de fuego no multiplica el delito, dado que se trata de la
afectación del mismo bien jurídico165.

§ 100.— 4.2.1. Peligro abstracto. La tenencia de armas es un delito de peligro, pues no necesita la
producción de un mal a ninguna persona u objeto, y como además está concebido como de "peligro
abstracto", ni siquiera exige que se cree una concreta o efectiva situación de peligro para alguna
persona o patrimonio. Basta tan sólo con la posibilidad de un peligro, el cual nace con la realización
de la acción descripta en el precepto y que la ley presume166, siendo irrelevantes también las
motivaciones que el imputado haya tenido para detentar el arma, y también es indiferente el hecho
de que la haya empleado o no167.

§ 101.— 4.2.2. Peligro concreto. Algunos tribunales consideran que la tenencia ilegal de armas es
un delito de peligro concreto, y por ende resulta indispensable que la misma posea aptitud para el
disparo168.

4.3. Delito permanente

§ 102.— La tenencia ilegítima de armas de fuego constituye un delito permanente cuya
consumación se prolonga en el tiempo169.

4.4. Armas y calibres. Clasificación de guerra o de uso civil

§ 103.— Las armas de fuego se clasifican (conforme dec. 395/1975, arts. 4 y 5, modificado por dec.
821/1996, art. 4, inc. b], reglamentarios de la Ley Nacional de Armas 20.429) en solamente dos
categorías, a saber: las armas de uso civil, que son aquellas inferiores al calibre 32, y las armas de
guerra (también llamadas de uso civil condicional), que son aquellas superiores al calibre 32
(también llamado 7.65).

§ 104.— Con basamento en tal normativa ha dicho la jurisprudencia que "...el art. 5, apartado 1. b,
del dec. 395/1975 (texto según dec. 821/1996) establece como armas de uso civil aquellos
revólveres de hasta calibre 32 pulgadas inclusive. Según el art. 4 del citado decreto, son armas de
guerra todas aquellas contempladas en el art. 1 que no se encuentran comprendidas en la
enumeración taxativa que de las armas de uso civil se efectúa en el art. 5... El revólver secuestrado
es calibre 38 arma de uso civil condicional..."170.

§ 105.— Por ende, por ejemplo, las armas calibre 22 son armas de uso civil171, las armas de calibre
25 (también llamado 6.35) también son armas de uso civil. Pero las armas calibre 38 son armas de
guerra172, por supuesto también lo son las de calibre 38 corto173, las de calibre 9 milímetros174,
las armas de calibre 9 milímetros corto (también llamado 380)175, y también son armas de guerra
las de calibre 45 (también llamado 11.25)176y las de calibre 40, las de calibre 44 magnum y las de
calibre 357 magnum.

§ 106.— Cabe aclarar que, debido a la redacción de la norma, el revólver calibre 32 (también
llamado 7.65) está considerado arma de uso civil177, en tanto que la pistola calibre 32 (también
llamado 7.65) está considerada arma de guerra178.

§ 107.— El pistolón calibre 14 fue considerado arma de uso civil179 y por supuesto que una
ametralladora es un arma de guerra180.

§ 108.— La escopeta calibre 12/70 es un arma de guerra181.

4.5. Competencia

§ 109.— 4.5.1. Competencia federal o no de la tenencia de arma de uso civil. A partir de la ley
25.886 (BO 5/5/2004), la tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil ya no es más de competencia
federal como decía el derogado art. 42 bis de la ley 20.429, por lo que pasa a ser de competencia
local182.

§ 109a.— 4.5.2. Competencia territorial. La Corte —en principio— ha dicho que "debe entender en
la causa por tenencia ilegítima de arma de guerra el juez del lugar en donde se incautó el arma"183.

§ 110.— 4.5.3. Competencia contravencional. A partir de la entrada en vigencia de la ley 25.752

(BO 28/7/2003) relativa al Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la
Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ha considerado que
la tenencia y portación de armas de uso civil sin la debida autorización son competencia de dicha
justicia contravencional de la Ciudad de Buenos Aires184.
§ 111. — 4.5.4. Contiendas de competencia entre la justicia ordinaria y la justicia contravencional.
Si concurren de alguna forma la portación ilegal de arma de fuego de uso civil con el robo con
armas, lo debe investigar todo el juez de instrucción, por el principio de economía procesal185,
resultando nula la resolución del juez de instrucción que se quedó con la investigación del robo con
armas y le envió testimonios a la Justicia Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
para que investigara la tenencia ilegal de arma de uso civil, dado que con ello está dividiendo un
hecho único en franca violación al principio del non bis in idem, debiendo pesquisar todo junto el
juez de instrucción186. También donde se investiguen múltiples causas relacionadas por delitos con
armas debe intervenir en toda la pesquisa en su conjunto el juez de instrucción por una cuestión de
economía procesal187.

§ 112.— Puntualmente si concurren en forma ideal la portación de arma de uso civil y el

encubrimiento por arma limada, entonces compete intervenir en su conjunto al juez de instrucción y
no a la Justicia Contravencional188. En esta inteligencia se ha dicho que "...No obstante en la
investigación de los delitos de portación o tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización
resulta competente la Justicia Contravencional de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, si también
se investiga la supresión de la numeración del revólver, cuestiones de economía procesal tornan
necesario la continuación de la pesquisa ante la justicia de instrucción..."189.

§ 113.— 4.5.5. Traba de contienda de competencia con la justicia contravencional. En caso de

suscitarse una contienda de competencia entre la justicia ordinaria de la Capital Federal, y el fuero
contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, debe ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, según dispone el art. 24, inc. 7 del dec.-ley 1285/1958190. En esta inteligencia,
cuando la justicia contravencional devolvió la causa al no aceptar la competencia atribuida, la
Cámara del Crimen dio por trabada la contienda y la elevó a la Corte Suprema para que dirima la
cuestión191.

§ 114.— 4.5.6. Competencia de la justicia ordinaria de instrucción para la tenencia y portación de

arma de guerra. Toda tenencia o portación de arma de guerra —también llamada de uso civil
condicional— es de competencia de la justicia de instrucción, y no corresponde su juzgamiento a la
Justicia Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires "...pues de acuerdo a lo
establecido en la ley 25.752, la transferencia de competencia penal de la Justicia Nacional al Poder
Judicial de la Ciudad de Buenos Aires se efectuó solamente respecto de la tenencia y portación
ilegítima de armas de uso civil..."192.

§ 115.— Además, la reforma de la ley 25.886 (BO 5/5/2004) en su art. 3 modificó el art. 33, inc. 1,
apart. e, del Código Procesal Penal de la Nación, estableciendo que sólo son de competencia federal
los supuestos del art. 189, bis incs. 1, 3 y 5, esto es, la tenencia de explosivos, el acopio de armas o
el acopio de municiones, y la tenencia de instrumental para producir municiones; lo cual clarifica
que la tenencia y portación de arma de guerra son competencia de la justicia ordinaria de
instrucción.

§ 116.— Desde siempre se ha sostenido, como regla general, que la tenencia o portación ilegal de
armas de fuego no excita la competencia federal cuando no se encuentra involucrado en la causa el
buen funcionamiento del Estado Nacional193.

§ 117.— 4.5.7. Competencia federal para la tenencia de explosivos, el acopio de armas y

municiones y la tenencia de material para producirlas. La reforma de la ley 25.886 (BO 5/5/2004)
en su art. 3 modificó el art. 33, inc. 1, apart. e, del Código Procesal Penal de la Nación, otorgando
competencia federal exclusivamente a la tenencia de explosivos, el acopio de armas o el acopio de
municiones, y la tenencia de instrumental para producir municiones. Por ende se ha manifestado
que "...la ley 25.886, por la que se sustituyó el art. 189 bis del CPen., atribuye competencia al fuero
federal cuando, como en el caso, se trata de la previsión del inc. 3 de éste —art. 3, ley cit.—...", que
reza: "El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas, o la tenencia de instrumental para
producirlas, sin la debida autorización..."194.

§ 118.— Nuestro máximo tribunal ha sostenido que el delito de tenencia de material explosivo es de
competencia federal195.

§ 119.— Así, por ejemplo, la tenencia de una bomba Molotov encuadra en el art. 189 bis, párrafo
primero, del CPen. y es de competencia federal196, y también se ventiló en sede federal la tenencia
de una granada que constituye tal delito aunque no tenga tren de fuego, dado que resulta suficiente
para poner en peligro la seguridad común, independientemente de que deba recurrirse a otros
medios para su detonación197.

§ 120.— 4.5.8. Conexidad. Se ha sostenido que "...no obstante lo dispuesto... con relación al
traspaso de competencia... Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales
establecida por la ley 25.752... no debe escindirse la causa si se verifica que los múltiples hechos
que se investigan están íntimamente vinculados, lo cual resultaría contrario a una correcta
administración de justicia y opuesto a los principios de economía procesal...."198; y que "...Dada la
estrecha vinculación entre el delito de supresión de la numeración de un arma —de jurisdicción
federal luego de la reforma introducida por la ley 25.886— y la tenencia ilegítima del arma de uso
civil, al encontrarse ellas relacionadas con un mismo objeto, resulta conveniente, desde el punto de
vista de una mejor administración de justicia y a fin de favorecer la eficacia de la investigación, que
ésta quede a cargo de un único tribunal..." que es el juez federal, y aunque no haya intervenido en la
contienda que se había trabado entre la sala 4ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de la Capital Federal y el Juzgado Contravencional n. 3 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires199.

§ 121.— Asimismo se dijo que "...tratándose del secuestro de armas, municiones y granadas... el
conflicto debe ser resuelto a partir de la preponderancia de la tenencia del material explosivo como
punto determinante para la calificación del hecho, aun cuando de su unidad contextual surja que
también concurre la figura prevista en el art. 189 bis, apart. 2, del Código Penal, de acuerdo con la
reforma introducida por la ley 25.886..."200; y que constituye un hecho único la tenencia de arma
de uso civil y la tenencia de arma de uso civil condicional, que concurren en forma ideal, más el
remanente de la supresión de numeración de un objeto registrado, que debe ser pesquisado todo por
el mismo juez201. También se sostuvo que "...Si las armas a las que se refiere la contienda fueron
secuestradas junto con la pistola y municiones... corresponde considerar que habría existido una
unidad fáctica... y habida cuenta de que la justicia provincial aceptó el conocimiento respecto del
arma y municiones de guerra, corresponde declarar su competencia para conocer respecto de las
armas de uso civil..."202.

§ 122.— 4.5.9. La extracción de testimonios para que se investigue otro presunto delito vinculado
con las mismas armas. Algunos tribunales han negado la posibilidad de que se extraigan testimonios
para que otro tribunal investigue algún nuevo delito vinculado a las mismas armas, dado que ello
resultaría violatorio de la garantía constitucional contra el doble juzgamiento por el mismo hecho,
conocida como non bis in idem. Así se ha resuelto que si el imputado fue juzgado por robo con
armas y encubrimiento, luego no pueden extraerse testimonios para que se investigue una probable
infracción al art. 189 bis del CPen.203, y si se ha investigado el hecho calificado como robo con
armas, infracción al art. 289, inc. 3, CPen. y al art. 189 bis ibídem, todo en concurso real, y luego se
decide extraer testimonios para formar una nueva pesquisa, tal temperamento resulta violatorio del
non bis in idem204.
§ 123.— No obstante, otro sector jurisprudencial ha convalidado este temperamento al no
considerarlo violatorio del non bis in idem, y en esta inteligencia habiendo sido juzgados los
imputados por robo con armas y acopio de armas, se han extraído testimonios para que se
investigue el delito de encubrimiento205. Incluso, la condena por robo con armas no impide que se
extraigan testimonios para la investigación de alguna de las figuras tipificadas en el art. 189 bis del
CPen., sin que nos encontremos por ello ante una doble persecución penal por el mismo hecho206.

4.6. Acción punible

4.6.1. Aspecto objetivo

§ 124.— 4.6.1.1. Consumación. El delito de tenencia ilegítima de arma de fuego queda consumado
con la simple tenencia del arma sin la debida autorización legal207, sin interesar si esa tenencia es
efímera o transitoria siempre que ella sea real y efectiva208, por lo que resulta irrelevante el breve
lapso en que el imputado ostentó la tenencia del arma209.

§ 125.— Lo que caracteriza el delito de tenencia ilegal de arma de fuego es que el arma se
encuentra dentro del ámbito de custodia del reo, quien tiene un poder de hecho tal que le permite
por su sola voluntad y sin la intervención de terceros disponer físicamente de la misma210.

4.6.2. Aspecto subjetivo

§ 126.— 4.6.2.1. Dolo. El dolo se satisface con el conocimiento de que se trata de un arma de
guerra y la voluntad de tenerla sin la debida autorización, cualquiera sea la finalidad de dicha
tenencia211, sin alguna circunstancia que constituya una causal de justificación, antijuridicidad o
inculpabilidad212.

§ 127.— El dolo de tenencia ilegal del armamento puede inferirse del lugar preciso y oculto en
donde se hallaban los elementos213.

4.6.3. Supuestos particulares

§ 128.— 4.6.3.1. Tenencia dentro del domicilio o del automóvil. Los casos más comunes de
tenencia ilegal de arma de fuego se verifican cuando el imputado tiene el arma dentro de su
domicilio214, o en el interior de su automóvil215, como, por ejemplo, cuando fue hallada debajo
del asiento216, o más precisamente debajo del asiento trasero217, o debajo del asiento delantero del
acompañante218, o en la gaveta del conductor219.

§ 129.— Con toda claridad se dijo que el imputado no era autor de portación sino de tenencia de
arma de fuego, dado que no la llevaba sobre sí, sino que fue encontrada por la policía en el interior
de su automóvil220.

§ 130.— Pero también ha sido calificado como portación ilegal de arma de fuego el hallazgo de ésta
debajo del asiento del acompañante de un rodado221, o debajo del asiento del conductor222. La
portación de arma de uso civil (art. 189 bis, párrafo tercero, del CPen.) no requiere para su
configuración el constante contacto físico con el objeto cuya tenencia desautorizada la ley veda. No
obsta a su configuración el hecho de que el imputado no llevara consigo el arma de fuego al
procederse a su secuestro —en el interior de un vehículo de alquiler— con la posibilidad de
disponer física e inmediatamente de ella223.

§ 131.— 4.6.3.2. Tenencia pretérita. Un sector jurisprudencial benéfico considera que el delito de
portación o tenencia de arma de fuego implica una detentación actual del arma, y por ende resulta
atípica la conducta del sujeto que en alguna oportunidad, en el pasado, detentó un arma de fuego en
forma ilegal224.

§ 132.— Otro sector jurisprudencial represivo considera que la tenencia pretérita de arma de fuego
debe ser sancionada, pues ha puesto en peligro el bien jurídico protegido por la norma penal. La
cesación de ese peligro no implica que éste no haya existido y que, por ende, no deba ser
castigado225.

§ 133.— 4.6.3.3. Tenencia de arma descargada. Constituye el delito de tenencia ilegal de arma de
fuego la tenencia de un arma descargada, ya que se trata de un delito de peligro abstracto que se
consuma con la mera peligrosidad general que provoca la tenencia de la misma,
independientemente de su carga226.

§ 134.— No obstante, también se ha considerado atípica la tenencia de un arma de fuego

descargada227.

§ 135.— 4.6.3.4. Arma descargada pero municiones en poder del imputado. Fue procesado por
tenencia ilegal de arma de fuego aquel imputado cuyo revólver estaba descargado pero tenía las
municiones en su poder228.

§ 136.— 4.6.3.5. Tenencia de arma inidónea. Resulta atípica la tenencia de un arma inidónea para
producir disparos, dado que no afecta en modo alguno el bien jurídico protegido que es la seguridad
común229, por eso es atípica y no constituye tenencia ilegal de arma de fuego la conducta de llevar
un revólver descargado en el automóvil230. El arma propia es algo que funciona, esto es, que
dispara balas, de lo contrario, será otra cosa, pero no arma de fuego, aun para los delitos de peligro
abstracto. La falta de aptitud del arma puede provenir de cualquier causa, ya sea por la ausencia de
municiones, o por la inutilización o faltante de algunos de sus elementos o partes esenciales231,
donde el arma se encontraba descargada y sin martillo percutor.

§ 137.— No obstante, se ha sostenido que, siendo la tenencia ilegal de arma de fuego un delito de
peligro abstracto, éste se configura por el solo hecho de tener el arma en algún lugar,
independientemente de su capacidad ofensiva real232, como, por ejemplo, si le falta el cargador233.

§ 138.— 4.6.3.6. Tenencia de arma de funcionamiento anormal. Se configura igualmente el delito

de tenencia ilegal de arma de fuego aunque el arma en cuestión tenga un desperfecto que haga
necesario, para poder dispararla, empuñarla de manera anormal234.

§ 139.— 4.6.3.7. Tenencia de arma con proyectiles inidóneos. El delito de tenencia de arma de
guerra no requiere la comprobación de la aptitud de tiro y funcionamiento del arma ni de los
proyectiles, debido al carácter del peligro abstracto de la figura235.

§ 140.— 4.6.3.8. Tenencia de arma con proyectiles de otro calibre. La circunstancia de que el arma
de guerra secuestrada lo haya sido con proyectiles de otro calibre no torna atípica la tenencia de
aquélla236.

§ 141.— 4.6.3.9. Legítimo usuario registrado que omite registrar un arma. Del propio texto del dec.
395/1975, reglamentario de la Ley Nacional de Armas 20.429 (arts. 62 y concs.) surge la obligación
de los legítimos usuarios de armas de fuego de registrar en el Renar todas y cada una de las armas
que adquieran, cualquiera fuese su calibre237.

§ 142.— Quien siendo legítimo usuario de armas de guerra omite su registración ante el organismo
de contralor comete el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra238. Sin embargo, algunos
otros tribunales interpretan que en el caso de acreditarse la condición de legítimo usuario ante el
Registro Nacional de Armas —vigente al momento del hecho—, y aun cuando las armas
secuestradas en su domicilio en oportunidad de llevarse a cabo el allanamiento estaban registradas,
no permite considerarlo autor del delito; pues se trata tan sólo de una infracción administrativa
prevista por el art. 64 del dec. 395/1975, reglamentario de la ley nacional de armas, que prevé
sanciones ajenas a las estatuidas por el ordenamiento penal de fondo239.

§ 143.— 4.6.3.10. Credencial de tenencia vencida. Es atípica la conducta de quien fue sorprendido
transportando en su rodado un arma descargada pero con su credencial de tenencia (CLU) vencida,
configurando tan sólo una infracción administrativa prevista en el art. 64 del dec. 395/1975
reglamentario de la ley nacional de armas 20.429240. En esa inteligencia se ha sostenido en forma
genérica que "...Conforme lo previsto en el art. 69 del decreto 395/1975, reglamentario de la ley
nacional de armas, es deber denunciar el vencimiento de la credencial de legítimo usuario de armas
de fuego de uso civil condicional y de portación al Registro Nacional de Armas... Tal
incumplimiento sólo configura la infracción administrativa prevista en el art. 64 del decreto
citado..."241, y por ende no incurre en delito alguno quien tiene su credencial (de legítimo usuario o
de portación) vencida. En igual sentido ya se había considerado atípica la conducta de quien porta
un arma con su credencial de portación vencida242.

§ 144.— No obstante lo cual, también se sostuvo que habría incurrido en tenencia ilegal de arma de
fuego, quien tiene su credencial de legítimo usuario de armas (CLU) vencida243, porque para esta
postura la consumación de la figura penal puede darse tanto cuando el objeto se ha tenido
inicialmente sin autorización, como cuando se lo siguió teniendo después de caducada244.

§ 145.— 4.6.3.11. Funcionarios autorizados por ley. El policía, militar, diplomático o funcionario
autorizado por ley a tener armas de fuego que, no obstante, no se presenta ante el Renar o ante el
registro de su repartición, a realizar el trámite pertinente para registrar el arma y obtener su
respectiva credencial, comete el delito de tenencia ilegal de arma de fuego. Así se falló en el caso de
un diplomático245, o de militares246 o de un policía que tenía otras armas distintas a las provistas
por la fuerza sin registrar247o de un policía que se retiró de la fuerza sin devolver el arma
reglamentaria248.

§ 146.— No obstante, en notable disidencia el Ministro de la Corte Suprema Dr. Petracchi, sostuvo
con acierto que sólo cometen una infracción administrativa aquellos funcionarios autorizados por
ley a portar armas de fuego, que no se presentaron ante el Renar para obtener su respectiva
credencial de portación249, argumentos que entendemos extensivos también a los casos de
tenencia, dado que ninguna de las dos conductas sería cometida por dichos funcionarios, sino tan
sólo una mera infracción de corte administrativo contra las disposiciones del Renar.

§ 147.— El art. 53, inc. 2 y el art. 88, inc. 4 del dec. 395/1975 y el art. 14, inc. 2, ley 20.429 se
refieren también a esta clase de funcionarios.

§ 148.— 4.6.3.12. Tenencia para limpieza por encargo del dueño. No constituye delito alguno la
tenencia de un arma de fuego, con el solo objeto de limpiarla por encargo de su legítimo dueño250.

§ 149.— 4.6.3.13. Tenencia de un arma para su reparación. En los supuestos en que la tenencia de
un arma de guerra en el domicilio de una persona, no afecte la seguridad pública, tutelada por el art.
189 bis del CPen., y cuando la misma ha sido entregada transitoriamente por su legítimo poseedor
para una reparación, tiene un carácter precario y circunstancial que hace procedente el dictado de un
sobreseimiento251.
§ 150.— 4.6.3.14. Revólver descargado pero bala entre sus ropas. Incurre en tenencia ilegal de arma
de fuego quien poseía un revólver calibre 22 descargado, pero llevaba entre sus ropas la
munición252.

§ 151.— 4.6.3.15. Chaleco antibalas. La tenencia de un chaleco antibalas, que es un elemento

prohibido para los particulares, sin autorización del Renar, por parte de un sujeto con antecedentes
penales, se presume con finalidades delictivas, sobre todo si fue sorprendido viajando en un
colectivo con un chaleco antibalas en un bolso, episodio cuya investigación ordenó el tribunal253.

§ 152.— También se ha considerado constitutiva del delito de encubrimiento la tenencia de un

chaleco antibalas sin autorización254.

§ 153.— No obstante, algún tribunal ha considerado atípica la tenencia de un chaleco antibalas,

dado que se trata simplemente de un material de uso especial previsto en el art. 4, inc. 4 del dec.
395/1975, pues sigue siendo un chaleco y no se trata de un arma de guerra255.

§ 154.— 4.6.3.16. Tenencia de arma limada. Ver el punto 3.5.1.18, "Portación de arma limada".

§ 155.— 4.6.3.17. Escopeta casera o tumbera. La escopeta casera o tumbera se encuentra abarcada
dentro del concepto de arma de fuego enunciado por el art. 3, inc. 1 del dec. 395/1975, dado que
utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a
distancia, tipificándose así el art. 189 bis del CPen.256.

§ 156.— 4.6.3.18. Pistolón de fabricación casera. Incurre en tenencia ilegal de arma de guerra quien
posee un pistolón de fabricación casera257.

§ 157.— 4.6.3.19. Arma sustraída a su legítimo dueño. Incurre en tenencia ilegal de arma de fuego
en concurso ideal con encubrimiento el imputado a quien se le incauta un arma que se comprueba
que fue sustraída a su legítimo dueño perfectamente identificado con nombre y apellido258.

§ 158.— En otras palabras, incurre en encubrimiento quien detenta un arma con pedido de
secuestro259.

§ 159.— 4.6.3.20. Faca de los presos. La tristemente conocida tenencia por parte de los detenidos
de armas filocortantes similares a cuchillos, comúnmente denominados "facas", y fabricados
usualmente con los parantes de las camas previamente afilados, constituye una infracción al art. 18,
inc. c) del dec. 18/1997.

§ 159a.— 4.6.3.21. Enseres personales. Encuadra prima facie en orden al delito de tenencia de arma
de guerra de uso prohibido, el imputado que tenía en su domicilio un arma de fuego calibre 22
disimulada en una lapicera —dispositivo de uso prohibido que, ni siquiera con autorización legal,
está permitida decreto 395/1975, art. 4 inc. 3º—260.

§ 160.— 4.6.3.22. Obligatoriedad de recabar el informe del Renar. La falta de informe del Renar
sobre si el reo tenía autorización o no para tener o portar armas impide condenarlo por dicho
delito261.

§ 161.— No obstante, se puede prescindir del mismo cuando de las propias circunstancias del hecho
se infiere la ilegalidad de la tenencia o portación del arma, como, por ejemplo, cuando el reo no
alega que es legítimo tenedor registrado del arma ante el Renar, y además trató de deshacerse de la
misma ante la llegada de la autoridad, siendo probable que instantes antes haya cometido un ilícito
con dicha arma262.
4.7. Causas de justificación

§ 162.— 4.7.1. Error. La justicia absolvió por error de derecho excusable al imputado de tenencia
de arma de guerra, por considerar que actuó sin dolo al desconocer que necesitaba autorización
legal para tenerla263.

§ 163.— No obstante, se rechazó el error alegado por el imputado de tenencia de arma de guerra sin
autorización legal, pretendiendo justificarse por su condición de policía264, y también se rechazó el
error de prohibición alegado por quien dijo desconocer que constituía delito la tenencia de arma de
guerra sin autorización, máxime habiendo sido integrante de las fuerzas de seguridad265, dado que
la ley se reputa conocida por todos266. E incluso se sostuvo que, respecto del delito de tenencia de
arma de guerra, poco importa si el imputado sabía o no que se trataba de un arma de guerra, en tanto
que la tenencia ilegal de un arma de fuego es delito que se verifica con la sola posesión sin
autorización267. Incluso el hecho de que el imputado haya comprado el arma en cuestión en una
armería no lo excusa, dado que igualmente debió conocer la obligatoriedad de poseer autorización
legal para poseer la misma268.

§ 164.— 4.7.2. Estado de necesidad. Quien fue asaltado previamente y por ello tiene un arma en su
poder no incurre en tenencia ilegal de arma alguna, dado que obra amparado por el estado de
necesidad tipificado en el art. 34, inc. 2, CPen.269, y también se encuentra amparado por dicha
causal quien tiene ilegalmente un arma, ante la situación de peligro que implica el auge de la
delincuencia, de público conocimiento por los medios periodísticos, y a pesar de no haber sufrido
en persona asalto alguno, máxime si por su ocupación comercial maneja sumas de dinero270.

4.8. Autoría y participación

§ 165.— 4.8.1. Tenencia compartida. Se considera que hay tenencia compartida cuando por lo
menos dos personas han sido sorprendidas en la posesión o en el dominio de hecho del arma, toda
vez que no se requiere el constante contacto físico con la misma271, como, por ejemplo, cuando es
hallada en el interior de un automóvil272, o en el domicilio donde convivía la pareja acusada273, o
en el interior de un bolso que llevaba uno de los dos ladrones274, o cuando ambos imputados
compartían la posesión de un pistolón de fabricación casera275.

§ 166.— No obstante lo cual, también se sostuvo que resulta imposible admitir una tenencia
compartida, salvo que existan fuertes elementos probatorios que permitan inferir una tenencia
alternativa y conocida del arma por parte de los dos reos, y por ende, se sobreseyó a la acompañante
del imputado en cuyo rodado, debajo del asiento trasero, se halló el arma de fuego en cuestión276.

§ 167.— 4.8.2. Desvinculación del acompañante. Si no se encuentra probado que el acompañante

del reo conocía la existencia del arma de fuego que se hallaba en el piso del coche, debe ser
sobreseído277.

§ 168.— También debe ser sobreseído el imputado, si el auto donde se encontraron las municiones
de guerra pertenecía a su hermano, quien admitió que eran suyas y fue procesado por ello278.

§ 169.— Refuerza la desvinculación del acompañante el hecho de que también ha sido sobreseído el
acompañante del conductor de un rodado con pedido de secuestro279.

§ 170.— Incluso se sostuvo que el imputado no podía ser responsabilizado del delito de tenencia de
arma de fuego, dado que no era la única persona que habitaba o frecuentaba la finca donde el arma
fue hallada280.
§ 171.— 4.8.3. Tenencia compartida en ocasión de asalto. Ha llegado a considerarse incursos en
tenencia compartida de arma de guerra a dos sujetos que asaltaron una empresa, a pesar de que uno
solo de ellos detentaba el arma281.

§ 172.— No obstante lo cual, en sentido contrario, se dijo que sólo habrá tenencia compartida
cuando el arma se incautó en un lugar próximo a los incusos, mas no en poder de uno de ellos282, y
tampoco basta la participación en un hecho precedente para acreditar una tenencia compartida283.

§ 173.— 4.8.4. Coautoría. Reviste la calidad de coautor del delito de tenencia de arma de fuego
quien convive con otro procesado en el inmueble donde se halla el armamento, pues ambos
dominan el hecho y poseen la tenencia compartida del mismo284.

§ 174.— 4.8.5. Participación necesaria. Corresponde condenar como partícipe necesario del delito
de tenencia de armas de guerra al miembro de la Prefectura Naval Argentina que entregó el arma
provista por la repartición a un tercero285.

§ 175.— 4.8.6. Tenencia de varias armas. La tenencia ilegal de varias armas de fuego no multiplica
el delito, dado que se trata del mismo bien jurídico afectado286.

§ 176.— Cabe mencionar que todo legítimo usuario de armas de fuego será considerado gran
usuario de armas al alcanzar la posesión de diez armas de fuego o más, motivo por el cual deberá
presentar la declaración jurada de medidas de seguridad establecida por la disposición del Renar
236/2007.

§ 177.— Por ello se ha dicho con acierto que "...Si el imputado ostentaba las credenciales
correspondientes a cada una de las armas de fuego, el bien jurídico protegido por la hipótesis del
art. 189 bis del CPen. no se observa violentado..."287, dado que es requisito indispensable de la
figura de acopio de armas o de municiones la ausencia de autorización por parte del organismo
respectivo (Renar)288.

4.9. Relaciones con otras figuras

§ 178.— 4.9.1. Robo con armas. El delito de tenencia ilegal de arma de fuego concurre en forma
real con el delito de robo con armas289.

§ 179.— No obstante, también se ha considerado que ambos delitos concurren en forma ideal290.

§ 180.— 4.9.2. Encubrimiento. Concursan en forma real el delito la tenencia de arma de guerra con
el delito de encubrimiento agravado por ánimo de lucro, en la medida en que se encuentra
acreditado que el imputado tuvo conocimiento de la procedencia ilícita de la pistola que detentaba
en su poder y que con posterioridad utilizó en su raid delictivo291.

§ 181.— No obstante, también se ha sostenido que concursan en forma ideal la tenencia ilegal de
arma de fuego y el encubrimiento, debido a que el arma hallada en poder del imputado había sido
sustraída292.

§ 181a.— 4.9.3. Violación de domicilio. Ver art. 150.

V. Tenencia ilegal de municiones de guerra

5.1. Generalidades
§ 182.— 5.1.1. Olvido legislativo. Atipicidad. Por un evidente olvido del legislador, al sancionarse
la ley 25.886 (BO 5/5/2004) no se tipificó como delito la tenencia ilegal de municiones de guerra,
que sí estaba tipificada en el viejo art. 189 bis, último párrafo (según ley 25.086), y por ende tal
conducta resulta, hoy por hoy, atípica.

§ 183.— En esta inteligencia, se sostuvo que corresponde absolver al imputado en orden al delito de
tenencia de municiones de guerra, en tanto la ley 25.886, al modificar el texto del art. 189 bis del
CPen., no incluyó la simple tenencia de municiones de guerra en la descripción del tipo penal, ya
que conforme al art. 2 del CPen. debe aplicarse la ley penal sancionada con posterioridad al hecho
incriminado, si la misma es más favorable para el imputado, aun cuando ello pueda deberse a una
omisión accidental o no querida por el legislador293.

§ 184.— 5.1.2. Ley penal más benigna. Con relación a la tenencia ilegal de municiones, es
evidentemente más benigna la redacción actual del art. 189 bis (conforme ley 25.886, BO 5/5/2004)
que la anterior (conforme ley 25.086), dado que por un olvido legislativo ha omitido castigar esta
conducta que antes sí estaba reprimida en su último párrafo294.

§ 185.— 5.1.3. Diferencia entre munición de guerra y arma de guerra. Va de suyo que una cosa es el
delito de tenencia de arma de guerra y otra cosa muy distinta es el delito de tenencia de munición de
guerra, que se verifica generalmente cuando se le incautan al reo municiones de guerra sueltas, y
que por un olvido legislativo de la ley 25.886 hoy resulta atípico. Es evidente que la munición no es
un arma295.

5.2. Supuestos particulares

§ 186.— 5.2.1. Tenencia de munición de guerra dentro del arma. El delito de tenencia de munición
de guerra (hoy atípico por un olvido del legislador al sancionar la ley 25.886, pero que estuvo
tipificado en el viejo art. 189 bis in fine —ley 25.086—) queda absorbido por el delito de tenencia o
portación del arma en cuestión, y solamente podrá perseguirse penalmente al imputado por tenencia
de munición de guerra dentro de un arma, cuando el arma fuera inservible296, y por ello se ha dicho
con toda claridad que no existe ningún tipo de concurso, ni real ni ideal, entre la tenencia ilegal de
un arma y la tenencia ilegal de la munición con la cual se encuentra cargada297.

§ 187.— Del mismo modo se pronunció la Corte Suprema, sobre la base de que sostener lo
contrario importaría una indebida multiplicidad de conductas, sobre todo teniendo en cuenta que
ambas infracciones vulneran el mismo bien jurídico298. En esta inteligencia, también se ha
sostenido que la portación ilegítima de arma de fuego y la tenencia de munición de guerra dentro de
la misma concursan en forma ideal299.

§ 188.— No obstante, en sentido contrario, se dijo con toda claridad que no tiene nada que ver que
las municiones se encuentren dentro del arma, pues son dos delitos distintos, que concurren en
forma real —art. 55 CPen.—, máxime si tenemos en cuenta que se necesitan dos autorizaciones
administrativas del Renar distintas, que son la credencial del arma y la tarjeta de munición300.
Inclusive también se consideró que ambos delitos concurren en forma ideal301.

§ 189.— 5.2.2. Tenencia de munición de guerra dentro de un arma de uso civil. La circunstancia de
que el arma de fuego de uso civil estuviera cargada con municiones de guerra no la convierte en
arma de guerra302.
§ 190.— 5.2.3. Competencia inescindible por la munición. El hecho de portar una arma de fuego de
uso civil conteniendo municiones de guerra en su interior es un hecho único e inescindible, que
debe ser investigado en su conjunto por un mismo juez303.

§ 191.— 5.2.4. Escasa cantidad de proyectiles. Antes de la reforma de la ley 25.886 (que por olvido
legislativo no reprime la simple tenencia de municiones de guerra) un sector jurisprudencial
consideró que la escasa cantidad de municiones incautadas impide poner en peligro la seguridad
pública, y por ende consideró atípica la tenencia por ejemplo de solamente siete proyectiles304, o
de solamente tres balas calibre 9 milímetros305, o de tan sólo cuatro balas calibre 9 milímetros y
una calibre 357 magnum306, o tan sólo nueve cartuchos de diverso calibre307.

§ 192.— No obstante, otro sector jurisprudencial más represivo sostuvo que no se necesita de una
mínima cantidad de proyectiles para configurar el delito de tenencia de munición de guerra, dado
que existe la figura del acopio para cuando la cantidad es significativa, y por ende fue procesado por
tenencia de munición de guerra a quien sólo se le incautaron nueve balas del calibre 9 milímetros,
en su domicilio y dentro de un cargador308, o quien tenía tan sólo cinco balas del calibre 38309, o
quien tenía tan sólo cinco balas calibre 32310. En esta inteligencia, fue rechazado el argumento de
la defensa de que la sola incautación de proyectiles no puede afectar el bien jurídico protegido por
la figura311.

§ 193.— 5.2.5. Tenencia aislada de un cargador. Resulta atípica la tenencia aislada de un cargador
con siete balas calibre 45, dado que no se relaciona con ninguna arma a la cual sirviese ni con otros
dispositivos que puedan constituir una amenaza al bien jurídico protegido312.

§ 194.— No obstante, se consideró constitutiva del delito de tenencia de munición de guerra la

tenencia de un cargador conteniendo nueve balas del calibre 9 mm313.

§ 195.— 5.2.6. Imposibilidad de relacionarlas con un arma de fuego. Con acierto se ha sostenido el
argumento de que la tenencia aislada de municiones no afecta el bien jurídico de la seguridad
pública, al no encontrarse cerca ningún arma de fuego con la cual poder utilizarlas314.

§ 196.— En esta inteligencia se consideró atípica la tenencia aislada de un cargador conteniendo

siete balas calibre 45, al no poder vincularlo con ningún arma cercana con la cual pudiese ser
disparado315.

§ 197.— 5.2.7. Figura residual respecto de la tenencia del arma. Se consideró que, tratándose de un
arma inidónea, no se tipificaba el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, pero el reo debía
responder por la tenencia de las municiones que estaban dentro del cargador316.

§ 198.— 5.2.8. Cantidad máxima de municiones permitida (disposición 119/2004 Renar). La

disposición 119/2004 del Renar que entró en vigencia el 13/10/2004 establece un límite máximo de
municiones que pueden adquirir los legítimos usuarios de armas de fuego, el cual es de mil
municiones como máximo por año de cada calibre que deseen, con excepción del calibre 22 largo
rifle, respecto del cual pueden adquirir por año hasta 2500 balas, al igual que los cartuchos de
perdigones comunes que pueden adquirir también hasta 2500 cartuchos anuales.

§ 199.— Hasta el dictado de esta disposición 119/2004 del Renar, se podían adquirir hasta mil balas
por año de cada calibre correspondiente a arma de guerra y no existía límite para adquirir balas
correspondientes a calibres de uso civil. Por ende fue exculpado el sujeto a quien se le incautaron,
con anterioridad al 13/10/2004, más de seiscientas balas calibre 22 largo, ciento cuarenta balas 9
milímetros, y veintitrés cartuchos de escopeta calibre 20, dado que exhibió su correspondiente
tarjeta de munición del Renar, y se encontraba incluso por debajo de los límites máximos vigentes
en la actualidad317.

§ 200.— 5.2.9. Munición de punta hueca. Un sector jurisprudencial considera que la munición de
punta hueca debe ser considerada munición de guerra, y además requiere una autorización especial
del Renar318, e incluso su utilización es considerada como una circunstancia agravante genérica
contra el reo319 y constituye un motivo más para denegar la excarcelación320.

§ 201.— No obstante lo cual, también se ha dicho que las municiones de punta hueca no son
municiones de guerra, sino simplemente de uso prohibido para toda actividad que no sea la caza o el
tiro deportivo321, de modo que su tenencia no puede acarrear mayores consecuencias penales que
cualquier otro tipo de municiones322.

§ 202.— 5.2.10. Funcionarios autorizados por ley. Incurre en el delito de tenencia ilegal de
municiones quien, sin perjuicio de ser miembro de las fuerzas armadas, no posee autorización del
Renar para ser tenedor de tal elemento323.

5.3. Relaciones con otras figuras

§ 203.— 5.3.1. Tenencia ilegal de arma de fuego. Por lo general, cuando en un allanamiento son
incautadas armas de fuego y además proyectiles sueltos o cajas de proyectiles, se considera que
concurren en forma real la tenencia ilegal de arma de fuego con la tenencia de munición de guerra,
como en el caso donde se incautaron, por ejemplo, 29 proyectiles calibre 9 mm, una caja de
cartuchos calibre 24 conteniendo 21 cartuchos, dos proyectiles calibre 38 y tres proyectiles calibre
380324.

VI. Acopio de armas de fuego

6.1. Generalidades

§ 204.— 6.1.1. Competencia federal. A partir de la entrada en vigencia de la ley 25.886 (BO
5/5/2004) el delito de acopio de armas de fuego es de competencia federal, según manda el art. 3 de
la citada ley325.

§ 205.— 6.1.2. Cantidad máxima de armas permitida legalmente. No existe norma alguna del Renar
ni de ningún otro organismo que establezca un número máximo de armas de fuego que un legítimo
usuario puede tener, siempre y cuando las tenga todas registradas legalmente. Por ende, jamás
puede cometer el delito de acopio de armas de fuego quien las tiene todas registradas legalmente.

6.2. Acción punible

6.2.1. Aspecto objetivo

§ 206.— 6.2.1.1. Configuración. Para tener por configurado el acopio de armas de fuego se requiere
no sólo la magnitud numérica de los elementos hallados, sino que también debe inferirse la
intención de que eventualmente puedan ser empleadas por muchas personas, lo que refuerza su
potencialidad dañosa para el bien jurídico protegido. De lo contrario, estamos simplemente ante una
tenencia ilegal de varias armas de fuego326 y, por ende, la voluntad de acopiar no puede inferirse
de la sola tenencia de un número plural pero no elevado de armas327.

§ 207.— Acopia armas quien las reúne de un modo considerable, superiores a los que el uso común
o deportivo pueden justificar, o que no demuestre que tiene finalidades de colección. Vale decir que
cuando la acumulación de armas de distinto calibre y la cantidad del material secuestrado exceden
la simple tenencia ilegal de armas de fuego, se configura el acopio de armas de fuego328.

§ 208.— Acopiar no equivale a estar en poder de varias armas, sino a acumularlas en cantidad329.
Claramente se dijo que "Acopiar... parece claro que reclama muchas armas y no dos o tres ni
cinco..."330.

§ 209.— 6.2.1.2. Escasa cantidad. La sola tenencia ilegal de cuatro armas de fuego no revela la
intención de acopiarlas331, dado que el delito de acopio se verifica recién cuando puede inferirse
por las modalidades del caso que se ha excedido la simple tenencia ilegítima de armas,
constituyendo ya un verdadero almacenamiento, situación que no se verifica por el simple hallazgo
de tres o cuatro armas, lo que sólo constituye tenencia ilegal de arma de fuego332.

§ 210.— No obstante, se consideró incurso en acopio de armas de fuego y acopio de municiones a

quien se le incautaron seis armas de fuego de distintos calibres y una cantidad muy notable de
municiones333.

§ 211.— 6.2.1.3. Acopio de armas en un rodado. Tipifica en el delito de acopio de armas el

secuestro de gran cantidad de armas y municiones dentro de un rodado334.

6.2.2. Aspecto subjetivo

§ 212.— 6.2.2.1. Dolo de acopiar armas. El dolo de la figura consiste en el conocimiento de que se
acopian armas y en la voluntad de hacerlo335 y deberá valorarse en cada caso concreto si existió en
el autor la ostensible voluntad de acumulación que requiere el acopio, influyendo también la
diversidad del material y el hecho de que la mayoría de las armas presente su numeración
limada336.

VII. Acopio de municiones

7.1. Generalidades

§ 213.— 7.1.1. Competencia federal. A partir de la entrada en vigencia de la ley 25.886 (BO
5/5/2004) el delito de acopio de municiones es de competencia federal, según manda el art. 3 de la
citada ley337.

§ 214.— 7.1.2. Cantidad máxima de municiones permitida legalmente. Según la disposición

119/2004 Renar, vigente a partir del 13/10/2004, la cantidad máxima de municiones que puede
adquirir un legítimo usuario de armas legalmente registrado son mil por año de cada calibre que
deseen, con excepción del calibre 22 largo rifle y de los cartuchos de perdigones comunes respecto
de los cuales pueden adquirir hasta 2500 por año.

§ 215.— 7.1.3. Ley penal más benigna. En lo que respecta al acopio de municiones, la reforma de la
ley 25.886 (BO 5/5/2004) en modo alguno ha modificado la penalidad establecida por el régimen
anterior, que se mantiene en reclusión o prisión de cuatro a diez años, por lo que de ninguna manera
resulta más benigna ni más maligna que la anterior, sino exactamente igual338.

7.2. Acción punible

7.2.1. Aspecto objetivo

§ 216.— 7.2.1.1. Configuración. Si bien nuestra ley no precisa el número de municiones necesarias
para constituir acopio, se requiere una cantidad significativa de ellas339, dado que de lo contrario
estaríamos simplemente ante una tenencia ilegal de municiones (hoy impune por olvido legislativo
de la ley 25.886).

§ 217.— Además es requisito indispensable de la figura de acopio de armas o de municiones la

ausencia de autorización por parte del organismo respectivo (Renar)340.

§ 218.— Así, por ejemplo, incurrió en acopio de municiones quien tenía en su domicilio una
importante cantidad de municiones341, pero la sola magnitud numérica —en el caso eran 106
proyectiles calibre 9 mm— no permite por sí sola inferir el dolo de acopio de municiones, que
requiere la intención del autor de almacenarlas para su distribución mayorista o abastecer a un
número indeterminado de personas342.

§ 219.— 7.2.1.2. Escasa cantidad de proyectiles. La escasa cantidad de municiones habidas en la

diligencia de secuestro permite formar criterio cierto en cuanto a que no se habría configurado el
delito de acopio de municiones343. Así, por ejemplo, se ha considerado atípica la tenencia de
solamente nueve cartuchos de diverso calibre344, o de siete proyectiles345, o de tan sólo cuatro
balas calibre 9 mm y una calibre 357 magnum346, o solamente tres balas calibre 9 mm347, o de 83
municiones del calibre 22, dado que incluso se venden en el mercado en caja de 50 unidades348.

§ 220.— 7.2.1.3. Gran cantidad de proyectiles. La sola magnitud numérica —en el caso, 106
proyectiles calibre 9 mm— no permite por sí sola inferir el dolo de acopio de municiones, que
requiere la intención del autor de almacenarlas para su distribución mayorista o abastecer a un
número indeterminado de personas349.

§ 221.— 7.2.1.4. Legítimo usuario de armas. No cometió el delito de acopio de municiones quien,
siendo legítimo usuario de armas registrado ante el Renar, se le incautaron en su domicilio 140
balas del calibre 9 milímetros, seiscientas balas del calibre 22 largo rifle, y veintitrés cartuchos de
escopeta, dado que se encuentra dentro de los límites de municiones que puede adquirir según la
disposición 119/2004 Renar, y más aún con la reglamentación vigente con anterioridad a ésta, por lo
que su conducta es atípica350.

7.2.2. Aspecto subjetivo

§ 222.— 7.2.2.1. Dolo de acopiar municiones. Es requisito de la figura que el autor mantenga las
municiones en su poder con el conocimiento y voluntad de acopiarlas351. Vale decir que debe tener
la intención de almacenarlas con el objetivo de su distribución mayorista o abastecimiento de un
número indeterminado de personas, de allí que la simple magnitud numérica —en el caso, 106
proyectiles calibre 9 mm— no significa que estemos ante un caso de acopio de municiones352,
dado que la intención de acopiar la infiere el juez del caso concreto353.

VIII. Tenencia de instrumental para producir municiones

8.1. Máquina de recarga de municiones

§ 223.— Ha sido considerado incurso en el delito de tenencia de instrumental para producir

municiones, tipificado en el art. 189 bis, inc. 3, primer párrafo, según ley 25.886, quien tenía en su
domicilio particular una máquina para recargar municiones que no se encontraba declarada ante el
Renar354.
§ 224.— Entendemos que la simple tenencia de una máquina de recarga de municiones, sin declarar
ante el Renar, constituye tan sólo una mera infracción administrativa (a la disposición 92/2004 del
Renar) pero de ninguna manera configura delito, porque no existe infracción alguna al bien jurídico
protegido; la seguridad pública.

§ 225.— También se ha considerado atípica la tenencia de piezas aisladas de armas de guerra355.

IX. Entrega indebida de armas

9.1. Entrega indebida de un arma de fuego (art. 189 bis, inc. 4, según ley 25.886)

§ 226.— El art. 189 bis, inc. 4, párrafo primero (ley 25.886), reprime la conducta de quien entregue
un arma de fuego a quien no sea legítimo usuario de armas de fuego acreditado ante el Renar, en
tanto que el art. 89 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reprime a
quien entregue un arma a una persona declarada demente, notoriamente desequilibrada, ebria o
drogada.

9.2. Transmisión de un arma de fuego a título gratuito u oneroso

§ 227.— El art. 1 de la ley 24.492 prohíbe la transmisión de todo tipo de armas de fuego, ya sea a
título gratuito u oneroso, a quien no acreditare su condición de legítimo usuario por medio de la
credencial otorgada por el Renar356.

§ 228.— Asimismo, la disposición 28/2003 Renar prohíbe toda transferencia de armas de fuego a
otra persona, sin la previa autorización del Renar357.

§ 229.— También se sostuvo que corresponde condenar como partícipe necesario del delito de
tenencia de armas de guerra al miembro de la Prefectura Naval Argentina que entregó el arma
provista por la repartición a un tercero358.

9.3. Entrega indebida de un arma de fuego a menores (art. 189 bis, inc. 4, segundo párrafo, según
ley 25.886)

§ 230.— La figura se agrava cuando la entrega del arma de fuego se efectúe a algún menor de
dieciocho años.

9.4. Entrega indebida de armas no de fuego a menores

§ 231.— El art. 63 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reprime a
quien entregue a un menor de dieciocho años un arma no convencional (por ej., picana eléctrica),
filocortante, de aire comprimido u objeto contundente destinado a agredir, como así también
explosivos o sustancias venenosas.

9.5. Entrega indebida de armas de fuego como actividad habitual (art. 189 bis, inc. 4, tercer párrafo,
según ley 25.886)

§ 232.— Cabe descartar la aplicación de la figura del entregador habitual de armas de fuego
prevista en el art. 189 bis, inc. 4, tercer párrafo, según ley 25.886, si no pudo acreditarse en el caso
la habitualidad en la entrega de armas, la cual sólo puede inferirse de la pluralidad de entregas que
haya efectuado el autor359.

9.6. Herencia de un arma de fuego

§ 233.— El art. 101 del dec. 395/1975, reglamentario de la Ley de Armas 20.429, dispone que
cuando la transmisión de un arma obedezca al fallecimiento de su titular, el heredero deberá
presentarse ante la autoridad competente a regularizar la situación del arma360.

9.7. Entrega a un empleado de la empresa

§ 234.— La autorización de la portación de un arma otorgada al titular de una firma no puede

hacerse extensiva a la persona de un empleado de ésta361.

9.8. Entrega de una carabina para ir a cazar

§ 235.— Resulta atípica la conducta de quien entrega una carabina a un conocido, para que la
revise, y éste a su vez se la presta a su hijo para que vaya a cazar en el campo, dado que punir estos
supuestos excede la intención del legislador362.

X. Alteración de la numeración del arma

10.1. Encuadre legal de un arma limada

§ 236.— Desde siempre, cuando la justicia se encontraba ante un arma limada, el hecho era
encuadrado en el delito de encubrimiento363, o bien en el art. 289, inc. 3 del CPen.364, a lo que
ahora se suma un tercer posible encuadre legal, que es la figura prevista en el art. 189 bis, inc. 5,
último párrafo, CPen., introducida por la ley 25.886, la cual concursa sólo en forma aparente con el
art. 289, inc. 3365.

10.2. Competencia federal

§ 237.— Cabe aclarar que el supuesto del art. 189 bis, inc. 5 in fine, que reza: "En la misma pena
incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o grabado de un arma de fuego", es de
competencia ordinaria y no federal366.

§ 238.— No obstante también se ha dicho que debe intervenir la justicia federal en estos casos al
sostenerse que los delitos de tenencia de arma de uso civil y supresión de la numeración de la
misma, concurren en forma ideal, si con motivo de un allanamiento se secuestró al imputado un
revólver calibre 32 con su numeración erradicada, debiendo intervenir en la pesquisa la justicia
federal367, y también se sostuvo que el delito de supresión de la numeración de un arma —de
jurisdicción federal luego de la reforma introducida por la ley 25.886— y la tenencia ilegítima de
dicha arma, de uso civil, deben ser pesquisados en su conjunto por el juez federal368, e igualmente
que "...Luego de la reforma introducida por la ley 25.886, la figura de supresión de la numeración
de un arma corresponde a la jurisdicción federal..."369. En igual sentido, en un caso donde se
incautó un revólver calibre 38 con su numeración limada, se dijo que "...luego de la reforma
introducida por la ley 25.886 al art. 33, apart. 1ro, inc. e) del Código Procesal Penal de la Nación,
ese delito se encuentra incluido entre aquellos de competencia federal..."370; vale decir que la
figura de tenencia o portación ilegal de un arma de fuego (del inc. 2 del art. 189 bis —según ley
25.886—) cuando concurre con la figura del arma con numeración erradicada (del inc. 5 in fine —
según la misma ley 25.886—) corresponde que intervenga en todo el asunto en su conjunto el juez
federal371.

10.3. Relaciones con otras figuras

§ 239.— 10.3.1. Tenencia ilegal de armas. La figura consistente en alterar o suprimir la numeración
de un arma de fuego, introducida por la ley 25.886 en el art. 189 bis, último párrafo, concursa en
forma real con la tenencia ilegal del arma, o, en su caso, con la portación de un elemento apto para
agredir que reprime el art. 39 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
siendo ambos hechos escindibles, lo que faculta su investigación por dos jueces diferentes372.

§ 240.— La figura del art. 189 bis para algunos jueces concursa en forma ideal con el delito de
encubrimiento por arma limada373, en tanto que otro sector de la jurisprudencia opina que el
concurso entre ambas figuras es concurso real374.

§ 241.— Para otro sector jurisprudencial, ante un arma limada existe un concurso ideal entre la
figura del art. 189 bis y la del art. 289, inc. 3, CPen.375.

Art. 189 ter.— (Derogado por ley 25.886, art. 2; BO 5/5/2004).

Capítulo II - Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de

comunicación*

Art. 190.— Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el que a sabiendas ejecutare cualquier
acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave.

Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la pena será de seis a quince años de
reclusión o prisión.

Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a quince años de reclusión o
prisión, y si ocasionare la muerte, de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.

Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa propia, si del
hecho deriva peligro para la seguridad común.

* Rúbrica según ley 26.362, art. 1; BO 16/4/2008; texto anterior: "Delitos contra la seguridad de los
medios de transporte y de comunicación".

I. Generalidad

1.1. Riesgo de la actividad aeronáutica

§ 1.— Para mantener altos niveles de seguridad y que el ámbito de lo riesgoso permanezca dentro
de estándares tolerados, la actividad aeronáutica, como una más dentro del quehacer social, ha sido
objeto de una fuerte regulación normativa en sus más variados aspectos. Ello con el firme propósito
de precisar los ámbitos de acción de todos aquellos que de algún modo están comprometidos con
ella. Interactúa una serie de sujetos a quienes se les impone la obligación de garantizar que sus
conductas sean inocuas, que no infrinjan los roles asignados ni sus competencias. Lo contrario es
intolerado por la norma, al suponer una elevación del riesgo permitido376.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo
2.1. Caracteres

§ 2.— La acción que conforma el núcleo del tipo objetivo de la figura penal consiste en la ejecución
de cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave,
lo cual implica que la conducta del autor provoque una situación de peligro concreto para el medio
de transporte377, con aptitud suficiente para generar "la probabilidad de que ocurra un evento
dañoso"378.

§ 3.— La figura del art. 190, párr. 3º, CPen., consiste en el delito de puesta en peligro, que se
comete cuando, según reza la norma, el autor sabe que su conducta es generadora de riesgo379.

2.2. Tipicidad

§ 4.— Debe procesarse por estrago doloso al director de aeronavegabilidad, quien otorgó un
certificado habilitante respecto de una aeronave que no contaba con una luz ámbar de advertencia
que demostrase que la calefacción de los tubos se hallaba inoperable380.

§ 5.— Debe procesarse por estrago doloso al gerente de mantenimiento, quien no hizo incluir una
luz ámbar de advertencia en una aeronave, permitiendo y avalando desde su órbita de competencia
funcional su vuelo sin mecanismos de alarma que demostrasen que la calefacción de los tubos se
hallaba inoperable381.

2.3. Atipicidad

§ 6.— No se configura el peligro típico para la seguridad de una aeronave previsto en el art. 190,
CPen., si a pesar de la información inexacta brindada al piloto por la torre de control, el aterrizaje
pudo realizarse sin problemas por haber mediado condiciones meteorológicas favorables382.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo directo

§ 7.— El tipo del art. 190, CPen., exige que el autor ejecute la acción a sabiendas, es decir, teniendo
pleno conocimiento del peligro que trae aparejado el acto que está llevando a cabo383.

Art. 191.— El que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o para
hacerle descarrilar, será reprimido:

1º Con prisión de seis meses a tres años, si no se produjere descarrilamiento u otro accidente;

2º Con prisión de dos a seis años, si se produjere descarrilamiento u otro accidente;

3º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del accidente, resultare lesionada
alguna persona;

4º Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si resultare la muerte de alguna persona.

I. Acción punible

1.1. Tipicidad
§ 1.— 1.1.1. Huelga. Los empleados ferroviarios a cargo de las estaciones que, como medio de
presionar a las empresas a objeto de que cedieran a sus exigencias relativas a la duración de la
jornada de trabajo, no dieron vía libre después de cumplido el horario que estimaban legal,
quedando por ello detenidos los trenes, han incurrido en el delito del art. 191 del CPen.384.

1.2. Atipicidad

§ 2.— 1.2.1. Trabajo a reglamento. El "trabajo a reglamento", modalidad de la huelga de "brazos

caídos" que consiste en resistirse a trabajar en las condiciones usuales y dentro de los hábitos que
crea el riesgo profesional, efectuando las maniobras necesarias para la formación de los trenes en la
forma que para seguridad personal determina el reglamento general de ferrocarriles, no constituye
delito o infracción385.

Art. 192.— Será reprimido con las penas establecidas en el artículo anterior en sus casos
respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un
telégrafo o teléfono destinado al servicio de un ferrocarril.

Art. 193.— Será reprimido con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare un delito más
severamente penado, el que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía en
marcha.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El art. 193 del CPen. busca proteger la seguridad de ciertos medios de transporte; seguridad
que se resiente cuando a su paso se arrojan cuerpos contundentes o proyectiles, cualquiera sea el
propósito perseguido por el atacante. No interesa saber los móviles que determinaron al agente,
siendo suficiente que los arrojó voluntariamente386.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 2.— 2.1.1. Piedras. El procesado que arroja una piedra contra el tren al ponerse en marcha y
rompe un vidrio comete el delito del art. 193 del CPen. en concurso ideal con el previsto en el art.
183 del mismo Código, y no el de daño calificado previsto en el art. 184, inc. 5, por ser los
ferrocarriles bienes privados del Estado y requerir que se trate de bienes de "uso público"387.

§ 3.— 2.1.2. Disparo de arma de fuego. El hecho de disparar tiros de revólver contra un tren se
califica de delito contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación, previsto y
reprimido en el art. 193 del CPen.388.

Art. 193 bis.— (Texto según ley 27.347, art. 5; BO 6/1/2017) Será reprimido con prisión de seis (6)
meses a tres (3) años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena,
el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas,
mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor,
realizada sin la debida autorización de la autoridad competente.

La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el presente

artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo con
motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin.
Art. 194.— El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el
normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de
comunicaciones, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido
con prisión de tres meses a dos años.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— La ubicación del delito dentro del título VII del libro II del CPen. denominado "Delitos
contra la seguridad pública", y en el capítulo II llamado "Delitos contra la seguridad de los medios
de transporte y comunicación" indica inequívocamente que el objeto de tutela de la norma en
análisis es la eficiencia del transporte o servicio público, su normal cumplimiento y prestación389.

§ 2.— Ello implica: para el caso del transporte, esa tutela no apunta a la seguridad de los medios
sino, antes bien, a la circulación normal de éstos por las vías que corresponda390, y en el caso del
servicio telefónico, el delito se comete cuando por cualquier medio se interrumpe o se entorpece la
comunicación, afectando la normal prestación del mismo391.

1.2. Principio de benignidad

§ 3.— Frente a un caso de aparente colisión de figuras penales como se da entre los arts. 194 y 197
del CPen., en su actual redacción, ley 23.077, debe aplicarse el art. 194 por tener penalidad menor.
Para ello el juzgador debe basarse en el principio del art. 2 del CPen. y en la conocida regla según la
cual la ley aplicable debe ser la que produce en el caso concreto el resultado más favorable para el
autor392.

1.3. Exclusión

§ 4.— Quedan excluidas del art. 194 del CPen. las sendas y los caminos estrictamente privados, es
decir, no destinados al uso público, ni afectados por servidumbres de tránsito de personas
indeterminadas393.

1.4. Huelga

§ 4a.— El ejercicio del derecho de huelga no justifica el entorpecimiento del transporte por vía
terrestre394.

1.5. Competencia

1.5.1. Federal

§ 5.— Corresponde que la justicia federal prosiga con el conocimiento de las actuaciones seguidas
por el delito de daño y el de interrupción a los medios de transporte, pues cualquiera que fuere el
encuadramiento legal que pudiera asignársele al único acontecimiento por el cual podrían resultar
incriminados los imputados, su juzgamiento por separado importaría violar la prohibición de la
doble persecución penal395.

§ 5a.— Corresponde al fuero federal entender en la causa en la que, como consecuencia de las
medidas de fuerza, se interrumpió el tránsito de vehículos sobre una ruta nacional, pues esas
acciones han interferido directamente en la satisfacción de los objetivos de bien público para los
cuales la ruta fue establecida396.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Configuración

§ 5b.—Se configura el entorpecimiento de transporte si éste se hallaba dificultado o estorbado, aun

cuando no se hubiere producido su imposibilidad absoluta397.

2.2. Tipicidad

§ 6.— 2.2.1. Teléfono. La afectación singular de un teléfono logra la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico tutelado, pues al interrumpirse un teléfono no sólo se incomunica a su titular, sino
también a todos los que desean comunicarse con él por esa misma línea, resultando la conducta
típica del art. 194, CPen.398.

§ 7.— 2.2.2. Corte de ruta. La conducta de quien forma parte de un "piquete" que corta la
circulación de una ruta encuadra en el tipo penal del art. 194, CPen., aun cuando el corte de ruta no
fuese absoluto o haya existido una vía alternativa a 500 metros o que los peatones pudiesen
atravesar el lugar para abordar otros medios de transporte, ya que el tipo penal prevé
alternativamente entre las acciones reprensibles no sólo la de impedir sino también la de entorpecer
o estorbar el normal funcionamiento de los transportes. Tampoco obsta a su configuración el hecho
de que no hubiese afectado la seguridad del servicio público de transporte terrestre o aéreo, ya que
la ley no exige que se cree una situación de peligro común399.

§ 8.— Encuadra prima facie en el delito de entorpecimiento de las comunicaciones la acción

desplegada por un dirigente social que procedió a cortar una ruta frente a una unidad carcelaria a fin
de reclamar por la liberación de dos personas detenidas en el lugar400.

§ 9.— 2.2.3. Destrucción de calles. La remoción de adoquines del pavimento de una calle en una
extensión que produjo serios inconvenientes para el tránsito, imposibilitando su paso por haber
quedado una zanja, encuadra en la figura del art. 194 del CPen. por tratarse de una vía de
comunicación pública y concurre en forma ideal con el delito de daño calificado del art. 184, inc. 5
del CPen.401.

2.3. Atipicidad

§ 10.— Debe absolverse a quien colocó un alambrado de púa a través de las vías de ferrocarril, con
precauciones, a las horas que no pasan trenes, y con el solo propósito de evitar que entraran
animales a consumir el pasto de su propiedad402.

§ 11.— No se da la conducta prohibida por la interrupción de un servicio telefónico a través de una

conexión clandestina efectuada en la caja de distribución del edificio donde aquél estaba
instalado403 ni tampoco a los servicios de electricidad, ya que la simple dificultad o impedimento
para acceder al tendido eléctrico a fin de realizar tareas de mantenimiento no afectan per se la
efectiva prestación del servicio en sí404.

§ 12.— Resultan atípicas en relación con el delito de entorpecimiento del servicio público de
comunicaciones las interferencias radiales constatadas de dos emisoras radiales de frecuencia
modulada que poseían un Permiso Precario Provisorio (PPP) debidamente autorizado por el
COMFER, con misma sintonía muy similar del espectro radial; en el caso se trató del ejercicio de
un derecho o, en todo caso, se obró creyendo en el goce de un derecho405.

§ 13.— Configura el ejercicio legítimo del derecho de huelga la medida de fuerza laboral por la que
se suspendió la circulación del transporte público de pasajeros de subterráneos si fue desarrollada en
forma pacífica, en reivindicación de un derecho laboral, sin tumultos ni desórdenes, ni amenazas,
deponiéndola voluntariamente y sin necesidad de intervención policial406.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 14.— Cuando la norma típica se refiere al "normal funcionamiento de los transportes", la

pluralidad no está referida al número de vehículos afectados sino a la diversidad de medios de
transporte (por agua, tierra o aire) a que se refiere el precepto legal. El accionar doloso debe
encuadrarse en la figura del art. 194, CPen.407.

III. Autoría y participación

3.1. Autoría

§ 15.— En supuestos como el que tipifica el art. 194, CPen. en los que habría intervenido un
elevado número de personas o de manifestantes, el concepto de autoría adquiere particular
significación, haciéndose necesario, sobre todo atendiendo al criterio de personalidad de la pena,
determinar los roles cumplidos en cada caso por cada uno de los sujetos presentes en el lugar,
permitiéndose así diferenciar a los autores de los instigadores o de los meros partícipes en
cualquiera de sus grados y hasta de los simples espectadores408.

Art. 195.— Serán reprimidos con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare un delito más
severamente penado, los conductores, capitanes, pilotos, mecánicos y demás empleados de un tren o
de un buque, que abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos antes de llegar a puerto
o al término del viaje ferroviario.

I. Acción punible

1.1. Tipicidad

§ 1.— La necesidad de ausentarse por causa de la enfermedad de un amigo no exculpa al capitán

incurso en el delito de abandono de servicio409; la ley castiga el simple abandono de servicio sin
averiguar si había o no peligro para el buque o tren abandonado410.

§ 2.— 1.1.1. Tren. El personal de un tren sólo comete el delito del art. 195 del CPen. cuando,
tomando el servicio para un viaje determinado, abandona su puesto antes de su terminación; por
ejemplo, dejando el tren en el medio del campo o en una estación intermedia. Si el viaje no ha
comenzado o si ha concluido, la conducta resulta atípica; de tal modo que su negativa o su no
presentación a tomar servicio podrá dar lugar a medidas administrativas o del derecho laboral, pero
escapa a la órbita represiva411.

§ 3.— 1.1.2. Buque. Si después de completada la carga, embarcado el pasaje y despachado el buque
por la autoridad marítima, los tripulantes se niegan a ejecutar las órdenes del capitán de soltar
amarras e iniciar la navegación, incurren en el delito del art. 195 del CPen.412.
Art. 196.— (Texto según ley 25.189, art. 4; BO 28/10/1999) Será reprimido con prisión de seis
meses a tres años el que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro
accidente previsto en este Capítulo.

Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de uno a cinco años.

I. Generalidad

1.1. Antecedentes

§ 1.— La disposición del art. 196 del CPen., que proviene casi textualmente del proyecto de 1981,
castiga al que culposamente causase un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en el
capítulo, y dicho resultado está configurado por la colisión entre el tren y el vehículo guiado, que es
el accidente al que se refiere el art. 191, inc. 2 del CPen. Cabe agregar que la detención del convoy,
si bien es una consecuencia de aquello, no es la modificación del mundo exterior a la que la figura
asigna función constitutiva. Es de toda evidencia que la colisión entre un convoy y un automotor
constituye un accidente. Confróntese, si no, el lenguaje vulgar: cuando hay un choque, aun de
entidad menor que el presente, se dice que se produjo uno. Por otra parte, la ley argentina no alude a
un estrago, o como la italiana, a un desastre. Ni siquiera exige que el suceso tenga determinada
magnitud413.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 2.— La figura culposa del art. 196, CPen. está relacionada con el peligro concreto de que se
produzca un descarrilamiento, naufragio, u otro accidente previsto en el capítulo II del título VII del
libro segundo de ese Código; el tipo doloso del art. 194, CPen. atañe a una situación de peligro
abstracto, de donde se deduce en principio que ambas figuras no pueden relacionarse. Asimismo,
para que se configure el accidente culposo del art. 196 del Código de fondo, es menester el
acaecimiento de un accidente de la magnitud necesaria para crear un peligro común414.

§ 3.— 2.1.1. Descarrilamiento. La colisión entre un convoy ferroviario y un automotor, bien que
constituye un mero accidente, adquiere tipicidad porque la ley argentina no alude a un estrago ni,
como la italiana, a un desastre. Ni siquiera exige que el suceso tenga determinada magnitud. En el
caso, la característica de la colisión, la velocidad en que se produjo el impacto, el hecho de que el
convoy se haya detenido entre ochenta y cien metros del lugar del hecho, sin proseguir su marcha
por desperfectos mecánicos por el choque, son pautas para valorar la magnitud del siniestro y el
peligro que efectivamente se creó para las personas transportadas, elemento este último constitutivo
del delito previsto por el art. 196 del CPen.415.

§ 4.— Encuadra prima facie en el delito de producción culposa de accidente ferroviario —art. 196,
primera parte, en función del art. 191, inc. 2, CPen.— el proceder de quien, a pesar de las barreras
bajas y el dispositivo fonoluminoso que funcionaba perfectamente, sumado a la advertencia del
señalero de la estación, procedió a invadir las vías y como consecuencia fue embestido por un
convoy produciendo su detención416; en el mismo sentido, se ha interpretado la conducta del
automovilista —conductor de un móvil policial— que atravesando las barreras bajas queda
inmovilizado sobre los rieles ocasionando un accidente ferroviario417 o el conductor de un camión
que cruza el paso a nivel a pesar de las barreras bajas, provocando la salida de cauce de la
formación y lesiones en algunos pasajeros418.

§ 5.— Incurre en la comisión del delito previsto y penado por el art. 196, segunda parte del CPen. el
conductor de un convoy ferroviario que, en detrimento de las señales de precaución existentes en el
trayecto, viola los reglamentos internos de Ferrocarriles Argentinos que regulan su proceder en tal
circunstancia, y que por tal motivo colisiona con otro convoy provocando víctimas entre los
usuarios y demoras en la prestación del servicio419.

§ 6.— 2.1.2. Naufragio. Resulta autor responsable del delito de naufragio culposo, del cual resultó
la muerte de tres personas y lesiones a otras dos, el patrón a cargo de un buque que zozobra, en
razón de la mala distribución de la carga, en contravención a la reglamentación marítima y fluvial,
lo que hizo perder estabilidad y reserva de flotación a la embarcación420.

§ 7.— Comete el delito del art. 196 del CPen. quien organizó —oficiosamente o porque ésa era su
tarea— un viaje lacustre para trasladar ocho vehículos y sus ocupantes, actuando como responsable
de la partida del lanchón y del remolcador, en condiciones tales que el naufragio era posible, y que
sabía que el otro condenado carecía de título habilitante o del permiso necesario para actuar como
patrón de barco421.

§ 8.— En igual sentido se ha interpretado que resulta autor penalmente responsable del delito de
naufragio culposo agravado por la muerte de doce personas y lesiones de otras doce el capitán de
una lancha de pasajeros que colisiona contra otra, si de los elementos de prueba surgen las
condiciones fluviales para la navegación normal, estableciendo asimismo que no surge que el
desgobierno de la lancha fuera a consecuencia de factores externos a ella, atribuyendo el abordaje a
un error humano422.

§ 9.— 2.1.3. Accidente aéreo. Deben responder por violación a lo normado en el art. 196, CPen., el
presidente y el director de una empresa aérea quienes desarrollaban una constante y permanente
incidencia, a través de su participación directa, en las políticas a seguir en la empresa, si estos
directivos, con su falta de control efectivo en la toma de decisiones vinculadas con la seguridad de
los vuelos, soslayan negligentemente la calidad de éstos así como la de los pilotos al frente de sus
aviones, lo que fue causa directa, en una de ellas, de un accidente que causó la muerte a más de
sesenta personas. Así es el caso en que se comprobó que las causas de dicho accidente fueron, en
primer lugar, el incumplimiento de la tripulación de lo que los expertos denominan "cabina estéril",
a consecuencia de lo cual no se dio correcta lectura a las listas de procedimientos, al no haberse
configurado los flaps en posición correcta, desatendiendo, tanto el piloto como el copiloto,
fallecidos en el accidente, la alarma respectiva, intentado abortar el despegue una vez excedida la
velocidad para ello cuando esta tendencia en su proceder había sido señalada con anterioridad423.

2.2. Atipicidad

§ 10.— 2.2.1. Derrame de sustancias tóxicas. El derrame de sustancias tóxicas —líquido amoniacal
— que ingresa al túnel del tren subterráneo produciendo la suspensión del tráfico por espacio de tres
horas no constituye el delito culposo previsto por el art. 196, CPen., desde que el líquido ni
obstruyó dicho tráfico ni causó ninguno de los accidentes previstos en el ordenamiento formal424.

§ 10a.— 2.2.2. Peatón que circula por lugar prohibido. No se configura el entorpecimiento del
servicio de ferrocarril si la formación se vio detenida apenas unos minutos para atender al peatón
infractor que cruzó las vías por un lugar prohibido425.

b) Aspecto subjetivo
2.3. Culpa

§ 11.— El proceder del imputado debe considerarse negligente si las barreras y el dispositivo
fonoluminoso funcionaban correctamente y, no obstante, cruza desaprensivamente el paso
ferroviario produciendo el descarrilamiento del convoy, porque en los tipos culposos se pone en
conexión la acción final con una conducta modelo o rectora que está orientada a evitar
consecuencias indeseables socialmente; cuando la ejecución de la acción coincide con esta conducta
rectora significa que es adecuada al cuidado y con ello al derecho —aunque haya ocasionado un
resultado indeseable socialmente— pero cuando la ejecución concreta se desvía de la conducta
modelo, no es adecuada a las cosas, al cuidado y con ello —salvo causales de justificación— resulta
antijurídica426.

§ 12.— El entorpecimiento de la visión ocasionado por el humo desprendido de un depósito de

locomotoras que impidió y dificultó al imputado percibir la señal de peligro no constituye caso
fortuito o fuerza mayor que excuse su responsabilidad por el descarrilamiento, ya que dicho
fenómeno, al igual que el encandilamiento producido por la luz solar o artificial, es un factor
normalmente previsible que pudo preverse427; de igual modo acontece en aquellas situaciones de
peligro, en el caso, frente a dos señales rojas y una posterior verde y ante la creencia de un mal
funcionamiento de la señalización, el conductor del convoy debe tomar la máxima precaución y
comportarse según lo establecido en el Reglamento de Ferrocarriles428.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Lesiones

§ 13.— El caso de lesiones leves originadas por un simple accidente de tránsito, ocurrido en la
ciudad, no se halla previsto en el art. 196 del CPen. sino en el art. 94 del mismo429.

Art. 197.— (Texto según ley 26.388, art. 12; BO 25/6/2008) Será reprimido con prisión de seis
meses a dos años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de
otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida.

I. Generalidad

1.1. Benignidad

§ 1.— Frente a un caso de aparente colisión de figuras penales —como se da entre los arts. 194 y
197 del CPen., en su actual redacción ley 23.077—, debe aplicarse el art. 194 por tener penalidad
menor. Para ello el juzgador debe basarse en el principio del art. 2 del CPen. y en la conocida regla
según la cual la ley aplicable debe ser la que produce en el caso concreto el resultado más favorable
para el autor430.

1.2. Competencia

§ 2.— 1.2.1. Ordinaria. Debe intervenir la justicia ordinaria en el hecho denunciado contra
empleados de la empresa privada de seguridad que habrían impedido durante un día determinado,
entre una franja horaria de dos horas, la circulación de los subterráneos de dos líneas de servicio de
la Ciudad de Buenos Aires, ya que para atribuirle competencia a la justicia federal, la interrupción o
el entorpecimiento del servicio de comunicaciones debe afectar el desarrollo del tráfico
interjurisdiccional, no sirviendo como elemento determinante el simple hecho de que el servicio sea
público431.
II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 3.— El art. 197 del CPen. reprime a quien interrumpiere o entorpeciere la comunicación
telegráfica o telefónica, no haciendo distingo de que las mismas sean contra la línea general o un
teléfono particular; por otra parte, para llegar a este último hay que utilizar la línea general, de
donde el menoscabo va en desmedro del conjunto. Pero para llegar a producir un entorpecimiento
no bastan unas pocas llamadas aisladas, es necesario que exista un entorpecimiento real y positivo,
precisándose cierta reiteración432.

2.2. Atipicidad

§ 4.— 2.2.1. Afectación singular. La simple afectación singular de la línea correspondiente a un

abonado telefónico no configura el delito previsto por el art. 197 del CPen., por cuanto dicha norma
requiere una interrupción o entorpecimiento que se relacione con el servicio mismo, afectando a la
generalidad de las comunicaciones, creando, en consecuencia, una lesión a la seguridad común que
es justamente el bien jurídico protegido por el título VII del Código Penal433.

§ 5.— 2.2.2. Mensajes obscenos. Más allá de la falta de acreditación de la interrupción del servicio
telefónico, no es suficiente para que se tipifique la figura del art. 194, CPen. la mera molestia
telefónica a un particular, no obstante la cantidad de reiteraciones, en tanto que a los efectos del art.
197, CPen. será necesario que la incomunicación afecte el servicio público general de la
comunidad, que para su caso sería de competencia federal. Por ello, y en cuanto los llamados al
domicilio de la denunciante tenían un contenido obsceno y descalificatorio, procede confirmar el
auto que desestima la denuncia por inexistencia de delito434.

§ 6.— 2.2.3. Daño informático. No comete el delito previsto por el art. 197, CPen., quien provoca
un daño consistente en la saturación, por un tiempo prolongado, de un sistema informático al que
ingresa por vía telefónica, dado que la acción recae no sobre los componentes de la línea apta para
la comunicación telefónica, sino sobre el sistema conectado a ella circunstancialmente. Se ha dicho
al respecto que esa norma penal requiere que la interrupción o entorpecimiento se relacione con el
servicio mismo, afectando a la generalidad de las comunicaciones y creando una lesión a la
seguridad pública; y no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un
entorpecimiento del servicio mismo435.

III. Tentativa

3.1. Conexión clandestina

§ 7.— La existencia de una conexión clandestina adosada a una línea telefónica constituye, al
menos, una tentativa del delito previsto por el art. 197 del CPen., cuando no un delito contra la
propiedad en concurso con aquél436.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Estafa

§ 8.— La conexión clandestina de una línea telefónica, a través de la cual se hace disponer de
valores económicos, como el pago de pulsos al titular del aparato, sin su consentimiento y contra su
voluntad, o mejor, contra su viciado acto dispositivo de abonar el plus por ignorancia, debe
calificarse como constitutiva del delito de estafa —art. 172 del CPen.—437.

4.2. Robo

§ 9.— Incurre en el delito de robo, en concurso ideal con el de entorpecimiento de un servicio

público, el procesado que mediante la peladura de los cables de una línea de teléfono público
realizó una conexión clandestina sustrayendo la línea438.

Capítulo III - Piratería

Art. 198.— Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años:

1º El que practicare en el mar o en ríos navegables, algún acto de depredación o violencia contra un
buque o contra personas o cosas que en él se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia
beligerante o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida;

2º El que practicare algún acto de depredación o violencia contra una aeronave en vuelo, o mientras
realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra las personas o cosas que en
ellas se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites de
una autorización legítimamente concedida;

3º El que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad de un buque o aeronave,

con el fin de apoderarse de él o de disponer de las cosas o de las personas que lleva;

4º El que, en connivencia con piratas, les entregare un buque o aeronave, su carga o lo que
perteneciere a su pasaje o tripulación;

5º El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulación defiendan el

buque o aeronave atacado por piratas;

6º El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave destinados a la piratería;

7º El que, desde el territorio de la República, a sabiendas traficare con piratas o les suministrare
auxilio.

I. Acción punible

1.1. Usurpación de aeronave

§ 1.— La acción de usurpación de aeronave —art. 198, inc. 3, CPen.— no requiere la obtención de
otro resultado que el de la usurpación misma, suplantando la voluntad del comando de la
aeronave439.

§ 2.— En consecuencia, comete el delito de usurpación de mando en aeronave —art. 198, inc. 3,
CPen.— quien, mediante amenazas con armas de fuego a los encargados de su manejo y gobierno,
sustituye a la autoridad de la misma con el propósito de hacerle cambiar de ruta440, como quienes
se apoderaron de una aeronave en vuelo fuera de la frontera del país desviándola de su destino,
ingresaron en tal situación en el espacio aéreo de la República y luego de obligar a la tripulación a
aterrizar, continuaron usurpando el comando de la aeronave441.

1.2. Dolo

§ 3.— Aun cuando el propósito final de quienes hicieron cambiar la ruta de una aeronave en vuelo,
privando de la libertad individual al personal navegante y a los pasajeros, y portando armas de
guerra, haya sido el de "ir a las Malvinas a reafirmar la soberanía nacional", despojando de
intención dolosa ese acto específico, no quiere decir que la intención dolosa, determinada mediante
un proceso ideativo consciente, intencionado y libre, no estuviera presente en las otras etapas de
ejecución que se fueron elaborando hasta el aterrizaje en las islas: privación de la libertad individual
y portación de armas de guerra442.

Art. 199.— Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el artículo anterior, fueren
seguidos de la muerte de alguna persona que se encontrare en el buque o aeronave atacados, la pena
será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.

Capítulo IV - Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o
medicinas

Art. 200.— (Texto según ley 26.524, art. 1; BO 5/11/2009)* Será reprimido con reclusión o prisión
de tres a diez años y multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos doscientos mil ($ 200.000), el que
envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias
alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.

* Ver ley 24.051 y ley 24.827.

I. Generalidad

1.1. Peligro

§ 1.— Para una parte de la jurisprudencia se trata de un tipo delictivo que trata de proteger la salud
pública, y la descripción del legislador configura un delito de peligro abstracto443; no resulta
indispensable que la sustancia que se agregue resulte tóxica444, pues lo "peligroso para la salud" es
algo que conlleva riesgo o puede ocasionar daño, entendiéndose por tal un detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia445.

1.2. Salud

§ 2.— El concepto "salud" al que hace referencia el art. 200 del CPen. no tiene el alcance
restringido que se le debe atribuir, por ejemplo, en el art. 89 del CPen. al grado de equilibrio
orgánico, en ese caso, del que goza la víctima, sino que comprende el bienestar corporal y
fisiológico de las personas en general446.

1.3. Peligro para la salud

§ 3.— Es cuestión de hecho establecer si se trata o no de adulteración peligrosa para la salud:

depende de la potencialidad terapéutica del medicamento que se provee en lugar de aquel que
contiene la fórmula auténtica y las dosis necesarias, aun cuando, en alguna medida, sus elementos
componentes coincidan; significa grave peligro para la salud de personas que padecen
enfermedades infecciosas, al no contar éstas con los medios que las llevarían a superar el trance que
las afecta447.

1.4. Medidas de prevención

§ 3a.— Los tipos contemplados en los arts. 200 a 203 del CPen. son relevantes en orden a las
medidas preventivas que los fabricantes y distribuidores deben tomar para no causar daño448.

II. Acción punible

§ 4.— El envenenamiento, la contaminación o la adulteración se realizan de un modo peligroso para

la salud; no abarcan las que pueden producir, agravar o prolongar enfermedades, sino también las
que pueden causar otros deterioros corporales o fisiológicos, incluidos los que tienen como
consecuencia eliminar el equilibrio que constituye el bienestar de los individuos aunque más no sea
temporalmente (p. ej., estados de cansancio o nauseosos)449.

2.1. Consumación

§ 5.— El delito de peligro abstracto derivado del grado del envenenamiento, contaminación o
adulteración implica que su consumación es instantánea aunque de efectos permanentes, no
demanda daño efectivo para la salud general ni un peligro concreto de que éste se produzca y ni
siquiera requiere que en la situación concreta personas determinadas o alguna persona hayan usado
el agua o consumido las sustancias alimenticias o medicinales450.

a) Aspecto objetivo

2.2. Tipicidad

2.2.1. Sustancias medicinales

§ 6.— 2.2.1.1. Adulteración. El concepto de adulteración al que hace referencia el art. 200 del
CPen. es la adulteración peligrosa para la salud, y puede ser total o parcial, de la sustancia de una
cosa que, sin ser la directa agregación de un tóxico, altera sus propiedades alimenticias o
medicinales volviéndola peligrosa para la vida o la salud de las personas451.

§ 7.— La adulteración de productos medicinales es una infracción de peligro concreto, que se

configura al librarse aquéllos a la posibilidad de consumo por el público de modo que implique
riesgo452.

§ 8.— La acción de adulterar sustancias medicinales comprende la elaboración de un compuesto

cuyos elementos difieren de aquel cuya designación se utiliza, confundiéndolo así con éste y
librándolo al consumo o disposición del público, o de una colectividad de personas453.

§ 9.— 2.2.1.2. Falsificación. Cuando tanto la falsificación en sí de la sustancia medicinal como las
conductas laterales tendientes a dotar de la apariencia del producto comercializable en plaza se
ofrecen como una sola y única maniobra, debe aceptarse que se está ante una unidad delictiva y no
ante un caso de reiteración454.

§ 9a.— Incurre en falsificación de medicamentos quien vende como tal sustancias que carecen de
todo principio activo455.
§ 10.— 2.2.1.3. Venta. Incurren en el delito de adulteración de sustancias medicinales —art. 200 del
CPen.— en concurso real con su venta —art. 201 del CPen.— los imputados que adulteraron y
vendieron un espasmolítico de una marca reconocida en el mercado —aunque con sustancia neutra
—, permitiendo prolongar el estado de malestar del eventual consumidor, generando así la
posibilidad de daño en la salud a la que alude la norma456.

§ 11.— 2.2.2. Sustancias alimenticias. Para que se configure el delito del art. 200 del CPen., dos son
los presupuestos esenciales: adulteración de las sustancias alimenticias de modo peligroso para la
salud, y destino de ellas al consumo de una colectividad cualquiera457.

§ 12.— a) Leche. Comete el delito el comerciante que agrega agua a la leche, disminuyendo sus
propiedades alimenticias458, o quien la mezcla con elementos que podían convertirla en portadora
de gérmenes patógenos en perjuicio de la salud pública.

§ 13.— b) Error. Por el contrario, la inclusión, en mínima proporción, de clorhidrato de quinina —

con indicación de un químico especializado— no configura el delito previsto por el art. 200, CPen.,
si el acusado no tenía conocimiento de que el cambio de la composición química podía ser nociva
para quienes fueran sensibles o estuvieren sensibilizados a esa sustancia459.

§ 14.— c) Derrame contaminante. Tampoco configura el delito del art. 200, CPen. arrojar
hidrocarburos o sus derivados al cauce del río Paraná460.

§ 15.— d) Agua potable. Si el administrador de una empresa de aguas corrientes no empleó

sustancias tóxicas, ni adulteró el agua que se suministraba a la población, empeorando las
condiciones naturales, o de potabilidad, pues su omisión sólo fue en la falta de agregar
desinfectante, no cometió delito alguno contra la salud pública461.

III. Autoría y participación

§ 16.— La acción de los sujetos que habiendo tenido participación en la adulteración y distribución
de medicamentos peligrosos para la salud actuaron con esa única finalidad, y no con el propósito de
cometer una pluralidad de delitos indeterminados —asociación ilícita—, permite traducir su
actuación sólo como participación criminal462.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Fraude vínico

§ 17.— La lucha contra todo tipo de fraude vínico está respaldada por el Código Penal (arts. 172 y
ss. y 200 y ss.), así como la ley 14.878 dispone en su art. 31 penas de tres a diez años y establece
que, a los fines de la calificación del delito, los jueces juzgarán cometida adulteración o
falsificación cuando a cualquiera de los productos comprendidos en esa ley se le haya agregado
elementos extraños a su composición natural y especialmente materias colorantes, ácidos minerales
y edulcorantes no provenientes de la uva. Son conocidas las consecuencias del fraude, adulteración,
estiramiento del vino, las que se extienden desde el descrédito de la industria hasta la muerte del
consumidor, como es de dominio público463.

§ 18.— En cambio, cuando no existe la posibilidad de afectación relevante a la industria del vino, la
conducta encuadra en el art. 200 del CPen., que contempla la adulteración de un modo peligroso
para la salud de sustancias alimenticias de consumo práctico464.
Art. 201.— (Texto según ley 26.524, art. 2; BO 5/11/2009) Las penas del artículo precedente se
aplicarán al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con fines de
comercialización aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías peligrosas
para la salud, disimulando su carácter nocivo.

I. Generalidad

1. Competencia

1.1. Federal

§ 1.— Es competente la justicia federal para conocer la denuncia formulada respecto de

irregularidades comprobadas en unidades de un producto destinado a tratamientos oncológicos,
pues ello no permite descartar la posible infracción tanto a la ley de medicamentos como a la de
marcas465.

II. Acción punible

§ 2.— Una de las hipótesis delictivas más importantes de los ilícitos, cuyo bien jurídico tutelado es
la salud pública, resulta la de vender o traficar aquellas sustancias susceptibles de perjudicar la
salud de las personas. El autor puede delinquir vendiendo, poniendo en venta, entregando o
distribuyendo mercaderías o medicamentos peligrosos para la salud, si lo hace disimulando su
carácter nocivo. Bajo este aspecto el art. 201, CPen. se tipifica al introducir estos productos en la
circulación general, no pudiendo ese tráfico tener un sentido puramente privado y singular, sino que
tienen que estar los mismos al alcance de personas indeterminadas, como es el caso de un
supermercado. En la especie, se trata de una conocida gaseosa de consumo masivo466.

2.1. Tráfico de medicamentos

§ 3.— El tráfico de medicamentos nocivos para la salud, contemplado en el art. 201, CPen., es un
delito de peligro abstracto y se consuma con el acto de tráfico. Esta característica del delito debe
tener influencia en el examen de la calidad de peligroso para la salud del medicamento respecto del
cual se han realizado alguno o algunos de los actos de tráfico indicados por el tipo. Si la medicina
reviste dicho carácter, basta la ejecución de cualquiera de esos actos para que se presuma, iuris et de
iure, la existencia de riesgo para la salud de un número indeterminado de personas y se tenga por
configurada la infracción penal467.

§ 4.— Se requiere una especie de doble acción: disimular el carácter nocivo y poner a la venta468
lo que presupone el conocimiento del autor de la característica dañosa del elemento469; esta última
demanda se consuma con ponerlos a la venta con la disimulación del carácter, no requiriéndose
resultado dañoso alguno470.

2.2. Venta

§ 5.— A los fines de la configuración de la puesta en venta de medicamentos nocivos para la salud,
la oferta será autosuficiente cuando sea efectuada con intención de obligarse y contenga los
elementos esenciales del contrato de que se trate, el precio y la descripción de la cosa, de forma que
la aceptación no requiera ninguna actividad del aceptante, aparte de su manifestación afirmativa471.

§ 5a.— Incurre en venta de sustancias peligrosas para la salud quien provee medicamentos
adulterados, sin habilitación para la actividad, evadiendo controles y sin farmacéutico
autorizado472.
Encuadra prima facie en el delito previsto en el art. 201, CPen., la conducta del imputado que puso
a la venta, con fines de comercialización, a través del sitio de internet un producto medicinal de
venta bajo receta archivada sólo en farmacias y su comercialización fuera de esas condiciones es de
riesgo sanitario; ello, pues resulta ser indicado para artritis reumatoidea y osteoartritis, pero
utilizado vía vaginal resulta apto para producir el aborto en la mujer tratada473.

Resulta autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido en el art. 201, CPen., el socio
gerente de una droguería que vendió unidades del producto, indicado para pacientes con hemofilia,
vencidas y su apariencia en el embalaje irregular al corroborarse que éstos son diferentes a los
envases originales que comercializa el laboratorio habilitado y la venta de los medicamentos cuyo
carácter nocivo se encontraban disimulados por la falsificación del empaque de dicho producto
provocando el engaño tanto a las droguerías y establecimientos hospitalarios que utilizaran de ellos,
como a los pacientes que debían utilizarlos474.

2.3. Disimulación

§ 6.— La disimulación requiere que el agente oculte el carácter tóxico del objeto mediante un acto
positivo o negativo, quedando marginada del tipo la conducta cuando se vende haciendo notorio el
carácter nocivo o cuando por la naturaleza del producto es innecesario advertirlo475.

La disimulación a la que refiere la norma citada, es el ocultamiento del carácter o poder nocivo del
objeto del que se trate (v.gr. en autos, sustancias peligrosas para la salud), y puede llevarse a cabo
tanto por un acto positivo (como lo sería borrar una leyenda que advierta el carácter nocivo del
objeto) como por un acto negativo (omitir informar los problemas que tiene el producto), que
conduzca a error al tercero sobre el peligro que podría causar dicho producto a la salud476.

§ 7.— Encuadra en este artículo la conducta de quien ofreció en venta fármacos altamente tóxicos
ocultando el corte de la cadena de frío mediante el acondicionamiento en cajas de hielo seco,
aparentando óptimas condiciones de empleo, lo cual basta para tener por acreditada la disimulación
de su carácter tóxico477.

2.4. Almacenar

La acción típica almacenar alude a quien acopia, acumula, reserva o guarda los objetos a los que se
refiere la norma citada, con el fin de comercialización de los mismos478.

Resulta prima facie autor penalmente responsable del delito de almacenamiento con fines de
comercialización de sustancias medicinales y mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su
carácter nocivo, previsto y reprimido por el art. 201, CPen., el accionar del imputado que esconde la
mayor nocividad, en tanto aparentaban ser drogas sintéticas de menor impacto en la salud,
disimulación que era provocada imprimiéndole una apariencia exterior similar en formato y en
color a otras "pastillas" más onerosas y con efectos menos nocivos, de manera tal de aparentar un
producto de mayor rédito económico ocultando su potencial mayor nocividad479.

2.5. Carácter nocivo

§ 8.— Se configura el delito cuando el medicamento vendido, por tener fecha vencida y adulterada,
resulta inocuo terapéuticamente, ineficiente a los efectos que fue adquirido480.

2.6. Mercaderías
§ 9.— El comercio de cigarrillos no configura el tipo penal de este artículo, pues se encuentra desde
antiguo autorizado y es una industria legal que debe consignar en los paquetes que salen a la venta
la leyenda que se advierte al consumidor que fumar es perjudicial para la salud481.

2.7. Perfumes

§ 9a.— Debe decretarse el sobreseimiento de los imputados respecto del delito previsto en el art.
201 del CPen., pues las pruebas agregadas al legajo dan cuenta de la ausencia de uno de los
elementos constitutivos de dicha figura penal, el cual es la peligrosidad de las mercaderías —en el
caso, perfumes— para la salud de los individuos482.

2.8. Dolo

El autor tiene que tener conocimiento del potencial carácter nocivo del producto para la salud y la
voluntad de disimular u ocultar ese carácter. Y, en el caso del almacenamiento, como se dijera, se
añade un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo: el fin de comercialización del producto en
cuestión483.

III. Relaciones con otras figuras

§ 9a.— 3.1. Defraudación agravada. Si el autor proveyó medicamentos adulterados a un hospital,

con engaño y a título oneroso, la venta de medicamentos peligrosos y el fraude agravado, concurren
formalmente484.

3.2. Falsedad documental. Encuadra prima facie en los delitos previstos y penados por el art. 201,
CPen., en concurso ideal con el art. 296 en función del 292 primer párrafo, CPen., el accionar del
imputado que comercializó unidades medicinales que fueron entregadas al paciente a través de su
Obra Social, que está a su vez los adquirió de la firma comercial investigada, y que aquellos
presentaban sustanciales diferencias con los originales, tanto en lo que atañe a sus envases como a
sus contenidos485.

Art. 201 bis.— (Incorporado por ley 26.524, art. 3; BO 5/11/2009) Si como consecuencia del
envenenamiento, adulteración o falsificación de aguas potables o sustancias alimenticias o
medicinales, resultare la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de
reclusión o prisión; si resultaren lesiones gravísimas, la pena será de tres a quince años de reclusión
o prisión; si resultaren lesiones graves, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.

En todos los casos se aplicará además multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos doscientos mil ($
200.000).

Art. 202.—* Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una
enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.

* Ver en el Apéndice art. 18 de la ley 12.331, de Profilaxis de las Enfermedades Venéreas.

I. Generalidad

§ 1.— Tratándose de un delito de peligro, basta con acreditar la acción y su idoneidad o aptitud a la
luz del bien jurídico protegido486.

II. Acción punible

§ 2.— El art. 202 del CPen. castiga no a quien contagia, sino a quien propaga, usando el verbo
latino propagare, cuyo significado es el de extender, difundir, diseminar, multiplicar por medio de
reproducción de actos, siendo ése el significado con el que dicho verbo figura en los diccionarios de
las lenguas derivadas del latín. La propagación a la que se refiere el art. 202 del CPen. no es el
resultado de un hecho singular, sino la producción de hechos múltiples487.

2.1. Propagar una enfermedad

§ 3.— El propagar una enfermedad es una acción diferente de la de envenenar o adulterar de modo
peligroso del art. 200, lo que justifica una diferencia en las penas previstas. La pena sube en este
artículo si se produce como resultado la muerte de una persona (último párrafo del artículo); el
mismo resultado es irrelevante en el art. 202488.

2.2. Contagio

§ 4.— Exigir el contagio para de ello deducir la consumación de "enfermedad" no se encuentra

avalado por los requisitos del tipo, pues de lo contrario no se advertiría una seria diferencia entre
este delito y el de lesiones agravadas por ser cometidas por un medio idóneo para crear un peligro
común489.

2.3. Atipicidad

§ 5.— 2.3.1. Morfina. El hecho de que el procesado haya contagiado el vicio de la morfina a la
víctima no puede ser penado, por no estar castigado por la ley.

§ 6.— 2.3.2. Contagio singular. Criminalmente no propaga una enfermedad quien la transmite
singularmente a otro, aunque éste, a su vez, la pase, pues es indispensable para la propagación que
los actos directos sean múltiples y atribuibles al mismo sujeto490.

III. Aspecto subjetivo

§ 7.— Para que sea reprochable la conducta de quien, sabiendo que padece una enfermedad
venérea, permite el uso de instalaciones sanitarias de su domicilio, aquél debe actuar con un mínimo
de dolo eventual, es decir, representándose como posible el contagio que de dicho uso derivó para la
víctima y despreciando su resultado491.

IV. Relación con el art. 18, ley 12.331

§ 8.— El delito de contagio venéreo legislado en el art. 18 de la ley 12.331 no admite la forma
culposa, pues su remisión al art. 202 del CPen. lo es únicamente en cuanto a la pena y no al tipo
delictivo de dicho dispositivo492.

Art. 203.— (Texto según ley 26.524, art. 4; BO 5/11/2009) Cuando alguno de los hechos previstos
en los artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de pesos cinco mil ($
5000) a pesos cien mil ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará
prisión de seis meses a cinco años.

I. Acción punible
§ 1.— El verbo "adulterar" equivale a corromper, alterar o cambiar las cualidades de la cosa; tal
alteración debe producirse de un modo negligente, imprudente, imperito o por inobservancia de
reglamentos u ordenanzas493.

a) Aspecto objetivo

1.1. Tipicidad

§ 2.— 1.1.1. Alimentos en mal estado. La conducta del propietario de un comercio alimenticio,
donde se prepararon los sándwiches con mayonesa contaminada cuya ingesta provocó a varias
personas dolores de cabeza, vómitos y diarrea, configura la acción típica de adulteración de
sustancias alimenticias prevista en el art. 203, CPen., en función del art. 200 del mismo cuerpo
legal494.

§ 3.— Comete delito el gerente y el encargado del restaurante que al omitir por negligencia vigilar y
controlar el trato higiénico y diligente que las personas a su cargo debían poner para conservar y
elaborar los alimentos provocaron que se sirvieran adulterados por agentes patógenos495.

1.2. Atipicidad

§ 4.— 1.2.1. Falta de comprobación del nexo causal. No habiendo sido comprobado que las
presuntas víctimas resultaron realmente intoxicadas, ni que los alimentos que ingirieron en el
restaurante tuvieron la aptitud de provocarles los malestares que experimentaron, deben ser
absueltos los procesados del delito previsto en el art. 203 del CPen.496.

§ 5.— 1.2.2. Falta de elementos probatorios. No cabe responsabilizar penalmente a los fabricantes
de morrones en lata que suministraron el producto a un restaurante, si no se ha determinado de qué
marca era el portador del germen tóxico causante de la muerte de varias personas497.

b) Aspecto subjetivo

1.3. Culpa

§ 6.— Los extremos del delito culposo son una imprudencia, negligencia o inobservancia de los
reglamentos y deberes y un daño en la salud o la muerte, que deriva de esas circunstancias, es decir,
la plena comprobación de un nexo causal de ambos elementos extrínsecos e intrínsecos; lo que la
figura requiere es que el agente tenga conciencia de la causa, sin requerirse la del efecto498.

Art. 204.— (Texto según ley 26.524, art. 5; BO 5/11/2009) Será reprimido con prisión de seis meses
a tres años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en
especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o
convenida, o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la
presentación y archivo de la receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes,
no pueden ser comercializados sin ese requisito.

I. Generalidad

1.1. Sujeto activo

§ 1.— El empleado de la farmacia no está "autorizado para la venta de sustancias medicinales"499.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 2.— 2.1.1. Sustitución de componente. La conducta del farmacéutico que sustituyó un

componente medicinal de una receta queda atrapada en el marco del art. 204 del CPen., pues esta
disposición contempla como hipótesis del tipo el suministro de las sustancias medicinales "en
especie, calidad o cantidad" no correspondientes a la receta, descartándose en el caso el concurso
ideal con la defraudación prevista por el art. 173, inc. 1 del CPen., ya que tratándose ésta de una
estafa especial, o sea, de un delito patrimonial, exige perjuicio y dolo para producirlo en el sujeto
activo, por lo que, no acreditada dicha finalidad lucrativa, que no se revela por la sola circunstancia
de que la droga sustituida tenga menor valor que la recetada, ya que pudo obedecer a otra razón
como su carencia momentánea, en virtud del principio de especialidad debe acudirse a la norma que
sanciona el infiel suministro de sustancias medicinales500.

§ 3.— 2.1.2. Sustancia medicinal más barata. La circunstancia de que la droga sustituta tenga menor
valor que la recetada no es por sí relevante para sacar la acción del marco de esta norma, que
contempla como hipótesis del tipo el suministro de las sustancias medicinales en especie, calidad o
cantidad no correspondientes a la receta501.

§ 3a.— 2.1.3. Empleado de la farmacia que persigue compensar salarios impagos. La invocación
del empleado de la farmacia de haber omitido la registración de ciertas ventas aprovechando la
ausencia de control patronal para compensar salarios que se le adeudan no obsta a la configuración
del delito de venta de medicamentos sin la presentación y archivo de la receta legalmente
exigida502.

§ 3b.— 2.1.4. Dolo. El delito de omisión de vigilancia de venta ilegal de medicamentos requiere un
aspecto subjetivo que es el dolo, o sea, que el incumplimiento de deberes a su cargo haya sido a
sabiendas de la comisión del delito503.

Art. 204 bis.— (Texto según ley 26.524, art. 6; BO 5/11/2009) Cuando el delito previsto en el
artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena será de multa de pesos cinco mil ($ 5000) a
pesos cien mil ($ 100.000).

I. Generalidad

1.1. Competencia

§ 1.— Debe asignarse competencia a la justicia correccional, si la farmacéutica, empleada del

Instituto Nacional de Medicamentos, manifestó en su declaración testimonial que la gran diferencia
existente entre lo prescripto y la cantidad de droga que tenía cada comprimido obedeció
exclusivamente a una mala dosificación, toda vez que la variación en la concentración por las
condiciones de preparación no generaron una diferencia de concentración tan significativa, el hecho
investigado encuadra en la hipótesis establecida en el art. 204 bis, en función del art. 204 del CPen.,
que concurre idealmente con las lesiones sufridas por el damnificado, a causa de la ingesta del
medicamento504.

Art. 204 ter.— (Texto según ley 26.524, art. 7; BO 5/11/2009) Será reprimido con prisión de uno a
cuatro años y multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos doscientos mil ($ 200.000), el que
produjere o fabricare sustancias medicinales en establecimientos no autorizados.

Art. 204 quater.— (Texto según ley 26.524, art. 8; BO 5/11/2009) Será reprimido con multa de
pesos diez mil ($ 10.000) a pesos doscientos mil ($ 200.000), el que teniendo a su cargo la
dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio,
almacenamiento, distribución, producción o fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas,
incumpliere con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos
en el art. 204.

I. Generalidad

§ 1.— En la ley 23.737, el legislador procedió a penalizar no sólo aquellos hechos relacionados con
el comercio de estupefacientes, sino también aquellos en los que, por algún medio, se lesione o
afecte la salud pública en general como consecuencia de una comercialización indiscriminada de
medicamentos505.

§ 2.— La utilización de recetas apócrifas para la adquisición de medicamentos, que sólo pueden
expedirse con receta archivada, genera perjuicio, en tanto que burla el control administrativo de
rigor506.

II. Acción punible

2.1. Consumación

§ 3.— La conducta reprimida en el art. 204 quater del CPen. consiste en vender algo para lo que se
requiere autorización sanitaria sin ella, o sea, la acción típica consistiría en vender sin autorización
del órgano competente sustancias medicinales que requieren receta médica. Así, se distingue de las
figuras previstas por los arts. 204, 204 bis y 204 ter que atienden a un sujeto que goza de
autorización para la venta de sustancias medicinales —v.gr., farmacéutico—507.

2.2. Tipicidad

§ 4.— 2.2.1. Venta de viagra por avisos en el diario. Encuadra en el delito de comercialización de
medicamento sin receta el accionar del imputado que mediante la publicación de un aviso
clasificado en un diario de circulación masiva ofrecía a la venta "Viagra" y se daba a conocer un
número de teléfono celular y la dirección de una página de internet, sin exigir al momento de su
entrega receta médica alguna, pues luego de concretar un pedido por vía telefónica vende, es decir,
entrega a cambio de un precio, sustancias medicinales que requieren receta médica sin
autorización508.

§ 5.— 2.2.2. Venta de medicamento abortivo. Encuadra en la conducta del art. 204 quater del CPen.
el encargado del establecimiento que al entregársele la sustancia abortiva el adquirente haya sido
informado del peligro para la vida de la madre y de malformaciones en el feto509.

2.3. Dolo

§ 6.— El delito de comercialización de medicamentos sin receta médica es un delito doloso que
requiere el conocimiento y voluntad de vender esas sustancias y la falta de autorización para
ello510.

Art. 204 quinquies.— (Incorporado por ley 26.524, art. 9; BO 5/11/2009) Será reprimido con
prisión de seis meses a tres años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que
requieran receta médica para su comercialización.
Art. 205.— Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas
adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una
epidemia.

Art. 206.— (Texto según ley 25.890, art. 4; BO 21/5/2004) Será reprimido con prisión de uno a seis
meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.

I. Generalidad

§ 1.— 1.1. Autoridad competente. Las reglas relativas a la policía sanitaria animal pueden también
ser dictadas por autoridades ejecutivas a través de reglamentos o decretos por cuanto, la materia que
tales productos normativos (esto es, amén de las leyes, los decretos, reglamentos y otras
resoluciones generales) están destinadas a regular, se caracteriza por su mutabilidad; con lo cual no
resulta conveniente, desde una perspectiva político criminal, petrificar de forma abusiva el
ordenamiento jurídico por cuanto, tal situación impediría la adaptación de la regulación a la
evolución y complejidad del objeto regulado, con mengua evidente para la protección del bien
jurídico tutelado511.

§ 2.— 1.2. Complementación. El blanco del tipo penal del art. 206 del CPen. no sólo se llena con
las medidas impuestas por la ley sino también por aquellas disposiciones emanadas de la autoridad
competente en esta materia512.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 1.— 1.1.1. Omisión de denunciar. Es aplicable la sanción del art. 206 del CPen. a quien recibe
animales a pastaje, y omite denunciar la fiebre aftosa que los afectaba513.

§ 2.— 1.1.2. Comercialización de carne de cerdo sin control bromatológico. Incurre en el delito del
art. 206 del CPen., el comerciante que vendió sin haber efectuado los correspondientes análisis de
triquinosis media res de cerdo, siendo constatado con posterioridad que esa carne consumida por la
víctima fue lo que produjo su infección con el mal514.

Art. 207.— En el caso de condenación por un delito previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere
funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación especial por
doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial
durará de un mes a un año.

I. Inhabilitación

1.1. Procedencia

§ 1.— La accesoria de inhabilitación a que se refiere el art. 207, CPen. sólo es aplicable a personas
que ejercen alguna profesión o arte, o sea, sólo corresponde aplicarla al médico, sin que proceda
imponerla al otro encausado, quien practicó el arte de curar sin título habilitante515.

§ 2.— Corresponde imponer la inhabilitación especial aunque el condenado por ejercicio ilegal de
la medicina no estuviere autorizado para ejercer el arte de curar, pues la norma no sólo tiende a
privar del goce actual del empleo, cargo, profesión o derecho en cuyo ejercicio, legítimo o
ilegítimo, se ha delinquido, sino también a impedirlo para el futuro y mientras dure la condena516.
§ 3.— Corresponde imponer la inhabilitación especial a quien cometió el delito de ejercicio ilegal
de la medicina en el ejercicio de un arte que no está reglamentado517.

1.2. Improcedencia

§ 4.— No corresponde aplicar la inhabilitación si el condenado por ejercicio ilegal de la medicina

no ejerce legítimamente alguna profesión o arte de curar.

Art. 208.— Será reprimido con prisión de quince días a un año:

1º El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites de
su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos,
aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de
las personas, aun a título gratuito;

2º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la
curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles;

3º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro
que no tuviere título o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inc. 1º de este
artículo.

A. EJERCICIO ILEGAL DEL ARTE DE CURAR

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico tutelado por las figuras del art. 208 del CPen. es la salud pública, sin que sea
necesario, para la configuración de sus distintos tipos, que efectivamente se haya producido un
resultado concreto de perjuicio personal a alguien, más allá del peligro cierto corrido al desviarse el
diagnóstico o tratamiento de una presunta enfermedad a manos de quien carece de las calidades
legales necesarias518.

1.2. Peligro abstracto

§ 2.— El ejercicio ilegal de la medicina es un delito de peligro abstracto, sin que sea preciso, en
consecuencia, la causación de un daño cierto o probable a alguien determinado, ya que lo que
protege la ley es la salud pública in abstracto de las personas, comprometida por el desvío de la
asistencia, científica y autorizada, de los enfermos gracias al curanderismo ignorante e
irresponsable519.

II. Acción punible

§ 3.— Lo esencial en este delito es que, cualquiera sea la índole real del acto o sustancia objeto del
anuncio, prescripción, administración o aplicación, el procedimiento del autor tienda, acertadamente
o no, a ser un tratamiento curativo520 y es posible cometer el delito de ejercicio ilegal de la
medicina, aun cuando las víctimas no hayan efectivamente padecido ninguna enfermedad, puesto
que el tratamiento de supuestas afecciones no padecidas en la realidad también produce daño a la
salud pública, en cuanto los pacientes han corrido el peligro concreto de que, pudiendo padecer
enfermedad, su diagnóstico o tratamiento quedara en manos inexpertas521.
§ 4.— El peligro para la salud no sólo se produce cuando no interviene en absoluto un profesional
de la medicina o de las ciencias auxiliares, sino también cuando la terapia la realiza quien no está
facultado por el Estado522 y no interesa si la sustancia usada como medio curativo por los
procesados era inocua, sino el hecho mismo de haber sido suministrada sin autorización legal para
ello523.

2.1. Tipicidad

§ 5.— 2.1.1. Odontólogo. Incurre en el delito de ejercicio ilegal del arte de curar —art. 208, inc. 1,
CPen.— quien sólo posee título de odontólogo y aplica habitualmente tratamientos destinados a la
depilación mediante un aparato de "electrólisis"524.

§ 6.— 2.1.2. Prótesis dental. La colocación de prótesis dentarias es un tratamiento de enfermedades

de las personas, que encuadra en el art. 208, inc. 1 del CPen.525.

§ 7.— 2.1.3. Enfermero. El desempeño activo del arte de curar, sin título habilitante, atendiendo
enfermos, diagnosticando, recetando medicamentos, en fin, comportándose como si en realidad
hubiere sido médico, importa un típico caso de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208, inc. 1,
CPen.), no pudiendo alegarse como excusa hallarse autorizado por autoridad legítima, si tal
autorización se obtuvo mediante engaño acerca de su calidad de especialista526.

§ 8.— 2.1.4. Curandero. Configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina —art. 208, inc. 1,
CPen., curanderismo— la acción del procesado que, sin tener título habilitante, trataba a los
pacientes por medio de alocuciones, rezos, supuestos pases magnéticos, todos los cuales eran
supuestamente curativos, que efectuaba en algunos casos, previo pago de sumas de dinero;
habiéndose afectado el bien jurídico tutelado, es decir, la salud pública527.

§ 9.— También incurre en la misma conducta quien anuncia, prescribe y administra con
habitualidad medicamentos, infusiones u otros medios de origen químico, farmacológico o vegetal,
con la publicitada finalidad de tratar diversas clases de enfermedades, sin contar con título o
autorización para el ejercicio de la curación y sustituyendo la asistencia médica o profesional,
siendo indiferente el resultado de sanación o daño528.

§ 10.— 2.1.5. Falso traumatólogo. Configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina la acción
del procesado que, sin poseer título habilitante para ejercer la medicina o alguna de sus ciencias
auxiliares, atendió en forma habitual en un establecimiento médico a diversos pacientes, sobre
quienes practicó procedimientos terapéuticos propios de médicos traumatólogos o de profesionales
de la kinesiología —arts. 53, 54, 55, 56 y 57 de la ley 17.132, y 53, dec. reglamentario 6216/1967—
529.

§ 11.— 2.1.6. Masajista. La actitud del masajista que prescribió a la denunciante el suministro de un
enema de aceite comestible caliente y le recetó un sistema alimenticio sobre la base de verduras
sanas configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina, al haberse determinado la habitualidad
con que tales diagnósticos fueran acordados por el enjuiciado530.

§ 12.— 2.1.7. Acupunturista. Las acciones de publicitar y utilizar métodos de acupuntura y

electroacupuntura para curar ciertas afecciones como artritis, asma, glaucoma, hipertensión arterial,
problemas de vesícula, de columna vertebral, stress, etc., haciéndose pasar por médico mediante la
exhibición de fotocopia de un título profesional y un carné, integran el tipo del art. 208, CPen.,
quedando descartado en la especie el delito de estafa, puesto que, si bien el acusado cobraba los
tratamientos sin dar recibo, los pacientes se manifestaron satisfechos por los resultados terapéuticos
obtenidos, mencionando falta de lesión patrimonial531.
§ 12a.— 2.1.8. Medicamento natural para el tratamiento de enfermedades. Encuadra en el delito de
ejercicio ilegal de la medicina quien ofrece en una página web un producto natural como eficaz para
el tratamiento de distintos tipos de cáncer, y para otras patologías, dentro de las cuales se
mencionaba: artritis, artrosis, diabetes, asma, hepatitis, cirrosis hepática, entre otras532.

2.2. Atipicidad

§ 13.— 2.2.1. Partera. No configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina la conducta de la

partera que atiende a una mujer embarazada administrándole un anestésico que le causa la muerte,
si no se ha acreditado la habitualidad533.

§ 14.— 2.2.2. Invocación a la divinidad. La invocación a la fe y a la divinidad, no aplicando ningún

medio destinado al tratamiento de enfermedades, sino limitado al campo de la conciencia, no
comporta ejercicio ilegal de la medicina534.

§ 15.— 2.2.3. Acupunturista. Debe absolverse al imputado en orden al delito de ejercicio ilegal de
la medicina, si en su calidad de acupunturista reconocido ejercía su conocimiento y arte sin que
hubiese prescripto medicación o efectuado diagnóstico alguno535.

§ 16.— 2.2.4. Masajista. Debe ser absuelta la procesada del delito de ejercicio ilegal de la medicina
—art. 208, inc. 1, CPen.— por la realización de masajes de tipo reductor o relajante, si no se pudo
determinar que la actividad de la procesada hubiera tenido por objeto efectuar el tratamiento de
enfermedades, sustrayendo al paciente de la debida atención médica536.

§ 17.— 2.2.5. Médico extranjero sin reválida. El procesado (médico, con título otorgado en Brasil,
sin reválida en nuestro país) que realizaba en esta ciudad prácticas relacionadas con el psicoanálisis
no puede ser responsabilizado por el delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208, CPen.), por
existir dudas, debidas a la deficiencia probatoria, que desvirtúen sus descargos en el sentido de que
las sesiones que realizaba eran parte de la práctica en el Instituto de Psicoanálisis al que asistía
como miembro adherente. Por otra parte, la autorización a que se refiere el art. 208, inc. 1 del CPen.
no tiene que ver con la inscripción en la matrícula, sino que atañe fundamentalmente al exceso en el
ejercicio de una profesión del arte de curar, dado que ya no se otorgan como antaño autorizaciones a
quienes carecen de título que acredite idoneidad537.

III. Autoría y participación

§ 18.— La acción del procesado que, sin tener título de médico, revisaba, diagnosticaba, recetaba e
instituía tratamiento configura el delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208, inc. 1, CPen.). El
hecho de sustraer o desviar pacientes de la asistencia racional dada por las personas habilitantes
para ello, de común acuerdo con su hermano médico, que fue quien lo presentó en la clínica —si
bien no como médico, ello, según afirma "dio tácitamente"—, configura el delito y la participación
de ambos, uno como autor del delito mencionado y el otro —médico— como partícipe necesario
del delito de ejercicio ilegal de la medicina538.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Aborto

§ 19.— Concurre formalmente con el delito de aborto el de ejercicio ilegal de la medicina, probado
en autos con el secuestro de material médico y de historias clínicas de diversos pacientes, donde
constan antecedentes y tratamientos realizados539.
4.2. Estafa

§ 20.— El ejercicio ilegal de la medicina concurre idealmente con el delito de estafa reiterada, ya
que el falso médico engañó a los "pacientes", haciéndoles creer que él tenía las condiciones y
aptitudes que cabe presumir únicamente en los que han cursado estudios universitarios que habilitan
para obtener el título; por lo que es evidente que ha mediado fraude que hace caer el hecho en el
delito de estafa540.

§ 21.— De igual modo, quienes, sin título habilitante alguno y valiéndose del ardid de curar
enfermos desahuciados por los médicos con una medicina extraordinaria de la que se dicen
descubridores, percibiendo por su administración distintas sumas de dinero u otros bienes, cometen
el delito de estafas reiteradas en concurso ideal con el ejercicio ilegal de la medicina; concurso ideal
y no real, porque la actividad ilegítima referida a la cura de enfermos se hizo a través del suministro
de la supuesta "droga", lo que hace a ambos hechos dependientes el uno del otro, unidas las estafas
entre sí por concurso real541.

§ 22.— Solamente se desplaza del delito de ejercicio ilegal de la medicina por el de estafa, o su
concurrencia formal con este último opera cuando la finalidad del autor de curar es fingida o
sustituida por la de defraudar simulando un tratamiento curativo542.

4.3. Usurpación de títulos

§ 23.— La figura delictiva de ejercicio ilegal del arte de curar —art. 208, inc. 1, CPen.—, por su
carácter especializado, absorbe a la genérica y menor del art. 247 del CPen.543.

§ 24.— Sin embargo, se entiende que el delito de ejercicio ilegal de la medicina concurre
idealmente con usurpación de títulos cuando quien invoca falsamente su condición de psicóloga
encara en forma organizada y publicitada la atención de pacientes con problemas sexuales, en
actividad que conspira contra la seguridad y salud pública al no responder a las experiencias o
descubrimientos de la ciencia médica y afines. La ley 17.132 y el dec. 6216/1967 reglamentan la
profesión de psicólogo, lo que hace pasibles a esos profesionales de las responsabilidades que
establecen sus disposiciones y lo que los obliga a ajustar sus actividades a sus límites544.

Título VIII - Delitos contra el orden público

Capítulo I - Instigación a cometer delitos

Art. 209.— El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o
institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad
del delito y las demás circunstancias establecidas en el art. 41.

I. Generalidad

1.1. Características
§ 1.— La instigación a cometer delitos, legislada en el art. 209 del CPen., demanda
incuestionablemente para su configuración, que se determine a otro a cometer un delito haciendo
surgir en el autor la decisión al hecho provocándolo para que se decida, y para ello se requiere un
estímulo directo y serio para delinquir545.

§ 2.— Nunca se trata de un simple consejo, sino que debe constituir realmente un estímulo hacia el
delito, debe realizarse en forma que opere sobre la voluntad de otros, debe ser clara y determinada,
debe revelar evidentemente la intención de que el delito se cometa; no debe confundirse la
instigación con la simple propaganda de ideas546.

1.2. Libertad de prensa

§ 3.— El periodista que al criticar unas elecciones, en un artículo publicado en la prensa, escribe
que "ante la actitud del gobierno nacional, corresponde que se arme el pueblo, que salga a la calle y
recobre lo que por derecho le corresponde", no comete el delito previsto en el art. 209 del CPen., en
la medida en que no configura un simple consejo, sino que debe significar un estímulo real a
cometer el delito, en forma que opere sobre la voluntad de los demás, en forma clara y
determinada547.

1.3. Diferencia

§ 4.— El art. 45 del CPen. declara punible con la misma pena del autor al que determinare
directamente a otro a cometer delitos. Si el delito instigado se consuma o tiene principio de
ejecución, el instigador debe ser sancionado. Si el delito instigado no tiene comienzo de ejecución,
el instigador queda impune. A su turno, la norma del art. 209 sanciona por la "sola instigación", vale
decir, aunque el delito instigado no haya tenido principio de ejecución548.

§ 5.— La acción instigar como forma accesoria de participación (art. 45, CPen.), y como delito per
se (art. 209, CPen.), sólo tienen en común que ambas existen en el plano puramente anímico del
autor, en cuanto las dos son excitaciones a la comisión de un delito hechas en forma seria, lo que
supone la voluntad de que alguien cometa el delito de que se trata. Pero difieren en la medida que la
primera debe ser hecha directamente, que el proceder del agente se encamina derechamente a lograr
que una o varias personas determinadas tomen la resolución de delinquir y delincan en forma dada.
En tanto la instigación como delito autónomo exige que la instigación esté dirigida a personas
indeterminadas pues aquel que en público excita a otro para que cometa un delito sólo será punible
como instigador del delito incitado si el sujeto pasivo lo comete o intenta, pues su instigación, por
no estar dirigida a un número indeterminado de personas, sino circunscripta a una persona, no tiene
el carácter de una impulsión directa al delito y por esto no puede ser fuente de intranquilidad
pública549.

II. Acción punible

2.1. Consumación

§ 6.— La instigación del art. 209 del CPen. tiene la misma entidad que la instigación del art. 45 in
fine cuando la instigación está dirigida a una particular acción criminal, aunque ésta desplaza a
aquélla cuando el delito instigado se ha tentado o consumado550.

§ 7.— El art. 209 del CPen. requiere para que la instigación sea punible que además de pública sea
para cometer delito determinado y contra una persona o institución también. No basta, por cierto, el
empleo de expresiones tendientes a encender el odio o fomentar o fortalecer la hostilidad contra
alguien, sino que es menester que objetivamente se incite a realizar una acción, un hecho material
que constituya delito551.

2.2. Tipicidad

§ 8.— Esta figura no sólo reprime la instigación a cometer delitos comunes sino también la
incitación a la rebelión552; de este modo comete el delito el autor de un manifiesto en el cual se
incita a los habitantes de un pueblo a impedir por la fuerza que se cumpla una resolución del
gobierno nacional553.

§ 9.— Encuadra prima facie en el delito de instigación del art. 209 del CPen. el ministro de
Economía que mediante el dictado de dos resoluciones —850/2001 y 863/2001— dispuso que las
entidades financieras sujetas al control del BCRA desconocieran o restringieran las medidas
cautelares dictadas por los jueces frente al límite para extraer fondos depositados554.

2.3. Atipicidad

§ 10.— No importa instigación a cometer delitos —art. 209 del CPen.— el ofrecimiento, mediante
un aviso periodístico, de los servicios profesionales para tramitar divorcios en el extranjero con
anterioridad a la vigencia de la ley 23.515555; o si en los escritos no se hace referencia a la
comisión de delitos o violencia colectiva, no configuran instigación a cometer delitos556; o la
publicación de una carta en un periódico destinada a fomentar la adhesión a la denominada "quinta
columna", cualquiera sea la significación que se le asigne, no constituye persona o institución
determinada en el concepto de que la publicación de una carta dirigida contra ella pueda configurar
la instigación a cometer delitos reprimida en el art. 209 del CPen.557.

§ 11.— Tampoco encuadra en la figura la acción de los querellados de publicar en un semanario un

artículo sobre "473 futuras víctimas" que se aprestaban a producir un "golpe" antidemocrático
impulsado por sectores de la derecha peronista nucleados en una agrupación y que sería preparado
mediante acciones terroristas y culminaría con una noche de "San Bartolomé" que se llamaría noche
"celeste y blanca", en cuyo texto se inserta el nombre del querellante558.

§ 12.— No existe afectación al bien jurídico protegido por la norma debido a que el mail aportado
fue remitido a un grupo determinado de personas, faltando por lo tanto uno de los elementos
esenciales del tipo que es la publicidad559.

Art. 209 bis.— (Incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 4*; BO 29/8/2008) En igual pena
incurrirá quien en tiempo de conflicto armado incite públicamente a la sustracción al servicio
militar legalmente impuesto o asumido. Si el autor fuese un militar, el máximo de la pena se elevará
a diez años.

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".

Capítulo II - Asociación ilícita

Art. 210.— Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una
asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser
miembro de la asociación.
Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o
reclusión.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— Este delito pone en peligro el orden social sin el cual no es posible la convivencia y vulnera
los sentimientos de seguridad y tranquilidad indispensables para el libre y completo desarrollo de
las actividades humanas560 y tiende a dar protección a la seguridad, la vida, la libertad y el
patrimonio de los particulares, de tal manera que aquélla es el presupuesto necesario de los delitos
que se van perpetrando en cumplimiento del criminal acuerdo, y éstos son consecuencia lógica561.

§ 2.— El objeto de tutela es el orden público, entendiéndose por tal la seguridad y confianza social,
y es una protección mediata de bienes jurídicos primarios, no afecta de modo real, especial, singular
y directo a persona alguna en particular, presupuesto para la deducción válida de la pretensión
punitiva562.

1.2. Fundamento de la incriminación

§ 3.— Lo que tipifica a la asociación ilícita es el peligro de la variedad y repetición de atentados

criminales, el peligro de la divulgación del crimen organizado. Supone una asociación estable,
permanente, racionalizada, especializada y que se caracteriza por la eficiencia y astucia de sus
miembros en el quebrantamiento de la ley, son los llamados "sindicatos del crimen"563.

1.3. Caracteres

§ 4.— El delito de asociación ilícita es un delito formal, se consuma por el solo hecho de tomar
parte en una asociación o banda; autónomo, concurre materialmente con la pluralidad de delitos que
eventualmente se cometan; y de peligro abstracto, cuya consumación no exige la comisión de
delitos propuestos564; y atento su autonomía no se castiga a los delitos que la asociación perpetró
sino el hecho en sí mismo de tomar parte en la agrupación, siendo irrelevante, a los fines de la
incursión en el tipo penal señalado, el papel que asuma el encausado dentro de la banda, pues la
circunstancia de que se haya ocupado de los aspectos políticos o militares es producto de la división
de tareas565.

1.4. Requisitos

§ 5.— Se consideran que tres son los requisitos que exige el tipo penal previsto por el art. 210 del
CPen.: a) tomar parte de una asociación ilícita o banda; b) un número mínimo de partícipes; y c) un
propósito colectivo de cometer delitos. Respecto del primero, el tipo penal requiere que la
asociación posea permanencia y un mínimo de organización estructural566.

1.5. La organización

§ 6.— La asociación requiere la existencia de un acuerdo previo entre los imputados en pro del
desarrollo de una actividad y planificación encaminada a realizar delitos plurales y con cierto grado
de permanencia y organización en la cual cada uno de los integrantes de aquella asociación
descripta tenga un rol en la operación567.
§ 7.— Sin embargo, para alguna jurisprudencia, la forma simple del delito no requiere que medie la
existencia de jefes, ni jerarquías, ni organización568.

§ 8.— 1.5.1. Estabilidad. La estabilidad es el elemento que permite diferenciar una asociación en el
sentido que le asigna el art. 210 del CPen. de una simple participación criminal, ya que mientras el
acuerdo en esta última concluye con la comisión del ilícito, en la asociación perdura en el
tiempo569, pues para que se configure el delito de asociación ilícita no alcanza el acuerdo propio de
la participación criminal en un hecho determinado570; y tampoco puede asimilarse la existencia de
concierto de voluntades con la obediencia de los inferiores en una organización militar a los
designios de sus superiores, que supone no ya una mera analogía sino una lisa y llana distorsión de
la realidad571.

§ 9.— 1.5.2. Permanencia. La permanencia requiere una unión permanente, careciendo de interés la
circunstancia de que su duración sea indeterminada o predeterminada, cuando resulta suficiente
para el eventual desarrollo de un programa de delincuencia572 y exige un cierto elemento de
permanencia atendiendo a la naturaleza de los planes delictivos de asociación573.

§ 10.— 1.5.3. Convergencia. Es requerida la convergencia de voluntades hacia la permanencia de la

asociación, y se trata de una permanencia relativa exigida por la pluralidad delictiva que es el objeto
de aquélla y que podrá ser determinada según sea la tarea ilícita que se haya propuesto ésta. Lo
indeterminado no serán los delitos sino la pluralidad de ilícitos a cometer574.

1.6. Las formas que puede adoptar la organización

§ 11.— Como se ha señalado precedentemente no es preciso que esa asociación se forme por el
trato personal y directo de sus asociados. Basta que el sujeto sea consciente de formar parte de una
asociación cuya existencia y finalidades le son conocidas. No es preciso, en consecuencia, el trato
personal, ni el conocimiento, ni la reunión en común, ni la unidad del lugar. Los acuerdos pueden
ser alcanzados por medio de emisarios o de correspondencia575.

§ 12.— No existe obstáculo alguno para dar cabida a este delito cuando se trata de personas
jurídicas legalmente constituidas que cambian su finalidad lícita por una delictual576; o bien, sin
perjuicio de aquella adecuada a sus fines normativos, despliega paralelamente una punible, porque
no es necesario que la asociación se constituya inicialmente como asociación criminal, la finalidad
delictiva puede agregarse a una asociación preexistente577, como así con fachada legítima sus
verdaderas intenciones578.

§ 13.— El acuerdo puede estar disimulado mediante la participación en una asociación con fines
lícitos y, ciertamente, podría darse enquistado en el seno de una persona jurídica de cualquier tipo,
utilizando las prerrogativas que ella otorga. Ello implica que claramente puede abarcar a
funcionarios públicos. La posibilidad de que se configure una asociación ilícita en el ámbito de una
organización legítima (administrativa, estatal, entidades privadas o empresas particulares) tiene
vasto reconocimiento doctrinario. Así, es perfectamente posible que exista un grupo ilícito
vinculado al poder (de función administrativa, fuerzas armadas o de seguridad) que, por distintas
circunstancias, se reúnan para aprovecharse ya sea de la pantalla de su actividad lícita, como de la
impunidad que pueda provenir del ejercicio del poder público en sus diversas formas579.

1.7. Indeterminación de los delitos

§ 14.— La mayor parte de la jurisprudencia entiende que no existe razón histórica ni dogmática que
obligue a interpretar la palabra "delitos" del art. 210 como indeterminados580.
§ 15.— Ninguna distinción formula el Código como para entender que el acuerdo para cometer
delitos específicos esté fuera del alcance de la norma; lo único que resulta relevante es que tal
acuerdo exceda el marco de la participación criminal. La exigencia se cumple si los delitos resultan
determinados en cuanto a su tipo pero indeterminados en cuanto a su número y modalidad
concreta581.

§ 16.— El art. 210 del CPen. requiere que exista una convergencia intencionada entre los diversos
participantes de un hecho, enderezada a tomar parte asociativamente en una pluralidad de conductas
delictuosas indeterminadas582, es decir, una colaboración organizada de los miembros para la
comisión de un número indeterminado de hechos; la circunstancia de que los una, además, un lazo
familiar, no excluye la figura de la asociación ilícita si sus conductas exceden las reglas de la
participación y la vinculación propia de los lazos familiares583.

1.8. Estructura delictiva

§ 17.— La permanencia, organización y propósito indeterminado de cometer delitos se manifiestan,

en el caso, por varias circunstancias: una estructura delictiva en la que participaban tres vehículos,
idéntico modus operandi en ambos hechos y pluralidad de agentes con roles claramente
asignados584.

§ 18.— No siendo necesario que todos los conspiradores actúen juntos o simultáneamente, tampoco
es necesario el conocimiento de la parte exacta que otro desempeña en el iter criminis, ni es
necesario que se conozcan entre sí; lo fundamental es el acuerdo que los une a todos de realizar
conductas criminales585.

1.9. Acuerdo

§ 19.— Siempre es necesaria la constatación del vínculo criminoso que asocia permanentemente a
sus autores para delinquir, por lo que no basta la integración entonces de tres personas solamente,
sino que exige una colaboración para que se ejecuten hechos punibles previamente determinados
con un propósito común de delinquir586.

§ 20.— En consecuencia, es un requisito esencial de la figura de asociación ilícita que medie un

acuerdo tácito y expreso587 entre tres o más personas en orden al objetivo previsto por la norma:
cometer ilícitos, el que debe sugerir cierta duración temporal y traducirse en una mínima
organización, que es la que requerirá el grupo para la consecución de los fines delictivos comunes,
teniendo por objeto la comisión de una pluralidad de delitos, fin inmediato para el cual se formara el
grupo588; mas no resulta necesario que todos sus partícipes se conozcan, ni participen todos en el
mismo delito589, ni que se reúnan590.

§ 21.— Además, esa convención debe ser indicativa de una relativa permanencia, y debe estar
formada con la voluntad de los intervinientes de moverse dentro de un cierto grado de
organización591, pues de no existir un nexo funcional que denote en los actos que lleve a cabo la
sociedad criminal una estructura delictiva estable, no se estará ante una asociación ilícita, como tal.

1.10. Finalidad asociativa

§ 22.— Cuando el fin de una asociación sea cometer delitos, o bien cuando éste sea uno entre varios
fines, o cuando la comisión de delitos sea la vía por la cual una asociación pretende lograr sus fines,
estamos ante una asociación ilícita592.

1.11. Las exigencias probatorias del injusto

§ 23.— No puede perderse de vista que la asociación ilícita no produce resultado visible en el
mundo exterior y su prueba depende o del propio reconocimiento de los delincuentes o de
presunciones que derivan de la índole y del número de los delitos que posteriormente, y en
cumplimiento del criminal acuerdo, se lleven a cabo593.

§ 24.— Las "marcas" o "señas" de la o las asociaciones quedarán puestas en evidencia en la medida
en que se analice su modo de operar y la dirección hacia la que apuntan sus fines, los cuales
lógicamente persiguen la comisión de ilícitos determinados, ya que de lo contrario no tendría razón
de existir la asociación594.

§ 25.— La determinación y comprobación de un modus operandi común o similar entre los distintos
hechos que se pretenden conectar con un designio común obliga a constatar la existencia inequívoca
del vínculo existente que une a los asociados en la gestión de una permanencia para delinquir595.

§ 26.— En este sentido, la jurisprudencia ha reconocido que la pluralidad de estafas concadenadas

en un único modus operandi da como resultado que los diversos sucesos particulares en que se
desarrollaron una serie de maniobras a lo largo del tiempo permitan suponer un plan general
diseñado por los organizadores de una asociación ilícita —art. 210 del CPen.— y llevado a cabo
para perjudicar a distintas entidades bancarias y financieras mediante el canje de cheques sin fondos
sobre cuentas en el extranjero cerradas por "supuestos clientes regulares"596; o la organización que
mediante procedimientos ilícitos procuraba la regularización de la situación migratoria de
extranjeros597 o la estrecha relación mantenida entre los imputados aún con posterioridad a la
comisión de los distintos sucesos investigados, la pluralidad de planes delictivos y las particulares
características de los hechos que ilustran una concienzuda planificación y ejecución, previa división
de roles598.

§ 27.— La averiguación y comprobación de estas características se ven —muchas veces—

dificultadas por la eficacia de los medios de prueba convencionales y directos; por ello como todo
delito complejo requiere técnicas de investigación modernas. En este sentido, cobrarán vital
importancia las escuchas telefónicas599 a efectos de determinar los roles y grados dentro de la
estructura de la organización o a la hora del reparto del producto obtenido de los delitos y
corroborar tanto la existencia de una planificación delictiva, como el acuerdo de voluntades600.

§ 28.— A efectos de comprobar la existencia y extensión del vínculo asociativo se ha recurrido a

medios de prueba tales como: el uso de agentes encubiertos601; el testigo de identidad
reservada602 y la prueba fílmica603.

§ 29.— Por otro lado, no puede descartarse —como indicios incriminantes— la incautación de
distintos objetos relacionados con el modus operandi en el momento de la detención de los
imputados604, o los rasgos similares en la falsificación de moneda extranjera, sumado a la
importante estructura gráfica605, distribución y rotación de roles entre los agentes de distintas
entidades comerciales para perpetrar estafas606.

1.12. Prescripción de los delitos cometidos

§ 30.— Los distintos delitos cometidos por la asociación ilícita concurren en forma real607, lo cual
implica, al aplicar la llamada "tesis del paralelismo", que la acción que nace de cada delito prescribe
independientemente y su efecto, en los casos de concurso real de delitos, es el de tomar como
término máximo de persecución penal el de la pena prevista para cada uno de ellos en particular y
no su acumulación. En consecuencia, es posible perseguir penalmente a un miembro de una
asociación ilícita cuando éste se encuentre sobreseído por prescripción de la acción penal respecto
de los delitos que se habrían cometido dentro de la estructura del art. 210608.

1.13. Constitucionalidad

§ 30a.— La figura contenida en el art. 210 del CPen. es constitucional dado que implica incriminar
un acto previo a la lesión de un bien jurídico, mediante un adelantamiento de la punibilidad en
procura de proteger de manera previa otros intereses para evitar futuros daños a determinados
bienes -la vida, la libertad, el patrimonio-, amparados en el resto de las disposiciones del Código
Penal609.

II. Acción punible

2.1. Caracteres del delito

§ 31.— La propia Casación Penal de la Nación ha reconocido que la asociación ilícita constituye un
acto preparatorio destinado a cometer delitos y es uno de los delitos que en nuestra legislación se
consuma con un acto de preparación y no de ejecución efectiva610, y un delito formal que no
produce resultado visible, su prueba depende del propio reconocimiento de los delincuentes o bien
de presunciones graves que se deriven de la índole y del número de delitos que en cumplimiento de
ese acuerdo criminal lleven a cabo611.

a) Aspecto objetivo

§ 32.— La participación debe satisfacer los requisitos exigidos referidos al número, organización,
voluntad y permanencia exigidos por la asociación ilícita, la cual por tratarse de una figura
autónoma en la que no se castigan los delitos que la misma perpetró sino el hecho en sí mismo de
tomar parte de la agrupación, hace que resulte irrelevante, a los fines de la incursión en el tipo legal
señalado, el rol o papel que cada encartado asuma dentro de la banda612.

2.2. Tomar parte

§ 33.— La conducta punible consiste en "tomar parte" en una asociación destinada a cometer
delitos, lo que no es lo mismo que tomar conocimiento de la existencia de una organización de esas
características ni de los delitos cometidos por ella613.

2.3. Número de miembros

§ 34.— El tipo objetivo queda consumado mediante la simple exteriorización del acuerdo de
voluntades de los miembros que la componen —que no deben ser menos de tres— de asociarse con
el objeto de dedicarse a la comisión de delitos indeterminados en forma permanente. Por ello, no es
obstáculo para tenerla por conformada la circunstancia de no encontrarse acreditada la participación
personal de alguno de los socios en tal sentido, en los delitos que concretan el objeto de la misma;
toda vez que, si bien cada uno de los injustos referidos son constitutivos de la actividad acordada,
también es cierto que son posteriores a tal pacto y, por ende, totalmente independientes dentro del
plano típico614.

§ 35.— Por otro lado, la imposibilidad de dictar condena contra uno de los integrantes de la
asociación ilícita no impide la sanción de los restantes, ya que cabe la posibilidad de evasión, o
también que haya operado la prescripción a favor de algún partícipe615.

2.4. Consumación
§ 36.— La norma tiene como supuesto la existencia de una resolución asociativa, de una voluntad
dirigida a vincularse con otros sujetos y constituir un grupo con el específico destino de cometer
delitos616 y se consuma con sólo formar parte del grupo organizado con una finalidad delictiva y
sin que sea necesario que sus integrantes realmente comentan delitos617.

§ 37.— Para su configuración es necesaria la inequívoca comprobación del vínculo criminoso que
asocia a los autores para delinquir, pues la esencia del delito no se encuentra dada por la eventual
multiplicidad de su encuadramiento legal618.

2.5. Tipicidad

§ 38.— 2.5.1. Entidades bancarias. Debe confirmarse la prisión preventiva decretada en orden al
delito de asociación ilícita a quienes en su calidad de directores de una entidad bancaria operaron
para favorecer a determinadas empresas en detrimento de otras que constituían emprendimientos
rentables con la consecuente obtención de beneficios para terceros que no eran otros que personas
vinculadas a la entidad bancaria, lo que en definitiva llevara a la revocación de la autorización para
funcionar como tal619.

§ 39.— 2.5.2. Fraudes al seguro. Incurre prima facie en el delito de asociación ilícita agravado el
imputado que organizó junto con sus consortes una asociación con cierta permanencia en el tiempo,
con el objeto de apoderarse de la mercadería transportada por medio de camiones, la que luego
denunciaban falsamente como robada620.

§ 40.— 2.5.3. Robos a ancianos. Debe subsumirse en el delito de asociación ilícita —art. 210— la
tarea delictiva desplegada por los imputados consistente en robar a ancianos haciéndose pasar por
personal de "Metrogas" y logrando ingresar a las viviendas alegando que iban a verificar el
funcionamiento de los medidores de gas621.

§ 40a.— 2.5.4. Secuestros extorsivos. Se configura una asociación ilícita si el grupo conformaba
una unidad basada en relaciones de amistad y parentescos familiares, llevando a cabo secuestros
extorsivos, privaciones ilegítimas de la libertad, robos, operativos de control de tránsito, utilización
de alias, simulación de autoridad pública, utilización de violencia, etc., actuando en forma
coordinada, con estabilidad, permanencia y mínima organización, en una estructura en la que cada
uno de sus integrantes tenía roles definidos622.

§ 40b.— 2.5.5. Aparato de inteligencia clandestino. Incurre en abuso de autoridad en concurso ideal
con intervención telefónica ilegal, en concurso real con asociación ilícita el jefe de gobierno que
organizó un aparato de inteligencia clandestino en el ámbito del gobierno con el fin de que se lleven
a cabo escuchas telefónicas, ejecutadas por agentes de policía conocedores de la ilicitud623.

§ 40c.— 2.5.6. Adulteración de medicamentos para obras sociales. Se configura la avocación ilícita
por parte de los responsables de la obra social sindical que eligieron a los proveedores y efectuaron
los pagos a una organización destinada a proveer y suministrar a sus afiliados medicamentos
adulterados o vencidos624.

§ 40d.— 2.5.7. Falsificación de documento de identidad. Encuadra en el tipo de la asociación ilícita

el accionar conjunto de un grupo de personas destinadas a la falsificación de documentos de
identidad para ingresar o egresar del territorio nacional, que en algunos casos se utilizaban ante
entidades bancarias con la finalidad de cometer defraudaciones625.
2.5.8. Clínica abortiva clandestina. Encuadra prima facie en el delito de asociación ilícita —art. 210
del CPen.— el accionar de los imputados que se dedicaban, modo organizado, estable y
permanente, a perpetrar abortos clandestinos en una vivienda de esta ciudad, con medicación a esos
efectos y un despliegue de mujeres que repartían volantes publicitando la actividad, todo lo cual
culminó con el deceso de una víctima, quien ingresó con un diagnóstico de aborto en un hospital
público donde finalmente falleció626.

b) Aspecto subjetivo

2.6. Dolo

§ 41.— Para que a alguien se le impute haberse asociado ilícitamente, debe tener plena conciencia
no sólo de su pertenencia a la organización, sino que ésta persiga el propósito de cometer delitos, es
decir que hace a la esencia del tipo subjetivo, y por consiguiente del dolo, la voluntad incólume de
asociarse de parte del agente, adhiriendo al objeto social de cometer delitos. De allí que resulte de
cierto interés distinguir entre el objeto social y el objeto del socio. El primero apunta al fin de la
asociación: cometer delitos determinados. El segundo a la voluntad del socio de saber que integra
una organización adhiriendo a sus planes y conociendo sus fines627.

III. Autoría y participación

§ 42.— El mero hecho de que la conducta de varias personas concurra a la comisión de uno o
múltiples delitos importará para cada una la responsabilidad que la ley penal establezca para sus
respectivas acciones, pero por sí solo no basta para estimar reunidos los extremos de la figura de
asociación ilícita628.

§ 43.— Es necesario distinguir cuidadosamente la figura de la asociación ilícita de la del acuerdo

criminal, ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede
tener por finalidad la comisión de varios delitos pero es esencialmente transitorio, y la asociación
ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos629.

§ 44.— Lo que esta norma castiga no es la participación en un delito, sino la pertenencia a una
asociación o banda destinadas a cometerlos con independencia de la ejecución o no de los hechos
planeados o propuestos630.

IV. Concurrencia con otras figuras

§ 45.— En general, la jurisprudencia acepta que la asociación ilícita concurre en forma real con
cada uno de los delitos que cada integrante consume, aun dentro de la estructura asociativa en
cuestión631.

V. Agravante

§ 46.— El tipo del delito en su segundo párrafo contiene una agravante "para los jefes y
organizadores", cuya pena mínima se establece en cinco años de prisión o reclusión.

§ 47.— Para poder distinguir el rol y grados dentro de la asociación ilícita se recurre comúnmente al
método de la supresión mental hipotética632.

5.1. Jefe
§ 48.— Sin dudas, el término "jefe" relaciona a una persona que tiene el mando de la actividad de
otras personas, sin distinguir jerarquía ni modo en que ejercen el mando, pero debe ser efectiva, esto
es, contar con la obediencia de los demás integrantes633. El jefe es el superior, el que detenta
autoridad y el que cuenta con subordinados. Nada impide que éstos puedan ser varios. No se trata
de comandar el delito planeado, sino de ejercer comandancia en la banda. No resulta necesario que
el jefe intervenga en la comisión de los hechos delictivos634.

§ 49.— Se configura el agravante cuando el rol del sujeto trasciende el protagonismo externo
merced a ocasionales asesoramientos si éste poseyese capacidad de decisión relevante y
conocimientos integrales de las maniobras delictivas que lo colocan en la dirección de la asociación
ilícita635.

5.2. Organizador

§ 50.— El "organizador" participa del establecimiento o el ordenamiento de la asociación; no es el

que hace las veces de promotor de la asociación ilícita, pero si en el tiempo en que las actividades
del grupo se inician una persona tiene un papel preponderante en la conexión de la mayoría de esas
tareas, le cabe la condición de organizador, asimilable a funciones gerenciales en la órbita
empresaria636.

§ 51.— Para poder aquilatar la función esencial que reviste un integrante de una asociación ilícita
resulta útil recurrir al método de supresión mental hipotética y así, si se eliminan los aportes que el
sujeto habría efectuado a la red, y poco y nada subsistiría, ha de concluirse que éste poseyó una
ubicación más elevada dentro de la organización637.

§ 52.— En orden al elemento subjetivo de la figura, se rige por los principios generales de la
culpabilidad, es decir que se satisface con el conocimiento por parte del sujeto activo que se trata de
una asociación de tres o más personas destinada a cometer delitos y a tomar parte en ella,
cumpliendo funciones superiores, capitales, tanto desde el punto de vista ejecutivo como de
planificación y preparación638.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Confabulación

§ 53.— La asociación ilícita y la confabulación concurren de manera independiente, ya que la

conspiración no es en definitiva sino una etapa previa de la participación en el delito. En cambio la
asociación para delinquir es un delito autónomo. Los sujetos que intervienen en la conspiración
planean la comisión de un delito, lo que va a determinar que, una vez comenzada la ejecución del
mismo, aquéllos han de pasar a convertirse automáticamente en autores o partícipes del delito
principal, que absorbe la conducta de conspiración639.

6.2. Robo en banda

§ 54.— Existe un consenso pacífico en la hermenéutica de la Casación Penal Nacional en relación

con que para el robo en banda no resulta necesario que la pluralidad de individuos haya constituido
previamente una asociación destinada a cometer delitos, extremo que, por el contrario, sí cabe
exigir para conformar el concepto de asociación ilícita640.

§ 55.— También se acepta mayoritariamente que el concepto de "banda" y "asociación ilícita" no

son sinónimos para la ley, siendo asociación y banda el género y asociación ilícita la especie, es
decir, una especial clase de banda destinada a cometer no uno solo, sino varios delitos641.
§ 56.— 6.2.1. Diferencias con el concepto de banda. Mientras que la "banda", prevista como
agravante a la figura de robo, y la asociación ilícita no son sinónimos sino que la primera es el
género y la segunda la especie, toda vez que la "asociación" es una clase especial de banda con
determinadas características642.

§ 57.— Este "género" —banda— aludido en los arts. 166, 167 y 184 del CPen. que como agravante
califica el robo o el daño exige fundamentalmente la comisión de "un delito" por tres o más
personas, con presencia activa y cumpliendo actos de ejecución, para lo cual no resulta necesario
que dicha pluralidad de individuos haya constituido previamente una asociación destinada a
cometer delitos, extremo que, por el contrario, sí cabe exigir para conformar el concepto de banda
"específica" o asociación ilícita definida en al art. 210 del CPen.643.

§ 58.— Lo característico de la banda es que, si bien hay actuación conjunta o sucesiva, el ánimo
asociativo puede resultar del hecho mismo de la actuación con prescindencia de si la asociación
ilícita se materializó antes del hecho delictuoso. De esto resulta que ambas figuras, asociación ilícita
y banda, juegan independientemente, de forma tal que deben considerarse en concurso real en el sub
judice y no como dimensiones de los llamados "delitos complejos"644.

§ 59.— En el concepto de banda resulta indiferente que las tres o más personas que la integran
pertenezcan o no a una asociación ilícita; la razón de la agravante (banda) tiene una larga tradición
histórica y un cabal sentido punitivo, pues la intervención de varias personas asume por sí sola una
particular gravedad por la mayor vulnerabilidad en que el grupo coloca al bien jurídico645.

6.3. Lavado de dinero

§ 60.— Las figuras delictivas de la asociación ilícita y los hechos concretos de lavado de dinero
concurren de manera real o material conforme lo establecido por el art. 55 del CPen.646.

6.4. Secuestro extorsivo

Ver art. 170.

Art. 210 bis.— Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte,
cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a
cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características:

a) Estar integrada por diez o más individuos;

b) Poseer una organización militar o de tipo militar;

c) Tener estructura celular;

d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo;

e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país;

f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad;

g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el

exterior;
h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos.

I. Generalidad

1.1. Derogación

§ 1.— La ley 23.077 ha derogado el sistema agravatorio que traía la antigua ley, introduciendo un
régimen distinto de agravantes bajo el actual art. 210 bis, como así también ha suprimido la
reducción de pena prevista en el supuesto de que los miembros de la asociación ilícita se entregaran
voluntariamente a la autoridad competente647.

§ 2.— Resulta prescripta la acción penal contra los miembros de un grupo operativo de los servicios
de inteligencia de un país extranjero destinados en nuestro país a eliminar a posibles focos de
resistencia al gobierno de esa Nación, en la medida en que ha transcurrido el máximo del plazo
correspondiente a la pena prevista por el art. 210 bis, CPen., sin que operen cláusulas
interruptivas648.

1.2. Benignidad

§ 3.— Si la conducta del acusado no se adecua a la figura calificada actualmente vigente (art. 210
bis, CPen., texto de la ley 23.077 —la ley existente al pronunciarse el fallo—) y si el art. 210 bis,
CPen., en la versión más severa que le dio la ley 21.338, fue derogado —la ley intermedia—, la
única disposición penal que define el comportamiento, tanto al tiempo de iniciarse la ejecución del
hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento, es el art. 210, CPen., tipo básico649.

1.3. Características

§ 4.— El delito previsto en el art. 210 bis del CPen. no es un delito complejo en el que hay una
acción de asociarse más una acción de contribuir a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional; de ser así, nos encontraríamos ante un delito mixto de asociarse y hacer, lo que no cuadra
en la sistemática del Código Penal650.

1.4. Agrupación subversiva

§ 5.— La agrupación autodenominada "Montoneros" es una asociación ilícita con finalidades

subversivas que dispone de armas de guerra y de una organización de tipo militar, en los términos
exigidos por los arts. 210, 210 bis, y 210 ter (según el texto legal de la ley 21.338) del CPen., razón
por la cual son punibles todas aquellas personas que tomen parte en la asociación651.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Peligrosidad de la asociación

§ 6.— De la redacción del art. 210 bis se desprende que aquello que debe ocasionar el peligro es la
existencia misma de la asociación y no las acciones que ella emprenda en cumplimiento de los fines
que le son propios652.

2.2. Acción típica

§ 7.— La "acción" contemplada en el art. 210 bis, CPen. se refiere al hecho de asociarse y no a otro
delito que se sume a la asociación ilícita; no considerarlo así significaría malinterpretar la redacción
de la norma y desconocer lo que la doctrina siempre entendió por asociación ilícita653.

2.3. Atipicidad

§ 8.— No encuadra en la figura del art. 210 bis, CPen. el comportamiento desplegado por un grupo
de personas vinculadas a los servicios de inteligencia de un país extranjero que se constituyeron
como asociación ilícita a fin de cometer actos relacionados con el terrorismo de Estado eliminando
a los posibles focos de resistencia en nuestro país, en la medida que la figura penal ha querido
castigar hechos de subversión o de terrorismo cometidos tanto por la actuación aislada de los
autores como por integrar una asociación ilícita destinada a la pérdida de la vigencia del orden
constitucional de nuestro país654.

III. Autoría y participación

3.1. Coautoría

§ 9.— De acuerdo con los delitos que se le atribuyen a cada uno de los procesados, cabe concluir
que todos ellos resultan ser coautores penalmente responsables del delito de asociación ilícita
calificada —art. 210 bis, CPen.— toda vez que para ser coautor de este delito se requiere un doble
elemento subjetivo: por un lado es necesario que el sujeto conozca los fines de la organización y
participe conscientemente de ella, y por el otro es menester que la asociación en general considere
al sujeto como uno de sus integrantes. Sobre tal base puede afirmarse que todos los procesados
conocieron —aunque más no sea poco tiempo atrás— cuál era el carácter de la agrupación que
integraban y, no obstante, continuaron participando en ella, elemento que satisface la primera de las
exigencias citadas655.

IV. Concurrencia con otras figuras

4.1. Concurso real

§ 10.— La figura agravada del art. 210 bis del CPen. reprime una asociación constituida para
cometer delitos y que posee total autonomía con aquellos delitos cometidos en cumplimiento de sus
objetivos. Por ello debe regir a su respecto el art. 55 del CPen. para determinar la forma de
concurrencia entre la asociación ilícita y los otros delitos cometidos, tales como usurpación,
privación ilegal de la libertad, lesiones, homicidios, robos cometidos dentro del cuartel y el robo al
camión, delitos todos ellos que concurren realmente entre sí, presentándose en la especie material y
jurídicamente separables, no obstante su simultaneidad656.

Capítulo III - Intimidación pública

Art. 211.— Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un temor público o
suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión
de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para
producir tales efectos. Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos químicos o materiales
afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública, la pena será de prisión
de tres a diez años.
I. Generalidad

1.1. Competencia

§1.— 1.1.1. Federal. Si mediante señales o voces de alarma se infundió temor o se provocaron
tumultos o desórdenes, la investigación es de competencia de la justicia federal, pues el delito de
intimidación pública no requiere la colocación de explosivos657.

1.2. Suspensión del proceso a prueba

Cabe otorgar el beneficio de la suspensión del proceso a prueba al imputado en los delitos de
intimidación pública —art. 211, CPen.—658.

II. Acción punible

§ 2.— El art. 211 del CPen. contempla un primer supuesto incriminatorio para quien suscita
tumultos y desórdenes, haciendo señales o dando voces de alarma, y el segundo caso es el dirigido a
infundir un temor público, lo que se persigue con la amenaza de un desastre o peligro común659.

§ 3.— El delito de intimidación pública reprime a quien realiza actos materiales tendientes a
provocar los efectos descriptos —temor, tumulto, desorden—, quedando fuera de la hipótesis la
conducta de aquellas personas que, ajenas a la idea original, una vez creada la situación descripta
cometen actos concretos encuadrables en otras figuras penales —tales como resistencia a la
autoridad, lesiones o daños a edificios públicos—660.

a) Aspecto objetivo

2.1. Configuración

§ 4.— Para que exista el delito de intimidación pública es menester que el temor producido afecte a
una población entera o a una parte considerable de ella661, en la medida que con la realización de
las acciones típicas se debe querer producir alarma, temor o miedo público, y de ellos se deben
derivar los desórdenes o tumultos, pues infundir temor público es provocar el miedo o la alarma de
la gente o personas indeterminadas de un grupo, advirtiendo como real algún riesgo común que no
existe662.

2.2. Tipicidad

§ 4a.— Incurre en intimidación pública quien realiza un llamado telefónico anónimo denunciando
falsamente la existencia de una bomba en una escuela con el fin de que sea desalojada por sus
alumnos663 o quien informa al aeropuerto por vía telefónica sobre la falsa existencia de un
artefacto explosivo en el interior de un avión, infundiendo temor en el público y ocasionando
desórdenes en el funcionamiento del transporte664; o que había una bomba dependencia policía
provocando su evacuación preventiva665; o en un juzgado de instrucción, lo que implica la
comisión de una de las acciones típicas —dar voces de alarma—, las que son aptas —como
posibilidad— para infundir temor público666.

También encuadra prima facie en el delito de intimidación publica —art. 211, CPen.— debiendo
dictarse la prisión preventiva frente al acción del imputado que efectuó 18 llamados a la policía,
aduciendo que había integrado un movimiento revolucionario armado, amenazando de muerte al
presidente de la Nación y a las fuerzas policiales, así como también que había colocado un
explosivo en la estación de ferrocarriles y en un centro comercial667 o el accionar por parte de un
usuario de la red social Twitter que difundió una serie de mensajes e imágenes de contenido
amenazante contra el transporte público, edificios comerciales y el presidente de la Nación668.

2.3. Atipicidad

§ 5.— El delito de intimidación pública no puede configurarse si por las circunstancias en que se
produjo la acción no podía comprometerse la seguridad pública que es el bien jurídico
protegido669.

§ 6.— En tal sentido, se han considerado casos de atipicidad: los disparos que causaron alarma y
que fueron hechos frente a un grupo de personas que por su número y el lugar donde se hallaban no
podían producir tumultos o desórdenes que pudieran afectar la seguridad pública que es el bien
jurídico protegido670; o el arrojar una bomba "molotov" contra un colectivo671; la acción
desplegada por el personal de una editorial que ocuparon un edificio colocando carteles y tocando
repetidamente la sirena para llamar a la atención pública672; o el remover adoquines del pavimento
de una calle en una extensión que produjo inconvenientes en el tránsito de la calle673; o la actitud
de un grupo de periodistas disfrazados de terroristas con la intención de verificar la seguridad de un
edificio674; o colocación de una granada de mano de gas u hostigamiento en un lugar público no
configura intimidación pública si el artefacto no alcanzó a estallar675.

§ 7.— No encuadra en esta conducta la presentación en un programa televisivo, en calidad de

invitados, de tres hombres con sus rostros cubiertos que hicieron alusión a la modalidad mediante la
cual, supuestamente, perpetraban distintos ilícitos además de hacer referencia a la aparente
provisión de armas para cometer los mismos676, ni las expresiones vertidas en el transcurso del
discurso del imputado en un encuentro político a raíz del asesinato de un militante y que fueran
difundidas por los medios de comunicación, si las mismas fueron vertidas dentro de un contexto de
crítica y cambio, tendiente a revindicar la protesta social dentro de una prédica ideológica y un
discurso político677, o las declaraciones de tipo político con el propósito de lograr la aprobación de
una ley para despenalizar el aborto678.

§ 7a.— Por último, se ha considerado que arrojar bombas de estruendo y botellas con pintura contra
un edificio es atípico en orden a la figura de incitación a cometer delitos, máxime si ello fue
realizado en el marco de una manifestación política de la que no participaron más personas por
haberse dispuesto un vallado policial679.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 8.— La figura típica requiere una intención dirigida a la perturbación del orden, que se asienta no
tanto en el resultado obtenido por los agentes sino más bien en el elemento subjetivo consistente en
el designio de intimidar para que resulte afectada la tranquilidad pública680, pues la finalidad del
autor debe ser siempre la de actuar sobre el ánimo de un conjunto considerable de personas
indeterminadas reunidas en un lugar público o de acceso público681.

§ 9.— Así, por ejemplo, se ha interpretado que si las bombas de estruendo tenían por finalidad
expandir volantes de propaganda, el objeto no era intimidar al público, sino, por el contrario,
atraerlo para que conociera dichos volantes, por lo que falta el elemento subjetivo del delito de
intimidación pública, que consiste en causar alarma o temor682.

§ 10.— Dada la particular importancia que reviste el dolo directo en la figura de la intimidación
debe distinguirse entre quien tiene como finalidad generar el tumulto o desorden y quien responde
al estímulo aprovechándose de la situación creada, debiendo para ello hacerse una valoración
exhaustiva y cuidadosa de los elementos de prueba con que se cuenta a efectos de no confundir la
intervención, concurrencia y responsabilidad de cada uno de ellos683.

2.5. Inidoneidad del medio empleado

§ 11.— No se puede atribuir a la casualidad sino a una planificación previa que los medios
empleados, aunque evidentemente inidóneos y con una finalidad de efectuar un reportaje sobre la
seguridad de los edificios de la colectividad judía fuesen los mismos que los que se utilizaron para
atentar meses antes del suceso contra el edificio de la Asociación Mutual Israelí Argentina684.

Art. 212.— Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia
colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación.

I. Acción punible

1.1. Consumación

§ 1.— El tipo acuñado por el art. 212 del CPen. es un delito de peligro abstracto que se consuma
con la mera realización de las manifestaciones violentas sin requerir resultado alguno, ni el peligro
concreto de obtener éxito, ni siquiera que haya alcanzado la publicidad efectiva sobre sus
destinatarios685.

§ 1a.— Por otro lado, la incitación tipificada por el art. 212, CPen., debe ser a la violencia colectiva,
o sea, al empleo de fuerza física por parte de un conjunto al menos relativamente indeterminado de
personas; es decir, se debe incitar a la violencia grupal686.

1.2. Tipicidad

§ 2.— Encuadra prima facie en el delito de intimidación pública con las manifestaciones proferidas
por el incuso hacia el damnificado y a un grupo de ex funcionarios, cargadas de violencia, siendo
que la sola instigación es una conducta ilícita de por sí, sin importar si ha tenido o no
consecuencias, que a su vez constituyó una incitación pública ya que se realizó por medios de
público masivo687.

§ 3.— Del mismo modo, cabe interpretar que, si el imputado en dos ocasiones ha instado a sus
oyentes a cometer actos de violencia contra un grupo de políticos, no obstante la alegada intención
de disminuir el peligro de una guerra civil, se ha configurado el delito previsto y reprimido por el
art. 212 del CPen. y, por ello, debe homologarse el procesamiento dictado en primera instancia688.

1.3. Atipicidad

§ 4.— Aun cuando el procesado con su conducta haya objetivamente reunido los extremos del art.
212 del CPen., la absolución debe imponerse, porque de los elementos de prueba colectados en la
causa, el dolo no aparece como lo requiere la figura en análisis689.

§ 4a.— Las manifestaciones de carácter político contra la presencia de un mandatario extranjero e,

inclusive, la quema de la bandera extranjera como símbolo de protesta dentro del contexto de la
manifestación, encuentran amparo en la garantía a la libertad de expresión establecida por la
Constitución Nacional y los convenios internacionales sobre derechos humanos que, por disposición
constitucional, gozan de la misma jerarquía que la Ley Fundamental (arts. 14 y 32, CN, y art. 13,
CADH)690.
Capítulo IV - Apología del crimen

Art. 213.— Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente y por
cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito.

I. Generalidad

1.1. Sujeto pasivo

§ 1.— No corresponde a la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos constituirse en parte
querellante por el delito de apología del crimen, dado que la génesis del delito es de orden público.
Por lo tanto la mentada asociación no se adecua a la condición de particular damnificado, dado que
tratándose de un ilícito que afecta derechos difusos o de incidencia colectiva, la acusación pública
se halla monopolizada por el Ministerio Fiscal691.

1.2. Fundamento de la incriminación

§ 2.— La afectación de la tranquilidad pública por el enaltecimiento o exaltación de hechos

delictivos es el fundamento de punición del delito previsto por el art. 213 del CPen.692, el bien
jurídico afectado es la tranquilidad pública por el temor que despierta como fuente de criminalidad
el elogio público693.

§ 3.— El espíritu que domina esta norma consiste en una instigación indirecta a la comisión de
ilícitos que vulneran la tranquilidad pública mediante la tributación de elogios a un delito o un
condenado por delito en forma pública con motivo de ese hecho, o enaltecimiento de hechos
delictuosos que, como modelos legítimos, promuevan su imitación. Esa noción, en su sentido y
alcance, no implica hacer punible opiniones o juicios que cualquier persona pudiera expresar en
forma aprobatoria de aquellas conductas que la ley califica como delito, pues no dejan de ser
expresiones ilícitas de las propias ideas aunque pueden no ser socialmente aceptables694.

§ 4.— Si bien se advierte en la figura del delito de apología del crimen una forma de instigación
indirecta695, lo que justificaría la prohibición de los delitos exaltados, no parece estar ausente del
objeto tutelado por la norma evitar el menoscabo de los efectos que produce en el seno social la
sentencia condenatoria de un delito696.

1.3. Idoneidad

§ 5.— La figura del art. 213 del CPen. ha sido considerada como una instigación indirecta en tanto
exige que la acción integre un comportamiento concretamente idóneo para provocar la comisión de
delitos o por lo menos que exista la posibilidad de que la alabanza suscite limitaciones para que el
bien jurídico se vea realmente amenazado697.

1.4. Solicitada en diarios

§ 6.— Aun cuando el contenido de una solicitada destinada a ser publicada en los periódicos sea
constitutiva del delito de apología del crimen, debe consentirse la consumación permitiendo la
publicación en aras de un interés superior jerárquicamente más valioso, que impone el respeto del
carácter absoluto del derecho de expresar ideas por la prensa sin censura previa698.
1.5. Publicaciones

§ 7.— Si una publicación es de carácter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona,
se hace apología del crimen, se incita a la rebelión o la sedición, no pueden existir dudas acerca del
derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones699.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 8.— La exaltación o ponderación punible debe ser de un delito o de un condenado por delito,
quedando al margen del tipo penal las apologías efectuadas de contravenciones o de conductas
socialmente desviadas y perniciosas para la sociedad, u otras que no estén penalmente previstas700.

§ 9.— La entrega del material para su publicación constituye el comienzo de la ejecución del delito
de apología del crimen701 en los casos en que se trata de exaltar por la prensa la conducta de un
condenado.

§ 10.— Los elogios de un proceder delictivo sobre hechos ocurridos, justificándolos en su contexto
histórico sobre la base de la ineficiencia o imposibilidad de que la justicia pudiera probar y
sancionar las conductas delictivas que las víctimas habrían cometido, volcados para su divulgación,
configuran el delito de apología del delito702.

2.2. Publicidad

§ 11.— Para la consumación del delito previsto por el art. 213 del CPen., se requiere que la
apología sea hecha públicamente. En el caso, la difusión del contenido de la solicitada en nada
altera lo expuesto, ya que no obedeció a la acción de los presuntos responsables, conforme el modo
en que se había decidido publicarla, pues en definitiva la difusión se produjo como consecuencia del
proceso703.

2.3. Tipicidad

§ 12.— 2.3.1. Lucha antisubversiva. Encuadra prima facie en el delito de apología del crimen —art.
213 del CPen.— el accionar de un oficial de la fuerzas armadas que en el transcurso de una
entrevista con una reportera gráfica exaltó su conducta personal en la época de la represión militar
al secuestrar y eliminar a desaparecidos704.

b) Aspecto subjetivo

§ 13.— 2.3.2. Dolo. La figura admite el dolo eventual705, lo cual incluye las manifestaciones
vertidas en el transcurso de una entrevista, ya que tienen la posibilidad de llegar a un número
indeterminado de personas y ello, dadas las características en que fueron vertidas, era previsible y
se trataba de algo que seriamente podía ocurrir706.

2.4. Atipicidad

§ 14.— La acción no resulta típica si el discurso cuestionado fue realizado en un lugar que no
ostentaba el carácter de público, al tratarse de una cena particular, con expresa prohibición de
entrada al público. De manera que la conducta no es delictiva en cuanto falta un elemento del tipo,
esto es, el carácter de público del ámbito en donde se han dicho las palabras, con lo cual faltaría el
dolo del sujeto, aun en el caso de que la imputación tuviera algún rasgo de veracidad, dado que no
se han dicho aquellas palabras ni con la intención directa, ni eventual, con el carácter de apología de
un delito en el sentido requerido por la ley707.

No incurre en el delito de apología del delito —art. 213, CPen.— el accionar del imputado, médico
forense del poder judicial provincial, que manifestó en su muro de Facebook, cuando haciendo
alusión a la restitución de la identidad de un nieto secuestrado durante la dictadura militar,
expresiones personales contrarias a los sentimientos de hallazgo de los miembros de organizaciones
de derechos humanos708.

Resulta atípico en relación con el delito de apología del delito —art. 213, CPen.— el accionar del
imputado que publicó en la red social Facebook un comentario reivindicatorio de los actos
cometidos por un condenado por delitos de lesa humanidad durante el denominado "Proceso de
Reorganización Nacional"709.

III. Causas de justificación

3.1. Derecho de la intimidad

§ 15.— Carece de virtualidad desincriminante el aducir que se hallará en juego la esfera de la

privacidad amparada por el art. 19, CN, ya que "para trasponer tal ámbito de reserva resulta medio
idóneo la palabra vertida, maximizándose ello cuando el canal transmisor empleado es una
entrevista periodística con amplia difusión en medios gráficos de circulación masiva"710.

3.2. Libertad de expresión

La conducta del imputado expresándose en el muro de Facebook su adversión a la recuperación de

un nieto de personas desaparecidas no significó más que una forma de expresión de ideas, opiniones
o ideologías dentro del libre ejercicio de sus derechos individuales, desdeñables sin dudas, más sin
aptitud apologética, en tanto más allá de la indignación y repulsa social que produjeron no
resultaron idóneas como para ver afectada la tranquilidad pública, ni para suscitar imitaciones o
provocar la comisión de nuevos delitos711.

No debe olvidarse que esa libertad protege hasta las manifestaciones de odio, pasando por sus mejor
aceptadas variaciones como la crítica, la mordacidad, el sarcasmo, etc.712.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Injurias

§ 16.— La supuesta relación equívoca con una alumna de la facultad que las aplazadas atribuyen al
profesor configura el delito de injuria dado que dicha expresión tiende a desacreditar el honor y la
reputación de aquél. Por otra parte, la imputación de que además desde la cátedra hacía apología de
la guerrilla —expresiones ambas vertidas al hacer reclamo por el aplazo y solicitar nueva mesa
examinadora— implica una grave acusación que no tiene natural correlación con el objeto
primordial de la nota, y configura el delito de calumnias en concurso real con el de injurias, arts.
109, 110 y 55, CPen.713.
§ 17.— Demostrada la inexactitud del artículo periodístico cuestionado según el cual el querellante
habría cometido el delito de apología del crimen, la configuración de los delitos de calumnias e
injurias resulta inequívoca714.

Capítulo V - Otros atentados contra el orden público

Art. 213 bis.— Será reprimido con reclusión o prisión de tres a ocho años el que organizare o
tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el art. 210
de este Código, tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas
por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación.

I. Generalidad

1.1. Justificación de la incriminación

§ 1.— El art. 213 bis del CPen. no penaliza ideas o pensamientos sino el organizar o pertenecer a
una agrupación que tenga por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas
por la fuerza o el temor, no siendo suficiente para tener por acreditado el cuerpo del delito el hecho
de que se hayan secuestrado explosivos, palos, etc.715.

1.2. Finalidad

§ 1a.— La figura castiga a las llamadas agrupaciones para la coerción ideológica, pues esta norma
sanciona conductas que sin llegar a poner en peligro la estabilidad constitucional, traduce graves
formas de intolerancia ideológica, racial o religiosa, incompatibles con la República democrática
que la Constitución establece y procura proteger —art. 1 de la Const. Nacional—716.

1.3. Requisitos típicos

§ 2.— El tipo penal del art. 213 bis tiene dos requisitos esenciales: uno objetivo, que se revela ante
la existencia de una agrupación —permanente o transitoria—, y otro subjetivo, cual es la finalidad
de imponer ideas, sea por la fuerza o por temor717.

II. Acción punible

§ 2a.— 2.1. Caracteres. La acción consiste en organizar o tomar parte en agrupaciones permanentes
o transitorias que tuvieran por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas
por la fuerza o el temor718, y se trata de un delito formal, porque se pena el mero hecho de ser
miembro de la asociación, sin necesidad de que ésta lleve a cabo algún hecho delictivo719.

§ 3.— El material destinado a divulgar las ideas de una asociación ilícita es constitutivo de una
figura penal independiente de la que castiga la pertenencia a una asociación ilícita, pues ambos
ilícitos no requieren necesariamente la existencia de uno para constituir el otro, que es la condición
de la relación de subsidiariedad720.

§ 3a.— 2.2. Agrupación. La agrupación es la unión de varias personas con un fin determinado,
aglutinada por afinidades o intereses comunes721.
§ 3b.— 2.3. Acciones. Como se advierte, la ley prevé dos acciones típicas: la de organizar y la de
tomar parte. La conducta de "organizar" está prevista autónomamente y se puede organizar algo sin
llegar a formar parte de ese algo. Pero "tomar parte" tiene aquí el mismo significado que en la
asociación ilícita: el de ser miembro de la agrupación. Es decir, no comete el delito quien en solo
una ocasión, esporádicamente, participa en las actividades de la agrupación sin ser miembro de ella
con algún grado de estabilidad722.

III. Atipicidad

3.1. Reclamos de entidades piqueteras

§ 4.— Resulta atípica en orden al delito previsto en el art. 213 bis, CPen. la acción desplegada por
las entidades "piqueteras" que reclamaron la liberación de uno de sus líderes, desde que no sólo no
se advierte la existencia de una agrupación, que exige algo más que la mera reunión circunstancial
de personas, sino que tampoco se ha establecido cuáles serían las ideas que pretendieron
imponerse723.

Capítulo VI (Capítulo incorporado por ley 26.268, art. 1; BO 5/7/2007) - Asociaciones ilícitas
terroristas y financiación del terrorismo

Art. 213 ter.— (Derogado por ley 26.734,art. 1; BO 28/12/2011).

Art. 213 quater.— (Derogado por ley 26.734,art. 2; BO 28/12/2011).

Título IX - Delitos contra la seguridad de la Nación

Capítulo I - Traición

Art. 214.— Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión o prisión
perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua, siempre que el hecho no se halle
comprendido en otra disposición de este Código, todo argentino o toda persona que deba obediencia
a la Nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra ésta, se uniere a
sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro.

I. Generalidad

1.1. Alcance

§ 1.— Los términos enfáticos de la disposición de la Constitución Nacional que prescribe el delito
de traición a la patria por la concesión de facultades extraordinarias, etc., los antecedentes históricos
que la determinaron y la circunstancia de habérsela incorporado a la Ley Fundamental de la
República, revelan sin lugar a dudas que la disposición citada constituye un límite no susceptible de
franquear por los poderes legislativos comunes, como son los que ejerce el Congreso Nacional
cuando dicta una ley de amnistía por los delitos del Código Penal y de leyes accesorias o un
gobierno revolucionario fuera de los fines primordiales de la revolución724.

1.2. Amnistía

§ 2.— Una ley de amnistía no puede comprender el delito en que incurre el que viola lo dispuesto
por el art. 29 de la CN, que sujeta a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria, a
los miembros del Congreso Nacional y a los de las legislaturas provinciales que concedan al
Ejecutivo nacional o los gobernadores de provincia, respectivamente, facultades extraordinarias, o
la suma del poder público o supremacías por las que las vidas, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna725.

§ 3.— Si bien las opiniones expresadas en el debate parlamentario reconocen particular importancia
con relación a la Ley de Amnistía 14.436, ellas no pueden conducir a la interpretación judicial al
extremo de dotar a una norma, susceptible de ser interpretada en sentido favorable a su validez, de
un alcance contradictorio con la Constitución Nacional (art. 29), como ocurriría en el supuesto de
admitirse la pretensión del recurrente de que dicha ley beneficia también al procesado por traición a
la Patria726.

II. Acción punible

§ 4.— La traición a la patria es una infracción que contempla una pluralidad de hipótesis, a cuyo
respectivo contenido expreso hay que atenerse en la apreciación de los hechos, sobre la base de una
interpretación progresiva727.

2.1. Tipicidad

§ 5.— 2.1.1. Concesión de facultades judiciales. Las leyes 14.165 y 14.400 en cuanto la primera
sustrajo de la competencia del Poder Judicial y delegó en la propia Policía Federal y en el
Ministerio del Interior el juzgamiento de los atentados que podían ser objeto de hombres libres por
parte del personal policial, y la segunda, en tanto, so pretexto de garantizar la realización de actos y
reuniones públicas, puso en manos del Poder Ejecutivo facultades que le permitieron suprimir
totalmente el derecho de reunión y el libre ejercicio del culto religioso y acentuar la persecución
contra los ciudadanos que no profesaban las ideas de gobierno, significan suminisiones por las que
el honor y la vida de los argentinos quedan a merced de un gobierno728.

§ 6.— 2.1.2. Idolatría despótica. La declaración del 7 de mayo de 1952 y la ley 15.036, que rindió
homenaje al ex presidente y aprobó asimismo la erección en vida de un monumento a su persona,
reconocieron por sí solas supremacías que destruyen la vigencia de las formas republicanas y
conducen fatalmente a la idolatría política y al despotismo729.

§ 7.— 2.1.3. Concesión de facultades extraordinarias. La concesión de facultades extraordinarias o

suminisiones (arts. 227, CPen. y 29, CN) se configura como delito común cuando esos actos están
enderezados a delegar en un gobernador las facultades extraordinarias, sean explícitas o
implícitamente730.

Art. 215.— Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que cometiere el delito previsto en el
artículo precedente, en los casos siguientes:

1º Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio extranjero o a

menoscabar su independencia o integridad;
2º Si indujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la República.

3º (Incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 5*; BO 29/8/2008) Si perteneciere a las fuerzas
armadas.

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis (6) meses de su promulgación...".

A. TRAICIÓN AGRAVADA

I. Acción punible

1.1. Atipicidad

§ 1.— 1.1.1. Ausencia de elemento objetivo. Aun en el supuesto de que fuera verdad que con el
Tratado Internacional de Asistencia Recíproca, firmado por el ministro de Relaciones Exteriores y
Culto en Río de Janeiro, se haya subordinado el ejercicio de las facultades que emanan de las
decisiones de Estados extranjeros, como lo sostiene el denunciante, dicho hecho no constituiría el
delito de los arts. 214 y 215, CPen., porque esta figura requiere para su realización que un
argentino, o una persona que deba obediencia a la Nación tome las armas contra ésta, se una a sus
enemigos o les preste cualquier ayuda o socorro731.

Art. 216.— Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare parte en una
conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos
comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su
ejecución.

Art. 217.— Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de
haberse comenzado el procedimiento.

Art. 218.— Las penas establecidas en los artículos anteriores se aplicarán, también, cuando los
hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una potencia aliada de la República, en guerra
contra un enemigo común.

Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territorio argentino, salvo lo establecido por
los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios diplomáticos y de los nacionales
de los países en conflicto.

En este caso se aplicará la pena disminuida conforme a lo dispuesto por el art. 44.

Capítulo II - Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación

Art. 219.— Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que por actos materiales hostiles no
aprobados por el Gobierno nacional, diere motivos al peligro de una declaración de guerra contra la
Nación, expusiere a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus
bienes o alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero.

Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena será de tres a quince años de reclusión
o prisión.
Cuando los actos precedentes fuesen cometidos por un militar, los mínimos de las penas previstas
en este artículo se elevarán a tres y diez años respectivamente. Asimismo, los máximos de las penas
previstas en este artículo se elevarán respectivamente a diez y veinte años (Párrafo incorporado por
ley 26.394, Anexo I, art. 6*; BO 29/8/2008).

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis (6) meses de su promulgación...".

I. Generalidad

1.1. Fundamento

§ 1.— El Código Penal de la Nación Argentina incrimina en su art. 219 los actos irresponsables de
funcionarios o excepcionalmente de particulares que de algún modo generen indirectamente una
respuesta de otro Estado contra el argentino o sus habitantes732.

1.2. Alcance

§ 2.— El art. 219 del CPen. es una reproducción del art. 7 de la ley 49, que ha sido sancionado sin
discusión; por esta circunstancia carece de una interpretación auténtica. Pero la simple
consideración del carácter histórico permite afirmar que al exigir en la definición del delito la
concurrencia de "actos hostiles" no se ha referido a las censuras y críticas exteriorizadas por medio
de publicaciones733.

1.3. Sujeto activo

§ 3.— El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, nacional o extranjera, por actos
cometidos en el país o en el extranjero, ya que en este último caso produce sus efectos en el
país734.

II. Acción punible

§ 4.— El tipo acuñado en el art. 219 del CPen. es un delito en principio formal, que salvo lo tocante
a la alteración de las relaciones amistosas del gobierno argentino con uno extranjero, basta con el
peligro de una declaración de guerra, o de que los habitantes sufran vejaciones o represalias. Puesto
que el precepto reprime la mera creación de un peligro como consecuencia de los actos hostiles en
que consiste la materialidad del delito, debe existir un nexo de causalidad entre los actos hostiles y
su resultado735.

2.1. Tipicidad

§ 5.— 2.1.1. Presupuesto objetivo. Es presupuesto objetivo del tipo penal acuñado en el art. 219 del
CPen. la existencia de relaciones pacíficas entre la Argentina y el país contra el cual han tenido
lugar los actos hostiles736 y que concurran actos materiales737.

§ 6.— 2.1.2. Actos hostiles. La acción típica descripta en el art. 219 del CPen. consiste como ya se
dijo en la ejecución de actos hostiles, no aprobados por el gobierno nacional, que puedan motivar
cualquiera de los efectos que allí se expresan, a saber: a) peligro de una declaración de guerra contra
la Nación; b) exponer a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en
sus bienes; c) alterar las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero. A
poco que se ingrese al análisis de los elementos del tipo, se advierte que la ley penal argentina, al
igual que sus similares extranjeras, no ha determinado con precisión qué acciones pueden merecer
la calificación de hostiles738.

§ 7.— La norma —art. 219, CPen.— no castiga los actos hostiles en sí mismos, sino sólo cuando
tienen alguna de las consecuencias que el tipo selecciona739.

2.2. Atipicidad

§ 8.— 2.2.1. Publicación injuriosa. No encuadra en el art. 219 del CPen., por no ser un acto hostil,
una publicación injuriosa contra el miembro de una casa soberana740.

§ 9.— 2.2.2. Quemar una bandera extranjera. No constituye delito del art. 219 el incendiar una
bandera de un país extranjero, si no se ha comprobado que diera motivo al peligro de una
declaración de guerra, que expusiera a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus
personas o bienes, o alterase las relaciones amistosas del gobierno nacional con el extranjero, ni que
haya mediado reclamación alguna al respecto741.

§ 10.— 2.2.3. Censura o críticas a potencias extranjeras. Las manifestaciones verbales o escritas del
pensamiento no están comprendidas en el concepto de actos hostiles a que se refiere el art. 219 del
CPen.742. Los excesos de la libertad de prensa relativos a un jefe de Estado extranjero que no
reside ni está de tránsito por la República Argentina no constituye el delito previsto en el art. 219
del CPen.743.

§ 11.— 2.2.4. Aprobación gubernamental. El tipo exige además que los actos hostiles "no sean
aprobados por el gobierno nacional". Que si bien para algunas posturas doctrinarias la ausencia de
aprobación del acto hostil por el gobierno nacional sería un elemento de la tipicidad y su presencia
implicaría la desaparición de la misma —ello así, ya sea que consideremos a esa falta de
autorización como un elemento del tipo configurado negativamente o como un caso de atipicidad
conglobante—, la corriente dominante encuentra, en expresiones como ésta, una causa de
justificación. De todas formas, cualquiera sea la que se siga —incluso la teoría de los elementos
negativos del tipo—, la conclusión será que mediando autorización estatal la conducta descripta no
es configurativa del injusto previsto en el art. 219, CPen.744.

§ 12.— 2.2.5. Juez actuando extraterritorialmente. Luce evidente que la actuación de un juez de otro
país conforme a sus leyes, adoptando decisiones características del proceso penal, no puede
calificarse de acto hostil. Por tal razón, un juez extranjero que tramita un proceso donde dicta orden
de captura internacional contra ciudadanos argentinos no es uno de aquellos posibles sujetos activos
de esta figura, ya que ninguna vinculación existe entre él y el Estado argentino y, en todo caso, sus
actos podrán dar lugar a represalias o vejaciones contra ciudadanos de su propia nacionalidad745.
Tampoco encuadra en el tipo penal la actividad desarrollada por un juez extranjero al investigar
delitos de lesa humanidad cometidos en nuestro país durante la dictadura militar y solicitar la
extradición de ciudadanos nacionales, ya que no configura intromisión en la soberanía del Estado
argentino746.

Art. 220.— (Texto según ley 26.394, Anexo I, art. 7*; BO 29/8/2008) Se impondrá prisión de seis
meses a dos años, al que violare los tratados concluidos con naciones extranjeras, las treguas y
armisticios acordados entre la República y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes o
los salvoconductos debidamente expedidos.

Si el hecho fuese cometido por un militar el mínimo de la pena se elevará a un año y el máximo de
la pena se elevará a cinco años.
* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".

Art. 221.— Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las inmunidades del
jefe de un Estado o del representante de una potencia extranjera.

I. Acción punible

1.1. Atipicidad

§ 1.— 1.1.1. Ámbito territorial. El art. 221 del CPen. no es aplicable si el soberano o jefe de Estado
extranjero afectado no reside ni está en tránsito en la Argentina747.

Art. 222.— Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que revelare secretos
políticos, industriales, tecnológicos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa
o a las relaciones exteriores de la Nación (Párrafo según ley 26.394, Anexo I, art. 8*; BO
29/8/2008).

En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto.

Si la revelación u obtención fuese cometida por un militar, en el ejercicio de sus funciones el

mínimo de la pena se elevará a tres años y el máximo de la pena se elevará a diez años (Párrafo
incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 9*; BO 29/8/2008).

Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que públicamente ultrajare la bandera, el escudo
o el himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina.

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".

A. REVELACIÓN DE SECRETOS POLÍTICOS O MILITARES

I. Generalidad

1.1. Alcance del secreto

§ 1.— El art. 222 del CPen. no se refiere a la revelación de todo secreto de Estado, de modo que
corresponde a la justicia establecer en cada caso si el secreto se halla en alguna de las situaciones
que esa disposición legal prevé, pues son los jueces quienes, al aplicar la ley, deben examinar si se
ha cometido o no el delito748.

1.2. Ámbito de protección

§ 2.— El art. 222 del CPen., al reprimir la revelación de secretos de Estado, se propone tutelar la
seguridad de la Nación. En tal concepto, el secreto debe ser concerniente a su seguridad, medios de
defensa o a sus relaciones exteriores; debe ser asimismo político o militar, pues el que sólo tiene
carácter administrativo no interesa a aquella seguridad749.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad
§ 3.— 2.1.1. Cuaderno de claves. Quien tiene en su poder un cuaderno de claves recibido poco
antes es responsable de "obtener la revelación" de un secreto (párr. 2do., primera parte, art. 222,
CPen.)750. No es posible afirmar en forma responsable que entrar en posesión de claves
criptográficas de comunicaciones y hacerlas conocer o entregarlas a personas que se atribuyen el
carácter de integrantes de un servicio de inteligencia extranjero no constituya una revelación de
secretos militares751.

2.2. Atipicidad

§ 4.— 2.2.1. Plan de propaganda del Ejército. La revelación de un plan de propaganda y

contrapropaganda a desarrollarse por el Ejército, con el propósito de fomentar el sentimiento
patriótico frente a ideales disolventes, no compromete la seguridad de la Nación y sus medios de
defensa en el concepto del art. 222 del CPen., que se refiere a la Nación como entidad política y a
su seguridad en relación a los demás Estados752.

§ 5.— 2.2.2. Actos preparatorios. Los contactos con una organización formada por extranjeros no
fueron sino actos preparatorios para el espionaje753.

B. ULTRAJE A LOS SÍMBOLOS PATRIOS

I. Acción punible

§ 6.— El tipo penal de ultraje —art. 222 in fine, CPen.— requiere para configurarse un plus sobre
el mero menosprecio, plus que supone la realización de una conducta que mediante positivos y
ostensibles actos de injuria ofenda la dignidad de los símbolos allí protegidos754.

1.1. Himno nacional

§ 7.— No ponerse de pie durante la ejecución del Himno nacional no constituye el "ultraje" a ese
símbolo que prevé el núcleo del tipo del art. 222 in fine del CPen.755.

Art. 223.— Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble
tiempo, el que por imprudencia o negligencia diere a conocer los secretos mencionados en el
artículo precedente, de los que se hallare en posesión en virtud de su empleo u oficio.

Art. 224.— Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que indebidamente levantare
planos de fortificaciones, buques, establecimientos, vías u otras obras militares o se introdujere con
tal fin, clandestina o engañosamente en dichos lugares, cuando su acceso estuviere prohibido al
público.

I. Acción punible

1.1. Atipicidad

§ 1.— La mera observación visual del movimiento de buques en una base naval, efectuada sin
introducirse ilícitamente en la base ni volcada en forma gráfica o similar, no encuadra en las
previsiones del art. 224 del CPen.756.

Art. 225.— Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que, encargado por el
gobierno argentino de una negociación con un Estado extranjero, la condujere de un modo
perjudicial a la Nación, apartándose de sus instrucciones.
I. Acción punible

1.1. Atipicidad

§ 1.— 1.1.1. Perjuicio efectivo. El solo perjuicio a los intereses de la Nación habiéndose cumplido
con las instrucciones recibidas, o la inobservancia de éstas sin que medie perjuicio efectivo, no
constituye el delito de art. 225 del CPen.757.

Título X - Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional

Capítulo I - Atentados al orden constitucional y a la vida democrática

Art. 226.— Serán reprimidos con prisión de cinco a quince años los que se alzaren en armas para
cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional, arrancarle
alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus
facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas legales.

Si el hecho descripto en el párrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo
permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la
división de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o
menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, la pena será
de ocho a veinticinco años de prisión.

Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilación militar, el
mínimo de las penas se incrementará en un tercio.

I. Generalidad

1.1. Sujeto activo

§ 1.— A excepción de la agravante contenida en el párr. 3ro., art. 226, según ley 23.077, no existe
en el cuerpo normativo analizado distinción alguna en orden al o a los sujetos activos de las
conductas incriminadas, razón por la cual no cabe efectuar diferencia por la calidad o condición
profesional de las personas, situación que permite determinar que sus prescripciones, tanto las
sustanciales como las de forma, son aplicables en idéntico grado y medida tanto a ciudadanos
civiles como a aquellos que posean estado militar, por cuanto el deber de respeto a las instituciones
republicanas como a su forma de gobierno es exigible a todos por igual758.

1.2. Antecedentes

§ 2.— El vocablo "alzarse en armas" previsto en el art. 226 del CPen. proviene del derecho español
y ha sido entendido como aquel movimiento más o menos organizado por personas munidas de
armas que, con evidente uso de la fuerza, irrumpa en forma violenta y hostil contra los poderes
públicos nacionales. Si bien el alzamiento propio de la figura de rebelión no necesariamente tiene
que estar representado por un tumulto público, tiene que ser "público" en el sentido de actividad
masiva del grupo alzado, con la idoneidad y armamento suficiente como para oponerse a la fuerza
del gobierno en abierta hostilidad759.

II. Acción punible

2.1. Consumación

§ 3.— La consumación del delito previsto por el art. 226, CPen. se efectúa por medio del
alzamiento armado, siendo indiferente el logro de sus objetivos; debiendo destacarse que aunque no
es necesario el éxito de la finalidad del alzamiento para la consumación de la rebelión, sí lo es la
finalidad propiamente dicha, a la que ha de considerarse como el elemento subjetivo del tipo
distinto del dolo760.

a) Aspecto objetivo

2.2. Tipicidad

§ 4.— 2.2.1. Alzamiento en armas. El elemento objetivo del delito de rebelión está constituido por
el alzamiento en armas, esto es, un levantamiento grupal, más o menos tumultuoso y relativamente
organizado, en el que sus miembros disponen de armamento, aunque no llegue a ser utilizado761.

§ 5.— 2.2.2. Proceso de reorganización nacional. Los hechos ocurridos el 24 de marzo de 1976, que
culminaron con el derrocamiento del gobierno constitucional, cuya publicidad y notoriedad no
pueden discutirse, cumplen prima facie con los requerimientos del tipo descripto en el art. 226 del
CPen.762.

2.3. Atipicidad

§ 6.— 2.3.1. Alzamiento. Cabe dejar de lado la calificación de rebelión (art. 226 del CPen.) si no
surgen elementos que permitan afirmar que el procesado pretendió arrancar una medida o concesión
a alguno de los poderes públicos del gobierno nacional, sino que buscó, principalmente, llamar la
atención de sus superiores orgánicos acerca del malestar existente en la fuerza —Ejército— a raíz
de los problemas de carácter institucional producidos por las consecuencias de la lucha
antisubversiva763.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 7.— Lo que caracteriza a este delito es el especial elemento subjetivo del tipo, o sea, el propósito
que conduce a alzarse en armas. Dicho elemento tiene un especial contenido constituido por una
marcada dirección intencional que tiende al logro de alguno de los propósitos específicamente
configurados en la letra de la ley. Se trata de una meta perseguida por el autor que está más allá de
la realización del tipo, es decir que el autor haya realizado el hecho típico con una determinada
intención, motivación e impulso764.

III. Tentativa

3.1. Exclusión

§ 8.— En este delito la ley se empeña en alcanzar el hecho en sus etapas preparatorias y de
tentativa, ya que en muchos casos la consumación puede representar la destrucción de la ley misma.
Este problema es resuelto en nuestra legislación exigiendo el alzamiento en armas como
manifestación externa por la cual a un tiempo se comienza y se consuma la rebelión. No requiriendo
la ley más que el alzamiento en armas, sin atender a que se consiga o no el resultado propuesto, se
trata de un delito formal que excluye la tentativa765.

IV. Causas de justificación

4.1. Obediencia debida

§ 9.— Respecto del delito de rebelión previsto en el tratado III, libro II del Código de Justicia
Militar, existe una norma especial que impide la excepción de responsabilidad del subordinado, que
no puede invocar obediencia debida respecto de estos hechos. Esa norma especial se deriva del art.
650, que impone a los oficiales el deber de oponerse a los rebeldes, bajo conminación de pena, y del
art. 652, que establece que mientras subsista la rebelión, los militares que participen en ella quedan
privados de la autoridad y prerrogativas inherentes al grado, que según el autor del Código tiene por
objeto suministrar todos los medios legales para frustrarla766.

4.2. Estado de necesidad

§ 10.— Difícilmente puede hallarse un estado de necesidad tal que autorice la quiebra del orden
constitucional toda vez que no sólo la propia Ley Fundamental lo prohíbe, sino que al mismo
tiempo fija los procedimientos aptos para su defensa767.

4.3. Error

§ 11.— Debe absolverse a los imputados del delito de sedición, si la reacción que adoptaron nació
de un error cuya culpa originaria no le era imputable; actitud equivocada, sí, pero excusable en
razón de las apuntadas circunstancias, y porque de buena fe pensaron ejercer un legítimo derecho,
por una mal entendida o mal enseñada noción de la soberanía popular768.

V. Autoría y participación

5.1. Coautoría

§ 12.— En el delito de rebelión la participación criminal se manifiesta como un supuesto de

coautoría o autoría conjunta necesaria, toda vez, que entre los encartados existe un condominio del
hecho, esto es, alzarse en armas, para impedir a los poderes nacionales, aunque sea temporal, el
libre ejercicio de sus facultades constitucionales769.

5.2. Participación

§ 13.— La participación criminal en el caso —delito del art. 226 del CPen.— debe referirse a
alguna de las formas posibles de cooperación o colaboración, pero que no se favorece, facilita o
propicia con la simple vigilancia de un domicilio particular en resguardo de una familia770.

VI. Relaciones con otras figuras

6.1. Motín

§ 14.— Entre el motín —art. 683 del Código de Justicia Militar— y la rebelión —art. 226 del CPen.
— no hay subsidiariedad expresa ni de sus respectivas descripciones puede inferirse que la haya
implícita771; y el delito de rebelión no es punible por las leyes militares sino por la ley penal
común772.

§ 15.— El motín es determinado únicamente por actos del servicio militar y es una forma grave de
insubordinación, porque es colectiva, concertada y armada, y como tal supone en alto grado la
perversión del sentimiento militar, base esencial de disciplina y le acarrea a ésta peligros tan graves
e inmediatos que se hace necesario, para evitar los efectos del contagio, castigar pronto y en forma
dura, mientras que la rebelión es el alzamiento armado con fines que se relacionan tan sólo con las
instituciones o con la marcha del gobierno, no supone el mismo grado de perversión del sentimiento
militar, porque no es hija de la repulsión o de la resistencia a los actos de servicio, sino de una
perturbación momentánea producida por un ambiente que actúa sobre todos los espíritus, lo mismo
del militar que del particular773.

6.2. Entorpecimiento del transporte aéreo

§ 16.— Concurre materialmente el delito de rebelión con el de entorpecimiento del tráfico aéreo,
toda vez que este último no se ha producido como consecuencia necesaria e ineludible del delito de
rebelión, ni constituyó un acto imprescindible para consumarlo, sino que, por el contrario, se trató
de un hecho independiente que, por lo tanto, obedeció a una mera y distinta resolución criminal de
los acusados, inspirada en la consecución de diferentes propósitos delictuosos774.

6.3. Tenencia ilegítima de armas y explosivos

§ 17.— La simple tenencia de armas y materiales explosivos concurre en forma aparente por
consunción con la figura de rebelión. Este tipo de concurso se da cuando la realización de un tipo
—generalmente más grave— incluye la realización de otro —menos grave—. Se fundamenta tal
aserto, en la circunstancia de que el delito de rebelión implica, necesariamente, la tenencia de
armamento, situación que caracteriza el alzamiento. Es imprescindible aclarar entonces que las
armas, municiones y materiales explosivos con que los imputados efectuaron el copamiento de la
aeroestación fueron tomados en su mayor parte de la sala de armas existente en el lugar y
justamente esa acción fue el comienzo de ejecución de la rebelión, por lo que no existió una
tenencia previa y distinta a la acción de rebelarse por parte de los acusados775.

Art. 226 bis.— El que amenazare pública e idóneamente con la comisión de alguna de las conductas
previstas en el art. 226, será reprimido con prisión de uno a cuatro años.

Art. 227.— Serán reprimidos con las penas establecidas en el art. 215 para los traidores a la patria,
los miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo nacional y los miembros de las
legislaturas provinciales que concedieren a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, la suma del poder público o sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor
o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de alguna persona (art. 29 de la
Constitución Nacional).

I. Generalidad

1.1. Derecho de reunión

§ 1.— La interpretación que atribuyese al derecho de reunión una extensión que permitiera
emplearlo para entronizar la tiranía o un sistema político que llevara a lo mismo sería incongruente
no sólo con lo dispuesto en los arts. 29 de la Constitución y 227 del CPen., sino también con los
propósitos enunciados en el Preámbulo de aquélla, uno de los cuales es el de asegurar la libertad
para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el
suelo argentino; principio de orden público que deben acatar los habitantes y especialmente los
extranjeros incorporados o en vías de incorporarse a la Nación776.

1.2. Ley de amnistía

§ 2.— Una ley de amnistía no puede comprender el delito en que incurre quien viola lo dispuesto
por el art. 29 de la Constitución Nacional, relativo a la concesión de facultades extraordinarias777,
pues carecería de validez como contraria a la voluntad superior de la Ley Fundamental778.

1.3. Naturaleza del delito

§ 3.— La concesión de facultades extraordinarias o sumisiones se configura como un delito de

orden común cuando esos actos están enderezados a delegar en un gobernador las facultades
extraordinarias, sean implícitas o explícitas779.

II. Acción punible

2.1. Modalidades

§ 4.— El delito de traición a la patria no sólo puede configurarse mediante la aprobación de una ley
única, sino también a través de varios actos que sin presentar características de exclusividad lleguen
al mismo fin de tiranizar la República, ya sea otorgando facultades extraordinarias o la suma del
poder público, como concediendo sumisiones o supremacías por las cuales "la vida, el honor o la
fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno"780.

Art. 227 bis.— Serán reprimidos con las penas establecidas en el art. 215 para los traidores a la
patria, con la disminución del art. 46, los miembros de alguno de los tres poderes del Estado
nacional o de las provincias que consintieran la consumación de los hechos descriptos en el art. 226,
continuando en sus funciones o asumiéndolas luego de modificada por la fuerza la Constitución o
depuesto alguno de los poderes públicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes
usurpen tales poderes.

Se aplicará de uno a ocho años de prisión o reclusión e inhabilitación absoluta por el doble de la
condena, a quienes, en los casos previstos en el párrafo anterior, aceptaren colaborar continuando en
funciones o asumiéndolas, con las autoridades de facto, en alguno de los siguientes cargos:
ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, directores generales o nacionales o de jerarquía
equivalente en el orden nacional, provincial o municipal, presidente, vicepresidente, vocales o
miembros de directorios de organismos descentralizados o autárquicos o de bancos oficiales o de
empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, o de sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria, o de entes públicos equivalentes a los enumerados
en el orden nacional, provincial o municipal, embajadores, rectores o decanos de universidades
nacionales o provinciales, miembros de las fuerzas armadas o de policía o de organismos de
seguridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes municipales, o miembros del ministerio
público fiscal de cualquier jerarquía o fuero, personal jerárquico del Parlamento nacional y de las
legislaturas provinciales.

Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquías administrativas o cambiaren las

denominaciones de las funciones señaladas en el párrafo anterior, la pena se aplicará a quienes las
desempeñen, atendiendo a la análoga naturaleza y contenido de los cargos con relación a los
actuales.
Art. 227 ter.— El máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un medio,
cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional.

Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren
contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.

I. Generalidad

1.1. Ámbito de aplicación

§ 1.— Si bien la ley 23.077 introdujo en el Código Penal un nuevo artículo, el art. 227 ter, por el
cual "el máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un medio, cuando la
acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional" (párr. 1ro.), ello no
implica que el máximo de pena haya aumentado automáticamente para aplicarla a las situaciones
previstas en los arts. 55 y 58, CPen. —concurso y unificación—.

§ 2.— La especificidad de la voluntad político-criminal del Poder Legislativo, tendiente a proteger

valores tan caros a la Nación como son la armonía constitucional y democrática, no puede
llevarnos, sin más, a modificar, en un sentido tan gravoso la escala del art. 55, CPen., por cuanto la
fijación de un marco penal capaz de respetar el principio de proporcionalidad se vincula con la
importancia del bien jurídico protegido781.

Art. 228.— Se impondrá prisión de seis meses a dos años al que ejecutare o mandare ejecutar
decretos de los concilios, bulas, breves y rescriptos del Papa que, para su cumplimiento, necesiten
del pase del gobierno, sin haberlo obtenido; y de uno a seis años de la misma pena, al que los
ejecutare o mandare ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase.

Capítulo II - Sedición

Art. 229.— Serán reprimidos con prisión de uno a seis años, los que, sin rebelarse contra el
gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar la
Constitución local, deponer alguno de los poderes públicos de una provincia o territorio federal,
arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus
facultades legales o su formación o renovación en los términos y formas establecidos en la ley.

I. Generalidad

1.1. Resistencia

§ 1.— No comete sedición quien se limita a incitar a la resistencia a la política internacional del
Estado, sin caer en la actitud de amenaza y la petición extorsiva782.

1.2. Competencia

a) Provincial

§ 2.— Es competente la justicia provincial para conocer en los presuntos delitos de homicidio
culposo, lesiones culposas, hurto y daño que habrían cometido civiles con motivo de un alzamiento
militar783.
Art. 230.— Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años:

1º Los individuos de una fuerza armada o reunión de personas, que se atribuyeren los derechos del
pueblo y peticionaren a nombre de éste (art. 22, Constitución Nacional);

2º Los que se alzaren públicamente para impedir la ejecución de las leyes nacionales o provinciales
o de las resoluciones de los funcionarios públicos nacionales o provinciales, cuando el hecho no
constituya delito más severamente penado por este Código.

I. Alzamiento obstaculizador

§ 1.— Se configura el delito de sedición —art. 230, inc. 2, CPen.— si la conducta asumida por el
imputado al conminársele que abandonara la dirección de una unidad sanitaria comportó un
alzamiento público, porque respaldó su actitud intimidatoria y petición extorsiva soliviantando un
importante sector de la población para impedir el cumplimiento de la disposición adoptada por la
autoridad administrativa provincial competente, en ejercicio de legítimas facultades784.

Capítulo III - Disposiciones comunes a los capítulos precedentes

Art. 231.— Luego que se manifieste la rebelión o sedición, la autoridad nacional más próxima
intimará hasta dos veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan o retiren, dejando pasar
entre una y otra intimación el tiempo necesario para ello.

Si los sublevados no se retiraren inmediatamente después de la segunda intimación, la autoridad

hará uso de la fuerza para disolverlos.

No serán necesarias, respectivamente, la primera y segunda intimación, desde que los sublevados
hicieren uso de las armas.

I. Generalidad

1.1. Intimaciones

§ 1.— Las intimaciones previstas en el art. 231 del CPen. no tienen una forma especial de
practicarse como otrora se manifestaban con procedimientos sacramentales expresamente
incorporados a los textos legales, que resultarían hoy obsoletos. El legislador ha eliminado del
Código Penal la previsión de un método específico y determinado de antemano para todos los
supuestos, a efectos de concertar las intimaciones, dejando un cierto grado de elasticidad a la
autoridad interviniente, para que, antes de proceder a hacer uso de la fuerza, pueda seleccionar el
que considere más adecuado e idóneo, evaluando para ello las características propias y especiales
que cada caso pueda presentar785.

1.2. Naturaleza

§ 2.— Las intimaciones previstas en el art. 231 del CPen. constituyen una suerte de "puente de
plata" tendiente a que los sublevados se disuelvan o retiren. La ley no ha querido proceder por
medios enérgicos para desbaratar una rebelión o sedición sin emplear antes las medidas suaves, los
medios de comunicación, que pueden hacer inútiles aquellos otros786.
1.3. Consumación

§ 3.— Las intimaciones previstas en el art. 231 del CPen. ninguna influencia ejercen sobre la
existencia del delito de rebelión, ilícito que ha quedado consumado con el alzamiento en armas para
impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de las facultades constitucionales,
circunstancia que surge de modo evidente del texto de la ley787.

Art. 232.— En caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la perturbación
momentánea del orden, sólo serán enjuiciados los promotores o directores, a quienes se reprimirá
con la mitad de la pena señalada para el delito.

I. Improcedencia

§ 1.— No se configura el delito del art. 232 del CPen., en función del art. 226, si el imputado sólo
comandó un grupo armado, a fin de lograr un objetivo particular dentro del conjunto más dilatado
de la rebelión, lo que no importa ser promotor o director del movimiento788.

Art. 233.— El que tomare parte como promotor o director, en una conspiración de dos o más
personas para cometer los delitos de rebelión o sedición, será reprimido, si la conspiración fuere
descubierta antes de ponerse en ejecución, con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito
que se trataba de perpetrar.

I. Procedencia

§ 1.— Cometen prima facie el delito del art. 233 del CPen., y no el de rebelión del art. 226, los
procesados que con anterioridad al 9 de junio de 1956 conspiran sin llegar a realizar ningún acto de
alzamiento en armas789.

§ 2.— La cooperación aportada a un plan para cometer el delito de rebelión descubierto antes de
haberse consumado, cuando resulta que sin contar con esa cooperación no habría podido prosperar
el movimiento subversivo proyectado, constituye el delito de conspiración previsto en el art. 233 del
CPen.790.

Art. 234.— El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque de guerra, de una
plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere ilegalmente un mando político o militar para
cometer una rebelión o una sedición, será reprimido con la mitad de la pena correspondiente al
delito que trataba de perpetrar.

Si llegare a tener efecto la rebelión o la sedición, la pena será la establecida para los autores de la
rebelión o de la sedición en los casos respectivos.

Art. 235.— Los funcionarios públicos que hubieren promovido o ejecutado alguno de los delitos
previstos en este Título, sufrirán además inhabilitación especial por un tiempo doble del de la
condena.

Los funcionarios que no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su
alcance, sufrirán inhabilitación especial de uno a seis años.

Auméntase al doble el máximo de la pena establecida para los delitos previstos en este Título, para
los jefes y agentes de la fuerza pública que incurran en ellos usando u ostentando las armas y demás
materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad.
I. Ámbito de aplicación

1.1. Graduación de la pena. Accesoria de destitución

§ 1.— Corresponde aplicar la agravante del art. 235, párr. último, CPen., una vez acreditado por el
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas que los intervinientes en tales ilícitos incurrieron en ellos
como agentes de la fuerza pública, usando u ostentando armas y demás materiales ofensivos a que
alude la norma791.

Art. 236.— Cuando al ejecutar los delitos previstos en este Título, el culpable cometiere algún otro,
se observarán las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles.

I. Alcance

§ 1.— El art. 236 no parece ser más que una reafirmación de los principios generales sobre
concurso de delitos contenidos en el título IX del libro I del Código Penal. Además, para que exista
concurso aparente de delitos "el contenido íntegro de ilicitud —objetivo y subjetivo— de uno de los
tipos implicados ya se encuentra contenido en el otro y, por ello, causará una sola lesión a la ley
penal. Esa circunstancia ocurrirá cuando se dé entre las figuras de que se trate una relación de
especialidad, de consunción o de subsidiariedad"792.

II. Procedencia de la conexidad

2.1. Requisitos

§ 2.— La disposición del art. 236 del CPen. determina en forma neta el requisito que debe concurrir
a los efectos de considerar que ambos actos delictivos son conexos, extremo que aparte de resolver
el punto relativo a la sanción a imponerse es de capital importancia a los fin de dilucidar el
problema procesal de cuál es la jurisdicción competente para juzgar al incriminado793.

§ 3.— Son conexos a los delitos de rebelión y sedición los perpetrados "al ejecutar aquéllos"794.

III. Improcedencia

3.1. Homicidio

§ 4.— No media ninguna relación de dependencia que permita aplicar el art. 236 del CPen., entre el
delito de rebelión y el posterior homicidio, si dominado el movimiento revolucionario, los actuales
procesados, en conocimiento de ello, se dieron a la fuga, ocultándose, cometieron 15 días después el
homicidio que se les imputa al ser hallados por una partida policial795.

Título XI - Delitos contra la Administración Pública

Capítulo I - Atentado y resistencia contra la autoridad

Art. 237.— Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare intimidación o fuerza
contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél
o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus
funciones.

A. ATENTADO CONTRA LA AUTORIDAD

I. Generalidad

1.1. Ubicación

§ 1.— En la actual redacción del capítulo I del título XI de los "Delitos contra la administración
pública" encontramos el atentado a la autoridad, su forma simple en el art. 237 y la agravada en el
art. 238, y la resistencia a la autoridad en el art. 239. Esta última no tiene en dicho capítulo formas
agravadas, como las que existían en la ley 17.567. La única figura de resistencia agravada se halla
en el art. 6 de la ley 24.192796.

1.2. Bienes jurídicos protegidos

§ 2.— En la figura del atentado a la autoridad del art. 237 del CPen., el bien jurídico protegido es la
libertad de determinación del funcionario, mientras que en el caso de la resistencia prevista en el art.
239, lo que se protege es la libertad de acción —o de ejecución— con relación a una decisión que
ya se ha tomado797.

1.3. Sujeto pasivo

§ 3.— 1.3.1. Condición de funcionario público. La condición de funcionario público emana del acto
administrativo de su nombramiento, revistiendo éste calidad de instrumento público, de modo que
la acreditación de aquella calidad no se logra sino por medio del citado documento o de un
testimonio auténtico del mismo798.

§ 4.— 1.3.2. Funcionario público accidental. Puede ser sujeto pasivo del delito de atentado a la
autoridad el empleado encomendado por el juez federal para el diligenciamiento de una cédula que
participa accidentalmente en el ejercicio de una función pública799.

1.4. Diferencia con la resistencia

§ 5.— El criterio básico para distinguir el atentado a la autoridad de la figura de la resistencia finca
en el límite temporal determinado por el comienzo de la ejecución de un acto funcional por parte de
la autoridad, complementado por la naturaleza del acto y la posición del destinatario respecto del
mandato jurídico800.

§ 6.— El delito del art. 237 del CPen. sólo puede cometerse antes de que el funcionario hubiere
iniciado su actuación; si la misma hubiese comenzado, corresponde enmarcar la conducta en las
previsiones del art. 239, CPen.801, razón por la cual son incompatibles y de imposible concurrencia
coetánea cuando el funcionario comenzó a actuar802.

§ 7.— En el atentado la voluntad del funcionario no debe haber pasado al estado de ejecución, es
decir, no debe haberse transformado en orden dirigida al destinatario. Si existe una orden concreta y
la acción es contra ella, debe tenerse por configurada la resistencia a la autoridad803; ya que
importa una oposición activa al desarrollo actual del acto funcional por parte del agente, por lo cual
la acción típica sólo es posible durante el desarrollo de él, pero no antes de su comienzo ni cuando
ha cesado804.

§ 8.— No puede haber confusión de tipos en la medida en que si se trata de trabar el ejercicio de un
acto funcional se está en presencia de una conducta; por el contrario, la acción típica de la
resistencia sólo es posible durante el desarrollo de él, pero no antes de su comienzo ni cuando ha
cesado805.

§ 9.— Para algunos tribunales, el atentado y la resistencia a la autoridad deben distinguirse a partir
del concepto "orden".

§ 10.— Así, antes de impartida una orden será posible el atentado, pero luego de producido ello, la
oposición violenta a la misma constituye resistencia, bastando que aquélla sea impartida mediante
cualquier forma inequívoca que le dé carácter concreto de tal, es decir, con incidencia efectiva sobre
el destinatario, de modo que le confiera aptitud para ser obedecida, que es lo que ocurrió en el caso,
porque de viva voz el policía impartió orden de detención contra el procesado, quien admite haberla
recibido y reconoció un forcejeo, con el que resistió la orden, configurándose así el delito de
resistencia a la autoridad806.

§ 11.— En cambio, para otros radica en la contemporaneidad entre la violencia y el acto del
funcionario como rasgo distintivo más firme, pues para que exista atentado es menester que el acto
del funcionario aún no haya comenzado; en cambio, para que exista reincidencia es necesario que el
acto funcional haya sido iniciado. Tal es el caso donde el imputado se habría resistido a su
detención cuando fue separado por los agentes del orden de la reyerta que protagonizara con
otro807.

§ 12.— Si bien la ley 23.077 ha vuelto a la escueta fórmula legal de "resistir", debe mantenerse la
buena doctrina de separar el atentado de la resistencia conforme que el acto funcional haya o no
tenido aún comienzo, de modo que el delito de atentado sólo puede ser cometido por quien
"impone" una acción u omisión al funcionario que todavía no ha decidido su intervención, en tanto
que la resistencia es factible como impedimento o traba al ejercicio legítimo de la función, cuando
el funcionario ya está actuando, porque la distinción obedece a la corriente tradicional que desde el
plenario "Palienko" no puede ser modificada sin el grave desmedro de la certeza jurídica que
significa oscurecer totalmente el deslinde de ambos conceptos808.

§ 13.— También se ha dicho que la distinción de la resistencia a la autoridad con el atentado, y por
ende, sus formas calificadas, estriba en que mientras en esta figura se impone un hacer,
suprimiéndose la libertad de decisión del funcionario público para reemplazar sus determinaciones
por las propias, en la resistencia el designio comienza a ser llevado a cabo y es a esta realización a
lo que el sujeto activo se opone809.

II. Acción punible

2.1. Requisito

§ 14.— Para que exista atentado a la autoridad es menester que el acto funcional no haya sido
iniciado810, ya que la contemporaneidad entre la violencia y el acto del funcionario es el rasgo más
firme que distingue la resistencia del atentado811. Justamente la contemporaneidad entre la
violencia y el acto del funcionario es, pues, el rasgo más firme que distingue la resistencia del
atentado, que se caracteriza, a su vez, por la prioridad de la violencia respecto del acto812.
§ 15.— El delito se configura cuando el sujeto activo lleva a cabo acciones u omisiones
encaminadas a hacer efectuar u omitir un acto de autoridad que no había sido aún decidido, siendo
el autor quien toma la iniciativa para que el funcionario haga u omita un acto propio de su
cargo813, que no había sido dispuesto voluntariamente814, ya que es un hecho concreto y directo
destinado a coartar la voluntad de la autoridad para determinarla según la voluntad del culpable815.

§ 16.— En el atentado, la voluntad del sujeto activo se impone frente a la del funcionario para que
éste no actúe con libertad y decisión propias. La acción violenta se concreta antes que el acto
funcional tome forma externa816.

§ 17.— Con relación a lo que a los fines típicos debe considerarse "orden", no hay en doctrina ni
jurisprudencia límites más allá de la propia esfera de competencia del funcionario y la legitimidad
del acto. Cabe tener entonces por configurado tal requisito cuando medie cualquier mandamiento,
oral o escrito, dirigido por el funcionario a una persona determinada, para que haga u omita algo.
Este criterio amplio no permite restringir el mandato que zanja la diferencia entre el atentado y la
resistencia a una orden de detención; también resulta comprendida la simple conminación del
personal policial, dirigida contra los imputados, para que interrumpieran su marcha y se sometieran
a la verificación de sus identidades817.

a) Aspecto objetivo

2.2. Consumación

§ 18.— Para que se configure el delito de atentado a la autoridad, es necesario que los medios de
intimidación o fuerza concurran a exigir al funcionario público para que haga o se abstenga de hacer
un acto propio de su función que no había sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por
aquél818.

2.3. Tipicidad

§ 19.— Incurre en el delito de atentado a la autoridad quien se impone al funcionario público

exigiéndole que haga o se abstenga de hacer un acto propio de su función, no dispuesto
voluntariamente ni comenzado por aquél819.

§ 20.— No constituye el delito de resistencia a la autoridad sino el de atentado agredir a golpes de

puño a dos funcionarios policiales que pretendían socorrer a un tercero, que se había desmayado
ante la escena de violencia que previamente generara el procesado, pues la presencia policial no
había materializado ninguna orden o acto de autoridad, dirigiéndose la acción criminal solamente a
impedir la prestación de una ayuda820.

§ 21.— Hay atentado a la autoridad de parte del tercero cuando éste ejerce violencia sobre el agente
que ha comenzado ya su acción directa sobre otra persona para imponerle algo y la persona no
ofrece resistencia821.

2.4. Atipicidad

§ 22.— Si no se exigió la omisión de un acto funcional a los preventores, no se cometió atentado a

la autoridad822.

§ 23.— 2.4.1. Patoterismo. No constituye atentado a la autoridad la violencia física ejercida sobre
los empleados policiales que no tuvo por fin específico imponerles la ejecución ni la omisión de un
acto propio de sus funciones, sino que ello fue producto circunstancial y momentáneo de un acto de
patoterismo823.

§ 24.— 2.4.2. Ebriedad. La conducta del procesado de insultar a dos policías estando ebrio y de
golpear a uno de ellos, cuando pretendió detenerlo sin causarle lesiones, no constituye atentado a la
autoridad, puesto que carece del designio de imponerse al funcionario para hacerle hacer o no hacer
un acto propio de sus funciones, ni constituye propiamente resistencia, ya que, aunque pueda
entenderse que existió orden de arresto, ello fue la respuesta aparente a la situación personal
creada824.

§ 25.— 2.4.3. Duda. Si bien la existencia de las lesiones se halla comprobada y corroborada la
producción de la pelea con los dichos del testigo de la diligencia, no puede reprocharse el delito
imputado de atentado y resistencia a la autoridad si existe un margen considerable de duda acerca
de que los interlocutores se hubieren identificado, lo cual da asidero a la creencia de que el
imputado pudo confundir sus intenciones, sobre todo que vestían de civil y que la resistencia física
era irrazonable contra policías que seguramente actuaban con apoyo825.

§ 26.— 2.4.4. Ejercicio de una acción legal. No configura la "intimidación" necesaria para tipificar
el delito del art. 237 del CPen. la amenaza de iniciar querella criminal por exacciones ilegales826.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Dolo eventual

§ 27.— Es responsable de atentado calificado a la autoridad a título de dolo eventual el imputado

que reconoce que la ingestión alcohólica, aun en escasa medida, lo transforma en una persona
agresiva, a pesar de no haberse probado con evidencia que el mismo haya actuado en estado de
ebriedad completa827.

2.6. Conocimiento

§ 28.— No puede condenarse por el delito de atentado a la autoridad si no está probado que el
sujeto activo conocía el carácter de tal que investía la víctima828.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Lesiones

§ 29.— El tipo de atentado a la autoridad requiere que se exija al agente que haga o se abstenga de
hacer un acto propio de su función que no habría sido dispuesto voluntariamente. La acción del
procesado que se limitó a resistir el arresto, provocando lesiones al agente y daños en su uniforme,
no cumple con dichos extremos por lo que, al tratarse de un hecho único —aunque con pluralidad
de resultados lesivos—, tal accionar debe considerarse como constitutivo del delito de resistencia a
la autoridad829.

3.2. Favorecimiento de evasión

§ 30.— El delito de favorecimiento de evasión —art. 281, CPen.— puede concursar formalmente
con el de atentado contra la autoridad830.

Art. 238.— La prisión será de seis meses a dos años:

1º Si el hecho se cometiere a mano armada;

2º Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas;

3º Si el culpable fuere funcionario público;

4º Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.

En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo
del de la condena.

I. Agravantes del atentado a la autoridad

1.1. Exclusividad del agravante

§ 1.— El atentado a la autoridad se agrava cuando concurren las previsiones del art. 238, CPen.,
disposición carente de aplicación para la resistencia a la autoridad831.

§ 2.— De tal modo, el art. 239 del CPen. sólo prohíbe la acción de resistencia a la autoridad, sin que
le sea aplicable —por no estar prevista — la agravante por la comisión a mano armada (sí prevista
para el delito de atentado a la autoridad), por lo que, para dar cabida al injusto típico, debe
recurrirse a dos figuras —la resistencia y el abuso de armas— que concurren en forma ideal832.

1.2. Mano armada

§ 3.— Como dijimos, la utilización de arma de fuego no agrava la resistencia a la autoridad. Esta
incongruencia de la ley penal, con respecto al delito de atentado a la autoridad, y que obedeció a un
lamentable error, al desdoblarse las figuras del atentado y la resistencia, que estaban legisladas en
conjunto en los antecedentes, no puede ser suplida por el juez833.

§ 4.— El atentado a la autoridad con arma incluye las que propia o impropiamente lo son, bastando
que tengan aptitud ofensiva y defensiva, aumentando la capacidad834. Basta con que el intimidante
exhiba el arma, y que de las circunstancias surja que esa exhibición naturalmente intimida. Si el
arma es usada, es decir, si se dispara, se ha dicho que hay concurso material835.

§ 5.— Debe calificarse como atentado calificado a la autoridad hacer fuego contra agentes de
policía para impedirles el legítimo ejercicio de sus funciones836.

§ 6.— Habida cuenta de que la conducta del imputado consistió en haber arrojado dos botellas a los
policías para impedir el actuar de éstos, lesionando en el cuerpo a uno de ellos, corresponde sindicar
al encausado el delito de atentado a la autoridad agravado por el uso de arma y concurriendo en
forma real con las lesiones producidas837.

1.3. Reunión de tres o más personas

§ 7.— No probada la identidad de quienes ejercieron violencia y lesiones contra la víctima, ni

tampoco una convergencia intencional entre cada uno de los actos de agresión con armas a un
agente policial, la conducta de quien le sustrajo a éste el arma, mientras perduraba una situación de
conmoción pública, debe calificarse como constitutiva del delito de robo calificado y atentado a la
autoridad, cometido por la reunión de tres o más personas, ambas en concurso ideal en tanto su
actitud colocó al agente policial en un estado de mayor vulnerabilidad838.
1.4. Poner manos en la autoridad

§ 8.— La expresión "pusiere manos en la autoridad" comprende todos aquellos actos en que el
imputado ejerce fuerza sobre el funcionario público, ya sea golpeándolo, empujándolo o
impidiéndole cumplir con su deber en el legítimo ejercicio de sus funciones839. De igual modo,
cabe encuadrar la conducta del reo que intentó darse a la fuga para lo cual empujó y aplicó una
patada en la rodilla al oficial de Policía Federal que intentaba detenerlo840.

§ 9.— Se configura el delito del art. 238, inc. 4 y no el de resistencia, al no poderse precisar con
certeza si el agente policial había comenzado su acto funcional de detención cuando los imputados
ejercieron violencia sobre él841, pero no se configura una circunstancia agravante del delito de
resistencia a la autoridad el hecho de que el policía vistiera uniforme842.

Art. 238 bis.— (Incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 10*; BO 29/8/2008) El militar que
pusiere manos en el superior, sin lesionarlo o causándole lesiones leves, será penado con prisión de
uno a tres años.

Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con armas, o si se cometiere en
número de seis o más, el máximo de la pena será de seis años.

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".

Art. 238 ter.— (Incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 11*; BO 29/8/2008) El militar que
resistiere o desobedeciere una orden de servicio legalmente impartida por el superior, frente al
enemigo o en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago, será penado con
prisión de uno a cinco años. La misma pena se impondrá si resistiere a una patrulla que proceda en
cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofe. Si en
razón de la resistencia o de la desobediencia se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o
dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro
años y el máximo de la pena se elevará a doce años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí
previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado.

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".

Art. 239.— Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a
un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare
asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.

A. GENERALIDAD

I. Bien jurídico protegido

§ 1.— El art. 239 del CPen. protege el orden que debe imperar en la conducción del Estado y se
materializa por un mandato cuya legitimidad no se discute, directamente dirigido a alguien en
particular843.

II. Alcance de la tutela al orden público

§ 2.— El concepto de orden inducido en la figura del art. 239, CPen. no comprende aquellos
referidos a intereses personales de partes, es decir que resultan ajenas a tal significación las
obligaciones de carácter personal con repercusiones de estricto derecho civil844.

III. Diferencias entre las figuras descriptas por el tipo

§ 3.— El atentado a la autoridad consiste en imponer al funcionario que haga o se abstenga de hacer
algo propio de su función que no había sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por él. En
cambio, cuando la voluntad del funcionario pasa a la etapa de la ejecución, la manifestación de
voluntad adquiere el carácter de una orden con destinatarios, y si hay oposición a la misma el delito
se llama resistencia a la autoridad.

§ 4.— El atentado es una forma de usurpación de autoridad en la que el sujeto se sirve del órgano
del Estado, sin suplantarlo, tratando de hacerle ejecutar, mediante coacción, como acto de autoridad
legítima lo que, en realidad, es una resolución personal y privada; en tanto que la resistencia coloca
siempre al delincuente objetiva y subjetivamente en la situación de destinatario o testigo de una
orden emanada de la autoridad a la cual se opone. En un caso se quiere hacer de autoridad, pero no
por mano propia; en el otro, se quiere que la autoridad no pueda hacer. En el atentado a la autoridad,
la voluntad de hacer o no hacer es la del autor, que la impone al funcionario, mientras que en la
resistencia, la voluntad del acto emana del funcionario, y el autor se opone a su ejecución845.

B. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

I. Generalidad

1.1. Sujeto activo

§ 5.— El sujeto activo de resistencia a la autoridad puede ser cualquiera y no necesariamente el

destinatario de la orden policial846.

II. Acción punible

2.1. Requisitos

§ 6.— La conducta punible demanda que exista una oposición del autor —valiéndose de medios
violentos— a la acción directa del funcionario público, sobre él ejercida, para hacerle cumplir algo
o impedir o trabar el ejercicio legítimo de la función, cuando el funcionario ya está actuando, previa
decisión847.

§ 7.— Lo que equivale a decir que es la oposición del agente a la acción que ya ejecuta el
funcionario, en contra de personas determinadas, que hayan estado en condiciones de percibirla, a
través de la actitud asumida por el funcionario y las circunstancias particulares848.

2.2. Necesidad de orden clara y concreta de la autoridad

§ 8.— Para la consumación del aludido delito resulta necesaria la existencia de una orden clara y
concreta, destinada a una persona o individuos determinados, requisito que a más de establecer el
momento de la acción típica en una circunstancia posterior a la de la materialización de la orden,
conlleva a la exigencia de ser conocida por quien es objeto de la misma849; ya que un requisito
básico es que el autor se resista a la autoridad que legítimamente le ordena algo propio de sus
funciones850.
§ 9.— En consecuencia, debe quedarle claro al receptor de la orden que es la autoridad pública
quien emitió el mandato y que la orden impartida sea legítima851, aunque la orden desoída se trate
de la pérdida de la propia libertad852.

2.3. Consumación

§ 10.— La acción típica del delito de resistencia a la autoridad consiste en el empleo de

intimidación o fuerza contra los sujetos previstos en el art. 239 del CPen., para impedir o trabar la
ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones853.

§ 11.— La resistencia a la autoridad es la oposición o el rechazo que supone reacción a la acción

ejecutiva de la orden legítima de la autoridad. La oposición o el rechazo pueden ser sin o con
intimidación o fuerza; éstas, a diferencia de lo que acontece con el atentado a la autoridad, no son
elementos esenciales del tipo de la resistencia y, por lo tanto, la oposición puede consistir en
expresiones verbales854.

2.4. Tipicidad

§ 12.— 2.4.1. Detención. Como regla general, encuadra en el tipo penal la oposición por medios
violentos al personal policial llevada a cabo por el imputado, para que éstos omitieran un acto
propio de sus funciones, es decir, impedir su detención. No se da, en cambio, la figura de atentado a
la autoridad, pues ésta requiere que el acto funcional no haya sido dispuesto y que la voluntad del
funcionario no se haya exteriorizado855.

§ 13.— De este modo se ha interpretado que configura la conducta punible cuando quien, para
impedir la orden de arresto impartida en su contra, utiliza un cuchillo como arma arrojadiza,
asentándole un golpe en la clavícula al funcionario preventor856; o quien se resiste al arresto
intentado por un agente del orden que se hallaba uniformado y ejerciendo una actividad propia de
sus funciones intenta interceptar al reo857; o la conducta del imputado que, tras la negativa verbal y
de hecho frente a la decisión de la autoridad de esposarlo, entabló un forcejeo con los agentes del
que se derivaron lesiones para un oficial no destinatario del acto, como un tercero que la quiera
impedir o trabar, aunque a éste no le afecte dicha orden858; o la acción de la procesada que empleó
fuerza en un policía para que éste omitiera un acto propio de sus funciones, es decir, no la trasladara
a la seccional a los fines identificatorios859.

§ 14.— Resulta típica la conducta del delincuente que al ser descubierto por la autoridad policial
efectúa varios disparos de arma de fuego contra los representantes de ésta, que intentan su
aprehensión y reducción860, o si el incuso, en su intento de fuga al observar la presencia policial
que realizaba un allanamiento por orden judicial, empujó a uno de los preventores861; o si impide
su arresto empleando la fuerza, corriendo a gran velocidad por diversas arterias de la ciudad y
efectuando disparos a la autoridad, uno de los cuales impactó en el rodado en el que viajaban los
funcionarios862.

§ 15.— 2.4.2. Huelga. También encuadra en el tipo la actitud de los dirigentes con ascendiente
moral y gremial sobre aproximadamente setenta trabajadores, ocupantes del lugar, que de viva voz
y con apoyo en la operatividad intimidante del número de los allí reunidos, con hostilidad
manifiesta, se opusieron a permitir la carga en camión de la planta afectada por el conflicto de
productos del ramo retenidos en cámaras frigoríficas, desobedeciendo de este modo la resolución
adoptada por un juez en ejercicio legítimo de sus funciones863.

§ 16.— 2.4.3. Ocupación de una fábrica. Configuran los delitos de privación ilegal de la libertad —
art. 141—, usurpación —art. 181, inc. 1— y resistencia a la autoridad —art. 239, CPen.— en
concurso material la ocupación de una fábrica por personal obrero dispuesta por delegados
gremiales en adhesión al plan de lucha de la Confederación General del Trabajo, clausurando la
puerta de acceso al establecimiento e impidiendo la entrada y salida de empleados administrativos,
y la resistencia a las órdenes de la autoridad policial de efectuar el desalojo del inmueble dispuesto
por orden judicial864.

2.4.4. Restricción de acercamiento. La desobediencia a las órdenes de restricción dictadas por los
órganos judiciales en el marco de la normativa específica de la Ley de Violencia Familiar (arts. 12 y
21, incs. d y e, ley 9283) encuadra dentro de la figura del art. 239 CPen., porque se trata de un
destinatario determinado a quien la autoridad pública competente le notificó una prohibición y su
incumplimiento lesiona el bien jurídico protegido; esto es, el compromiso expresamente asumido
por la administración de justicia, como parte del Estado, para erradicar y sancionar los hechos de
violencia intrafamiliar865.

2.5. Atipicidad

§ 17.— 2.5.1. Actuar ilegítimo de la autoridad. La resistencia no se dirige contra la persona sino en
la medida en que representa la voluntad del Estado. Por tanto, no existirá delito tanto cuando el acto
no importa ejercicio de la función como cuando, a pesar de tratarse de una acción funcionalmente
posible, ella sea sustancialmente ilegítima. Ausente uno de los elementos de la parte objetiva del
tipo penal, cabe afirmar, por imperio del principio de legalidad, la atipicidad de la conducta
endilgada866.

§ 18.— 2.5.2. Ausencia de violencia. En general no configura delito de resistencia a la autoridad la

oposición activa por parte del sujeto activo, consistente en no acatar la orden de alto impartida por
funcionarios policiales y darse a la fuga, si no incluye el despliegue de medios violentos para lograr
sus fines.

§ 19.— Así, no obstante el no acatamiento de la orden de alto impartida por el personal preventor, si
en el intento de darse a la fuga con la clara intención de evitar el accionar policial no se desplegó
ningún acto de fuerza o violencia en su contra, carece de tipicidad objetiva867.

§ 20.— Es que aun entendiendo que la actitud del procesado pudiera haber sido interpretada por el
oficial como provocativa, el requisito legal que exige una cierta entidad en el obrar provocativo no
se halla presente en la especie868. Por ello, la simple desobediencia a la orden de detención escapa
al reproche penal869.

§ 21.— 2.5.3. Ausencia de dolo. No se configura el delito de resistencia a la autoridad si la conducta

del acusado, al no dar cumplimiento a un mandato judicial ordenándole trabar un embargo, si bien
fue negligente, no fue dolosa870.

§ 22.— 2.5.4. Ausencia del destinatario de la orden. No configura delito de resistencia a la

autoridad la negativa de uno de los propietarios de un edificio de departamentos a franquearle la
entrada a personal policial que debía cumplir una orden de allanamiento, pues dicho delito
presupone la oposición del interesado, y no de una tercera persona completamente ajena al hecho
investigado871.

§ 22a.— 2.5.5. Sospechas de fraude en perjuicio de la Administración Pública. No configura delito

la desobediencia de la orden judicial de pago cursada contra el Estado nacional si los funcionarios
actuaron ante la sospecha de que la tramitación del pleito civil en el que se impartió la orden fue
producto de una maniobra fraudulenta en perjuicio de la Administración Pública872.
§ 22b.— 2.5.6. Forcejeo. No basta para tener por configurada la resistencia a la autoridad el hecho
de que el funcionario haya necesitado ejercer una fuerza mínima para llevar a cabo el arresto ni que
el particular lo haya tomado del brazo produciéndose un forcejeo873.

§ 22c.— 2.5.7. Escupir. El hecho de que el prevenido haya escupido sangre contra el agente policial
durante el arresto no configura resistencia a la autoridad874.

2.6. Elemento subjetivo

§ 23.— Al ser la figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de la situación típica, con lo que
el aspecto cognoscitivo debe abarcar el reconocimiento inequívoco de hallarse frente a una
autoridad875. El elemento de la cognoscibilidad es útil para deducir una conclusión fiable sobre la
decisión en contra del bien jurídico; quien conoce todas las circunstancias dañosas y de todos
modos actúa no podrá afirmar que ello no está comprendido dentro del ámbito de su decisión. No ha
sido probado el dolo del autor si no existen evidencias que demuestren su conocimiento de la
calidad de funcionario detentado por quien intentaba aprehenderlo876.

§ 24.— Debe descartarse la versión brindada por el imputado en su declaración indagatoria, en

cuanto no advirtió en un primer momento que se trataban de un móvil policial el que lo seguía y que
cuando oyó los disparos se asustó e intentó escapar, pues no resulta una reacción lógica de un
ciudadano que ha cumplido con sus obligaciones la de asustarse y huir frente a la presencia
policial877.

§ 25.— A su vez, configura resistencia a la autoridad, lesiones leves y daño la intervención de un

grupo de personas que se resiste a un procedimiento policial, en el curso del cual se intenta arrebatar
el arma de fuego del funcionario y desaparece su bastón, si de las pruebas producidas en el debate
no resultó que aparecieran notas típicas de sustracción, ni de la pistola, ni del bastón del policía,
sino que los actos que tuvieran como centro aquellas armas estaban integrando la finalidad de
resistir al policía, para lo cual era inevitable desarmarlo878.

2.7. Causa de justificación

§ 26.— 2.7.1. Legítima defensa. La correcta tipificación del delito exige que el funcionario actúe en
la esfera de legítimas atribuciones. Por consecuencia, frente al acto funcional abusivo cabe la
legítima defensa879.

§ 27.— En general actúan al amparo de esta causa de justificación los causados que se ven
obligados a defenderse de abuso por parte de los policías, más aún cuando el jefe de la comisión
policial que detuvo a los imputados no tenía motivo alguno justificante de la detención, corresponde
confirmar la sentencia absolutoria por el delito de resistencia a la autoridad agravado880, o cuando
la resistencia a la autoridad se basó en la creencia de estar ante la aplicación de una sanción
injusta881.

§ 28.— No es posible la legítima defensa en contra de un acto legítimo, sustancialmente porque

falta el recaudo esencial de este eximente, cual es la agresión ilegítima —art. 34, inc. 6, CPen.—
882.

§ 29.— 2.7.2. Límites a la legítima defensa. La defensa de terceros que actúan ilegítimamente, en
contra del accionar lícito de la autoridad, no encuadra dentro del art. 34, incs. 6 y 7 del CPen., es
más, hace su actuar tan típico y antijurídico como los del autor883.
§ 30.— 2.7.3. Error. No se configuró el delito de resistencia a la autoridad si el acto administrativo
por el cual se pretendió sancionar a la procesada por resistirse a entrar a una celda de castigo resultó
ilegítimo, pues no existió prueba en el proceso que acreditara la iniciación de un sumario interno
que diera origen a la sanción, que en principio fue resistida. En este sentido, la acción de aquélla —
que creyó estar frente a una sanción injusta— configura un caso de legítima defensa putativa,
motivada por un error de prohibición al revés, esencial e insalvable884.

§ 31.— Tampoco se configura este ilícito si los imputados creyeron que se trataba de un asalto, toda
vez que era de noche, los policías vestían de civil, ingresaron violentamente a la vivienda y sólo
expresaron que eran policías una vez dentro de ella885, o si no se ha acreditado que el acusado por
resistencia a la autoridad tuvo conocimiento de que quien intervenía, vistiendo de civil, era un
policía, corresponde su absolución886.

§ 32.— 2.7.4. Ejercicio regular de una función. Resulta improcedente afirmar la tipicidad del delito
de resistencia a la autoridad si no puede asegurarse la legitimidad del accionar policial. Tampoco
puede afirmarse la existencia de un estado de sospecha o la advertencia en flagrancia de la comisión
de un ilícito que permita avalar dicha actuación policial887.

§ 33.— 2.7.5. Ebriedad. Si la ebriedad voluntaria no aparece como preordenada a la comisión de los
ilícitos, o que los resultados causados contaran de antemano con el asentimiento de su autor, sólo
puede responsabilizarse a éste por los delitos que admiten la forma culposa —en el caso, lesiones
—, y no por los que sólo pueden cometerse con dolo —resistencia a la autoridad y daño—888.

III. Autoría y participación

3.1. Complicidad

§ 34.— Existe resistencia a la autoridad si la persona se opone, valiéndose de medios violentos, a la

acción directa del funcionario sobre ella ejercida para hacerle cumplir algo. Si el tercero coadyuva a
esta resistencia, incurre en la responsabilidad de la coparticipación en el mismo delito y en los
términos de los arts. 45 o 46 del CPen., según el alcance de su posible intervención889.

IV. Concurrencia con otras figuras

4.1. Robo

§ 35.— El disparo efectuado por el acompañante del autor del robo tuvo como propósito oponerse
por medio violento a la acción directa emanada del funcionario policial, por lo que la resistencia a la
autoridad concurre materialmente con el robo con armas890.

§ 36.— La oposición activa del encausado, quien estando todavía en el interior de la peluquería que
había asaltado con otro comenzó a disparar el revólver que llevaba a fin de evitar ser detenido por
su ocasional aprehensor, importa el delito de resistencia a la autoridad891.

§ 37.— En cambio, la mera resistencia destinada a eludir la propia detención integra la violencia del
robo892, ambos delitos concurren en forma ideal en tanto se trata de una única conducta con
duplicidad típica893.

§ 38.— Sin embargo, concurre materialmente el robo con la resistencia a la autoridad posterior, si
ésta no fue perpetrada para lograr la impunidad de aquél sino otro distinto fin, con su propia
causalidad externa, independiente y subjetivamente separable894.
4.2. Desobediencia

§ 39.— Cuando la conducta comienza como una desobediencia a la autoridad al no detener la

marcha de la embarcación, pero culmina con el accionar destinado a trabar el ejercicio de la
prevención, oponiéndose en forma activa al desarrollo del acto funcional, configura el delito de
resistencia a la autoridad895.

4.3. Lesiones

§ 40.— No existe concurso ideal entre el delito de lesiones leves y resistencia a la autoridad con el
de robo con armas en grado de tentativa, si los forcejeos mantenidos con los aprehensores no fueron
más allá de la violencia física ejercida para procurar la impunidad, que es la contemplada por el art.
164 del CPen.896.

§ 41.— En cambio, para un sector mayoritario, si el uso de la fuerza trasciende en lesiones leves,
este delito concurre idealmente con la resistencia, ya que el mismo hecho lo constituye a ambos897.

§ 42.— En este sentido, se sostuvo que las lesiones ocasionadas por el acusado al policía que le
impartió la orden de detención, que fueron generadas por la violencia física utilizada por aquél,
luego de haberlo insultado, no concurren materialmente con el delito de resistencia a la autoridad.
Existe entre ambos unidad delictiva, ya que la violencia lesionadora —que no es elemento
requerido por el art. 239 del CPen. para su configuración—, en el caso, opera como circunstancia de
modo que produce la doble tipificación (resistencia a la autoridad y lesiones leves), y torna
aplicable el art. 54 del CPen.898.

§ 43.— También se ha dicho que no se configura el delito de lesiones leves si fue el propio
preventor quien se colgó del brazo del encausado cuando éste intentaba huir en una moto, como
consecuencia de lo cual ambos cayeron al piso provocándose tumefacciones y excoriaciones en la
rodilla y las manos del agente, pues tales daños no alcanzan a superar el umbral mínimo absorbido
por el delito de resistencia a la autoridad de quien intenta evitar ser aprehendido899.

4.4. Daños

§ 44.— La rotura de la vestimenta reglamentaria del policía durante el enfrentamiento corporal con
el encausado constituye un resultado doloso pues el autor resistió violentamente la detención
acometiendo contra el cuerpo del funcionario a costa de dañarlo corporalmente y en cualquiera de
sus prendas o equipamiento. La significación jurídica de la mencionada acción habrá de formularse
como resistencia a la autoridad en concurso ideal con daño —arts. 239 y 183, CPen.—900.

4.5. Abuso de arma de fuego

§ 45.— Encuadra en el delito de disparo de arma de fuego en concurso ideal con resistencia a la
autoridad el accionar del encartado que huye después de haberse impartido la orden de detención
disparando un arma de fuego contra los patrulleros que lo perseguían901.

4.6. Atentado a la autoridad

§ 46.— Los delitos de atentado y resistencia resultan de imposible concurrencia coetánea cuando el
funcionario comenzó a actuar, distinguiéndose siempre el delito de atentado como el dirigido contra
el funcionario que no había aún decidido actuar, para imponerle una acción u omisión, del delito de
resistencia, que sólo podía ejercerse contra el funcionario con el fin de impedirle o trabarle un acto
legítimo de sus funciones ya puesto en marcha902.
§ 47.— La resistencia a la autoridad es factible como impedimento o traba al ejercicio legítimo de
la función, cuando el funcionario está ya actuando; ello, a diferencia del atentado contra la
autoridad, que sólo puede ser cometido por quien "impone" una acción u omisión al funcionario que
todavía no ha decidido su intervención903.

4.7. Fuga

§ 48.— La figura de la evasión, por el principio de la especialidad, excluye a la más genérica de la

resistencia a la autoridad, si ésa fue la meta del reprochado —evadirse— y para ello empleó sin
solución de continuidad la fuerza física contra su aprehensor904.

4.8. Amenazas

§ 49.— Las amenazas vertidas por el imputado hacia el personal policial resultan simples, puesto
que deben ser analizadas en el contexto global en el que fueron inferidas, siendo que ha sido
procesado por el delito de resistencia a la autoridad, debe procesárselo por el delito de resistencia a
la autoridad en concurso ideal con el delito de amenazas905.

C. DESOBEDIENCIA

I. Generalidad

1.1. Principio de significación

§ 50.— El delito de desobediencia debe reservarse para aquellos casos de menosprecio o alzamiento
contra un acto de imperio legalmente notificado, de suficiente entidad como para acarrear
desprestigio a la autoridad o entorpecimiento de las funciones judiciales o administrativas906.

1.2. Competencia

§ 50a.— 1.2.1. Federal. La justicia federal es competente para entender en la causa en la que se
investiga el delito de desobediencia de una orden emanada de la Comisión Nacional de Regulación
del Transporte907.

II. Acción punible

§ 51.— La desobediencia, prevista en el art. 239 del CPen. ha sido definida como un modo de
resistencia menor en la que no se utiliza intimidación o fuerza y que se halla constituida por el
incumplimiento de una orden. Lo esencial es que exista una orden concretamente dirigida al
particular, porque la desobediencia a una orden genérica de la autoridad, a una disposición suya
dada con carácter general, no la constituye908.

§ 52.— El concepto de "orden" se refiere a un mandamiento, oral u escrito, que se da directamente

a una persona, aunque no necesariamente en persona, por parte de un funcionario público, para que
se haga algo o se deje de hacer algo909.

a) Aspecto objetivo

2.1. Requisitos
§ 53.— 2.1.1. Condiciones de la orden. Para la consumación del delito de desobediencia a la
autoridad resulta necesaria la existencia de una orden clara y concreta, destinada a una persona o
individuos determinados, requisito que, a más de establecer el momento de la acción típica en una
circunstancia posterior a la de la materialización de la orden, conlleva la exigencia de ser conocida
por quien es objeto de la misma910.

§ 54.— No resulta suficiente para subsumir la conducta en el delito de desobediencia a la autoridad

que se acredite que la notificación ha sido practicada, sino que es preciso que de ella haya tenido
conocimiento el imputado a su debido tiempo911.

§ 55.— 2.1.2. Órdenes generales. Ausencia de incumplimiento. No deben reputarse como válidas, a
los efectos de la mencionada figura, todas aquellas órdenes generales en las cuales no se encuentra
individualizada la persona que debe cumplirla912.

§ 56.— 2.1.3. Orden dirigida contra un destinatario concreto. No cualquier incumplimiento cae bajo
la sanción del Código Penal, art. 239, pues una cosa es violar el deber jurídico y otra desobedecer al
funcionario; ya que de no mediar una orden concreta y directa, emanada de la autoridad competente
y debidamente comunicada al causante, que es conscientemente desobedecida, no se genera la
responsabilidad penal913.

§ 57.— La desobediencia debe dirigirse, lo mismo que la resistencia, al funcionario, e importará el

inmediato incumplimiento de una orden. Si no existe esa relación inmediata, no necesariamente de
presencia, entre un funcionario, una orden y un destinatario, no hay desobediencia. En cuanto a la
consumación, la resistencia se consuma con el primer acto de oposición (a la orden) y la
desobediencia, con el vencimiento del plazo para el cumplimiento (de la orden)914.

§ 58.— 2.1.4. Naturaleza omisiva. El delito de desobediencia —como todos los delitos de omisión
propia— se configura a partir de una norma que impone un hacer en pro de la obtención de un logro
jurídicamente deseado por valioso915.

2.2. Consumación

§ 59.— El delito en cuestión se consuma instantáneamente con la negativa de acatar la orden

legítimamente impartida y obrando el agente con plena conciencia del acto916, o al hacer caso
omiso a la orden dispuesta por un funcionario público, o cuando teniendo un plazo para su
observancia, éste ha vencido917.

§ 60.— El tipo penal no requiere para su consumación del elemento de violencia, sino que basta con
la oposición del sujeto activo a la orden impartida por el funcionario público en ejercicio legítimo
de sus funciones918.

2.3. Tipicidad

§ 61.— 2.3.1. Orden judicial. Incurre en este delito el imputado que desobedece la orden impuesta
por el magistrado civil, bajo apercibimiento de aplicársele la multa respectiva y extraer testimonios
en aplicación del art. 239, CPen.919, o el perito que posee un expediente en su poder y es impuesto
personalmente del secuestro dispuesto por el magistrado de la causa alegando no tenerlo en su
poder, comprometiéndose a entregarlo dentro de cinco días hábiles, lo que no cumple920.

§ 62.— 2.3.2. Ejecución de sentencia. Encuadra prima facie en el delito de desobediencia —art.
239, CPen.— la conducta del secretario de Estado que, intimado a cumplir con una sentencia, omite
ejecutar el llamado a licitación ordenado por un magistrado dentro del marco de un amparo sobre la
concesión de servicio público de transporte921.

§ 63.— 2.3.3. Exhibición de documentos. La actitud adoptada por el acusado de negarse con
palabras soeces a exhibir la documentación que le requería personal policial, por haber violado una
reglamentación de tránsito en la conducción de su vehículo, representa una desobediencia, esto es,
una clara omisión de hacer ante una orden recibida en forma directa de parte de un funcionario que
está actuando dentro del marco legal de sus atribuciones922.

§ 64.— 2.3.4. Publicación de la retractación. Resulta reprochable dentro de las previsiones del
delito de desobediencia la omisión deliberada del procesado de publicar el contenido de su
retractación en un periódico, desde que aquélla significó el incumplimiento de la orden legítima
impartida por la autoridad judicial en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, materializadas en
la audiencia de conciliación que se llevó a cabo en el juzgado correccional, donde se lo querelló por
las ofensas publicadas923.

§ 65.— 2.3.5. Orden de detención. Configura el delito de resistencia a la autoridad, y no de atentado

a la misma, la actitud de franca oposición del acusado a la indudable posición policial reveladora de
encontrarse en pleno ejercicio de su actividad funcional directamente encaminada a proceder a su
detención, toda vez que la postura de aquél no importaba imponer un quehacer o un no hacer a los
funcionarios públicos924.

§ 66.— 2.3.6. Astreintes. La imposición de astreintes en el ámbito de la justicia civil no impide ni

desplaza por su especialidad al delito de desobediencia a la autoridad toda vez que la presencia de
una acción renuente a la orden emanada de un funcionario público (en el caso, la de un juez civil) y
la pena que se prevé por el delito de desobediencia respecto al mismo proceder antijurídico no
implica la imposición de un doble castigo925.

§ 67.— 2.3.7. Orden judicial de restricción personal. Configura prima facie el delito de
desobediencia —art. 239 del CPen.— el padre de los menores quien, no obstante estar notificado y
tener conocimiento de que dos autoridades judiciales distintas —el juez civil y el juez de ejecución
penal—, en dos procesos diferentes, le impusieron la restricción de acercarse y tomar contacto con
los menores a menos de quinientos metros del domicilio de aquéllos y de los establecimientos
escolares a los que concurren, ha incumplido las órdenes que le fueran impartidas por los
magistrados926.

§ 67a.— 2.3.8. Blandir arma de fuego. Debe reputarse resistencia típica (art. 239 del CPen.) la
intimidación —o coerción moral (vis relativa)— que, como en la especie, importa el huir y apuntar
contra los funcionarios, sin perjuicio de que no se haya acreditado pericialmente la calidad técnica
del arma del objeto blandido, toda vez que la conducta posee la virtualidad de afectar el ámbito
psicológico del servidor público (por miedo o justo temor) y comprometer su voluntad en el
cumplimiento de un acto de autoridad927.

2.4. Atipicidad

§ 68.— 2.4.1. Requerimientos. El hecho de que el banco no haya satisfecho los requerimientos de
informes efectuados por el fiscal carece de tipicidad, ya que el delito de desobediencia presupone la
existencia de una orden que no ha sido acatada, lo que no ha ocurrido en el caso, pues resulta
evidente que requerir no es lo mismo que ordenar928.

§ 69.— 2.4.2. Orden genérica. Como regla general, el incumplimiento a las órdenes de carácter
general, que no estén dirigidas a personas determinadas, no constituye desobediencia a la autoridad,
dado que se requiere como elemento para su configuración la constatación del nombre de quien se
resista a dicha disposición929.

§ 70.— Así, por ejemplo, no se configura el delito de desobediencia si la cédula librada al

administrador, gerente o representante de la firma que debía cumplir la orden de retener el sueldo a
un empleado fue dirigida genéricamente, sin individualización de la persona responsable y
tramitada no directamente ante ella, sino ante una tercera persona, ya que para que se configure el
delito citado la orden, mandato o intimidación debe ser dirigida a persona determinada930.

§ 71.— En igual sentido se interpretó que si la orden judicial impartida no se dirige a una persona
determinada, sino a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y al Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires, esta sola circunstancia basta para concluir que el hecho denunciado no se subsume en
el delito de desobediencia931.

§ 72.— 2.4.3. Fuga. Resulta imposible decir que el encausado al fugarse de un juzgado, habiendo
sido conducido allí para prestar una ampliación de su indagatoria en un proceso en el que estaba
detenido en prisión preventiva, haya desobedecido una orden de la autoridad, y ello así por la
sencilla razón de que, en los términos exigidos por el art. 239 del CPen., la orden nunca existió, o
sea, no se comprobó la presencia del elemento esencial del tipo objetivo de la desobediencia (o de la
resistencia)932.

§ 73.— 2.4.4. Medida cautelar. Si el incumplimiento de una medida cautelar —prohibición de

innovar— dictada en sede civil tuvo lugar en un momento en que la orden judicial había cesado, no
se tipifica el delito de desobediencia, art. 239, CPen.933.

§ 74.— 2.4.5. Embargo. No es posible tener por configurado el delito de desobediencia, si la orden
impartida al procesado de exhibir dentro de las veinticuatro horas el bien embargado no había sido
conocida por éste934.

§ 75.— 2.4.6. Ausencia de notificación personal. No resulta suficiente para configurar el delito de
desobediencia a la autoridad que se acredite que la notificación ha sido practicada, sino que además
es preciso que haya tenido conocimiento a su debido tiempo el imputado, pues para la configuración
de dicho delito resulta necesaria la existencia de una orden clara y concreta, destinada a una persona
o individuos determinados, requisito que a más de establecer el momento de la acción típica en una
circunstancia posterior a la de la materialización de la orden, conlleva la exigencia de ser conocida
por quien es objeto de la misma935.

§ 76.— 2.4.7. Colisión de intereses. El funcionario público que realiza acciones diversas u omite
dar cumplimiento a las requeridas en una orden judicial no encuadra su conducta en el art. 239,
CPen. (desobediencia), si el objeto del requerimiento implica colisionar con intereses del organismo
—en el caso Ejército nacional— cuya calidad de representante lo llevaba a cuidar936.

§ 77.— 2.4.8. Orden de detención. La desobediencia consistente en el no acatamiento a la orden de

detención; es impune en la medida en que lo es toda fuga (art. 280). Esta disposición se refiere a
todo detenido y para castigar la fuga la ley exige violencia en las personas o fuerza en las cosas937.

§ 78.— En consecuencia, no configura desobediencia la acción del sujeto que no acató la orden
policial de detener la marcha del automóvil que conducía938.

§ 79.— 2.4.9. Libertad de expresión. No incurre en la conducta punible la empresa que desobedece
una medida cautelar dictada por el juez federal consistente en ordenarle la cesación de la difusión
no autorizada de las marcas de la competencia invocando publicidad comparativa, si con
posterioridad afrontaron las publicidades posteriores a la medida cautelar, ejerciendo el derecho a la
libertad de expresión previsto por los arts. 14 de la Constitución Nacional, 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP)939.

§ 80.— De este modo, se ha dicho que no puede considerarse viable la imputación del delito de
desobediencia, por el hecho de haberse desatendido —al reiniciarse una campaña publicitaria— una
orden emanada de una medida cautelar, que supondría entender a aquella medida como un acto
estatal concreto de censura previa, ya que a partir de una orden preventiva en particular, quedaría
condicionado de antemano el ejercicio del derecho por parte del prevenido940.

§ 80a.— 2.4.10. Ausencia de dolo. No se verifica el elemento subjetivo del delito de desobediencia
si ante la orden judicial de reponer a un funcionario en su cargo (por haber sido indebidamente
destituido), la AFIP informó al juez que impartió la orden que las unidades del departamento en el
que revistaba el agente habían sido eliminadas, pero cumplió la orden ante la resolución del
magistrado que decidió que la función podía y debía cumplirse en el marco de la organización
reestructurada941.

§ 80b.— 2.4.11. Levantamiento del embargo. No configura desobediencia la demora de seis meses
en la que incurrió el autor en dar cumplimiento al levantamiento de embargo ordenado
judicialmente si no estaba dirigida a él en persona sino a la repartición942.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Dolo

§ 81.— La infracción del art. 239 del CPen. reclama la presencia del elemento dolo, de manera tal
que el incumplimiento revista la característica de un alzamiento voluntario y consciente a la orden
originada en autoridad competente943; o sea que el elemento subjetivo reside en el conocimiento y
voluntad de no responder con la conducta exigida por el requerimiento de la autoridad944.

§ 82.— No existe desobediencia si falta la prueba de la existencia de conocimiento personal de la

orden incumplida945.

§ 83.— Por lo tanto, el conocimiento de la orden, como todo lo atinente a la culpabilidad, debe estar
acreditado, por lo cual no bastan las llamadas "notificaciones fictas", consagradas por las
reglamentaciones procesales que se basan en la vigencia de su conocimiento presunto946.

III. Causas de justificación

3.1. Error de prohibición

§ 84.— Obra con error invencible de prohibición exculpante que elimina la antijuridicidad del obrar
el gerente de la entidad bancaria que, frente a la cautelar dictada por el juez ordenando la restitución
del depósito al amparista, se niega a cumplirla en virtud del asesoramiento y directivas emanadas de
sus superiores jerárquicos del departamento legal947.

§ 85.— El incumplimiento de la orden policial de acompañar a la comisión policial para ser testigo
de algo que iba a ocurrir no configura desobediencia si existió un error de prohibición, basado en la
ignorancia del carácter de funcionarios públicos de los policías, o en el hecho de haberse asustado
ante la posibilidad de alguna irregularidad referida a su persona, atento la militancia política de
aquél, o basado en la existencia de un error de tipo948.
3.2. Relaciones de naturaleza privada no abarcadas por la figura

§ 86.— No configura el delito de desobediencia —art. 239, CPen.— la conducta desplegada por el
gerente en la entidad bancaria que, notificado del mandamiento judicial de restituir los depósitos a
un depositante de la sucursal, no acata la orden de devolverlos, pues, siendo una relación privada de
contenido económico, no puede sancionarse penalmente el mero incumplimiento del pago949.

3.3. Ejercicio regular de un derecho

§ 87.— A los efectos de la desobediencia y de la resistencia, el funcionario obra en ejercicio

legítimo de sus funciones, si lo desobedecido o resistido corresponde a su competencia funcional y
territorial y llena de las formalidades legales950.

§ 88.— Si el propietario de una vivienda autorizó a personal policial que previamente se había
identificado como tal a violentar la puerta de ingreso a la misma, resultó legítimo el procedimiento
realizado y así la resistencia al arresto que se le endilga al detenido quedó configurada951.

3.4. Colisión con el derecho a informar. Límites

§ 89.— El derecho a informar debe ejercerse en el marco de la más amplia libertad, lo que no
implica hacerlo a cualquier costo. Si los dichos en pugna resultan ser la orden impartida por el
funcionario policial, que tiende a preservar la integridad física de las personas en un lugar donde
ocurría un incendio y el derecho a informar, preferible resulta privar a la sociedad de ser informada
a poner en peligro a aquellos encargados de transmitir las noticias952.

Art. 240.— Para los efectos de los dos artículos precedentes, se reputará funcionario público al
particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito.

I. Equiparación con funcionario público

§ 1.— El concepto de "funcionario o empleado público", en materia penal, debe adecuarse a la

significación que al efecto establece el art. 77 del Código de la materia953.

§ 2.— Sin embargo, al darse el caso de flagrante delito, los aprehensores particulares quedan
asimilados al funcionario público en los términos del art. 240 del CPen.954.

§ 3.— La desincriminación excepcional de la última parte del art. 240 del CPen. no puede alcanzar
más que a la autoeximición de la orden de detención, pero de ninguna manera a los hechos
concomitantes que transforman la simple eximición en una verdadera resistencia a la autoridad955.

1.1. Guardia de seguridad

§ 4.— El guardia de seguridad de una galería se encuentra facultado, en su condición de particular,

para proceder a la aprehensión de quien fuera sindicado como autor de un hecho delictivo in
fraganti956.

1.2. Testigo

§ 5.— El testigo que requiere el apoyo de la autoridad con la doble finalidad de evitar un mayor
daño patrimonial y aprehender a los autores no asume automáticamente el rol de denunciante, sino
el de un particular equiparado al funcionario público957.
1.3. Particulares

§ 6.— Existe flagrante delito si los particulares aprehendieron al procesado al irrumpir éste en la
gomería donde ellos se encontraban, escondiéndose tras un coche, con un arma en la mano y con
dos carteras, una de ellas de mujer958.

1.4. Depositario judicial

§ 7.— Comete el delito de desobediencia —art. 240, CPen.— y no el de malversación de caudales

públicos —arts. 261 y 263, CPen. — el depositario judicial que desoye la orden del magistrado
actuante que lo obliga a poner a disposición del oficial de justicia el objeto motivo de secuestro, que
tenía bajo su custodia, tratando simplemente de frustrar la diligencia procesal, sin intentar tomar la
cosa para sí959.

II. Ausencia de equiparación

2.1. Robo

§ 8.— Si los perseguidores del acusado no estuvieron presentes durante el robo, y sólo intervinieron
en un segundo momento, ya consumado éste, los disparos efectuados por el imputado contra ellos
no pueden encuadrarse en el delito de resistencia a la autoridad, pues por tratarse de particulares no
se dan la circunstancias del art. 240, al faltar para ellos el flagrante delito, debiendo calificarse el
evento como abuso de armas960.

2.2. Notificación

§ 9.— Careciendo de legitimidad la acción del notificador, la desobediencia a la orden que emite
solicitando que se le abra la puerta tampoco puede ser encuadrada en el art. 240, CPen., más cuando
la negativa en el caso se asienta en una causa de justificación, pues constituiría el ejercicio de un
derecho según el art. 34, inc. 4, CPen.961.

2.3. Víctima

§ 10.— La utilización de una tijera, procurando la consumación y la impunidad frente a la

persecución del damnificado y otras personas, tipifica prima facie el delito de robo con arma, sin
concurrir la figura de resistencia a la autoridad, pues no puede interpretarse como tal la oposición al
accionar del damnificado por parte del delincuente, pues aquél no revestía la calidad de "particular",
contemplada por el tipo penal962.

Art. 240 bis.— (Incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 12*; BO 29/8/2008) El que violare las
normas instrucciones a la población emitidas por la autoridad militar competente en tiempo de
conflicto armado para las zonas de combate, será penado con prisión de uno a cuatro años si no
resultare un delito más severamente penado.

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".

Art. 241.— Será reprimido con prisión de quince días a seis meses:
1º El que perturbare el orden de las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales,
en las audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad esté ejerciendo sus
funciones;

2º El que sin estar comprendido en el art. 237, impidiere o estorbare a un funcionario público
cumplir un acto propio de sus funciones.

A. PERTURBACIÓN EN EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS

I. Acción punible

§ 1.— El verbo "perturbar", empleado por el art. 241 del CPen., significa impedir, obstaculizar el
normal funcionamiento del acto, debiendo el dolo ser coincidente con tal propósito963.

1.1. Atipicidad

§ 2.— El procesado que, enardecido por su propia situación frente al sumario, golpea a su
contradictor durante el transcurso de un careo no comete atentado a la autoridad964.

§ 2a.— No se configura el delito de perturbación de las sesiones del cuerpo legislativo si la

conducta consistió en proferir gritos y manifestaciones, arrojando papeles y otros elementos a las
bancas al momento de tratarse la Ley de Hidrocarburos, cesando la actitud de los manifestantes ante
la primera intervención del personal de seguridad965.

B. ESTORBO AL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS

I. Generalidad

1.1. Sujeto pasivo

§ 3.— Únicamente puede ser sujeto pasivo del delito al que alude el art. 241, inc. 2, CPen. el
funcionario que está ejecutando el acto que se estorba en tanto esté cumpliendo el acto propio de la
función asignada por la autoridad competente966.

1.2. Criterio de distinción

§ 4.— La distinción entre impedir o estorbar a un funcionario cumplir un acto propio de sus
funciones —art. 241, inc. 2, CPen.— con el atentado a la autoridad resulta a la postre confusa o al
menos tenue delimitación. Ello tornaría relevante el hecho de establecer si aquél se encuentra
cumpliendo acto propio de su actividad, circunstancia que, no comprobada, desalojaría un elemento
propio del tipo967.

II. Acción punible

§ 5.— Aunque los verbos "estorbar" e "impedir" a que alude el artículo no sólo pueden conjugarse
con actos positivos, sino también excepcionalmente mediante omisiones, es decisivo que quien
impide no esté en uso de un derecho968.

§ 6.— El tipo legal contenido en el art. 241 del CPen. reprime a quien impida o estorbe la ejecución
de un acto de un funcionario público mediante engaño, y debe estarse para la configuración de este
delito a los presupuestos y requisitos emanados de los arts. 237 y 238 del mismo cuerpo de
leyes969.
2.1. Tipicidad

§ 7.— La conducta del procesado configura el delito de perturbación del ejercicio de funciones
públicas —art. 241, inc. 2, CPen.— y no el de desobediencia, por cuanto impidió fraudulentamente,
mediante el ardid de distraer al oficial de justicia, la diligencia de secuestro del automóvil, para
posibilitar que un tercero lo retirase del lugar, frustrándose así el acto, destacándose que no medió
de su parte reacción violenta ni el impedimento se materializó con fuerza o intimidación970.

§ 8.— El martillero público es funcionario público en virtud del acto administrativo de su

nombramiento, el cual reviste calidad de instrumento público (sentencia en la cual se dispone el
remate y se nombra como ejecutante a un martillero público) y su designación es efectuada por el
órgano funcional pertinente (juez en lo civil); en consecuencia, si el imputado se constituyó en
adjudicatario del bien a rematar a sabiendas de su imposibilidad de pago, debe revocarse el
sobreseimiento dictado971.

2.2. Atipicidad

§ 9.— 2.2.1. Verificación de la condición de funcionario. Al omitirse verificar si el martillero

actuante en la subasta era funcionario en virtud de la designación efectuada por el órgano funcional
pertinente, no puede acreditarse el estorbo al acto funcional aunque la prueba demuestre que el
procesado vulneró la normalidad del remate que se estaba desarrollando972.

§ 10.— 2.2.2. Ausencia de dolo. Si bien los procesados impidieron que el oficial efectuara el
embargo, no pueden ser responsabilizados por el delito previsto en el art. 241, inc. 2, CPen., porque
no es la mera oposición lo que puede dar por configurado el ilícito, y en el caso de autos hállase
ausente el dolo directo requerido por la figura, dado que la sociedad demandada no tenía bienes en
el local de los imputados pues se había mudado973.

2.3. Dolo

§ 11.— La configuración del dolo se evidencia con el conocimiento de que la acción es llevada a
cabo contra un funcionario público y que se impide o estorba un acto propio de sus funciones974.

III. Causas de justificación

3.1. Ejercicio de un derecho

§ 12.— La conducta del propietario y administrador de un edificio que, en cumplimiento de la

reglamentación horaria en cuanto al ingreso de personas ajenas al inmueble, impide el acceso a éste
de un oficial notificador, quien en ejercicio de la función pública pretendía diligenciar una cédula en
uno de los departamentos de la casa, no configura este delito, con fundamento en el art. 34, inc. 4
del CPen. y el art. 1071 del CCiv.975.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Daño

§ 13.— La acción del encausado de arrebatar a la escribana folios de actuación notarial y romperlos,
cuando ella se hallaba ausente en el ejercicio de su profesión, es configurativa de daño, pero no es
impedimento a un funcionario público de cumplir un acto propio de sus funciones, por cuanto un
escribano de registro es depositario de la fe pública, pero no es funcionario público en el sentido del
art. 241, inc. 2, CPen., pues no se trata de alguien que ejerza autoridad y se haya procurado impedir
o estorbar el ejercicio de esa autoridad, sino que se perturbó la labor de una profesional particular
que estaba desarrollando tareas de su condición, mediante las cuales puede labrar documentos de
fehaciencia pública, pero sin que ello implique que despliegue imperium de modo alguno976.

Art. 241 bis.— (Incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 13*; BO 29/8/2008) Se impondrá prisión
de tres a diez años a los militares que:

1. Tumultuosamente peticionaren o se atribuyeren la representación de una fuerza armada.

2. Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves o aeronaves o extrajeren fuerzas armadas de sus
asientos naturales, contra las órdenes de sus superiores.

3. Hicieren uso del personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando contra sus
superiores u omitieren resistir o contener a éstas, estando en condiciones de hacerlo.

4. Será penado con prisión de uno a cinco años la conspiración para cometer los delitos de este
artículo. No será penado por conspiración quien la denunciare en tiempo para evitar la comisión del
hecho.

5. Si en razón de los hechos previstos en este artículo resultare la muerte de una o más personas, se
sufrieren pérdidas militares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas en supuesto de
catástrofe, el máximo de la pena se elevará a veinticinco años. En cualquier caso se impondrán las
penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado.

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".

Art. 242.— Será reprimido con multa de setecientos cincuenta ($ 750) a diez mil pesos ($ 10.000)*
e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, en el arresto o formación
de causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales o provinciales, de una convención
constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes
respectivas.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 3.

A. VIOLACIÓN DE FUEROS

I. Generalidad

1.1. Inmunidad funcional. Alcances

§ 1.— Este instituto no debe entenderse como privilegio personal sino en resguardo de la garantía
del libre ejercicio de la función legislativa, y como consecuencia de la incolumidad de los poderes
del Estado977 y no puede ser renunciada por el legislador. Sólo la Cámara a la cual pertenece
dispone sobre los privilegios que le concierne a sus miembros, sin que ningún poder extraño pueda
atentar contra su existencia, dentro de lo cual se incluye la decisión personal de cada legislador978.

§ 2.— Debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto, pues si hubiera un medio de violarla
impunemente se lo emplearía con frecuencia por los que intentasen coartar la libertad de los
legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la Constitución Nacional en una de sus más
sustanciales disposiciones979.
§ 3.— La inmunidad parlamentaria no impide la formación de un sumario criminal para investigar
la conducta de un legislador —excepto en el supuesto del actual art. 68 de nuestra Carta Magna—,
en tanto no se afecte su libertad personal por orden de arresto o prisión provisional o definitiva980,
de manera que obstaculice sus funciones específicas, pues el mencionado privilegio no contempla a
la persona, sino que constituye una garantía al libre ejercicio de la función legislativa para mantener
la integridad de los poderes del Estado, siendo un privilegio cuya protección es de carácter
excepcional y que debe ser delimitado en función del irrestricto ejercicio del cargo que se protege, y
solamente por él, preservando la autonomía de la voluntad del mandatario en cumplimiento de la
manda constitucional para la cual ha sido asignado981.

§ 4.— El desafuero sólo es imprescindible para que el juez de la causa pueda privar de libertad al
legislador; hasta entonces, el juicio puede promoverse y proseguirse982.

§ 5.— Sin perjuicio de ello, la reciente sanción de la denominada Ley de Fueros 25.032,
promulgada el 12/9/2000, ha zanjado toda discusión al respecto.

1.2. Diferencia con los obstáculos de procedibilidad

§ 6.— La diferencia esencial entre la inmunidad parlamentaria y los obstáculos de procedibilidad

está dada esencialmente en que entre las primeras está considerada la inmunidad de opinión, que
constituye más bien un caso de indemnidad de opinión, en tanto y en cuanto las opiniones vertidas
por el legislador en ocasión de sus funciones no pueden constituir nunca un delito, ni aún después
de cesadas las mismas. En cambio, en los obstáculos de procedibilidad, por razones de interés
público, el ordenamiento institucional exige que antes de proceder a poner en marcha los
mecanismos de la procesabilidad penal sea el órgano de contralor político quien permita remover
los obstáculos de procedibilidad, es decir, hacer valer en primer término la responsabilidad política
del funcionario investigado, sea éste responsable mediante juicio político, enjuiciamiento u otro
procedimiento similar, y luego recién se lo investigue penalmente. Removido el obstáculo el
presunto autor del delito puede ser investigado penalmente983.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 7.— La detención de un senador nacional por un empleado de policía, vulnerando la inmunidad

personal que consagra el art. 61 de la Constitución Nacional, importa únicamente el delito previsto
por el art. 242 del CPen. y no un concurso del delito previsto en dicha disposición y del que
estatuye el art. 248, ya que en el abuso de autoridad que contempla este último precepto no existe
sujeto pasivo personal, a mérito de que el hecho o la omisión no tienen víctimas determinadas,
dirigiéndose el delito contra la Administración Pública984.

§ 8.— Debe entenderse por formar causa en los términos del art. 242 del CPen. el someter a proceso
penal para establecer la responsabilidad del legislador por un hecho, dirigiendo actos procesales en
su contra985.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Calumnias e injurias

§ 9.— La inmunidad parlamentaria no se halla afectada por la iniciación de un juicio contra un

miembro del Congreso, por calumnia, que no tenga origen en sus opiniones como legislador, ni por
la prosecución de los procedimientos, mientras no se dicte orden de arresto986; ni la citación a
juicio de un legislador querellado criminalmente por injurias y calumnias es violatoria del amparo
parlamentario987.

Art. 243.— Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo legalmente citado
como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o
exposición respectiva.

En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación especial de un mes a
un año.

A. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES PROCESALES

I. Generalidad

1.1. Ubicación

§ 1.— Si el legislador argentino, no obstante los antecedentes extranjeros —que no son uniformes
—, redactó el art. 243, CPen. en la forma que lo hizo, tal circunstancia es razón para sostener que
quiso establecer como delictuosos el hecho de la incomparecencia, o de negarse a declarar o
informar, relacionándolo con toda autoridad que legalmente esté habilitada para recibir
declaraciones, requerir pericias o para valerse de intérpretes988.

1.2. Diferencia con la resistencia a la autoridad

§ 2.— El art. 239 contiene una disposición genérica, comprensiva, como tal, de todos los actos de
resistencia y desobediencia "a un funcionario público en ejercicio de sus funciones", y el art. 243
del mismo Código prevé como caso especialísimo el de testigo, perito e intérprete que siendo
legalmente citado se abstuviera de comparecer o de prestar declaración o exposición respectiva, lo
que fuera de dudas importa un acto de desobediencia contra la autoridad —cualquiera fuere— que
legalmente le hubiese citado989.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 3.— 2.1.1. Negativa a concurrir. Comete este delito el testigo legalmente citado por el juez que se
abstuvo reiteradamente de concurrir990; o el letrado que, citado como testigo en un expediente
comercial, se negó a declarar, dando explicaciones que fueron rechazadas en su momento por el
juez interviniente, decisión que no impidió que el abogado mantuviera su negativa a prestar
testimonio991.

§ 4.— También incurre en la conducta punible la persona que no concurrió a declarar como testigo,
no obstante haber sido citada legalmente para varias audiencias; no puede eximirse de
responsabilidad alegando haber recibido por un aviso telefónico "anónimo" de quien dijo ser
abogado de parte que ofreció su testimonio, en el sentido de que la audiencia se había postergado, y
que previniéndole para que si recibía otras cédulas "no les hiciera caso", porque él le avisaría
cuando tuviese que declarar992.

§ 5.— 2.1.2. Testigo citado al debate. Negativa a declarar. Encuadra prima facie en el delito de
desobediencia procesal la conducta del testigo legalmente citado en un debate oral que comparece y
se niega a declarar, alegando razones de seguridad993.
2.2. Atipicidad

§ 6.— 2.2.1. Testigo de actuación. Corresponde absolver del delito de resistencia menor a quien
habiendo sido convocado para presenciar un acto de procedimiento tendiente a configurar una
prueba (allanamiento), es decir, para constituirse en testigo de un hecho a producirse, no
compareció, pues no existe disposición alguna que obligue a un habitante de nuestro país a oficiar
de testigo de algo que va a suceder. No existiendo conocimiento preexistente del presunto ilícito a
investigar, la no concurrencia al lugar del hecho para ver, oír o realizar una conducta forzada, por
parte de quien fue citado como testigo a presenciar un allanamiento, no puede constituir el delito,
pues de lo contrario se estaría vulnerando una de las garantías fundamentales otorgada por nuestra
Constitución en su art. 19994.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Falso testimonio

§ 7.— La aplicación del tipo penal del art. 243 del CPen. es desplazada por la del art. 275 del
mismo ordenamiento de fondo siempre que mediare declaración995.

§ 8.— El falso testimonio bajo la modalidad de la reticencia —art. 275 del CPen.— se diferencia de
la desobediencia del art. 243, en tanto y en cuanto la negativa de declarar no puede engañar al juez
acerca del contenido de la declaración, mientras que la reticencia sí es una forma de engaño996.

Capítulo II - Falsa denuncia*

Art. 244.— (Derogado por ley 24.198, art. 2; BO 3/6/1993).

* Rúbrica según ley 24.198, art. 1. Texto anterior: "Desacato".

Art. 245.— Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de setecientos cincuenta ($ 750) a
doce mil quinientos pesos ($ 12.500)* al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 2.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El delito de falsa denuncia —art. 245, CPen.— es delito que ofende a la Administración
Pública y para cuya configuración no se requiere perjuicio ni beneficio patrimonial997.

1.2. Ubicación

§ 2.— A partir de la sanción de la ley 23.077, de la que resultó la derogación del art. 276 bis, CPen.
—versión ley 21.338—, que contemplaba el delito de denuncia calumniosa, la ilicitud que prevé el
actual ordenamiento sustantivo en el art. 245 requiere ineludiblemente que la denuncia falsa no
contenga imputación concreta de delito a persona determinada, la cual sólo puede dar lugar al delito
de calumnia —art. 109, CPen.—, que a diferencia de aquél es perseguible mediante el ejercicio de
la acción privada —art. 75, CPen.—998.

1.3. Garantía a la no autoincriminación

§ 3.— La garantía de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo —art. 18, CN— no ampara
a quien espontáneamente se presenta ante la autoridad para formular una denuncia falsa, aunque su
objeto sea el autoencubrimiento999.

1.4. Fundamento de la punibilidad

§ 4.— Corresponde a la justicia penal, dentro de la división de poderes del Estado, la tarea
específica de investigar, esclarecer y castigar los delitos. Para conseguir dichos objetivos es
conveniente y necesario evitar, mediante la amenaza de sanción punitiva, que la acción de los
órganos judiciales sea impulsada por la denuncia de hechos opuestos a la verdad. Ello, toda vez que
tal conducta origina un trabajo estéril, gastos inútiles e importa una burla y desprestigio para la
actividad de la magistratura. La justicia no puede ser engañada, ni debe servir a pasión o interés
alguno, cualquiera sea el fin que se proponga con la denuncia1000.

§ 5.— Cuando existen hipotéticamente falsas denuncias aparece una ofensa a la justicia pública por
el engaño de que se la hace objeto. Su carácter político se deduce del perjuicio que causa al
sentimiento de seguridad de los ciudadanos el anuncio de la comisión de un delito, aunque
realmente no exista. A ello debe agregarse la perturbación y los gastos que causa a la justicia
pública el peligro de sospechas y molestias a que quedan expuestas las personas honestas por la
investigación de un hecho imaginario1001.

II. Acción punible

§ 6.— La figura típica prevista en el art. 245 del CPen. consiste en denunciar falsamente la
comisión de un delito ante la autoridad. La denuncia, como típico acto formal del proceso, consiste
en la actividad de poner en conocimiento de la autoridad pública competente, por los medios y
modos establecidos en el ordenamiento procesal, la comisión de un delito y exige que el delito
denunciado sea falso, es decir, inexistente, lo que equivale, básicamente, a que se ponga de
manifiesto, como cierto, un suceso que en realidad no se ha producido o que, al menos, no se ha
producido en la forma denunciada1002.

§ 6a.— La autoridad pública competente ante quien debe efectuarse la falsa denuncia para que se
configure el delito sólo puede ser aquella que, según la ley procesal penal, tiene capacidad para
recibirla e iniciar el trámite para darle curso: la policía, el fiscal o el juez de instrucción —arts. 174
y ss., CPPN—1003.

§ 7.— La estructura de la figura del art. 245 del CPen. se basa en dos pilares que pertenecen al tipo
objetivo y subjetivo respectivamente. En cuanto al primero, debe existir una falsedad objetiva, esto
es, si el hecho que se dice sucedido no ha ocurrido, sea que no exista hecho alguno, o que el
sucedido sea esencialmente diferente del denunciado, o con circunstancias esencialmente distintas a
las denunciadas. Por otra parte, y perteneciente al tipo subjetivo, debe existir el saber que la
denuncia es falsa, esto es, el conocimiento del tipo objetivo y la voluntad de realizarlo1004.

§ 8.— La conducta punible requiere como presupuesto típico para su configuración que no medie
imputación contra persona determinada1005. Esto es, que la denuncia del delito no contenga
atribución del hecho a persona alguna, pues se trata de la simulación de un delito o la simulación de
un delito sin imputación1006.
§ 9.— Así, el delito de falsa denuncia contiene un presupuesto consistente en que la denuncia no
contenga imputación de falso delito a otra persona determinada. Este presupuesto no está
mencionado expresamente por la ley, pero la necesidad surge del análisis sistemático de
aquélla1007.

2.1. Consumación

§ 10.— El delito es instantáneo y se consuma cuando los hechos denunciados llegan a conocimiento
de la autoridad1008; tampoco exige que el hecho denunciado sea inexistente; basta para ello la
exposición de circunstancias falsas relacionadas con un hecho verdadero1009, en la medida en que
la denuncia es objetivamente falsa no sólo cuando el hecho que la sustenta es extraño a la realidad,
sino además cuando la mendacidad es sólo parcial aunque en tal supuesto lo mentiroso ha de hacer
necesariamente a la esencialidad del hecho denunciado1010.

2.2. Tipicidad

§ 11.— 2.2.1. Robo. Comete falsa denuncia quien denuncia falsamente un delito contra la
propiedad, cometido por un autor indeterminado, hecho que se consuma con la denuncia ante la
autoridad, por tratarse de un delito contra la Administración Pública1011; del mismo modo se
interpreta la deposición prestada en sede policial de la vicepresidenta de una sociedad anónima y
otro procesado, quienes denunciaron un robo a la empresa, falseando la verdad en cuanto a las
circunstancias de tiempo, lugar, quántum y especie de los bienes sustraídos, pues no lo hicieron
testimonialmente, sino por considerarse damnificados, la primera en representación de la empresa y
el segundo a título personal1012.

§ 12.— 2.2.2. Datos falsos. Encuadra en el tipo penal de la falsa denuncia el haber proporcionado
datos falsos sobre las circunstancias de lugar y tiempo de ocurrencia del delito1013, aunque éste
haya existido, toda vez que tales datos resultaban esenciales para la actividad policial y judicial,
produciendo un marcado detrimento para ambas, que bien podrían haberse desviado o errado el
curso de la acción emprendida, al influjo negativo de esas falsedades1014.

§ 13.— 2.2.3. Instigación. Incurre en los delitos de falsa denuncia e instigación a la falsa denuncia
en concurso real quien, ante autoridad habilitada para recibir su declaración y bajo juramento,
denunció un hecho distinto del que dijo ser víctima. Si bien no denunció a quien sería
absolutamente inocente, lo hizo a sabiendas respecto de quien no era culpado del delito más grave
imputado1015.

2.3. Atipicidad

§ 14.— 2.3.1. Existencia del hecho denunciado. La mentira sobre la fecha del robo del automóvil
resulta atípica del delito de falsa denuncia cuando el hecho efectivamente existió y no se han
falseado modalidades que cambien totalmente su especie1016.

§ 15.— En este mismo sentido se sostiene que no configura la conducta punible el efectuar una
denuncia policial por robo, cambiando el lugar del asalto y la cantidad de autores, si el robo existió
en realidad1017.

§ 16.— 2.3.2. Extravío. La conducta de quien manifestó falsamente haber extraviado una chequera
ante una comisaría no constituye delito de falsa denuncia, pues el tipo objetivo del art. 245, CPen.
requiere que lo denunciado se trate de un "delito", exigencia que no reúne el mero extravío1018.
2.4. Elemento cognoscitivo

§ 17.— Denunciar mendazmente un delito sólo requiere, conforme el sentido gramatical del texto,
que la denuncia sea "falsa". Esto ocurre cuando en el autor media el conocimiento de que el delito
que denuncia no ha existido o cuando ha existido con modalidades que cambian totalmente su
especie y que él deforma al denunciar1019.

III. Autoría y participación

3.1. Autor mediato

§ 18.— Es autor mediato del delito de falsa denuncia quien se vale para efectuarla de un tercero de
buena fe1020.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Calumnias

§ 19.— Para una parte importante de la jurisprudencia la falsa denuncia en que se individualiza el
autor o autores constituye calumnia1021, ya que la imputación contra una persona determinada, que
se repute falsa, aparece como constitutiva de la eventual comisión de delito de calumnias o
injurias1022; habida ambas figuras, absorbe al art. 245 del CPen.1023.

§ 20.— En cambio, para algunos tribunales los delitos de calumnias y de falsa denuncia, tipificados
en los arts. 109 y 245, CPen., constituyen dos figuras penales diferentes e independientes la una de
la otra, no mediando entre ellas relación de especialidad alguna1024; razón por la cual subsiste la
posibilidad de realizar un reproche penal en función del art. 245, CPen.

§ 21.— Ello es así, toda vez que no existe ninguna relación de especialidad, característica en el
concurso aparente de leyes por la cual se imposibilite la investigación del delito de falsa denuncia,
la cual excede, sin excluirlo, al interés privado de la parte damnificada, siendo que el bien jurídico
protegido es evitar las erogaciones y dispendio jurisdiccional que produce avocarse a dilucidar un
hecho inexistente1025.

§ 22.— También se ha dicho que ante el problema que se plantea al tratar de resolver qué delito
comete y cómo debe ser castigado el que por medio de denuncia ante la autoridad judicial o policial
imputa a otro falsamente un delito de acción pública, debe entenderse como un supuesto de
concurso aparente entre dos figuras —delito de calumnia (art. 109, CPen.)— y denuncia falsa (art.
245, CPen.), mediando entre ellas una relación de consunción o absorción1026.

4.2. Estafa

§ 23.— Concurren de modo real la tentativa de estafa y el delito de denuncia falsa, pues en el caso
la consumación de la denuncia falsa no importó el comienzo de ejecución de la estafa, que recién
comenzó con la denuncia del propietario del vehículo ante el asegurador, y si bien existió entre
ambos una relación de medio a fin, la misma es insuficiente para caracterizar un concurso
ideal1027.

§ 24.— En cambio, si la denuncia efectuada por la encausada no persiguió una disposición

patrimonial por parte del damnificado1028, la conducta que se le atribuye podría encuadrar en el
delito de falsa denuncia1029.
4.3. Falsedad ideológica

§ 25.— El delito de falsa denuncia desplaza, en razón de su especialidad, al de falsedad ideológica

en instrumento público; no existe entre ambos posibilidad de concurrir idealmente, desde que
denunciar falsamente un delito ante la autoridad significa que el denunciante conocía de antemano
la falsedad de su declaración y que ella sería único motivo de inserción en el documento público
(específicamente denuncia) que labraría la autoridad policial1030.

4.4. Falso testimonio

§ 26.— Corresponde absolver al procesado del delito de falsa denuncia (art. 245, CPen.), si sus
expresiones falaces tendieron a ocultar su delito, pues así como nadie puede cometer falso
testimonio en causa propia, razón por la cual correctamente se rechaza la aplicación del art. 275 del
CPen., tampoco puede encubrir sus propias infracciones, conforme a lo que surge del texto del art.
277, Código citado1031.

4.5. Extorsión

§ 26a.— Ver art. 168.

Capítulo III - Usurpación de autoridad, títulos u honores

Art. 246.— Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble
tiempo:

1º El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad
competente;

2º El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o
después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución que
ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas;

3º El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.

El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado con prisión de uno a
cuatro años y, en tiempo de conflicto armado de dos a seis años, siempre que no resultare un delito
más severamente penado (Párrafo incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 14*; BO 29/8/2008).

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".

A. ASUNCIÓN Y EJERCICIO ILEGÍTIMO DE AUTORIDAD

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien que se protege es el normal funcionamiento de la Administración Pública frente a la

intromisión arbitraria de la actividad individual1032.
1.2. Significación

§ 2.— 1.2.1. Título. El concepto de título debe ser distinguido del diploma que acredita idoneidad
para el ejercicio de una profesión1033.

§ 3.— Al referirse al título, la ley lo hace a aquellas situaciones en que la investidura de la función
no depende de la designación de autoridad competente, sino de otros procedimientos, como es el
electivo, en cuyo caso lo que quita el carácter de arbitrario a la ocupación o el ejercicio de la
función no es el nombramiento legalmente formulado, sino el título eleccionario o electivo, que no
emana siempre de una autoridad pública1034.

1.3. Requisitos

§ 4.— El delito de usurpación de autoridad exige para su consumación los siguientes requisitos: en
primer término, sólo puede ser autor de esta figura un funcionario público. En segundo lugar, debe
tratarse del efectivo ejercicio de una función correspondiente a otro cargo. Por tal, debe entenderse
la asunción arbitraria de una competencia ajena, y dentro de ésta ejecutar actos propios en forma
efectiva. Es decir, no basta la mera invocación del cargo usurpado, sólo su ejercicio positivo
configura el ilícito en análisis. En tercer término, el acto ejecutado debe ser legítimo. Ello implica
que el funcionario que ostenta el cargo usurpado debía hallarse debidamente autorizado para
realizar el hecho asumido por el autor1035.

II. Acción punible

§ 5.— La figura penal acuñada en el art. 246, inc. 1, CPen. —usurpación de funciones públicas—
exige que el autor no sólo se atribuya una determinada calidad funcional, sino que también ejecute
actos inherentes a la autoridad pública que pretende ejercer1036.

§ 6.— No es óbice para la configuración del delito la circunstancia de que el destinatario no haya
creído o haya tenido dudas sobre tal calidad, porque hubo otros sujetos que pudieron no dudar, y en
general porque se trata de un delito contra la Administración Pública1037.

2.1. Tipicidad

§ 7.— 2.1.1. Policía. Quien invoca falsamente ser policía y además ejecuta actos funcionales de
dicho cargo al haber participado en un procedimiento policial y aprehendido a personas resulta
responsable del delito de usurpación de autoridad previsto en el art. 246, inc. 1, CPen.1038.

§ 8.— También incurren en este delito quienes mediante la exhibición de un carné simulado que los
acreditaba como policías ingresaron a un hotel, requiriendo los libros del establecimiento y la
documentación personal de uno de los clientes que se alojaba en dicho establecimiento1039, o
quien vistiendo uniforme policial imparte órdenes —que fueron acatadas— a un grupo de agentes
policiales, ya que dicha gestión, destinada a apartarlos del lugar que estaban custodiando, importó
un ejercicio autoritario propio de un grado funcional que no tenía, facilitado por la credibilidad que
otorgaba la vestimenta en cuestión1040.

§ 9.— 2.1.2. Inspector. Comete únicamente el delito de usurpación de función pública quien,
ostentando una credencial de inspector municipal, suscribió una nota de inspección en el libro de
actas de un bar1041.

2.2. Atipicidad
§ 10.— 2.2.1. Exhibición de credencial policial para evitar pagar. No encuadra en ninguna de las
hipótesis punibles de los arts. 246 y 247, CPen. la conducta del imputado que para evitar el pago de
un viaje en subterráneo exhibió fugazmente un burdo remedo de credencial policial. La evidente
inidoneidad del material incautado torna al accionar atípico, pues no ha ejercido función pública ni
ha ostentado insignias o distintivos, ni se ha arrogado títulos u honores a los que fuese ajeno1042.

§ 11.— 2.2.2. Colaborador político. Debe descartarse la aplicación del art. 246, inc. 1 del CPen. al
caso de quien concurre durante un período de tiempo en forma asidua a una oficina de la
Administración Pública, utiliza un despacho y su teléfono y recibe personas ajenas a la
dependencia, sin que mediara nombramiento expedido por autoridad competente para tal fin1043.

§ 12.— 2.2.3. Funcionario judicial. No configura usurpación de autoridad el titularse, un contador

oficial de los tribunales, "oficial de justicia" u "oficial 1ro. de justicia", para lograr la detención de
un testigo en un juzgado civil, aduciendo que el mismo tenía captura recomendada por un juzgado
de instrucción, puesto que no asume habida cuenta incluso de que, sin titularse absolutamente nada,
pudo requerir igualmente la detención del testigo1044.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Extorsión

§ 13.— La usurpación de autoridad encuadra en la figura de extorsión debido a que la simulación de

ésta constituye uno de los elementos requeridos por el tipo del art. 168, CPen., extremo que excluye
la posibilidad de concurso con la figura prevista por el art. 246, inc. 1 del cuerpo legal citado1045.

3.2. Estafa

§ 14.— 3.2.1. Inspectores de la DGI. La conducta de quienes se hicieron pasar por inspectores de la
DGI para obtener, mediante distintos pretextos, la entrega de dinero por parte de los damnificados,
encuadra en los delitos de estafa reiterada en concurso ideal con usurpación de autoridad1046.

§ 15.— 3.2.2. Arquitecto. Incurre prima facie en el delito de usurpación de títulos y honores —art.
247 del CPen.— en concurso ideal con estafa —art. 172 del CPen.— el imputado que se presentó al
damnificado, invocando su condición de arquitecto, con un proyecto para la remodelación de su
casa, cuando tal accionar habría sido un ardid idóneo para inducir a error a la víctima, quien en la
creencia de que estaba frente a un profesional en el rubro, aceptó las distintas propuestas de la obra
y entregó, en varias oportunidades, sumas de dinero al imputado quien, además de no terminar el
proyecto, produjo perjuicios edilicios en el inmueble1047.

3.3. Privación ilegítima de la libertad

§ 16.— Incurre en el delito de privación ilegal de libertad, agravado por simulación de autoridad
que prevé el art. 142, inc. 4 del CPen. en concurso material con usurpación de autoridad, la
conducta de los procesados que alegando ser policías y exhibiendo una credencial que ostentaba un
escudo nacional, con el fin de cobrar una deuda al querellante, impidieron que sus empleados y
cónyuge salieran del comercio, no obstante que era la hora de cerrar, hasta tanto aquél se presentara.
El hecho de que alguien sometido a intimidación logre violar, siquiera momentáneamente, la
custodia ilegal y avise a la policía, como ocurre en muchos asaltos, no significa que esa persona
estuviese en libertad y que el suceso se haya visto libre de violencia psíquica o física1048.

3.4. Tenencia de arma de guerra

§ 17.— Incurre en los delitos de usurpación de títulos y honores en concurso material con
usurpación de autoridad y tenencia de arma de guerra el accionar del procesado que vistiendo
uniforme policial correspondiente al grado de Suboficial Mayor de la institución utilizó una pistola
calibre 9 mm, e impartió órdenes —que fueron acatadas— a un grupo de agentes policiales, ya que
dicha gestión, destinada a apartarlos del lugar que estaban custodiando, importó un ejercicio
autoritario propio de un grado funcional que no tenía, facilitado por la credibilidad que otorgaba la
vestimenta en cuestión1049.

IV. Extralimitación ilegítima de funciones

4.1. Acción punible

a) Aspecto objetivo

§ 18.— 4.1.1. Tipicidad. El art. 246, inc. 3 del CPen. pune la asunción voluntaria y arbitraria de la
competencia ajena; en consecuencia, es necesaria una actitud objetiva y subjetiva, que corresponde
al conocimiento de esa incompetencia1050.

§ 19.— Encuadra prima facie en el delito de ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo —
art. 246, inc. 3, CPen.— la conducta desplegada por el imputado, en su carácter de Defensor de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, al haber
dispuesto que una menor debía permanecer bajo la custodia de tercera persona en guarda provisoria,
por el término de treinta días, y no junto a su madre, cuando dicha facultad corresponde a un
magistrado judicial1051.

b) Aspecto subjetivo

§ 20.— 4.1.2. Dolo. El dolo de la figura —art. 246, inc. 3, CPen.— reclama el conocimiento de la
correspondencia del acto funcional que se ejerce a la competencia de otro cargo ajeno y la voluntad
de ejercerlo, y que, en consecuencia, tanto el error como la ignorancia, aun el error y la ignorancia
iuris, incluidas las dudas del agente sobre su competencia, pueden excluir la culpabilidad; tal error
de prohibición o de derecho no puede ser invocado en este caso, por tratarse de un error
inadmisible, ya que recae sobre las atribuciones de un funcionario público respecto de actos propios
de las funciones de su cargo1052.

Art. 247.— (Texto según ley 24.527, art. 1; BO 8/9/1995) Será reprimido con prisión de quince días
a un año el que ejerciere actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación
especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente.

Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos*, el que
públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados
académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 2.

A. USURPACIÓN DE TÍTULOS

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico principalmente protegido en el delito de usurpación de títulos es el buen
funcionamiento de la Administración Pública, la autoridad estatal para otorgar facultades a
determinadas personas y distinguir esferas de competencia, fundándose en la necesidad del Estado
de proteger el ejercicio regular de algunas profesiones que, por su importancia, requieren una
habilitación especial1053.

1.2. Presupuesto

§ 2.— El comportamiento típico de la figura —según el texto de la ley 24.257— afecta la facultad
privativa del Estado de expedir títulos habilitantes conforme las previsiones de cada profesión, las
cuales son enumeradas por éste. Para el desempeño profesional es necesario contar con título
reconocido oficialmente y habilitado con validez nacional por parte del Ministerio de Educación de
la Nación, de acuerdo a los estudios que se desarrollan dentro del Régimen de Educación Superior
Universitaria fijado por ley 24.521, sancionada el 20/7/19951054.

1.3. Criterio de distinción

§ 3.— Para desempeñar el sentido jurídico de la expresión "arrogarse un título" no es correcto

recurrir al criterio simplista de considerar tal a quien dice que lo es, o tiene chapa o tarjetas con el
título en cuestión, sino a aquella persona que actúa de modo tal que le sean encomendadas tareas
propias del quehacer normal o corriente de tales profesionales1055.

II. Acción punible

§ 4.— La disposición del art. 247, CPen. sanciona a quien ejerciere actos propios de una profesión
para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o habilitación
correspondiente1056; se trata de un delito de carácter permanente, no puede mediar en la especie
reiteración delictiva1057.

§ 5.— El ilícito consiste en atribuirse falsamente de un modo público los títulos profesionales,
atribución que es ajena al ejercicio de la profesión, pues la ley no reprime por evacuar consultas,
efectuar curaciones, prescribir medicamentos, realizar patrocinios o defensas, etc., sino solamente
arrogarse título que no se tiene. Desde luego que actuar como médico, abogado, químico, o
ingeniero pone en evidencia la usurpación, pero la ilicitud consiste en ésta y no en el ejercicio
profesional y la resolución originaria de arrogarse públicamente el título persiste mientras no cese la
ostentación, pero la delincuencia no se multiplica por los actos particulares de la
pseudoprofesión1058.

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 6.— 2.1.1. Abogado. Comete el delito de usurpación de título profesional quien se arrogó
públicamente el título profesional de abogado que no le correspondía, al actuar como letrado
patrocinante de un cliente en dos demandas judiciales, suscribiendo en esa condición, con identidad
falsa, múltiples presentaciones escritas y cédulas en ambos juicios; pero no obstante la dualidad de
juicios en los cuales se presentó indebidamente el procesado como abogado, la simultaneidad de su
actuación en asistencia del mismo cliente, atribuyéndose sin solución de continuidad la calidad
profesional que no poseía, revela que en el caso ha existido permanencia delictiva y no
reiteración1059.
§ 7.— 2.1.2. Médico. El hecho de que el encausado se hiciera pasar por médico para poder
desempeñarse en seis establecimientos configura el delito de usurpación de título y honores —art.
247, CPen.—, destacándose que, por tratarse de un delito permanente, el hecho es único, por lo que
no puede mediar reiteración delictiva1060.

§ 8.— La conducta puede ser comprobada, por ejemplo, con el secuestro de una gran cantidad de
tarjetas personales con números de matrícula falsos, recetarios, sellos fraguados y el autoadhesivo
con la clásica cruz verde1061; pero para algunos tribunales si la prueba acredita el ejercicio ilegal
del arte de curar por parte del acusado, la ostentación del título no constituye sino el medio de
practicar la acción legal antes referida, descartando la existencia de la usurpación prevista por el art.
247 del CPen.1062.

§ 9.— 2.1.3. Escribano. Se halla acreditada la responsabilidad penal del procesado en orden al
delito de usurpación de títulos si se probó que se titulaba escribano sin serlo1063.

§ 9a.— 2.1.3. Policía. Encuadra en la usurpación de títulos el encartado que ostenta públicamente
un chaleco con insignias en el pecho y un escudo correspondiente al grado de Comisario de Policía
de la Provincia de Buenos Aires1064.

2.2. Atipicidad

§ 10.— 2.2.1. Funcionario. El simple hecho de anunciarse como funcionario público para lograr la
comparecencia de su ex pareja no alcanza para configurar el delito de usurpación de títulos y
honores puesto que el imputado no exteriorizó actos propios del cargo que alegó, no siendo
suficiente la mera invocación de una función para la tipificación del delito1065.

§ 11.— 2.2.2. Perito en balística. Resulta atípica la conducta del imputado si a la fecha en que
aceptó el cargo de perito en balística en una causa penal dicha actividad no estaba reglamentada, sin
perjuicio de que existan carreras que capaciten en esa profesión. Asimismo, dados los antecedentes
específicos en la materia del imputado, no puede dudarse de que estaba habilitado a practicar la
peritación, más aún cuando su informe no fue desconocido en su poder de convicción por el
magistrado solicitante, ni se ha demostrado que hubiera puesto en juego la correcta administración
de justicia; con lo cual el bien jurídico tutelado en la norma del art. 247, CPen. no se ha visto
afectado1066.

§ 12.— 2.2.3. Contador. Debe absolver al procesado por el beneficio de la duda, puesto que el
hecho de que un "auxiliar de comercio" pueda titularse "contador" en las escasas oportunidades en
que se verifica la invocación de esta calidad no parece prueba de la arrogación del título de
"contador público nacional"1067.

§ 13.— 2.2.4. Doctor. La inserción del término "doctor" en un poder general para actuaciones
judiciales, antes de varios nombres, entre los que se encontraba el del encausado que no revestía
dicho carácter, no es constitutivo de delito de usurpación de títulos —art. 247, CPen.—, pues el
instrumento cuestionado es inidóneo para acreditar la calidad de profesional de quienes en él se
mencionan1068.

b) Aspecto subjetivo

2.3. Dolo
§ 14.— El dolo requerido por el art. 247 del CPen. consiste en el simple conocimiento o conciencia
del agente de no tener el título profesional de que voluntariamente hace uso indebido, con
independencia absoluta del propósito perseguido1069.

III. Causas de justificación

3.1. Error de prohibición

§ 15.— Si bien el desempeño del cargo de perito contador importa arrogarse títulos profesionales,
cuando se carece del pertinente título universitario, en el caso de autos, en atención a las pruebas
reunidas y descargos del encausado, debe aceptarse que creyó falsamente que la norma no tenía
alcance prohibitivo sobre su conducta, máxime cuando el desconocimiento de una norma procesal,
con la que se integra la prohibición, se torna explicable por el carácter lego del mismo y por su
residencia en la provincia de Mendoza1070.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Estafa

§ 16.— En general, la jurisprudencia tiende a concursar en forma ideal esta figura con la de estafa u
otras defraudaciones1071.

§ 17.— 4.1.1. Ardid. Si la falsa creencia de los damnificados sobre la condición de abogado del
incuso (originada en los dichos de éste) fue la causa de engaño determinante del error en que
incurrieran aquéllos, en virtud del cual entregaran el dinero, el delito de estafa concurre en forma
ideal con el de usurpación de títulos y honores; en la medida en que el accionar que encuadra en la
figura del art. 247, CPen., conforma un segmento de la estafa y se trata, por tanto, de un hecho
único1072. En cambio, no media en el caso un concurso ideal con el delito de usurpación de títulos,
ya que el procesado no se arrogó un título, sino que creó o se valió de un equívoco que llevó a la
víctima a creer que era abogado1073.

4.2. Defraudación

§ 18.— 4.2.1. Retención indebida. Configura los delitos de defraudación por retención indebida en
concurso real con el de usurpación de títulos la acción del procesado que, arrogándose falsamente la
calidad de abogado, aceptó representar a un matrimonio en el juicio de divorcio. El medio para
atribuirse falsamente un título profesional puede ser cualquiera, sin que sea necesario o preciso que
esa atribución sea expresa, ya que puede consistir en el ejercicio de actos que correspondan a dicha
función, que es lo que ocurrió en el caso en el que incluso asentó un falso número de inscripción en
la matrícula respectiva1074.

4.3. Falsedad documental

§ 19.— 4.3.1. Credencial de abogado. El delito de usurpación de títulos y honores en concurso ideal
con el uso de documento público falso se traduce en la acción de la imputada que no sólo se
identificó como otra persona (abogada) sino que presentó una credencial apócrifa a efectos de
concretar su maniobra. El agente puede arrogarse el título, grado u honor, adscribiéndolo a su
propia identidad o adoptando una falsa, aun haciéndose pasar por la persona a quien efectivamente
corresponden1075.

§ 20.— 4.3.2. Credencial de inspector. Encuadra prima facie en los delitos de usurpación de
autoridad en concurso ideal con uso de documento público falso la conducta de los imputados que
haciéndose pasar por inspectores municipales ejercieron actos simulando un cargo que no
detentaban y utilizaron credenciales falsificadas, con pleno conocimiento de que tal documentación
exhibía un dato que no correspondía con la realidad1076.

4.3.3. Habilitación de gabinete psicológico. Encuadra prima facie en los delitos de falsedad
ideológica en concurso ideal con el delito de usurpación de títulos y honores —arts. 293 y 247,
CPen.— la persona usó la matrícula de otro profesional para intentar habilitar un gabinete
psicológico, completó y entregó el formulario requerido por el Ministerio de Salud de la Nación
para iniciar el pedido de habilitación a su nombre simulando poseer un título emitido por la UBA en
la especialidad1077.

B. OSTENTACIÓN ILEGÍTIMA DE INSIGNIAS O DISTINTIVOS

I. Generalidad

1.1. Originalidad

§ 21.— En el delito de ostentación de insignias de un cargo que no se ejerciere —art. 247, CPen.—
no es indispensable la utilización de un emblema original, en tanto la afectación del bien jurídico
protegido resguarda el aspecto funcional de los poderes del Estado1078.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 22.— 2.1.1. Exhibición de credenciales. Configura el delito de usurpación de títulos la invocación

del cargo y exhibición de la credencial de policía por parte de quien era retirado de dicha
fuerza1079; o quien exhibe una credencial falsa que lo acredita como tal1080; o una credencial que
lo acredita como "teniente de corbeta"1081; pues cuando la redacción del art. 247 del CPen. hace
alusión al que "públicamente llevare", se refiere a la publicidad que trasciende de lo privado,
consumándose el delito con la sola exhibición, ya que quien obra en una determinada calidad, sin
poseerla, se la arroga, máxime cuando invoca expresamente el título y exterioriza la conducta que lo
implica1082.

§ 23.— 2.1.2. Chapa de pecho. La llamada "chapa de pecho" es un "distintivo" propio de la función
policial, ya que forma parte del uniforme respectivo que es lo que permite jurídicamente
caracterizarlo en aquellos términos, razón por la cual su tenencia es ilegítima1083.

2.2. Atipicidad

§ 24.— 2.2.1. Exhibición de una credencial del Congreso. La exhibición de una credencial del
Congreso de la Nación no importa llevar insignia o distintivo que obre como señal exterior
destinada a distinguir ostensible y públicamente la condición particular funcional de quien la
luce1084.

§ 25.— 2.2.2. Credenciales inidóneas. No se reúnen los extremos a que alude el art. 247 del CPen.
si las credenciales secuestradas representan una entidad inexistente; se torna atípica la conducta
descripta1085.

C. ARROGACIÓN DE GRADOS ACADÉMICOS, TÍTULOS PROFESIONALES U HONORES

I. Acción punible
1.1. Consumación

§ 26.— Este delito se consuma cuando se produce la arrogación de un título profesional de carácter
oficial, extremo que implica una ofensa al derecho estatal de otorgarlos, que es el bien jurídico
tutelado por la norma en cuestión, sin que importe si la conducta de quien actúa provoque o no otro
tipo de perjuicios1086.

1.2. Publicidad

§ 26a.— La redacción del art. 247 del CPen. hace alusión al que "públicamente llevare", se refiere a
la publicidad que trasciende de lo privado, es que no basta la invocación del falso cargo, si no se
hace ejecutando un acto funcional propio del título que falsamente se arroga1087.

1.3. Título

§ 26b.— El título configura la acreditación válida que el Estado entiende como habilitante para el
ejercicio de la profesión, tal facultad es privativa del Estado, éste monopoliza las condiciones de
expedición del título habilitante y más aún ha generado la exigencia de que muchas actividades
cuenten con una colegiatura que vigile el desempeño de la profesión1088.

1.4. Tipicidad

§ 26c.— 1.4.1. Dolo. El tipo penal sólo admite el dolo directo, teniendo en cuenta que los modos
comisivos descriptos exigen pleno conocimiento por parte del autor de lo ilícito de su accionar1089.

1.5. Atipicidad

§ 27.— 1.5.1. Policía. La manifestación del encartado de pertenecer a una comisaría de la Policía
Federal Argentina no encuentra adecuación típica en el ilícito que se le reprocha, pues de ninguna
manera titularse oficial de la Policía Federal es arrogarse títulos académicos, profesionales u
honoríficos, pues dicho cargo es meramente una función pública o un empleo, y su ejercicio no
otorga tales títulos con el alcance a que se refiere el art. 247, segunda parte, CPen.1090.

§ 28.— No encuadra en ninguna de las hipótesis punibles de los arts. 246 y 247, CPen. la conducta
del imputado que para evitar el pago de un viaje en subterráneo exhibió fugazmente un burdo
remedo de credencial policial. La evidente inidoneidad del material incautado torna al accionar
atípico, pues no ha ejercido función pública ni ha ostentado insignias o distintivos, ni se ha arrogado
títulos u honores a los que fuese ajeno1091.

§ 29.— 1.5.2. Sacerdote. Ostentar falsamente la calidad de sacerdote no significa, según la

interpretación tradicional del art. 247 del CPen., arrogarse ningún grado académico, título
profesional u honor (distinción oficial), antes bien, ésta sería la calidad mentida propia de la estafa a
que alude el art. 172 del CPen.1092.

Capítulo IV - Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos

Art. 248.— Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble
tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o
leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no
ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico tutelado es el correcto funcionamiento de la Administración Pública. La

existencia de este delito en el ordenamiento penal persigue el objetivo de garantizar la regularidad y
la legalidad de los actos de los funcionarios, en las actividades propias de su cargo1093; ya que
tutela a la par que la incolumidad de la Administración Pública también protege el eventual interés
del particular1094, en la regularidad y especialmente la legalidad de los actos de los funcionarios en
las actividades propias de su cargo, cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones
legales1095.

§ 2.— La conducta punible se traduce por lo general en la lesión de diversos bienes jurídicos, pero
presuponen que la lesión sea cometida mediante abuso de autoridad; es esa extralimitación la que
vicia la legalidad y regularidad misma del acto del funcionario1096.

1.2. Sujeto activo

§ 3.— La figura en cuestión sólo alcanza al funcionario público que traicionando la confianza
depositada en él por el pueblo o por alguno de los poderes públicos emplea la autoridad recibida
como instrumento para violar la Constitución o las leyes cuyo guardián celoso debiera ser1097.

1.3. Ámbito de aplicación

§ 4.— Los casos en que se suponen hechos que se saben falsos como condiciones del acto de
autoridad revisten la forma más perniciosa del abuso del poder, porque éste se ejerce dentro de la
esfera que la ley como principio abstracto debe dejar liberado a la conciencia y honestidad de los
funcionarios, los cuales guardan la apariencia de la legalidad, para traicionar a la ley en su
sustancia1098.

§ 5.— Desde el punto de vista teleológico, lo que aparentemente podría encuadrarse en el concepto
de discrecionalidad, también podría encubrir una arbitrariedad, ya que el funcionario público no
puede perseguir su propia finalidad en el ejercicio de las funciones discrecionales, sino que debe
orientar sus decisiones al fin público de la comunidad, el cual siempre encuentra su norte en el bien
común como causa y fin del Estado. Desde el punto de vista del derecho administrativo, tal vicio se
conoce como el desvío de poder y, desde el aspecto penal, tal proceder podría hacerlo incurrir a el o
los funcionarios actuantes y omitientes como autores o partícipes de las conductas descriptas en los
arts. 248, 249, 260, y 277, inc. 1, CPen.1099.

1.4. Normativa

§ 6.— La disposición del art. 248, CPen. se limita a las constituciones y leyes, no comprendiendo
reglamentos, decretos u ordenanzas1100 y son tales en sentido formal, por lo que no pueden
equiparárseles las resoluciones ministeriales y decretos1101.

1.5. Daño material

§ 7.— Para la configuración de este delito es suficiente que se haya inferido lesión al orden
administrativo mediante la producción de actos maliciosamente ilegales, sin que sea necesario que
el abuso de autoridad haya causado algún daño material1102.

II. Acción punible

§ 7a.— El art. 248 del CPen. busca castigar al funcionario público, entendiéndose por tal a toda
persona que participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente —art. 77, CPen.—, solamente quien
reúne esos requisitos es el único posible autor de esta infracción y debe responder penalmente en
cualquiera de los tres supuestos contemplados para la comisión de este delito: 1) cuando el
funcionario público dicte resoluciones u órdenes contrarias a la Constitución o a las leyes
nacionales o provinciales; 2) cuando ejecute las órdenes contrarias a dichas disposiciones; y 3)
cuando no ejecute las leyes cuyo cumplimiento le incumba. Se observa con claridad que las dos
primeras hipótesis comprenden conductas típicamente comisivas, mientras que la tercera implica,
en principio, una omisión1103.

§ 8.— La figura del art. 248 del CPen. no se agota con el mero incumplimiento de disposiciones
reglamentarias, pues de lo contrario bastaría la aplicación de tales normas administrativas para la
imposición de la pena allí prevista y, a la inversa, cualquier error de interpretación que tuviera un
funcionario acerca de las reglas que rigen su actuación constituiría delito1104.

§ 9.— El tipo penal está destinado a sancionar el dictado por parte de funcionarios de relevancia de
resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales, o a la
inejecución de las leyes cuyo cumplimiento les incumbiera, y no el mero incumplimiento de
funciones administrativas.

§ 10.— Es un delito de omisión consistente en no hacer lo que la ley manda en razón de su cargo,
traicionando la confianza depositada en él por el pueblo o algunos de los poderes públicos1105.

2.1. Dictado de resoluciones u órdenes contrarias a las leyes

§ 11.— El dictado de resoluciones importa la ilegitimidad propia del abuso cuando si bien se apoya
en una facultad concedida por la ley, en el caso concreto el funcionario público lo ejerce
arbitrariamente, por no darse los supuestos de hecho requeridos para su ejercicio1106; en la medida
en que no todo abuso de función o exceso en el ejercicio del propio poder encuadra en el delito, sino
sólo el formalizado en el acto concreto de dictar una orden o resolución sustancialmente violatoria
de la Constitución Nacional o de una ley1107.

§ 12.— La figura requiere para su existencia que las resoluciones u órdenes desobedecidas sean
dictadas en contra de la Constitución Nacional y las leyes, y que la acción se lleve a cabo a
sabiendas de la contrariedad, es decir, con el fin específico de violarlas1108.

§ 13.— 2.1.1. Restricciones a los jueces. Comete el delito de abuso de autoridad el ministro de
Economía que dictó las resoluciones 850/2001 y 863/2001, donde se dispone que las entidades
sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA debían aplicar
restricciones para dar cumplimiento a las órdenes emanadas de los jueces de la Nación en relación
al dec. 1570/2001 en aquellas resoluciones que anularan, restringieran o alteraran las disposiciones
del mismo, alterando de esa manera el equilibrio que entre los poderes del Estado prevé la
Constitución Nacional, pues el ex ministro se habría perpetrado desde la órbita del cargo que
ostentaba y con franca oposición a sabiendas de la normativa estipulada en la Constitución Nacional
y demás leyes que en consonancia con las primeras fueron sancionadas1109.
§ 14.— 2.1.2. Contratación directa. Debe ser procesado por el delito del art. 248 el funcionario
público, interventor-normalizador del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados, que en transgresión a la normativa de los arts. 55 y 56 del dec.-ley 23.345/1956, dictó
una resolución que dispone una contratación directa motivándose en razones de conveniencia
económica y práctica y no en alguna de las causales que lo habilitan1110.

§ 15.— 2.1.3. Apercibimiento ilegítimo. Incurre en el delito de abuso de autoridad quien, estando en
ejercicio de la presidencia del Banco Central bajo la forma de la resolución de un recurso jerárquico
que aparece dando respuesta a una cuestión incidental y el dictado de un "apercibimiento" dentro de
sus facultades de superintendencia, ha cerrado, en los hechos, toda posibilidad de debate sobre el
tema de fondo. En la especie se trata de la incorrecta determinación del préstamo básico concedido
a un banco privado a pesar de existir observaciones por parte de la asesoría legal del Banco Central
sobre los aspectos contables y advertencias que hacían dudar de que se tratara de operaciones
normales y no de transacciones diseñadas a efectos de mejorar la posición de la entidad beneficiada
a la fecha de entrada en vigencia de la resolución 634 (BCRA)1111.

§ 16.— También configura esta conducta punible la acción del procesado que envió una cédula de
notificación al propietario de un automóvil taxímetro, bajo apercibimiento, en caso de
incomparecencia, de revocar la licencia para funcionar como taxímetro, haciendo valer para un
asunto particular su carácter de jefe de División en el Departamento de Uso de la Dirección de Vía
Pública de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, excediendo los límites de su
competencia1112.

§ 17.— 2.1.4. Tareas de inteligencia. Quien encontrándose a cargo de una unidad de inteligencia de
una fuerza armada ordena la redacción de un proyecto de orden de información, la que para ser
confeccionada requirió como mínimo tareas de inteligencia sobre la identidad de periodistas a
investigar, sus nombres y apellidos y el medio al que pertenecían, ha efectuado una investigación
vedada por la ley de aplicación, incurriendo en el delito de abuso de autoridad1113.

§ 18.— 2.1.5. Atestación mentirosa. Comete el delito de abuso de autoridad el juez que recurre a
una atestación mentirosa con el fin de beneficiar a un tercero mediante la entrega para su uso
personal de un rodado secuestrado en una causa penal designándolo al efecto como depositario
judicial1114.

§ 19.— 2.1.6. Martillero. Configura el delito de abuso de autoridad la conducta del martillero
público que, durante el remate de un bien inmueble ordenado por un magistrado civil, aceptó en un
principio una oferta en dólares estadounidenses para cuestionar luego, ya sin la presencia de la
letrada apoderada de la entidad liquidada, la legitimidad de los billetes decidiendo "reiniciar" el
remate para finalmente adjudicarlo a un tercero a un precio apenas superior a la mitad del obtenido
anteriormente1115.

§ 20.— 2.1.7. Falta de preocupación en el asesoramiento. Comete el delito de incumplimiento de

los deberes de funcionario público —art. 248, CPen.— el funcionario que debiendo dictaminar
como miembro de una comisión respecto de la exportación de material bélico no mostró ninguna
preocupación por ilustrarse acerca de las delicadas cuestiones sobre las que emitió opinión, pues tal
conducta comporta una abstención de cumplir la ley que era inherente a su función1116.

§ 20a.— 2.1.8. Tareas de inteligencia interior por parte de miembros de las fuerzas armadas. Los
miembros de las fuerzas armadas imputados deben ser condenados por el delito de abuso de
autoridad continuado en la ejecución de tareas contrarias a las Leyes 23.554, art. 15 in fine; y
22.520, art. 4, inc. 2; pues se acreditó que no solo colectaron material que no tenía entidad para ser
catalogado como información de inteligencia militar válida, sino que tampoco se encontraban
facultados para realizar tareas de inteligencia o contrainteligencia en el interior del país1117.

2.2. Atipicidad

§ 21.— 2.2.1. Cambio de destino funcional. No cabe imputar ninguna de las conductas ilícitas
penadas por el art. 248 del CPen. a quien dispone el cambio de destino de un funcionario de su
departamento, pues se trata del ejercicio de una facultad discrecional del ministerio que
desempeña1118.

§ 22.— 2.2.2. Manual de procedimiento. No encuadra en el tipo la conducta del titular de la

subgerencia de seguridad de la empresa YPF, que dictó una orden que entró en conflicto con el
manual de normas y procedimientos del área de seguridad de la empresa citada, pues la expresión
"ley" a la que hace mención el precepto en cuestión comprende a la ley en sentido formal, con lo
cual las conductas que impliquen oponerse a reglamentos u ordenanzas no quedarían comprendidas
en el referido artículo1119.

§ 23.— 2.2.3. Acuerdo limítrofe. La decisión de celebrar un acuerdo internacional para precisar
límites constituye una cuestión ligada a una decisión discrecional del gobierno, y por lo tanto no
justiciable1120.

§ 24.— 2.2.4. Negativa a permitir el ingreso a una mutual intervenida. La negativa del interventor
de una entidad mutual de permitir el ingreso de un asociado a la sede de la misma, y por ende el uso
de los servicios que en ella se prestan, no es configurativa de abuso de autoridad; por el contrario,
tal actitud escapa al marco propio del derecho penal y sólo podrá ser objeto de examen dentro de la
órbita administrativa o judicialmente por ante el fuero que se estime corresponder1121.

§ 25.— 2.2.5. Inspección a una entidad financiera. No cometen abuso de autoridad los funcionarios
del Banco Central, cuando a raíz de la difícil situación que atraviesa una compañía financiera
deciden corroborar la veracidad de los depósitos, facultad ésta basada principalmente en su función
de garante de los mismos1122.

§ 26.— 2.2.6. Sumario administrativo. La prescindibilidad dispuesta por la Municipalidad a un

abogado como consecuencia de no haber cumplido en término útil un trámite procesal, sin hacérsele
sumario alguno que le permitiera el ejercicio de la defensa, no configura abuso de autoridad pues ni
la errónea, ni la irregular aplicación de la ley sustentan suficientemente la tipicidad propia del art.
248, CPen.1123.

§ 26a.— 2.2.7. Actuación del juez. No se configura el delito de abuso de autoridad si el juez local
que entendía en un pedido de amparo por falta de flotabilidad en un buque y afectación al medio
ambiente tramitó como cuestión incidental el planteo de inconstitucionalidad de un convenio
celebrado entre la Nación y la Ciudad Autónoma y si no entendió estar obrando en contra de la ley
ni de la Constitución Nacional; además no surge con claridad que haya efectivamente impreso un
trámite de amparo a la petición inicial1124.

§ 26b.— 2.2.8. Acción de recupero. La omisión de iniciar una acción de recupero así como la
demora en la tramitación del expediente administrativo que habilitaba el inicio de las acciones
legales requeridas por la oficina anticorrupción no configuran un abuso de poder ni un
incumplimiento de los deberes de funcionario público, ya que la asesoría jurídica no se encontraba
en posición de garante del bien jurídico protegido en materia de inicio de acciones legales en
defensa del Estado, la Dirección de Asuntos Jurídicos convocada no era competente para decidir su
promoción y la cuestión era compleja, a tal punto que dio lugar a dictámenes dispares1125.
2.3. Ejercicio de órdenes contrarias a las disposiciones legales

§ 27.— 2.3.1. Tipicidad. El tipo de abuso de autoridad exige en el autor un propósito de violentar la
ley, sin que se incrimine la decisión errónea o extemporánea por sí sola1126, y requiere, para su
existencia, que las resoluciones u órdenes desobedecidas sean dictadas en contra de la Constitución
Nacional y las leyes, y que la acción se lleve a cabo a sabiendas de la contrariedad, es decir, con el
fin específico de violarlas1127.

§ 28.— 2.3.2. Requisa exhaustiva. Comete el delito de abuso de autoridad quien dispone y
efectiviza una requisa personal minuciosa, desvistiendo a las mujeres y examinando hasta sus
genitales, cuando las personas sobre las cuales recae el acto han sido injustificadamente detenidas,
con la excusa de la averiguación de sus antecedentes y captura, pero sin que exista motivo alguno
para semejante restricción1128.

§ 29.— 2.3.3. Atipicidad. No se configura el tipo penal de abuso de autoridad si las funcionarias
denunciadas han actuado en el marco de sus funciones y en virtud de la obligación legal que sobre
ellas pesa y las decisiones que cada una ha adoptado lo han sido en atención a sus respectivos
cargos y que pudieron haber sido adversas para quien se querella1129.

§ 30.— Las dilaciones en que incurriera el procesado para llevar a cabo las diligencias que en su
carácter de síndico de la quiebra le correspondían, que han sido corregidas por el tribunal de
comercio, no alcanzan a configurar el delito de violación de los deberes de funcionario
público1130.

2.4. Incumplimiento de los deberes legales

§ 31.— En principio, dentro de la jerarquía administrativa civil, el agente no debe obediencia a una
orden ilícita pues el art. 248 del CPen. sanciona expresamente al inferior que las cumpliere, quien
no podrá así ampararse en la causal establecida por el art. 34, inc. 5 del Código citado1131.

§ 32.— Debe contemplar un incumplimiento relativo a actos propios de la función, o sea, dirigido a
aquellos que son el contenido de las funciones, y no a los que el funcionario deba personalmente
acometer para su cumplimiento, cuya transgresión será pasible de sanciones disciplinarias por
negligencia.

§ 33.— 2.4.1. Tipicidad. Configura el delito de abuso de autoridad el accionar del funcionario que,
designado conforme al art. 77 del CPen., no ejecuta las leyes cuyo cumplimiento le incumbe1132y
la expresión "ley" contenida en el tipo penal se refiere a la ley en sentido material y comprende
también la ordenanza municipal de la Ciudad Autónoma de Bs. As., máxime teniendo en cuenta el
actual status jurídico que reviste1133.

§ 34.— Viola sus deberes de funcionario público —art. 248, CPen.— el policía provincial que no da
intervención al juez local antes de trasladar al detenido, vulnerando así normas jurisdiccionales que
no podía desconocer1134, o el oficial de policía que toma conocimiento de la comisión de un delito
de acción pública y no previene en la instrucción del pertinente sumario1135o el jefe de zona que,
al tomar conocimiento de que un interno del establecimiento carcelario había muerto, hizo
desaparecer la computadora que utilizaba el occiso, la cual reapareció con evidentes signos de
haberse borrado y/o modificado información útil para la investigación del hecho1136.

§ 35.— Incurre en el delito previsto en el art. 248 del CPen., en cuanto reprime con pena de prisión
al funcionario público que no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, quien
desempeñando el cargo de subsecretario de Coordinación del Ministerio de Educación acepta el
cargo como perito de parte, ejerciendo en forma privada su profesión de contador público en un
proceso penal en el que se encuentran imputados funcionarios de la Fuerza Aérea Argentina1137o
quien desempeñando un cargo en la Administración Pública, ejerce en forma privada su profesión
de contador público, en franca violación a la legislación correspondiente, en cuanto la misma
establece un régimen de incompatibilidades para el desempeño de funcionarios públicos, en el
ejercicio de la profesión privada1138.

§ 36.— La resolución judicial que declara la inconstitucionalidad de una ley considerada lato sensu
no saca ni quita vigencia al precepto que subsiste y debe ser cumplido por quienes están obligados a
hacerlo, hasta que sea derogado por el poder correspondiente1139.

§ 37.— 2.4.2. Atipicidad.

§ 37a.— 2.4.2.1. Generalidad. Por la figura del art. 248 se intenta proteger la inejecución de las
leyes, cuya obligatoriedad es impuesta al conjunto de agentes de la Administración Pública en
general, pero no al incumplimiento de órdenes particulares dirigidas a una persona
determinada1140.

§ 38.— La simple omisión de formalidades administrativas por el funcionario público no importa el

delito de violación de los deberes del cargo, mientras no se omita, rehúse o retarde la prestación de
servicios a que está obligado por su carácter de tal1141.

§ 39.— Se trata aquí de ley en sentido formal, de modo que no configura el delito la violación de
disposiciones reglamentarias u órdenes superiores1142, ya que la jurisprudencia ha descartado la
configuración del delito en cuestión en aquellos supuestos en los que las órdenes o resoluciones
contraríen —a modo de ejemplo— reglamentos internos de la Prefectura Naval Argentina o de
facultades nacionales o Manuales de Normas y Procedimientos del Área de Seguridad de YPF, entre
otros, en tanto no pueden ser considerados "leyes" conforme a la normativa analizada1143, como
así también la conducta del funcionario público que liquida gastos en contravención a una
resolución dictada por el interventor normalizador de una repartición pública1144.

§ 39a.— 2.4.2.1. Estrago. Debe sobreseerse al comisario imputado de incumplimiento de deberes de

funcionario público por la omisión de implementar cortes vehiculares y peatonales así como un
corredor sanitario a fin de evacuar a las víctimas de un estrago si está acreditado que impartió gran
cantidad de órdenes pero no ha podido establecerse su contenido1145, o quien dispone el traslado
de los cadáveres a la morgue judicial si ello obedece a la falta de capacidad física en el cementerio
del que es director1146.

§ 39b.— 2.4.2.2. Omisión de fiscalizar empresa de transporte. Debe sobreseerse al interventor de la

comisión de regulación del transporte imputado de incumplimiento de su deber de controlar a las
empresas del ramo si se ha demostrado que brindó información y puso documentación a disposición
de la policía a fin de fiscalizar las unidades denunciadas1147.

§ 39c.— 2.4.2.3. Salida del país de un menor. No se configura el incumplimiento de deberes de

funcionario público si la salida del país del menor -a pesar de la interdicción dispuesta por el juez de
familia- fue por negligencia en el control del supervisor de migraciones que permitió el egreso sin
tener a la vista el documento de identidad del niño1148.

2.5. Dolo
§ 40.— Este delito reclama que el agente sea funcionario público con obligación de ejecutar las
leyes y requiere el dolo directo determinado de atentar contra las constituciones o las leyes o de no
ejecutarlas con la omisión intencional1149y presenta la doble forma del ejercicio de una facultad
que se sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de una facultad existente en condiciones
conocidamente falsas ejerciéndose un poder que se sabe ilegal1150, sin necesidad de malicia
alguna1151.

§ 41.— Para la producción de esta conducta resulta menester la acreditada existencia del propósito
de violentar la ley de modo tal de menoscabarla mediante el empleo de la autoridad en forma
abusiva, sin que se incrimine la decisión errónea o extemporánea por sí sola1152.

§ 42.— En esta figura el error juega un papel preponderante. El funcionario que se equivoca y
desconoce la concurrencia de algún elemento de la figura penal en cuestión, sea cual sea la fuente
de su error, no comete abuso, para la que el dolo es imprescindible1153.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Sustracción de caudales públicos

§ 42a.— Ver art. 260.

3.2. Negociaciones incompatibles

§ 42b.— Ver art. 265.

3.3. Falsedad ideológica

§ 42c.— 3.3.1. Informe de reincidencia. Incurre en incumplimiento de deberes de funcionario

público en concurso real con falsedad ideológica de instrumento público el encargado de atención al
público que genera un informe de reincidencia falso logrando que no surjan los antecedentes del
interesado mediante el recurso de insertar las huellas dactiloscópicas de una persona distinta a la
que solicita el trámite1154.

Art. 248 bis.— (Incorporado por ley 25.890, art. 5; BO 21/5/2004) Será reprimido con
inhabilitación absoluta de seis meses a dos años el funcionario público que, debiendo fiscalizar el
cumplimiento de las normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen
animal, omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos tales como
mercados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas,
graserías, tambos u otros establecimientos o locales afines con la elaboración, manipulación,
transformación o comercialización de productos de origen animal y vehículos de transporte de
hacienda, productos o subproductos de ese origen.

Art. 249.— Será reprimido con multa de setecientos cincuenta ($ 750) a doce mil quinientos pesos
($ 12.500)* e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente
omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 2.

A. OMISIÓN DE DEBERES DEL OFICIO

I. Generalidad
1.1. Bien jurídico

§ 1.— El delito se orienta a proteger la eficacia o el correcto funcionamiento del servicio público,
procurando el normal y diligente desenvolvimiento de la Administración Pública1155; el objeto de
protección consiste en las leyes cuya obligatoriedad le son impuestas al conjunto de agentes de la
Administración Pública, pero no el incumplimiento de órdenes particulares dirigidas a una persona
determinada1156.

1.2. Naturaleza del acto

§ 2.— No corresponde asignarle la calificación de incumplimiento de deberes del funcionario

público por no haberse tratado de un acto de servicio ni resultar perjudicada la Administración
Pública1157, en la medida en que sólo el funcionario que actúa en el ejercicio del propio cargo y
que en él posea autoridad puede ser sujeto activo del delito de incumplimiento de los deberes de
funcionario público1158.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Naturaleza

§ 3.— El delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público previsto en el art. 249 del
CPen. se conforma mediante conductas omisivas ilegales que se refieran a actos que son el
contenido de la función.

§ 4.— Ello así, pues "omite el acto del oficio el funcionario que no lo lleva a cabo", en tanto que
"...lo retarda el que no lo realiza en la oportunidad determinada..."1159, sancionándose la negativa
del funcionario a hacer algo a que estaba obligado1160.

§ 4a.— Sobre el punto, se ha señalado que para tener por acreditada la omisión se requiere la
comprobación de que el imputado ha tenido un efectivo conocimiento, a su debido tiempo, de la
orden que se reputa como incumplida o cumplida extemporáneamente1161; en la misma dirección
se ha resaltado que para que el tipo penal en estudio se configure, el funcionario imputado en el
hecho debió haber obrado ilegalmente, esto es, en el conocimiento de que retardaba un acto de su
función pública1162.

2.2. Consumación

§ 5.— El delito previsto en este tipo penal se consuma al no realizarse el acto en la oportunidad
legal o al diferirse su realización1163.

§ 6.— Para algunos tribunales es necesaria la tipificación de la conducta prevista por el art. 249 del
CPen. y es menester la acreditación de malicia; no basta con la sola extralimitación u omisión en el
cumplimiento de los deberes que le incumben al funcionario1164; en cambio, para otros, no se
necesita la existencia de malicia por parte del funcionario1165.

§ 7.— La figura tutela simplemente el desenvolvimiento normal y diligente de la Administración,

para lo cual se castiga la incuria genérica, el retardo en el cumplimiento de los actos, aunque no se
trata de actos de autoridad en sentido estricto1166.

2.3. Tipicidad
§ 8.— 2.3.1. Síndico. Cabe considerar prima facie encuadrada en el tipo la conducta del síndico
concursal que omitió durante meses el diligenciamiento de oficios dirigidos a trabar la inhibición de
bienes del fallido, en la medida en que dicho proceder omisivo pudo haber facilitado la conducta
defraudatoria de los directores de la fallida, consistente en disponer de un inmueble en abierta
contradicción con la ley concursal1167.

§ 9.— 2.3.2. Funcionario público. Está incurso en el delito de incumplimiento de los deberes de
funcionario quien, por su absoluto desinterés en el ejercicio de sus funciones y falta de control de
las tareas de sus subalternos, posibilitó la comisión de irregularidades por parte de éstos1168.

§ 10.— También se consideraron incursos en este delito los funcionarios policiales que no
denunciaron ni dejaron constancia de su intervención en el secuestro de un arma de cuya
sustracción tenían conocimiento formal1169, o el funcionario que expresa o sistemáticamente no
quiere cumplir las disposiciones inherentes a su oficio1170, u omite comunicar la fuga, debiendo
hacerlo1171.

§ 11.— 2.3.3. Personal jerárquico. El jefe de una oficina que no desempeña en absoluto su función,
recurriendo a subterfugios de retardo, pérdida de tiempo, no comete abuso de autoridad, incumple
sencillamente sus deberes y comete el delito del art. 249, cuando esa omisión es maliciosa1172.

§ 12.— 2.3.4. Médico. Incurre en la hipótesis del art. 249 del CPen. el galeno que se negó a atender
a un paciente en el hospital: configuraba un claro incumplimiento de específicas obligaciones, ya
que tenía el deber jurídico de actuar por su condición de médico y de funcionario público, y que
había incurrido en una actitud dolosa por su negativa a atender1173.

§ 13.— 2.3.5. Empleado público. La conducta del empleado telefónico que, mediante su
intervención clandestina, interfiere el turno de solicitudes de cambios de domicilio de aparatos
telefónicos configura el delito de violación de los deberes de los funcionarios públicos1174.

§ 14.— 2.3.6. Oficial de justicia. Incurre prima facie en el delito de violación de los deberes de
funcionario público el oficial de justicia que aseveró falsamente que los intimados se domiciliaban
en los domicilios denunciados por la parte1175.

2.3.7. Consigna policial. Debe ser procesado por el delito de incumplimiento de los deberes del
funcionario público, el imputado que estaba custodiando la puerta de ingreso de un supermercado
por orden de la superioridad y, luego de que abandonara sin razón sus funciones, ingresaron dos
individuos armados que dispararon contra una persona que resultó herida de gravedad, dado que la
consigna policial tiene por finalidad la vigilancia exclusiva de un lugar determinado y no puede
abandonarse sin previo aviso a la autoridad1176.

2.4. Atipicidad

§ 15.— El elemento normativo de la figura penal descarta la tipicidad cuando la disposición no

impone la obligación1177.

§ 16.— Si el funcionario actuó torpe o negligentemente —la entrega de un cadáver—, es evidente

que su accionar fue positivo, es decir, obró, pero mal, que es distinto al omitir doloso que impone la
ley en el art. 249, CPen., para sancionar la conducta allí tipificada1178.
§ 17.— La omisión por el funcionario público de formalidades administrativas no constituye este
delito, siempre que no se rehúse o retarde la prestación de los servicios a que le obliga la
función1179.

§ 17a.— Tampoco se incumplen los deberes de funcionario público en el caso en que una línea
ferroviaria fue abordada por pasajeros en condiciones no habilitadas, en contra de las mínimas
condiciones de seguridad, pues ello no basta para tener por acreditada la omisión funcional ni su
vinculación causal con el hecho, ni que ello constituya una modalidad habitual tolerada por las
autoridades1180.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Dolo

§ 18.— Esta figura se basa en un tipo de comisión doloso en el que el elemento objetivo consiste en
un arbitrario ejercicio de la función pública y el elemento subjetivo debe existir por parte del agente
en cuanto a un conocer y querer actuar abusiva o ilegalmente. Por lo tanto, se exige dolo directo
excluyéndose, pues, un actuar por negligencia o exceso de trabajo o complejidad del
expediente1181.

§ 19.— El delito supone en la conducta del incriminado —por acción u omisión— la conciencia del
fraudem legis1182, excluyente del error o de la culpa; el dolo es esencial en la configuración del
delito1183, determinado por la exigencia de que el funcionario sepa que el acto es ilegítimo1184; el
funcionario debe saber que, pudiendo hacerlo, no cumple con un acto propio de su función cuando
debe, y voluntariamente, omitir el acto, retardarlo o rehusarse a hacerlo1185.

§ 20.— Por lo que se satisface el tipo subjetivo si los imputados actuaron con negligencia, a
sabiendas de que los actos que omitían eran propios de sus respectivas funciones, es decir que se
trataba de una omisión ilegal y tenían la posibilidad de conducirse conforme a la ley1186.

III. Causa de justificación

3.1. Justa causa

§ 21.— Para que se configure el delito de violación a los deberes de funcionario público,
contemplado en el art. 249 del CPen., que reprime al funcionario público que ilegalmente omitiere,
rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio, éste debió haber obrado con conocimiento de que
retardaba un acto de su función pública, por lo cual la existencia de una justa causa para apartarse
del dispositivo legal o reglamentario pertinente excluye el tipo referido1187.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Abuso de autoridad

§ 22.— La figura del art. 249 del CPen. no tiene una relación residual respecto de la que traza el art.
248 del CPen., ya que las omisiones del tipo del art. 249 no sancionan incumplimientos normativos
de menor jerarquía que la Constitución Nacional y la ley, sea nacional o provincial, sino la omisión,
la negativa o el retardo de algún acto de oficio1188.

4.2. Privación ilegítima de la libertad

§ 23.— Es constitutiva del delito de privación ilegal de la libertad agravada en concurso real con
falso testimonio en concurso ideal con violación de los deberes de funcionario público y no las dos
primeras figuras con la de comercialización de estupefacientes (art. 5, inc. c] de la ley 23.737) la
conducta de los funcionarios policiales que, merced a procedimientos irregulares iniciados por una
supuesta denuncia anónima y donde vuelcan luego sus propios testimonios, privan de su libertad a
personas por la posesión de sustancias estupefacientes que serían entregadas por una tercera
recreando una operación con estupefacientes y simulando un operativo formalmente correcto, con
algunas contingencias menores como resultaba siempre la fuga de una de las partes que habían
realizado la transacción1189.

Art. 249 bis.— (Incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 15*; BO 29/8/2008) El militar que en sus
funciones y prevalido de su autoridad, arbitrariamente perjudicare o maltratare de cualquier forma a
un inferior, será penado con prisión de seis meses a dos años, si no resultare un delito más
severamente penado.

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".

Art. 250.— Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble
tiempo, el jefe o agente de la fuerza pública, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa
justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente.

I. Acción punible

1.1. Tipicidad

§ 1.— Incurre en el delito de violación de los deberes de los funcionarios públicos el comisario de
policía que prevalido de su cargo, y en abuso de la ley, no da curso a la detención de infractores del
servicio militar ordenada por el juez federal por medio de carta certificada1190, u omite la
detención de infractores o diligencias para practicarlas a requerimiento formal del juez federal1191.

Art. 250 bis.— (Incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 16*; BO 29/8/2008) Será penado con
prisión de cuatro a diez años, siempre que no resultare otro delito más severamente penado, el
militar que en tiempo de conflicto armado:

1. Abandonare sus funciones de control, vigilancia, comunicaciones o la atención de los

instrumentos que tuviese a su cargo para esos fines, las descuidase o se incapacitase para su
cumplimiento.

2. Observare cualquier dato significativo para la defensa y no lo informase o tomase las medidas del
caso.

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".

Art. 251.— Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años e inhabilitación especial por doble
tiempo, el funcionario público que requiriere la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de
disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales.

A. REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA

I. Generalidad
1.1. Competencia

§ 1.— Corresponde a la justicia federal el conocimiento de los delitos comunes cometidos por los
funcionarios federales en su condición de tales, como los previstos en los arts. 221, 242 y 251,
CPen., imputados a empleados de la Policía Federal destacados en una provincia1192.

II. Acción punible

§ 2.— Para la configuración del delito previsto en el art. 250 del CPen. se requiere que el auxilio
requerido y que es rehusado, omitido o retardado por el jefe o agente de la fuerza pública se vincule
con la función desempeñada1193.

Art. 252.— (Texto según ley 27.079, art. 1; BO 19/12/2014) Será reprimido con multa de pesos
setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500) e inhabilitación especial de un
(1) mes a un (1) año, el funcionario público que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo
abandonare con daño del servicio público.

El miembro de una fuerza de seguridad nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, o agencia estatal armada que por su naturaleza tenga a cargo el cuidado de personas, que a
sabiendas abandonare injustificadamente actos de servicio o maliciosamente omitiere la prestación
regular de la función o misión a la que reglamentariamente se encuentra obligado, será reprimido
con pena de prisión de uno (1) a tres (3) años e inhabilitación especial para ejercer cargos públicos
por el doble tiempo de la condena.

Si, como consecuencia del abandono u omisión tipificado en el párrafo precedente, se produjeren
daños a bienes de la fuerza, bienes de terceros, lesiones o muerte de sus camaradas o terceros, se
aplicará una pena de prisión de dos (2) a ocho (8) años e inhabilitación absoluta para desempeñar
cargos públicos.

El militar que abandonare su servicio, su destino o que desertare en tiempo de conflicto armado o
zona de catástrofe, será penado con prisión de uno (1) a seis (6) años. Si como consecuencia de su
conducta resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiese, o
dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a doce
(12) años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un
delito con pena más grave.

A. ABANDONO DE DESTINO

I. Generalidad

1.1. Prestación de funciones

§ 1.— La prestación de funciones hasta la admisión de la renuncia es compatible con lo

preceptuado por el art. 252 del CPen. por virtud del cual el abandono del empleo o la función sin la
aceptación de la renuncia, cuando causa daño al servicio, puede constituir delito1194.

1.2. Lesividad

§ 2.— El daño al servicio público debe deferirse a la consecución de los fines que motivaron la
creación del servicio público de que se trate, y no a las perturbaciones de orden interno de éste1195.
II. Acción punible

2.1. Requisitos

§ 3.— Para configurar el delito previsto por el art. 252 del CPen. (abandono del cargo sin haberse
admitido la renuncia), se requiere que el abandono del cargo por parte del funcionario ocasione un
daño en la consecución de los fines que motivaron la creación del servicio público y no las
perturbaciones de orden interno de éste que no repercuten en aquéllos1196.

2.2. Tipicidad

§ 4.— Es pasible de la pena que determina el art. 252 del CPen. el agente de policía que abandona
sus funciones, a que está obligado por contrato, sin causa justificada1197.

2.3. Atipicidad

§ 5.— El hecho de que todos los concejales hayan renunciado en la misma fecha, y que en sesión
extraordinaria ellos mismos se hayan aceptado las renuncias sin causa justificada, lo que ocasionó la
consecuente acefalía del cuerpo deliberativo, importa una violación de la moral cívica, que escapa,
no obstante su gravedad, a la sanción del Código Penal1198.

Art. 253.— Será reprimido con multa de setecientos cincuenta ($ 750) a doce mil quinientos pesos
($ 12.500)* e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere
o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales.

En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 2.

A. PROPOSICIÓN, NOMBRAMIENTO Y ACEPTACIÓN ILEGAL DE CARGO PÚBLICO

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— La figura contenida en el segundo párrafo del art. 253 del CPen. reprime a quien aceptare un
cargo para el cual no tenga los requisitos legales y el bien jurídico tutelado por esta norma es la
incolumidad del eficiente desempeño de los cargos públicos frente al riesgo que para la
Administración Pública involucra la falta de idoneidad legalmente requerida1199.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Requisitos legales

§ 2.— Los requisitos legales son las condiciones personales establecidas por ley o el reglamento
atenido a ella que debe llenar la persona para ocupar el cargo público; no se refiere la ley a la
carencia de la capacidad de hecho, sí, en cambio, se considerará incurso en este tipo penal el caso
del postulante carente de capacidad de derecho, esto es, el inhabilitado para desempeñar el cargo
público en cuestión, aun cuando posea las restantes exigencias. Se trata de la ausencia de requisitos
y no de su falta de acreditación1200.
2.2. Aceptación formal

§ 3.— La acción de aceptar se trata de la aceptación formal, esto es, aquella que se exhiba de
acuerdo con las condiciones requeridas por la ley, la cual bien puede ser expresa o tácita; debiendo
acreditarse para satisfacerse los elementos objetivos del delito contemplado en el segundo párrafo
del art. 253 del CPen. que la aceptación haya sido de un cargo público1201.

2.3. Cargo público

§ 4.— La noción de cargo público está actualmente suministrada por la Ley de Ética en el Ejercicio
de la Función Pública —ley 25.164—, en cuanto establece, en el párrafo final del art. 1, que se
entiende por función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos1202.

2.4. Tipicidad

§ 5.— 2.4.1. Aceptación del cargo con proceso penal abierto. Encuadra prima facie en el delito de
aceptación ilegítima de cargo público —art. 253 del CPen.— la funcionaria pública que aceptó el
cargo que le fue ofrecido a sabiendas de la existencia de un proceso penal abierto y pendiente, lo
cual resultaba un impedimento para su designación expresamente contemplado en la declaración
jurada que tuvo que firmar —art. 5, inc. c) de la ley 25.164—, es decir, regía para ella el
impedimento de no ingresar a la Administración Pública nacional1203.

§ 6.— 2.4.2. Fiscal sin título de abogado. Quien sin haber completado sus estudios de abogacía, y
valiéndose de documentación falsa asumió funciones sucesivamente como abogado y en el puesto
de fiscal, incurre en el delito del art. 253, párr. 2do. del CPen. —reiterado—, y no en usurpación de
autoridad del art. 246, inc. 1 del CPen., pues el título al que hace referencia esta última figura penal
difiere del diploma que acredita la idoneidad para el ejercicio de una profesión; con relación al
título, la ley lo hace a aquellas situaciones en que la investidura de la función no depende de la
designación de autoridad competente, sino de otros procedimientos, como es el electivo, en cuyo
caso lo que quita el carácter de arbitrario a la ocupación o el ejercicio de la función no es el
nombramiento legalmente formulado, sino el título eleccionario o electivo, que no emana siempre
de una autoridad pública. La aceptación de cargo sin cumplir los requisitos legales desplaza, por
consunción, a la arrogación de títulos que contempla el art. 247 bis1204.

2.5. Atipicidad

§ 7.— 2.5.1. Martillero. El martillero que acepta el cargo de tasador, no obstante la íntima relación
que lo vincula con una de las partes en el juicio, no comete el delito previsto en el art. 253, segunda
parte del CPen., pues el precepto no se refiere a la competencia personal o grado de imparcialidad
en la medida en que las causales de recusación salvan el derecho de defensa1205.

Art. 253 bis.— (Incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 18*; BO 29/8/2008) El militar que sin
orden ni necesidad emprendiere una operación militar, o en sus funciones usare armas sin las
formalidades y requerimientos del caso, sometiere a la población civil a restricciones arbitrarias u
ordenare o ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona, será penado
con prisión de uno a cuatro años si no resultare un delito más severamente penado.

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".
Art. 253 ter.— (Incorporado por ley 26.394, Anexo I, art. 19*; BO 29/8/2008) Será penado con
prisión de dos a ocho años el militar que por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar
o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, en el curso de conflicto armado o de
asistencia o salvación en situación de catástrofe, causare o no impidiere, la muerte de una o más
personas o pérdidas militares, si no resultare un delito más severamente penado.

* El art. 7 de la ley 26.394 (sanc. 6/8/2008; promul. 26/8/2008; publ. 29/8/2008) establece: "La
presente ley comenzará a regir a los seis meses de su promulgación...".

Capítulo V - Violación de sellos y documentos

Art. 254.— Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare los sellos puestos
por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa.

Si el culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrirá
además inhabilitación especial por doble tiempo.

Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del funcionario público, la pena será
de multa de setecientos cincuenta ($ 750) a doce mil quinientos pesos ($ 12.500)*.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 2.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico protegido

§ 1.— La norma tutela el normal desenvolvimiento de la Administración Pública y su interés es el

de asegurar ya sea la conservación o integridad de ciertas cosas o impedir el ingreso a determinados
lugares mediante el signo simbólico de los sellos1206.

1.2. Extensión

§ 2.— Esta norma no protege el solo interés del particular damnificado por la violación de sellos;
tutela, además, la Administración Pública, constituyendo un delito per se, no subordinado al
resultado de la causa en que se dispuso la medida judicial, ni a la eficacia probatoria de las cosas
selladas y lacradas1207.

II. Acción punible

§ 3.— Puede configurarse el delito previsto por el art. 254, CPen., aun sin violación de las fajas
colocadas por la autoridad, cuando se lleva a cabo la actividad vedada por la clausura1208.

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 4.— El delito de violación de sellos previsto en el art. 254, CPen. se consuma al alterar la medida
cautelar dispuesta por la autoridad administrativa que actuaba dentro de su competencia y en
ejercicio de sus atribuciones1209 y la acción del violador, aunque no rompa los sellos, exige que
deje el cerramiento por el cual ingresó en inferioridad de condiciones con relación a lo que era
antes1210.

§ 5.— Resulta irrelevante que los sellos quedaran intactos, ya que la destrucción o rotura material
de aquéllos es una de las formas de consumar la violación, pero no la única, pues lo que realmente
importa es que fuese superada dolosamente la protección especial que representan tales sellos como
signos de custodia de la autoridad pública para la conservación de las cosas que quiere proteger o
someter a interdicción1211.

2.2. Tipicidad

§ 6.— 2.2.1. Necesidad de acreditar si realmente se frustró la voluntad de la autoridad. Como el

delito consiste en la violación maliciosa de esa especial custodia, con o sin roturas de las fajas, debe
acreditarse si realmente se frustró la voluntad de la autoridad competente exteriorizada con los
sellos, o sea que si no está inequívocamente comprobado que las fajas estuvieran selladas con el
sentido que la ley y la doctrina le asignan1212.

§ 7.— 2.2.2. Faja de clausura judicial. La rotura de una faja de clausura colocada por disposición de
un juez nacional de comercio en el portón de un inmueble permite encuadrar el hecho —prima facie
— en el art. 254 del CPen.1213.

§ 8.— 2.2.3. Fajas de clausura municipales. Encuadra en el tipo penal del art. 254 del CPen. la
acción del procesado que violó las fajas legalmente impuestas por la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, continuando en el local comercial con la explotación y uso del mismo como sala de
masajes1214.

§ 9.— 2.2.4. Mandamiento de secuestro. Constituye violación de sellos el proceder de quien durante
el diligenciamiento de un mandamiento de secuestro rompe las fajas colocadas al vehículo por el
oficial de justicia interviniente, introduciéndose en el mismo y desapareciendo con el auto1215.

§ 10.— 2.2.5. Reinicio de la actividad. El reinicio de las actividades vedadas por la clausura
dispuesta sobre un inmueble, violando las fajas dispuestas por la autoridad, es configurativo de este
delito1216.

2.3. Atipicidad

§ 11.— 2.3.1. Fajas de clausura municipal. Debe descartarse la figura delictual cuando la colocación
de fajas de clausura por parte de la autoridad municipal no propendió a asegurar la conservación o
identidad de las cosas1217, o si las fajas separadas por el acusado fueron dispuestas con la finalidad
de que en el lugar no se llevaran a cabo actividades para las cuales no se contaba con autorización
municipal, por lo que los sellos en cuestión no son los prescriptos en el tipo penal del art. 245, al no
estar destinados a la conservación de la identidad de la cosa, ni a preservarla1218.

§ 12.— 2.3.2. Ausencia de dolo. No se configura el delito si el procesado con fines de

apoderamiento ilícito ingresó en una habitación clausurada, por una ventana que no se hallaba
sellada, ya que no superó de esta forma obstáculo alguno puesto por la autoridad, ni se advierte que
haya tenido como finalidad conspirar contra la administración de justicia1219.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Hurto
§ 13.— Quien no siendo propietario de un vehículo, no obstante tener la posesión del mismo, retira
el rodado del garaje que tenía puestas cintas de secuestro colocadas por el oficial de justicia comete
un hecho único que cae bajo dos figuras penales, violación de sellos en concurso ideal con hurto de
automotor1220.

3.2. Contravención

§ 14.— 3.2.1. Concurso aparente de leyes. Desplazamiento. En aplicación de las reglas del concurso
aparente por especialidad, la contravención prevista en el art. 73 del Código de Convivencia
desplaza por especialidad al delito del tipo penal del art. 254 del CPen., si el imputado rompió las
fajas de clausura del local, las cuales habrían sido puestas por la Fiscalía Contravencional, siendo
este el elemento especial que hace que deba desplazarse del tipo penal y hacer prevalecer a la
contravención, ya que no se trata de cualquier sello sino de aquél por el cual se materializa la
clausura1221.

Art. 255.— (Texto según ley 26.388, art. 13; BO 25/6/2008) Será reprimido con prisión de un mes a
cuatro años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos
destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la
custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor
fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo.

Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con
multa de pesos setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500).

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— La conducta prevista en el art. 255, CPen. es un delito que afecta la administración de
justicia1222 y propone tutelar el interés del Estado en la preservación de ciertos objetos y
documentos que se encuentran bajo su custodia1223.

1.2. Sujeto pasivo

§ 2.— Aunque el delito de supresión de documento —art. 255, CPen.— afecta primordialmente a la
Administración Pública, en el caso de autos, de ser cierto el hecho imputado, ofendería a la persona
que pretende asumir el rol de querellante, razón por la cual corresponde tener a la recurrente por
parte1224.

1.3. Sujeto activo

§ 3.— La calidad de funcionario público resulta indistinta para construir adecuadamente el tipo
penal, toda vez que el fundamento de la prohibición no se deriva del ejercicio de una función
pública, sino que guarda relación con la oficialidad de la custodia y el interés del servicio público en
el tipo de bienes o documentos de que se trate1225.

II. Acción punible

2.1. Naturaleza de la acción

§ 4.— El delito del art. 255 del CPen. no es de daño, sino de peligro potencial por lo que no se
requiere un perjuicio real para la Administración, pudiendo incluso ser objeto de la infracción los
instrumentos privados1226.

2.2. Custodia

§ 5.— Requisito común a todos los objetos enunciados en la figura del art. 255 del CPen. es que los
mismos se encuentren confiados a la custodia, y puesto que estamos en el campo de los delitos
contra la Administración, habrá de tratarse de una custodia oficial o legalmente instituida por lo que
se descarta la entrega en virtud de una particular confianza en el depositario1227.

§ 6.— No hay que olvidar que es la "custodia" en interés del servicio público lo que constituye el
denominador común de los objetos protegidos por el art. 255 del CPen., que incluye tanto los
objetos como los registros y los documentos están caracterizados por ser "sustancialmente
necesarios" para el servicio público, es decir, para una actividad que el Estado, no los particulares,
desarrolla para satisfacer necesidades colectivas, requieran o no actos de autoridad1228.

§ 7.— Repárese en que el art. 255, CPen. prevé como una de las acciones típicas la de sustraer, es
decir, llevarse o sacar —en el caso, un abogado había retirado, sin autorización de la secretaría,
expedientes de un juzgado— el registro o documento de la esfera de custodia y este objeto puede
tratarse tanto de aquellos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, como registros
o documentos entregados a la custodia de un funcionario público u otra persona1229.

a) Aspecto objetivo

2.3. Consumación

§ 8.— La conducta prevista en el art. 255, CPen. se concreta con la acción de sustraer el expediente
del lugar en donde se custodiaba, pues no es necesario que exista un propósito de disponer del
documento sino que se consuma con la sola acción de sacarlo de la esfera de custodia1230.

2.4. Requisitos de la documentación

§ 9.— No es requisito que sea el Estado, en sí mismo, el titular de los bienes en cuestión puesto que
la norma prohibitiva protege también aquellos elementos útiles o necesarios, a aquellas actividades
destinadas a satisfacer necesidades colectivas, característica que ha sido asimilada a necesaria para
el servicio público1231.

2.5. Tipicidad

§ 10.— 2.5.1. Expediente reservado. Encuadra prima facie en el delito de violación de medios de
prueba —art. 255, CPen.— la conducta desplegada por el imputado que al retirarse de la mesa de
entrada del tribunal sustrajo un expediente reservado1232.

§ 11.— 2.5.2. Prontuario policial. El imputado que aceptó la propuesta de otras personas para
sustraer de los archivos de la policía el prontuario de aquél, mediante una suma de dinero, encuadra
en la sustracción de documentación confiada a la custodia de un funcionario1233.

§ 12.— 2.5.3. Declaraciones juradas. Incurre en la conducta punible la persona a la que se le

encontró en su oficina diversas declaraciones juradas de contribuyentes que por sus características
debían permanecer bajo la custodia del organismo competente1234.
§ 13.— 2.5.4. Rotura sin destrucción. La rotura —sin destrucción— de una hoja de un expediente
administrativo, producida en el forcejeo que por la posesión de aquél sostuvo sin derecho el sujeto
activo, le es imputable a título de dolo, y encuadra en el tipo penal del art. 255 del CPen.1235.

§ 14.— 2.5.5. Sustracción de un escrito. Incurre en la figura del art. 255 del CPen. la conducta de
quien después de haber presentado un escrito en un expediente, al enterarse del proveído puesto a su
requisitoria, se retira de la secretaría llevándose el mencionado; el mismo acto de su recepción en el
juzgado le confiere el carácter de documento colocado bajo custodia oficial1236.

§ 15.— 2.5.6. Instrumento del delito. Incurren en el delito previsto en el art. 255 del CPen. los
policías que, en momentos en que se encontraban de servicio, después de interrumpir el asalto
contra dos transeúntes cometido por el imputado, le quitaron de su propia esfera de custodia los
instrumentos del referido delito, pese a que la ley procesal le encomendaba a ellos expresamente esa
función de cuidado y vigilancia; pues adquieren por voluntad de la ley el carácter de depositarios de
los efectos sin que se requiera una disposición expresa que les confiera tal condición1237.

§ 15a.— 2.5.6. Retiro de una foja de un expediente judicial. El retiro de un expediente judicial de
una foja con el cargo impreso y firmada, su destrucción y su posterior reemplazo por otra en la que
se habría hecho constar una fecha diversa a la real en que se promovió el incidente de verificación
de crédito, encuadra en el tipo objetivo de la figura de sustracción de documentos o medios de
prueba y revistió entidad lesiva suficiente para afectar el bien jurídico penalmente tutelado1238.

2.6. Atipicidad

§ 16.— No encuadra en el delito del art. 255 del CPen. la conducta del imputado notificado por
intermedio de dos testigos de una resolución judicial que arrebató de manos de uno de ellos la hoja
de papel en la que se hallaba la notificación, rasgándola, estrujándola y arrojándola al piso; esto así,
ya que entre los documentos a que se refiere el texto no se encuentran las actuaciones judiciales de
procesos en trámite, cuya destrucción o inutilización podría ser sólo constitutiva de falsedad por
supresión o de estafa documental prevista en el art. 173, inc. 8, CPen.1239.

b) Aspecto subjetivo

2.7. Dolo

§ 17.— El delito previsto en el art. 255 del CPen. requiere dolo, bastando la voluntad y conciencia
de cumplir el acto1240; basta probar que la parte del documento que se arrancó y se sustrajo tenía la
entidad que le adjudica la acusación particular, que existió voluntad por parte de la imputada de
romperla y hacerla desaparecer, que el contenido del documento poseía vital importancia y que
existió una real voluntad de suprimirlo1241.

§ 18.— No requiere un dolo especial, así pues los motivos y el designio por los que o para qué
delinque el autor resultan indiferentes, bastando con el conocimiento de que su conducta quebrante
la custodia oficial —en el caso, pese a la negativa de la secretaría, un abogado retiró del juzgado
unos expedientes—, de que los objetos sometidos a la misma tienen alguno de los destinos
especificados en el tipo1242.

III. Tentativa

§ 19.— Constituye el delito previsto por el art. 255 del CPen., en grado de tentativa, la conducta del
imputado, detenido, consistente en tratar de ingerir la sustancia estupefaciente (marihuana), cuya
tenencia le es atribuida, cuando ésta ya había sido incautada por el personal policial actuando en
función de policía judicial, por lo que se encontraba bajo su custodia1243.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Malversación culposa de caudales públicos. Encuadra prima facie en el delito previsto en el art.
255 y 262 segundo párrafo del CPen. el accionar del secretario judicial que negligentemente
permitió que terceras personas accedieran al lugar donde se encontraba guardada la llave de donde
se guardaban los elementos objeto de secuestro de los expedientes judiciales permitiendo la
sustracción de dinero y droga incautada1244.

Capítulo VI - Cohecho y tráfico de influencias*

Art. 256.— (Texto según ley 25.188, art. 31; BO 1/11/1999) Será reprimido con reclusión o prisión
de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona
interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para
hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.

* Rúbrica según ley 25.188, art. 30; BO 1/11/1999. Texto anterior: "Cohecho".

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— En la figura del cohecho el bien jurídico protegido es la moralidad y corrección que debe
imperar en la Administración Pública, y queda configurado toda vez que un funcionario público
pretenda obtener para sí una suma de dinero, pactando la venta de actos de autoridad que debían ser
oficiosa y funcionalmente cumplidos1245.

1.2. Características

§ 2.— El delito de cohecho, de acción bilateral, presupone la existencia de un acuerdo previo con
un funcionario para que haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones; importa la acción de
corromper al funcionario o de intentar hacerlo mediante el pago o la promesa en consideración a
una conducta futura1246.

§ 3.— Lo que caracteriza al cohecho es el compromiso venal que constituye su contenido, y cuando
ese pacto se perfecciona, recién se consuma el delito1247.

1.3. Condición esencial

§ 4.— Es condición esencial del delito de cohecho que la dádiva que se ofreciere al funcionario
público tenga especialmente en vista la ejecución u obtención de un acto relativo a sus
funciones1248; por lo cual siempre se requiere un trato anterior al acto, y mediar entre ambos una
relación interna: el pago o la promesa de pago debe recibirse en consideración de la conducta futura
del funcionario1249.

1.4. Decomiso
§ 5.— El dinero entregado a un funcionario como precio del delito de cohecho debe considerarse
instrumento de éste y sujeto, por consiguiente, al decomiso dispuesto por el art. 23 del CPen.1250.

1.5. Competencia

1.5.1. Originaria

§ 6.— a) Agentes diplomáticos y consulares. Toda vez que el único funcionario extranjero
individualizado no se encuentra acreditado en nuestro país en algún cargo que le confiera
inmunidad e imponga la intervención de la Corte Suprema de acuerdo a lo dispuesto por el art. 117,
CN, la causa donde se investiga el presunto delito de cohecho cometido por los responsables de una
empresa argentina que habrían otorgado una suma de dinero a funcionarios del gobierno filipino, a
fin de obtener la aprobación de un contrato, es ajena a dicha competencia originaria1251.

II. Acción punible

2.1. Consumación

§ 7.— El delito de cohecho se consuma con la recepción del dinero de la dádiva o la aceptación de
su promesa por el funcionario o por la persona interpuesta, sin necesidad de que el funcionario se
conduzca según lo explícita o implícitamente acordado1252, con absoluta independencia del
efectivo cumplimiento de ésta, y de que ese cumplimiento deba ser anterior o posterior al acto de
autoridad o al cese de la función. La forma del cohecho consiste en la aceptación de la promesa y se
perfecciona por el acuerdo de voluntades1253. Tampoco obsta el hecho de que el cohechante actúe
como elemento provocador, porque el falso convenio no entraña la falta de un elemento del
tipo1254.

2.2. Tipicidad

§ 8.— 2.2.1. Asesoramiento. Constituye el delito de cohecho pasivo simple previsto por el art. 256,
CPen. la conducta consistente en la aceptación de dinero dirigida a prestar asesoramiento vinculado
a sus funciones y por la cual no se encontraba autorizado a recibir suma alguna1255.

§ 9.— 2.2.2. Agente del Servicio Penitenciario. El proceder del agente penitenciario configura en el
caso el delito de cohecho pasivo previsto en el art. 256 del CPen., pues si bien no era él el
funcionario facultado regularmente para instrumentar la libertad de los contraventores, lo cierto es
que aquella disposición legal no requiere que el acto sea "propio" de la función específica del
empleado o funcionario, sino tan sólo "relativo" a tales funciones y capaz de afectar el bien jurídico
tutelado por la ley penal al reprimir los delitos contra la Administración Pública1256.

§ 10.— 2.2.3. Personal policial. Corresponde procesar al personal policial por el delito de cohecho
pasivo si se encuentran prima facie acreditados los pagos recibidos a fin de que omitan controlar lo
relativo a la seguridad de un local utilizado como lugar de baile1257.

§ 11.— 2.2.4. Reforma a la ley laboral 25.250. Encuadra en el delito de cohecho pasivo agravado
por su condición de funcionarios públicos el accionar de los senadores de la oposición y el
oficialismo que percibieron una suma de dinero proveniente de fondos reservados de la Secretaría
de Inteligencia del Estado a fin de asegurar la aprobación a la reforma de la legislación laboral —
ley 25.250—1258.

§ 12.— 2.2.5. Especialidad del autor. Quien pudiendo intervenir en su carácter de autoridad pública
para hacer cesar un hecho ilícito se hizo abonar por los denunciantes una suma de dinero para
hacerlo, cometió el delito de cohecho (art. 256, CPen.) y no el de extorsión; ello en razón de la
especialidad del autor1259.

§ 13.— El art. 256 del CPen. no requiere que el acto sea "propio" de la función específica del
empleado o funcionario que recibe la dádiva sino tan sólo "relativo" a tales funciones y capaz de
afectar el bien jurídico tutelado por la ley penal al reprimir los delitos contra la Administración
Pública1260.

2.3. Atipicidad

§ 14.— Tampoco la maniobra de solicitar dólares para proyectar un procesamiento puede tipificarse
en el delito de cohecho —art. 256, CPen.—, pues para éste debe existir acuerdo previo para que se
haga o se deje de hacer algo relativo a las funciones del funcionario público1261.

§ 15.— No incurre en cohecho quien, citado por una infracción al Tribunal Municipal de Faltas, da
dinero al secretario expresándole que es para él, toda vez que no lo fue para que haga u omita un
acto relativo a sus funciones, ya que el actuario carece de potestad decisoria en el juzgamiento de
dicha infracción1262.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 16.— El tipo para el delito en cuestión, en cuanto al tipo subjetivo, la sola entrega del dinero
incluso con el recaudo de fraccionarla para prevenir su engaño, demuestra su previsión y voluntad
de obtener el resultado que la entrega produjo1263.

III. Autoría

3.1. Característica

§ 17.— El cohecho pasivo, que es un delito de acción bilateral, supone una codelincuencia del
funcionario con el tercero cohechante, un acuerdo, explícito o implícito, propuesto por un tercero y
aceptado por el funcionario1264.

§ 18.— Resulta una codelincuencia necesaria, ya que no puede existir el pasivo si no ha existido
uno activo, es decir, sin que alguien ofrezca o prometa algo con las finalidades mencionadas por la
ley; aquélla se satisface con la acción propia del codelincuente en su significado material, sin que
sea necesaria la existencia de responsabilidad penal en su conducta: quien ofrece o promete puede
actuar, por ejemplo, inculpable por error iuris sin que ello obste a la comisión del delito por parte
del funcionario, en cuanto éste reciba lo ofrecido o acepte lo prometido con las finalidades previstas
por la figura1265.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Concusión

§ 19.— La figura del cohecho pasivo abarca a la conducta del funcionario público que recibe dinero
para hacer algo relativo a sus funciones; ello implica que existe un tercero que, teniendo la
iniciativa delictual, le hace un ofrecimiento a un funcionario que, a su vez, lo acepta
voluntariamente. Se requiere que el ofrecimiento de dinero se efectúe con el fin de que el
funcionario realice algo relativo a su función. En el delito de concusión se requiere que sea el
funcionario el que exija o se haga pagar o entregar una dádiva. La distinción entre uno y otro delito
es indispensable, porque la corrupción (cohecho) es un delito bilateral, y la concusión (exacciones
ilegales) no lo es. En éste, quien paga es una víctima digna de protección contra los desmanes
coactivos del funcionario, mientras que en la corrupción, quien formula la promesa es un
codelincuente, corruptor del órgano1266.

4.2. Amenazas

§ 20.— Quienes en su carácter de funcionarios públicos exigieron —y efectivamente recibieron—

dádivas con el fin de no realizar una función para la que estaban designados, pero también bajo la
amenaza de que en caso de no pagarse lo reclamado "le iban a pedir la quiebra e iba a ir preso",
también sus conductas concurren en forma real con coacciones (art. 149 bis, in fine, CPen.) pues
han hecho uso de amenazas1267.

4.3. Defraudación a la Administración Pública

§ 21.— No hay concurso de tipos penales, sino uno aparente de leyes entre los delitos de cohecho y
defraudación en perjuicio de la Administración Pública, pues el contenido de ilícito del primero
integra el segundo de mayor gravedad1268.

§ 22.— La relación que guardan las conductas típicas descriptas por los delitos de cohecho y
defraudación en perjuicio de la Administración Pública debe resolverse aplicando el principio de
consunción1269.

4.4. Defraudación por administración fraudulenta

El procesamiento del encausado debe ser confirmado en torno a los delitos de administración
fraudulenta agravada y cohecho, pues los altos importes dinerarios implicados y la intervención de
otras sociedades intermediarias entre las empresas españolas y el Estado argentino en la compra de
material ferroviario obsoleto, inservible y oneroso son indicios congruentes con el diseño propio de
un cohecho, como mentor de la defraudación1270.

4.5. Falsedad ideológica

Resulta autor penalmente responsable del delito de falsedad ideológica de documento público en
concurso ideal con cohecho —arts. 256, texto según ley 16.648, y 293, texto según ley 20.642, del
CPen.— el funcionario municipal que el inspector que en cumplimiento de ese rol elaboró el
informe que integró un expediente de administrativo; que no reflejaba la realidad de las
características constructivas del inmueble inspeccionado, para permitir aprobar los requisitos
indispensables para la habilitación del predio como local de baile1271.

Art. 256 bis.— (Incorporado por ley 25.188, art. 32; BO 1/11/1999) Será reprimido con reclusión o
prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que
por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una
promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario
público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.

Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora
u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de
la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.
I. Tipicidad

a) Aspecto objetivo

1.1. Acción típica

§ 1.— La acción típica consiste en solicitar o recibir —dinero u otra dádiva— o aceptar una
promesa y que es un tipo doloso, en el que autor debe realizar las acciones típicas para hacer valer
indebidamente su influencia ante un funcionario, como un elemento subjetivo distinto del dolo1272.

1.2. Consumación

§ 2.— El delito se consuma con el mero hecho de solicitar, recibir o aceptar el dinero, la dádiva o la
promesa con el fin de ejercer indebidamente una influencia sobre el funcionario1273.

1.3. Influencia indebida

§ 3.— La influencia indebida a la que se refiere el tipo penal supone o consiste en la posibilidad de
una interferencia en el proceso de decisión del funcionario público, la que, por otro lado, debe ser
real y comprobable1274, sin requerir ninguna relación en particular entre el sujeto activo y el
funcionario (por ejemplo, de jerarquía o parentesco), sino sólo la posibilidad de influenciarlo de un
modo indebido1275.

1.4. Abreviación de trámites

§ 4.— Encuadra en el delito tráfico de influencias el accionar de los imputados que a cambio de
agilizar los trámites de expedición de pasaportes y cédulas de identidad ante la Superintendencia de
Policía Científica de la Policía Argentina requerían dinero a los interesados1276.

1.5. Amparo judicial

§ 5.— Comete el delito de tráfico de influencias el funcionario judicial que ofrece su intermediación
para acelerar el libramiento de un oficio tendiente a efectivizar la medida cautelar dispuesta en un
proceso de amparo1277.

1.6. Causa penal

§ 6.— Encuadra en la conducta típica que consiste en solicitar dinero para hacer valer
indebidamente su influencia ante un funcionario público prima facie demostrada, consistente en un
pedido dinerario a quien se encontraba siendo investigado en una causa penal era precisamente para
influir ante aquellos empleados o funcionarios del juzgado con poder de incidencia en su favor1278.

§ 6a.— El director suplente de una sociedad debe ser procesado en orden al delito de cohecho
activo agravado por procurarse la conducta del art. 256 bis, segundo párrafo, del CPen., en concurso
ideal con el de cohecho pasivo, al estar acreditado que acompañó a otro de los imputados a retirar
dinero de una entidad financiera y llevarlo al estudio jurídico de los abogados que supuestamente
poseían influencias respecto de un juez, pues, más allá del cargo que formalmente tenía asignado y
de que no representara al ente, esa circunstancia no impidió que tuviera injerencia en el traslado del
dinero1279.

II. Sujetos
§ 7.— El art. 256 bis del CPen. no requiere que el acto sea propio de un funcionario sino tan sólo
que sea relativo a tales funciones, capaz de afectar el bien jurídico tutelado por la ley penal al
reprimir los delitos contra la Administración Pública.

§ 8.— El sujeto activo del delito previsto en el art. 256 bis del CPen. puede ser cualquier persona,
pero la influencia con la que se negocia debe referirse a un funcionario público, toda vez que para
cometer este delito no se requiere ser funcionario público sino sólo se requiere tener la influencia
que se ofrece1280.

III. Agravante

§ 9.— 3.1. Sujeto activo genérico. El delito de tráfico de influencia agravado previsto en el segundo
párrafo del art. 256 bis del CPen. no requiere ninguna cualidad especial del sujeto activo1281.

§ 10.— 3.2. Pena de inhabilitación. Constitucionalidad. La inhabilitación especial prevista en el art.

256 bis, CPen., reconoce su propio fundamento en la CN, circunstancia que enerva toda alegación
de ilegitimidad, armoniza con los compromisos internacionales asumidos al ratificar las
convenciones Interamericana y de Naciones Unidas contra la corrupción, sin que pueda afirmarse
que esa pena impida al condenado resocializarse o reinsertarse en la sociedad, mucho menos su
"muerte civil", ya que sólo lo afecta respecto del ejercicio de la función pública, la cual merece ser
resguardada de su propia corrupción1282.

§ 11.— 3.3. Procedencia. Procede la aplicación de esta agravante frente al accionar desplegado por
el imputado, en su condición de funcionario del Poder Judicial que acordó la entrega de una suma
de dinero a cambio de su promesa de lograr que los jueces del tribunal en el que se desempeñaba
suscribieran una resolución que beneficiaba a un procesado, que de ese modo hubiera logrado su
libertad anticipada1283.

Art. 257.— (Texto según ley 25.188, art. 33; BO 1/11/1999) Será reprimido con prisión o reclusión
de cuatro a doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o
aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución,
fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico protegido

§ 1.— La figura del cohecho implica un resguardo de la Administración Pública frente a la

venalidad de los funcionarios, es decir que el bien jurídicamente protegido en esta clase de delitos
es siempre la moralidad y corrección que debe imperar en la Administración Pública1284.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 2.— 2.1.1. Radicación de litigio. Cuadra en la figura del cohecho pasivo agravado por su
condición de juez en grado de tentativa la conducta desplegada por el magistrado que pretendió, por
intermedio de un colega, obtener para sí una suma de dinero de una de las partes en litigio radicado
en el juzgado donde es titular, pactando la venta de actos de autoridad que debían ser oficiosos y
funcionalmente cumplidos1285.

§ 3.— 2.1.2. Favorecimiento a una parte. La especial atención del imputado —quien revistiera el
cargo de juez nacional ante un juzgado civil— en el desarrollo de un expediente, la falta de
equivalencia frente a los profesionales actuantes en el mismo juicio —el letrado de la parte actora
tenía libre acceso al despacho del magistrado en contraposición con el de la parte demandada, quien
peticionó una audiencia y le fue negado—, la designación irregular y asidua de un perito —quien
también concurría asiduamente al despacho del incuso—, su inusual presencia en el acto de subasta
al que concurrió con personal policial y advirtió que ante el primer acto dilatorio dispondría la
detención de la persona, lleva a concluir la existencia de un acuerdo establecido por el magistrado
con una de las partes relativo a una aceptación o promesa de dádiva a los efectos de garantizar el
veloz procedimiento del proceso como sus resultados1286.

III. Tentativa

§ 4.— Configura el delito de cohecho pasivo agravado por su condición de juez en grado de
tentativa la acción del magistrado que celebra un acuerdo verbal con un perito designado en un
pleito ante su tribunal, para obtener una ilegítima participación sobre los honorarios a regularse por
su labor en el mismo1287.

Art. 258.— (Texto según ley 25.188, art. 34; BO 1/11/1999) Será reprimido con prisión de uno a
seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las
conductas reprimidas por los arts. 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere
con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los arts. 256 bis, segundo párrafo, y 257,
la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público,
sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el
segundo.

I. Acción punible

§ 1.— La conducta típica consiste en dar u ofrecer dádivas o ventajas o dinero o presentes o futuras
promesas a un funcionario público o a un juez (únicos sujetos pasivos posibles), para que él observe
la conducta reprimida en el art. 256, esto es, hacer o dejar de hacer algo propio de sus funciones o
competencia, o ejercer su influencia sobre la decisión de otro funcionario público1288. Alcanza con
tentar al funcionario a tomar algo, siendo indiferente la actitud que éste asuma, pues el delito se
consuma tanto si acepta como si rechaza el ofrecimiento1289y alcanza con la declaración del
funcionario sin que sea necesario que se haga en presencia de terceras personas1290.

§ 2.— El art. 258 del CPen. reprime, entre otros actos, al que directamente ofreciere dádivas a un
funcionario público, en procura de que haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones,
consumándose tal acción típica al formular la propuesta (ofrecer), al llegar a conocimiento del
funcionario la proposición1291, con el objeto de que haga o deje de hacer algo relativo a sus
funciones o que haga valer la influencia derivada de su cargo para que otro funcionario haga o deje
hacer algo relativo a sus funciones1292.

1.1. Dádiva. Requisitos

§ 3.— La figura del art. 258, CPen. no exige que la dádiva sea ofrecida en forma explícita al
funcionario público, resultando suficiente que se dé a entender, encubierta o veladamente pero con
un fin claro —en el caso de autos el dinero se acompañaba con el pasaporte como una gracia para
que el funcionario dejara de hacer su trabajo—1293.
a) Aspecto objetivo

1.2. Consumación

§ 4.— En punto a su consumación, la misma se configura al dar la dádiva o al formular la promesa

—ofrecer—, o sea, cuando esas circunstancias llegan a conocimiento del funcionario,
consumándose el delito tanto si el funcionario acepta como si rechaza1294.

§ 5.— Basta para su consumación el solo ofrecimiento (delito instantáneo), el poner al alcance
aunque no en la mano del funcionario el regalo de algún bien (o dinero, o crédito, o comercio
sexual, etc.), no siendo necesaria la efectiva entrega de la cosa por parte del sujeto activo. Alcanza
con tentar al funcionario a tomar algo, siendo indiferente la actitud que éste asuma, pues el delito se
consuma tanto si acepta como si rechaza el ofrecimiento1295.

1.3. Tipicidad

§ 6.— 1.3.1. Omisión funcional. Configura el delito de cohecho la actitud del acusado que al ser
detenido manifestó a viva voz al policía actuante que le daba unos pesos si lo dejaba ir, ya que para
la concreción del tipo penal basta con el mero ofrecimiento de la dádiva, cualquiera sea la actitud
que frente al hecho adopte el funcionario público1296.

§ 7.— Corresponde procesar al imputado por el delito de cohecho activo si se encuentran prima
facie acreditados los pagos al personal policial a fin de que omitan controlar lo relativo a la
seguridad de un local utilizado como lugar de baile1297.

§ 8.— El accionar del procesado (dueño de un hotel), al efectuar una proposición de arreglo a la
autoridad policial para que no le labraran las actas de infracción al edicto policial, entregando
finalmente el dinero cuando ya las actas se encontraban irreversiblemente hechas, configura el
delito de cohecho activo previsto en el art. 258, CPen., en función del art. 2561298.

§ 9.— El art. 258 del CPen. también incrimina al que ofrece una dádiva al funcionario para que
haga lo que debe hacer. De modo que encuadra en esa disposición la conducta de la persona que
ofrece una dádiva al policía que detiene el automóvil en que ésta viajaba con un acompañante al
solo efecto de identificar a los ocupantes; ofreció una dádiva para que hiciera, precisamente, lo que
el policía habría de hacer: dejaría continuar su camino, ya que nada aparece como para dar
fundamento y causa a una detención, aunque eventualmente pudiera procederse a ello en
averiguación de antecedentes1299.

§ 10.— Configura el delito de cohecho activo (art. 258, CPen.) la acción del encausado al ofrecer
una dádiva a un oficial de policía para que éste omitiera cumplir un acto funcional, sin importar la
actitud del destinatario, ya que el rechazo del dinero no afecta la integridad del injusto ya cometido
por el autor con la simple propuesta venal1300, o el ofrecimiento de dinero a un empleado del
Banco de la Nación Argentina para que sellara e hiciera sellar una boleta a fin de hacer figurar como
depositada una suma de dinero no ingresada a la institución bancaria1301.

§ 11.— 1.3.2. Retardo funcional. La solicitud de paralización del trámite de una causa a cambio de
una importante suma de dinero, efectuada a un oficial de un tribunal, configura el delito de cohecho
si el empleado judicial que denunció posee una gran amplitud de tareas a cumplir derivadas de su
especialización y sus conocimientos, lo que lo convierte en un verdadero auxiliar de la justicia pues
recibe declaraciones y prepara decretos y resoluciones que aunque estén siempre sujetos a la
aprobación de sus superiores presentan una gran significación funcional1302.
§ 12.— 1.3.3. Delito experimental. Configura el delito de cohecho la acción del encausado al
ofrecer una dádiva al oficial de policía para que éste omitiera cumplir un acto funcional. El planteo
de la defensa, en el sentido de que la conducta es atípica sobre la base de que el procesado habría
actuado bajo la influencia de un agente provocador y que la consumación fue experimental, pues el
funcionario ya había decidido de antemano rechazar la oferta, lo cual habría evitado ex ante todo
peligro de corrupción administrativa, debe ser rechazado. En efecto, el procesado adoptó por sí la
decisión del hecho, lo que significa que no fue instigado, ya que nadie determinó inicialmente su
actuación dolosa. Se trata de un delito de pura actividad, que no requiere de complemento externo o
resultado material que, simulado por un tercero con fines de aprehensión, pudiera conducir al
denominado "delito experimental"1303.

§ 13.— 1.3.4. Reforma a la ley laboral 25.250. Encuadra en delito de cohecho activo agravado por
su condición de funcionarios públicos, el accionar de un senador nacional y su secretario privado
que pagaron con fondos reservados de la Secretaria de Inteligencia del Estado a distintos senadores
del partido de oposición para obtener la sanción de un reforma a la legislación laboral —ley 25.250
—1304.

1.3.6. Proyecto de ley. Resulta autor penalmente responsable del delito de cohecho activo, el
accionar del condenado que solicitó una reunión de modo urgente, con el hijo de un legislador y
efectuó un ofrecimiento espurio de dádivas a cambio de que retardara o modificara el proyecto de
ley presentado por el diputado que cambiaba el régimen de los vales alimentarios que los
empleadores otorgaban1305.

1.3.7. Acceso a una base de datos. Encuadra prima facie en el delito de cohecho activo —art. 258 en
función del art. 256 CPen.— el particular que ofrece a cambio de una suma de dinero mensual al
empleado permitirle acceder a la información obrante en la base de datos de la Superintendencia a
la cual tenía acceso1306.

1.3.8. Ofrecimiento para escapar. Resulta autor penalmente responsable del cohecho activo el
accionar del imputado detenido por un accidente de tránsito que ofrece dinero al personal policial
para que lo dejara escapar del hospital —art. 258 en función del art. 256 CPen.—1307.

1.4. Atipicidad

§ 14.— 1.4.1. Trámites judiciales. El accionar del abogado interviniente en una causa penal que,
con el propósito de ser tenido por parte querellante, ofreció dádivas al empleado del juzgado donde
la causa tramitaba resulta atípico, pues éste no tiene competencia ni es su función decidir si uno o
alguno de los litigantes puede constituirse o no en parte querellante, ya que todos los actos —
providencias procesales— son facultades exclusivas y excluyentes del órgano "juez", el que además
debe estar revestido de la competencia jurisdiccional, de otro modo se llegaría a inaceptables
situaciones, por ejemplo, en las hipótesis de que hubiere una decisión provocadora de prevaricato, sí
entablaría la acción sólo al empleado que elaboró o proyectó la resolución o decreto y no al
juez1308.

§ 15.— Tampoco constituye cohecho en los términos del art. 258 del CPen. el ofrecimiento de
dinero hecho a un empleado judicial, ni al secretario del tribunal para que obtengan una demora en
la tramitación de un expediente, ya que carecían de la capacidad que la figura requiere para
determinar la resolución del juez1309.
§ 16.— La actitud del destinatario de la dádiva no pertenece al tipo objetivo del art. 258, CPen., a
tal punto que el rechazo del dinero —premeditado o sobreviniente, con prueba procurada o no— en
nada afecta la integridad del injusto ya cometido por el autor con la simple propuesta venal1310.

II. Autoría y participación

2.1. El cohecho activo, que no tiene un círculo especial de autoría, define en esta disposición
comportamientos que son incriminados por la ley, en la medida en que la dación u ofrecimiento
están dirigidos a corromper a un funcionario público1311.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Su distinción con el cohecho pasivo

§ 17.— A diferencia de lo que ocurre con el cohecho pasivo, el art. 258, CPen. no configura un tipo
de codelincuencia necesaria, ya que el delito se puede consumar sin la contribución de un agente
distinto; la dación o la oferta guiadas subjetivamente por los designios típicos bastan para la
delictuosidad, sin necesidad de la concreción del acuerdo; por consiguiente, si bien el cohecho
pasivo presupone un cohecho activo, éste no presupone un cohecho pasivo1312.

3.2. Distinción del delito de concusión

§ 18.— Existen claras diferencias entre los delitos previstos en los arts. 258 y 268, CPen., pues en el
cohecho el funcionario público se limita a ser receptor (puede aceptar o no) de la oferta de dádiva o
de la promesa que le hace el corruptor, mientras que en la concusión es el funcionario quien exige o
se hace pagar o entregar indebidamente del sujeto pasivo el dinero o dádiva que convierte en su
provecho. Para que se configure el cohecho activo es necesario que un particular o un funcionario
público "dé" u "ofrezca" una dádiva exclusivamente a un "funcionario público o a un juez",
mientras que para la concusión es preciso que sea un "funcionario público" quien "exija" a un
"particular" y convierta a su favor o de un tercero la dádiva o contribución1313.

3.3. Incendio doloso

Ver comentario al art. 186.

Art. 258 bis.— (Texto según ley 25.825, art. 1; BO 11/12/2003) Será reprimido con reclusión de
uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o
indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización
pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de
valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a
cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus
funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado
a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.

Art. 259.— Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis
años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su
oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo.

El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año.

I. Generalidad
1.1. Sistemática

§ 1.— El cohecho menor —art. 259 del CPen.— prevé los llamados "agradecimientos", es decir,
dinero o dádivas entregados por actos pasados del funcionario, realizados sin promesa anterior a la
libertad1314.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Características

§ 2.— El aspecto objetivo del tipo del art. 259, primer párr., se cumple cuando alguien presenta u
ofrece dádivas a un funcionario público que permanece en ejercicio del cargo y éste, a su vez, las
admite en tales condiciones1315.

§ 3.— En cambio, el tipo penal del segundo párr. del art. 259 exige que la dádiva sea corruptora y
para que así sea es indispensable que haya bilateralidad, vale decir que supone un agradecimiento,
un cumplido, una atención en quien presenta u ofrece la dádiva al funcionario público en
consideración a su oficio1316.

La dádiva es entregada de manera genérica y en consideración al oficio del agente y tiene que estar
totalmente desvinculada del cumplimiento u omisión de un determinado acto por parte del agente
público, pues no se busca la ejecución de ningún acto determinado del funcionario; en ella no hay
acuerdo venal1317.

2.2. Tipicidad

§ 4.— Basta con que el oferente haya tenido conciencia y voluntad de entregar la dádiva y el
funcionario voluntad de recibirla sin que sea menester un acuerdo o consenso previo, extremo éste
no exigido por el art. 259, CPen., pues se trata de una figura irregular de cohecho, que no es
bilateral ni le corresponde una forma activa autónoma1318.

§ 5.— Configura el delito la acción del abogado que envió a un secretario judicial, en cuya
secretaría tramitaba un expediente que aquél tenía, un canasto con diversos alimentos, golosinas y
bebidas acompañados de una tarjeta, no pudiendo aceptarse que ello obedeciera a cortesía amigable,
cuando la única relación existente era la de profesional a funcionario, siendo evidente que el
obsequio que enviara el incusado carecía de justificación por la relación personal y se basaba en la
condición de funcionario que ostentaba el secretario1319.

§ 6.— Comete el delito penado por el art. 259 del CPen. el funcionario de la Policía Federal que
recibe de diferentes personas, dueñas de hoteles de la sección en que presta servicios, dinero que se
le entrega como propina o dádiva1320.

§ 7.— Se configura el delito de admisión de dádivas si el secretario de Transportes de la Nación

recibió de una empresa viajes aéreos sin cargo, mientras que incurre en dación de dádivas el
presidente de una empresa de transporte aéreo que autorizó viajes sin cargo para ese
funcionario1321.

2.3. Atipicidad
§ 7a.— 2.3.1. Invitación a un congreso en el extranjero. La invitación formal por parte de una
entidad pública no estatal sin fines de lucro, cursada y aceptada por un senador para concurrir a un
congreso internacional en el exterior, no constituye ofrecimiento de un viaje de placer y sí la
concurrencia a un foro donde se tratan temas sobre cuestiones materia de debate parlamentario y,
por ende, tal ofrecimiento no constituye el delito previsto por el art. 259 del CPen.1322.

§ 8.— 2.3.2. Obsequio. La acción de los enjuiciados (funcionarios de la Policía Federal) al recibir
como obsequio de un particular dos armas de fuego no tipifica en el caso el delito del art. 259,
primer párr. del CPen., dado que por efecto probatorio corresponde admitir que las armas no fueron
entregadas en consideración al oficio público de sus beneficiarios, sino que simplemente fueron
dadas en carácter de liberalidad indiscriminada hacia el primer destinatario que quisiera aceptarlas,
fuera funcionario o no1323.

§ 9.— 2.3.3. Frases. No se configura el delito previsto en el art. 259 del CPen., si las palabras
dirigidas por el capataz de una cuadrilla de estibadores al marinero interviniente en un incidente
originado en una cuestión laboral: "quedate piola pibe que te tiro mil pesos", tuvieron un sentido
bravucón y de apaciguamiento más que el de ofrecer una dádiva al funcionario1324.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 10.— El tipo subjetivo reclama que el dolo se refiera a todos los requisitos descriptivos y
normativos mencionados y, además, que la dádiva sea entregada en consideración al oficio del
receptor, lo cual excluye de la prohibición aquellos obsequios inspirados en vínculo o razón
diversos (elemento subjetivo del tipo distinto del dolo)1325.

III. Tentativa

§ 11.— Descartase la hipótesis de tentativa de delito imposible, porque cuando los agentes fueron
detenidos el ilícito se había consumado y, además, no se trata de un delito contra el patrimonio que
exija la producción de perjuicio, sino de un delito contra la Administración Pública que tiende a
resguardar la incorruptibilidad de sus empleados, a tal punto que también delinque quien ofrece la
dádiva —art. 259, segunda parte, CPen.—1326.

Capítulo VII - Malversación de caudales públicos

Art. 260.— Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público
que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que
estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren
destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad
distraída.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico protegido

§ 1.— El bien jurídico tutelado por el art. 260 del CPen. es la regular inversión y aplicación de los
bienes públicos dentro de la órbita de la Administración y se menoscaba con la afectación de los
mismos a fines que no sean los legalmente determinados, aun cuando no sean quitados de la
pertenencia administrativa1327.

II. Acción punible

§ 2.— La acción de malversación de caudales públicos —art. 260, CPen.— consiste en dar una
aplicación diferente de aquella a que están destinados los caudales o efectos que administra el
funcionario público, es decir, cambiar el destino que tienen fijado los bienes, sin lucro ni fin de
lucro para el autor o para un tercero, sin sacarlos de la Administración1328; en otras palabras, es
preciso que se dé a los fondos una aplicación diferente a la debida, "pero siempre pública"1329.

§ 3.— Ello quiere significar que, para que se puedan tener cumplidos los requisitos de la señalada
norma penal, se requiere que exista previamente un funcionario público que administre
determinados fondos y luego que sea ese mismo agente quien produzca el cambio de destino de los
bienes aplicándolos a otro que no corresponda1330 y que el autor tenga cierta facultad dispositiva
sobre los fondos, pues de otro modo no podría decirse que los administra1331.

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 4.— El delito es instantáneo y se perfecciona en el momento en que el sujeto se apodera

efectivamente de los bienes que le han sido dados o puestos a su custodia1332.

2.2. Tipicidad

§ 5.— 2.2.1. Cajero. Comete el delito de malversación de caudales públicos quien por razones del
cargo que desempeñaba dispone del dinero depositado en una cuenta de ahorro postal, perteneciente
a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, que estaba bajo su custodia, debiendo realizar una actividad
definidamente ardidosa, a tal punto que el agente simuló un reembolso parcial, utilizando el
formulario pertinente, aparentando de esa manera el cumplimiento de trámites regulares o
normales1333.

§ 6.— 2.2.2. Partidas presupuestarias. Para la configuración del delito de malversación de caudales
públicos es necesaria la aplicación de ellos a partidas o finalidades diversas de las previstas1334.

§ 7.— 2.2.3. Martillero. Comete este delito el martillero designado judicialmente que ha dado a los
fondos obtenidos en una subasta un destino distinto al pagar con ellos al depositario, en lugar de
depositarlos a la orden del juez1335.

§ 8.— 2.2.4. Caudales y efectos. Aun cuando los montos retenidos al personal en concepto de
aportes puedan haberse confundido por su calidad de fungibles con los fondos de la obra social,
ellos no dejaban de pertenecer al erario nacional en virtud de la calidad de aportes al sistema
previsional, retenidos por el administrador de una entidad autárquica con carácter público1336.

§ 9.— 2.2.5. Falsificación de recibo de haberes. Procede confirmar el procesamiento dispuesto en

orden al delito de malversación de caudales públicos si se ha constatado que el imputado certificó
falsamente el cobro de los haberes de sueldo del agente, así como la firma estampada del lado del
agente era de su autoría, lo que posibilitaba el cobro indebido de los sueldos; si aquél había
procedido a certificar falsamente la prestación de servicios a las personas antes mencionadas; si por
medio de los peritajes caligráficos realizados se ha podido establecer que las firmas existentes en
los recibos de sueldos cuestionados no pertenecen a quienes allí figuran como designados y además
estas personas al prestar declaración han referido en lo sustancial que nunca prestaron funciones en
el citado Concejo Deliberante de esta ciudad1337.

2.2.6. Desvío de cuentas bancarias. Encuadra prima facie en el delito de malversación de caudales
públicos el personal jerárquico de la sucursal del Banco Nación que desviado fondos de la cuenta
"Depósitos Reprogramados" —rubro "Otros Depósitos"—, correspondientes a clientes del banco
que se habían visto imposibilitados de retirar el dinero de sus depósitos como consecuencia de las
leyes de emergencia económica dictadas en el año 2002 (conocidas como "corralito financiero"), a
fin de regularizar distintas operativas del banco — originadas en desórdenes contables de la
sucursal que nada tenían que ver con las mismas- como ser la de cubrir deudas de tarjeta de crédito,
recuperos de llamadas telefónicas, descubiertos de cuentas corrientes y demás1338.

2.2.7. Equipos militares. Encuadra prima facie en el delito de malversación de caudales la conducta
del oficial de intendencia que sustrajo indumentaria y efectos militares adquiridos por el Estado
Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, cuya administración y custodia tenía confiada en su
carácter de funcionario a cargo del Depósito de Alistamiento del Comando Operacional de las
Fuerza Armadas, para entregarlos - posteriormente - para comercializarlos por civiles en un
comercio de la zona, pues resulta inaceptable que quien tiene a cargo el cuidado, la guarda y la
custodia de todo el vestuario, equipo y elementos que se encontraban en el galpón los sustraiga de
su lugar para obtener con ello un provecho propio derivado de su reventa1339.

2.2.8. Equipamiento médico hospitalario. Resulta penalmente responsable del delito de

malversación de caudales públicos el director del hospital municipal que en tal carácter violó los
deberes a su cargo al desviar en beneficio propio equipamiento quirúrgico donado por la fundación
y sumas de dinero entregadas por la firma comercial destinadas al pago del canon locativo
correspondiente a la concesión del bar del nosocomio1340.

2.3. Atipicidad

§ 10.— Tratándose de bienes ajenos (propios de particulares) que no fueron formalmente

secuestrados e incorporados al proceso por un acto procesal debidamente instrumentado, no es
posible asignar al dinero sustraído la naturaleza de caudales públicos, y no podría pensarse en que
ha mediado lesión patrimonial a la Administración Pública1341.

§ 11.— No comete delito de malversación de caudales públicos el depositario judicial del bien
embargado, que si bien procede a su enajenación, conserva líquido y disponible el producido de la
venta, con lo que se excluye la apropiación o intención de apropiarse de los bienes1342.

III. Autoría

3.1. Sujeto activo calificado

§ 12.— El delito del art. 260, CPen. sólo puede ser cometido por los funcionarios públicos1343;
pues sólo puede ser autor el funcionario público que administre los caudales o efectos cuya distinta
aplicación los quita del destino legalmente asignado y que para que aquél sea autor del delito del
art. 260 del CPen. debe poseer el carácter de administrador de los caudales o efectos.

§ 13.— La doctrina ha señalado que ese carácter se da cuando el funcionario está facultado
administrativamente para disponer de los bienes, esto es, aplicarlos a las finalidades legalmente
determinadas; pero no implica la posesión material de los bienes que administra. Por eso, no es
administrador, en el sentido de la norma penal, quien únicamente tiene la facultad de imputar los
bienes, pero carece de la de disponerlos y concluye que ingresan en la norma quienes además de la
facultad de disponer tienen la de imputar, pero no los simples custodios1344.

3.2. Supuestos particulares

§ 14.— 3.2.1. Abogado municipal. A los efectos de la configuración del delito de malversación de
caudales públicos, el abogado municipal, designado en un primer momento ad honórem y luego en
forma efectiva, es un funcionario público en el sentido del art. 77 del CPen., toda vez que se delegó
en él la facultad de ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público, como era el de recaudar
o percibir las sumas adeudadas a la municipalidad1345.

Art. 261.— Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta
perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o
custodia le haya sido confiada por razón de su cargo.

Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero,
trabajos o servicios pagados por una administración pública.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico protegido

§ 1.— El bien jurídico protegido es el normal funcionamiento de la Administración Pública, pero a

su vez, pueden verse afectados otros aspectos de este ente, como ser: el patrimonio, la propiedad, la
seguridad de las "cosas públicas" y la confianza depositada en el funcionario encargado del manejo
de los recursos1346.

El encuadre de una conducta en el tipo de peculado sólo requiere que tenga aptitud suficiente para
hacer peligrar la normal y regular marcha de la actividad patrimonial pública1347, ya que la norma
contenida en el art. 261 del CPen. vela por el patrimonio del estado y por el interés administrativo
en el cumplimiento regular y legal de la función pública. Por ello el escaso monto sustraído en
proporción al administrado en nada empece a la transgresión a dicha norma1348.

1.2. Teoría de la insignificancia

§ 1a.— En el marco de los llamados "delitos en virtud de la responsabilidad institucional", la

doctrina de la bagatela resulta sólo admisible en medida mínima, en orden a que la expectativa de la
comunidad respecto al acatamiento de la norma que los regula, se vincula con que el cargo público
de que se trate, sea ejercido con fidelidad máxima, con celo extremo, lo que implica que la mínima
desviación de ese curso de acción deba ser castigado penalmente con el objeto de proveer a la
estabilización de la norma1349.

1.3. Caudales o efectos

§ 2.— Son "caudales o efectos", en el concepto del art. 261 del CPen., los que pertenecen en
propiedad al Estado: Fisco nacional, provincial o municipal1350, ya que toda actividad en la cual
tenga participación el Estado, como así también los bienes que la misma involucra, merece una
especial protección por parte de la ley penal justificada en el carácter público de aquéllos, sean
dichos negocios de naturaleza comercial o financiera.

§ 2a.— La tesis de la pertenencia, en materia de delitos contra la Administración Pública, indica el

carácter público cualquiera que sea la función a la que los bienes estén afectados, desde que los
bienes públicos se caracterizan por el hecho de que el Estado puede disponer de ellos para afectarlos
a servicios o fines públicos1351.

1.4. Sujeto activo

§ 3.— El administrador del fondo fiduciario de capital social creado por decreto del Poder Ejecutivo
Nacional puede ser sujeto activo de peculado1352.

II. Acción punible

§ 4.— La acción típica prevista en el art. 261, CPen. —peculado— requiere la sustracción de
caudales que el agente tenía bajo su custodia y administración. En ella ha incurrido la directora del
jardín de infantes al destinarlos a su patrimonio personal en vez de aplicarlos al destino
prefijado1353.

§ 5.— La acción típica del peculado definida por el verbo "sustraer" consiste en poner el dinero
fuera de la custodia legalmente establecida por la autoridad competente1354; pero a los fines del
art. 261, CPen., la expresión "sustraer" no exige apoderamiento ni apropiación, siendo suficiente la
violación de la custodia1355. Ello es así, porque se puede sustraer sin querer hacer ingresar la cosa
en la propia tenencia. Sustrae el que quita la cosa de la esfera de custodia en que se encuentra,
aunque no lo haga regido por aquella dirección de la voluntad. Por ello configura el delito de
peculado el funcionario público que destina fondos a un fin extraño con los fines a la entidad
administrada y a la que estaban destinados1356.

§ 6.— En cambio, la acción típica de la percepción es la facultad por la cual se reciben bienes para
la administración pública, lo que tiene indudable referencia a la cobranza de tributos o
derechos1357.

§ 7.— La exigencia de un sujeto activo específico aparece cumplimentada si la imputada, a cargo de

la custodia y venta de valores fiscales cuyo producto malversó, respondía directamente sobre la
gestión que realizaba, función que le fuera acordada mediante disposición de la dirección regional
de la repartición a la cual pertenecía, siendo entonces indudablemente la actividad cumplida en ese
ámbito —en carácter de agente público y en ejercicio de funciones públicas discernidas por
nombramiento de autoridad competente—, la que le otorgó la posición particular que le permitiera
afectar el bien jurídico tutelado1358.

2.1. Peculado de trabajos o servicios

§ 8.— El servicio requerido por el tipo penal —peculado de servicios— puede ofrecer múltiples
matices y características, estando incluido entre ellos el servicio de transporte aéreo pagado por la
emisora —Argentina Televisora Color— y utilizado no con fines referentes al funcionamiento de
ella sino absolutamente personales1359.

a) Aspecto objetivo

2.2. Consumación

§ 9.— Este delito es instantáneo, en tanto se consuma cuando el funcionario público sustrae el
dinero de su propia administración o custodia, por lo que no desaparece con la posterior restitución
del dinero, aun cuando ésta se realice sin que haya mediado requerimiento alguno en tal
sentido1360.
§ 10.— El momento consumativo en el peculado es independiente del efectivo perjuicio patrimonial
que pueda sufrir el Estado, dado que el solo peligro de que se produzca importa la lesión que se
quiere evitar con el fin de asegurar su regular desenvolvimiento administrativo1361.

2.3. Tipicidad

§ 11.— 2.3.1. Facultad de disposición. La naturaleza del delito de peculado exige que, además de la
mera agresión patrimonial a la Administración Pública, se vea afectado el normal funcionamiento
de la actividad propia del Estado, por lo que deviene nuevamente imperativo, para la conformación
del tipo, la facultad de disposición y decisión del agente sobre los bienes1362.

§ 12.— 2.3.2. Retención de un contrarreembolso. La retención por parte del empleado de correos
del dinero abonado por el destinatario de un "contrarreembolso" encuadra en la figura del art. 261,
CPen. Ello así, puesto que sustrajo caudales cuya administración y custodia le correspondían por
habérsela confiado en razón de su cargo equiparado al de funcionario público; sin olvidar que tales
caudales, por tratarse de bienes fungibles (dinero), se confundieron con el resto de los ingresos
percibidos por el Correo1363.

§ 13.— 2.3.3. Intereses sobre el capital. Se encuentra comprendida en el significado de término

"sustraer", incluido en el tipo de malversación del art. 261 del CPen., la conducta del funcionario
que hizo uso para sí o para otro de los caudales públicos que le fueron confiados, reteniendo los
intereses correspondientes a una inversión de capital que le fue encomendada1364.

§ 14.— 2.3.4. Alteración de armas secuestradas. La alteración por la autoridad policial, después del
procedimiento de secuestro, del normal destino de las armas secuestradas a un particular configura
el delito que incriminan los arts. 261 y 263 del CPen.1365.

§ 15.— 2.3.5. Dinero. La sustracción de dinero consuma siempre el peculado, aun cuando sea hecha
con propósitos de restitución y aunque efectivamente se lo restituya1366.

§ 16.— 2.3.6. Escribano. Incurre en este delito el escribano de registro que retiene y no ingresa en
su carácter de agente de retención para la Administración Pública los importes correspondientes al
impuesto de sellos, la tasa retributiva de servicios y el correspondiente al impuesto a los ingresos
brutos provenientes de las escrituras que autoriza1367.

§ 17.— 2.3.7. Peculado de servicios. El tipo penal de peculado de trabajos y servicios previsto en el
párr. segundo del art. 261 del CPen. exige, para que la conducta pueda ser considerada típica, que se
trate de trabajos y servicios pagados por la Administración Pública; en consecuencia, si se encuentra
comprobado que el imputado, en su carácter de alcalde de la unidad penitenciaria, requirió a dos
internos la reparación de su vehículo particular en el taller de la unidad, ello permite tener por
configurada la tipicidad del delito en cuestión1368.

§ 18.— Incurre prima facie en este delito el imputado, en su carácter de director operativo del
SAME, que dispuso la utilización de dos ambulancias de dicha institución para trasladar a su
sobrino a un club ubicado en la provincia para que lleve a cabo sus prácticas de fútbol y luego lo
trasladaba a su domicilio: ha abusado de sus funciones y se ha apartado de los fines administrativos
previstos para los vehículos en cuestión1369.

§ 19.— 2.3.8. Fondos reservados. Debe procesarse al imputado por el delito de peculado —art. 261,
CPen.—, en calidad de autor, si se ha acreditado prima facie que dispuso de fondos cuyo manejo
tenía asignado en su carácter de titular de la Secretaría de Inteligencia de Estado, con el objeto de
pagar a uno de los imputados en un proceso penal —actuaciones relativas a la voladura de la AMIA
—, en cumplimiento de lo acordado previamente entre este último y el juez de instrucción, quien
resulta partícipe necesario, para que brindase una falsa versión de los hechos investigados tendiente
a incriminar a otras personas, bastando para la configuración del elemento subjetivo del tipo el
conocimiento de estar separando bienes de la Administración Pública, sin necesidad de otras notas
tales como el ánimo de lucro o la finalidad de provecho1370.

§ 19a.— 2.3.9. Fondos de un proyecto educativo. Incurre prima facie en el delito de peculado el
dependiente contratado por el Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación que
depositó varios cheques emitidos con el objeto de abonar los honorarios profesionales de varios
consultores en un proyecto educativo, previo adulterar las firmas y grafías de los endosos, en las
cuentas bancarias de tres personas de su confianza, emitió posteriormente cheques certificados y los
cambió por dinero en efectivo en tres compañías financieras1371.

§ 19b.— 2.3.10. Reintegros de impuestos por exportaciones. Se configura el delito de sustracción

de caudales públicos si, ante el pedido indebido de reintegros fiscales, el juez a cargo de la
instrucción hizo lugar al pedido sin formar incidente procesal, sin fundar la decisión en una norma
legal y ordenando su ejecución inmediata, sin esperar el planteo de eventuales recursos procesales y
luego concediendo los planteados sin efecto suspensivo, contrariamente a lo dispuesto por las
normas rituales, e incurriendo en contradicción en materia de interés de las partes1372.

§ 19c.— 2.3.11. Sobresueldos. Configura peculado el uso indebido de la cuenta pública "fondos
reservados" para el pago de sobresueldos a funcionarios públicos1373.

§ 19d.— 2.3.12. Crédito Bancario. Incurre en el delito de peculado la esposa del titular de una
cuenta del Banco de la Nación Argentina que obtuvo indebidamente un préstamo de la entidad1374.

§ 19e.— 2.3.13. Honorarios profesionales. El dolo del delito de peculado consiste en el

conocimiento del carácter de los bienes objeto de la conducta de la situación funcional que los
vincula con el sujeto activo, y la voluntad de sustraer el objeto del ámbito administrativo, lo que
quedó demostrado en el caso en que el rector de una Universidad Pública abonó los honorarios de
su abogado de confianza designado en una causa penal que se le seguía a él personalmente, con
dinero de la institución1375.

2.3.14. Sobreprecios. Resultan coautores penalmente responsables del delito peculado —art. 261,
CPen.—, ex presidente, vicepresidente y gerente general y director de la Sociedad de Estado Casa
de la Moneda, que sustrajeron caudales públicos cuya administración les había sido confiada en
razón de sus respectivos cargos como funcionarios públicos, mediante la fijación de sobreprecios
respecto a compras de insumos, efectuadas por dicha institución a una empresa alemana las cuales
fueron plasmadas en los correspondientes expedientes administrativos tramitados para tal fin1376.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 20.— El funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o
custodia le hayan sido confiados en razón de su cargo, y que se consuma con la "sustracción",
aunque no cause ningún perjuicio patrimonial a la Administración Pública, es autor del delito de
sustracción de caudales públicos o peculados. Por lo tanto, la acción delictiva no sólo consiste en
separar o apartar sacando el caudal o el efecto del ámbito de tenencia de la Administración, sino
también en no "reingresarlo" a su debido tiempo; este delito doloso también se satisface con el dolo
eventual1377.
La norma requiere como elemento cognoscitivo del dolo, tanto el conocimiento del carácter de los
bienes, como así también, la situación funcional que vincula a éstos con el sujeto activo y,
asimismo, como componente volitivo, se debe comprobar la intención de separar el bien del ámbito
administrativo1378.

2.5. Error de prohibición

§ 20a.— La alegación del error de prohibición por parte de la defensa no tiene ningún sustento
objetivo, toda vez que no se acreditó que el imputado hubiese requerido ningún dictamen a un
cuerpo competente de la Universidad sobre la posibilidad de aplicar dinero al pago de honorarios
profesionales del abogado de su confianza, sino que se alegó consultas informales sobre cómo
obtener el dinero pero no sobre la causal de su aplicación, y además, no se explicó qué razón podría
haber llevado al rector a creer erróneamente, y de modo plausible, que la propia casa de estudios,
supuesta ofendida, debía afrontar los honorarios del defensor de elección de quien, según la
imputación, habría cometido un delito que afectó su patrimonio1379.

III. Autoría y participación

3.1. Autor

§ 20b.— El responsable contable de una cuenta bancaria asignada a un proyecto de reforma

educativa de un Ministerio de la Nación puede ser sujeto activo del delito de peculado1380.

§ 20c.— Responde como autor de peculado el funcionario encargado de la administración de la

cuenta "fondos reservados" que la utiliza indebidamente, para pagar sobresueldos a dependientes de
la Administración Pública1381.

3.2. Participación

§ 21.— Resulta partícipe secundario el coimputado que no tiene la condición de funcionario público
y favorece el accionar de los funcionarios distrayendo efectos patrimoniales en provecho
personal1382 o el funcionario público que incluye indebidamente a otros en una categoría superior
a fin de que perciban sumas que no corresponden a su escalafón real con el fin de que silencien la
percepción de sobresueldos por otros1383.

En cambio actúa como partícipe necesario en el delito de peculado quien, como asesor de la
intervención de una empresa del Estado, asumió espuriamente la representación de ésta y suscribió
un acta en la cual se incluyó ardidosamente un inmueble dentro del universo de bienes que debían
pasar al patrimonio de la sociedad licitante en el proceso de privatización, lo cual permitió su
transferencia ilegítima, siendo partícipe porque si bien carecía de la calidad exigida por el tipo penal
ejecutado por el interventor, su conducta fue esencial a los fines de la realización de aquel1384.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Distinción con el hurto y el abuso de confianza

§ 22.— El peculado se diferencia sustancialmente del hurto y también de un abuso de confianza. Se

trata de sustraer, que en este sentido significa separar; es un delito contra la Administración Pública
y no contra la propiedad; el funcionario quebranta la buena marcha patrimonial de la
Administración Pública mediante la violación de su deber probidad1385.

4.2. Incumplimiento de los deberes de funcionario público

§ 22a.— El delito de incumplimiento de deberes de funcionario público resulta absorbido por el de
sustracción de caudales públicos1386.

Art. 262.— Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el
funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o
efectos de que se trata en el artículo anterior.

I. Acción punible

a) Aspecto objetivo

§ 1.— El tipo del art. 262, CPen. refiere a los reglamentos de su cargo. Tales reglamentos se pueden
integrar con la costumbre, pero para ello deben necesariamente existir, si falta el reglamento, no hay
integración con base en la costumbre de la que se pueda echar mano para completar el delito
acriminado, sin caer en una analogía prohibida1387.

1.1. Ley penal en blanco

§ 2.— El tipo del art. 262, CPen. obra como ley penal en blanco cuando alude a los "reglamentos de
su cargo". Tales reglamentos podrán integrarse, pues, con la costumbre, pero para ello, antes deben,
necesariamente, existir. A falta de todo reglamento, no hay integración con base en la costumbre de
la que pueda echarse mano para completar el delito incriminado, sin caer en la analogía1388.

1.2. Tipicidad

§ 3.— 1.2.1. Cheques. Comprobado el libramiento de cheques al portador por montos adeudados,
de manera que cualquier individuo que tomara contacto con ellos pudiera cobrarlos, dando ocasión
para que un tercero pueda sustraer los caudales a su cargo y la falta de pago de las obligaciones
previsionales a los que estaban destinados, se encuentran reunidos los requisitos para la
configuración del delito de malversación culposa de caudales públicos1389.

§ 4.— También incurre en este tipo penal el juez de paz que por negligencia emite un cheque que
importa una extracción indebida de fondos1390.

1.3. Atipicidad

§ 5.— 1.3.1. Carencia de normas. No establecida la obligación de entrega diaria de la recaudación,

el dejarla dentro del puesto que era la propia oficina de la dependencia en la que realizaba su tarea y
dentro de una caja de seguridad cerrada con llave, no lo muestra al imputado como desatento de la
custodia de esos efectos. Por lo que no cabe formularle reproche penal, toda vez que en su conducta
no se advierte, con las exigencias del tipo previsto por el art. 262, CPen., una infracción al deber de
cuidado, en la medida en que le había sido impuesto y él era exigible en el caso concreto, dadas las
modalidades y circunstancias del hecho, de manera tal que pudiera atribuírsele desprecio por los
bienes jurídicos ajenos1391.

§ 6.— 1.3.2. Desaparición de documentación. No cabe imputar responsabilidad al empleado judicial

en los términos del art. 262, CPen. (malversación culposa) por la desaparición de documentación,
aun cuando fuera la persona encargada de la tramitación de la causa, si la real custodia que se
ejercía sobre los expedientes y documentación en trámite era precaria por falta de infraestructura, en
las actuaciones extraviadas tuvieron participación otros empleados y la documentación reservada no
se guardó en la caja de seguridad, lo cual denota desprolijidad fundada en la falta de elementos,
negligencia del registro pertinente y desidia del propio actor1392.

§ 7.— 1.3.3. Depositario judicial. No cometió el delito de malversación culposa el depositario

judicial (arts. 262 y 263, CPen.) al variar el domicilio establecido para la guarda del camión
depositado colocándolo en una estación de servicio, si de ello tuvo conocimiento el juez civil, el
lugar era apropiado para la guarda y exhibición del vehículo, y la sustracción posterior de tal sitio
no guarda relación de causa a efecto con su conducta1393.

Art. 263.— Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administran o custodian bienes
pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los
administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad
competente aunque pertenezcan a particulares.

I. Acción punible

§ 1.— El art. 263, CPen. —con remisión a los arts. 260, 261 y 262— castiga a los depositarios de
caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.

§ 2.— Para que se dé la protección del art. 263, CPen., se exige, además de la resolución
constitutiva del depósito hecha por autoridad —judicial o administrativa— legalmente facultada, la
designación del depositario al que se encomienda la custodia o cuidado de esos bienes o caudales, la
aceptación, por parte del nombrado, de las obligaciones conferidas y la tradición de la cosa objeto
del depósito sujeta a restitución1394.

1.1. Bien público y bien privado

§ 3.— Con arreglo al art. 263, CPen., los bienes pertenecientes a particulares pueden ser objeto de
malversación (art. 260) o de peculado (art. 261) sin otra condición que la de pertenecer a
establecimientos privados de instrucción pública o de beneficencia o de que hayan sido puestos bajo
administración o depósito por una autoridad pública. Pero dicho art. 263 no sólo se refiere a bienes
pertenecientes a particulares, sino también, como lo deja ver la frase "aunque pertenezcan a
particulares", a bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente
pertenecientes al Estado1395.

a) Aspecto objetivo

1.2. Consumación

§ 4.— El delito de malversación previsto en el art. 263, CPen., en los casos de depósito judicial de
bienes embargados, se consuma con la sustracción de dichos bienes del ámbito de la administración,
custodia o depósito, con prescindencia del perjuicio patrimonial que con ello pueda sufrir o no el
embargante1396, mientras que para los administradores se consuma con el acto por el cual los
bienes son sustraídos de la custodia en que las leyes, reglamentos o estatutos los colocan, es decir,
con el quebrantamiento del vínculo entre los bienes y el ente administrador, cualquiera sea el
destino dado a los fondos, siempre que sea distinto al determinado por aquellas disposiciones1397.
Resulta irrelevante a los fines de la consumación de la conducta punible el haber puesto a
disposición del juzgado los efectos objeto del litigio si el imputado actuó sin autorización ni
conocimiento del juzgado que lo designó depositario1398.
Los "caudales embargados", como consecuencia de la orden judicial, implica el cargo conferido al
encartado y formalmente aceptado por depositario, que completa la relación funcional del sujeto
activo con dichos bienes, todo ello largamente comprobado durante el proceso, y su equiparación a
públicos por cuanto, la regla que prevé el art. 261 del código sustantivo incluye en su fórmula a los
bienes embargados, en este caso "confiados" a por disposición judicial1399.

1.3. Caracteres

Las características del tipo penal y acreditada la concurrencia de los presupuestos básicos haber sido
constituidos como depositario o guardador, por la autoridad competente mediante un acto
formalmente válido; no tiene, pues, tal carácter quien no ha sido designado como tal por la
autoridad (por ejemplo, aquel a quien el depositario del bien, por comodidad), se lo da a guardar;
quien, en todo caso, cometería un delito contra la propiedad de dicha figura represiva, restaría por
decidir si ocurre lo mismo con la acción que tipifica el delito, esto es, si ha existido realmente
sustracción de los bienes o efectos, desde que en eso consiste la acción punible a los términos del
art. 261 del código sustantivo1400.

1.4. Tipicidad

§ 5.— 1.4.1. Depositario judicial. Es esencial para la configuración del delito de malversación de
caudales públicos, en el supuesto de la depositaria de bienes embargados, analizar si la medida
precautoria y la designación correspondiente se ha llevado a cabo cumpliendo todas las
normalidades requeridas por la ley1401 y además el perjuicio patrimonial de la parte
damnificada1402; pero carecen de entidad exculpatorias las manifestaciones del actor en el juicio
civil, en cuanto afirma haber quedado desinteresado con posterioridad al acto de disposición
cumplido por el imputado1403 o el pago posterior1404.

§ 6.— 1.4.2. Supuestos. Resultan ejemplos de la subsunción de esta figura la desaparición de la

heladera embargada, de la cual era depositario judicial el procesado, ya que la conducta de aquél ha
tenido por efecto poner el bien fuera del alcance de la custodia, o sea que produjo el
quebrantamiento del vínculo de vigilancia establecido, tornando irrealizable el fin al cual se le
afectó con el embargo1405, o quien habiendo sido designado depositario judicial de un televisor
blanco y negro embargado dispuso del mismo de manera indebida, no obstando a dicho encuadre
típico la insignificancia del valor económico del objeto embargado, en tanto éste configura "cosa"
en los términos del art. 2311, CCiv., cualquiera sea su importancia1406.

§ 7.— Están dados todos los elementos del tipo penal de la malversación de caudales prevista y
penada por los arts. 261 y 263, CPen., toda vez que la encartada sustrajo los bienes que estaban bajo
su custodia por decisión judicial1407, o cuando el encartado en calidad de depositario provisorio de
un vehículo automotor que procedió a su venta antes de que su nombramiento adquiera firmeza
procesal en su designación1408.

§ 8.— También incurre en esta figura el depositario judicial que mudó los objetos embargados sin
anoticiar al tribunal, razón por la cual extrajo de la esfera de custodia los muebles, impidiendo de
ese modo el recupero por parte del tribunal que había dispuesto tal medida1409, o cuando omite
poner a disposición del tribunal los bienes embargados de los cuales había sido nombrado
depositario, realizando sobre ellos actos animus domini1410, o cuando se los sustrae fuera del
ámbito que le fuera asignado dentro de la Administración Pública, omitiendo dar noticia a la
autoridad pertinente acerca de su remoción, impidiendo de esta manera la preservación de la
seguridad administrativa de los bienes públicos como garantía del normal cumplimiento de la
función patrimonial del Estado1411, o quien frustró la diligencia de secuestro —demorándola dos
años— al no informar la ubicación de los bienes embargados, distinta de la asignada al
encomendársele la custodia1412.

§ 9.— Encuadra en el delito de malversación dolosa la conducta desplegada por el depositario

judicial de una importante colección pictórica que la guardó en un establecimiento rural sin tomar
las previsiones indispensables para asegurar su resguardo, y cuando aquélla resultó sustraída1413.

Resulta autor del delito de malversación de caudales, en la medida en que quebrantó la esfera legal
de custodia que le fuera conferida por imperio de un acto administrativo legítimo de los bienes que
fueran inventariados como pertenecientes, en realidad de la firma comercial, y como consecuencia
de la quiebra decretada por un juez comercial, desvirtuando así la medida cautelar de embargo
ordenada a los efectos de servir a la ulterior actividad jurisdiccional que en virtud del trámite de
dicho proceso, según los alcances en materia comercial, iba a coadyuvar a una solución definitiva
de la observancia del derecho afectado1414.

1.5. Atipicidad

§ 10.— 1.5.1. Remoción de la cosa. De la circunstancia de que los bienes embargados no se hallen
en el domicilio denunciado por el depositario judicial, no es posible extraer que dicha persona ha
sustraído estos bienes, pues si sustraer significa "separar o quitar el bien de la esfera de custodia en
que se encuentra", nada hace suponer que ello haya sucedido, dado que la esfera de custodia es, en
el caso, la del depositario, y la simple remoción de las cosas de lugar no modifica la situación
jurídica de las mismas1415.

§ 11.— 1.5.2. Sujeto activo. Si no se encuentra acreditado que el imputado constituido legalmente
en depositario de la mercadería puso fuera del alcance de la custodia que se le encomendara por
nombramiento de "autoridad competente", no procede condenar al presunto depositario por el delito
de malversación de caudales públicos1416.

§ 12.— 1.5.3. Error esencial. Corresponde absolver del delito de malversación de caudales públicos
al mozo de una parrilla que fue designado depositario de bienes embargados por el oficial de
justicia y que al retirarse del empleo comunicó mediante telegrama colacionado al estudio jurídico
actuante que dejaba de ser "fiador"; hay una buena fe que prevalece en el comportamiento del
imputado1417.

b) Aspecto subjetivo

1.6. Dolo

§ 13.— El dolo se configura con el conocimiento de que se es depositario de un bien que debe ser
resguardado por orden de la justicia y con la voluntad de hacer o permitir que se haga ilusorio ese
resguardo aceptando que el objeto salga de su esfera de custodia sin conocimiento del poder
jurisdiccional, basándose el reproche de culpabilidad en la capacidad genérica de comprensión del
art. 34, inc. 1 del CPen. del sujeto, su posibilidad de conocer la antijuridicidad del acto comisivo u
omisivo que realiza y la voluntad que trasunta al no cumplir con la obligación que tenía de la
referida comunicación al órgano competente1418.

§ 14.— Dentro del dolo requerido por la figura es necesario verificar el real conocimiento respecto
del traslado de la mercadería afectada a embargo, de la cual fuera designada depositaria
judicial1419.
§ 15.— El elemento subjetivo se concreta con el animus domini y el conocimiento por el autor de la
calidad y pertinencia de los bienes, presupuestos acreditados en el proceso1420.

§ 16.— 1.6.1. Dolo de tercero. Es necesario que exista dolo en el tercero que lleva a cabo la
sustracción, pues el actuar culposo o inculpable del tercero deja fuera de la responsabilidad penal el
actuar culposo del que tiene a su cargo la custodia del bien1421.

II. Autoría y participación

§ 17.— La hipótesis delictiva del art. 263 del CPen. puede ser cometida por los administradores o
custodios de bienes pertenecientes a establecimientos de beneficencia y tal condición —
administrador o custodio— no puede provenir de una pura situación de hecho sino de una clara
atribución legal o estatutaria; lo contrario importaría una aplicación extensiva del tipo violatoria del
principio de legalidad1422.

2.1. Autor

§ 18.— Puede ser autor del delito de malversación de bienes un funcionario público o una de las
personas que, por la función que se les ha confiado en razón de la naturaleza o situación de
determinados bienes, resultan equiparables a él, es decir que tengan el manejo, percepción,
administración o custodia de bienes por razón de su cargo, tal es el caso del depositario judicial de
bienes. Es clara la remisión que al art. 261 efectúa el art. 263, ambos del CPen., que no permite
albergar duda alguna del alcance que este último efectúa al incluir al depositario judicial como
pasible de la inhabilitación absoluta perpetua. Es más, qué confianza podría tenerse para que entre
otras cosas se desempeñase en el futuro como funcionario público alguien que sin serlo stricto sensu
cometió un delito, que sólo aquéllos o quienes lo son asimilados por ley, como en el caso en
estudio, pueden concretar —art. 19, CPen.—1423.

§ 19.— No es la relación jurídica previa de la persona respecto del bien, sino la calidad de
depositario de los bienes embargados o secuestrados confiados, lo que hace en su caso procedente el
nacimiento de la figura en cuestión1424.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Prevaricato

§ 19a.—Ver art. 271.

Art. 264.— Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público
que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por
autoridad competente.

En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad competente,
rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración.

I. Generalidad

1.1. Diferencia

§ 1.— La actuación delictuosa del procesado, funcionario público, encuadra en el art. 261, y no en
el art. 264, si no se limitó simplemente a resistirse a la entrega de la suma reclamada, sino que negó
repetidamente que se la hubiera entregado, actitud que importa la intención de apropiarse de dicha
suma, que luego restituyó1425.

Capítulo VIII - Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas

Art. 265.— (Texto según ley 25.188, art. 35; BO 1/11/1999) Será reprimido con reclusión o prisión
de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por
persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un
tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.

Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores,
curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter
de tales.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico protegido

§ 1.— La figura prevista protege el fiel y debido desempeño de las funciones de la administración
en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se
encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad1426, por lo que, a los fines de la tipificación,
resulta indiferente la inexistencia de perjuicio para la Administración Pública1427.

1.2. Alcance

§ 2.— La figura de negociación incompatible con el ejercicio de funciones públicas no abarca el

abuso de la función ni el acto corrupto por interés, en el sentido del cohecho por promesa de
retribución; tampoco forma alguna de fraude o simulación; la acción consiste simplemente en un
desdoblamiento de la personalidad del funcionario, de modo que a un tiempo resulte intervenir en
una relación (contrato u operación), como interesado y como órgano del Estado1428.

II. Acción punible

§ 3.— La acción punible prevista en el art. 265 del CPen. consiste en que el funcionario público
actúe como parte interesada en una negociación y, simultáneamente, este mismo sujeto represente al
Estado en su manifestación negociadora. Es decir, existe un desdoblamiento en la personalidad del
funcionario público, con miras a obtener un beneficio. El funcionario público debe haberse
interesado en un contrato o relación, introduciéndose en la voluntad negociadora de la
Administración Pública, orientando la misma para producir un beneficio tenido en cuenta por el
funcionario y que no se habría producido si las negociaciones contractuales entre las partes no se
hubieran visto afectadas por la mentada injerencia1429.

§ 4.— El tipo penal del art. 265 de CPen. exige dos formas de intervención del funcionario en el
negocio u operación de que se trate; por un lado, el agente puede interesarse en forma directa en el
negocio en el cual interviene como funcionario público, y por el otro, acudir a la interposición de
otra persona como interesada, es decir que ella aparezca frente a los demás como portadora de un
interés personal sobre la realización de la operación o negociación, cuando, en realidad, ésta actúa
motivada por el interés del agente en el desarrollo y conclusión del negocio en el cual interviene por
su calidad y función, aunque cabe recordar que el poder de decisión del agente no constituye un
elemento configurativo del tipo penal en cuestión1430.

§ 5.— El tipo penal del art. 265, CPen. no exige necesariamente el perjuicio para el Estado1431 ni
el lucro personal del autor, sino que resulta suficiente el interés de éste demostrado en beneficio de
un tercero en cualquier contrato u operación1432.

2.1. Definición del término "interesarse"

§ 6.— La actual redacción del art. 265, CPen., en tanto describe la conducta típica como interesarse
"en miras" de un beneficio propio o de un tercero, reduce la vaguedad que caracterizaba a la norma
en su anterior redacción, al menos en cuanto define a la acción de "interesarse" como un actuar
interesado que el funcionario realiza con independencia del resultado final, e introduce la
persecución de un beneficio sin restringir su naturaleza a lo patrimonial1433.

§ 6a.— También la figura penal prevé como elemento típico la posibilidad de que el interés se
canalice por interpósita persona. Esto significa, sin lugar a dudas, que el legislador ha admitido la
hipótesis de intervención de terceras personas que no reúnen la calidad especial de funcionario
público; más aún cuando la contribución al hecho es de una entidad tal que el delito no podría
haberse cometido de otro modo1434.

a) Aspecto objetivo

2.2. Tipicidad

§ 7.— 2.2.1. Cognición. La prohibición de realizar negociaciones incompatibles con el ejercicio de

toda función, cargo, empleo, faena o tarea pública debe suponerse necesaria e ineludiblemente
conocida por el sujeto desde el mismo instante en que comienza el desempeño público y mientras
éste dure, no interesando lo que pudiera pensar el funcionario, pues responderá por lo que hubiese
hecho, elemento objetivo del delito, en nada relacionado con el dolo1435.

§ 8.— 2.2.2. Ánimo de lucro. El ánimo de lucro no es un elemento indispensable para la

configuración del delito previsto por el art. 265 del CPen.1436.

§ 9.— 2.2.3. Gerenciadoras. Encuadra prima facie en el delito de negociaciones incompatibles con
el ejercicio de la función pública —art. 265 del CPen.— el accionar desplegado por los funcionarios
del INSSJ que suscribieron un contrato con el propósito de beneficiar a una empresa sin ninguna red
prestacional para gerenciar las prestaciones de la obra social1437.

§ 10.— 2.2.4. Reventa de pasajes ferroviarios. Configura el delito de negociaciones incompatibles

con la función pública la conducta de los expendedores de boletos de Ferrocarriles Argentinos, a la
que abonaron el valor correspondiente de los boletos al momento de su expedición sin alterar el
normal expendio a los usuarios de pasajes y que luego revendieron en su provecho a mayor
precio1438.

§ 11.— 2.2.5. Empleado municipal. Cometen el delito de negociaciones incompatibles con el

ejercicio de la función pública los empleados municipales que realizaban negocios que se
relacionaban con el desempeño, no obstando ello el que sean empleados y no funcionarios, pues
conforme al art. 77, CPen., a los efectos punitivos, dichos términos son sinónimos1439.

§ 12.— Encuadra prima facie en el delito de negociaciones incompatible con la función pública la
contratación de la empresa de remís por parte del municipio y la asignación de servicios que
beneficiaban a los dos imputados, a cargo de la dirección de tránsito, dependiente funcionalmente
del Ejecutivo1440.

§ 13.— 2.2.6. Sublocación. La acción delictiva de subarrendar para sí una fracción de campo que el
Banco Nación administraba y del que el procesado era empleado importa la comisión del delito de
negociaciones incompatibles, con el carácter de permanencia, mientras el contrato se hallara en
vigencia y el funcionario acusado permaneciere en el cargo1441.

§ 14.— 2.2.7. Cobro de cheque. Comete el delito de negociación incompatible con el ejercicio de
funciones públicas (art. 265, CPen.) quien interviene como funcionario público y en razón de su
cargo, en el trámite y adjudicación de un concurso de precios y, como simple particular, y en su
propio beneficio en la carga de mercaderías, cobró el cheque y lo depositó en su cuenta corriente,
vinculado con ese concurso1442.

§ 15.— 2.2.8. Actuación como particular. El avocar sobre el negocio implica una pretensión de
parte no administrativa, es decir, de actuar en la operación no sólo como funcionario, sino como
particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración1443.

§ 16.— 2.2.9. Contratación de servicios profesionales. Amistad. Encuadra prima facie en el delito
de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública —art. 265 del CPen.— la
actuación del imputado, como presidente del Consejo del Menor y la Familia, con motivo de las
contrataciones de dos arquitectos (participes necesarios) a fin de efectuar refacciones en distintas
dependencias a su cargo, con los cuales le unía una profunda amistad desde años anteriores,
presentándose como una circunstancia condicionante de la voluntad negociadora; máxime que el
organismo contaba entre su personal con un arquitecto para realizar los controles edilicios en
distintos institutos de menores1444.

§ 17.— 2.2.10. Omisión de sancionar a licenciataria de servicios públicos. Encuadra en el delito de

negociaciones incompatibles con la función pública los directivos de Ente Nacional de Regulación
del Gas (ENARGAS) que omitieron sancionar en tiempo a una empresa distribuidora por el retardo
en ejecutar las obras necesarias para abastecer a determinada cantidad de usuarios de conformidad
con el cronograma de inversiones de la licencia a la que estaba obligada de acuerdo al Pliego de
Bases y Condiciones; sumado ello al hecho de que el vicepresidente del ente regulador tenía
participación accionaría en otras dos firmas, y no obstante la incompatibilidad establecidas por las
leyes 24.076 y 25.188 se efectuaron contrataciones para realizar obras de distribuciones y
suministro con estas últimas1445.

§ 18.— 2.2.11. Contratación irregular. Plan Nacional de Manejo del Fuego. Encuadra en el delito de
negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública la irregular contratación (por vía
directa y sin proceso licitatorio) de una agencia de publicidad en el marco de lo que se denominó el
Plan Nacional de Manejo del Fuego, por parte de la máxima responsable de la Secretaría de
Recursos Naturales y Ambiente Humano1446.

§ 18a.— 2.2.12. Canje de bonos de deuda pública. Debe confirmarse el procesamiento del ministro
de Economía en orden al delito de negociaciones incompatibles con la función pública si se
encuentra acreditado que en el llamado a canjear bonos de la deuda pública nacional su voluntad
estuvo dirigida a beneficiar a un grupo determinado de bancos, efectuando recomendaciones y
sugerencias antes de la convocatoria y aceptando luego condiciones opuestas a las dictaminadas por
las oficinas competentes de la cartera a su cargo1447.

§ 18b.— 2.2.13. Contratación directa. Desdoblamiento. Comete los delitos de negocios

incompatibles e incumplimiento de deberes en concurso ideal el funcionario público que decide la
contratación directa de una empresa privada a fin de realizar obras en el edificio del Ministerio del
Interior, desdoblando las contrataciones a fin de que resulten asignadas a empresas del mismo grupo
económico y omitiendo utilizar registros de proveedores para solicitar presupuestos, ello con el
objeto de evadir el control al que debió haberse sometido la operatoria1448.

§ 18c.— 2.2.14. Sociedad vinculada con un familiar directo. Incurre en negociaciones

incompatibles con la función pública quien realiza actos para que la Administración contrate con
una sociedad de la que es integrante el padre del sujeto activo, aun cuando éste no sea quien tiene a
su cargo la decisión de contratar1449.

§ 18d.— 2.2.15. Inexistencia de razones de urgencia para comprar. Incurre en negociaciones

incompatibles el funcionario público que propició la contratación del Estado con un tercero para
beneficiar a éste con la adquisición de una embarcación e indumentaria castrense aduciendo
inexistente razones urgencia para justificar la elección del proveedor1450.

2.2.16. Salvataje de empresa. El imputado debe ser procesado como autor de negociaciones
incompatibles con la función pública y cohecho pasivo al estar acreditado que en su carácter de
funcionario público fue contactado por quienes pretendían el salvataje de una empresa y una vez
levantada la quiebra se interesó —directa e indirectamente— en dejar el camino libre para lograr la
obtención de los negocios necesarios —contratación con el Estado— para ver recuperada su
capacidad económica, habiéndose acordado como contraprestación la entrega de acciones de
aquella a favor de una sociedad presidida por otro imputado a él vinculado1451.

2.3. Atipicidad

§ 19.— 2.3.1. Habilitación. La conducta descripta por el art. 265 del CPen. exige para ser punible la
existencia de un funcionario público que se interese, directamente o por persona interpuesta o por
acto simulado, en un contrato u operación en el cual intervenga por razón de su cargo. Así, la
realización de trámites relativos a la obtención de un registro independiente o el permiso para la
habilitación de un templo, todas ellas diligencias gratuitas que no exigen firma de letrado y que no
pueden entenderse como contratos u operaciones, no están incluidas en el tipo penal aludido1452.

§ 19a.— 2.3.2. Demanda judicial. Es atípica en relación con el delito de negociaciones

incompatibles con el ejercicio de la función pública la conducta del funcionario que entabló una
demanda contra el Estado nacional en la que planteó la nulidad e inconstitucionalidad de la fijación
en dólares de las tarifas aeronáuticas correspondientes a vuelos internacionales, ya que el imputado
actuó en defensa del derecho de los usuarios por haber sido representante de éstos mediante
resolución de una comisión del Estado1453.

2.3.3. Mega canje de deuda pública. Debe absolverse a los imputados en relación con la elección
irregular del consorcio de bancos participantes del Megacanje, se puso de relieve en el
pronunciamiento que las alegadas anomalías en el proceso de selección de los bancos, o en la forma
del llamado —verbal—, o sobre el plazo para la presentación de las propuestas por los bancos
adjudicatarios, por cuanto el régimen general de contrataciones cuyo marco legal aplicable estaba
dado por la ley 24.156 de Administración Financiera y los Sistemas de Control Público Nacional y
la ley 11.672 Complementaria Permanente de Presupuestos, vigente al decidirse el canje, no tiene
previsto una licitación pública, ni exigen solicitar varios presupuestos, sino que señala que deben
"utilizar los mecanismos usuales específicos para cada transacción". Así, en la operatoria del
"Megacanje" se utilizó esa modalidad de convocatoria, sin que se verificara vicio alguno en la
conformación de los bancos intervinientes. Siendo así, el tribunal afirmó la ausencia de prueba de
cargo con relación a las comisiones pactadas como para considerarlas ilegítimas y la falta de
acreditación de que el encartado haya querido beneficiar a algún banco, como organizadores del
canje1454.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Móvil

§ 20.— Para la configuración del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de

funciones públicas, basta cualquier móvil de interés privado distinto a los que deben gravitar
exclusivamente sobre los actos, sin importar que el interés no sea pecuniario, porque el texto legal
no tutela sólo la hacienda pública sino el prestigio de la Administración1455.

III. Autoría y participación

3.1. Sujeto activo calificado

§ 21.— El delito de negociaciones incompatibles con la función pública —art. 265 del CPen.—
exige de modo exclusivo que el sujeto activo sea un funcionario público y que exista coetaneidad
entre el ejercicio de su cargo y la negociación, ya que si hubiera una real y efectiva desconexión no
podría dudarse de la pureza de la intervención1456.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Incumplimiento de los deberes de funcionario público

§ 21a.— Existe un concurso ideal entre los delitos de negocios incompatibles e incumplimiento de
deberes1457.

Capítulo IX - Exacciones ilegales

Art. 266.— (Texto según ley 25.188, art. 37; BO 1/11/1999) Será reprimido con prisión de uno a
cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de
su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta
persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que
corresponden.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— En el delito de exacciones ilegales el bien jurídico protegido no es el patrimonio, puesto que
se trata de un delito contra la Administración Pública. Lo que la figura tiende a proteger es el buen
servicio de los empleados de la Nación, por lo que carece de relevancia que el perjuicio patrimonial
ocasionado haya sido ínfimo1458.

1.2. Pena de inhabilitación

§ 2.— La pena de inhabilitación especial establecida por el art. 266 del CPen. para el delito de
exacciones ilegales no reviste la condición de una sanción accesoria, sino que es una pena principal,
conjunta con la de prisión, que no puede desdoblarse1459.

1.3. Distinción

§ 3.— El delito reprimido por el art. 266, CPen. requiere que la exigencia indebida y arbitraria
efectuada por el funcionario público sea el cobro de una contribución, un derecho, una dádiva, o el
cobro de mayores derechos que aquellos que correspondan con el objeto de obtener una ventaja
patrimonial que no es para sí, sino para la Administración a la cual pertenece, aun cuando después
se transforme en provecho personal para el agente, caso en que el delito se califica (art. 268).
Cuando el funcionario no reclame para la Administración, sino directamente para sí, desaparece la
exacción ilegal, en razón de que ésta requiere que tal exigencia tenga como destino los fondos
públicos y, en el caso, los imputados han exigido para sí y así se lo manifestaron al damnificado,
por lo que se deja el terreno de los delitos contra la Administración Pública para ingresar en el de
los delitos contra la propiedad1460.

§ 3a.— El elemento diferenciador entre el delito de exacciones ilegales y el de concusión —ambos

legislados en el art. 266 del CPen.— está dado por el objeto sobre el cual recae la acción típica;
mientras que el primero versa sobre una contribución o derecho, supuestos en los cuales el sujeto
tiene un título legítimo para formular la exigencia, mas no para exigir en demasía, en el delito de
concusión el autor exige sin derecho alguno una dádiva a la víctima1461, algo que nunca puede
suponer la víctima como adeudado regularmente al Estado y, por ende, el autor actúa desde el
principio invocando su propio nombre y en su exclusivo beneficio, la hipótesis delictiva no es una
de las exacciones ilegales contempladas en el art. 268, CPen., sino un delito autónomo e
independiente: el de concusión que encuadra en el art. 266 del Código de fondo1462.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

§ 4.— El pedido de dádiva que tipifica el art. 266, CPen. tiene dos partes: 1) hacerse pagar o
entregar, que requiere además del abuso del funcionario público, una especie de exigencia, esto es,
una demanda imperiosa por parte del funcionario que se hace en virtud del cargo, por lo que dicha
exigencia se apoya en el temor hacia el funcionario público, en este caso, con mayor jerarquía; y 2)
cuando el funcionario actúa no ya mediante una forma de extorsión sino más cercano a la estafa,
esto es, la persuasión o el error, siempre solicitando algo que la persona que entrega no deba y que
el funcionario público no esté, como tal, dentro de sus funciones facultado a recibir1463.

§ 5.— En materia de exacciones, la dádiva no es sólo la retribución por lo que debía hacer
gratuitamente el funcionario, sino cualquier contribución graciable exigida por los funcionarios en
nombre de la Administración1464, mientras que para el concepto de exigencia tanto vale la
exigencia explícita como la implícita, derivada de la actitud del funcionario y de la situación de
hecho, de manera que la voluntad se encuentre coartada1465.

§ 6.— No es nota o dato relevante para caracterizar la función o empleo público que el agente
dedique o no toda su actividad al Estado, que el servicio sea permanente o accidental, ni que sea
oneroso o gratuito, por lo que cabe concluir que en el caso del agente judicial de la Dirección
General Impositiva (recaudador) se observan cumplidos los recaudos del art. 77, CPen.,
constituyéndose aquél en posible sujeto activo del delito tipificado en el art. 266, CPen.1466.

2.1. Consumación
§ 7.— Lo que caracteriza al delito de exacciones ilegales es la sola exigencia arbitraria e injusta,
con prescindencia de la entrega del dinero, porque es un delito formal e instantáneo que se consuma
con la simple exigencia1467. Adviértase que el requerimiento o solicitud indebidos bastan para la
consumación del delito —que es de pura actividad—, con independencia de que el pago en cuestión
finalmente se efectúe o no, sin que su configuración no exija la provocación de un perjuicio de
carácter patrimonial1468.

2.2. Tipicidad

§ 8.— La concusión simple está definida en el art. 266, CPen., siendo sus requisitos para que el
delito se configure: 1) un funcionario público que abusa de su cargo, actuando por sí o por
interpósita persona; 2) la exigencia de un pago de una contribución, derecho o dádiva, ya sea que la
misma corresponda o no; y 3) la ilegalidad del cobro1469.

§ 9.— 2.2.1. Policía Federal. Configura el delito de exacciones ilegales la acción del imputado en su
calidad de cabo de la Policía Federal que exigió a la víctima el pago de una suma de dinero en
concepto de dádiva por una infracción de tránsito1470, máxime si se encuentra comprobado por los
dichos de las víctimas, testigos y la coincidencia de los billetes1471.

§ 10.— 2.2.2. Inspector. Configura el delito de exacciones ilegales la recepción por parte del
procesado —inspector de PAMI— de un cheque por elevada suma de dinero, entregado por el
propietario de un laboratorio de análisis clínicos que estaba bajo la inspección del encausado, en
cumplimiento de las exigencias de éste1472.

§ 11.— 2.2.3. Empleado estatal de correos. Incurre en el delito de exacciones ilegales reiteradas el
empleado de Encotel que indebidamente y en abuso de su cargo cobró derechos mayores a los que
correspondían en diversas oportunidades; conducta que, sin perjuicio de eliminar el monto obtenido
ilegítimamente, es susceptible de afectar el bien jurídico tutelado1473.

§ 12.— 2.2.4. Empleados telefónicos. El delito de concusión previsto y penado por el art. 266 del
CPen. se consuma ante la exigencia del agente que, prevaliéndose de su calidad de empleado de
Entel, infundió en el ánimo de la víctima la presión psicológica suficiente para viciar su voluntad al
requerir una cuota mensual para que la oficina de turismo no tuviera problemas con el servicio
telefónico; conforman una actividad compulsiva, núcleo conceptual de la exigencia y motivación de
la prestación otorgada1474.

§ 13.— 2.2.5. Inspector de tránsito. Se comete el delito de exacciones ilegales si en lugar de haber
acuerdo sobre la entrega de una dádiva (cohecho) hubo una exigencia de aquélla con abuso
funcional. Así, en el caso el delito quedó consumado cuando un funcionario de la Dirección de
Tránsito le solicitó al denunciante dinero para no labrar un acta de infracción contravencional1475.

§ 14.— 2.2.6. Inspector municipal. El inspector de obras de la Municipalidad de la Ciudad de

Buenos Aires que exigió a la víctima una suma de dinero como dádiva —no una contribución ni un
derecho— incurrió en el delito de concusión1476.

§ 15.— Comete el delito de concusión (art. 266, CPen.), en forma reiterada, el inspector municipal
que induce o insinúa en la voluntad de los puesteros de un mercado para que le entreguen
mercaderías o dinero a fin de no exigirles el cumplimiento de disposiciones reglamentarias1477.
§ 16.— 2.2.7. Empleado de un hospital. Comete el delito de exacciones ilegales el funcionario de
un hospital que exige una suma de dinero en su provecho, a efectos de ocuparse de los trámites
relativos al sepelio de una persona fallecida1478.

§ 17.— 2.2.8. Supervisor. Cometen el delito de exacciones ilegales —art. 266, CPen.— quienes,
abusando de sus cargos de supervisor e inspector de la DGI, exigen una entrega de dinero sin que
sea necesaria la misma ya que, siendo esta figura delictiva de tipo formal, se consuma con la sola
exigencia1479.

§ 17a.— 2.2.9. Controlador fiscal. Comete concusión el funcionario del organismo fiscal que,
conociendo la situación irregular del contribuyente, le exige dádivas con la promesa de dar solución
a la situación1480.

§ 17b.— 2.2.10. Síndico. El síndico de un concurso o quiebra puede ser sujeto activo del delito de
exacciones ilegales1481.

§ 17c. 2.2.11. Sumariante. Incurre el delito concusión el sumariante de la Gerencia de Asuntos

Contenciosos del Banco Central que a través de un tercero, se comunicó con directivos de dos
empresas que tenían expedientes abiertos en aquella dependencia, y se ofreció a "solucionar" el
problema, a cambio de una suma de dinero1482.

§ 17d. 2.2.12. Inspector de pesca. Encuadra en la figura de la concusión, el inspector de pesca que
exigió una demanda dineraria en los términos de un "arreglo", resultando perjudicial a los intereses
de la compañía pesquera, ya que reúne el carácter coactivo, compulsivo, suficiente para presionar
psicológicamente o constreñir la voluntad de la víctima de la solicitud dineraria1483.

2.2.13. Control vehicular. Encuadra prima facie en el delito de concusión —art. 266 del CPen.— el
accionar del gendarme que, a raíz de un procedimiento de control, exigió dinero para permitirles el
paso a los ocupantes de un vehículo, el cual aparentemente transportaba mercadería de origen
extranjero1484; o quien exigió, en su condición de gendarme, el pago de la suma de en concepto de
dádiva a los damnificados, con el objeto de liberar el rodado propiedad de esta última, el cual había
sido retenido, con motivo del control documentológico y vehicular1485o el personal policial que
amenazado con retener el vehículo si no se le daba plata1486.

2.2.14. Abogado de repartición estatal. Resulta autor penalmente responsable del delito de
exacciones ilegales el abogado que prestaba servicios para la Dirección Técnica, Administrativa y
Legal del Ministerio de Justicia y Seguridad, y que en el ejercicio de la función pública, abusándose
de su cargo, exigió a un familiar de un condenado la entrega de una suma dinero, asegurándoles que
de esa manera no sólo se acelerarían los trámites vinculados al indulto o conmutación de la pena,
sino que también la gestión sería favorable en su carácter de abogado de dicha dependencia1487.

2.3. Atipicidad

§ 18.— 2.3.1. Dolo. La ausencia de una demostrada intención de intimidar, o al menos la

comprobación de una concreta demanda imperiosa por parte de los imputados, elimina la
posibilidad de calificar el suceso como constitutivo del delito de exacciones ilegales previsto por el
art. 266, CPen., anterior a la ley 25.1881488.

§ 19.— 2.3.2. Empleado judicial. No constituye delito de exacciones ilegales el pedido de una suma
de dinero efectuado por un empleado judicial para lograr la obtención de una resolución de
procesamiento de un tercero, desde que más allá del influjo que el empleado podía haber ejercido
sobre el magistrado para que eso se resolviera, la decisión final y la suscripción de la resolución
respectiva habría sido del juez y no del empleado y, en consecuencia, este último carecía de la
representatividad de la voluntad estatal, dado que no era titular del ejercicio de la función pública,
de la que sólo resultó auxiliar1489.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Conducta dolosa. Exclusión de dolo eventual y culpa

§ 20.— La exacción es un delito formal que se consuma con la propia exigencia. De tal manera que
el funcionario abusa de su cargo con conocimiento de que requiere coactivamente algo a lo que no
tiene derecho, prevaleciéndose de la potestad de la que está investido por la representación que
detenta. El adverbio "indebidamente" empleado en el tipo determina la necesidad de que el actor
consciente y deliberadamente reclame algo que no se debe, con lo que queda excluido el dolo
eventual y las formas culposas que puedan resultar de la negligencia, del error o de la
imprudencia1490.

III. Tentativa

§ 21.— La consumación no es idéntica en todos los supuestos típicos previstos en la figura del art.
266, CPen., ya que cuando la exacción se traduce en exigir, basta la exigencia, sin que sea necesario
que el pago se produzca, el objeto se entregue o la dádiva se dé, pues se está ante un delito de
actividad que no admite tentativa; hacer pagar o entregar, en cambio, es delito de resultado, pues la
actividad del agente tiene que haber provocado la conducta del sujeto pasivo que se determina en el
pago efectuado o en la entrega realizada; lo mismo en la forma del delito que importa cobrar, ya que
éste se perfecciona con la percepción de lo excesivo, y en esta última forma el delito admite
tentativa1491.

3.1. Supuestos particulares

§ 22.— Configura el delito de exacciones ilegales (art. 266, CPen.) en grado de tentativa la
conducta de quienes, invocando pertenecer a la DGI, penetran en un comercio y examinan los libros
de contabilidad durante dos horas, traspasando el límite de la mera preparación delictiva para entrar
en el campo de la tentativa punible, pues se incluyen tanto los comportamientos típicos inherentes a
la consumación del ilícito, como los que, careciendo de esa cualidad, tienen inmediata vinculación
con la conducta típica1492.

IV. Autoría

§ 23.— Es autor de exacciones ilegales el funcionario público que exige una dádiva, no para él sino
para el Estado, en virtud de la facultad de influir en los contratos de un grupo musical, aunque
tuviera una buena intención, como es la de fomentar la música en las escuelas, pues el sistema
republicano de gobierno implica que el funcionario debe trabajar con los fondos públicos que se le
asignan, y no sacarlos del salario de las otras personas, y menos con exigencias reales o
ficticias1493.

4.1. Participación

§ 24.— Cometen el delito de concusión (art. 266, CPen.), como copartícipe primario y como autor,
respectivamente, el particular y el policía que, al comprobar que un sujeto dentro de un
cinematógrafo intenta trabar relaciones con uno de ellos, luego de expresarle que lo conducirán a la
comisaría, concluyen recibiendo dinero y dan por terminado el procedimiento1494.
V. Relaciones con otras figuras

5.1. Figuras agravadas

§ 25.— El art. 266, CPen. no contempla el delito autónomo de concusión sino la figura básica o
simple de la misma, siendo las conductas contempladas en los arts. 267 y 268, CPen. figuras
agravadas por los medios (art. 267) o por el destino del tributo (art. 268)1495.

5.2. Su distinción con el delito de cohecho

§ 26.— La diferencia entre los tipos de la exacción y el cohecho es que en la exacción, tal como
está legislada, se exige un ardid o una coacción, de modo que la "dádiva" es el resultado de la
presión psicológica ejercida por la solicitud del oficial público que suprimió todo acuerdo y
espontaneidad en la entrega1496.

§ 27.— La distinción fundamental entre cohecho y concusión radica en que en esta última la
voluntad del que paga está viciada por el temor que la exigencia del funcionario ha engendrado o,
por lo menos, por el error que este último puede inducir en el primero (casos de concusión explícita
e implícita). En cambio, en el cohecho existe un acuerdo de partes que es voluntariamente perfecto,
representa un acuerdo sobre un acto futuro, legal o ilegal del funcionario. El hecho de que la
concusión es un acto unilateral, mientras que el cohecho es bilateral, da a la distinción que se haga
de ellos gran importancia. En la concusión el funcionario pide o exige y en el cohecho acepta; en la
concusión debe existir la voluntad coartada del que paga1497.

5.3. Distinción con la extorsión

§ 28.— En la extorsión el sujeto activo puede ser cualquier persona mientras que en los delitos de
exacciones ilegales y concusión sólo puede serlo un funcionario público que además actúa
abusando de sus funciones, o sea que en estos últimos casos se requiere que plantee sus exigencias
invocando las funciones que desempeña. Si no las tiene o las simula, la conducta se desplaza hacia
la extorsión1498.

5.4. Distinción de los delitos de usurpación de autoridad y estafa

§ 29.— El agente tiene que realizar las acciones abusando del cargo que desempeña; debe pues
plantear sus exigencias actuando en el carácter que inviste dentro de la Administración Pública;
cuando exige o cobra invocando funciones que no le corresponden, podrá cometer otros delitos
contra la Administración (por ejemplo, usurpación de autoridad) o contra la propiedad (por ejemplo,
estafa) pero no exacciones1499.

5.5. Privación ilegítima de la libertad

§ 30.— Encuadra en el delito de exacciones ilegales en concurso formal con privación ilegítima de
la libertad la irrupción en un departamento de los integrantes de una comisión policial impidiendo la
salida de los ocupantes y exigiendo dinero de las personas que allí se encontraban, lo que culminó
con varias idas y venidas con los diversos damnificados, hasta sus domicilios y hasta un banco, para
reunir los fondos requeridos para no llevar adelante el procedimiento, lo que no constituye un
deambular libre, y esa vigilancia y limitación de los movimientos se prolongó en el tiempo y sólo
cesó al obtenerse lo buscado1500.

5.6. Robo
§ 31.— Si a través de la realización de un procedimiento espurio que consistía en fingir por parte de
un entonces oficial de policía que, como integrante de una comisión de la división bancos, debía
proceder a secuestrar dinero extranjero existente en el local de la víctima, los ladrones terminaron
apropiándose por sí mismos de divisas que pretextaron buscar legítimamente, valiéndose de la
intimación representada por la asunción de autoridad y la amenaza de detención, el delito
consumado es el de robo y no el de exacciones ilegales ni estafa o extorsión1501.

Art. 267.— Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento

judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación
hasta seis años.

I. Agravante

1.1. Características

§ 1.— El tipo básico en análisis prevé el empleo por parte del sujeto activo para la exigencia,
entrega, cobro de derechos, etc., de intimidación, comisión, mandato, orden superior o cualquier
autorización legítima, mas en el caso de la intimidación para hacer viable la aplicación de la
exacción agravada debe revestir características de gravedad tal que infundan temor para el caso que
la víctima rechace la exigencia1502. En la concusión desaparece todo vestigio de engaño o ardid y
sólo se advierte en la acción original su carácter extorsivo1503, con la finalidad de obtener un lucro
personal o indebido (beneficio de carácter patrimonial), mediante la amenaza de un acto de la
autoridad pública1504.

§ 2.— Se incursiona en el ámbito de la agravante del art. 267, CPen. cuando el funcionario público,
abusando de su cargo, exige una dádiva pero a la vez concreta una intimidación configurada por una
amenaza particularizada referente a represiones de índole administrativas. Al respecto, no basta que
el sujeto pasivo, ante la exigencia del agente, barrunte una acción futura de la autoridad capaz de
perjudicar sus intereses, pues esto no pasa de la exacción simple. Pero sí es suficiente para que se
configure la agravante "que el autor le presente (a la víctima) concretamente la posibilidad del mal
futuro"1505.

1.2. Amenaza

§ 3.— La amenaza puede concebirse de modo directo o expreso, o indirecto y solapado, e incluso
quien la recibe en uno de los modos indicados, al contar haber sido de la misma es posible que se
cruce de una a otra forma. Se trata de simples variantes circunstanciales de la misma cosa si,
después de pedir una suma, se dice que de no estar la plata, en un término determinado, los
supuestos serían levantados; o si querían seguir trabajando debían hacer una donación de la misma
suma; o que en caso de hacer efectiva la colaboración pedida podrían trabajar tranquilos. En todos
los casos se expresa la misma idea, con el mismo sentido, en igual dirección y con idéntica
finalidad. Siempre bajo la amenaza, evidente y desembozada en el primer caso, oculta en la forma
expresiva, pero viva, presente y conmovedora del ánimo, en el contenido tácito de las dos
últimas1506.

1.3. Procedencia

§ 4.— 1.3.1. Empleado público. El empleado público que, abusando de la situación que
desempeñaba, utiliza una infracción comprobada como medio intimidatorio para obtener una dádiva
incurre en la exacciones ilegales agravadas1507.
§ 5.— 1.3.2. Síndico concursal. Probada la amenaza del síndico del concurso en cuanto a que de no
accederse a la exacción, la firma concursada sería perjudicada en el proceso comercial, se configura
el delito de concusión agravado por intimidación1508.

§ 6.— 1.3.3. Inspector fiscal. Corresponde calificar como concusión agravada por el empleo de
intimidación el accionar del funcionario público que, al detectar anomalías impositivas, abusó de su
cargo, y amenazó con comunicar tal circunstancia a las autoridades y para no hacerlo exigió una
suma de dinero1509.

1.4. Consumación

§ 6a.— 1.4.1. Anticipada. Se trata de un delito de consumación anticipada, por cuanto es suficiente
con la sola solicitud o exigencia, independientemente de que el sujeto pasivo acepte realizar el pago
o entregar la dádiva1510.

II. Relaciones con otras figuras

2.1. Distinción con el delito previsto en el art. 268, CPen.

§ 7.— La concusión explícita se encuentra prevista en el art. 267, CPen. y se comete cuando se
emplea intimidación, se invoca orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autoridad
legítima, siendo tales medios calificantes de la figura anterior. Para la aplicación de esta figura es
preciso tener presente que se trata de exigencias efectivamente hechas para el Estado y recibidas
con el objeto activo con la finalidad de integrarlas a la Administración, ya que si el sujeto obra con
fines personales incurrirá en la pena prevista por el art. 268, CPen.1511.

2.2. Extorsión

§ 8.— No configura el delito de extorsión, sino el de concusión, es decir, exacción ilegal agravada
por exigencia de una dádiva mediante intimidación cuando es efectuada por quien era autoridad
pública y no simulando dicha condición (arts. 266 y 267, CPen.), la que se consuma con la sola
exigencia1512.

Art. 268.— Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el
funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en
los artículos anteriores.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico protegido

§ 1.— El bien jurídico tutelado en la concusión —art. 268, CPen.— no es el complejo de la

Administración Pública, sino el interés específico en la observancia de los deberes de probidad por
parte de los funcionarios públicos para que no abusen de su calidad o de su función, a fin de
infundir temor a los particulares, a consecuencia del cual logran una utilidad1513.

§ 2.— En la concusión existe una doble protección legal: la probidad en el desempeño de la función
y la integridad en el patrimonio, siendo el primero el bien jurídico que se prioriza1514.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo
§ 3.— El carácter determinante del delito descripto por el art. 268, CPen. es la conversión que en
provecho propio debe actuar el funcionario público respecto del producto de las previas exigencias
abusivas del tipo básico del art. 266. El calificado sujeto activo de este ilícito debe dar a los injustos
beneficios obtenidos de la víctima un destino distinto del que se invocó como motivo de la
detracción1515.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Distinción con la malversación y el cohecho

§ 4.— La concusión propiamente dicha se encuentra prevista en el art. 268, CPen., siendo su
característica distintiva el aprovechamiento de la exacción ilegal por el funcionario. La conversión
en provecho propio o de un tercero debe hacerse antes de que lo ilegalmente percibido entre en las
arcas fiscales, ya que de otra manera existiría una malversación. Además, en la concusión, lo que es
objeto de apropiación son caudales particulares, mientras que la malversación supone una
sustracción de caudales públicos. La diferencia con el cohecho radica en la existencia de
intimidación, la que vicia la voluntad del sujeto pasivo1516.

Capítulo IX bis - Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados

Art. 268 (1).— Será reprimido con la pena del art. 256, el funcionario público que con fines de
lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya
tomado conocimiento en razón de su cargo.

I. Acción punible

a) Aspecto objetivo

§ 1.— La hipótesis típica, conforme a la redacción que le diera el legislador a la norma del art. 268
(1), CPen., no da lugar para pensar que el verbo "utilizar" empleado en la enunciación encierre
multiplicidad de comportamientos. Cada aprovechamiento de un dato o información reservada
importa un hecho independiente e inescindible, nada existe en el enunciado normativo que nos
alcance una pauta de mensuración, y menos aún la descripción legal nos permite aventurar
supuestos de tal naturaleza por lo que la acción típica fue reiterada, en tres oportunidades, en tanto
los conocimientos que se aprovechaban correspondían a tres empresas diferentes1517.

1.1. Alcance del término "reservado"

§ 2.— Reservado es todo aquello que no pertenece al conocimiento público. Cuando un funcionario
estatal conoce un dato o recibe un informe en razón de su cargo, ese dato, en la medida en que no
tenga carácter público, es reservado. Pertenece a la zona de reserva de la Administración y no puede
ser dado a conocer salvo que las reglas que rijan su actuación administrativa así lo autoricen1518.

1.2. Tipicidad

§ 3.— Es autor penalmente responsable del delito de utilización de información o datos de carácter
reservado quien en su condición de inspector de la Dirección de Industria y Comercio de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires utilizó, con propósito de lucro, el conocimiento de
cuestiones de la órbita municipal relativas a presuntas infracciones en las que se hallarían inmuebles
de distintas firmas, ofreciéndose a solucionar los problemas de los inspeccionados1519.

Art. 268 (2).— (Texto según ley 25.188, art. 38; BO 1/11/1999) Será reprimido con reclusión o
prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del
enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no
justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona
interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público
y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.

Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con
dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido
obligaciones que lo afectaban.

La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el
autor del hecho.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El dispositivo legal tiende a regular el honesto y correcto comportamiento de los

funcionarios, y a evitar que esas funciones se utilicen para beneficiar al agente al margen de la ley,
en vez de procurar el bienestar general, como es el deber genérico del servidor público; por tanto,
en presencia del enriquecimiento patrimonial del causante, y ante la ausencia de una mínima
explicación suya al respecto, es evidente que ninguna norma constitucional puede resultar
violada1520.

1.2. Objeto de prohibición

§ 2.— El objeto de prohibición del delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos —art.
268 (2), CPen.— es enriquecerse de manera injustificada durante la función pública, quebrando la
rectitud requerida en la función1521; lo que se trata de prevenir son conductas anormales que
persigan el logro de aumentos patrimoniales prevaliéndose de la condición de funcionario público y
se protege la imagen de transparencia, gratuidad y probidad de la Administración, que es el bien
jurídico que se lesiona con la no justificación del patrimonio1522.

1.3. Sujeto activo

§ 3.— El tipo penal de enriquecimiento ilícito es de los denominados "especiales", esto es, aquellos
cuyo sujeto activo debe reunir determinadas características que no son comunes a todos los
ciudadanos, por lo que el marco normativo desde el cual se analiza esta figura está determinada por
exigencias de índole constitucional que se corresponden con los principios de transparencia y
publicidad de los actos de gobierno que se desprenden de la adopción del sistema republicano (art.
1, CN)1523.

1.4. Constitucionalidad

§ 4.— No resulta inconstitucional el art. 268 (2), CPen., ya que la acción penal no consiste en la de
enriquecerse, sino en la de no justificar la procedencia del enriquecimiento, con la cual la ley no
está consagrando una presunción, sino imponiendo un deber y sancionado un incumplimiento1524.
§ 5.— No es inconstitucional el art. 268 (2), CPen., en cuanto a que quien hubiere acrecido su
patrimonio ilícitamente es puesto en la disyuntiva de confesarse autor de un delito o no justificar —
incurriendo en el tipo de que se trata—, puesto que tal situación no se origina en la ley, sino en la
conducta de cualquier modo ilícita del sujeto1525.

§ 6.— Tampoco se conculca garantía constitucional alguna si se realiza una investigación previa del
enriquecimiento1526.

1.5. Carga de la prueba

§ 7.— No se advierte que el artículo implique o defina una inversión de la carga de la prueba
poniendo en cabeza del funcionario público sospechado el deber de demostrar su inocencia
mediante la justificación de la procedencia del enriquecimiento: la prueba del enriquecimiento en
tal sentido injustificado corresponde al órgano jurisdiccional y al Ministerio Público Fiscal1527.

II. Acción punible

2.1. Requisitos

§ 8.— El delito de enriquecimiento ilícito del funcionario público no persigue la acción de

enriquecerse, sino la de no justificar la procedencia de enriquecimiento, con lo cual la ley no
consagra una presunción, sino imponiendo un deber y sancionando su incumplimiento1528.

§ 9.— El enriquecimiento será apreciable a los fines del tipo del enriquecimiento ilícito cuando
resulta considerable con relación a la situación económica del sujeto al momento de asumir el cargo
y no esté de acuerdo con las posibilidades de evolución normal de aquélla durante el tiempo de
desempeño de la función1529.

2.2. Requerimiento de justificación

§ 10.— La posibilidad que brinda el requerimiento de justificación patrimonial al agente es la

oportunidad para que demuestre el origen lícito de su aumento patrimonial, y de esa manera lograr
impedir la imposición de la pena; por lo que queda a su cargo la tarea de construir un cuadro
probatorio que presente un estado de verosimilitud tal que permita tener por comprobada las
razones y explicaciones invocadas por el funcionario requerido1530.

§ 11.— El debido requerimiento de justificación no se constituye en violatorio de la garantía que

establece la prohibición de ser obligado a declarar contra uno mismo establecida en el art. 18, CN,
en el caso en que el hecho de justificar implique para el imputado autoincriminarse, porque también
le asistirá el derecho a negarse a hacerlo y esa negativa no podrá ser ponderada en su contra como
prueba del delito1531.

2.3. Características del delito

§ 12.— El delito de enriquecimiento ilícito puede ser catalogado de delito complejo en el sentido
que, aun cuando se trata de una sola conducta, es posible que, mientras dure su mandato, la persona
imputada incremente notoriamente su patrimonio a través de varios hechos distintos que confluyen
en una sola acción, es decir, la de enriquecerse ilícitamente con la posibilidad de pluralidad de
medios comisivos1532.

Para algunos tribunales, la acción, que consiste en un acto positivo, que es el de enriquecerse
ilícitamente y ello acontece cuando se verifica un incremento patrimonial con la característica de ser
apreciable, es decir alejado del que pudiera producir una evolución normal de la situación
económica del agente a partir de su desempeño, considerando también su progreso jerárquico, en la
función pública1533.

a) Aspecto objetivo

2.4. Tipicidad

§ 13.— 2.4.1. Debido requerimiento previo. El funcionario debe ser debidamente requerido, aun
cuando la ley no lo puntualice; el requerimiento debe partir de la autoridad facultada para ello y por
ésta ha de entenderse la administrativa de quien el funcionario dependa jerárquicamente, o los
organismos especializados de la Administración Pública y, en los casos de funcionarios sometidos a
juicio político, el Congreso o los órganos de enjuiciamiento. En última instancia, el requerimiento
lo formulará el juez de instrucción en el acto de recibir declaración indagatoria1534.

§ 14.— 2.4.2. Enriquecimiento ilícito por interpósita persona. Es requisito indispensable para la
configuración del delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios por interpósita persona
establecido por el art. 268 (2) del CPen. que la imputación se vincule con el funcionario y que el
enriquecimiento injustificado haya tenido lugar a través de la supuesta persona interpuesta durante
el tiempo en que dicho funcionario se desempeñó en la función pública1535.

§ 15.— 2.4.3. Crédito. Si el otorgamiento del crédito a un pariente consanguíneo del funcionario
público lo es en condiciones preferenciales sin garantías reales en consideración a la función
pública que aquél desempeña, tal acto encuadra en la adecuación típica del art. 268 (2) del CPen. y
por tanto constituye enriquecimiento ilícito1536.

§ 16.— 2.4.4. Listado de propiedades. La lista de propiedades adquiridas y la ausencia de

comprobación fehaciente de la indemnización recibida hacen suficientemente sospechoso el origen
del patrimonio del imputado1537.

§ 17.— 2.4.5. Sobresueldos con fondos reservados. Incurre en el delito de enriquecimiento ilícito la
encartada que logra justificar el incremento patrimonial desproporcionado proveniente de un
"supuesto" trabajo de asesoramiento a una empresa privada y de ingresos provenientes de
sobresueldos derivados de la ley secreta 18.3021538.

§ 18.— 2.4.6. Sociedades familiares. Encuadra en el delito de enriquecimiento ilícito la conducta

del funcionario que durante su gestión efectúo operaciones de venta de acciones de sociedades en
las que intervenía su esposa y otras personas, que aparecen sospechadas su vinculación con tal
acrecimiento patrimonial globalmente valorado y no pueden justificar su acervo personal1539.

2.5. Pena

§ 19.— 2.5.1. Agravante. Opera como elemento agravante de la sanción en el delito de

enriquecimiento ilícito —art. 268 (2) del CPen.— la pluralidad de los cargos públicos ocupados en
distintas áreas de la Administración y la permanencia en la función pública, extendida a lo largo de
catorce años en altos cargos jerárquicos1540.

§ 20.— 2.5.2. Decomiso. Corresponde imponer el decomiso —art. 23 del CPen.— de los bienes
provenientes del enriquecimiento ilícito y hasta por el monto que surge del enriquecimiento no
justificado, representado en este caso por el importe, en moneda extranjera y nacional abarcados por
el concepto de cosas fungibles del art. 2324 del CCiv.1541.
III. Consumación

§ 21.— La consumación del enriquecimiento ilícito es anterior e independiente del requerimiento

que pueda hacer la autoridad que menciona la figura; ni puede asignarse entidad delictiva en los
términos de esta figura penal a la circunstancia de que el sujeto no conteste el requerimiento de
justificación patrimonial que se le efectúa en un proceso judicial, ni a la insuficiente explicación
acerca del origen del enriquecimiento que realice en ese mismo marco, pues ambas situaciones
deben reputarse manifestaciones del ejercicio del derecho de defensa en juicio, que debe ser
garantizado al imputado libre de presiones y sujeciones de cualquier índole y no sometido a la
coacción que implica la posibilidad de incurrir en responsabilidad penal1542.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Falsificación de documento privado

§ 22.— El enriquecimiento ilícito de funcionario público previsto por el art. 268 (2) del CPen.
concurre idealmente con el delito de falsificación del documento privado presentado como
justificativo del ingreso patrimonial cuestionado1543.

V. Decomiso

§ 23.— Debe hacerse lugar al pedido efectuado por organizaciones no gubernamentales invocando
la institución de amicus curiae y dotar de una función reintegradora y reparatoria al decomiso de los
bienes objeto de enriquecimiento ilícito por parte de la funcionaria pública, destinando en forma
concreta del producto de delitos vinculado con el abuso de posiciones de poder público, de carácter
económico, directamente en beneficio de instituciones reconocidas como de bien público, como el
Hospital Nacional de Pediatría a fin de paliar el impacto social por ellos producido1544.

Art. 268 (3).— (Incorporado por ley 25.188, art. 39; BO 1/11/1999) Será reprimido con prisión de
quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere
obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.

El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el

sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la
ley cuya aplicación corresponda.

En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las
referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos
aplicables.

I. Acción punible

a) Aspecto objetivo

1.1. Tipicidad

§ 1.— Incurrirá en el delito de omisión maliciosa por insertar datos en la declaración jurada, quien
falte a la verdad en su declaración, quien se manifieste, en términos patrimoniales, en discordancia
con la realidad económica. Y a ello puede llegarse bien por vía de falsedad —mutación u
ocultamiento de la verdad— o por vía de omisión —no inclusión—1545.
§ 2.— 1.1.1. Cuenta bancaria en el extranjero. Encuadra prima facie en el delito de omisión
maliciosa de datos en la declaración jurada del funcionario público —art. 268 (3) del CPen.— la
omisión de consignar la existencia de una cuenta corriente abierta en un país extranjero por parte
del ex presidente de la Nación, máxime si se tiene en cuenta el elevado monto de las sumas que
constituían los depósitos ingresados en ella, hacen sostener que habría tenido motivos para sustraer
la existencia de las cuentas en cuestión del contralor de las autoridades nacionales pertinentes1546.

§ 2a.— 1.1.2. Presentación tardía. La presentación tardía de la declaración jurada no torna en atípica
la conducta omisiva, pero constituye un elemento trascendente para evaluar, en conjunto con el
resto de las constancias incorporadas al sumario, respecto del aspecto subjetivo de la figura
penal1547.

b) Aspecto subjetivo

§ 3.— 1.1.2. Dolo. Para acreditar las exigencias subjetivas que contienen las figuras previstas en el
art. 268 (3) del CPen. es preciso determinar la existencia de motivos para ocultar o sustraer
determinados aspectos de la situación patrimonial del funcionario1548.

§ 3a.— Para que se configure la figura prevista y reprimida en el art. 268, inc. 3º del CPen., debe
existir además, la malicia o ardid requerido como medio de comisión de la acción1549, lo que
significa que el agente debe obrar con —además de conocimiento y voluntad— un plus intencional:
el de no dar a conocer, para así inducir a error sobre su situación patrimonial1550.

Capítulo X - Prevaricato

Art. 269.— Sufrirá multa de tres mil ($ 3000) a setenta y cinco mil pesos ($ 75.000)* e
inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada
por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.

Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión
o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.

Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y
arbitradores amigables componedores.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 6.

I. Generalidad

1.1. Significación de términos

§ 1.— 1.1.1. Hechos falsos. La norma tipifica el prevaricato y en la parte que refiere a "hechos
falsos" afirmados significa que por tal debe tenerse a afirmar como existente en autos algo que no
existe, o lo mismo, negar la existencia en autos de algo que existe. Este hecho no pasa por ser algo
que pueda quedar librado al criterio del juez o de cualquier otro juzgador porque se trata de un
hecho probado en la causa1551.

§ 2.— 1.1.2. Resoluciones. Las resoluciones a las que alude el art. 269, CPen. deben tratarse de una
providencia que "resuelva" algo y que de ella pueda resultar algún perjuicio o provecho para alguna
de las partes; no constituirá la materia de este delito una providencia de mero trámite o de carácter
formal, por ejemplo, una vista, "agréguese y hágase saber", "notifíquese por cédula", cuando debió
ser por nota y muchas otras, porque ellas no constituyen una resolución que haga el derecho de las
partes1552.

1.2. Prescripción

§ 3.— El prevaricato, aun tratándose de un delito de carácter instantáneo, puede integrarse en su

realización por una pluralidad de actos del agente, por lo que el instituto de la prescripción
comienza a correr a partir del último acto de la conducta1553.

1.3. Competencia

a) Federal

§ 4.— 1.3.1. Juez penal económico. La justicia competente para conocer en los delitos de violación
de los deberes de funcionario público y prevaricato imputado a un juez en lo penal económico, si las
conductas que se le atribuyen estuvieron vinculadas con su desempeño en una causa en que se
investiga el delito de contrabando, es la federal1554.

§ 5.— 1.3.2. Secretario. Es competente la justicia federal para investigar la imputación a un

magistrado de tal fuero de los delitos de prevaricato, cohecho y amenazas contra el secretario de su
juzgado, toda vez que se encuentra comprometida la normal prestación del servicio de
administración de la justicia1555.

b) Ordinaria

§ 6.— 1.3.3. Denuncia del presidente de una Cámara. La justicia federal no es competente para
entender en la denuncia formulada contra el presidente de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de esta ciudad en orden a los delitos de abuso de autoridad y prevaricato,
puesto que son hechos atribuidos a un magistrado que, si bien reviste el carácter nacional, no
desempeña por razón de la material y del lugar funciones federales1556.

§ 7.— 1.3.4. Fiscal federal. No corresponde intervenir a la justicia federal si no se comprueba que
las funciones desarrolladas por el fiscal denunciado por el delito de prevaricato tuvieran carácter
federal1557.

II. Acción punible

§ 8.— El prevaricato es un delito de carácter instantáneo y formal1558 y deriva de la calidad

funcional del sujeto no de la naturaleza de los asuntos sometidos a los jueces1559. Se trata de una
figura especial de abuso de autoridad1560.

§ 9.— La acción típica del delito de prevaricato consiste en perjudicar deliberadamente la causa
confiada y el perjuicio a que se refiere la ley, consiste en la pérdida de cualquier posibilidad
procesal que redunde en menoscabo del interés de la parte1561.

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación
§ 10.— El prevaricato —como delito formal e instantáneo que es— se consuma ni bien el juez
concluye el dictado de la resolución cuyo último acto de acción es suscribirla, sin que la misma
precise alcanzar ejecutoriedad o causar perjuicio efectivo1562 y puede integrarse por una pluralidad
de actos1563.

2.2. Tipicidad

§ 11.— Para imputar un hecho como prevaricato, no basta mostrar la incorrección jurídica de una
sentencia, será preciso mostrar la incorrección moral del juez. Y para ello será igualmente preciso
investigar los "motivos" que pueden haber torcido el pronunciamiento1564, dado que sólo existirá
cuando la cita de la ley aparezca hecha de manifiesta mala fe; cuando el argumento sea forzado y no
corresponda la conclusión a lo que dice el precepto legal1565.

§ 12.— Es diferente para el juez que corresponde juzgar el posible prevaricato que el tribunal
superior no haya advertido la conducta delictiva del inferior1566, ni que la resolución fuera
considerada incorrecta y revocada1567, o que mediante el sistema recursivo se pueda revisar la
decisión1568.

§ 13.— 2.2.1. Corralito financiero. Encuadra prima facie en el delito de prevaricato —art. 269 del
CPen.— la sentencia que hace lugar al amparo en relación a urgencia en que la reprogramación de
los depósitos afectaba a la accionante pues no los cobraría en su totalidad hasta el año 2004 según el
cronograma establecido por el Poder Ejecutivo, sin embargo, el reclamo de la accionante se limitaba
a pedir la diferencia que habría entre lo devuelto al tipo de cambio establecido por el decreto y la
cotización del dólar en el mercado abierto, toda vez que a la ahorrista octogenaria le fueron
reintegrados sus depósitos, aunque pesificados a una relación de cambio inferior. Esta contradicción
también surge al prohibir la reprogramación de depósitos que se devolvieron en su totalidad, lo cual
se condice con la figura del prevaricato de hecho, pues se sustenta en una afirmación falsa y
contraria a los elementos acercados por la accionante1569.

2.3. Atipicidad

§ 14.— El prevaricato no consiste en que la resolución impugnada sea objetivamente contraria a la

ley o se funde en una errónea interpretación del derecho, casos en los cuales toda sentencia
revocada constituiría un delito de prevaricato, sino en la malicia o mala fe del juzgador1570. En
consecuencia, no consiste en la discordancia entre el derecho o hecho declarado y el derecho o
hecho objetivo; sino entre el derecho o hecho "declarado" y el "conocido", o sea que no está en la
proposición afirmada sino en la relación entre esta proposición y el estado de creencia en la mente
del juez1571.

§ 15.— 2.3.1. Resoluciones procesales. No se advierte que esté incursa en el delito de prevaricato la
decisión de un juez que expulsa al querellante por supuestas interrupciones a un testigo. Tampoco lo
es la indicación de causales de exclusión de público de las audiencias; ni el rechazo de la
negligencia impetrada en un cuaderno de prueba, con fundamento en lo normado por el art. 313,
inc. 3 del CPCCN1572.

§ 16.— 2.3.2. Cuestión dudosa. Una cuestión dudosa o, aún más, cada sentencia revocada por lo
que se considera errónea aplicación del derecho, no genera —automáticamente— la calificación de
prevaricato1573, pues de lo contrario implicaría cercenar la plena libertad de deliberación y
decisión de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento, vulnerándose en consecuencia el
principio de independencia del Poder Judicial como uno de los pilares básicos de nuestra
organización institucional1574.
§ 17.— 2.3.3. Depositario judicial. La nominación de depositario judicial invocando razones falsas
no supera la esencia de un mero "acto de ejecución" ajeno al reclamo típico de la figura, que exige
el dictado por el juez de "resoluciones" fundadas en hechos falsos1575.

§ 18.— 2.3.4. Error. No se configura este delito, por el error de los jueces al calificar los hechos o al
aplicar las normas legales, porque los jueces no están libres de incurrir en error, salvo la existencia
de prueba plena que hayan procedido dolosamente1576.

§ 19.— Por otra parte, el mero error material cometido en la designación de una persona —
particularmente posible en los trámites judiciales, dado el habitual cúmulo de expedientes a proveer
—no es bastante para configurar objetivamente el delito1577.

§ 20.— 2.3.5. Doctrina plenaria. No constituye el delito de prevaricato el apartamiento de una

doctrina plenaria por parte de un magistrado1578.

§ 21.— 2.3.6. Cita inexacta. Tampoco encuadra en la figura del prevaricato el juez que al establecer
una interpretación hace una cita excepcionalmente equivocada, que tan sólo podría representarse si
hubiese procedido con una voluntad y conciencia maliciosa, puesto que el mismo sólo es posible en
concepto de dolo1579.

§ 22.— 2.3.7. Ausencia de dolo. Aun cuando el resolutorio pueda ser ilegal, no se advierte que el
magistrado haya actuado con dolo, en la medida en que se encuentra excluido de la figura el obrar
negligente o imprudente propio de la forma culposa1580 o si no se vislumbra el dolo directo que
esa figura penal exige, desde que, si bien afirmaron erróneamente en un proceso laboral que el
trabajador era contador cuando en realidad tenía otro título profesional, la culpa o error excluyen el
tipo penal puesto a estudio1581.

§ 23.— 2.3.8. Aplicación de una ley distinta a la invocada por las partes. No prevarica el juez que
simplemente elige una ley distinta a la invocada por las partes para fundar su resolución, pues la
decisión del magistrado laboral ha sido conforme a derecho, pues el art. 277 de la Ley de Contrato
de Trabajo faculta al juez que entiende en una demanda laboral a rechazar cualquier tipo de acuerdo
extrajudicial al que pudieran arribar las partes en conflicto. Dicha norma constituye un resguardo
para la parte más vulnerable en la relación laboral al evitar acuerdos extrajudiciales que puedan
perjudicarlo1582.

§ 24.— 2.3.9. Actividad refrendatoria del secretario. No configura complicidad primaria en el delito
de prevaricato del juez (art. 269, 1er. párr., CPen.) la actividad refrendatoria del secretario de un
juzgado, toda vez que tal ilícito se consuma ni bien el magistrado concluye el dictado de la
resolución cuyo último acto de acción es suscribirla, sin que la misma precise alcanzar
ejecutoriedad o causar perjuicio efectivo1583.

§ 25.— 2.3.10. Diferimiento de la prescripción. No pude configurar delito de prevaricato la

resolución que, sin solicitar los autos principales y sin mencionar si hacía o no lugar a la queja,
ordenó continuar con el trámite del proceso y diferir el de la prescripción de la acción para el
momento de dictarse sentencia definitiva, pues se trata de una resolución dictada en función de
superintendencia que se limita al "orden" en el proceso mas no consiste en "decir el derecho"1584.

§ 25a.— 2.3.11. Trámite de desalojo. No configura prevaricato la resolución judicial que imprimió
al desalojo el carácter de juicio sumarísimo pues se trata de una elección que el Código Procesal
deja a criterio del juez de la causa1585.
§ 25b.— 2.3.12. Condena de ejecución condicional. Es atípica en orden al delito de prevaricato la
conducta del juez que, al unificar una pena condicional con otra por delito anterior resolvió dejar en
suspenso la pena unificada, pues traduce el criterio jurídicamente correcto para resolver la
cuestión1586.

2.3.13. Restitución de un menor. Resulta atípico en orden al delito de prevaricato —art. 269 CPenal,
la conducta de la juez civil, en cumplimiento de lo decidido por la CSJN, previa realización de una
serie de medidas, audiencias e informes, dictó sentencia ordenando la restitución del menor de edad,
hijo de la querellante, a los EE. UU. donde vive su padre1587.

III. Autoría y participación

3.1. Participación necesaria

§ 26.— El dictado de la resolución con la intervención refrendatoria posterior del secretario en

modo alguno puede ser considerada como complicidad primaria en el prevaricato que se dice
cometido. Es que el sentenciante no describe conducta alguna del incuso —como no sea la de haber
puesto su firma por "ante mí", que por lógica fue posterior a la del magistrado— que permita
atribuirle algún tipo de participación necesaria efectivamente prestada a los fines de la comisión del
delito1588.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Abuso de autoridad

§ 27.— El mal ejercicio de las funciones de superintendencia del juez pueden ser susceptibles de ser
encuadradas en el delito de abuso de autoridad pero no en el prevaricato1589.

Art. 270.— Será reprimido con multa de dos mil quinientos ($ 2500) a treinta mil pesos ($ 30.000)*
e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en
virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma
establecida en el art. 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por
el delito imputado.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 5.

Art. 271.— Será reprimido con multa de dos mil quinientos ($ 2500) a treinta mil pesos ($ 30.000)*
e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o
representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente o que de cualquier
otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 5.

I. Generalidad

1.1. Mandato

§ 1.— El delito de prevaricato se circunscribe a la representación judicial y en el mismo juicio de

partes contrarias en forma simultánea o sucesiva. Exige un mandato definitivamente aceptado y
ejercido1590.

1.2. Sujeto pasivo

§ 2.— El prevaricato del abogado o mandatario judicial consiste en perjudicar deliberadamente la
causa que le fuese confiada y, consecuentemente, único damnificado directo es quien le confió su
representación o patrocinio, además de la administración de justicia. En la especie, como el
querellante no fue ni representado ni patrocinado por el querellado en ninguno de los agregados por
cuerda, no admite ser legitimado activamente1591.

II. Acción punible

§ 3.— Este delito necesita que se asuma representación judicial de intereses encontrados dentro de
un mismo juicio1592, favoreciendo al contrario "en el mismo juicio"1593 y no se trata de un delito
formal1594.

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 4.— 2.1.1. Daño. El prevaricato no exige que exista daño patrimonial1595 y puede ser de
cualquier naturaleza: patrimonial, moral, religioso, etc., pero resulta indiferente que otra de las
partes sea perjudicada o beneficiada o que deje de serlo1596.

§ 5.— 2.1.2. Representación sucesiva. El letrado que patrocina sucesivamente, en el mismo juicio, a
una parte y a otra, incurre prima facie en el delito1597.

2.2. Atipicidad

§ 6.— 2.2.1. Honorarios. En cuanto al pretendido prevaricato tampoco se advierte comportamiento

alguno que pueda subsumirse en la figura del art. 271, CPen., toda vez que la acción reprochada —
el cobro de honorarios ya pagados— es independiente de la "causa que se le confiare" aun cuando
tal pretensión derivara de aquélla, en la que los intereses por los que se abogaba fueron defendidos
con resultado positivo sin que se objetara la labor profesional a todo lo largo de su desempeño1598.

§ 7.— 2.2.2. Ausencia de perjuicio. No se configura el delito de prevaricato de los auxiliares de la

justicia si las actuaciones cumplidas por el letrado no fueron susceptibles de irrogar el perjuicio
deliberado que exige la norma. Ello en virtud de que la actuación de aquél se limitó a confeccionar
dos escritos del juicio sobre desalojo, y si bien actuó con ligereza en relación a la suma que debía
depositarse, en modo alguno se advierte la concurrencia de la antedicha subjetividad1599.

§ 8.— Aun cuando los procesados tenían intereses societarios comunes en lo atinente al ejercicio de
la abogacía y habrían representado separadamente partes contrarias en un juicio laboral, no pueden
ser responsabilizados por el delito de prevaricato, al no haberse acreditado que los intereses
confiados sufrieran perjuicio o se intentara menoscabarlos. Es que el hecho descripto en la ley
"consiste en perjudicar los intereses confiados mediante la doble representación simultánea o
sucesiva de intereses contrarios" y no en la pura duplicidad de la representación, ya que ésta es una
de las maneras de perjudicar y, por lo tanto, no se trata de un delito formal1600.

§ 9.— 2.2.3. Consejos. El delito de prevaricato únicamente puede ser cometido en el mismo juicio,
escapando de él las consultas o consejos1601.

§ 10.— 2.2.4. Transacción. Habiéndose determinado en autos que el imputado —abogado— actuó
profesionalmente con un mandato que le fuera conferido legalmente, al tiempo de celebrarse la
transacción cuestionada, cuyos alcances permanecieron incólumes y sin mengua de ningún tipo, no
puede ser responsabilizado por el delito de prevaricato, pues la ley requiere una actuación
deliberada de perjudicar al cliente, lo que no se probó en el caso1602.

§ 11.— 2.2.5. Ejecución hipotecaria. No configura prevaricato el acto de patrocinar a la esposa del
ejecutado en el juicio de ejecución de bienes y patrocinar a la vez al acreedor hipotecario en el
juicio de ejecución dirigido contra el marido de aquélla1603.

§ 12.— 2.2.6. Audiencia de mediación. Toda vez que la conciliación previa es preprocesal y
solamente la falta de ella dará motivo al juicio no puede existir legitimación activa cuando lo
imputado no constituye delito1604.

b) Aspecto subjetivo

2.3. Dolo

§ 13.— El prevaricato de los auxiliares de la justicia requiere un dolo especial y no se consuma sino
por el efectivo perjuicio de los intereses confiados1605.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Violación de secretos

§ 14.— Puede constituir delito de prevaricato la defensa sucesiva de intereses contrapuestos en el

mismo juicio si el letrado aprovecha los secretos revelados por aquel a quien asistió en primer
término en su actuación posterior en contra del anterior asistido profesionalmente1606.

3.2. Malversación de caudales públicos

§ 15.— Encuadra en el delito de malversación de caudales públicos y prevaricato el imputado, que

en su carácter de depositario judicial y abogado patrocinante de la damnificada retiró sin devolver a
aquélla una suma de dinero de un plazo fijo no impulsando el procedimiento, lo cual motivó que se
decretara la caducidad de instancia imposibilitando a la parte que patrocinaba defender sus intereses
en el juicio en cuestión1607.

Art. 272.— La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y demás
funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades.

I. TIPICIDAD

I.1. Lavado de dinero

El procesamiento por prevaricato del Fiscal a cargo de la Procuraduría especializada en lavado de

dinero debe ser confirmado al estar acreditado que, pese a encontrarse investigando a varias
personas en base a reportes de operaciones sospechosas de lavado de dinero y al conocimiento
obtenido de un programa periodístico, en su requerimiento de instrucción omitió incluir algunas de
las sospechadas y proponer pruebas dirigidas en esa dirección, siendo que esa propuesta de
investigación reducida se contrapone con otras presentaciones coetáneas de la Administración
Federal de Ingresos Públicos solicitando ser tenida como querellante y de un Fiscal de instrucción
que proponía esa investigación ante el fuero ordinario1608.
Capítulo XI - Denegación y retardo de justicia

Art. 273.— Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez que se negare a
juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.

En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la administración de justicia

después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales.

I. Generalidad

1.1. Silencio

§ 1.— La justicia actúa, en principio, sopesando las alternativas que se le presentan antes que en
una función de creación de nuevas soluciones (remedios, soluciones de especie), sólo admisibles
ante situaciones extremas de silencio —art. 273, párr. primero, CPen. y art. 15, CCiv.—1609.

II. Acción punible

§ 2.— La denegación o retardo de justicia consiste en un delito que para configurarse necesita del
requerimiento de las partes y del vencimiento de los términos legales1610.

§ 3.— Existe denegación de justicia cuando el perjudicado por una resolución no logra del tribunal
competente la solución final sobre el asunto de su interés, de manera que la situación respecto de la
cual pide resguardo lo daña y no encuentra otra vía de solución1611.

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 4.— Sin abrir juicio valorativo se advierte que no se trata de detención arbitraria, ya que la
libertad de los encausados está pendiente de resolución en el proceso judicial y cuya prolongación
indebida eventualmente abriría el curso de acción del art. 273, última parte del CPen.1612.

2.2. Atipicidad

§ 5.— A luz de las explicaciones brindadas sobre el punto por el magistrado, corresponde descartar
de plano la hipotética existencia del delito previsto y penado por el art. 273, segundo párrafo del
CPen., ya que no sólo se encuentran ausentes en el caso los elementos objetivos constitutivos de ese
ilícito, sino que tampoco existe el mínimo atisbo que permita suponer malicia en la conducta del
juez, siendo que, por lo demás, el denunciante en su vaga imputación no ofreció elemento alguno
para probar esa circunstancia1613.

b) Aspecto subjetivo

2.3. Dolo

§ 6.— Si bien el art. 273, CPen. requiere "malicia", es decir, la voluntad de realizar actos u omitir
actos que causen el retardo, pero con el ánimo de retardar la administración de justicia, no basta con
la realización de los actos que retardan con voluntad de realizar esos actos, sino que deben ir
acompañados por un elemento subjetivo del tipo, en este caso un elemento del ánimo dirigido a
retardar por retardar, es decir que el querer producir el retardo no es suficiente cuando se considera
que se lo produce para un objeto lícito o procedente procesalmente: debe serlo sólo cuando no se
tiene esta creencia. Se trata de uno de los pocos casos de disposición interna como elemento
subjetivo del tipo distinto del dolo que hay en nuestro Código Penal1614.

Art. 274.— El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la
persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis
meses a dos años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable.

I. Generalidad

1.1. Diferencias con el encubrimiento

§ 1.— El art. 274, CPen. se refiere al funcionario público que dejare de promover la persecución y
en el art. 277, inc. 1, subinc. d), al que no denunciare cuando estuviere obligado a promover la
persecución. El primero rige únicamente cuando ya existe noticia de la comisión de un delito,
transmitida por un funcionario público (ya sea de los obligados a promover su persecución penal o
de otra clase) o por cualquiera, y el agente es renuente en proseguir la sustanciación del
sumario1615.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 2.— El delito previsto en el art. 274 del CPen. se consuma con la inactividad del agente1616.

2.2. Tipicidad

§ 3.— Incurre en los delitos previstos por los arts. 277 y 274 del CPen. en concurso real el
procesado, suboficial de la Policía Federal, que convencido de que el automotor había resultado
objeto de un delito lo ocultó, removiéndolo hacia un sitio distante del que se hallaba en las
inmediaciones del lugar de su aparcamiento; omitiendo, a su vez, el deber funcional que le imponía
su estado policial de haber adoptado una conducta positiva enderezada a esclarecer el hecho e
individualizar y aprehender a su autor. El delito previsto en el art. 274 del CPen. quedó consumado
con la inactividad del agente, que luego de haberse convencido de la condición del automotor
dirigió su actividad a ocultar el rodado como medio para servirse de él1617.

2.3. Atipicidad

§ 4.— No incurre en el delito el fiscal que omitió en su requisitoria solicitar la pena accesoria del
art. 52 del CPen., pues esta medida de seguridad no está destinada a perseguir ni reprimir
delincuentes, sino a erradicar de la sociedad a los habitantes que incurren en concursos de
delitos1618.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Encubrimiento

§ 5.— No se advierte que la nueva redacción del art. 277 del CPen. haya tenido como fin limitar la
obligación de denunciar a aquellos funcionarios públicos competentes para la persecución y
represión de los delitos. El viejo art. 277 decía: "...el que, sin promesa anterior al delito, cometiere
después de su ejecución, alguno de los hechos siguientes: l) Ayudare a alguien a eludir las
investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta, u omitiere denunciar el hecho
estando obligado a hacerlo". A través de la ley 25.246 la nueva redacción del artículo en cuestión en
su parte pertinente expresa: "...el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no
hubiere participado (...) no denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o
partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de
un delito de esa índole". (art. cit., inc. d]). Como primera cuestión se advierte que el término
"promover" debe ser interpretado en un sentido amplio y de ningún modo puede ser equiparado al
ejercicio mismo de la acción penal, facultad esta última reservada a determinadas personas. En ese
sentido, ninguna duda cabe de que la denuncia es uno de los actos promotores del proceso penal,
dando impulso así a la actividad que se encuentra a cargo de jueces y fiscales —y aun de la
prevención— quienes llevarán adelante la investigación que determinará la existencia o no de un
hecho delictivo. En esta dirección, mal puede asignarse al término utilizado por la ley que se analiza
el carácter que se pretende adjudicar, pues ello implicaría afirmar que la modificación dispuesta
sólo ha venido a reforzar el contenido del art. 274 del mismo CPen. En consecuencia, no hay una
sustancial modificación en la legislación de fondo1619.

Capítulo XII - Falso testimonio

Art. 275.— Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que
afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe,
traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente.

Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena será de
uno a diez años de reclusión o prisión.

En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la
condena.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El delito de falso testimonio, enmarcado en los delitos contra la Administración Pública,
protege específicamente la administración de justicia1620, la fe pública judicial, cuidando la recta
aplicación de las leyes1621, ante la posibilidad de inducir a error al magistrado respecto del objeto
de la causa constituye una exigencia típica del delito1622.

§ 2.— El objeto de tutela penal, en relación a esta figura, es el interés concerniente al normal y
eficaz funcionamiento de la administración de justicia en sentido lato, por cuanto conviene asegurar
a esta autoridad la sinceridad y perfección de las prestaciones inherentes al contenido de los debes
del testimonio1623.

§ 3.— No obstante, el delito puede ofender otros bienes, además de la administración de justicia,
cuando la mendacidad tiene en miras desconocer el derecho de quien reclama1624.

§ 4.— Requiere que la declaración, interpelación o pericia hayan sido requeridas ante una autoridad
competente y rendidas con las formalidades exigidas por la respectiva ley procesal para que valgan
como tales y produzcan los efectos que le son propios, entendiéndose a esos efectos como autoridad
competente, la judicial, administrativa o legislativa, nacional, provincial o municipal, ante la cual
por disposición de la ley o por delegación de una autoridad, se ha producido la deposición, el
informe o la traducción de que se trate1625.

1.2. Acción civil

§ 5.— 1.2.1. Daño moral. Por lo general no procede la acción civil por daño moral, dado que la
única lesión inferida fue a la administración de justicia y no al particular que reclamó su
actuación1626, o si la damnificada es una persona de existencia ideal1627.

1.3. Sujeto pasivo

§ 6.— La jurisprudencia ha aceptado la legitimación del particular respecto del delito de falso
testimonio si, además del agravio que supone un hecho de esa naturaleza a la administración de
justicia, causa a aquél un perjuicio directo y real: las declaraciones que han dado lugar a la
formación de esta causa pueden haber ocasionado al recurrente el mencionado gravamen, por lo que
no debió negarse a él la calidad de querellante cuando lo solicitara antes de dictarse el
sobreseimiento1628, o cuando la parte que impugnó la pericia confeccionada en el juicio ejecutivo
por la imputada donde concluyó que la firma y el texto obrante en el pagaré no pertenecía al
demandado1629.

§ 7.— Debe reputarse persona particularmente ofendida aquélla en contra de cuya acción o defensa
se haya producido el testimonio al que se atribuye falsedad1630.

§ 8.— En cambio, también se ha entendido que la ofensa se efectúa haya o no conseguido el reo por
falso testimonio el fin que se propuso, pues el sujeto pasivo es la sociedad a quien se ataca en su
derecho de administrar justicia y no —como el sub examen— al sujeto acusado en los casos de
juicios criminales1631.

1.4. Paralización de la acción

§ 9.— Para algunos tribunales, debe suspenderse el ejercicio de la acción penal hasta que finalice el
proceso en distinta sede, toda vez que la decisión podría ser contradictoria con la solución definitiva
adoptada en la justicia laboral; si el magistrado laboral no consideró que las declaraciones
realizadas, en el expediente a su cargo, pudieran ser falaces, ello impide proseguir con la
investigación1632.

§ 10.— En cambio para otros, la falta de conclusión del proceso donde se vierte la falsa deposición
no resulta un obstáculo para que pueda prosperar la denuncia efectuada ante el fuero penal1633, aun
cuando se encuentre en pleno trámite el juicio donde se habrían vertido las manifestaciones falsas
que se atribuyen al imputado1634.

1.5. Suspensión del juicio a prueba

§ 11.— El beneficio de suspensión del juicio a prueba no puede ser acordado al acusado de
comisión del delito de falso testimonio pues la propia ley 24.316, que introduce el art. 76 bis al
Código de fondo, en su último apartado veda dicha posibilidad a quienes se hallen imputados de
delitos que se encuentren reprimidos con pena de inhabilitación, sin interesar que ésta se encuentre
prevista como pena principal o accesoria, discriminación que el legislador no ha efectuado en tal
sentido1635.

1.6. Requisitos y alcance de la figura

§ 12.— El delito de falso testimonio requiere que la declaración, interpelación o pericia hayan sido
requeridas ante una autoridad competente y rendidas con las formalidades exigidas por la respectiva
ley procesal para que valgan como tales y produzcan los efectos que le son propios, entendiéndose a
esos efectos como autoridad competente, la judicial, administrativa o legislativa, nacional,
provincial o municipal, ante la cual por disposición de la ley o por delegación de una autoridad, se
ha producido la deposición, el informe o la traducción de que se trate1636.

1.7. La problemática de las "generales de la ley"

§ 13.— Para muchos tribunales, entre los que se incluye la Casación Penal Nacional, la mendacidad
o retaceo de información al declarar sobre las "generales de la ley", omitiendo mencionar el
estrecho vínculo que unía al testigo con una de las partes de la causa, configura el delito de falso
testimonio —art. 175 del CPen.—, ya que evidencia su intención de aparecer ante el juez con una
pretendida calidad de testigo que no es tal1637.

§ 14.— Así, por ejemplo, se ha interpretado que comete falso testimonio, no obstante versar la
mentira sobre las generales de la ley, si tal engaño indujo a error a la justicia, ya que en el caso
aquélla en un expediente laboral mintió acerca del origen del conocimiento que tenía del actor, así
como respecto de las referencias de tiempo, modo y lugar en que dijo haber visto cumplir sus tareas
laborales a aquél1638; o si la mentira en relación con la amistad íntima entre testigo y acusado en
causa criminal configura el delito de falso testimonio, porque la posible fe del juzgador en la
veracidad de los dichos del primero, base de la defensa del segundo, podría dar lugar a un fallo
distinto al que correspondería; más si se tiene en cuenta que la falsedad recae sobre un hecho que
puede ejercer incuestionable influencia sobre el resultado del juicio1639.

§ 15.— En cambio, para otro sector de la jurisprudencia, el mentir sobre las generales de la ley no
constituía falso testimonio porque se trata de un interrogatorio que tiene un sentido eminentemente
subjetivo1640 y esas preguntas tienen por finalidad individualizar a la persona y no constituyen
parte de su deposición1641, sino que la precede y tampoco forma parte de los hechos de la causa
que son el objeto de la investigación judicial, sino que está destinado a conocer la identidad y
capacidad del testigo1642.

§ 16.— Además, en un sistema inspirado en la sana crítica quien incurre en esta mendacidad puede
ser tachado y no tenerse en cuenta su testimonio como elemento de convicción, pero no puede ser
penado1643.

§ 17.— Dentro de esta postura se ha considerado el caso atípico de quien al declarar

testimonialmente en un juicio laboral ocultó su vinculación amistosa con una de las partes y sus
conocimientos sobre la relación laboral no influyeron en el ánimo del juez del trabajo al dictar
sentencia1644.

II. Acción punible

§ 18.— El delito de falso testimonio es formal e instantáneo1645 y de peligro abstracto1646. Su

esencia no radica en la contradicción objetiva entre lo afirmado y la realidad, sino en la discrepancia
entre lo que se declara y lo que se sabe es irreal o inexacto1647, y la mendacidad debe recaer sobre
determinados acontecimientos y éstos deben influir en la persona que debe decidir una cuestión bajo
su análisis1648.

§ 19.— Sobre este último aspecto, la falsedad implica siempre una amenaza para la certeza del
juicio que se va a formular. Por ello, poco importa que la falsedad recaiga sobre una circunstancia
principal o accidental relativa al hecho que es objeto del testimonio; la importancia reside,
insistimos, en la implicancia que la falsedad tenga para el resultado de la causa. El delito se
concreta sólo si la declaración mendaz puede influir en el pronunciamiento del juez, con
prescindencia de las consecuencias ulteriores del juicio1649.

§ 20.— En síntesis, la figura demanda la concurrencia de los siguientes elementos: la calidad

especial del sujeto activo, mutación de la verdad, dolo y perjuicio efectivo o eventual, en
declaración prestada ante autoridad competente, bajo la fe del juramento.

a) Aspecto objetivo

§ 21.— El elemento objetivo del delito de falso testimonio —art. 275, CPen.— se encuentra
constituido por distintas modalidades bajo las cuales puede cometerse, es decir: a) afirmación de
una falsedad, consistente en una disconformidad positiva entre lo declarado y la ciencia del testigo,
que finge haber recibido una percepción sensorial que en realidad no tuvo o bien altera lo que
percibió realmente; b) negación de la verdad, donde se presenta una disconformidad negativa,
negando que un hecho o una circunstancia realmente ocurridos en determinadas condiciones de
tiempo y modo conocidas por el testigo; y c) ocultación de ésta o reticencia, dada por la
circunstancia de quien calla o silencia todo o en parte lo que sabe1650.

2.1. Consumación

§ 22.— El falso testimonio consiste en la afirmación, negativa o el silencio que pueden recaer sobre
los hechos comprendidos en el objeto de la deposición o sobre aspectos capaces de influir en su
valoración por la autoridad1651 y se consuma al momento de concluir el acto en el que se formaliza
la declaración1652, el informe o la traducción1653, e independientemente de las contingencias
ulteriores del juicio en que se prestó1654.

§ 23.— En este sentido se torna irrelevante la posterior retractación pues carece de significación
jurídica1655 y el delito se perfecciona al momento de quedar concluida la declaración,
admitiéndose únicamente —de acuerdo con la práctica jurisprudencial— la rectificación antes de
finalizar el acto en que la misma tiene lugar1656.

§ 24.— Por último, el delito de falso testimonio se consuma en el lugar donde presta declaración
por exhorto el testigo ofrecido en un juicio que tramita en otra jurisdicción1657.

2.2. Tipicidad

§ 25.— 2.2.1. Perjuicio. El falso testimonio exige, desde el punto de vista sustancial, que la
afirmación, la negativa o el silencio recaigan sobre un hecho, cuestión o materia comprendidos en el
objeto de la disposición, pericia, traducción o interpretación capaces de influir en la valoración de
ellos por la autoridad. La posibilidad de que la falsedad cause un perjuicio, que se suele mencionar
como una característica del falso testimonio, debe ser una consecuencia de alguna de esas
exigencias1658.

§ 26.— Para algunos tribunales el delito se consuma por medio de la declaración mendaz, con
independencia de la influencia que ésta pueda tener en la resolución de la litis, siendo suficiente a
tal fin que la manifestación haya podido, en potencia, gravitar en la decisión del juez1659; lo que es
igual a decir que la falsedad debe influir en la decisión de la causa o inducir a error al juez, bastando
que la mentira haya podido comprometer el justo resultado del proceso principal1660.
§ 27.— En cambio para otros, su configuración en sede judicial demanda que se haya afectado el
normal desenvolvimiento de una actividad judicial, que puede ser frustrada por la mendacidad o
reticencia de los testigos1661.

§ 28.— 2.2.2. Sujeto activo. A tenor del tipo penal previsto en el art. 275, CPen., se desprende que
entre los elementos que lo constituyen se exige que el sujeto activo revista la calidad especial de
testigo, perito o intérprete —delicta propia—1662, pues sólo pueden quedar incursos en dicha
conducta aquellas personas que en la legislación procesal tengan capacidad para prestar declaración
testimonial1663.

§ 29.— El término "testigo" contenido en el art. 275 del CPen. hace referencia y remite a lo
establecido al respecto por la legislación procesal; es por ello que se procura con la penalización de
la falsedad en la declaración testimonial evitar que quienes son convocados a reseñar ante el juez
todo cuanto conocen puedan distorsionar la verdad y de tal manera frustrar la posibilidad de arribar
a la verdad real de los hechos que se investigan1664.

§ 30.— Para poder subsumir la conducta en los términos de la figura, es necesario determinar
previamente la condición del sujeto activo contenida en el precepto como elemento normativo; a tal
fin el dato dirimente de la calidad de testigo es "la ajenidad" con el juicio, que debe guardar el
deponente1665, o la perito en sentido formal1666.

§ 31.— Para que el sujeto activo reúna la calidad de testigo debe hacerlo en sentido propio, no
estando comprendidos en dicho concepto el denunciante1667, el damnificado1668, el
querellante1669u otra parte interesada en el litigio1670, situación ésta que se da cuando el supuesto
testigo depuso sobre hechos en los que ha sido protagonista, habiendo declarado en causa propia o
cuanto menos estuvo interesado en el resultado del juicio1671.

§ 32.— 2.2.3. Testigo en causa propia. Muchos consideran que no es testigo en sentido propio quien
depone sobre hechos respecto de los cuales él mismo es actor y que pueden traerle aparejado algún
perjuicio, razón por la cual las falsedades en que hubiera eventualmente incurrido en tales
circunstancias son atípicas1672.

§ 33.— Para otros, en cambio, la calidad de testigo no exige que la persona que depone ante el juez
sea distinta de los sujetos de la relación procesal en cuestión, o que declare en causa ajena, o que
sea de un tercero, ya que la "causa propia" sólo servirá de justificación —art. 18, CN— o como
causa de inculpabilidad en su caso1673.

§ 34.— Para quienes consideran que se trata de una causa de justificación entienden que no puede
incurrirse en el delito pues al declarar con veracidad, se vería involucrado eventualmente en una
investigación penal —art. 18, CN—1674, o la declaración inexacta dada por el testigo con
referencia a hechos en los cuales él mismo es actor, pues nadie es testigo idóneo en causa propia y,
en rigor, testigos son terceros que relatan a la autoridad algún hecho conocido por su percepción
sensorial1675.

§ 35.— 2.2.4. Perito. El delito de falso testimonio del perito requiere para su configuración que éste
sea llamado como tercero al juicio para esclarecer hechos y objetos mediante la aplicación de
conocimientos relativos a una materia propia, negando o callando la verdad, en todo o en parte en
su informe, respecto de los hechos principales o accesorios que pueden contribuir positiva o
negativamente a la formación del juicio del juez1676.

§ 36.— 2.2.5. El testigo de los dichos de terceros. Dentro de la sistemática de nuestro ordenamiento
procesal, no existe norma alguna que prohíba la incorporación por vía testimonial de una referencia
realizada por el imputado a un tercero —policía o no— respecto de la intervención que le cupo en el
hecho que se investigue. La apreciación del valor probatorio de una declaración del tipo descripto
está librada a la sabiduría, experiencia y buen sentido crítico de los jueces, quienes no tienen otra
finalidad que averiguar la verdad real de los sucesos y valorarla a la luz del derecho positivo1677.

§ 37.— Las declaraciones de los denominados testigos indirectos o "de oídas" pueden definir la
suerte de un proceso, permitiendo que a través de ellas el juez reconstruya con precisión los sucesos
que constituyen el objeto procesal. Piénsese, a modo de ejemplo, el caso de quien inmediatamente
después de haber presenciado un suceso delictual refiere su vivencia —como suele ocurrir— a sus
allegados, mas luego ante el órgano jurisdiccional expone una versión diferente sobre los mismos
hechos1678.

§ 38.— En consecuencia, a juicio de la Casación Penal Nacional resulta susceptible de quedar

incursa en la figura típica que prevé el art. 275 del CPen. la declaración falaz prestada ante la
autoridad judicial competente por una persona que testifica en relación a hechos que ha conocido a
través del relato de otras personas, en la medida en que la falsedad tenga aptitud suficiente para
inducir a error en orden a las circunstancias relevantes que se ventilan en el proceso en
cuestión1679.

§ 39.— 2.2.6. Retractación. Como ya lo expresamos, la retractación de la falsedad ya consumada en

un acto procesal posterior no elimina el tipo del falso testimonio, ni la culpabilidad del autor, pues si
la testigo se retractó ante la Cámara del Crimen, en su deposición prestada en un proceso por
homicidio no hizo uso de su facultad de ampliar o enmendar su exposición todavía incompleta, sino
que se limitó a exponer lo contrario de lo ya expuesto en forma positiva, definitiva1680.

§ 40.— 2.2.7. Supuestos particulares. Se incurre en la conducta punible si se afirma falsamente que
acompañaban al conductor en ocasión de haberse producido un accidente de tránsito1681, o quien
introduce una versión engañadora que favorecía al encausado1682, o al declarar como testigo en un
juicio laboral y expresar que había conocido a la actora con motivo de su actividad1683, o quien
afirmó haber presenciado un episodio, si se probó que no se encontraba en el lugar en el momento
de acaecer1684 o la mendacidad en que incurrió el testigo en cuanto a las violencias invocadas por
el empleado para considerarse despedido, pues tienen previsible incidencia en la decisión de la
causa laboral por el juez que entiende en ella1685.

2.3. Atipicidad

§ 41.— 2.3.1. Inexistencia de perjuicio. Como ya dijimos, para que la falsedad configure el delito
del art. 275 del CPen. es menester que pueda producir perjuicio, y no hay posibilidad de perjuicio
para la prueba cuando existe una inhabilidad legal que hace inidóneo el dicho del testigo para servir
de prueba en el caso, como sería la que padece el cónyuge del acusado, aun cuando esté legalmente
separado1686, o si no se vislumbra que su conducta haya inducido a error al magistrado, por cuanto
el falso testimonio no influyó de manera alguna en la decisión del proceso, falta el elemento del
perjuicio que requiere la figura1687.

§ 42.— Se ha interpretado que carecen de aptitud para influir en la resolución de la causa: un hecho
no controvertido sobre el que se expidió el imputado en forma mendaz1688, o quien realizó una
declaración testimonial en sede laboral y luego inició una demanda contrapuesta en su contenido
con lo declarado, siendo que el citado escrito promotor fue confeccionado por medio de un
apoderado, pues no sólo tal instrumento no es idóneo como prueba de cargo en su contra, sino que
tampoco cabe considerar al actor como testigo, ya que fue, en cambio, parte en los hechos que
demandó1689, ni la fijación de un domicilio inexistente en una declaración judicial, ya que esa
circunstancia no carece de toda incidencia en la decisión final del asunto1690.
§ 43.— 2.3.2. Doble denuncia. No puede considerarse testigo, a los efectos del art. 275, CPPN, al
denunciante que fue mendaz al ratificar bajo juramento ante la autoridad judicial la denuncia
efectuada y negar otra similar, cuya existencia fue verificada1691.

§ 44.— 2.3.3. Actas notariales. Las declaraciones testimoniales juradas y certificadas por escribano
público, presentadas en un juicio civil, no reúnen los elementos del tipo objetivo de la figura de
falso testimonio en cuanto las deposiciones atacadas no fueron vertidas ante la autoridad
competente, como lo exige el art. 275, CPen., ni con las formalidades procesales pertinentes, ello al
no haber sido efectuadas bajo juramento de decir verdad1692.

§ 45.— Tampoco puede tenerse por incurso en el delito de falso testimonio a quien como testigo dio
una versión ante el juez y luego se acreditó que, extrajudicialmente, ante escribano público, dijo lo
contrario, pues no se estableció cuándo se dijo la verdad1693; ni menos aún el testigo de los actos
pasados ante el escribano público en la medida en que la figura demanda que la declaración se
preste ante autoridad legalmente autorizada1694.

§ 46.— 2.3.4. Ausencia de dolo. Como el tipo subjetivo no se configura con la mera oposición entre
lo afirmado, negado o callado y lo que objetivamente es verdad, sino con la oposición de aquello
con lo que el autor conoce como verdad; por lo tanto, no es endilgable el delito a quienes ofrecieron
testimonios sobre la presunta comisión de un ilícito, siendo que luego resultaron inexactos, si fueron
prestados bajo el total convencimiento de su veracidad1695, o cuando la rectificación, aunque
tardía, del imputado que como producto de un equívoco no reconoció como suyas las anotaciones
en los instrumentos glosados en un expediente laboral, revela la ausencia de dolo1696.

§ 47.— Por otra parte, existe un corriente jurisprudencial que aduce que quien altera la verdad para
evitarse un perjuicio no es punible, pues no se le puede obligar a acusarse o perjudicarse a sí
mismo; además, en este caso ya no es verdadero testigo y no obra con ánimo de perjudicar, sino con
el propósito de defenderse, por lo que falta el dolo1697.

§ 48.— Siguiendo con este razonamiento, es reiterada la jurisprudencia que ha entendido que si de
las preguntas formuladas en juicio puede derivar responsabilidad personal para el testigo, ha de
entenderse que declara en causa propia y por lo tanto no le es exigible la verdad de los hechos sobre
los que versa el interrogatorio1698.

§ 49.— 2.3.5. Defectos formales. Es presupuesto del delito de falso testimonio que la declaración
sea prestada ante autoridad competente y que el acta que la contenga sea formalmente válida, esto
es que haya sido rubricada por el juez y el secretario actuante1699; por ello, no se configura el
delito si el acta en que se recogió la declaración es formalmente defectuosa por falta de firma del
actuario1700, o no consta si el testigo prestó o no juramento o promesa de decir verdad1701, ni se
recoge la advertencia al testigo sobre las penalidades con que la ley reprime al que comete falso
testimonio1702.

§ 50.— 2.3.6. Falsa creencia. Hay personas a quienes el primer interrogatorio judicial puede
producir turbación o sobresalto y más de una vez, ya serenas, recuerdan todas las circunstancias del
suceso, descartando algún error cometido en su declaración o un tercero se los hace notar; dicha
circunstancia no logra despojar en el momento al testigo de la confianza. Así, quien miente
creyendo que dice la verdad no comete falso testimonio, porque subjetivamente no miente ya que
este delito requiere de una oposición entre lo afirmado y lo que el deponente conoce como verdad y
no una divergencia entre lo aseverado y lo objetivamente verdadero1703.
§ 51.— 2.3.7. Negligencia. Diferencia entre peritaje erróneo y falso informe. La negligencia que
desemboca en el erróneo peritaje del experto no acarrea responsabilidad penal en los términos del
art. 275 del CPen., toda vez que dicha hipótesis punible requiere para su configuración dolo directo,
que se traduce en la intención de producir un falso informe. La perito calígrafo dictaminó, sobre la
base de documentación que por error consideró indubitable para confrontar con la dubitada,
extremo que diluye toda determinación criminosa1704.

§ 52.— 2.3.8. Mero informe técnico. La calidad de perito requerida por el tipo penal no puede ser
suplida por un concepto parecido so riesgo de efectuar una extensión analógica, para lo cual debe
distinguirse entre el perito en sentido formal —que determina la calidad de perito en quien la
ejecuta y llena la típicamente requerida— y quien brinda un mero informe técnico que no permite
revestir calidad de peritaje judicial ni convierte a su autor en perito1705.

§ 53.— 2.3.9. Parentesco. La alteración de la verdad por el pariente al que le está vedado declarar
en contra del imputado si favorece a éste carece de aptitud para generar el delito de falso
testimonio1706.

§ 54.— No reviste la condición de sujeto activo que demanda el delito la procesada que actuó en la
causa como denunciante en representación necesaria de su hija menor —art. 72 del CPen.— y a su
vez como víctima de amenazas1707.

§ 55.— 2.3.10. Declaración indagatoria. Cualquier versión que proporcione el acusado a fin de no
empeorar su situación procesal no podrá constituir un falso testimonio, al ser un pleno ejercicio de
sus derechos constitucionales1708.

§ 56.— 2.3.11. Absolución de posiciones. A los fines de la configuración del delito de falso
testimonio, no puede considerarse testigo a quien absolvió posiciones, por ser parte que declara
sobre hechos personales y no ajenos y no presta juramento de ley, requisito previo ineludible para
que pueda consumarse el mencionado delito; por cuyo motivo corresponde el sobreseimiento1709.

§ 57.— 2.3.12. Instrucciones al testigo. Resulta atípica más allá de la invalidez del testimonio
brindado en la instancia civil la conducta de quien concurre a prestar declaración munido de papeles
brindados por el estudio jurídico interviniente donde se hallaban indicaciones vinculadas con su
deposición, si de su contenido no se desprende que se instara al testigo a deponer con falsedad1710.

§ 58.— 2.3.13. Confusión. No se configura el delito de falso testimonio si no existe intención

dolosa en la falta de coincidencia entre las declaraciones prestadas, atendiendo a que el tiempo
transcurrido desde la acción presenciada y la declaración en la que se asienta la imputación (más de
dos años y cinco meses) hace factible que la diferencia observada pudo haberse producido por una
confusión u olvido del procesado1711.

§ 59.— 2.3.14. Operatoria administrativa. Resultan atípicas a los fines del delito de falso testimonio
las manifestaciones del declarante con relación a una circunstancia normativa sobre la operatoria
administrativa que era utilizada por la Secretaría de Energía como paso previo a las exportaciones
de petróleo y sus derivados por parte de las compañías productoras de Gasoil ya que no se trata de
un episodio fáctico, que debía ser descripto verazmente por el nombrado al ser interrogado sobre el
punto1712.

§ 59a.— 2.3.15. Opinión técnica. Es atípica en orden al delito de falso testimonio la conducta del
testigo que dio una opinión al tribunal sobre cómo pudo haber ocurrido un accidente aéreo,
conforme los conocimientos técnicos del declarante1713.
b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 60.— El falso testimonio es un delito doloso, por lo que descarta toda conducta culposa1714 y el
tipo subjetivo requiere tener conocimiento, conciencia y voluntad de afirmar lo que se sabe falso o,
en otro supuesto, de negarlo o callar lo que sabe verdadero, o sea, en síntesis, la intención y
voluntad de concretar el tipo objetivo de falso testimonio1715, lo que no se desvanece por la mera
alegación de haber estado nerviosa1716.

§ 61.— En otras palabras, demanda para su configuración que el agente proceda con la inocultable
intención de deformar dolosamente la verdad, al protegerse el derecho de la autoridad judicial de ser
inducida en error por la falsedad del testigo que depone1717 y no requiere propósito específico de
perjudicar, no es necesario que produzca un daño efectivo sino meramente potencial1718.

III. Tentativa

§ 62.— El falso testimonio no es susceptible de ser tentado; por lo que resulta irrelevante
penalmente que los testigos hayan creído que tenían el deber de decir la verdad, puesto que la
creencia de que se tiene un deber tampoco hace que este deber realmente exista y se encuentre
amenazado de pena1719.

IV. Autoría y participación

4.1. Instigación

§ 63.— Instiga al falso testimonio, y debe ser reprimido en los términos del art. 45 del CPen., quien
llama a otro a afirmar una falsedad ante autoridad competente, aunque no medie soborno, pues la
parte final del art. 276 no importa una excepción a los principios comunes de la participación1720.

§ 64.— Debe considerarse instigador al falso testimonio al oficial de policía que en forma privada,
mediante manifestaciones verbales, o más precisamente por una acción psicológica, consiguió
determinar a otro empleado policial a declarar falsamente en un sumario judicial1721.

V. Causas de justificación

5.1. Garantía a la no autoincriminación

§ 65.— No se tipifica el delito de falso testimonio —para cuya configuración es imprescindible que
quien declara tenga obligación de expresar la verdad— si quien declara como testigo falsea los
hechos, con la finalidad de eludir su posible responsabilidad penal, amparado por el principio
constitucional contemplado en el art. 18, CN de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo1722; en consecuencia, quien miente para ocultar su delito en una declaración testimonial a
la que ha sido convocado no comete falso testimonio porque se lo hubiere obligado a declarar, en lo
que precisamente tiene derecho a callarse1723.

5.2. Ejercicio de un derecho

§ 66.— Las manifestaciones de la imputada que en un juicio de divorcio negó tener una relación
personal con el demandado no puede configurar el delito de falso testimonio, por cuanto dichas
expresiones pudieron resultarle perjudiciales, toda vez que a través de ellas pudo haber confesado,
compelida por el rigor del testimonio judicial, la comisión de un delito, supuesto que conduce, por
estricto imperio del art. 18, CN, a la imposibilidad legal de reprocharle su presunta expresión falaz.
En el peor de los casos, el quehacer de la imputada habría quedado igualmente justificado por la
norma del art. 34, inc. 4, CPen.1724.

§ 67.— No obstante hallarse acreditada la mendacidad del procesado, dado que, al prestar
declaración testimonial en el juicio por alimentos, negó su relación concubinaria con la accionante,
no puede ser incriminado por el delito de falso testimonio, ya que, al haber sido preguntado sobre
hechos que protagonizara y protagoniza directamente, es indudable que declaró en causa propia, y
que sus manifestaciones pudieron causarle perjuicio, quedando entonces exonerada su mendacidad
bajo el amparo de lo prescripto en el art. 34, inc. 4 del CPen.1725.

5.3. Estado de necesidad

§ 68.— Deben excluirse del delito de falso testimonio —art. 275, CPen.— las manifestaciones
efectuadas por el testigo que de pronunciarse con veracidad sobre hechos en los cuales él mismo es
actor —o que no le son totalmente ajenos— podría resultar un perjuicio o una eventual
responsabilidad de tipo penal, por cuanto, en estos casos, la falta cometida se ve justificada en el
estado de necesidad de salvaguardar o protegerse a sí mismo de un daño a la libertad o al
honor1726.

VI. Agravante

6.1. Tipicidad

§ 69.— 6.1.1. Generalidad. Se comete falso testimonio agravado en los términos del art. 275, párr.
2do. del CPen., toda vez que la falsedad se cometió en una causa criminal, en perjuicio del
inculpado1727.

§ 69a.—6.1.2. Procedimiento policial. Encuadra prima facie en los delitos de falso testimonio
agravado al haber sido cometido en un proceso penal y en perjuicio del imputado y allanamiento
ilegal, en concurso ideal, le personal policial que en el procedimiento que dio inicio a las
actuaciones seguidas por delitos vinculados a estupefacientes, no ocurrió del modo en que fue
relatado por los imputados, lo cual se ve abonado por la declaración de quien fue testigo en el
procedimiento policía1728.

6.2. Atipicidad

§ 70.— El falso testimonio en perjuicio del imputado, vertido en un juicio por infracción a la Ley de
Juegos de Azar, no encuadra en la figura agravada del art. 275, párr. 2do., CPen., sino en la de falso
testimonio simple (art. 275, primera parte, CPen.), pues tal juicio no reviste el carácter de "causa
criminal", sino el de simple causa contravencional1729.

VII. Relaciones con otras figuras

7.1. Falsa denuncia

§ 71.— Configuró el delito de falsa denuncia y no el de falso testimonio la deposición en sede

policial de la vicepresidenta de una sociedad anónima y otro procesado, quienes denunciaron un
robo a la empresa, falseando la verdad en cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar, quántum y
especie de los bienes sustraídos, pues no lo hicieron testimonialmente, sino por considerarse
damnificados, la primera en representación de la empresa y el segundo a título personal1730.
7.2. Calumnia

§ 72.— La falsa imputación de un delito de acción pública al prestar declaración testimonial

constituye un concurso ideal entre los delitos de calumnia y falso testimonio que obliga a seguir el
procedimiento propio del segundo delito1731.

§ 73.— Si la imputada mintió al formular denuncia, no pudo incurrir en falso testimonio sino en
calumnia, al imputar falsamente a otra persona el delito de usurpación1732.

7.3. Estafa procesal

§ 74.— La conducta de quien instiga a una persona para que deponga testimonialmente en forma
falaz en un proceso judicial o administrativo constituye un principio de ejecución del delito de
estafa procesal, cuya imputación en grado de conato cabe realizar a partir de que el instigado aporta
su falso testimonio en sede jurisdiccional o administrativa1733.

7.4. Coacción

§ 75.— No cometió el delito de coacción el secretario de un juzgado de instrucción que se limitó a

prevenir a un testigo médica de las penalidades correspondientes al falso testimonio y a hacerle
conocer que lo por ella manifestado en su testimonio prestado ya por escrito aparecía contradicho
por las conclusiones de la autopsia, el estudio anatomopatológico y las aclaraciones del médico
forense, por lo que se la hacía comparecer para darle la oportunidad de formular aclaraciones y con
ello evitar, de ser el caso, incurrir en el delito de falso testimonio, ante lo cual, luego de tomar
conocimiento por sí de tales pruebas, la interrogada mantuvo lo anteriormente expuesto, siendo
autorizada a retirarse de las dependencias del tribunal sin extenderse y firmarse el acta respectiva,
por estar la médica urgida por la necesidad de ir a atender un parto y no poder el juez atenderla
tempestivamente1734.

Art. 276.— La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante
cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida.

El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso.

Art. 276 bis.— (Incorporado por ley 27.304, art. 2; BO 2/11/2016) Será reprimido con prisión de
cuatro (4) a diez (10) años y con la pérdida del beneficio concedido el que, acogiéndose al beneficio
del artículo 41 ter, proporcionare maliciosamente información falsa o datos inexactos.

I. Generalidad

1.1. Equiparación y requisito

§ 1.— La responsabilidad del testigo falso está equiparada a la de quien lo soborna; para que el
sobornante incurra en el delito del art. 276 in fine, es necesario que el falso testimonio se haya
producido ante la autoridad competente1735.

1.2. Diferencias con el instigador

§ 2.— Debe tenerse en cuenta que la figura del sobornante —art. 276, párr. 2do. del CPen.— no
puede equipararse absolutamente a la del instigador —art. 45— puesto que si bien es cierto que
ambos pretenden determinar a un tercero a que realice el delito, no menos cierto es que para el
simple instigador la consumación del ilícito por él cometido es necesaria a los efectos de determinar
efectivamente el acto de la ilícita influencia dirigida a la comisión de un delito específico,
individualización que sólo se obtendrá con la realización del delito o su comienzo de ejecución por
parte del instigado1736.

1.3. Distinción entre sujetos

§ 3.— Es dable resaltar la diferencia existente entre la conducta del sobornante y la del sobornado.
El sobornante es quien ofrece o promete una dádiva o beneficio para que alguien cometa falso
testimonio; esta conducta responde a la figura autónoma prevista legalmente y que aun se
consumaría en forma independiente a la realización del delito por parte del sobornado1737.

II. Acción punible

2.1. Atipicidad

§ 4.— La sola instigación al falso testimonio por precio en la que no hubo principio de ejecución
por desentenderse los complotados no constituye delito1738.

Capítulo XIII - Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo*

Art. 277.— (Texto según ley 25.815, art. 2; BO 1/12/2003) 1º Será reprimido con prisión de seis
meses a tres años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera
participado:

a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.

b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare
al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.

c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.

d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito

ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.

e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.

2º En el caso del inc. 1, c), precedente, la pena mínima será de un mes de prisión, si, de acuerdo con
las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.

3º La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:

a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima
fuera superior a tres años de prisión.

b) El autor actuare con ánimo de lucro.

c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.

d) El autor fuere funcionario público.

La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando
concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en
cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.

4º (Texto según ley 26.087, art. 4; BO 24/4/2006) Están exentos de responsabilidad criminal los que
hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial
gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inc. 1, e) y del inc. 3, b) y c).

* Denominación según ley 26.683, art 1; textos anteriores: ley 25.246, art. 1: "Encubrimiento y
lavado de activos de origen delictivo"; texto originario: "Encubrimiento".

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El encubrimiento es un delito que perjudica la administración de justicia, impidiendo o

perturbando su accionar en procura de la individualización de los autores y demás partícipes de un
delito, o la recuperación de los objetos vinculados con el mismo1739.

1.2. Autonomía

§ 2.— Es un delito autónomo, aunque necesariamente conexo y consecutivo a otro hecho delictivo
que debe preexistir como presupuesto o condición para la existencia del encubrimiento. Los
encubridores, en consecuencia, no son partícipes del delito y desarrollan sin previo acuerdo con
éstos acciones de auxilio posterior1740.

§ 3.— Por otro lado, la tenencia y disposición del cuerpo del delito con el conocimiento de su
origen ilícito configura la comisión del delito de encubrimiento de robo, independientemente de que
se encuentre o no a los autores del robo, ya que su encubrimiento configura un delito
autónomo1741.

§ 4.— 1.2.1. Ausencia de condena en el delito anterior. Para la configuración del encubrimiento
ninguna influencia tiene el hecho de que el favorecido no resulte condenado por el delito que se le
atribuye, o resulte excluido de la punibilidad por cualquier circunstancia que no sea la de atipicidad
o falta de autoría1742. En este sentido, si no existe hurto por haber consentido el dueño de la cosa
sustraída ni existe encubrimiento1743, siendo las causas objetivas de exclusión del delito previo y
no las subjetivas o de impunidad del mismo las que hacen desaparecer el encubrimiento1744.

§ 5.— 1.2.2. Prueba del delito precedente. Si bien no es necesario que se individualice al autor o
víctima del delito precedente, es forzoso, en cambio, que el delito encubierto haya sido acreditado
en su existencia objetiva, lo que puede hacerse inclusive dentro del mismo proceso contra el
encubridor1745. La existencia de un delito anterior resulta presupuesto imprescindible para la
configuración del delito de encubrimiento, no siendo suficiente su sola inferencia1746. Aun cuando
el procesado no acredite sus descargos, no cabe responsabilizarlo por encubrimiento si no se ha
demostrado la existencia del delito anterior1747.

§ 6.— Pero para condenar por encubrimiento no es imprescindible que se haya probado quién fue el
autor del delito de encubrimiento1748, sino que bastará probar la participación del encausado según
los hechos.
§ 7.— 1.2.3. Sana crítica. Prueba de indicios. La determinación de la existencia del delito
precedente se debe hacer de conformidad a las reglas de la sana crítica1749. No obsta a dicha
acreditación la falta de secuestro de los objetos1750. Se admite, en general, la prueba de
indicios1751.

1.3. Acción punible

a) Aspecto objetivo

§ 8.— 1.3.1. Configuración. Para la configuración del delito de encubrimiento es necesaria la

realización de diligencias con las cuales se pretende desbaratar o frustrar la acción de la
justicia1752. El hecho precedente debe ser un delito y no una mera contravención1753, no
importando que sea consumado o sólo tentado, doloso, culposo o preterintencional, previsto por el
Código Penal o una ley especial1754.

§ 9.— Sujeto activo del encubrimiento puede ser cualquiera, a condición de que no sea un partícipe
del delito subyacente1755. La intervención del sujeto activo después de la ejecución del delito debe
ser autónoma; no debe ser la consecuencia de una promesa anterior1756; de no ser así, se lo
consideraría copartícipe secundario1757.

§ 10.— 1.3.2. Acuerdo anterior. Exclusión del encubrimiento. Participación del art. 46 del CPen.
Habiendo mediado acuerdo entre los procesados mediante el cual uno se comprometió a esconder
los cospeles que el otro le entregaba —ello con carácter previo a las sustracciones—, el hecho no
constituye encubrimiento, sino participación en los términos del art. 46 del CPen.1758.

§ 11.— 1.3.3. Exclusión del autoencubrimiento o encubrimiento recíproco entre partícipes. No

puede encubrirse un delito que uno mismo cometió o en el que haya tenido participación. Tampoco
son punibles los encubrimientos recíprocos entre los partícipes cuando se refieren al mismo hecho
anterior1759.

b) Aspecto subjetivo

§ 12.— 1.3.4. El tipo sujetivo. Dolo directo. Dolo eventual. El delito de encubrimiento requiere, por
un lado, el conocimiento real de que la cosa depositada o escondida tenga un origen delictuoso o de
que alguien es investigado por la autoridad y, por otro, la voluntad de desbaratar o frustrar la acción
de la justicia, es decir, la ineludible presencia del dolo directo1760. Así, se ha dicho que la reforma
operada por la ley 25.246, en cuanto elimina la receptación con dolo eventual, únicamente admite el
dolo directo para el encubrimiento real1761. Otros precedentes, en cambio, señalan que alcanza,
para algunos de los supuestos especiales de encubrimiento, con el dolo eventual1762.

1.4. Participación

§ 13.— No es autor sino partícipe del encubrimiento quien recibió dinero, no directamente del autor
del delito precedente, sino de quien lo obtuvo como encubridor originario, pues su conducta ha sido
la de cooperar compartiendo el disfrute y uso lucrativo personal1763.

1.5. Tentativa

§ 14.— Incurre en tentativa de encubrimiento el que intenta esconder o guardar la cosa sabiendo
que es el producto de un hurto, pero sin consumar el hecho por impedírselo la autoridad que
vigilaba el lugar sin que él lo supiera1764.
1.6. Acción penal. Extinción de la acción del delito precedente por prescripción

§ 15.— Si el encubrimiento ha tenido lugar antes de la prescripción del delito precedente persiste la
acción respecto de aquél. En caso contrario, la conducta reprochada deviene atípica porque no se
cumple el presupuesto de la perseguibilidad del delito anterior1765.

1.7. Indemnización de la víctima

§ 16.— El encubridor debe reparar los daños y perjuicios ocasionados por su delito,
independientemente de la indemnización debida por el ladrón a la víctima1766.

1.8. Querella

§ 17.— Acreditado el derecho de propiedad sobre el rodado, no existe impedimento para que, en
relación a un único bien objeto de delitos distintos y con bienes jurídicos protegidos también
diversos, una misma persona resulte particular ofendido1767.

1.9. Concurrencia con otras figuras

§ 18.— 1.9.1. Adulteración del Documento Nacional de Identidad. Hechos escindibles. Pluralidad
delictiva. Non bis in idem. Los hechos por los que se lo condenó al acusado en una y otra causa —
adulteración de un DNI ajeno por una parte y receptación y uso de DNI ajeno y sustracción y
adulteración de una tarjeta de crédito por otra— son hechos distintos, perfectamente escindibles, y
las sanciones por cada uno de ellos no resultan violatorias del principio non bis in idem. Tampoco
es óbice a tal conclusión la circunstancia de que el imputado haya sido considerado encubridor por
la receptación de ese documento robado, y sabemos que nadie es encubridor de su propio delito.
Pero el encubrimiento lo es con relación a la sustracción anterior por un tercero no individualizado.
Su adulteración, en la que necesariamente cooperó el reo suministrando su fotografía, es una acción
distinta y posterior, que no lo tiene como encubridor sino como partícipe necesario1768.

§ 19.— En otro pronunciamiento y de acuerdo con las circunstancias del caso, se ha considerado
que la tenencia ilegítima de Documento Nacional de Identidad ajeno y el delito de encubrimiento
conforman una unidad de hecho1769.

§ 20.— 1.9.2. Tenencia de arma de guerra. Pluralidad de hechos. Valoración normativa. El Código
Penal argentino, a diferencia del alemán, no habla de pluralidad de delitos para referirse al concurso
real sino de pluralidad de hechos. Pero la expresión "hechos" no puede ser tomada en un sentido
puramente mecanicista sino mediante una valoración normativa, por lo que tampoco cabe confundir
pluralidad de acciones con pluralidad de hechos. Por ende, si la tenencia es meramente
concomitante con la receptación —o con su utilización para un ilícito contra la propiedad o la vida
—, quedará absorbida por el segundo delito, ya que se tuvo sólo y para encubrir o para matar o
robar. Si, de adverso, la tenencia es anterior a la otra infracción o continúa en el tiempo después de
consumada ésta, cobra independencia fáctica y se revelan como hechos escindibles en la relación
entre sí y es de aplicación el art. 55 del CPen.1770.

§ 21.— 1.9.3. Tenencia de arma de guerra. Concurso ideal. Concurso real. Los delitos de robo
mediante el empleo de armas y de tenencia ilegítima de arma de guerra concurren en forma
material, salvo en los casos en que media entre ambos —uno instantáneo y otro permanente—
coincidencia total tanto objetiva como subjetivamente, pues en estos últimos supuestos cabría
considerar la hipótesis de concurso ideal para evitar afectar el principio que veda la doble
persecución penal por el mismo hecho1771; o cuando la receptación, léase encubrimiento, es
concomitante con la ilegítima tenencia, por lo tanto, procede la hipótesis acuñada en el art. 54 del
CPen.1772.

§ 22.— 1.9.4. Tenencia de arma de guerra. Consumación instantánea y efectos prolongados en el

tiempo del encubrimiento. Superposición temporal con delitos permanentes. Concurso real. En tanto
la receptación del arma se consuma con la realización del verbo típico —consumación instantánea
—, sus efectos se prolongan en el tiempo, en cuyo transcurso puede incurrirse en otra conducta
delictiva diferente de la anterior. Corresponde distinguir los delitos permanentes —como lo es la
tenencia de arma de guerra— de los efectos permanentes de los delitos instantáneos; en caso
contrario, podría incurrirse en un yerro de interpretar la superposición temporal que se verifica entre
los efectos de un delito y la consumación del otro como constitutivos de una única acción. Además,
uno propende a la protección de la seguridad común —tenencia de arma de guerra— y el otro —
encubrimiento— a velar por la administración de justicia1773.

§ 23.— 1.9.5. Contrabando. Unidad de acción. Quien recibe, con conocimiento de su origen ilícito,
un bien previamente hurtado para trasladarlo más allá de las fronteras con violación al control
aduanero no realiza una duplicidad delictiva, sino que lleva a cabo un solo hecho, sea que se vea en
el caso de una hipótesis de concurso aparente o un supuesto de concurso ideal. Condenar en esta
sede al procesado por encubrimiento mientras se le sigue proceso por contrabando de lo que
encubriera, comportaría una lesión al principio del non bis in idem1774.

§ 24.— 1.9.6. Defraudación. Concurso real. La compra de un cheque en blanco a un tercero

configura el delito de encubrimiento que se consuma en el mismo momento de la compra, por lo
que la ulterior defraudación que con él se cometa concurre materialmente con aquél1775. En el
mismo sentido, quien adquiere una cosa conociendo su procedencia ilícita y luego la vende comete
el delito de encubrimiento en concurso real con estelionato1776.

§ 25.— La venta de un automóvil cuya procedencia ilícita se conocía, mediante la entrega de

documentación apócrifa, con el correspondiente perjuicio patrimonial para su adquirente, conforma
el delito de encubrimiento en concurso real con estafa. Además, también concurre ese ilícito
materialmente con el delito de falsa denuncia la acción del procesado que luego de consumar la
defraudación, para eludir las consecuencias penales de ésta, radicó una denuncia mendaz diciendo
haber sido el damnificado de una defraudación al adquirir el rodado1777.

§ 26.— 1.9.7. Defraudación. Unidad de acción. En cambio, en otros precedentes señalan que quien
recibe los cheques hurtados por un tercero, aunque conozca su origen, no comete delito de
encubrimiento si lo hacía con la finalidad dolosa predeterminada de valerse de ellos para una estafa,
porque en tal caso la conducta debe considerarse en su unidad delictiva1778.

§ 27.— 1.9.8. Denegación y retardo de justicia. Concurso real. Incurre en el delito de encubrimiento
en concurso real con el delito del art. 274 del CPen. un suboficial de la Policía Federal que,
convencido de que el automotor había resultado objeto de un delito, lo ocultó, removiéndolo hacia
un sitio distante, omitiendo, a su vez, el deber funcional que le imponía su estado policial de haber
adoptado una conducta positiva enderezada a esclarecer el hecho e individualizar y aprehender a su
autor. El delito del art. 274 quedó consumado con la inactividad del agente que, luego de haberse
convencido de la condición del automotor, dirigió su actividad a ocultar el rodado como medio para
servirse de él1779.

§ 28.— 1.9.9. Robo. Falta de prueba de la sustracción. Non bis in idem. Si el procesado ha sido
acusado por el delito de robo de automotor, y la defensa alegó sobre la base de la confesión del
encausado en cuanto a que esa conducta encuadraría en el delito de encubrimiento, no puede
absolvérselo por la sustracción y disponer la incompetencia por encubrimiento, ya que implicaría
desdoblar un mismo hecho, transgrediendo el principio que prohíbe la doble persecución penal por
el mismo hecho1780.

§ 29.— 1.9.10. Sustracción de medios de prueba. Concurso aparente. La figura descripta por el art.
255 del CPen. está prevista para los casos en que no se pretenda ocultar un acto disvalioso
específico puesto que, de ser ese el caso, podría darse la subsunción de esa conducta en la figura
más grave de encubrimiento1781.

§ 30.— 1.9.11. Tenencia de moneda falsa. Ausencia del principio de ejecución. Figura residual de
encubrimiento. La mera tenencia de billetes falsos dista de constituir un principio de ejecución del
delito de falsificación de moneda ya que se trata de un acto preparatorio no punible, pudiendo
encuadrarse dicha conducta, en cambio, en el delito de encubrimiento1782.

§ 31.— 1.9.12. Uso de documento público falso. Concurso ideal. Los tipos penales de
encubrimiento de robo de automotor y uso de documento público falso concurren en forma
ideal1783.

1.10. Robo o hurto. Relación de alternatividad

§ 32.— Existe un principio básico de que "nadie puede encubrir su propio delito"1784 o, en otras
palabras, quien es autor del robo o hurto no puede serlo del encubrimiento y viceversa1785. Por
ende, las figuras de robo o hurto de automotor y encubrimiento, cuando recaen sobre un mismo
objeto, tienen una relación de alternatividad y por consiguiente de exclusión.

§ 33.— Se trata en definitiva de calificaciones legales alternativas que corresponde asignar a un

hecho único, por lo tanto no pueden dictarse resoluciones de signo diferente o contrario respecto de
un mismo objeto procesal1786, como, por ejemplo, sobreseerlo por el robo y procesarlo por
encubrimiento, ni viceversa1787, ni tampoco se puede, por ejemplo, absolverlo por la sustracción
del objeto —por lo general un automóvil— y disponer la incompetencia por el encubrimiento1788,
ya que todo ello implicaría desdoblar un hecho único sobre la base de diversas calificaciones legales
y así se viola el principio non bis in idem1789.

§ 34.— Desde el punto de vista procesal, cuando no se ha comprobado con certeza que el imputado
del delito de encubrimiento resulte ajeno al desapoderamiento, es conveniente que atienda, en una
única investigación, el juez que intervino en las actuaciones por la sustracción del vehículo1790, ya
que la relación de alternatividad existente entre las figuras del robo o hurto y el encubrimiento obsta
a la tramitación paralela de las consecuentes investigaciones1791. Asimismo, al indagarse al reo
deberá hacerse de tal forma que la imputación que se le formule abarque las dos posibles
calificaciones legales (hurto/robo y encubrimiento) para que pueda ejercer adecuadamente su
derecho de defensa1792.

§ 35.— Cabe destacar que si transcurrió un lapso corto de tiempo entre la sustracción de la cosa (el
automotor por lo general) y la detención de uno o más sujetos a bordo del mismo, entonces se los
puede procesar directamente por el delito de robo o hurto de automotor, según corresponda1793;
así, se procesó por robo en poblado y en banda al imputado hallado en poder de un automóvil
robado escasas horas antes y a pesar de no haber sido reconocido en la rueda de personas por el
damnificado, o el caso1794 donde se dijo que la tenencia del rodado sustraído a dos horas de
producido el desapoderamiento constituye un grave indicio de culpabilidad, o el caso1795 donde
fue procesado por el delito de hurto el imputado encontrado a bordo de una motocicleta sustraída
instantes antes.
§ 36.— No obstante estos principios, se viene observando recientemente una corriente
jurisprudencial minoritaria que sostiene que se trata de dos hechos totalmente distintos e
independientes y por ende se puede dividir la pesquisa, para que un juez investigue el hurto o robo
del objeto (automotor por lo general) y otro juez investigue el encubrimiento. Así, se ha dicho que
cuando surge claramente que el imputado hallado a bordo del rodado, en la provincia de Buenos
Aires, es totalmente ajeno a la sustracción del mismo ocurrida en Capital Federal, debe investigar el
juez capitalino el robo del rodado, y el juez provincial el encubrimiento achacado a su
conductor1796, y también se consideró totalmente válido el temperamento adoptado por un juez
que sobreseyó al reo el robo del rodado y prosiguió investigándolo por el encubrimiento, dado que
se dijo que son dos hechos completamente distintos y no un hecho único1797, y también se sostuvo
que debe investigar el juez provincial el encubrimiento imputado a un sujeto a quien se halló
conduciendo un rodado hurtado en Capital Federal, dado que la causa capitalina contra autor
ignorado (NN) ya se encontraba archivada1798, donde se dijo que la sustracción de un vehículo por
personas no individualizadas y su posterior secuestro en poder del encartado no constituye un hecho
único e inescindible en el que el robo o el encubrimiento resultan sus dos posibles subordinaciones
legales, sino que se trata de dos hechos distintos y excluyentes entre sí, debiéndose iniciar la
investigación sobre el hecho que merece mayor grado de sospecha —encubrimiento— y reservar la
causa en la que se investiga la sustracción del vehículo.

1.11. Ley penal más benigna. Aplicación de la ley 23.468

§ 37.— El inc. 2, b) del art. 277 vigente con posterioridad a la sanción de la ley 25.246 prevé un
aumento en la escala penal para el caso en que el autor actúe con ánimo de lucro, por lo que debe
estarse a la calificación más benigna prevista por el art. 277, inc. 3, según ley 23.468, vigente en el
momento del hecho1799.

II. Supuestos especiales de encubrimiento

2.1. Favorecimiento personal (inc. a])

a) Aspecto objetivo

2.1.1. Acción punible

§ 38.— 2.1.1.1. Conducta típica. La acción punible consiste en ayudar a alguien a eludir las
investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. Basta la colaboración efectiva; la
fuga u ocultación lograda sólo agotan la acción1800. Así, incurre en este delito quien ayuda a salir
del territorio de la Capital Federal al imputado en un proceso1801. Algunos precedentes niegan que
configure el delito silenciar el conocimiento personal del inculpado y su domicilio si no se está
obligado a comunicar noticias tenidas acerca del delito en razón de su obligación de promover la
persecución penal de un delito. Tampoco lo constituye el ir a la casa del buscado y sugerirle que se
fugue debido a que la autoridad lo requiere1802. Otros, en cambio, consideran punible dicho
aviso1803.

§ 39.— 2.1.1.2. Bien jurídico protegido. El obrar del favorecedor lesiona la administración de
justicia dificultando la prueba de la eventual inocencia del fugitivo y facilitando la impunidad del
verdadero autor1804.

§ 40.— 2.1.1.3. Favorecido. El favorecido puede tratarse de un condenado, procesado, prófugo,

imputado o perseguido por suponérselo autor de un delito, pero no del acusado de una
contravención. Algunos precedentes requieren que el autor del delito debe ser conocido por el
encubridor1805. Ahora bien, ninguna influencia tiene el hecho de que el favorecido no resulte
condenado por el delito que se le atribuye, desde que el bien jurídico protegido es la administración
de justicia, independiente de la norma infringida por el autor del hecho principal1806.

§ 41.— 2.1.1.4. Consumación. Ayuda idónea. La acción queda consumada con la ayuda idónea sin
que sea necesario que la acción de la justicia sea efectivamente frustrada1807. La conducta del
imputado de haber ayudado al agresor a ascender a un taxi para que se alejara del lugar y dar de este
modo por terminada la pelea y prevenir consecuencias ulteriores ante la inacción de la policía no
constituye encubrimiento, ya que la ocultación debe tender a ayudar al sospechado a eludir la acción
de la justicia1808.

2.1.1.5. Tipicidad.

§ 41a.— 2.1.1.5.1. Buchón. Debe condenarse por encubrimiento personal pasivo si el policía tuvo
conocimiento del hecho por su condición de tal, al habérselo informado un "buchón"1809.

2.1.1.5.2. Rebelde. Incurre en la conducta del encubrimiento personal el accionar de comisario que
favorecer la elusión de imputado rebelde con pedido de captura burlando el accionar de la justicia;
es decir, a entorpecer la búsqueda de la verdad del proceso penal y que la justicia debe velar1810.

b) Aspecto subjetivo

§ 42.— 2.1.1.5. Propósito específico. Esta figura requiere un específico propósito en su faz
subjetiva: ayudar, con el ocultamiento, a quien se conoce como perseguido por la autoridad, a eludir
las investigaciones o a sustraerse a la acción de la justicia1811. Aunque no se le pueda imputar al
procesado participación en el delito investigado por resultar admisible su descargo de haber sido
ajeno al hecho, su actuación posterior y con la ineludible intención de ocultarlos lo hace aparecer
como incurso en el delito de encubrimiento por favorecimiento personal1812.

§ 43.— No configura el delito de encubrimiento el simple favorecimiento personal para crear una
coartada a un imputado, a fin de ayudarlo a eludir una investigación —a raíz de la cual a posteriori
resultó condenado— si no se comprobó que el supuesto encubridor tenía un conocimiento expreso y
actual de que el sujeto favorecido era requerido por la justicia, o que debía serlo, no bastando la
mera hipótesis de que "debía saberlo"1813.

2.2. Favorecimiento real (inc. b])

a) Aspecto objetivo

2.2.1. Acción punible

§ 44.— 2.2.1.1. Instrumento del delito. El delito consiste en ayudar a alguien a desaparecer los
rastros, pruebas o instrumentos del delito. Por instrumento del delito debe entenderse todo objeto
del que se ha servido el autor para realizar el delito1814. Entonces, comete este delito quien facilita
a los coprocesados su domicilio particular para que allí trasladen y escondan las bicicletas
sustraídas, colaborando incluso voluntariamente con aquéllos en el raspado de los rodados para
desfigurarlos parcialmente y a sabiendas de su ilegítima procedencia1815. Si el procesado constató
el contenido de una valija, y conociendo o suponiendo su origen ilícito la ocultó procurando la
desaparición de la prueba del delito, el hecho constituye el llamado favorecimiento real1816.

§ 45.— También lo configura el rellenar con elementos adecuados los paquetes de cuyo contenido
se apropió un tercero, pues con ello se tendió a cubrir el rastro de la apropiación y a ocultar uno de
los elementos probatorios de este delito; o cooperar con la concubina, cuyo parto dolosamente
provocado conocía y en la inhumación del recién nacido en la propia habitación debajo de la
cama1817; o limar y separar la numeración del motor de un automotor con el fin de tornarlo
irreconocible1818.

§ 46.— Configura este delito y no participación en homicidio revisar las ropas del muerto y realizar
maniobras tendientes a hacer desaparecer los rastros del delito, pese a haber conocido el designio de
los autores y haber presenciado el hecho, pues ello no implica cooperación en el homicidio1819.

§ 47.— Otros casos que encuadran en esta hipótesis son: destrozar y tirar la cartera robada,
recibiendo inmediatamente una suma de dinero, luego del atraco que presenció1820; o prestar al
autor de un homicidio una camisa de otro color para evitar que fuera reconocido1821; u observar
parcialmente la acción desarrollada por el agresor sin intervenir, limitándose posteriormente a
ayudarlo a transportar el cadáver1822. La guarda en una habitación, con propósito de ocultación, de
una máquina de escribir que constituye fuente de prueba de un delito también configura
objetivamente dicho delito1823.

§ 48.— 2.2.1.2. Consumación. Ayuda idónea. El delito queda consumado con la ayuda idónea sin
que sea necesario que por ello se frustre efectivamente la acción de la justicia1824.

§ 49.— 2.2.1.3. Escena del crimen. Comete encubrimiento quien modifica el escenario del
homicidio, limpiándolo y ordenándolo, dando directivas a otros en igual sentido, tira ropas y otros
elementos ensangrentados, oculta una de las balas e impide el acceso de terceros al cadáver,
peinándolo y procurando detener la pérdida de sangre, con la intención de hacer aparecer el hecho
como un accidente doméstico1825.

§ 49a.— 2.2.1.4. Dinero proveniente de operaciones irregulares. Debe procesarse al autor por
encubrimiento —e investigarse la posible comisión de algún otro delito en virtud de su condición de
funcionario público— si se halló la suma de $ 100.000 en el armario de su baño privado, que pudo
provenir de una operación irregular e ilícita cumplida en violación a las normas de prevención del
lavado de dinero, las cuales por su condición de ministro de Economía, el sujeto activo no podía
ignorar1826.

2.2.1.5. Automotor sustraído. Es delito de encubrimiento usar el automóvil sustraído con

anterioridad en cuanto se desprenda que el encausado lo tenía bajo su guarda1827.

b) Aspecto subjetivo

§ 50.— 2.2.1.5. Alcance del conocimiento. Falta de subordinación legal precisa. El autor debe tener
por finalidad ayudar a alguien a desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, pero no
debe inferirse que el imputado tenga un conocimiento acabado o cierto de que el protegido es un
delincuente o que ha cometido un delito. Basta con que sospeche o lo suponga1828.

§ 51.— 2.2.1.6. Error. No se configura este delito cuando inadvertidamente se barren trozos de
vidrios con rastros de sangre por quien resulta ser en definitiva el único testigo que aclara los
hechos1829.

2.2.2. Concurrencia con otras figuras

§ 52.— 2.2.2.1. Encubrimiento por receptación. Lucro. La acción del favorecedor real tiene en mira
la situación del autor del delito antecedente, mientras que en la receptación se atiende
fundamentalmente a la conveniencia propia, o a la de un tercero que no es el autor1830. Si el
procesado constató el contenido de una valija y conociendo o suponiendo su origen la ocultó
procurando la desaparición de la prueba del delito, el hecho constituye el llamado favorecimiento
real debido a que si falta el fin de lucro no debe aplicarse la figura de encubrimiento por
receptación1831.

§ 53.— 2.2.2.2. Violación de sellos y documentos. Concurso aparente. La figura descripta por el art.
255 del CPen. está prevista para casos en que no se pretenda ocultar un acto disvalioso específico
puesto que, de ser ése el caso, podría darse la subsunción de esa conducta en la figura más grave de
encubrimiento1832.

§ 54.— 2.2.2.3. Robo. Participación en el robo. Exclusión del encubrimiento. La conducta

desarrollada por uno de los coimputados fue la de ayudar a trasladar los efectos sustraídos a cambio
de quedarse con uno de ellos, para lo cual concurrieron al lugar donde consumaron el robo, por lo
que, en consecuencia, aquélla debe calificarse como participación necesaria en el delito de robo
simple y no en el de encubrimiento1833.

2.3. Receptación (inc. c])

2.3.1. Acción punible

§ 55.— 2.3.1.1. Bien jurídico protegido. Patrimonio como bien subsidiario. Si bien es un delito
contra la administración de justicia, subsidiariamente lesiona también el patrimonio, estando ínsita
en el receptador la finalidad mediata del aprovechamiento lucrativo del hecho precedente1834.

a) Aspecto objetivo

§ 56.— 2.3.1.2. Acción típica. La acción típica consiste en adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o
efectos provenientes de un delito1835. Es sujeto activo quien interviene en la receptación; los que
ayudan a aquél a transportar y esconder la mercadería robada son partícipes en este delito1836.

§ 57.— Incurre en el delito el imputado que recibió de manos del coimputado un arma conociendo
que la misma era de procedencia dolosa, entregándosela a un tercero en pago de un compromiso
que tenía pendiente con anterioridad1837 o quien tiene en su poder un revólver calibre 32 largo con
su numeración limada, en tanto la norma penal citada requiere la mera "sospecha", que
necesariamente debió hallarse presente en el autor, sobre el origen ilícito del arma1838.

§ 58.— 2.3.1.3. Verbos típicos. Atipicidad. Préstamo de la cosa. Regalos o comida recibidos del
autor del delito precedente. Mero pasajero. Bien sustitutivo del objeto del delito anterior. Los verbos
típicos circunscriben las acciones que configuran el delito, por lo que es atípica la conducta de
recibir momentáneamente la motocicleta cuestionada en préstamo de uso1839; o las de aceptar
como regalo efectos sustraídos o simplemente proporcionados por el autor del robo1840. Tampoco
quien acompaña al autor de la sustracción de un automotor, como mero pasajero, puede ser
condenado por el delito de encubrimiento1841; ni el que compra efectos con dinero proveniente de
un hurto, proporcionado por el autor de dicho delito1842; o el peón de campo que se limita a comer
para satisfacer su apetito de carne traída por otros aun sabiendo su procedencia ilícita1843. Por otra
parte, la receptación debe recaer directamente sobre los bienes objeto del delito, sin encontrarse
comprendidos los efectos sustituidos1844.

§ 59.— 2.3.1.4. Prueba. Invocación del préstamo. Absolución. No habiéndose probado que el
acusado tuviera el automóvil sustraído por otra circunstancia que no fuera el préstamo que alega, no
puede atribuírsele responsabilidad1845.
§ 60.— 2.3.1.5. Consumación. Delito instantáneo. Efectos permanentes. Conocimiento posterior a
la receptación. Es un delito instantáneo cuyos efectos pueden prolongarse en el tiempo,
configurándose la acción idónea sin que resulte necesario que se logre el fin perseguido con ella.
Todo lo que haga el receptador para continuar ocultando, reteniendo, alterando, aprovechando, nada
agrega a la acción ya consumada1846, salvo la hipótesis de concurso1847. El momento
consumativo lo marca la receptación, sin que tenga relevancia alguna, a los fines desincriminantes,
el mayor o menor tiempo por el cual se extendería esa situación1848. En este sentido, en un caso de
compra de un cheque hurtado a un tercero queda consumado en el momento mismo de la
adquisición1849.

b) Aspecto subjetivo

§ 61.— 2.3.1.6. Dolo directo. Alcance. Dolo eventual. Ley 25.246. Resulta necesario demostrar no
sólo que el imputado tenía en su poder la cosa sustraída, sino también que la había recibido,
adquirido u ocultado con conocimiento de su procedencia ilícita, o sea, a sabiendas de que provenía
de un delito1850. Producida la reforma mediante la ley 25.246, y eliminada la receptación con dolo
eventual, se requiere dolo directo, por lo que todo condenado por el antiguo art. 278 podría, ahora,
intentar el recurso de revisión1851. Las simples referencias relativas a la calidad del objeto —arma
— y la ausencia de documentación sobre su titularidad se presentan por completo insuficientes para
tener por configurado el elemento subjetivo1852.

§ 62.— En el mismo sentido, sólo corresponde exigir como elemento subjetivo el conocimiento real
y positivo acerca de la procedencia ilegítima de los objetos cuestionados, favoreciendo al acusado
cualquier clase de duda1853.

§ 63.— Ahora bien, si bien se requiere conocimiento efectivo de que las cosas son sustraídas, no es
indispensable que el sujeto activo conozca los pormenores del apoderamiento ilícito de la cosa y el
sujeto pasivo de la sustracción, ya que es suficiente que sepa que la cosa es mal habida1854, cuando
ello surge, por ejemplo, de la irregularidad de la oferta y del valor desproporcionado en menos1855.

§ 64.— Contrariamente, otros precedentes admiten el dolo eventual sobre la base de las discusiones
parlamentarias que precedieron el dictado de la ley 25.246, por lo que basta el conocimiento de la
probabilidad sobre la base de datos serios1856.

§ 65.— 2.3.1.6.1. Prueba del elemento subjetivo. Presunciones. Respecto de la acreditación del
dolo, es aceptable la prueba de presunciones1857. En este sentido, comete encubrimiento quien
recibe en garantía de préstamo una pistola con emblema correspondiente a una repartición
policial1858.

§ 66.— 2.3.1.6.1.1. Automotor. Indicios del conocimiento. Sólo mirando las fotografías que
demuestran el estado del automóvil y el "puente eléctrico" utilizado para su puesta en marcha, no
queda lugar a dudas de que quien lo recibe conocía que había sido robado1859; o quien fue
detenido conduciendo un rodado ajeno que, por las particulares condiciones en que se encontraba
—ausencia de documentación, llave de contacto limada—, no podía desconocer su espuria
procedencia1860.

§ 67.— También incurre en el delito quien se encontraba en posesión de un automóvil con chapas
cambiadas y sin documentación, sin dar explicaciones plausibles que desvirtúen las
imputaciones1861; o cuando participó de su venta posterior1862, debiendo también valorarse sus
antecedentes delictivos, lo que no deja lugar a dudas sobre el conocimiento de la ilegitimidad del
vehículo1863; o el que adquiere un automotor en lugar ajeno a la red comercial y sin recibir la
documentación correspondiente, a un sujeto de quien se desconocen sus datos personales, domicilio
particular o laboral, además de omitir efectuar el trámite normal de verificación registral1864. El
circular con el automóvil sin documentación alguna refleja a las claras el conocimiento pleno e
inequívoco del origen ilícito del rodado que no se asienta con el dolo eventual sino de manera
exclusiva en el directo1865.

§ 68.— Del mismo modo, queda reflejado el conocimiento del encartado, respecto del origen ilícito
del automotor, dada la ausencia de chapa patente, la falta de correspondencia entre los datos del
vehículo que figuran en el boleto de compraventa y en los documentos otorgados por el supuesto
vendedor con los números de motor y chasis del rodado, aunado a que no surge de los instrumentos
mencionados la calidad de propietario1866.

§ 69.— Por otro lado, si se prueba que una persona ha usado de modo habitual el vehículo en
provecho propio puede incurrir en el delito de encubrimiento aunque no lo conduzca
personalmente1867.

§ 70.— 2.3.1.6.1.2. Comerciante. Indicios del conocimiento. Comete el delito de encubrimiento por
receptación el comerciante que adquirió a un desconocido mercadería robada por un precio inferior
al de plaza en un cuarenta por ciento, a lo que se suma que se trataba de una empresa desconocida y
que se realizó una falsa facturación de venta1868, más aún en un caso en que el comerciante se
dedica a la compraventa de esos bienes1869. En sentido similar, quien hace de la compraventa de
efectos una profesión habitual no puede desconocer que ciertos materiales, por sus características,
pertenecen a empresas del Estado1870.

§ 71.— 2.3.1.6.1.3. Comerciante. Relación de confianza. Amistad. Buena fe. Cabe aceptar el
descargo invocado por el imputado, si existe entre los coimputados una estrecha amistad y las
modalidades de la operación, ejecutadas de buena fe y dentro de la normalidad comercial, hacen
tolerable el abandono de ciertas precauciones mínimas y el depósito de confianza del objeto
enajenado1871. La sola circunstancia de que el procesado haya pagado un precio inferior al real no
es suficiente para tener por acreditado el conocimiento del origen ilícito de la cosa adquirida1872.
Tampoco el comprador de chatarra que al adquirir metales a un tercero, que ya se los había vendido
en otras oportunidades, no indaga en forma exhaustiva acerca de su procedencia1873.

§ 72.— 2.3.1.6.1.4. Cheques. Indicios del conocimiento. Otros precedentes han tenido en cuenta la
voluminosa cantidad de cheques robados para tener por probado el conocimiento de la procedencia
espuria1874.

§ 73.— La tenencia y uso con fines de lucro de formularios de cheques a nombre de terceros
implica un conocimiento de sus orígenes delictuosos y, por ende, la comisión del delito de
encubrimiento1875.

§ 74.— 2.3.1.6.1.5. Tarjeta de crédito. Mera tenencia. Desconocimiento. Si la procesada ignora

cómo llegó la tarjeta de crédito ajena a sus manos, su mera tenencia no es equiparable a alguna de
las hipótesis previstas por el art. 277 del CPen.1876.

§ 74a.— 2.3.1.6.1.6. Dinero falsificado. El dinero falso puede ser objeto del delito de
encubrimiento1877.

2.3.1.6.1.7. Tractor. Un hombre de negocios, comerciante, que no pide ningún documento sobre el
tractor que compraba y no toma recaudos para cerciorarse del origen del bien, más aún cuando no
conocía a su vendedor sino someramente, de por sí denota algo más que una actitud confiada o
desaprensiva, por lo que debió —en realidad— cerciorarse de la procedencia de la legitimidad del
bien que compraba, esto hace entender que pudo sospechar objetivamente del origen espurio de los
mismos, por lo cual, cuanto menos, se representó como posible la procedencia ilícita de los
bienes1878.

§ 75.— 2.3.1.7. Error. El dolo de encubrimiento consiste en la voluntad de tornar total o

parcialmente ilusoria una pretensión punitiva del Estado, por lo que es atípica la conducta de quien
guarda erróneamente una cosa mueble en la creencia de evitar un hipotético embargo1879.

§ 76.— El error no esencial deja subsistente el dolo por lo que es delito comprar automóviles que se
creen provenientes de contrabando cuando en realidad habían sido robados1880.

§ 77.— 2.3.1.8. Embriaguez. En el encubrimiento de receptación es necesario que haya tenido el

autor un grado de conciencia que le permita evaluar el precio, la actitud del vendedor, el estado de
las cosas, lo que puede faltar con una embriaguez relativa1881.

§ 78.— 2.3.2. Autoría. Participación. Es autor de este delito quien interviene en la receptación, y
partícipe el que ayuda a transportar y esconder la mercadería hurtada1882.

§ 79.— No es autor sino partícipe de receptación quien recibió el dinero, no directamente del autor
del delito precedente, sino de quien lo obtuvo como encubridor originario, pues su conducta ha sido
la de cooperar compartiendo el disfrute y uso lucrativo personal1883.

§ 80.— 2.3.3. Tentativa. Si se prueba que los efectos que el acusado procuraba vender en un
comercio habían sido robados y que él habría tenido conocimiento de su origen ilícito, el delito de
encubrimiento no aparece consumado sino tentado si el encausado fue abordado por funcionarios
policiales y aprehendido en el momento de exhibir a un tercero dichos bienes, por lo que la
operación de venta recién tomaba principio de ejecución1884.

2.3.4. Concurrencia con otras figuras

§ 81.— 2.3.4.1. Reiteración. Simultaneidad. Duda a favor del reo. En caso de duda de la reiteración
o simultaneidad de la receptación, no corresponde aplicar el art. 55 del CPen.1885.

§ 82.— 2.3.4.2. Apropiación de cosa perdida. Robo de automóvil. Posesión. La tenencia de un

automóvil robado con conocimiento de su origen configura receptación y no apropiación de cosa
perdida pues dicho objeto no puede considerarse perdido para su dueño que conserva la posesión
"solo animo"1886.

§ 83.— 2.3.4.3. Apropiación de cosa perdida. Falta de prueba por encubrimiento. Si bien las
pruebas no son suficientes para encuadrar la conducta en la hipótesis de receptación, la conducta es
calificable en las previsiones del art. 175 del CPen., ya que el procesado expresó que encontró el
reloj tirado en la calle, en el mismo lugar en que ocurrió el evento de su violento
desapoderamiento1887.

§ 84.— 2.3.4.4. Omisión de denuncia. Exclusión recíproca. El delito de encubrimiento por

receptación y la omisión de denuncia son figuras que se excluyen recíprocamente, de manera que
resulta imposible concebirlas a partir de un mismo y único sujeto. Por más que el receptador sea un
funcionario público y que haya actuado en ocasión del ejercicio de sus funciones, no es admisible
que realice simultáneamente dichas figuras1888.

§ 85.— 2.3.4.5. Robo. Falta de prueba por robo. Encubrimiento. Delito subsidiario. La conducta de
los procesados que fueron detenidos en poder del vehículo recientemente sustraído y que presentaba
un puente debe subsumirse en el delito de encubrimiento, debido a la falta de pruebas que indiquen
que ellos fueron los autores de la sustracción1889.

§ 86.— 2.3.4.6. Estafa. Concurso real. Constituye estafa mediante falsificación de instrumento
privado reiterado en concurso real con encubrimiento la conducta de quien recibió una tarjeta de
crédito a sabiendas de su ilícita procedencia y tras ello abonó sendas compras con la misma
haciéndose pasar por su titular, previa exhibición de un documento de identidad apócrifo con su
foto inserta1890.

§ 87.— 2.3.5. Prescripción. Curso. Cese de la guarda de la cosa. El curso de la prescripción se inicia
a la medianoche del día en que la cosa cesó de estar bajo la guarda del delincuente; si éste la
empeñó en el Banco Municipal de Préstamos, desde el día en que fue rematada1891.

2.4. Omisión de denuncia (inc. d])

2.4.1. Acción punible

§ 88.— 2.4.1.1. Elemento objetivo. Sujeto activo. Límite impuesto por ley 25.246. Ministerio
Público Fiscal. Autoridades de prevención. Jueces. A partir de la sanción de la ley 25.246,
únicamente pueden ser sujetos activos de este delito quienes estén obligados a promover la
persecución penal de un delito, es decir, los funcionarios del Ministerio Público Fiscal, los de la
fuerza policial en su tarea prevencional y, en su caso, los jueces cuando lo establezcan los Códigos
adjetivos locales1892.

§ 89.— 2.4.1.2. Elemento objetivo. Sujeto activo. Ley 25.246. Interpretación amplia. Funcionario
público. Contrariamente, otros precedentes indican que la redacción del tipo de encubrimiento —
sancionada por la ley 25.246— no excluye a los funcionarios públicos entre los destinatarios del
mandato de denunciar receptado en el art. 177 del CPPN. En este sentido, si el presidente del
Instituto Nacional de Jubilados y Pensionados toma conocimiento de la existencia de delitos que
involucran a empleados y/o funcionarios de dicho instituto, y omite cumplir el mandato de formular
la denuncia penal, incurre en el delito de encubrimiento1893. No se advierte que la nueva redacción
del texto legal haya tenido como fin limitar la obligación de denunciar a aquellos funcionarios
públicos competentes para la persecución y represión de los delitos. El término "promover" debe ser
interpretado ampliamente y de ningún modo puede ser equiparado al ejercicio mismo de la acción
penal, facultad esta última reservada a determinadas personas. Ninguna duda cabe de que la
denuncia es uno de los actos promotores del proceso penal, dando impulso así a la actividad que se
encuentra a cargo de fiscales y jueces, quienes determinarán, en base a la investigación, la
existencia o no de un hecho delictuoso. En esta dirección, mal puede asignarse otro sentido al
término utilizado por la ley, pues ello implicaría afirmar que la modificación dispuesta sólo ha
venido a reforzar el contenido del art. 274 del CPen.1894.

§ 90.— 2.4.1.3. Deber de denunciar. Ámbito local. Normas procesales o administrativas. La

obligación de denunciar a que se refiere el delito es la que las normas procesales o administrativas
establecen para ciertos casos1895.

§ 91.— 2.4.1.4. Funcionario público. Abogado asesor del síndico. Si bien el carácter de funcionario
público del síndico no parece discutible, no tiene la misma condición el abogado asesor o
patrocinante de dicho funcionario de la quiebra, aun en caso en que su contratación la hubiese
aprobado el juez de comercio1896.

§ 92.— 2.4.1.5. Falta de participación en el delito que se encubre. Principio de no autoincriminarse.

Constituye un presupuesto para la configuración del delito la inexistencia de participación en el
delito que se encubre, ya que el deber de denunciar no puede contradecir el principio de que nadie
está obligado a declarar contra sí mismo1897.

§ 93.— 2.4.1.6. Policía fuera de servicio. El agente policial que, encontrándose de franco, toma
conocimiento de un delito y omite cumplir con su deber de denunciar incurre en el delito de
encubrimiento por omisión de denuncia, ya que tal obligación es inherente al cargo público,
resultando inseparable por su naturaleza1898.

§ 94.— 2.4.1.7. Denuncia al superior jerárquico. El poner los hechos en conocimiento de quien
reglamentariamente debe resolver cuándo interponer la denuncia, es decir, la máxima autoridad de
un ente, no releva de proceder conforme lo exige la ley en cuanto al deber de denunciar en carácter
de funcionario público1899.

§ 95.— 2.4.1.8. Conocimiento por confidencia de su autor y no en ejercicio de funciones. No

cometen el delito de encubrimiento los funcionarios públicos que omitieron denunciar un hurto que
conocieron por confidencia de su autor y no en ejercicio de sus funciones1900.

§ 96.— 2.4.1.9. Consumación. El delito de encubrimiento por omisión de denuncia se consuma

cuando ha vencido el plazo legal o reglamentariamente fijado para efectuar la denuncia de la
comisión de un delito o cuando, no estando fijado el plazo, pueda determinarse que el retardo ha
sido dolosamente injustificado1901 por la demora evidenciada1902.

§ 97.— 2.4.1.10. Elemento subjetivo. Dolo directo. Dolo eventual. La omisión de denuncia es un
delito doloso que requiere un conocimiento cierto del hecho y al menos una idea de su tipicidad,
aunque no fuere ni específica ni exacta. Por lo tanto, es necesario acreditar específicamente el
conocimiento concreto que posean de cada caso, pues sólo así puede afirmarse que se omite
denunciar algo que se sabe1903. Otros precedentes, en cambio, señalan que alcanza el dolo eventual
para cumplir con el elemento subjetivo del tipo1904.

2.4.2. Concurrencia con otras figuras

§ 98.— 2.4.2.1. Denegación y retardo de justicia. El art. 274 del CPen. se refiere al funcionario
público que omite promover la persecución, y el art. 277, al que no denunciare cuando estuviere
obligado a promover la persecución. El primero rige únicamente cuando ya existe noticia de la
comisión de un delito, transmitida por un funcionario público o por cualquiera, y el agente es
renuente en proseguir la sustanciación del sumario1905.

§ 99.— 2.4.2.2. Receptación. Exclusión recíproca. El delito de encubrimiento por receptación y la

omisión de denuncia son figuras que se excluyen recíprocamente, de manera que resulta imposible
concebirlas a partir de un mismo y único sujeto. Por más que el receptador sea un funcionario
público y que haya actuado en ocasión del ejercicio de sus funciones, no es admisible que realice
simultáneamente el tipo previsto en el inc. d) del art. 277 del CPen.1906.

2.5. Aseguramiento del producto o provecho (inc. e)

§ 100.— 2.5.1. Acción punible. Configura el delito de encubrimiento la conducta de quien vendía
libros que su cónyuge hurtaba, ya que con ese proceder la procesada lo ayudaba a asegurar el
provecho o producto de su conducta delictuosa1907.

§ 101.— También configura el delito facilitar una camioneta para que los encubridores efectuaran el
traslado de la mercadería, ya que no persigue la impunidad del autor del delito subyacente sino que
ayuda a alguien para asegurar el producto o provecho del delito, esto es, su beneficio1908.
III. Agravantes

3.1. Encubierto especialmente grave (inc. 3, a])

§ 102.— Conforme a la penalidad mínima fijada por la letra de la ley, se ha considerado que incurre
en esta agravante, por ejemplo, la tenencia de un automóvil robado con armas1909, o la tenencia de
efectos robados durante asaltos perpetrados en domicilios particulares1910, o la imputada que fue
sorprendida teniendo en su poder un cheque que había sido robado con armas1911.

§ 103.— Con relación al tipo subjetivo, el autor debe necesariamente tener el preciso conocimiento
de que el objeto en cuestión fue robado con armas, para poder aplicársele esta agravante, dado que
desde siempre se ha considerado que además de la mera tenencia del objeto se requiere en el autor
la voluntad y conocimiento de concretar la conducta prohibida en el tipo objetivo1912.

§ 104.— A tal punto llega este requisito que al ser indagados los imputados deben ser impuestos de
los especiales elementos objetivos y subjetivos requeridos por esta figura legal o de lo contrario la
indagatoria será nula1913.

§ 105.— Esta agravante puede coexistir con la agravante por ánimo de lucro prevista en el inc. 3,
b)1914.

3.2. Ánimo de lucro (inc. 3, b])

§ 106.— 3.2.1. Alcance. Beneficio material apreciable. Simple uso. Propósito de provecho material.
El término "lucro" implica sacar ganancia o provecho de una cosa y persigue el fin de lucro el que
obra movido por el valor económico que en sí mismo o por sus posibilidades de uso o de cambio
representa el objeto para el receptador o para un tercero1915.

§ 107.— El ánimo de lucro se traduce en la obtención de cualquier beneficio material apreciable,

siendo indiferente que consista en la adquisición o en el simple uso de la cosa, si redunda en un
beneficio económico que deriva de su uso1916 e importa una voluntad más compleja que exige la
persecución de un beneficio patrimonial apreciable económicamente1917.

§ 108.— Dicha finalidad no la caracteriza el título en que el encubridor entra en poder de la cosa,
sino el propósito final que decidió la adquisición, recibo u ocultación1918. Además, no se requiere
que el lucro se concrete, sino sólo la existencia de un propósito de obtener ganancia o provecho
material1919.

§ 109.— Encuadra prima facie en el delito de encubrimiento agravado, por actuar con ánimo de
lucro, la acción desplegada por el propietario de un garaje y su dependiente que ocultaron en su
interior un vehículo robado, sabiendo su procedencia ilícita1920; o cuando la vinculación de los
imputados con el delito de robo que se investiga y con motivo del cual se incautara el arma autoriza
a sostener que conocían su origen espurio, como también que la posesión tenía fin de lucro, puesto
que estaría destinada al uso ilegítimo propio de la perpetración delictual a que se los vincula, lo que
importa sin duda un aprovechamiento lucrativo1921; o quien adquiere medicamentos a un menor
precio para luego revenderlo a un costo mayor1922.

§ 110.— 3.2.2. Presunción. Bajo precio en la compra a un desconocido. El afán de beneficio

económico se refleja en el bajo precio que un comerciante paga a un desconocido por las puertas de
un automóvil en la vía pública1923.
§ 111.— 3.2.3. Intermediación en la venta. Venta posterior. Por último, el solo hecho de la
intermediación en las enajenaciones de la cosa sustraída es suficiente para considerar que las
receptaciones se han cometido con fin de lucro, hayan percibido o no ganancias los reos1924.

§ 112.— En el mismo sentido, existe fin de lucro en la conducta de quien, conociendo su

procedencia, vende los objetos cuestionados a distintas personas1925.

§ 112a.— 3.2.4. Bienes propiedad del Estado. Encuadra prima facie en el delito encubrimiento con
ánimo de lucro —art. . 277, inciso 1º, apartado "c", e inciso 3º, apartado "b", del CPen.— si la
bicicleta del gobierno de la Ciudad fue incautada en poder del imputado quien se comportaba con
animus domini pues fue visto en momentos en que se disponía a abrir el cerrojo (que era de su
propiedad) con el que aquella se encontraba sujeta a un poste, circunstancia que no se condice con
lo que aseverara en su declaración indagatoria en punto a que tomó la bicicleta luego de que tres
individuos la abandonaran con la intención de restituirla1926.

§ 113.— 3.2.4.1. Defraudación. La posterior venta a terceros de los efectos adquiridos con el
conocimiento de su dolosa procedencia es la materialización del propósito de lucro que preside la
acción típica de encubrimiento1927.

3.3. Habitualidad (inc. 3, c])

§ 114.— 3.3.1. Alcance. La habitualidad es la práctica acentuada y significada por similares hechos
anteriores o aun por hechos presentes, pero siempre reveladores de una propensión a
cometerlos1928. Exige que se pruebe inequívocamente la reiterada comisión de hechos de
encubrimiento, sea mediante la existencia de condenas anteriores por ese delito, o por la presencia
de un concurso material de tales actos punibles1929. No se concreta, por ende, cuando no constan
antecedentes como "reducidor" ni elementos que indiquen esa proclividad al delito y, más aún,
cuando los hechos probados son considerados como delito único en la sentencia1930.

§ 115.— 3.3.2. Profesionalidad. No se exige profesionalidad puesto que ésta excede los recaudos de
la norma y desvirtúa su sentido que sólo requiere el hábito1931.

3.3.3. Concurrencia con otras figuras

§ 116.— 3.3.3.1. Asociación ilícita. En caso de que se recepte en varias ocasiones mercadería
robada, sólo cabe responsabilizar al autor por el delito de encubrimiento agravado por la
habitualidad y no por el delito de asociación ilícita en que incurrieran los autores del robo de los
productos, pues para este último debe comprobarse el acuerdo de voluntades entre quienes se
asociaran para ello sin dejar dudas sobre el propósito que los anidara1932.

3.4. Funcionario público (inc. 3, d])

3.4.1. Comisario. Estamos entonces ante un delito especial de autor que sólo pueden cometer los
funcionarios públicos en un acto de servicio, en el caso se encuentra satisfecho tal requisito del
sujeto activo previsto en el art. 77 del CPen., desde que imputado pertenecía a la Policía Federal
Argentina y actuó cumpliendo funciones como comisario1933.

IV. Exenciones (inc. 4)

4.1. Aplicabilidad
§ 117.— Para que proceda la eximente de responsabilidad por el encubrimiento por beneficiar a un
pariente ella debe estar presente en el caso concreto, hallarse individualizado el autor del delito
encubierto y no tratarse de un supuesto hipotético1934.

4.2. Obrar a favor del padre

§ 118.— No habiendo ninguna evidencia que permita inferir que el imputado haya acopiado cocaína
con fines ilícitos, debe aceptarse su descargo de que recibió el paquete de manos de su madre para
hacerlo desaparecer con el único fin de exculpar a su padre que, no obstante, fue finalmente
condenado en las actuaciones1935.

4.3. Concubina

§ 119.— Se encuentra comprendida en la excusa absolutoria la procesada que tiene la condición de

concubina —amiga íntima—1936. Algunos tribunales exigen una cierta permanencia en la
unión1937.

4.4. Calidad jurídica que debe existir en el momento del hecho

§ 120.— La calidad jurídica de que se trata debe existir en el momento del hecho; el cónyuge debe
ser tal y probarse que es tal1938.

4.5. Interpretación extensiva

§ 121.— Algunos tribunales hacen una interpretación extensiva de la excusa absolutoria,

aceptándola a favor del procesado que ocultó, además de a su concubina, a la hermana y cuñado de
ella1939.

4.6. Carga de la prueba

§ 122.— En todo caso, deberá comprobarse la relación que se invoca, es decir, no bastan las simples
manifestaciones del imputado1940.

4.7. Excepción. Asegurar el producto del delito

§ 123.— La conducta de quien vendía libros que su cónyuge hurtaba configura el delito de
encubrimiento, dado que la procesada ayudaba a su esposo a asegurar el provecho o producto del
delito1941.

4.8. Excusa absolutoria. Fin de lucro. Improcedencia

§ 124.— Bien identificado con el fin de lucro el uso de la campera que vestía el imputado, pues ha
de entenderse por tal efectivamente cualquier provecho de naturaleza económica, no resulta posible
amparar su conducta en la excusa absolutoria1942.

Art. 277 bis.— (Incorporado por ley 25.890, art. 6; BO 21/5/2004) Se aplicará prisión de tres a seis
años e inhabilitación especial de tres a diez años al funcionario público que, tras la comisión del
delito de abigeato en el que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de
sus funciones, intervenga o facilite el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de
ganado, sus despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito.
Art. 277 ter.— (Incorporado por ley 25.890, art. 7; BO 21/5/2004) Se impondrá prisión de seis
meses a tres años al que reuniendo las condiciones personales descriptas en el art. 167 quater, inciso
4, por imprudencia o negligencia, intervenga en algunas de las acciones previstas en el artículo
precedente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima
del ganado.

Art. 278.— (Derogado por ley 26.683, art. 2; BO 21/6/2011).

Art. 279.— (Texto según ley 26.683, art. 3; BO 21/6/2011) 1) Si la escala penal prevista para el
delito precedente fuera menor que la establecida en las disposiciones de este capítulo, será aplicable
al caso la escala penal del delito precedente.

2) Si el delito precedente no estuviera amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su

encubrimiento multa de un mil (1.000) pesos a veinte mil (20.000) pesos o la escala penal del delito
precedente, si ésta fuera menor.

3) Cuando el autor de los hechos descriptos en los incs. 1 o 3 del art. 277 fuera un funcionario
público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones, sufrirá además pena
de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado
en ejercicio de una profesión u oficio que requieran habilitación especial.

4) Las disposiciones de este capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido
fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también
hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.

Capítulo XIV - Evasión y quebrantamiento de pena*

Art. 280.— Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hallándose legalmente detenido
se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas.

* Rúbrica según ley 23.487, art. 3. Texto anterior: "Evasión".

I. Generalidad

1.1. Sujeto activo

§ 1.— El menor internado en un establecimiento por aplicación de la ley 10.903 no puede ser
considerado "detenido" en los términos del tipo penal del art. 280 del CPen.1943.

1.2. Motín

§ 2.— No obstante haberse acreditado el motín en una unidad penitenciaria, los medios acumulados
en el expediente no son suficientes para probar una violencia de su parte sobre el guardia tendiente
a quitarle el uniforme, ni que haya el procesado participado de manera activa en el tumulto de
referencia, y como el aprovechamiento de esa situación no resulta típica para atribuirle el delito de
evasión, se llega por aplicación del art. 13, CPPN a la conclusión absolutoria1944.

1.3. Competencia
a) Federal

§ 3.— 1.3.1. Imputados a disposición de un juez federal. Los delitos de evasión y su eventual
favorecimiento afectan el buen servicio de la administración de justicia nacional cuando el evadido
se hallaba detenido por orden de un magistrado federal1945.

§ 4.— 1.3.2. Evasión en un hospital provincial. La competencia territorial de los tribunales de

justicia para conocer de un delito, por principio, se determina por el lugar en que aquél se ha
consumado. En la causa instruida con motivo de la evasión ocurrida en el Policlínico de Lanús,
provincia de Buenos Aires, de un detenido a disposición de un juez nacional de instrucción,
corresponde conocer al juez federal de La Plata y no al correccional de la Capital Federal1946.

b) Ordinaria

§ 5.— 1.3.3. Fuga de un instituto de menores. Corresponde a la justicia nacional en lo criminal de

instrucción de la Capital y no a la federal en lo criminal y correccional conocer del sumario en el
que se investigan los delitos de evasión, daño, encubrimiento, atentado a la autoridad y lesiones
graves, instruido con motivo de la evasión de detenidos del Instituto de Detención de la Capital.
Ello es así, puesto que el daño causado al cortarse un barrote de la ventana del establecimiento, por
donde se produjo la fuga, no es un delito autónomo en el supuesto de autos, y los de evasión,
encubrimiento, atentado a la autoridad y lesiones no han sido cometidos por o contra funcionarios
incuestionablemente federales, ni en perjuicio del patrimonio de la Nación, como para justificar la
competencia del juez federal1947.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Necesidad de acreditar la relación entre la violencia y la evasión

§ 6.— Para que se dé por configurado el delito de evasión aun tentado —art. 280, CPen.— debe
acreditarse una relación de medio a fin entre la violencia —dentro de la cual se comprende la
intimidación— y la evasión, aunque sea como mera contribución1948, y sobre todo y de manera
esencial que haya sido el autor quien la ejecutó ya sea de manera directa o mediante un partícipe,
excluyéndose el aprovechamiento de las circunstancias, llevadas a cabo por terceros, sin una
connivencia prevista1949.

§ 7.— Por último, la mayor o menor acción particular en el momento mismo de la ejecución por
cada uno de los detenidos que se fugan carece de relevancia para determinar la culpabilidad1950.

2.2. Modalidades

§ 8.— El núcleo de la figura penal de evasión, art. 280 del CPen., consiste en sustraerse o liberarse
de la persona que ejerce la custodia, mediante el ejercicio de violencia en las personas y/o fuerza en
las cosas, debiendo verificarse en el caso de la fuerza que la misma sea ejercida sobre los muros,
puertas, ventanas, etc., del recinto o sobre las cosas que aprisionan o impiden la evasión1951 y
puede darse mediante la liberación del encierro como por la sustracción a la custodia, aunque no
medie encierro1952.

2.3. Consumación
§ 9.— En el delito de evasión es el agente el que tiene que haber vencido la resistencia que le
oponían las cosas o las personas para lograr su libertad, o por lo menos cooperado, aunque sea
moralmente, a su vencimiento1953 y es instantáneo quedando consumado con la salida del ámbito
del encierro, sin que la persecución y aprehensión, lograda luego de superados los límites de ese
ámbito, implique la no consumación del tipo1954.

2.4. Atipicidad

§ 9a.— 2.4.1. Menores. Los menores no cometen el delito de evasión cuando escapan de un
instituto de menores toda vez que la internación en ellos es una medida tutelar y no cautelar1955.

§ 10.— 2.4.2. Custodia. No comete los delitos de evasión —art. 280, CPen.— y resistencia contra la
autoridad —art. 238, CPen.— el procesado que se fuga de los tribunales evadiendo la custodia
policial y, siendo alcanzado y nuevamente detenido, logra volver a evadirse haciendo un
movimiento brusco, hasta ser otra vez aprehendido por la policía, ya que el hecho no supone la
existencia de intimidación o violencia en las personas, requisitos para la configuración de los delitos
referidos1956.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Dolo

§ 11.— Las apetencias subjetivas y objetivas de la figura de la evasión se hallan satisfechas a través
del quehacer del inculpado si éste actuó con dolo y empleó violencia contra su custodio personal,
mientras se hallaba sometido a la fuerza pública, con orden legal de detención tentando su
fuga1957.

§ 12.— Si el imputado, una vez que le fue quitada al menos una de las esposas, se abalanzó sobre su
custodio e intentó sustraerle el arma, se evidencia un claro contenido de evasión mediante violencia
en la persona que lo vigilaba1958.

2.6. Tentativa

§ 13.— La tentativa de evasión se sanciona con un mínimo de veinte días y un máximo de seis
meses de prisión1959.

§ 14.— Si entre el acto de sustraerse a la custodia y la ulterior aprehensión del procesado no medió
solución de continuidad, ya que el agente que lo custodiaba en ningún momento dejó de saber
dónde se hallaba el encausado, la evasión quedó en grado de tentativa1960.

§ 15.— En tal sentido ha sido aplicado el conato frente a la conducta del procesado que, luego de
arrojar a los ojos del custodio una sustancia de origen cáustico, intentó darse a la fuga, lo que le fue
impedido por el policía que se encontraba vigilándolo siendo ayudado por dos médicos que se
hallaban en el lugar1961.

III. Autoría y participación

3.1. Autor

§ 16.— Resulta autor del delito de evasión —art. 280 del CPen.— el imputado que se evade de la
unidad penal donde estaba privado legítimamente de su libertad por decisión judicial, mediante la
utilización de fuerza en las cosas —rotura de la puerta de la celda y del enrejado del pasillo que
separaba a éstas del exterior—1962.

3.2. Partícipe

§ 17.— En el delito de evasión, emplea la violencia o la fuerza requerida por la ley el detenido que
las usa o se vale de las usadas por un partícipe del mismo1963.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Lesiones leves

§ 18.— En general, cuando el aprehendido se intenta fugar, venciendo la resistencia de su custodio

mediante el uso de fuerza física, causando lesiones que no exceden las previsiones del art. 89 del
CPen., ni provocaron un grave daño en su salud, su conducta encuadra en el delito de evasión en
grado de tentativa —arts. 42 y 280 del CPen.— en concurso ideal con lesiones leves1964.

§ 19.— Toda vez que esas lesiones, como eventualidad prevista por la ley al definir el delito de
evasión (art. 280), integran dicho tipo, no constituyen el delito independiente de lesiones leves (art.
89)1965, en la medida en que no alcanzan relevancia autónoma y no son separables materialmente
del otro tipo delictivo, sino que concurren formalmente con éste, por constituir en definitiva un
único hecho atrapado por dos sanciones legales —art. 54, CPen.—1966.

4.2. Atentado y resistencia a la autoridad

§ 20.— La mera aprehensión de una persona junto con otros sujetos, en virtud de estar adoptando
una conducta equívoca o "sospechosa", para cuyo cometido la policía tiene las facultades que le da
el art. 5 del dec. 333/1958, sólo sirve para señalar el ámbito de legalidad de la actuación funcional
—art. 239 del CPen.— y no, en vez, para completar el tipo de la evasión, en su requisito de estar
"legalmente detenido"1967.

Art. 281.— Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que favoreciere la evasión de
algún detenido o condenado. Y si fuere funcionario público, sufrirá, además, inhabilitación absoluta
por triple tiempo.

Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, éste será reprimido con multa
de mil ($ 1000) a quince mil pesos ($ 15.000)*.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 1.

I. Generalidad

1.1. Alcance

§ 1.— El art. 281 del CPen. sanciona a quien colabore en la evasión de algún detenido o condenado,
sin exigir que aquélla se produzca mediante fuerza o violencia, ni siquiera por remisión a la norma
que le precede1968, y el tipo abarca inclusive formas fraudulentas de favorecimiento, además de
otras variadas con independencia del modo de actuación de quien resulte engañado1969.

§ 1a.— Favorece la evasión el que por cualquier medio ayuda al detenido o privado legalmente de
su libertad a realizarla; puede consistir en cualquier tipo de aportes de instrumentos, actos u
omisiones facilitadoras del hecho, aunque no sea de modo decisivo1970.
§ 2.— Esta figura reprime al funcionario público dentro de cuyo deber de cuidado está comprendido
el mantenimiento de los resguardos que restringen la libertad ambulatoria, de modo directo
(guardiacárcel) o indirecto (quienes desempeñan funciones de supervisión), y cuya conducta
culposa —por negligencia— haya permitido la evasión1971.

1.2. Causalidad

§ 3.— Para conceptuar la configuración de favorecimiento culposo de evasión, debe resultar

plenamente probada la relación de causalidad entre la conducta observada por el acusado y el hecho
de la evasión1972.

1.3. Negligencia

§ 4.— El delito de favorecimiento culposo de evasión exige para su configuración que la evasión se
produzca por negligencia, no siendo suficiente que la negligencia del agente haya significado un
aporte más dentro del proceso causal de la evasión, sino que requiere que haya producido la
evasión1973.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Tipicidad

§ 5.— 2.1.1. Negligencia. Encuadra prima facie en el delito de favorecimiento culposo de evasión
—art. 281, CPen.— la actitud negligente de quien no verificó a la persona visitante del interno que
logró suministrarle un arma de fuego con la cual respaldó la fuga del lugar1974, o quien abandona
la vigilancia por varios minutos del detenido, sin que haya mediado circunstancia alguna que
justifique su descuido1975.

§ 6.— 2.1.2. Negligencia. Reducción de las precauciones de custodia. Incurre en el delito de

favorecimiento de evasión culposo el oficial que disminuyó las posibilidades de custodia del interno
al haber ordenado a su subalterno, con quien se encontraba en custodia del detenido en la estación
de trenes para su traslado, que fuese al tribunal oral a realizar un trámite, sumado a que cuando el
incuso le refirió que necesitaba ir al baño, el imputado procedió a quitarle las esposas que llevaba
sujeta a la muñeca y procedió a utilizar él también las instalaciones para orinar, cuestión que redujo
aún más las posibilidades de una custodia efectiva y terminó por configurar una posibilidad de
escape que fue aprovechada por el interno para darse a la fuga1976.

§ 7.— También se incurre prima facie en la conducta punible cuando el jefe de la seguridad y
custodia del Depto. Central de Policía no repara en la escasa cantidad de personal de guardia para
vigilar a seis detenidos (teniendo uno antecedentes de fugas anteriores), sumado —además— el
poco control existente en la Alcaidía, donde los detenidos tenían amplias libertades y acceso a
elementos cortantes y metálicos, además de poder ingresar al sector de guardia y tener con los
custodios una estrecha relación, así como poseer, los detenidos, un handy y teléfonos celulares1977.

§ 8.— 2.1.3. Vigilancia. Encuadra prima facie en el delito de favorecimiento culposo de evasión —
art. 281, apartado segundo del CPen.— la acción del imputado que, por su negligencia al descuidar
su tarea de vigilancia, permitió que el detenido, quien se encontraba alojado en el Hospital Ramos
Mejía, se diera a la fuga por una ventana del baño con salida a la playa de estacionamiento donde lo
aguardaba un automóvil. Ello, por cuanto no extremó los recaudos de cuidado necesario, al no haber
comprobado que la ventana pudiera abrirse, máxime si la habitación se ubicaba en la planta
baja1978.

§ 9.— 2.1.4. Instituto de menores. Encuadra prima facie en la favorecimiento negligente a la fuga
—art. 281, segundo párrafo del CPen.— si se halla acreditada la fuga de nueve menores del
Instituto de internación, quienes aprovecharon que tres de los custodios se habían quedado
dormidos, a lo que se suma la omisión por parte del personal superior de extremar los cuidados
necesarios para evitar una fuga en virtud de las deficiencias de las condiciones de seguridad del
Instituto, y la omisión de fiscalización sobre la tarea que cumplían los custodios1979.

2.2. Atipicidad

§ 10.— 2.2.1. Precauciones. No puede decirse que el actuar del policía fue negligente y posibilitó la
evasión del detenido, si la forma en que obró fue la única posible y tomó las precauciones que
estaban a su alcance1980.

§ 10a.— 2.2.2. Salidas transitorias. Deviene atípica en orden al delito de favorecimiento de evasión
culposa, la elusión del condenado que se encontraba, al momento del hecho, transitando el período
de prueba con salidas transitorias y que éstas estaban motivadas en la necesidad de presenciar las
clases de dos materias distintas, por lo que, a tales fines, era acompañado por personal del Servicio
Penitenciario Federal, ya que no estaba sometido a una concreta restricción sino a una mera medida
de tuición sin aseguramiento1981.

III. Autoría y participación

3.1. Autor

§ 11.— Debe responder como autor del delito de evasión culposa —art. 281, última parte, CPen.—
el custodio de un detenido que para atender a sus necesidades fisiológicas, en las que demoró unos
15 minutos, dejó solo al procesado, quien se escapó del Hospital Muñiz, ya que debió en primer
lugar dar aviso a sus superiores, en segundo término esperar el relevo pertinente y por último, en
caso de extrema urgencia, asegurar al detenido y aun cuando no pudiese solicitar relevo, ninguna
excusa le cabría al no haber inmovilizado al detenido en su cama para evitar la fuga1982.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Atentado a la autoridad

§ 12.— La figura de la evasión, por el principio de la especialidad, excluye a la más genérica de la

resistencia a la autoridad, si ésa fue la meta del reprochado —evadirse— y para ello empleó sin
solución de continuidad la fuerza física contra su aprehensor1983.

Art. 281 bis.— (Incorporado por ley 23.487, art. 4; BO 26/1/1987) El que quebrantare una
inhabilitación judicialmente impuesta será reprimido con prisión de dos meses a dos años.

I. Acción punible

1.1. Tipicidad

§ 1.— 1.1.1. Abogado inhabilitado. Encuadra prima facie en el delito de quebramiento de

inhabilitación —art. 281 bis del CPen.— el imputado que registra la calidad de abogado, no
pudiendo alegar que actuó con error, por pensar que a los efectos de la inhabilitación para ejercer la
profesión se debía tener en cuenta la notificación al Colegio Público de Abogados, al basar su
actuación en lo resuelto por la jurisprudencia aportada a la causa1984.

Título XII - Delitos contra la fe pública

Capítulo I - Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito

Art. 282.— Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que falsificare moneda
que tenga curso legal en la República y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación.

I. Generalidad

1.1. Objeto de protección

§ 1.— El objeto de protección por la figura del art. 282 del CPen. es tanto la moneda como el papel-
moneda, los cuales pueden ser falsificados por particulares (o por otros gobiernos) y esto da lugar a
una serie de delitos que perjudican facultades soberanas, la política monetaria y la fortuna de los
países y de sus habitantes1.

1.2. Actitud imitativa

§ 2.— El delito de falsificación de moneda requiere que se cree un billete similar al auténtico en
forma tal de poder engañar sobre su esencia y, si bien no es menester que la imitación sea exacta y
completa, debe reunir los caracteres necesarios para que pueda ser sorprendida la fe pública y
aceptado como auténtico2 ya que la acción de falsificar prevista en el art. 282 del CPen. importa
una creación imitativa del modelo legítimo, de modo que la moneda falsificada pueda pasar por
verdadera3.

1.3. Juicio de idoneidad

§ 3.— La inidoneidad engañosa de una falsificación debe considerarse en relación con el común de
las personas, respecto de un número indeterminado de sujetos4.

§ 4.— Sin embargo, resultan contradictorios los criterios respecto del juicio de idoneidad; así, por
ejemplo, se ha resaltado que la necesidad de consulta a un banco pone de manifiesto que la simple
observación del billete no era suficiente para aseverar su falsedad5.

1.4. Inidoneidad de la imitación

§ 5.— No configura delito de imitación de billetes, siendo tan burda y grosera que bastaba un
mínimo de atención, una simple ojeada para adquirir el pleno convencimiento de que se trataba de
billetes ilegítimos6.

1.5. Expendibilidad
§ 6.— Una cosa es la "expendibilidad" y otra el "expendio" de la moneda o el documento
equiparado; es a los ojos del juez que debe aparecer el éxito artístico de la imitación, no siendo
idóneo para esa demostración remitirse a un ensayo experimental del éxito o fracaso de su
circulación, en el concepto de su aceptación7.

1.6. Retención

§ 6a.— El "acta de retención" mediante la cual las entidades financieras dejan constancia de las
retenciones de billetes argentinos o dólares estadounidenses falsos es un recaudo administrativo
establecido por la autoridad competente en la materia, que no debe equipararse a un acta de
secuestro de conformidad a las directivas emanadas de la comunicación A 3071 del Banco Central
de la República Argentina8.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 7.— El delito de falsificación de monedas resulta consumado con la concreción de una o varias de
las acciones que describe, sin que éste último supuesto signifique una pluralidad de ilícitos de modo
que, si bien la realización de una sola de las acciones que contempla el precepto llena la conducta
típica, su realización plural no multiplica la delictuosidad9.

2.2. Expedición

§ 8.— Expender significa entregar la moneda falsa a alguien que la acepta como verdadera, ya sea a
título oneroso o a título gratuito10.

§ 9.— La acción de expender del art. 282 del CPen., a diferencia del concepto más amplio de poner
en circulación, se refiere al acto de hacer aceptar como moneda buena las piezas falsificadas, de
manera que éstas cumplan en ese acto con la función propia de la moneda. La expedición se ha
consumado tan pronto como la moneda ha sido aceptada por alguien y esa entrega puede realizarse
a título oneroso o gratuito11.

2.3. Circulación

§ 10.— La puesta en circulación es introducir la moneda por cualquier medio que no sea la
expedición en el tráfico cambiario, originándose cuando no existe una persona que la haya aceptado
como verdadera12; es decir que la moneda falsa se introduce en el tráfico cambiario en forma
indeterminada, esto es, sin que haya mediado una operación personalizada; se da, por tanto, cuando
no existe una persona que la haya aceptado como verdadera (p. ej., depositarla en una alcancía
colocada en la vía pública, emplearla en aparatos mecánicos, etc.)13.

2.4. Supuestos particulares

§ 11.— 2.4.1. Billetes de banco. La falsificación en la numeración y firmas de billetes de banco con
los que posteriormente se adquiere mercaderías configura los delitos de falsificación y circulación
de billetes, equiparados a moneda, en concurso real —arts. 282 y 285, CPen.—14.

§ 12.— 2.4.2. Títulos de la deuda nacional. Encuadra en la figura descripta por el art. 282, CPen. la
maniobra desplegada por la imputada que depositó en un banco extranjero Bonex 1989 de carácter
espurio, mediante la celebración del contrato de custodia de valores entre la mencionada entidad —
por una parte— y la nombrada, donde se obligaban a abrir en el banco cuentas de crédito en dinero
bajo cualquier modalidad, quedando los valores en custodia constituidos como garantía de
aquéllas15.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Dolo

§ 13.— Para que se configure el tipo previsto y penado por el art. 282 del CPen., debe darse en el
supuesto de la falsificación —y probarse— un dolo constituido por la voluntad de crear la pieza
imitadora16; y además debe acreditarse el conocimiento de que la moneda de curso legal era falsa
habiéndosela recibido como tal, y efectuando su introducción, expendiéndola o poniéndola en
circulación, atentando así voluntariamente contra el bien jurídico protegido, que es la fe pública,
con prescindencia de que el autor de estas conductas sea o no el de la falsificación17.

2.6. Tentativa

§ 14.— El imputado incurre en la tentativa del delito del expendio de moneda extranjera falsa si el
accionar de los agentes encubiertos permitió descartar su consumación controlando y neutralizando
con su actuación, de antemano, el peligro inherente a la actividad ardidosa18.

§ 15.— No se configura el delito de tentativa de falsificación de moneda —art. 282, CPen.— si a

los billetes que se intentó falsificar, quedando trunca la confección, les hubiera faltado idoneidad
circulatoria necesaria19. En igual sentido acontece cuando no existe concurrencia de una persona
para aceptar la moneda como verdadera, lo que hace que la conducta llevada a cabo por el
procesado constituya tentativa de expendio20.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Estafa

§ 16.— En los casos en que la maniobra delictiva consiste en la entrega de moneda falsa para
canjearla por verdadera, existe un concurso aparente entre ambas figuras, que excluye al primer
delito en favor de la aplicación del previsto en el art. 282 del CPen., pero si la entrega de los billetes
falsos se independizó del resto de esa maniobra, en tanto respondía a un engaño distinto —e
instantáneo— destinado a que su receptor acepte esa moneda como verdadera en el canje de dinero
que se efectuaba circunstancialmente, no existe en este caso una "superposición de espacios típicos"
entre esa especie de engaño que caracteriza a la figura de expendio de moneda falsa del art. 282 del
CPen. y el engaño que caracteriza al ardid de la figura de estafa, en virtud de la cual quepa concluir
que sólo el primer delito resulta de aplicación o ambos en forma conjunta por existir concurso
ideal21.

Art. 283.— Será reprimido con reclusión o prisión de uno a cinco años, el que cercenare o alterare
moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulación moneda cercenada o
alterada.

Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena será de seis meses a tres años
de prisión.

I. Generalidad
1.1. Moneda metálica

§ 1.— El delito de falsificación por cercenamiento de moneda no ocurre necesariamente sobre la de

tipo metálico, pues es también posible que pueda cometerse en el papel moneda22.

Art. 284.— Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se expendiere
o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración, la pena será de mil ($
1000) a quince mil pesos ($ 15.000)* de multa.

* Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 1.

I. Generalidad

1.1. Alcance

§ 1.— La figura del expendio de moneda falsa está reservada sólo para aquellos casos en que la
operación se realiza, sea a título oneroso o gratuito, mediante la entrega de la moneda falsa a un
tercero que la recibe de buena fe23.

§ 2.— Esta conducta descripta por el art. 284 del CPen. es la de aquella persona que recibiendo de
buena fe un billete, luego advierte que es falso y trata de pasárselo a otro; presupone el
conocimiento de la falsedad, de lo contrario el tenedor estaría realizando una actividad normal24.

1.2. Expendibilidad

§ 3.— Un elemento esencial para configurar la conducta es la posibilidad de que la moneda

falsificada, cercenada o alterada tenga actitud suficiente o idoneidad para ser aceptados por un
número indeterminado de personas25.

1.3. Juicio comparativo

§ 4.— El juicio sobre la "expendibilidad" sobre papel moneda no depende de que un experto se dé
cuenta de la falsedad, o que pueda engañar a una persona determinada —sea por déficit en sus
condiciones o capacidades, sea por circunstancia de tiempo, modo y lugar que hagan
particularmente difícil detectarlas— reciba el billete o la falsa moneda26, sino que debe hacerse
sobre la mera observación del instrumento para evaluar su actitud engañosa27.

§ 5.— En el caso de que se trate de papel moneda debe examinarse el tipo de papel, coloración,
brillo, medidas de seguridad estipuladas para su impresión, soporte y tintas28.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Circulación

§ 6.— La puesta en circulación importa la introducción de la moneda en el tráfico cambiario en

forma indeterminada, sin que haya mediado una operación personalizada29.

2.2. Expedición

§ 7.— Expender significa entregar la moneda falsa a alguien que la acepta como verdadera30.
2.3. Diferencias

§ 8.— La circulación es introducir la moneda para cualquier medio que no sea la expedición en el
tráfico cambiario; se da cuando no existe una persona que la haya aceptado como verdadera31.

2.4. Atipicidad

§ 9.— Resulta atípica la conducta de los imputados que pretendieron pagar la reparación de un
automóvil con fotocopias color de billetes de circulación legal al carecer a simple vista de idoneidad
suficiente para imitar a los auténticos32.

b) Aspecto subjetivo

2.5. Calidad de la moneda

§ 10.— La tipicidad del art. 284 del CPen. está constituida fundamentalmente a partir del aspecto
subjetivo, ya que es precisamente un presupuesto de ese carácter la base de la acción típica: el
agente tiene que haber recibido una moneda falsa de buena fe, es decir, en la creencia de que era
una moneda verdadera en su integridad. Así, la buena fe atañe a la calidad de la moneda y no al
modo de su recepción33.

§ 11.— Dada la preponderancia de este ingrediente particular al dolo de la figura, debe absolverse
al procesado del delito de circulación de moneda falsa recibida de buena fe, toda vez que de los
elementos probatorios de la causa no surge que el encartado, luego de haber recibido el billete, haya
sabido fehacientemente sobre su falsedad34.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Estafa

§ 12.— Concurren en forma ideal el expendio de moneda falsa y la estafa en perjuicio de quien la
reciba de buena fe35.

3.2. Expendio de moneda extranjera falsa

§ 13.— Descartada la buena fe y probada la mendacidad del acusado, corresponde condenar por el
delito de expedición de moneda extranjera falsa en grado de tentativa (arts. 42 y 286, CPen.) al
individuo que intentó adquirir bienes en distintos comercios queriendo pagar con un billete
espurio36.

Art. 285.— (Texto según ley 25.930, art. 2; BO 21/9/2004) Para los efectos de los artículos
anteriores quedan equiparados a la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de la deuda
nacional, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional,
provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas, acciones, valores negociables y
tarjetas de compra, crédito o débito, legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras
autorizadas para ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera que fuere la
sede del banco girado.

I. Generalidad

1.1. Finalidad
§ 1a.— La finalidad de los arts. 282 y 285 del CPen. radica en la protección de la fe pública sobre la
cual reposa la confianza de los ciudadanos acerca de un determinado objeto o instrumento, cuya
función y destino ha sido fijado previamente por el estado mediante el dictado de una ley que
legitima su circulación, regulando su valor y permitiendo, de este modo, las relaciones
interpersonales37.

1.2. Diferenciación

§ 1.— En general, la jurisprudencia, a partir de la sanción de la ley 23.077, había interpretado que
nuestro Código sólo contempla dos clases de cheques, a saber, los "cheques oficiales", incluidos en
el art. 285, CPen., los librados por el Estado, como todos los restantes instrumentos detallados por
dicha disposición penal y los cheques librados por los particulares contra bancos también
particulares, u oficiales pero actuando en contratos de cuentas corrientes comunes, son meros
instrumentos privados y hallan encuadramiento punitivo en el art. 292, CPen.38.

§ 2.— En consecuencia, los únicos cheques equiparados a moneda eran los oficiales, en la medida
en que son los únicos que entran dentro del concepto enunciado —art. 285, CPen.— y, como la
moneda, tienen la garantía de un efecto público39.

§ 3.— A partir de la reforma operada por la ley 25.930 se equipara a moneda tanto el cheque oficial
como el privado.

1.3. Cheques

1.3.1. Generalidad

§ 4.— La interpretación literal del art. 285, CPen., lleva a la consecuencia de equiparar los cheques
privados con todos los títulos por él enumerados, los que tienen un carácter eminentemente público,
que hace a aquéllos compatibles con la naturaleza y función de esos instrumentos.

1.3.2. Tipicidad

§ 4a.— Para tener por configurada la tipicidad objetiva de este precepto con relación a un cheque,
resulta necesario que el sujeto activo falsifique alguno de sus elementos esenciales, afectando la
integridad como instrumento de pago40.

1.3.3. Atipicidad

§ 4b.— La falsificación de un endoso en los términos del art. 285 del CPen. resulta atípica, toda vez
que en modo alguno atenta contra la fe pública, pues sólo tiene por alcance cambiar la titularidad
del beneficiario, sin afectar su integridad como tal, sino la forma natural de transferirlo, aunque
pueda eventualmente examinarse desde el injusto previsto en el art. 292 del CPen.41.

1.4. Equiparación de la pena

§ 5.— La equiparación a que alude el art. 285, CPen. es a los efectos de la pena, por lo que la
adulteración del cheque debe juzgarse bajo las normas de la falsedad documental42.

1.5. Equiparación a la moneda falsa

§ 6.— La falsificación de cheques está equiparada a la falsificación de moneda, encuadrando por lo
tanto en el art. 285, CPen., quedando de esta manera excluido el caso del art. 297 en función con el
art. 292 de la ley penal sustantiva43.

1.6. Bonos de cancelación de la deuda provincial

§ 7.— Los Patacones son bonos emitidos por el estado provincial sin la intervención del Estado
nacional, sancionados en el contexto de emergencia económica, siendo utilizados por las
jurisdicciones emisoras para cancelar obligaciones respecto de sus administrados, por lo que al
carecer de respaldo federal, se tratan de instrumentos públicos a los efectos de su falsedad —art.
292 del CPen.—44.

1.7. Billetes de lotería

§ 8.— A los fines de la pena, los billetes de la Lotería de Beneficencia Nacional no deben ser
equiparados a la moneda45.

II. Acción punible

2.1. Consumación

§ 9.— Comete el delito de los arts. 282 y 285, CPen. quien mediante agregación de inscripciones y
sellos crea sobre un cheque en blanco la apariencia de uno oficial. Es que si en razón de la
estructura material de los valores equiparados a la moneda y dado que los términos de la
equiparación del art. 285, CPen. no tienen como límite la penalidad, sino que admiten también el
tipo, la falsedad de los cheques es susceptible de lograrse por creación o por su adulteración, según
las dos clásicas modalidades de la falsificación que encuentran excepción sólo en el art. 31 de la ley
22.36246.

2.2. Atipicidad

§ 10.— El formulario de las rentas que devengan los Bonos Externos, que en el caso de autos
resultó fraguado, es un instrumento que no corresponde a ninguno de los supuestos que contempla
el art. 285, CPen. para su equiparación quod poenam con la falsificación de moneda (art. 282,
CPen.), toda vez que la falsedad apuntada no recayó sobre el título de la deuda nacional —el Bonex
mismo— sino sobre una simple constancia bancaria de las rentas generadas por dichos títulos que
habilita a su cobro47.

§ 11.— En ese mismo orden se ha dicho que la mera tenencia de Bonex falsos resulta insuficiente
para dar por semiplenamente acreditada responsabilidad penal alguna48, ni la tentativa de abonar un
servicio con "patacones" falsificados, pues configura conato de estafa49.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Falsedad documental

§ 12.— Corresponde tipificar en el delito de falsificación de documento privado —art. 292, párr.
1ro., CPen.— la extensión de cheques como parte de pago de una deuda, los cuales fueron
rechazados a su cobro por tratarse de documentos materialmente falsos no emitidos por la entidad
bancaria. Así, se descarta el delito previsto en el art. 302, CPen., puesto que se desvirtúa la calidad
de cheque, por tratarse de una imitación de esos documentos. En el mismo sentido se excluye la
figura del art. 285, CPen. y la del art. 172 en atención a que la entrega de los cartulares tuvo como
fin saldar una deuda y no obtener una contraprestación50.

§ 13.— En cambio, el uso de cheque particular falsificado encuadra en el art. 292 en función del art.
296, CPen.51.

3.2. Estafa

§ 14.— El expendio de títulos falsos —conducta que comprende a la estafa que se logra al obtener
un beneficio económico mediante el engaño engendrado por la dación a quien lo acepta como
verdadero— constituye delito de falsificación de moneda (título XII del Código Penal, "Delitos
contra la fe pública"), pues el art. 285, CPen. equipara los títulos de la deuda nacional a la moneda;
es decir que con relación a ellos se pueden configurar todos los delitos descriptos en los arts. 282,
283 y 284 del mismo Código52.

§ 15.— Asimismo, el abonar la adquisición de tarjetas telefónicas con patacones falsos a los efectos
del auto de procesamiento encuadra en los delitos de estafa mediante uso de documento público
falsificado53.

3.3. Libramiento de cheque en formulario ajeno

§ 16.— La conducta del procesado que sin autorización extendió un cheque en formulario ajeno,
colocando como firma libradora una que no es imitativa de las autoridades para el libramiento, sino
que se trató de una firma meramente imaginaria y lo entregó, previo endoso con su firma auténtica,
a un tercero en pago de una deuda constituye una de las acciones previstas por el art. 302, inc. 4,
CPen., tal como si hubiera inserto su propia firma, quedando fuera la falsificación propiamente
dicha que encuadra en los arts. 282 y 285, CPen., sin que el endoso puesto por el acusado importe
falsificación, por cuanto fue su propia firma (del dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Quantín, al
que la Cámara se remitió brevitatis causae y lo dio por reproducido)54.

3.4. Peculado

§ 17.— Hay concurso ideal en cada hecho autónomo entre la falsificación de los cheques oficiales
emanados de una repartición pública y la consiguiente disponibilidad y sustracción del dinero de ese
ente estatal por el habilitado que lo administraba en razón de tener tal condición —arts. 54, 261, 282
y 285, CPen.—. Se trata, pues, de la reiterada comisión de actos independientes, cada uno
calificados de falsificación de cheques oficiales en concurso ideal con peculado55.

Art. 286.— (Derogado por ley 25.930, art. 3; BO 21/9/2004)

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— La protección legal implementada mediante el art. 286, CPen. es de naturaleza federal56, ya
que no sólo alcanza a la fe pública como bien jurídico preponderante pasible de tutela, sino también
al patrimonio particular, así como también el cuidado de las buenas relaciones entre los Estados y el
comercio internacional57.

1.2. Extensión de la protección penal

§ 2.— La protección penal de la fe pública en materia cambiaria no es eficaz si la legislación se
contrae a considerar sólo la moneda nacional o cuando establece sensibles diferencias entre la
moneda nacional y la extranjera, toda vez que la falsificación de la moneda es un delito que ataca la
seguridad de las relaciones de todos los Estados, más que las de un Estado en particular. Ya que el
comercio internacional y el consiguiente tráfico monetario obligan a la defensa internacional de la
moneda, tanto propia como ajena58.

1.3. Alteridad

§ 3.— Los arts. 282 (con un máximo de quince años de prisión) y 286 (con un máximo de cinco
años de prisión) se refieren exclusivamente al expendio de moneda falsa como si fuera legítima,
siempre especifican la comisión de una modalidad del delito de estafa (con un máximo de seis años
de prisión); de modo que en el primer supuesto lo excluyen al definir un tipo privilegiado por
agravación, del mismo modo que en el segundo se opera lo propio por atenuación59.

1.4. Crítica

§ 4.— En general la mayoría de los tribunales han descalificado la redacción de este tipo penal
como "poco feliz" o "desafortunada"60; en la medida en que la descripción típica solamente abarca
los términos "falsedad", "cercenamiento" y "alteración", remite a los "casos" de los arts. 282, 283 y
284 y estos preceptos no sólo contemplan la falsedad, cercenamiento y alteración de moneda falsa,
sino también su introducción, expendio y circulación. Esto da lugar a que se discuta si la remisión a
los arts. 282, 283 y 284 es al solo efecto de la pena, o también a la acción prevista en esas normas.
En el primer caso, las conductas prohibidas serían sólo las mentadas expresamente en la primera
parte del art. 286 —falsedad, cercenamiento o alteración—, quedando excluidas las restantes —
introducción, expendio y circulación—. En el segundo supuesto —el cual impera en la
jurisprudencia—, el tipo del art. 286 abarcaría todas las hipótesis, quedando la falsedad,
cercenamiento y alteración como una impropia reiteración del legislador61.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Extensión

§ 5.— El art. 286 del CPen. incrimina tanto la falsificación, cercenamiento o alteración de la
moneda extranjera, como así también a quien la introduzca, expenda o ponga en circulación en esas
condiciones62 y no se puede dar pábulo a la interpretación restrictiva de que sólo reprime la
"falsedad, cercenamiento o alteración" de monedas extranjeras, habida cuenta de que su remisión
(equiparación) en cuanto al tipo penal de los arts. 282, 283 y 284 obliga a extender ese alcance a la
introducción, expendio y puesta en circulación, contempladas también por estos preceptos63.

2.2. Expedición

§ 6.— La acción de expender moneda extranjera falsificada significa entregarla a alguien que la
acepta como verdadera64; toda vez que el término "expender" del tipo penal abarca, en su
significación, la acción de darla en pago (lato sensu) como si fuera legítima; o dar la moneda en
cambio por otra cosa; o de utilizarla como medio de pago. Es decir, expender es vender65.

§ 7.— Configura el delito de puesta en circulación de moneda falsa el accionar del imputado que
durante el transcurso de un viaje por carretera adquirió combustible abonando con billetes de dólar
que resultaron falsos, toda vez que al dar el imputado en pago la moneda falsa se verificó la acción
típica de expedición que prevé la norma antedicha66.

2.3. Diferencia entre expendio y puesta en circulación

§ 8.— El hecho de entregar a otra persona billetes falsos de moneda extranjera, para que los cambie
por moneda nacional, configura circulación de moneda extranjera falsa, previsto por el art. 286 del
CPen., dado que a diferencia del "expendio" que consiste en hacer aceptar como legítima la moneda
falsa, "la puesta en circulación" supone cualquier otra acción por la que la moneda sale de la esfera
de custodia del falsificador sin que por esto sea aceptada como buena67.

2.4. Desplazamiento

§ 9.— La conducta encuadra en los tipos penales previstos en los arts. 282 y 286, CPen., y dentro de
esa calificación en la modalidad de la puesta en circulación, si la entrega de moneda falsa a un
tercero que conocía su falsedad desplaza la figura del expendio, no requiriéndose para la
configuración de la primera que quien la recibe lo haga de buena fe68.

III. Tentativa

§ 10.— Descartada la buena fe y probada la mendacidad del acusado, corresponde condenar por el
delito de expedición de moneda extranjera falsa en grado de tentativa —arts. 42 y 286, CPen.— al
individuo que intentó adquirir bienes en distintos comercios queriendo pagar con un billete
espurio69.

IV. Causas de justificación

§ 11.— Quien enajenó parte de la moneda extranjera falsa, que encontró en la vía pública como
cosa perdida, incurre prima facie con el adquirente en tentativa de delito imposible pero no en el
delito del art. 286 del CPen., que no enuncia ni la introducción, ni el expendio, ni la circulación de
tal tipo de moneda falsa70.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Estafa

§ 12.— El expendido de moneda falsa como si fuera legítima es una modalidad de la estafa
exclusivamente reglada en los arts. 282 y 286 del CPen., toda vez que en ambos casos esa entrega
onerosa fue el ardid que captó la voluntad de la víctima para decidirla a efectuar un desplazamiento
patrimonial a cambio de papel inútil71.

§ 13.— Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación los delitos de estafa y puesta en circulación
de moneda extranjera falsa concurren idealmente72, ya que se encuentra excluido respecto del de
expendio o circulación de moneda extranjera falsa, por aplicación de los principios que rigen el
concurso aparente de leyes, pues dentro de la severa pena conminada en el art. 282 se encuentra
ínsita la separación del daño patrimonial a los particulares que sólo reciben un papel inútil73.

5.2. Contrabando de importación

§ 14.— La introducción al territorio nacional de moneda extranjera falsa resulta una conducta
tipificada en el art. 286 en función del art. 282 del CPen., que reprime entre otras dicha conducta,
no existiendo concurso con el delito aduanero de contrabando, por lo tanto corresponde la
resolución de este tipo de casos al fuero federal74.

5.3. Falsedad de documental

§ 15.— Los cheques extranjeros son sólo cheques, es decir, instrumentos privados amparados por el
art. 297, CPen., porque la legislación nacional admite su validez, y no documentos de crédito
extranjeros, cuya falsedad está reprimida por el art. 286, CPen., y dado que los tres documentos
fueron usados en un único tiempo, la conducta debe fundirse en un solo hecho: estafa mediante
falsificación de documento privado; toda vez que la falsa identidad asumida para abrir la cuenta en
que se depositaron los cheques fraguados fue ardid suficiente para provocar el error configurativo
de la estafa, existiendo diferencia entre aprovechar el error ajeno —conducta atrapada por el inc. 2
del art. 175, CPen.— y simular identidad para llevar al error al previamente engañado75.

Art. 287.— Serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación absoluta por
doble tiempo, el funcionario público y el director o administrador de un banco o de una compañía
que fabricare o emitiere o autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o peso
inferiores al de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al portador, en
cantidad superior a la autorizada.

I. Acción punible

1.1. Atipicidad

§ 1.— 1.1.1. Emisión de acciones no autorizadas. La emisión de acciones en cantidad superior a la

autorizada, efectuada por una sociedad en comandita por acciones, no está comprendida en los
supuestos previstos en el art. 287 del CPen.76.

Capítulo II - Falsificación de sellos, timbres y marcas

Art. 288.— Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años:

1º El que falsificare sellos oficiales;

2º El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telégrafos o cualquiera otra clase de efectos
timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos.

En estos casos, así como en los de los artículos siguientes, se considerará falsificación la impresión
fraudulenta del sello verdadero.

I. Generalidad

1.1. Sujeto pasivo

§ 1.— Se ha considerado como sujeto pasivo y con legitimación activa para querellar por la
falsificación de sellos de caja al Banco Nación, pues esta maniobra cuenta con una entidad capaz de
afectar su normal funcionamiento, más aún si se tiene en cuenta que se trata de estampaciones que
tienden a acreditar el ingreso de los fondos en el sector "cuentas oficiales"77.
II. Falsificación de sellos oficiales

2.1. Consumación

§ 2.— El delito del art. 288, primer párrafo del CPen. no demanda para su consumación que sea
indispensable una copia textual y simétrica de un sello oficial, bastando que la creación contenga
signos y estructura de pertenecer a un organismo oficial, circunstancia que debe ser valorada a
criterio de una persona lega en la materia78.

2.2. Atipicidad

§ 3.— La falsificación del sello de un abogado particular no constituye delito alguno, pues no se
trata de los "sellos oficiales" mencionados en el art. 288, inc. 1, CPen.79.

III. Falsificación de efectos timbrados

3.1. Tarjetas de habilitación

§ 4.— Incurre en el delito de falsificación previsto en el art. 288, inc. 2, CPen. quien realiza tal
conducta respecto de las tarjetas que acreditan la habilitación otorgada por la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires a las empresas fabricantes y recargadoras de matafuegos, cuya emisión y
venta se encuentra a cargo del ente mencionado y a través de las cuales se percibe un derecho de
timbre80.

3.2. Estampillas y sellos de correo

§ 5.— La imposición de estampillas y del sello del correo verdadero con fecha falsa en un pagaré
significa impresión fraudulenta de efectos timbrados que tienen por objeto el cobro de impuestos,
por lo que constituye el delito previsto por el art. 288, inc. 2 del CPen.81.

3.3. Diferencia con la falsificación de sellos oficiales

§ 6.— A diferencia de la conducta que reprime al que falsificare sellos oficiales —inc. 1— que son
los utilizados por la autoridad pública, el sello de Encotel y las estampillas se inscriben dentro del
concepto de sello a que alude el segundo párrafo de dicha norma penal. A su vez, aunque las
estampillas y el sello utilizado no sean falsos, la impresión fraudulenta se encuentra equiparada a la
falsificación. Esta falsificación, cuyo objetivo es hacer incurrir en error al juez al simular en un
pagaré una fecha anterior a la constitución del bien inmueble a ejecutar como bien de familia, no
constituye una conducta autónoma sino una que es parte del ardid utilizado para realizar la estafa
procesal, por lo que se trata de una única acción con encuadramiento en dos disposiciones legales
que, al no desplazarse entre sí, concurren idealmente82.

IV. Impresión fraudulenta de un sello verdadero

4.1. Consumación

§ 7.— De dos maneras puede ocurrir el hecho previsto por el art. 288 del CPen. o bien un sujeto que
no está facultado para dar autenticidad mediante el uso del sello lo emplea83. En el primero de los
supuestos, se requiere que la impresión fraudulenta del sello verdadero se haya impreso con la
finalidad de dar "autenticidad" a un documento sobre el cual se lo ha puesto. Es decir que debe ser
un documento que "requiere esa autenticidad" y que el sello sirva efectivamente para dársela84.
§ 8.— En tal sentido, se ha interpretado que constituye el delito de impresión fraudulenta de sello
verdadero la conducta de quien elabora un oficio dirigido a la Dirección de Antecedentes de la
Policía Federal solicitando la agilización de los trámites de los empleados del Poder Judicial, en el
que insertó el sello de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello por cuanto la ilegalidad
puede provenir tanto de la impresión del sello auténtico en actos u objetos en que no corresponde
aplicarlo, o sea, fuera de los casos en que la ley o el reglamento dispone su aplicación, como de su
aplicación realizada por quien carece de autorización para ello, aunque se trate de un acto u objeto
en el cual corresponde legalmente su aplicación85.

4.2. Atipicidad

§ 9.— En cambio, no encuadra en la figura del delito del art. 288, último párrafo del CPen. la
inserción de un sello que es auténtico y oficial pero cuyo uso específico es distinto, ya que su
inserción en un instrumento para el que no está destinado impide que se dé la apariencia del
cumplimiento de la obligación legal o reglamentaria que motiva su empleo; por lo tanto el peligro
para el bien jurídico es remoto y sólo adquiere posibilidades de concretarse en casos excepcionales
que la ley no tutela en esta figura86.

V. Concurrencia con otras figuras

5.1. Evasión previsional

§ 10.— La falsificación de sellos del Banco Nación concurre idealmente y es inescindible del delito
de evasión previsional87.

Art. 289.— (Texto según ley 24.721, art. 3; BO 18/11/1996) Será reprimido con prisión de seis
meses a tres años:

1º El que falsificare marcas, contraseñas o firmas oficialmente usadas o legalmente requeridas para
contrastar pesas o medidas, identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido,
y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados.

2º El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte.

3º El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto registrada de acuerdo con la

ley.

I. Falsificación de marcas, contraseñas o firmas oficiales

§ 1.— El art. 289 del CPen. contempla la falsificación de marcas de fábrica, cuyo empleo no es
facultativo para el industrial o comerciante, sino obligatorio en virtud de la ley que así lo dispone.
Al ajustarse las etiquetas y señales del whisky adulterado puestas a la venta a las previsiones del art.
68, inc. 3 del dec. 141/1953, incorporado en el orden nacional por la ley 18.284, bajo la
denominación de Código Alimentario Argentino, los hechos de falsificación configurarían el delito
del art. 289, inc. l del CPen., respecto de los cuales cabe que se pronuncie, ya por su incriminación
o por atipicidad, el juez en lo criminal de sentencia que tomará intervención en la causa88.

II. Falsificación de billetes de empresa de transporte

§ 2.— El ilícito contemplado por el art. 289, inc. 2 del CPen. va dirigido a sorprender la buena fe
pública, falsificando, alterando o suprimiendo la numeración individualizadora de un objeto,
registrada de acuerdo con la ley. Pero ello no basta por sí solo para que se corporice el hecho
delictuoso que el aludido precepto legal reprime89.

§ 3.— No configura el delito de falsificación de billetes de empresas públicas de transporte (art.

289, inc. 2, CPen.) el accionar de un chofer de colectivos que vendió a ocasionales pasajeros cuatro
boletos que no pertenecían a la empresa de transportes dado que la sociedad propietaria del
colectivo no es una empresa nacional, provincial o municipal, tampoco es una empresa estatal sino
privada y el inc. 2 del artículo mencionado sólo se refiere a las empresas públicas de transporte90.

III. Falsificación, adulteración o supresión de una numeración de un objeto registrable

3.1. Alcance

§ 4.— El art. 289, inc. 3, CPen. apunta a garantizar por la vía del resguardo penal el contralor
oficial sobre la individualización de ciertos objetos que la ley pretende registrar y esto sólo puede
concebirse en tanto y cuanto el objeto a que se refiere la ley tenga efectiva expresión óntica o lo que
es lo mismo: que desaparecido el bien en cuanto tal, de manera irreversible, es inimaginable que la
acción orientada hacia su destrucción repercuta penalmente en la previsión legal91.

§ 5.— La registración a la que alude esta figura en cuanto se refiere a la falsificación, alteración o
supresión de la numeración de un objeto "registrada de acuerdo con la ley", incluye necesariamente
aquella que efectúan los respectivos dueños, gerentes o encargados de armerías y negocios de
cualquier índole que comercien con armas de uso civil, quienes están legalmente obligados "...a
llevar un registro especial... y...comunicar a las autoridades locales de fiscalización las operaciones
que realicen..." (art. 29.2, ley 20.429)92.

3.2. Finalidad

§ 6.— El inc. 3 del art. 289, incorporado por ley 24.721, buscó dar solución a los serios problemas
de interpretación y aplicación que se habían suscitado con el dec.-ley 6582/1958, ratificado por ley
14.467, y la intención fue cubrir puntualmente los casos de adulteración o alteración de motores,
chasis o patentes, en el marco de una decisión político criminal tendente a prevenir y reprimir, con
carácter general, la sustracción de automotores, quedando claramente fuera de los alcances del tipo
una conducta consistente en haber colocado en las puertas de su vehículo un número de licencia
para circular y operar como taxímetro93.

3.3. Requisitos

§ 7.— Para que un bien sea encuadrable en el inc. 3 del art. 289 del CPen., son requisitos de
configuración de la figura los siguientes: a) que el objeto lleve grabado el número identificador
cuya existencia responda a intereses públicos, cuales pueden ser los fiscales, de seguridad, de orden
público, de legalidad de uso, de protección patrimonial, etc. No está tutelada por la norma, en
cambio, la numeración que responda a fines puramente privados (como, por ejemplo, la que se
estampa en aparatos eléctricos de uso doméstico); b) que la numeración del objeto esté oficialmente
registrada en un organismo público por requerimiento legal; c) que dicha numeración sea
falsificada, alterada o suprimida94.

3.4. Aspecto subjetivo

§ 8.— 3.4.1. Dolo. El dolo de la conducta descripta por el art. 289, inc. 3, CPen. sólo requiere la
conciencia de haber falsificado, alterado o suprimido la numeración individualizadora —en el caso,
de un bien registrable— y la voluntad de ejecutarlo o hacerlo posible mediante una colaboración
necesaria, pues como delito de peligro, se satisface con la afectación de la fe pública y la
posibilidad de eludir los controles correspondientes, lo que ocurrió en el caso de autos, donde se
encontró en el taller de los prevenidos diversos vehículos con las numeraciones individualizadoras
de motor y dominio alteradas, suprimidas e incluso intercambiadas95.

3.5. Automotores

§ 9.— Encuadra prima facie en el delito de adulteración de la numeración de objetos registrables —

art. 289, inc. 3, CPen., según ley 24.721— la conducta del titular de una agencia de automotores
que ofrecía al público vehículos con sus chapas patentes adulteradas96.

§ 10.— Desaparecida la cosa —automóvil desarmado—, desaparece también la razón de ser de la

individualización, de donde se sigue que no puede aceptarse, en tal supuesto, que la acción
comporte afectación al pertinente bien jurídico que el art. 289, inc. 3 del CPen. procura
resguardar97.

3.6. Chapas patentes

§ 11.— 3.6.1. Tipicidad. La alteración o supresión de las chapas patentes asignadas a un automotor
es conducta incluida en el inc. 3 del art. 289 del CPen.98.

§ 12.— La sustitución de las patentes originales de un vehículo por otras implica suprimir la
numeración individualizadora registrada de un objeto y tal como se desprende de los antecedentes
parlamentarios de la ley 24.721, legislación ésta que derogó el dec.-ley 6582/1958 ratificado por ley
14.467 e introdujo modificaciones en el art. 289, CPen., la alteración o supresión de las chapas
patentes asignadas a un automotor es conducta incluida en el inc. 3 del citado artículo. En efecto, en
la discusión parlamentaria se expresó: "con la redacción que proponemos del art. 289, CPen., los
casos puntuales de adulteración o alteración de la numeración de motores, chasis o patentes,
aparecen claramente incluidos en el inc. 3". Y más adelante se agrega que "con la reforma resultará
eficaz la tutela de la propiedad de automotores, destinada a esa protección, e impedirá que en el
futuro, queden impunes delitos como, por ejemplo, el de 'autos dobles'"99.

§ 13.— 3.6.2. Alternidad de la figura. La adulteración de la chapa patente puede eventualmente

encuadrar en la figura específica del art. 289, inc. 3, CPen., o bien en su caso en el delito de
encubrimiento, art. 277, en la medida en que las constancias lleven a sostener que los imputados
pudieron haber recibido el auto en esas condiciones100.

§ 14.— 3.6.3. Modalidades comisivas. Encuadra en el art. 289, inc. 3, CPen., la alteración ilegítima
de la chapa patente trasera del rodado realizada por el incuso mediante la implantación de una cinta
adhesiva plástica de color negro (con ocultación parcial de la letra "L", con lo que a la vista aparece
como "I"); la prueba reseñada no deja duda de que la conducta del imputado estuvo encaminada a
eludir los controles vehiculares101, o si la imputada mediante su accionar adulteró la numeración
del dominio del vehículo, al colocar un papel de color blanco, adherido con cinta, sobre uno de los
números de la patente para que parezca otro102, o si el imputado erradicó a mano alzada la primera
letra y el primer número de la chapa patente103.

§ 15.— No obsta la tipificación de la conducta prevista en el inc. 3 del art. 289, CPen. la situación
de que ni las chapas patentes con las que circuló el vehículo secuestrado, ni aquél a las que éstas
pertenecían tuvieren pedido de secuestro o denuncia de extravío. La alteración o supresión de las
chapas patentes asignadas a un automotor es conducta incluida en el inc. 3 del art. 289, CPen.104.
§ 15a.— Pero la jurisprudencia no es unánime en el punto. Para la Cámara Nacional de Casación
Penal es atípica, en orden al delito de alteración de la numeración de un objeto registrado por ley, la
conducta de quien coloca una cinta adhesiva sobre la chapa-patente de un automotor dificultando o
impidiendo su lectura con el fin de evitar la anotación de posibles faltas de tránsito105.

3.7. Armas

§ 16.— La actual redacción del art. 289, CPen., texto según ley 24.721, ha dejado fuera del tipo
penal la tenencia o uso de armas con conocimiento de su numeración alterada, falsificada o
suprimida106.

§ 17.— Sin embargo, en otro sector de la jurisprudencia ello no ocurre, cuando resulta ostensible la
erradicación de la numeración del arma al ser secuestrada permite considerar que su tenedor sabía
de su procedencia ilícita, por lo que si no es autor del delito de supresión de numeración —art. 289,
inc. 3 del CPen.— resulta encubridor —art. 277 del CPen.—107.

§ 18.— 3.7.1. Arma limada. El hecho de que la numeración del arma incautada al reo se encuentre
limada (o sea, erradicada) implica siempre que se ha cometido un delito al respecto y, entonces, si
se puede comprobar que fue el tenedor quien con sus manos erradicó la numeración, habrá incurrido
en el tipo del art. 289, inc. 3 del CPen., pero si ello no se puede probar, de todos modos se presume
que el reo al tener un arma limada lo hacía a sabiendas de su procedencia ilícita, y entonces habrá
incurrido en el delito de encubrimiento —art. 277, inc. 1, c)—108.

§ 19.— En esta inteligencia, se consideró incurso en el art. 289, inc. 3 al reo que tenía un arma
limada109; no obstante en una interpretación opuesta se ha postulado que no puede haber
encubrimiento del delito de supresión de números identificatorios (art. 289, inc. 3 del CPen.) toda
vez que, si bien la eliminación de la numeración de un arma sí constituye un accionar típico, para
que se configure el ilícito analizado debe tratarse de cosas provenientes de un delito, y no que las
cosas en sí sean objeto del delito110.

IV. Relaciones con otras figuras

4.1. Estafa

§ 20.— El delito del art. 289, inc. 3 del CPen. concurre en forma real con el de estafa, ya que el
medio engañoso consistió en adulterar la numeración y ofrecer en venta la cosa silenciando tal
circunstancia. Ese callar, cuando existía la obligación jurídica de denunciar el cambio, torna
culpable la conducta del encausado, porque nadie compra un objeto registrable si sabe que se le
adulteraron los números pertinentes, salvo que acepte hacerlo previa advertencia del vendedor111.

4.2. Encubrimiento

§ 21.— Para un sector de la jurisprudencia no existe encubrimiento del delito de supresión de

números identificatorios —art. 289, inc. 3, CPen.— si el arma no proviene de un delito112; pero
acontece lo contrario cuando el arma de fuego secuestrada en poder del imputado evidencia una
supresión dolosa de sus signos identificatorios113; la falsificación de los números de serie debe ser
subsumida en el delito de encubrimiento114.

4.3. Falsedad documental

§ 22.— 4.3.1. Competencia. La estrecha vinculación que existe entre la infracción al art. 289, inc. 3
del CPen. y la falsificación de la cédula de identificación del automotor determina la conveniencia,
desde el punto de vista de una mejor administración de justicia, de que la investigación quede a
cargo de la justicia federal115.

Art. 290.— Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que hiciere desaparecer de
cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas, a que se refieren los artículos anteriores, el
signo que indique haber ya servido o sido inutilizado para el objeto de su expedición.

El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos, timbres, etcétera, inutilizados,
será reprimido con multa de setecientos cincuenta ($ 750) a doce mil quinientos pesos ($ 12.500)*.

*Montos según ley 24.286, art. 1, apart. 2.

I. Acción punible

a) Aspecto objetivo

1.1. Tipicidad

§ 1.— Comete el delito de falsificación de sellos y malversación de caudales públicos en concurso

ideal el empleado de una receptoría que sella documentos con valores fiscales usados, que
desprende de otro documento, apropiándose de dinero que le entrega el contribuyente116.

1.2. Atipicidad

§ 2.— 1.2.1. Billetes de banco. El art. 290 del CPen. prevé como delito la conducta de quien hace
desaparecer de los sellos, timbres, marcas o contraseñas a que se refieren los artículos anteriores de
ese capítulo el signo que indique haber servido o sido inutilizado para el objeto de su expedición; y
la del que a sabiendas los usare o pusiere en venta. Es unánime la opinión de que los efectos objeto
de restauración a que se refiere el artículo deben ser genuinos y que el uso previsible se restringe a
los restaurados, por lo que dicho precepto no resulta aplicable en este caso ya que la conducta en los
procesados lo es con respecto al uso de billetes de empresas falsos117.

§ 3.— 1.2.2. Estampilla de correos. El hecho de emplear una estampilla de correo que presenta
signos de haber sido usada no encuadra en las disposiciones del art. 290 del CPen., sino en la del
art. 57 de la Ley de Correos 816, reprimido en el art. 146118.

§ 4.— 1.2.3. Sellos fiscales. No se cumple con el requisito de la figura delictual del art. 290 del
CPen. si en las estampillas fiscales con signos de haberse usado anteriormente que ostentaba la
mercadería en infracción no se advierte adulteración de los signos que han servido para inutilizar
los timbres usados119.

§ 5.— 1.2.4. Infracción fiscal. El art. 290 del CPen. no reprime la mera infracción fiscal de utilizar
nuevamente sellos que ya se usaron conforme al objeto de su expedición, sino la acción de hacer
desaparecer los signos de haber ya servido o sido usado y el uso consciente de esos sellos120.

Art. 291.— Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos en los artículos anteriores,
fuere funcionario público y cometiere el hecho abusando de su cargo, sufrirá, además, inhabilitación
absoluta por doble tiempo del de la condena.
Capítulo III - Falsificación de documentos en general

Art. 292.— El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de
modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se
tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un
instrumento privado.

Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las

personas o la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la pena
será de tres a ocho años.

Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos destinados a acreditar la
identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de
seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública
competente, las libretas cívicas o de enrolamiento y los pasaportes, así como también los
certificados de parto y de nacimiento (párrafo según ley 24.410, art. 9; BO 2/1/1995).

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— El bien jurídico tutelado es la confianza general y no la de algunos pocos dotados de un saber
técnico por cuanto la fe otorgada es erga omnes121; pues la lesión al bien jurídico —fe pública— se
configura en la medida que se ataque la confianza general que emana de los signos e instrumentos
convencionales impuestos por el Estado con carácter obligatorio y de los actos jurídicos que
respetan ciertas formas materiales, destinadas a los objetivos legales previstos en determinadas
leyes, consagrados en ambos casos a relacionarse jurídicamente con terceros indeterminados, los
que de este modo se desinteresan de la relación original entre las partes, para fincar en las formas y
destinos de los signos e instrumentos122.

1.2. Fin perseguido

§ 2.— El fin perseguido mediante la falsificación de un instrumento es el de obtener la formación

de un juicio errado sobre él. Tal finalidad sólo puede lograrse a través de la manera contemplada por
la ley, una de la cuales es confeccionar un documento que tenga apariencia de verdadero. El autor
de la infracción crea un documento atribuyéndoselo a un tercero, de esta manera hace un documento
falso, pues no es genuino. Se afirma que hacer en todo el instrumento es atribuir su texto a quien no
lo ha otorgado, crear un documento con todos los signos de autenticidad que requiera (escritura,
sello, firma) para producir efectos jurídicos, resultando indispensable que se trate de una
falsificación que, idóneamente, pueda hacer pasar el comprobante como verdadero123.

1.3. Perjuicio

§ 3.— El perjuicio potencial es el estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se
encuentra el instrumento con arreglo tanto a sus condiciones objetivas —forma y destino—, como a
las que se derivan del contexto de la situación o las circunstancias del caso124; pero de no mediar el
mismo o su posibilidad, el delito de falsedad documental no se perfecciona.

§ 4.— Basta la potencialidad del daño resultante de la naturaleza misma del documento, o de su
uso, aun cuando cualquier contingencia hubiere impedido materializar el delito125.
§ 5.— La potencialidad del perjuicio debe derivar de la falsificación misma y no necesariamente se
vincula a la capacidad de engaño que el instrumento posea para terceros, ni su capacidad para
generar error o engaño, defraudar, etcétera126y su aptitud dañosa puede ser de cualquier carácter y
no necesariamente patrimonial127; ni causa un enriquecimiento injusto128.

§ 6.— 1.3.1. Capacidad. La capacidad de causar perjuicio, en relación al delito de adulteración de

documento, debe conciliarse con la del hombre común que intenta ser inducido a error y no con la
apreciación que puede efectuar el individuo experto129, o el estudio detenido que permite descubrir
las deficiencias y que no se compadece con el tiempo y examen habitual que se dedica a la
verificación del documento130; y ello se da cuando el instrumento espurio no adolece de defectos
manifiestos y sí cuenta formalmente con los recaudos que le otorgarían presunción de autenticidad,
ninguna duda cabe de que su confección contiene perjudicialidad potencial si fuera exhibido a quien
careciera de los medios para cotejar o verificar su autenticidad131.

§ 6a.— Sobre el punto también se ha dicho que la capacidad de perjuicio no debe medirse en
función del estudio detenido que permite descubrir las deficiencias sino de aquel que se compadece
con el tiempo y examen habitual que el hombre común dedica a la verificación de un
documento132.

1.4. Lesión al bien jurídico

§ 7.— Sin embargo, existe cierta divergencia esencial en la jurisprudencia respecto de la falsedad de
documentos públicos y privados en relación al perjuicio en abstracto o concreto. (Nota del director).

§ 8.— Para un sector de la jurisprudencia, la sola circunstancia de que la falsedad en instrumento

público no se consuma en cuanto al documento se encuentre perfeccionado o en el instante de la
adulteración, sino que la posibilidad de perjuicio debe resultar del documento mismo y de su
empleo, por cuanto tanto en los documentos públicos como en los privados consistirá en la
posibilidad de que mediante su empleo se vulnere algún otro bien133, o contar con un mínimo de
posibilidades de éxito del engaño que se persigue134.

§ 9.— En cambio, para otros tribunales, el único perjuicio en los delitos de falsedad documental es
el perjuicio a la fe pública, con total independencia de otros bienes jurídicos135; pues basta con el
daño potencial o posible relacionado con la falsificación para que se consume el delito de falsedad
instrumental, sin que sea necesaria la introducción del documento en el tráfico, porque todo lo que
exige la ley es que pueda resultar perjuicio de la adulteración136, aunque el documento falsificado
no sea empleado efectivamente137.

§ 10.— Esta última postura ha sido rebatida por la Casación Penal Nacional al entender que los
documentos falsos que no estuviesen destinados a circular no ofenden el bien jurídico protegido (la
fe pública) es olvidar que se trata de un delito de peligro abstracto, de daño potencial, por lo que,
cualquiera sea la finalidad con que se extiendan, una vez entregados a un tercero —aunque sea a la
otra parte contratante— o presentados en juicio, tienen la aptitud delictiva que el tipo y el título
requieren138.

1.5. Ausencia de perjuicio

§ 11.— En algunos casos la jurisprudencia ha interpretado que no existe ninguna posibilidad de

daño139; en otras palabras, no hay lesión a la fe pública cuando la conducta incriminada consistió
en adulterar las dos últimas cifras del año de nacimiento consignado en el documento140, o al
carecer de fotografía el documento espurio, borradas las grafías y suplantadas por otras, como
asimismo la firma inserta al pie no corresponde al nombre que figura más arriba, tornan inidónea la
falsificación y dejan al instrumento sin posibilidad alguna de causar perjuicio141.

1.6. Falsedades y adulteraciones burdas

§ 12.— Por regla general, las conductas reprimidas en el art. 292 devienen atípicas cuando lo burdo
de la adulteración o falsificación priva al documento en cuestión de la posibilidad de causar el
perjuicio exigido por la ley142; cuando los defectos producidos en el proceso de adulteración del
instrumento le quitan no sólo la idoneidad a la falsificación, sino también apariencia de genuino y
con ello, toda posibilidad de afectación al bien jurídico protegido, la fe pública143, reuniendo los
requisitos de una tentativa inidónea144.

§ 13.— No existe disputa posible acerca de que —respecto de la falsedad documental— se trata de
un caso de inidoneidad del objeto, el que, como tal, excluye su consideración como tentativa inútil
pues ésta tiene lugar únicamente cuando el medio elegido es inidóneo para lograr la consumación,
por lo que se está en presencia de un caso de atipicidad por ausencia de uno de los elementos del
tipo, cual es la posibilidad de causar perjuicio145.

§ 14.— Tales como, por ejemplo: certificado médico burdamente adulterado146; un carné de
periodista147; una tarjeta similar a la que otorga la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As. para
expedir licencias para conducir taxímetros sin la firma del funcionario otorgante148.

§ 15.— Por el contrario, se ha rechazado la posibilidad de considerar como burda la falsificación

del documento acreditatorio de la identidad si para comprobar la maniobra adulteradora por
sustitución de la fotografía fue necesario realizar una pericia escopométrica149.

1.7. Alteridad

§ 16.— Entre el uso y la adulteración de un documento público media una relación de

alternatividad, según la cual el autor de la falsedad o partícipe de ella, aunque haya hecho uso del
documento, debe responder en orden al tipo previsto en el art. 292 del ordenamiento sustantivo150.

1.8. Cuerpo del delito

§ 17.— Para la acreditación del cuerpo del delito de adulteración de documento es lógica y
cronológicamente precedente que se determine o pruebe la genuinidad del instrumento151.

§ 18.— No se puede tener por acreditado el cuerpo del delito de la falsedad documental si no se han
incorporado los documentos originales adulterados a la investigación judicial152; ni aun con la
fotocopia simple de los mismos, pues impide adquirir la certeza necesaria para un juicio de condena
por falsedad documental153.

1.9. Acreditación de la falsedad

§ 19.— En general, la jurisprudencia suele dar un lugar preponderante a la peritación caligráfica

que suministre el juicio de autoría sobre la falsificación154 y no puede suplirse por la mera
declaración de la funcionaria encargada de expedirlo o firmarlo155.

§ 20.— Pero, también, se ha admitido a los fines de la acreditación otros medios de prueba con
idoneidad suficiente para reproducirlo, tales como, por ejemplo, la actuación notarial donde se
transcribió textualmente un acta de asamblea extraviada y presuntamente falsificada156.
1.10. Sujeto pasivo

§ 21.— El sujeto particularmente perjudicado por la falsificación de instrumento público puede

constituirse en parte querellante157.

1.11. Fotocopias

§ 22.— Como regla general, las fotocopias sin ninguna suerte de certificación o legalización no son
en puridad documentos, por lo menos de aquéllos que merecen tutela penal158.

§ 23.— A contrario sensu, se ha razonado que la adulteración que no recae sobre un documento
público, sino sobre una fotocopia del mismo no autenticada, trae aparejada la atipicidad del hecho,
aunque se haga certificar por escribano la fotocopia extraída de la fotocopia adulterada159.

§ 24.— En la órbita nacional, la Casación Penal a través de diversos precedentes ha reafirmado que
una fotocopia, aun falsificada mediante una refinada composición, carece de valor documental160.

§ 25.— No obstante, este principio cede en los casos de fotocopias color de credenciales destinadas
a acreditar la identidad, por ejemplo, del estado policial161, o en el caso de la utilización de
formularios en fotocopias, a modo de mero soporte de la confección del documento falso162.

1.12. Fax

§ 26.— El telefax, al igual que las fotocopias, en tanto siquiera autenticados, no son documentos ni
sustituyen al original electromagnéticamente impresionados, ni tienen la fuerza probatoria de que
estaría revestido, en su caso, el instrumento reproducido163.

II. Falsedad material

§ 27.— Un documento posee suficiente fuerza coercitiva que le da apariencia de verdadero cuando
puede llegar a inducir a error a terceros indeterminados164.

§ 28.— La falsificación se trata de un delito de propia mano, en los que la noción de dominio del
hecho es restrictiva, ya que domina el hecho quien retiene en sus manos el curso causal165,
consistente en una falsificación o alteración en todo o en parte cometida sobre un documento
presentado y capaz de ser reconocido, comprobado o demostrado físicamente en una operación o
proceso cualquiera, pericia caligráfica, escopométrica, etcétera166.

§ 29.— La figura legal prevé dos hipótesis claramente diferenciadas, por un lado la falsificación, y
por el otro, la adulteración.

§ 30.— En la primera, el objeto de la falsificación es la creación de una materialidad que tenga

caracteres externos tan semejantes a los de un documento verdadero que posibilite su aceptación por
las personas antes las cuales debe ser exhibido167.

§ 31.— La segunda importa su transformación: debe determinar el cambio de sus efectos

jurídicos168.

§ 32.— Para una parte importante, la falsificación de instrumento privado requiere que el
documento ocasione perjuicio real o potencial derivado de su empleo169; mientras que cuando se
trata de la falsificación de un documento público, el delito se consuma con la sola acción de
creación total o parcial o con la adulteración, ya que con esos hechos surge la eventualidad del
perjuicio170.

III. Instrumentos públicos

3.1. Definición

§ 33.— Los instrumentos públicos que menciona el art. 292 del CPen. son los enumerados por el
art. 979, inc. 2 del CCiv., y tratándose de un elemento normativo del tipo, por imperativo
constitucional se exige una interpretación restrictiva, por lo que sólo deben considerarse leyes a las
dictadas por el Congreso de la Nación o Legislaturas provinciales, no siendo posible ampliar el
concepto a los extendidos por funcionarios públicos en virtud de reglamentos o simples ordenanzas
municipales, aunque éstas, a su vez, sean dictadas en virtud de atribuciones de carácter legal171.

§ 34.— En cambio, para otros tribunales en un sentido amplio de la concepción consideran que
deben ser considerados instrumento público, además de los mencionados en el art. 979 del CCiv.,
todas las constancias extendidas por funcionarios legalmente autorizados en la forma que las leyes o
reglamentos administrativos exijan o admitan, siempre que presenten los signos de autenticidad que
les corresponden en cada caso172.

§ 35.— En todo caso, el carácter público del documento viene determinado por la esfera en que se
produce y por el sujeto u órgano del cual emana su formación; a ello tiene que unirse la observancia
de las formalidades legalmente prescriptas para que esté dotado de la autenticidad oficial que los
presenta como veraces con una presunción iuris tantum, que permite oponerlos erga omnes,
mientras la prueba no destruya esa presunción173.

3.2. Requisitos

§ 36.— La conducta descripta por el art. 292, CPen., "hacer un documento", se refiere a imitación,
la cual tiene que ser idónea para hacer aparecer como verdadero el documento falso. El grado de
idoneidad de la imitación se mide en los términos de la apariencia de genuinidad; es suficiente que
los rasgos objetivos del documento falso y la coherencia de su contenido lo hagan aparecer como
genuino, según los cánones de la experiencia174.

§ 37.— La imitación es una especie del género falsedad175; en cambio, lo falso es lo que no es
auténtico pero lo imita. Lo que no tiene apariencia de verdadero no es falso en el sentido del art.
292 CPen.176.

§ 38.— En consecuencia, para poder hablar de una supuesta falsificación de documento público no
sólo tiene que tener sello y firma, sino igualmente signos de autenticación, debiendo ser la imitación
casi perfecta, debido a la individualidad del signo177. En cambio, lo importante en los casos de
falsificación por adulteración es determinar la alteración del documento, vale decir, cuando el
documento verdadero se transforma materialmente en cualquiera de sus partes sea suprimiendo
alguna cifra o palabra, sea agregándole palabras o cifras, de modo que el documento exprese o
testifique algo diverso de lo que testificaba178.

3.3. Consumación

§ 39.— Por regla general en lo concerniente a los documentos públicos, el delito queda consumado
de forma instantánea con la mera adulteración del instrumento179, es decir, cuando reúne las
características externas de tal, no requiriéndose su uso o empleo, ya que esta clase de instrumentos
se caracteriza por valer en sí mismo, ese hecho es idóneo para proyectar la posibilidad de
perjuicio180, de modo tal que el posterior uso de aquél con finalidad delictiva constituye un hecho
independiente181, ya que es indiferente el uso para la consumación del delito cuando se trata de un
documento público182.

§ 40.— No es indispensable que se imite uno verdadero, siempre que se trate de una falsificación
que pueda hacer pasar el documento como verdadero183.

§ 41.— Aunque la consumación no es exactamente igual en todos los casos, cuando recae sobre un
documento público el delito se consuma con la sola creación total o parcial o con la adulteración, ya
que con estos hechos surge la eventualidad del perjuicio. El perjuicio siempre debe consistir en la
posibilidad de que mediante su empleo —el del documento— se vulnere algún otro bien, no siendo
necesario que sea patrimonial, bastando solamente la posibilidad de un perjuicio cualquiera, con tal
que esa situación de peligro sea derivada de la falsedad misma y del empleo del documento184.

3.4. Supuestos particulares

§ 42.— 3.4.1. Testimonio de un poder. El testimonio del poder, aunque haya sido una simple
fotocopia, reviste el carácter de instrumento público pues para resultar eficaz debe llevar la
actuación notarial que exprese su concordancia con la escritura matriz y, a su vez, la respectiva
legalización por el Colegio de Escribanos, actuaciones éstas de igual naturaleza, que también
resultaron apócrifas185.

§ 42a.— También la constatación de un poder general de administración y disposición en un

documento público presuntamente apócrifo, otorgado en condiciones irregulares, cualidad que
alcanza tanto al documento material como a su contenido, representa una situación que reúne
características suficientes para cumplir con el peligro de perjuicio186.

§ 43.— 3.4.2. Escritos judiciales. La supuesta falsificación de una firma de un escrito de

fundamentación de recurso, que se había estampado antes de su presentación al juzgado, no puede
constituir falsificación de instrumento público, toda vez que, recién luego de agregado al
expediente, adquiere tal calidad187.

§ 44.— 3.4.3. Actos judiciales. Encuadra en el delito de falsificación material de un instrumento

público la confección del testimonio de declaratoria de herederos y su presentación en el juzgado
para la imposición de los sellos correspondientes y su fechado, siendo que la firma del actuario era
falsa, parte del contenido del documento también y no había sido ordenado el libramiento de
testimonio alguno en el expediente188.

§ 45.— En igual sentido, los escritos confeccionados y suscriptos por las partes, como lo son las
cédulas, se transforman en parte integrante de un instrumento público total —el proceso— a raíz de
la agregación, surtiendo similares efectos a los de la protocolización que prescribe el art. 984 del
CCiv. Esta agregación no da fe de la veracidad de lo afirmado en tales escritos, como sí lo dan los
emanados de funcionarios públicos, pero protege la incolumidad del contenido a partir de ese
momento189.

§ 46.— 3.4.4. Credenciales de asesor. La credencial falsificada que ostenta la mención del
Ministerio del Interior de la Nación a nombre del encartado en su condición de supuesto asesor del
organismo en principio no resulta atípica por la sola circunstancia de que dicho Ministerio no otorga
esa documentación190.

§ 47.— 3.4.5. Credencial del Concejo Deliberante. Una credencial supuestamente emitida por el
Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires, no puede ser considerada instrumento público
hasta tanto no se acredite que fue emitida por un funcionario público "en las formas que las leyes
hubieran determinado" (art. 979, inc. 2, CCiv.), debiéndose entender por "leyes" las que emanan del
Congreso, tanto en su actividad nacional como en la local, salvo incurrir en una indebida extensión
analógica del tipo penal191.

§ 48.— 3.4.6. Libreta de embarco. La libreta de embarco es el instrumento exigido por la ley 20.094
(art. 107) para desempeñar funciones a bordo. En ella consta la habilitación del personal
embarcado, y la pérdida de la aptitud física es causal de inhabilitación (art. 117). Por lo que la
declaración falsa de aptitud física representa, en consecuencia, un riesgo concreto; y aun cuando
ello no fuera así, adulterar la libreta de embarco perjudica su finalidad, que es asegurar un adecuado
control sobre todo el personal afectado a la navegación192.

§ 49.— 3.4.7. Carné para conducir vehículos. Aun cuando en algún momento la jurisprudencia
insinuó la falta de tipicidad de estos documentos193, la mayoría ha interpretado que el carné de
conductor constituye el delito de adulteración de instrumento público —art. 979, inc. 2, CCiv.—, ya
que lo que caracteriza al mismo es la fe que merece su autenticidad, que deriva de la intervención
del funcionario que lo suscribe y de las demás formalidades de que se le reviste194.

§ 50.— No acontece lo mismo con los carnés de habilitación extranjeros expedidos por el Touring y
Automóvil Club paraguayo, si no se acredita que la expedición se haya hecho conforme lo exigen
las leyes de la República del Paraguay, debiendo asimilárselo a instrumento privado; y si no se hizo
uso del documento en cuestión, la conducta enjuiciada es atípica195; o cuando se trata de una
fotocopia color imitativa muy burda196.

§ 51.— 3.4.8. Credencial de abogado. La falsificación de las credenciales de abogado configura el

delito de falsificación de instrumento público —art. 292, primer párrafo, CPen.— pues se trata de
constancias que acreditan la inscripción en la matrícula de abogados, expedidas por funcionarios
autorizados —art. 979, inc. 2, CCiv.—197.

§ 52.— 3.4.9. Certificado técnico para circular. El certificado de control técnico para la circulación
de vehículos en jurisdicción nacional debe ser expedido por talleres autorizados por la Secretaría de
Transporte de la Nación, es un instrumento público en cuanto es otorgado por un profesional que se
halla habilitado para ello por la reglamentación y legislación vigentes, y en consecuencia su
falsificación afecta la fe pública198.

§ 53.— 3.4.10. Comprobantes de pago de impuestos y contribuciones. El comprobante de pago del

impuesto a la radicación de vehículos no puede ser considerado documento público, ya que ni se
encuentra entre los enunciados en el art. 979, CCiv., ni acredita una situación dotada de
significación jurídica que pudiera asimilarse a aquella mención, asimismo tampoco puede ser
tomado como privado pues carece de firma (art. 1012, CCiv.), en consecuencia la adulteración del
mismo es irrelevante199.

§ 54.— 3.4.11. Certificados administrativos. Se encuentra incurso en el tipo penal la falsificación de

un certificado del Registro Nacional de las Personas200; no así la adulteración de la fotocopia de un
certificado de dominio no firmada por el funcionario actuante201.

§ 55.— 3.4.12. Credencial de inspector de la DGI. La instrucción 270/1980, dec. 453/1980 —parte
dispositiva— es suficiente sustento del carácter público de la credencial utilizada por los
funcionarios de la Dirección General Impositiva202.

§ 56.— 3.4.13. Folios policiales donde se asientan los pasaportes. La expedición de pasaportes por
parte de la Policía Federal prevé como exclusiva constancia para acreditar su realización y su
destino a las planillas que se conforman con los datos insertados por los integrantes de esa
repartición pública. Esas planillas no son otras que las denominadas folios, por lo que resulta
desacertado negarles a los únicos asientos registrales que testimonian el otorgamiento de un
pasaporte el carácter de ser indicativos de autenticidad. Los folios aquí analizados son instrumentos
que reúnen los elementos sustanciales requeridos para catalogarlos como tales: texto, firma, autor
determinado y destino probatorio; y que revisten la calidad de públicos puesto que, además de
cumplir las cualidades exigidas por la ley (observancia de las solemnidades legales, capacidad del
oficial público y competencia de éste en razón de la materia, del territorio y de las personas), en su
formación ha intervenido el Estado por intermedio de uno de sus órganos203.

§ 57.— 3.4.14. Certificado analítico universitario. Resulta manifiestamente inidoneidad la fotocopia

de un certificado analítico de estudios universitarios para lesionar el bien jurídico protegido en el
tipo penal del art. 292 del CPen., toda vez que una fotocopia simple de esta constancia, carece de
todo signo de autenticidad y certificación para ser considerado instrumento público204.

§ 58.— 3.4.15. Bonos de cancelación de deuda pública provincial. Por tratarse los "patacones" de
bonos emitidos por el estado provincial en el contexto de la emergencia económica y carecer del
respaldo federal, su falsificación encuadra en el delito de falsificación de documento público205.

§ 59.— 3.4.16. Foliatura de un expediente judicial. La irregularidad marcada (supuesta

modificación de la foliatura de la causa) podría significar —de acuerdo en los términos en que fue
formulada la denuncia— una desprolijidad administrativa, pero en modo alguno se vislumbra la
presencia de algún elemento indicativo que dé la pauta de la posible comisión del delito de
falsificación de instrumento público acuñado en el art. 292 del CPen.206.

§ 59a.— 3.4.17. Oficio judicial. Debe confirmarse el sobreseimiento decidido en la causa en la que
se investiga la falsificación de un oficio judicial mediante la cual se logró destrabar los fondos
embargados a una obra social, ya que no se encuentra mínimamente acreditada ninguna conducta
personal del directivo que implique un aporte al delito o su conocimiento de que éste ocurrió, ni que
hubiere aprovechado indebidamente esa situación, pues resulta insuficiente que la entidad haya
resultado beneficiada por la maniobra toda vez que en estructuras burocráticas es razonable que las
autoridades, por el principio de división de tareas, confíen en la actividad de otros207.

§ 59b.— 3.4.18. Oblea para habilitar equipo de GNC. No se configura el delito previsto en el art.
292, CPen., si la adulteración de la oblea de habilitación del equipo GNC resulta totalmente burda e
incapaz de inducir a engaño208.

§ 59c.— 3.4.19. Cesión de créditos fiscales. Resulta penalmente típica la falsificación de un

formulario de cesión de créditos fiscales si la misma carece de signos burdos, al punto que para
advertirla el organismo recaudador debió realizar un trabajo interno consultando al sistema de
seguimientos de transferencias209.

§ 59d.— 3.4.20. Fotocopia de una cédula judicial. La fotocopia de una cédula de notificación
judicial no puede ser objeto de falsificación de instrumento público210.

§ 59e.— 3.4.21. Fallo judicial inexistente. No configura falsificación de instrumento público la

confección mediante impresora de inyección a tinta de un fallo judicial inexistente211.

§ 59f.— 3.4.22. Libro de requerimiento. El libro de requerimiento de escribanos, es documento

público genéricamente incluido en la figura básica del art. 292 CPen.212.
§ 59g.— 3.4.23. Títulos de universidades privadas. Se considera como instrumento público a los
títulos y certificados expedidos por las universidades privadas213 pero no así las actas de examen
que sólo se consideran instrumentos privados214.

§ 59h.— 3.4.24. Oblea de GNC. El hecho de poseer una oblea de GNC con apariencia de
autenticidad pero perteneciente a otro rodado es apto para vulnerar la fe pública215

§ 59i.— 3.4.25. Informe pericial. En encuadra prima facie en el delito de falsificación de

documento público, en calidad de partícipe necesario, el accionar del perito oficial que, debiendo el
experto tomar a su cargo los estudios correspondientes para arribar a una conclusión sobre la
materia que motivó su convocatoria, y siendo dicha tarea indelegable, todo lo cual demuestra la
potencialidad del perjuicio que trae aparejada la falsificación de las experticias cuestionadas216.

IV. Instrumentos privados

4.1. Definición

§ 60.— Los instrumentos privados que el Código Penal considera como portadores de fe pública,
además de los cheques, las letras de cambio, los pagarés, las prendas con registro, los balances, etc.,
son, solamente, las cartas de porte, los certificados de depósito de mercaderías y los llamados
cheques de cooperativas217.

4.2. Requisitos

§ 61.— Si se trata de un instrumento privado, la falsedad total del documento requiere la imitación
de la firma otorgante, de una persona física o jurídica de existencia efectiva, pues, desde que
únicamente esa firma representa un signo de autenticidad del documento, sólo su imitación y no una
firma de persona inexistente le confiere a la falsificación documental privada la posibilidad de que,
por sí misma, por su propio contenido, perjudique a un tercero218.

4.3. Consumación

§ 62.— La falsificación de instrumento privado requiere la utilización del mismo con arreglo a su
finalidad instrumental219, toda vez que la consumación de esta conducta sólo se puede dar con su
utilización, pues sólo con ella nace la posibilidad de perjuicio220, por lo que resulta competente el
juez del lugar donde esta última conducta se desarrolle221.

4.4. Supuestos particulares

§ 63.— 4.4.1. Formulario de transferencia del automotor. Toda vez que los llamados "formularios
08" conforman un contrato de transferencia del dominio automotor y no instrumento destinado a
acreditar la titularidad del dominio de vehículo automotor, el documento objeto de la falsificación
debe quedar al margen de la enumeración del art. 292, parte segunda del Código de fondo222.

§ 64.— 4.4.2. Escritos judiciales. Los escritos privados agregados a un juicio no por eso se
transforman en instrumentos públicos, de modo tal que lo único del instrumento privado que
protege la orden judicial de agregarlo a un proceso es la incolumidad del instrumento, es decir que a
partir de esa agregación sólo es factible que el mismo pueda ser adulterado mas no falsificado223.

§ 65.— La imitación de firma del socio de la acusada en un escrito presentado en juicio configura el
delito de falsificación de documento privado y no público, ya que no poseen la condición de
documentos públicos los escritos que las partes presentan en los juicios, firmados antes de que
queden agregados a los autos224.

§ 66.— No puede considerarse al escrito de "fundamenta recurso" como un instrumento privado

falso, capaz de vulnerar el bien jurídico "fe pública", toda vez que carece de entidad para afectar la
confianza general, al no tratarse de documento privado que usualmente circula entre particulares o
en los que el Estado, mediante regulación específica, garantice esta pública confiabilidad225.

§ 67.— La falsificación de la firma de un letrado patrocinante en un escrito agregado a un

expediente judicial —agregación que constituye, tratándose de un instrumento privado, el uso
indispensable para afectar la fe que corresponde a la comunidad— importa necesariamente la
asunción de todas las responsabilidades profesionales inherentes226.

§ 68.— 4.4.3. Cupones de la tarjeta de crédito. Afecta la fe pública y, en consecuencia, constituye

delito de falsificación de instrumento privado la suscripción de cupones emitidos a raíz de una
compra con tarjeta de crédito ajena227.

§ 69.— 4.4.4. Recibo de haberes. Un recibo de haberes no es documento que tenga formas
materiales preestablecidas que lo haga surtir efectos respecto de terceros indeterminados por mérito
de confianza general —fe pública— fincada en esas formas y en el destino y usos que normalmente
se dé al instrumento; por el contrario, es sólo una constancia que sirve a empleador y empleado,
destinada a producir efectos jurídicos únicamente entre ellos. En la especie, al procesado se le
endilga la confección de un recibo de haberes falso a nombre de un tercero, y a éste haberlo
presentado en una inmobiliaria para completar la documentación que le permitió contratar la
locación de un inmueble228.

§ 70.— 4.4.5. Cheque. La falsificación de un cheque debe ser encuadrada como falsificación de
instrumento privado, en el art. 292, CPen.229; y su falsear no debe recaer solamente sobre la firma
del librador sino, asimismo, todos los demás requisitos que ad solemnitatem exige la ley comercial
para otorgarle al mismo validez como instrumento de pago230.

§ 71.— Así, por ejemplo, lo es la presentación de un cheque al cual le había agregado un número en
la fecha para evitar que sea rechazado por su vencimiento e iniciar la acción ejecutiva ante la
imposibilidad de su cobro por carecer de fondos231.

§ 72.— 4.4.6. Acta de toma de posesión de un inmueble. El acta privada de toma de posesión de un
campo —en la que figuraría un pago en efectivo que se habría efectuado en ese momento y por tal
motivo— carece de los requisitos previos de instrumento privado portador de fe pública como para
integrar el elemento normativo del tipo art. 292 del CPen.232.

§ 73.— 4.4.7. Carta de renuncia de honorarios. Una carta de renuncia a los honorarios profesionales
no puede ser calificada como un instrumento privado cuando le falta la firma, pues ello implica la
ausencia de uno de los elementos objetivos constitutivos del tipo penal de falsificación de
documento privado233.

§ 74.— 4.4.8. Facturas falsas. El uso de facturas falsas, aun entre partes contratantes, configura el
delito de falsificación de documento privado234.

§ 75.— 4.4.9. Prenda con registro. El carácter de instrumento privado que tiene el contrato de
prenda con registro no se ve modificado por el hecho de su posterior inscripción registral235, ya
que a pesar de la anotación en el Registro de Créditos Prendarios sólo tiene por objeto producir
efectos respecto de terceros236.
§ 76.— 4.4.10. Boleto de compraventa. El boleto de compraventa no es un instrumento que pueda
vulnerar la fe pública, entendida como confianza de terceros indeterminados puesta en lo que el
instrumento mismo, por las formas y el destino que le asigna la ley, contiene y que les mueva a
vincularse con él de modo de comprometerse jurídicamente237.

§ 77.— 4.4.11. Permisos de habilitación para la venta en la vía pública. Es atípica la conducta de un
empleado municipal que expidió dos permisos para venta en la vía pública adulterados en sus
firmas y sellos, pues con tales documentos no se afecta la fe pública, entendida como "la que
terceros indeterminados tienen, de manera de poder ligarse jurídicamente con él por lo que expresa
y por las formas y destinos que le ha otorgado el Estado en cuanto autoridad legisferante de las
relaciones civiles", ya que nadie puede entablar relaciones jurídicas basadas en tales papeles y no se
trata de instrumentos públicos al no ser de los enumerados por el art. 979, inc. 2, CCiv.238.

§ 78.— 4.4.12. Boletas de empeño y depósito. Configura el delito de tentativa de estafa mediante
falsificación de instrumento privado la acción de la procesada que adulteró boletas de empeño y las
presentó ante el Banco de la Ciudad de Buenos Aires para el rescate de alhajas, siendo notable que
la comisión delictiva tuvo comienzo y fin bajo una resolución única, la de engañar a la institución
bancaria pignoraticia para obtener esos bienes239.

§ 79.— Incurre en la falsificación de instrumento privado la presentación de una boleta de depósito

fraguada240, o el antedatado de la fecha de pago en una boleta de plan de ahorro previo241.

§ 80.— 4.4.13. Constancia de recepción de correspondencia. Incurre en falsificación de documento

privado el mensajero de correo que inserta una constancia falsa de recepción de una carta por su
destinatario, en tanto el formulario donde ella se asentara carece de los requisitos de autenticidad
propios de los documentos públicos242.

§ 81.— 4.4.14. Pagarés. Configura el delito de falsificación de documento privado la adulteración

del lugar y fecha de diversos pagarés, siendo estas partes de notoria relevancia en cuanto a las
consecuencias jurídicas que acarrea, como ser la determinación de la jurisdicción donde se debe
ventilar cualquier circunstancia atinente a la validez o cuestionamiento del papel, así como la
determinación de su vencimiento, prescripción, la presunta capacidad o incapacidad del librador,
etc.243.

§ 82.— 4.4.15. Receta médica. La conducta de quien confeccionó una receta médica y la presentó
en la farmacia para adquirir un medicamento configura el delito de falsificación de documento
privado. En cuanto al perjuicio exigido por la figura, el mismo ha existido; ello en virtud del fin que
guía toda la regulación legal del expendio de productos medicinales, ya que su empleo en muchos
casos puede resultar pernicioso para la salud de quien los consume sin observar los dictados de la
ciencia médica244.

§ 83.— Sin embargo, resulta atípica si la receta es tan burda que excluye ab initio uno de los
requisitos de la figura del art. 292, CPen., como es la posibilidad de causar perjuicio245.

§ 84.— 4.4.16. Cheque. Firma no imitativa de otra auténtica. La inserción en un cheque de una
firma no imitativa de la auténtica no constituye el delito de falsificación de documento, sin perjuicio
de la figura prevista en el art. 302, inc. 4 del CPen.246.

V. Tentativa

5.1. Tentativa de delito imposible

§ 85.— Quien introduce una falsedad en un documento creyendo que puede ella producir perjuicio
cuando en realidad es incapaz de crearlo, actúa atípicamente; del mismo modo, quien introduce una
falsedad que sí puede producirlo pero no alcanza esa posibilidad por insuficiencia del medio
empleado habrá cometido una tentativa de delito imposible247.

VI. Aspecto subjetivo

6.1. Dolo

§ 86.— La falsedad material es sólo imputable a título de dolo248, que requiere no sólo la voluntad
de cometer una falsedad, sino también cometerla de un modo del que pueda resultar un perjuicio
para un tercero, y esto no representa un resultado objetivo del acto delictuoso, sino que constituye
uno de sus elementos; la falsedad del documento público, por otra parte, se consuma con la sola
adulteración mientras que el privado requiere para su consumación su uso249.

§ 87.— Así, por ejemplo, con referencia al aspecto subjetivo del injusto, ninguna duda cabe de que
actuó con la voluntad de presentar la credencial que sabía era falsa, como si fuera verdadera250.

VII. Causas de justificación

7.1. Ausencia de dolo

§ 88.— No puede ser responsabilizada penalmente por el delito de adulteración de documento

público la escribana por no hallarse acreditado el perjuicio causado y el dolo específico que requiere
la figura; si bien surge que actuó en violación de las normas que rigen la tarea de los escribanos, no
se puede tener por probado que actuó con dolo, pudiendo ser factible que su accionar haya
obedecido a la práctica censurable realizada por algunos escribanos de certificar las firmas insertas
en los formularios acompañados por los diversos gestores, sin citar en momento alguno a quien
aparece rubricando tales documentos y consecuentemente sin constatar fehacientemente la identidad
de tales individuos, quienes tampoco firman en los libros de registro que a tal efecto se ven
obligados a llevar los escribanos la constancia que de la certificación de firma lleva a cabo el
notario251.

7.2. Consentimiento

§ 89.— El delito de falsificación de documento privado se configura aun en el caso de que el

supuesto firmante hubiera autorizado la falsificación, pues ello no descarta la posibilidad de
perjuicio aunque sea para terceros. Es que el perjuicio que exige la figura delictiva puede ser
solamente potencial252.

7.3. Prueba de la veracidad

§ 90.— No configura el delito de falsificación de documento ni uso de documento falsificado

cuando la pieza espuria no tiene otra finalidad que crear la prueba de una situación realmente
existente253.

7.4. Firma a ruego

§ 91.— No existe falsedad documental si la firma de un tercero se escribió a pedido de éste, pues la
conformidad tácita del interesado con lo actuado por quien firmó el documento privado imitando su
firma elimina el perjuicio requerido por toda falsedad documental254.
7.5. Inmutabilidad de los efectos jurídicos

§ 92.— La adulteración del documento, que importa su transformación, debe determinar el cambio
de sus efectos jurídicos. Una transformación puramente material no constituiría falsificación por
adulteración, porque si los efectos jurídicos del documento no cambian, es imposible la producción
del perjuicio255.

VIII. Participación

8.1. Participación necesaria

§ 93.— Es partícipe necesario quien facilita a un tercero su fotografía o aporta sus datos256 a fin de
que le confeccione un documento, desde que su aporte implica, al menos, una participación sin la
cual no se hubiera podido realizar la adulteración257, y no como coautor258.

§ 93a.— Configura un acto de participación necesaria en la falsificación de documento público la

falsa inserción (y como si fuera del vendedor) de una leyenda en el formulario 08 manifestando
haber extraviado el título automotor, la cédula de identificación del rodado y las placas
metálicas259.

IX. Agravantes

9.1. Documentos destinados a la identidad de las Fuerzas Armadas o de seguridad

§ 94.— 9.1.1. Credencial de la SIDE. El perjuicio potencial que el tipo penal reclama en esta clase
de falsedad documental —credencial que lo identifica como miembro de la SIDE— se satisface con
la posibilidad de engaño a aquel que pone un cuidado normal en la atención de sus cosas. En tal
razonamiento, la credencial en cuestión tiene entidad para engañar al hombre medio o a cualquier
agente de organismos públicos, incluso de seguridad260.

§ 95.— 9.1.2. Credencial de la Armada. Las credenciales de la Armada y de la Cámara de

Diputados que identificaban al procesado como integrante de dichas instituciones son instrumentos
públicos, dado que tienen la finalidad de identificar al agente como tal261.

§ 96.— 9.1.3. Credencial de la Policía Federal Argentina. Resulta documento público con aptitud
para inducir a error a terceros indeterminados la fotocopia color plastificada de una credencial
destinada a acreditar el grado dentro de la Policía Federal Argentina con una fotografía actualizada
del portador, toda vez que se trata de un documento equiparable a aquellos destinados a acreditar la
identidad de los miembros de la fuerza de seguridad —art. 292, incs. 2 y 3 del CPen.— por estar
dotados de los signos de autenticidad oficial correspondientes.

9.2. Documentos destinados a acreditar la identidad de las personas

§ 97.— 9.2.1. Competencia. Conductas inescindibles. Justicia federal. El delito de falsificación o

adulteración y utilización del Documento Nacional de Identidad para concretar maniobras
fraudulentas en perjuicio de particulares, representa un hecho único e inescindible, cuyo
juzgamiento es de competencia federal por ser el tribunal de atracción262, y, si la falsificación o el
uso de instrumentos espurios habría sido el ardid que indujo al error y motivó su acto de disposición
patrimonial perjudicial, se trataría de un caso de pluralidad de movimientos voluntarios que
responden a un plan común y que conforman una única conducta —en los términos del art. 54 del
CPen.— insusceptible de ser escindida, en la que la adulteración de documentos concurre
idealmente con la estafa posterior con los documentos adulterados ya que este segundo tipo se
cumple como una forma de agotamiento del primero, por lo cual los hechos deberán ser
investigados por la justicia federal dado el carácter nacional de casi todos los documentos
falsificados263.

§ 98.— 9.2.1. Documento Nacional de Identidad. La mera falsificación o adulteración de un

documento de identidad, por tratarse de un instrumento público, perfecciona el delito aunque no se
haga uso del mismo264; pero para que un documento se convierta en apto para acreditar la
identidad de las personas no basta con que exprese un nombre y un número y lleve la impresión
digital, firma y fotografía del identificado, sino que debe incorporarse el signo del estado que le
otorga el valor probatorio que la ley le confiere, esto es, la firma aclarada del funcionario autorizado
para que el documento adquiera validez; no se configura el delito de adulteración de documento
público destinado a acreditar la identidad de las personas, en el caso cédula de identidad, si el
instrumento cuya falsificación se imputa carece de tal requisito esencial265.

§ 98a.— También se ha considerado atípica la conducta de quien falsificó un Documento Nacional

de Identidad, dado que, por la carencia de las medidas de seguridad ordinariamente insertas en tales
documentos y la incorrecta orientación del texto impreso, la impostación resultó burda y al intentar
usarlo para cobrar haberes jubilatorios de un tercero la maniobra fue fácilmente advertida por la
tesorera del banco266.

§ 99.— 9.2.2. Tentativa. Se configura el delito de adulteración de documento destinado a acreditar

la identidad de las personas en grado de tentativa si el sujeto activo sustituye con su fotografía la
original y previo lavado se interrumpe la adulteración del documento, por circunstancias ajenas a su
voluntad267.

§ 100.— 9.2.3. Fotografía ajena. El proveerse de un documento nacional de identidad ajeno, al que
se le arranca la fotografía sustituyéndola a fin de aparentar otra identidad para eludir la acción de la
justicia, importa adulteración de documento público destinado a acreditar la identidad de las
personas —art. 292, párr. 2do., CPen.—268.

§ 101.— La conducta de tener en forma ilegítima un documento destinado a identificar, registrar y

clasificar a las personas encuadra en la figura prevista y reprimida por el art. 33, inc. c), ley 20.974,
aunque sea burda su adulteración e inidóneo para causar un perjuicio269.

§ 102.— 9.2.4. Perjuicio. La mera falsificación o adulteración de un documento de identidad, por

tratarse de un instrumento público, perfecciona el delito aunque no se haga uso del mismo270, pues
basta la potencial existencia del perjuicio, sin que sea necesaria su efectiva concreción271.

§ 103.— 9.2.5. Ausencia de perjuicio. No basta la falsedad documental por sí misma para la
configuración del delito de adulteración de documento destinado a acreditar la identidad de las
personas; es común a todas sus formas que de ella pueda resultar perjuicio, y ese presupuesto de
ninguna manera cabe como posible en el caso. Basta remitirse a una simple observación del
documento referido para advertir claramente que no existe ninguna posibilidad de daño; en otras
palabras, no hay lesión a la fe pública, pues no fue afectada ni comprometida por este hecho
original: en autos la conducta incriminada consistió en adulterar las dos últimas cifras del año de
nacimiento consignado en el documento272.

9.3. Cédula de identidad

§ 104.— La cédula de identidad expedida por la Policía Federal constituye un documento público
destinado a acreditar la identidad de las personas, con los alcances de la ley 17.671, y su
falsificación o adulteración queda abarcada por el art. 292 del CPen.273, en la medida en que está
comprendido en la taxativa enumeración del art. 979, CCiv. y, como tal, la configuración del delito
se produce con el acto mismo de la falsificación o adulteración que lo afecte, porque es tal acto el
que agrede directamente el bien jurídico penalmente protegido274.

9.4. Documentos relacionados con automotores

§ 105.— 9.4.1. Habilitación para circular. La falsificación del documento destinado a acreditar la
habilitación para circular de un vehículo automotor se subsume en el tipo de falsificación del art.
292, párr. 2do. del CPen.275; y, en cambio, comete el delito de adulteración de documento público
destinado a acreditar la habilitación para circular vehículos automotores previsto en el art. 292,
CPen. quien es detenido con una cédula de identificación del vehículo que se demostró fue
adulterada por él276.

§ 105a.— 9.4.2. Cedula verde. Una cédula de identificación del automotor apócrifa puede ser objeto
del delito de uso de documento falso aun cuando exhiba una fecha de vencimiento largamente
traspasada277.

§ 105b.— 9.4.3. Formulario 08: El formulario 08 conforma un contrato y no un formulario que

acredite dominio sobre un vehículo, se encuentra excluido de la enumeración del art. 292, segundo
párrafo, CPen.278.

§ 106.— 9.4.4. Concurso aparente. El art. 292 deroga tácitamente al art. 35, inc. 1, dec.-ley
6582/1958 en cuanto discierne una nueva y más grave sanción y por tratarse de una ley ulterior279.

9.5. Pasaportes

§ 107.— El pasaporte es un instrumento público en razón de que el mismo tiene por finalidad única
y excluyente, en el caso de los extranjeros, acreditar la identidad de las personas, circunstancia ésta
que es tenida por la ley como causa específica de agravación de la figura280.

§ 108.— 9.5.1. Pasaporte extranjero. Cuando no existen constancias de que el pasaporte haya sido
extendido en la forma que las leyes de la nación extranjera y que determinan los requisitos para
revestir el carácter de instrumento público, debe ser tenido como instrumento privado al efecto de
su encuadramiento típico281.

X. Relaciones con otras figuras

10.1. Uso de documento adulterado o falsificado

§ 109.— Los delitos de uso de documento falso y falsificación cuando se refieren a instrumentos
públicos se excluyen mutuamente, por lo que el delito previsto por el art. 296 del CPen. no puede
ser cometido por quien participó en la confección del documento público282, si así fuese, se estaría
violando el principio non bis in idem283; diferente criterio se impone cuando por cualquier
circunstancia es impune de la conducta absorbente; ante tal situación puede llegar a responder por el
uso del documento falsificado, sin que esa tesitura viole garantía constitucional alguna, así como
tampoco el principio de congruencia que debe existir entre indagatoria, acusación y sentencia —
puesto que el imputado fue indagado por ese hecho y la Fiscalía se pronunció a ese respecto—284.

§ 110.— Así, el delito de uso de documento público falso, como es el documento de identidad, no
puede ser cometido por quien ha participado en su falsificación, tal cual acontece en el caso en el
que el imputado aportó un elemento en la ejecución del delito que resultó desde el punto de vista
fáctico y jurídico un elemento de características relevantes —prestó su fotografía para que sea
insertada en el documento— sin el cual el delito no se habría perfeccionado y cometido como se
cometió. Lo expuesto convierte al procesado en un directo colaborador en el iter criminis que
dolosamente había sido ya premeditado, afectándose de este modo y en un mismo acto el bien
jurídico protegido por ambas figuras delictivas —la de falsificación y la de uso de documento
falsificado— el cual no es otro que la fe pública285.

10.2. Administración fraudulenta

§ 111.— Concurren idealmente la administración fraudulenta y la falsificación de instrumento

privado en la conducta del mandatario que, habiendo recibido dinero y valores para cancelar deudas
de sus mandantes ante un organismo oficial, presenta ante éste cheques apócrifos y distrae los
fondos recibidos en beneficio propio286.

10.3. Estafa

§ 112.— La presunta falsificación del instrumento privado no concursa idealmente con la figura de
la estafa, sino que forma parte del ardid requerido. Por ello la calificación que debe asignarse al
hecho es la de defraudación a la Administración Pública en grado de tentativa287.

§ 113.— Se han considerados casos de concurso ideal entre la falsedad y la estafa: el empleado que
se vale de certificados médicos falsos para justificar sus inasistencias por razones de enfermedad, y
así obtener el pago de las remuneraciones correspondientes a esos períodos288; la adulteración de
una tarjeta de crédito por su titular para ocultar su caducidad ante los comercios donde adquirió
diversas mercaderías289.

§ 114.— Tratándose de un instrumento privado, la falsificación sólo se configura con su uso y éste
tiene lugar en la presentación del instrumento ante la autoridad pública con forma fraudatoria, por lo
que se trata de un solo hecho con doble significación jurídica290.

Art. 293.— Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere
insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento
deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.

Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el último párrafo del artículo

anterior, la pena será de tres a ocho años (párrafo según ley 24.410, art. 10; BO 2/1/1995).

I. Generalidad

§ 1.— La falsedad histórica o ideológica descripta en el art. 293 del CPen. recae exclusivamente
sobre el contenido de representación del documento, pues auténticos tanto su forma como los
otorgantes, incorpora declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está destinado291, lo que
equivale a decir "cuando el instrumento de forma verdadera consigna declaraciones falsas"; el
instrumento público es en ese caso verdadero respecto de su otorgante y de la materialidad de su
tenor, pero no es verídico como manifestación probatoria del hecho sobre cuya veracidad debe
hacer fe pública292.

1.1. Ámbito de protección

§ 2.— La falsedad ideológica sólo es posible, en principio, en los instrumentos públicos, ya que
únicamente los mismos pueden ser objeto de un atentado contra su veracidad. Así, aquéllos son los
únicos que, en determinados casos, comprometen la garantía estatal respecto de la veracidad erga
omnes de lo manifestado por el otorgante, toda vez que el eventual perjuicio que puede emerger de
una falsedad ideológica en un documento de tales características puede extenderse a terceros que
nada hayan tenido que ver con éste, atacando de ese modo la fe pública293.

1.2. Concurrencia con la falsedad material

§ 3.— Un instrumento es falso cuando él no se conforma a la realidad, en el caso en su aspecto

intrínseco, por la inexactitud de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como
cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia —falsedad ideológica—294; pero no
resulta admisible decir que la falsificación concursa con la falsedad ideológica, pues ésta tiene por
base un documento auténtico, con todos los signos que lo caracterizan como tal, de lo que se
aprovecha para mentir, o para que contenga declaraciones falsas295.

§ 4.— Sin embargo, la utilización de documentos adulterados para obtener la confección de otro
distinto ideológicamente falso no involucra una pluralidad de hechos sino una única conducta que
recae bajo más de una sanción penal, en los términos del art. 54 del CPen.296.

1.3. Diferenciación con la falsedad material

§ 5.— Para que se configure la falsedad ideológica de un documento público, es necesario que la
pieza en cuestión sea auténtica en cuanto a sus formas extrínsecas y radicando la falsedad en la
manifestación de que cuenta la autoridad legitimada; si ninguna de esas circunstancias se verifica,
siendo las piezas cuestionadas totalmente falsas en su contenido y respecto de los intervinientes,
estamos en presencia de una falsedad de tipo material297.

§ 6.— Así, por ejemplo, si lo realmente inauténtico es la persona del otorgante de la escritura, cuya
rúbrica se ha falsificado, el hecho investigado no configura falsificación ideológica de documento
público, sino falsedad material documental298.

1.4. Inexactitudes

§ 7.— La ley no pretende punir como falsedad ideológica la mentira sobre cualquier factor de
composición del documento aun cuando fuesen formalmente requeridos, sino la mentira sobre las
circunstancias que son sustancialmente imprescindibles para su destino como específica figura
jurídica, es decir, sobre el destino que se informa en el sentido jurídico del documento. Sólo sobre
aquello que el documento prueba con efectos jurídicamente propios de documento público puede
considerarse la falsedad ideológica punible según el art. 293 del CPen.299 y no la mentira sobre las
circunstancias que no son sustancialmente imprescindibles para su destino300.

1.5. Mentiras

§ 8.— En relación con los elementos que conforman el tipo sustantivo y específicamente en punto
al destino del documento, debe tenerse presente que la ley no pretende punir como falsedad
ideológica la mentira sobre cualquier factor de composición del documento, aun cuando fuesen
formalmente requeridos, sino la mentira sobre las circunstancias que son sustancialmente
imprescindibles para su destino como específica figura jurídica, es decir, sobre el destino que se
informa en el sentido jurídico del documento público301.

1.6. Fe de conocimiento
§ 9.— La tarea del escribano público es dar fe de los actos que se realizan en su presencia y se le
exige el mayor celo en el ejercicio de sus labores, debiendo extremar los recaudos necesarios para el
otorgamiento formal del acto302.

§ 10.— La inexactitud de la afirmación de la fe de conocimiento por parte del escribano por sí

misma no genera falsedad ideológica303; máxime cuando opera cierta negligencia o ineficacia
profesional que en modo alguno invaden el campo penal, al no verificar fehacientemente la
documentación aportada por los coprocesados, quienes se presentaron —sin serlo— como
presidente y director de una sociedad anónima, provocando que en otra escritura se concretara una
operación inmobiliaria anteriormente rechazada por asamblea, pues no es función del escribano
verificar cada una de las manifestaciones de las partes, sino nutrirse de los elementos necesarios
para el otorgamiento formal del acto y dar fe de lo ocurrido en su presencia, sin quedar
comprometido por las falsas alegaciones de los comparecientes que escapen a su contralor
funcional304.

§ 11.— Aunque, en sentido contrario, se ha interpretado que incurre en el tipo penal del art. 293 del
CPen. el escribano que convalidó con su intervención la actuación bajo falsa identidad de una
persona, ya que al considerar que la firmante era persona de su conocimiento insertó una falsa
declaración que descalifica su intervención profesional, máxime cuando obvió en forma manifiesta
actuar a la luz de las concretas previsiones de los arts. 1001 y 1002 del CCiv.305.

§ 12.— 1.6.1. Exhibición de documento de identidad fraguado. Es parte esencial de la capacidad del
escribano su personal intervención en el acto y en el conocimiento de las partes, que no se suple por
la exhibición de un documento de identidad, si se tiene en cuenta que en estos últimos tiempos se
han dado muchos casos de documentos fraguados. En esta situación se hace inexcusable que el
profesional lleve adelante sus cometidos con mayor prudencia e idoneidad, tomando todos los
elementos con los cuales pueda formar un acabado juicio de certeza306. Así, la fe de conocimiento
o de identificación según lo prevén los arts. 1001 "...el escribano debe dar fe de que conoce a los
otorgantes..." y el art. 1002 del CCiv. "si el escribano no conociere a las personas éstas pueden
justificar ante él su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la
escritura sus nombres y residencias, y dando fe que los conoce" que pesa sobre los escribanos atañe
a la identidad propiamente dicha de los otorgantes, es decir su existencia física en conexión con el
nombre307.

§ 13.— Así pues, el escribano no debió conformarse con la mera exhibición del documento de
identidad, toda vez que esa simple circunstancia no puede haberlo llevado al convencimiento de que
la persona era quien se individualizaba pues se trataba de un individuo de tránsito y no era de su
conocimiento, aspecto más que suficiente para entender que el notario debió extremar los recaudos
suficientes para arribar a un juicio de certeza acerca de la verdadera identidad del sujeto que había
requerido sus servicios profesionales308.

II. Acción punible

2.1. Aspecto objetivo

§ 14.— 2.1.1. Consumación. El delito de falsedad ideológica se consuma cuando el documento

público queda perfeccionado como tal, con todos los signos de autenticidad que las leyes y
reglamentos requieren, aunque no se hayan realizado todavía los actos necesarios para oponerle la
prueba por él constituida a terceros, pues ya desde ese momento nace la posibilidad del
perjuicio309.
§ 15.— 2.1.2. Perjuicio. El daño requerido para la configuración del delito de falsedad ideológica de
documento público es meramente potencial y de cualquier naturaleza310; pero es la posibilidad del
daño y no sólo el perjuicio realmente producido lo que da lugar a la consumación del delito de
falsedad ideológica. Por ello, no es el caso de la llamada "falsedad inocua", toda vez que ésta se
configura cuando se instrumenta una situación que realmente existe, valorada ex ante y no ex
post311.

§ 16.— A contrario sensu, la mera ventaja injusta obtenida sin perjudicar un bien extraño no
completa el elemento típico del delito de la falsedad ideológica de instrumento público, aunque el
procedimiento falsificador empleado para obtenerla pueda señalarse, abstractamente, como
entorpecedor de una finalidad pública312.

§ 17.— La figura prevista en el art. 293, CPen. constituye un tipo formal. De ello se desprende que
sólo requiere un daño potencial, y —además— que éste recaiga sobre otro interés o bien jurídico
distinto de la fe pública. Tal exigencia de potencialidad dañosa no debe ser identificada con un
elemento subjetivo equivalente a un propósito de causar un perjuicio que la figura no contiene. Por
ello es que se satisface tal requisito típico con la sola conciencia de la posibilidad de crear ese riesgo
y la consecuente voluntad de afrontarlo313.

§ 18.— Esa posibilidad dañosa queda excluida —entre otros casos— si la falsedad no altera la
verdad real o la situación jurídica a la que se refiere. La falsedad documental no puede irrogar
perjuicio, entonces, cuando el documento falso no hace más que instrumentar una situación
realmente existente, lo que resulta demostrativo de que lo protegido no es la fe pública en sí
misma314.

2.2. Tipicidad

§ 19.— 2.2.1. Formulario para la transferencia de automotores. Constituye el delito de falsedad

ideológica de instrumento público el accionar de un escribano que certifica las firmas obrantes en
formularios "08", dando fe de que los mismos fueron firmados en su presencia y simultáneamente
con el acta del libro de requerimientos, cuando ello no ocurrió así315, o cuando certifica la firma de
una persona —que había fallecido algunos meses antes del acto notarial—, resultando de ello el
perjuicio que exige el art. 293, CPen., ya que se ha burlado el derecho del adquirente del rodado,
quien ve frustrada la legal transferencia de la propiedad316.

§ 20.— También se ha interpretado que obra con dolo eventual del delito de falsedad ideológica de
documento público la escribana pública que certificó las firmas que ya existían en un formulario de
venta de automotor, sin adoptar recaudo alguno para verificar la autenticidad de aquéllas317.

§ 21.— En estos supuestos, la ausencia de las partes sin el necesario asentamiento en el libro de
requerimientos y en fecha posterior a la que figura en las referidas certificaciones consuma la
conducta punible, ya que el contenido de la certificación de las firmas es dar fe en virtud de la
función otorgada a los escribanos por el legislador y que engloba en un acto único —el de certificar
— tres aspectos diferentes, a saber: 1) que las firmas de los interesados sean puestas en presencia
del fedatario, quien además da fe de conocerlos; 2) que el requerimiento de la certificación sea
formalizado simultáneamente en el libro respectivo y 3) que tal acto sea llevado a cabo en la fecha y
lugar indicados318.

§ 22.— 2.2.2. Certificación de firma. La función notarial de certificación comprende,

inexcusablemente, tres aspectos sustanciales que, aunque diferentes, resultan un hecho indivisible
desde el punto de vista penal. En primer lugar, las firmas deben haber sido puestas en presencia del
escribano quien, además, debe dar fe de conocer a los intervinientes; en segundo lugar, el
requerimiento de la certificación debe ser formalizado simultáneamente en el libro respectivo; y, por
último, el acto debe ser concretado en la misma fecha y lugar indicados.

§ 23.— En consecuencia, incurre en falsedad ideológica el escribano público que certifica como
puesta en su presencia una firma que no corresponde a la de la persona cuyo nombre figura en el
instrumento, pues dichos profesionales responden sobre la veracidad de sus manifestaciones acerca
de los actos o hechos cumplidos por ellos y de la verdad de los actos cumplidos y manifestaciones
hechas en su presencia por los otorgantes y testigos del acto de que se trate319.

§ 24.— 2.2.3. Mandamiento judicial. Encuadra en el tipo penal del art. 293 la conducta del oficial
de justicia que en oportunidad de realizar una orden de lanzamiento con relación a un inmueble
asentó en el mandamiento que había encontrado el local completamente vacío y en deprimente
estado de conservación, por lo que entregó la tenencia a una persona autorizada, cuando en realidad
había en el lugar bienes de propiedad del denunciante, los que por su naturaleza no podían pasar
inadvertidos, porque la omisión de registrar la existencia de muebles y otros bienes ajenos fue
consciente y deliberada, ya que examinados los mismo se determinó unilateralmente en no
registrarlos, lo que significa además la violación de un deber funcional ya sancionado
administrativamente y una determinación que ha causado perjuicio y que tiñe de falsedad lo
asentado en el acta320.

§ 25.— 2.2.4. Constancia de libertad provisional. Cuando el titular de una dependencia policial
extiende una constancia de libertad provisional, la cual reúne las características objetivas del delito
del art. 293 del CPen., como así también el aspecto subjetivo, toda vez que al mismo se le reprocha
la privación ilegítima de la libertad del sujeto pasivo no ajustándose el asiento efectuado a la
realidad, debe responder por el delito de falsedad ideológica de instrumento público321.

§ 26.— 2.2.5. Cédula de notificación. Comete el delito de falsedad ideológica en instrumento

público, conforme el art. 293, CPen., el oficial notificador del Poder Judicial que insertó en diversas
cédulas de notificación la falsedad de afirmar que no pudo notificar las mismas por ausencia de
moradores, cuando las pruebas desvirtúan este extremo322.

§ 27.— 2.2.6. Instrumento público. La falsedad ideológica sólo puede concretarse en un

instrumento público y éste es tal cuando emana de funcionario público o escribano público en
ejercicio de atribuciones que le son propias323.

§ 28.— 2.2.7. Título universitario. Incurre en el delito de falsedad ideológica de instrumento

público el alumno que, sabiendo que adeuda materias de una carrera universitaria, solicita y obtiene
el título que acredita la finalización de los estudios correspondientes a la misma, es decir, determinó
el otorgamiento de un documento público destinado a probar aquella circunstancia —aprobación de
materias— que el autor sabe contraria a la verdad. Por cierto que, como delito de peligro que es,
queda descartado el caso de quienes solicitaron pero no obtuvieron título, es decir, la posibilidad de
una tentativa punible324.

§ 29.— 2.2.8. Escritura de un inmueble. Constituye el delito de falsedad ideológica de instrumento

público la acción de la escribana que insertó declaraciones falsas en una escritura referente a la
venta de un inmueble, fundándose en el auto resolutorio de un juicio sucesorio, por el cual se
ordenaba inscribir la declaratoria de herederos, mas tal resolución refería a otros inmuebles y no al
inmueble en cuestión325.

§ 30.— Dentro de una escritura pública es preciso distinguir muy bien el estado civil de los
comparecientes, porque puede confundirse la falsedad con la simulación, cosas muy distintas. La
simulación podrá dar lugar a una estafa pero no es una falsedad326.
§ 31.— Además, la falsedad ideológica se concreta por haber omitido consignar datos esenciales
que la escribana interviniente debió insertar en la escritura pública; en consecuencia, el documento
no responde en sus atestaciones a lo realmente constatado por el escribano, variando la verdadera
dirección jurídica del acto y tratándose de un funcionario público se puede llegar a la falsedad por
omisión327.

§ 32.— 2.2.9. Testamento. Respecto del interlineado que luce en el documento, el argumento de la
falta de perjuicio resulta inatingente pues la frase espuriamente introducida por el notario
contrariaba la voluntad de la testadora que pudiendo haber previsto para los hijos de su hermano
similar concurrencia al remanente que la decidida para otros sobrinos de la misma, no lo hizo. Su
fraudulenta inclusión posibilitó, entonces, un perjuicio para los demás legatarios, configurándose así
el delito de falsedad ideológica en instrumento público328.

§ 33.— 2.2.10. Documentos migratorios. Constituye el delito de falsedad ideológica de documento

público la conducta de quien hace insertar declaraciones falsas en los permisos de ingreso, y otros
documentos públicos emitidos por la Dirección Nacional de Migraciones329 o el certificado de
admisión como residente permanente330.

§ 34.— 2.2.11. Certificado de análisis de productos. La falsificación de certificados de análisis de

vino —en el caso, se expresa que el vino contiene ferrocianuro férrico y que era apto para el
consumo— encuadra en la falsedad del tipo penal del art. 293 del CPen. en concurso ideal con dos
hechos331.

§ 35.— 2.2.12. Documento de identidad de un menor. Resulta claro, entonces, que si existe un
perjuicio potencial —más allá de la lesión inferida a la fe pública— en las falsedades ideológicas
que tienen como objeto el asentamiento de declaraciones falaces acerca del estado civil de un
menor, se pone en severo riesgo su derecho a la identidad, peligro que se agrava más aún en razón
de la corta edad del niño, circunstancia que le veda toda posibilidad de proveerse de información
acerca de su filiación biológica332.

§ 36.— 2.2.13. Partida de nacimiento. La jurisprudencia plenaria que considera punible en los
términos del art. 293 del CPen. la acción de hacer insertar en la partida de nacimiento respectiva
declaraciones falsas tendientes a hacer aparecer como propio un hijo ajeno, no se refiere a la
inscripción de un hijo por el marido de la que dio a luz, sí a la hecha por una mujer que no lo ha
parido333.

§ 37.— 2.2.14. Cédula de identidad. Encuadra en el delito de falsedad ideológica de documento

público en grado de tentativa el accionar del imputado que falseó los datos en la solicitud de cédula
de identidad de la PFA a favor de tercero, insertando datos falsos relacionados a la identidad de este
último para lograr su expedición334.

§ 38.— 2.2.15. Acta de declaración testimonial prestada en sede policial. El acta de declaración
testimonial prestada en sede policial obedece a los denominados documentos públicos, ya que éstos
son los que, con las debidas formalidades, autorizan los oficiales públicos o quienes sin serlo se
hallan legitimados por el derecho vigente para actuar por tales, resulta falso, por contener
declaraciones que no son ciertas, por relatar como sucedidos acontecimientos que en realidad no
ocurrieron, siendo suscripto por los encartados, principal y jefe de la comisaría, quienes le
otorgaron la validez necesaria335.

§ 39.— 2.2.16. Libro personal de vuelos. Lo que constituye delito de falsedad ideológica de
documento público es el desarrollo de una actividad positiva al insertar, como en el caso, datos
falsos en el libro personal de vuelos que deben ser certificados por la autoridad competente y no la
omisión de declarar horas de vuelo presuntamente voladas y menos aún si no es posible demostrar
que ello constituye una conducta dolosa tendiente a menoscabar la fe pública336.

§ 40.— 2.2.17. Fichas de afiliación a un partido político. Las fichas de afiliación a un partido
político constituyen, además del registro de afiliados, la base para la conformación del padrón
partidario, únicos documentos que acreditan la condición de afiliados ante la Justicia Federal
Electoral y, por tal razón, deben ser considerados documentos públicos. Los delegados o
autoridades certificadoras del partido político que representan, tienen la responsabilidad de
corroborar que los datos particulares y firmas de los ciudadanos que se afilian al partido sean
auténticos337.

§ 41.— 2.2.18. Habilitaciones municipales. Procede confirmar el procesamiento de una funcionaria

pública, en orden a la conducta típica de "insertar", prevista en el art. 293 del CPen., que
confeccionó y suscribió un documento público con declaraciones referidas a un hecho que no
ocurrió —la constatación personal del cumplimiento de los recaudos que habían sido exigidos a los
responsables de la explotación de un natatorio a efectos de habilitarlo— y que éste debía probar.
También procede confirmar el procesamiento de quien detentaba el cargo inmediato superior a
aquélla y estaba a cargo de la firma del despacho de la División Inspecciones del Departamento
Espectáculos y Diversiones públicas, dependiente de la Dirección General de Verificaciones y
Habilitaciones del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires si con su conducta determinó a su
dependiente a realizar uno de los verbos típicos previstos en el art. 293 o CPen., o sea, el de
"insertar" aseveraciones falaces, que por el principio de especialidad desplaza al restante, el de
"hacer insertar"338.

§ 42.— 2.2.19. Acta de una junta médica. Resultan autores penalmente responsables del delito de
falsedad ideológica de un documento —art. 293 del CPen.— en calidad de autor intelectual y
material, los imputados que en su calidad de funcionarios del Estado Nacional incorporaron al
legajo de un funcionario un acta apócrifa donde se pretendió alterar el resultado de una Junta
Médica en su perjuicio339.

§ 43.— 2.2.20. Dictamen administrativo. No corresponde punir como falsedad ideológica la mentira
sobre cualquier factor de composición del documento. Por ello es que un dictamen al que se tilda de
haber contenido una opinión basada en informaciones que no se encuentran rendidas en el
expediente administrativo correspondiente, no es el documento a que refiere la norma penal en
cuestión, más allá de la influencia que pudo tener en la decisión a que diera lugar340.

§ 43a.— 2.2.21. Carta de ciudadanía. La carta de ciudadanía puede ser objeto del delito de
falsificación ideológica de instrumento público341.

§ 43b.— 2.2.22. Cesión de derechos posesorios. Incurre en falsedad ideológica quien documenta en
escritura pública la cesión de derechos posesorios respecto de la falsa ocupación de un
inmueble342.

2.2.23. Sumario policial. El funcionario que confecciona un sumario de prevención auténtico en sus
formas, pero falso en cuanto al objeto de su formación, de lo que aquél tiene plena conciencia,
configura el delito de falsedad ideológica en instrumento público —art. 293 CPen.—343.

2.3. Atipicidad

a) Instrumentos públicos
§ 44.— 2.3.1. Actos administrativos. No configura la conducta prohibida por el art. 293 del CPen. la
falsedad en los considerandos que preceden a la parte dispositiva de una resolución de una
Secretaría de Estado344; ni las conclusiones efectuadas por el instructor en un sumario
administrativo, acertadas o no345; ni la resolución administrativa que no tenía destino de prueba
alguno346; ni un convenio entre el Ejército Argentino y la Dirección General de Fabricaciones
Militares347; o los certificados expedidos como constancia de la realización de un acto
administrativo cuando tiene por objeto certificar la existencia de una resolución determinada348 y
tampoco los decretos del Poder Ejecutivo pueden constituir el delito de falsedad ideológica349.

§ 45.— 2.3.2. Actos procesales. La invocación mentirosa de supuestas tareas de investigación como
fundamento para designar a un tercero depositario judicial provisorio y hacerle entrega de un
automotor no importa la falsedad ideológica descripta en el art. 293, CPen., pues no se trata de un
hecho que el documento debiera probar, con lo que la maniobra no pudo llegar a provocar perjuicio,
tanto efectivo como potencial350.

§ 46.— Aun cuando alcanza a configurar la tipicidad requerida por el tipo del art. 293 del CPen. la
conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su presencia, no se
presentan los otros caracteres necesarios de la conducta, pues ésta no es antijurídica ni tampoco
culpable351; asimismo, la falsa certificación otorgada por el secretario de un juzgado en cuanto a la
titularidad de una línea telefónica es atípica, pues no se trata de un hecho que el instrumento esté
destinado a probar352.

§ 47.— El informe elaborado por la licenciada en psicología no cumple con los requisitos
estipulados por los arts. 457 y concs., CPCCN, sino que se trata de una presentación efectuada por
una de las partes y en consecuencia no se exige que su contenido exprese una verdad cierta, máxime
teniendo en cuenta que no fue requerido por autoridad competente alguna353.

§ 48.— 2.3.3. Actas de comprobación. El ilícito punible se da cuando las atestaciones recaen sobre
cuestiones que el documento está destinado a probar en su carácter de tal, es decir, la
instrumentación por el notario de un acto jurídico basado en su protocolo y las actas de
comprobación, normalmente utilizadas para preconstituir pruebas, carecen de aquella condición354.

§ 48a.— Tampoco configura falsedad ideológica de instrumento público la inserción de datos

materialmente erróneos en un acta notarial que no hacen al objeto principal que el instrumento
estaba destinado a demostrar (el contenido de una publicidad televisiva) sino a las circunstancias de
tiempo y lugar en que se desarrolló la diligencia de constatación355.

§ 49.— 2.3.4. Declaraciones juradas. La inserción de un dato falso en una declaración jurada no
constituye el delito de falsedad ideológica, puesto que sólo sobre aquello que el documento prueba
con efectos jurídicamente propios de un documento público puede considerarse la falsedad
ideológica punible. En consecuencia, si se pretendiera encontrar una falsedad documental en
instrumentos públicos en tales "declaraciones juradas", sólo podría considerarse valedera la
hipótesis con respecto a los datos certificados por funcionarios públicos, el resto del formulario, no
certificado en realidad por funcionario alguno, únicamente tiene categoría de instrumento
privado356.

§ 50.— En tal sentido, no encuadra en el tipo la falsedad que versa sobre la condición de "bachiller"
que según el formulario ostentaría el imputado, ya que dicho acto no es de aquellos sobre los cuales
el funcionario actuante certifica verosimilitud357, ni la declaración sobre el estado civil de la
persona que suscribe una declaración jurada358.
§ 51.— 2.3.5. Formulario jubilatorio. Las declaraciones que hicieron los respectivos peticionantes
de jubilación consignando datos falsos en cuanto a las causales por las que reclamaban los
beneficios jubilatorios o en cuanto a los lugares y firmas patronales con las cuales trabajaron o en
las certificaciones de trabajo que se presentaron no constituyen la falsedad en el sentido jurídico de
la ley, porque el Código Penal, en su art. 292, parte 1ra., no reprime la falsedad ideológica del
instrumento privado359.

§ 52.— 2.3.6. Documento de identidad. Falso cambio de domicilio. El falso cambio de domicilio en
un Documento Nacional de Identidad realizado en un Concejo Vecinal, sede del Registro Civil, no
constituye per se delito alguno por su falta de aptitud para causar perjuicio360.

§ 53.— 2.3.7. Acta de posesión. El "acta de posesión", por su carácter de instrumento privado, sólo
puede ser cuestionada por su falsedad material pero no ideológica, pues esta última es una conducta
totalmente atípica361.

§ 54.— 2.3.8. Fax. El fax no posee la forma y los contenidos esenciales para que el derecho lo
califique como instrumento público conforme a las previsiones del art. 979 del CCiv.; en
consecuencia, se encuentra excluido de las previsiones del delito de falsedad ideológica de
instrumento público —art. 293 del CPen.—362.

§ 55.— 2.3.9. Pasaporte. Corresponde absolver, por no ser típicas las conductas observadas, a quien
en hojas de pasaportes (tres) insertó su fotografía, haciendo constar en una que era agregado cultural
en el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Nación y, en las otras dos, su condición de príncipe
cónsul honorario, miembro de la representación de Arabia Saudita, y credenciales supuestamente
firmadas por Aníbal Carballo, secretario electoral, que las certifica, las que el justiciable utilizó para
adquirir un aparato electrónico, el préstamo por un día, por parte de la Empresa Renault de un
automóvil R21 y para visitar la Escuela de Policía. En el caso, la falsificación es atípica, pues
además de no ser imitativa, la enumeración de documentos públicos del art. 979, CCiv. es taxativa.
A su vez, la usurpación de título y honores extranjeros resulta atípica, porque la tutela penal se
extiende únicamente a los conferidos por órganos públicos del país363.

§ 56.— 2.3.10. Declaraciones. La conducta imputada a un oficial superior del Ejército consistente
en haber efectuado afirmaciones presuntamente inexactas sobre aptitudes profesionales y calidades
personales del denunciante no encuadra en el art. 293 del CPen., por cuanto tales declaraciones no
conciernen a hechos que el documento debía probar como ocurridos en presencia del funcionario
público en su carácter de fedatario364.

§ 57.— 2.3.11. Cédula de notificación. No se configura el perjuicio que requiere el tipo penal del
art. 293 del CPen. respecto de la conducta del funcionario judicial que atestó el libramiento de una
cédula de notificación en el incidente de excarcelación, a sabiendas de que la misma no había sido
nunca librada, y que luego, con la finalidad de cohonestar su conducta, asentó una certificación de
que había efectuado una llamada telefónica a la oficina de mandamientos y notificaciones
departamental acerca del diligenciamiento de la cédula referida, cuando dicho comportamiento
careció de trascendencia respecto del trámite recursivo a que dio lugar el interlocutorio que fijaba la
fianza, habida cuenta de que la parte interesada se notificó espontáneamente y en el mismo acto
apeló el resolutorio que la gravaba365.

§ 58.— 2.3.12. Clave única de identificación tributaria. No configura falsedad ideológica de

documento público el ingreso de datos falsos en un registro informático con el objeto de obtener un
CUIT o CUIL falso366.
§ 58a.— 2.3.13. Fichas de afiliación a un partido político. Debe sobreseerse en orden al delito de
falsedad ideológica si no se ha acreditado que el delegado certificador de firmas de la agrupación
política hubiere obrado con conocimiento de la falsedad de los datos insertos en las fichas de
afiliación a un partido político, pues la figura requiere dolo directo367.

§ 58b.— 2.3.14. Certificación de firmas por un escribano. Debe desestimarse la denuncia por
inexistencia de delito si se imputa al escribano haber certificado firmas sin su presencia, en un
formulario de venta de un automotor, si las rúbricas son auténticas, pues ello descarta la posibilidad
de perjuicio368.

b) Instrumentos privados

§ 59.— 2.3.12. Generalidad. No hay delito de falsedad ideológica en los instrumentos privados, con
excepción del caso del certificado médico, tratado en el CPen., art. 295369.

§ 60.— 2.3.13. Poderes. No probado que el escribano tuviera conocimiento de la caducidad del
poder que se acompañara, y habida cuenta de que su obligación de estudiar los títulos no alcanza a
la comprobación de la vigencia de los poderes que se le presentan, resulta atípica en orden al obrar
doloso de la conducta evidenciada370.

§ 61.— 2.3.14. Acta notarial durante una asamblea. No encuadra en el delito de falsedad ideológica
al hacer insertar una declaración falsa en un instrumento público —art. 293 del CPen.— la conducta
de quien presentó ante un escribano documentos privados falsos —en el caso, las actas de
asambleas de accionistas, puestas ante el notario por el presidente del directorio—, ya que el
escribano sólo dio fe de la existencia de los documentos pasados ante su vista, y no de la
autenticidad de su contenido371.

§ 62.— 2.3.15. Presentación extrajudicial para el cobro de una copia fotostática sin firma. La
presentación extrajudicial para el cobro de un instrumento privado resulta un modo de utilizarlo que
habilitaría la calificación de la conducta como el delito de falsificación —art. 292 del CPen.— si la
imputada nunca presentó el documento original al querellante, quedando en claro desde el inicio
que siempre se presentó con una copia fotostática. Por carecer ésta de una firma autógrafa, no puede
considerarse un instrumento privado —art. 1012 del CCiv.—372.

2.4. Aspecto subjetivo

§ 63.— La construcción de la figura subjetiva de la falsedad ideológica debe hacerse sobre la base
de considerarla como una figura cualquiera, mas con la particularidad de que en ella el resultado
consiste en crear la posibilidad real y no meramente conjetural del daño373; ya que en su aspecto
volitivo se integra con la voluntad de presentar lo falso como si fuese verdadero y hacerlo no
obstante creer que con esa actitud puede causarse un perjuicio para un bien jurídico de un
tercero374.

§ 64.— Así, por ejemplo, obra con dolo eventual la escribana pública que certificó las firmas que ya
existían en el formulario de venta de un automotor, sin adoptar recaudo alguno para verificar la
autenticidad de aquéllas375.

2.5. Dolo eventual

§ 65.— Es perfectamente posible una falsedad ideológica con dolo eventual, ya que no hay
específicas exigencias subjetivas en el tipo penal —art. 293, CPen.—, más aun cuando el escribano
que da fe del acto cumplido sabía de la posibilidad o probabilidad de que la persona falseara su
identidad, atento el desconocimiento que de ella poseía376.

§ 66.— El dolo eventual abarca la figura de la falsedad ideológica en la medida que basta el
conocimiento de que se afirma un hecho falso del cual puede derivar un perjuicio para terceros y en
la voluntad de hacerlo, no obstante el conocimiento de esa posibilidad377.

2.6. Dolo directo

§ 67.— El dolo del tipo de falsificación de documento público se satisface con el conocimiento de
la falsedad, ya sea ésta material o ideológica378.

§ 68.— Los imputados han obrado con intención y voluntad de realizar el tipo previsto en el art.
293 del CPen., conducta que no se encuentra en modo alguno justificada, ya que la delegación de
tareas dentro de la dependencia policial que esgrimen no puede servir como excusa absolutoria379.

III. Tentativa

§ 69.— En aquellos supuestos en que se encuentran presentes actos materialmente reveladores de la

finalidad de defraudar la fe pública con virtualidad suficiente para poner en peligro el bien jurídico
tutelado, y se interrumpe la efectiva comisión del delito por causas ajenas a la voluntad del autor,
claramente podrá encuadrarse la conducta como constitutiva del delito de falsedad ideológica en
grado de tentativa380.

IV. Autoría y participación

4.1. Autoría

§ 70.— La falsedad ideológica prevista en el art. 293, CPen. contiene dos tipos penales
perfectamente diferenciados por la calidad del autor y la conducta que se indica como prohibida381;
el autor del delito de falsedad ideológica puede ser tanto el funcionario fedatario —ya que
tratándose de instrumentos públicos es el único que tiene competencia para "insertar"— como el
particular que "hace insertar" al funcionario declaraciones falsas, es decir, manifestaciones que no
revelan la verdad pasada. Lo que se hizo "insertar" se refiere a un hecho que el documento está
destinado a probar382.

4.2. Participación

§ 71.— Responde en calidad de partícipe necesario quien aporta los datos falseados esenciales del
recién nacido para que se suscriba el pertinente certificado de nacimiento383.

V. Concurrencia con otras figuras

5.1. Estafa

§ 72.— 5.1.1. Ardid. La falsedad ideológica en instrumentos privados configura acabadamente el

concepto de ardid al que se refiere la figura del art. 172 del CPen.384.

§ 73.— 5.1.2. Sustitución de personas. Hipoteca. Comete estafa en concurso ideal con falsedad
ideológica de documento público quien firma una escritura por la que se instrumenta un mutuo,
otorgado en su favor, en garantía del cual se constituyen hipotecas sobre inmuebles de su propiedad,
presentando, para la firma de dichas escrituras, a una mujer no individualizada fingiendo ser su
esposa a los fines previstos por el art. 1277, CCiv., logrando, mediante dicha maniobra, tornar
ineficaces los títulos de garantía real de los préstamos dinerarios recibidos, perjudicando a sus
acreedores, quienes habrían otorgado la prestación en la creencia de contar con garantías hábiles,
cuando, en realidad, los títulos serían en parte nulos, y de imposible ejecución ante el
incumplimiento de pago por el imputado385.

§ 74.— 5.1.3. Apertura de cuenta corriente con falsa identidad. La conducta atribuida al procesado
sólo constituye estafa reiterada, porque la apertura de cuentas corrientes con nombre falso no
constituye delito contra la fe pública, dado que sólo estaríamos ante una falsedad ideológica pero en
instrumento privado386.

5.1.4. Trámite societario. Resulta autora penalmente responsable de los delitos de estafa en
concurso ideal con el de uso de documento público falso, que a su vez concurre en forma real con el
delito de estafa en concurso ideal con el de uso de documento público destinado a acreditar la
identidad de las personas falso, el accionar de la imputada que se hizo pasar por contadora y técnica
impositiva, se comprometió frente a sus víctimas a hacer la gestión de la transferencia societaria por
un precio abonado y mediante un comprobante de la IGJ apócrifo que pretendió dar cuenta del
cambio de titularidad de la empresa de los estafados387.

5.2. Falsa denuncia

§ 75.— El delito de falsa denuncia desplaza, en razón de su especialidad, al de falsedad ideológica

en instrumento público, no existiendo entre ambos posibilidad de concurrir idealmente, desde que
denunciar falsamente un delito ante la autoridad significa que el denunciante conocía de antemano
la falsedad de su declaración y que ella sería único motivo de inserción en el documento público
(específicamente denuncia) que labraría la autoridad policial388.

5.3. Violación de los deberes del funcionario público

§ 76.— Constituye falsedad ideológica de instrumento público en concurso con violación a los
deberes de funcionario público la acción del procesado que registró y comunicó el cumplimiento de
la pena de un infractor ordenada por sentencia del juez de faltas a sabiendas de que la medida no se
cumplía ni se cumpliría por la complicidad dolosa del funcionario que debía ejecutarla, ya que su
incursión en la falsedad suponía también el incumplimiento de su parte de sus deberes como
funcionario (abuso de autoridad) por no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbía389.

5.4. Certificado médico falso

§ 77.— Encuadra en la figura de falsedad ideológica —art. 293, CPen.— y no en la de falsedad de

certificado médico —art. 295, CPen.— la acción del médico que extendió un certificado de
defunción en el que insertó datos falsos referentes a la causa del deceso del occiso y la fecha en que
se produjo, habiéndose inscripto de ese modo en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, lo que posibilitó la inhumación, pues el asiento registral es un documento público,
extendido con observancia de las formalidades legales y por quien tenía competencia funcional para
ello, pero que consigna una falsedad referente a un hecho que el documento debía probar; siendo la
causa de la defunción un dato jurídico relevante, si se aprecia que de ella pueden derivarse
consecuencias jurídicas390.

§ 78.— En contra de dicho criterio se ha sostenido que el certificado de defunción está destinado a
probar el hecho material de la muerte y no el estado civil del difunto, por lo que debe desestimarse
la querella instaurada por falsedad ideológica, puesto que en este delito la afirmación mendaz debe
consistir en aquello que el documento debe probar391.
5.5. Falsedad material

§ 79.— Actualmente, a raíz de la modificación introducida por la ley 24.410, se consideran

instrumentos destinados a acreditar la identidad los certificados de partos y nacimiento siendo
abarcados por los tipos penales de los arts. 292 y 293 del CPen.

§ 80.— Sin embargo, previa esta modificación legislativa se produjo cierta controversia sobre su
tipicidad392 o atipicidad393.

5.6. Alteración del estado civil

§ 81.— La afectación al registro de un determinado estado civil constituye un atentado al asiento

registral de ese estado, y por su naturaleza importa un delito contra la fe pública y no contra el
estado civil mismo. El art. 139, inc. 2 del CPen. sólo es aplicable ante la afectación de la posesión
de estado civil y no ante un atentado contra el registro civil. Por ello, comete el delito de retención y
ocultamiento de menores de diez años en concurso real con falsedad ideológica reiterada de dos
oportunidades —partida de nacimiento y documento de identidad— quien oculta o retiene a un
menor de diez años y confecciona los formularios necesarios para obtener una partida de nacimiento
y, con ella, el documento de identidad394, y resulta autónomamente punible, en los términos del art.
293, CPen., la conducta de quien, para hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil de una
persona, recurre a falsedad ideológica en la partida de nacimiento395 para inscribir en el Registro
de las Personas como hijo propio a un niña recién nacida, a la que no había gestado ni dado a
luz396.

§ 82.— Respecto de la falsedad ideológica de instrumento público que afecta la integridad de la

posesión del estado civil, la jurisprudencia mayoritariamente acepta que pese haberse omitido en la
letra de la ley, la figura requiere que el propósito de causar perjuicio, sea entendido como un dolo
específico o como un elemento subjetivo de lo injusto397.

§ 83.— Encuadra prima facie en el delito de falsedad ideológica del instrumento público en
concurso real con el delito de destrucción de medios de prueba —art. 293 y 55 del CPen.— la
conducta del personal policial de una seccional que procedió a la detención, en presencia de
testigos, del encausado a quien se le secuestró doce paquetitos con sustancia similar a la picadura de
marihuana, y al ingresarlo en la seccional, sus datos personales fueron asentados en el Libro de
Registros de la citada dependencia con fines de "Establecer identidad", cuando en realidad teniendo
en consideración el procedimiento practicado debió asentarse en el acta oficial como causal la
presunta infracción a la ley 23.737, desapareciendo posteriormente el material incautado398.

5.7. Violación de secretos

§ 84.— Incurre en falsedad ideológica de instrumento público, en concurso ideal con violación de
secretos el funcionario que inserta información falsa tendiente a obtener indebidamente una
intervención judicial telefónica399.

5.8. Abuso de autoridad

§ 84a.— Ver art. 248.

5.9. Cohecho

Ver art. 256.

Art. 293 bis.— (Incorporado por ley 25.890, art. 8; BO 21/5/2004) Se impondrá prisión de uno a
tres años al funcionario público que, por imprudencia o negligencia, intervenga en la expedición de
guías de tránsito de ganado o en el visado o legalización de certificados de adquisición u otros
documentos que acrediten la propiedad del semoviente, omitiendo adoptar las medidas necesarias
para cerciorarse de su procedencia legítima.

Art. 294.— El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda
resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los artículos anteriores, en los casos
respectivos.

I. Generalidad

1.1. Ámbito de aplicación

§ 1.— El art. 294, CPen. sanciona los casos de supresión o destrucción de un documento, dejando
claro que quien suprime un instrumento amparado por la confianza general, impidiendo el uso
jurídico y legítimo del mismo —aun con independencia de la cualidad probatoria del instrumento
—, habrá producido perjuicio, con lesión a la fe pública y por ende la acción supresora comprobada
será típica400.

1.2. Posibilidad de expedición de un duplicado

§ 2.— Es irrelevante a los efectos del delito de supresión de documentos —art. 294, CPen.— la
desaparición física de los mismos, ya que lo que protege la figura es la eliminación de un
documento de manera que se pierda para siempre la fuente probatoria, resultando así imposible la
expedición de otro documento de idéntico tenor, lo que implica en los hechos la exclusión de la
pertinente prueba instrumental. Si, como en el caso de autos, es clara la posibilidad de que la
autoridad pública expida un duplicado, se concluye que la actividad desplegada por los encausados
(que destruyeron un DNI y una libreta universitaria, conservándose en autos sus restos en sobre) no
tiene relevancia penal401.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Consumación

§ 3.— El delito contemplado en el art. 294 del CPen. es un delito de peligro —y no de lesión—, si
medió "supresión", se consuma con la no presentación, exhibición o entrega del instrumento,
porque recién allí aparece la posibilidad de causar perjuicio. Mientras que en la "destrucción" el
delito se consuma en el momento de la acción de destruir, porque también en ese momento nace la
posibilidad perjudicial, bastando para integrarlo el riesgo potencial del daño. Por ello, a los fines de
la norma mencionada, el perjuicio es el que deriva de haber privado al titular del instrumento de un
medio de prueba de una relación jurídica402.

2.2. Tipicidad

§ 4.— Se configura el delito de supresión de documento público cuando el imputado, usufructuando

su cargo como funcionario público municipal, y sin poseer autorización de ningún tipo, detentaba
en su domicilio particular los expedientes de habilitación de comercio, e impedía, con dicha
irregularidad, la tramitación de las respectivas solicitudes que se hallaban en pleno trámite403.
§ 5.— Es innegable la entidad perjudicial de la destrucción del documento cuando se trata de un
pagaré cuya pérdida representa un exitoso atentado contra la fe pública ocurrido por la desaparición
de un documento destinado a comprobar una deuda. Y sólo el titular del documento está habilitado
para pedir la reparación del daño material causado por el delito, mientras que quien lo tenía en su
poder sólo para gestionar su cobro podrá reclamar el lucro cesante que significa no haber podido
cobrar honorarios404.

§ 6.— Se da el perjuicio requerido por el tipo frente a la destrucción parcial del documento que
privó a la entidad de comprobar la ausencia sin aviso del procesado, circunstancia que bien pudo
tener relevancia para que no se descontara la parte proporcional del sueldo del sindicado, conforme
hubiera correspondido como consecuencia de su falta de concurrencia al trabajo405.

2.3. Atipicidad

§ 7.— No configura el delito de falsificación por supresión de documento la destrucción de la

cédula de identidad perteneciente a la damnificada por su sustracción; ya que por la naturaleza del
documento que destruyó no puede afirmarse que se hubiera visto afectado el bien jurídico amparado
en el título y capítulo correspondiente a la clase del delito contra la fe pública, ya que ni siquiera se
llegó a poner en peligro o se dificultó la verdadera y real identidad de la víctima del robo. Lo
fundamental es reparar en el hecho de que no se destruyó el asiento de la inscripción de la identidad
de la persona, asiento que constituye sustancialmente la verdadera prueba fehaciente y decisiva de
su condición de persona individualizada socialmente, y no la cédula de identidad expedida de
conformidad con ese registro de datos406.

§ 8.— Tampoco hay inobservancia del art. 294 del CPen. en el caso de adulteración del formulario
de la DGI pues no es un documento auténtico, sometido a la maniobra de alteración, sino que se
trata de una creación íntegra del falsario407.

b) Aspecto subjetivo

2.4. Dolo

§ 9.— Suprime un documento el que, para evitar su oportuno uso y con la conciencia que pueda
causar perjuicio a un tercero, se lo sustrae a quien dispone de él, el que estando legalmente obligado
a exhibirlo o entregarle el documento al derechohabiente no lo hace. La supresión se consuma en el
momento en que el autor omite exhibir o entregar el documento, generando así la real existencia de
la posibilidad de perjuicio408.

III. Tentativa

§ 10.— Configura el delito de supresión de documento público en grado de tentativa la acción del
procesado —abogado— que habiendo obtenido permiso para consultar en una Secretaría un
expediente —en el cual era demandado— arrancó dos hojas del mismo intentando retirarse, lo cual
le fue impedido; bastando el perjuicio potencial de que se perjudique la prueba de un acto jurídico
avalado por la justicia para que esté reunido el perjuicio requerido por la figura típica409.

§ 11.— Encuadra prima facie en el delito de supresión de documento en grado de tentativa la

conducta desplegada por el demandado que utilizando una credencial de abogado solicitó un
expediente reservado —el cual ya había sido reconstruido— y trató de sustraerlo, siendo impedido
por el personal del juzgado, siendo la única probable explicación de su obrar planificado el
comienzo de ejecución de la voluntad ejecutora de su plan frustrado410.
IV. Autoría y participación

4.1. Autoría mediata

§ 12.— La figura admite la autoría mediata, ya que permite ser caracterizada por ese dominio del
hecho como reflejo de la subordinación de la voluntad del instrumento del "hombre de atrás";
circunstancia que acontece cuando el director de un organismo público aparece, prima facie, como
el único interesado en la sustracción y ocultamiento de documentos relacionados con la repartición,
posición que detentaba en forma exclusiva y recurrente, independientemente de que los detalles
accidentales, como la contratación del flete o la elección del ámbito en el que se depositarían dichos
documentos, hubiesen sido delegados en personas a su cargo y aparentemente de su entera
confianza411.

V. Concurso

5.1. Concurso ideal con sustracción de medios de prueba

§ 13.— Configura el delito de falsedad documental por supresión en concurso ideal con sustracción
de medios de prueba en grado de tentativa (arts. 255 y 294, en función del 292, CPen., arts. 42, 44 y
54), la conducta del procesado que en su calidad de abogado en un juicio del fuero del trabajo
pretendió sustituir un escrito del letrado de la contraria por otro de su autoría, con el que pretendía
hacer aparecer como propio un depósito de dinero efectuado en la causa412, ya que existe en el
caso un concurso aparente de leyes, por cuanto todos los elementos de la segunda figura se
encuentran presentes en la primera y esta última es más específica que aquélla413.

VI. Causas de justificación

6.1. Error de hecho esencial

§ 14.— La creencia de que el instrumento podía involucrarlo en alguna "maniobra extraña" si bien
se halla probado que el procesado destruyó voluntariamente la escritura, no puede ser
responsabilizado por el delito de supresión de instrumento público, pues su relato acerca de la
ignorancia de la naturaleza de lo destruido, al creer que el instrumento citado podía involucrarlo en
alguna "maniobra extraña", no parece condecir con la acción del art. 294, CPen., consistente en
querer impedir el uso jurídico de un instrumento auténtico414.

VII. Relaciones con otras figuras

7.1. Defraudación por apropiación indebida

§ 15.— La destrucción de cheques posterior a la consumación de su apropiación junto con el dinero

configura únicamente el delito de defraudación por apropiación indebida —art. 173, inc. 2 del
CPen.—, que no concursa ni formal ni materialmente con el de falsedad por destrucción. Ello en
virtud de que la destrucción de los mencionados cheques, cuando el perjuicio patrimonial ya se
había producido, no pudo afectar el bien jurídico protegido por el art. 294, CPen. (la fe pública), en
razón de que por su naturaleza jurídica (órdenes de pago) no estaban destinados a probar nada415.

7.2. Sustracción de medios de prueba

§ 16.— El injusto del delito de falsificación de documento por supresión está contenido en el de
sustracción de documento confiado a la custodia de un funcionario público —art. 255, CPen.—416.
§ 17.— La desaparición de expediente judicial encuadra en la figura del art. 255, CPen. y no en la
del art. 294. El tipo del delito continuado exige la supresión o destrucción del documento, si se
encuadrara en el art. 294 del CPen., o la ocultación, destrucción o inutilización si se tratara del art.
255, todo lo cual puede o no ser etapa siguiente del apoderamiento417.

7.3. Daño

§ 18.— La conducta del procesado que al ser notificado por intermedio de dos testigos de una
resolución judicial arrebató de manos de uno de ellos la hoja de papel en la que se hallaba la
notificación, rasgándola, estrujándola y arrojándola al piso, no configura el delito de daño en
atención al ínfimo valor del soporte y la ausencia de propósito específico. Tampoco configura el
delito previsto por el art. 294, CPen., desde que la conducta careció de aptitud para causar perjuicio,
puesto que se reprodujo la diligencia y la notificación. No encuadra tampoco el hecho en el art. 255,
CPen., puesto que entre los documentos a que se refiere el texto no se encuentran las actuaciones
judiciales de procesos en trámite, cuya destrucción o inutilización podría ser sólo constitutiva de
falsedad por supresión o de estafa documental prevista en el art. 173, inc. 8, CPen.418.

7.4. Hurto

§ 19.— La acción del procesado al apoderarse de un cheque que un tercero le presentó al cobro en
representación de una sociedad no constituye el delito de hurto sino el de supresión de documento
privado —art. 294, CPen.—, porque el hurto no se configura cuando la cosa mueble es entregada
espontáneamente por la víctima al sujeto activo del apoderamiento; en cambio, tratándose de
documentos, la conducta queda atrapada por la otra figura mencionada, la que no requiere ningún
dolo específico, bastando el conocimiento de la ilicitud del acto y la posibilidad de perjuicio419.

Art. 295.— Sufrirá prisión de un mes a un año, el médico que diere por escrito un certificado falso,
concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión
cuando de ello resulte perjuicio.

La pena será de uno a cuatro años, si el falso certificado debiera tener por consecuencia que una
persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital.

I. Generalidad

§ 1.— El certificado médico no se trata de un instrumento público en los términos del art. 979,
CCiv., ni tampoco de un instrumento privado propiamente dicho, sino de una categoría residual420
y resulta única excepción que contempla el Código Penal con respecto a la falsedad ideológica de
los instrumentos privados421.

II. Acción punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Necesidad de perjuicio

§ 2.— El tipo penal previsto por el art. 295 del CPen. requiere un perjuicio, el cual de existir no
tuvo su génesis en la acción del médico que expidió la certificados sino en la omisión en que
incurrieron las autoridades de la empresa que tienen el deber de protección específico frente a los
bienes a su cargo. La ley requiere la efectiva producción de un perjuicio. Como tal no puede
computarse la sola lesión a la fe pública422.
2.2. Tipicidad

§ 2a.— 2.2.1. Inasistencia.Es responsable por la confección de certificado médico falso el galeno
que certifica falsamente la enfermedad de un abogado a fin de que éste justifique su inasistencia a
una audiencia de debate423.

2.2. Dolo. No puede negarse el conocimiento de la falsedad si lo que se requería de un médico era la
constatación de una dolencia, cuando el profesional no podía realizar un examen clínico del
imputado ni contaba con los antecedentes necesarios para hacerlo —no era su médico habitual ni le
habían sido enviados estudios de diagnóstico adecuados para certificación requerida424.

2.3. Atipicidad

§ 3.— 2.3.1. Justificación de inasistencia. Fuera del caso previsto en el tipo penal, la receta o
certificado médico que, por ejemplo, sirve para acreditar ante el empleador una dolencia del
empleado que lo incapacita para las tareas por determinado tiempo, no es un instrumento idóneo
para lesionar la fe pública, entendida ésta en su estricto concepto de confianza general, esto es, de
terceros indeterminados que, con total desvinculación de la relación original entre las partes, se
relacionan jurídicamente con el instrumento mismo, por la fe que ponen en las formas y destinos
que a dicho instrumento le otorga el Estado legislador425.

2.3.2. Certificado burdo. Es atípica la adulteración de certificados médicos utilizados para justificar
inasistencias al trabajo si la maniobra resultó burda por existir diferencias en el texto y en la firma
de los documentos que supuestamente emanaban del mismo profesional426.

III. Concurrencia con otras figuras

3.1. Falsedad ideológica

§ 4.— Encuadra en la figura de falsedad ideológica —art. 293, CPen.— y no en la de falsedad de

certificado médico —art. 295, CPen.— la acción del procesado —médico— que extendió un
certificado de defunción en el que insertó datos falsos referentes a la causa del deceso del occiso y
la fecha en que se produjo, habiéndose inscripto de ese modo en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, lo que posibilitó la inhumación. No puede encuadrarse el hecho en la
figura del art. 295, toda vez que la falsedad no recayó sobre la existencia de una enfermedad o
lesión, sino sobre las causas de una muerte427.

3.2. Falsedad material

§ 5.— Incurre en el delito de falsificación de instrumento privado el procesado que adulteró un

certificado médico extendiendo el plazo de convalecencia indicado428.

§ 6.— Con arreglo a lo dispuesto en el art. 292 del CPen., para la configuración del delito es
suficiente que pueda resultar un perjuicio, admitiendo que el resultado dañoso no sea solamente
efectivo, sino meramente potencial. Ello así, tratándose de instrumentos privados, como lo es un
certificado médico con firma adulterada, la posibilidad del perjuicio resulta precisamente de su
uso429.

§ 7.— En otros casos, no constituye falsificación de documento privado la adulteración de un

certificado médico si es tan burda que excluye ab initio uno de los requisitos de la figura del art.
292, CPen., como es la posibilidad de causar perjuicio430.
3.3. Defraudación a la Administración Pública

§ 8.— Se configura el delito de defraudación a la Administración Pública cuando se utiliza un

certificado médico adulterado a fin de inducir a engaño a los organismos públicos con el propósito
de que no se descuente un salario el día de inasistencia431.

Art. 296.— El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido
como si fuere autor de la falsedad.

I. Generalidad

1.1. Afectación al bien jurídico

§ 1.— El instrumento debe tener un contenido jurídico, esto es que produzca un engaño en el tráfico
jurídico y de esa forma se afecte la fe pública que es la que "terceros indeterminados tienen", de
manera de poder ligarse jurídicamente con él por lo que expresa y por las formas y destinos que le
ha otorgado el Estado en cuanto autoridad legisferante de las relaciones civiles432.

1.2. Non bis in idem

§ 2.— No resulta admisible la imputación simultánea de dos tipos penales cuando se trata de la
falsificación y posterior utilización de un mismo documento, por cuanto el delito de falsificación de
documento privado se consuma con su uso, por ende cuando quien usa el documento es el propio
autor de la falsedad el hecho es uno solo, en cambio cuando el que hace uso no intervino en la
falsificación de la conducta se subsume en el art. 296, CPen.433.

§ 3.— A su vez, si un mismo sujeto participa en la falsificación de un instrumento público y luego

lo utiliza en su beneficio, la primera conducta absorbe a la segunda, por estricta aplicación del
principio non bis in idem434 y el sobreseimiento dictado a su respecto impide condenar por uso de
documento privado falso en concurso ideal con estafa procesal con posterioridad, violando dicha
condena el principio non bis in idem435.

1.3. Alcance del instrumento público

§ 4.— La expresión "instrumento público" presupuesta en el art. 296 del CPen. y señalada
expresamente en el art. 292 del CPen. tiene esclarecido su significado en la enumeración contenida
en el Código Civil —art. 979—, cuya base y alcances semánticos de la expresión "leyes" contenida
por el art. 979 del CCiv. tiene los precisos alcances del significado constitucional, el cual tanto el
legislador civil como el penal deben acatar (art. 31, CN), por lo que puede inferirse que en el inc. 2
de la mencionada norma no pueden tener cabida los documentos extendidos por funcionarios
públicos con formas no establecidas por la ley, sino por los reglamentos, pues tal extensión
importaría una analogía contra legem436.

1.4. Instrumentos privados

§ 5.— La tipicidad no se configura con la simple realización de las conductas referidas, ya que la
misma figura introduce la exigencia de un resultado de peligro que tiene que producirse por la
misma conducta falsificadora, cuando expresa que debe llevarse a cabo "de modo que pueda
resultar perjuicio". Lo que corresponde resaltar es que, cuando se trata de un documento privado, la
consumación sólo se puede dar con su utilización, pues sólo con ella nace la posibilidad de
perjuicio; la reserva del documento privado falsificado en la esfera privada del agente no constituye
delito437.

§ 6.— Hacer de todo instrumento privado civil un instrumento capaz de vulnerar la fe pública no
significa otra cosa que un enfoque que lleva a una indebida, por analógica, extensión del tipo
penal438.

II. Tipicidad

2.1. Instrumentos públicos protegidos

§ 7.— 2.1.1. Permiso de carga. Reviste categoría de instrumento público, y en consecuencia, debe
castigarse el uso del permiso de carga adulterado expedido por la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires439.

§ 8.— 2.1.2. Credencial del empleado o funcionario. La ostentación de una credencial adulterada,
del tipo que expide el funcionario público competente para la acreditación de los empleados del
Congreso de la Nación440.

§ 9.— 2.1.3. Cédula de identidad de la Policía. La cédula de identificación expedida por la Policía
Federal observando todas las formalidades legales requeridas conforma un instrumento público y
basta para su adulteración el reemplazo de la fotografía de su titular por otra, ya que conlleva la
afectación del bien jurídico tutelado, siendo innecesario a estos fines su posterior utilización441.

§ 10.— 2.1.4. Fotocopias certificadas. Una fotocopia certificada por el director del establecimiento
educativo, para ser presentada a la Junta de Calificación Docente por una maestra fue considerada
instrumento público442.

§ 11.— 2.1.5. Licencia de conducir. El análisis de la legislación vigente, en particular las

previsiones que surgen de la ley 24.449, determinan que la licencia de conducir reúne los requisitos
de instrumento público, incluso para una interpretación de ese concepto ceñida a las previsiones del
art. 979, inc. 2, CCiv.443, pues están expedidas, selladas y firmadas por las autoridades
municipales; acreditan en todo el territorio nacional y también en el extranjero la capacidad de su
titular para conducir vehículos automotores444.

§ 12.— Conforma el delito de uso de documento público falso la acción del sujeto que llevó a cabo
la confección apócrifa de una licencia o registro de automotor mediante un sistema de impresión de
tinta a chorro, que no es el utilizado habitualmente por la autoridad encargada de su otorgamiento.
Asimismo, la licencia o registro de conductor expedidos por las autoridades municipales, sellados y
firmados, y que acreditan la capacidad de su titular para conducir vehículos automotores, son
verdaderos documentos públicos445.

§ 13.— 2.1.6. Título de bachiller. El título de bachiller posee carácter de instrumento público
porque viene determinado por el sujeto u órgano del cual emana su formación, sea que éste actúe en
función de creador del tenor completo del documento, sea que lo haga en función de otorgador de
autenticidad446; quien, conociendo la falsedad contenida en el certificado de estudios que le
otorgara el colegio secundario, lo presenta ante las autoridades respectivas para gestionar su
legalización configura el delito de uso de documento público falso —art. 296, en función del art.
292, CPen.—447.
§ 14.— 2.1.7. Oblea para habilitar automóvil de alquiler. El uso de una oblea apócrifa destinada a la
habilitación de taxímetro y expedida por una empresa que por delegación cumple funciones
públicas configura la utilización de un documento público falso448.

§ 15.— 2.1.8. Cédula de automotor. La exhibición de la tarjeta de identificación de un vehículo —

denominada comúnmente "cédula verde"— ante el requerimiento de la prevención en una operación
rutinaria de control en establecimientos de compraventa de automotores usados conlleva que el uso
dado por el nombrado a la tarjeta de identificación del automotor en dichas circunstancias es propio,
y al ser la cédula falsificada, dicha conducta queda atrapada, en principio, por el tipo del art. 296, en
función del art. 292, párr. 2do., CPen., pues tratándose de un instrumento público, el perjuicio a la
fe pública existe con la propia inserción de datos falsos en el documento449.

§ 16.— 2.1.9. Certificado de defunción. El uso de un certificado de defunción apócrifo debe ser
considerado pasible de la protección del art. 296, CPen., en función del art. 292 del mismo texto
legal. Ello así por cuanto el mismo contaba con la intervención del Consulado General de la
República Argentina con sede en la ciudad de Asunción, República de Paraguay, quedando de esta
forma dotado de los signos de autenticidad oficial del Estado argentino. Es precisamente tal
intervención simulada del Estado lo que caracterizó al documento en cuestión, pues habiéndose
aparentado la actuación del oficial público el instrumento resultaba idóneo para ser entendido como
producto de la actividad estatal. Y en nada obstan a tal conclusión las alegaciones de la defensa en
punto a la falta de inscripción de dicho certificado en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas, pues lo cierto y evidente es que aun mediando tal omisión el instrumento poseía ya las
características propias de un documento oficial y la consecuente aptitud para inducir a error en
orden al destino probatorio que ostentaba450.

§ 17.— 2.1.10. Actas notariales. La presentación ante la entidad estatal denunciante haciendo valer
actas notariales adulteradas a fin de obtener reconocimiento legal451.

§ 17a.— 2.1.11. Permiso de tránsito de carga. El permiso de tránsito de carga excepcional que
otorga Vialidad Nacional, cuando el vehículo supera determinadas medidas, puede ser objeto del
delito de uso de documento público falso452.

§ 17b.— 2.1.12. Certificado médico falso. Comete el delito de uso de documento público falso el
letrado defensor que presenta al tribunal un certificado médico apócrifo en el que se le diagnostica
una enfermedad inexistente con el fin de justificar su inasistencia a una audiencia de debate453.

2.2. Instrumentos privados protegidos

§ 18.— 2.2.1. Receta médica para archivar. En cambio, constituye el delito de uso de documento
privado falso la acción de falsificar una receta médica con datos apócrifos para obtener el producto
farmacéutico "dioxadol", ya que su utilización genera perjuicio al burlar el control administrativo
sanitario, por tratarse de un medicamento con receta archivada454.

§ 19.— 2.2.2. Pagaré vencido. La puesta en circulación de un pagaré fenecido, entregado por el
procesado a un tercero para cancelar una deuda encuadra en el tipo penal455.

§ 20.— 2.2.3. Pasaporte extranjero. El uso de una libreta falsificada utilizada por el procesado con
la leyenda "España - Pasaporte", sin que pueda ser considerado de los documentos destinados a
acreditar la identidad —art. 292, CPen.— porque: a) no estaba "visado por cónsul argentino" como
lo exige el art. 38, párr. B, inc. 2 del dec. 2015 del 23/3/1966 para acreditar identidad ante la Policía
Federal; b) en su defecto, la acusación no probó que la libreta tuviera algún arreglo con las
prescripciones formales de un pasaporte español auténtico; no puede considerarse documento
destinado a acreditar la identidad, ni siquiera que sea un instrumento público456.

§ 21.— 2.2.4. Tarjeta de crédito. La falsificación de los instrumentos privados requiere para su
perfección punitiva el uso, razón por la cual encuadra en el tipo penal la adulteración de una tarjeta
de crédito para ocultar su caducidad a los comercios donde se adquirió mercadería, reiterado en
concurso ideal con estafa reiterada. El uso de la tarjeta desplaza por consunción al tipo de
adulteración del art. 292 del CPen., toda vez que se trata de una actividad realizada por el mismo
agente y que importa un perfeccionamiento de aquélla —arts. 296, 55, 54 y 172, CPen.—457.

III. Atipicidad

3.1. Instrumentos públicos

§ 22.— 3.1.1. Credenciales apócrifas. No configura delito de falsificación de documento público

(art. 292, CPen.) ni uso de documento público falso la confección apócrifa y presentación para
cometer otro ilícito de un carné del Concejo Deliberante; de reportero gráfico; de una credencial
judicial; de una licencia de conductor del Ministerio de Aeronáutica y de credenciales de la Cámara
de Diputados de la provincia de Buenos Aires, por no alcanzar, ninguno de ellos, ni siquiera el
carácter de documento458; ni la credencial utilizada por los procesados para simular autoridad en la
que decía Policía Federal, dado que la misma carecía de firma y sellos459.

§ 23.— 3.1.2. Certificado médico policial. No puede encuadrarse la conducta de la imputada en el

delito de uso de documento público falso por el uso de un certificado médico de un profesional que
ejerce en hospitales de la Policía Federal, pues esto no le confiere calidad de funcionario público, ni
sus certificados están sujetos a formalidades establecidas por ley, entendida ésta en sentido formal,
con la finalidad de dar autenticidad general a sus contenidos. Tampoco se trata de un documento
apto para menoscabar la fe pública, entendida como confianza necesaria para una ordenada vida
social, porque dicho certificado no es oponible erga omnes460.

§ 24.— 3.1.3. Escritura. La presentación de una escritura de poder falsa ante el Colegio de
Escribanos para su legalización no configura uso de documento falso, en tanto esa figura exige que
se lo afecte a la función específica de su forma y destino para el que se lo extendió461.

§ 24a.— 3.1.4. Trámite migratorio. Debe sobreseerse al imputado inmigrante que, para obtener la
radicación permanente en el país, presentó una partida de nacimiento y una certificación de
antecedentes penales cuya legalización consular resultó falsa si no puede descartarse la versión del
imputado en el sentido de que le fue entregada por un gestor, por lo que desconocía su falsedad,
máxime si ésta no fue detectada ni siquiera por la autoridad encargada de verificarla462 o quien
presentó ante la Dirección Nacional de Migraciones una tarjeta migratoria falsa, a los efectos de
tramitar un DNI, pues no se verifica el dolo requerido por dicha figura, pues quedó acreditado que
aquél obró de buena fe, en el convencimiento de que estaba realizando los trámites con todas las
formalidades y legalidades del caso463.

§ 24b.— 3.1.5. Documento de identidad para extranjeros. Si el extranjero residente en nuestro país
confió la tramitación de su documento de identidad a un gestor, debe sobreseérselo por la supuesta
aportación de datos falsos al instrumento apócrifo y disponerse la investigación del delito de estafa
que lo tuvo como víctima464.

§ 24c.— 3.1.6. Tramite del pasaporte. Quien concurrió con un Documento Nacional de Identidad
falsificado a fin de obtener un pasaporte argentino debe ser absuelto por el delito previsto y
reprimido por el art. 296 del CPen., pues, en las condiciones en las que fue utilizado, el documento
no tenía virtualidad para causar los efectos exigidos por la norma, y no resultaba factible en dicho
contexto la posibilidad de generar el perjuicio que requiere el tipo penal465.

3.2. Instrumentos privados

§ 25.— 3.2.1. Certificado médico. Debe absolverse al procesado del delito de uso de documento
privado falso, si el documento en cuestión (certificado médico auténtico, pero ostensiblemente
adulterado) no ha sido hábil para engaño alguno ya que la burda maniobra practicada, advertida a
simple vista, excluye toda posibilidad de perjuicio466.

§ 26.— 3.2.2. Permiso de carga. No reviste el carácter de documento para la ley penal argentina un
permiso de carga adulterado ya que el concepto de documento lleva ínsito la determinación para el
tráfico jurídico, y debe además causar un perjuicio a la fe pública467 y además no es instrumento
público por no estar enumerado entre los mencionados en el art. 979, CCiv., ni puede ser
considerado documento privado ya que su fin no es el de producir efectos jurídicos de los previstos
en el art. 1012 del mismo Código468.

§ 27.— 3.2.3. Licencia de conducir. La adulteración de la fecha de vencimiento comprobada en una

licencia de conducir constituye el delito de uso de documento privado falso, art. 292, CPen., por no
verificarse a su respecto los supuestos del art. 312, CPPN, pues los registros emitidos por
funcionarios, pero conforme a disposiciones meramente municipales, a lo sumo pueden ser
considerados instrumentos privados en cuanto a la fe pública que puedan llegar a vulnerar, excepto
que se comprobase que la forma, mencionada en el art. 979, CCiv., esté regida por una ley en
sentido material emanada del Congreso469.

3.2.4. Certificado de autenticidad. El imputado debe ser procesado por el delito de uso de
documento privado falso, pues habría vendido una joya entregando como certificado de
autenticidad un instrumento que no fue formulado por el laboratorio gemológico que se mencionaba
como emisor y que presentaba evidentes errores técnicos470.

IV. Consumación

4.1. Requisitos

§ 28.— El delito de uso de documento falso requiere el empleo del mismo según su destino
específico, esto es, hacerlo valer invocando su eficacia jurídica, y ello no requiere necesariamente la
presentación a la autoridad llamada a reconocer su eficacia, sino que bastará la que se haga a
cualquier tercero sobre quien pueda ella incidir471, pues allí nace la posibilidad de perjuicio que
exige el art. 292 del CPen.472.

§ 29.— El "hacer uso" de documento falso a que se refiere el art. 296, CPen. no tiene que ver con la
presentación del mismo ante un órgano que se encarga de certificar su autenticidad473; e
independiente de su autoría474 o la cantidad de veces que fue usado; ya que no multiplica el delito
porque el concepto de uso tiene un significado amplio dirigido a preservar esa equiparación
legal475.

4.2. Momento consumativo

§ 30.— El momento de la perfección del tipo se produce por el simple uso doloso del documento
espurio por parte del sujeto activo; consumación cuya determinación hace a cuestiones inherentes a
la prescripción, la participación delictual y el concurso de delitos que pudieran resultar. A este
respecto debe tenerse en cuenta que el delito de falsificación de documentos públicos, sea en su
forma básica —arts. 292 y 293, CPen.— o en su subsidiaria —art. 296 de ese ordenamiento—, es
de carácter instantáneo, con lo que la conducta de quien usa el documento falso se agota con el
mero cumplimiento del acto inicial. Máxime cuando del hecho aquí imputado se ha excluido toda
otra posible actividad delictiva resultante de la presentación del instrumento espurio; y, por ende, la
existencia de actividades posteriores que, yendo más allá de la inicial presentación del falso
documento, operen reivindicando el engaño primario emergente del uso ilícito476.

V. Aspecto subjetivo

5.1. Dolo

§ 31.— Para tener por satisfechas las exigencias subjetivas de la figura en el uso de documento
falso tiene que probarse el conocimiento de la falsedad por parte del sujeto activo477; este
conocimiento debe ser anterior o concomitente con el acto inicial de uso478 y sumando al requisito
de posibilidad del perjuicio, ya que se trata de una condición que el sujeto activo conozca que está
usando un documento adulterado del que puede resultar perjuicio y no obstante ello actúa479.

§ 32.— Ello es así, porque la figura del uso de documento falso no se halla prevista en la modalidad
por culpa o imprudencia siendo en consecuencia atípica480.

§ 33.— El dato del conocimiento del agente es de suma utilidad para el juez a la hora de obtener
una conclusión fiable sobre la decisión en contra del bien jurídico: quien conoce todas las
circunstancias fácticas y su sentido social, y de todos modos actúa, no podrá aducir válidamente que
ello quedó fuera de su esfera de decisión. Es imposible aceptar como válido un documento no
gestionado en el lugar habilitado para ello y, aún más, que tampoco se recibe allí, cuando es un
hecho por todos conocido que tanto la obtención como la renovación del carné de conducir es un
trámite personal, de imposible realización legal mediante gestores o interpósitas personas481.

VI. Causas de justificación

6.1. Error de tipo

§ 34.— Encuadra en un error de tipo la conducta desplegada por el encausado que creyó
equivocadamente que estaba usando un carné de conductor legítimo, por lo que se carece del
sustento fáctico para emitir el juicio valorativo de carácter jurídico482. Existe en el caso error de
tipo, porque el procesado no falsificó ni participó en la falsificación, pues si bien tuvo conocimiento
del trámite privilegiado y excepcional y quiso el producto del mismo, a través de lo que
vulgarmente se llama "cuña", creyó en la validez del carné que lo habilitaba para conducir. Si bien
las pruebas de autos permiten aseverar que el error (ignorancia) alegado pudo ser evitable y dejar un
remanente encuadre culposo, para el caso resulta lo mismo, pues aparte de considerarlo viable en su
dudosa posibilidad de evitación por parte del justiciable, de no juzgarlo así, la otra alternativa
llevaría a una absolución, no ya por falta de adecuación al tipo previsto en el art. 296, CPen., sino
por atipicidad, ya que la figura en estudio no se halla prevista en la forma culposa483.

6.2. Estado de necesidad

§ 34a.— Quien utilizó el documento de su hermana y realizó un cambio de domicilio para obtener
atención médica debe ser sobreseído por el delito de uso de documento público falso destinado a
acreditar la identidad de una persona, en concurso ideal con el de falsedad ideológica, pues actuó en
estado de necesidad justificante, con el objeto de evitar un mal mayor en su salud484.

VII. Autoría y participación

7.1. Autoría

§ 35.— Tratándose del delito de uso del documento falso o adulterado —reprimido por el art. 296,
CPen.— el autor debe ser quien no haya intervenido en la falsificación consumándose la figura al
usar el documento de modo que pueda resultar perjuicio485.

7.2. Autoría mediata

§ 35a.— El representante legal de una sociedad comercial responde como autor mediato por el uso
—efectuado por el empleado conductor del vehículo— de un falso permiso de tránsito de carga
excepcional486.

VIII. Concurso

8.1. Aparente

§ 36.— Las figuras de la falsificación y el uso de documento público se superponen en concurso

aparente487, ya que quien falsifica obviamente lo hará para emplear el documento, salvo que
falsifique para otro, pero quien falsifica y además usa, está causando el perjuicio que intenta
prevenir la figura del art. 292, CPen., perjuicio que se presume si el documento simplemente es
usado, es decir, se pena el uso aun cuando no fuese con intención de lucro o de perjudicar, en tanto
la fe pública es la que sufre menoscabo, por lo que no resulta racional sumar la potencialidad dañina
al daño efectivo, si ambas conductas tienen penas equiparadas y por lo tanto debe condenarse por el
delito de uso de documento público adulterado, equiparado a los que acreditan la identidad de las
personas y absolverse por el de falsedad de instrumento público en concurso real con uso de
instrumento privado falsificado488.

8.2. Real

§ 37.— Los instrumentos apócrifos utilizados para consumar el delito de estafa constituyen materia
punible autónoma y, en tal sentido, la utilización de los mismos concurre idealmente con las
maniobras defraudatorias; por lo que la conducta desplegada ha de calificarse como estafa mediante
uso de documento privado falso —arts. 172 y 296, CPen.—489. Si no hubo una disponibilidad real
sobre la cosa objeto de la estafa no llegó a configurarse un perjuicio efectivo en el patrimonio del
damnificado, por lo que debe mutarse el título de reproche penal, por el de coautor de delito de
estafa mediante uso de documento privado falso en grado de tentativa490.

IX. Concurrencia con otras figuras

9.1. Usurpación de autoridad

§ 38.— El delito de usurpación de autoridad concurre en concurso ideal con uso de documento
público falso si los imputados se hicieron pasar por inspectores municipales simulando actos, un
cargo que no detentaban y utilizaron credenciales falsificadas, con pleno conocimiento de que tal
documentación exhibía un dato que no correspondía con la realidad491.

9.2. Encubrimiento

§ 39.— Cuando el autor se apropia de dinero o efectos que se le habían dado con obligación de
rendir cuentas y después, para ocultar su acción, entrega un comprobante apócrifo, sólo incurre en
defraudación por apropiación indebida, sin que el uso del documento falsificado concurra material o
idealmente, pues esa utilización para disimular la defraudación resulta inidónea para ocasionar un
nuevo perjuicio492.

§ 40.— Los tipos penales de encubrimiento de robo de automotor —art. 277, inc. 3 del CPen.— y
uso de documento público falso —art. 296 del CPen.— concurren en forma ideal493.

§ 40a.— Encuadra prima facie en los delitos previstos en los arts. 296 y 277, inc. 1 "c", del CPen.,
el imputado que al ser detenido mientras conducía una motocicleta que presentaba adulterada su
numeración y registraba una denuncia de robo, y exhibió al personal policial una cédula de
identificación del vehículo con datos apócrifos494.

9.3. Estafa

§ 41.— La tentativa de estafa absorbe el uso de documento privado falso495, ya que existe una
relación de consunción. Así, entre las dos figuras delictivas media una relación evidente porque un
hecho comprende al otro como parte suya: la consumación de la estafa se realiza mediante el uso.
Por ello, la figura menor se elimina para dar paso exclusivo a la mayor496.

§ 42.— Encuadra en el delito de estafa mediante uso de documento privado falso —en forma
reiterada— la conducta de los socios de una firma comercial que aparentando solvencia patrimonial
falsearon firmas en dos cheques497.

§ 43.— 9.3.1. Certificados médicos. Los certificados médicos sólo sirven para acreditar entre las
partes laborales una inasistencia justificada por enfermedad y, por tanto, únicamente afecta la
confianza entre particulares y no la fe pública, entendida como confianza general, de terceros
indeterminados, puesta sobre el instrumento en sí y con total abstracción de las partes originarias
intervinientes, de modo de comprometerse esos terceros con el instrumento por sus formas y destino
que le garantiza la legislación del estado, v.gr., con el cheque, instrumentos de crédito, etc., cuya
circulabilidad proviene de esta confianza en el contenido del instrumento mismo498.

§ 44.— 9.3.2. Adulteración de cheques. La comisión de la estafa comienza con el despliegue de un

ardid cuyo objeto es suscitar un error; a su vez, en ese error se apoya la determinación de efectuar la
prestación que se traduce en un puro perjuicio. Por lo tanto, si los cheques fraguados fueron
entregados al querellante para financiar operaciones diversas que los encartados mantenían con él,
no existe la relación temporal necesaria entre el despliegue del ardid y el desprendimiento
patrimonial que caracteriza a la figura —art. 172 del CPen.—, debiendo calificarse el hecho como
uso de documento privado falso —art. 292, en función del 296 del CPen.—499.

§ 45.— Se configura el delito de estafa mediante uso de documento privado falso la conducta de
quien entrega cheques a cambio de mercaderías a sabiendas de que los mismos serán rechazados,
toda vez que la cuenta bancaria estaba registrada a la orden conjunta de dos personas, y los
documentos de marras sólo contenían la firma del imputado. No es acertado sostener que se trataría
de un caso de falta de cuidado de la víctima, pues al tratarse de un tipo penal que protege el
patrimonio de las personas, especialmente frente a maniobras de este tipo, esta falta de cuidado en
nada le quita el obrar doloso del imputado, sino que estuvo en las previsiones del procesado, a los
efectos de llevar a error a la víctima500.

§ 46.— La presentación al cobro de cheques a la orden mediante la exhibición de cédulas de

identidad a las que le fueron sustituidas las fotografías, documentos que resultaron sustraídos de la
empresa titular de la cuenta corriente, configura el delito previsto en el art. 296, CPen. en concurso
ideal con tentativa de estafa501.
§ 47.— 9.3.3. Entradas de espectáculos. Constituye el delito de estafa mediante uso de documento
privado falso la conducta del procesado que, a través de la venta de una entrada falsa a un
espectáculo —proveniente de un talonario que había encargado confeccionar—, logró engañar a la
víctima acerca de su validez y así desviar el producto de la misma hacia su propio peculio, dado que
como aquélla no se hallaba en el talonario original, se eximía de rendirla en el conjunto de la
recaudación legítima502.

§ 48.— 9.3.4. Estafa procesal. La conducta del procesado que presenta en juicio, como excepción,
un documento privado adulterado donde consta la supuesta cancelación de la deuda —que la
empresa que éste representaba mantenía como consecuencia de la adquisición de una maquinaria—
debe calificarse como tentativa de estafa procesal en concurso ideal con uso de documento privado
adulterado, pues el encausado tenía pleno conocimiento de la falsedad del recibo y, pese a ello, lo
presentó en juicio a través de su apoderado, con la intención de provocar el engaño del magistrado
actuante en el proceso civil503.

En cambio, debe mutarse la calificación del procesamiento de los abogados que habrían falsificado
la firma de una persona alegando su patrocinio letrado en el marco de un proceso de divorcio
vincular de estafa procesal a uso de documento privado falso, dado que pese al engaño del que fue
objeto del Juez que decretó el divorcio vincular, tal tipo de decisión no traduce una obligación de
carácter patrimonial, y por lo tanto no puede ser catalogado como un delito contra la propiedad504.

§ 49.— El accionar del procesado que presentó en el juzgado un documento falso con el objeto de
ser homologado y lograr así la escrituración del inmueble, perjudicando, en el supuesto de haber
conseguido lo último, a los derecho habientes del causante, configura los delitos de uso de
documento privado falso en concurso formal con el de tentativa de estafa procesal505.

§ 50.— 9.3.5. Administración infiel. Debe calificarse como administración fraudulenta en concurso
ideal con uso de documento privado falso la conducta de quien, mediante el endoso falsificado de
un cheque, librado a favor de otro, de quien él era apoderado, lo depositó a favor suyo en su cuenta
bancaria506.

9.4. Evasión tributaria

§ 51.— Si la conducta delictiva consiste en el intento de evitar el pago del impuesto a la

transferencia del automotor, acompañando certificaciones notariales adulteradas, estamos ante la
comisión del delito de uso de documento falso, pues no se debe confundir la evasión impositiva,
que tiene acabado tratamiento en la ley que rige la materia, con la defraudación a la Administración
Pública, pues ésta es una abusiva privación de lo que ya es propiedad de una persona, mientras que
aquélla es una omisión del deber de contribuir para la formación de las rentas507.

Art. 297.— (Texto según ley 24.410, art. 11; BO 2/1/1995) Para los efectos de este Capítulo quedan
equiparados a los instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de
parto o de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al
portador, no comprendidos en el art. 285.

I. Generalidad

1.1. Ámbito de aplicación de la figura

§ 1.— Para que opere la agravante de esta figura deben concurrir dos requisitos en orden a los
documentos falsos: que se trate de títulos de crédito y que sean transmisibles por endoso o al
portador508; y a ello es necesario sumarle la causación de un perjuicio, que en los casos del art. 297
del CPen. proviene de la naturaleza eminentemente circulatoria de los títulos que describe,
transmisibles por endoso509.

§ 2.— La referencia que se hace a "títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador" debe
ser considerada como un elemento normativo del tipo de falsificación y como tal funciona de modo
similar a una ley penal en blanco y exige para su integración recurrir al resto del ordenamiento
jurídico a fin de establecer sus caracteres510.

1.2. Documentos protegidos

§ 3.— El art. 297 del CPen. considera a la letra de cambio instrumento público, si reúne los
requisitos establecidos por el dec.-ley 5965/1963, ratificado por la ley 16.478511.

§ 4.— La similitud existente entre el llamado draft y la letra de cambio impone la utilización de las
normas que regulan la cambial y tratándose de títulos de crédito transmisibles por endoso o al
portador, se encuentran alcanzados por la agravante del art. 297 del CPen., ya que agrava la
falsificación del documento, los llamados giros bancarios, postales o telegráficos, o que sin
constituir letras de cambio son constancias de depósitos cobrables en otras plazas512.

II. La problemática del cheque

§ 5.— Sin perjuicio de lo reseñado con relación a la figura del cheque, cabe consignar un punto
problemático en la jurisprudencia en relación a este tipo de título, pues el art. 297 del CPen. hace
referencia a los títulos de crédito transmisibles por endoso como el pagaré, la letra de cambio, las
facturas conformadas, etcétera.

§ 6.— No hay que olvidar que la expresión cheque es un concepto de naturaleza jurídica, y como un
elemento normativo contemplado en el art. 302 del CPen., como así también en los arts. 175, inc. 4,
arts. 285 y 297 del referido cuerpo legal, conlleva a que dicho concepto jurídico deba ser
determinado a la luz de todo el derecho positivo vigente y no meramente a través de lo que una
rama del derecho —la ley comercial— establezca513.

2.1. La exclusión del cheque

§ 7.— La ley de facto 21.338 derogó la mención del elemento normativo "cheque" en la figura
legal, quedado referida solamente a las "letras de cambio y títulos de crédito transmisibles por
endoso o al portador", esto es, entre otros, pagarés, prendas con registro, warrants, facturas
conformadas, certificados de embarque, etc.; y no, en cambio, a las órdenes de pago, que
constituyen la naturaleza jurídica de los cheques514.

§ 8.— En consecuencia, la abrogación del elemento normativo "cheques" del art. 297 por la ley
23.077 remite la falsificación del cheque privado al tipo del art. 292515 por tratarse de documentos
privados.

2.2. La vigencia de la ley 23.549

§ 9.— A partir de la entrada en vigencia de la ley 23.549, que modificó el régimen del dec.-ley
4776/1963, los cheques sufrieron una alteración decisiva en cuanto a su naturaleza y sus funciones
financieras, ya que eliminó la transmisibilidad por endoso de los cheques, limitando su
circulabilidad material a los extendidos al portador que no superen un determinado monto.
§ 10.— El efecto principal de esta prohibición de los endosos en relación a la falsificación de
cheques nominativos impedía considerarlos como comprendidos en la expresión "títulos de crédito
transmisibles por endoso" contenida en el CPen. —art. 297—, sin perjuicio de sancionar su
falsificación según la escala prevista para los instrumentos privados516.

2.3. La ley 24.452

§ 11.— Con la vigencia de la nueva Ley de Cheque 24.452, que le devuelve a éste la posibilidad de
ser transmisible por vía de endoso, dicha adulteración es equiparable a la falsificación de
instrumentos públicos (arts. 297 y 292 del CPen.). Como la asimilación es sólo quod poenam y no
quod delictum, la adulteración se consuma al hacer uso del documento y no al confeccionarlo, a
diferencia de lo que acontece con los instrumentos públicos propiamente dichos. Esta falsedad no se
castiga solamente por el ataque a la fe pública sino porque también acarrea peligro para bienes
distintos a ella, es decir que resulta ineludible la acreditación de la potencialidad de un perjuicio517.

2.4. Atipicidad

§ 12.— No constituye delito de falsificación de instrumento privado equiparado a público la acción

del procesado que llenó un formulario —cheque— que encontró en blanco, para darlo como pago
parcial de una deuda, pues ningún perjuicio se irrogó al receptor, salvo la postergación en el cobro
de su crédito (hecho atípico) ni al titular de la cuenta, que ya había dado orden de no pago al banco.
La conducta, cuyo propósito era postergar el pago de lo debido, si bien inescrupulosa, no invadió el
campo penal518.

III. Concurrencia con otras figuras

3.1. Libramiento de cheque en formulario ajeno

§ 13.— En los casos en que el formulario del cheque es completado mediante la suscripción del
mismo con firma no imitativa de la del titular de la cuenta corriente, no hay falsificación de
documentos privados equiparados —arts. 292 y 297, CPen.—519; pues si la firma no imita los
rasgos caligráficos del titular, o se trata de una firma imaginaria o simplemente desconocida para el
banco, no puede resultar perjudicado ni el titular de la cuenta ni el banco girado, porque este último
rechazaría cualquier cheque con otra firma que no sea la del titular o imitación de la de éste520.

§ 14.— Para tales supuestos rige la figura legal del libramiento de cheque en formulario ajeno —art.
302, inc. 4 del CPen.—521.

3.2. Estafa

§ 15.— La estafa cometida a través de la adulteración de un cheque constituye el delito de estafa en

concurso ideal con falsificación de instrumento privado —arts. 172, 292, 296 y 54, CPen.—, porque
el cheque no puede ser equiparado ni a los documentos del art. 285, CPen. —dado que esto es una
ficción y no una realidad en cuanto a la fe que emana de su origen estatal implícita en su naturaleza,
la cual no puede hacerse extensiva al citado papel de comercio no oficial— ni puede equipararlo a
los títulos de crédito al portador que enuncia el art. 297, Código citado, ya que importaría
desnaturalizar al mismo, pues se trata de una orden de pago522.

§ 16.— Los cheques extranjeros son sólo cheques, es decir, instrumentos privados amparados por el
art. 297, CPen., porque la legislación nacional admite su validez, y no documentos de crédito
extranjeros, cuya falsedad está reprimida por el art. 286, CPen., y dado que los tres documentos
fueron usados en un único tiempo, la conducta debe fundirse en un solo hecho: estafa mediante
falsificación de documento privado. La falsa identidad asumida para abrir la cuenta en que se
depositaron los cheques fraguados fue ardid suficiente para provocar el error configurativo de la
estafa, existiendo diferencia entre aprovechar el error ajeno —conducta atrapada por el inc. 2 del
art. 175, CPen.— y simular identidad para llevar al error al previamente engañado523.

Art. 298.— Cuando alguno de los delitos previstos en este Capítulo, fuere ejecutado por un
funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta
por doble tiempo del de la condena.

I. Generalidad

1.1. Funcionario público. Reenvío en la interpretación

§ 1.— La interpretación sistemática del art. 298 del CPen., en cuanto remite al art. 77, párr. 4to. del
mismo ordenamiento, permite concluir que sólo podrán ser sujetos pasivos de la inhabilitación
absoluta allí dispuesta quienes desempeñen una relación administrativa que, en el desempeño
funcional, los haga encuadrarse dentro de la esfera jerárquica de los poderes del Estado524.

§ 2.— Este carácter requerido por la figura legal debe entenderse en el sentido de que se atribuye tal
calidad al funcionario que por el cargo que ocupa (empleado) no la tiene, cuando participa del
ejercicio de funciones públicas525.

1.2. Escribano

§ 3.— A los fines de la pena, los escribanos públicos revisten carácter de funcionarios públicos y,
por ende, aplicable a su respecto la inhabilitación absoluta prevista en el art. 298 del CPen.526.

1.3. Abuso funcional

§ 4.— La aplicación de la inhabilitación absoluta contenida en el art. 298 del CPen. no se aplica
automáticamente a toda persona que revista el carácter de funcionario público sino que es
imprescindible "el abuso de la función"527.

§ 5.— Así, por ejemplo, se ha dicho que el abuso funcional se ve satisfecho con el proceder
observado por el encausado, quien actuó con abuso de sus funciones propias y específicas y en
ocasión del ejercicio de ellas suprimiendo correspondencia528.

1.4. Alcance y concordancia

§ 6.— Para aplicar la inhabilitación no puede perderse de vista que el art. 20 bis se refiere a la pena
de inhabilitación especial —cuyas consecuencias están descriptas en el art. 20—; en cambio, el art.
298 contempla un supuesto de inhabilitación absoluta, cuyos efectos se encuentran enumerados en
el art. 19, CPen. Por ello, al ser la inhabilitación absoluta una pena privativa de derechos típica en
cuanto a la predeterminación del conjunto de derechos afectados y, por consiguiente, no
comprensiva de ciertas facultades que sí comprende la inhabilitación especial (profesión, arte,
derecho), debe prevalecer aquélla cuando el orden de facultades comprendidas es el mismo: empleo
o cargo público529.

Art. 298 bis.— (Texto según ley 24.760, art. 3; BO 13/1/1997) Quienes emitan o acepten facturas
de crédito que no correspondan a compraventa, locación de cosas muebles, locación de servicios o
locación de obra realmente contratadas, serán sancionados con la pena prevista en el art. 293 de este
Código. Igual pena les corresponderá a quienes injustificadamente rechacen o eludan la aceptación
de factura de crédito, cuando el servicio ya hubiese sido prestado en forma debida, o reteniendo la
mercadería que se le hubiere entregado.

Capítulo IV - Disposiciones comunes a los capítulos precedentes

Art. 299.— Sufrirá prisión de un mes a un año, el que fabricare, introdujere en el país o conservare
en su poder, materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las
falsificaciones legisladas en este Título.

I. Generalidad

1.1. Sujeto activo

§ 1.— El sujeto activo es aquel que "conserva en su poder, materias o instrumento conocidamente
destinados a cometer alguna de las falsificaciones", constituyendo por ello una de las escasas
excepciones al principio de impunidad de los actos preparatorios clásicamente sostenida por la
dogmática criminal530.

1.2. Título automotor

§ 2.— La tenencia de títulos de propiedad del automotor en blanco configura el delito previsto por
el art. 299 del CPen. por tratarse de materiales conocidamente destinados a la falsificación531.

1.3. Absorción

§ 3.— El empleo de los objetos de falsificación o hasta en su tentativa absorbe la figura del art.
299532.

II. Acción típica

§ 4.— Resulta acertada la subsunción de dicha conducta en las previsiones del art. 29 del CPen.,
que tipifica la conservación de "materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer
alguna de las falsificaciones".

§ 5.— En lo concerniente a los elementos que resultan objeto de tal ilícito penal, se ha dicho que
"por materia se debe entender toda sustancia que pueda servir para la falsificación, como tintas,
papel, metales, etc. Instrumento es el ingenio o máquina, en cuanto piezas combinadas
adecuadamente para la finalidad expresada por la ley, o la pieza única que puede aplicarse a
ella"533. Completan dicho concepto las precisiones de Creus, en cuanto a que los elementos "tienen
que ser conocidamente destinados a cometer algunas de las falsificaciones legisladas en el título, lo
cual implica una destinación objetiva de los objetos a la falsificación; el objeto mismo, por su
propia naturaleza, tiene que ser materia o instrumento para falsificar, a cuya característica hay que
agregar lo notorio de ese destino"534.

§ 6.— Los objetos que fueron hallados al momento de llevarse a cabo el allanamiento en la
Farmacia Nueva Kumi revisten, indudablemente, tales características, habida cuenta de que, en
conjunto, resultan idóneos para la obtención de recetas médicas apócrifas.
§ 7.— No obstante, tal imputación sólo puede recaer sobre Hugo y Florencia Luppo, toda vez que
aquellos se encontraban bajo su poder de disposición, lo que no puede afirmarse en relación a
Fernando Peralta, quien no residía ni trabajaba en el domicilio allanado, por lo que habrá de
revocarse el procesamiento decretado a su respecto.

§ 8.— Recuérdese que "conserva en su poder el objeto quien lo tiene, asumiendo dicha tenencia
cierto carácter de permanencia... se trata de conservar en su poder, es decir, teniendo la
disponibilidad del objeto..."535.

§ 9.— Vinculado con la conducta relatada, se encuentra el reproche penal dirigido a los tres
mencionados, en orden a la presunta falsificación de recetas médicas, conducta contenida en el art.
29, ley 23.737.

§ 10.— El análisis de las constancias obrantes en el legajo nos lleva a concluir que los elementos de
cargo colectados durante la pesquisa no resultan, de momento, suficientes para tener por
comprobada, aun con el grado de probabilidad que es propio de este estadio procesal, la
materialidad de aquel suceso.

§ 11.— La hipótesis delictiva surge del análisis de las conversaciones telefónicas a las que hicimos
referencia en el apartado que antecede, registradas entre los nombrados, durante las cuales Peralta
solicita a Luppo, en algunas ocasiones, a través de Florencia, que le "haga" determinadas recetas,
cuyo contenido detalla expresamente. Resulta relevante, además, aquella en la que, luego de
concluir que "la firma (de un profesional de nombre Norberto Vila) no se ve", Luppo resuelve "más
o menos le voy a inventar una firma...".

§ 12.— Sin perjuicio de ello, no se ha verificado en autos la falsificación de ningún documento en

concreto, toda vez que no se ha efectuado, sobre las recetas secuestradas, el peritaje de estilo
correspondiente tendiente a corroborar la presunción que emana de aquellos elementos de prueba.

III. Tipicidad

3.1. Libretas sanitarias con signos de autenticidad

§ 13.— No constituye el accionar típico que describe la figura legal la conducta del imputado que
tenía en su poder libretas sanitarias con signos de autenticidad y en blanco, con el objeto de
venderlas, pues se trató de una tenencia sólo circunstancial y no permanente, por lo que mal puede
hablarse de "conservación"536.

3.2. Formulario para habilitar a conducir automotores

§ 14.— El estar en posesión de sólo un formulario de habilitación para conducir automotores,

suscripto en blanco por una persona desconocida, carece de las notas tipificantes del delito de
tenencia de materias o instrumentos destinados a cometer delitos contra la fe pública, que prohíbe y
sanciona el art. 299, CPen.537.

3.3. Tenencia de instrumentos destinados a la falsificación de tarjetas de crédito

§ 15.— Si los dispositivos utilizados, unidos a una laptop y disimulados en el cajero automático,
eran utilizados para copiar datos sensibles de diferentes clientes de tarjetas de crédito para
posteriormente proceder a su duplicación, se configura el delito de tenencia de instrumentos
destinados a la falsificación toda vez que, aun cuando no se haya acreditado la existencia de
movimientos no autorizados en las cuentas individualizadas, el mecanismo era idóneo para cometer
una defraudación538.

3.4. Tenencia de recetarios y sellos de médicos

§ 16.— Debe procesarse en orden al delito de tenencia de instrumentos destinados a la falsificación

si se secuestraron en poder del autor sellos profesionales médicos y recetarios en blanco destinadas
a confeccionar recetar médicas apócrifas539.

Capítulo V - De los fraudes al comercio y a la industria

Art. 300.— (Texto según ley 26.733, art. 2; BO 28/12/2011) Serán reprimidos con prisión de seis
(6) meses a dos (2) años:

1º. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio de noticias falsas,
negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o
género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado.

2º. El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa
o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un
balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias,
falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad, sobre hechos
importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el
propósito perseguido al verificarlo.

A. AGIOTAJE

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

El delito de agiotaje procura proteger el curso normal de las relaciones económicas, con respeto por
el libre juego de la oferta y la demanda sin que el mercado se vea perturbado por intervenciones
ilícitas, ello sin perjuicio de los alcances que otras ramas del derecho distintas al derecho penal
puedan atribuir a los hechos denunciados540.

1.2. Naturaleza de la acción

§ 1.— El delito de agiotaje consiste en producir por los medios fraudulentos mencionados en el art.
300, inc. 1 el alza o baja efectiva, en cualquier medida, de los precios reales de las mercaderías,
fondos o valores vigentes en el momento del hecho en el mercado nacional o local, por su
cotización pública541.

1.3. Sujeto activo: requisitos

§ 2.— No resulta indispensable que el sujeto activo del delito de agiotaje sea el tenedor de los
bienes sobre los cuales recae la acción de las modalidades comisivas por medio de noticias falsas y
negociaciones fingidas542.
II. Consumación

§ 3.— El hecho criminal descripto en el art. 300, inc. 1 del CPen. se consuma y caracteriza por el
logro efectivo de los precios mediante el empleo de las maniobras definidas en la norma543, de
modo que no bastan las falsas noticias, los negocios simulados o las reuniones o coaliciones por sí
solas, ya que es un delito de resultado o daño. Éste queda excluido cuando —como en el caso—
nunca se ha producido baja o alza del precio de las obligaciones libradas por la emisora porque
nunca tuvieron cotización en bolsa544.

III. Tipicidad

§ 4.— No se configura el delito si quien efectúa las maniobras tendientes a la suba o baja de
acciones, títulos o mercaderías no es su tenedor sino un tercero (en el caso, la supuesta maniobra
especuladora había estado a cargo de la sociedad emisora de los títulos mediante una intimación a
no innovar efectuada por carta documento) ajustándose a los contratos que tenía en su poder para la
emisión de las obligaciones puestas en crisis545.

IV. Aspecto subjetivo

§ 5.— La intención criminosa de producir una modificación en los precios del mercado, para
obtener provechos económicos indebidos, no va dirigida concretamente contra alguna persona o
entidad en particular, sino en forma indeterminada afectando los intereses de amplios sectores con
una gran cantidad de pequeñas víctimas546.

§ 6.— El dolo en el delito de agiotaje debe abarcar el propósito especulativo referido en el tipo, esto
es, con el fin de venderla —la mercadería, el fondo público o valor— o de no venderla sino a un
precio determinado, lo que constituye un elemento subjetivo de la figura547.

B. BALANCE FALSO Y OTROS INFORMES INCOMPLETOS

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico protegido

§ 7.— El bien jurídico protegido en la conducta típica prevista en el art. 300 del CPen. no es
solamente "la fe pública"548, sino también la confianza, honestidad y buena fe en los negocios y en
las relaciones comerciales549; de ahí que el balance debe estar destinado a relaciones jurídicas
indeterminadas550.

1.2. Premeditación

§ 8.— En el delito de balance falso no existe improvisación como ocurre en la generalidad de los
tipos penales, sino que hay una premeditada acción, una estudiada connivencia de especialistas que
preparan con cuidado el hecho delictivo551.

1.3. Elementos contables

§ 9.— El objeto sobre el que recae el delito de estafa por publicación de un balance incompleto (art.
300, inc. 3) es el instrumento en el cual se enumeran detalladamente todos los componentes del
activo y del pasivo para que refleje la situación patrimonial de la sociedad, razón por la cual un
balance bien confeccionado debe ser un reflejo de veracidad, seriedad y precisión de los datos
contables que permita efectuar un análisis objetivo de su situación patrimonial552.
§ 10.— La conducta típica puede manifestarse tanto en el balance como en los informes que lo
acompañan, habida cuenta de que el balance se integra y complementa con la cuenta de resultados,
planillas anexas y con la memoria que ilustra situaciones, aclara hechos y cifras, a lo que hay que
añadir las notas aclaratorias que se ponen al pie del balance y que sirven para ilustrar lo que está
expresado en un guarismo en el balance mismo553.

§ 11.— La definición de la verdad o falsedad de un balance requiere un gran esfuerzo de precisión

formal, pues siempre tiene algo de artificial y convencional554, por lo que todos los elementos
forman un conjunto integrado que no puede interpretarse o juzgarse separadamente si se quiere
arribar a un correcto juicio sobre la veracidad y exactitud del balance; idéntico criterio debe
seguirse para analizar la conducta de aquel que, como auditor externo, sólo concretó un control
analítico del documento en cuestión, expidiéndose sobre su razonabilidad555.

1.4. Registración: irrelevancia

§ 12.— La sola circunstancia de no estar registrado en un determinado organismo de fiscalización

no excluye la afectación a la fe pública en tanto el balance, en sí, reúna las formas impuestas
legalmente y de las que dependen la confiabilidad generalizada a que se alude con esa
denominación556.

1.5. Peritaje: importancia

§ 13.— Aun cuando es cierto que este delito puede ser acreditado por cualquier medio probatorio,
cobra vital importancia la prueba pericial557.

1.6. Sujeto pasivo

§ 14.— Por lo general, el delito de balance falso puede cometerse en perjuicio de sociedades
comerciales, pero incluso también respecto de asociaciones civiles558.

§ 15.— Aun cuando el presunto delito de balance falso puede producir lesiones económicas a
terceros, aquel hecho no permite poner en cabeza de aquéllos la calidad de directos damnificados, lo
que impide que sean parte querellante, pues este derecho de ser reconocidos como tales surge de la
lesión de un bien jurídico tutelado por la ley penal y corresponde, como regla general, al titular del
derecho violado559.

§ 16.— Sin embargo, se encuentra legitimada para asumir el carácter de acusador particular la
Comisión Nacional de Valores560 en los casos relacionados con la oferta pública de títulos
valores561; o la DGI cuando se determine la omisión de impuestos por parte del contribuyente562.

II. Consumación

§ 17.— El delito es meramente de carácter formal563 y se configura por el puro hecho de

autorizarlo por el directorio de la sociedad564, publicarlo565, o presentarlo en la asamblea566.

§ 18.— La publicación de un balance falso o incompleto no se configura cuando no está destinado

al público en general, o a un número indeterminado de personas —en el caso, se presenta a las
autoridades de un banco para el presunto otorgamiento de un crédito—, pues es un delito contra la
fe pública567.

III. Aspecto objetivo

§ 19.— Para la configuración del delito de publicación de un balance incompleto —previsto en el
art. 300, inc. 3 del CPen.— dentro del plano objetivo deben existir los siguientes elementos: a)
realización de las acciones de publicar, autorizar o certificar; b) que recaigan sobre un inventario,
balance, cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, y c) que
sean falsos o incompletos; y en el aspecto subjetivo del tipo, se exige que esta acción típica sea
realizada de manera dolosa568.

§ 20.— La falsedad o lo incompleto de un balance se adecua a la acción castigada por la figura legal
(que contempla dos comportamientos típicos diferentes) sólo cuando recae sobre datos importantes
para apreciar la situación económica de la empresa569; pero incurre en la faz objetiva de la
conducta la omisión de consignar en el balance los bienes recibidos en depósito570, o la inclusión
de un crédito hipotecario asentado en forma mendaz o engañosa, al no actualizarse el monto
histórico de la deuda por no contener el contrato de mutuo con garantía hipotecaria una cláusula
indexatoria571.

§ 21.— Por otra parte, se encuadra dentro de las prescripciones de la figura el balance rectificativo
cerrado por la sociedad de responsabilidad limitada que no refleja la real situación económica y
patrimonial de la empresa, al incluir en él adquisiciones de bienes de uso que habrían sido
simuladas y los documentos que respaldan tales operaciones habrían sido falsificados572.

IV. Tipicidad

§ 22.— No se configura el delito de balance falso cuando el balance objetado presenta

razonablemente la situación patrimonial y financiera de la empresa, aunque no la refleje con
absoluta exactitud573; ni cuando la certificación contable del monto representado por tal operatoria
no incluida en el balance cuestionado no puede valorarse como importante ni decisiva para apreciar
la situación económica de la empresa si se compara con el giro comercial de la misma en el
ejercicio574.

§ 23.— También resulta atípica cuando las sumas que se sostiene no registradas en los balances no
revisten magnitud tal que impida la apreciación de la verdadera situación económica del imputado
dado que lo pequeño del monto de la acreencia cuestionada no tiene suficiente entidad económica
como para que pueda alterar significativamente la exposición del estado patrimonial reflejado en los
balances575, o cuando puede considerarse aceptable, como normal, el criterio económico contable
utilizado en la confección del balance autorizado por los integrantes del directorio de una empresa,
sin que puedan tacharse de falsas sus constancias576, o por las meras irregularidades contables
carentes de dolo577.

V. Aspecto subjetivo

§ 24.— La expresión contenida en la figura concretada en los términos "cualquiera que hubiese sido
el propósito perseguido al verificarlo" (motivación), en relación de la formalidad de la figura (de
mera actividad), no empece a la necesidad de la existencia de dolo en el obrar del agente578.

§ 25.— El dolo consiste en el conocimiento de que se falsean los datos del balance y que luego de
ello se lo autoriza y exterioriza poniéndolo en conocimiento de terceros, directamente, o por medio
más amplio con su publicación579, porque ese obrar ya ha generado el peligro de lesión a la fe
pública580.

VI. Autoría y participación

6.1. Autoría

§ 26.— Se trata de un delito de sujeto activo calificado por lo que el autor debe tratarse de uno de
los sujetos enumerados en el tipo penal581; en consecuencia, no basta con ser director de la
sociedad cuyo balance se cuestiona, surgiendo de esa sola circunstancia una responsabilidad penal
objetiva, ya que es necesario también que concurra en la persona del autor la exigencia de la
comprobación de dolo en el obrar del agente. Tal dolo consiste en el conocimiento de que se falsean
los datos del balance y que, no obstante, se lo autoriza y exterioriza582.

§ 27.— En cambio, no es así para el gerente que, aun negando su firma en ellos, aportó el libro de
actas a la autoridad de fiscalización tributaria lo que equivale a haber aprobado su contenido583.

6.2. Participación

§ 28.— Responde como cómplice primario el contador de la SRL por simulación en la adquisición
de maquinarias, las cuales no podía ignorar que se trataba de bienes completamente ajenos al ramo
comercial de la misma584.

VII. Concurrencia con otras figuras

7.1. Estafa

§ 29.— 7.1.1. Crédito bancario. La sola declaración patrimonial es insuficiente para tener por
objetivamente probado el delito de estafa para el otorgamiento de un préstamo bancario —en el
caso, mediante la confección de un balance incompleto—, si de las constancias de la causa no existe
prueba alguna que relacione el crédito recibido con la maniobra fraudulenta imputada585.

§ 30.— 7.1.2. Copia del balance como ardid. Idoneidad. La simple copia de un balance que se dice
falso, anterior a su aprobación por parte de la asamblea ordinaria de una sociedad anónima, no
constituye ardid suficiente para engañar, menos aún entre expertos comerciantes, a los fines de
configurar el delito de defraudación (art. 172, CPen.), por quienes obtuvieron partidas de
mercaderías a crédito, que no pagaron y tampoco podían pagar. Y por la posible infracción al art.
300 del mismo Código cabe ordenar la remisión de los autos a la justicia en lo penal económico586.

§ 31.— 7.1.3. Concurso real. Existe concurso real de delitos cuando se ha confeccionado un balance
falso de una sociedad (art. 300, inc. 3, CPen.) y se lo ha exhibido logrando vender cuotas sociales
de dicha sociedad, mediante pagarés, que fueron protestados y ejecutados —art. 172 del CPen.—
587.

Art. 301.— Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director, gerente, administrador
o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas
prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales
pueda derivar algún perjuicio. Si el acto importare emisión de acciones o de cuotas de capital, el
máximo de la pena se elevará a tres años de prisión, siempre que el hecho no importare un delito
más gravemente penado.

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico protegido

§ 1.— El delito previsto por el art. 301, CPen. requiere que la persona colectiva a la que pertenece
funcionalmente el sujeto activo esté inmersa en el tráfico mercantil o industrial, pues el bien
jurídico que se tutela en el capítulo es la fe pública en el sentido de confianza, honestidad y buena fe
en los negocios y relaciones comerciales588.

II. La conducta punible

2.1. Características

§ 2.— La autorización de actos indebidos, a partir de la reforma producida por la ley 17.567, se ha
convertido en delito de peligro y no de resultado589.

2.2. Tipicidad

§ 3.— 2.2.1. Ausencia de perjuicio. No es preciso que los actos (indebidamente autorizados o a los
cuales se ha prestado su concurso o consentimiento) sean en sí mismos delictuosos; la tipicidad está
dada por el hecho de que, además de su contrariedad a la ley o a los estatutos, pueda resultar de
ellos algún perjuicio. De modo que no es preciso, que el perjuicio se produzca, consumándose el
delito con la sola posibilidad de causarlo590.

§ 4.— 2.2.2. Falta de inscripción de las transferencias de las acciones. Es susceptible de encuadrar
la conducta descripta en el art. 301 la omisión del administrador de la sociedad anónima que no
inscribió las transferencias accionarias en el libro correspondiente a fin de preservar la convocatoria
y participación de los socios en las asambleas, el derecho a ser oídos, hacer propuestas, pedir
información, impugnar los actos realizados ilegalmente o antiestatutariamente, etc.591.

2.3. Atipicidad

§ 5.— 3.1. Conversión con el tiempo del capital social. Debe absolverse a los procesados del delito
de prestación de concurso o consentimiento a actos ilícitos o antiestatutarios, por cuanto, si bien
está probado que la empresa, fundada como sociedad cooperativa en 1940 y autorizada para
funcionar como tal ese año, se convirtió durante el transcurso del tiempo en una sociedad de capital,
creándose una sociedad ficta; no se probó en autos que la sociedad se hubiera visto impedida de
cumplir con sus compromisos, los que necesariamente tienen que estar vinculados con el objeto
principal de la persona jurídica, ya sea que a "compromisos" se le dé el sentido de obligaciones
pecuniarias o se le otorgue un alcance no patrimonial, relacionando la imposibilidad de cumplir los
compromisos con las obligaciones básicas y fundamentales de la persona jurídica592.

III. Concurrencia con otras figuras

3.1. Administración infiel

§ 6.— Cuando los actos antiestatutarios son capaces de ocasionar un perjuicio a las asociaciones
damnificadas, el hecho puede encuadrar en la figura del art. 173, inc. 7, CPen.593.

Art. 301 bis.— (Incorporado por ley 27.346, art. 10; BO 6/1/2017) Será reprimido con prisión de
tres (3) a seis (6) años el que explotare, administrare, operare o de cualquier manera organizare, por
sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar sin contar
con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente.

Capítulo VI - Del pago con cheques sin provisión de fondos

Art. 302.—* Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno
a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del art. 172:

1º El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión
de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional
dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario,
comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación;

2º El que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que
al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado;

3º El que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley
autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago;

4º El que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización.

* El art. 6 de la ley 24.452 dispone que son aplicables a los cheques de pago diferido previstos en
esa ley, los incs. 2, 3 y 4 del art. 302 del CPen.

A. LIBRAMIENTO DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS O GIRO EN DESCUBIERTO

(ART. 302, INC. 1)

I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

§ 1.— La figura penal del art. 302 del CPen. persigue la tutela de la fe pública como bien
jurídicamente protegido y no el monto o naturaleza pecuniaria del presunto ilícito594.

§ 2.— El criterio de protección de la fe pública en cuyo resguardo se castiga la entrega indebida de

cheques no entra en juego en la confianza individual de las partes contratantes sino en la
confiabilidad generalizada que la ley instituye para ciertos actos específicos595, pues la norma
penal ha sido instituida como tutela de la fe pública con motivo de la emisión por particulares de
cheques, equiparables bajo muchos aspectos a la moneda y aptos para circular, bajo la confianza de
que sus importes serán satisfechos al ser presentados al cobro596.

1.2. El ámbito de protección penal del cheque

§ 3.— La protección penal del cheque en nuestra legislación está orientada sobre la base de tratarlo
como un "instrumento de pago", lo que equivale a decir a un documento fácil y rápidamente
realizable dentro del tráfico comercial597.

§ 4.— Esta afirmación tiene su asidero legal en forma expresa en el art. 2, inc. 5 de la ley 24.452 y,
también, en el tratamiento diferenciado que reciben los cheques de pago diferido al estar fuera de la
hipótesis del inc. 1 del art. 302 del CPen.598.

§ 5.— Aun cuando se tratan de dos especies de un mismo género, las notorias diferencias en su
naturaleza explican su exclusión como objeto de tutela penal, ya que el cheque común opera como
un "sustituto del dinero"599 y no como "instrumento de garantía", dado que de lo contrario significa
desnaturalizar su finalidad, la cual es circular como medio de pago, protegiendo así el bien jurídico
"fe pública".
§ 6.— El cheque diferido como institución legal nace recién a partir de la vigencia de la ley
24.452600 y la entrega de cheques de pago diferido constituye una obligación a plazo cuyo
incumplimiento no configura delito601.

§ 7.—En la actualidad, la conducta penalmente relevante no está sancionada en razón del simple
incumplimiento contractual que supone la desatención de la orden de pago602, sino en resguardo de
la fe pública que se entiende involucrada en el hecho de dar una simple orden observando ciertas
formas que indican la posibilidad de convertirla inmediatamente en dinero efectivo603.

§ 8.— La generalización de la confianza no está dada por su aptitud circulatoria. Se trata de una
orden de pago dirigida a un banco y son los terceros indeterminados quienes, ante el empleo de las
formas correspondientes al cheque, advierten un signo que lleva a confiar en que el destinatario de
la orden hará honor a ella604.

§ 9.— La lesión al bien jurídico se concreta al frustrarse la expectativa de que los cheques serán
pagados por el girado al momento de su presentación al cobro o cuando menos dentro de las
veinticuatro horas del reclamo de pago, afectándose así un interés común cual es la fe, la confianza
que generan esos documentos extendidos con las formalidades requeridas por la ley comercial605.

1.3. Naturaleza jurídica

§ 10.— Los cheques, por su naturaleza, son documentos literales, autónomos, abstractos y
autosuficientes para producir efectos jurídicos606 y operan como una orden de pago lisa, llana e
irrevocable que al librarlos se da ingreso en la circulación mercantil a un documento que exige la
debida certeza sustentadora de fe, y que tiene y conserva la tutela penal, sin que la voluntad de las
partes pueda alterar tal naturaleza607.

§ 11.— De ningún modo, las circunstancias atinentes al negocio que dio origen a la entrega de los
cheques pueden autorizar la falta de provisión de fondos, o alterar la naturaleza, o modificar sus
características608, pues el carácter autónomo y abstracto del cheque lo desvincula de la operación
que dio origen a su entrega609.

1.4. Requisitos

§ 12.— De conformidad con lo establecido por el art. 2 del anexo I de la Ley de Cheques 24.452, la
concurrencia de los elementos esenciales de cheque (lugar y fecha) no son exigibles al momento de
la creación del documento, o cuando es librado, sino que los mismos deben encontrarse insertos en
el formulario del cheque en el momento de su presentación al cobro610.

§ 13.— Para valer como tales los cheques deben estar completos al momento de ser presentados al
cobro (ley 24.452, anexo 1, cap. 1, art. 6), sin que sea relevante si fue el librador quien lo completó
o no611, siendo válido el cheque librado o entregado por cualquier concepto a un tercero sin
consignar el nombre del beneficiario, antes de su presentación al cobro612, o sin fecha, siempre que
se complete antes de su presentación al cobro613.

§ 14.— Si luego de entregado el cheque con fecha en blanco, el firmante decide darle curso y
coloca o autoriza la fecha, tal documento adquiere su plenitud como tal y estará sujeto a las normas
que lo regulan614; pero no se protege penalmente a la fórmula emitida con fecha posterior al día de
su presentación al cobro o depósito —art. 23, ley 24.452, modificada por ley 24.760—615.
§ 15.— 1.4.1. Término "cheque". El concepto del término "cheque" —como elemento normativo
del tipo— demanda buscar su sentido y alcance en el ordenamiento jurídico específico que lo
reglamenta; la hipótesis del delito acontece no sólo cuando el sujeto activo pone en circulación un
documento que cumple los requisitos esenciales que la ley comercial define, sino también cuando el
dolo del imputado capta la eventualidad de que la orden de pago se perfeccione con arreglo a
derecho al instante de su presentación ante la entidad girada616.

§ 16.— Razón por lo cual, no se configura el delito si el documento no tiene inserta en su texto la
palabra "cheque" en el idioma empleado para su redacción, no puede ser considerado cheque como
tal617; en consecuencia, tratándose de cheques extranjeros es necesaria la producción de una prueba
a efectos de determinar si existe un término que, en el idioma utilizado en la redacción de aquellos
documentos, tenga un significado idéntico al que tiene la palabra "cheque" en el idioma nacional, o
no, en caso de una respuesta afirmativa, cuál es aquel término, y para el supuesto de una respuesta
negativa, si existe alguna expresión en aquel idioma que, aunque se componga de varios vocablos,
sea representativa del significado que tiene dicha palabra en el idioma nacional o no618.

§ 17.— 1.4.2. Acuerdo privado. Irrelevancia. Los convenios que hubieren celebrado las partes sobre
la presentación o no al cobro de los cheques619en nada alteran la naturaleza jurídica del mismo,
caracterizado legalmente como tal por la concurrencia originaria de todos los elementos formales
que requiere la ley comercial respectiva620, ni menos aún las relaciones entre los intervinientes en
el negocio, como tampoco la entrega en garantía o el incumplimiento de los compromisos
contraídos entre ellos pueden incidir en la naturaleza ni en las características que la ley otorga al
cheque como orden de pago, de modo que quien lo libró ha de cargar con todas las consecuencias
del caso, comerciales y penales621.

§ 18.— 1.4.3. Entrega en garantía. La entrega en garantía no inhabilita al cheque como tal, con
todas las consecuencias legales que su libranza trae aparejada622, porque el cheque es una orden
simple y pura de pago, que no puede ser modificado por circunstancias externas, no resultando
relevante los argumentos referidos a la entrega en garantía, pues está prevista la entrega del cheque
en cualquier concepto623.

§ 19.— 1.4.4. Cuenta corriente. Persona jurídica. La responsabilidad penal que deriva de una
hipotética infracción al art. 302, inc. 1 del CPen. no puede recaer en una persona de existencia ideal,
aun cuando ésta sea titular de la cuenta corriente a la cual pertenecen los cheques mediante los
cuales se cometió el delito624.

§ 20.— 1.4.5. Cheque posdatado. La entrega de un cheque con fecha posdatada, considerada dicha
entrega como libramiento real, determina la extensión del plazo de vida útil del cheque, en función
de aquella fecha625.

§ 21.— Resulta jurídicamente insostenible afirmar que la función de un cheque posdatado es la de

un pagaré ya que el cheque es una orden de pago lisa, llana e irrevocable626; pues el cheque en los
términos del art. 302, CPen. y de las leyes 24.452 y 24.760 debe, para ser tal, contener la fecha en el
momento de su presentación al cobro627.

§ 22.— 1.4.6. Cláusula "no a la orden". El cheque emitido con la inclusión de la cláusula "no a la
orden" aun cuando pierde parte de su aptitud circulatoria ya que únicamente puede ser transmisible
bajo la forma y con los efectos de una cesión de créditos (art. 12, párr. 3ro. de la ley 24.452), ello no
quita que siga siendo una orden pura y simple de pagar una suma de dinero, vale decir, un cheque;
el mismo a que se refiere el tipo del art. 302 del CPen. para reforzar con la amenaza de pena del
derecho criminal el atentado contra la fe pública que constituye, en este caso, su entrega y falta de
pago una vez vencido el plazo acordado por la ley, previa intimación fehaciente628.
1.5. Suspensión del proceso a prueba

§ 23.— En la actualidad el fuero penal económico cambió su postura sobre la improcedencia la

suspensión del juicio a prueba para este tipo de conductas en la medida en que la figura legal tiene
prevista la pena de inhabilitación629, por aceptar la procedencia del instituto del art. 76 bis del
CPen.630 .

1.6. Autorización de giro en descubierto

§ 24.— 1.6.1. Requisitos. La autorización bancaria desincriminatoria sólo puede ser aquella que
produce en el librador la certeza o seguridad de que aun cuando carezca de respaldo, el cheque será
abonado por el girado; una vez otorgada, el ente bancario se encuentra obligado a cubrir el importe
del caso631.

§ 25.— 1.6.2. Conducta precedente de la entidad bancaria. El mero hecho de haberse pagado
algunos valores sin existir fondos suficientes para ello no permite afirmar sin más que la existencia
de una autorización para girar en descubierto existiera632; porque la eventual circunstancia de que
la cuenta corriente haya girado con saldos deudores no significa que su titular haya tenido un
crédito para librar cheques sobre ella633, ni que existía una liberalidad sin término ni límite634, y la
eventualidad del rechazo del cheque, que debe prever el librador, es demostrativa del dolo eventual
requerido por la figura legal635.

§ 26.— Sin embargo, esta regla se ha visto alterada cuando el banco girado pagó libranzas sin su
debida cobertura en más de un centenar de oportunidades consecutivas, en fechas muy cercanas y
por sumas superiores a las del cheque que diera lugar a la causa, es ingrediente que permite
descartar que los imputados hayan actuado dolosamente al librar el documento, toda vez que no
existe constancia alguna que acredite que el cambio de modalidad en la actividad del giro se hubiera
debido a sus conductas o pudieran sospechar siquiera que ya no se pagarían a su presentación los
cheques librados en descubierto como se hacía habitualmente636.

§ 27.— 1.6.3. Autorización expresa para girar en descubierto. La autorización "expresa" que exige
la norma no tiene que ser necesariamente escrita637, ya que no existen formas sacramentales para
establecerla638, pudiendo admitirse la existencia de una autorización de carácter verbal639,
referenciada en alguna forma de expresión o acuerdo previo640.

§ 28.— Contra esta postura se ha sostenido que la autorización "expresa" para girar en descubierto a
que alude el art. 302, inc. 1, CPen. no puede ser otorgada en forma verbal; el término "expresa" que
menciona la norma es un antónimo de "tácito"641.

§ 29.— 1.6.4. Autorización tácita por parte del gerente de la entidad. El hecho de que no exista un
documento que instrumente la autorización expresa para girar en descubierto no es ingrediente que
por sí permita descartar su existencia, habida cuenta de que expreso no es sinónimo de escrito sino
lo contrario de tácito642.

§ 30.— Tal situación puede resultar de la prueba que resulte especialmente referida a los resúmenes
de cuentas, las pericias efectuadas y de las declaraciones de los funcionarios del banco girado643,
tratándose en consecuencia de una cuestión de hecho que debe ser analizada en cada caso particular
de acuerdo con las modalidades que se acrediten644.

1.7. Resarcimiento civil

§ 31.— 1.7.1. Daño. Indemnización. Rubros. Tanto la ley penal —art. 29 del CPen.— como la civil
—arts. 1077, 1035 y concs. del CCiv.— son concluyentes en la amplitud del resarcimiento, que
debe comprender la restitución de lo obtenido y la compensación de todas las consecuencias
dañosas del hecho, aun las que sean indirectas645; por tal razón la indemnización del daño
provocado por alguno de los delitos tipificados por el art. 302 del CPen. debe ser integrada con el
monto del cheque646, y abarcar el valor del telegrama cursado647, las pérdidas, gastos y daños
sufridos como consecuencia del hecho648.

§ 32.— 1.7.2. Daño moral. Indemnización. Intereses. Aun cuando el delito reprimido por el art. 302,
inc. 1 del CPen. incida sobre la fe pública y no directamente sobre el tenedor del cheque, pese a que
mediatamente se ve afectado, cabe reconocer al fijar la reparación prevista por el art. 29 del CPen.
la existencia de daño moral, consistente en el disgusto, mal rato e indignación producida como
consecuencia del rechazo649, empero a diferencia de la indemnización por el daño material que
tiene carácter resarcitorio y, por lo tanto devenga intereses, la indemnización por daño moral, en
cambio, es de naturaleza ejemplar y por ello no los devenga650.

1.8. Competencia

§ 33.— 1.8.1. Cheque de pago diferido. Los cheques diferidos son instrumentos de crédito y no de
pago, por lo que —por definición— su entrega a cambio de una contraprestación no implica en
ningún caso simultaneidad, elemento necesario para tener por configurado el delito de estafa, y
corresponde al juez con jurisdicción en el domicilio del banco girado evaluar la aplicación o no al
caso de la figura penal prevista en el art. 302 del CPen., a la luz de lo establecido en el art. 6º, ley
24.452651.

§ 34.— Si de los términos de la denuncia que los cheques serían de pago diferido y que respecto de
algunos de ellos el librador habría dado orden de no pagar, ya sea que se trate de la infracción
prevista en el inc. 1º o 3º, art. 302, CPen., en ambos supuestos corresponde investigar al tribunal
con jurisdicción sobre el domicilio del banco girado652.

II. Interpelación

2.1. Trascendencia

§ 35.— El hecho en sí de la comunicación o interpelación del rechazo de un cheque por falta de

fondos es un requisito del tipo del art. 302, inc. 1 del CPen. y comporta un "dato objetivo de
esencial trascendencia"653 para la configuración de la conducta, ya que no depende de la voluntad
del autor sino del comportamiento de terceros, pero que adquiere relieve subjetivo cuando se trata
de ponderar el carácter doloso de la omisión de pago en el plazo legal654.

§ 36.— Intimar significa prescribir a una persona a que haga algo y esto recién puede producirse al
momento de la recepción del despacho en el domicilio al que fuera dirigido y no antes, porque
dicho requisito se refiere al acto de la interpelación y no a las diligencias preparatorias655; en
consecuencia, hasta tanto la pieza postal no es entregada en destino no existe interpelación posible,
sino sólo un paso previo, encaminado sí a su concreción, pero irrelevante a los fines penales656.

§ 37.— Su propósito es colocar al librador en la situación de informarse del rechazo bancario, a

efectos de que con el pago posterior elimine la punibilidad del delito, bastando que haga saber el
rechazo, los datos mínimos que permitan el pago del documento657, y al tratarse de un beneficio le
corresponde a éste tomar todos los recaudos para llegar a materializarlo.
§ 38.— La importancia, como "condición objetiva de punibilidad"658, radica en dos cuestiones: a)
para algunos fija el momento consumativo al permitir precisar el límite de la excusa absolutoria659,
y b) delimita el campo de la punibilidad confirmando la omisión dolosa del pago, ya que al
corroborar el cumplimiento de la condición objetiva, no cabe oponer a ella la ausencia del elemento
subjetivo, salvo que estuviera en cuestión la voluntariedad de la omisión de pago660.

§ 39.— En punto a la idoneidad de la comunicación del rechazo bancario, la doctrina y la

jurisprudencia se dividen, por lo menos, entre quienes entienden que basta con que aquélla coloque
al librador en condiciones de enterarse de tal rechazo, el que debe cargar con el perjuicio derivado
del defecto de información atribuible a su falta de diligencia, ya que el pago subsiguiente constituye
su excusa absolutoria, y aquellos otros que piensan que si se admite que la omisión de pago
pertenece al tipo, es evidente que resulta inexcusable acreditar que el librador tuvo efectivo
conocimiento de la intimación, pues del mismo depende el deber de pagar661.

§ 40.— Razón por lo cual, se vuelve indispensable recorrer la jurisprudencia para entender las
divergencias existentes para validar la interpelación documentada con relación: al plazo para
comunicar el rechazo, los medios para formularla, el remitente, el contenido de la intimación, el
domicilio, la recepción y el destinatario. (Nota del director).

2.2. Plazo para comunicar el rechazo

§ 41.— En esta materia, ante el silencio de la ley penal corresponde acudir supletoriamente a la ley
comercial que regula lo relativo al cheque. De ella no sólo han de tomarse los requisitos que hacen a
su contenido sino, necesariamente, los atinentes a su vigencia662.

§ 42.— A los fines del inc. 1 del art. 302 del CPen., el plazo para la intimación de pago útil es de
dos días hábiles bancarios inmediatos a la notificación del rechazo del cheque663.

2.3. Medios para interpelar

§ 43.— Son medios idóneos para materializarla: el aviso bancario, la carta documento664, el aviso
de recepción con firma y sello665, el telegrama666, el acta notarial, y con alguna reserva la carta
certificada667, en la medida en que solamente acredita la recepción de un sobre pero no el
contenido del mismo668.

2.4. Remitente

§ 44.— La intimación del pago de cheques puede válidamente ser cursada por un tercero distinto
del tenedor, sin que quepa exigirle que actúe con poder especial669, ni que hubiese sido parte en el
negocio que dio lugar a la entrega de éstos y, además, desconocida para el librador670.

§ 45.— Siendo —en principio— idóneas de las cartas certificadas remitidas por el girado, pues el
banco (que es un tercero que se presume imparcial) para informar sobre los rechazos al librador,
acompañando copias de cada una de las misivas671.

§ 46.— No se configura el delito si no se sabe fehacientemente la fecha en que el banco girado

habría dado aviso al librador del rechazo del cheque672.

2.5. Contenido de la intimación

§ 47.— La ley no requiere que la comunicación o interpelación observe formas o solemnidades de

ninguna clase. Al contrario, en un evidente propósito de hacer más extensa la incriminación,
establece que basta cualquier forma documentada y expresamente indica dos alternativas
igualmente eficaces: la interpelación del tenedor y el aviso bancario673.

§ 48.— No obstante, en el caso de la interpelación de tenedor, la jurisprudencia demanda que deba

individualizarse tanto al cheque rechazado como identificar a su tenedor actual e indicar el lugar en
que debe ser pagado (dada la fácil transmisibilidad vía el endoso), utilizando un medio que dé
certeza de su entrega al destinatario, pues resulta inexcusable acreditar que el librador tuvo
"efectivo" conocimiento de la intimación674.

§ 49.— Entre otros datos, la misiva debe contener los números de los cheques, con sus respectivos
importes y causales de rechazo, y el número de cuenta corriente bancaria675, el plazo de gracia y el
lugar donde debe abonarse la deuda676.

§ 50.— Sin embargo, esta regla debe ser apreciada según las circunstancias específicas de cada
caso, pues la ausencia de dichos datos no resulta óbice cuando existe vinculación entre el librador y
el tenedor por cuestiones comerciales que tornan razonable el texto utilizado en la carta
documento677, o cuando se hubiera consignado erróneamente el último número del cheque cuyo
pago fuera intimado, si la misiva indica perfectamente de qué título se trata678.

§ 51.— A contrario sensu, deviene un modo deficiente de intimación el reclamar globalmente el

importe de varios cheques sin la debida individualización de cada uno por su número de
emisión679.

§ 52.— Por su parte, con relación al aviso bancario, la propia Casación Penal demanda que la
comunicación no debe concebirse separadamente del aviso bancario y debe individualizar tanto el
cheque rechazado como su tenedor e indicar el lugar en que debe ser pagado, utilizando un medio
que otorgue certeza de su entrega al destinatario.

§ 53.— El hecho de que los avisos remitidos por el banco no indiquen la identidad del tenedor de
los cheques en nada obsta a su eficacia como medio de comunicación de los rechazos, porque le
corresponde al librador averiguar quién es el tenedor siguiendo la cadena de transmisión de los
títulos680.

2.6. Domicilio

§ 54.— Como regla general, la interpelación que exige el tipo penal se satisface remitiendo la
misma al domicilio especial denunciado por el imputado en el banco, que es el lugar al que deben
dirigirse las intimaciones al librador del cheque681, la cual puede constituirse —incluso— en una
casilla de correo682o en el domicilio real683.

§ 55.— No resultando necesario que la intimación de pago sea entregada personalmente al

librador684, pues el criterio dominante es que resulta suficiente con que se lo coloque en
"condiciones razonables" de enterarse de su contenido685.

§ 56.— La fuente de la razonabilidad surge de la obligación que se genera a partir de la constitución

y registro del "domicilio especial" en la entidad bancaria686; lo cual conlleva a que el titular de la
cuenta corriente deba adoptar todos los recaudos necesarios para tomar conocimiento de las
notificaciones que se le remitan687, ya que frente a la posibilidad del rechazo, la notificación
bancaria le da la posibilidad de cancelar el importe adeudado en el plazo de gracia establecido al
efecto en el tipo penal688 y lo hace responsable por la falta de diligencia que le pudiera impedir
tomar noticia de la comunicación689.
§ 57.— En otras palabras, corre a cargo del titular de la cuenta corriente bancaria el mantenerse
informado sobre cualquier eventualidad que sobreviniera con motivo de aquélla. Aquí radica el
fundamento por el cual la reglamentación pertinente establece la obligación para los
cuentacorrentistas de constituir un domicilio especial. De lo contrario, la eficacia de la información
quedaría exclusivamente en poder de éstos, a los cuales les bastaría con excluirse del acto de la
recepción o negar el conocimiento para eludir la acción de la justicia690.

§ 58.— Como el tipo penal no exige fórmulas sacramentales sobre el envío de la intimación, la
jurisprudencia ha interpretado que resulta válida la intimación entregada en el domicilio real del
imputado si aquél, junto con el domicilio especial, estaba registrado en el banco girado691.

2.7. Recepción

§ 59.— En principio, que el imputado desconozca la recepción de las misivas no es suficiente para
desvirtuarlas692, ni el hecho de que no le sean entregadas personalmente693, o a un tercero694, lo
exonera de responsabilidad alguna.

§ 60.— La jurisprudencia ha ido construyendo un conjunto de criterios particulares, tal como

atribuirle al librador la "carga" de arbitrar las medidas para que en el domicilio establecido se reciba
y se ponga en su conocimiento la correspondencia que se le remite, ya que de modo contrario
quedaría sujeto a su voluntad la negativa a recibirla o ausentarse del domicilio denunciado en el
banco girado695 para liberarse de los efectos del rechazo del cartular.

§ 61.— De este modo se ha interpretado que cuando el correo deja "aviso de visita" al destinatario
para que proceda a retirarla de la sucursal postal y el hecho de que el librador no haya concurrido
con posterioridad a retirar el telegrama no quita al mismo su validez, ya que la eficacia de la
interpelación no puede quedar exclusivamente librada a la voluntad del destinatario, a quien le
bastaría dilatar el retiro de la pieza en la sede postal o bien no dirigirse a la misma para frustrar su
cometido696.

§ 62.— Un elemento esencial para corroborarlo es la documentación de la prestataria del servicio

postal que acredite la recepción de conformidad697.

§ 63.— En la generalidad de los casos, se ha considerado como válidas las interpelaciones cursadas
por carta documento al domicilio constituido por el titular de la cuenta en el banco girado aunque
las piezas postales fueran devueltas al remitente con la observación "se mudó"698.

§ 64.— La omisión de actualizar el domicilio en la entidad bancaria conlleva la carga de asumir las
consecuencias legales que puede ocasionar tal proceder al librador, ya que es a él a quien compete
arbitrar los mecanismos necesarios para asegurar el conocimiento de toda contingencia como la
examinada y, en principio, la omisión de adoptar aquellas diligencias deben cargar en perjuicio de
aquél699.

§ 65.— Para justificar este criterio se sostiene que una interpretación contraria de las hipótesis
examinadas dejaría en manos del librador del cheque la posibilidad de despojar de su eficacia
interpelatoria a la intimación de pago y, de esta forma, evitar la eventual aplicación de la pena
prevista por el art. 302 del CPen.700.

§ 66.— Sin embargo, antagónicamente a esta postura, también se ha dicho que no debe admitirse la
automática ficción de que el simple hecho de enviar la intimación de pago al librador al domicilio
registrado en el banco para la atención de su cuenta corriente equivalga a su anoticiamiento701,
porque un despacho telegráfico no entregado en destino sino devuelto al remitente no constituye
comunicación702 y en igual sentido la certificación por parte de la empresa de correo de que el
cable no fue entregado en destino porque el mensajero encontró el domicilio cerrado703.

§ 67.— La jurisprudencia percibe un matiz importante en los casos para atribuirle la frustración de
la interpelación al librador en los casos en que la carta documento no fue recepcionada y se dejó un
aviso respectivo sin haberse presentado el destinatario a retirarla704, unida a su conocimiento sobre
los saldos de su cuenta705.

§ 68.— No hay comunicación si la pieza postal que informa los rechazos de los cheques es devuelta
al remitente sin diligenciar en virtud de que éste consignó erróneamente el código postal706, o el
piso respectivo del departamento del librador707, como así también la destrucción por parte del
servicio de correo de la documentación pertinente impide constatar la efectiva entrega de la
interpelación documentada que integra el tipo penal708.

2.8. Destinatario

§ 69.— En principio, es suficiente que la intimación de pago del cheque rechazado por falta de
fondos sea dirigida al autor del hecho ilícito, siendo innecesario que lo sea al partícipe709 y es
irrelevante oponer las afecciones o enfermedades que pueda padecer el librador, aun admitida su
efectiva internación en institutos especializados u hospitalarios, no enervan la eficacia de la
intimación practicada en el domicilio constituido en la entidad bancaria girada710.

§ 70.— La circunstancia de que la interpelación no haya sido entregada porque el destinatario se

ausentó o se mudó no desliga al librador de la obligación de tomar las medidas necesarias para
asegurarse el conocimiento de estas contingencias y, en principio, la omisión de adoptar aquellas
diligencias debe cargar en perjuicio de aquél711.

§ 71.— Como ya lo advertimos, el hecho de que la persona que reciba la comunicación no fuera
identificada carece de relevancia, en la medida en que se acredite que fue recepcionada
correctamente en el domicilio especial712.

§ 72.— Tampoco obsta a esta presunción que la pieza postal sea entregada a otra persona del
domicilio, como al encargado del edificio de propiedad horizontal713, en tanto reconozca su firma
en la constancia de entrega y manifestó que la correspondencia recibida la llevaba inmediatamente a
sus destinatarios714; o que haya sido devuelta por no haber sido retirada del correo por la
destinataria en el plazo señalado en el aviso correspondiente, pues se la ha colocado en condiciones
razonables de enterarse del rechazo715, o que haya sido entregada a la hija del destinatario716.

§ 73.— No obstante, la Casación Nacional ha reaccionado contra lo expresado precedentemente y

en contra ha sostenido que "es nula", donde se concluye que el imputado había sido debidamente
intimado dando por acreditada la comunicación fehaciente por el hecho de que el encargado del
edificio donde fue dejada la carta haya implementado los medios suficientes para hacerla llegar al
destinatario, pues esto sólo constituye un grado de probabilidad de que efectivamente se recibiera,
pero no de certeza para condenar717.

§ 74.— En los casos en que el cheque haya sido transmitido por endoso, la comunicación
documentada del rechazo dirigida a la persona que entregó el cheque y a su domicilio, pero no al
librador del mismo, carece de eficacia legal718.

§ 75.— Por último, existe cierta divergencia con relación a los requisitos para la interpelación
cuando el librador es una persona de existencia ideal, en la medida en que no puede recaer la
responsabilidad penal en una persona de existencia ideal, aun cuando ésta sea titular de la cuenta
corriente a la cual pertenecen los cheques mediante los cuales se cometió el delito. Por esta razón se
ha considerado válida la interpelación dirigida al ente ideal y no a nombre del librador que obró en
su representación con atribuciones para suscribir el cheque, pues cualquiera que haya sido el cargo
que desempeñara o el vínculo que lo ligara a la persona jurídica es también el destinatario de
cualquier comunicación dirigida a la entidad relativa al negocio que efectuará en su nombre719.

§ 76.— Si bien en estos casos el rechazo debe efectuarse en su domicilio comercial, la aplicación de
tal criterio debe estar condicionada a las siguientes circunstancias: a) que se trate de una sociedad
anónima o de una gran sociedad con mucho personal directivo; b) que no esté probado que el
librador del cheque tenga conocimiento del aviso del rechazo, aunque hubiese sido dirigido a la
sociedad titular de la cuenta corriente; y c) que no constituya, por cualquier circunstancia de hecho,
un sinsentido o una cosa totalmente ilógica admitir lo contrario de lo anterior720.

III. Acción punible

3.1. Características

§ 77.— Entre el art. 172 y el art. 302 del CPen. media una relación de subsidiariedad, expresamente
determinada por la ley, al restablecer a contrario sensu, al comienzo del citado art. 302, que de
mediar las circunstancias del art. 172 —es decir, ardid, error y disposición patrimonial con perjuicio
— es ésta la figura típica de aplicación721.

§ 78.— El perjuicio no es ingrediente de la figura delictiva de libramiento de cheques sin provisión

de fondos722, pues se trata de un delito de peligro abstracto, no siendo necesario que se haya
efectivamente lesionado el bien jurídico protegido, sino basta con que se lo haya puesto en peligro,
prescindiendo incluso de que lo sea en forma concreta723.

§ 79.— Al ser un delito de carácter formal, para encuadrar una conducta dentro del mismo debe
estarse a si se han dado los requisitos exigidos taxativamente por la ley, y no a las causas
originadoras del libramiento724.

3.2. Aspecto objetivo

§ 80.— La jurisprudencia registra cierta divergencia con respecto a si el delito en cuestión se trata
de un delito plurisubsistente donde la acción consiste en dar o entregar a un tercero un cheque sin
provisión de fondos o la autorización para girar en descubierto constituye el núcleo central del tipo
penal, o si, en cambio, se trata de un delito de predominante actividad compuesto por una fracción
esencial del tipo penal, no siendo necesario que ocasione o que se pruebe perjuicio alguno.

§ 81.— En otras palabras, para la postura mayoritaria la figura plantea dos situaciones penalmente
relevantes requiriendo para su configuración una acción y una omisión.

§ 82.— La primera consiste en dar en pago o entregar un cheque sin tener provisión de fondos o
autorización de girar en descubierto; y la segunda, en no abonarlo dentro de las veinticuatro horas
de habérsele comunicado al librador la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del
tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación725, debiendo demostrarse la
culpabilidad del agente en ambos tramos de las conductas descriptas726.

§ 83.— Para la segunda, en cambio, la conducta se consuma con el libramiento sin provisión de
fondos o autorización, pues el dolo se encuentra en el momento de la entrega del cheque, siendo
necesario para su consumación que se cumplan dos condiciones objetivas de punibilidad con
posterioridad y que no se haga uso de la excusa absolutoria que la ley prevé727.
3.3. Consumación

§ 84.— La conducta punible recién se consuma con la omisión de pago transcurridas las
veinticuatro horas posteriores a la recepción de la interpelación728, resultando irrelevante que sea
entregado con la fecha de emisión en blanco729, ni que exista un convenio por el que se transfiere
la responsabilidad del pago a otra persona730, o que al momento de librar el cheque existían fondos
disponibles en la cuenta, si al tiempo de la presentación del documento al cobro en el banco no los
había731.

3.4. Aspecto subjetivo

§ 85.— 3.4.1. Dolo eventual. Es decisivo para arribar a tal conclusión la inactividad que se observa
por parte del acusado cuando, una vez intimado al pago de los cartulares, no procedió a hacerlo,
aunque fuera tardíamente, para corregir el supuesto error en que habría incurrido732.

§ 86.— 3.4.2. Libramiento desaprensivo. La esposa que suscribió cuatro cheques entregándolos a su
marido para que éste los lanzara a la circulación en el desenvolvimiento de su negocio,
despreocupándose de las posibles derivaciones de su conducta que no pudo dejar de representarse,
asumió una actitud de menosprecio a la consecuencia probable, característica del dolo eventual733;
ya que el incumplimiento voluntario de la obligación de control respecto de la presentación al cobro
de los cheques firmados y entregados en blanco implica asumir el riesgo de la producción del
resultado típico734.

§ 87.— 3.4.3. Giro en descubierto al límite. Si el gerente del banco girado expresa que el rechazo de
los cheques obedeció a que "a criterio del banco se había llegado al límite crediticio de la firma", es
obvio concluir que el librador no ignoraba los riesgos que corría, pues no existe una autorización sin
límites, ni de tiempo ni de montos que ampare al librador sin condiciones, por lo que su conducta
sería imputable cuando menos a título de dolo eventual735.

§ 88.— 3.4.4. Nivel cultural del librador. La insuficiencia educativa y la humildad de tareas
cumplidas por el imputado no pueden implicar una causal de indemnidad para quien abre una
cuenta corriente y entrega cheques solamente firmados a su empleador, desatendiendo por completo
las consecuencias dañosas que su conducta puede irrogar. Esto último constituye una definición del
dolo eventual requerido por la figura penal aplicable. Estas condiciones personales del sujeto sólo
podrán ser tenidas en cuenta a los fines de la individualización de las penas a aplicarse736.

IV. Causas de justificación

4.1. Error de prohibición

§ 89.— 4.1.1. Asesoramiento profesional. El error basado en el mal asesoramiento profesional tiene
el alcance de ser tratado como error sobre la prohibición o error sobre la antijuridicidad, que en
ningún caso justifica ni torna lícita la transgresión legal pero puede, según las circunstancias, eximir
del reproche subjetivo cuando se lo considera un "error invencible"737.

§ 90.— Para que sea admisible debe revestir características de no ser imputable al autor738 de
acuerdo con las circunstancias de los hechos739.

§ 91.— A todo evento, si se acredita el erróneo asesoramiento legal, tratándose el librador de un

lego en el tema, esto deja cuando menos remanente una situación de duda —en orden a la real
existencia del error exculpante que se invoca en los términos del inc. 1 del art. 34 del CPen.—, que
debe jugar inexorablemente en favor del imputado740; pues la confianza que debe existir entre el
cliente y el abogado conforma una situación objetiva y subjetiva relevante para poder llegar a la
conclusión de que el imputado ha padecido un error esencial e inculpable741.

§ 92.— En principio, la presentación a convocatoria de acreedores no justifica la omisión de pagar

los cheques, mas no puede descartarse la existencia de un error de prohibición, porque si con
carácter previo al rechazo de la intimación de pago se consultó a un estudio jurídico especializado
en cuestiones concursales, califica al error como invencible el accionar del librador742; o cuando es
prestado por el abogado a la firma en el sentido de no abonar los cheques rechazados por ser una
deuda con causa o título anterior al concurso preventivo en el que la empresa se encontraba,
considerando la confianza que debe existir entre el cliente y el letrado, se conforma una situación
relevante para llegar a la conclusión de que, en el caso, los imputados padecieron un error
invencible e inculpable743.

§ 93.— Pero no puede admitirse cuando el obrado se justifica en el consejo legal basado en un
criterio jurisprudencial744, o cuando fue inducido por las opiniones de un abogado y un contador, si
las mismas fueron solamente indicaciones genéricas745.

§ 94.— 4.1.2. Error esencial no imputable. Si bien es cierto que se ha admitido algunas veces la
existencia de error cuando la actitud del banco muestra una tolerancia que pudo inducir la creencia
equivocada del titular de la cuenta, aun cuando el banco girado haya negado ese consentimiento746.

§ 95.— Esta regla cede cuando ha sido comunicado por el tenedor de los cheques de los rechazos
del banco, el supuesto error involuntariamente incurrido no puede admitirse ante la posterior actitud
del imputado que no procuró subsanarlos, lo que confiere a su conducta un carácter doloso747.

§ 96.— 4.1.3. Error de tipo. Improcedencia. Autorización tácita para girar en descubierto. No puede
alegarse la existencia de error excusable —art. 34, inc. 1, CPen.— ni tampoco error de tipo que
excluya el dolo si la supuesta autorización para girar en descubierto ha sido formulada verbalmente,
pues tal forma no condice con la naturaleza de la cuenta corriente bancaria, que es un contrato de
depósito de características particulares. La autorización debe ser "expresa" que, como adjetivo,
significa "clara, especificada"748.

§ 97.— No se trata de un acto de liberalidad de un gerente u otro funcionario del banco que resuelve
acordar a título personal a determinado cliente en quien él confía, sino de un contrato en el que la
institución bancaria se compromete al otorgamiento de créditos variables, con monto máximo
determinado y por un período también estipulado, a cambio de la percepción de intereses, por los
importes de que haga uso el cuentacorrentista. La autorización bancaria desincriminatoria sólo
puede ser aquella que produce en el librador la certeza o seguridad de que aun cuando carezca de
respaldo, el cheque será abonado por el girado; una vez otorgada, el ente bancario se encuentra
obligado a cubrir el importe del caso749.

§ 98.— En el supuesto del trato meramente personal e informal con el empleado del banco, el
librador o titular de la cuenta no se encuentra ante un derecho exigible a la entidad financiera, y aun
cuando pueda abrigar la expectativa de que determinados cheques sin fondos serán pagados, ella
nunca alcanzará el grado de certidumbre debido. La autorización bancaria desincriminatoria sólo
puede ser aquella que produce en el librador la certeza o seguridad de que aun cuando carezca de
respaldo, el cheque será abonado por el girado; una vez otorgada, el ente bancario se encuentra
obligado a cubrir el importe del caso750.

4.2. Estado de necesidad

§ 99.— La presentación en concurso no valida una conducta omisiva de pago respecto de las
órdenes ya emitidas751, ya que el concursado continúa con el giro de sus negocios bajo la
vigilancia del síndico752.

V. Autoría y participación

5.1. Autoría

§ 100.— 5.1.1. Requisitos. Para ser considerado autor, coautor o autor mediato del delito de cheque
sin provisión de fondos, debe darse la condición de ser titular de la cuenta corriente o representante
autorizado753.

5.2. Coautoría

§ 101.— Las distintas alternativas descriptas en el art. 302 del CPen. no son delitos especiales y
admiten la autoría mediata754.

§ 102.— 5.2.1. Cónyuge. El titular de la cuenta corriente que facilita sus cheques ya firmados a un
tercero (cónyuge, familiar, socio o amigo) con la complaciente actitud de autorizarlo para que se
complete su texto manuscrito y se pongan en circulación según convenga al tercero, producido el
rechazo bancario suele alegar inocencia debido a que generalmente también delega a aquél el
manejo de los fondos. Esta actitud no sólo demuestra una completa desaprensión, sino que también
está incursa en la comisión de las figuras penales de los tres primeros incisos del art. 302 del CPen.,
actuando el sujeto con el dolo requerido por el tipo755.

§ 103.— 5.2.2. Cónyuge. Titularidad de la cuenta corriente. La calidad de autora de la titular de la

cuenta es irrefutable, no dependiendo esta calificación del mayor o menor conocimiento sobre el
efectivo manejo de la cuenta corriente que pueda imputársele. El hecho de haber firmado y
entregado el cheque a su cónyuge para que éste lo utilizara como bien le viniera en ganas hace
residir en su conducta el dolo eventual requerido por la figura penal aplicable756.

§ 104.— 5.2.3. Cónyuge. Participación necesaria. Redacción de los cheques. Estando comprobado
que su cónyuge completó el libramiento del cheque asentándose, de su puño y letra, el texto
manuscrito correspondiente a la fecha y monto del documento, procediendo luego a su entrega al
querellante, esta acción constituye un auxilio o cooperación en los términos del art. 45 del CPen. sin
los cuales el delito no habría podido cometerse757.

5.3. Participación

§ 105.— 5.3.1. Redacción de los cheques. Es partícipe necesario en la comisión del delito de
libramiento de cheque sin provisión de fondos quien llena con su puño y letra y pone en circulación
las fórmulas que el titular de la cuenta (autor del delito) le entregó en blanco y con su firma758,
toda vez que para que haya participación es necesario que se ponga algo al resultado, con
conciencia de que se está prestando un auxilio o ayuda, no siendo, por ende, necesario una
convergencia intencional respecto de la totalidad del resultado759.

§ 106.— 5.3.2. Participación culposa. No es posible hablar de la participación culposa en el delito,

que sólo admite el dolo en la consumación del hecho760.

VI. Excusa absolutoria

§ 107.— El pago dentro de las veinticuatro horas de conocido el rechazo es una excusa
absolutoria761 y debe contarse desde la fecha de la efectiva diligencia de la comunicación y no
desde aquella en que el tenedor del documento encomendara a un tercero su realización762.

§ 108.— El desaprovechamiento de la oportunidad de pago que la ley le brinda al librador como

una excusa absolutoria, cuando se debe a causas excepcionales, debe ser probado por quien lo
invoca763.

§ 109.— El plazo se lo computa por horas y no por días —a contrario sensu de lo dispuesto por el
art. 24 del CCiv.— según la jurisprudencia764 y determina el momento de consumación de la
acción765.

§ 110.— La cancelación total del monto del cartular dentro del plazo de las veinticuatro horas opera
como un beneficio establecido para ser aprovechado por el librador como excusa absolutoria766,
pues ni los pagos parciales767 ni los acuerdos posteriores al hecho alcanzan a desvirtuar la
configuración del delito768; excepto que se demuestre acabadamente que el compromiso fue
simultáneo con la efectiva satisfacción de la deuda por parte de la obligada769.

§ 111.— Esta excusa absolutoria posterior a la comisión del delito es importante para analizar lo
que se hace a la obligación de acreditar el pago total con "suficiente certeza"770.

6.1. Plazo. Cómputo

§ 112.— El término de veinticuatro horas se cuenta a partir del momento de haberse comunicado al
librador la falta de pago771 y se computa por horas hábiles de modo tal que si el mismo vence en
día inhábil, es válido el pago efectuado el primer día hábil siguiente772.

6.2. Pago

§ 113.— 6.2.1. Requisitos. No tienen incidencia para borrar el delito, una vez consumado, los pagos
parciales o tardíos, ni los acuerdos a que pueda llegarse con el tenedor del cheque —en el caso la
compensación—773, ni tampoco el depósito del importe en la cuenta corriente el día del protesto,
pero posteriormente a él774, o el ofrecimiento de un negocio y de mercadería, no estando obligado
el acreedor a aceptarlo775.

§ 114.— Sólo el "pago" en término y total de la libranza, y en moneda de curso legal, tiene el efecto
que beneficia al librador776.

§ 115.— La ley no exige que el pago de cheque rechazado se haga efectivo en un lugar determinado
ni que sea un requisito el recupero del título777.

§ 116.— Aunque también es factible probar por otros medios el pago del importe del cheque, el más
idóneo medio para acreditar esta circunstancia es, en principio, la obtención de la devolución del
cheque rechazado, en su defecto, el recibo de pago por el que se aluda a la imputación concreta de
pago al cheque respectivo, individualizado inequívocamente778.

§ 117.— Por otro lado, existe la obligación del tenedor de asumir la carga de facilitar en todo la
percepción del dinero. Así, debe indicar el domicilio donde aguardará al intimado; debe esperarlo
durante la totalidad del plazo, disponiendo lo necesario para que el pago pueda ser recibido sin
obstáculo alguno, ya que si durante dicho plazo de espera el acreedor impide el pago, el intimado
queda penalmente liberado, si bien continúa obligado civilmente779.
§ 118.— 6.2.2. Intención. Como la omisión de pago tiene que ser dolosa, cuando está acreditada la
existencia de una intención seria de pago la conducta no responde al tipo penal780.

§ 119.— Tampoco hace falta llevar a cabo todas las formalidades legales del pago por consignación
que autoriza la ley civil781, debiendo considerar un ejemplo del empeño serio en cumplir con el
pago del cartular el urgente depósito del importe de la libranza en una escribanía con conocimiento
del acreedor782.

§ 120.— 6.2.3. Extemporáneo. El pago del cheque rechazado una vez en curso la tramitación de la
causa resulta extemporáneo a dicho fin y no puede argumentarse como excusa absolutoria, siendo
sólo un elemento de juicio favorable a considerar en el momento de la estimación de las penas783.

VII. Concurrencia con otras figuras

7.1. Estafa

§ 121.— La jurisprudencia de modo cuasiunánime ha considerado que debe descartarse el delito del
art. 302 para hacer prevalecer el de estafa, cuando la emisión del cheque defectuoso tuvo por
finalidad inducir a engaño por aparentar solvencia o sobre la supuesta identidad de su librador por la
contraprestación de mercaderías a cambio del cartular784 a fin de lograr un beneficio ilícito785.

§ 122.— Es decir que concurren los elementos del delito de estafa cuando el cheque se entrega sin
provisión de fondos y se sabe que resulta incobrable786, o ha sido librado sobre una cuenta cerrada
del titular o difiere la firma787, o se sustituye en la verdadera identidad del cuentacorrentista por un
tercero788, o quien entregó y canjeó por dinero efectivo un cheque de terceros librado contra un
banco del exterior, que resultó incobrable por ausencia de fondos respaldantes789.

§ 123.— No pudiendo argumentarse como excusa la tesis de que la víctima ha dado crédito, aun en
el caso de cheque a fecha, pues en el supuesto de que la víctima haya dado crédito, tales maniobras
demuestran que esa voluntad ya estaba viciada por la intención primera de no pagar790, pues al
carecer de fondos, el dador incurrió en engaño determinante de la prestación del vendedor, quien
entregó la mercadería o bienes objeto de la transacción sin otro resguardo de garantía, de modo tal
que la tradición mencionada fue perjudicial para el vendedor, completándose así la figura del art.
172 del CPen.791.

§ 124.— Del mismo modo se ha sostenido que constituye el delito de estafa mediante falsificación
de instrumento privado reiterado la acción del procesado que a cambio de mercaderías o
consumiciones en bares presentó cheques adulterados y no corresponde el encuadramiento en la
figura de libramiento de cheque sin provisión de fondos porque la dación de éstos fue el medio
ardidoso empleado para lograr fraudulentamente la disposición patrimonial de las víctimas792, o
quien aprovechando una relación previa con el damnificado le solicita que le venda mercadería para
a su vez revenderla, quedando en abonarla con cheques de terceros, desarrollándose sin
inconvenientes la primera operación, pero en la segunda los cheques fueron rechazados, ya que una
vez conseguido el propósito de que la víctima le entregara mercadería, comenzó la real maniobra
estafatoria, consistente en entregar documentación falsa hecha por él mismo e incobrable, causando
el perjuicio de perder la mercadería793.

§ 125.— No obstante, resulta atípica la conducta de quien, para cancelar una deuda preexistente,
hizo entrega de un cartular espurio como medio de pago por las mercaderías que había adquirido,
pues, en el caso, el desapoderamiento de la víctima no se debió a la entrega del cartular cuestionado,
sino que la misma se efectivizó con posterioridad, no dándose el ardid o engaño y tampoco el
desapoderamiento exigido por la figura en estudio794, debiendo calificarse el hecho como uso de
documento privado falso —art. 292 del CPen.—795.

§ 126.— 7.1.1. Cheques posdatados. La calificación del hecho como estafa no puede estar fundada
en la sola posdatación de los cheques796; pero en los supuestos de compra de bienes recibidos
contra entrega de cheques —aun posdatados— librados por el comprador en estado falencial supone
un serio indicio de que los documentos pudieron formar parte de una maniobra ardidosa subsumible
en el tipo de estafa797.

§ 127.— Si la entrega del auto al acusado por parte del damnificado no fue motivada por la dación
en pago del cheque, el cual fue entregado con fecha posdatada, esto transforma a la operación en
una venta a crédito, obedeciendo además la entrega del coche al conocimiento previo de la víctima
con el procesado por anteriores operaciones comerciales. De este modo, el cheque, aunque falso, no
constituyó medio ardidoso alguno, obedeciendo la entrega del bien a un acto voluntario basado en la
confianza preexistente y no, en cambio, a un acto viciado por error inducido o aprovechado por el
agente798.

§ 128.— 7.1.2. Cheques entregados en garantía. Si bien los cheques habrían sido entregados como
contraprestación de préstamos de dinero, los mismos se libraron en forma posdatada y a efectos de
garantizar dichos préstamos. La modalidad aquí señalada es la de las llamadas mesas de dinero y no
existiendo ardid o engaño configurativo del delito de estafa, debe calificarse el hecho como el
previsto en el art. 302 del CPen. de competencia de la justicia en lo penal económico799.

§ 129.— 7.1.3. Entrega a cambio de dinero. Ardid. Insuficiencia. La entrega de cheques contra
dinero en efectivo no puede ser considerada por sí sola como el ardid estafatorio destinado a lograr
la contraprestación del damnificado800.

§ 130.— 7.1.4. Cheque de pago diferido. La entrega de los cheques de pago diferido, pertenecientes
a cuentas ajenas y con denuncia de robo o extravío, habría sido la condición determinante de la
disposición de la mercadería por parte del comerciante damnificado y encuadra prima facie en el
delito de estafa801.

7.2. Desnaturalización del cheque

§ 131.— 7.2.1. Conexidad objetiva. La posible comisión del delito previsto en el art. 175, inc. 4 del
CPen. en modo alguno excluye la figura del art. 302 del mismo Código, ya que si bien existiría una
suerte de conexidad802, no obsta a la prosecución del proceso ni desincrimina la infracción al art.
302803, sin perjuicio del derecho del interesado en proceder a su denuncia804.

§ 132.— 7.2.2. Entrega en garantía. Si el procesado invoca la circunstancia de que los cheques
fueron dados en garantía y posdatados, lo mismo debería dar lugar a la correspondiente
investigación del delito de acción pública previsto en el art. 175, inc. 4 del CPen.805.

7.3. Falsedad del cheque

§ 133.— La falsificación encuentra encuadre jurídico en el art. 292, CPen.806; la mera actividad de
llenar los claros de un formulario de cheque, sin suscribirlos con la firma, ni depositarlos en cuenta
ajena constituye sólo un acto preparatorio que de sancionarse atentaría contra el principio de
ejecución afirmado por el art. 42 del CPen.807 y solamente resulta punible al usarse, pues allí nace
la posibilidad de perjuicio que exige el tipo penal808.
§ 134.— La acción del procesado al confeccionar el documento espurio y ponerlo en circulación
consuma solamente una falsedad instrumental, pues el cheque se dio en pago de una deuda
preexistente, sin emplearse para obtener engañosamente una contraprestación, de manera que no
existe estafa, constituyendo el perjuicio ocasionado el propio del art. 292 del CPen., que lo exige
efectiva o potencialmente como condición objetiva del tipo809.

§ 135.— Debe descartarse el delito de estafa si los instrumentos apócrifos no fueron determinantes
para la dación de las cosas, sino un conocimiento comercial anterior. Por lo tanto, no existe estafa
sino la falsificación de los instrumentos privados que fueron entregados como medio de pago
cancelatorio810, o el ardid necesario para el otorgamiento del préstamo811.

§ 136.— En cambio, resulta atípica la adulteración de un cartular consistente en la modificación de

la fecha contenida en él, siempre que ese accionar no altere la relación entre las partes y por lo tanto
no se derive ningún perjuicio concreto distinto de la deuda preexistente que originara la entrega del
cheque812.

§ 137.— Por el contrario, se configura el delito de falsificación de instrumento privado: basta que
uno de sus elementos, como el texto o la firma, sean objeto de falsedad documental, no siendo sólo
la imitación de la firma un requisito indispensable para tener por configurada la artimaña813, más
aún cuando el accionar del imputado consiste en la presentación de un cheque al cual le había
agregado un número en la fecha, para evitar que sea rechazado por su vencimiento e iniciar la
acción ejecutiva ante la imposibilidad de su cobro por carecer de fondos814.

§ 138.— 7.3.1. Endoso. Existe cierto nivel de controversia sobre si se configura el delito de
falsificación de documento privado por el asentamiento en un cheque auténtico de un endoso falso
pues para algunos éste sólo tiene que ver con la circulabilidad del instrumento, y no, en cambio, con
las formas esenciales ad solemnitatem para la validez del cartular, caso contrario se incurriría en el
error de considerar "instrumento" a una firma sola que no rubrica ninguna expresión de
voluntad815.

§ 139.— En cambio, para otros tribunales, la falsificación de endosos de cheques configura el delito
de falsedad de instrumento privado —art. 292 del CPen.— en la medida en que si bien es cierto que
en nuestro sistema penal no basta para la configuración del delito de falsificación de documento la
mera lesión de la fe pública en abstracto, no es menos exacto que existirá ese delito cuando otro
bien jurídico, cualquiera que sea, resulte puesto en peligro816.

§ 140.— Sin embargo, también se ha decidido que configura el delito de estafa cuando el procesado
endosó y presentó al cobro cheques que no le estaban destinados, para quedarse con el dinero que
no le pertenecía817.

§ 141.— En cambio, se encuadra en el delito de administración fraudulenta en concurso ideal con

uso de documento privado falso la conducta de quien, mediante el endoso falsificado de un cheque,
librado a favor de otro de quien él era apoderado, lo depositó a favor suyo en su cuenta bancaria818.

7.4. Hurto

§ 142.— La apropiación de un cheque firmado en blanco, su redacción y cobro en el banco no

constituye abuso de firma en blanco —art. 173, inc. 4, CPen.—819, ya que la sustracción,
confección y firma, como el posterior cobro de un cheque por parte del encausado configura el
delito de hurto, falsificación de instrumento privado y estafa en concurso ideal820, pues tal
concurrencia se caracteriza por la inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones jurídicas
tuteladas, siendo irrelevante que el agente haya querido violar uno o todos los bienes protegidos en
juego821.

7.5. Apropiación de cosa perdida

§ 143.— Encuadra en los delitos de apropiación de cosa perdida el hallazgo de un cheque perdido
en la calle822 y su presentación al cobro, aun con denuncia de extravío, al que sólo se le habría
completado el nombre del beneficiario, no constituye una conducta ardidosa en los términos del art.
172 del CPen. sino que se limita a un acto demostrativo de la apropiación efectuada —art. 175, inc.
1—823.

§ 144.— Ello es así, porque quien procura efectivizar un cheque que halló perdido comete
únicamente el delito tipificado en el art. 175, inc. 1, CPen. y no éste en concurso con tentativa de
estafa, pues tratándose la cosa perdida de un cheque no se concibe ni se alcanza a imaginar otra
forma de virtualización de ese ánimo de señorío que el de procurar su cobro o el de utilizarlo como
medio de pago824; en cambio, existe concurso real con tentativa de estafa mediante falsificación de
documento en la conducta de quien habiendo encontrado un cheque en la vía pública ya firmado por
su titular completó su texto, trazó un endoso e intentó su cobro en el banco girado825.

B. LIBRAMIENTO DE CHEQUE A SABIENDAS DE SU IMPOSIBILIDAD DE PAGO (ART.

302, INC. 2)

I. Generalidad

1.1. Ámbito de protección

§ 145.— El castigo que establece el inc. 1 y el inc. 2 del art. 302 del CPen., inspirado en la
protección de la fe pública, se refiere a las órdenes de pago que tienen calidad de cheque, es decir,
órdenes absolutamente incondicionadas y a la vista, dirigidas a un banco y extendidas en
formularios especiales, que reúnen ciertas formas que la ley comercial considera esenciales826.

1.2. Elemento normativo

§ 146.— La palabra "cheque" es un elemento normativo del tipo penal, que debe interpretarse
conforme a las leyes comerciales, donde se especifican su contenido y sus exigencias827.

1.3. Cheque de pago diferido

§ 147.— Los supuestos establecidos por el art. 302, incs. 2 a 4 del CPen. —entrega de cheques a
sabiendas de la imposibilidad de pago, la frustración de la orden después del libramiento del mismo
o en formulario ajeno— son comportamientos lesivos de la fe pública, ya sea que se trate de
cheques comunes o de pago diferido828.

1.4. Cheque posdatado

§ 148.— Para algunos tribunales la posdatación del instrumento dejaría abierta la posibilidad de que
el libramiento se haya efectuado previamente al cierre de la cuenta, es decir, sin el conocimiento
fehaciente de tal circunstancia829; más aún cuando la afirmación, tanto del imputado como de la
víctima, de que los cheques impagos eran posdatados impide dar por acreditado el elemento
subjetivo del tipo penal, debiendo analizarse los hechos bajo la óptica del inc. 1 del art. 302 del
CPen.830.
1.5. Interpelación

§ 149.— El cuestionamiento de la interpelación cursada por el tenedor de los cheques no es óbice a

la configuración del delito que se le imputa al librador, haber dado los cheques sabiendo que el
banco había cancelado la cuenta por lo que no iban a ser atendidos a su presentación, lo cual
encuadra en el tipo penal del inc. 2 del art. 302 del CPen.831.

§ 150.— Por otra parte, la omisión por parte del librador de retirar la carta documento tras el aviso
sobre su existencia dejado por el correo, unida al conocimiento sobre los saldos de su cuenta
corriente, son indicativos de que libró los cheques sabiendo que no podían ser pagados832; al igual
que la fotocopia de la carta simple que habría sido remitida por el banco al librador a fin de
comunicarle el cierre de la cuenta corriente833.

§ 151.— En cambio, aun cuando el libramiento del cheque fuera realizado cuando la cuenta
corriente ya estaba inhabilitada, la conducta es atípica si falta la comunicación al titular de la
"suspensión del servicio de pagos de cheques", pues no se habría acreditado el elemento subjetivo
"a sabiendas" que integra el tipo penal834; y si el aviso enviado por el banco dando cuenta del
cierre de cuenta fue entregado por el correo después de ser librado el cheque de autos; en tales
condiciones, no se libró a sabiendas de que al tiempo de su presentación al cobro no podría
legalmente ser pagado835.

1.6. Falta de presentación del título

§ 152.— La falta de presentación de los cheques al banco girado no es óbice a la configuración de

los delitos descriptos en los incs. 2, 3 y 4 del art. 302, CPen.836, o cuando no se cuenta con el
original de un cheque pues esos hechos no requieren para ser comprobados de ninguna solemnidad,
bastando con que haya prueba de su acaecimiento, máxime cuando —como en el caso— se cuenta
con una copia certificada por escribano del cheque extraviado837.

1.7. Cierre de la cuenta corriente

§ 153.— Si los cheques investigados fueron entregados con anterioridad al cierre de la cuenta
corriente no puede atribuirse al imputado haber librado los documentos "a sabiendas" de que al
tiempo de su presentación al cobro no podrían ser legalmente pagados838.

1.8. Falta de beneficiario

§ 154.— Si la orden de pago no indica el nombre del beneficiario, al no reunir las formas
establecidas en la ley comercial, dicha orden carece de valor como cheque, no pudiéndose entonces
configurar el delito previsto en los incs. 1 y 2 del art. 302 del CPen.839.

1.9. Cuenta corriente conjunta

§ 155.— El librar cheque que al ser presentado al cobro y rechazado por "falta de firma de librador
con fondos", en virtud de que la orden para librar cheques de la cuenta corriente era conjunta,
implica que la concurrencia de las firmas registradas sea requisito necesario para que sea pagado y
en esas circunstancias se encuentran reunidos los extremos que permiten acreditar que el imputado
habría librado el cheque a sabiendas de que al momento de su presentación no podría ser legalmente
pagado840.

1.10. Acuerdo de refinanciación

§ 156.— Si al momento de librarse el cheque resulta que el librador había suscripto con el banco
girado un acuerdo de refinanciación de la deuda que tenía con dicha institución que incluía el saldo
deudor de su cuenta corriente, se colige que conocía la situación de la misma, máxime que ya
habían transcurrido varios meses desde que la entidad bancaria dispusiera la suspensión del
servicio841.

1.11. Retiro de fondos

§ 157.— La mera circunstancia del retiro de fondos, aun total, de la cuenta corriente bancaria por
parte del librador de un cheque no determina por sí sola el cierre de la misma842.

1.12. Indemnización del daño

§ 158.— La indemnización del daño provocado por alguno de los delitos previstos por el art. 302
del CPen. debe ser integrada con el monto del cheque843.

II. Acción punible

2.1. Aspecto objetivo

§ 159.— El requisito indispensable del tipo penal es que el librador tenga la certeza que al tiempo
de su presentación el cheque no podrá ser pagado, lo que configura el elemento "a sabiendas" que
menciona el texto legal844, de lo que se deduce que la circunstancia legal que impide el pago del
cheque debe preceder a la acción del libramiento o coexistir con aquélla, ya que debe obrarse con
conocimiento de la imposibilidad legal de pago, que debe ser cierto y no presunto, pues la ausencia
de tal conocimiento determina la atipicidad del hecho845.

§ 160.— En consecuencia, no se requiere "librar el cheque", sino solamente darlo o entregarlo a

sabiendas de la imposibilidad de pago846; y dicho conocimiento de la imposibilidad de pago del
título le es requerido al librador por el tipo penal al momento en que da en pago o entrega el
título847.

§ 161.— El delito no se limita a aquellos casos en que la imposibilidad del pago proviene de la
suspensión de la cuenta bancaria, porque cualquiera puede ser el motivo de la imposibilidad, lo que
importa es que ese motivo sea conocido por quien da o entrega el cheque848.

2.2. Consumación

§ 162.— El delito previsto en el art. 302, inc. 2 del CPen. queda consumado con la entrega del
cheque a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá ser legalmente pagado,
prescindiendo a tal fin del pago o no del documento en cuestión; el elemento "a sabiendas" exigido
por la figura se satisface al considerar que quien libra cheques sin realizar los depósitos posee pleno
conocimiento de que tales cartulares no serán abonados a su presentación cuando, como en el caso
de autos, el librador carece de autorización expresa para el giro en descubierto849.

2.3. Aspecto subjetivo

§ 163.— Es requisito ineludible de la figura, que surge del término "a sabiendas", que al momento
de la emisión y entrega del documento el librador tenga un conocimiento cierto y positivo de que al
tiempo de presentarse al cobro exista un impedimento de pago850, exigencia únicamente
compatible con el dolo directo y excluyente del dolo eventual851.
§ 164.— Así, por ejemplo, si el cheque fue entregado un año después de haber cerrado el banco
girado la cuenta corriente, no puede estimarse que el titular de la misma no conociera esa
circunstancia al momento de la libranza, por lo que cabe la aplicación de la figura del inc. 2 del art.
302 del CPen.852.

§ 165.— El conocimiento de la imposibilidad legal del pago de los cheques puede ser acreditada en
el proceso por cualquiera de los medios previstos por el ordenamiento adjetivo, y no
exclusivamente por la comunicación bancaria de cierre de la cuenta corriente853; pero si no se
acredita en qué fecha tomó conocimiento el imputado del cierre de la cuenta corriente se estima que
el hecho relacionado con el libramiento rechazado se encuadra en las previsiones del inc. 1 del art.
302854.

§ 166.— Ante la entrega por parte del titular de la cuenta de cheques en el que la firma que los
suscribe es distinta a la habitual que aquél utiliza, lo que no pudo pasarle desapercibida, ya sea que
el propio titular haya hecho la suscripción deformando su signatura habitual o bien que haya sido un
tercero el que puso la firma, lo indiscutible es que la dación al librador tuvo que ser a sabiendas de
la imposibilidad de pago855.

§ 167.— 2.3.1. Elemento especial del dolo. El elemento "a sabiendas" exige un conocimiento cierto,
positivo y pleno de tal circunstancia856.

§ 168.— En consecuencia, el librador debe conocer previamente el obstáculo legal que impide que
el cheque sea abonado y esta comprobación del dolo directo y especial debe acreditarse mediante
suficientes elementos de juicio que permitan conformar certeza de ese elemento del tipo, para el
caso, el conocimiento del cierre de la cuenta. El dolo reviste así una exigencia rigurosa, orientada la
voluntad del sujeto activo a la frustración maliciosa del documento, que es considerada por el autor
como segura857.

§ 169.— Requiere un elemento subjetivo específico, cual es el que el agente conozca en el

momento del libramiento del cheque que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser
pagado, no resultando suficiente a los fines de acreditar tal conocimiento el informe bancario en el
sentido de que el acusado fue anoticiado verbalmente por un empleado de la institución del cierre de
su cuenta bancaria858.

III. Causas de justificación

3.1. Ausencia de dolo directo

§ 170.— Si no existen pruebas directas e indicios suficientes que acrediten la intervención del
imputado en la puesta en circulación del cartular, habiéndose limitado su accionar a firmar en el
mismo y dejarlo luego en el lugar donde habitualmente lo hacía con el fin de que cualquiera de las
otras personas habilitadas en la cuenta corriente colocaran la segunda firma requerida para su
libramiento, surge que la conducta no puede configurar el delito puesto que no existe prueba alguna
de la entrega voluntaria del cheque y por lo tanto de su puesta en circulación, elemento
indispensable para el delito previsto en el art. 302, inc. 2859.

3.2. Inculpabilidad

§ 171.— Si en otras oportunidades el banco girado atendió normalmente cheques a pesar de la falta
de una o más firmas conjuntas, y sólo con la firma del imputado, no se advierte que surja el dolo
que requiere la figura, lo cual no permite atribuirle al acusado el haber obrado a sabiendas de la
imposibilidad legal de pago860.
IV. Autoría y participación

4.1. Autoría

§ 172.— Para que una persona pueda ser considerada autora de los ilícitos de los tres primeros
incisos del art. 302 del CPen., es necesario que sea titular de la cuenta corriente sobre la que se
emiten los cheques o representante autorizado para librarlos sobre esa cuenta; aquel que no reúne
esta condición sólo podría ser reputado cómplice o instigador, según el grado de participación, pero
nunca sujeto activo del delito861.

V. Concurrencia con otras figuras

5.1. Libramiento de cheques sin fondo

§ 173.— No siendo posible determinar si los cheques investigados fueron puestos en circulación
antes del cierre de la cuenta corriente o con posterioridad a aquél, no puede tenerse por acreditado el
elemento a "sabiendas" requerido para configurarse el inc. 2 del art. 302 del CPen.; no obstante, aun
tomando en consideración la versión de los hechos más favorable para el imputado, éstos
encuadrarían dentro de las previsiones del inc. 1 del artículo citado por lo cual resulta adecuada la
solución adoptada por el juez instructor que dispuso el procesamiento y embargo sobre el
imputado862.

§ 174.— Las conductas delictivas descriptas en el art. 302, incs. 1 y 2 del CPen. se tratan de delitos
sin ningún vínculo de subordinación, ya que la hipótesis del inc. 1 consagra una modalidad
compleja, en tanto el segundo exige un particular elemento subjetivo863.

5.2. Estafa

§ 175.— Descartado el tipo de la estafa queda la figura remanente del libramiento del cheque sin
respaldo, para cuya inserción en el inc. 2 del art. 302, CPen. no es óbice la ausencia de notificación
al librador, máxime cuando en todos los casos los cheques fueron aceptados por los comerciantes
con fechas diferidas, o sea, se otorgó crédito a la compradora, admitiéndose la carencia momentánea
de fondos864.

§ 176.— Excluida la estafa ante la no probada existencia de una voluntad desviada por el error, la
conducta del enjuiciado al entregar al denunciante tres cheques contra una cuenta bancaria cerrada,
llevándose en cambio un vehículo con su documentación, que entregó a otro, configura el delito de
libramiento de cheque a sabiendas de su imposibilidad de pago865.

§ 177.— En cambio, se configura la estafa cuando la entrega de cheques no constituye uno que otro
hecho aislado, sino que integra una conducta orientada a un fin —defraudar—, un modus operandi,
circunstancia que surge en el caso de autos del elevado número de comerciantes damnificados866, o
quien entrega cheques a cambio de mercaderías a sabiendas que los mismos serán rechazados, toda
vez que la cuenta bancaria estaba registrada a la orden conjunta de dos personas, y los documentos
sólo contenían la firma del imputado867.

§ 178.— El entregar cheques sabiéndolos incobrables no es un mero incumplimiento de contrato

civil. Se está frente a un delito de estafa, dado que el procesado y su coimputado usaron un ardid
que resultó idóneo para llevar al perjuicio de las víctimas, se ganaron la confianza de las mismas, y
luego, aprovechándose de esa circunstancia, entregaron cheques a cargo de la mercadería, que ellos
sabían, de antemano, eran incobrables868.
5.3. Bloqueo del cheque

§ 179.— Si el procesado libró los cheques a sabiendas de que no podrían ser pagados por haberse
cerrado con anterioridad su cuenta, su proceder encuadra en el delito previsto por el art. 302, inc. 2
del CPen. y no en el contemplado por el inc. 3 de la misma norma869.

C. BLOQUEO Y FRUSTRACIÓN DEL CHEQUE (ART. 302, INC. 3)

I. Generalidad

1.1. Objeto de tutela

§ 180.— El objeto de tutela legal de la norma del art. 302, inc. 3 del CPen. es la buena fe comercial
de la que se abusa con una verdadera maniobra870y no la confiabilidad de las formas del cheque
para que valga como tal, razón por la cual la falta de inserción de la fecha en el cheque no obsta a la
configuración de ese delito871.

1.2. Contraorden

§ 181.— El inc. 3, art. 302, CPen. abarca los casos de contraorden fundada en una causa ilegal,
como aquellos en que la revocación se sienta en un motivo legalmente, aunque falsamente
invocado872.

§ 182.— La circunstancia de que la contraorden impartida estuviera confeccionada de manera

insuficiente para valer como tal no obsta a la configuración del delito, puesto que la figura legal
castiga tanto la contraorden indebida como la frustración maliciosa873.

1.3. Causales para dar contraorden

§ 183.— Las causales que se refieren a la contraorden de pago están referidas exclusivamente a los
casos en que los libramientos no han sido realizados libremente por el titular de la cuenta corriente
bancaria, únicos casos en que procede legítimamente la contraorden874; en virtud de ello, no
corresponde dar una contraorden de pago por la mala situación financiera de la sociedad875.

§ 184.— 1.3.1. Extravío. La pérdida de los cheques constituye una causal de aquellas que la ley
autoriza; mas no basta alegar la causal invocada, sino que es menester acreditar su existencia real y
el hecho de que su invocación no constituya artimaña hábilmente urdida para obstaculizar su pago,
pues la conducta abarca tanto los casos de contraorden fundada en una causal ilegal como aquellos
en que la revocación se asienta en un motivo admitido legalmente, aunque falsamente invocado876.

§ 185.— Aun cuando el cheque sea incluido por error en la denuncia policial de extravío de varios
cheques con la consiguiente contraorden bancaria, al resultar conocida la realidad de los
acontecimientos mediante la recepción de una carta documento, permanece incólume la obligación
de pagar inmediatamente, pues de lo contrario se configura una artimaña urdida para impedir la
efectivización del cheque a su presentación al cobro877.

§ 186.— Es improcedente la invocación de un extravío para dar una contraorden de pago válida —
en el caso, el imputado libró cheque y dio posterior contraorden de pago fuera de los casos
autorizados por la ley— sino que se requiere acreditar la existencia del hecho como una de las
causales autorizadas por la ley a aquel efecto —art. 19 y concs., ley 24.452—878.
§ 187.— 1.3.2. Indicios de su falsedad. Son indicios que autorizan a afirmar la inexistencia del
extravío aducido en la contraorden: a) el notorio deterioro económico de la entidad emisora; b) el
hecho de que la mayoría de los cheques denunciados como perdidos hayan sido dados con motivo
de deudas financieras tanto de la firma cuanto de uno de los acusados a título personal (mutuos
dinerarios celebrados en el llamado mercado interempresario); c) la evidencia de que en la empresa
respectiva se llevaba un mínimo control sobre los cheques dados en esa calidad, atento el fiel detalle
de los mismos en orden a sus respectivas numeraciones, montos y fechas de vencimiento; d) que
ninguno de los numerosos libramientos (134 en el caso) se hubieran intentado cobrar de manera
fraudulenta, es decir, por alguien extraño a su original tenedor; e) que figuraban en la lista de
extraviados cheques que probadamente estaban en poder del tenedor, por contrario, como parte de
pago879.

1.4. Contraorden indiscriminada

§ 188.— No puede afirmarse que sea legítima una contraorden indiscriminada cuando se sabe que
no todos los cheques del cuaderno están extraviados, ya que ni siquiera puede disculparse un
proceder semejante por el temor a algún grave daño, desde que tanto en la denuncia policial como
en la comunicación al banco el procesado bien pudo indicar a quiénes había dado cheques antes de
extraviar el cuaderno880; y además debió haberse cerciorado respecto de qué cheques ya habían
sido entregados y de no haber podido individualizarlos fehacientemente debió haber reparado su
accionar abonándolos inmediatamente no bien le notificaran por cualquier medio quiénes eran sus
tenedores881.

§ 189.— Carece de justificación la contraorden indiscriminada de pago de numerosos cheques que

el imputado reportó como extraviados, pues aun admitiendo la veracidad de los hechos que
denunció ante la policía, él mismo reconoció expresamente que entre los cheques denunciados había
algunos que habían sido entregados legítimamente, debiendo haberse cerciorado respecto de qué
cheques se trataba y, de no haber podido individualizarlos inmediatamente, tenía aún la posibilidad
de enmendar su proceder en cuanto tomó conocimiento del supuesto error en que habría incurrido,
procediendo al inmediato pago de los cheques reclamados por sus legítimos tenedores. El no actuar
de esa manera hace suponer que su proceder fue doloso882.

1.5. Existencia de fondo

§ 190.— Cuando se da una contraorden de pago la existencia de fondos en poder del banco girado
es superflua. Basta con impartir esa contraorden para incurrir en el delito, haya o no fondos883.

1.6. Elemento normativo

§ 191.— La palabra "cheque" es un elemento normativo del tipo penal, que debe interpretarse
conforme a las leyes comerciales, donde se especifican su contenido y sus exigencias884.

1.7. Causa

§ 192.— En virtud de la naturaleza jurídica del cheque resulta indiferente que los documentos
hayan sido librados y entregados para saldar una deuda en pago de las cuotas, pues los convenios
entre particulares que pudieran celebrarse no pueden modificar la esencia misma del cheque,
convirtiéndolo en definitiva en un instrumento de crédito885. Las relaciones que pudieran o no
haber existido entre el denunciante y el librador del cheque que dio ilícita contraorden de pago es
cuestión ajena a la averiguación del delito, pues no se está juzgando, en tal caso, una operación
comercial, sino la libranza (cualquiera sea su primer beneficiario) y su contraorden ilícita. Ello así,
pues no es de interés precisar la "causa" del documento sino su libramiento y posterior frustración
ilegítima886.

1.8. Duda

§ 193.— La sola existencia de dudas o sospechas sobre el destino de los cheques no resulta causal
suficiente para emitir una contraorden de pago, o para que se denuncie el extravío de aquéllos887.

1.9. Fecha de creación

§ 194.— Siendo el cheque una orden de pago pura y simple, es indiferente que los documentos
hayan sido librados con una fecha anterior a la inserta en ellos888.

1.10. Dación en pago

§ 195.— La dación en pago, por cualquier concepto, no puede alterar la naturaleza del cheque, al
que la ley define como instrumento de pago puro y simple889.

1.11. Cheque de pago diferido

§ 196.— Los supuestos establecidos por el art. 302, incs. 2 a 4 del CPen. —entrega de cheques a
sabiendas de la imposibilidad de pago, la frustración de la orden después del libramiento del mismo
o en formulario ajeno— son comportamientos lesivos de la fe pública, ya sea que se trate de
cheques comunes o de pago diferido890; en consecuencia, encuadra prima facie en el delito de
bloqueo ilegítimo del cheque la conducta de quien, habiendo librado un cheque de pago diferido en
concepto de cambio de valores, da la orden de no pagarlo al banco por un supuesto extravío891.

1.12. Denuncia judicial

§ 197.— Es improcedente la exigencia del banco de formular la denuncia de extravío ante la

autoridad judicial por cuanto el extravío, en principio, no hace presumir la comisión de un delito
cuya investigación compete a la justicia892.

1.13. Convenciones. Entrega en garantía

§ 198.— Por su naturaleza, el cheque no puede ser modificado por algún acuerdo entre particulares,
aun en los casos en que los cheques se hubieren entregado en garantía, y si el imputado ordenó a un
banco pagar a un tercero determinada suma de dinero debitándola de su cuenta corriente, no puede
alegar posteriormente que la eventual presentación de aquellas órdenes de pago ante el girado
constituyen una agresión ilegítima contra los bienes del librador que justifiquen su conducta893.

§ 199.— Las relaciones que pudieran o no haber existido entre el denunciante y el librador del
cheque que dio ilícita contraorden de pago son cuestiones ajenas a la averiguación del delito, pues
no se está juzgando, en tal caso, una operación comercial, sino la libranza (cualquiera sea su primer
beneficiario) y su contraorden ilícita. Ello así, pues no es de interés precisar la "causa" del
documento sino su libramiento y posterior frustración ilegítima894.

1.14. Concurso preventivo

§ 200.— Encuadra prima facie el delito de frustración maliciosa del pago de cheques el imputado
que solicitó al juez comercial de su concurso preventivo ordene al banco girado se abstenga de
pagar un cheque que había sido entregado con anterioridad a la fecha de apertura del concurso pero
con fecha postdatada895.

1.15. Embargo

§ 201.— Si bien el objeto tutelado por el art. 302 del CPen. es la fe pública y no el patrimonio del
beneficiario del cheque, no constituye obstáculo para advertir la posible afectación de aquel
patrimonio que puede producirse con motivo de las conductas descriptas por la disposición
legal896; en consecuencia, se debe tener en consideración la necesidad de efectuar una valoración
provisoria del presunto daño causado por el delito para establecer el momento del embargo que
tiende a garantizar la eventual reparación civil de aquél, entre otras posibles obligaciones derivadas
del ilícito penal897.

1.16. Suspensión del proceso a prueba

§ 202.— En la actualidad el fuero penal económico resulta procedente la suspensión del juicio a
prueba para este tipo de conductas898.

1.17. Constitucionalidad

§ 202a.— No es inconstitucional la norma que reprime la frustración de cobro de cheque pues no

consagra un caso de prisión por deudas899.

II. Acción punible

2.1. Tipicidad

§ 203.— 2.1.1. Hipótesis legales. El inc. 3 del art. 302 del CPen. contiene dos hipótesis, estando
contemplado el caso de autos en la primera parte del citado inciso y el delito que se tipifica en ella
queda consumado con la entrega de la contraorden al banco girado, fuera, claro está, de los casos en
que la ley autoriza a hacerlo. La otra hipótesis, frustración maliciosa del pago, se encuentra
claramente separada de aquélla por medio de la conjunción disyuntiva "o", que indica diferencia o
exclusión900.

§ 204.— 2.1.2. Modalidades. La dos hipótesis del art. 302, inc. 3 del CPen. se satisfacen, para su
realización, con la acreditación de que quien libró un cheque y luego dio contraorden al banco fuera
de los casos habilitados por la ley o de otro modo frustró el pago, y dentro de tan escasos requisitos
legales casi ninguna trascendencia reviste la relación causal que dio origen al libramiento de los
cheques, o sea, la preexistencia de una relación comercial entre el imputado y el damnificado, o si
los recibió en préstamo o en pago901.

§ 205.— No hay que olvidar que tratándose el cheque de una cosa mueble, su posesión vale título,
de modo que quien libra un cheque y luego efectúa la denuncia de extravío del mismo, tratando de
frustrar su pago, incurre en el delito penado por el art. 302, inc. 3 del CPen.902. Asimismo, se
configura el tipo objetivo de la figura si el titular de la cuenta que libró el cheque y lo entregó en
pago de mercaderías dio contraorden de pago. También están reunidas las exigencias del tipo
subjetivo, porque la contraorden fue dolosa, pues el librador no ignoraba que el documento no se
había perdido, y a pesar de que esta circunstancia le constaba expresamente, procedió así y su
conducta posterior, cuando obliga a pagar al banco la suma del cheque que se abonó por error, no
deja duda sobre el carácter doloso de su actuación903.

2.2. Consumación
§ 206.— El delito se consuma cuando la contraorden es recibida por el banco girado904 sin
importar si existen o no fondos al momento de la presentación del cheque al cobro, puesto que lo
que la ley tiene en cuenta es la frustración de la orden de pago905, y la falta de presentación de los
cheques al banco girado no es óbice a la configuración de la conducta906.

§ 207.— Tampoco obsta a la configuración de la conducta punible la existencia del original de la

contraorden de pago, ya que la ley sólo exige que se haya dado contraorden de pago fuera de los
casos en que la ley lo autoriza, no requiriéndose para la prueba del hecho solemnidades ni formas
determinadas para acreditar tal extremo. En el caso, la existencia de una contraorden ha sido
corroborada por la entidad bancaria y asimismo obra glosada la denuncia de extravío en que se basó
esa contraorden907.

2.3. Aspecto subjetivo

§ 208.— 2.3.1. Dolo eventual. A los efectos de la consumación del delito, la ley no exige
especialmente el conocimiento de la ilegalidad de la orden, por lo que bastaría el dolo eventual para
ejecutar la conducta descripta en el tipo penal908; la contraorden para el pago fuera de los casos en
que la ley autoriza a hacerlo resulta una conducta que denota un proceder doloso —al menos en
forma eventual— al poder representarse las consecuencias de la actitud y al utilizar falsamente
determinada posibilidad que la ley otorga —extravío del cheque—, conociendo con certeza que la
pérdida de la orden no se produjo909; ya que la duda o la sospecha acerca de la existencia de una
circunstancia que autorice a la contraorden cargará en perjuicio del autor910.

§ 209.— Por otra parte, si el imputado libró los cheques incriminados contra la cuenta corriente en
la que estaba autorizado como firmante y solicitó al banco que rehusara el pago de aquéllos por
extravío que no habría existido, dado que los documentos fueron entregados como garantía, su obrar
refleja el dolo existente en el momento de dar la contraorden que autoriza un juicio de reproche ante
la incertidumbre de aquélla, ya que la ley no exige especialmente conocimiento de la ilegalidad de
la orden, por lo que bastaría el dolo eventual para ejecutar la conducta descripta en el tipo penal911.

§ 210.— La incertidumbre sobre la ilegalidad de la contraorden de pago de un cheque —en el caso,

el imputado afirmó haber dejado varios cheques firmados en blanco y luego haberse ido de viaje—
no elimina el dolo, bastando el dolo eventual para realizar el tipo penal912, en la medida en que ello
no lo desvincula del deber de extremar el control sobre el destino de los cheques y de todo lo que
tenga que ver con la presentación al cobro de aquéllos, toda vez que su efectivo pago es parte
esencial de la obligación que asumió al firmarlos913.

III. Causas de justificación

3.1. Supuestos legítimos

§ 211.— La incriminación penal de la contraorden de pago de cheque es excepcional en los casos

en que la ley lo autoriza: extravío o robo del cuaderno de cheques, adulteración y violencia al librar
o transferir el cheque o por haber sido sustraído914.

3.2. Legítima defensa

§ 212.— No procede la argumentación del defensista de la legítima defensa si no se comprueba la

agresión ilegítima, pues el cheque presentado para su cobro lo obtuvo en forma legítima, a través de
una operación comercial llevada a cabo de mutuo acuerdo con el imputado, y no a través de un
engaño o de forma ilegítima915, ni cuando la actitud del acusado, aun habiendo sido defraudado
por la persona a quien dio la orden de pago, no siendo la ficción de un extravío el medio racional de
defender su derecho. Para admitir la eficacia desincriminante de un error sobre la concurrencia de
una causa de justificación es necesario ponderar que se trate de un yerro disculpable o
invencible916.

§ 213.— No resulta justificado el bloqueo bajo la argumentación de que se obró en legítima defensa
de derechos, al considerarse víctima de una supuesta estafa917, o una supuesta ilegitimidad del
reclamo en virtud del cual se habría entregado el cheque, pues la imputada declaró haber efectuado
la denuncia policial y haber presentado la contraorden de pago ante el banco como consecuencia del
extravío de una chequera, y no como medio para evitar su cobro ilegítimo o para impedir un "mal
inminente"918.

§ 214.— Aun ante la hipótesis de que los cheques hubieran sido entregados en préstamo, y ante el
temor de una presunta maniobra de estafa, se libra contraorden de no pago, dicha circunstancia no
puede justificar la conducta del imputado919.

3.3. Racionalidad del medio empleado

§ 215.— No se da el requisito de la necesidad racional del medio empleado, ya que en el caso de

que hubiera existido un incumplimiento de contrato, el encartado tenía la posibilidad de evitar el
pago del cheque por vías legales920.

§ 216.— Frente al interés patrimonial del librador se halla sin duda uno de mayor jerarquía y, por
ello, en principio debe prevalecer la confianza pública en la idoneidad circulatoria del cheque,
apreciada externamente, circunstancia que debe considerarse al valorar la racionalidad del medio
empleado por el imputado para defenderse ilegítimamente del cobro del cartular921.

3.4. Inexistencia de error

§ 217.— La circunstancia de que en sede de la firma se hubiera producido un robo o hurto de toda
la documentación relativa al manejo de las cuentas bancarias no justifica la contraorden dada por el
imputado, y si fuese cierto que la contraorden fue impartida por error creyendo que el cheque era
uno de los sustraídos, la posterior conversación que el socio comercial del imputado reconoce haber
tenido con el tenedor del cheque cuyo pago fue frustrado bastaba para desvirtuar la errónea creencia
y ante esa situación, si hubiese actuado dolosamente, era lógico que dejara sin efecto la
contraorden922.

3.5. Error en la contraorden

§ 218.— El error, para que sea admisible, no ha de ser imputable al autor y además debe ser
invencible, y ello se da cuando el autor no puede librarse de él usando cautamente los sentidos y la
razón, y, por consiguiente, se le vuelve imputable si proviene de su falta de diligencia o
prudencia923; en consecuencia, no puede prosperar la excusa del erróneo manejo administrativo
contable de la firma como justificativo de la denuncia de extravío pues si se tiene en consideración
que la contraorden fue dada en ese contexto de desorden y de precarios registros debe concluirse
que el imputado se tendría que haber representado la posible producción del resultado típico924.

§ 219.— Por otra parte, la circunstancia de que en la sede de la firma se hubiera producido el robo o
hurto de toda la documentación relativa al manejo de las cuentas bancarias no justifica la
contraorden frente a la posterior comprobación de la entrega del cartular925, o admitiendo la
imposibilidad de identificar los valores que se afirmó perder resulta imputable si proviene de la falta
de diligencia o prudencia926.
3.6. Error de prohibición

§ 220.— No puede aceptarse el error de prohibición que funcionaría sobre la base de que el librador
del cheque dio la contraorden de pago al banco por consejo profesional si no sólo no existen en
autos pruebas suficientes para sostener ese aserto y el profesional que declara como testigo dice que
aconsejó como lo hizo porque su cliente afirmó que había perdido el cheque927.

§ 221.— La falsa creencia de encontrarse el librador del cheque en la situación —extravío— que lo
autoriza a presentar contraorden de pago constituye un error de prohibición indirecto928.

§ 222.— 3.6.1. Error de prohibición indirecto. La falsa carencia del librador de un cheque de
encontrarse en una de aquellas situaciones que lo autorizan a dar una contraorden de su pago que,
en realidad, no se habría configurado —en el caso, el imputado denunció el extravió del cheque, sin
estar seguro de que ello haya ocurrido, lo que provocó que el titular de la cuenta diera la
contraorden de pago— debe ser considerada como un error de prohibición indirecto y no un error de
tipo929.

3.7. Asesoramiento erróneo

§ 223.— Es irrelevante el supuesto consejo profesional invocado ya que, tanto por la denuncia
policial, como por la contraorden de pago presentada ante el girado, se invocó un inexistente
extravío de los documentos, y no alguna otra circunstancia para la válida frustración de pago930.

§ 224.— Aunque haya existido un asesoramiento errado, la conducta de quien dio falsa denuncia de
extravió ante el banco no se revistió de la prudencia y cautela necesaria y cuanto menos el
procesado se representó como probable o posible el eventual resultado criminoso, sin que ello lo
detuviera en su actuar931.

3.8. Engaño

§ 225.— Debe descartarse el argumento defensista del engaño en el acto de entrega de los cheques
pues, por su naturaleza, aquéllos son documentos literales, autónomos, abstractos y autosuficientes
para producir efectos jurídicos932.

3.9. Indeterminación de lo extraviado

§ 226.— La circunstancia de que se hubieran extraviado ciertos cheques y el libro de registros

correspondiente no justifica la contraorden impartida por el librador, ya que no cabe aceptar que la
contraorden fue dada en la creencia del extravío del cheque denunciado si el imputado declaró
haber conversado con el tenedor del documento, pues de no haber actuado dolosamente era
razonable que dejase sin efecto dicha contraorden933.

§ 227.— Para evaluar el alcance del error al momento de dar la orden indiscriminada de bloqueo
resulta preponderante la conducta posterior del imputado porque, si alguno de los cheques
presuntamente extraviados han sido dados en pago, se vuelve necesario subsanar el error al tomar
conocimiento y pagar los cheques reclamados934.

3.10. Manejo de la cuenta

§ 228.— Es irrelevante el argumento que tiende a eximir de responsabilidad al titular de la cuenta
corriente bancaria sobre la base de ser ajeno al manejo en concreto de la misma, del cual estaba a
cargo de un pariente, también encausado935.

3.11. Incumplimiento de la obligación pactada

§ 229.— Una obligación incumplida no es motivo valedero para simular un extravío de las órdenes
de pago936, porque los riesgos que entrañaba la formulación de la denuncia por extravío de cheques
entregados a terceros en pago de un automóvil sin cerciorarse si esa versión era cierta937, o su
entrega de buena fe en calidad de préstamo a un familiar938, carecen de relevancia frente a su
posterior rechazo por parte del banco y conlleva a la consumación dolosa de la conducta939.

IV. Autoría y participación

4.1. Autor

§ 230.— En principio, el autor del delito de contraorden de pago puede ser el titular de la cuenta
corriente o una persona autorizada a utilizar la cuenta940, pero nada impide analizar la conducta de
los otros imputados desde el punto de vista de la participación941.

§ 231.— Siguiendo tal lineamiento, es autor del delito previsto en el art. 302, inc. 3 la titular de la
cuenta bancaria, y partícipe necesario quien tenía su manejo a cargo y distribuía los cheques942, y
quien efectuaba —también— las entregas, revistiendo la misma calidad el esposo de la
cuentacorrentista que formuló las denuncias policiales de extravío943.

4.2. Autor mediato

§ 232.— El delito previsto por el inc. 3 del art. 302 del CPen. no excluye la comisión por autoría
mediata ni es un delito especial y puede ser cometido por cualquier persona944, y encuadra en el
art. 45 quien confirmó al librador su decisión de dar contraorden al pago del cheque, siendo que lo
había negociado945, o aun valiéndose de otros que hayan obrado inocentemente, es decir, de la
manera que se conoce en doctrina como "autoría mediata"946.

§ 233.— Ello es así porque pese a no haber firmado el cheque, el obrar de quien se limitó a
confeccionar los términos manuscritos y ponerlo en circulación, aunque no dio la contraorden de
pago ya que sólo efectuó la denuncia policial del extravío e indujo a la firmante titular de la cuenta
a que la impartiera, no excluye la posibilidad de la autoría mediata en tanto quien actúa se valga de
otro y, con mayor razón, cuando conserva el dominio del hecho947.

4.3. Instigador

§ 234.— El dador de cheques que instó a la libradora a denunciar el extravío incurre en el delito del
art. 302, inc. 3, en calidad de instigador948. Quien instiga a dar la indebida contraorden, cuando en
realidad los había negociado, incurre en la frustración de los documentos aun cuando la intención
del librador de denunciar el extravío fuera anterior, porque esa determinación encuadra en el art. 45
del CPen. tanto en el caso de que haya sido otro el autor del hecho como en la hipótesis de que el
imputado hubiese actuado como "autor mediato"949.

§ 235.— No excusa el delito del titular de la cuenta corriente, librador del cheque frustrado, quien
dio contraorden de no pago invocando un falso extravío inducido por su hijo, que puso en
circulación el cheque y a quien le cabe la aplicación de la regla que impone igual castigo que al
delincuente quien determina directamente a otro a cometer el delito —art. 45 in fine del CPen.—,
pues la interpelación recibida es suficiente para corregir el supuesto error incurrido950.

4.4. Partícipe

§ 236.— En el caso de que se postule que el sujeto activo del delito es únicamente el librador del
cheque, quien no reúna las condiciones requeridas (para ser librador y por ende titular de la cuenta)
podrá ser partícipe pero no autor o coautor951.

§ 237.— La regla general indica que quien interviene en el llenado del cheque y en la posterior
orden a un empleado para denunciar el extravío participa, no como coautor, sino como cooperador
en el delito en los términos del art. 45 del CPen.952.

V. Concurrencia con otras figuras

5.1. Apropiación de cosa perdida

§ 238.— El cheque perdido sigue siendo una cosa (art. 2311 del CCiv.) y su aprehensión por
terceros no es un título legítimo para adquirir el dominio, pues no se trata de una cosa abandonada
por su dueño —arts. 2530, 2526 y 2525, CCiv.—, de modo que si los procesados que no tenían la
obligación de tomarlo se apoderaron de él, cargaron inmediatamente con las responsabilidades y,
eventualmente, derechos del depositario, sujeto en esta hipótesis, al deber ineludible impuesto por el
art. 2534 de la citada ley civil, encuadrándose su conducta en el delito de apropiación indebida953.

5.2. Estafa con cheque

§ 239.— Encuadra en la figura de la estafa prevista por el art. 172 del CPen. la conducta de quien
percibió una cantidad dineraria a cambio de librar un cheque a sabiendas de que no lo pagaría,
formulando para ello denuncia de extravío del cartular ante la policía y la entidad girada, lo que
motivó su rechazo por ésta954; o cuando la falsa denuncia de pérdida de cheques fue ejecutada con
engaño para obtener nuevas libranzas de documentos constituye un ardid propio e idóneo del tipo
de la estafa955.

5.3. Falsa denuncia

§ 240.— La maliciosa conducta del imputado de dar la contraorden para que no se pagaran los
cartulares y su inclusión no menos engañosa en la denuncia de un supuesto hurto configura el
sustento fáctico para el reproche penal por los delitos previstos en los arts. 302, inc. 3 y 245 del
CPen.956.

5.4. Desnaturalización del cheque

§ 241.— La consumación de los delitos de los arts. 302 y 175, inc. 4 del CPen. no se supedita uno al
otro, ya que la desnaturalización del cheque al tiempo de su entrega no legitima la frustración
posterior de la orden de pago entregada957.

D. LIBRAMIENTO DE CHEQUE EN FORMULARIO AJENO (ART. 302, INC. 4)

I. Generalidad

1.1. Objeto de tutela

§ 242.— Cuando se libra un cheque en formulario ajeno sin autorización, el objeto de tutela legal
no es la confiabilidad de las formas de las que depende, sino la buena fe comercial de la que se
abusa958, ya que a diferencia de lo que ocurre con los delitos descriptos en los incs. 1 y 2, en los
que debe circunscribirse la tutela legal al resguardo estricto de las formas que dan valor de cheque a
una simple orden de pago, en el caso de los incs. 3 y 4 del art. 302 del CPen. se trata de verdaderas
maniobras que afectan la buena fe comercial y cuyo castigo no tiene por qué estar supeditado al
cumplimiento de las formas que dan valor al cheque959.

1.2. Firma imaginaria

§ 243.— El inc. 4 del art. 302 del CPen. abarca todos los casos en que no se haya imitado la firma
del titular de la cuenta corriente, no estando comprendidos los que ostentan firmas imaginarias960,
porque solamente cuando la rúbrica de un instrumento no se identifica con la que pertenece con su
propia firma y la ausencia de autorización debida, configura el delito de libramiento de cheque en
formulario ajeno sin autorización961.

1.3. Error del banco girado

§ 244.— La circunstancia de que el banco haya debitado erróneamente el pago del cheque (librado
en formulario ajeno) en la cuenta del titular no justifica la conducta de quien ha puesto en
circulación un cheque en un formulario ajeno sin autorización. Además, aquella circunstancia no
guarda relación con el libramiento de este instrumento, pues la actividad interna del banco se habría
producido con posterioridad a la puesta en circulación de la orden de pago por la imputada962.

1.4. Presentación al cobro

§ 245.— La falta de presentación de los cheques al banco girado no es óbice a la configuración de

los delitos descriptos en los incs. 2, 3 y 4 del art. 302 del CPen.963.

1.5. Aceptación del banco girado

§ 246.— El libramiento de cheques en formularios que el firmante no tenga autorización para

utilizar está contemplado en el inc. 4 del art. 302 del CPen. y supone una maniobra cuyo castigo, a
diferencia de lo que ocurre con los supuestos contemplados por los incs. 1 y 2 de ese mismo
artículo, no es la mera confiabilidad de las formas ni depende de que el girado acepte o rechace
atender el pago de los cartulares964.

1.6. Cheque de pago diferido

§ 247.— Los supuestos establecidos por el art. 302, incs. 2 a 4 del CPen. —entrega de cheques a
sabiendas de la imposibilidad de pago, la frustración de la orden después del libramiento del mismo
o en formulario ajeno— son comportamientos lesivos de la fe pública, ya sea que se trate de
cheques comunes o de pago diferido965.

1.7. Beneficio de la duda

§ 248.— No estando acreditado el aporte doloso del titular de la cuenta corriente por la mera
presencia del nombrado en el momento de la operación comercial ni habiendo prueba del
consentimiento del libramiento de los cheques, corresponde absolver al encartado por imperio del
beneficio de la duda art. 3 del CPPN966.

1.8. Cheque incompleto

§ 249.— El delito de haber librado un cheque en formulario ajeno no depende para su configuración
de que se hayan empleado todas las formas que la ley comercial exige para que una orden de pago
valga como cheque967, pues en el supuesto de verificarse la carencia del requisito de indicar el
nombre del beneficiario exigido por la ley vigente al momento de la libranza del cheque, dicha
circunstancia no excluye la aplicación de las figuras penales previstas en los incs. 3 y 4 del art. 302
del CPen.968.

1.9. Concurso real

§ 250.— Deben aplicarse las reglas del concurso real —art. 55 del CPen.— frente a la conducta
desplegada por el encartado, quien libró varios cartulares en un formulario ajeno sin autorización,
ya que cada libranza comporta una unidad de ilícito cerrado en sí misma, y al ser varias, ellas
concurren materialmente969.

II. Acción típica

2.1. Elemento objetivo

§ 251.— Desde el punto de vista objetivo, la conducta típica prevista en el art. 302, inc. 4 del CPen.
encuadra cuando la emisión del instrumento no haya sido realizada por el propietario de las
fórmulas —titular de la cuenta corriente, apoderado o persona autorizada— sino por alguien ajeno a
las mismas970.

2.2. Atipicidad

§ 252.— No configura el delito cuando se da una imitación de la firma del cuentacorrentista971; no

obstante, cabe que se investigue la posible conducta descripta por los arts. 292 y 297 del CPen.

2.3. Consumación

§ 253.— El delito previsto en el art. 302, inc. 4 del CPen. se consuma con el libramiento y la
entrega, resultando irrelevante el pago del mismo972, presentación al cobro973 o que no se haya
producido un perjuicio patrimonial, ya que el bien jurídico tutelado es la fe pública, que resulta
dañada al librar un cheque en formulario ajeno sin la pertinente autorización974.

2.4. Elemento subjetivo

§ 254.— En esta figura penal el dolo abarca el conocimiento del tipo objetivo, por lo que el autor
debe saber que el formulario no le pertenece y que no está autorizado a ponerlo en circulación; el
precepto de este inciso, a diferencia de la figura del inc. 2, no contiene una exigencia más rigurosa
del dolo, y no reclama un particular conocimiento de la ajenidad de la fórmula ni de la falta de
autorización975, bastando la existencia del dolo eventual para su configuración976.

§ 255.— Queda satisfecha la faz subjetiva del injusto y concurren los requerimientos cognitivos y
volitivos del dolo, desde que el imputado sabía que emitía una orden de pago en un formulario de
cheque en el que no estaba autorizado a firmar y voluntariamente lo entregó a un tercero con el
conocimiento de que el banco no abonaría el importe de dicho instrumento977 y, a pesar de ello, lo
puso en circulación978.

III. Causas de justificación

3.1. Error de tipo

§ 256.— No resulta verosímil el relato del imputado en relación a las circunstancias de la

suscripción del registro de firmar en su oficina, en la medida en que de la prueba colectada surge
que los formularios de registro de firmas únicamente pueden ser completados en la entidad bancaria
o fuera de ella con certificación notarial, por lo que mal puede alegar un error de tipo en relación a
la creencia de estar autorizado al libramiento del instrumento979.

IV. Autoría y participación

4.1. Autor

§ 257.— A diferencia de los demás incisos del art. 302 del CPen., en la conducta del inc. 4 sólo
puede ser autor de este delito quien no sea el titular de la cuenta corriente contra la cual se libró el
cartular980, e incurre en la conducta, pero no en el de falsificación de cheque, quien estampa la
propia firma en formulario correspondiente a otro sin su autorización981.

§ 258.— Quien suscribe una orden de pago para la que no se encuentra autorizada por otro y
contribuye a que esa orden sea dada o entregada, incurre en la conducta que la ley castiga como
delito, sin circunscribir el círculo de personas que puedan incurrir en él982.

§ 259.— Así, por ejemplo, resulta autora del delito la encartada que en presencia del damnificado
confecciona, firma y entrega un cartular perteneciente a la cuenta corriente de su marido sin ser
titular de la misma ni estar habilitada para librar cheques983.

4.2. Partícipe

§ 260.— El titular de una cuenta corriente bancaria que consiente legalmente a un tercero a firmar y
librar cheques sobre esa cuenta reviste la calidad de partícipe necesario en el delito cometido por el
tercero autorizado al librar un cheque cuyo pago resultó frustrado, pues el titular cumplió una
actividad sin la cual el delito no hubiera podido ser cometido984.

§ 261.— Sin embargo, no basta con acreditar la circunstancia de la mera presencia del titular de la
cuenta corriente bancaria al momento de consumarse el delito del inc. 4 del art. 302 del CPen. para
considerarlo partícipe, sino que debe acreditarse el aporte doloso del mismo titular de la cuenta en
la conducta del autor985.

§ 262.— Por otra parte, responde en calidad de partícipe necesario el imputado que siendo el único
titular de la cuenta corriente bancaria admite que su esposa complete un cheque —en su presencia
— con pleno conocimiento de que la misma no podía suscribirlo pero, no obstante, admite que se
libre sin formular objeción alguna986.

V. Concurrencia con otras figuras

5.1. Estafa

§ 263.— Entre el delito de estafa y el de libramiento de cheque en formulario ajeno no media

especialidad, sino subsidiariedad, dado que las figuras subsidiarias se refieren a una posible
responsabilidad remanente después de haberse eliminado987.

§ 264.— En consecuencia, si los cheques fueron suscriptos con firmas imaginarias, cabe descartar
la figura de la falsificación por la de emisión de cheque en formulario ajeno sin autorización (art.
302, inc. 4, CPen.), pero ni bien se advierte la existencia de una relación de subsidiariedad expresa
entre este tipo y el del art. 172, como específicamente lo enuncia el párr. 1ro. del art. 302, éste debe
desplazarse por estar su aplicación condicionada a aquel supuesto, quedando las mencionadas
conductas exclusivamente subordinadas a la estafa988.

§ 265.— En este mismo sentido, cabe excluirse la comisión del delito de estafa cuando existe una
confianza preexistente entre las partes que determina la falta de idoneidad suficiente del ardid para
inducir a engaño a la denunciante. El pretexto empleado por el procesado de presentarse como
apoderado de una cuenta corriente, a pesar de no estar autorizado a librar cheques sobre la misma,
no constituye una maniobra ardidosa, pues no era la primera vez que la querellante aceptaba este
tipo de negociación, razón por la cual no puede aducir la damnificada haber sido engañada989.

5.2. Falsificación de documento

§ 266.— La acción de completar el texto y colocar una firma no imitativa de la del titular en un
formulario de cheque ajeno, lanzándolo luego a la circulación, no configura el delito de falsificación
de documento990, dado que no existe la menor posibilidad de que el banco girado haga efectivo el
cheque, y en cuanto al tomador, el hecho no pasa de ser una de las variadas maneras de frustración
de la cobranza991.

§ 267.— Encuadra en la figura de libramiento de cheque en formulario ajeno y no el de falsificación

de documento privado la acción del procesado que, a pedido de un tercero, confeccionó el texto y la
firma de un cheque perteneciente a una chequera extraviada por su titular, depositándolo el tercero
en la cuenta corriente que poseía en otro banco; destacándose que para la suscripción del
documento no se utilizó una firma imitativa, sino una imaginaria. Por otra parte, en el caso, el
cheque lo depositó la beneficiaria de la libranza en el banco en que poseía cuenta corriente, sin que
el mismo fuera acreditado, al no superar la obligada verificación de la operación de clearing, no
pudiendo existir lesión a la fe pública —bien jurídico tutelado en la falsedad documental—, cuando
el receptor del instrumento estaba en condiciones de confrontar la firma con la registrada992.

5.3. Uso de documento privado falso

§ 268.— En el caso de que el imputado llene el texto del cheque en cuestión, sin que surja de autos
que haya intervenido en el trazado de la firma, configura el delito de uso de instrumento privado
falso equiparable a público (arts. 292, 296 y 297, CPen.) y no el de libramiento de cheque en
formulario ajeno, habida cuenta de que ni siquiera se conoce al firmante del documento, por lo que
mal puede hablarse de la posibilidad de haberse estampado la propia firma, máxime que en el caso
los instrumentos habían sido substraídos, lo que induce a pensar que nadie va a dejar perfectamente
demostrada su intervención suscribiéndolo como lo hace habitualmente993.

5.4. Libramiento de cheque a sabiendas de su imposibilidad de pago

§ 269.— La conducta del procesado debe encuadrarse en la hipótesis del art. 302, inc. 4, CPen. y no
en el inc. 2, pues de las propias manifestaciones de la querellante surge que el querellado al
momento de la emisión del cheque no estaba autorizado para ello, ya que no puede ser conferida la
autorización, al margen de las normas que regulan el contrato de cuenta corriente, pues de no
registrarse la firma del autorizado el banco se negará a pagar el cheque994.

5.5. Hurto
§ 270.— El accionar del procesado que se apoderó de un cheque, suscribió el mismo con signo no
imitativo del titular de la correspondiente cuenta corriente e intentó cobrarlo configura los delitos de
hurto simple en concurso real con libramiento de cheque en formulario ajeno sin autorización995.

Título XIII - Delitos contra el orden económico y financiero

Art. 303.— (Incorporado por ley 26.683, art. 5; BO 21/6/2011) 1) Será reprimido con prisión de tres
(3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que
convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo
pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia
posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un
origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un
solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.

2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del
mínimo, en los siguientes casos:

a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda
formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión
de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10)
años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que
requirieran habilitación especial.

3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos
aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen
lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con
la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

5) Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el ilícito penal precedente hubiera sido
cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara
también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.

Art. 304.— (Incorporado por ley 26.683, art. 5; BO 21/6/2011) Cuando los hechos delictivos
previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en
beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones
conjunta o alternativamente:

1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito.

2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.

3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en

cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10)
años.
4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito,
o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.

5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.

6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y
procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la
extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la
naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.

Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un

servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.

I. Generalidad

1.1. Tratados internacionales

A fin de concretar la adecuación de todo el sistema preventivo y represivo a los más altos estándares
internacionales, la Nación, ha suscripto la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico
Ilícito de Estupefacientes y sustancias Psicotrópicas (ley 24.072), la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo, aprobada por
ley 25.632), Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (ley 26.097), la Convención
Interamericana contra la Corrupción (ley 24.759), la Convención Interamericana contra el
Terrorismo (ley 26.023), y del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del
Terrorismo (ley 26.024), instrumentos incorporados a nuestro derecho interno que evidencian el
compromiso asumido para avanzar en las acciones necesarias para lograr la prevención y
persecución de los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo996.

1.2. Autonomía

El delito previsto en el 303, inc. 1 del CPen. es autónomo y no requiere que se demuestre mediante
una sentencia previa la existencia del delito subyacente, en tanto que es suficiente una referencia
genérica al origen de los montos disimulados para después, casi siempre por vía de los indicadores
o indicios, llegar a la conclusión racional y motivada de su configuración997.

1.3. Vínculo con el narcotráfico

Es indiscutible el vínculo que conlleva el tráfico de estupefacientes, con la conversión en lícito del
provecho económico de la citada actividad998.

II. Acción punible

2.1. Configuración

La configuración del delito exige que se encuentren acreditados: a) la comisión de alguna de las
acciones típicas que de forma enumerativa menciona el artículo; b) la vinculación de los bienes con
un ilícito penal; y c) la posibilidad de que el origen de esos bienes o los que los reemplacen
adquieran la apariencia de un origen lícito, c) la condición objetiva de punibilidad, que establece
que el valor de las operaciones debe superar la suma de $300.000, lo que puede verificarse en un
solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí999.
III. Tipicidad

3.1. Fondos de campaña política

Los imputados deben ser procesados por el delito de lavado de activos de origen delictivo, pues
cuenta con suficiente grado de corroboración que operaron conjunta y dolosamente en una
operatoria común y organizada que se concretó en la entrega, recepción y puesta en circulación de
fondos aportados para la campaña de un candidato presidencial, conociendo su origen ilícito1000.

3.2. Simulación

Los imputados deben ser procesados por el delito de lavado de divisas —art. 303, inc. 1; CPen.—,
pues se acreditó que habrían intentado disimular y ocultar el origen una suma de dinero mediante su
introducción en una sociedad anónima, sin que hayan podido justificar el origen lícito de dichos
montos ni el incremento de su patrimonio en el tiempo en que la conducta tuvo lugar1001.

3.3. Operaciones de compra de mercadería

Encuadra prima facie en el delito de lavado de dinero de actos ilegales, del que se valdría un grupo
de individuos para comprar mercancías, mayormente infringiendo los derechos de propiedad
intelectual, que son importadas y vendidas con el fin de blanquear con éxito millones de dólares en
áreas de mercado libre, siendo China uno de los principales países1002.

3.4. Inversión de las ganancias ilícita

Resultan autores penalmente responsable del delito previsto en el art. 303 del CPen., el accionar
imputados que adquirieron, en diversas oportunidades, distintos bienes muebles e inmuebles con el
producido de las actividades ilícitas vinculadas al narcotráfico a las que se dedicaban, con los
fondos provenientes de aquellos ilícitos fueron registrados, en ocasiones, a nombre de los mismos
imputados y en otras a nombre de terceras personas y con la evidente finalidad de darles apariencia
de origen lícito, dificultando la actividad preventiva de las autoridades y los organismos de
fiscalización y control1003.

IV. Atipicidad

4.1. Monto de las operaciones

El solo hecho de que el monto anual de las operaciones en divisas realizadas por el imputado no se
correspondan con sus ingresos ni con su patrimonio no basta para procesar por lavado de dinero si
no se ha acreditado que los fondos por él utilizados sean efectivamente de procedencia ilícita1004.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Contrabando

Debe condenarse al imputado como autor del delito de recepción de bienes provenientes de un
ilícito penal —en el caso, del delito de administración fraudulenta— con el fin de ponerlos en
circulación de cualquier modo en el mercado, ya que se encuentra acreditado el ocultamiento de una
importante suma de dólares estadounidenses en oportunidad de salir del país, así como su intención
de exportar dicha suma al margen de todo control pues, el hallazgo de tal dinero sólo se verificó
luego del control aduanero respectivo1005.
Art. 305.— (Incorporado por ley 26.683, art. 5; BO 21/6/2011) El juez podrá adoptar desde el inicio
de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia,
administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos,
producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes.

En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de

condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al
que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento,
fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el
imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.

Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las
víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes
un destino específico.

Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de
una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá
reclamar su valor monetario.

Art. 306.— (Incorporado por ley 26.734, art. 5; BO 28/12/2011) 1. Será reprimido con prisión de
cinco (5) a quince (15) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que
directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de que se utilicen,
o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte:

a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies;

b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el art.
41 quinquies;

c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisión de
delitos con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies.

2. Las penas establecidas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se
destinara el financiamiento y, si éste se cometiere, aun si los bienes o el dinero no fueran utilizados
para su comisión.

3. Si la escala penal prevista para el delito que se financia o pretende financiar fuera menor que la
establecida en este artículo, se aplicará al caso la escala penal del delito que se trate.

4. Las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el ilícito penal que se pretende financiar
tuviere lugar fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, o cuando en el caso del inciso
b) y c) la organización o el individuo se encontraren fuera del territorio nacional, en tanto el hecho
también hubiera estado sancionado con pena en la jurisdicción competente para su juzgamiento.

Art. 307.— (Incorporado por ley 26.733, art. 3; BO 28/12/2011. Numeración según decreto
169/2012, art. 1; BO 6/2/2012) Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa
equivalente al monto de la operación, e inhabilitación especial de hasta cinco (5) años, el director,
miembro de órgano de fiscalización, accionista, representante de accionista y todo el que por su
trabajo, profesión o función dentro de una sociedad emisora, por sí o por persona interpuesta,
suministrare o utilizare información privilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasión de su
actividad, para la negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables.
Art. 308.— (Incorporado por ley 26.733, art. 4; BO 28/12/2011. Numeración según decreto
169/2012, art. 2; BO 6/2/2012) El mínimo de la pena prevista en el artículo anterior se elevará a dos
(2) años de prisión y el máximo a seis (6) años de prisión, cuando:

a) Los autores del delito utilizaren o suministraren información privilegiada de manera habitual;

b) El uso o suministro de información privilegiada diera lugar a la obtención de un beneficio o

evitara un perjuicio económico, para sí o para terceros.

El máximo de la pena prevista se elevará a ocho (8) años de prisión cuando:

c) El uso o suministro de información privilegiada causare un grave perjuicio en el mercado de

valores;

d) El delito fuere cometido por un director, miembro del órgano de fiscalización, funcionario o
empleado de una entidad autorregulada, o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera
profesión de las que requieren habilitación o matrícula, o un funcionario público. En estos casos, se
impondrá además pena de inhabilitación especial de hasta ocho (8) años.

Art. 309.— (Incorporado por ley 26.733, art. 5; BO 28/12/2011. Numeración según decreto
169/2012, art. 3; 6/2/2012).

1. Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente al monto de la
operación e inhabilitación de hasta cinco (5) años, el que:

a) Realizare transacciones u operaciones que hicieren subir, mantener o bajar el precio de valores
negociables u otros instrumentos financieros, valiéndose de noticias falsas, negociaciones fingidas,
reunión o coalición entre los principales tenedores de la especie, con el fin de producir la apariencia
de mayor liquidez o de negociarla a un determinado precio;

b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disimulando u ocultando hechos o

circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.

2. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, cuando el representante, administrador o
fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligación de establecer órganos de
fiscalización privada, informare a los socios o accionistas ocultando o falseando hechos importantes
para apreciar la situación económica de la empresa o que en los balances, memorias u otros
documentos de contabilidad, consignare datos falsos o incompletos.

Art. 310.— (Incorporado por ley 26.733, art. 6; BO 28/12/2011. Numeración según decreto
169/2012, art. 4; BO 6/2/2012) Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de
dos (2) a ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis (6)
años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de
intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida
por la autoridad de supervisión competente.

En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado de valores o prestare
servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la
correspondiente autorización emitida por la autoridad competente.
El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2) años cuando se hubieran utilizado publicaciones
periodísticas, transmisiones radiales o de televisión, internet, proyecciones cinematográficas,
colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o
cualquier otro procedimiento de difusión masiva.

I. Tipicidad

Encuadra prima facie en el delito de "intermediación no autorizada", art. 310 en función del art. 313
del CPen., la Cooperativa que operaba como un "banco clandestino o banca de hecho", cuyo objeto
sería la captación de recursos financieros para ser luego destinados a fines no autorizados por el
Estatuto de la referida Cooperativa ni por la autoridad de aplicación —Banco Central de la
República Argentina— mediante maniobras tales como la captación de recursos económicos a
cambio del pago de intereses, para su posterior inserción en el mercado de capitales en operaciones
de naturaleza crediticia, tales como préstamos o mutuos tanto a asociados como a terceros, la cesión
onerosa de créditos documentados en cheques de pago diferido mediante el cobro de comisiones y
gastos, etc.1006.

Art. 311.— (Incorporado por ley 26.733, art. 7; BO 28/12/2011. Numeración según decreto
169/2012, art. 5; BO 6/2/2012) Serán reprimidos con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de
dos (2) a seis (6) veces el valor de las operaciones e inhabilitación de hasta seis (6) años, los
empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de
valores que insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes, documentaren
contablemente una operación crediticia activa o pasiva o de negociación de valores negociables, con
la intención de obtener un beneficio o causar un perjuicio, para sí o para terceros.

En la misma pena incurrirá quien omitiere asentar o dejar debida constancia de alguna de las
operaciones a las que alude el párrafo anterior.

Art. 312.— (Incorporado por ley 26.733, art. 8; BO 28/12/2011. Numeración según decreto
169/2012, art. 6; BO 6/2/2012) Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años e
inhabilitación de hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de
aquellas que operen en el mercado de valores que directa o indirectamente, y con independencia de
los cargos e intereses fijados por la institución, reciban indebidamente dinero o algún otro beneficio
económico, como condición para celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles.

Art. 313.— (Incorporado por ley 26.733, art. 9; BO 28/12/2011. Numeración según decreto
169/2012, art. 7; BO 6/2/2012) Cuando los hechos delictivos previstos en los artículos precedentes
hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de
existencia ideal, se aplicarán las disposiciones previstas en el art. 304 del CPen.

Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de valores negociables, las sanciones
deberán ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos
respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá
escucharse al órgano de fiscalización de la sociedad.

Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las sanciones no podrán aplicarse en detrimento
de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese
fin deberá escucharse al síndico del concurso.

Disposiciones complementarias
Art. 314.— (Numeración según decreto 169/2012, art. 8; BO 6/2/2012) El presente Código regirá
como ley de la Nación seis meses después de su promulgación.

Art. 315.— (Numeración según decreto 169/2012, art. 8; BO 6/2/2012) El Poder Ejecutivo
dispondrá la edición oficial del código juntamente con la Exposición de Motivos que lo acompaña.
Los gastos que origine la publicación se imputarán a esta ley.

Art. 316.—* (Numeración según decreto 169/2012, art. 8; BO 6/2/2012) Quedan derogadas las
leyes 49, 1920, 3335, 3900, 3972, 4189, 7029, 9077 y 9143, lo mismo que las demás en cuanto se
opusieran a este Código. Las penas de presidio y penitenciaría que establecen las leyes especiales
no derogadas por este Código, quedan reemplazadas por la de reclusión y las de prisión y arresto
por la de prisión.

* Las leyes que se derogan en este artículo son la 49, referente a las acciones cuyo juzgamiento era
de competencia de la Justicia Nacional; la 1920, que puso en vigencia el Código Penal de 1886; la
3335, sobre reincidencia; la 3900, modificatoria de los arts. 190 y 191 del Código Penal de 1886; la
3972, que reprimía la fabricación y circulación de moneda falsa; la 4189, de reformas al citado
Código; la 7029, de seguridad social; la 9077, que penaba el libramiento de cheques sin fondos; y la
9143, que reprimía la promoción y facilitación de la corrupción y prostitución de menores de edad.
 APÉNDICE NORMATIVO

CÓDIGO PENAL

Régimen

sanc. 29/9/1921; promul. 30/9/1921; publ. 3/11/1921

[...]

Art. 23.— (Texto según ley 25.815,art. 1)* En todos los casos en que recayese condena por delitos
previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas
que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho
del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de
restitución o indemnización del damnificado y de terceros.

Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a
terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.

Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos,
miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del
delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra
éstos.

Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito,
el comiso se pronunciará contra éste.

Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien
público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas
entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera
valor lícito alguno, se lo destruirá.

En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis,
127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a
decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libelad u
objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del
presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de
asistencia a la víctima (Párrafo según ley 26.842,art. 20).

En caso de los delitos previstos en el art. 213 ter y quater y en el Tít. XIII del libro Segundo de éste
Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere
podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el
imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro
motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la
procedencia o uso ilícito de los bienes (Párrafo incorporado por ley 26.683,art. 6).
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de
una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá
reclamar su valor monetario (Párrafo incorporado por ley 26.683,art. 6).

El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes
para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes,
elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre
los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el
decomiso presumiblemente pueda recaer.

El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del
delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus
partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización
del damnificado y de terceros.

• Ver arts. 30 y 39 de la ley 23.737.

[...]

Art. 109.— (Texto según ley 26.551,art. 1) La calumnia o falsa imputación a una persona física
determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública,
será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún
caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que
no sean asertivas.

Art. 110.— (Texto según ley 26.551,art. 2) El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a
una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos
veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a
asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los
calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.

Art. 111.— (Texto según ley 26.551,art. 3) El acusado de injuria, en los casos en los que las
expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la
verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:

1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal.

2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.

En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.

Art. 112.— (Derogado por ley 26.551,art. 4).

Art. 113.— (Texto según ley 26.551,art. 5) El que publicare o reprodujere, por cualquier medio,
injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que
se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente
pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de
interés público o las que no sean asertivas.

[...]
Art. 117.— (Texto según ley 26.551,art. 6) El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena
si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación
no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.

[...]

Art. 142 ter.— (Incorporado por ley 26.679,art. 1) Se impondrá prisión de diez (10) a veinticinco
(25) años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para
tareas de seguridad privada, al funcionario público o a la persona o miembro de un grupo de
personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de cualquier
forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de la falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero
de la persona.

La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima fuere una mujer embarazada,
una persona menor de dieciocho (18) años, una persona mayor de setenta (70) años o una persona
con discapacidad.

La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una persona nacida durante la desaparición
forzada de su madre.

La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en la
mitad del mínimo respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o
proporcionen información que permita su efectiva aparición con vida.

[...]

Art. 200.— (Texto según ley 26.524,art. 1)* Será reprimido con reclusión o prisión de tres (3) a diez
(10) años y multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos doscientos mil ($ 200.000), el que
envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias
alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.

• Ver ley 24.051 en este Apéndice.

Art. 201.— (Texto según ley 26.524,art. 2) Las penas del artículo precedente se aplicarán al que
vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con fines de comercialización
aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías peligrosas para la salud,
disimulando su carácter nocivo.

Art. 201 bis.— (Incorporado por ley 26.524,art. 3) Si como consecuencia del envenenamiento,
adulteración o falsificación de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, resultare la
muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión; si
resultaren lesiones gravísimas, la pena será de tres (3) a quince (15) años de reclusión o prisión; si
resultaren lesiones graves, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión.

En todos los casos se aplicará además multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos doscientos mil ($
200.000).

[...]

Art. 203.— (Texto según ley 26.524,art. 4) Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos
anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a pesos
cien mil ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de seis (6)
meses a cinco (5) años.

Art. 204.— (Texto según ley 26.524,art. 5) Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3)
años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie,
calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o
excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentación
y archivo de la receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes, no pueden
ser comercializados sin ese requisito.

Art. 204 bis.— (Texto según ley 26.524,art. 6) Cuando el delito previsto en el artículo anterior se
cometiere por negligencia, la pena será de multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a pesos cien mil ($
100.000).

Art. 204 ter.— (Texto según ley 26.524,art. 7) Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4)
años y multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos doscientos mil ($ 200.000), el que produjere o
fabricare sustancias medicinales en establecimientos no autorizados.

Art. 204 quater.— (Texto según ley 26.524,art. 8) Será reprimido con multa de pesos diez mil ($
10.000) a pesos doscientos mil ($ 200.000), el que teniendo a su cargo la dirección, administración,
control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribución,
producción o fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliere con los deberes a su
cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el art. 204.

Art. 204 quinquies.— (Incorporado por ley 26.524,art. 9) Será reprimido con prisión de seis (6)
meses a tres (3) años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta
médica para su comercialización.

[...]

Art. 278.— (Derogado por ley 26.683,art. 2).

Art. 279.— (Texto según ley 26.683,art. 3) 1) Si la escala penal prevista para el delito precedente
fuera menor que la establecida en las disposiciones de este capítulo, será aplicable al caso la escala
penal del delito precedente.

2) Si el delito precedente no estuviera amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su

encubrimiento multa de un mil (1.000) pesos a veinte mil (20.000) pesos o la escala penal del delito
precedente, si ésta fuera menor.

3) Cuando el autor de los hechos descriptos en los incs. 1 o 3 del art. 277 fuera un funcionario
público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones, sufrirá además pena
de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado
en ejercicio de una profesión u oficio que requieran habilitación especial.

4) Las disposiciones de este capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido
fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también
hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.

[...]
Título XIII

Delitos contra el orden económico y financiero (Incorporado por ley 26.683,art. 4)

Art. 303.— (Incorporado por ley 26.683,art. 5) 1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10)
años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el
mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de
los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su
valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de
hechos diversos vinculados entre sí.

2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del
mínimo, en los siguientes casos:

a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda
formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión
de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10)
años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que
requirieran habilitación especial.

3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos
aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen
lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con
la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

5) Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal precedente hubiera sido
cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara
también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.

Art. 304.— (Incorporado por ley 26.683,art. 5) Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo
precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona
de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:

1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito.

2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.

3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en

cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10)
años.

4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito,
o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.

5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.

6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y
procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la
extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la
naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.

Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un

servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.

Art. 305.— (Incorporado por ley 26.683,art. 5)* El juez podrá adoptar desde el inicio de las
actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración,
conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto,
provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes.

En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de

condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al
que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento,
fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el
imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.

Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las
víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes
un destino específico.

Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de
una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá
reclamar su valor monetario.

• Véanse las leyes 17.251 y 22.195.

[...]

PROPIEDAD INTELECTUAL

Régimen. Delitos. Delitos contra la propiedad intelectual

sanc. 26/9/1933; promul. 28/9/1933; publ. 30/9/1933

• Véanse las leyes 17.251 y 22.195.

Artículo 1.— (Texto según ley 25.036, art. 1) A los efectos de la presente ley, las obras científicas,
literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los
programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las
obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas,
coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras
de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos,
fotografías, grabados y fonogramas; en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica,
sea cual fuere el procedimiento de reproducción.
La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de
operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.

[...]

De las penas

Art. 71.— Será reprimido con la pena establecida por el artículo 172 del Código Penal el que de
cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce
esta ley.

Art. 72.—* Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos
especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición
ilícita:

a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada
sin autorización de su autor o derechohabientes;

b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada,
ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto;

c) El que edite, venda o reproduzca una obra, suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el
título de la misma o alterando dolosamente su texto;

d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados.

• Ver arts. 28 y 29 de la ley 25.446.

Ø I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

Lo que la ley 11.723 persigue mediante la incriminación delictuosa de la edición o reproducción de

una obra, suprimiendo o cambiando el nombre del autor o el título, o alterando dolosamente su
texto, no es esencialmente la protección pecuniaria del autor, sino su derecho moral sobre la obra1.

1.2. Finalidad

La ley de propiedad intelectual está enderezada a castigar el fraude ocasionado al autor de una obra
intelectual por medio de su reproducción clandestina2 y no sólo ampara las obras que han sido
calcadas íntegras o textualmente por otro, sino también las copias parciales de la producción3.

Los derechos de autor concedidos a éste sobre su obra, nacen de su labor creativa, al expresar con
originalidad el fruto de su espíritu o de una colaboración intelectual en una obra artística, literaria o
científica4 y la ley de propiedad intelectual protege sólo la forma, el modo de expresión, y deja
dentro del dominio público la idea, la cual integra el fondo común de la humanidad5.

El derecho de autor sobre su obra se compone de dos aspectos: un derecho patrimonial y un derecho
moral. El primero de ellos consiste en la facultad de explotar económicamente la obra, con el
consiguiente beneficio pecuniario, en forma exclusiva, pero limitada en el tiempo, mientras que el
segundo se encuentra dirigido al resguardo de la personalidad creadora del autor, y de la integridad
e intangibilidad tanto formal como sustancial de la obra. Es así que los delitos contra la propiedad
intelectual pueden atacar cualquiera o ambos aspectos del bien jurídico que se procura tutelar6.

1.3. Reforma

La ley 25.036 incorpora el inc. d) al art. 4, ley 11.723, que contempla expresamente una protección
específica para las personas jurídicas respecto de las elaboraciones efectuadas por sus dependientes
en el marco del desempeño de sus funciones laborales7.

1.4. Permisividad social — ausencia de desuetudo.

Las previsiones de la ley 11.723 se encuentran vigentes y ninguna disposición legislativa posterior
las ha derogado. Así no puede concebirse que la sensación de permisión o aceptación a nivel social
de la conducta endilgada pueda provocar una suerte de desuetudo que habilite —sobre la voluntad
del legislador— su inobservancia, máxime cuando su incumplimiento redunda en un beneficio
patrimonial ilegítimo en desmedro de los derechos morales de quien sea merecedor de su
titularidad8, de sostener lo contrario porque es una conducta generalizada presupone admitir que los
autores de una obra no tienen derecho a una expectativa reconocida por la sociedad, en la que
puedan recibir protección de su esfuerzo espiritual o intelectual. La débil práctica de persecución de
conductas masivas no basta pues, por sí, para fundar que la conducta no perseguida es socialmente
adecuada"9.

1.5. Competencia

a) Federal

1.4.1. Concurrencia con la ley de marcas. Corresponde intervenir a la Justicia Federal si el hecho
materia de investigación resulta aprehendido por dos disposiciones penales —las leyes 22.362 y
11.723—, las cuales concurrirían en forma ideal, pues ambas infracciones habrían sido cometidas
simultáneamente y mediante una única conducta, más allá de que la ley 11.723 resulte ajena a su
conocimiento10.

1.6. Sistemática

La protección penal que acuerda la ley se halla desarrollada a través de cinco artículos: 71, 72, 72
bis, 73 y 74. Los dos primeros —71 y 72—, siguiendo en su redacción a la de los arts. 172 y 173 del
CPen., definen diferentes supuestos de defraudación a los derechos de propiedad intelectual —art.
71—, señalando casos específicos —art. 72— y equiparando la pena a la del delito de estafa11.

El fraude del que habla la ley 11.723, en el art. 72, se conforma con las ofensas inferidas al derecho
de crear y al consecuente dominio del autor, derechos que resultan menoscabados en cuanto alguien
contra la voluntad del propietario del bien intelectual se lo apropia en beneficio personal. El vocablo
"defraudación" de la ley 11.723 no tiene el alcance de la expresión técnico-jurídica restrictiva del
Código Penal, sino un sentido amplio y genérico, referida a la actividad intencional desplegada en
violación a la propiedad del autor, siendo la equiparación con el art. 172, CPen., a los efectos de la
pena, y no a los elementos constitutivos del delito12.

II. Objeto de protección

2.1. Obra
No toda producción del intelecto es pasible de amparo legal, siendo insuficiente para pretenderlo el
mero hecho de su registración13, pues lo que encuentra protección en la ley 11.723 es la "obra" y no
las "ideas"14. La enumeración del art. 1 de la ley 11.723 no es taxativa, sino ejemplificativa y
abarca tanto al software como a los diseños, dibujos, gráficos, escrituras, tareas de investigación y
demás gestos gráficos15, al igual que los dibujos y caricaturas16 o "fonograma"17.

2.2. Signos de identidad

Cualquier obra que pretenda ser amparada por la norma debe presentar signos que la identifiquen de
otras obras, si bien esto no significa que ésta no pueda contener elementos que pertenecen al
patrimonio común, la obra en su totalidad debe contener signos que permitan identificarla como
creación personal del autor y no como una mera imitación de lo ya creado18.

2.3. Caracteres

Toda obra de propiedad intelectual debe reunir los caracteres de originalidad e integridad para ser
amparada por la ley 11.723, la cual tutela tanto la propiedad del creador de la obra como los
derechos de sus legítimos usuarios frente a comportamientos tenidos por ilícitos por desconocer la
base constitucional de ese derecho de propiedad, tales como son la edición, venta y reproducción,
por un tercero, de una obra inédita o publicada, sin autorización del autor o derechohabiente19.

La obra intelectual es necesario que tenga individualidad e integridad propia y trascendente,

debiendo a su vez denotar originalidad y novedad, cuya evaluación es una cuestión de hecho librada
a la prudente apreciación judicial20.

2.3.1. Originalidad. La originalidad de una obra no puede medirse con fórmulas matemáticas; no
obstante, si no se trata sólo de semejanzas, sino de literalidades, ello excede lo alegado por el
imputado de que se trata del producto de la influencia de un autor sobre otro21.

2.3.2. Individualidad. Los objetos que tienen rasgos que les confieren individualidad propia, que son
creación artística original, producto de una concepción que ha sido expresada como el fruto de una
idea virtual y que ha logrado su propósito, puesto que son inteligibles y reconocibles dentro del
mundo de otros objetos deben tener la correspondiente tutela penal mediante la protección de la ley
de propiedad intelectual 11723"22.

2.4. Software

El software es una de las obras del intelecto protegidas por la ley 11.723, de propiedad intelectual,
por reunir los caracteres de originalidad e integridad que debe exhibir toda obra de aquella
naturaleza, para ubicarse al amparo de la normativa penal citada23 y su expresa inclusión en dicha
norma no significa que a partir de esa fecha adquirió las características esenciales para considerarla
una creación humana, sino que no es otra cosa que haber declarado el legislador expresamente que
las reunía de conformidad con lo que ya se encontraba previsto24.

2.5. Fonogramas

La actividad y el resultado de la producción fonográfica constituyen una "obra intelectual", y —por

ende— es digna de la protección legal prevista por la ley de propiedad intelectual (11.723), en razón
de que su actividad contiene una creación artística original. Ello así, porque el "fonograma" consiste
en una fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos. Se
incorpora así un nuevo titular de derechos intelectuales: "el productor fonográfico". Entonces, se
puede distinguir en esta área —la obra musical grabada en distintos soportes— los siguientes: el
derecho de autor, como derecho de la creación del hombre, el derecho del intérprete, nacido de la
actividad artística, y el derecho del productor fonográfico sobre los sonidos de una ejecución que él
haya fijado por primera vez25.

III. Acción punible

3.1. Configuración

Para que el delito se tipifique basta que el derecho lo ejerza quien no es su titular, mediante la
utilización o explotación de la obra sin contar con el consentimiento del autor, representante legal o
derechohabientes26 y también que se cause un perjuicio patrimonial al autor intelectual de la
obra27, toda vez que no es un delito de los denominados de peligro28.

Además, es requisito del art. 72, inc. a), de la ley de propiedad intelectual que lo reproducido sea
parte sustancial de la obra protegida29.

En cambio, la infracción a los arts. 71 y 72, inc. c), ley 11.723, no exige que se reproduzca una obra
en su totalidad, y se la haga aparecer como propia, sino que basta, para su configuración, una
"parte" de una obra ajena, situación que debe ser analizada en cada caso en particular30.

3.2. Registración

La autoría de la obra intelectual no nace de su inscripción en el registro respectivo. Tal derecho nace
y se fija en el autor por la fuerza misma de la creación de la obra y, por lo tanto, no se pierde por no
haberse cumplido con dicho registro o depósito. El derecho de propiedad intelectual existe y, en
esencia, reposa en la creación de la obra, de la idea que se expresa, en la investigación que requiere,
etc., y no nace exclusivamente en la inscripción en el Registro; por tanto, tal inscripción no es una
conditio sine qua non para el funcionamiento de la tutela penal31.

En cambio, el art. 1, ley 20.006 —modificatorio del art. 34, ley 11.723—, exige que "debe
inscribirse sobre la obra fotográfica o cinematográfica la fecha, el lugar de publicación, el nombre o
la marca del autor o editor. El incumplimiento de este requisito no dará lugar a la acción penal
prevista en esta ley para el caso de reproducción de dichas obras...". La ratio legis del requerimiento
de tal formalidad puede encontrarse en la modalidad de empleo de fotografías en diarios, revistas,
noticias, etc., que determina que muchas veces el usuario no tenga conciencia de que se trata de una
obra protegida, máxime si la protección se vincula con la apreciación subjetiva del contenido
artístico y, por ello, no puede representarse que al reproducirla comete un acto ilícito, reprochado
penalmente32.

3.3. Tipicidad

a) Reproducción ilegítima

3.3.1. Películas. Encuadra prima facie en el delito de reproducción ilegal de una obra registrada, el
accionar del titular de un video club que comercializa copias apócrifas de películas para
videocasetes o en formato DVD, así como también carátulas o láminas de origen apócrifo33.

Cabe procesar como autor del delito previsto en el art. 72, inc. a), de la ley 11.723, a quien, a través
de un portal de Internet, habría ofrecido en venta películas grabadas en formato no original, toda
vez que dicho tipo penal prevé como acciones punibles el editar o reproducir una obra sin
autorización de su autor o derechohabientes34.
3.3.2. Videojuegos. La existencia comprobada de treinta de las máquinas con sistemas operativos y
diversos juegos instalados sin las licencias respectivas instaladas en las computadoras de su
comercio, sin las debidas licencias que lo autorizaran a ello, para su propio beneficio económico,
comprueba la violación a los arts. 9, 71 y 72, inc. a), ley 11.72335.

3.3.3. Libros. La reproducción de partes de libros, sin la debida autorización de sus autores, en
perjuicio del derecho de propiedad intelectual de éstos, cuando la actividad se ejecuta en pluralidad
de oportunidades obteniendo un rédito indebido, podría quedar encuadrada en el art. 72, inc. a), de
la ley 11.723 y no en la ley 25.446 de fomento del libro y la lectura (BO del 26/7/2001), ya que esa
norma no contempla la posibilidad de que se trate de una conducta económicamente rentable por
colocarla dolosamente a disposición del público en general36.

De tal modo se ha interpretado que incurre en esta conducta el imputado que, pese a ser intimado
para que cese la actividad ilícita consistente en reproducir obras literarias y/o regularizara tal
situación, continuó con la actividad, obteniendo el correspondiente lucro que en fraude ocasionara a
los autores de las obras intelectuales por medio de la reproducción clandestina; se configura el dolo
requerido por la ley 11.72337.

3.3.4. Fotografías. Encuadra prima facie en el delito previsto en el art. 72, inc. a), de la ley 11.723.
La conducta de la directora del complejo no podía desconocer la falta de consentimiento del autor
de las fotografías tomadas, dado que reúnen las características de una obra intelectual, ya que
resultan una forma de creación producto de la inteligencia con notas de originalidad y significación
personal y, por ello, se encuentra protegida por la ley 11.723, en su condición de "obra inédita", en
tanto no necesita cumplir con los requisitos previstos en el art. 34: "...debe inscribirse sobre la obra
fotográfica o cinematográfica la fecha, el lugar de publicación, el nombre o la marca del autor o
editor...", para exigir su protección, en tanto el material cuestionado había sido entregado a la
directora del complejo institucional fotografiado para su evaluación y no para su publicación38.

La reproducción total de una serie de fotografías recopiladas en forma aislada sin la debida
autorización resulta configurativa de la conducta descripta en el inc. a) del art. 72, ley 11.72339.

3.3.5. Fotocopiado. Resulta responsable del delito del art. 72, inc. a), de la ley 11.723 la socia de un
comercio donde se ofrecían a la venta fotocopias de libros de texto que eran adquiridos por el
alumnado de la Universidad Argentina de Empresas (UADE), así como se extraían fotocopias de
ejemplares que los eventuales clientes presentaran para su reproducción, lo cual constituía una de
las actividades principales del negocio40 o el comportamiento del enjuiciado consistía en obtener
libros de textos que sabía eran requeridos por la Universidad —sea en original o en fotocopias que
cumplían tal carácter—, para reproducirlos, por medio de fotocopias, en forma total o parcial,
conculcando de ese modo los derechos que surgen de la ley de propiedad intelectual41.

En cambio, se ha interpretado que es atípica la conducta que se le reprocha al encartado referida a la

extracción de fotocopias parciales de obras literarias. Ello encuentra fundamento en el art. 72, inc.
a), ley 11.723, que prescribe que fotocopiar fotocopias parciales de libros no es delito y tampoco lo
es la copia parcial de un original de una obra literaria. Por otra parte, la conducta encontraría cuño
legal en el art. 29, ley 25.446, mas habiendo sido posterior la publicación de esta ley al inicio de la
causa, la acción deviene atípica42 u obtener fotocopias de fotocopias, pues no es él el autor de la
defraudación, sino quien realizó la primera reproducción fotostática43.

3.3.6. Base de datos. Debe confirmarse su procesamiento en orden al delito previsto por los arts. 71
y 72 de la ley 11.723 si el imputado accedió a través de un sitio de consulta de internet al servicio
brindado onerosamente por la empresa para copiar fraudulentamente y sin derechos los datos
exclusivos del programa para su comercialización como información financiera en otra página de
internet44.

Encuadra prima facie en el orden al delito de defraudación a la propiedad intelectual —art. 71 de la

ley 1172— la imputada que copió ilegítimamente la base de datos de la empresa en la cual se
desempeñaba, relativa a la organización de eventos empresariales, desviando así la clientela en
provecho propio, hacia una empresa que formó con otra persona y que ofrecía en el mercado
análogos productos45.

3.3.7. Software. La reproducción ilícita de programas de computación y discos compactos y la

comercialización de estas reproducciones a precios menores de los vigentes en plaza, sin la
autorización de los titulares de los derechos de autor, configura las conductas tipificadas en los arts.
72, inc. a), de la ley 11.72346, al igual que la conducta del imputado a quien se le secuestraron en su
poder copias ilegítimas de obras de software contenidas en discos flexibles47 o el comerciante —
dueño de un local— que poseía varias computadoras destinadas al alquiler para el acceso a internet
y para el uso de juegos en red, todas con el mismo número de ID, en virtud de haber instalado el
mismo producto en todas las máquinas48.

3.3.8. Obras pictóricas. La circunstancia de que el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual

haya incinerado el expediente por falta de renovación a los tres años del registro de autoría no
implica que se desconozca al autor, por lo cual los imputados deberían haber requerido la
correspondiente autorización para la venta de las obras pictóricas debiendo encuadrar su conducta
en el art. 72 de la ley 11.72349.

3.3.9. Revista infantil. Resultan prima facie coautores del delito previsto en los arts. 71 y 72, inc. a),
de la ley 11.723. El director de la editorial estaba trabajando en el proyecto de una revista infantil,
contando con personal especializado y presupuesto para contratar los servicios que creyera
convenientes; se demuestra que el resultado de dicho trabajo pertenece a la editorial, sin perjuicio
de los trabajos individuales que conformaron la idea50.

3.3.10. Disco compactos. No obstante no se encuentre comprobado que las ventas de las copias de
los discos compactos no se hayan concretado, la actitud demostrada por el imputado al ofrecer
dichos productos en el portal de la firma en internet, son pruebas que permiten tener por acreditada
la conducta reprochada —arts. 72, inc. a), y 72 bis, inc. d), ley 11.723—51.

3.3.11. Publicación en páginas de internet. Encuadra prima facie en el tipo penal de defraudación
por infracción al art. 72, inc. a), de la ley 11.723, la conducta de los imputados que publicaron en las
páginas de internet dos trabajos del querellante sin su autorización y recrearon una entrevista que
jamás concedió, pues el dolo en su accionar se presenta implícito por la forma en que fue
presentado, falsamente, como reportaje o entrevista que no se produjo52.

3.3.12. Poemas. Las transcripciones efectuadas de los trabajos de Borges contenidos en la "Agenda
Borges 2001" encuadran dentro de este tipo legal, toda vez que la agenda en cuestión contiene una
gran cantidad de extractos, poemas y narraciones del autor mencionado y, en ciertos casos,
corresponden a una parte importante de su obra y su objetivo fue para ser vendida al público, donde
la transcripción de los trabajos tenía una finalidad eminentemente comercial; toda vez que la
persona y obra del escritor comportan el motivo central de la agenda, debe excluirse del "derecho de
cita"53.

También configura el delito previsto en los arts. 71 y 72, inc. a), de la ley 11.723, la conducta del
procesado —editor responsable de una revista— que publicó un poema de conocido escritor sin la
autorización de éste54.
3.3.13. Temas musicales. Incurre en los delitos tipificados en los arts. 72, inc. a), y 72 bis, inc. a), de
la ley 11.723, quien incluye temas musicales en los cassettes destinados a emitir mensajes que
harían referencias a la publicidad de un banco, sin contar con la debida autorización y con la
negativa de abonar los respectivos derechos55.

3.3.14. Logotipo. Incurre en el delito previsto en el art. 71 de la ley 11.723 quien reproduce un
diseño gráfico (logotipo) sin autorización de su autor, no obstando a ello la presencia de
insignificantes diferencias entre ambas obras, pues la protección de la ley 11.723 no sólo alcanza a
las obras que han sido íntegramente calcadas, sino también a los despojos parciales de la producción
del intelecto como consecuencia del obrar del agente al apropiarse de aspectos sustanciales o
esenciales del ingenio de los demás, ya que la tutela penal tiene su mira en la defensa de la actividad
creadora, fruto de la iniciativa del autor56.

3.3.15. Manual de enseñanza. Configura el delito de defraudación intelectual la acción del

procesado que publicó una obra —manual de enseñanza— que contiene, sin cita, copia textual y
parcial de la obra ajena, con textos y dibujos que son reproducción parcial de la obra de los
querellantes. El hecho de que en la obra hayan colaborado varios colaboradores y dibujantes resulta
irrelevante, pues la magnitud misma de la reproducción de textos y dibujos revela que se trata de
algo más que de la mera negligencia en el control del trabajo de los colaboradores, de cuya
existencia deja fundadas dudas el mismo libro del encausado, ya que omite toda mención de
ellos57.

3.3.16. Sitio en internet. Viola el derecho de propiedad intelectual el dueño de un sitio en internet
que, mediante el reenvío de los usuarios a otro sitio de la web, permitía la reproducción de obras
literarias sin permiso de sus titulares58.

b) Falsificación

3.3.17. Importación de libro falsificado. Resulta partícipe necesario del delito previsto en el inc. b)
del art. 72 de la ley 11.723 quien importó ejemplares del libro I Ching. El libro de las mutaciones de
una editorial colombiana y luego vendió un lote que fue distribuido en diversas librerías del país sin
autorización, pues la encartada se dedicaba precisamente a la importación de libros, por lo que
contaba con conocimientos y experiencia suficientes en tal actividad y, por lo tanto, no podía pasar
por alto una obra que no era novedosa, sino varias veces milenaria, identificada con un título harto
difundido y que se presentaba con evidentes datos objetivos que debieron prevenirla, ya que la
edición colombiana no luce fecha de impresión, carece del correspondiente copyright o de la sigla
identificatoria internacional ISBN y, además, contaba con el mismo traductor, tenía los mismos tres
prólogos, el idéntico poema borgiano y similares hexagramas chinos que la edición existente en el
mercado editorial argentino, así como también la diagramación y la composición tipográfica con la
misma cantidad de hojas y similar contenido en cada una de ellas59.

c) Plagio

3.3.18. Plagio. Existe plagio cuando un autor toma una obra que es de otro y procura hacerla pasar
por suya, aunque la obra plagiaria presente diferencias triviales con respecto a la plagiada,
rebuscadas intencionalmente para ocultar o disimular el hecho60. Dado que aun cuando la obra
cuestionada contenga párrafos propios, es decir, nacidos del intelecto del autor, ello no impide
considerar que los señalados por los peritos como "semejantes", "casi literales" o "literales" puedan
consistir en una copia de la obra de los querellantes y que se considere infringida la ley de
propiedad intelectual61.
3.3.19. Apuntes. La venta en una librería de fascículos mimeografiados, sin indicación de autor ni
pie de imprenta, cuyo contenido reproduce literalmente partes sustanciales de obras publicadas e
inscriptas por otras editoriales, configura infracción al art. 72, inc. c), en función del art. 71 de la ley
11.723 y del 172 del Código Penal, notándose que se trata de los tradicionales "apuntes" que se
venden a los estudiantes compendiando obras de terceros más extensas y costosas62.

3.3.20. Delegación de un productor. Corresponde absolver al conductor y productor general de un

programa televisivo en orden al delito de plagio previsto en los arts. 71 y 72, incs. a) y c), de la ley
11.723 si éste delegó a un colaborador la realización del informe periodístico emitido, en el cual se
habría reproducido parte de un libro sin la debida autorización de su autor y no ha podido
demostrarse que el imputado supiese que dicho informe había sido elaborado sobre la base de la
obra publicada por el querellante, por cuanto el delito de plagio no admite la posibilidad de
comisión imprudente63.

d) Edición no autorizada de una obra publicada

3.3.21. Reimpresión. La reimpresión sin autorización de ejemplares y comercialización de una obra

sin obtener la previa anuencia de su autor ni efectuado el correspondiente pago de los derechos
constituye el delito de edición no autorizada de una obra publicada, en virtud de que la emisión de
los libros se trata de una segunda edición y no de una segunda "tirada", pues se han verificado
notables diferencias entre los ejemplares reputados auténticos con los supuestamente espurios64.

3.3.22. Publicación de cassettes con el nombre de conocido artista sin estar autorizado. La acción de
los procesados, que publicaron sin estar autorizados en el país un cassette titulado "J. C. presenta los
éxitos de Nat 'King' Cole", en cuya etiqueta se anuncia que dicho artista interpretó diversos éxitos,
haciendo suponer mediante el título falso que cubre la cubierta de aquel que es el celebrado cantor
Nat "King" Cole el que los interpreta, configura el delito de edición indebida de una obra publicada,
en concurso ideal con el de concurrencia desleal65.

3.4. Atipicidad

3.4.1. Programa televisivo con material de archivo. No se advierte lesión en el bien jurídico tutelado
por la ley 11.723, ni tampoco la existencia de un bien intelectual, ya que se deduce originalidad
sobre un material de archivo, el cual es lo que conforma la sustancia y el objeto de trabajo en ambos
programas; es de aplicación el instituto que mejor explica el límite al derecho de autor, conocido
como ius usus innocui66. Si se observan dos programas televisivos de similar género —archivos de
televisión—, pues no hay invención sobre un material de archivo, no obstante del tema del formato,
la presentación, el desarrollo y bloques de ambos programas, se recepten similitudes ínfimas, ello
no alcanza "ni se emparenta" a una copia (reproducción fiel de algo original)67.

3.4.2. Baile nudista. El espectáculo de stripers no reúne las características de originalidad necesaria
para encuadrar en el tipo legal68.

3.4.3. Película. Si bien el delito de plagio no está específicamente previsto como tal en nuestra
legislación, se deduce de la redacción de los arts. 71 y 72, inc. c), de la ley 11.723. A pesar de las
similitudes entre el libro en cuestión y la película, no coinciden los testimonios brindados en ambas
obras, se utiliza un lenguaje totalmente distinto, refleja diferentes momentos históricos; no es
posible sostener que la obra del querellado pueda constituir una reproducción de la obra del
querellante, dolosamente alterada para afectar los derechos de propiedad intelectual69.

3.4.4. Comercialización de conversaciones mantenidas con el escritor. Resulta atípica la

comercialización de las obras del imputado en un CD de distribución gratuita, ya que se trata de una
creación personal, en la que se narraban anécdotas vividas entre el imputado y un reconocido
escritor y se transcribían sus conversaciones, no así sus obras; esta conducta no encuentra encuadre
en ninguno de los supuestos de la ley 11.72370.

3.4.5. Software. Resulta atípica la conducta del propietario de un bar propiedad a quien se le
secuestraron veintinueve computadoras al establecerse que en algunas de ellas se repetían los
números de identificación del sistema operativo denominado "Microsoft Windows 98", si se
encuentra acreditado que el incuso poseía tantas licencias de uso como máquinas tenía conectadas
en el local; se deduce que el hecho de que no se encuentren instalados los programas originales y
pegadas las etiquetas correspondientes a la licencia para el uso sólo se debió a cuestiones de
seguridad y a fines prácticos71.

3.4.6. Exhibición de imágenes en un seminario. Carece de tipicidad la acción imputada al encausado

por haber exhibido la imagen, mediante filminas, de un cuadro sin autorización de su titular, pues
resulta claro que no se ha infringido ninguno de los supuestos contenidos en la ley 11.723, por
cuanto no se ha falsificado, editado, vendido o reproducido la obra que habría denunciado su titular
como registrada y no se ha causado perjuicio alguno que deba ser reparado. Ello, en tanto no ha
existido ánimo de lucro por parte del incuso, toda vez que no comercializó la obra como propia ni
ésta fue parte central del seminario donde fue exhibida72.

3.4.7. Guión televisivo adaptado de una obra inédita. Si la obra de los imputados no es más que una
adaptación televisiva y las modificaciones efectuadas para la adaptación fueron mínimamente
alteraciones argumentales y circunstancias que obedecen a requerimientos de la acción dramática y
a un más eficiente pasaje del lenguaje escrito al visual, se deja sin sustento la primigenia imputación
de plagio que se les imputa a los enjuiciados, máxime si los incusos se basaron en una obra aportada
por terceros, a los cuales, a lo sumo, será a quienes deberá dirigirse la imputación, sin perjuicio de
que, por su condición de obra inédita, aparezca dudosa la intención de copia que se manifiesta, al no
existir elemento alguno que permita presuponer el conocimiento preexistente de ella73.

3.4.8. Fotografías con ausencia de datos o marca del autor. Debe sobreseerse a los imputados si el
original de la pieza acompañada no cuenta con su fecha y lugar de publicación, y el nombre o marca
del autor o del editor; no corresponde el ejercicio de la acción penal porque tal precepto ampara la
presunción de buena fe en la utilización de la fotografía, lo que descarta toda conducta dolosa y la
falta de comisión del delito. Por tanto, si las fotografías tomadas por el querellante y presentadas a
un complejo para su evaluación no contienen los recaudos formales exigidos por la figura penal
analizada, la conducta de los imputados —explotación comercial y distribución pública de su
producción fotográfica— resulta atípica, al carecer de los elementos requeridos del tipo objetivo74.

3.4.9. Retrato fotográfico. El retrato fotográfico exhibido en un comercio, sin autorización de su

titular, no encuentra sanción en la ley 11.723, pues sólo la obra fotográfica propiamente dicha se
encuentra incluida entre los derechos de propiedad intelectual respecto del fotógrafo que, como
autor, la ha creado, en tanto sea original y novedosa75.

Si bien el art. 31 de la ley 11.723 establece que el retrato fotográfico de una persona no puede ser
puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, en el caso de autos la
intimidad tutelada desapareció al haber consentido la denunciante la publicación de fotografías para
ilustrar reportajes periodísticos. La falta de autorización de la accionante de la utilización de las
fotografías sólo tiene trascendencia civil y no penal, ni tampoco se ha configurado el delito de
defraudación, por cuanto no deriva de la conducta imputada perjuicio patrimonial, aunque origine
un daño de contenido económico estimable, cuya reparación debe requerirse en la sede
correspondiente76.
3.4.10. Fotografías adulteradas. La creación de una página web en internet con los datos filiatorios y
domicilio con dos fotos de una persona desnuda con el rostro de la hija del denunciante, por parte
de un desconocido, a pesar de haber sido aquel quien tomó la fotografía original y a quien se le
habría plagiado ésta, no encuadra dentro de las previsiones de la ley 11.723, pues no se dan los
requisitos de originalidad y creatividad que ésta reclama para otorgar protección legal a la simple
fotografía con la cual se habría confeccionado el documento mencionado y además por no
encontrarse registrada ante el organismo respectivo con el fin de resguardar la propiedad
intelectual77.

3.4.11. Reproducción de música copiada de internet. Resulta atípica la conducta que se reprocha al
imputado, si lo único que hacía era grabar en un disco compacto los archivos que habían descargado
de internet los clientes, sin dedicarse a la venta o reproducción de obras sin autorización de su autor,
si en su descargo el imputado señaló que no controlaba el contenido de lo que grababa, en la
creencia de que los clientes bajaban de internet temas musicales y películas de páginas de acceso
irrestricto y de software gratuitos —Kazaa— que no requieren licencia para su uso78.

La existencia de un comercio con máquinas capaces de copiar canciones que se encuentran en

formato MP3 (audio comprimido) a CD's o DVD's, pero que no comercializa lo que sus clientes
"bajan" de la red, si bien puede "facilitar" que se produzcan ilícitos contemplados en la ley 11.723,
no constituye una acción típica, porque la venta o la inclusión en las máquinas de ese software no
constituye delito alguno79.

3.4.12. Emisión televisiva de fragmentos de un film. Autorización de la productora a la cual fueron

cedidos lo derechos de reproducción de la película. Resulta atípica a la acción de los imputados que
exhibieron en un programa televisivo fragmentos de una película cuyos titulares de la obra artística
cedieron los derechos de televisación, edición y reproducción a un tercero a título oneroso, según
surge del contrato de cesión de derechos del film —art. 2, ley 11.723, pues éste es quien tiene la
potestad de autorizar o no la exhibición total o parcial de la obra, debido a que es el titular de los
derechos enunciados80.

3.4.13. Autor anónimo o desconocido. La ley 11.723 centra su atención en la figura del autor, en
razón de ser éste el presupuesto de la existencia de los derechos que consagra, dado que si no existe
"autor", no hay "obra" alguna que deba protegerse, por lo que, si el editor no puede ubicar a la
autora de la obra, debe considerarse excluida toda intencionalidad defraudatoria susceptible de serle
reprochada81.

3.4.14. Juegos de azar. Para que se configure la obra intelectual que la ley protege es necesario que
aquélla tenga individualidad e integridad propia y trascendente, debiendo a su vez denotar
originalidad y novedad, características que, luego de la investigación realizada, no puede afirmarse
posean los juegos denominados "Rule 13" y "La Bola Bin", toda vez que en autos y teniendo
presente fundamentalmente lo que se desprende de los peritajes efectuados, ha quedado demostrado
que se basan en métodos y reglas similares a las utilizadas por otros juegos de azar instrumentados
desde larga data en otros países82.

3.4.15. Contrato de aprendizaje. Mediando entre querellada y querellante la relación de un aprendiz

con su maestro, si la prueba acumulada no permite discernir que las obras —dibujos— que se
reputan plagiadas —art. 72, inc. c), de la ley 11.723— fueron creadas por la querellante, o bien ésta
se limitó a trabajar bajo las indicaciones de la imputada (en cuyo caso no habría afectación del bien
jurídico tutelado), corresponde arribar a un pronunciamiento absolutorio por beneficio de la duda83.

3.4.16. Posters. Debe absolverse a los procesados, aun cuando la reproducción de los denominados
posters puede constituir una violación del derecho de propiedad intelectual del autor de dichos
textos; en el caso de autos los secuestrados carecen de mención de autor y los querellantes no
demostraron ser autores de los textos plagiados, ni tampoco probaron que los encausados hubieran
obrado conociendo su autoría o sin importarles avasallarla y no intentaron demostrar la
comercialización de los posters espurios84.

3.4.17. Dibujos carentes de valor artístico. Si los dibujos registrados por la querella carecen de valor
artístico y no son originales, no se ajustan a la definición que brinda el art. 1 de la ley de propiedad
intelectual, razón por la cual su reproducción no autorizada no puede constituir la infracción penal
prevista en los arts. 72 y 73 de la ley 11.72385.

3.4.18. Informes de mercado. No puede equipararse a las obras científicas, literarias y artísticas a
que alude la ley 11.723, el informe sobre estudios de mercado, por su carácter reservado, su
evidente limitación temporal y espacial, y su notoria finalidad comercial86.

3.4.19. Copia privada. La copia privada es una reproducción, en un solo ejemplar, de breves
fragmentos o de determinadas obras aisladas protegidas por el derecho de autor incluidas en un
volumen (revistas, diarios, etc.), exclusivamente para uso personal del copista (por ejemplo, para
estudio, docencia, esparcimiento)87.

3.4.20. Ideas expresadas en una conferencia. No configura violación a la Ley de Propiedad

Intelectual la exposición de una idea en el marco de una conferencia, pues lo protegido es la forma
o el modo de expresión, mas no la idea misma88.

3.4.21. Base de datos en Internet. No configura violación a la Ley de Propiedad Intelectual la

apropiación o aprovechamiento indebido de información contenida en una base de datos, máxime si
ella era de fácil acceso por hallarse publicada en Internet y el sujeto activo conocía cómo utilizarla
por haber trabajado para la empresa titular de la información89.

3.4.22. Obra extranjera con falta de reserva o copyright. No incurre el delito de violación al derecho
de propiedad intelectual si en la obra extranjera no se hizo reserva del derecho o copyright90.

3.4.23. Programa humorístico. Es atípico el accionar de la productora que reprodujo televisivamente

fragmentos de una novela propiedad de la querellante sin su autorización y como parte integrante de
un programa de contenido crítico y humorístico, pues no constituyen una reproducción pura de la
obra, en tanto no se trató de la utilización de una parte sustancial de la novela que pudiera importar
una afectación del derecho de propiedad intelectual reconocido, debido a que el formato del
programa consiste, precisamente, en la reproducción de pequeños segmentos relativos a creaciones
que ya se encuentran bajo el dominio público y el espectador es conocedor de que los responsables
del ciclo son ajenos a la autoría del material que se retransmite, puesto que a partir del compendio
de diversos fragmentos de aquellos programas ya emitidos se estructura el contenido crítico y
humorístico del ciclo91.

3.4.25. Engorde. Resulta atípico como defraudación a los derechos de propiedad intelectual, el
accionar inspirado en una finalidad literaria, que no afectó la obra original, ya que tanto en el título
de la obra como en su posdata, se trata de un experimento literario conocido como "engorde" (muy
utilizado en el mundo literario) en el cual el autor lo que hace es tomar en préstamo las palabras de
un texto de otro autor para producir una nueva obra literaria, circunstancia que permite afirmar que
no hubo plagio doloso92.

3.5. Dolo
3.5.1. Eventual. Para la configuración de las infracciones previstas en los arts. 71 y 72, incs. a) y c),
de la ley 11.723 resulta insuficiente la posibilidad de dolo eventual —es decir, la representación del
tipo como posible, el asentimiento de la posibilidad y el desprecio por su posible producción—93.

IV. Tentativa

4.1. Reproducción ilegítima

La reproducción sin permiso de un film en dos cassettes "U-Matc" encuadra en la figura de

defraudación de los derechos de propiedad intelectual, sin que pueda hablarse de hecho consumado
sino tentado, pues la expresión "reproducir" requiere que el número de copias fuese de suficiente
entidad como para realmente hacer factible la lesión del patrimonio de la titular de los derechos, al
ser libradas, por ejemplo, a la venta o alquiler de video-cassettes de uso común, máxime teniéndose
en cuenta que, para la época del hecho, la película se estaba proyectando en el país en las salas
cinematográficas94.

4.2. Comercialización

En los casos en que el imputado ha exhibido para la venta discos compactos a sabiendas de su
procedencia ilícita, editados, falsificados y reproducidos sin la debida autorización de sus autores o
derechohabientes, ha dado comienzo de ejecución al delito previsto en el art. 72, inc. a), de la ley
11.723, razón por la cual la conducta queda en grado de tentativa si no se ha demostrado que haya
vendido algún disco95.

V. Causas de justificación

5.1. Ejercicio legítimo de un derecho

5.1.1. Derecho de citas. El derecho de cita (art. 10 de la ley 11.723) genera efectos tales como que
en determinados supuestos, las obras que la ley protege podrán ser utilizadas sin requerir previa
autorización al autor y sin que tal utilización genere obligación de pago de derechos; ello siempre
que se hagan con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras
intelectuales incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas, u ocho compases en las
musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensable a ese efecto96.

Tal disposición debe complementarse con lo dispuesto en el art. 10 del Acta de París del Convenio
de Berna, incorporado a la legislación nacional por ley 24.425, en cuanto a que se permitirá el
derecho de cita "a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida
justificada por el fin que se persiga"97.

No resulta acertada la invocación del "derecho de cita" (art. 10 de la ley 11.723), en tanto esta
norma exige que las citas sean realizadas "con fines didácticos o científicos", y que se inserten
dentro de una creación propia, de un texto personal, en el que las citas sirvan para apuntalar una
idea que se quiere expresar, formular una crítica, realizar un comentario, dar un ejemplo, etc.98.

5.2. Error

5.2.1. Error de tipo. El imputado pudo haberse creído con autorización para realizar las copias de
los libros de texto que le eran requeridas, ya que tenía una licencia del Centro de Administración de
Derechos Reprográficos (CADRA) para efectuar fotocopias parciales de los libros que estaban
dentro del catálogo de este organismo, y esta creencia, en tanto está referida a la no concurrencia de
un elemento del tipo penal (art. 72, inc. a], de la ley 11.723), cual es la falta de autorización por
parte del titular del bien jurídico protegido, hace que deba considerarse que ha existido un error de
tipo por parte del autor99.

5.2.2. Error de prohibición. No puede prosperar el descargo del imputado en el sentido de que el
ofrecimiento en venta de películas en diversos lugares públicos lo persuadieron de su licitud si por
su condición de estudiante de diseño multimedial y su afición al cine debió acceder, al observar una
película en formato original, a la información referente a la ilegalidad de la copia de títulos100.

Art. 72 bis.— (Incorporado por ley 23.741, art. 2) Será reprimido con prisión de un mes a seis años:

a) El que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o
del licenciado del productor;

b) El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos
u otros soportes materiales;

c) El que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio;

d) El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo
vincule comercialmente con un productor legítimo;

e) El que importe las copias ilegales con miras a su distribución al público.

El damnificado podrá solicitar en jurisdicción comercial o penal el secuestro de las copias de

fonogramas reproducidas ilícitamente y de los elementos de reproducción.

El juez podrá ordenar esta medida de oficio, así como requerir caución suficiente al peticionario
cuando estime que éste carezca de responsabilidad patrimonial. Cuando la medida precautoria haya
sido solicitada por una sociedad autoral o de productores, cuya representatividad haya sido
reconocida legalmente, no se requerirá caución.

Si no se dedujera acción, denuncia o querella, dentro de los 15 días de haberse practicado el

secuestro, la medida podrá dejarse sin efecto a petición del titular de las copias secuestradas, sin
perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el peticionante. A pedido del damnificado el juez
ordenará el comiso de las copias que materialicen el ilícito, así como los elementos de
reproducción. Las copias ilícitas serán destruidas y los equipos de reproducción subastados. A fin de
acreditar que no utilizará los aparatos de reproducción para fines ilícitos, el comprador deberá
acreditar su carácter de productor fonográfico o de licenciado de un productor. El producto de la
subasta se destinará a acrecentar el "fondo de fomento a las artes" del Fondo Nacional de Derechos
de Autor a que se refiere el artículo 6 del decreto-ley 1224/1958.

Ø I. Reproducción ilegítima de fonograma con ánimo de lucro

1.1. Configuración

Los arts. 72, inc. a), y 72 bis, inc. a), ley 11.723, tutelan objetos diferentes. En el primero, se
enuncian los derechos de autor por su "creación" propia, y en el segundo, la "producción
fonográfica", que es diferente aunque contenga composiciones musicales, pues el productor se
encuentra legitimado para ello. El art. 72, inc. a), sólo exige —entre otras conductas— la mera
reproducción de una obra sin autorización. Así, debe entenderse por reproducción la acción material
de volver a producir, automática y uniformemente, una obra intelectual igual a otra ya existente y
definitivamente fijada101.

1.2. Características

Desde la perspectiva de la potencialidad patrimonialmente lesiva que ostenta el delito de exhibición

de copias ilícitas de fonogramas —art. 72, bis. letra d, ley 11.723—, ha sido concebido como un
delito de peligro, toda vez que se consuma con la sola exhibición de los fonogramas apócrifos, por
lo que no habiéndose comprobado la configuración de daño patrimonial, no es dable exigir al
imputado, en la medida de sus posibilidades, el ofrecimiento de la reparación102.

1.3. Discos compactos apócrifos

1.3.1. Almacenar. Aun cuando la acción de almacenar no se encuentra definida jurídicamente,

encierra la idea de reunir, acopiar una gran cantidad de algo. Si se secuestraron catorce discos
compactos que no pertenecían al mismo grupo de música ni eran una reproducción del mismo disco,
y más allá de que no se encontró ninguna documentación que vinculara al imputado como un
productor legítimo, tal conducta no encuadra en el tipo objetivo del inc. d) del art. 72 bis, ley
11.723103.

1.3.1ª. El art. 72 bis, ap. d), ley 11.723, tan sólo reprime a quien almacene o exhiba copias ilícitas y
no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con un productor
legítimo104, en consecuencia, incurre en esta conducta a quien se le decomisó por ofrecer a la venta
numerosos CD y cassettes reproducidos de manera ostensible y por la circunstancia de que se
trataba de un local dedicado al ramo musical, donde puede presumirse que no estaban destinados
para el uso particular105.

1.3.2. Imposibilidad de acreditar el origen. Encuadra prima facie en el delito del art. 72 bis de la ley
11.723, el accionar de los imputados que almacenaron, exhibieron y reprodujeron copias ilícitas de
discos compactos, sin poder acreditar su origen mediante factura que lo vincule comercialmente con
el productor106.

1.3.3. Irrelevancia del perjuicio. Los damnificados son los titulares de los derechos de autor sobre
las creaciones musicales reproducidas sin autorización. El tipo penal no exige la prueba de la
existencia de perjuicio patrimonial determinado ni la individualización de los titulares del derecho
de autor, o sea, los sujetos pasivos del delito107.

1.3.4. Ausencia de tipicidad subjetiva. La circunstancia de que al no tenerse por probado el ánimo
de lucro quede excluida la aplicación del art. 72 bis, inc. a), que lo contiene como elemento
subjetivo del tipo, no es óbice para captar la lesión a los derechos de autor que implica la grabación
no autorizada de la obra musical —art. 72, inc. a), ley 11.723—108.

II. Concurrencia con otras figuras

2.1. Marcas

Las infracciones a la ley de marcas y a la de propiedad intelectual, consistentes en la puesta en

venta de discos compactos que contienen obras musicales, concurren en forma ideal109.

—
Art. 73.— Será reprimido con prisión de un mes a un año o con multa de mil pesos como mínimo y
treinta mil pesos como máximo* destinada al fondo de fomento creado por esta ley:

a) El que representare o hiciere representar públicamente obras teatrales o literarias sin autorización
de sus autores o derechohabientes;

b) El que ejecutare o hiciere ejecutar públicamente obras musicales sin autorización de sus autores o
derechohabientes.

• Montos según ley 24.286, art. 1, ap. 12.

Art. 74.— Será reprimido con prisión de un mes a un año o con multa de mil pesos como mínimo y
treinta mil pesos como máximo*, destinada al fondo de fomento creado por esta ley, el que
atribuyéndose indebidamente la calidad de autor, derechohabiente o la representación de quien
tuviere derechos, hiciere suspender una representación o ejecución pública lícita.

• Montos según ley 24.286, art. 1, ap. 12.

Art. 74 bis.— (Incorporado por ley 21.338, art. 4, y derogado por ley 23.077, art. 1).

Art. 75.— En la aplicación de las penas establecidas por la presente ley, la acción se iniciará de
oficio, por denuncia o querella.

Art. 76.— El procedimiento y jurisdicción será establecido por el respectivo Código de

Procedimientos en lo Criminal vigente en el lugar donde se cometa el delito.

Art. 77.— Tanto el juicio civil, como el criminal, son independientes y sus resoluciones definitivas
no se afectan. Las partes sólo podrán usar en defensa de sus derechos las pruebas instrumentales de
otro juicio, las confesiones y los peritajes, comprendiendo el fallo del jurado, mas nunca las
sentencias de los jueces respectivos.

Art. 78.— La Comisión Nacional de Cultura representada por su presidente, podrá acumular su
acción a la de los damnificados, para percibir el importe de las multas establecidas a su favor y
ejercitar las acciones correspondientes a las atribuciones y funciones que se le asignan por esta ley.

[...]

SALUD PÚBLICA

Profilaxis de las enfermedades venéreas. Delitos. Casas de tolerancia. Sostenimiento,

administración o regenteo. Transmisión de enfermedades venéreas

sanc. 17/12/1936; promul. 30/12/1936; publ. 11/1/1937

[...]

Art. 15.— Queda prohibido en toda la República el establecimiento de casas o locales donde se
ejerza la prostitución o se incite a ella*.
• La ley 16.666 suprime "...con excepción de aquellos cuyo funcionamiento fuera autorizado por la
Dirección Nacional de Salud Pública y Asistencia Social con aprobación del Ministerio del Interior.
Estas autorizaciones sólo deberán otorgarse atendiendo a necesidades y situaciones locales,
limitando su vigencia al tiempo que las mismas subsistan, con carácter precario, debiendo los
establecimientos autorizados sujetarse a las normas sanitarias que se impongan por la
reglamentación", texto que fuera incorporado por decreto-ley 10.638/1944, ratificado por ley
12.912.

Ø I. Generalidad

La ley 12.331, ha sido caracterizada como abolicionista en tanto no admite la reglamentación de la

prostitución y pretende suprimir los prostíbulos, a fin de resguardar la salud pública110.

Art. 16.—* Las infracciones a las prohibiciones establecidas en el artículo 12, serán penadas con
multa de doscientos cincuenta a veinticinco mil pesos. En la misma pena incurrirán los oficiales del
Registro Civil que autorizaren un matrimonio sin exigir el certificado que establece el artículo 13.
En caso de reincidencia se les doblará la pena y serán exonerados.

Los diarios o periódicos que inserten publicaciones en que alguien se presente como especialista en
enfermedades venéreas, por medios secretos o métodos rechazados por la ciencia, o prometa a plazo
fijo curaciones radicales, u ofrezca cualquier tratamiento sin examen del enfermo, o anuncien
institutos de asistencia sin hacer figurar el nombre de los médicos que los atienden, recibirán por
primera vez la orden de retirarlos y en caso de reincidencia serán pasibles de una multa de
doscientos cincuenta a veinticinco mil pesos**.

• El art. 12 de la ley 12.331 establece: "Solamente los médicos serán los encargados de la asistencia
de los enfermos venéreos. Les queda prohibido el tratamiento de las enfermedades venéreas por
correspondencia y los anuncios en cualquier forma de supuestos métodos curativos". El art. 13 de la
ley 12.331 establece: "Las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la realización de
exámenes médicos prenupciales. Los jefes de los servicios médicos nacionales y los médicos que
las autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para expedir certificados a los futuros
contrayentes que lo soliciten. Estos certificados, que deberán expedirse gratuitamente, serán
obligatorios para los varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán contraer matrimonio las
personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio".

** Montos según ley 24.286, art. 1, ap. 18.

Ø I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

La ley 12.331 no sólo protege a la mujer contra los proxenetas, sino también a la salud física y
moral de la población111.

1.2. Prostitución individual

El simple ejercicio de la prostitución por parte de la mujer u hombre, en forma individual e

independiente, no constituye delito112, pues ofertar o demandar actividad sexual es, en principio,
una acción privada aunque realizada en sitio público, y la búsqueda de la actividad sexual en sí no
lesiona bien jurídico alguno113.
1.2.1. Tratados internacionales. Existen diversos tratados internacionales orientados a reprimir la
"trata de blancas", entre ellos el "Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de
Explotación de la Prostitución Ajena", aprobado en la 264ª sesión plenaria de la IV Asamblea
General de las Naciones Unidas, por resolución 317 del 2/12/1949, ratificado por la República por
decreto-ley 11.925/1947 (convalidado por la ley 14.467, obligatorio para la Argentina a partir del
13/2/1958 y vigente a la fecha) y el dispositivo de tratados sobre derechos humanos hoy
constitucionalizados que propenden a prevenir la explotación sexual, como la "Convención sobre
los Derechos del Niño " o la "Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer"114.

1.3. Sistemática

Respecto del ejercicio de la prostitución y su regulación por parte del Estado, se distinguen tres
sistemas: a) prohibicionista, según el cual el ejercicio de la prostitución es delito; b) reglamentarista,
sistema que reconoce y regula el ejercicio de la prostitución y c) abolicionista, propone la
derogación de la reglamentación; no incrimina la prostitución pero tampoco la reconoce115.

Art. 17.—* Los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente casas de
tolerancia, serán castigados con una multa de doce mil quinientos a ciento veinticinco mil pesos**.
En caso de reincidencia sufrirán prisión de uno a tres años, la que no podrá aplicarse en calidad de
condicional. Si fuesen ciudadanos por naturalización la pena tendrá la accesoria de pérdida de la
carta de ciudadanía y expulsión del país una vez cumplida la condena, expulsión que se aplicará,
asimismo, si el penado fuese extranjero.

• El art. 7, inc. c), ley 17.567, había derogado este artículo, cuya vigencia fue restablecida por la ley
20.509, siendo derogado nuevamente por ley 21.388 y recuperando otra vez su vigencia según ley
23.077.

** Montos según ley 24.286, art. 1, ap. 19.

Ø I. Generalidad

1.1. Competencia

1.1.1. Ordinaria. La justicia local y no la federal es la competente para conocer en una denuncia
sobre infracción a la ley 12.331, que es de carácter común116.

1.1.2. Correccional. Toda vez que las figuras que describe la ley 12.331 de profilaxis antivenérea,
constituyen delitos en razón de que el bien jurídico "salud pública" queda bajo la esfera de
competencia del Congreso de la Nación —art. 75, inc. 22), de la Constitución Nacional— resulta
competente el Juzgado de Garantías y no el Juzgado Correccional para entender en la causa donde
se investiga la infracción a aquella ley117.

1.2. Constitucionalidad

Es improcedente la declaración de inconstitucionalidad del art. 17 de la ley 12.331 de profilaxis

antivenérea que penaliza el regenteo de casas de tolerancia, fundada en su presunta violación de la
igualdad ante la ley por haberse derogado el delito de rufianería del art. 127 bis del Código Penal,
pues se trata de normas que contemplan conductas diferentes118.
Tampoco se advierte lesión alguna al artículo 19 de la Constitución Nacional, toda vez que pudieron
resultar lesionados derechos de terceros indeterminados, dada su condición de delito de peligro y
más allá de que quienes concurrieran a percibir los servicios en las casas de tolerancia, fueran allí
por su propia voluntad. Es que la norma preserva la salud pública, no sólo de aquellos que trabajan
en las casas de tolerancia o de quienes reciben dichos servicios, sean prestados en un ámbito
privado o público, sino también de los terceros con quienes éstos se relacionan119.

1.3. Finalidad

El fin primordial de la norma es la protección de la salud pública y secundariamente, la tutela de la

libertad y dignidad de la mujer, lo cual se vio reforzado mediante la ratificación en 1960 (mediante
ley 15.768) del Convenio para represión de la trata de personas y de la explotación de la
prostitución ajena, que se centra en reprimir a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra,
concertare la prostitución de otra persona, la indujere a la prostitución o la corrompiere con objeto
de prostituirla, aún con el consentimiento de la misma, o bien explotare la prostitución de otra
persona, aún con su consentimiento, o mantuviere una casa de prostitución, la administrare o
financie, o diere o tomare en arriendo un edificio u otro local, o cualquier parte de los mismos, para
explotar la prostitución ajena120.

II. Aspecto procesal

2.1. Nulidad

2.1.1. Falta de motivación. La simple mención de los funcionarios de que realizaron tareas de
investigación no es suficiente para habilitar válidamente un proceso penal. Resulta imprescindible
que los motivos o fundamentos de la labor de las fuerzas de seguridad estén expresamente
expuestos y puedan ser posteriormente comprobables. Los funcionarios policiales no pueden
mantener in pectore las tareas de investigación desarrolladas o sus motivaciones, sino,
contrariamente, deben exponer la totalidad de las circunstancias que los llevaron a iniciar el
sumario. Ello es así, dado que la razonabilidad de toda medida que implique una injerencia estatal
en derechos de rango constitucional —el ámbito de privacidad tutelado por el art. 19, CN— debe
ser controlada judicialmente. El objeto procesal se circunscribe a investigar la posible comisión del
delito previsto y reprimido en el art. 17, ley 12.331, es decir, la administración o sostenimiento de
las encartadas de la casa de tolerancia. Si no surge que haya en la finca una persona que administre
el lugar, sino que hay un grupo de mujeres que ejercían allí la prostitución, actividad impune en
nuestra legislación nacional, corresponde homologar el auto que dispuso el sobreseimiento de las
imputadas121.

2.1.2. Publicidad en un diario. La publicación del aviso en el diario no puede constituir la base de
una investigación policial toda vez que éste sólo indica el ofrecimiento de sexo a cambio de dinero
en forma independiente y no la posible comisión de la conducta reprochada en el art. 17, ley 12.331,
esto es, la desplegada por los sostenedores, administradores o regentes de la prostitución, con lo que
no se puede justificar tal intromisión, toda vez que ello implica violar la intimidad que protege el
art. 19, CN. Si tampoco se han indicado las razones por las que, entre la gran cantidad de avisos
publicitarios de similar tenor, se ha seleccionado aquél, lo que claramente indica la arbitrariedad
con la que se habría actuado al iniciar las actuaciones122.

El principio de reserva constitucional autoriza a deducir que lo que no está prohibido es lícito, sea
porque no se puede prohibir o porque, pudiéndose prohibir sin violar ninguna prohibición
constitucional ni internacional, no se lo ha hecho, lo que imposibilita revertir el precepto de que
todo está prohibido a excepción de lo permitido, toda vez que esto se aproxima demasiado a la
hipótesis de un Estado de policía en el que todo acto de los ciudadanos está regulado por normas
imperativas. Si en ningún momento se fundamentó el criterio de selección por parte de la autoridad
policial de los avisos que ameriten la investigación penal, en consideración a la vasta publicidad que
se realiza en el rubro, ello da cuenta de la arbitrariedad con la que se actuó al momento de iniciar las
actuaciones. En consecuencia, corresponde declarar la nulidad de lo actuado123.

2.1.3. Persecución reiterada. La reiterada actividad persecutoria iniciada por la seccional policial
contra las ocupantes de un inmueble por el ofrecimiento de sexo viola la esfera de intimidad que
garantiza el art. 19, CN, y la ausencia de justificación por parte de los titulares de dicha comisaría
que amerite el criterio de selección de la técnica denominada "explotación de prensa" resulta
arbitraria y transgrede garantías constitucionales toda vez que se exige que el funcionario diga los
fundamentos de la persecución penal y dé razón suficiente de sus actos. Con ello, sin perjuicio de la
atipicidad del delito —al no acreditarse la existencia de una tercera persona que administre el lugar
—, los actos realizados y todos los que fuesen consecuencia de aquél devienen nulos124.

2.2. Prueba

2.2.1. Indicios. Resultan indicios suficientes y concordantes para comprobar la existencia de una
estructura dedicada a explotar la prostitución ajena, a través de la instalación de casas de tolerancia
en diversos inmuebles, el impartir las órdenes sobre los aranceles que debían cobrar las personas
que allí ofrecían trato sexual por dinero, determinar qué servicios debían ofrecerse, realizar las
liquidaciones, distribuir las ganancias recaudadas en los distintos inmuebles, sumado a que era una
misma agencia la que publicitaba los servicios sexuales que se ofrecían; puede asegurarse que
existía una conexión final entre los tramos de una conducta única125.

2.3. Clausura

La facultad de clausurar locales otorgada a la policía no reviste el carácter de un acto administrativo

independiente de la jurisdicción judicial, sino que, por el contrario, constituye una medida
preventiva y provisoria, sujeta en definitiva a la decisión de la justicia126.

III. La conducta punible

3.1. Características

La figura del art. 17 de la ley 12.331 se trata de un delito de peligro, que no requiere en el caso
concreto que se pruebe un daño a la salud pública, sino la mera puesta en riesgo del bien jurídico
protegido por la norma, extremo que el legislador entendió se configuraba con la administración y
regenteo de casas de tolerancia, no reprimiendo el simple ejercicio de la prostitución individual e
independiente, siendo una norma abolicionista pues no admite la reglamentación de la prostitución
y pretende suprimir los prostíbulos, a fin de resguardar la salud pública127.

3.2. Tipicidad

3.2.1. Pluralidad de prostíbulos. Resultan prima facie coautores del delito previsto en el art. 17 de la
ley 12.331, los imputados que administraban y regenteaban un conjunto de casas de tolerancia
ubicadas en una misma zona de la Capital Federal128.

3.2.2. Sostenedor. Es sostenedor de una casa de tolerancia el que la tiene —p. ej. quien alquila el
local a prostitutas y recibe parte de las ganancias—, o mantiene —p. ej. quien sufraga los gastos que
demanda el uso del local—, o presta un apoyo o auxilio material para que el lugar sirva a tal fin129.
3.2.3. Administrador. No sólo es punible quien sólo se beneficia de la promiscua actividad realizada
por un tercero, sino quien lucre al participar en la propiedad o la administración de un lenocinio, es
decir, quien asuma a modo de empresa la explotación de esa conducta130.

3.2.4. Recaudación. Si se encuentra comprobada la conducta organizativa y de recaudación llevada

a cabo por la imputada, debe confirmarse el procesamiento decretado en orden a la infracción del
art. 17 de la ley 12.331, amenazas y daño131.

3.3. Atipicidad

3.3.1. Publicación de avisos. La publicación de un aviso no constituye delito y en forma alguna

habilita al Estado a invadir la esfera de intimidad de las personas, consagrada en el art. 19, CN132,
ya que tan sólo es una presunción del ofrecimiento de sexo a cambio de dinero133.

3.3.2. Falta de obtención de beneficios. El art. 17 de la ley 12.331 reprime al que sostiene,
administra o regentea una casa de tolerancia, es decir, a quien obtiene beneficios explotando a otras
personas; si los testigos han manifestado que concurrieron al lugar y le abonaron a la
"recepcionista" por los "servicios sexuales" que prestaron otras mujeres, no significa que la
conducta de la imputada encuadre en el art. 17 de la 12.331, pues para eso se requiere que saque
provecho de tal situación. En este sentido adquiere importancia el testimonio de quien manifestó
bajo juramento que la unía con la imputada una relación de amistad, compartían los gastos de la
vivienda y las publicaciones en el periódico, sumado a que todo lo que ganaba por los servicios que
brindaba era para su propio beneficio, para concluir que la acción resulta atípica134.

3.3.3. Uso de profilácticos. Resulta atípica, en orden al delito de regenteo de casas de tolerancia —
reprimido por la Ley de Profilaxis Antivenérea—, la conducta de quien administra un inmueble,
paga el alquiler y los gastos de publicidad y cobra comisión si se utilizan preservativos durante los
servicios sexuales que otras personas brindan en el lugar135.

IV. Reacción punitiva

4.1. Multa

Debe aplicarse el art. 64 del Código Penal a las infracciones al art. 17, ley 12.331136.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Encubrimiento

La actuación policial en el local donde se demostró la infracción al art. 17, ley 12.331, actividad
cuyo desarrollo era conocida públicamente en virtud de una causa anteriormente iniciada, debe
investigarse la razón por la cual recién luego de cuatro años el personal del Departamento de
Seguridad Pública de la Policía Federal supuestamente se informó de dicha actividad. La inutilidad
y la falta de idoneidad demostrada por parte del personal de calle, tanto de la seccional como de la
división específica de la Policía Federal, permite considerar la posibilidad de una desidia en la
prevención de delitos o una eventual connivencia entre los responsables de los comercios
investigados y el personal policial, y si bien el regenteo de una casa de tolerancia es una conducta
disvaliosa penalmente, mucho más grave es omitir con las disposiciones legales por parte de
quienes tienen la obligación de prevenir la comisión de delitos de acción pública, motivo por el cual
deberá correrse vista al Ministerio Público a fin de que analice la posibilidad de impulsar la acción
penal137.
5.2. Contravención

El art. 71 del Código de Convivencia de la Ciudad de Bs. As. establece como conducta el "ofrecer o
demandar para sí u otras personas, servicios sexuales en los espacios públicos" y la determinación
del lugar de la oferta y demanda de servicios sexuales reprimidos, esto es, en los espacios públicos;
descarta en absoluto la posible afectación del principio de reserva consagrado por el art. 19, CN138;
y sin interferir en las decisiones personales de los individuos, ni tampoco cercenarlas en los ámbitos
privados, se ha optado por castigar el comercio sexual en los espacios públicos, partiendo de la base
de que tal ámbito "pertenece a todos" y se convierte a menudo en el corredor necesario de ingreso y
salida obligada de numerosos vecinos de la Ciudad, incluso menores de edad, a sus viviendas,
viéndose compelidos a presenciar un triste espectáculo, al menos conforme a un generalizado
sentimiento de decencia sexual139.

En el supuesto contemplado en el art. 71 del Código Contravencional, la conducta penalmente

prohibida es la oferta o demanda de servicios sexuales —para sí u otras personas—, siempre y
cuando: 1) se realice en espacios públicos y 2) se haga con alteración de la tranquilidad pública, tal
como surge del título del artículo140.

Art. 18.— Será reprimido con la pena establecida en el artículo 202 del Código Penal quien
sabiéndose afectado de una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona.

Ø I. Conducta punible

a) Aspecto objetivo

1.1. Configuración

Para que se configure el delito de contagio venéreo basta la concurrencia de los siguientes
requisitos: a) que el agente activo se halle afectado por una enfermedad venérea; b) que esa
enfermedad sea transmisible; c) que dicho agente tenga conciencia de ambas circunstancias; d) que
el acto de contagio sea voluntario, ejercido sobre otra persona, capaz de producir el contagio; y e)
que éste se produzca141.

1.2. Delito de resultado

Aunque la ley 12.331 no contenga un artículo de forma que incorpore al Código Penal sus
disposiciones sobre la materia, ello fluye del propio contenido del art. 18, que queda como un
acápite o apartado final del art. 202 del Código Penal, pese a su defectuosa técnica, y sin que se
altere su contenido, pues sigue siendo un delito de lesión y no de peligro142.

1.3. Tipicidad

1.3.1. Blenorragia. Incurre en el delito de contagio venéreo, la prostituta que sabedora de la

blenorragia que padecía y que se trata de una enfermedad contagiosa tuvo acceso con el
denunciante, sin advertirle de su estado y sin adoptar las precauciones para evitar el contagio. No
excusan la responsabilidad de la acusada: ni la necesidad en que se hallaba para ganarse el sustento,
ni su ignorancia, ni la circunstancia de que, habiendo cohabitado con otras personas, no tuvo
noticias de haberlas contagiado143.

1.4. Atipicidad
1.4.1 Ignorancia. No cabe sancionar a quienes contagiaron una enfermedad venérea sin saber que
estaban enfermas, ya que éste es un requisito esencial del art. 18 de la ley 12.331 y la legislación
penal no contempla el caso de contagio venéreo culposo144.

ALIMENTOS

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Código Penal. Normas penales especiales.
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

sanc. 15/9/1950; promul. 9/10/1950; publ. 3/11/1950

INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

Artículo 1.— Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta a
veinticinco mil pesos* a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los
medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere
impedido.

• Montos según ley 24.286, art. 1º, ap. 11.

Art. 2.— En las mismas penas del artículo anterior incurrirán, en caso de sustraerse a prestar los
medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil:

a) El hijo, con respecto a los padres impedidos;

b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido;
y el adoptado con respecto al adoptante impedido;

c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho años o de más si estuviere
impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela;

d) El cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.

Ø I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

Para la mayoría de la jurisprudencia, el bien jurídico que tiende a proteger la ley 13.944 es la
institución de la familia145 mediante el aseguramiento de los medios indispensables de
subsistencia, tales como alimentación, habitación y vestido146, y partiendo de un interpretación
teleológica de la ley 13.944 y de la Convención sobre los Derechos del Niño, no se limita a la mera
alimentación, sino también a proporcionar adecuada vestimenta, educación y proveer a la salud del
menor147.

En cambio, para otros, la ley 13.944 no protege el bien jurídico "familia", sino al "desamparado"
integrante del núcleo familiar, pues pretende evitar todo peligro para la integridad corporal o mental
del necesitado de la prestación alimentaria148.
1.2. Objeto de protección

El ilícito penal contemplado en la ley 13.944 refiere a un comportamiento que consiste en la

omisión del deber primario de atender a la subsistencia material de las personas que componen el
núcleo restringido de la familia o hacia a las que se tiene deberes inexcusables149, por lo que el
derecho penal trata de desalentar dicha conducta, esto es, abstenerse los padres de cumplir con la
obligación natural de mantener y proteger a los hijos, desatendiendo de esta manera las obligaciones
inherentes a la "patria potestad"150. Pero la ley 13.944 no tiene como finalidad sancionar aquellos
individuos que se encuentren imposibilitados de asistir a sus familiares151.

1.3. Sujeto pasivo

1.3.1. Concubina. Si la denunciante no es cónyuge del denunciado, no podía actuar por derecho
propio en cuanto a los delitos previstos en la ley 13.944, pues no reúne los requisitos normativos
para ser titular del bien jurídico protegido, sin perjuicio de la correcta invocación de los derechos de
su hijo, a quien legítimamente representa152.

1.3.2. Padre. Resulta autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de deberes de
asistencia familiar —art. 1º de la ley 13.944— el hijo mayor de edad que niega la prestación
económica convenida a su padre, sin que medie incapacidad en lo económico, y teniendo trabajo e
ingresos153.

1.4. Sujeto activo

1.4.1. Posición de garante. Se coloca al padre en la posición de garantía frente a las necesidades del
menor, de las cuales no puede sustraerse sin causa justificada. Cuando se trae hijos al mundo, la
persona queda obligada a atender a sus necesidades y obligada a trabajar para ello154.

1.4.2. Progenitor. El comportamiento omisivo punible del obligado al cumplimiento del deber
asistencial respecto de sus hijos menores depende de que tenga capacidad económica para
proporcionarles los medios de subsistencia, no debiendo haberse colocado en la falta de tal
capacidad, voluntariamente, o por despreocupación, holgazanería, disipación o vicio155.

La paternidad debe ser compartida, y no a cargo de la madre solamente, estando para ello
precisamente la ley que vela para que con simples excusas algunos padres no dejen de lado sus
obligaciones y se desentiendan de los hijos que trajeran al mundo156.

1.5. Vínculo familiar

1.5.1. Separación de hecho. La conducta punible —art. 1º de la ley 13.944— puede configurarse
desde el mismo momento en que ocurriera la separación de hecho con la madre del menor, al cual
se lo priva de los medios necesarios para su subsistencia157, porque el solo hecho de hallarse
separados sin sentencia de divorcio que establezca el grado de culpa de los cónyuges no implica per
se que la omisión alimentaria posee consecuencias penales, pues ello significaría una suerte de
responsabilidad objetiva158.

Una cosa es la separación del matrimonio —aun la de hecho— y otra muy distinta es tomarla como
excusa para sustraerse a la atención de los hijos cuando puede atenderse dicho deber, como en este
caso en que no se alegó imposibilidad material de tipo alguno, sino tan sólo situaciones personales y
conflictivas derivadas del distanciamiento entre los cónyuges159.
1.5.2. Nulidad del matrimonio. Si el deber alimentario no cesa respecto de los hijos ni aun en el
caso extremo de nulidad del matrimonio, no se aprecia por qué la separación de hecho, que por lo
común será traumática, deba convertirse en una especie de justificativo para que uno de los padres
deje de observar sus deberes primarios en relación con la prole, cual es alimentarla y otorgarle
vestimenta, habitación, asistencia, etcétera160.

1.5.3. Divorcio; culpa concurrente. La circunstancia de que en la sentencia civil se haya declarado
la culpa concurrente de la querellante en el divorcio vincular la deja excluida de la protección
acuñada en la norma y libera al acusado de ser pasible de inculpación penal, no constituyendo valla
obstativa para la absolución, el hecho de que dicha sentencia no se halle firme, porque ausente una
cuestión prejudicial, el Tribunal debe expedirse con los elementos de juicio disponibles161.

1.6. Obligación alimentaria

1.6.1. Extensión. El padre tiene la obligación de cumplir con su deber de pasar alimentos a su hijo
menor; no bastando que otro se lo proporcione162, pues el incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar no nace del mero incumplimiento de la obligación de satisfacer los alimentos a
que se refieren las correlativas disposiciones del Código Civil163.

1.6.2. Diferencias. La exigencia de alimentos dentro del ámbito civil y penal no presenta en el
terreno de las prestaciones una franca analogía. En el juicio de alimentos las contribuciones deben
satisfacer "...lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición
del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades" (art. 372, CCiv.);
mientras para la ley penal (ley 13.944 y sus modificaciones, art. 1) la substracción alimentaria se
enmarca en la presentación de "...los medios indispensables para la subsistencia...". La norma
represiva no impone de modo alguno que sean satisfechas las necesidades alimentarias en su
totalidad, obliga únicamente que se mitiguen aquéllas en la medida indispensable para la
subsistencia del beneficiado164.

1.6.3. Naturaleza. La norma de carácter imperativo implícita en la disposición penal del art. 1 de la
ley 13.944 es independiente de la obligación cuya fuente se encuentra en el derecho civil. Son tan
independientes y de tan diversa naturaleza, aunque a veces las prestaciones de una y otra resulten
iguales, que puede darse, por ejemplo, que un padre muy rico, obligado a pagar por los jueces
sumas muy importantes en concepto de alimentos, no lo haga, pero en cambio brinde a sus hijos, en
especie y en servicios, medios mínimos de subsistencia, para que así eluda la persecución penal165.

La obligación legal de prestar ayuda para los alimentos del hijo menor deriva de la condición de
progenitor y, en ese orden de ideas, el trabajo, como medio de satisfacer las obligaciones
asistenciales, es un deber y no una simple facultad, porque lo que está en juego en este caso no es la
libertad de trabajar, sino el cumplimiento de una obligación legal de prestar una ayuda
económica166.

1.6.4. Contenido de la obligación. Se entiende por medios indispensables para la subsistencia, las
cuatro necesidades que señalan los arts. 267 y 372, CCiv.: alimentación, vestido, habitación y
asistencia médica167; por consiguiente, esta carga familiar no se limita a la simple alimentación,
sino también a proporcionar adecuada vestimenta, educación y proveer a la salud del menor, ya que
de acuerdo con los arts. 267 y 372, CCiv., los medios indispensables para la subsistencia son cuatro:
alimentación, vestido, habitación y asistencia médica168.

1.6.5. Ingresos del otro progenitor. La obligación del progenitor del niño beneficiario en nada se
disminuye cuando el otro progenitor está en condiciones materiales de satisfacer sus necesidades
alimentarias169, porque no existe justificación alguna en aducir que el otro cuenta con los medios
adecuados para el sustento de los menores170; es motivo de exclusión del injusto penal171.

Tampoco tiene relevancia a los fines de la obligación alimentaria que los hijos del matrimonio
hayan alcanzado la mayoría de edad, ni que la demandante tenga una profesión e incluso buenos
ingresos, porque es evidente que ha tenido a su cargo los hijos durante el tiempo por el que se
formula la reclamación (la menor edad de éstos), dándoles una crianza de buen nivel y
atendiéndolos de modo permanente172.

1.6.6. Cumplimiento por parte de terceros. La circunstancia de que la madre, por sí o con ayuda de
familiares, haya proveído a la asistencia de los menores no exime de responsabilidad al padre173,
porque el deber en cabeza del padre no se soslaya por la voluntad de una tercera parte, cuando se
puede cumplir174.

También es irrelevante a los efectos de la configuración del delito, que terceros175 o parientes176 o
que vecinos o amigos177 hayan contribuido a la subvención de las necesidades de los menores,
puesto que ello no exime de responsabilidad penal al padre que pudo y no quiso cumplir178.

El obligado en los términos del art. 1º de la ley 13.944 no puede excusarse de su deber alimentario
argumentando que la persona a quien estaba compelido a prestar los medios indispensables para la
subsistencia no cayó en estado de necesidad porque dichos medios le fueron proporcionados por
otro obligado o por un tercero179.

1.6.7. Carga del cumplimiento de la obligación. Por regla general, el imputado de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar debe probar que pagó para eximirse de responsabilidad180.

1.6.8. Contenido. La ley no presupone aportes imposibles de hacer frente, requiere únicamente una
omisión encaminada a privar de lo necesario181.

Los rubros que deben ser resarcidos, conforme lo reglado por los arts. 267 y 372, CCiv., sólo
comprenden alimentación, vestimenta, habitación y asistencia médica, no quedando incluido dentro
de éstos el rubro educación182. Sin embargo, el pago esporádico de las cuotas atrasadas del colegio
al que concurre uno de sus hijos no lo exime del resto de las obligaciones emergentes de la
manutención de ambos menores, ya que no se acreditó, hasta el momento, otra contribución de su
parte en concepto de alimentos183.

También el alejamiento del hogar conyugal, dejándolo para que sea ocupado por su mujer e hija,
aunque efectivamente tenga valor económico, sólo satisface uno de los rubros exigidos por la ley, al
tiempo que deja insatisfechos otros no menos importantes, cuales son la educación, la alimentación,
la atención sanitaria y el vestido184.

1.6.8. Modo del cumplimiento. La prestación alimentaria debe ser constante y suficiente para las
necesidades de la familia185, exceptuando el supuesto en que el acusado se encuentre dentro de las
previsiones del art. 34 del Código Penal; por magros que sean sus ingresos deben subvenir
proporcionalmente al mantenimiento de su descendencia186.

1.7. Inexistencia de prejudicialidad

1.7.1. Autonomía. Para alguna jurisprudencia, la obligación alimentaria cuya omisión es punible
deriva de la propia ley 13.944, principal, autónoma y directa, no requiriendo sentencia civil previa o
acuerdo homologado que obligue a tal prestación187, pues el delito se perpetra con independencia
de la entidad civil prestataria de alimentos, a tal punto que no es necesaria la presencia de una
sentencia que declare la obligación y determine el monto188.

La debida asistencia de los menores, contemplada en la ley 13.944, debe ser satisfecha en forma
adecuada, oportuna y de urgente solución; por lo tanto, no pueden quedar diferidas las necesidades
básicas a la previa realización de actuaciones judiciales o extrajudiciales que, por su inevitable
demora, no solucionan o incluso agravan la situación de desamparo inicial189.

1.7.1.a. Sin embargo, la determinación en sede civil de la inexistencia de la obligación alimentaria o

su inexigibilidad obsta a la configuración del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar190.

1.7.2. Juicio de alimentos. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no se

relaciona directamente con el juicio de alimentos donde las prestaciones reconocen otra calidad y
extensión191, pero una vez fijada la cuota alimentaria en sede civil, no corresponde al fuero penal
discernir acerca de la capacidad económica del obligado192.

No tiene ninguna influencia la existencia de un juicio de alimentos en trámite ni los problemas

acarreados por la prescindibilidad, dispuesta en su empleo, máxime tratándose de un psiquiatra —
que pudo haberse desempeñado en otra especialidad o en clínica general— u otra actividad que le
permitiera la obtención de un ingreso dinerario mínimo para el cumplimiento de su obligación193,
o si los ingresos del imputado no le permitían hacer frente a la obligación que por decisión judicial
le fuera impuesta, debería haber hecho uso —para no caer en una falta de cumplimiento— de la
facultad que le acuerda la ley para lograr una reducción en la cuota establecida —art. 650, CPCCN
—194.

1.7.3. Obligación de laborar. El trabajo como medio de satisfacer las necesidades familiares es un
deber impuesto y no una simple facultad sujeta al arbitrio de la persona obligada195; la
despreocupación u holgazanería implica una actitud voluntaria que acarrea la condena196, porque
no resulta lógico que un hombre joven, que desempeñara un trabajo importante y que no padece
impedimentos, no haya buscado alguna actividad lucrativa, pues constituye una obligación para el
acusado —como padre— la búsqueda de trabajo, habida cuenta de que no se trata de su propia
subsistencia, sino de las personas a quienes debe mantener por imperio de la ley197.

En los casos de delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, resulta prueba de
cargo relevante la circunstancia de que el obligado haya renunciado a un trabajo de cuya
remuneración se extraía el porcentaje de la cuota, sin haberse asegurado o procurado otra fuente de
trabajo con similar o mejor retribución, para evitar el incumplimiento198, más aún cuando tiene
deudas existentes199.

1.7.4. Patria potestad. Suspensión. No procede la suspensión o pérdida del ejercicio de la patria
potestad si no se advierte con certeza que la progenitora no ha cumplimentado —en el ámbito o
marco de sus posibilidades— los deberes que tenía para con sus hijos, ya que no se vislumbra una
actitud de tipo expositora, de abandono ni de colocación dolosa en peligro material o moral
trasuntados en malos ejemplos dados a éstos, sino que, a su respecto, ha existido una imposibilidad
económica de asistir a sus hijos. La interpretación judicial de este arduo problema social debe estar
alejada de todo exceso, ya que so pretexto de amparar a los elementos débiles de la sociedad, para el
caso los menores, no es prudente tampoco debilitar el instituto de la familia ni el poder paterno200.

1.8. Prescripción de la acción

Al tratarse de un delito de carácter permanente, no procede declarar extinguida la acción penal por
prescripción si no se encuentra acreditado que el alimentante haya comenzado a dar cumplimiento a
su obligación201.

Mientras no se interrumpa la continuidad o permanencia del incumplimiento de los deberes de

asistencia familiar, no puede comenzar a correr el término de prescripción de la acción emergente
de dicho ilícito202, pues al tratarse de una infracción de omisión y de carácter permanente, se
consuma durante el tiempo en que se prolonga el incumplimiento de los deberes asistenciales, el
autor tiene a su alcance un único modo de interrumpir la comisión del delito, que no es otro que el
de iniciar el cumplimiento de los deberes alimentarios y, por consiguiente, hasta que ello no ocurra
no puede empezar a correr el término de la prescripción203.

1.7.5. Para alguna jurisprudencia, mientras persista el incumplimiento de deberes de asistencia

familiar, la prescripción comienza a correr recién cuando el menor cumple los dieciocho años204.

II. Aspecto procesal

2.1. Naturaleza de la acción

2.1.1. Acción privada. El art. 73, Código Penal, según la ley 13.944, establece que el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge (art. 2, inc.
d], ídem), es de acción privada y, consecuentemente, su investigación debe desenvolverse en un
trámite especial205.

2.1.2. Acción pública. Cuando el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar afecta a los
hijos, nace la acción pública206.

2.2. Querella

2.2.1. Omisión de solicitar condena. La ausencia de pedido de condena por parte de la querella viola
uno de los requisitos que debe poseer la pretensión privada, no pudiendo ser salvada dicha omisión
con el pedido de imposición de pena que efectúa la acusación oficial; pero esta sanción sólo es
comprensiva del derecho del cónyuge, ya que la representación que asume de su hijo, víctima del
incumplimiento de los deberes alimentarios, en razón de tratarse de un delito de acción pública
cuando el sujeto pasivo es un menor fruto de la unión de las partes intervinientes, y por existir al
respecto la acusación fiscal, corresponde hacer lugar sólo parcialmente a la nulidad207.

2.2.2. Desistimiento. El desistimiento —bien avanzado el proceso— que hizo la querellante en

virtud de haber llegado a un acuerdo con el acusado que le permitió desistir de la acción y del
derecho en la causa por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, en nada enerva la
acción pública que caracteriza la perseguibilidad de este delito contra el hijo menor de edad208.

2.2.3. Indagatoria. El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un ilícito de carácter

permanente y justamente tal peculiaridad determina que las actitudes omisivas motivo de acusación
en un proceso determinado deban limitarse al momento en que el encausado responde de la
imputación (indagatoria), ya que reprocharle conductas posteriores importa condenarlo por hechos
por los que no ha sido escuchado209, debiendo declarar nula si la descripción del hecho al
momento de prestar su declaración no especificó cuáles fueron los períodos concretos en los que se
le imputa el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar210.

2.3. Medios de prueba

2.3.1. Informe socio-ambiental. Tiene relevancia a los fines de acreditar la situación económica el
informe socio-ambiental, para determinar los ingresos que recibe el imputado y sus condiciones de
vida211, debiendo valorar, más allá de carecer de vivienda propia y no percibir ayuda de terceros,
habitaba, por aquel entonces, en un taller mecánico que le fuera facilitado por un amigo, lugar
compuesto por un salón, una pequeña cocina y un baño de reducidas dimensiones, hecho este que
demuestra, en principio, su situación económica. Si a ello se le agrega que, al momento de prestar
declaración indagatoria, señaló que dicho negocio cerró y que, en la actualidad, carece de un trabajo
fijo, para finalizar expresando que con el dinero que recibe de "changas", en la actualidad ha
abonado los impuestos del domicilio en el que habita su hija y siempre que puede le entrega dinero
a su ex esposa212.

2.3.2. Indagación mínima. No puede soslayarse que si bien el ilícito aquí reprochado es de acción
peligrosa, no por ello cabe asignarle responsabilidad al incuso por el solo incumplimiento, toda vez
que se requiere necesariamente acreditar la posibilidad de que pudiendo cumplir no actuó de ese
modo; a tal fin, se juzga conducente regularmente indagar acerca de las condiciones de vida, así
como también si posee cuentas bancarias, si maneja tarjetas de crédito, si posee un automóvil y toda
otra medida que permita inferir posibilidad de pago de tal obligación, más allá del magro ingreso
que acredita en los recibos de sueldo que pudiera acompañar213.

2.3.3. Materialidad del incumplimiento. Resulta indispensable demostrar que al imputado le es

materialmente imposible afrontar los gastos de mantenimiento214, jugando un papel importante los
informes de la empresa donde estaba empleado el imputado, donde se detalla la fecha de ingreso del
nombrado, el sueldo básico, los viáticos y un salario familiar215, pero no acredita el mínimo de
probabilidad indispensable para procesar al imputado que acredita percibir un sueldo de bolsillo de
cuatrocientos pesos —$ 400—, vivir en una habitación de hotel con baño compartido y, además, ser
único sostén de otro grupo familiar216.

2.3.4. Prueba pericial. Resulta conducente para el esclarecimiento de este tipo de procesos la
confección de un informe pericial contable a fin de determinar los aportes que habría efectuado el
encausado para la manutención alimentaria de sus hijos menores217.

2.3.5. Indicios. Se han considerado elementos indiciarios relevantes para el dictado del auto de
procesamiento —art. 306, CPPN— la declaración testimonial del contador público del imputado
indicando el importante porcentaje participativo en la sociedad de responsabilidad limitada que
explotaba una confitería céntrica, así como también que era socio en otros establecimientos
vinculados al rubro gastronómico218 o los frecuentes viajes al exterior, pues tales probanzas
trasuntan una situación económica suficiente para la correcta observancia de sus obligaciones
asistenciales, que no cumplió219.

III. Competencia

3.1. Correccional

3.1.1. Menores, víctimas. Resulta competente la justicia correccional, toda vez que en el presente
sumario, iniciado por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, del cual
resultan prima facie damnificados dos menores de edad, el único imputado resulta ser mayor; y no
dándose respecto de los menores víctimas la situación contemplada en el inc. 3) del art. 29, CPPN,
que justifique la competencia del fuero de excepción220.

3.2. Territorial
3.2.1. Criterio de determinación. Economía procesal. En atención al carácter permanente del delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no hay razón de principio que imponga
decidir en favor de la competencia de alguno de los jueces en el ámbito de cuyas respectivas
jurisdicciones se ha mantenido la acción delictiva, por lo que son determinantes para resolver el
punto consideraciones de economía y conveniencia procesal221.

El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar previsto en la ley 13.944 es de

carácter permanente y, en consecuencia, debe considerarse cometido en los distintos lugares en los
que se incumplió la prestación alimentaria, siendo determinantes razones de economía y
conveniencia procesal, así como de mejor defensa del imputado, para decidir en favor de la
competencia de alguno de los jueces en cuya jurisdicción se mantuvo la acción delictiva222.

3.2.2. Lugar de domicilio de las víctimas. En atención al carácter permanente del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no hay razón de principio que imponga decidir
en favor de la competencia de alguno de los jueces en el ámbito de cuyas respectivas jurisdicciones
se ha mantenido la acción delictiva, y a tal efecto, conviene estar a razones de economía procesal y
mejor defensa de las partes, teniéndose en cuenta para fijar la competencia el lugar en que se
hallaban las víctimas en el momento en que el acusado violó sus deberes alimentarios223.

Corresponde otorgar el conocimiento del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia

familiar a la justicia provincial en razón de que la denunciante reside en el Chaco con sus hijos
menores de edad y ello permite una mejor defensa de los intereses de los menores, máxime si en
dicha provincia se halla radicado el juicio de alimentos224.

3.2.3. Pluralidad de delitos. Es incompetente el juez de menores de la Capital para intervenir en la

causa en la que se investiga la presunta comisión de los delitos de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar y matrimonio ilegal. Con respecto al primero, deberá entender el juez de
instrucción de la provincia donde residen los menores con su madre y en lo que se refiere al
segundo, corresponde remitir las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal a fin de que desinsacule el juzgado que deberá intervenir, por
haberse inscripto en esta ciudad el matrimonio atacado de nulidad, aun cuando no haya sido parte
en la contienda de competencia el juez que resulte, y sin perjuicio de lo que pudiera surgir de la
investigación de la posible comisión del delito de falsedad de instrumento público225.

3.2.4. Protección a la víctima. Si el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

aparece consumado tanto en la Capital Federal como en jurisdicción provincial, cabe asignar
competencia al juez ante el que acudió la víctima para hacer valer sus derechos,226 o al juez del
domicilio de la denunciante, aun cuando los hijos vivan en otra jurisdicción por razones de fuerza
mayor, si la mejor defensa de los intereses propios y de los menores pueden ejercerse en ese ámbito,
donde se halla radicado el juicio de alimentos227.

Por último, también corresponde al juez del domicilio del menor investigar en el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, dado que allí se materializaría la
insatisfacción de los alimentos debidos a aquél, ámbito, además, donde la madre podría ejercer una
mejor defensa de los intereses del hijo228.

3.2.5. Lugar de comisión. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar se

consuma en el lugar donde se hallaba la víctima en el momento en que el acusado habría omitido
cumplir tales deberes. Este criterio es el que mejor consulta la defensa del bien jurídico tutelado por
la ley 13.944229.
3.2.6. Domicilio del imputado. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar se
comete —por omisión— en el lugar que reside el alimentante230.

3.2.7. Domicilio conyugal. No es necesario estimar consumado el delito de incumplimiento de los

deberes de asistencia familiar en el lugar del último domicilio conyugal231.

3.2.8. Juicio de alimentos. Resulta aconsejable declarar la competencia del juzgado nacional para
entender en la causa por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar si en dicha
jurisdicción se domicilia el querellado y tiene su asiento el tribunal ante el cual tramita el juicio por
alimentos y se fijó, aunque sea provisoriamente, la respectiva cuota incumplida232.

3.2.9. Tribunal único. En atención al carácter permanente del delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, que como tal se consuma durante el tiempo en que se prolonga la
falta de prestación, los diversos tramos que pueda abarcar deben ser juzgados por un tribunal único,
pues, en definitiva, se trata de un hecho único e inescindible233.

IV. Conducta punible

4.1. Generalidad

El delito del art. 1, ley 13.944, refiere a un comportamiento consistente en la omisión234, no puede
aplicarse mecánicamente al incumplimiento de asistencia familiar el principio de que se trata de un
delito de "peligro abstracto", y trasladar la carga de la prueba al imputado, con independencia de las
condiciones sociales y laborales en que se desenvuelve, o las consecuencias para el bien jurídico
protegido, que es la integridad familiar235.

4.2. Características

Se trata de un delito doloso, de simple omisión y permanente o continuo236, y para muchos

tribunales de peligro abstracto237, por lo que no requiere de una efectiva carencia o la existencia de
concretas privaciones por parte de los tutelados, ni excluye su efectiva concreción la circunstancia
de que otras personas, parientes o extraños, obligadas o no a la prestación, subvengan a ella238.

4.3. Consumación

Al tratarse de un delito de carácter permanente como el de incumplimiento de los deberes de

asistencia familiar, operada la consumación, el estado de comisión prosigue exteriorizándose en el
tiempo hasta que cese la conducta típica239, y la sentencia condenatoria por el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, comporta interrupción de la continuidad o
permanencia delictiva240.

a) Aspecto objetivo

4.4. Obligación asistencial

4.4.1. Naturaleza. En los casos de infracción al art. 1, ley 13.944, el monto que está obligado a pasar
el procesado a los efectos penales es diferente e independiente del fijado en la sentencia civil, dado
que para tipificar el delito sólo se exige que el autor no pase los medios indispensables para
subsistir241, sin que tenga que ver la cuota alimentaria, que al ser demasiado alta, podría no poder
cumplirla, sino que su deber está en dar el dinero o directamente cumplir con la obligación en
cuanto sus posibilidades se lo permitan242.
4.5. Omisión

4.5.1. Consumación. En los tipos previstos en el art. 1, ley 13.944, su omisión delictiva se prolonga
en el tiempo, siendo todos y cada uno de sus momentos idénticamente violatorios de la ley,
pudiéndose imputar cualquiera de ellos a título de consumación243.

4.5.2. Simple. Tratándose de un delito de simple omisión, basta para que él se consuma que el autor
se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de la prole a los que estaba
obligado a prestar244, siendo elemento básico en la configuración de esta estructura típica que
aquello que es debido haya resultado, además, contingentemente posible, dado que el derecho no
puede reclamar lo imposible245.

4.5.3. Malicia. El art. 1, ley 13.944, no exige que la conducta omisa sea "maliciosa", ya que el
concepto de sustracción o apartamiento de la obligación asistencial se consuma, no sólo con la
simple materialidad de la no entrega de los medios indispensables para la subsistencia, sino que
demanda que ella implique el incumplimiento de la obligación respectiva246.

4.6. Peligro abstracto

4.6.1. Necesaria afectación del bien jurídico. Ubicar al incumplimiento tipificado por la ley 13.944
en los de peligro abstracto no exime de la exigencia de afectación del bien jurídico, en este caso, a
la subsistencia de quien debe recibir los medios indispensables247.

Al clasificar a la figura como de peligro abstracto, se considera innecesario acreditar que la

conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia. Esta
línea interpretativa es sumamente discutible, por sus consecuencias excesivamente desequilibrantes
de las reglas del proceso penal: dan por cierta la acusación, invierten la carga de la prueba y toman
en cuenta sólo el disvalor del acto, prescindiendo de verificar la existencia de un daño, o de un
peligro potencial de afectación del bien jurídico248, y por vía de los conceptos de omisión y de
peligro abstracto se puede caer en responsabilidades objetivas, puesto que estas herramientas poco
dicen sobre la conducta del autor, y no liberan, en consecuencia, de investigar y probar el elemento
subjetivo y el tipo objetivo249. En consecuencia, no basta con caracterizar a una omisión de
"peligro abstracto" para tener por probada la conducta, porque el mero "no hacer" de los delitos
omisivos debe ser doloso y, por tanto, el tipo posee un elemento subjetivo característico, que
consiste en sustraerse deliberadamente, estando en situación de —o sea pudiendo— cumplir con el
deber250.

4.6.2. Riesgo. En los delitos de peligro abstracto el riesgo para el bien jurídico no integra el tipo
penal, pues en éstos se castiga la comisión de la acción básica sin ser relevante si en el caso
concreto se generó o no el peligro. Así, en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar lo que adquiere relevancia penal es si el obligado a pasar dinero lo hizo o no251, porque el
juez no tiene por qué examinar si realmente se ha producido un peligro concreto en el caso
particular252 y la conducta se consuma aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro
hacia el bien jurídico protegido253.

4.6.3. Peligro concreto. El problema central en la integración de la figura del art. 1 de la ley 13.944
es que derive un peligro fruto de la sustracción a la obligación alimentaria, y tiene su clave en la
estructura la semántica que acota la exigencia legal, puesto que si lo que se pretende sustentar es la
"subsistencia", entonces se está hablando de un peligro cierto, concreto y vital, aun en su más
amplia expresión254.
4.6.4. Privación de medios indispensables. No es necesario acreditar que la conducta omisiva haya
privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia de un modo efectivo255,
como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra256. La aplicación de la figura
delictiva del art. 1 de la ley 13.944 no requiere que la víctima llegue a encontrarse en una situación
de verdadera necesidad equiparada a la indigencia, sino que sólo es suficiente que de la falta de
prestación alimentaria derive la posibilidad de una necesidad257.

4.7. Capacidad económica del obligado

4.7.1. Prueba. En general, la jurisprudencia interpreta que la capacidad económica no integra los
presupuestos de la figura258. Para algunos tribunales se debe probar que el imputado poseyó los
medios en la medida en que cumplió y que cuando no lo hizo, tal falta o disminución fue
deliberadamente orientada a hacer faltar los medios de subsistencia indispensables, extremo sobre el
que debe esmerarse la acusación259, mientras que para la mayoría, no corresponde a la acusación
probar la capacidad económica del acusado, desde que esta capacidad, que no constituye un
elemento del tipo sino un presupuesto de la omisión que lo integra, funciona, cuando falta, como
excepción a favor de acusado, por lo que la prueba de esta falta está a cargo de éste260.

4.8. Tipicidad

4.8.1. Actitud de cumplir. Para que se configure el delito previsto en el art. 1 de la ley 13.944 debe
acreditarse que el obligado haya omitido consciente y deliberadamente las prestaciones de
asistencia261, debiendo el obligado demostrar fehacientemente su voluntad de cumplir con la
obligación emergente de la ley que los impone262.

A los fines de la configuración de este delito la contumacia no debe ser vista ni analizada como un
hecho aislado, ya que todo comportamiento sucede en un contexto y toma su significación del
ámbito en el cual tiene lugar263.

Para valorar si se ha cumplido la conducta debida, no resulta esencial establecer cómo y en qué
cantidad se cumple, sino el grado de esfuerzo que según sus posibilidades efectúa el imputado para
cumplir o intentar cumplir con la obligación264; si la prueba del pago incumbe al deudor que
pretende su liberación, corresponde que sea acreditado mediante recibo u otro instrumento
cancelatorio emanado del titular del crédito. De allí que ninguna inversión de la carga de la prueba
se produzca en la especie y, por otra parte, reclamar que la denunciante acredite que no se le pagó es
de imposible cumplimiento o innecesario, si ya se comprobó la existencia de la deuda, por lo que
corresponde que el deudor alimentario, que es el sujeto activo del delito en trato, corrobore su
descargo265.

4.8.2. Abandono. Las excusas del padre de los menores que alega no haberles prestado asistencia
económica por haberlo abandonado su esposa para vivir con otro hombre, no sabiendo qué destino
daría ésta al dinero, resultan irrelevantes a los fines de la configuración del ilícito, toda vez que la
obligación pesa igualmente sobre quien se encuentra separado o divorciado, bastando que
jurídicamente el autor, al momento del hecho, sea padre o madre266.

4.8.3. Negativa de la ex concubina de recibir las cuotas. No puede aceptarse, como excusa de su
incumplimiento, la circunstancia de que su ex compañera se negaba a recibir la cuota de asistencia;
por cuanto pudo haber consignado judicialmente267.

4.8.4. Desavenencia conyugal. Comete el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia

familiar el padre que se sustrae a la prestación de los medios indispensables para la subsistencia de
los menores, que malgrado la actitud que pudo haber adoptado la madre, no pueden ser
desamparados materialmente por quien tiene a cargo suyo la mantención de éstos, responsabilidad
de la que no queda excluido aunque existan otras personas obligadas a dicha prestación268.

4.8.5. Cumplimiento parcial e irregular. Es principio admitido que el cumplimiento mediante

entregas parciales, escasas o irregulares de la obligación alimentaria no hace desparecer el
delito269, en la medida en que no suple su estricta observancia, pues la satisfacción parcial equivale
a la insatisfacción de la obligación, sin perjuicio de que la ejecución parcial se tenga en cuenta para
la determinación de la pena270.

No resta tipicidad al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar —art. 1 de la ley
13.944— el simple hecho de que el encartado comenzara a depositar la cuota alimentaria, como
desde un primer momento debía hacerlo; no lo exime de las cuotas impagas anteriores, ni purga el
incumplimiento anterior271; ni lo aportado irregularmente por obligado y los regalos y pequeñas
cantidades de dinero que dice haber entregado a su hijo no pueden ser considerados alimentos en los
términos del art. 372 del Código Civil, toda vez que éstos comprenden lo necesario para la
alimentación, vestido, habitación y asistencia médica de los hijos menores de edad, por lo que su
incumplimiento demuestra, en principio, la comisión del delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar272.

4.8.6. Desempleo. La carencia de trabajo que genere ingresos importantes ni la dificultad del
obligado en conseguirlo eximen de responsabilidad penal al sujeto activo si no se configura un
estado de necesidad273, pues el incumplimiento por despreocupación, holgazanería, disipación o
vicio es voluntario y no simplemente un incumplimiento culposo impune274.

4.8.7. Vacaciones. La compra de alguna ropa, o el dar dinero para algunos menesteres, o llevar a sus
hijos de vacaciones, en tanto no se cumpla el deber principal, no alcanza para excluir el tipo
objetivo275.

4.8.8. Entrega dinerarias al menor. Corresponde condenar por incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar a quien no depositó en el banco las cuotas establecidas, sino que satisfizo ciertas
necesidades de sus hijas y les dio dinero directamente, pues aquél está obligado a entregarle el
dinero al progenitor que detenta la tenencia para que lo administre de acuerdo con las necesidades
más urgentes de los menores276.

También incurre en este delito el padre que para "cumplir" con su obligación, remitía las sumas por
alimentos a la abuela de la menor —residente en Mar del Plata— para que ésta, una o dos veces al
año, esto es, cuando la niña la visitaba, le entregara el dinero. De ello se desprende que, tanto la
forma de pago por intermedio de un tercero como el desinterés demostrado por el padre por conocer
el domicilio y la suerte de la hija enferma, resulta, por sí solo, un incumplimiento de la obligación,
ya que, como obligación de auxilio económico, el dinero tiene que estar en poder del necesitado en
el momento necesario277.

4.8.9. Indiferencia de la cuestión civil y bienes de la víctima. Para que se tipifique el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar —art. 1 de la ley 13.944— basta que el autor
no pase los medios indispensables para subsistir, sin que tenga relevancia alguna el monto
establecido por la sentencia civil, como tampoco que la víctima tenga bienes, conformándose el tipo
subjetivo cuando no se cumple con el mandato legal en forma voluntaria, siendo autor del delito
quien pudo y no quiso278.

4.8.10. Juicio de alimentos. Las tratativas en el juicio de alimentos y la demora en arribar a un

acuerdo no exculpa el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar279.
4.8.11. Aportes distintos. Es procedente condenar al imputado en orden al delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar si la obligación alimentaria tutelada por la ley 13.944 fue
satisfecha por aportes distintos a los previstos en la normativa, tales la compra de vestimenta y
elementos de esparcimiento280.

4.8.12. Alquileres. Encuadra prima facie en delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar —art. 1º de la ley 13.944— la conducta del imputado que omitió cumplir con el
compromiso asumido de pagar la cuota alimentaria y cancelar el alquiler de la vivienda, sin que
resulte creíble el pacto verbal referido por el imputado con descargo281.

4.8.13. Tendencias alcohólicas. La tendencia alcohólica del imputado no es un justificativo serio

para su conducta282.

4.8.14. Discapacitado. Incurre en el tipo penal aludido quien se sustrajere de pagar los medios
indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de 18 años discapacitados283.

4.8.15. Desaveniencias económicas. Las desavenencias económicas argumentadas por el imputado

no lo eximen de responsabilidad, máxime si reconoce estar empleado y percibir mensualmente la
suma de ochocientos pesos, pese a lo cual se corroboró que se desentendió de contribuir con la
manutención de sus hijos menores284.

4.8.16. Indemnización laboral. Las excusas alegadas por el imputado, salvo el despido laboral, no
logran justificar su omisión, máxime en razón de la indemnización percibida285.

4.8.17. Estado anímico. En materia de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no es

suficiente la alegación del mal estado anímico del imputado, sino que es necesario probar que dicho
estado lo conducía a no poder realizar tareas laborales286.

4.8.18. Situación del menor. En nada incide para la configuración de este delito la situación
económica de los menores damnificados, pues no es necesario acreditar que la conducta omisiva
haya privado a la víctima de los medios indispensables para la subsistencia, ya que la figura es de
pura omisión y de peligro abstracto287.

4.8.19. Cuantía patrimonial. No resulta justo ni lícito que los deberes asistenciales recaigan tan sólo
sobre una de las partes, en este caso la madre, máxime que el imputado poseía cierta solvencia
económica, extremo éste acreditado con la titularidad de una tarjeta económica, y percibía ingresos
suficientes para formar un nuevo núcleo familiar, elementos éstos que permiten inferir que pudo
acudir en mejor forma a paliar las erogaciones que implica el normal y vital desarrollo que demanda
la manutención del menor víctima y que, pese a ello, se sustrajo dolosamente a sus obligaciones
alimentarias288.

Resulta autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar
—art. 1 de la ley 13.944— el hijo mayor de edad que niega la prestación económica convenida a su
padre, sin que medie incapacidad en lo económico, y teniendo trabajo e ingresos, sin que pueda
además, conforme a su reticencia o evasividad, probarse su descargo, lo que debe tomarse de alguna
manera, a la luz de la experiencia y el sentido común, como también de la lógica, como una
afirmación contraria o que desmerece y conmueve su explicación sobre la falta de recursos, que en
todo caso, ante lo pequeño de la cuota ($ 75 solamente), no puede admitirse como de imposible
cumplimiento289.

4.9. Atipicidad
4.9.1. Cumplimiento de la obligación. Resulta ajeno a la materia penal que regula la ley 13.944 el
reclamo sobre la insuficiencia de los recursos con que el padre contribuye al mantenimiento de sus
vástagos, si el imputado ha satisfecho la cuota alimentaria en la medida fijada judicialmente por la
justicia en lo civil290.

4.9.2. Ausencia de afectación al bien jurídico. La ley 13.944 incrimina la conducta de quien se
sustrae a prestar los medios indispensables para la subsistencia; luego es necesario que tal
subsistencia esté al menos en peligro, debiendo acreditarse la afectación del bien jurídico,
indispensable para la tipicidad. En el caso, la querellante en momento alguno aportó pruebas que
acrediten la imposibilidad de proveer a su propia subsistencia o que tal subsistencia corriera peligro,
lo que torna atípica la conducta en juzgamiento291.

4.9.2ª. También se ha considerado atípica la conducta de quien no cumple la obligación alimentaria

que, aun cuando estuviere fijada judicialmente, no resulta indispensable para la subsistencia del
alimentado292.

4.9.3. Cumplimiento por parte de un tercero. La declaración de la cónyuge al ratificar su denuncia,

en la que expresa que hace un año vive en concubinato y que el concubino es quien mantiene a la
dicente y a sus hijos, constituye una conducta que exime al otro cónyuge de prestar la asistencia
reclamada293.

4.9.4. Defectuoso. El cumplimiento en forma defectuosa, por parte del imputado, dado el corto
lapso que abarca, cabe concluir que la omisión que se le atribuye no resulta típica en orden a lo
preceptuado por el ilícito achacado, toda vez que no alcanza a afectar el bien jurídico protegido por
la norma, aun en la abstracción con que debe ser considerado el peligro de la conducta; debe
confirmarse el auto que desestimó las actuaciones por inexistencia de delito294, sin perjuicio de que
ésta pueda iniciar acciones en la sede judicial correspondiente295.

Debe hacer lugar al recurso de casación interpuesto y absolver al imputado en orden al delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar —art. 1 de la ley 13.944— si el alimentante
contando sólo con su sueldo de agente policial efectuó cumplimientos parciales que aventan toda
noción de abandono y permiten sostener que contribuyó a la manutención de sus hijos296.

4.9.5. Obligación alimentaria de los abuelos. La armónica interpretación de la ley 13.944 lleva a
concluir que el convenio de cumplir con la obligación alimentaria por los abuelos está excluida del
tipo penal del art. 2 bis, pues no están incluidos entre los posibles autores del art. 2 del mismo
cuerpo legal297.

4.9.6. Esfuerzo. Frente al hecho acreditado del incumplimiento de la cuota alimentaria, no deben
dejar de evaluarse los esfuerzos realizados por el imputado para afrontar sus deberes, circunstancia
que hace procedente el sobreseimiento298.

4.9.7. Ausencia de dolo. Para determinar la existencia de un delito penal es necesario que se acredite
que el imputado se sustrajo dolosamente a la prestación alimentaria a que estaba obligado, no
bastando que no haya depositado en término o en forma completa las cuotas alimentarias que se le
fijaran en sede civil, aun cuando tales sumas no alcanzaran para satisfacer las necesidades
alimentarias del menor de edad a cuyo favor fueron establecidas299. Dar mensualmente dinero a
sus hijos para que cubrieran sus gastos, además de comprarles bienes de uso cotidiano, plantea en
materia penal una seria duda sobre la existencia del dolo de hecho, como elemento subjetivo del
tipo, que no permite afirmar que, en efecto, el acusado se haya "sustraído" al deber alimentario
legal300.
4.9.8. Dificultades laborales y económicas. No configura el delito de incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar la conducta del imputado que omitió durante cierto tiempo cumplir con dicho
deber, si éste ha podido acreditar la circunstancia de haber padecido, durante ese lapso, dificultades
laborales y económicas, pues su comportamiento aparece ausente del dolo requerido por el delito
atribuido, máxime cuando después de superar los problemas económicos, afrontó nuevamente sus
obligaciones alimentarias301.

4.9.9. Crisis económica. Corresponde absolver al encartado por el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar si la prueba colectada no alcanza para acreditar el dolo requerido por
la ley 13.944, en tanto aportó ayuda económica a su ex cónyuge e hijos —en el caso, alquiler de una
vivienda y alimentos—, pero mermó su contribución al formalizar una nueva pareja, pues éste
constituye un problema real al que debe sumarse la crítica situación social que asola a los hogares
argentinos302.

4.9.10. Duda. Si bien el cumplimiento tardío de la obligación alimentaria no hace desaparecer el

hecho consumado, crea una seria y razonable duda acerca del aspecto subjetivo del tipo penal en
trato que juega a favor del imputado303, máxime si el acusado transitó por dificultades económicas
que le impidieron satisfacer las cifras a las que se había comprometido, pero atendió en una mínima
medida el requerimiento material al que estaba obligado304.

También la falta de discriminación en la cuota alimentaria fue fijada en favor de la esposa e hijos
menores del procesado, existiendo discusión judicial sobre compensación y pago de cuotas
atrasadas, y no accionando la esposa por sí —deficiencias sumariales que pueden jugar contra el
encausado—, acreditando el encartado falta de capacidad económica para afrontar el pago de los
importes fijados, no puede afirmarse con certeza que se sustrajo a su obligación asistencial respecto
de sus hijos, planteándose una situación de duda que lleva a su absolución305.

4.9.11. Falta de notificación de la cuota alimentaria. Corresponde absolver al imputado, acusado del
delito de incumplimiento de los deberes de inasistencia familiar, si no se encuentra demostrado que
hubiese existido una orden judicial que imponía el pago de una suma alimentaria a favor de su hija
menor, ni que ésta haya sido notificada al imputado, ello a pesar de tratarse de actos jurídicos de
sencilla probanza306.

4.9.12. Armonía familiar. Cuando está en juego el valor de la armonía familiar —aun respecto de
familias desavenidas—, difícilmente pueda proporcionar una pena la armonía entre sus
componentes. No existe peligro concreto e inminente de perjuicio, y el hecho de que la ley penal no
debe cumplir una tarea de perfeccionamiento ético compulsivo, resulta suficiente la vía de
reparación civil307.

4.9.13. Viabilidad de la reparación civil. Al no demostrarse el daño efectivo a un bien —en el caso
el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar— ni perjuicios tangibles, la pena resulta un
exceso, un rigor innecesario no compatible con la filosofía de nuestra Constitución Nacional, que
presume la racionalidad de los actos administrativos y de las decisiones judiciales. No existe un
peligro concreto o inminente de perjuicio y la ley penal no debe cumplir una tarea de
perfeccionamiento ético compulsivo, teniendo en cuenta que la vía de reparación civil aparece como
suficiente para la obtención de los reclamos de la denunciante308.

4.9.14. Disminución de la capacidad laborativa del procesado. Por aplicación de la norma

beneficiante contenida en el art. 13, CPCCN, debe ser absuelto el procesado del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, ya que aunque las sumas de dinero entregadas
por el encausado a su esposa aparecen objetivamente como insuficientes para sus fines, a ellas debe
sumarse la parte pertinente del valor locativo de la vivienda utilizada por la querellante y
considerarse, en forma muy especial, la disminución de capacidad laborativa que sufre el procesado,
que pudo ser determinante del parcial incumplimiento309.

4.9.15. Paternidad. Debe sobreseer al imputado en orden al delito de incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar —art. 1 de la ley 13.944— al carecer de dolo si de las actuaciones surge que
desconocía hasta el momento de prestar declaración indagatoria la paternidad adjudicada por la
justicia civil sobre el menor310.

b) Aspecto subjetivo

4.10. Dolo

4.10.1. Aspecto volitivo. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de

omisión simple y, por ende, no requiere un dolo específico, sino que basta que el obligado se
sustraiga voluntariamente a su deber, siendo suficiente que se encuentre probado el elemento
subjetivo consistente en la voluntad consciente de no pasar la prestación a que está obligado311,
estando en perfectas condiciones económicas de cumplir con sus deberes312, porque sólo es
responsable quien puede y no quiere313 debiendo existir la posibilidad económica de hacerlo314.

4.10.2. Acreditación. El delito es doloso y como tal requiere la acreditación de la intención y

voluntad por parte del sujeto activo de sustraerse a la prestación de los medios indispensables para
la subsistencia de su hijo315 teniendo la posibilidad real de cumplir, sin que interese el mayor o
menor poder económico del agente316.

4.10.3. Sustracción. El verbo "sustraerse" que menciona la ley 13.944, a los efectos de que se
configure el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar, no requiere intencionalidad
ni maliciosidad —no exigidas por el tipo—, sino que "sustraer" significa faltar al cumplimiento de
un deber, lo que implica que basta el conocimiento y la intención de no cumplir con la obligación
que la ley impone, en función de la calidad de padre de hijos menores de edad317.

4.10.4. Aspecto cognoscitivo. El dolo por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar se
acredita en cuanto el sujeto es conocedor del deber que tiene y las circunstancias que lo
posibilitan318, debiendo tener un conocimiento actual y concreto de la situación típica y la voluntad
de llevar a cabo cualquier otra conducta que no sea la debida, emanando esta obligación de actuar
del núcleo verbal, en este caso caracterizado a través de la expresión "sustraerse a prestar" (en el
deber de asistencia familiar). En consecuencia, con relación al sujeto, no es necesario que se
demuestre en él un especial ánimo que la figura no requiere, cual sería no querer expresamente
asistir a quien debe asistencia, ya que sería suficiente el simple hecho de olvidarse de hacerlo por
insensibilidad, indiferencia o interés en otros asuntos de su vida, para incurrir en la actitud interior
reclamada, de menosprecio por la obligación de actuar, cuyo genérico conocimiento basta para
configurar el aspecto subjetivo del tipo previsto en el art. 1, ley 13.944319.

4.11. Causas de justificación

a) Estado de necesidad

4.11.1. Carga de la prueba. La ley 13.944 no tiene como finalidad sancionar aquellos individuos que
se encuentren imposibilitados de asistir a sus familiares, pero dicha imposibilidad debe ser
acreditada por el propio imputado, toda vez que tal impedimento no comprende el aspecto objetivo
del tipo del art. 1 de la ley citada320.
4.11.2. Sujeto pasivo. El estado de necesidad del acreedor de alimentos no es requisito para la
configuración del delito321.

4.11.3. Dificultades económicas. No comete el delito de incumplimiento de los deberes de

asistencia familiar quien intentó aportar en la medida de sus posibilidades, aunque sea
mínimamente, siendo dificultosa su situación económica, pues no habiéndose probado el dolo del
imputado, no puede forzarse la figura penal en cuestión hacia la responsabilidad objetiva, toda vez
que prima el principio de congruencia que es esencial a la teoría del tipo penal322.

Debe absolverse al imputado acusado del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar si se ha probado, durante el juicio, que el acusado es un esforzado trabajador de condición
humilde, no obstante lo cual exteriorizaba una permanente preocupación por proporcionarles
alimentos a sus hijos, pues no se encuentra configurada la faz subjetiva de tipo penal presuntamente
infringido, es decir, la malicia en el incumplimiento323.

b) Error de prohibición

4.11.4. Error evitable. Si existió un error evitable de prohibición en el imputado respecto al

contenido de su obligación alimentaria, aparece como más favorable hacer jugar analógicamente el
art. 35, Código Penal, y absolverlo, habida cuenta de que el incumplimiento culposo no se da en la
ley324.

No es excusa admisible que el encausado no le pasó alimentos a su hijo porque al iniciarle su ex

concubina juicio civil de alimentos el letrado le aconsejó no abonarlos, máxime si se toma en cuenta
que aquél es médico, por lo que conoce bien las necesidades que puede pasar un niño de cuatro
años, más aún cuando él tiene siete hijos325.

4.12. Concurso

4.12.1. Pluralidad de víctimas. La sola pluralidad de víctimas no configura un supuesto de

reiteración en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar326.

V. Reacción punitiva

a) Agravantes

5.1. Naturaleza de la obligación

A los efectos de la imposición de la pena de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar de

manera continuada, no corresponde considerar como circunstancia agravante la naturaleza de la
obligación alimentaria, pues al haberse determinado a través de un pronunciamiento confirmado por
un tribunal de alzada, la doble valoración del elemento del tipo penal a los efectos de la
individualización de la pena vulnera el principio de non bis in idem327.

5.2. Temporalidad del incumplimiento

Es válido computar como agravante del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar la prolongación en el tiempo de la conducta del sujeto activo328.

5.3. Precariedad
Demuestran un mayor injusto y una más grande culpabilidad concreta por parte del imputado, el
tipo de vida que lleva frente a la precariedad en que mantiene a su familia, ya que, si bien es
humanamente explicable y admisible que el afecto entre una pareja pueda cambiar hasta
desaparecer o transformarse en indiferencia, no es asimismo admisible que el ser humano mute y
olvide su amor parental y, de este modo, contra lo que hacen los demás seres inferiores en la escala
filogenética, abandone la prole que aún necesita de sus cuidados para sobrevivir329.

b) Atenuantes

5.4. Satisfacción parcial

La satisfacción parcial de la obligación alimentaria equivale a su insatisfacción, sin perjuicio de que

la ejecución parcial se tenga en cuenta para la determinación de la pena330.

c) Condena de ejecución condicional

5.5. Concepto

Corresponde imponer al acusado del delito de incumplimiento de los deberes de inasistencia

familiar la pena de un mes de prisión de ejecución condicional teniendo en cuenta que no existen
agravantes, el buen concepto del que goza y que se trata de la primera sentencia —art. 26 del
Código Penal—331.

5.6. Alternatividad

En el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, puede ser contrario al interés
de la víctima que el condenado abone una multa, porque ello le restaría a éste capacidad para abonar
la obligación alimentaria. En cambio, la pena privativa de libertad, de cumplimiento en suspenso,
puede quizá erigirse como remedio de coerción más apropiado, y aun en caso de que debiera
ejecutarse, la ley penitenciaria brinda la solución al acordar al reo una retribución por su trabajo,
cuyo producto, en parte sustancial, debe destinarse a los beneficiarios de la prestación de
alimentos332.

d) Multa

5.7. Actualización

La actualización de valores en las penas de multa no supone un aumento de la penalidad, sino que,
lejos de agravar la sanción prevista, impide su desnaturalización por la depreciación monetaria,
equilibrando el valor de la establecida a la realidad económica actual por su aplicación retroactiva,
por lo que su aplicación en el caso de los delitos previstos por la ley 13.944 no vulnera la
disposición del art. 2, Código Penal333.

Art. 2 bis.— (Incorporado por ley 24.029, art. 1) Será reprimido con la pena de uno a seis años de
prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias,
maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su
patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte,
el cumplimiento de dichas obligaciones.

Ø I. Generalidad
1.1. Delito de acción pública

El delito previsto en el art. 2 bis de la ley 13.944 no es el de incumplimiento de deberes de

asistencia familiar mencionado en el art. 73, inc. 5), CPen., pues éste es un característico delito de
omisión, mientras que aquél es de comisión. Otro elemento indicativo del carácter oficioso de la
acción correspondiente a la figura contemplada en el art. 2 bis de la ley referida es el monto
máximo de la escala penal que impone por su comisión seis años, mientras que para los delitos de
acción privada enumerados taxativamente en el art. 73 del CPen. no supera los tres años de
prisión334.

1.2. Competencia

La cuestión de competencia iniciada por el juez en lo correccional respecto del delito previsto por el
art. 2 bis de la ley 13.944 debe trabarse ante el juez de instrucción y no ante un tribunal oral, pues al
no encontrarse dicha figura delictiva, comprendida en el régimen de los arts. 415 y ss. del CPPN, no
está vedada la actividad instructoria para su investigación335.

II. Conducta punible

a) Aspecto objetivo

2.1. Elusión

El tipo penal del delito tipificado por el art. 2 bis de la ley 13.944 se satisface con la demostración
de que fraudulentamente se pretendió eludir el pago de las obligaciones alimentarias,
independientemente de que se haya logrado su cometido o no336.

2.2. Ocultación de bienes

Si el prevenido ejerció maniobras para aparecer como insolvente con la única finalidad de no hacer
frente a la cuota alimentaria que le fuera acordada por el juzgado civil actuante e inició su periplo
defraudatorio ocultando los bienes que integraban su acervo, para lo cual, en su calidad de contador
público, omitió depositar en su cuenta los ingresos que le devengaba su trabajo en una empresa
aseguradora, al pesar sobre ella un embargo dispuesto por el juez en lo civil, no ha incurrido
solamente en una manifiesta sustracción de sus deberes asistenciales con voluntad y conciencia,
sino se trata de haber frustrado los depósitos alimentarios a través de las gestiones que hiciera para
poderse apartar de su obligación337.

2.3. Tipicidad

Resulta prima facie cómplice primaria del delito de insolvencia fraudulenta previsto en el art. 2 bis,
ley 13.944, la madre del imputado que recibió de parte de su hijo una suma de dinero en concepto
de cesión de cuotas societarias de una firma de su propiedad, sabiendo de la obligación del pago de
cuotas alimentarias que pesaba sobre este último338.

2.4. Concurso

2.4.1. Material. Existe concurso material entre los delitos de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta, toda vez que se trata de dos decisiones o
resoluciones distintas ocurridas en dos momentos temporales distintos: sustraerse a la obligación
alimentaria y luego, casi un año después, frustrar su cobro —en el caso, mediante la venta de una
parte muy importante del patrimonio del imputado—, ya que ello impide asignarles una única
finalidad339.

2.4.2. Concurso aparente. Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y de
insolvencia alimentaria concurren en forma aparente por especialidad, ya que la conducta proscripta
por el primero se encuentra comprendida dentro del segundo340.

Art. 3.— La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artículos
anteriores no quedará excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar los
medios indispensables para la subsistencia.

Art. 4.— Agrégase al artículo 73 del Código Penal el siguiente inciso:

[...]

Art. 5.— La presente ley se tendrá por incorporada al Código Penal.

Art. 6.— Comuníquese, etc.

CÓDIGO PENAL

Normas penales especiales. Delitos contra la seguridad de la Nación. Espionaje. Sabotaje. Penas

sanc. 27/9/1950; promul. 11/10/1950; publ. 16/10/1950

• "Notas anteriores sobre vigencia: derogada por decreto ley 788/1963,art. 51 y restablecida su
vigencia por ley 16.648,art. 2, menos los arts. 8, 9, 11, 12, incs. a), b) y c), 15 y 17 2ª parte".
Posteriormente derogada por ley 17.567,art. 7, inc. f) y restablecida su vigencia por ley 20.509,art.
1. Con posterioridad, derogada por ley 21.338,art. 5, inc. f) y restablecida su vigencia por ley
23.077,art. 1".

Artículo 1.— Las acciones u omisiones previstas en la presente ley que constituyan ayuda y socorro
a los enemigos de la Nación serán calificadas de traición cuando hubieran sido cometidas por
argentinos o por cualquier persona que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo o
función pública.

Espionaje

Art. 2.— Será reprimido con prisión de uno a diez años el que procurare, buscare, revelare,
remitiere o aprovechare noticias, documentos, informaciones u objetos de orden político, social,
militar o económico que deban permanecer secretos en función de la seguridad, de la defensa o de
las relaciones exteriores de la Nación.

Art. 3.— Será reprimido con prisión de dos a quince años el que cometiere los delitos previstos en
el artículo 2 sirviéndose de su empleo, función, estado o misión.
La pena será de ocho a veinticinco años de prisión, o prisión perpetua, si el agente actuare al
servicio o en beneficio de una potencia extranjera.

Art. 4.— Será reprimido con prisión de uno a ocho años el que con cualquier ardid o engaño o
mediante efracción o escalamiento se introdujere en una obra cualquiera de defensa, puesto,
servicio, depósito, almacén, construcción de defensa nacional, o en todo otro establecimiento
militar; o en un barco, aeronave, vehículo, servicio o establecimiento industrial organizado o
empleado por la autoridad competente en el interés de la defensa nacional.

Art. 5.— Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años el que careciendo de permiso de
autoridad competente, tomare fotografías, ejecutare dibujos, operaciones topográficas, geológicas o
reproducciones, por cualquier medio o método, de zonas, obras o materiales situados dentro de un
radio prohibido por la autoridad en razón de la defensa nacional.

En igual pena incurrirá el que copiare, imitare, vendiere, distribuyere, publicare o retuviere dichas
reproducciones.

Art. 6.— (Derogado por ley 24.198,art. 3).

Sabotaje

Art. 7.— Será reprimido con prisión de uno a veinticinco años el que por cualquier medio
desorganizare, destruyere, deteriorare o inutilizare, en todo o en parte, temporal o definitivamente,
documentos, objetos, materiales, instalaciones, servicios o industrias de cualquier naturaleza, con el
propósito de perturbar, retardar o impedir el desarrollo militar, económico, financiero, social,
científico o industrial de la Nación.

Cuando los actos fueran realizados al servicio o en beneficio de una potencia extranjera, se podrá
imponer al culpable prisión perpetua.

Art. 8.— (Derogado por dec.-ley 788/1963,art. 51).

Disposiciones generales

Art. 9.— (Derogado por dec.-ley 788/1963,art. 51).

Art. 10.— Será reprimido con prisión de un mes a cinco años, o con multa de cien a diez mil pesos,
el que por imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de los reglamentos permitiese o
facilitase la comisión de cualquiera de los actos previstos por esta ley.

Art. 11.— (Derogado por dec.-ley 788/1963,art. 51).

Art. 12.— Incurrirá en las mismas penas establecidas para los autores de los delitos previstos en
esta ley:

a) (Derogado por dec.-ley 788/1963,art. 51).

b) (Derogado por dec.-ley 788/1963,art. 51).

c) (Derogado por dec.-ley 788/1963,art. 51).

d) El que apoye, financie o contribuya a financiar la ejecución de los delitos. Si se tratare de una
persona jurídica será pasible del retiro de la personería, sin perjuicio de la responsabilidad personal
de los miembros culpables;

e) El autor de tentativa, cuando haya sido cometida con fin de espionaje o sabotaje.

Art. 13.— La condena por los delitos previstos en esta ley llevará como accesoria la inhabilitación
especial o absoluta hasta por doble tiempo de la condena, según la gravedad del caso. La
inhabilitación absoluta contendrá además la prohibición de presidir o dirigir toda clase de empresas,
sociedad o asociación.

Cuando el delito se hubiere cometido al servicio o en beneficio de una potencia extranjera,

corresponderá siempre la accesoria de inhabilitación absoluta y perpetua.

Si el condenado fuera extranjero o argentino naturalizado, cumplida la pena se procederá a su

expulsión de la República, previo retiro, en su caso, de la ciudadanía.

Art. 14.— Quedará exento de sanción penal el que habiendo incurrido en los actos calificados como
delito por esta ley, los denuncie ante las autoridades civiles o militares antes de haberlos
consumado.

Podrá ser declarado exento de sanción penal todo aquel que luego de haber consumado el delito lo
denuncie a las autoridades civiles o militares y procure el arresto de los coautores o cómplices.

Art. 15.— (Derogado por dec.-ley 788/1963,art. 51).

Art. 16.— Cuando los delitos previstos en la presente ley fueran ejecutados fuera del territorio del
país, sus autores quedan igualmente sujetos a sus disposiciones y a la jurisdicción de los tribunales
nacionales competentes. Se aplicará asimismo esta ley a todo aquel que en territorio argentino haya
cometido actos de espionaje o sabotaje al servicio o en beneficio de un Estado extranjero contra otro
Estado extranjero.

Art. 17.—* La aplicación de la presente ley estará a cargo de la Justicia Federal.

• El segundo párrafo que establecía: "Los tribunales militares la aplicarán también dentro de su
jurisdicción" fue derogado por decreto ley 788/1963,art. 51.

Art. 18.— Comuníquese, etc.

CÓDIGO PENAL

Administración Pública. Normas penales especiales. Penalidades para quienes propicien sanciones
contra el Estado argentino

sanc. 18/7/1951; promul. 26/7/1951; publ. 30/7/1951

Artículo 1.— Será reprimido con prisión de cinco a veinticinco años e inhabilitación absoluta y
perpetua, el argentino que por cualquier medio propiciare la aplicación de sanciones políticas o
económicas contra el Estado argentino.
Art. 2.— La aplicación de la presente ley estará a cargo de la Justicia nacional. La prescripción de la
acción no correrá mientras el autor del delito esté fuera de la jurisdicción nacional.

Art. 3.— Comuníquese, etc.

ANIMALES

Malos tratos y actos de crueldad a los animales. Represión. Código Penal. Normas penales
especiales. Malos tratos y actos de crueldad a los animales. Represión

sanc. 27/9/1954; promul. 27/10/1954; publ. 5/11/1954

El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso sancionan con

fuerza de ley:

Artículo 1.— Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que infligiere malos tratos o
hiciere víctima de actos de crueldad a los animales.

Ø I. Generalidad

1.1. Ubicación

Cabe tener a la ley 14.346 por incorporada al Código Penal Argentino en cuanto legisla con entidad
de delito, común y uniformemente para toda la Nación, a todo acto constitutivo de maltrato o de
crueldad a los animales341.

1.2. Sociedad protectora de animales

Debe ser rechazada la pretensión formulada por la Sociedad Argentina Protectora de Animales de
ser tenida como parte querellante en la denuncia que efectuara contra determinada persona, por
tener en un negocio de su pertenencia en supuestas malas condiciones de hábitat a una tortuga
gigante, ya que el único titular celoso de la potestad punitiva del bien lesionado por los malos tratos
o actos de crueldad a los animales es la sociedad, y el Estado no puede ni debe delegar este poder a
nadie342.

1.3. Características

Las normas de la ley 14.346 protegen a los animales de los actos de crueldad y maltrato, no ya en
un superado "sentimiento de piedad" propio de la burguesía etnocentrista del siglo XIX, sino como
reconocimiento normativo de una esfera o marco de derechos para otras especies que deben ser
preservadas, no sólo de la depredación sino también de un trato incompatible con la mínima
racionalidad. El concepto de "persona" incluye en nuestras sociedades pluralistas y anonimizadas
también un modo racional de contacto con los animales que excluye los tratos crueles o
degradantes343.

Art. 2.— Serán considerados actos de maltrato:

1º) No alimentar en cantidad y calidad suficiente a los animales domésticos o cautivos;

2º) Azuzarlos para el trabajo mediante instrumentos que, no siendo de simple estímulo, les
provoquen innecesarios castigos o sensaciones dolorosas;

3º) Hacerlos trabajar en jornadas excesivas sin proporcionarles descanso adecuado, según las
estaciones climáticas;

4º) Emplearlos en el trabajo cuando no se hallen en estado físico adecuado;

5º) Estimularlos con drogas sin perseguir fines terapéuticos;

6º) Emplear animales en el tiro de vehículos que excedan notoriamente sus fuerzas.

Art. 3.— Serán considerados actos de crueldad:

1º) Practicar la vivisección con fines que no sean científicamente demostrables en lugares o por
personas que no estén debidamente autorizados para ello;

2º) Mutilar cualquier parte del cuerpo de un animal, salvo que el acto tenga fines de mejoramiento,
marcación o higiene de la respectiva especie animal o se realice por motivos de piedad.

3º) Intervenir quirúrgicamente animales sin anestesia y sin poseer el título de médico o veterinario,
con fines que no sean terapéuticos o de perfeccionamiento técnico operatorio, salvo el caso de
urgencia debidamente comprobada;

4º) Experimentar con animales de grado superior en la escala zoológica al indispensable según la
naturaleza de la experiencia;

5º) Abandonar a sus propios medios a los animales utilizados en experimentaciones;

6º) Causar la muerte de animales grávidos cuando tal estado es patente en el animal y salvo el caso
de las industrias legalmente establecidas que se fundan sobre la explotación del nonato;

7º) Lastimar y arrollar animales intencionalmente, causándoles torturas o sufrimientos innecesarios

o matarlos por el solo espíritu de perversidad.

8º) Realizar actos públicos o privados de riñas de animales, corridas de toros, novilladas y parodias
en que se mate, hiera u hostilice a los animales.

Art. 4.— Comuníquese, etc.

Ø I. Generalidad

1.1. Ubicación

Cabe tener a la ley 14.346 por incorporada al Código Penal Argentino en cuanto legisla con entidad
de delito, común y uniformemente para toda la Nación, a todo acto constitutivo de maltrato o de
crueldad a los animales344.

1.2. Sociedad protectora de animales

Debe ser rechazada la pretensión formulada por la Sociedad Argentina Protectora de Animales de
ser tenida como parte querellante en la denuncia que efectuara contra determinada persona, por
tener en un negocio de su pertenencia en supuestas malas condiciones de hábitat a una tortuga
gigante, ya que el único titular celoso de la potestad punitiva del bien lesionado por los malos tratos
o actos de crueldad a los animales es la sociedad, y el Estado no puede ni debe delegar este poder a
nadie345.

1.3. Riña de gallos

La ley nº V-0546-2006 de la provincia de San Luis colisiona con la legislación nacional sobre la
materia (riñas de gallos), porque la ley nº 2786, sancionada el 25/7/1891, promulgada el 3/8/1891,
ya caracterizó como "actos punibles" los malos tratamientos ejercitados con los animales y previó
sanción de multa o arresto346.

II. Conducta punible

2.1. Tipicidad

2.1.1. Perro. Corresponde decretar el procesamiento por el delito de malos tratos y actos de crueldad
contra animales —arts. 1 y 3, inc. 7), ley 14.346— respecto de quien golpeó con una piedra y
puntapiés a un perro provocándole su muerte347.

2.1.2. Equinos. Han consumado el delito previsto en el art. 1 de la ley 14.346, quienes rociaron con
nafta y prendieron fuego a dos equinos, pues ello pone de manifiesto una conducta cruel, carente de
los más elementales sentimientos, por cuya razón cabe negarle la condena de ejecución condicional,
disponiendo su cumplimiento efectivo348.

2.1.3. Rito religioso. Sufrimiento provocado en los animales. No puede justificarse que una
ceremonia religiosa permita que pueda consumarse con crueldad en sus destinatarios y permitir un
rito que por su barbarie infrinja la ley 14.346 (art. 3, inc. 7]), máxime si el culto religioso al cual
pertenecían los imputados no posee reconocimiento oficial, se encuentra prohibida su actuación en
todo el territorio nacional, y de los testimonios recolectados se desprenden que se escuchaban los
alaridos de los animales al ser sacrificados, compatibles con el informe de la Facultad Veterinaria
que aseveró que las cabezas y patas de gallinas incautadas en el domicilio allanado presentaron
hemorragias en sus tejidos en la necropsia realizada, lo cual demuestra que fueron desarticulados
sin vida349.

2.1.4. Espíritu de perversidad. El art. 3, inc. 7) de la ley 14.346 requiere en todos los supuestos que
el autor del hecho haya actuado "por el solo espíritu de perversidad"; la interpretación contraria
lleva implícita una seria y grave contradicción, cual es que la muerte del animal, supuesto más
grave, tendría la virtud de desincriminar al procesado, al no acreditarse, en el caso, tal
perversidad350.

2.2. Atipicidad

2.2.1. Desborde anímico. El desborde anímico del procesado, originado a causa de la agresividad
del propio animal, empece a la tipificación de la figura penal incriminada en el art. 1 de la ley
14.346, porque exige como elemento subjetivo del tipo un particular contenido sicológico
consistente en infligirles a sabiendas "malos tratos" a los animales o hacerlos víctima de "actos de
crueldad"351.
2.2.2. Dolo. Nivel socio-cultural del encausado. Corresponde considerar la falta de nociones básicas
del imputado para acceder al nivel de conocimiento que requiere el dolo exigido en la figura, pues
en esta clase de delitos, no puede dejarse de lado las circunstancias sociales, económicas y
culturales que lo circundan. Si del informe socio-ambiental confeccionado al imputado se desprende
que "evidencia haber buscado trabajar desde muy chico y al parecer debido a su condición de
analfabeto, su actividad ha sido precaria... La situación económica parece bastante desfavorable y
por lo dicho, viven en condiciones precarias", esta situación no puede ser obviada352.

Tampoco se configura el delito de malos tratos para con los animales —art. 2, incs. 4) y 6), ley
14.346—, aun cuando el estado físico del animal lo inhabilitaba para tirar de un carro de
considerable peso, si el nivel socio-cultural del enjuiciado le impidió conocer que el equino no
estaba en condiciones de trabajar353.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Conservación de flora y fauna

Comete los delitos previstos en los arts. 1 y 2, inc. 1), ley 14.346 de protección a los animales
contra actos de crueldad, y arts. 25, párr. 1, y 27, ley 22.421 de conservación de la fauna, en
concurso ideal, quien tenía depositados en estado calamitoso, para su comercialización, animales de
la fauna silvestre354.

REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

Identificación, registro y clasificación del potencial humano nacional

sanc. 29/2/1968; promul. 29/2/1968; publ. 12/3/1968

Capítulo I

Del registro nacional de las personas

Sección 1ª

Carácter, dependencia, misión y jurisdicción

[...]

Capítulo X (Texto según ley 20.974,art. 1)

Del régimen penal

Sección 1ª

De los delitos

Art. 31.— (Texto según ley 20.974,art. 1) Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e
inhabilitación especial de cinco a diez años:
a) El funcionario o empleado que ilegítimamente revelare constancias de carácter reservado o
secreto relacionadas con la identificación de las personas;

b) El funcionario que a sabiendas entregare indebidamente, o total o parcialmente en blanco, un

Documento Nacional de Identidad.

Art. 32.— (Texto según ley 22.435,art. 1) Será reprimido con una multa cuyo importe no será
inferior al equivalente a diez tasas ni superior a cien tasas, o prisión de un mes a un año;

a) El facultativo o funcionario que expidiere certificado de defunción sin cumplir los extremos
fijados en el artículo 46 de esta ley siempre que de ello no resulte hecho más severamente penado;

b) El funcionario o empleado que por negligencia extraviare o no rindiere cuenta satisfactoria y

oportuna de cualquier documento nacional de identidad confiado a su custodia;

c) El funcionario que en oportunidad de su alejamiento transitorio o definitivo de sus funciones no

entregare a su reemplazante, bajo recibo detallado los documentos nacionales de identidad
confiados a su custodia;

d) El funcionario que demorare ilegítimamente la identificación de una persona o la comunicación o

remisión de documentos que por disposición de esta ley deba cumplir;

e) El funcionario que no denunciare oportunamente a la autoridad competente cualquier infracción a

la presente ley.

Art. 33.— (Texto según ley 20.974,art. 1) Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, siempre
que el hecho no constituya un delito más severamente penado:

a) El que ilegítimamente imprimiere o mandare imprimir documentos o formularios falsos

destinados a la identificación de las personas, según las disposiciones del decreto-ley 17.671/1968 y
su reglamentación;

b) El que fabricare, mandare fabricar o tuviere en su poder, bajo su guarda, ilegítimamente, sellos
del Registro Nacional de las Personas o de las oficinas seccionales;

c) El que tuviere ilegítimamente en su poder documentos nacionales de identidad en blanco total o

parcialmente llenados, auténticos o falsos;

d) La persona que ilegítimamente hiciere uso de un documento anulado o reemplazado o que

corresponda a otra persona.

Art. 34.— (Texto según ley 20.974,art. 1) Será reprimido con prisión de seis meses a dos años:

a) El que a sabiendas se hiciere identificar más de una vez;

b) El que para obtener el documento nacional de identidad empleare documentación que no

corresponde a su verdadera identidad.

Art. 35.— (Texto según ley 24.755,art. 4)* Las personas de uno u otro sexo, mayores de dieciséis
años y las comprendidas en los artículos 20, 21 y 53 de la presente ley, que no gestionaren el
correspondiente documento nacional de identidad dentro del año que cumplieren dicha edad, de
haber obtenido la carta de naturalización y/o ciudadanía, de haber optado por la ciudadanía
argentina y, respecto del extranjero desde que su residencia se haya fijado en el país,
respectivamente, serán sancionados con una multa cuyo importe será equivalente a una tasa vigente
a la fecha en que se gestione su identificación.

• El art. 1 de la ley 25.219 establece: "Quedan exentos del pago de multas y de cualquier otra
sanción los que hubieren incurrido en las infracciones previstas en los arts. 35, 36, 37 y 38 de la ley
17.671, de identificación, registro y clasificación del potencial humano nacional, sustituidos por el
art. 1 de su similar 22.435; y en los arts. 28 y 29 del decreto 8204/1963, ratificado por la ley 16.478
y sus modificatorias".

Art. 36.— (Texto según ley 24.755,art. 4) Las personas de uno u otro sexo que no hayan
regularizado su situación identificatoria dentro de los plazos establecidos y que intimadas a ese
efecto no realicen las gestiones pertinentes dentro de los noventa días de efectuada la intimación,
serán sancionadas con pena de prisión de un mes a un año con inhabilitación de seis meses a dos
años para desempeñar cargos, empleos o comisiones públicas. Esta sanción se aplicará sin perjuicio
de la prevista en el artículo anterior.

Art. 37.— (Texto según ley 24.755,art. 4)* Será reprimido con una multa cuyo importe será
equivalente a una tasa vigente a la fecha en que se cumpla con la obligación de que se trate:

a) El padre, madre, tutor o representante legal del recién nacido que al denunciar el nacimiento de la
criatura no gestionare simultáneamente para ésta el correspondiente documento nacional de
identidad;

b) El padre, madre, tutor o representante legal que no lo hiciere cumplir con la actualización de los
ocho años dentro del año que alcance dicha edad.

• La ley 25.819,art. 5, exime por el término de un año, contado a partir de su promulgación (el
3/12/2003), del pago de las multas y de cualquier sanción a los que hubieren incurrido en las
infracciones previstas en el art. 37 de la ley 17.671 y sus modificatorias.

Art. 38.— (Texto según ley 24.755,art. 4) Será reprimido con multa cuyo importe será equivalente a
una tasa vigente a la fecha en que realice el trámite, la persona mayor de dieciséis años que no
denuncie dentro de los noventa días de producido su cambio de domicilio o el de sus representados.

Art. 39.— (Texto según ley 24.755,art. 4) Será reprimida con una multa cuyo importe será
equivalente a cinco tasas, la persona, que fingiendo impedimento físico, hiciere concurrir a su
domicilio a los encargados de la identificación.

Art. 40.— (Texto según ley 22.435,art. 1) Será reprimida con una multa cuyo importe no será
inferior al equivalente a diez tasas ni superior a cien tasas siempre que de ello no resulte un hecho
más severamente penado:

a) la persona física o colectiva que estando obligada a proporcionar datos que le solicite el Registro
Nacional de las Personas no lo hiciere o lo falseare;

b) el que incurriere en falsedad en una declaración jurada requerida por el Registro Nacional de las
Personas a los fines de completar planes de defensa o desarrollo;

c) la persona mayor de dieciséis años que diere un domicilio falso.

Art. 41.— (Texto según ley 22.863,art. 3) Las personas que no abonen las multas establecidas en los
artículos 35, 37, 38 y 39, al momento de practicarse el pertinente trámite, serán intimadas
fehacientemente en dicho acto a integrarla dentro del plazo de sesenta días bajo apercibimiento de
ejecución fiscal, a cuyo fin constituirá suficiente título ejecutivo el acta labrada imponiendo multa,
siempre que la misma se encuentre firme. El director nacional podrá disponer la ejecución de las
multas de su competencia, conforme a las circunstancias del caso y la situación patrimonial del
infractor.

Las multas impuestas, serán recurribles dentro del plazo de treinta días de notificadas ante el
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Federal, a cuya jurisdicción corresponde el domicilio
del recurrente.

Art. 42.— (Texto según ley 22.435,art. 1) En los casos previstos en los artículos 31, 32, 33, 34, 36 y
40 de la presente ley el Registro Nacional de las Personas deberá realizar la correspondiente
denuncia para que el ministerio público promueva la acción judicial contra el infractor.

Será competencia de los juzgados nacionales de primera instancia en lo federal el juzgamiento de

las infracciones previstas en los artículos 31, 32, 33, 34, 36 y 40.

El juez podrá transformar la multa en arresto no inferior a quince días ni superior a seis meses,
cuando aquélla no fuera abonada dentro del término de diez días a partir del momento en que queda
firme la sentencia. El pago de la multa en cualquier momento pondrá término al arresto del
condenado.

[Art. 43... Art. 65]

CÓDIGO PENAL

Normas penales especiales. Régimen penal cambiario. Texto ordenado por decreto 480/1995.
Cambios. Régimen penal cambiario

sanc. 9/12/1971; promul. 9/12/1971; publ. 10/12/1971

Artículo 1.— Serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley:

a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para
efectuar dichas operaciones;

b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto;

c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio;

d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes

si las operaciones reales resultasen distintas de las denunciadas;

e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en
los plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor;

f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios.
Art. 2.— Las infracciones previstas en el artículo anterior serán sancionadas con:

a) Multa de hasta diez veces el monto de la operación en infracción, la primera vez;

b) Prisión de uno a cuatro años en el caso de primera reincidencia o una multa de tres a diez veces
el monto de la operación en infracción;

c) Prisión de uno a ocho años en el caso de segunda reincidencia y el máximo de la multa fijada en
los incisos anteriores;

d) Si la multa impuesta en el caso del inciso a) no hubiese sido superior a tres veces el monto de la
operación en infracción, la pena privativa de libertad a que se refiere el inciso b), será de un mes a
cuatro años;

e) En todos los supuestos anteriores podrá aplicarse conjuntamente, suspensión hasta diez años o
cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios e inhabilitación hasta diez años
para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para
operar en cambios;

f) Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios,
gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los
medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho
resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal
también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a) y e).

La multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los
patrimonios particulares de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o
miembros del consejo de vigilancia que hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible;

g) En el caso de falsa declaración, si el infractor rectificase la misma en forma espontánea dentro

del término de quince días de cometida la infracción, se fijará la multa en un cuarto de la que
hubiese correspondido de no mediar dicha rectificación y no se tendrá en cuenta esa penalidad a los
efectos de la reincidencia prevista por esta ley.

Art. 3.— En el supuesto de concurrencia simultánea o sucesiva de varias infracciones

independientes, la multa aplicable será la suma resultante de la acumulación de las penas
pecuniarias correspondientes a los diversos hechos reprimidos. Sin embargo, la multa total no podrá
exceder de diez veces el monto de la operación mayor en infracción.

Si se tratase de la pena de prisión, se aplicarán las previsiones del artículo 55 del Código Penal.

Art. 4.—* Los montos de las operaciones en infracción a las cuales se refiere el artículo 2 en sus
incisos a), b) y c) y el artículo 17, inciso b), penúltimo párrafo, serán actualizados (hasta el 31 de
marzo de 1991 inclusive) por el organismo competente al momento en que dicte resolución o
sentencia condenatoria, en la cual se graduará la pena pecuniaria teniendo en cuenta el monto
resultante de dicha corrección.

La actualización se practicará convirtiendo en pesos el monto de la operación en infracción al tipo

de cambio del Banco de la Nación Argentina tipo vendedor correspondiente al día en que se
cometió la misma y aplicando sobre dicho monto la variación del Índice de Precios al por Mayor —
Nivel General— o el que lo sustituya, publicado oficialmente por el Instituto Nacional de
Estadística y Censos dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos.

• El segundo párrafo que establecía: "Mediando mora o ejercicio de la vía recursiva, se volverá a
actualizar el monto de la operación en infracción al momento del efectivo pago de la multa,
aplicando sobre el nuevo ajuste resultante la graduación consentida o ejecutoriada)" fue derogado
por ley 23.928,art. 13.

Art. 5.— El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la fiscalización de las
personas físicas y jurídicas que operen en cambios y la investigación de las infracciones previstas
en esta ley. A tal fin tendrá las siguientes facultades:

a) Requerir informaciones a cualquier persona física o ideal;

b) Crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas físicas o ideales sometidas a
contralor y exigir de ellas, cuando fuere necesario, que lleven determinados libros o registros
especiales vinculados con sus operaciones de cambio;

c) Citar y hacer comparecer, con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario, a las personas a
quienes considere pertinente recibirles declaración como infractores o testigos;

d) Realizar pericias técnicas en toda clase de libros, papeles, correspondencia o documentos de las
personas físicas o entidades que intervengan directa o indirectamente en operaciones de cambio o
de terceros que interesen a los fines de la investigación;

e) Requerir de los tribunales competentes las órdenes de allanamiento necesarias, las cuales deberán
ser expedidas sin demora, bajo la responsabilidad del o de los funcionarios que las requieran.

En tal caso podrá requerir el auxilio inmediato de la fuerza pública cuando tropezare con
inconvenientes o resistencia para practicar allanamientos, secuestros, registros o inspecciones de
oficinas, libros, papeles, correspondencia o documentos de las personas investigadas;

f) Solicitar directamente de las autoridades nacionales, provinciales o municipales, informes,

estadísticas, documentos y otros datos vinculados con la investigación;

g) Cuando se responda verbalmente a los requerimientos previstos en los incisos a) y c) o cuando se

examinen libros, comprobantes, justificativos, etc., de acuerdo con lo estatuido en el inciso d),
deberá dejarse constancia en actas de la existencia e individualización de los documentos exhibidos,
así como de las manifestaciones verbales de los fiscalizados. Dichas actas, que extenderán los
funcionarios y empleados actuantes del Banco Central de la República Argentina, sean o no
firmadas por el interesado, servirán de prueba, debiéndose en caso de negativa constatarse dicha
circunstancia mediante la firma de dos testigos.

El Banco Central de la República Argentina podrá requerir en cualquier momento, de las entidades
financieras autorizadas, casas, agencias y corredores de cambios, exportadores, importadores y
cualquiera otra persona física o de existencia ideal que intervenga directa o indirectamente en
operaciones de cambio, la exhibición de sus libros o documentos, y el suministro de todas las
informaciones relacionadas con las operaciones que hubiesen realizado o en las que hubieren
intervenido.
Las personas enumeradas precedentemente deberán conservar por un término no menor de diez
años los libros, registros, comprobantes, documentos, etc., vinculados con las mencionadas
operaciones.

El Banco Central de la República Argentina podrá limitar la verificación del cumplimiento de las
disposiciones de cambios a las operaciones efectuadas con anterioridad de seis años a la fecha en
que ordene la inspección.

Art. 6.— Cuando alguno de los organismos o entidades o personas físicas que intervengan en el
trámite o fiscalización de las operaciones de cambio, compruebe o presuma la comisión de
infracciones, dará traslado de los antecedentes al Banco Central de la República Argentina, quien
previo estudio de ellos, resolverá si corresponde iniciar sumario, proseguir la investigación o
archivar las actuaciones.

Art. 7.— Los organismos, entidades o personas físicas que intervengan en el trámite o fiscalización
de las operaciones de cambio suministrarán al Banco Central de la República Argentina los
elementos de juicio de que dispongan y que éste considere necesarios para la comprobación de las
infracciones.

Art. 8.— El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo el proceso sumario, el que
hasta la conclusión de la causa para definitiva no podrá exceder del plazo de trescientos sesenta días
hábiles, a contar desde la fecha de resolución de apertura del sumario.

Los actuados se iniciarán con las conclusiones de inspección y control en la materia. La procedencia
de ampliar o extender la investigación, la formulación técnica y legal de los cargos e imputaciones o
de la falta de mérito para efectuarlos, serán funciones de una unidad orgánica separada e
independiente de la actividad anterior y concluirán en la resolución del Presidente del Banco que
disponga la apertura formal del proceso o el archivo de las actuaciones.

La sustanciación del proceso estará a cargo de una dependencia jurídica del Banco, la cual recibirá
la causa a prueba, producirá la que considere oportuna para mejor proveer, dictará las resoluciones
que sean necesarias hasta la conclusión de la causa para definitiva y elevará las actuaciones al
Presidente del Banco para remitirlas al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal
Económico de la Capital Federal, o al federal con asiento en la provincia, según corresponda.

El proceso se sustanciará conforme a las siguientes normas:

a) Se dará traslado al sumariado de las imputaciones por diez días, quien al contestar deberá
presentar su defensa y ofrecer las pruebas, acompañando la instrumental o indicando dónde se
encuentra en el caso de no poder acompañarla. Si ofreciese testigos, enunciará en forma sucinta los
hechos sobre los cuales deberán declarar;

b) Las pruebas deberán sustanciarse en un plazo que no exceda de veinte días, con la intervención
del sumariado. Las audiencias serán públicas en cuanto no se solicite que sean reservadas o no
exista para ello interés público en contrario;

c) Sustanciada la prueba, el sumariado podrá presentar memorial dentro de los cinco días de
notificado el auto que clausura el período de recepción de la prueba;

d) El Banco Central de la República Argentina deberá remitir las actuaciones al juzgado

correspondiente, dentro de los quince días de vencido el plazo dispuesto en el inciso anterior;
e) Las decisiones que se dicten durante la sustanciación del sumario son irrecurribles, salvo que
impliquen un manifiesto gravamen irreparable;

f) En el trámite procesal no será aplicable la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos. En lo

pertinente y en forma supletoria, se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Penal.

Art. 9.— El juzgado nacional de primera instancia que resulte competente resolverá sobre las
impugnaciones efectuadas, sin otra sustanciación, salvo las medidas que estime útiles para mejor
proveer. También podrá practicar las pruebas que hayan sido denegadas por la jurisdicción
administrativa, cuando el impugnante hubiese insistido en ellas al interponer el recurso y el juzgado
decidiese su procedencia. Estas pruebas se producirán en el plazo de veinte días. La sentencia
deberá dictarse dentro del término de los cincuenta días siguientes.

Las resoluciones definitivas dictadas por el juzgado interviniente, serán recurribles con efecto
suspensivo ante la respectiva Cámara del fuero, dentro de los diez días de su notificación.

El recurso de su apelación deberá interponerse y fundarse ante el juzgado interviniente, el cual lo

elevará a la Cámara, juntamente con el sumario, en el término de diez días.

Art. 10.— La inspección determinará en forma cierta el importe de las divisas omitidas de liquidar o
incorrectamente liquidadas en el mercado.

Art. 11.— Cuando no pueda determinarse en forma directa y cierta el importe de las divisas
omitidas de liquidar o incorrectamente liquidadas en el mercado, sea porque el responsable no tenga
o no exhiba los libros registros y comprobantes debidos, sea porque exhibidos no merezcan fe o
sean incompletos, la inspección lo emplazará para que dentro de un plazo de quince días suministre
los libros, comprobantes, aclaraciones, etc., que le sean requeridos y cuyos datos servirán de base
para el pronunciamiento. Vencido el término señalado sin que se presentaran los comprobantes, o si
éstos no fueran suficientes, se procederá a estimar de oficio, con los elementos de juicio de que se
disponga, el importe de las divisas omitidas de liquidar o incorrectamente liquidadas en el mercado.

Art. 12.— La estimación de oficio se fundará en los hechos y las circunstancias conocidas que, por
su vinculación o conexión con los que las normas de cambio prevén, permitan inducir en el caso
particular la existencia y medida del hecho sujeto a estimación. Podrán servir especialmente como
indicios: las fluctuaciones patrimoniales, el volumen de las transacciones y utilidades de otros
períodos, el monto de las compras o ventas efectuadas, las existencias e inventarios de mercaderías,
el rendimiento normal del negocio o explotación o de otras empresas similares, y cualesquiera otros
elementos de juicio que obren en poder del Banco Central de la República Argentina o que deberán
proporcionar las cámaras de comercio o industria, bancos, asociaciones, entidades públicas o
privadas, cualquiera otra persona, etcétera.

En las estimaciones de oficio podrán aplicarse los coeficientes o promedios generales que a tal fin
establezca el Banco Central de la República Argentina con relación a explotaciones o actividades de
un mismo género.

Art. 13.— A los efectos de la estimación de oficio, el Banco Central de la República Argentina
podrá considerar, salvo prueba en contrario, que existe entendimiento o vinculación económica
entre el exportador o importador del país y el importador o exportador del extranjero cuando:

a) El precio de los bienes exportados —producidos, manufacturados, tratados o comprados en el

país—, que se declare en cumplimiento de las normas que rijan sobre negociación de cambio en el
mercado, sea distinto del precio mayorista vigente en el lugar de destino deducidos los gastos que
autoricen las normas en vigor al tiempo de la exportación;

b) El precio de los bienes importados, que se declare en cumplimiento de las normas que rijan sobre
adquisición de cambio en el mercado, sea distinto del precio mayorista vigente en el lugar de origen
adicionados los gastos computables de acuerdo con las normas en vigor, al tiempo de la
importación.

En los casos previstos en los incisos que anteceden el Banco Central de la República Argentina
podrá tomar los precios mayoristas vigentes en el lugar de destino o de origen, respectivamente, a
los efectos de determinar el valor de los productos exportados o importados.

Si el precio mayorista vigente en el lugar de destino o de origen —según sea el caso— no fuera de
público y notorio conocimiento o existan dudas sobre si corresponde a igual o análoga mercadería
que la exportada o importada, o medie otra razón que dificulte la comparación, se tomarán como
base para establecer el precio de los productos exportados o importados, los precios obtenidos o
pagados por empresas independientes que se dediquen a idéntica o similar actividad.

Art. 14.— La ejecución de la pena de multa impuesta en los supuestos previstos en la presente ley,
estará a cargo del Banco Central de la República Argentina y tramitará conforme al régimen
previsto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para las ejecuciones fiscales.
Constituirá título suficiente la copia simple de la resolución condenatoria certificada por el
secretario del tribunal, suscripta por dos firmas autorizadas del Banco Central de la República
Argentina.

Art. 15.— Los montos percibidos y a percibir en concepto de multas y de valores decomisados,
provenientes de condenas firmes dictadas en virtud de la presente ley, ingresarán al Banco Central
de la República Argentina.

Art. 16.— En el caso de inspecciones o sumarios que pudiesen conducir a la aplicación de la pena
privativa de libertad prevista en el artículo 2, incisos b) y c), concluidas las diligencias urgentes,
incluso las estimaciones a que se refieren los artículos 10, 11, 12 y 13, las actuaciones se pasarán al
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Económico de la Capital o al Federal con asiento
en provincia, según corresponda, debiendo la causa tramitar en dichas sedes conforme a las
disposiciones de los Libros II y III del Código Procesal Penal. En tal supuesto, el Banco Central de
la República Argentina podrá asumir la función de querellante en el proceso penal, sin perjuicio de
la intervención que corresponde al Ministerio Público.

Art. 17.— El Banco Central de la República Argentina podrá aplicar las siguientes medidas
precautorias:

a) Para los inspeccionados o sumariados:

1) No acordarles autorización de cambio;

2) No dar curso a sus pedidos de despacho a plaza;

3) No dar curso a sus boletas de embarque de mercadería;

4) Suspender sus autorizaciones para operar o intermediar en cambios y sus inscripciones en los
registros creados o a crearse vinculados a operaciones de cambio.
b) Prohibir la salida del territorio nacional de las personas investigadas o procesadas o responsables
de la solidaridad prevista en el artículo 2, inciso f), último párrafo, comunicando a los organismos
de seguridad, a la Policía Federal y a la Dirección Nacional de Migraciones, lo resuelto. La
prohibición podrá ser impuesta cuando la presencia de dichas personas resulte imprescindible a los
fines de la investigación o de la prueba o cuando sea necesaria para asegurar su responsabilidad
eventual frente a las multas imponibles. En este último supuesto y si no obstase a los otros fines, los
afectados podrán obtener el levantamiento de la restricción mediante caución real.

Cada incumplimiento de la prohibición será penado con una multa de hasta tres veces el monto de
las operaciones en infracción que sean materia de la investigación o del proceso.

Las medidas adoptadas en virtud de las previsiones del presente inciso, serán recurribles al solo
efecto devolutivo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, dentro del plazo
de cinco días de su notificación o conocimiento;

c) Solicitar al juez correspondiente las medidas cautelares necesarias para asegurar la eventual
responsabilidad pecuniaria de los investigados, procesados o responsables de la solidaridad prevista
en el artículo 2, inciso f), último párrafo;

d) Requerir al juez a quien corresponda intervenir en las actuaciones en el caso del artículo 16, la
orden de detención de los prevenidos, poniendo a su disposición las mismas dentro de las siguientes
cuarenta y ocho horas.

En el supuesto del artículo 16, las medidas de los incisos a) y b) también podrán ser adoptadas por
el juez interviniente, de oficio o a pedido del Banco Central de la República Argentina, debiendo en
este caso resolver sobre la petición dentro de las veinticuatro horas, con habilitación de día y hora si
fuese necesario.

Art. 18.— A los fines de la reincidencia prevista por esta ley, se computarán las sentencias
condenatorias firmes pronunciadas a partir de su vigencia, aun cuando impongan pena de multa y
siempre que no hayan transcurrido cinco años entre la condena anterior y la nueva infracción.

Art. 19.— La prescripción de la acción para perseguir las infracciones de cambio se operará a los
seis años. Dicho lapso se interrumpirá por los procedimientos que impulsen la investigación,
practicados con conocimiento del inspeccionado, por los actos procesales de impulsión dictados por
la jurisdicción administrativa o judicial y por la comisión de otra infracción.

Art. 20.— Serán aplicables las disposiciones del Libro Primero del Código Penal, salvo cuando
resulten incompatibles con lo establecido en la presente ley.

En especial y expresamente, no serán de aplicación las siguientes disposiciones del Código Penal:

a) El artículo 2, cuando se trate de la imposición de la pena de multa en todos los supuestos del
artículo 2 de la presente ley;

b) El artículo 14, cuando se trate de la primera reincidencia prevista en el inciso b) del artículo 2 de
la presente ley.

Cuando se trate de la segunda reincidencia, prevista en el inciso c) del artículo 2 de esta ley, el
artículo 14 del Código Penal no se aplicará sólo si la primera reincidencia fue penada con multa;

c) El artículo 51, primer párrafo.

Art. 21.— Las causas actualmente en trámite ante la Justicia Nacional en lo Penal Económico o
Federal, con asiento en provincias, continuarán allí radicadas hasta su total terminación.

Disposiciones transitorias

Art. 22.— Decláranse extinguidas las acciones penales derivadas de las siguientes infracciones
cambiarias, cometidas con anterioridad al 3 de diciembre de 1980, inclusive en los casos en que
haya recaído condena que no se encuentre pasada en autoridad de cosa juzgada;

a) Las transgresiones cuyo monto no supere el importe equivalente a veinte mil dólares, con
excepción de las tipificadas en el inciso b) del artículo 1º del presente texto ordenado, las cuales
serán punibles en todos los casos;

b) Las violaciones previstas en el inciso c) del artículo 1º del presente texto ordenado;

c) Los incumplimientos de lo dispuesto por la actualmente derogada Circular del Banco Central de
la República Argentina, R.C. 478 del 18 de julio 1973;

d) Las negociaciones en el mercado legal de las divisas provenientes de exportaciones, formalizadas

fuera de los plazos a que se refiere la reglamentación aplicable;

e) Las omisiones de negociar en el mercado legal las divisas provenientes de exportaciones, cuando
las respectivas negociaciones se efectúen dentro del término de ciento ochenta días corridos, a partir
del 3 de diciembre de 1980.

Art. 23.— Dentro del plazo de ciento ochenta días corridos de la vigencia de la ley 24.144, todos los
sumarios de la naturaleza aludida en el artículo 8, primer párrafo del presente texto ordenado, que
tramitan por ante el Banco Central de la República Argentina deberán ser concluidos, elevando la
causa para definitiva al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Económico de la Capital Federal,
o al Federal con asiento en la provincia según corresponda.

CÓDIGO ELECTORAL

Régimen. Texto ordenado por Decreto 2135/1983

publ. 6/9/1983; ley 1945 sanc. 14/11/1972; promul. 14/11/1972; publ. 19/12/1972

[...]

Art. 133 bis.—* (Incorporado por ley 25.610,art. 11) Publicidad de actos de gobierno. Los
funcionarios públicos que autorizaren o consintieran la publicidad de actos de gobierno en violación
de la prohibición establecida en el art. 64 quater, serán pasibles de inhabilitación de uno (1) a diez
(10) años para el ejercicio de cargos públicos.

• El art. 64 quater de la ley 19.945, texto según ley 26.571,art. 93, establece: "Publicidad de los
actos de gobierno. Durante la campaña electoral, la publicidad de los actos de gobierno no podrá
contener elementos que promuevan; expresamente la captación del sufragio a favor de ninguno de
los candidatos a cargos públicos electivos nacionales.
"Queda prohibido durante los quince (15) días anteriores a la fecha fijada para la celebración de las
primarias, abiertas simultáneas y obligatorias y la elección general, la realización de actos
inaugurales de obras públicas, el lanzamiento o promoción de planes, proyectos o programas de
alcance colectivo y, en general, la realización de todo acto de gobierno que pueda promover la
captación del sufragio a favor de cualquiera de los candidatos a cargos públicos electivos
nacionales".

[...]

SEGURIDAD PRIVADA

Servicio de seguridad personal. Régimen

sanc. 24/3/1976; promul. 24/3/1976; publ. 29/3/1976

Artículo 1.— Prohíbese la prestación del servicio de seguridad personal, a las empresas y
particulares que no sean habilitados legalmente para ello, conforme a lo determinado en los
artículos siguientes.

Art. 2.— La Policía Federal, tendrá a su cargo en todo el territorio nacional, el registro y la facultad
de habilitar y regular el servicio de seguridad personal.

Art. 3.— Las empresas y particulares actualmente habilitados, deberán renovar la habilitación
correspondiente, dentro de los diez días siguientes de la entrada en vigencia de esta ley.

Art. 4.— Al solicitarse la habilitación o la renovación, según el caso, las empresas y particulares
informarán a dicho organismo acerca de: personal dependiente, armas, vehículos, material de
comunicaciones e inmuebles, y demás datos que determine la reglamentación respectiva. Asimismo,
deberán pedir autorización previa para cada oportunidad en que el servicio de seguridad personal, le
sea requerido por un interesado.

Art. 5.— (Texto según ley 23.077, art. 14) Serán penados con prisión de seis meses a dos años los
responsables de las empresas y los particulares que infrinjan lo dispuesto en los artículos 1 y 4 in
fine.

Art. 6.— Comuníquese, etc.

REGISTRO NACIONAL DE REINCIDENCIA

Régimen. Código Penal. Normas complementarias. Registro Nacional de Reincidencia y Estadística

Criminal

sanc. 10/12/1979; promul. 10/12/1979; publ. 14/12/1979

Artículo 1.— El Registro Nacional de Reincidencia* creado por ley 11.752 funcionará bajo la
dependencia del Ministerio de Justicia de la Nación y centralizará la información referida a los
procesos penales sustanciados en cualquier jurisdicción, conforme al régimen que regula esta ley.

• Texto según ley 25.266,art. 1; texto anterior: "Registro Nacional de Reincidencia y Estadística
Criminal".

Art. 2.— Todos los tribunales del país con competencia en materia penal remitirán al Registro,
dentro de los cinco días de quedar firme, dejando copia en la causa, testimonio de la parte
dispositiva de los siguientes actos procesales:

a) Autos de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los códigos procesales.

b) Autos de prisión preventiva u otra medida equivalente que establezcan los códigos procesales.

c) Autos de rebeldía y paralización de causa.

d) Autos de sobreseimientos provisional o definitivo, con indicación de las normas legales que los
fundaren.

e) (Incorporado por ley 24.316,art. 7) Autos que declaren extinguida la acción penal, en los casos
del artículo 64 del Código Penal.

f) (Incorporado por ley 24.316,art. 7) Autos de suspensión del juicio a prueba, de revocación de la
suspensión y de extinción de la acción penal, previstos en los artículos 76 bis y ter del Código
Penal.

g) (Incorporado por ley 24.316,art. 7) Autos de revocación de la condicionalidad de la condena,

previstos en el artículo 27 bis del Código Penal.

h)* Sentencias absolutorias.

i)* Sentencias condenatorias, indicando la forma de su cumplimiento y acompañando la ficha de

antecedentes, con fines estadísticos.

j)* Sentencias que otorguen libertades condicionales o rehabilitaciones.

k)* Sentencias que concedan o denieguen extradiciones.

l)* Sentencias que establezcan medidas de seguridad.

ll)* Sentencias que declaren la nulidad de cualquiera de los actos precedentes, los revoquen o los
dejen sin efecto.

m)* Sentencias que hagan lugar a impugnaciones contra informes del Registro en los términos del
artículo 10.

Igualmente, los tribunales que correspondieren, dentro de los cinco días de recibida la pertinente
comunicación, remitirán al Registro testimonio de la parte dispositiva de los decretos que concedan
indultos o conmutaciones de penas.

• Denominación según ley 24.316,art. 8º.

Art. 3.— Las unidades penitenciarias del país comunicarán al Registro, dentro de los cinco días, el
egreso de todo condenado por delito.

Cuando el egreso se produjere por haberse acordado la libertad condicional, se indicará el tiempo de
privación de libertad cumplido y el que faltare cumplir.

En ambos casos deberán informar la fecha de la sentencia, el tribunal que la dictó y el número de
causa.

Art. 4.— La Policía Federal Argentina, hará saber al Registro, dentro de los cinco días, los pedidos
de captura que le hayan sido dirigidos por la organización internacional de policía criminal y las
comunicaciones que les dejen sin efecto.

Art. 5.— Todos los tribunales del país con competencia en materia penal, antes de dictar
resoluciones en las cuales, según las leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes penales del
causante, requerirán del Registro la información correspondiente, dejando copia en la causa del
pedido respectivo, el que deberá contestarse en el término de cinco días. El término será de
veinticuatro horas cuando del informe dependiere la libertad del causante, circunstancia que se
consignará en el oficio, en el cual podrá solicitarse la respuesta por servicio telegráfico o de télex.

Art. 6.— Con las comunicaciones y los pedidos de informes remitidos al Registro, se acompañará la
ficha de las impresiones digitales de ambas manos del causante, y se indicarán las siguientes
circunstancias:

a) Tribunal y secretaría interviniente y número de causa.

b) Tribunales y secretarías que hubieren intervenido con anterioridad y número de causas

correspondientes.

c) Nombres y apellidos, apodos, seudónimos o sobrenombres.

d) Lugar y fecha de nacimiento.

e) Nacionalidad.

f) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cónyuge.

g) Domicilio o residencia.

h) Profesión, empleo, oficio u otro medio de vida.

i) Números de documentos de identidad y autoridades que los expidieron.

j) Nombres y apellidos de los padres.

k) Números de prontuarios.

l) Condenas anteriores y tribunales intervinientes.

m) Fecha y lugar en que se cometió el delito, nombre del damnificado y fecha de iniciación del
proceso.
n) Calificación del hecho.

Art. 7.— Las comunicaciones y fichas dactiloscópicas recibidas de conformidad con lo establecido
en los artículos 2, 3, 4, 6 y 11, integrarán los legajos personales, que bajo ningún concepto podrán
ser retirados del Registro.

Éstos sólo serán dados de baja en los siguientes casos:

a) Por fallecimiento del causante.

b) Por haber transcurrido cien años desde la fecha de nacimiento del mismo.

Art. 8.— El servicio del Registro será reservado y únicamente podrá suministrar informes:

a) A los jueces y tribunales de todo el país.

b) Cuando las leyes nacionales o provinciales lo determinen.

c) (Texto según ley 23.312,art. 1) A los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas, Policía Federal
Argentina y policías provinciales, para atender necesidades de investigación.

d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo establecido en el artículo 10.

e) Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nación a solicitud fundada de otras

autoridades nacionales, provinciales o municipales.

f) A los particulares que, demostrando la existencia de un interés legítimo, soliciten se certifique que
ellos no registran condenas o procesos pendientes. El certificado se extenderá con los recaudos y
tendrá validez por el tiempo que fije el decreto reglamentario.

g) (Incorporado por ley 24.263,art. 1) A los señores legisladores de la Nación —senadores y

diputados— exclusivamente, cuando resultasen necesarios a los fines de la función legislativa y/o
administrativa, los cuales deberán ser fundados como requisito de procedencia del mismo.

En los casos de incisos b), c), d), e), f) y g) del presente artículo, el informe deberá ser evacuado en
el término de hasta diez días corridos, si no se fijare uno menor (Párrafo según ley 24.263,art. 2).

Art. 9.— Los informes del Registro harán plena fe, pudiendo ser impugnados sólo judicialmente por
error o falsedad.

Art. 10.— El Poder Ejecutivo nacional promoverá el intercambio de información con países
extranjeros sobre antecedentes penales de las personas.

Art. 11.— Los representantes del Ministerio Público ante los tribunales con competencia en materia
penal de todo el país, tendrán a su cargo vigilar el cumplimiento de la presente ley, a cuyo efecto
deberán ser notificados, en todos los casos, antes de la remisión al archivo de los procesos.

Los respectivos tribunales de superintendencia dispondrán que no se admitan en sus archivos

judiciales procesos penales en los cuales no existan constancias de haberse efectuado las
comunicaciones a que se refiere el artículo 2.
Art. 12.— El Registro Nacional de Reincidencia* percibirá como tasa por cada información que
suministre en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e), del artículo 8, la suma de cinco mil
pesos* más la de trescientos pesos* por cada fotocopia que se anexe al informe.

En el supuesto del inciso f) del artículo 8 la suma será de diez mil pesos** por informe con más la
de trescientos pesos** por cada fotocopia que se anexe a él.

Facúltase al Ministro de Justicia para establecer el sistema de recaudación de las tasas precedentes y
actualizarlas cada seis meses en función de la variación del índice de precios al por mayor nivel
general que publique el Instituto Nacional de Estadística y Censos.

• Texto según ley 25.266,art. 1; texto anterior: "Registro Nacional de Reincidencia y Estadística
Criminal".

** Monto expresado en pesos ley 18.188.

Art. 13.— (Texto según ley 25.266,art. 2) Todos los tribunales del país con competencia en materia
penal, así como los representantes del Ministerio Público ante los tribunales con competencia en
materia penal de todo el país, la Policía Federal Argentina, las policías provinciales, las demás
fuerzas de seguridad y los servicios penitenciarios y, en su caso, las Fuerzas Armadas de la Nación,
remitirán a la Dirección Nacional de Política Criminal del Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos de la Nación los datos que esta dependencia les requiera con el fin de
confeccionar anualmente la estadística general sobre la criminalidad en el país y el funcionamiento
de la justicia.

El requerimiento de datos será realizado trimestralmente por resolución fundada del director del
organismo. Los datos requeridos, que no serán personales en caso alguno, sólo podrán ser utilizados
con fines estadístico-criminales.

El requerimiento deberá ser preciso procurando que no obstaculice la tarea cotidiana del personal de
los organismos requeridos. A tal efecto, el requerimiento podrá estar acompañado de planillas de
recolección de datos con una indicación precisa del mecanismo a utilizar para ser completadas.

Quienes por esta ley resulten obligados a suministrar información estadística deberán disponer lo
necesario para que, eventualmente y con el único fin de verificar la exactitud de los datos brindados,
la Dirección Nacional de Política Criminal pueda acceder a los registros pertinentes.

Sobre esta base, y la información que le suministre el Registro Nacional de Reincidencia, la

Dirección Nacional de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación, confeccionará anualmente la estadística general sobre la criminalidad en el país y el
funcionamiento de la justicia, única que será considerada estadística criminal oficial de la Nación.

Art. 13 bis.— (Incorporado por ley 25.266,art. 3) Será reprimido con multa de uno a tres de sus
sueldos el funcionario público que, en violación al deber de informar establecido en el artículo
precedente, no proporcione la información estadística requerida o lo haga de modo inexacto,
incorrecto o tardío, siempre que no cumpla correctamente con el deber de informar dentro de los
cinco días de haber sido interpelado de la falta por la Dirección Nacional de Política Criminal a
través de cualquier forma documentada de comunicación.

Art. 14.— Esta ley se tendrá como complementaria del Código Penal.
Art. 15.— Derógase la ley 11.752.

Art. 16.— Esta ley comenzará a regir a los ciento ochenta días de su publicación.

Art. 17.— Comuníquese, etc.

MENORES

Régimen penal de la minoridad. Código Penal. Normas complementarias. Régimen penal de la

minoridad

sanc. 25/8/1980; promul. 25/8/1980; publ. 28/8/1980

Artículo 1.— (Texto según ley 22.803,art. 1) No es punible el menor que no haya cumplido
dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos
de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con
multa o con inhabilitación.

Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente,

procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor
o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de
las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.

En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo
indispensable.

Si de los estudios realizados resultare que el menor se haya abandonado, falto de asistencia, en
peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del
mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.

Art. 2.— (Texto según ley 22.803,art. 2) Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad
que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1.

En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo

provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades
conferidas por el artículo 4.

Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se
haya abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta,
el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor
o guardador.

Art. 3.— La disposición determinará:

a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formación de aquél
mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado podrá ordenar las medidas
que crea convenientes respecto del menor, que siempre serán modificables en su beneficio;
b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los límites
impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin perjuicio de la
vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor;

c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere.

La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución judicial fundada y
concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad.

3 bis.— (Incorporado por ley 23.742,art. 1) En jurisdicción nacional la autoridad técnico-

administrativa con competencia en el ejercicio del patronato de menores se encargará de las
internaciones que por aplicación de los artículos 1 y 3 deben disponer los jueces.

En su caso, motivadamente, los jueces podrán ordenar las internaciones en otras instituciones
públicas o privadas.

Art. 4.— La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo 2 estará supeditada a
los siguientes requisitos:

1º) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere,
conforme a las normas procesales.

2º) Que haya cumplido dieciocho años de edad.

3º) Que haya sido sometido a un Período de Tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en
caso necesario hasta la mayoría de edad.

Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el
resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario
aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.

Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir
del requisito del inciso 2º.

Art. 5.— Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado
exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los
dieciocho años de edad.

Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos
hechos podrán ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo reincidente.

Art. 6.— Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán efectivas
en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán el resto
de la condena en establecimientos para adultos.

Art. 7.— (Texto según ley 23.264,art. 20) Respecto de los padres, tutores o guardadores de los
menores a que se refieren los artículos 1 y 2, el juez podrá declarar la privación de la patria potestad
o la suspensión, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere.

Art. 8.— Si el proceso por delito cometido por un menor de dieciocho años comenzare o se
reanudare después que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el requisito del inciso 3º del
artículo 4 se cumplirá en cuanto fuere posible, debiéndoselo complementar con una amplia
información sobre su conducta.

Si el imputado fuere ya mayor de edad, esta información suplirá el tratamiento a que debió haber
sido sometido.

Art. 9.— Las normas precedentes se aplicarán aun cuando el menor fuere emancipado.

Art. 10.— La privación de libertad del menor que incurriere en delito entre los dieciocho años y la
mayoría de edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los establecimientos mencionados en el
artículo 6.

Art. 11.— Para el cumplimiento de las medidas tutelares las autoridades judiciales de cualquier
jurisdicción de la República prestarán la colaboración que se les solicite por otro tribunal y
aceptarán la delegación que circunstancialmente se les haga de las respectivas funciones.

Art. 12.— Deróganse los artículos 1 a 13 de la ley 14.394 y el artículo 3 de la ley 21.338.

Art. 13.— Comuníquese, etc.

MARCAS Y DESIGNACIONES

Régimen

sanc. 26/12/1980; promul. 26/12/1980; publ. 2/1/1981

• Reglamentada por decreto 558/1981.

Capítulo I

De las marcas

Sección 1ª

Derecho de propiedad de las marcas

[...]

Capítulo III

De los ilícitos

Sección 1ª

Actos punibles y acciones

Art. 31.— (Texto según ley 26.784, art. 67) Será reprimido con prisión de tres (3) meses a dos (2)
años pudiendo aplicarse además una multa de pesos cuatro mil ($ 4.000) a pesos cien mil ($
100.000) a:
a) El que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada o una designación;

b) El que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o
perteneciente a un tercero sin su autorización;

c) El que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada,
fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización;

d) El que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca
registrada falsificada o fraudulentamente imitada.

El Poder Ejecutivo nacional podrá actualizar el monto de la multa prevista, cuando las
circunstancias así lo aconsejen.

Ø I. Generalidad

1.1. Multa

La pena de multa, a la que hace referencia el art. 31, ley 22.362, constituye una pena conjunta y de
aplicación facultativa355.

Art. 32.— La acción penal es pública y las disposiciones generales del Libro I del Código Penal son
aplicables en cuanto sean compatibles con la presente ley.

Ø I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

La ley de marcas reprime acciones que crean el peligro del engaño al público acerca de la
procedencia y pureza de los artículos que se adquieren confiando en la garantía que significa la
marca puesta sobre los mismos356. La ley protege las buenas prácticas comerciales y el interés del
público consumidor. El derecho del industrial o comercial a la identificación y protección de su
producto o mercancía mediante la marca de fábrica responde al propósito de indicar, por una parte,
quién es su productor y distinguirlo de otros similares a fin de evitar confusiones con los de otro
productor o comerciante que podría beneficiarse con la actividad y honestidad ajena, y de facilitar,
por otra parte, a los consumidores la adquisición de mercancías sobre la base de su procedencia357.

Empero el bien jurídicamente tutelado por la ley marcaria no resulta ser exclusivamente la
protección del público consumidor, garantizándole la calidad de origen o la legitimidad de los actos
que integran la cadena de comercialización de los productos que le son exhibidos para su
adquisición358.

1.2. Ausencia de afectación al bien jurídico

No se vislumbra una afectación al titular marcario ni al público general que interese al régimen de
protección penal instaurado por la ley 22.362, cuando por la calidad visiblemente apócrifa y ciertas
circunstancias que hacen al contexto de venta de los productos cuestionados, resultan éstos idóneos
para causar confusión en el público que los adquiere359 o cuando la baja calidad de los objetos
incautados, la escasa cantidad de prendas que corresponden a cada una de las marcas involucradas y
las circunstancias de su comercialización, no comprometen la marca de sus productos ni son
idóneas para crear confusión sobre su procedencia original en quien eventualmente los adquiera360.

1.3. Marca. Concepto

El derecho del industrial o comerciante a la identificación o protección de su producto o mercancía

mediante la marca de fábrica responde al propósito de indicar, por una parte, quién es su productor
y distinguirlo de otros similares, a fin de evitar confusiones con los de otro productor o comerciante
que podría beneficiarse con la actividad y honestidad ajena, y de facilitar, por otra parte, a los
consumidores la adquisición de mercaderías sobre la base de su procedencia361.

La marca constituye un elemento de protección no sólo para sus dueños, sino también para todos
sus consumidores; el derecho del industrial o comerciante a la identificación o protección de su
producto o mercancía mediante la marca de fábrica responde al propósito de indicar, por una parte,
quién es su productor y distinguirlo de otros similares, a fin de evitar confusiones con los de otro
productor o comerciante que podría beneficiarse con la actividad y honestidad ajena, y de facilitar,
por otra parte, a los consumidores la adquisición de mercaderías sobre la base de su
procedencia362.

1.4. Registro

1.4.1. Uso de marca no registrada. La ley de marcas, en cuanto a sus disposiciones penales, no
constituye la vía idónea para proteger a la marca en uso no registrada, ya que de lo contrario se
estaría incriminando conductas por fuera de la voluntad legislativa363.

1.4.2. Uso ilegal. Particularmente, el uso indebido de marca ajena requiere crear confusión o
contribuir a causarla, o beneficiarse de alguna manera del prestigio que goza la marca registrada o
diluir su poder distintivo364.

1.4.3. Uso generalizado. Para hacer valer la tutela penal establecida por la ley 22.362, es requisito
indispensable que la marca sobre la que se pretenden hacer valer los derechos no haya sido de uso
general con anterioridad a su registración365, dado que si ello ocurre su utilización como indicación
o nombre de un producto no puede constituir delito, sin perjuicio de las acciones que puedan
iniciarse en el ámbito civil y comercial366.

Por ello, ha dicho que sin perjuicio de la validez formal de las marcas tales como "River", "River
Plate", "Millonarios", "C.A.R.P.", "La Banda Roja" y el escudo característico, si al momento de ser
registradas ya habían pasado al dominio público, es decir que serán de uso general, el hecho de
haber publicitado un partido de fútbol con la imagen de una jugadora con la indumentaria del club
aludido resulta atípica367.

1.5. Prescripción

El delito de marcas no es un delito continuado, por lo que la prescripción de los hechos correrá en
forma separada para cada uno de ellos —tesis del paralelismo—, y se tendrá en cuenta entonces
para su cálculo la fecha en que cada hecho se cometió, art. 63, CPen. Sentado ello, la nueva puesta
en venta de mercadería con marca legítima pero sin autorización del titular constituye a todas luces
un nuevo hecho en la investigación368.

1.6. Aspecto probatorio

1.6.1. Indicios. Se consideran indicios graves la comercialización de las prendas en presunta
infracción a la ley de marcas en una instalación mercantil que contaba con infraestructura
demostrativa de cierta solidez y estabilidad, diferente de la precariedad propia de la venta callejera
ocasional369.

II. Conducta punible

2.1. Falsificación de una marca registrada

2.1.1. Presupuesto esencial. El ilícito en cuestión supone como requisito fundamental la existencia
de una marca registrada por una persona, quien convirtiéndose en su titular posee, el derecho
exclusivo sobre ella, pudiendo disponer como si fuera otro bien, y esa marca debe ser copiada de
modo tal de causar indistinción en el potencial consumidor370. Si no hay registro marcario, no se
puede invocar la ley de marcas, y es requisito esencial para que exista delito que la violación se
efectúe a una marca registrada371.

En el caso del inc. a), art. 31, ley 22.362, se reprime la falsificación de marca, la cual consiste en la
fabricación material de una marca ajena, que se traduce en la reproducción exacta de sus elementos
cuando se trata de marcas figurativas, o en la reproducción gráfica o verbal de denominaciones
registradas372.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Ropa deportiva. Encuadra prima facie en el delito de falsificación de marcas registradas —
art. 31, inc. a), ley 22.362— el accionar del imputado que fabricaba y comercializaba camisetas con
el emblema del "Club Atlético Boca Juniors" y de la "Asociación de Fútbol Argentino" en dos
locales sin la debida autorización del titular marcario. Resulta atípica por no encontrarse en ninguna
de las acciones tipificadas por la ley 22.362 el simple traslado de prendas de vestir en cajas cerradas
por parte de la imputada373.

2.2.2. Falsificación de prendas de vestir que reproducen un dibujo registrado como marca y como
creación artística. La falsificación de un dibujo registrado como obra inédita en la Dirección
Nacional del Derecho de Autor y como marca en la Dirección Nacional de Propiedad Industrial para
posteriormente comercializar prendas de vestir que ostentaban dicho dibujo constituye el delito de
falsificación prevista en la ley 22.362, en cuya dirección debe adicionarse el plus consistente en la
comercialización de los productos donde se aplicó374.

2.2.3. Etiquetas. En los casos de reproducciones gráficas, para que haya falsificación no es
necesario que las marcas hayan sido utilizadas o aplicadas a los productos, sino que la simple
confección de las etiquetas hace que el delito se consuma375.

2.2.4. Disco. Un disco puede ser objeto del delito de defraudación marcaria aun cuando se lo venda
bajo carátulas fotocopiadas mediante equipos láser color o impresoras con chorro o a tinta376.

2.3. Atipicidad

2.3.1 Copias fonográficas obtenidas en internet. Carece de entidad suficiente en orden al delito de
falsificación de marcas la maniobra desplegada por el imputado que ofrecía copias de fonogramas
de distintos autores por internet, toda vez que debe descartarse la afectación de la marca frente a la
calidad visiblemente apócrifa de los elementos y las circunstancias que hacen al contexto de venta
de los productos cuestionados, y que resultan éstos idóneos para causar confusión en el público que
los adquiere377.
2.3.2. Imitación. A diferencia del falsificador, quien imita se aparta del modelo en sus características
singulares, no respeta cada elemento caracterizador del objeto que lo inspira, al que sin embargo
acata en su conjunto a efectos de lograr un impacto fraudulento sobre el consumidor,
aprovechándose así del prestigio de la marca imitada378. Por ello, cuando de imitación fraudulenta
se trata, el análisis ha de estarse a las coincidencias del todo, a la impresión que del objeto bajo
estudio fluya, no examinándolas en abstracto, sino respecto de su distribución en el conjunto
analizado379; pero si bien es cierto que no se precisa una coincidencia exacta para tener por
configurado el delito marcario, cuando los elementos involucrados en la marca son de una
generalizada utilización, el tipo penal exige que esa correspondencia debe ser estricta —diseño,
ubicación de los elementos, etc.— para atentar contra el atributo de originalidad380.

2.3.3. Falta de afectación al bien jurídico. No existe afectación o amenaza hacia el bien jurídico
tutelado por la ley 22.362 en los casos en que la baja calidad y ciertas circunstancias en que son
incautados los productos, tornan inidónea a la comercialización cuestionada para causar confusión
en el público consumidor acerca de su originalidad, tales circunstancias fácticas son la forma en que
fueron encontradas, esto es la vía pública y adquiridas a un precio claramente inferior al de
mercado381. o escasa cantidad de prendas que corresponden a cada una de las marcas involucradas
y las circunstancias de su comercialización, no comprometen la marca de sus productos ni son
idóneas para crear confusión sobre su procedencia original en quien eventualmente los adquiera382.

2.3.4. Puestos de diarios o vía pública. No configura falsificación marcaria la venta de discos
compactos y dvd's si por ser ofrecidos al público en puestos de diarios y revistas no es posible que
se haya afectado el derecho del titular de la marca ni engañado al consumidor383 u ofrecidos al
público sobre la vereda, en sobres de nylon, con láminas fotocopiadas pues no es posible que se
haya afectado el derecho del titular de la marca ni engañado al consumidor384.

2.3.5. Delito experimental. La simulación de la compra realizada por la querella resulta ser lo que
en la doctrina se denomina "delito experimental", dado que la actuación dolosa del imputado fue
bajo influencia de ésta, por lo que el conocimiento previo del comprador —quien de ese modo se
coloca en esa posición— neutraliza de antemano la eventual lesividad de la decisión de acción
contraria al bien jurídico385.

III. Uso de marca registrada

3.1. Uso de una marca registrada por un tercero sin autorización del titular

El tipo penal del delito en cuestión describe una acción cuyo carácter ilícito reside en el obrar contra
la voluntad del interesado. Si hay acuerdo del titular para el uso, no es necesario que sea otorgado
en forma expresa o exteriorizado de modo conclusivo, sí será necesario verificar si la autorización
del titular de la marca existió desde el comienzo de ejecución386.

3.2. Tipicidad

3.2.1. Extensión del uso a otros productos. Respecto al uso delictivo de marca también comete este
delito el que estando autorizado a usar una marca ajena, la aplica a productos que no han sido
autorizados. Sea porque no reúnen los requisitos exigidos, por ejemplo por deficiencia en la calidad,
o sea porque se trata de productos que están fuera de la autorización por ser éstos distintos, o por ser
más de los que el licenciado podía comprar y vender387.

3.2.2. Oferta de máquinas de gimnasia en internet. Encuadra prima facie en el delito previsto en el
art. 31, inc. b), ley 22.362, la conducta desplegada por el imputado que ofreció al público su serie de
máquinas de gimnasia en su sitio de internet, marca "Pilates Premier", creando confusión en el
público consumidor, cuando, conforme a lo informado por el INPI, el uso exclusivo del término
"Pilates" fue atribuido a la querella388.

3.2.3. Falta de autorización expresa. La utilización de una marca —en el caso, envases de cartón
"somalí"—, sin la autorización expresa por parte del titular de la misma constituye el delito previsto
y reprimido por el art. 31, inc. b de la ley 22.362, pues lesiona las buenas prácticas comerciales y el
interés del público consumidor389.

3.3. Atipicidad

3.3.1. Uso publicitario. Para que el uso de marca ajena —en forma de publicidad o anuncios de ese
tipo— constituya delito en los términos del art. 31, inc. b) de la ley 22.362, se requiere no sólo la
usurpación de esa marca, sino también un acto de deslealtad o de engaño hacia el público, en que
los productos comercializados no tienen el origen publicitado390.

3.3.2. Utilización de marcas ajenas porque se constituye como servicio técnico oficial y exclusivo
con fines publicitarios. Resulta atípico el uso de la marca ajena para anunciarse como servicio
técnico especializado oficial y exclusivo si es absolutamente imposible que exista confusión entre la
marca y la empresa de servicio, dado que no tienen puntos en común que permita provocar los
equívocos que la ley marcaria procura evitar391.

3.3.3. Relleno de garrafas de gas licuado. Debe confirmarse el sobreseimiento por infracción a la
ley de marcas conocida como delito de "relleno" si el fraccionador de gas licuado de petróleo utilizó
envases de marca ajena pero tapando con pintura la identificación de los mismos e imponiendo a las
garrafas su propia marca, de modo que no podía resultar engaño para el público consumidor392.

3.4.4. Etiquetas de vino. Autorización de uso por un copropietario. No constituye delito la inclusión
de la marca "Elaborada y envasada para María y Beatriz Michel Torino" en una etiqueta de vino
perteneciente a una bodega, cuando existía autorización por parte de su titular para el uso de las
mismas. Ya que quien explotaba la marca era, en definitiva, uno de los titulares o copropietarios que
elaboraba y envasaba para Michel Torino393.

3.4.5. Agencia de turismo. Debe ser sobreseído por el delito de uso de marca fraudulentamente
imitada el titular de la agencia de turismo que uso como marca una denominación similar, sin la
autorización de su titular, pues si bien ambos signos marcarios contienen un elemento en común y
resultan aplicables a una actividad genérica similar —en el caso, el turismo—, lo cierto es que la
ponderación global del modo en el que se encuentran conformadas permite descartar que pueda
existir una afectación del bien jurídico penalmente tutelado por la ley 22.363394.

IV. Comercialización de marcas registrada

4.1. Tipicidad

4.1.1. Ropa de vestir. Incurre prima facie en el delito previsto en el art. 31, inc. d) de la ley 22.362
el imputado que vendía ropas con marcas falsificadas dentro de un puesto ubicado en el interior de
una feria comercial estable ubicada a la entrada de una estación ferroviaria395.

4.1.2. Espirales. Encuadra, prima facie, en el delito de comercialización de productos con una marca
fraudulentamente imitada —art. 31, inc. d), ley 22.362—, la acción desplegada por los encartados
consistente en poseer listos a la venta un lote de espirales imitando una conocida marca inserta en el
mercado396.
4.1.3. Características. Se configura el delito de puesta en venta de productos con marca registrada
falsa si el carácter apócrifo sólo pudo determinarse mediante una pericia técnica y la mercadería era
exhibida en la vidriera de un comercio dedicado a la venta de artículos del mismo renglón397.

4.1.4. Internet. Encuadra prima facie en el delito de puesta venta de productos o servicios con signo
falsificado o fraudulentamente imitado —art. 31, inc. d) de la ley 22.362— el accionar del imputado
que ofrecía en un sitio de internet de acceso público variedad de productos de indumentaria
deportiva con marcas espurias, los cuales eran entregados en la peluquería propiedad de su
padre398.

4.2. Atipicidad

4.2.1. Tenencia de mercadería falsificada. La mera posesión de mercadería (discos compactos) con
marca falsificada, secuestrada en la vía pública mientras era trasladada dentro de un bolso, no
constituye delito desde que la hipótesis contemplado en el art. 31, inc. d, ley 22.362 exige la "puesta
en venta" o "comercialización" de los productos espurios, y comprende todos los actos de
exhibición y oferta y los de intercambio, alquiler o cualquier otra forma mediante la cual alguien
adquiera algún derecho sobre éstos. Este hecho tampoco reúne los requisitos típicos del delito de
encubrimiento, en tanto para ello se requiere que los objetos procedan de un ilícito y que quien lo
cometa sea persona distinta del que encubre399.

4.2.2. Nombre de pila. Resulta atípica la conducta desplegada por la imputada al comercializar
productos bajo el nombre de pila "Soledad", aun cuando estaba registrado bajo propiedad del
querellante, porque no significa que ningún individuo pueda utilizarlo o, como en el caso, que por el
solo hecho de hacerlo deba responder penalmente por ello, más aún si se tiene en cuenta que en la
presente causa el reproche se le hace a una mujer que lleva ese nombre400.

4.2.3. Falta de perjuicio. Corresponde sobreseer al imputado que ofreció al público y comercializó
relojes con marcas falsificadas o fraudulentamente imitadas, si no ha engañado a los consumidores
y no surge perjuicio para el fabricante, desde que no se han presentado querellantes en la causa401.

4.2.4. Delito experimental. Configura un delito experimental, y por ello atípico, la venta de
mercadería en infracción a la ley de marcas provocada por un representante del titular de la
marca402.

4.2.5. CD vírgenes. No configura violación a la ley marcaria la venta en la vía pública de CD

vírgenes que, por lo burdo de las láminas identificatorias carecían de idoneidad para confundir al
potencial comprador en cuanto a la falsedad de origen403.

4.2.6. Discos compactos. No configura violación a la ley marcaria la venta de discos compactos en
cajas sin indicación de los títulos contenidos, de modo que no resultaba posible engañar a los
eventuales consumidores, máxime si la causa fue iniciada por prevención y no se han presentado
querellantes404, máxime si son ofrecidos al público sobre la vereda, en sobres de nylon, con
láminas fotocopiadas pues no es posible que se haya afectado el derecho del titular de la marca ni
engañado al consumidor405.

Art. 33.— La Justicia Federal en lo Criminal y Correccional es competente para entender en las
acciones penales, que tendrán el trámite del juicio correccional; y la Justicia Federal en lo Civil y
Comercial lo es para las acciones civiles, que seguirán el trámite del juicio ordinario.
Art. 34.— El damnificado, cualquiera sea la vía elegida, puede solicitar:

a) El comiso y venta de las mercaderías y otros elementos con marca en infracción;

b) La destrucción de las marcas y designaciones en infracción y de todos los elementos que las
lleven, si no se pueden separar de éstos.

El juez, a pedido de parte, deberá ordenar la publicación de la sentencia a costa del infractor si éste
fuere condenado o vencido en juicio.

Ø I. Medidas de protección

1.1. Devolución de efectos

Es improcedente el recurso de apelación contra el decreto mediante el cual se dispone la destrucción

de la totalidad de los elementos reservados cuya falsedad marcaria está comprobada aun cuando
haya recaído sobreseimiento406.

1.2. Publicidad de la sentencia

La publicación de la sentencia, conforme lo dispone el art. 34, ley 22.362, implica un desaliento
efectivo con efecto docente407.

Art. 35.— En los juicios civiles que se inicien para obtener la cesación del uso de una marca o de
una designación, el demandante puede exigir al demandado caución real, en caso de que éste no
interrumpa el uso cuestionado. El juez fijará esta caución de acuerdo con el derecho aparente de las
partes y podrá exigir contracautelas.

Si no se presta caución real, el demandante podrá pedir la suspensión de la explotación y el

embargo de los objetos en infracción, otorgando, si fuera solicitada, caución suficiente.

Art. 36.— El derecho a todo reclamo por vía civil prescribe después de transcurridos tres años de
cometida la infracción o después de un año contado desde el día en que el propietario de la marca
tuvo conocimiento del hecho.

Art. 37.— El producido de las multas previstas en el artículo 31 y de las ventas a que se refiere el
artículo 34, será destinado a rentas generales.

Sección 2ª

Medidas precautorias

Art. 38.— Todo propietario de una marca registrada a cuyo conocimiento llegue la noticia de la
existencia de objetos con marca en infracción conforme a lo establecido en el artículo 31, puede
solicitar ante el juez competente:

a) El embargo de los objetos;

b) Su inventario y descripción;
c) El secuestro de uno de los objetos en infracción.

Sin perjuicio de la facultad del juez de ordenar estas medidas de oficio, podrá requerir caución
suficiente al peticionario cuando estime que éste carezca de responsabilidad patrimonial para
responder en el supuesto de haberse pedido el embargo sin derecho.

Ø I. Generalidad

1.1. Finalidad

Las medidas que establecen los arts. 38 y 39, ley 22.362, constituyen diligencias específicas
accesorias de la acción civil dirigidas al cese del uso de la marca, no se reducen sólo al embargo de
la mercadería y a conseguir datos acerca del origen de ésta. También tiene como finalidad obtener
"el cuerpo del delito ", que se logra con el secuestro del ejemplar en infracción408.

1.2. Secuestro

No debe confundirse el secuestro como medida cautelar o eventualmente ejecutiva, con el secuestro
como tendiente a la incorporación y conservación de elementos probatorios, ya que el art. 38, ley
22.362, autoriza al titular de una marca registrada a solicitar al juez competente el secuestro de uno
de los objetos en infracción con un claro significado y destino probatorio, vinculado con la
materialidad del hecho investigado, con lo cual se integran, en las medidas precautorias, las
preventivas del daño con la prueba del posible delito cometido409.

Art. 39.— Aquel en cuyo poder se encuentran objetos en infracción, debe acreditar e informar
sobre:

a) El nombre y dirección de quién se los vendió o procuró y la fecha en que ello ocurrió, con
exhibición de la factura o boleta de compra respectiva;

b) La cantidad de unidades fabricadas o vendidas y su precio, con exhibición de la factura o boleta

de venta respectiva;

c) La identidad de las personas a quienes les vendió o entregó los objetos en infracción.

Todo ello deberá constar en el acta que se levantará al realizarse las medidas previstas en el artículo
38.

La negativa a suministrar los informes previstos en este artículo, así como también la carencia de la
documentación que sirva de respaldo comercial a los objetos en infracción, autorizará a presumir
que su tenedor es partícipe en la falsificación o imitación fraudulenta. Estos informes podrán
ampliarse o completarse en sede judicial tanto a iniciativa del propio interesado como por solicitud
del juez, que podrá intimar a ese efecto por un plazo determinado.

Art. 40.— El titular de una marca registrada podrá solicitar las medidas cautelares previstas en el
artículo 38, aun cuando no mediare delito ante una marca similar o ilegítimamente empleada. Si no
dedujera la acción correspondiente dentro de los quince días hábiles de practicado el embargo o
secuestro, éste podrá dejarse sin efecto a petición del dueño de los objetos embargados o
secuestrados.
Art. 41.— El titular de una marca registrada constituida por una frase publicitaria, puede solicitar
las medidas previstas en el artículo 38 sólo con respecto a los objetos que lleven aplicada la frase
publicitaria en infracción.

[...]

Capítulo V

Disposiciones transitorias y derogatorias

Art. 48.— Las marcas registradas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley y cuyo
vencimiento se produzca pasados los seis meses de dicha fecha, serán reclasificadas en el momento
de su renovación de acuerdo con la nomenclatura que establecerá la reglamentación, o antes, a
pedido de su titular.

Art. 49.— La presente ley entrará en vigencia a los treinta días de su publicación en el Boletín
Oficial.

Art. 50.— La presente ley deberá ser reglamentada dentro de los sesenta días de su sanción.

Art. 51.— Deróganse las leyes 3975 y 17.400, los artículos 2, 3, 5, 6, 7 y 8 del decreto-ley
12.025/1957, el decreto del 3 de noviembre de 1915 sobre escudos y banderas y los decretos
126.065/1938, 21.533/1939 y 25.812/1945.

Art. 52.— Comuníquese, etc.

CÓDIGO ADUANERO

Texto sancionado en 1981

sanc. 2/3/1981; promul. 2/3/1981; publ. 28/3/1981

[...]

Sección 12ª

Disposiciones penales

Art. 860.— Las disposiciones de esta sección rigen respecto de los hechos que en este código se
prevén como delitos e infracciones aduaneros.

Art. 861.— Siempre que no fueren expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a esta sección las
disposiciones generales del Código Penal.

Ø I. Generalidad

1.1. Tentativa
El propio Código Penal en su art. 4 y el Código Aduanero en su art. 861 posibilitan la legislación
independiente de la tentativa de contrabando a tenor del art. 872, CAd., disposición que no resulta
inconstitucional410.

Título I

Delitos aduaneros

Art. 862.— Se consideran delitos aduaneros los actos u omisiones que en este título se reprimen por
transgredir las disposiciones de este código.

Ø I. Generalidades

1.1. Bien jurídico

El bien jurídico tutelado por el delito de contrabando es el adecuado ejercicio de la actividad de

control propia del servicio aduanero411 que abarca la introducción, la extracción y la circulación de
las mercaderías del territorio aduanero412, independientemente de que, mediatamente, pudieran
afectarse otros bienes jurídicos, aquellos por cuya existencia se fundamentan las funciones de
control de las aduanas (la preservación de la renta pública, de la higiene pública, de la salud pública,
de la seguridad común, etc.)413.

En el delito de contrabando, lo tutelado no es la recaudación fiscal, ni la regulación de la política

económica del Estado en relación a las operaciones de exportación e importación, sino el ejercicio
de la función principal encomendado a las aduanas, tal es, el control sobre la introducción,
extracción y circulación de mercaderías414, en tanto bien jurídico protegido penalmente, el
cumplimiento de las obligaciones arancelarias o tributarias, las restricciones o prohibiciones a la
importación o a la exportación de mercaderías o el pago de los estímulos correspondientes a las
exportaciones415.

Mientras el aludido control específico y propio de la Aduana no haya sido impedido, dificultado o
violado, no se produce una lesión efectiva o una situación de peligro para el bien jurídico
resguardado por el delito de contrabando y, por lo tanto, no se configura este delito.

1.2. Fundamento

La incriminación del contrabando como delito tiene fundamento económico, y persigue,

esencialmente, la protección de normas establecidas por razones de orden público416.

1.3. Alcance del control del servicio aduanero

El legislador ha concebido el delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de la
defraudación fiscal, pues lo determinante para la punición es que se tienda a frustrar el adecuado
ejercicio de las facultades legales de las aduanas, concepto que ha sido precisado en la redacción del
art. 863, Código Aduanero. Así, se circunscriben las facultades de control, respecto del contrabando,
solamente a los hechos u omisiones que impiden u obstaculizan el adecuado ejercicio de las
funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las
exportaciones417; sin embargo, ese control aduanero no se agota por la sola salida de la mercadería
del recinto portuario y el pago de los correspondientes derechos de importación, toda vez que el
contralor aduanero se halla integrado en forma ineludible con el posterior contralor bromatológico,
para que la mercadería pueda ser despachada legalmente a plaza418.
Debe repararse que la mera delegación de funciones a la aduana no transforma el control aduanero,
aunque ambos se concentren circunstancialmente en el mismo órgano419. Por ello, si el control
sobre las refrendaciones bancarias para las operaciones de importación y exportación estuviera a
cargo de la Aduana no supone que las irregularidades sobre ese aspecto constituyan delito de
contrabando, ya que se trata de un control delegado por la autoridad cambiaria420.

1.4. Intensidad del control aduanero

La intensidad de las atribuciones de control depende de la zona donde hubieren de ejercerse, aunque
se señala como excepciones las actividades previstas en el Título I, CAd., que, consecuentemente,
son de carácter general y aplicables a todos los ámbitos del control421.

Por el art. 5, Código Aduanero, se define a la zona primaria aduanera como aquella parte del
territorio aduanero donde rigen normas especiales para la circulación de personas y el movimiento y
la disposición de las mercaderías. Abarca en particular los puertos, muelles, atracaderos,
aeropuertos y pasos fronterizos, zona donde el servicio aduanero posee mayores atribuciones y sus
facultades cobran una significación tal que la libertad de los administrados se encuentra
notoriamente restringida, al extremo que podría decirse que se invierte el principio general, pues la
autorización previa es la regla, y la libertad de movimiento la excepción. Se trata de la propia casa
de la aduana y de los lugares habilitados para el ingreso y egreso de la mercadería objeto del tráfico
internacional422.

A diferencia de lo que sucede en la vía pública, se ha expresado que en la zona primaria aduanera
las expectativas de intimidad ceden, precisamente, por el lugar físico donde se llevan a cabo423, ya
que, por ejemplo, si se ingresa al territorio nacional a raíz de una escala técnica de un vuelo —es
decir, zona primaria aduanera—, se puede revisar al pasajero, porque no hay lugar a una suerte de
inmunidad legal por su condición de "pasajero en tránsito" y conforme a la Convención Única de
Estupefacientes —1961— con las modificaciones introducidas por el Protocolo de 1972 (ley
20.449), art. 36, queda sometido a las leyes de la Nación Argentina424.

1.5. Atribución

La atribución de ejercer el control aduanero no se limita sólo a la mercadería destinada a salir de la

zona primaria aduanera sino también a aquella que ingresa y circula; infringe dicho control quien es
sorprendido cuando se dirige desde el Territorio Nacional hacia el extranjero425.

1.6. "Iter criminis"

La consumación del delito de contrabando, consistente en la sustracción de mercaderías al control

aduanero, se verifica desde la realización del primer acto tendiente a impedir el control, computado
a partir del momento en que la aduana —según las circunstancias— hubiera estado habilitada para
ejercerlo, dado que, en esos términos, el acto se consumó al poner en peligro las facultades de
control aduanero426.

1.7. Territorio Aduanero

De la norma contenida en el art. 9, CN, se desprende la inadmisibilidad de aduanas interiores o

provinciales, mas dicha disposición no obsta a la validez de controles administrativos sobre la
circulación de bienes, lo cual constituye una de las varias funciones aduaneras perfectamente
diferenciables del restringido concepto de la aduana como mera recaudación tributaria427. Aquí no
son las provincias las que disponen cómo se controla la circulación, sino que es la Nación toda, es
decir, el conjunto de provincias que la componen e integra428.
1.8. Mercadería

A los fines de la legislación aduanera, reviste el carácter de mercadería todo objeto que pueda ser
importado o exportado. Las mercaderías se individualizarán y se clasificarán de acuerdo a la
nomenclatura correspondiente establecida por la Convención del Consejo de Cooperación Aduanera
de Bruselas, sus notas explicativas y las explicativas complementarias —arts. 9, 10 y 11, CAd.—
429, pero no obsta a la consideración como "mercadería" que un objeto no se encuentre
individualizado en la Nomenclatura Arancelaria y Derechos de Exportación (NADE)430.

Desde el punto de vista aduanero, son consideradas mercaderías los billetes de banco de curso legal
nacionales o extranjeros431, y la moneda extranjera falsa432.

En cambio, se encuentran excluidos del concepto de mercadería, el "Know How", la tecnología433,

o el software ingresado vía modem434.

1.9. Normas penales en blanco

El solo hecho de que en las normas complementarias de un tipo penal en blanco no se haya
advertido una remisión expresa o tácita a algunos de los incisos del art. 864, CAd., no impide
comprobar la coincidencia de la conducta examinada con la descripta por aquel tipo penal;
comprobación esta que no requiere ser guiada por alguna remisión establecida por el legislador en
la norma complementaria de que se trate, sin perjuicio de que en algunos casos así se haya
efectuado435.

1.10. Ley penal más benigna

1.10.1. Importación de automotores. La aplicación retroactiva no se configura cuando la ley

posterior es más benigna que la anterior en lo que se vincula con un elemento ocasional o
coyuntural (que generalmente presentan los tipos penales de orden económico), pues de lo contrario
se desvirtuaría el fundamento de la excepción436. En tal sentido, si tanto la prohibición de
importación anterior como el posterior régimen de importación de automotores —mediante el
decreto 2677/1991—, obedecieron a diferentes circunstancias económicas, queda claro que por la
implementación del nuevo régimen no se revela una variación de la voluntad del legislador con
respecto al disvalor jurídico de las elusiones a las prohibiciones anteriormente vigentes, sino
sencillamente la inconveniencia económica de mantenerla437.

1.10.2. Valor de mercadería. Si con posterioridad al momento de constatación de los hechos una ley
elevó el valor por debajo del cual las importaciones clandestinas no constituyen delito sino simple
infracción, esa nueva ley debe aplicarse por ser más benigna —art. 2, CPen.—438.

1.10.3. Recurso de revisión. Corresponde hacer lugar al recurso de revisión y por aplicación del
principio de la ley penal más benigna absolver al procesado por el delito de encubrimiento de
contrabando si el valor en plaza de la mercadería que constituye el objeto procesal, en la actualidad
(art. 947, CAd.), no supera el límite que separa el delito de la infracción aduanera de contrabando
menor, de manera que el delito de contrabando por cuyo encubrimiento se condenó al procesado ha
pasado a ser infracción aduanera y la conducta del imputado ha perdido su configuración
delictual439.

1.11. Suspensión del proceso a prueba

La Ley Nº 26.735 sancionada el 22 de diciembre de 2011 y publicada en el Boletín Oficial del día
28 de diciembre de 2011, dispone en su art. 19 agregar como último párrafo del artículo 76 bis del
Código Penal de la Nación el siguiente: "Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba
respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones"
(nota del director)

En la actualidad se acepta - por aplicación garantía de la ley penal más benigna - la posibilidad de
suspender el proceso a prueba en los delitos de contrabando siempre que el hecho fuera anterior a la
entrada en vigencia de la ley 26.735440, y por ser el pago de la multa el requisito exigido por el
fiscal para la concesión del beneficio y superado el control de logicidad y fundamentación por parte
del tribunal, la concesión de la probation se encuentra exenta de arbitrariedad. Si el encausado
ofreció autoinhabilitarse en los términos del art. 876 incs. e), f) y h) CA, resultaba procedente
conceder el beneficio solicitado441.

b) Aspectos procesales

II. Competencia

2.1. Originaria

2.1.1. Diplomático. Es de conocimiento originario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la

causa instruida en averiguación del delito de contrabando que habría sido cometido por un agregado
militar y un consejero de la embajada de una nación extranjera en el trámite de la introducción a
plaza con franquicia diplomática de vehículos a su nombre442 o un embajador acreditado en
nuestro país443 o el embajador extraordinario y plenipotenciario de la Soberana Orden Militar de
Malta, en tanto el carácter de sujeto de derecho internacional de dicha Orden de Malta es
ampliamente reconocido, pudiendo concluir tratados, establecer relaciones diplomáticas, extender
pasaportes y empleándose para su Gran Maestre el mismo ceremonial que para un Jefe de Estado
extranjero444.

2.2. Territorio

2.2.1. Aduana. Por aplicación del principio territorial de la competencia corresponde entender al
Fuero Penal Económico si el delito imputado se habría perfeccionado al gestionarse la destinación
definitiva para importación del vehículo al amparo de los beneficios que otorga la resolución
1568/1992 y atento a que dicha circunstancia aconteció ante la aduana de Buenos Aires; resulta
irrelevante, a efectos de la determinación de competencia, la aduana por la que, bajo una admisión
temporaria para turistas, ingresó el automóvil en cuestión445 o si el delito imputado se habría
cometido en la Aduana de Buenos Aires mediante la presentación de documentación ante el servicio
aduanero (permisos de embarque en el que existe una sobrefacturación de la mercadería que
ampara, la que se encuentra beneficiada por estímulos a las exportaciones)446.

2.2.2. Automotores con franquicias. La competencia territorial de distintos jueces de la jurisdicción

nacional debe determinarse según el lugar en que haya sido cometido el delito —art. 37, CPPN—;
en consecuencia, si la introducción al país del vehículo cuyo presunto contrabando se investiga se
efectuó por la Aduana de Clorinda, provincia de Formosa, corresponde intervenir al juzgado federal
con jurisdicción en dicha localidad447.

Corresponde declarar la incompetencia del Juzgado Federal provincial para entender en estas
actuaciones y remitirlas al Juzgado en lo Penal Económico, si la importación de un automotor
"Mercedes Benz" utilizando franquicias aduaneras en beneficio de discapacitados con presunto
desvío de la propiedad hacia terceros, y la adquisición, facturación y entrega gestionada fue
realizada en la ciudad de Buenos Aires, afectando de tal manera eventuales derechos aduaneros e
impositivos448.

En la cuestión de competencia negativa planteada entre un juez en lo Penal Económico y un juez en

lo Criminal y Correccional de Mendoza, aunque el lugar por donde ingresó al país el vehículo
importado fuese otro, la presentación ante la Aduana de Buenos Aires del certificado extranjero
presuntamente apócrifo que resultó ser, en principio, el ardid empleado para impedir el adecuado
control aduanero, corresponde disponer que siga entendiendo el juez del Fuero Penal
Económico449.

2.2.3. Modo de ingreso. Si sólo se cuenta con los dichos de la encausada en orden a la forma y al
lugar en que habría ingresado al país con la droga secuestrada, corresponde que siga interviniendo
el juez que previno en la causa450. Del mismo modo, si las drogas habrían ingresado por la frontera
de la provincia de Misiones, conforme al principio del lugar de comisión del hecho que resulta de
aplicación, si no surgen elementos que permitan soslayarlo, como serían razones de economía
procesal, corresponde confirmar la incompetencia del Fuero Penal Económico451.

2.2.4. Inmediación. Tratándose de un presunto encubrimiento de contrabando, el lugar de ingreso de

la mercadería resulta irrelevante, debiendo tenerse en cuenta el principio de inmediatez por encima
del de territorialidad, y dado que el domicilio del procesado y el lugar en que se llevó a cabo el
procedimiento policial se encuentran dentro de la órbita de competencia territorial del juez a quo,
las actuaciones deben quedar radicadas en ese tribunal de origen452.

2.2.5. Detención y domicilio. Encuadrado el hecho investigado dentro de la normativa del

encubrimiento de contrabando, cabe concluir que, tratándose de un delito permanente que se habría
cometido también en jurisdicción de este fuero, en la que fue aprehendido y reside el encartado,
debe seguir entendiendo el juez en lo Penal Económico453.

2.2.6. Buque. Compete entender en el delito de contrabando al juez del lugar en el que los bienes de
capital (buques) abandonaron el territorio de la República sin habilitación con el fin de ser
destinados a un contrato de alquiler, y no al juez del lugar en el que debía solicitarse la pertinente
autorización administrativa454.

2.2.7. Reembolsos. Para determinar la competencia en razón del territorio es necesario establecer en
forma precisa el lugar de comisión del delito, considerando lo previsto en los arts. 863; 864, inc. e),
y 865, incs. a), c), d) y j), CAd.; en consecuencia, si el hecho investigado se refiere a la simulación
de operaciones de exportación e importación llevadas a cabo ante la Aduana de Concordia de la
provincia de Entre Ríos, por la que se habrían percibido reembolsos y cobrado reintegro en la
Capital Federal, esta circunstancia no implica necesariamente que el delito haya tenido su
consumación en esta ciudad. La sola simulación de la operatoria aduanera ante aquella aduana
constituiría la consumación del delito tipificado en el art. 864, inc. e), CAd.455.

2.2.8. Control integrado. Compete a la Justicia Federal argentina y no a la extranjera limítrofe (en el
caso, de la Rep. Oriental del Uruguay) conocer del delito de contrabando conocido por funcionarios
de la aduana argentina en el área de Control Integrado, sito en el extremo del Puente Internacional
"General San Martín", en territorio del vecino país; zona que debe considerarse como un enclave en
los términos del art. 4, CAd., conforme con el Acuerdo de Recife (art. 3.2) y, por ende, como lugar
sometido a la jurisdicción argentina en el sentido del art. 1, CPen.456.

2.3. Materia
2.3.1. Exportación de estupefacientes. Corresponde declinar la Justicia Federal en lo Criminal y
Correccional a favor de la Penal Económico si el hecho investigado encuadra en el delito de
contrabando de exportación de estupefacientes el que, por hallarse previsto en el art. 866, CAd.457.

2.3.2. Menores. Si bien el delito investigado —contrabando de estupefacientes en grado de tentativa

— fue cometido por una menor, no es menos cierto que es de competencia territorial del Fuero
Penal Económico —arts. 1026 y 1027 inc. 2, CAd.—, ya que el hecho se descubrió en las
instalaciones del Aeropuerto Internacional de Ezeiza, por lo que resulta competente el Tribunal Oral
en lo Penal Económico458.

2.3.3. Tratamiento aduanero o fiscal. Si la maniobra consistió en indicar un importador irreal,

logrando que se dé a la mercadería un tratamiento aduanero o fiscal distinto del correspondiente,
debe continuar entendiendo en la causa el juez en lo penal económico459.

2.3.4. Fauna. El Fuero en lo Penal Económico debe continuar entendiendo en la causa en la que se
investiga el intento de salir del país de quien llevaba en su equipaje varios bultos conteniendo restos
de aves, pues la apropiación ilegítima de éstas responde a un plan común y conforma una única
conducta, inescindible de la tentativa de contrabando de exportación460.

2.4. Delitos conexos

2.4.1. Robo. Corresponde entender al Fuero Criminal y Correccional de la Capital Federal frente a
la existencia de conexidad entre los delitos de robo y contrabando denunciados —art. 41, CPPN—,
pues la ley establece en estos casos la acumulación de las causas y la competencia del juez a quien
corresponda conocer en el delito más severamente penado461.

Los delitos en perjuicio de particulares perpetrados en lugares sujetos a la jurisdicción provincial,

como lo es (en el caso) el robo de efectos que se encontraban en tránsito de importación, son de
competencia de los jueces federales y, además, no resultan de aplicación las disposiciones del
Código Procesal Penal que se refieren a la competencia para entender en causas conexas de la
jurisdicción nacional; en consecuencia, el encubrimiento de un robo es de competencia de los
tribunales locales del lugar en donde el robo fue cometido462.

2.4.2. Dádivas. El presunto ofrecimiento de dádivas a un funcionario que se desempeña en

actuaciones de prevención referidas a la averiguación de un delito de contrabando es un hecho
conexo con este último y debe ser conocido por el juez a quien correspondió intervenir en el
sumario primeramente iniciado463.

2.4.3. Tenencia de droga para consumo personal. La conducta de quien llevaba entre sus ropas una
pequeña cantidad de estupefaciente no puede considerarse exportación de mercaderías que deba
someterse al control aduanero, por lo que la causa no resulta de competencia del Fuero Penal
Económico464.

c) Querellante

III. Admisibilidad

3.1. AFIP-DGA

En el caso del delito de contrabando, sólo tiene legitimidad para ser parte querellante la AFIP-DGA,
titular del derecho menoscabado465, sin perjuicio de las funciones asignadas al Ministerio
Público466, ya que el art. 23, inc. s), CAd., en cuanto la autoriza a asumir tal carácter en los asuntos
"que de cualquier modo afectan los intereses, funciones y facultades que este Código pone a su
cargo", entre las que no se cuenta la de perseguir a quienes pudieran resultar responsables de los
delitos previstos en el Libro Segundo, Título XI, Capítulo XIV, CPen. sobre la evasión y
quebrantamiento de pena467.

3.2. Particulares

Por lo general, no corresponde hacer lugar al pedido de ser tenido por parte querellante efectuado
por apoderados de empresas468 o un sector empresarial469, o simple particular, porque con el
contrabando se tiende a tutelar en forma prevalente las funciones de contralor que las leyes
confieren a las aduanas respecto de la importación y la exportación de mercaderías y no los
intereses económicos de los particulares, aun cuando aquel delito, además de afectar a la economía
toda, perjudique concretos intereses particulares. Por ello, aun cuando el hecho presuntamente
delictivo que se investiga pudiera haberle traído aparejado algún perjuicio económico, ello no los
convierte en particular ofendido470, en la medida que la facultad para ser tenido por parte
querellante surge de la lesión a un bien jurídico tutelado por la ley, que en el caso serían las
funciones de control del servicio aduanero con respecto a la importación de mercaderías y
corresponde, por regla general, al titular del derecho violado471.

Pero también se ha admitido —excepcionalmente— la oportunidad de hacer valer sus derechos en

el proceso a los simples particulares o a personas de existencia ideal, sin perjuicio de que también se
mantenga como querellante la Administración Nacional de Aduanas472, tales son los casos donde
se investiga la defraudación de derecho aduanero por el despachante473.

3.3. Falta de acción

Se encuentra ajustada a derecho la resolución que dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de
acción donde se cuestionaba la intervención como parte querellante en el proceso de la Dirección
General de Aduanas en razón de que los requerimientos de elevación a juicio en contra del
imputado sólo le imputan su participación en una asociación ilícita, pues el art. 23, inc. s), CAd.
faculta al organismo aduanero a actuar como querellante en todos aquellos asuntos que de cualquier
modo afecten los intereses, las funciones y las facultades a su cargo y dicho imputado se encuentra
acusado de integrar una asociación ilícita estructurada a los efectos de cometer indeterminados
ilícitos de contrabando474.

d) Procesamiento

IV. Improcedencia

4.1. Persona jurídica

No procede el dictado de un auto de procesamiento respecto de una persona de existencia ideal

porque no se ajusta a lo que establece la Ley Procesal475.

4.2. Sobreseimiento

No corresponde dictar el sobreseimiento de la persona de existencia ideal, sino tan sólo el archivo,
ya que la Ley Procesal únicamente contempla el cierre del proceso con relación al imputado, es
decir la persona física que puede ser detenida o identificada por impresiones digitales o señas
particulares476.

e) Medidas precautorias
V. Embargo

5.1. Conceptos

El embargo sobre los bienes de la entidad tiene carácter preventivo y está ajustado a lo que la Ley
Procesal indica respecto a garantizar las costas —art. 518, CPPN— y las eventuales penas
pecuniarias de resultar aplicable al art. 876, inc. c, CAd., o bien se tratase de la multa del art. 869 de
dicho código477, sin que obste a ello la circunstancia de que esas penas deban luego ser impuestas
por un órgano administrativo478.

VI. Interdicción

6.1. Procedencia

Las medidas precautorias sobre el bien que habría sido objeto del delito de contrabando, por el cual
el Ministerio Público requirió la instrucción del proceso, tienden a asegurar la efectividad de una
eventual sentencia; tales medidas, más allá de estar contempladas en la ley aduanera, se encuentran
previstas en las leyes de procedimiento y la ley que rige en materia penal autoriza su adopción
cuando hubiese peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que la justifiquen479.

La sola interdicción de una embarcación que, a estar a los términos de la denuncia y del
requerimiento de instrucción, se encuentra anclada en el puerto, no es susceptible, en principio, de
ocasionar perjuicio a terceros y se muestra atinada a los fines cautelares que interesan480.

f) Devolución de objetos

VII. Automóviles

7.1. Recaudos

Durante la sustanciación del proceso por contrabando, los vehículos automotores que sirvieron para
la introducción de la mercadería a plaza pueden ser entregados provisoriamente a su propietario (en
calidad de depósito, CPen. art. 263), previa acreditación del dominio, sin perjuicio de que la
Administración Nacional de Aduanas (que a su vez tiene facultades de comiso: CAd., art. 1026 b)
reclame las garantías o cauciones que estime pertinentes (v.gr., seguro total sobre los bienes, a su
favor y a satisfacción)481.

7.2. Terceros

Corresponde revocar la resolución que no hizo lugar a la solicitud de devolución del vehículo
secuestrado (en el caso, un camión), ya que respecto al comiso de los medios de transporte y demás
instrumentos empleados para la comisión del delito —art. 876, inc. b), CAd.— deben interpretarse
como excepción los casos en que aquéllos pertenecen a un tercero no responsable y cuando
pertenecen a un tercero ajeno al hecho y las circunstancias del caso determinan que no podía
conocer su empleo ilícito482.

7.3. Competencia compartida para la entrega de bienes

El sistema de doble juzgamiento vigente respecto del delito de contrabando impide al juez otra cosa
que no sea expresar ante la Aduana su falta de objeciones a la devolución de efectos secuestrados
que le sea solicitado por quienes se consideren titulares del dominio483, ya sea que se trate de una
investigación de ilícitos aduaneros desde el punto de vista delictual o infraccional; en ambos
supuestos, la atribución de disponer la entrega de mercadería se halla en manos de la
Administración Nacional de Aduanas en uso de facultades que le son propias (arts. 876 y 1026,
CAd.), por lo que es este organismo a quien en definitiva corresponde disponer la restitución o no
de los bienes secuestrados, sin perjuicio de la revisión judicial de lo que se decida484, y el juez en
lo Penal Económico no puede por sí solo disponer el destino final del bien, sino que a lo sumo debe
limitarse a declarar que no existe impedimento para su entrega485, desde que la jurisdicción es
compartida con la autoridad administrativa, que goza de competencia originaria, claro está que con
la correspondiente revisión judicial, para aplicar las penas establecidas en el art. 876486.

7.4. Requisitos

Para que proceda la devolución del automotor vinculado a la causa, debe probarse, en primer
término, quién es su titular y en segundo término, determinarse acabadamente la desvinculación de
éste del hecho investigado y, además, si la entrega fuera procedente, sería necesaria la contratación
de un seguro contra todo riesgo a nombre del tribunal, previo a la restitución, a fin de garantizar
eventualidades que tornarían imposible aplicar las penas previstas por el Código Aduanero487.

7.5. Pena de decomiso

Aun en la hipótesis de que pudiera recaer sentencia administrativa que ordenase el decomiso del
vehículo, nada impide que pueda hacerse entrega de él en carácter provisorio, pero siempre que se
asegure su eventual restitución o de su valor equivalente, tomando los recaudos del caso, tal como
la constitución de un seguro con endoso en favor de la causa488.

7.6. Depositario judicial

Sin perjuicio de la facultad de la Administración Nacional de Aduanas respecto de los bienes

secuestrados, el tribunal puede hacer lugar, en lo que a la parte jurisdiccional se refiere, a la entrega
del automotor solicitada con los recaudos de ley, tales como constitución de un seguro y en carácter
de depositario judicial, respecto del titular del automotor489.

7.7. Subasta

Corresponde disponer la subasta del bien —en el caso en que se investiga el presunto contrabando
de un vehículo, no siendo indispensable pericias ni practicar su verificación o aforo— si no se
advierte la necesidad de conservar aquél por ser susceptible de demérito490.

Capítulo I

Contrabando

Art. 863.— (Texto según ley 25.986, art. 23) Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que,
por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado
ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las
importaciones y las exportaciones.

Ø I. Contrabando mediante ardid o engaño

a) Generalidad

1.1. Sistemática
El Código Aduanero —ley 22.415— estructura el delito de contrabando estableciendo distintas
conductas punibles y no supuestos especiales de una figura básica del referido delito, partiendo del
caso contemplado en el art. 863, en el que se mantiene la exigencia de ardid o engaño, y siguiendo
con las conductas punibles reguladas por el art. 864, para las cuales sólo se requiere la existencia de
mera intención491.

1.2. Control aduanero

Cabe requerir como elemento esencial de la figura de contrabando, que la autoridad aduanera
resulte impedida o dificultada en el ejercicio del control a su cargo por la conducta del sujeto activo,
de manera que los hechos u omisiones tendientes a impedir o dificultar esa función deben ser
ejecutados mediante ardid o engaño. Siendo así, la configuración del delito de contrabando se
determina en la medida en que el servicio aduanero haya sido inducido a error y en virtud del cual
se haya obstaculizado el adecuado control a su cargo492.

1.3. Simple mentira

El legislador no tuvo el fin de tornar en forma delictiva una simple mentira prevista específicamente
por el art. 954, CAd., sino una mendicidad que deja de ser simple cuando se acompaña de otras
maniobras engañosas o ardidosas, que son aptas e idóneas para provocar el error del servicio
aduanero y, por ende, para impedir o dificultar las tareas de control de aquél493.

La simple mentira se caracteriza por carecer de entidad objetiva suficiente para reconocerla como
causa del error que determina la disposición perjudicial de la víctima494.

1.4. Contrabando menor

1.4.1. Fundamento. El legislador, al consagrar un nuevo monto para diferenciar el delito de la

infracción aduanera, limitó y excluyó a determinados supuestos de los alcances del art. 947, CAd.,
queriendo realizar una modificación del campo de punibilidad del contrabando, basada
exclusivamente en razones de política criminal cuya ponderación es de incumbencia del Poder
Legislativo495.

1.4.2. Determinación de valor. Corresponde siempre determinar el valor de la mercadería

secuestrada en atención a la modificación introducida por la ley 25.986 al art. 947, CAd., a fin de
determinar si se encuentra frente a un caso de una infracción aduanera de contrabando menor496.

b) Acción punible

1.5. Configuración

La configuración del delito de contrabando se determina en la medida en que el servicio aduanero

haya sido inducido a error y en virtud del cual se haya obstaculizado el adecuado control a su
cargo497, pero no cualquier acto u omisión que impida o dificulte el adecuado control aduanero
será constitutivo del delito498, ya que tendremos que lograr imputar un resultado (dificultar o
impedir el ejercicio de las funciones de la aduana) a una conducta (simulación o engaño capaz de
producir error); y, mediante la imputación objetiva, podremos establecer en qué medida la conducta
del autor es idónea para alcanzar a infringir el bien jurídico protegido por el tipo penal en juego499.

1.6. Requisitos
Sin fraude y sin error no hay contrabando en los términos del art. 863 del Código Aduanero, ya que,
en definitiva, la burla al control debe provenir del ardid o engaño; si no se utilizan esos medios para
pasar la mercadería por la aduana, el tipo penal, al igual que lo que sucede en la estafa, no se
configura500, pero el ardid o engaño apto para a que alude el art. 863, CAd., no reclama
sofisticación o dificultad de acreditación alguna501, siempre y cuando concurran los actos
descriptos en la ley, el valor en plaza de la mercadería objeto de ellos supere el monto previsto el
art. 947 del CAd., atendiendo entonces al valor en plaza, pues de lo contrario corresponde
absolverse en orden al delito de contrabando si el valor de las mercaderías importadas no supera el
mínimo para distinguir el delito de la infracción aduanera502.

1.7. Equiparación

Entre los elementos que integran el tipo objetivo se ubica el ardid o engaño, que aparecen como los
medios utilizados para la comisión del ilícito, y aun cuando la legislación aduanera los equipara, lo
cierto es que se trata de diferentes términos, ya que mientras el ardid es cualquier creación del
infractor para producir el error en el servicio aduanero, el engaño es mostrar una situación diversa a
la real. Tanto uno como el otro deben tener la suficiente idoneidad para inducir a error a la autoridad
aduanera503.

1.8. Tipicidad

1.8.1. Fraccionamiento en piezas de la mercadería. La circunstancia de haber descripto en toda la

documentación del trámite aduanero "mecanismo para juguete" referidas a las piezas importadas,
fue el ardid para eludir la prohibición que impedía el ingreso a plaza del juguete incompleto y que
además le permitió introducir separadamente las piezas para completarlo504.

1.8.2. Régimen promocional. La conducta consistente en importar mercaderías al amparo de un

régimen promocional sin cumplir en modo alguno con las finalidades y el destino para el que se
había permitido su ingreso al país sin el correspondiente pago de impuestos y aranceles puede
encuadrar en la conducta típica prevista en la figura genérica del art. 863, CAd.505.

1.8.3. Importación de dinero. Cabe tener por configurado el contrabando de importación de divisas
si el autor intentó ingresar al país U$S 270.000, en billetes envueltos en papel film, ocultos en un
doble fondo del equipaje, pues queda clara la voluntad de los imputados de omitir declarar el
ingreso del dinero incautado. No se verifica únicamente por los contenidos de los formularios OM
2087/G1 sino también por el modo en que acondicionó aquél en los equipajes y por la falta de
comunicación a alguna autoridad aduanera de la pretensión de ingresar aquel dinero al país506.

1.8.4. Violación del deber de veracidad. Una determinada transgresión —violatoria del deber de
veracidad y exactitud que exige la declaración aduanera— puede asumir la categoría de
contrabando en la medida en que la conducta del sujeto tenga incidencia o influencia sobre el
ejercicio del control por parte del servicio aduanero507.

1.8.5. Despacho de mercadería mediante comprobantes falsos. Encuadra en el delito de contrabando

el despachante de aduana que reconoce en el transcurso de su indagatoria haber gestionado el
despacho de importación mediante comprobantes falsos, más allá de haber desconocido su
participación en la maniobra508.

1.8.6. Videojuegos. Encuadra prima facie en el delito de contrabando de importación —art. 863 en
función del art. 865, inc. f, Código Aduanero— el accionar del fletero que intentó ingresar
ilegítimamente al territorio aduanero del país numerosos software de videojuegos mediante la
presentación de documentación de salida del Aeropuerto Internacional de Ezeiza por la cual se
identificó a la mercadería como repuestos para un buque, documentación que contenía firmas
falsas509.

1.8.7. Mecanismos artificiosos de engaño. Configura el delito de contrabando la maniobra de los

imputados que prepararon las puertas de los camiones de una empresa transportadora con un
mecanismo especial para poder abrirlas y cerrarlas sin alterar los precintos cuyo objetivo es impedir
cualquier cambio del contenido transportado y, no obstante, que la carga obrante al pretender
egresar de la Argentina para entrar en el país de destino, era exactamente la misma que constaba en
las cartas de porte, otorgadas por las autoridades del país de origen510.

1.8.8. Destrucción de mercadería. Encuadra prima facie en el delito de contrabando —art. 863,
CAd.— la conducta desplegada por los funcionarios aduaneros que declararon seguir los
procedimientos legales y presenciaron la destrucción total de un lote de alimentos enlatados con
destino al extranjero, si parte de esa mercadería fue encontrada posteriormente en la caja de un
camión en nuestro país511.

1.8.9. Fardos. Encuadra prima facie en el delito de contrabando —art. 863, CAd.— la conducta
desplegada por el imputado, que acondicionó en el interior de un fardo de turba bolsas conteniendo
cigarrillos, de modo de burlar el control aduanero para ser transportados desde Ushuaia y
entregados en ciudad de Bahía Blanca512.

1.8.10. Régimen de equipaje. Una interpretación sistemática de la Ley Aduanera lleva a distinguir
como hipótesis distintas aquellas en que sólo se trata de excesos de los viajeros en su equipaje
respecto de aquellas otras en que hay un verdadero ardid susceptible de obstaculizar las funciones
de control aduanero, ya que si bien en algún caso el solo silencio o la disimulación como equipaje
de lo que es una partida de mercadería puede constituir el ardid configurativo de contrabando, es
preciso el despliegue de una actividad tendiente a sustraerla del control para configurar el delito513.

1.8.11. Hojas de coca. La introducción de hojas de coca sin la intervención de la autoridad aduanera
puede caer bajo el art. 863, Código Aduanero514.

1.8.12. Palos de golf. Configura el delito de contrabando la conducta de quien concurrió a un

aeropuerto internacional a fin de retirar treinta y seis palos de golf que se encontraban como
equipaje presentando un documento presuntamente adulterado a tal fin, pues para tener por
configurado el delito lo determinante es la forma o el modo en que se lleva a cabo el ingreso
ilegítimo, dificultando o entorpeciendo el ejercicio del control aduanero, independientemente de la
naturaleza de la mercadería de que se trate515.

1.8.13. Dolo. El empleo del ardid o engaño erige al contrabando como ilícito doloso, por cuanto el
autor tiene pleno conocimiento de que con su acción u omisión impedirá o dificultará el correcto
ejercicio de la función de control que debe desarrollar el servicio aduanero, habiendo elegido y
empleado, voluntariamente, el artificio o medio que provocara el error del organismo
fiscalizador516.

1.8.14. Mercadería con marca falsificada. La introducción de mercaderías mediante importación

suspensiva de tránsito directo —art. 46 del Código Aduanero según ley 25.986— establece la
prohibición de importar o exportar cualquier mercadería bajo cualquier destinación aduanera
suspensiva o definitiva cuando de la simple verificación de la misma resultare que se trata de
mercaderías con marca de fábrica o de comercio falsificada o de copia pirata y configura la
maniobra ardidosa o engañosa que prevé el art. 863 del Código Aduanero al no haberse declarado
en la documentación que se trataba de mercadería en infracción a la ley de marcas517.
1.9. Atipicidad

1.9.1. Carencia de ardid. No se advierte un ardid tendiente a burlar el control aduanero si el autor
trasladaba U$S 40.000 en un bolso de mano —al intentar salir del país—, pues la conducta se
presenta más como un recaudo de seguridad que como el intento de cometer contrabando518, o si el
sujeto activo se sometió a la revisación del bolso y respondió inmediatamente al requerimiento del
funcionario informándole sobre el dinero que llevaba519, pero resulta difícil diferenciar la
ocultación con fines de eludir el control aduanero de la simple ocultación por razones de seguridad,
ya que la ocultación del dinero en efectivo es la actitud normal de todo pasajero520.

Por ello quienes intentaron egresar del país llevando consigo moneda extranjera que supera el
monto normativamente permitido no deben ser procesados por el delito previsto en los arts. 863 y
864, inc. d, del Cód. Aduanero en grado de tentativa, pues no se acreditó la existencia de algún acto
por parte de ellos con aptitud suficiente para impedir o dificultar el adecuado ejercicio de las
funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre importaciones y
exportaciones, ni de un ardid o engaño desplegado con dicha finalidad521.

1.9.2. Liquidación incorrecta. Aun cuando el importador hubiere liquidado los impuestos y
aranceles aduaneros en forma incorrecta, no se configura el delito de contrabando si no ocultó al
funcionario encargado del control que la mercadería que se pretendía introducir eran películas
cinematográficas522.

1.9.3. Bultos no retirados. No configura el delito de contrabando del agente aduanero que al advertir
la presencia de bultos o valijas no retiradas por ningún pasajero decidió su traslado a un depósito
fiscal, entregándolas dos días después a quien concurrió a retirarlas, pues, si hubiera existido el
propósito de burlar el servicio de control aduanero o el de ocultar el equipaje, lo lógico hubiera sido
que hiciera la entrega en el depósito aduanero (donde no existía ningún control ni registro), en lugar
de proceder como actuó, consignando el hecho en el libro de novedades, precintando los bultos bajo
constancia523.

1.9.4. Presentación de documentación falsa al agente de transporte. No configura el delito de

contrabando la presentación de facturas y conocimientos de embarque presuntamente apócrifos ante
los agentes de transporte aduaneros y depósitos fiscales, pues resulta atípica, al no formar parte
éstos del "servicio aduanero"524.

1.9.5. Doble juego de facturas. Debe confirmarse el sobreseimiento dictado por infracción a la ley
22.415 aun cuando se hubiere constatado la existencia de una factura por menor valor que el
declarado ante la aduana, que venía con el envío de importación y en función de la cual el servicio
de courier documentó el ingreso de los efectos, pues no se advierte acto u omisión del importador
que haya impedido o dificultado mediante ardid o engaño el adecuado ejercicio de las funciones de
la autoridad aduanera525.

1.9.6. Responsabilidad del garante de un contenedor. El solo hecho de que el imputado haya
actuado como garante con relación a ciertos contenedores no alcanza para sostener que conociera su
contenido ilegítimo, por lo que debe revocarse la resolución por la que se lo procesó por el delito de
contrabando526.

1.9.7. Inexactitud en la declaración de la posición arancelaria. La inexactitud respecto de la posición

arancelaria dentro del nomenclador en la documentación del despacho de importación
correspondiente a la mercadería ingresada por el importador no resulta constitutiva del delito de
contrabando —art. 863 del Código Aduanero— si la mendacidad no es acompañada por otras
maniobras engañosas o ardidosas con aptitud e idoneidad suficiente para provocar un error del
servicio aduanero y, por ende, para impedir o dificultar las tareas de control a cargo de la
aduana527.

1.9.8. Omisión de declarar. La falta de manifestación al ingresar al país por un paso aduanero
habilitado no significa por sí misma el accionar doloso constitutivo del ardid o engaño que integra
el tipo que en el art. 863, CAd., define al delito de contrabando, ya que no consta en el proceso ni
tampoco se investigó qué clase de gestión fiscalizadora efectuó en el paso aduanero la autoridad que
necesariamente debió atender al imputado, para determinar legalmente si ésta fue dificultada
expresamente528.

1.9.9. Billete de banco. No se subsume en los tipos penales llevar más dinero del permitido, entre
sus ropas, del modo usual de transporte, sin disimularlo ni camuflarlo con el fin de sustraerlo del
control aduanero, todo lo cual no satisface el supuesto de hecho del art. 864 inc. a, ni tampoco las
demás formas del inc. d, ley 22.415, lo que no prejuzga acerca de la eventual caracterización como
infracción aduanera, resultando insustancial abordar la pretensión de que el dinero resulta
mercadería a los fines del objeto del delito de contrabando529.

Art. 864.— (Texto según ley 25.986, art. 24) Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que:

a) Importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de

las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control
que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos;

b) Realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero
con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que
correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación;

c) Presentare ante el servicio aduanero una autorización especial, una licencia arancelaria o una
certificación expedida contraviniendo las disposiciones legales y específicas que regularen su
otorgamiento, destinada a obtener, respecto de la mercadería que se importare o se exportare, un
tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere;

d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que

debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación;

e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operación o una destinación
aduanera de importación o de exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico.

Ø I. Contrabando clandestino

a) Generalidad

1.1. Alcance

La clandestinidad se caracteriza por la no sujeción al correspondiente control de aduana, donde no

existe actuación de la administración nacional aduanera, porque justamente lo que se pretende con
él es evitarla530.

1.2. Infracción
La falta de arribo del medio de transporte dará lugar a la infracción al régimen de tránsito de
mercadería —art. 973, CAd.—; sólo podría pasarse al ámbito delictivo si mediaren algunas de las
circunstancias previstas en el art. 864, tales como la realización de cualquier acción u omisión que
impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a
un tratamiento aduanero o fiscal distinto del que correspondiere a los fines de su importación-
exportación531.

b) Acción punible

2.1. Configuración

La importación o exportación de mercaderías por lugares o en horas habilitadas a tal fin o que no se
desviare de las rutas señaladas importa eludir intervención del servicio aduanero, con lo que para
que se configure el tipo de contrabando en esas hipótesis no es necesario que exista fraude en los
términos del art. 863 del cuerpo legal citado, sino tan sólo la mera intención532.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Vía aérea. Configura "contrabando clandestino" el ingreso al país por vía aérea, por lugares y
horarios no habilitados, eludiendo el control aduanero, de cigarrillos extranjeros por valor de treinta
mil pesos533.

2.2.2. Vía fluvial. Se configura el delito de contrabando clandestino si el lugar en que se produjo la
detención de los imputados, el río Paraná, y el secuestro de la mercadería autorizan a presumir que
estaba sustrayéndose a ésta del control del servicio aduanero, en tanto no era un lugar habilitado
para tal fin, se llevó a cabo en horario nocturno, navegando sin luces y con un desorden en la carga
que denotaba premura en el accionar534.

2.2.3. Vía terrestre. Encuadra prima facie en el delito de contrabando clandestino la conducta
desplegada por el imputado que desvió mercadería en tránsito a la República del Paraguay de las
rutas señaladas para la exportación, operación para la cual presentó documentación apócrifa535.

2.2.4. Desviación de ruta. Encuadra prima facie en el delito de contrabando —art. 863 en función
del art. 864, inc. a CAd.— la maniobra desplegada consistente en desviar ilegítimamente de la ruta
originalmente trazada el camión que transportaba mercadería proveniente de la República Oriental
del Uruguay, con destino a un depósito fiscal, hacia otra empresa donde finalmente se descargó
parte de ella536.

2.2.5. Paso aduanero. Se enmarca dentro del tipo penal previsto en el art. 864, inc. a, del Código
Aduanero, la conducta desplegada por el imputado que trató de pasar una camioneta robada por un
paso aduanero fuera del lugar habilitado, pues para configurarse la conducta prohibida sólo se
requiere la exigencia de la mera intencionalidad del obrar, sin necesidad de que medie ardid o
engaño al control aduanero537.

II. Contrabando por un tratamiento aduanero o fiscal distinto

a) Acción punible

1.1. Configuración

El supuesto delictivo del art. 864, inc. b, CAd., abarca los casos en que se realizan declaraciones
falsas en los despachos de importación o exportación con el propósito de hacer variar el tratamiento
aduanero o fiscal de las mercaderías documentadas, aunque no hubiese mediado un artificio con
idoneidad suficiente como para impedir o dificultar que la autoridad aduanera advirtiera la falsedad
de esas manifestaciones; es decir, que basta para su punición "el hecho probado de que la intención
del sujeto activo fuera la de burlar al servicio aduanero con una manifestación falsa, orientada a
conseguir para la mercadería en tránsito de exportación o importación, un régimen aduanero o fiscal
extraño al de regular aplicación en ese operativo"538.

Esta modalidad sólo exige que el tratamiento aduanero resulte "distinto", más allá de quién resulta
favorecido o perjudicado por ello539, ya que no exige acciones traducidas en comisivas ardidosas o
engañosas, bastando sólo la mera intención, término que corresponde ser interpretado en orden a
una tipicidad subjetiva de mayor extensión, comprendida en ella todas las formas del dolo540.

1.2. Tipicidad

1.2.1. Franquicia para importación de automotores de no residente. Encuadra prima facie en el

delito de contrabando —arts. 863 y 864, inc. b, del Código Aduanero— la conducta desplegada por
el encartado que, aprovechando la franquicia otorgada a su madre por el régimen de importación de
automóviles usados para argentinos con residencia en el exterior no menor a un año con intención
de retornar al país para radicarse definitivamente, importó a su nombre un vehículo para venderlo a
los pocos meses en provecho propio541.

1.2.2. Manifestación falsa. La circunstancia de burlar el control del servicio aduanero mediante una
manifestación falsa, ocultando el verdadero destinatario del bien, a fin de inducir a error a los
funcionarios encargados de supervisar la importación sobre el tratamiento aduanero y fiscal al que
debía ser sometido el automóvil, constituye el delito de contrabando en los términos del art. 864,
inc. b, CAd.542 o la conducta tendiente a simular importar distintos automóviles por terceros,
declarados para su uso personal, adquiridos en la zona franca de Colonia con el objeto de
comercializarlos posteriormente a sus verdaderos propietarios543.

1.2.3. Franquicia para discapacitados. La simulación de una importación bajo el régimen de

franquicia para discapacitados cuando, en realidad, el verdadero importador y destinatario del
vehículo no es quien se presenta en aquella calidad ante el servicio aduanero, constituye una acción
por la que se impide el control de la aduana, con el propósito de someter a la mercadería a un
tratamiento aduanero distinto del que hubiera correspondido —art. 864, inc. b, CAd.—544, por lo
que corresponde condenar como autor penalmente responsable al encartado que, aprovechando la
discapacidad física de una persona, importa un vehículo extranjero al amparo de las franquicias
previstas para esta contingencia —ley 19.279 modificada por la ley 22.449— para disimular su
verdadera titularidad sobre el bien545, independientemente de que el adquirente posterior use
efectivamente el bien546.

1.2.4. Aparato de uso médico. Configura prima facie la conducta punible del art. 864, CAd., la
acción desplegada por una fundación médica que posteriormente a la importación de aparatos de
uso en medicina exentos de derechos mediante el art. 1, decreto 737/1972, bajo la condición como
entidad científica titular del ingreso a prestar servicios gratuitamente, dona a otra entidad comercial
los frutos industriales que se obtengan del uso de los bienes que se prestan, transgrediéndose de ese
modo la previsión del art. 5 del citado decreto547 o la maniobra desplegada por los encartados, que
utilizaron indebidamente una franquicia que beneficiaba la introducción a plaza de equipos médicos
al eximir de gravámenes a entidades educativas o benéficas; y explotaban juntamente con empresas
comerciales dichos bienes, a las cuales se encontraban vinculados548.
1.2.5. Ocultación. Se configura el contrabando si el sujeto activo burló a la autoridad de control
ocultando el verdadero destino del automóvil importado, aunque el dolo específico persiga obtener
un tratamiento más favorable en materia fiscal no aduanera549.

1.2.6. Escrituras. Se configura el delito de contrabando si el sujeto activo aportó escrituras

notariales de poder apócrifas y un domicilio falso ante el control aduanero —al completar el
formulario de "Permiso de salida temporal" para obtener la salida de un rodado fuera del país—,
pues la mendacidad no resulta despejada por el hecho de que presentase también su documento
nacional de identidad en el que constaba su domicilio verdadero550.

1.2.7. Facturas falsas. Encuadra prima facie en el delito de contrabando —art. 864, inc. b, y 865,
inc. f, del Código Aduanero— la conducta desplegada por el encausado que subfacturó la
mercadería de una firma comercial mediante la utilización de facturas apócrifas en las operaciones
de importación efectuadas con otra sociedad, con la finalidad de lograr un tratamiento aduanero y
fiscal distinto al que hubiese correspondido, toda vez que se disminuyó la base imponible para el
cálculo de los tributos aduaneros551 o si las facturas comerciales que respaldarían la compra de la
mercadería, presentadas ante la Administración Nacional de Aduanas, son falsas en atención a las
aportadas por el vendedor, y habrían sido utilizadas con el propósito de hacer variar el debido
tratamiento aduanero o fiscal, expresando un valor menor al real que se habría pagado en la
transacción552.

1.2.8. Radicación de un vehículo. Configura prima facie el delito de contrabando —art. 864, inc. b,
CAd.— la acción del extranjero radicado en nuestro país que adquirió en una nación limítrofe un
automotor, para luego reingresar con el vehículo al territorio nacional acogiéndose al régimen para
turistas (para lo cual exhibió pasaporte y cédula de identidad bolivianos y ocultó su documento
nacional de identidad para extranjeros que acreditaba su condición de radicación permanente),
logrando con ello evadir el pago de tributos establecidos para una importación común, tales como el
impuesto nacional a las ganancias, impuesto al valor agregado, derecho de importación, etc.553.

1.2.9. Destinatario del bien. La circunstancia de burlar el control del servicio aduanero mediante
una manifestación falsa, ocultando el verdadero destinatario del bien, a fin de inducir en un error a
los funcionarios encargados de supervisar la importación sobre el tratamiento aduanero y fiscal al
que debía ser sometido el automóvil, constituye el delito de contrabando en los términos del art.
864, inc. b, CAd.554.

1.2.10. Régimen de importación temporario. Encuadra prima facie en el delito de contrabando con
la finalidad de someter la mercadería a un tratamiento aduanero distinto al que hubiere
correspondido —art. 864, inc. b, CAd.— la conducta desplegada por el importador que ingresó la
mercadería bajo un régimen temporario y omitió reexportarla, cuando en realidad habría estado
destinada a ser importada en forma definitiva, al proceder a su venta en plaza555 o la importación
temporaria de un buque para instalar un casino simulando contrataciones ficticias para obtener
beneficio económico eludiendo el pago de tributos que corresponden cuando se hace una
importación con destinación definitiva556.

1.2.11. Valor FOB. Encuadra prima facie en el delito de contrabando —art. 864, inc. b, CAd.— la
conducta desplegada por el presidente de la empresa que ingresó al territorio nacional mercadería
documentada mediante varios despachos de importación, declarándose —todos los casos— un valor
FOB inferior al real, respaldadas en facturas falsificadas557, ya que la acción para ser punible debe
tener cierta entidad como para dificultar o impedir el control del servicio aduanero, e idoneidad para
cambiar el tratamiento aduanero o fiscal que correspondiere a la mercadería a importarse,
circunstancia que se acredita cuando, mediante la presentación de documentación apócrifa, se
obtuvo un tratamiento fiscal distinto del que hubiese correspondido a los fines de la
importación558.

1.2.12. Valor de compra. Encuadra prima facie en el delito de contrabando —arts. 863 y 864, inc. b,
del Código Aduanero— la conducta desplegada por la imputada que al momento de documentar la
importación de la mercadería al país habría declarado ante el servicio aduanero un valor de compra
menor del que realmente se habría pagado, acompañando una factura apócrifa, con la finalidad de
lograr un tratamiento fiscal distinto al que realmente correspondía a los fines de la operativa
aduanera559 o quien subfactura los valores de adquisición de los vehículos en el extranjero para
alterar la base imponible de todos los tributos de la mercadería ingresada, posibilitando pagar menor
cantidad de IVA y ganancias por sus importadores560.

1.2.13. Sobrefacturación. Resulta acreditada la materialidad del hecho ilícito previsto en el art. 864,
inc. b, Código Aduanero, toda vez que al momento de documentar la importación de las
motocicletas cuestionadas al país, se habría declarado, ante el servicio aduanero, un valor de
compra mayor del que realmente se habría pagado y se habría acompañado documentación falsa
con la finalidad de lograr un tratamiento fiscal distinto del que hubiese correspondido a los fines de
importación561.

1.2.14. Reintegros. La pretensión del exportador de obtener un reintegro, formalizada ante el

servicio aduanero, conlleva la afirmación implícita de haber abonado previamente los tributos
interiores; en consecuencia, si el exportador es consciente de no haberlos pagado o haberlos pagado
en menor proporción a lo reclamado en dicho concepto conlleva el propósito de someter la
mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distintos del que corresponde, a los fines de su
exportación —art. 864, inc. b, CAd.—562.

1.2.15. Franquicia diplomática. Corresponde decretar la prisión preventiva si es posible afirmar,

prima facie, que si bien el automotor ha sido importado por el agregado naval de una embajada
extranjera en virtud de la franquicia concedida a personal diplomático, estaba bajo la disposición
del imputado, conducta que en principio se encontraría alcanzada por el art. 864, inc. c), del Código
Aduanero563.

1.2.16. Despachante. El despachante no puede ampararse en el desconocimiento que habría tenido

del valor de la mercadería en cuestión, toda vez que el trámite de importación no sólo genera
responsabilidades para los funcionarios del servicio aduanero que intervienen en el mismo, sino que
también genera responsabilidades para quien resulta el titular de la importación y para quien
documenta (declara) ante la aduana aquellas operaciones564.

1.2.17. Envíos postales ¿ Omisión de declarar la frecuencia. Incurre en contrabando quien realiza
envíos de mercaderías al exterior sin declarar su calidad comercial, superando el máximo de uno
por persona y por mes -para consumo personal del destinatario- pues ello impidió el control normal
por el servicio aduanero565.

1.2.18. Ingreso de divisas. Si se intentó transgredir la prohibición de egresar del país con una suma
superior a U$S 10.000 por cada pasajero (arts. 632, 609 inc. B) y art. 7 decreto 1570/01) y el dinero
fue encontrado entre las prendas de los imputados, se trata de un especial modo de contrabando a
través del ocultamiento y, teniendo en cuenta que el monto excluye la posibilidad de considerar el
hecho como un contrabando menor, corresponde encuadrarlo provisionalmente en el art. 864 inc. d)
en función del art. 871 CAd., en atención a la etapa del proceso566.

1.2.19. Egreso de divisas. Configura el delito de tentativa de contrabando, la conducta llevada a

cabo por el imputado Cirone, dentro de las previsiones contenidas en los arts. 864 inc. "d"., en
función de la ley 21.725 y del art. 7 del decreto 1570/2001, en calidad de autor la persona que U$D
130.043, ocultando dicho dinero debajo dos riñoneras ubicadas debajo de las ropas que vestía, parte
de ella a la altura de cada una de las tetillas del nombrado, parte a la altura de los tobillos de cada
pierna y parte en un bolsillo de sus prendas, siendo un claro intento de ocular o disimular el
elemento dinerario que tenía que someterse al control aduanero para su exportación567.

1.3. Atipicidad

1.3.1. Importación de vehículos bajo una operatoria especial. Debe confirmarse el sobreseimiento
dictado en favor de los imputados, directivos de una firma automotriz, que habrían documentado
ante la Administración Nacional de Aduanas, una operación de exportación de una cantidad
importante de vehículos completamente desarmados, en el marco legal del Plan de Reconvención
Industrial que autorizaba a solicitar un reintegro impositivo, declarando en los permisos de
embarque que los mismos habrían sido vendidos a una firma y dicha mercadería habría reingresado
a nuestro país luego de efectuado el ensamblaje en aquel país, amparando la mencionada operatoria
en el denominado ex Cauce, y superponiendo de esta manera ambos regímenes de beneficio, ya que
el reingreso de la mercadería implicaba que la exportación no era definitiva, consignando además
como de origen uruguayo lo que debía considerarse de origen argentino568.

1.3.2. Vehículos importados bajo un régimen especial. No encuadra en la figura del art. 864, inc. b,
CAd., la conducta consistente en ingresar automotores al amparo de la resolución de la Secretaría
de Industria y Comercio 56/1993, la cual exige para importación que la fecha de fabricación del
vehículo date de cierta antigüedad, sin que sea óbice para ello el que los respectivos motores u otras
piezas hubieran sido cambiados por elementos de fabricación más reciente569.

1.3.3. Ecotomógrafo. No configura el delito previsto en el art. 864, inc. b, CAd., la introducción de
un ecotomógrafo al amparo del decreto 732/1972, al que se le habría dado un destino comercial, en
tanto el fin primordial y determinante de la importación no fue el interés meramente económico570.

III. Contrabando mediando presentación de documentación irregular al servicio aduanero para

obtener un tratamiento fiscal más favorable al que corresponde

a) Generalidad

1.1. Finalidad

La figura contenida en el inc. c, art. 864, CAd., contempla un delito doloso, que intenta controlar el
sano empleo de las franquicias o autorizaciones que el Estado Nacional otorga en ciertos rubros
mercantiles —haciendo una excepción al régimen habitual para el tráfico internacional— con el
objeto de fomentar el ingreso o egreso de mercaderías; y que responde a la política económica
adoptada por el gobierno para el desarrollo de una determinada actividad571.

1.2. Diferencias

La diferencia existente entre las normas previstas en el art. 864, incs. b y c, radica en que la
conducta del inc. c queda realizada con la mera presentación de documentación irregular ante el
servicio aduanero, independientemente de la efectiva afectación de la función del control o del error
de los funcionarios intervinientes exigidos por la otra norma en cuestión572.

1.3. Monto del valor de la mercadería

El monto mínimo separador entre lo que deba considerarse contrabando o infracción aduanera no
puede ser aplicado a los casos en que el sujeto activo presenta documentación falsa ante el servicio
de aduana573.

1.4. Características

Se trata de un delito doloso, que intenta controlar el sano empleo de las franquicias o autorizaciones
que el Estado nacional otorga en ciertos rubros mercantiles —haciendo una excepción al régimen
habitual para el tráfico internacional—, con el objeto de fomentar el ingreso o egreso de
mercaderías; y que responde a la política económica adoptada por el gobierno para el desarrollo de
una determinada actividad574.

b) Acción punible

2.1. Tipicidad

2.1.1. Beneficio fiscal. Encuadra en el delito de contrabando de importación bajo la modalidad de

presentación de documentación falsificada la conducta de una empresa que documentó a favor del
importador la adquisición de mercadería para utilizar un beneficio fiscal —tenía crédito fiscal y lo
aplicaba a cancelar el IVA y los derechos de importación por las operaciones de importación que
realizaba— y financiar el pago de los derechos de importación de la mercadería, si falsificó la firma
del representante legal de la importador575.

IV. Contrabando mediando ocultación, disimulación, sustitución o desviación de mercadería

a) Generalidad

1.1. Significación

"Disimula", en los términos del art. 864, inc. d, CAd., quien muestra como equipaje aquello que en
realidad es mercadería. En el caso, el dolo basta que esté referido a lo que conforma el delito en su
tipicidad objetiva, es decir, el ocultamiento o disimulo. No requiere una maniobra ardidosa.
Precisamente el caso especial del inc. d, art. 864, CAd. se distingue de la figura genérica del art. 863
en la omisión de ese extremo576.

El desviamiento, la sustitución, la disimulación y el ocultamiento, podrán ocurrir respecto de

mercadería ingresada al área jurisdiccional de supervisión aduanera, al analizar las cuatro acciones
típicas que describe este inciso respecto de la afectación del bien jurídico tutelado, a diferencia de lo
que sucede en el inc. a, en el cual no existe control aduanero, ya que se lo sustrae de él; en esta
figura sí se ejerce pero no resulta eficaz, pues la mercadería es ocultada, disimulada, sustituida o
desviada577.

1.2. Objetivo

Todas estas acciones tienen por objeto eludir el control, a fin de obtener un beneficio en ese traslado
internacional. Ocultar significa quitar de la vista; por disimular se entiende que no sea tenida por lo
que es, como llevarla en envases distintos de los habituales o mezclarla con otra de menor valor;
sustituir implica presentarla como si fuera otra, que no esté prohibida o que tribute menos derechos
y tasas; desviar es cambiar el traslado por diversos medios para evitar el control578.

b) Tipicidad
2.1. Contratapa de valija

Encuadra prima facie en el delito de contrabando agravado —arts. 864, inc. d); 865, inc. h), y 871,
del Código Aduanero— el accionar del imputado que habría intentado ingresar al país, en un vuelo
procedente de Amsterdam, Reino de los Países Bajos, llevando oculto en la contratapa de la valija
en la cual aquél llevaba sus pertenencias, tres mil doscientos sesenta y cinco gramos (3265 grs.) de
clorofenil piperazina (mCPP) en aproximadamente 22.093 pastillas579.

V. Contrabando mediante simulación de una operación o destinación aduanera con finalidad de

obtener un beneficio económico

a) Generalidad

1.1. Característica

El acto de simulación que caracteriza al delito de contrabando agravado legislado en el art. 864, inc.
e, ley 22.415, se caracteriza por dificultar el régimen de control aduanero que constituye el bien
jurídico protegido, vulnerándose el ejercicio de la función principal encomendada a la aduana en
materia de importación y exportación y, con ello, la regulación económica que el Estado ha
fijado580.

b) Acción punible

2.1. Configuración

Para que se configure el delito previsto en el inc. e, del art. 864, CAd., es necesario que exista una
simulación (alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdadero de un acto o contrato)
ante el servicio aduanero de una operación o de una destinación aduanera de importaciones o
exportaciones, con el fin de obtener un beneficio económico. Es decir que siguiendo las exigencias
contenidas en el art. 863 del mismo cuerpo legal, es necesario, para configurar el delito de
contrabando agravado analizado, que mediante una acción u omisión se presente fraudulentamente
una operación o destinación (de importación o exportación), fingiendo o imitando lo que no es, con
el objeto de lograr un beneficio económico; siempre y cuando este ardid o engaño representado ante
el servicio aduanero tenga la idoneidad suficiente como para impedir o dificultar de algún modo el
ejercicio de las funciones que las leyes le acuerdan a ese servicio para el control sobre las
mercaderías importadas o exportadas581.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Simulación. La simulación que caracteriza al delito de contrabando agravado tipificado en el

art. 864, inc. e, ley 22.415, puede ser calificada como parcial cuando la mercadería embarcada tiene
un valor declarado mayor al fijado por el servicio aduanero a los fines de la percepción del
reembolso582.

2.2.2. Destino falso de la operación. Debe confirmarse el procesamiento del ex presidente de la

Nación que dictó los decretos bajo cuyo amparo se exportó material bélico simulándose como
destino las fuerzas armadas de un país neutral, cuando en realidad fueron destinadas a las de un país
beligerante583.

2.2.3. Valor. El valor de las cosas exportadas desde el punto de vista del interés fiscal, considerable
a los fines de la configuración del delito reprimido por el art. 864, inc. e, CAd., es aquel que por
comparación con operaciones similares es determinado en definitiva por el servicio aduanero y
sobre el cual se fija el reembolso, siendo indiferente el valor que el exportador declare como
obtenido por dichas cosas en el exterior584.

2.2.4. Dolo. El dolo está conformado por el conocimiento y la voluntad de engañar, de realizar la
figura típica contenida en la descripción legal objetiva del injusto, es y debe ser siempre el primer
elemento que aparece, debe preceder a todos los demás; juntamente con el ánimo de lucro, es el
elemento subjetivo del injusto y debe estar contenido en el comportamiento engañoso del sujeto
activo. Por ánimo de lucro debemos entender cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que
se proponga obtener el agente, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior
beneficencia; en cualquier caso importa consignar que no hace falta que se pretenda la obtención de
lucro propio, pues basta con que el sujeto activo de la infracción pretenda con su conducta injusta
beneficiar a un tercero585.

2.3. Atipicidad

2.3.1. Cumplimiento de los recaudos exigidos. Debe descartarse la simulación u ocultación de la

destinación de la mercadería que demanda la figura del art. 864, inc. e, CAd., frente al estricto
cumplimiento de los recaudos exigidos por la autoridad competente para someterla a su control y
fiscalización, lo que permite descartar cualquier conducta ardidosa de los directivos de la
empresa586.

VI. Autoría y participación

a) Coautoría

1.1. Actos parciales

La coautoría del caso se sustenta en que ambos procesados, actuaron coportadores de la resolución
del hecho, y su ejecución se subdividió en actos parciales —compra de las mercaderías en el
exterior, ingreso a plaza y posterior venta y distribución—587 o cuando no resulta del caso una
diferenciación en orden a las mercaderías que serían de uno u otro, pues objetivamente ambos
colaboraron en el ingreso indebido de la totalidad de los efectos del caso588. Pero el hecho de que
el imputado tuviera intereses comerciales en común con el autor de contrabando no basta para
condenarlo como coautor si no se acreditó cuál fue el rol o el aporte del coimputado en el
impedimento de los controles aduaneros sobre los rodados indebidamente exportados589.

1.2. Franquicia simulada

Responde en calidad de coautor del delito del art. 864, inc. b, CAd., quien logra sortear la
prohibición relativa de importación de vehículos vigente a la época del hecho, mediante la
presentación ante el servicio aduanero de una importación bajo el régimen de franquicia para
personas discapacitadas, de carácter simulado, impidiendo de ese modo el ejercicio de la función de
control aduanero, soporta los gastos de adquisición, posteriormente lo utiliza y se hace otorgar
poder para su uso, administración y disposición590.

1.3. Discapacitado

Es coautor del delito del art. 864, inc. b, CAd., el dependiente que, valiéndose de su condición de
discapacitado, tramita una exención o franquicia para la importación de un automóvil y luego
otorga poder a su empleador para su uso, administración y disposición, no utilizando el vehículo
con posterioridad591.
b) Participación primaria

2.1. Funcionario de aduana

Debe procesarse como partícipe del delito de contrabando al jefe de la sección Secuestros de la
Dirección Nacional de Aduanas que impartió al personal la orden de retirarse antes de su horario
habitual, facilitando el traslado del contenedor objeto del delito investigado592.

2.2. Despachante

Resulta oportuno recordar que la figura del despachante de aduana se encuentra legislada en el
Código Aduanero, título II, "Auxiliares del Comercio y del Servicio Aduanero", Cap. primero,
"Despachantes de Aduana", y comprende como tal, a quienes realizan ante el servicio aduanero y en
nombre de otros, trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás
operaciones aduaneras —art. 36, CAd.—593.

Resulta partícipe necesario en la comisión del delito de contrabando de importación el despachante

de aduana que intervino en la operación de importación y en tal carácter presentó ante el servicio
aduanero documentación entre la cual se encontraba copia de una factura falsa (por la cual se
consignaba la máquina usada importada a un precio menor al que efectivamente se habría
facturado), la cual fue refrendada por él, e indirectamente, también las hojas correspondientes al
informe de valor que conformaba el despacho594.

2.3. Escribano

Configura un acto de participación necesaria en el contrabando la conducta del escribano ante el

cual el lisiado beneficiario de una franquicia para importar un automóvil con comandos especiales
para discapacitados otorgó poder al verdadero importador, pues no sólo permitió al autor del delito
disfrutar del bien sino que lo determinó a cometer el ilícito595.

2.4. Cuidador

La conducta de quien, con su automóvil, concurre a retirar del aeropuerto de destino a quienes
cometen contrabando de estupefacientes con fines de comercialización configura un acto de
participación necesaria, pues debe entenderse que los autores, al ingerir cápsulas de cocaína con el
fin de trasladarlas en el interior del cuerpo, contaron decisivamente con que al llegar, una persona
las conduciría hasta donde pudieran desprenderse de lo ingerido, especialmente teniendo en cuenta
el peligro para la salud que implicaba la maniobra596.

2.5. Importador

Resulta partícipe necesario del delito de contrabando destinado a obtener un tratamiento fiscal
distinto, el importador que utilizó a una tercera empresa para importar motocicletas a un menor
valor, mediante la presentación de facturas apócrifas subvaluadas597.

c) Participación secundaria

3.1. Escribana

Es partícipe secundaria de la infracción del art. 864, inc. b, CAd., la escribana que extiende un
poder irrevocable por el que una persona discapacitada otorga amplias facultades de uso,
administración y disposición de un automotor, con anterioridad a su importación y patentamiento,
bajo el régimen de franquicia especial, a otra persona distinta del poderdante, quien era el verdadero
beneficiario de la exención o franquicia de importación598.

Es partícipe secundaria en la maniobra de simulación destinada a la desviación de uso de vehículo

extranjero importado al amparo del régimen especial para personas discapacitadas, la escribana que
confeccionó amplios poderes y la autorización para importar el vehículo cuestionado con
anterioridad a su despacho a plaza, sabiendo de la complicidad entre la persona beneficiaria de la
franquicia y el verdadero titular del bien599.

3.2. Grado del aporte

Debe analizarse la conducta desplegada por el imputado, como constitutiva del delito de
contrabando simple —art. 863, CAd.— en calidad de partícipe secundario, ello por cuanto su
intervención en el hecho se limitó a entregar a una persona identificada como "el bolita Juan" cierta
suma de dinero a fin de que éste adquiriera la mercadería del caso y efectuara el ingreso de la
misma al país, circunstancia que era conocida por el imputado600.

Art. 865.— (Texto según ley 25.986, art. 25) Se impondrá prisión de cuatro a diez años en
cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando:

a) Intervinieren en el hecho tres o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice;

b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado

público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo;

c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado del

servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este Código les confiere la
función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros;

d) Se cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la
comisión de otro delito o su tentativa;

e) Se realizare empleando un medio de transporte aéreo, que se apartare de las rutas autorizadas o
aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de
mercadería;

f) Se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o

falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera;

g) Se tratare de mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición

absoluta;

h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 que por su naturaleza,

cantidad o características, pudieren afectar la salud pública;

i) El valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del conjunto cuando formare parte de una
cantidad mayor, sea equivalente a una suma igual o superior a pesos tres millones ($ 3.000.000).

Ø I. Agravantes
a) Por la cantidad de personas

1. Procedencia

1.1. Mínimo de concertación. Para que se configure el agravante previsto en el art. 865, inc. a,
CAd., no sólo debe existir un hecho delictivo común, sino también una unidad anímica por la cual
los pasos mínimos a cumplir requieren un mínimo de concertación601.

1.2. Ausencia de identificación del tercero. Se califica el contrabando por la pluralidad de

intervinientes aun cuando el tercer partícipe no haya sido habido o fuere inimputable602.

1.3. Fundamento. El motivo de la agravante del delito de contrabando por el número de partícipes
—art. 865, inc. a, CAd.— no es otro que la peligrosidad demostrada por quien se vale de varias
personas para cometer el delito por la efectividad que la circunstancia representa, aunque alguna de
las personas no haya sido identificada, porque lo que tiene significación es el número603.

2. Improcedencia

2.1. Falta de pruebas respecto del conocimiento del contenido de la carga. Debe revocarse el
procesamiento por tentativa de contrabando agravado pues si bien el imputado participó en la
importación de contenedores en los que según los despachos habría carbón vegetal, no existen
indicios concordantes de que tuviera conocimiento de que en el interior se ocultaban cigarrillos604.

b) Funcionario o empleado público

2.2. Caracterización. Lo que caracteriza al empleado público o funcionario, de acuerdo con el art.
77, CPen., es su participación accidental o permanente en el ejercicio de funciones públicas sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente605 y el inc. b) del art. 865, CAd.,
señala la intervención en calidad de autor, instigador o cómplice de un funcionario o empleado
público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo. Será necesario que
quien posea dicha calidad haya actuado, como se dijera, en ejecución, o en ocasión de sus funciones
y esto es así pues la realización del injusto se ve facilitado in extremis por encontrarse el sujeto
cumpliendo actos propios de su función606.

c) Funcionarios calificados

3.1. Fundamento. El Código Aduanero, en su art. 865, en su inc. c, agrava el delito de contrabando
cuando interviene en el hecho, sea como autor, instigador o cómplice, un funcionario o empleado
del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que el Código les confiere la
función de autoridad de prevención en cuanto a tal delito; resulta obvio destacar que el sentido de la
norma está referido a extremar el rigor al calificar el ilícito, cuando en él participa alguien a quien el
Estado le confía una función de agente o auxiliar directo del órgano de control y que, traicionando
esa confianza, participa en los ilícitos que se han puesto en sus manos, justamente, prevenir o
reprimir607.

3.1.1. Personal del servicio de aduana. Debe aplicarse la agravante prevista en el art. 865 inc. c)
Cód. Aduanero toda vez que los imputados formaban parte del personal del servicio aduanero608.

d) Mediante la comisión de otro delito o su tentativa

4.1. Improcedencia. La circunstancia de que no se haya podido acreditar fehacientemente el delito

de cohecho impide la agravación del contrabando a que la concurrencia de éste hubiera hecho lugar,
según lo previsto por el art. 865, inc. d, Código Aduanero, y aun más, recién entonces se podría
tener por comprobado que la conducta del acusado incluyó la utilización de un medio ardidoso
idóneo para eludir la intervención aduanera, contándose con la participación del empleado aduanero
infiel que colaboró en la eliminación del control que habitualmente se realiza en el equipaje de los
viajeros609.

e) Documento falso

5.1. Característica. Se trata de un delito complejo o compuesto, construido por la concurrencia de

otros dos distintos como el contrabando y la falsificación de documento público610, y que en lo
referente a la falsedad que debe revestir el documento al momento de su presentación ante la
aduana, el tribunal debe evaluar en cada caso en particular la aptitud engañosa del objeto611,
pudiendo el tratamiento en forma conjunta de las diversas irregularidades que presentan las facturas
y los despachos de importación, tales como, la repetición de números, la falta de coherencia lógica
entre la fecha y la numeración de las facturas del emisor y el color, permiten tener por acreditado la
convicción suficiente de que fueron "creadas" por el importador para dar verosimilitud a los datos
que declaró en los correspondientes documentos aduaneros612.

5.2. Tipo de documento. El art. 865, inc. f, CAd., ha erigido en delito específico y autónomo la
falsedad ideológica inserta en la documentación presentada para el cumplimiento de la operación
aduanera, ya sea que se trate de instrumento público o privado613, porque se incrimina el medio
para cometer el contrabando, ya que tan sólo importa que la documentación sea de aquella que
resulta necesaria para cumplir la operación aduanera614, siendo irrelevante la eventual falta de
acreditación de que ese documento hubiera sido expedido conforme a las leyes extranjeras y que,
consecuentemente, fuese dudoso que en nuestro territorio mereciera la fe pública615.

5.3. Autoría de la falsedad. La agravante de la figura reside en desvalorar el medio del cual se vale
el agente para consumarla, consistente en que el uso de documento falso o adulterado que sea
necesario o idóneo para cumplir con un fin determinado, sin requerir que sea también el autor de la
adulteración o falsedad, pues basta la presentación dolosa del documento ante la aduana616.

5.4. Solicitud de destinación aduanera de importación. Por las características de documentos

adulterados o falsos necesarios para cumplimentar la operación aduanera —solicitud de destinación
aduanera de importación— instrumentada a través del formulario OM 680, confeccionados ya sea
por el importador o por el despachante de aduana intervinientes, y posteriormente es registrado ante
el servicio aduanero previa intervención de un funcionario público quien es el encargado de
cumplimentar los distintos pasos de la operación (clasificación, verificación y valoración)617.

5.5. Despacho de importación. La presentación ante el servicio aduanero argentino de despachos de

importación con declaraciones falsas, así como documentación complementaria necesaria para
terminar la operación aduanera de importación, materialmente falsa, con pleno conocimiento de
ello, con lo que se integra el tipo de la agravante del inc. f), art. 865, CAd.618.

5.6. Remito. No es documento, en el sentido del art. 865, inc. f, CAd., el "remito" que carece de
firma y sólo prueba la adquisición de nuevos envases619.

5.7. Certificado de nacionalización. Configura el delito de contrabando calificado por falsedad

documental —arts. 864, inc. b, y 865, inc. d, CAd.— la conducta de quien ingresó de un país
limítrofe un vehículo en calidad de turista y fraguó un certificado apócrifo de nacionalización del
bien, en lugar de reexportarlo como lo habría ordenado la Aduana620.
5.8. Uso. Se califica el contrabando por el uso de un documento falso aunque el sujeto activo no
fuere el autor de la falsificación621.

5.9. Facturas comerciales. Encuadra prima facie en el delito de contrabando documentado —arts.
863 y 865, inc. f), del Código Aduanero— el accionar de quien documenta en un despacho de
importación declarando como valor FOB inferior aquel a que se habría llevado a cabo la operación
comercial, agregándose al mencionado documento falsas que no se corresponde con la emitida por
el vendedor en el extranjero622, o quien presenta ante la aduana facturas comerciales que
respaldarían la compra de la mercadería, presentadas ante la Administración Nacional de Aduanas,
con el propósito de hacer variar el debido tratamiento aduanero o fiscal, expresando un valor menor
al real que se habría pagado en la transacción623.

5.10. Escrituras. Se configura el delito de contrabando si el sujeto activo aportó escrituras notariales
de poder apócrifas y un domicilio falso ante el control aduanero —al completar el formulario de
"Permiso de salida temporal" para obtener la salida de un rodado fuera del país—pues la
mendacidad no resulta despejada por el hecho de que presentase también su documento nacional de
identidad en el que constaba su domicilio verdadero624.

5.11. Firmas falsificadas del guarda aduanero. La presentación de documentación de salida del
Aeropuerto Internacional de Ezeiza por la cual se identificó a la mercadería como repuestos para un
buque con firma falsa y un sello del guarda aduanero625.

5.12. Cédula de automotor. Si la presentación de la cédula de identificación de automotor adulterada

ante la autoridad aduanera para obtener su despacho al exterior, como el posterior empleo de ella
ante la autoridad policial predispuesta legalmente para la prevención de esta clase de delitos —
Prefectura Naval—, la que sospechó de la legitimidad de la exportación del vehículo en momentos
previos al embarque, tuvieron como fin la comisión del contrabando del automóvil, finalidad
frustrada por la intervención de esta última autoridad en pleno iter criminis, la conducta sólo debe
ser calificada como contrabando, en los términos del art. 865, inc. f, CAd.626.

5.13. Valores inferiores a los reales. Configura el delito de contrabando agravado el accionar de la
empresa importadora que emite ante el servicio aduanero, una factura falsa con valores inferiores a
los reales627 o quien al momento del ingreso de una embarcación de recreo para navegar, declaró
un valor de compra menor del que realmente se habría abonado, acompañando documentación que
sería falsa, con la finalidad de lograr un tratamiento fiscal más favorable628.

5.14. Offer sheet. Encuadra prima facie en el delito de contrabando agravado por la presentación
ante el servicio aduanero de documentación falsa para efectuar la importación la conducta del
despachante de aduanas que, como auxiliar del servicio aduanero, presenta ante la AFIP-DGA una
offer sheet —en lugar de la factura de compra—, que tenía fecha posterior a la fecha de embarque
de la mercadería y que, además, se encontraba redactada en castellano —cuando la mercadería
provenía de una empresa coreana—, elementos éstos, que no podían ser indiferentes, al realizar una
mínima constatación de la información aportada y permiten sospechar la ilegitimidad de la
documentación629.

5.15. Fotocopia. Se califica la tentativa de contrabando por su comisión mediante el uso de un

documento por el empleo de la fotocopia de un télex adulterado630.

5.16. Concurso aparente. Existe concurso aparente; es decir, media una hipótesis de subsidiariedad
entre el contrabando documental —art. 865, Código Aduanero— y la falsificación de documento
público —art. 292, CPen.—631.
5.17. Contrabando menor. Si bien a partir de la modificación introducida por la ley 25.986 al CAd.,
por el art. 947 de dicho cuerpo legal se prevé: "En los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865,
inc. g, 871 y 873, cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa,
fuere menor de $ 100.000, el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor y se
aplicará exclusivamente una multa de 2 a 10 veces el valor en plaza de la mercadería y el comiso de
ésta", aquella disposición no resulta aplicable en los casos tipificados, en principio, según las
previsiones del art. 865, inc. f, del CAd., toda vez que para efectuar la importación en cuestión se
habría utilizado documentación apócrifa632.

f) Mediante la comisión de otro delito

6.1. Robo. En los casos que consisten en la sustracción de mercadería no nacionalizada que se
encontraba en tránsito por el territorio aduanero, no se advierte que el robo constituya un delito
medio tendiente a posibilitar el delito de contrabando, ni las demás acciones previstas por el art.
865, inc. d, CAd., que tengan aquella relación con el delito de contrabando633, ese apoderamiento
configura robo y contrabando que concurren idealmente634.

Art. 866.— (Texto según ley 27.302, art. 10) Se impondrá prisión de tres (3) a doce (12) años en
cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes
en cualquier etapa de su elaboración o precursores químicos.

Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurriere
alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 865, o cuando se
tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados o precursores químicos, que por su cantidad
estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional.

Ø I. Contrabando de estupefacientes

a) Generalidades

1.1. Constitucionalidad. No deviene inconstitucionalidad el art. 872, CAd.; esta norma legal y la ley
23.737 de represión del narcotráfico describen conductas diferentes e incluso protegen
jurídicamente bienes distintos. De ahí que no pueda compararse a los fines de demostrar una
presunta desigualdad ante la ley uno y otro cuerpo legal ya que, dentro de cada norma, su
transgresión está prevista en modo similar para todo aquel que atenta contra el bien jurídicamente
protegido en una y otra ley, es decir, ante situaciones similares, corresponde la aplicación de
sanciones similares, lo cual no afecta la igualdad ante la ley establecida por el art. 16, CN635.

Menos aún ha prosperado el planteo de inconstitucionalidad en relación a que la calificación legal

de contrabando de estupefacientes se encuentra encuadrada en el Código Aduanero que es
totalmente antijurídico, debido que en la regulación de las penas, las mismas son mayores que las
del Código Penal, situación que lo torna inconstitucional si no se desarrolla el fundamento en que se
apoya lo expresado636.

1.2. Sistemática. Si el primer párrafo del art. 866 del CAd. reprime el contrabando, en alguna de las
modalidades descriptas por los arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes, y el segundo
párrafo aumenta las penas, cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los
primeros cinco incisos del art. 865, o "cuando se tratare de estupefacientes elaborados o
semielaborados que por su cantidad estuvieran inequívocamente destinados a ser comercializados
dentro o fuera del territorio nacional", ello permite concluir que la conducta punible está
concretamente definida por la ley y su ponderación queda reservada a la determinación judicial de
acuerdo con las circunstancias de cada caso637.

1.3. Principio de especialidad. Entre los tipos establecidos en la ley 23.737, y los contenidos en el
Código Aduanero, existe una concurrencia aparente por especialidad, que debe ser resuelta a favor
de la norma más específica. En conclusión, deberá ajustarse la calificación atribuida a uno de los
imputados, modificándose por la de contrabando doblemente agravado por tratarse de
estupefacientes inequívocamente destinados a ser comercializados fuera del país y por la
intervención de tres o más personas, en grado de tentativa638.

1.4. Precursores. La loratadina, la efedrina, la pseudoefedrina y la metanfetamina pueden ser objeto

del delito de contrabando de estupefacientes en cualquier etapa de elaboración639.

b) Acción punible

2.2. Tipicidad

2.2.1. Ardid. El acondicionamiento del estupefaciente adherido al cuerpo, oculto debajo de la ropa
del encausado, constituye el ardid hábil ideado para intentar la burla del control aduanero, obviando
su intervención640o el acondicionamiento del estupefaciente en el doble fondo de una valija
constituyó el ardid hábil ideado para intentar la burla del control aduanero, obviando su
intervención, que es lo que la ley castiga641o el acondicionamiento de estupefacientes debajo de las
ropas que vestía la imputada642u oculta bajo una faja abdominal643.

2.2.2. Zona primaria. También incurre en el delito de contrabando de estupefacientes el pasajero a

quien se le secuestra estupefacientes en su poder, porque aun cuando se encontraba en tránsito por
tratarse de los aeropuertos, no dejan de ser consideradas zonas primarias aduaneras, sujetas al
control de la Administración Nacional de Aduanas644.

2.2.3. Preembarque. Debe confirmarse el procesamiento del imputado por el delito de tentativa de
contrabando de estupefacientes si al ser detenido en una confitería en el hall central de un
aeropuerto internacional, con un pasaje con destino al exterior programado para tres horas más tarde
y la tasa de embarque abonada, se le encontró cocaína oculta en su bolso, pues la conducta no
consiste en meros actos preparatorios sino que evidencia la intención de egresar del territorio
argentino sin que la sustancia fuera detectada por el servicio aduanero645.

2.2.4. Control aduanero de pasajeros. Incurre en el delito de contrabando de exportación agravado

en grado de tentativa el imputado, a quien, al momento de requerirle su pasaporte, el personal de
aduanas del aeropuerto de Ezeiza, se le cae un paquete alargado envuelto en cinta marrón que
llevaba en la campera646.

II. Agravante

a) Generalidad

1.1. Características. El carácter de tipo abierto que supone la referencia a una cantidad que la ley no
precisa, en sí mismo, por lo que mal puede no afectar el principio de legalidad del art. 18, CN.; pues
la mayor cantidad de sustancia resulta una mayor afectación al bien jurídico objeto de la tutela y se
castiga más severamente en la norma que grava el hecho en función de esa cantidad depende de las
cualidades de las distintas especies de estupefacientes que pueden ser enormemente variadas y no
pueden estar fijadas de antemano en valores numéricos. El criterio de circunscribir la tipicidad con
un dato susceptible de ponderación, como lo es el inequívoco destino comercial, constituye una
modalidad que no contraviene el requisito de la "ley previa" constitucionalmente establecido,
aunque resulte criticable desde el punto de vista de la técnica legislativa647.

1.2. Requisitos. Para que se configure el contrabando de estupefacientes agravado, se requiere,

además del componente exclusivamente objetivo relativo a la cantidad de droga, que con arreglo a
las circunstancias sea advertible para el contrabandista el destino inequívoco de comercialización
del estupefaciente, por sí o por otro648.

2. Procedencia

2.1. Cantidad. La cantidad de sustancia secuestrada es elemento suficiente como para acreditar649
como así también la concentración de estupefaciente elaborado secuestrado, que permitiría su
fraccionamiento en una gran pluralidad de dosis, autoriza a sostener el inequívoco destino comercial
del contrabando intentado650, y aun cuando no haya mediado indagatoria sobre la comercialización
de estupefacientes, ello no es necesario para arribar a una condena en tal sentido, puesto que el art.
866, 2ª parte, in fine del Código Aduanero agrava la penalidad cuando la cantidad de
estupefacientes haga suponer que estará inequívocamente destinados a su comercialización. En el
caso, la cantidad de cocaína incautada —más de un kilogramo— y la alta calidad determinada por
el alto grado de pureza hacen objetivamente e indiscutible que estaba destinado a tal fin. Es que este
tipo penal lo que exige es solamente que exista una situación objetiva que haga indiscutible el
destino que más adelante tendrá la droga651.

2.2. Tentativa. Es constitutiva del delito de tentativa de contrabando de exportación agravado por
tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados a su comercialización (arts. 866, 2º párr., en
función del 864, inc. d], y 871 del CAd.) la conducta del acusado y su mujer —ésta por su
importante colaboración— que llevaban ocultos en el interior de los paneles laterales traseros del
vehículo veinte envoltorios con cocaína que pesaron 27,785 kg, mientras hacían la fila de pasajeros
que despachaban sus automotores hacia la bodega del buque próximo a zarpar rumbo a
Montevideo652.

2.3. Régimen de equipaje sin acompañantes. Resultan responsables por el delito de contrabando de
estupefacientes quienes, en virtud de un plan previamente diseñado, y concertando con quienes
tenían acabado conocimiento del régimen de equipaje sin acompañantes en el aeropuerto
internacional de nuestro país y el de destino, dispusieron mediante un acuerdo de reparto de tareas
la exportación de clorhidrato de cocaína oculto en valijas653.

2.4. Régimen de equipaje. Encuadra en el art. 866, 2ª parte, in fine del Código Aduanero, la
conducta de quien intenta burlar el control aduanero e introducir en el país, escondido en el doble
fondo de los zapatos que traía puestos, más de un kilogramo de clorhidrato de cocaína de alto grado
de pureza (97,2% y 98,9%), no alcanzando su objetivo en razón de haber sido descubierto y
detenido antes de salir de la zona primaria aduanera654 o quien intenta ingresar o salir del país
conteniendo en el interior de su bolso escondidos estupefacientes655 o escondida en el contorno de
una valija656 o el imputado que trató de egresar del territorio argentino por un vuelo con destino al
extranjero portando cocaína en el interior de su único equipaje657.

2.5. Indicios. Debe computarse como indicios incriminantes para la procedencia de la agravante
prevista para el contrabando de estupefacientes si la imputada tuvo conocimiento de que
transportaba 1.919 gramos de cocaína, mantenía una relación estable con quien le entregó el tóxico
y recibió una paga total de mil dólares por ingresar la droga al país y transportarla hasta Buenos
Aires, entonces se encuentra debidamente acreditado que conocía el inequívoco destino de
comercialización del estupefaciente, lo cual completa los requisitos para atribuirle la comisión del
delito de contrabando agravado658 o si la intención del encartado de ingresar al país queda
evidenciada por el sello de la Dirección Nacional de Migraciones impuesto en su pasaporte y se
vulneró más de una vez el control aduanero sobre el tráfico internacional de mercaderías659.

2.6. Vía courier. Configura el delito de contrabando de estupefacientes la conducta de quien intentó
extraer del país cocaína adherida a la tela interna de una bolsa de dormir, vía courier y utilizando un
documento nacional de identidad falso si su autoría se halla acreditada con base en los documentos
de identidad secuestrados del domicilio del imputado pertenecientes a otras personas y que tenían
pegada la foto del encausado660.

2.7. Conocimiento. Es suficiente para tener acreditado el conocimiento del imputado sobre la
existencia de la sustancia estupefaciente dentro de las cajas que pretendía enviar a la ciudad de
Valencia, España, el hecho de que él mismo se haya presentado a realizar el trámite ante el servicio
aduanero y que su nombre aparecía como remitente del paquete donde se halló la cocaína661; o
quien reclutaba "mulas" y les conseguía pasajes aéreos y vuelos sin escalas con la finalidad de
cometer contrabando de estupefacientes662.

2.8. Envío postal. Constituye un acto de inicio de ejecución del delito de contrabando de
estupefacientes la presentación del imputado ante la autoridad competente para tramitar un envío
postal donde iría oculta la mercadería ilícita; por ende, la tramitación de aquél constituye el último
acto de ejecución663, ya que la acción de entrar al edificio del correo con la sustancia
estupefaciente acondicionada en las paredes de dos cajas de cartón corrugado para evitar su
detección y dirigirse al mostrador del sector de exportación del centro postal internacional y
entregar las cajas con otras mercaderías para su despacho vía encomienda al exterior constituye
inequívocamente un acto de ejecución que basta para procesar por tentativa de contrabando de
exportación calificado —por tratarse de estupefacientes destinados a su comercialización— sin que
el acto pueda considerarse carente de idoneidad para producir el resultado664.

2.9. Ingesta en el cuerpo. Comprobada en la causa la clara finalidad de salida al exterior del país del
estupefaciente y las circunstancias en que se produjeron las detenciones —interceptación de los
imputados en la zona de preembarque del aeropuerto, transportando en sus organismos material
estupefaciente—, la conducta investigada queda atrapada bajo las prescripciones del Código
Aduanero665 o quien ingirió treinta y una tizas en las que se acondicionó la sustancia a efectos de
su transporte desde Bolivia y su posterior evacuación constituyó el ardid con el cual se intentó
burlar el control aduanero para la introducción de la droga en el país666.

2.10. Ropas. Se configura el delito de contrabando si existió efectivamente un ocultamiento del

alcaloide por parte del justiciable quien no arribó al control aduanero con el estupefaciente a la vista
sino escondido en el interior de su campera y debajo del asiento de su moto, ocultación ésta que si
bien lejos de constituir un sofisticado mecanismo de simulación, no por ello se sustrae al tipo
objetivo de la figura en cuestión667.

2.11. Camión acondicionado. Es correcta la calificación legal —contrabando de importación de

estupefacientes en grado de tentativa— adoptada por el a quo a la hora de condenar al imputado por
el hecho que se le atribuía —tener material estupefaciente (50,980 kg. de marihuana) oculto entre el
tapizado y el techo de la cabina del camión al momento de presentarse ante el servicio aduanero—,
pues si bien el encartado, al haber ocultado el material estupefaciente en el techo del camión que
conducía al momento de arribar a la aduana, había comenzado a ejecutar el núcleo del tipo penal —
evadir o impedir el control del servicio aduanero—, por motivos ajenos a su voluntad no se produjo
el resultado del delito668.

3. Improcedencia
3.1. Engaño. Si el imputado invoca haber sido víctima de engaño por un tercero que le encomendó
la gestión del envío a otro país de los muebles en cuyo interior se hallaban escondidas las
sustancias, máxime si los intervinientes actuaron en forma inadvertida y las explicaciones no han
podido ser desvirtuadas, corresponde revocar el procesamiento del imputado en orden dictado al
delito de contrabando de estupefacientes sin ocultamiento y se trata de comerciantes del ramo
establecidos desde hace tiempo y carentes de antecedentes penales669.

III. Relaciones con otras figuras de la ley 23.737

1. Tenencia simple para consumo personal

1.1. Exclusión. La cantidad de droga incautada, su grado de pureza y el examen médico que acredita
la condición de adicto del imputado no son atendibles para calificar la conducta en el delito de
tenencia de estupefacientes, pero sí para atribuirle el contrabando previsto en el art. 866, primera
parte, del Código Aduanero y no la figura agravada de la segunda parte. Ello porque, además de
haber tenido y trasladado el estupefaciente —aunque fuere en cantidades y circunstancias
compatibles con los hechos ilícitos reprimidos en el art. 14 de la ley 23.737—, el encartado lo
introdujo ilegalmente al país sorteando los controles respectivos670.

1.2. Tenencia para comercializar. Debe revocarse lo resuelto por el juez a quo, en cuanto sobresee
por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, fundándose en que la
conducta no resulta escindible de la figura de contrabando que fuera investigado por la justicia en lo
Penal Económico. Si bien los hechos en cuestión pueden presumirse vinculados a una misma
empresa de tráfico, en principio y contando con los elementos propios de una investigación
incipiente, conforme las reglas de competencia material, aparecen como sucesos distintos y
escindibles, el calificado como tentativa de contrabando de exportación agravado por tratarse de
estupefacientes destinados inequívocamente a la comercialización y la tenencia de una mayor
cantidad de sustancia, secuestrada horas después de producida su detención, en un inmueble
relacionado a uno de los dos imputados por aquel delito671.

2. Transporte

La conducta de transportar estupefacientes a través de un vuelo internacional, punible en los

términos del art. 5, inc. c, de la ley 23.737, queda subsumida en la figura de la exportación, en el
caso tentada, prevista por los arts. 866, 871 y 872 del CAd., por aplicación del principio de
especialidad672.

3. Arrepentido

3.1. Improcedencia. Resulta ajustada a las exigencias del art. 29 ter ley 23.737 la denegatoria de la
aplicación de la figura del arrepentido si hasta el momento no se ha logrado el procesamiento de
ninguno de los partícipes en el hecho, ni tampoco se ha verificado un "significativo" avance de la
investigación, entendido como el progreso importante en la obtención de datos concretos que en un
breve lapso podrían oriental aquella hacia sujetos individualizados, sin que se descarte la
posibilidad de un futuro recurso de revisión para el caso de producirse un progreso de sustancial
importancia673.

IV. Relaciones con otras figuras penales

4.1. Asociación ilícita

Debe decretarse el procesamiento por el delito de contrabando de estupefacientes en concurso real
con el delito de asociación ilícita endilgado a los integrantes de una sociedad exportadora que
maniobraba conjuntamente con operadores en otros países debe ser confirmado, pues se ha
demostrado la existencia de un acuerdo de voluntades orientado a la comisión organizada y con
permanencia en el tiempo de delitos indeterminados, lo cual se evidencia en la pluralidad de
operadores organizados en una pre-diagramada estructura trasnacional y sincronizado
funcionamiento dado en la específica distribución de roles674.

Art. 867.— (Texto según ley 23.353, art. 2) Se impondrá prisión de cuatro a doce años en
cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de elementos
nucleares, explosivos, agresivos químicos o materiales afines, armas, municiones o materiales que
fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o
características pudieren afectar la seguridad común, salvo que el hecho configure un delito al que
correspondiere una pena mayor.

a) Generalidad

1.1. Alcance. Más allá que se encuentren abarcados por el concepto de armas, municiones o
materiales que fueren considerados de guerra, lo cierto es que los silenciadores y conversores para
automatizar arma de fuego enviados a EE.UU., constituirían, en principio, elementos que por su
naturaleza pueden afectar la seguridad común, circunstancia que es demostrativa de su
peligrosidad675.

1.2. Naturaleza. La circunstancia agravante prevista por el art. 865, inc. h), del Código Aduanero,
tiende a resguardar el control aduanero cumplido sobre una importación o una exportación que está
también encaminado a salvaguardar el estado sanitario de la población, prohibiéndose el ingreso o
el egreso hacia o desde un territorio aduanero de "sustancias o elementos que pudieren afectar la
salud pública", siendo suficiente crear un peligro común de afectación de la misma, sin necesidad
de producirse una concreta lesión676.

b) Acción punible

2.1. Tipicidad

2.1.1. Silenciadores para armas de fuego. Encuadra en el delito de contrabando agravado de

exportación —arts. 863 y 867, Código Aduanero— el accionar del imputado que habría extraído del
país, mediante el uso del servicio de correo postal, silenciadores para armas de fuego y mecanismos
de conversión para ametralladoras y que al momento del envío se habrían declarado falsamente677.

Capítulo II

Actos culposos que posibilitan el contrabando y uso indebido de documentos

Art. 868.— (Texto según ley 25.986, art. 26) Será reprimido con multa de pesos cinco mil ($ 5.000)
a pesos cincuenta mil ($ 50.000):

a) El funcionario o empleado aduanero que ejercitare indebidamente las funciones de verificación,

valoración, clasificación, inspección o cualquier otra función fiscal o de control a su cargo, siempre
que en tales actos u omisiones mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la comisión
del contrabando o su tentativa;
b) El funcionario o empleado administrativo que por ejercer indebidamente las funciones a su
cargo, librare o posibilitare el libramiento de autorización especial, licencia arancelaria o
certificación que fuere presentada ante el servicio aduanero destinada a obtener un tratamiento
aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere, siempre que en el otorgamiento de tales
documentos hubiere mediado grave inobservancia de las disposiciones legales específicas que lo
regularen.

Art. 869.— (Texto según ley 25.986, art. 27) Será reprimido con multa de pesos cinco mil ($ 5.000)
a pesos cincuenta mil ($ 50.000) quien resultare responsable de la presentación ante el servicio
aduanero de una autorización especial, licencia arancelaria o certificación que pudiere provocar un
tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere o de algún documento adulterado
o falso necesario para cumplimentar una operación aduanera, siempre que se tratare de un
despachante de aduana, un agente de transporte aduanero, un importador, un exportador o cualquier
otro que por su calidad, actividad u oficio no pudiere desconocer tal circunstancia y no hubiere
actuado dolosamente.

Art. 870.— Los importes previstos en la escala penal de los arts. 868 y 869 se actualizarán
anualmente, en forma automática, al 31 de octubre de cada año, de conformidad con la variación de
los índices de precios al por mayor (nivel general) elaborados por el Instituto Nacional de
Estadística y Censos o por el organismo oficial que cumpliere sus funciones. Esta actualización
surtirá efectos a partir del 1 de enero siguiente.

Ø I. Contrabando culposo

a) Generalidad

1.1. Sujeto activo. El art. 869, CAd., sólo se refiere a la responsabilidad que el grupo de personas
que alude en su texto pudiera caber cuando actuando sin dolo, fueran responsables de la
presentación de documentación falsa ante el servicio aduanero. No contiene el tipo penal más
referencia a la conducta típica que la de haber sido "responsable"678.

1.2. Tipo abierto. Tratándose a que el tipo penal del art. 869 del CAd. tiene carácter punitivo, ha de
entenderse que se exige en todo caso una responsabilidad que vaya más allá de la mera causación, y
que suponga como todo delito culposo una infracción al deber de cuidado. Se trata entonces de un
tipo penal abierto, que el juzgador debe completar en cada caso precisando la fuente del deber de
cuidado que se estime violado, y la conducta debida679.

b) Acción punible

2.1. Tipicidad

2.1.1. Cúmulo de tareas. El cúmulo de tareas no alcanza a justificar la transgresión de un deber de

cuidado como el que incumbe al funcionario encargado de verificar la corrección de los despachos
de importación que se hacían con el beneficio de una licencia arancelaria ya utilizada; pues la
transgresión de un deber de cuidado permite imputar la comisión de delito castigado en la forma
culposa, conforme al art. 868, CAd.680.

2.1.2. Póliza de caución con firma falsa. La presentación de pólizas de caución falsas con las que el
sujeto activo logró el despacho a plaza de las mercaderías basta para procesar por contrabando
culposo681.
2.1.3. Funcionario aduanero. Comete facilitación culposa de contrabando el jefe de sección pista de
la Administración de Aduanas que por cumplimiento negligente e ineficaz de los deberes a su cargo
permitió la comisión del delito682.

2.2. Atipicidad

2.2.1. Agente de transporte. No puede atribuirse responsabilidad, aun a título culposo o negligente,
si la actividad del agente de transporte no guarda relación con la presentación de la documentación
adulterada o falsa que se atribuye a otros imputados que habrían obrado dolosamente683.

Capítulo III

Tentativa de contrabando

Art. 871.— Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de
contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

Art. 872.— La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al
delito consumado.

Ø a) Generalidad

1.1. Constitucionalidad. Tradicionalmente la equiparación de penas entre el contrabando y su

tentativa no vulnera garantías constitucionales que consagra nuestra Carta Magna684, porque las
disposiciones específicas del Código Aduanero, en materia tentativa de contrabando desplaza la
aplicación de las normas del Código Penal, en la materia685, ya que la cuestión estaría centrada en
razones de política legislativa criminal al valorarse, por el legislador, la mayor alarma social
producida por la tentativa del delito de contrabando, en comparación con la de otros delitos686.

Tampoco es inconstitucional el tipo del art. 872, CAd., que iguala las penas del delito tentado al
consumado, ya que se permite al juez, no obstante ello, graduar las penas entre el mínimo y el
máximo de la escala legal aplicable de acuerdo a la situación687.

Sin embargo, este temperamento se ha visto seriamente cuestionado al igualar situaciones

desiguales, pone en jaque los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad. La disidencia
parcial sostuvo que la regulación específica de la punibilidad del delito de contrabando en grado de
tentativa, desplaza las normas del Código Penal y la equiparación de penas entre el contrabando y
su tentativa no vulnera garantías constitucionales, en tanto la modalidad del delito de contrabando,
en los casos más usuales, no permite diferenciación entre delito tentado y consumado como ocurre
en los otros delitos comunes688.

1.2. Justificación. Al penarse la tentativa como el delito consumado, importa un claro apartamiento
a los principios generales del derecho penal, y ello así, porque el contrabando, en la inmensa
mayoría de los casos, se sorprende en el momento en que es tentado689.

b) Supuestos particulares

2. Tipicidad

2.1. Ingreso de divisas. Se configura la tentativa de contrabando si el autor intentó ingresar divisas
al país acondicionadas como si fueran libros, aun cuando no hubiere utilizado una maniobra
particularmente sofisticada, máxime si el vuelo arribó a las dos y media de la mañana y tres horas
más tarde de lo previsto690.

2.2. Reenvase. Configura tentativa de contrabando simple y no mero acto preparatorio de este
delito, el "reenvase" de mercadería depositada en puerto franco, proveniente de país no signatario
de convenio (Brasil), consignando falsamente el lugar de procedencia (Paraguay) y la solicitud de
transbordo total de la mercadería691.

2.3. Ocultación. Configura tentativa de contrabando trasladar mercadería extranjera hasta un camión
en zona portuaria y colocarla en la caja de herramientas del vehículo sin conocimiento del
conductor y con ostensible propósito de ocultamiento. Tal acción excede el marco del acto
meramente preparatorio y revela por su inmediata conexión con la conducta típica, que el autor
puso en obra su finalidad de cometer el delito, conformando un intento de introducir la mercadería a
plaza692.

2.4. Presentación de documentación adulterada. La presentación de la cédula de identificación del

automotor adulterada ante la autoridad aduanera para obtener su despacho al exterior, como el
posterior empleo de ella ante la autoridad policial predispuesta legalmente para la prevención de
esta clase de delitos —Prefectura Naval—, la que sospechó de la legitimidad de la exportación del
vehículo en momentos previos al embarque, tuvieron como fin la comisión del contrabando del
automóvil, finalidad frustrada para la intervención de esta última autoridad en pleno iter criminis,
configura el delito de tentativa de contrabando de exportación agravado por el número de personas
intervinientes y por la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos
necesarios para cumplimentar la operación aduanera —art. 865, incs. a y f, CAd.—693.

2.5. Desistimiento involuntario del contrabando. El imputado realizó todos los pasos tendientes al
contrabando de estupefacientes y todo se frustró cuando, encontrándose en la zona restringida de
preembarque y visto el control efectuado en la persona de otro pasajero que se encontraba antes que
él —circunstancia ajena a su voluntad—, se produce el desistimiento del preembarque. De ello se
colige que la actitud de retirarse de la fila no fue tomada libremente, sino a consecuencia del control
efectuado a la persona que se encontraba delante de él en la hilera y, por ende, el desistimiento no
fue voluntario, por lo que no procede la aplicación de la excusa absolutoria del art. 43, CPen.694.

No puede considerarse la posibilidad del desistimiento voluntario de la tentativa de exportación de

estupefacientes agravado, sostenida por la defensa, si no surge con claridad que el imputado haya
intentado llamar la atención del personal preventor, arrojando al piso uno de los paquetes con
estupefacientes que llevaba, con el fin de frustrar la ejecución del delito, en el momento del
embarque al extranjero, máxime si se tiene en cuenta la forma en que se transportaba el resto de la
sustancia estupefaciente, acondicionada bajo las ropas695.

2.6. Tentativa inidónea. Cabe procesar como autor del delito de contrabando de exportación de
estupefacientes en grado de tentativa a quien despachó el equipaje que contenía oculto en su interior
material estupefaciente y no pudo abordar a tiempo su vuelo, pues, siendo que el art. 60, inc. 2), del
reglamento 1001/1982 permite que el equipaje pueda ser transportado sin el pasajero, no se trata de
un supuesto de tentativa inidónea696.

2.7. Encomienda. Si la nombrada habría intentado enviar al extranjero sustancias de exportación

prohibida disimuladas como una encomienda de artículos de librería, y se retiró de la oficina postal
sin completar el trámite del envío del paquete, concurriendo posteriormente a retirar el bulto sin
despacharlo, el comportamiento que cabe atribuirle es haber desistido voluntariamente del envío
clandestino —art. 866, CAd.—, lo que se encuentra desincriminado como delito —art. 45, CPen.—
697.
c) Relaciones con otras figuras

3.1. Resistencia a la autoridad. Encuadra en el delito de tentativa de contrabando de exportación, en

concurso real con el delito de resistencia a la autoridad, la conducta de la imputada que intentó
traspasar el control aduanero al Uruguay con cocaína escondida en su ropa interior para su consumo
personal, por lo que corresponde denegar la suspensión del trámite del sumario peticionada698.

3.2. Falsificación y puesta en circulación de moneda falsificada. Encuadra prima facie en el delito
de contrabando de importación en concurso real con el delito de falsificación y circulación de
moneda extranjera falsa —arts. 863, 864 inc. d), 865 inc. g) y 871 del Código Aduanero y 282 y 285
del Código Penal—, en grado de tentativa el accionar desplegado por la imputada, que intentó
ingresar al país procedente del extranjero una cuantiosa suma de dólares estadounidenses falsos, los
cuales se encontraban en el interior de golosinas de chocolate699.

3.3. Lavado de activos de origen delictivo. Configura una violación al ne bis in idem la formación
de causa por lavado de activos si ha recaído condena por tentativa de contrabando con base en los
mismos hechos, pues la omisión de concursar las figuras no autoriza a someter al imputado a nuevo
proceso700.

Art. 873.— Se considera supuesto especial de tentativa de contrabando la introducción a recintos

sometidos a control aduanero de bultos que individualmente o integrando una partida, contuvieren
en su interior otro u otros bultos, con marcas, números o signos de identificación iguales o idóneos
para producir confusión con los que ostentare el envase exterior u otros envases comprendidos en la
misma partida. El responsable será reprimido con la pena que correspondiere al supuesto de
contrabando que se configurare.

Capítulo IV

Encubrimiento de contrabando

Art. 874.— 1. Incurre en encubrimiento de contrabando el que, sin promesa anterior al delito de
contrabando, después de su ejecución:

a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por contrabando efectúe la autoridad o a
sustraerse a la acción de la misma;

b) Omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo;

c) Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultación o alteración de los rastros,

pruebas o instrumentos del contrabando;

d) Adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la adquisición o recepción de cualquier

mercadería que de acuerdo a las circunstancias debía presumir proveniente de contrabando.

2. El encubrimiento de contrabando será reprimido con prisión de seis meses a tres años, sin
perjuicio de aplicarse las demás sanciones contempladas en el art. 876.

3. La pena privativa de libertad prevista en el ap. 2 de este artículo se elevará en un tercio cuando:
a) El encubridor fuera un funcionario o empleado público o un integrante de las fuerzas armadas o
de seguridad;

b) Los actos mencionados en el inc. d del ap. 1 de este artículo constituyeren una actividad habitual.

Ø I. Encubrimiento de contrabando

a) Generalidad

1.1. Sistemática. El derecho punitivo aduanero tiene particularidades propias que lo apartan, en
algunos aspectos, de los principios generales del derecho penal. La ley 22.415 creó la figura del
encubrimiento, separándolo de todas las otras formas de coparticipación criminal, pero aun así el
delito de encubrimiento sigue teniendo una individualidad distinta del encubrimiento del Código
Penal701 y habiendo sido este delito objeto de una nueva y específica regulación en el Código
Aduanero, pues si bien se inspira en el concepto de encubrimiento que brinda el Código Penal,
atento al ámbito económico que aquí se contempla, se ha considerado conveniente describir las
distintas hipótesis que lo configuran en forma autónoma. En atención a la regulación integral del
delito de encubrimiento de contrabando que se efectúa en el Código, no debe recurrirse a otras
normas para su aplicación, ni siquiera a los fines punitivos, ya que se contempla la escala penal
correspondiente a cada supuesto702.

1.2. Preexistencia del delito de contrabando encubierto. La comisión del delito de encubrimiento de
contrabando por parte del receptor de la mercadería supone que ésta hubiera sido, a su vez, objeto
del delito de contrabando703, pues tal es el sentido de la expresión que encabeza la descripción del
art. 874, CAd.704.

1.3. Autonomía. El encubrimiento de contrabando, si bien se inspira en el concepto de

encubrimiento del Código Penal, en atención al ámbito económico en que se contempla ha sido
legislado en forma autónoma, conforme la exposición de motivos del Código Aduanero705; y
atento a esa autonomía de la figura, la existencia del delito condicionante puede resultar de
presunciones706, o aun cuando no se hallen individualizados los autores ni consten detalles de las
circunstancias de tiempo y modo en que se consumó o tentó el primero707, pues es posible
condenar aun cuando falten referencias concretas sobre el propio hecho de la introducción ilegítima
a plaza, que hayan posibilitado la represión del contrabando708.

1.4. Hombre de paja. En este tipo de delito, es ya un modelo clásico que quien es sorprendido en
posesión de mercadería de origen ilegítimo niegue conocer ese origen y atribuya su propiedad o
tenencia al también clásico "hombre de paja", un ser a quien nunca se puede hallar o identificar, de
quien se ignora su domicilio o actividad y que su descripción física puede corresponder a buena
parte de la población del país709, constituye la muletilla habitual con que se pretende eliminar,
desviar o disminuir la responsabilidad ante el hecho consumado710.

1.4. Infracción

1.4.1. Sistemática. Ingresar la mercadería a plaza sin intervención aduanera no es sinónimo de delito
de contrabando, ya que no cabe descartar ab initio la configuración simultánea de una infracción
aduanera y de un delito (v. gr., art. 874 y arts. 985/993, CAd.)711. Legalmente se debe distinguir
entre esa calificación y la de simple infracción aduanera. El texto legal que castiga con
determinadas penalidades la adquisición sospechosa que tiene lugar después de la ejecución del
delito de contrabando (art. 874, CAd., ley 22.415, y el contexto legal que reserva un castigo distinto
para la mera tenencia de mercadería sin justificar su origen (arts. 985 y ss. del mismo Código), a lo
que se añade, en el caso particular, la existencia de una previsión específica para el castigo de la
tenencia de mercaderías importadas en infracción a los regímenes de equipaje o pacotilla (art. 977,
CAd.)712.

1.4.2. Contrabando menor. No procede el procesamiento por el delito de encubrimiento de

contrabando —art. 874, CAd.— atento a que la mercadería secuestrada en poder del imputado no
supera el monto establecido por el art. 947, CAd.; por consiguiente, sólo puede ser considerada una
infracción aduanera por la tenencia injustificada, que debe ser castigada por la autoridad
aduanera713.

1.4.3. Mercadería extranjera proveniente de una infracción. La comisión del delito de encubrimiento
de contrabando por parte del receptor de la mercadería supone que ésta hubiera sido, a su vez,
objeto del delito de contrabando; pero si el monto del valor de la mercadería secuestrada hace que
no pueda considerársela producto de dicho delito por su escaso valor714, sino tan sólo de una
infracción aduanera, tipicidad ésta que únicamente puede conducir al castigo de la tenencia
injustificada, corresponde que el sumario sea instruido y resuelto por la autoridad aduanera715.

1.4.4. Diferencias. La infracción aduanera del art. 986, CAd., difiere del delito de encubrimiento en
las distintas circunstancias que se requieren en cada caso, ya que por ejemplo puede tratarse de la
tenencia de mercadería extranjera con fines de comercio, provista por un vendedor conocido, o con
factura de venta sometida al régimen de estampillado aduanero y carente de los elementos
identificatorios y verse configurada la infracción por falta de tales elementos, ello sin perjuicio de
las acciones resarcitorias que el tenedor de la mercadería pueda ejercitar contra quien le proveyó las
mismas en forma irregular716.

La naturaleza de la infracción del art. 987, CAd., determina que sea el tenedor de la mercadería
quien está obligado a probar la legitimidad de su introducción al país, invirtiéndose la carga de la
prueba, pues se trata de una infracción con estrecha vinculación con el delito de contrabando, ya
que al consistir en la comercialización de la mercadería presuntamente objeto de aquél, juega
necesariamente como su complemento717.

Las figuras de los arts. 874 y 993, CAd., se diferencian en que estas últimas requieren para su
configuración la verificación de fines comerciales e industriales. En caso de concurrencia de
infracción a los arts. 874 y 985/993 del mencionado instrumento, no corresponde dar intervención a
la Aduana y respecto de estas últimas si ha mediado desistimiento del recurso por el Ministerio
Público718.

a) Encubrimiento personal

1. Tipicidad. Comete encubrimiento de contrabando el administrador de la aduana que, luego de

haber detenido mercaderías ante la noticia de que podrían ser despachadas a plaza de manera
irregular, levantó la medida sin verificar la legitimidad de la reexpedición719.

b) Encubrimiento real

3.1. Consumación. El delito de encubrimiento de contrabando no requiere para su consumación,

más que el agente incurra en alguna de las distintas hipótesis que el Código Aduanero, en forma
autónoma con relación al delito de contrabando, establece720 y se consuma con la lesión al bien
jurídico tutelado y con total independencia de los resultados del delito que encubre, pero no debe
perderse de vista que se afianza sobre la existencia de este otro delito que lo precede721.

3.2. Delito previo. Para probar la preexistencia del contrabando basta que la prueba acumulada en el
proceso abierto por la investigación del encubrimiento permita acreditar el delito precedente;
correspondiendo al recurrente demostrar que tal extremo no ha sido razonable o lógicamente
acreditado722, la prueba puede surgir, por ejemplo, de la cantidad, volumen y naturaleza de la
mercadería incautada y la total ausencia de documentación que ampare su introducción (legal) en el
país723, no requiriendo la individualización del responsable directo o de las precisas
particularidades del hecho724.

3.3. Tipicidad

3.3.1. Falta de acreditación de origen. La obligación de justificar la correcta introducción de los

productos extranjeros concierne a toda persona que por cualquier título los tenga en su poder; en el
caso de autos, los efectos fueron adquiridos sin documentación de ninguna índole que justifique
siquiera dicha adquisición por parte del encartado como así tampoco el legal ingreso a plaza. Tal
omisión de prueba la hace incurrir, al menos, en el delito de encubrimiento de contrabando725.

3.3.2. Indicios. La preexistencia del delito de contrabando está debidamente acreditada en la

especie, por el origen extranjero de las mercaderías, por la ausencia de documentación aduanera que
los ampare726, su concentración en manos de unas pocas personas727 o en un solo vehículo728, su
valor en plaza, calidad y marca729, sumado a la falta de individualización precisa de los
proveedores, no requiriéndose la individualización del responsable directo o la determinación de las
precisas particularidades del hecho730 o la compra de la mercadería a un anónimo e inidentificable
vendedor, la falta de boletas o recibos de la operación, las condiciones de modo, tiempo y lugar en
que ésta se realiza y la cantidad, permiten encuadrar la conducta reprochada en las previsiones del
precepto legal del art. 874, CAd.,731, así como también las circunstancias de que la compra se
efectuara en la vía pública, faltando todo elemento escrito que consignara la operación de
compraventa732, a un desconocido733.

3.3.3. Locatario. Incurre prima facie en el delito de encubrimiento de contrabando el locatario de un

inmueble donde se encontró mercadería cuyo presunto origen ilegítimo puede deducirse de su
importante cantidad, su origen extranjero, su concentración en un único lugar, la ausencia de
documentación aduanera respaldatoria, la falta de identificación de los proveedores734.

3.3.4. Automóvil importado. Incurre prima facie en el delito de receptación de mercadería de

procedencia sospechosa, quien adquirió un rodado importado, que todo el mundo sabe es de
carácter registrable —aunque no se revista la condición de letrado— sin que le fuera entregada ni
exhibida, siquiera, una simple fotocopia de la documentación que mínimamente demostrara —o por
lo menos sirviera para crear la duda— su ingreso en legal forma al país735.

3.3.5. Presunción. La presunción legal del contrabando y su encubrimiento, fundada en la tenencia

injustificada de mercadería extranjera no está supeditada —para el caso del encubrimiento— a la
comprobación fehaciente del contrabando, pues el mismo puede resultar de presunciones, cuya
apreciación debe ser hecha por el tribunal. El ingreso ilegítimo se presume por la cantidad de
mercadería, por su valor estimable y por la falta de signos demostrativos de la intervención
aduanera. En el caso, la calidad de los objetos de que se trata, y que fueran secuestrados, el valor de
los mismos, y la falta de acreditación de su legal ingreso, así como las declaraciones prestadas por
el imputado con relación a su adquisición e intervención en los hechos, resultan ser presunciones
graves, precisas y concordantes por el cual debe tenerse por probado la introducción ilegítima de los
elementos en plaza y por ello configurado el delito de contrabando736.

3.3.6. Presunción de autoría. Corresponde presumir la autoría en este delito ante las siguientes
circunstancias: a) que resulta verdaderamente increíble que alguien deje en las oficinas de otro ocho
videocaseteras nuevas y de valor relativamente elevado, sin que previamente haya existido un
pedido, compra o acuerdo de algún tipo; b) que es ya un modelo clásico del delito de encubrimiento
de contrabando, el de la persona que sorprendida en posesión de mercaderías de origen ilícito
niegue conocer su origen y atribuya su propiedad o tenencia anterior al también clásico "hombre de
paja", a quien nunca se puede hallar o identificar, no se conoce su domicilio, su actividad precisa ni
el ámbito en que la desarrolla y su descripción física es inútil ya que puede corresponder a buena
parte de la población; c) la cantidad y condición —nuevos— de los bienes secuestrados en poder de
una sola persona, hace difícil aceptar que los mismos hayan sido introducidos por turistas o
pasajeros conforme a las reglamentaciones vigentes; d) el imputado es nada menos que un
exportador e importador, lo que nos está indicando que no podía ignorar que para recibir esa
mercadería, cuyo origen extranjero es evidente, debía contar con alguna documentación que
acreditara su legal ingreso a plaza o, por lo menos, identificara a quien se la entregaba y e) lo
normal y habitual en la vida comercial es que las partes de una operación, del tipo que sea, tengan la
posibilidad permanente de comunicarse unos con otros737.

3.3.7. Artículos electrónicos. Incurre en encubrimiento de contrabando —art. 874, inc. d, CAd.—
quien es sorprendido teniendo en su poder mercadería de artículos electrónicos que no se encuentra
respaldada por documentación que acredite su ingreso legal al país, la que debió presumir entrada
de contrabando738 o quien posee diez videocaseteras de origen extranjero carentes de medios de
identificación y/o despachos que acrediten su legal introducción al país de muestra739.

3.3.8. Carencia de estampilla. La tenencia de mercadería sin estampillar740, sumado al valor de la

mercadería741, crea una presunción iuris tantum742 que el responsable encubre el delito de
contrabando, ya que es menester que quien adquiere, recibe en depósito o simplemente tiene en su
poder mercadería de origen extranjero, debe exigir a la persona de quien la recibe la documentación
pertinente743.

3.3.9. Error. No puede invocar error en los recaudos necesarios para la adquisición de mercadería
extranjera, quien por su condición de comerciante no puede ignorar que para recibir esos efectos
debe contar con alguna documentación que acreditara su legal ingreso a plaza744.

3.3.10. Dolo. El delito de encubrimiento de contrabando es un delito doloso que requiere en el

agente un doble sentido, cognoscitivo y volitivo. El primero consiste en el cabal conocimiento del
acto cometido, esto es, realizar la conducta típica sabiendo que las mercaderías que se adquieren
son extranjeras y que no han ingresado regularmente al país. El segundo es que, conociendo los
detalles aludidos, el individuo quiera realizar el accionar descripto745.

3.3.11. Dolo eventual. En el encubrimiento de contrabando es indispensable el elemento intencional

para que se configure, elemento que se caracteriza por el conocimiento que pueda haber tenido el
imputado de la calidad de la mercadería que recibe. Ese conocimiento puede surgir de presunciones
que surgirían de las circunstancias del hallazgo, siendo reprochable la conducta aun a título de dolo
eventual746 o al caso, con al menos, una duda suficiente en orden al legítimo ingreso de la
misma747, pues al menos debió presumir, en el caso, que los bienes que recibió provenían de un
contrabando, queda configurado el dolo eventual exigido por la figura en infracción748.

3.4. Atipicidad

3.4.1. Adquisición legítima. Resulta atípica, la tenencia de mercadería extranjera sin

documentación, si el imputado las adquirió a distintas firmas de plaza, explicaciones no
desmentidas durante la tramitación del sumario749, máxime si sus dichos fueron corroborados por
la documentación aportada que tiene la apariencia y las características propias de los documentos de
su especie y habiendo sido parte los mismos reconocidos por quien los emitiera, cabe concluir que
al adquirir los mismos no tenía motivos para presumir que provenían de un contrabando750.
3.4.2. Duda. Requiriendo el encubrimiento de contrabando la debida certeza en cuanto a la
concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito que se imputa, no bastando la
existencia de indicios cuando ellos no son precisos, ciertos ni concordantes, si concurre una
situación de duda en cuanto a la responsabilidad del imputado debe ser resuelta a favor de éste,
absolviéndolo del delito que se le imputara, sin perjuicio de dar intervención a la Administración
Nacional de Aduanas751.

c) Encubrimiento por ocultación

4.1. Configuración. La ocultación que la ley castiga es la que tiende a ayudar a alguien a hacer
desaparecer rastros, pruebas o instrumentos, no la abstención de aportar pruebas de cargo en contra
de uno mismo752.

4.2. Atipicidad. No se configura el delito de encubrimiento de contrabando —art. 874, inc. c, CAd.
—, si el automóvil cuyo ocultamiento se imputaba resultó que no se hallaba escondido en un
"garage anexado a la vivienda" de la imputada sino cubierto con una funda de protección o "cubre
auto"753, pues no puede exigírsele a la imputada un accionar contrario a sus intereses, desde que
sustraerse de la acción de la justicia cuando se trata de la cosa propia sólo cabe un reproche ético
pero no desde el punto de vista jurídico, ya que es propio de la condición humana evitar ser
sometido al escarnio social754.

II. Agravante

a) Habitualidad

1.1. Condenas anteriores. La agravantes del encubrimiento de contrabando por habitualidad —art.
874, ap. 3, inc. b, CAd.— en virtud de no contarse con antecedentes anteriores de condena por
hechos similares al presente y cometidos contemporáneamente. Los procesos abiertos por hechos
parecidos no pueden formar convicción al respecto por no revestir carácter de cosa juzgada755.

1.2. Reconocimiento. En orden a la agravante de la habitualidad que contempla el art. 874, ap. 3,
inc. b, CAd., se configura en el caso, no sólo por las consideraciones precedentes, sino por el
expreso reconocimiento que el imputado efectuará de los remitos ns. 552 al 556 del talonario que le
fuera secuestrado el día del procedimiento, donde con diversas fechas —muy próximas a éste— e
indicación de precios y variedades (aves de distintas especies, monos tití, tortugas, etc...) queda en
evidencia una notoria y habitual actividad comercial en este tipo de mercaderías y con las
modalidades que ya han sido descriptas756.

III. Pena

a) Condicionalidad

El encubrimiento de contrabando es una figura delictual autónoma y su autor puede ser merecedor
del beneficio de la condicionalidad de la pena757.

Art. 875.— 1. Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de los previstos en los
incs. a, b y c del ap. 1, del art. 874, a favor del cónyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debieren
especial gratitud.
2. Cuando se encubriere con la finalidad de obtener un beneficio económico o de asegurar el
producto o el provecho del contrabando, no se aplicará la exención de pena prevista en el ap. 1 de
este capítulo.

Capítulo V

DISPOSICIONES COMUNES

Penas

Art. 876.— 1. En los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874, además de
las penas privativas de la libertad, se aplicarán las siguientes sanciones:

a) El comiso de la mercadería objeto del delito. Cuando el titular o quien tuviere la disponibilidad
jurídica de la mercadería no debiere responder por la sanción o la mercadería no pudiere
aprehenderse, el comiso se sustituirá por una multa igual a su valor en plaza, que se impondrá en
forma solidaria;

b) El comiso del medio de trasporte y de los demás instrumentos empleados para la comisión del
delito, salvo que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso
determinaren que no podía conocer tal empleo ilícito;

c) Una multa de cuatro a veinte veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito, que se
impondrá en forma solidaria;

d) La pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozaren;

e) La inhabilitación especial de seis meses a cinco años para el ejercicio del comercio;

f) La inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero,

miembro de la policía auxiliar aduanera o de las fuerzas de seguridad, despachante de aduana,
agente de trasporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier medio de trasporte internacional y
como apoderado o dependiente de cualquiera de estos tres últimos;

g) La inhabilitación especial de tres a quince años para ejercer actividades de importación o de

exportación. Tanto en el supuesto contemplado en este inciso como en el previsto en el precedente
inc. f, cuando una persona de existencia ideal fuere responsable del delito, la inhabilitación especial
prevista en ellos se hará extensiva a sus directores, administradores y socios ilimitadamente
responsables. No responderá quien acreditare haber sido ajeno al acto o haberse opuesto a su
realización;

h) La inhabilitación absoluta por doble tiempo que el de la condena para desempeñarse como
funcionario o empleado público;

i) El retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación de la inscripción en el Registro

Público de Comercio, cuando se tratare de personas de existencia ideal.

2. Cuando se tratare de los supuestos previstos en los arts. 868 y 869, además de la pena de multa se
aplicarán las sanciones establecidas en los incs. d, e, f, g e i, del ap. 1, de este artículo. En el
supuesto del inc. f, la inhabilitación especial será por quince años.

Ø I. Generalidad
1.1. Doble jurisdicción. El Código Aduanero otorga jurisdicción a la autoridad judicial para la
aplicación de las penas privativas de la libertad, mientras que a la autoridad aduanera le confía la
aplicación de las penas fiscales accesorias previstas en su normativa758, ya que la aplicación de las
penas previstas en el art. 876, ap. 1, incs. a, b, c, g y f, del Código citado se sustancian ante al
órgano administrador de la Aduana y no en sede judicial, conforme lo establece el art. 1026 del
citado ordenamiento, lo cual responde a la autonomía de los procedimientos aduaneros y a los
principios que rigen la aplicación de las penas y permite que la incriminación de un hecho no se
agote con la condenación en sede penal, sino que sea pasible además de las sanciones accesorias
cuya aplicación se faculta a la Aduana759, sin otras limitaciones que las que emanan de los
principios, derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional760.

1.2. Alcance. La aplicación de las penas previstas en el art. 876, apartado 1, incs. a, b, c, g y f, CAd.,
se sustancian ante el órgano administrador de la Aduana y no en sede judicial, conforme lo establece
el art. 1026 del citado ordenamiento, respondiendo a la autonomía de los procedimientos aduaneros
y a los principios que rigen la aplicación de las penas, permitiendo que la incriminación de un hecho
no se agote con la condenación en sede penal, sino que sea pasible además de las sanciones
accesorias para cuya aplicación faculta a la aduana761.

1.3. Característica. Las sanciones de multa, interdicción e inhabilitación impuestas al condenado de

acuerdo con el Código Aduanero son independientes unas de otras y de aplicación conjunta, no
revistiendo el carácter de accesorias, la circunstancia de haber cumplido con una de ellas (pago de
la multa) en nada modifica a las restantes penalidades que aún deben seguir cumpliéndose hasta su
agotamiento762.

1.4. Accesoriedad. La atribución de competencia a la Administración Nacional de Aduanas para

aplicar las sanciones de comiso, multa e inhabilitación, establecidas en el art. 876, CAd., no
responde a su jurisdicción respecto de infracciones aduaneras, sino a su facultad administrativa de
imponer ciertas consecuencias accesorias de la condena penal763.

1.5. Condición. La inhabilitación absoluta prevista en el inc. h) del art. 876 del Código Aduanero no
exige, para su imposición, que el encausado posea empleo o función pública, y puede recaer tanto
sobre quien al momento del hecho desempeñaba la calidad específica como sobre un simple
particular que carezca de ella764.

1.6. Embargo. Con relación a los delitos previstos por los arts. 864 y 865, CAd., entre otros, además
de las penas privativas de la libertad se determinan otras sanciones, entre las que se encuentra la de
multa (art. 876, inc. c, CAd.) y, consecuentemente, el embargo dispuesto frente al procesamiento
debe procurar garantizar la eventual sanción pecuniaria independientemente de cuál es la autoridad
competente para la aplicación de aquella pena (art. 1026, inc. b, CAd.)765.

1.7. Revisión. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico es competente para

conocer del recurso de apelación interpuesto contra resoluciones del órgano administrador de la
Aduana en el procedimiento por delitos, conforme la norma del 1028, primer párrafo, inc. a del
CAd., pero no cuando se trata de decisiones de aquel organismo por infracciones aduaneras,
supuesto en el cual resulta competente, de mediar recurso de apelación, el Tribunal Fiscal766.

II. Sanciones en particular

2.1. Comiso. Las facultades de la Aduana de decretar el comiso de bienes en la causa de

contrabando —art. 1026, inc. b, CAd.— está condicionada a que previamente en sede judicial se
haya establecido su existencia. Esto es, haya condena por ese delito767.
2.2. Medio de transporte. Debe confirmarse la resolución que dispuso el comiso de una
embarcación por considerarla el medio de transporte empleado para la comisión del delito de
contrabando consistente en el traslado de mercadería extranjera desde un puerto extranjero hasta la
amarra de un club náutico, vulnerando el debido control aduanero, toda vez que la versión que
ensaya la defensa de que el medio de transporte habría sido el bote en el que se desembarcó la
mercadería, se muestra ilógico semejante transbordo cuando aquella descarga bien pudo concretarse
con comodidad directamente desde el muelle del club aludido768.

Art. 877.— Cuando debiere determinarse el valor de la mercadería para la aplicación de las penas
previstas en este título, se estará al que tuviere en la fecha de comisión del delito o, en caso de no
poder precisarse ésta, en la de su constatación.

Art. 878.— Para la aplicación de las penas establecidas en este título se entenderá por valor en
plaza:

a) El valor en aduana, determinado conforme a lo dispuesto en el art. 642, con más los gastos de
despacho y los tributos que gravaren la importación para consumo de la mercadería de que se
tratare, si el delito se hubiere cometido en relación con una importación;

b) El valor imponible previsto en el art. 735, con más los tributos interiores que no fueren aplicables
con motivo de la exportación, si el delito se hubiere cometido en relación con una exportación.

Art. 879.— El valor en plaza de la mercadería que debiere tomarse en consideración a los efectos de
la aplicación de penas será fijado por el servicio aduanero de conformidad con lo previsto en los
arts. 877 y 878.

Art. 880.— (Texto según ley 25.986, art. 28) Cuando no fuere posible aprehender la mercadería
objeto del delito y su valor no pudiere determinarse por otros medios, se considerará que la misma
tiene los siguientes valores:

a) pesos quinientos ($ 500) por cada caja o bulto;

b) pesos quinientos ($ 500) por tonelada o fracción de tonelada, cuando se tratare de mercaderías a
granel;

c) pesos cinco mil ($ 5.000) por cada contenedor de veinte pies y pesos diez mil ($ 10.000) por cada
contenedor de cuarenta pies, sin perjuicio de la aplicación del inc. a) o del inc. b), según el caso,
respecto de la mercadería en él contenida.

Art. 881.— Cuando por faltar no pudiere verificarse la mercadería objeto del delito, ésta se
clasificará por la posición arancelaria aplicable a la categoría más fuertemente gravada que
correspondiere a su naturaleza en el arancel general. En caso de igualdad de tributos de varias
categorías posibles, se tomará aquella cuyo número de orden en el arancel fuere mayor.

Art. 882.— Vencido el plazo de quince días, contado desde que quedare firme la sentencia o
resolución que impusiere pena de multa sin que su importe hubiera sido pagado, el condenado debe
pagar juntamente con el mismo un interés sobre la cantidad no ingresada en dicho plazo, incluida en
su caso la actualización respectiva, cuya tasa será la que fijare la Secretaría de Estado de Hacienda
de conformidad con lo dispuesto en el art. 794.
Art. 883.— 1. Los intereses previstos en el art. 882 se devengarán hasta el momento del pago o de
la interposición de demanda de ejecución fiscal.

2. En el supuesto de interponerse demanda de ejecución fiscal, la multa adeudada, actualizada en su

caso, y los intereses devengados hasta ese momento devengarán, a su vez, un interés punitorio cuya
tasa será la que fijare la Secretaría de Estado de Hacienda, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 797.

Art. 884.— La pena de multa será fijada sobre la base de los valores (perjuicio fiscal, valor en
plaza, valor en aduana o valor imponible, según correspondiere) o de los importes vigentes en la
fecha de configuración del delito o, en caso de no poder precisársela, en la de su constatación,
actualizados de acuerdo a la variación del índice de precios al por mayor (nivel general) elaborado
por el Instituto Nacional de Estadística y Censos o por el organismo oficial que cumpliere sus
funciones, desde el mes en que se hubiere configurado o constatado el delito hasta el penúltimo mes
anterior a aquel en que se efectuare el pago.

Art. 885.— El importe de las multas aduaneras así como el producido de la venta de la mercadería
comisada ingresará a rentas generales, previa deducción de los honorarios regulados judicialmente a
favor de los profesionales fiscales y de los servicios de almacenaje.

Responsabilidad

Art. 886.— 1. Se aplicarán las penas previstas para el autor del delito de contrabando, de su
tentativa o de su encubrimiento, según el caso, a quien hubiere determinado directamente a otro a
cometerlo o al que tomare parte en la ejecución del hecho o prestare al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse.

2. El que cooperare de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y el que prestare una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente
al delito, disminuida de un tercio a la mitad.

Art. 887.— Las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus
dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a éstos por los delitos aduaneros que
cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

Art. 888.— Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e
intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su
importe, sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responderán
patrimonialmente y en forma solidaria con aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo
que probaren que a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no
revestían tal condición.

Ø I. Generalidad

1.1. Sistemática. El Código Aduanero prevé sanciones para las personas de existencia ideal en los
supuestos establecidos en los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874, sin que para la aplicación de
las mismas se exijan la previa o conjunta sanción a la persona de existencia física que actuó en su
representación769, ya que no puede dejar de admitir la responsabilidad penal de las personas
jurídicas cuando los hechos habrían sido cometidos por su representante legal en beneficio de la
entidad770.
1.2. Tipos de responsabilidad. A las personas jurídicas se las puede imputar por el delito de
contrabando, sobre la base de dos tipos distintos de responsabilidad: a) la directa: basada en la
teoría del órgano, no tiene expresa recepción normativa en el Código Aduanero, pero se la infiere de
una interpretación sistemática del mismo (arts. 876 y 888, CAd.) y, b) la indirecta o refleja: sí tiene
expresa recepción normativa en el art. 887, CAd., y nace del accionar de sus dependientes en
ejercicio o con ocasión de sus funciones771.

1.3. Requisito previo. En materia aduanera, los entes ideales tienen responsabilidad y son pasibles
de penas, para lo cual no constituye requisito previo la sanción de la persona física, si se demuestra
la existencia del ilícito y que el mismo se produjo en nombre de la persona jurídica772, ya que
realizada por la persona jurídica la conducta que constituye el antecedente normativo de la sanción
prevista en el CAd., aquélla debe ser sujeto de la misma, con independencia del individuo que en su
calidad de órgano desplegó la acción u omisión atribuida773.

1.4. Apoderamiento. Para responsabilizar a una persona jurídica por el delito de contrabando es
necesario que sus representantes tengan mandato legal o autoridad suficiente para obligarlas y que
asimismo obtenga la sociedad un beneficio de la actividad ilícita774.

1.5. Independencia. Las sanciones aplicadas a la persona de existencia ideal no reclaman como
requisito de imposición la condena previa de quien actuó en su representación775, en la medida que
la responsabilidad de la sociedad es independiente de la persona individual que como tal puede
actuar accidental y temporariamente como órgano de aquélla, ya que reemplazada por otra persona
física como órgano societario y aun desapareciendo la persona física, la sociedad y por tanto su
voluntad, sigue expresándose a través de sus órganos que la representan, de modo tal que puede
acarrearle su responsabilidad penal776.

II. Tipicidad

2.1. Sociedad de responsabilidad limitada. Encuadra prima facie en el delito del art. 887 el Código
Aduanero, la empresa que ingresó al país mercadería de origen extranjero, mediante la presentación
ante el servicio aduanero en forma reiterada de documentación comercial adulterada y
subvaluada777.

Debe extenderse el auto de procesamiento y responsabilizar a la SRL —importadora de mercaderías

— por el obrar de su dependiente, en atención a que la ley aduanera vigente establece la
responsabilidad de las personas de existencia ideal por las penas pecuniarias por los delitos
cometidos por sus dependientes778, en atención a que el imputado, como autor material, cumplió
con todos los trámites ante la aduana a cambio de una comisión, pero tal delegación operativa no
fue en forma absoluta, en tanto que la empresa se reservó el contacto con los proveedores del
exterior y el correspondiente pago de la mercadería importada779.

Art. 889.— Cuando una persona que gozare de inmunidad de jurisdicción penal en razón de su
función diplomática o consular cometiere un delito aduanero y no mediare renuncia hábil a dicha
inmunidad por parte del Estado acreditante, el hecho se considerará exclusivamente a su respecto
infracción aduanera y solamente se le impondrán las penas establecidas en el art. 876, incs. a, b y c.

Extinción de acciones y penas

Art. 890.— La extinción de las acciones para imponer y para hacer efectivas las penas por los
delitos aduaneros, se rige por las disposiciones del Código Penal.
Art. 891.— Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 890, la prescripción de la pena de multa impuesta
por los delitos aduaneros se suspende durante la sustanciación de la ejecución judicial y se
interrumpe por los actos de ejecución en sede administrativa o judicial tendientes a obtener su
cumplimiento.

Ø I. Prescripción

a) Acción

1.1. Plazo. Siendo la firma cuestionada pasible de la pena de pérdida de la personería jurídica —art.
876, inc. i, CAd.—, la que puede ser equiparada a la pena de inhabilitación perpetua prevista en el
art. 62, inc. 3, CPen. (conforme la remisión dispuesta por el art. 890, CAd.) y ante la falta de
normas expresas en ambos cuerpos legales respecto de la prescripción de esta pena, el plazo a tener
en cuenta es el de cinco años780

ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS

Código Penal. Normas penales especiales. Violencia en espectáculos deportivos. Régimen penal y
contravencional. Responsabilidad civil. Modificación. Violencia. Violencia en espectáculos
deportivos. Régimen penal y contravencional. Responsabilidad civil (texto según ley 24.192)

sanc. 30/5/1985; promul. 21/6/1985; publ. 25/6/1985

• Los capítulos II, IV, V y VII referentes a normas contravencionales aplicables en la Capital
Federal, fueron sustituidos por el capítulo VII (arts. 53 a 70) del Código Contravencional de la
Ciudad de Buenos Aires (ley 10) y por la ley 12 de Procedimiento Contravencional de la misma
Ciudad.

Régimen Penal y Contravencional para la Prevención y Represión de la Violencia en Espectáculos

Deportivos

Capítulo I

Régimen penal

Artículo 1.— (Texto según ley 26.358, art. 1) El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos
en él, cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de
concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después de él,
como así también durante los traslados de las parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio
deportivo donde el mismo se desarrolle.

Ø I. Generalidad

1.1. Objeto de protección

La Corte Suprema sostiene que de la discusión parlamentaria de la ley 23.184 surge que "el
legislador buscó atender a las modernas concepciones de derecho civil que miran esencialmente a
las víctimas; de ahí que estimó que cabía legislar en protección de los espectadores colocándolos
por encima de otras consideraciones, lo que serviría también para que las instituciones deportivas
tomaran medidas para prevenir el riesgo y advirtieran la importancia de la responsabilidad
consagrada"781.

1.2. Fracaso de la legislación represiva

Las sanciones graves que contienen las leyes penales —arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 ley 23.184; 1, 2,
3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, ley 24.192— no los detienen y siguen cometiendo delitos con motivo o en
ocasión de un espectáculo deportivo782.

Art. 2.— Cuando en las circunstancias del artículo 1 se cometieren delitos previstos en el Libro
Segundo, Título I, Capítulo I, artículos 79 y 81 inciso 1 letras a) y b), 84 y capítulos II, III y V, y los
previstos en el Título VI, artículos 162 y 164 del Código Penal, siempre que no resultaren delitos
más severamente penados, las penas mínimas y máximas se incrementarán en un tercio. El máximo
no será mayor al máximo previsto en el Código Penal para la especie de pena de que se trate.

Art. 3.— Será reprimido con prisión de uno a seis años, si no resultare un delito más severamente
penado, el que introdujere, tuviere en su poder, guardare o portare armas de fuego o artefactos
explosivos en las circunstancias del artículo 1. En todos los casos se procederá al decomiso de las
armas o artefactos.

Art. 4.— Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años siempre que no correspondiere pena
mayor, los dirigentes, miembros de comisiones directivas o subcomisiones, los empleados o demás
dependientes de las entidades deportivas o contratados por cualquier título por estas últimas, los
concesionarios y sus dependientes, que consintieren que se guarde en el estadio de concurrencia
pública o en sus dependencias armas de fuego o artefactos explosivos. En todos los casos se
procederá al decomiso de las armas o artefactos.

Ø I. Atipicidad

Corresponde dictar sobreseimiento si no pudo comprobarse la voluntad delictuosa concurrente entre

los dirigentes de los clubes de football, los grupos de hinchas y las autoridades policiales para crear
a través de una violencia premeditada un rentable negocio de prestación de seguridad, no puede
afirmarse que la primera sea una creación con fines económicos de quienes proveen o aprovechan
dicho servicio783.

Art. 5.— Será reprimido con prisión de uno a seis años el que instigare, promoviere o facilitare de
cualquier modo, la formación de grupos destinados a cometer alguno de los delitos previstos en el
presente capítulo.

Ø I. Atipicidad

No quedan enmarcados dentro del régimen de la ley 23.184 —cuya finalidad es prevenir hechos de
violencia en los espectáculos deportivos— los casos en que el preparador físico de uno de los
equipos que se enfrentaban en un partido de fútbol, agrede físicamente a un jugador del equipo
rival784.

—
Art. 6.— Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que resistiere o desobedeciere a un
funcionario público encargado de la tutela del orden o a la persona que le prestare asistencia a
requerimiento de aquél, en las circunstancias del artículo 1.

Ø I. Relaciones con otras figuras

1.1. Resistencia a la autoridad

Lo único que modifica el art. 6, ley 23.184 e, respecto del art. 239, CP, es la pena, la cual resulta
elevada por dicha ley, y el ámbito témporo físico para la producción de la conducta prohibida que lo
circunscribe a los sucesos que se cometan con motivo o en ocasión de celebrarse un espectáculo
deportivo en un estadio de concurrencia pública o inmediatamente antes o después de él785.

1.2. Desobediencia.

La violación de la prohibición de concurrir a espectáculos deportivos configura delito de

desobediencia786.

Art. 7.— (Observado por decreto 473/1993, art. 1) Será reprimido con prisión de un mes a tres años
el que impidiere, mediante actos materiales, aunque sea momentáneamente, la realización de un
espectáculo deportivo en un estadio de concurrencia pública.

Art. 8.— Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que destruyere o de cualquier modo
dañare una cosa mueble o inmueble, total o parcialmente ajena en las circunstancias del artículo 1.

Art. 9.— Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, sin crear una situación de
peligro común impidiere, estorbare o entorpeciere, el normal funcionamiento de los transportes e
instalaciones afectadas a los mismos, hacia o desde los estadios en las circunstancias del artículo 1.

Art. 10.— Los jueces impondrán como adicional de la condena una o más de las siguientes penas
accesorias:

a) La inhabilitación de seis meses a cinco años para concurrir al tipo de espectáculos deportivos que
haya motivado la condena. El cumplimiento se asegurará presentándose el condenado en la sede
policial de su domicilio, en ocasión de espectáculos deportivos como el que motivó la condena,
fijando el tribunal día y horario de presentación. El juez podrá dispensar total o parcialmente en
resolución fundada, dicha presentación*;

b) La inhabilitación de uno a quince años para desempeñarse como deportista, jugador profesional,
técnico, colaborador, dirigente, concesionario, miembro de comisiones o subcomisiones de
entidades deportivas o contratado por cualquier título por estas últimas;

c) La inhabilitación perpetua para concurrir al estadio o lugar en el que se produjo el hecho, según
lo previsto en el artículo 1.

• Texto observado por decreto 473/1993, art. 2.

Art. 11.— Cuando alguno de los delitos de este capítulo hubiere sido cometido por un director o
administrador de un club deportivo, dirigente, miembro de comisiones directivas, o subcomisiones,
en ejercicio o en ocasión de sus funciones, será reprimido, además, con multa de cien mil ($
100.000) a un millón de pesos ($ 1.000.000).

La entidad deportiva a la que pertenezca el mismo será responsable en forma solidaria de la pena
pecuniaria que correspondiere.

Sin perjuicio de ello el juez interviniente, por resolución fundada, podrá ordenar la clausura del
estadio por un término máximo de sesenta días.

Art. 12.— En el juzgamiento de los delitos indicados precedentemente, entenderá la justicia penal
ordinaria, nacional o provincial, según corresponda.

Art. 13.— El presente capítulo queda incorporado a las disposiciones penales de la ley 20.655.

[...]

Capítulo III

Disposiciones procesales*

• Rúbrica según ley 26.358, art. 2; texto anterior: "Disposiciones comunes a ambos capítulos".

Art. 44.— Los hechos filmados por la autoridad competente constituyen plena prueba. A tal fin,
previo al espectáculo deportivo, la cámara de filmación será sellada por el juez de instrucción de
turno. Por su parte, las imágenes que tomaren otros organismos particulares podrán ser tenidas en
cuenta como medios de prueba, e interpretadas conforme las reglas de la sana crítica.

Art. 45.— A los efectos de la presente ley se considera:

a) Concurrente: el que se dirigiese al lugar de realización del espectáculo deportivo, el que

permaneciese dentro de aquél y el que lo abandonara retirándose;

b) Organizador: los miembros de comisiones directivas, dirigentes, empleados o dependientes de las

entidades participantes o que organicen los espectáculos deportivos, sean oficiales o privados;

c) Protagonista: los deportistas, técnicos, árbitros y todos aquellos cuya participación es necesaria
para la realización del espectáculo deportivo de que se trata.

Art. 45 bis.— (Incorporado por ley 26.358, art. 3) En todos los procesos que se sustancien como
consecuencia de alguno de los delitos contemplados en la presente ley o cualquier otro delito,
tipificado en el Código Penal en las circunstancias del art. 1 de esta ley, el juez, en ocasión de dictar
el auto de procesamiento podrá disponer en forma cautelar que el imputado se abstenga de concurrir
a todo tipo de espectáculo deportivo de la especie que se trate mientras dure el proceso en el que se
encuentre acusado.

La interdicción se hará extensiva hasta un radio de quinientos metros a la redonda del estadio o
predio en el que se desarrolle la práctica deportiva, mientras dure la misma, sus preparativos y
desconcentración.

Dicha medida cesará de pleno derecho con el dictado de la sentencia. En caso que la misma fuera
condenatoria y correspondiera aplicar la pena única o accesoria de inhabilitación, el lapso que
hubiese demandado la medida cautelar será computado a los fines de la ejecución de la sentencia a
razón de un día de interdicción preventiva por un día de cumplimiento efectivo.

Ø I. Medida cautelar

Corresponde como medida cautelar prohibir el ingreso ni acercarse a un radio de 500 metros del
estadio de football a ciento dieciséis personas787.

Art. 45 ter.— (Incorporado por ley 26.358, art. 3) Será carga activa de los jueces hacer saber, en
forma fehaciente la medida cautelar dispuesta dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a que
la misma quedara firme, a los distintos organismos nacionales, provinciales o municipales de
contralor de la seguridad en espectáculos deportivos, con transcripción de la parte pertinente de la
incidencia, detallando juzgado, su titular, número de registro, carátula, nombre completo, apellido
materno, alias, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y matrícula individual del imputado
interdicto, con foto formato 4x4.

La autoridad de contralor, en las jurisdicciones que las hubiera o las instituciones deportivas en caso
de inexistencia de aquéllas, o ambas en forma conjunta, estarán ampliamente facultadas para
recurrir a la fuerza pública a los fines de su efectivo cumplimiento.

Art. 45 quater.— (Incorporado por ley 26.358, art. 3) Créase el Registro Nacional de Infractores a la
Ley del Deporte, en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, que se
regirá por las disposiciones de la Ley de Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal.

En el mismo modo y plazo establecido por el artículo anterior, el juez deberá notificar al Registro la
interdicción, con transcripción de la parte pertinente de la incidencia, consignando el juzgado, su
titular, carátula, número de registro interno, nombre completo, apellido materno, alias, nacionalidad,
edad, estado civil, domicilio, foto con formato 4x4 y matrícula individual del imputado interdicto.

Concluido el proceso, el magistrado competente deberá notificar al Registro el resolutorio dictado,

con transcripción íntegra o copia de la sentencia definitiva y, en caso que correspondiera, el
resultado del cómputo aprobado y firme.

Suspendida la interdicción cautelar, o cumplida la condena, previa orden judicial, el Registro dará
de baja el legajo correspondiente en forma inmediata, sin obstáculo de que conste como
antecedente.

[...]

Capítulo VI

Responsabilidad civil

Art. 51.— Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son

solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.

[...]

Ø I. Generalidad
1.1. Finalidad

La gravedad de los daños sufridos por los asistentes a los encuentros deportivos, que en algunos
casos costaron la vida de personas, llevó a la sanción de la ley 23.184 que consagra una
responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo creado, que prescinde de toda idea de culpa
por parte del sujeto obligado a resarcir frente al espectador que sufre un daño en estadios de
concurrencia pública, durante un espectáculo deportivo788.

1.2. Régimen especial de responsabilidad

El art. 51 de la ley 24.192 relativa a la violencia en los espectáculos públicos, atribuyen

responsabilidad civil solidaria a las "entidades o asociaciones participantes" de un espectáculo
deportivo, a raíz de los daños y perjuicios que se generan en los estadios, estableciendo un régimen
de responsabilidad civil esencial. Dicho régimen claramente consagra la responsabilidad de las
entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, con fundamento en el factor de
atribución objetivo derivado de una actividad riesgosa. La especialidad del régimen de
responsabilidad civil que lo distingue del régimen ordinario finca en una mayor restricción en la
inescusabilidad de la responsabilidad, para asegurar una mayor protección a la víctima789.

1.3. Responsabilidad extracontractual

Este régimen de responsabilidad opera en la esfera extracontractual sin perjuicio de las acciones que
el espectador pueda ejercer con fuente en el contrato de espectáculo público. Por otra parte, debe
destacarse que cuando la acción civil resarcitoria se ejercita dentro del proceso penal, la
responsabilidad de los demandados sólo puede analizarse desde la órbita de la responsabilidad
extracontractual. Ello es así, desde que sólo se admite el ejercicio de la acción civil destinada a
obtener la restitución o la indemnización del daño causado por el delito, materia comprendida
dentro de la esfera extracontractual (art. 24 CPP.). En tal sentido se ha señalado que no es posible
citar como tercero demandado, a quien es responsable en virtud del contrato790.

1.4. Factor de atribución de la entidad

Si el factor de atribución de responsabilidad objetivamente empleado por el art. 51 de dicha ley,

consiste en la actividad riesgosa, el responsable es quien genera el espectáculo deportivo en los
estadios de concurrencia pública, porque es el que introduce el peligro. Parece razonable diferenciar
a la entidad que interviene en la organización del espectáculo deportivo, que es el que introduce la
actividad riesgosa, obtenido o no provecho económico de ella, del que obtiene este beneficio sin
ninguna intervención en la organización del mismo evento. Ello es así porque no genera la
actividad, ni tiene por consiguiente el poder-deber de fiscalización, supervisión y control791.

1.5. Responsabilidad del organizador

La responsabilidad civil de quien tiene provecho pero no interviene en la organización, se rige por
el régimen ordinario previsto por el Código Civil y no por la ley 24.192792.

1.6. Relaciones contractuales

Entre el organizador del juego y el espectador se celebra un contrato innominado que ha sido
llamado "de espectáculo público", por el cual aquél se compromete implícitamente a que nadie
sufra daño a causa de ese hecho: es la cláusula de incolumidad —deber de seguridad— que se
entiende incorporada tácitamente a todo contrato en el que la suerte de la persona de uno de los
contratantes, que satisface una prestación, queda confiada a la otra parte. Por ello, el empresario del
espectáculo incurre en responsabilidad contractual si incumpliendo el mencionado deber de
seguridad permite que el espectador sufra un daño a causa del mismo espectáculo que él le ha
ofrecido793.

Igualmente, es de naturaleza contractual, en razón de la relación de dependencia existente, la

responsabilidad del organizador respecto de los jugadores de su propio equipo794.

II. Exoneración

2.1. Hecho de un tercero

El art. 51 ley 24.192 no admite como causal de exoneración a la culpa del tercero por quien no se
debe responder, que acepta el régimen común —art. 1113 CCiv. —795.

2.2. Precio de la locación

El precio de la locación del estadio, en primer lugar, no es suficiente para atribuir un sistema de
responsabilidad en los términos del art. 51 ley 24.192, porque aunque configura un provecho
económico, no convierte, a quien lo obtiene en parte de la organización. En este aspecto, la locadora
del estadio se encuentra en la misma situación que el propietario de un inmueble locado a un
tercero, para que lo explote comercialmente como restaurante, actividad que por importar el
consumo de productos elaborados puede ser considerada como una actividad riesgosa y no por ello
se convierte en partícipe, ni le genera responsabilidad por los daños irrogados a los
consumidores796.

2.3. Daños provocados por los jugadores

Los daños provocados por los jugadores no están, en principio, abarcados en el ámbito de
comprensión de la ley, que se rigen por las reglas generales de la responsabilidad civil797.

DISCRIMINACIÓN

Actos discriminatorios. Reparación. Penalidades. Régimen. Código Penal. Normas penales

especiales. Actos discriminatorios. Reparación. Penalidades. Régimen

sanc. 3/8/1988; promul. 23/8/1988; publ. 5/9/1988

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con
fuerza de ley:

Artículo 1.— Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos y omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
Ø I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

Las sanciones penales contenidas en la ley 23.592 tienen como finalidad proteger a los ciudadanos
de conductas que afecten los derechos y garantías reconocidas en la Constitución Nacional, sobre
bases desigualitarias798, ya que se halla orientada a tutelar la dignidad de la persona como bien
jurídico protegido, es decir que el valor al cual el legislador le reconoce protección penal es la
dignidad del hombre, la que se ve afectada con los actos discriminatorios que la norma tipifica,
siendo que, precisamente en atención a la importancia del bien tutelado, el órgano legislativo no se
conformó con establecer una sanción pecuniaria y quiso brindarle una mayor protección a través de
las penas privativas de la libertad que prescribe799.

1.2. Exteriorización

Las conductas penalmente prohibidas tienen por objeto la exteriorización y la justificación de ideas
discriminatorias, ya que —por sí mismas— conllevan el peligro de generar imitación y/o alentar el
consenso de ideas desprovistas de toda contemplación de la dignidad del hombre. No se proscribe el
mero pensamiento ni el disenso ideológico, sino aquellos comportamientos que trascienden lo
individual y que se proyectan en un sentido definido y predeterminado800.

1.3. Competencia

1.3.1. Advertencia. La ley 23.592 no establece en forma expresa cuál es el fuero que resulta
competente para entender en las causas que se inicien a raíz de la presunta infracción a sus
disposiciones, motivo por el cual resulta conveniente realizar una breve reseña de los distintos
pronunciamientos emitidos sobre el punto.

La caracterización del bien jurídico protegido por la citada norma tiene por finalidad castigar los
actos discriminatorios, para proteger no sólo a las personas perseguidas, sino a la sociedad toda, y
por eso su naturaleza es federal801, ya que "se refiere en esencia a la prevención y al castigo de la
discriminación racial y religiosa, se relaciona sin duda con el art. 16 de nuestra Ley Fundamental,
como así también con otras disposiciones constitucionales... Parece claro, pues, que el legislador ha
perseguido la realización de tales preceptos y la protección que de ellos dimana, de donde se sigue
que resulta incuestionable la jurisdicción federal... por imperio de lo dispuesto por el art. 100 de la
Ley Suprema y por el art. 2, inc. 1º de la ley 48"802.

1.3.2. Criterio de distinción. Por su parte, la C. Nac. de Casación Penal, al analizar la aplicación de
la agravante prevista en su art. 2, ha destacado que "todas las normas penales tienen por objeto, de
acuerdo a nuestro sistema penal, la protección de bienes jurídicos y todos ellos en relación con
obligaciones, derechos y garantías amparados por la Constitución Nacional... Así la ley 23.592 nada
dice sobre qué fuero será competente y, ante tal silencio, añadido a que no se configuran en autos
circunstancias que permitan la intervención de la justicia federal... no corresponde apartarse de las
reglas generales sobre la materia, debiendo continuarse la sustanciación del proceso en el ámbito de
la justicia ordinaria"803.

1.3.3. Federal. Si las máximas autoridades de un juzgado profirieron frases como "que pase el
bolita", "que pase el boliviano" o "que dejaran de venir a robar a este país", tal conducta tiene fines
discriminatorios, basados única y exclusivamente en la nacionalidad de la persona a que se referían,
y se enmarca en la agravante de la ley 23.592, por lo que debe declararse competente la justicia
federal804.
1.3.4. Ordinaria. La Corte Suprema ha determinado —remitiéndose al dictamen del Procurador
General— que es competente la justicia local, y no el fuero federal, para entender en una causa por
presunta infracción a la ley 23.592, toda vez que de los términos de la denuncia puede advertirse
que las expresiones atribuidas al imputado no han tenido capacidad suficiente como para alentar a la
persecución religiosa, sino que en atención a las circunstancias en las que fueron vertidas, se trataría
de expresiones esgrimidas en el marco de sucesivas reyertas entre las partes motivadas en razones
de índole comercial805.

De hecho, también corresponde intervenir a la justicia correccional en orden a las que frases
intimidatorias descriptas por el damnificado y basadas en apreciaciones acerca de su religión no
estuvieron motivadas o cometidas por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad,
conforme lo exigido por la ley 23.592, sino que se habrían suscitado en razón del conflicto laboral
originado en principio por su propia conducta; por lo que el encuadre fáctico no se adecua a un acto
discriminatorio806.

1.4. Alcance

La discriminación comprende toda distinción, exclusión, limitación o preferencia, fundada en la

raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el
origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento que tenga por finalidad o por efecto
destruir o alterar la igualdad de trato, en tanto importa un intento de menoscabo, de disminución de
la persona discriminada, queriendo afectar en ella al grupo al que la persona pertenece807.

Existe discriminación cuando arbitrariamente se efectúa una distinción, exclusión o restricción que
afecta el derecho igualitario que tiene toda persona a la protección de las leyes, así como cuando,
injustificadamente, se le afecta a una persona, grupo de personas o una comunidad el ejercicio de
alguna de las libertades fundamentales expresadas por la Constitución Nacional, por razones de
raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o de cualquier orden, sexo, posición económica o
social, u otra de cualquier naturaleza posible, destacando dos elementos fundamentales que
componen, individual pero complementariamente, su definición808.

Art. 2.— Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito
reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u
odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie
de pena de que se trate.

Ø I. Procedencia

Encuadra prima facie en el delito amenazas agravadas —art. 149 bis del CPen. en función del art. 3
de la ley 23.592— el accionar del imputado que en el interior de un supermercado se dirigió a una
persona de color junto con su nieto, manifestando de modo que pudiera ser escuchado por todos los
presentes, que "...a los negros hay que matarlos a todos de chiquititos como a éste... sí a vos te digo,
negra de mierda y la puta que te parió"809.

Aun cuando no parece dudoso que los sujetos que secuestraron a la víctima hayan aprovechado su
apellido de origen judío y la religión de su padre para dar rienda suelta a sentimientos
discriminatorios; no existen elementos que permitan tener por acreditada la exigencia del art. 2 de la
ley 23.592 en cuanto a que el motivo determinante de la acción fuera la "persecución u odio a una
raza, religión o nacionalidad, o el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso"810.

La denuncia formulada por quienes manifestaron haber sido víctimas por parte de personal policial
de los delitos de privación ilegal de la libertad y daños reiterados, en modo alguno constituye una
discriminación en el sentido de la ley 23.592, pues carece de la finalidad de animar, dar vigor o
estimular la persecución o el odio contra una persona o grupo de ellas a causa de raza, religión,
nacionalidad o ideas políticas, por lo que se deduce que su fin último no fue otro que agraviar al
damnificado811.

Art. 3.— Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una
organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un
grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la
justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.

En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio
contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

Ø a) Participación en una organización que alienta superioridad racial

I. Conducta punible

a) Aspecto objetivo

1.1. Configuración

La acción típica del art. 3, ley 23.592, consiste en participar en una organización o realizar
propaganda basada en ideas o teorías de superioridad racial o de un grupo de personas de una
determinada religión u origen étnico. Se reprime la mera participación en un grupo de esta clase,
entendiéndose por tal la circunstancia de formar parte de este tipo de organizaciones; debe tratarse
de una organización, lo cual supone un mínimo de cohesión entre sus miembros para el logro de sus
fines, pero sin exigir el tipo penal una especial o determinada estructura para dicha
organización812; pero no basta participar en una organización integrada también por personas que
tengan ideas antisemitas, será menester que éstas sean el basamento de la doctrina como para
caracterizar, aunque más no sea en parte, el propio accionar813.

1.2. Consumación

El delito se consuma con la sola participación en una organización que tenga estas finalidades o por
la realización de propaganda dirigida al logro de esos fines814.

1.3. Tipicidad

1.3.1. Partido político de extracción neonazi. Resultan autores penalmente responsables del delito
previsto en el art. 3 de la ley 23.592 el imputado que difundió ideas basadas en la superioridad de la
raza aria, mediante afiches propagandísticos conteniendo en su centro un círculo de fondo blanco
donde fue asentada una cruz esvástica y en su parte inferior izquierda la imagen del águila imperial;
siendo estas figuras semejantes a las utilizadas por el ejército alemán durante la Segunda Guerra
Mundial, que pegaron en distintos lugares del microcentro de la ciudad; en los que convocaban a
presenciar el acto discursivo político del líder de un partido neonazi frente al Congreso de la
Nación815.

1.3.2. Homenaje a nazi. Encuadra prima facie en el delito previsto en la art. 3º, primer párrafo de la
ley 23.592, la conducta que formar parte de una organización neonazi de "skinheads" basada en
ideas o teorías de superioridad de una raza; marco en el cual coordinaron un acto y recital musical
enderezado a la promoción de esa ideología, de la que —a su vez— realizaron propaganda al
celebrar con otras treinta y seis personas aproximadamente, el 120º aniversario del nacimiento de
Adolf Hitler816.

b) Aspecto subjetivo

1.3.2. Dolo. En esta figura el elemento subjetivo del tipo penal se refiere a tener por objeto la
justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma; por justificar se
quiere significar el fundamentar la discriminación, mientras que promover se relaciona con iniciar y
procurar que se concrete tal discriminación; tanto la justificación como la promoción deben tener
por fin la discriminación; tanto la justificación como la promoción deben tener por fin la
discriminación, es decir, dar un trato de inferioridad a una persona por razones religiosas o
raciales817.

Ø b) Realizar propaganda

I. Conducta punible

1.1. Configuración

La realización de propaganda consiste en la ejecución de actos destinados a propagar o difundir

determinadas ideas o teorías, las que deben referirse a la superioridad de una raza o de un grupo que
pertenezca a una determinada religión u origen étnico818.

1.2. Tipicidad

1.2.1. Simbología nazi. Aun cuando la cruz esvástica tuvo incluso una amplia difusión antes de la
era cristiana en Europa, Asia y América y se la ha considerado un emblema del sol, del fuego y la
vida misma, y aun cuando fue utilizada en las tumbas de los primeros cristianos como un símbolo
velado de su cruz, lo cierto es que en el siglo XX se la asocia inequívocamente con el nacional
socialismo alemán, donde revivió en base a la creencia de que se trataba de un símbolo nórdico
(conf. Encyclopaedia Britannica, voz "Cross", 1969)819.

Una publicidad o una propaganda donde se imprime la imagen de la cruz esvástica resulta suficiente
por sí solo para considerar consumado el delito del art. 3 de la ley 23.592; pero si además se
encontraba adosada a las publicidades en cuestión el águila imperial que las fuerzas alemanas
utilizaban durante la Segunda Guerra Mundial, v.gr., en la parte superior de las gorras y en las
chaquetas de sus uniformes, etc., y la designación "...nacionalista socialista..."; se reafirma con
mayor abundancia la prueba que habla de su antijuricidad y se colige de manera indiciaria la
responsabilidad de los enjuiciados820.

1.2.2. Publicidad. La ley 23.592 y la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial, sanciona todo tipo de publicidad, incluso por medio de la web, de
los principios de superioridad racial resulta un medio eficiente como incentivo a terceros sobre
actos discriminatorios contra toda inmigración no europea, propagando la superioridad de la raza
blanca821.
Ø c) Alentar o incitar a la persecución o al odio

I. Conducta punible

1.1. Delito de peligro abstracto

La figura penal del art. 3, ley 23.592, es un tipo de peligro abstracto y requiere la corroboración de
la aptitud o idoneidad de la conducta para generar el aliento o la incitación prohibida, y no así la
producción de un daño o peligro concreto822.

1.2. Configuración

El tipo penal del párr. 2º del art. 3, ley 23.592, reprime las acciones consistentes en alentar o incitar
a la persecución o al odio. El término alentar supone animar o infundir aliento o esfuerzo, dar vigor
a la persecución o al odio. En tanto incitar entraña, antes bien, mover o estimular a uno para que
ejecute una cosa823.

En este tipo penal la acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio; alentar, tal
como lo consigna el Diccionario de la Lengua Española, significa animar o infundir aliento o
esfuerzo, dar vigor, en este caso, a la persecución o al odio, mientras que incitar entraña, antes bien,
mover o estimular a uno para que ejecute los actos a los que alude la normativa —perseguir u odiar
—824.

Para verificar la adecuación típica se requiere que el agente que desarrolle dicha conducta debe
tener como fin que también terceros adopten tales actitudes, pues la norma en análisis no busca
penar expresiones por su solo contenido discriminatorio, sino que con ellas se busque tal cometido.
De allí que la conducta reprochada debe significar mucho más que una mera expresión de idea o
sentimiento, y que la circunstancia de que contenga connotaciones discriminatorias no es un
elemento excluyente a fin de asegurar su adecuación típica a la figura tratada, sino que a ese
contenido habrá de sumarle el objetivo que antes se señaló y valorar si, de acuerdo con las
circunstancias en las que fue realizado, es probable que ese objetivo se haya cumplido825.

1.3. Capacidad

La capacidad (para alentar o incitar a la persecución o al odio) debe ser merituada en cada caso
concreto, debiéndose prestar particular atención a las circunstancias de modo y lugar en que la
conducta es desplegada, a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se
produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir826.

1.4. Medio empleado

El carácter incitador o alentador del discurso surge del medio de difusión masiva a través del que se
transmitieron las expresiones discriminatorias, estuvo orientado a una pluralidad de personas,
descartándose, en consecuencia, la posibilidad de que resulte una incitación individual insusceptible
de generar el peligro que se intenta evitar827.

1.5. Tipicidad

a) Aspecto objetivo
1.5.1. Odio religioso contra la religión islámica. Encuadra prima facie en el delito de incitación a la
discriminación religiosa —art. 3, ley 23.592— el discurso vertido por el imputado durante el
transcurso de un programa televisivo del que surge explícitamente la desvaloración del islamismo y
que genera un clima en el marco del cual los destinatarios de su discurso pudieron verse incitados a
cometer actos de violencia o discriminación contra el grupo religioso en cuestión828.

1.5.2. Odio religioso contra la religión judía. Las publicaciones incautadas, en sus diversas
manifestaciones —panfletos, gacetillas, carteles, etc.—, conforme lo visto no hacen más que alentar
e incitar a la persecución y al odio de las personas e instituciones de origen judío y a los
masones829.

b) Aspecto subjetivo

1.5.3. Dolo. El dolo de la conducta punible prevista en el art. 3, párr. 2º, ley 23.592, consiste en el
conocimiento de los elementos que integran los tipos incitar y alentar el odio y la persecución de las
personas a causa de su raza y religión y la voluntad de realizarlos830.

1.6. Atipicidad

1.6.1. Comentario o expresiones aislados. Resulta atípico un comentario aislado de corte

discriminatorio, salvo que éste se hallara enderezado a animar, dar vigor, mover o estimular a la
persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión,
nacionalidad o ideas políticas831.

Así, por ejemplo, se han considerando exentas de relevancia penal las expresiones del presidente de
AFA en un programa deportivo sosteniendo que "...los judíos no llegan a ser árbitros de primera
división en el fútbol argentino porque el mundo del fútbol es algo difícil, trabajoso. A los judíos no
les gustan las cosas difíciles..."832; o expresiones vertidas respecto de una persona tales como
"Sabés que es montonera... Hay que hacerla desaparecer... Esa clase de gente no puede estar
trabajando en el gobierno, Perón nunca lo habría permitido" (sic). No configurarían la conducta
típica reprimida en el párr. 2º del art. 3, ley 23.592, en tanto su contenido y el particular contexto en
que fueron manifestadas —en forma telefónica a una empleada administrativa del Consejo Nacional
de la Mujer— no permite interpretar que hayan tenido aptitud suficiente como para lograr que
terceros adopten actitudes de odio o persecución contra la persona referida y a causa de sus
supuestas ideas políticas833.

1.6.2. Exhibición de obras o fotografías. La mera exhibición y venta de obras o fotos con posible
contenido discriminatorio, tales como cuadros de San Martín, Vito Dumas, Santucho, Perón, Eva
Perón, Uriburu, Kaiser Guillermo II, Trosky, Franco, Mussolini, Garibaldi, Von Wrangel, Hitler; un
cuadro de un fusilamiento; fotos de Roosevelt, Churchill, Jesucristo, Bismarck, Stalin, Wagner,
Balzac, Canaris, Shukow; láminas del Holocausto, de San Martín, Jünger, Hitler; un tapiz de los
hermanos Kennedy; respecto de las cuales no se advierte un patrón único que lleve a pensar que tal
colección estuviese inspirada en la promoción de la discriminación, no resulta suficiente para ser
considerada típica en los términos de la ley 23.592834.

Art. 4.— (Incorporado por ley 24.782, art. 1) Se declara la obligación de exhibir en el ingreso de los
locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público,
en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, junto con el de la ley.
Art. 5.— (Incorporado por ley 24.782, art. 2) El texto señalado en el artículo anterior, tendrá una
dimensión, como mínimo de treinta centímetros de ancho, por cuarenta de alto y estará dispuesto
verticalmente.

En el mismo, al pie, deberá incluirse un recuadro destacado con la siguiente leyenda: "Frente a
cualquier acto discriminatorio usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil en turno,
quienes tienen la obligación de tomar su denuncia".

Art. 6.— (Incorporado por ley 25.608, art. 1) Se impondrá multa de $ 500 a $ 1.000 al propietario,
organizador o responsable de locales bailables, de recreación, salas de espectáculos u otros de
acceso público que no cumpliere estrictamente con lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la presente
ley.

Art. 7.— Comuníquese, etc.

ESTUPEFACIENTES

Tenencia y tráfico. Represión. Código Penal. Normas modificatorias. Delitos contra la salud
pública. Suministro de sustancias medicinales

sanc. 21/9/1989; promul. 10/10/1989; publ. 11/10/1989

• Ver art. 10 de la ley 24.316.

Artículo 1.— Reemplázase el artículo 204 del Código Penal por el siguiente texto:

[...]

Art. 2.— Incorpórase como artículo 204 bis del Código Penal el siguiente texto:

[...]

Art. 3.— Incorpórase como artículo 204 ter del Código Penal el siguiente texto:

[...]

Art. 4.— Incorpórase como artículo 204 quater del Código Penal el siguiente texto:

[...]

Ø I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

Del contexto de la ley 23.737 se infiere que el legislador decidió penalizar no sólo los hechos
relacionados con el comercio de estupefacientes, sino también aquellos otros en los que, por algún
medio, se lesione o afecte la salud pública en general como consecuencia de una comercialización
indiscriminada de medicamentos que pueda ponerla en peligro835.
1.2. Salud pública

La ley 23.737 establece delitos de peligro indeterminado que afectan principalmente la salud
pública, concepto comprometido dentro del más amplio de seguridad común, y que se refiere en
sentido lato al estado sanitario de una población, caracterizándose aquélla por la indeterminación
del peligro que la amenaza, ya que la salud pública es uno de los elementos integrantes del concepto
objetivo de "seguridad". La circunstancia de que estos delitos lleven consigo también un daño
privado no es lo determinante como que lesionan la salud pública, idea que se encuentra
estrechamente ligada a la de seguridad común y a la de peligro común indeterminado para las
personas y los bienes836.

En cuanto al valor salud en sí mismo, la Organización Mundial de la Salud ha postulado considerar

como tal el estado completo de bienestar físico, mental y social del sujeto, conceptuándose como
pública en el caso de que afecte a un número indeterminado de sujetos, de modo tal que la salud
pública no se refiere entonces a enfermedades que afectan epidémicamente a la población, sino a las
alteraciones de las condiciones de la población vinculadas con el correspondiente estado de
bienestar de los individuos que la componen, tomando en cuenta también aquellas condiciones de
carácter social837.

1.3. Indeterminación

El examen psicofísico de la persona que tuvo el estupefaciente o el de los involucrados en la

investigación no hace a la comprobación del cuerpo del delito strictu sensu —aun cuando puede ser
valorado como indicio de tenencia para propio consumo—, sino que se refiere al tema de la
responsabilidad, pena o medida de seguridad aplicable al procesado838. Ello así, pues el bien
tutelado es la salud pública que considera a las personas indeterminadamente839, al protegerlas sólo
en forma mediata y el espíritu de la ley 23.737 tiende a la reinserción social tanto de las personas
adictas como de experimentadores o principiantes, y a un modo de salvaguardar la salud con
consecuencias menos traumáticas que las producidas por el cumplimiento de una pena de
prisión840.

1.4. In dubio pro reo

Debe estarse a lo que resulte más favorable al procesado, ante la duda que producen dos estudios
técnicos químicos contradictorios en sus conclusiones841 o cuando surge la escasa presencia de
principios activos de alcaloides que presentaba el material, siendo aventurado afirmar la existencia
de una verdadera aptitud toxicomanígena842.

1.5. Convenios internacionales

1.5.1. Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas. Desde la entrada en vigencia del Convenio sobre
Sustancias Psicotrópicas, la autoridad sanitaria nacional debe incorporar o cambiar de lista
sustancias estupefacientes que determine la Comisión de Estupefacientes del Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas843.

1.5.2. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas. Al firmar la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas las partes asumieron la obligación de prestarse la más
amplia asistencia judicial recíproca en las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales
referentes a los delitos allí tipificados844.
1.5.3. Convención Única sobre Estupefacientes de Ginebra de 1961. La Convención Única sobre
Estupefacientes de Ginebra de 1961 establece que cuando los delitos contemplados por ella se
cometieron en diferentes países, se considerarán como delitos distintos (art. 36, ap. 2, inc. a)845 y la
opción del requerido de ser juzgado por los tribunales nacionales mantiene incólume el compromiso
de cooperar en la represión del narcotráfico internacional, expresamente asumido por el Estado
argentino en la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, ya que tal instrumento no prevé el
procedimiento de extradición como medio exclusivo de cooperación judicial internacional, sino
que, en su art. 36, ap. IV, inc. 2, establece como método alternativo el juzgamiento del inculpado
por la parte en cuyo territorio se encuentre, si de acuerdo con su legislación interna no procede la
extradición846.

1.5.4. Convención sobre los Derechos del Niño. El art. 33 de la Convención sobre los Derechos del
Niño impone a los Estados adoptar medidas de toda índole para proteger a los menores del uso
ilícito de estupefacientes y psicotrópicos, porque no han adquirido el grado de conocimiento y
desarrollo psíquico suficiente847.

1.6. Principios rectores

1.6.1. Garantías. La circunstancia de tratarse de una causa relacionada con el tráfico de

estupefacientes no justifica apartarse de los principios constitucionales; hechos de esa índole no
constituyen una categoría jurídica distinta que fundamente el apartamiento de las reglas
procesales848.

1.6.2. Nulidades absolutas. La nulidad de lo actuado en el caso de un delito vinculado con el tráfico
de estupefacientes afecta los compromisos asumidos por la Nación al suscribir diversos tratados
internacionales, entre ellos la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscripto en Viena el 19 de diciembre de 1988 y
aprobada por la República Argentina mediante la ley 24.072849.

1.6.3. Medios de prueba extraordinarios. La existencia de organizaciones embarcadas en diferentes

quehaceres delictivos extremadamente nocivos para la sociedad —en el caso, tráfico de
estupefacientes— autoriza, como medio racionalmente aceptable para combatirlas, la adopción de
diversas medidas de política criminal, como las técnicas de investigación encubiertas y el recurrir a
informantes, toda vez que el Estado se encuentra frente a un serio peligro para sus instituciones, la
salud de sus ciudadanos y la continuación misma de su razón de ser, frente a organizaciones a veces
de un enorme poder financiero, gran capacidad técnica y armamentos superiores a aquellos con los
que cuenta el propio Estado850.

1.7. Constitucionalidad

La Ley 23.737 es constitucional, aun cuando sea una norma penal en blanco, pues tales textos
legislativos no resultan contrarios al principio de legalidad, siempre que fijen y precisen los hechos
punibles y las penas aplicables851.

Art. 5.— (Texto según ley 27.302, art. 1) Será reprimido con prisión de cuatro (4) a quince (15)
años y multa de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas el que sin autorización o
con destino ilegítimo:

a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas, precursores químicos o cualquier otra materia prima
para producir o fabricar estupefacientes, o elementos destinados a tales fines;
b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;

c) Comercie con estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su
producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o
almacene o transporte;

d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con
fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte;

e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otros estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título
gratuito, se aplicará prisión de tres (3) a doce (12) años y multa de quince (15) a trescientas (300)
unidades fijas.

Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una
actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se
aplicará, además, inhabilitación especial de cinco (5) a quince (15) años.

En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias,
surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la
pena será de un (1) mes a dos (2) años de prisión y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.

En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere
ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres
(3) años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.

Ø I. Tráfico de estupefacientes

a) Generalidad

1.1. Características

El tráfico de estupefacientes concebido en la ley 23.737 no es una acción única y específica, sino un
proceso constituido por varios pasos sucesivos que van desde el cultivo o la producción de
estupefacientes hasta la tenencia para su consumo, constituyendo todos los pasos intermedios
(almacenamiento, distribución, venta, etc.) eslabones dentro de esa cadena de circulación genérica
denominada "tráfico"852, pero la realización de las diversas acciones previstas por el art. 5º de la
ley 23.737 no multiplica el delito, dado que todas ellas guardan una conexión o ligamen interno
cuya expresión sintética podría ser la de "tráfico"853.

1.2. Finalidad

Las figuras descriptas en el art. 5º de la ley 23.737 legislan sobre el peligro abstracto o potencial a la
salud pública854 y por su indisoluble vínculo con la noción de tráfico de estupefacientes, habida
cuenta de las distintas variables que allí se tipifican y que podrían integrar el accionar del agente,
deben contar con su propósito directo, indirecto o subsecuente de comerciar con la droga855,
mientras que la figura prevista por el art. 14, párr. 1º, tiene carácter residual y cumple, básicamente,
la función de evitar que se produzcan lagunas de punibilidad en aquellos casos en que, pese a
haberse acreditado la presencia de droga, no quede demostrado inequívocamente que el autor la
tiene con la intención de beneficiarse con ella856.
II. Semillas, cultivos o plantas de estupefacientes

a) Generalidad

1.1. Cuerpo del delito. Es nula la sentencia condenatoria por el delito de guarda de semillas
utilizables para producir estupefacientes, por cuanto ha omitido toda referencia —y ponderación—
en punto a la cantidad de semillas cuya guarda se le atribuyó al imputado, consideración ésta que
deviene esencial, habida cuenta de que tanto la defensa en su alegato como el imputado en su
declaración indagatoria invocaron su calidad de consumidor de estupefacientes, propiciando una
calificación del hecho ajustada a tal circunstancia857.

La ausencia de cuantificación, no ya acerca de la capacidad germinativa, sino acerca de la

información que explicite la cantidad de semillas decomisadas, impiden dimensionar el cuerpo del
delito y lo comprometen de tal grado que, en lo que atañe a la guarda endilgada, la medida cautelar
deviene prematura858.

1.2. Finalidad. Aun cuando el tipo penal del art. 5º, inc. a), de la ley 23.737 no exige acreditar la
finalidad de comercio de la siembra o cultivo, debe repararse en que sí es relevante atender a la
aptitud de las plantas para la producción de estupefacientes, es decir, su idoneidad —por calidad y
cantidad— para su empleo en la comercialización, pues debe considerarse que el cultivo de este tipo
de plantas con las características de idoneidad señaladas es potencialmente un eslabón del tráfico, y
es la razón de que se lo haya incriminado como un delito de peligro abstracto a la par de las
restantes hipótesis que prevé el art. 5º de la normativa vigente859.

1.3. Inconstitucionalidad. Para algunos tribunales, esta norma que penaliza el cultivo, siembra o
guarda de semillas, materias primas o elementos destinados a la producción o fabricación de
estupefacientes es inconstitucional en el caso en que tales actos estuvieren destinados al consumo
personal, pues reprime una conducta autorreferente860.

b) Acción punible

2.1. Características. La guarda de semillas utilizables para producir estupefacientes sin autorización
o con destino ilegítimo constituye un delito de peligro abstracto para la salud pública y, tratándose
de un delito doloso, su configuración se satisface con la mera voluntad de querer realizar la guarda
sabiendo861.

2.2. Diferencia con la comercialización. Es dable destacar que el delito de cultivo de estupefacientes
y el de comercialización son en sí independientes, con bases fácticas distintas. La figura del cultivo
no supone necesariamente la de comercialización ni lo contiene como parte integrante de su
estructura; así como tampoco la comercialización supone el cultivo. No obstante ser figuras
independientes con formaciones típicas de accionares distintos, con finalidades distintas, no quiere
decir que no puedan coexistir ambas en un evento delictivo862.

2.3. Guarda. El tipo penal que describe la conducta requiere la guarda, esto es, no sólo tener, sino
tener en conservación, de manera que la materia prima o la semilla sea mantenida en buen estado
para que no sufra alteraciones y sea aprovechable863.

2.4. Tipicidad

2.4.1. Cantidad de cultivo. La ley no distingue cantidad alguna para la existencia del delito de
cultivo de estupefacientes864, pero, por lo general, la jurisprudencia ha encuadrado esta conducta,
la plantación de sesenta y tres plantas de marihuana y 2075 semillas de cannabis sativa865.
2.4.2. Semillas sin germinar. La circunstancia de que el encausado conservara las semillas en su
dormitorio, sin haberlas acondicionado de un modo particular, no permite descartar válidamente
este conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo, pues no se requiere ineludiblemente
que la guarda se lleve a cabo de un modo determinado en cuanto a su conservación, sino que lo
relevante es que las semillas mantenían la capacidad germinativa exigida por la ley866.

2.4.3. Dolo. El dolo requerido por el tipo es conocer y querer cultivar plantas estupefacientes y
guardar semillas, lo que supone elegir los procesos adecuados para lograr el fin propuesto867
"para" producir o, en otras palabras, con ese fin determinado868.

2.5. Atipicidad

2.5.1. Desconocimiento de la capacidad germinativa. En el caso de autos, el tribunal de juicio no

tuvo por probado que el imputado haya querido conservar semillas de marihuana de manera que
éstas mantengan sus cualidades germinativas para producir —luego— estupefacientes; ni siquiera
se tuvo por acreditado que él supiera que las semillas tuvieran tal capacidad. Sólo se confirmó que
el imputado separaba las semillas porque le dificultan el consumo (según sus dichos, explotaban
dentro de los cigarrillos). Por ello, y toda vez que —tal como se reconoce pacíficamente— el inc. a)
del art. 5º de la ley 23.737 requiere para su consumación que se "guarden" semillas, y que éstas sean
aptas para producir estupefacientes, al desconocer el sujeto cualquiera de estos dos elementos
esenciales del tipo de injusto analizado, no será posible incriminarlo por esta conducta869.

2.5.2. Ausencia de levisidad al bien jurídico. Debe absolverse al imputado si lo resuelto tuvo por
constatada la trascendencia a terceros precisando solamente para tener por acreditada la afectación
al bien jurídico —salud pública— que el imputado convive con su pareja y sus tres hijos —que el
mayor de cuatro años de edad—, y que las tres plantas se encontraban en el fondo de su finca, —
cercado por pared de ladrillos— a la vista de los habitantes, sin atender los agravios relativos a de
qué modo niños de corta edad puedan conocer de qué tipo de planta se trata y sus efectos nocivos,
lo mismo respecto de la pareja del enjuiciado, al no aclarar cuál fue el razonamiento para colegir
que por la única circunstancia de cohabitar con el imputado, pueda implicar un perjuicio concreto
para ella870.

c) Atenuante por la finalidad de consumo personal

3.1. Características. El tipo penal introducido por el art. 1º de la ley 24.424 requiere para su
procedencia que el estupefaciente cultivado esté destinado al consumo personal y que ese destino
surja inequívocamente de su escasa cantidad y de las demás circunstancias que rodearon al
cultivo871.

3.2. Condición. Resulta exigencia legal para la aplicación del art. 5º, párr. final, ley 23.737, que, a
criterio del juez, el hecho investigado se encuentre rodeado de circunstancias tales que permitan
inferir, "inequívocamente", que el destino final de dicho cultivo será el consumo personal872.

3.3. Inconstitucionalidad. Es inconstitucional la penalización de la siembra y cultivo de marihuana

para consumo personal pues se trata de una conducta que no excede el ámbito de privacidad del
autor ni perjudica a terceros873.

III. Fabricación y producción

a) Generalidad
1.1. Significación. Producir equivale a fabricar o elaborar pasta base874

b) Acción punible

2.1. Tipicidad

2.1.1. Laboratorio clandestino. Debe condenarse por producción de estupefacientes al imputado que
fue sorprendido in fraganti, en el interior de una vivienda con pasta base, botellas de éter sulfúrico,
acetona pura y ácido clorhídrico875.

2.1.2. Pasta base. El imputado debe ser condenado por el delito de organización para la producción,
almacenamiento y transporte de estupefacientes —y además, por almacenamiento de
estupefacientes agravado—, en tanto quedó acreditado que adquiría la pasta base de diferentes
proveedores e impartía órdenes a los fines de elaborar la droga y de distribuirla para su posterior
comercialización, con lo cual, no solo comandaba y dirigía el grupo sino que también financiaba la
actividad ilícita, proporcionándoles a sus colaboradores los medios necesarios a través de los cuales
coordinaba el tráfico de sustancias 876.

2.1.3. Dolo. El dolo típico de la figura del inciso b) del art. 5º de la ley 23.737 requiere saber y
querer lo que se hace, en la especie producir y tener los conocimientos técnicos para ello, elementos
subjetivos que han quedado probados por la pericia química y el informe pericial, que demuestran
los conocimientos técnicos que el imputado tenía para producir clorhidrato de cocaína877.

IV. Tenencia con fines de comercialización

1. Generalidad

1.1. Constitucionalidad

Es constitucional el art. 5º, inc. c), de la ley 23.737, en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización, pues el legislador precisó tal conducta como una de las formas
agravadas de la simple tenencia del art. 14 de la misma ley, atendiendo a la mayor peligrosidad que
acarrea para el bien jurídico que la ley tutela: la salud pública, presunción de peligro que no aparece
como irrazonable en relación con los bienes jurídicos que pretende proteger878.

2. Acción punible

2.1. Acto de comercio

La acción típica de comerciar no es otra que la intervención de quien ejerza actos de comercio, con
fines de lucro, en la intermediación, compra o venta de estupefacientes, bastando la comprobación
legal de la existencia del hecho para responsabilizar al autor879, para ello, no requiere para su
configuración la posesión efectiva o tenencia directa sobre la droga, resultando suficiente su
disponibilidad880, mediante algún hecho o hechos concretos881.

2.2. Tenencia

El art. 5º, inc. c), ley 23.737, ha contemplado el delito como de peligro abstracto, desvinculando la
acción del resultado, en un tipo penal complejo, que contiene un elemento subjetivo acerca de la
intención del agente —fines de comercialización— referido al elemento objeto del tipo: tenencia de
estupefacientes882, y a esos fines tanto "tiene" el que lleva la sustancia en persona como el que la
conserva en un lugar fijo883.
2.3. Finalidad de comercio (ultraintención)

Para la configuración del delito previsto en el inc. c), art. 5º, ley 23.737, es suficiente que el sujeto
esté al tanto de la existencia del destino de la sustancia para su comercialización, ya que se trata de
un elemento subjetivo que mira a la voluntad del sujeto pero que no equivale a dolo884.

Dentro de las múltiples modalidades establecidas por el art. 5º, inc. c), de la ley 23.737, requiere la
acreditación de la ultraintención del sujeto activo885, como elemento subjetivo distinto del dolo,
exige sea probado autónomamente, con la dificultad inherente a tal necesidad886, aunque el tipo
penal no expresa que el propósito de comercializar esté reservado únicamente al tenedor, sino que
admite como posible que un tercero sea quien tenga ese propósito de comercio ilegal, bastando con
que aquél sepa que ésa es la finalidad de su tenencia887.

Pero no basta para acreditar finalidad de comercialización la sola cantidad de la sustancia incautada,
sino que, además de las vinculaciones indispensables con el tráfico de estupefacientes, es necesario,
para considerar la ultraintención que requiere el tipo, ciertas condiciones de modo y lugar, todo ello
con el grado de probabilidad suficiente requerido por el estado procesal por el que se transita888 y
la intención de comerciar debe deducirse y probarse a partir de elementos objetivos —indicios y
circunstancias— incorporados regularmente al proceso e invocados en la acusación, que demuestren
el propósito del sujeto889.

2.4. Lucro

2.4.1. Finalidad. El fin de lucro es esencial para ejercer el comercio y es imprescindible para la
configuración del tipo penal: cualquiera sea el estado, la cantidad o la modalidad elegida para su
comercialización890.

2.5. Tipicidad

2.5.1. Cantidad. A fin de computar un cuadro presuncional respecto a la tenencia con fines de
comercialización, se ha tenido en cuenta la importante cantidad del material secuestrado (ocho
envoltorios plásticos con clorhidrato de cocaína que pesó 587 gramos con una concentración del
99%, apta para preparar entre 11.638 y 5819 dosis con efecto estupefaciente para un adulto), el
lugar en que fue incautado, su fraccionamiento y disposición891, como así también le secuestró del
baúl de su vehículo la cantidad de 15 kilogramos de cannabis sativa892 o si se secuestraron tres
paquetes de más de un kilo de cocaína cada uno y, en el interior de un rodado de los imputados,
cuatro bolsas con 97 tizas de cocaína de 10 gramos cada una893.

2.5.2. Fraccionamiento. Demuestra la finalidad de la tenencia para comercializar del estupefaciente,

por regla general, si además de la droga, se secuestraron objetos típicamente utilizados para el
procesamiento, fraccionamiento y armado que preceden a la venta894, tales son los casos del
decomiso de una elevada cantidad de cocaína junto con otros elementos, entre los que cabe contar
una balanza895 u otros elementos utilizados para el corte y elaboración de ella896, como por
ejemplo, un plato con restos de sustancia, dos cucharas con restos de polvo, dos envoltorios con
sustancia en polvo blanco, dos envoltorios con resto de polvo blanco, una balanza y una tijera897,
sobres de papel metálico898, envoltorios de papel glasé y bolsitas con estupefacientes899, el
aparato dosificador con restos de cocaína900, el modo de estar acondicionada en diferentes bolsas
especificando cada una de ellas el peso aproximado901, cinta de embalar, blíster con Novalgina902,
el papel de armar cigarrillos, restos de material estupefaciente903.
2.5.3. Comercio. En el comercio de estupefacientes, lo relevante no es la habitualidad o la
reiteración de actos materiales sino la actitud subjetiva de ejercer la actividad en el futuro904.

2.5.4. Dolo. En lo que hace a su faz subjetiva, el delito es doloso y exige el conocimiento del autor
acerca de la naturaleza de las cosas que tiene y de la voluntad ulterior de enajenarlos905.

2.5.5. Acondicionamiento

2.5.5.1. Droga. Se puede tener por acreditada la conducta frente a la cantidad de droga que le fuera
secuestrada y el modo en que se encontraba fraccionada, y los lugares en que ha sido hallada
(distintos ambientes del domicilio del imputado)906; o en dos lugares diferentes (un rodado y un
domicilio particular) constituye un hecho único de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización907 o la ingesta de una considerable cantidad de cápsulas con estupefacientes —en
el caso, le fueron extraídas al acusado de su sistema digestivo— obedece, inequívocamente, a un
propósito de comercialización908, o cabe tener por acreditada la finalidad de comercialización de la
tenencia si el clorhidrato de cocaína estaba acondicionado en más de cincuenta porciones, y en
condiciones objetivas de ingresar en forma inmediata al tráfico minorista909.

2.5.5.2. Dinero. En general, la cantidad de sustancia estupefaciente secuestrada, la forma en que se

hallaba envuelta y la abultada cantidad de dinero de distinta denominación apta para dar cambio se
toman en su conjunto como indicios del destino de la comercialización910 o dinero en billetes de
baja denominación conjuntamente con envoltorios conteniendo cocaína y marihuana911.

2.5.5.3. Sustancias de corte. La cocaína reducida con sustancias de corte varias descubierta entre la
ropa y bolso del imputado no constituye objetivamente una cantidad de envergadura tal como para
conducir por sí sola al juzgador a considerar unívocamente que constituyó un aporte necesario al
sistema de distribución de estupefacientes dentro del tráfico de estas sustancias, por lo cual procede
la absolución por esa específica conducta de transporte, existiendo dudas al respecto, sin perjuicio
de tenerse por acreditado suficientemente la tenencia del estupefaciente secuestrado dentro de su
ámbito de custodia exclusivo912.

2.5.5.4. Transporte. Para que se consume el delito de transporte de estupefacientes es necesario que
el autor llegue a destino con la carga913.

2.5.5.5 Dolo. La determinación del dolo, como conocimiento de las circunstancias típicas
alcanzadas por la norma, se encuentra acotado al hecho de que el autor sabe que está desplazando
sustancia estupefaciente en un contexto que surge ilícito en la medida en que indique la posibilidad
de contribuir o facilitar su comercialización914.

2.5.6. Adquisición

La desproporcionada cantidad de clorhidrato de efedrina adquirida frente a las legítimas demandas

sanitarias del mercado, de una parte, y el comportamiento ulterior desplegado por éstos, configuran
indicios graves, precisos y concordantes que permiten sostener que las remesas de tales sustancias
fueron comercializadas hacia las redes de narcotráfico915.

c) Tentativa

3.1. Controversia

Existe una fuerte controversia respecto a si el delito de transporte de estupefacientes admite o no la

tentativa. Para algunos tribunales, al caracterizarlo como "delito de simple conducta", no es posible
aceptar en dicha figura la tentativa, ya que el resultado aquí se suelda a la acción como
inseparable916, mientras que otros parten de la idea de un delito de actividad, en el que el tipo penal
se agota en la realización de una acción que, si bien debe ser lesiva de un bien jurídico, no necesita
producir resultado material o peligro alguno, razón por la cual no admite su comisión en grado de
tentativa917.

3.2. Comienzo de ejecución

Configura tentativa de transporte de estupefacientes el traslado sin llegar a destino918.

d) Autoría y participación

4.1. Coautoría

El hecho de transportar la droga cuando se realiza dentro de un plan común constituye un acto
esencial de coautoría919.

4.2. Participación primaria

No es posible dudar —en el caso— del aporte realizado por los imputados de elementos necesarios
para la comisión del hecho del transporte de estupefacientes que se tuvo por comprobado,
justamente, por el apoyo que significó al participante activo la expectante escolta de la camioneta y
de sus ocupantes en el desarrollo del mentado accionar ilícito920.

El cooperador necesario es el que en la etapa de preparación del hecho principal aporta una
contribución sin la cual el delito no hubiera podido cometerse. Por lo tanto, ha cumplido dicho rol
quien apiñó en su domicilio el estupefaciente incautado en autos y preparó el transporte; sin dicha
colaboración, los demás partícipes no hubieran podido ejecutar el delito que se les enrostra921.

Responde como partícipe necesario el titular de la línea telefónica utilizada para la comercialización
de estupefacientes922.

e) Relaciones con otras figuras

5.1. Tenencias con fines de comercialización

Quien adquiere para sí determinada cantidad de droga con el propósito de su posterior

comercialización, en tanto se halla en tránsito con la droga hacia el sitio donde habrá de guardarla,
comete el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, pero no el de
transporte, pues el poder de hecho que ejerce es a título personal y, por lo tanto, no actúa como un
nexo o intermediario entre dos niveles de distribución de drogas923.

5.2. Tenencia simple

Debe calificarse como tenencia simple de estupefacientes, y no como tenencia con fines de
comercialización, pues la ultrafinalidad de comercio de las sustancias secuestradas sólo se
encuentra acreditada con la declaración de testigos de identidad reservada como único elemento de
cargo924.

VII. Suministro

a) Generalidades
1.1. Alcance

El suministro es una forma de entrega, y comete dicho accionar quien provee la sustancia prohibida,
o sea, quien la entrega925, ya que el art. 5º, inc. e), de la ley 23.737 reprime a quien "entregue,
suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes", diferenciando la escala penal aplicable según
el hecho fuere a título oneroso o gratuito, configurando dos supuestos opuestos y diferenciables,
consistentes en un caso en que la operación se realiza por precio, y en el segundo, sin
contraprestación de ninguna naturaleza926.

El delito de suministro de estupefacientes debe reservarse a aquellos episodios en los que el sujeto
activo asuma una actitud inductora con visos de permanencia y/o habitualidad tendiente a captar en
la creación de una ulterior necesidad o dependencia del sujeto pasivo, ya sea para medrar con ella
con el vituperable narcotráfico o con cualquier otro designio disvalioso927.

1.2. Pautas para determinar el título del suministro (oneroso o gratuito)

El art. 5º, inc. d), ley 23.737, demanda ubicar si la conducta fue a título oneroso o gratuito en el
aspecto objetivo del tipo y, consecuentemente, debe encontrarse abarcada por el dolo del autor, ya
que si la operación es a título oneroso debe mediar una efectiva contraprestación por parte de quien
recibe el estupefaciente, o un tercero, no resultando suficiente que el agente obre motivado por una
eventual intención de obtener algún beneficio incierto e indeterminado en el futuro; en sentido
contrario, la operación será a título gratuito, aun cuando esa finalidad integre el ánimo del autor del
hecho sin perjuicio de la eventual aplicación —en concurso ideal o real— de otras figuras, como las
que reprimen la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, según sea el caso928.

b) Acción punible

2.1. Configuración

No es necesario crear la adicción de los que reciben el suministro para que el delito quede
configurado, sólo que haya un consumo más o menos habitual929, pero la acción de suministrar no
puede escindirse del propósito de distribuir contenido en los incisos c) y d) de la ley 23.737, pues es
claro que guarda una íntima relación, de características equivalentes con el suministro, entrega, etc.,
de drogas; ello se debe a que los elementos integrantes del dolo, aunque con denominaciones
distintas, encierran un fin único. En el suministro, distribución y entrega existe un proceder bilateral
donde ambas partes cumplen un rol activo930.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Entrega a menores. Constituye suministro de estupefacientes a título oneroso, agravado por el
art. 11, inc. a), de la ley 23.737, la conducta de quien en ocasión de compartir con diversos jóvenes
menores de edad espacios públicos (en este caso el imputado había formado un grupo que vivía
alternadamente en distintas plazas de la ciudad de Buenos Aires) los indujo al consumo de drogas,
facilitándoles su obtención y exigiendo a cambio una suma de dinero931 o es constitutiva del delito
de suministro de estupefaciente efectuada a título gratuito —por no demostrarse el intercambio de
dinero—, agravado por perjudicar menores, en concurso ideal con homicidio culposo por la muerte
de una menor, la conducta del acusado que entregó a los sujetos pasivos la sustancia tóxica, lo que
no es otra cosa que un medio de transmisión del vicio que excede el mero convite932.

La autopuesta en peligro que emerge del consumo voluntario de estupefacientes por parte de los
menores (en el caso reconocieron que su adicción era anterior al momento en que conocieron al
imputado, quien les suministraba diversas drogas) no excluye a la persona que le proveyó la droga
de las consecuencias que le pueda producir en el organismo. De tal modo, al proveedor le son
imputables los resultados que le produzcan, pues la ingestión ha sido inducida a una persona que
carece de facultades suficientes para asumir, consciente y voluntariamente, el peligro que emana del
consumo de ellas933.

2.2.2. Entrega a amigos. Incurre en el delito de suministro quien provee de drogas para que la
utilicen personas de su amistad sin que exista ánimo de lucro934.

2.2.3. Entrega gratuita. Si no se ha probado en la causa que efectivamente se haya abonado el precio
del vegetal secuestrado (en el caso, marihuana), la conducta en juzgamiento encuadra en la figura
de la entrega de estupefacientes a título gratuito prevista en la ley 23.737, art. 5º, inc. e), párr. 1,
segunda parte935.

2.2.4. Ingreso a unidades carcelarias. El hecho de disponerse a ingresar a la zona de visitas de una
unidad penitenciaria con material estupefaciente oculto es suficientemente revelador de la intención
de ser entregado al interno a quien se concurría a visitar, y que además si la frustración de tal
intento sucedió en la requisa de rutina previa se ha superado la etapa meramente preparatoria,
dándose inicio a la ejecución del supuesto típico descripto en el art. 5º, inc. e), en la forma agravada
prevista en el art. 11, inc. e), ambos de la ley 23.737936.

Resulta responsable por el delito de suministro de estupefacientes a título gratuito, agravado por
haberse cometido en un lugar de detención, la madre del detenido que durante el transcurso de una
visita carcelaria a su hijo pretendió introducir marihuana en envases de bebidas937 o dentro de un
preservativo disimulado bajo la bombacha938.

2.2.5. Suministro en las mamaderas de una menor. La actividad desarrollada por la imputada que
preparaba las mamaderas donde se encontraron cocaína y diazepam debe ser evaluada en el
conjunto de los verbos típicos que se encuentran alcanzados en el inc. e) del art. 5º de la ley
23.737939.

2.3. Atipicidad

2.3.1. Convite. Corresponde desechar la hipótesis de suministro de estupefacientes al no probarse el

dolo de tráfico requerido, si los imputados, quienes guardan una estrecha relación con aquellos a
quienes les dieron el estupefaciente, afirman una entrega gratuita, en forma circunstancial y a
pedido expreso, lo que configura un convite que dista de subsumirse en el suministro vedado por el
art. 5º, ley 23.737, puesto que esta figura requiere una actividad inductora del sujeto que suministra,
tendiente a captar futuros usuarios940.

2.3.2. Ingreso a unidades carcelarias. No parece adecuado sostener que por el solo y único hecho de
haber ingresado la procesada a la dependencia policial con la droga en su poder comienza la
ejecución, luego frustrada, de un suministro gratuito, ya que el mero ocultamiento del alcaloide
tampoco define la cuestión, toda vez que hallándose reprimida la simple tenencia, resulta habitual
llevar el estupefaciente de manera que su existencia resulte desapercibida941.

c) Tentativa

3.1. Título gratuito

Corresponde condenar a la acusada por el delito de suministro de estupefaciente a título gratuito,

agravado por haberse cometido en un establecimiento carcelario, en grado de tentativa, si se
acreditó que se le secuestró la cantidad de 10,02 gramos de marihuana en la requisa previa al
ingreso a la unidad donde se hallaba detenido su marido942.

Debe procesarse por tentativa de suministro gratuito de estupefacientes si la entrega fue efectuada a
un detenido en un establecimiento penitenciario, por su concubino pues la estrechez del vínculo
existente entre los sujetos y la escasa cantidad autorizan a presumir la gratuidad del acto943.

d) Relaciones con otras figuras

3.1. Tenencia para consumo personal

La simple concurrencia de voluntades para compartir un cigarrillo de marihuana con un conocido

no es suficiente para vincularse con alguno de los tipos que reprimen el comercio de drogas944, ya
que la tenencia de estupefacientes reprimida por el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, es
absorbida por el suministro de ésta945.

3.2. Tenencia con fines de comercialización

Existe un concurso ideal entre la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y el

suministro gratuito de estupefacientes, dado que el suministro de droga gratuito no puede
considerarse tráfico946.

3.3. Transporte

Constituye suministro gratuito de estupefacientes y no transporte de estupefacientes el accionar del

sujeto que envía a otro a través del servicio postal un paquete que contiene 18 g de marihuana —
cannabis sativa—947.

Art. 6.— (Texto según ley 27.302, art. 2) Será reprimido con prisión de cuatro (4) a quince (15)
años y multa de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas el que introdujera al país
estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricación, precursores químicos o cualquier
otra materia prima destinada a su fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación
correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegítimamente su destino de uso.

En estos supuestos la pena será de tres (3) a doce (12) años de prisión cuando surgiere
inequívocamente, por su cantidad, que los mismos no serán destinados a comercialización dentro o
fuera del territorio nacional.

Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una actividad cuyo ejercicio depende de
autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará además inhabilitación especial de
cinco (5) a veinte (20) años.

a) Generalidad

1.1. Concepto

Se denominan "precursores químicos" a aquellas sustancias que por sus características o

componentes son pasibles de ser derivadas ilegalmente a la fabricación de estupefacientes, como
por ejemplo, la "efedrina", ya que puede ser utilizada para la producción de estimulantes de tipo
anfetamínico como la metanfetamina, producto químico que integra el catálogo de estupefacientes
del Anexo I, decreto 722/1991948.

1.2. Alcance

El iter criminis que describe la norma exige la acreditación ab initio de la finalidad de ingresar al
país sustancia estupefaciente fabricada, en cualquier etapa de su fabricación o materias primas
destinadas a su fabricación o producción. El agente que pretenda operar con sustancias del tipo
indicado deberá poner en conocimiento de la autoridad administrativa —que decidirá sobre la
concesión del permiso— su destino de uso, cuya alteración ilegítima posterior, determinará la
relevancia típica de la conducta949.

b) Acción punible

2.1. Tipicidad

Debe procesarse por introducción de estupefacientes a quien ingresó al país efedrina, declarando
bajo juramento la finalidad de utilizarla para la venta a laboratorios si luego el reactivo no pudo ser
hallado en poder del sujeto activo, no existen constancias documentales ni registros contables que
indiquen que la hubiere utilizado para el fin declarado, y en su teléfono celular pudo leerse un
mensaje dirigido a su esposa indicándole que negara su actividad en la materia, en caso de ser
interrogada por las autoridades950.

2.2. Dolo

En la estructura del tipo, por tanto, es factible que su autor formalice la destinación de importación
sin un propósito premeditado de desviar el cargamento de materia prima; esto es, el dolo puede
conformarse como elemento psíquico con posterioridad951.

Art. 7.— (Texto según ley 27.302, art. 3) Será reprimido con prisión de ocho (8) a veinte (20) años
y multa de noventa (90) a mil ochocientas (1.800) unidades fijas, el que organice o financie
cualquiera de las actividades ilícitas a que se refieren los artículos 5° y 6° de esta ley, y los artículos
865, inciso h), y 866 de la ley 22.415.

Ø I. Generalidad

1.1. Autonomía

Las conductas del art. 7 de organizar y financiar cualquiera de las actividades ilícitas relacionadas
con la comercialización de estupefacientes se encuentran provistas de autonomía e individualidad
propia como tipo penal y sólo se requiere para su configuración que alguna de las acciones de los
arts. 5 y 6 de la ley 23.737 sea financiada u organizada por alguien, pero no que el autor las
despliegue materialmente. Basta, por consiguiente, que el organizador realice una tarea puramente
intelectual, que también puede extenderse a establecer contactos, relacionar personas, enseñar
oficios, articular actividades, etc.952.

1.2. Objetivo

Las particulares figuras que contiene la norma se refiere necesariamente a los casos en que la
actividad de organización y financiación es desarrollada en un ámbito que excede el de la propia
actuación y responde a una estructura que reúne las características de delincuencia organizada, por
ello, la mejor forma de combatir estas estructuras es atacando con particular ímpetu a sus cabezas y
fuentes económicas de financiamiento, lo que explica la elevación de las penas en el art. 7, respecto
de las previstas en los arts. 5 y 6 de la ley 23.737953.

II. Acción punible

2.1. Configuración

La figura de la infracción al art. 7º de la ley 23.737 se encuentra reservada para aquellos sujetos
que, de alguna manera, financien o sostengan la organización o que, desde una privilegiada
situación, tengan un verdadero dominio de los hechos o movimientos que practiquen los distintos
miembros de una estructura954, siendo indiferente el ánimo de lucro del que incurre en este
delito955.

Para su configuración demanda que alguna de las conductas previstas en los arts. 5 y 6 de la ley
23.737 sea organizada por alguien, sin necesidad de que el sujeto organizador despliegue
materialmente alguna de tales conductas, aunque sí es menester que el autor realice una tarea
intelectual o bien actividades tendientes a contactar personas, enseñe oficios, o arbitre los medios
necesarios para que todos los eslabones se encadenen en forma independiente con un destino
común: el tráfico de estupefacientes956.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Financiamiento. La organización de comercio de estupefacientes (arts. 7º y 5º, inc. c], de la

ley 23.737) no necesariamente requiere para su comprobación de la presencia de droga en poder de
los organizadores957, es suficiente con que ponga en contacto a los que deben llevarlas a cabo o les
proporcione los medios económicos para ello958.

2.2.2. Carácter de organizador. El carácter de organizador de una actividad ilícita, según los
términos del art. 7º de la ley 23.737, puede surgir por los contactos con personas que le proveerían
del material estupefaciente, así como también con potenciales compradores y con quienes se
dedicaban a su transporte959, ya que organizar es armar una estructura funcional que facilite la
comisión de estos delitos, proveyendo los medios necesarios a ese fin: personas, instrumentos,
movilidad, comunicaciones, dinero, etc., de modo de obtener un mecanismo más o menos eficiente
dirigido al logro de la finalidad propuesta, la atribución de los roles a cada uno de los integrantes de
la maniobra, la concepción del plan total de tráfico, el aporte de los medios necesarios tanto para la
adquisición del estupefaciente como para su transporte, y la facilitación de los contactos para lograr
ese fin de almacenarlos y llevarlos fuera del país, constituyen la actividad organizativa a que alude
la norma cuestionada960.

2.2.3. Organización internacional. Encuadra en la conducta del art. 7 de la ley 23.737, el imputado
que se encargaba de dirigir una organización para adquirir estupefacientes en la República del
Paraguay, para luego ser traslados a Chile, utilizando previamente lugares de almacenamiento en
distintas ciudades de la Argentina, como Junín, Córdoba o Mendoza conforme se desprende de la
información obtenida por escuchas directas y de los procedimientos realizados en dichas ciudades,
principalmente en la provincia andina, donde se secuestraron los estupefacientes961.

2.2.4. Contribución. La atribución de los roles a cada uno de los integrantes de la maniobra, la
concepción del plan total de tráfico, el aporte de los medios necesarios tanto para la adquisición del
estupefaciente como para su transporte, y la facilitación de los contactos para lograr ese fin de
almacenarlos y llevarlos al país trasandino, constituyen la actividad organizativa a que alude la
norma cuestionada962.

2.2.5. Transporte. Comete el delito de organización de actividades para el transporte de

estupefacientes el sujeto que asignó roles y distribuyó funciones a distintas personas encargadas del
traslado de la sustancia963.

Art. 8.— Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años y multa de dos millones
doscientos cincuenta mil a ciento doce millones quinientos mil australes e inhabilitación especial de
cinco a doce años, el que estando autorizado para la producción, fabricación, extracción,
preparación, importación, exportación, distribución o venta de estupefacientes los tuviere en
cantidades distintas de las autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales, sintéticos u
oficinales que oculten o disimulen sustancias estupefacientes, y al que aplicare, entregare, o
vendiere estupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a las recetadas.

Art. 9.— Será reprimido con prisión de dos a doce años y multa de un millón ciento veinticinco mil
a dieciocho millones setecientos cincuenta mil australes e inhabilitación especial de uno a cinco
años, el médico u otro profesional autorizado para recetar, que prescribiera, suministrare o entregare
estupefacientes fuera de los casos que indica la terapéutica o en dosis mayores de las necesarias. Si
lo hiciera con destino ilegítimo la pena de reclusión o prisión será de cuatro a quince años.

Art. 10.— Será reprimido con reclusión o prisión de tres a doce años y multa de un millón ciento
veinticinco mil a dieciocho millones setecientos cincuenta mil australes el que facilitare, aunque sea
a título gratuito, un lugar o elementos, para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por
los artículos anteriores. La misma pena se aplicará al que facilitare un lugar para que concurran
personas con el objeto de usar estupefacientes.

En caso que el lugar fuera un local de comercio se aplicará la accesoria de inhabilitación para
ejercer el comercio por el tiempo de la condena, la que se elevará al doble del tiempo de la misma si
se tratare de un negocio de diversión.

Durante la sustanciación del sumario criminal el juez competente podrá decretar preventivamente la
clausura del local.

Ø I. Acción punible

1.1. Configuración

En el art. 10 de la ley 23.737 se contempla la facilitación de "un lugar o elementos para que se lleve
a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores", razón por la cual exige la
comprobación de un acuerdo previo en el que se hubiese comprometido un aporte al accionar de
otro964; pero para configuración no exige que el facilitador tenga necesariamente sustancias
estupefacientes en el lugar965 ni requiere que esto último resulte la finalidad principal de la
reunión, siendo suficiente que el sujeto activo preste su vivienda para el encuentro de quienes
habitualmente consumen966.

1.2. Tipicidad
1.2.1. Dolo. La figura delictiva contenida en el art. 10 de la ley 23.737 requiere la concurrencia de
un elemento subjetivo específico asentado en el conocimiento y la voluntad de que el inmueble se
destine a las conductas ilícitas que la ley describe967.

1.2.2. Bar. La incautación de estupefacientes en varias partes de un bar, distribuidos en un baño, en

el mostrador, en tubitos plásticos con restos de estupefacientes, sumado al hallazgo entre las ropas
de una camarera de sobrecitos de cocaína, permite encuadrar la conducta en la figura de facilitación
de lugar para el consumo de estupefacientes968.

1.2.3. Comercio. Encuadra prima facie en el delito de facilitación de lugar para la venta ilegal de
estupefacientes la conducta de quien, en su calidad de titular del comercio allanado, toleraba las
transacciones y el consumo de estupefacientes, si además los elementos incautados fueron hallados
en el lugar sometido a su habitual control y cuidado, lo que permite colegir que el imputado no sólo
estaba al tanto de la actividad ilícita denunciada, sino que la consentía969.

1.2.4. Conventillo. Configura el delito de facilitación del lugar para consumo de sustancias tóxicas
el hecho de que el acusado haya sido quien les franqueó el ingreso al inmueble, lo que surge de los
testigos que manifestaron que a instancias del encartado se dirigieron al conventillo, donde ingresó
el nombrado seguido por el resto970.

1.2.5. Dosis. Cabe concluir que la considerable cantidad de estupefaciente hallada posee una
capacidad toxicofílica reducida a pocas dosis, lo que sólo permite encuadrar la conducta en el art.
10, ley 23.737, en razón de haberse facilitado el lugar para que otro comercialice con el
alcaloide971.

1.2.6. Vivienda. Debe condenarse por facilitación a quien permitió que se produjeran
estupefacientes en su vivienda972.

1.3. Atipicidad

1.3.1. Comodante. Si se facilitó un inmueble con destino a habitación y su ocupante lo destinó a la

tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, el comodante no responde por
facilitación si no sabía el destino que finalmente se le dio al bien, aun cuando con posterioridad
pasara a cohabitar el lugar y a tomar así conocimiento del hecho973.

Art. 11.— Las penas previstas en los artículos precedentes serán aumentadas en un tercio del
máximo de la mitad del mínimo, sin que las mismas puedan exceder el máximo legal de la especie
de pena de que se trate:

a) Si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres embarazadas o de personas disminuidas

psíquicamente, o sirviéndose de menores de dieciocho años o en perjuicio de éstos;

b) Si los hechos se cometieren subrepticiamente o con violencia, intimidación o engaño;

c) Si en los hechos intervienen tres o más personas organizadas para cometerlos;

d) Si los hechos se cometieron por un funcionario público encargado de la prevención o persecución

de los delitos aquí previstos o por un funcionario público encargado de la guarda de presos y en
perjuicio de éstos;
e) Cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de
enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios
donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares a los que escolares y
estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas o sociales;

f) Si los hechos se cometieren por un docente, educador o empleado de establecimientos

educacionales en general, abusando de sus funciones específicas.

Ø I. En perjuicio o involucren a discapacitados, embarazadas o menores de dieciocho años (art. 11,

inc. a])

1. Generalidades

1.1. Fundamento

Esta agravante se fundamenta dada la protección especial que reciben los menores al carecer de un
desarrollo de las facultades que les permita asumir plenamente el riesgo que implica el consumo de
estupefacientes, no tienen una clara conciencia de los efectos nocivos de la droga974motivo por el
cual la ley funciona con mayor gravedad a la persona que abusa de tal circunstancia975.

El fundamento del agravante se halla, de una parte, en el mayor disvalor del injusto al incitar al
consumo de estupefacientes a menores de 18 años de edad o disminuidos psíquicamente, y por otro
lado, obedece a la protección especial que corresponde tutelarle en orden a su disminuida capacidad
de autodeterminación, dado que el legislador pretendió resguardar especialmente a "grupos de
riesgo" que por su vulnerabilidad, esto es, por su falta de experiencia y madurez física e intelectual,
se encuentran limitados de sus facultades intelectivas y volitivas para valorar las consecuencias976.

1.2. Antecedentes

En la redacción del art. 11, inc. a), de la ley 23.737 se ha escogido una fórmula amplia, que no
efectúa condicionamiento como la acción de servirse de un menor de 18 años, con lo que nada
autoriza a excluir de esa previsión los casos en que el menor hubiere actuado bajo otros títulos de la
participación. La agravante se inspira en la finalidad tuitiva a la que propende la Nueva Convención
de Viena de 1988, y consulta el aumento del contenido del injusto por la mayor idoneidad del medio
empleado, ello en la medida en que la utilización de menores tiende a la elusión de los controles
prevencionales porque resultan aquéllos menos sospechosos977.

1.3. Alcance

La expresión acuñada en el tipo penal "o sirviéndose de menores de dieciocho años" es amplia y
comprensiva de todo tipo de participación978.

2. Supuestos particulares

2.1. Concurrencia de menores al domicilio del vendedor

Si bien en los hechos que se acusa al imputado —haber vendido picadura de marihuana a
ostensibles y evidentes menores de edad— aquél ha sido absuelto por duda, no deja por ello de ser
un indicio de que a ese domicilio concurrían menores de edad, por lo que corresponde aplicar la
agravante (art. 11, inc. a], de la ley 23.737) respecto de la tenencia de estupefaciente con fines de
comercialización979.
2.2. Conocimiento de la edad del menor

La procedencia de la agravante al existir perjuicio a menores de 18 años no se requiere que el

imputado conozca fehacientemente la edad de la víctima, basta que ésta aparezca como menor a la
vista de una persona media980.

Sin embargo, no corresponde aplicar la calificante a los acusados de comercio de estupefacientes si

no puede acreditarse que aquéllos tuvieron conocimiento de la menor edad de la compradora (de 17
años de edad)981.

2.3. Suministro de estupefacientes en la mamadera de una menor

Configura el delito previsto en el art. 5, inc. e), agravado por el art. 11, inc. a), la conducta de los
padres que colocaron diazepam y cocaína en las mamaderas que daban a su hija982.

II. Intervención de tres o más personas (art. 11, inc. c])

1. Generalidad

1.1. Fundamento. El legislador no tuvo en cuenta la existencia de una estructura delictiva

organizada a la manera de la asociación ilícita, sino tan sólo el número de personas permite una
mayor eficacia delictiva983.

1.2. Requisitos. El art. 11, inc. c), de la ley 23.737, no exige la acreditación de una estructura
delictiva con permanencia y organicidad984, alcanza con la demostración de la reunión de
individuos con una actuación coordinada, con división de roles y funciones, que respondan a un
plan común985 y no requiere la presencia de tres o más personas que tomen parte en la ejecución de
los hechos, sino que le es suficiente con que intervengan en los sucesos986, con lo cual es posible, o
bien que los intervinientes lo hagan en calidad de coautores, o bien que la participación sea
admisible a título de complicidad por auxilio o cooperación, dado que se trata de "intervenir" de esa
forma en la ejecución del hecho987.

1.3. Diferencia con la asociación ilícita. La organización que exige el art. 11, inc. c), de la ley
23.737 no implica aquellas particularidades requeridas para el delito de asociación ilícita988. Esta
organización puede hallarse conformada con anterioridad al plan ilícito o bien lograrse, hasta de un
modo rudimentario, en el mismo momento en que el delito desea cometerse989.

1.4. Concurso. Resulta posible el concurso real entre la asociación ilícita del art. 210 del Código
Penal y la organización para la comisión de los delitos reprimidos por la ley 23.737, máxime si se
tiene en cuenta que la diferencia esencial entre ellos radica en el sentido de permanencia de los
integrantes que conforman la asociación, requisito este no exigido a los fines de la aplicación de la
agravante contenida en el inc. c) del art. 11 de la ley de estupefacientes990.

2. Supuestos particulares

2.1. Narcotráfico organizado. El narcotráfico es una actividad delictiva planificada y ejecutada

desde el seno de grupos organizados, y supone no sólo pluralidad de sujetos, sino también estas
redes o estructuras pueden constituir, a su vez, células de un sistema mayor991.

De allí que los sujetos que integran estas redes ocupan roles de distinta jerarquía, y la actividad
desarrollada en los distintos segmentos de la organización, y desplegada por cada uno de los niveles
de decisión y ejecución, son compartimentadas992.
Es posible prestar una colaboración no indispensable al que organice o financie operaciones de
narcotráfico y que en la comisión de ese delito, previsto en el art. 7º de la ley 23.737, intervengan
tres o más personas organizadas a ese fin, porque la consunción pretendida por la defensa del tipo
calificado (art. 11, inc. c], por el básico del art. 7º), aparte de resultar lógicamente inadmisible,
desde que sólo la figura simple puede ser absorbida por la que contiene la agravante, importaría
desconocer la posibilidad de que una sola persona fuese el organizador de dichas actividades ilícitas
—supuesto del art. 7º—, caso en el cual, entonces sí, quedaría excluida la circunstancia agravante
prevista por el mencionado art. 11, inc. c), de la ley 23.737993.

3. Relaciones con otras figuras

3.1. Asociación ilícita. La participación de tres o más personas como agravante del tráfico de
estupefacientes no obsta a la configuración de la asociación ilícita994.

III. Funcionarios públicos (art. 11, inc. d])

1. Procedencia

1.1. Extensión. Está comprendido en la agravante contemplada en el art. 11, inc. d), de la ley
23.737, en tanto tiene la obligación genérica de prevenir la comisión de delitos, el ayudante de
tercera —mecánico armero— de la Prefectura Naval Argentina995.

2. Improcedencia

2.1. Participación secundaria. No corresponde al autor de comercio de estupefacientes la calificante

de funcionario público si éste intervino como cómplice secundario996.

IV. Inmediaciones de un establecimiento de enseñanza (art. 11, inc. e])

1. Generalidad

1.1. Fundamento. El legislador ha otorgado especial protección a la mera posibilidad de que los
niños o jóvenes que allí concurran puedan percibir y perjuicio que implica para la sociedad la
propagación de sustancias estupefacientes en las instituciones previstas en dicha norma
(establecimientos a los que escolares y estudiantes acuden para la práctica de actividades
educativas, deportivas o sociales)997, lo que habría de actuar como un factor multiplicador de los
riesgos inherentes a la tenencia o al suministro de drogas998.

La agravante procede en el caso que el delito se comete tanto en las inmediaciones —como en el
interior— de un establecimiento de enseñanza como de un centro de detención, entre otros sitios a
los que la norma enuncia999.

1.2. Naturaleza. La tenencia de estupefacientes agravada por cometerse en las inmediaciones de un

establecimiento de enseñanza constituye una figura de peligro que se verifica mediante una
circunstancia de hecho, cual es que la actividad relacionada con los estupefacientes hubiera sido
cumplida en las proximidades de un centro educacional1000.

1.3. Vinculación. La agravante del art. 11, inc. e), de la ley 23.737 requiere alguna vinculación entre
las actividades ilícitas reprimidas y los lugares enumerados por la norma que, en definitiva,
redunden en su aprovechamiento de la situación geográfica contemplada capaz de potenciar el
peligro que dichas actividades significan1001.
2. Supuestos particulares

2.1. Procedencia

2.1.1. Cercanía del establecimiento. La existencia de un establecimiento escolar a poca distancia del
domicilio de los justiciables, en pleno funcionamiento en época en que se consumaron tales ilícitos,
permite aplicar la calificante1002.

2.1.2. Receso escolar. El receso escolar de verano no determina, por sí, la ausencia de alumnos, si es
que no se prueba que en el establecimiento se clausura todo tipo de actividad, hipótesis que no se
compadece con lo que suele ocurrir —exámenes de diciembre, funcionamiento de colonia de
vacaciones o de comedor escolar, etc. —1003.

2.1.3. Ubicación. Debe aplicarse la agravante prevista en el art. 11, inc. e), de la Ley de
Estupefacientes si, en el caso, el condenado residía a 120 m en una manzana diferente y no en línea
recta sino a la vuelta1004.

2.1.4. Comedor comunitario. Un complejo de viviendas —conventillo— donde funciona un

comedor comunitario al que concurren en horario de la noche ciento treinta y cinco personas de las
cuales treinta son mujeres y el resto niños de uno a quince años puede ser considerado a los efectos
de la aplicación de la agravante contemplada en el art. 11, inc. e), ley 23.737, como un delito
cometido en inmediaciones de un lugar asimilable a un centro asistencial, desde que la función en sí
misma como por la composición del grupo concurrente, pone en evidencia que se trata de una
"institución social" que específicamente menciona esa norma1005.

2.1.5. Centro de rehabilitación. Es aplicable la agravante del art. 11, ley 23.737, si el delito se
cometió en las inmediaciones de un centro de rehabilitación de adolescentes que se encuentra
vigilado por el Servicio Penitenciario Nacional1006.

2.2. Improcedencia

2.2.1. Distancia. El solo hecho de que la tenencia de drogas reprochada al acusado se desarrollara
materialmente en un inmueble ubicado cerca de un colegio secundario no alcanza para tener por
configurado el tipo1007, puesto que, en una gran ciudad como la Capital Federal, los
establecimientos de enseñanza, centros asistenciales, las instituciones deportivas, culturales,
sociales, etc., se encuentran distribuidos por todo el ejido de tal suerte que sería prácticamente
imposible eximirse de la mayor sanción1008.

Art. 12.— Será reprimido con prisión de dos a seis años y multa de doscientos veinticinco mil a
cuatro millones quinientos mil australes:

a) El que preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a

consumirlos;

b) El que usare estupefacientes con ostentación y trascendencia al público.

Ø A) PRECONIZACIÓN Y DIFUSIÓN PÚBLICA DEL USO DE ESTUPEFACIENTES (art. 12,

inc. a])
I. Generalidades

1.1. Alcance

Aun cuando el tipo penal del art. 12, inc. a), ley 23.737, prohíbe la preconización o difusión pública
del uso de estupefacientes, dicho precepto debe ser interpretado en función del objetivo que se quiso
garantizar con la consagración constitucional —en todas sus manifestaciones— de la libertad de
expresión, que tiene como necesario punto de partida el debate libre y desinhibido de todas las
cuestiones de interés público, así como el derecho social a ser informado1009.

1.2. Peligro

El peligro potencial o abstracto1010, que entrañan los estupefacientes para el bienestar general y en
particular para la salud pública es el que posibilita la criminalización de conductas que puedan
potencialmente dañarla, pues la salud pública constituye uno de los bienes comunes esenciales
vinculados al orden y a la moral pública susceptibles de limitar el ejercicio de la libertad personal y
—en el caso específico— del derecho a la libertad de expresión1011.

II. Acción punible

2.1. Configuración

Para fijar el alcance del art. 12, inc. a), de la ley 23.737 es preciso tomar en cuenta la capacidad que
la preconización o difusión puede tener para orientar la conducta de terceros al consumo de drogas,
dentro de parámetros ajenos a la apología1012, se trata de un tipo alternativo, pues queda integrado
con cualquiera de dichas conductas (preconizar, difundir, inducir)1013.

2.2. Diferencia con la instigación

Se diferencia de la instigación por no requerir una excitación directa y admitir, por el contrario,
medios indirectos o que no tengan la misma modalidad psicológica de aquélla1014, siendo,
entonces, el concepto de incitación y no el de instigación el que actuará a modo de barómetro de
estas conductas, prima facie comprendidas en la descripción del art. 12, inc. a), de la ley 23.737. Es
decir, sólo aquella preconización o difusión "cuya capacidad de motivar la conducta de terceros
alcance el grado de la incitación podrá considerarse típica"1015.

2.3. Apología

Para desplegar la conducta típica del art. 12, inc. a), de la ley 23.737 no resulta imprescindible que
se llegue a la apología, porque el bien jurídico tutelado por la ley es el resguardo de la salud física y
moral de la sociedad1016.

2.4. Tipicidad

2.4.1. Recital musical. Constituye el delito del art. 12, inc. a), de la ley 23.737 la conducta del
cantante que en un recital ante 100.000 personas dijo "...me estoy sintiendo tan a gusto que me
fumaría un porrito"1017.

2.4.2. Internet. Incurre en los delitos previstos en los artículos 12 y 28 de la ley 23.737 quien en un
sitio de internet aprueba el uso de sustancias prohibidas y brinda consejos acerca de cómo lograr un
exitoso autocultivo de la planta de marihuana, pues tales manifestaciones importan la preconización
y difusión del uso de estupefacientes, e inducen a otros a su consumo en la medida en que se trata
de una clara promoción al consumo y a la producción de dichas sustancias1018.

2.4.3. Local bailable. La publicidad elegida 49 —envases con pastillas para promocionar un local
bailable— ha tributado elogios a la química de los medicamentos como forma de superar problemas
afectivos; y ha divulgado y puesto al alcance de los hijos de los denunciantes esa idea, cuyos
mágicos y fenomenales resultados predicados son potencialmente aptos para persuadir a su
inconsciente consumo, motivo por el cual la conducta configura el delito previsto en el art. 12, inc.
a), de la ley 23.7371019.

2.5. Atipicidad

2.5.1. Despenalización. La figura de preconización al consumo de estupefacientes se corresponde

con una particular forma de instigación mediata al uso de estupefacientes, y la sola circunstancia de
haberse expresado opiniones en cuanto a la discusión acerca de la despenalización de las referidas
drogas no puede encuadrar en la figura1020.

2.5.2. Falta de identificación de destinatarios. Si no se identificó a persona alguna que haya sido
concretamente inducida a cometer delito alguno relacionado con el consumo de estupefacientes y,
además, ni siquiera mínimamente se ha acreditado cuál fue la acción concreta de la inducción, quién
o quiénes fueron los inducidos y, finalmente, si estos hipotéticos inducidos comenzaron a ejecutar
algún hecho ilícito a partir de las publicaciones, la inducción a consumir estupefacientes carece de
todo sustento fáctico y probatorio1021.

B) OSTENTACIÓN DEL USO DE ESTUPEFACIENTES AL PÚBLICO (art. 12, inc. b])

I. Acción punible

1.1. Configuración

El art. 12, inc. b), ley 23.737, exige que el consumo de estupefacientes sea realizado "con
ostentación y trascendencia al público", lo que implica introducir en la figura la exigencia de un
determinado resultado, a saber, "la trascendencia al público" y una modalidad de la conducta: "con
ostentación", entre los cuales existe indudablemente una estrecha relación, ya que trascenderá al
público la conducta que de alguna manera se haya realizado ostentosamente y no a escondidas1022.

1.2. Atipicidad

No concurren los requisitos impuestos por el art. 12, inc. b), de la ley 23.737, si los imputados
fueron encontrados por personal policial fumando un cigarrillo de marihuana en una plaza de la
ciudad, al atardecer, sin concurrencia de otras personas a su alrededor1023.

Art. 13.— Si se usaren estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito, la pena prevista para el
mismo se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo. No pudiendo exceder del máximo
legal de la especie de pena de que se trate.

Ø a) Generalidades

1.1. Circunstancia de agravación

El art. 13 de la ley 23.737 no crea una figura especial, sino que contempla una circunstancia de
agravación de la pena en aquellos supuestos en los que se usaren estupefacientes para facilitar o
ejecutar otro delito, concepto este último empleado en un sentido general y no circunscripto a una
base determinada1024.

b) Procedencia

1.2. Violación

Puede sostenerse que el empleo de estupefacientes permite tanto la configuración del elemento
"violencia", requerido por el tipo objetivo de violación del art. 119, inc. 3), CPen., como la
aplicación de la agravante del art. 13, ley 23.737, sin que esto implique arbitrariedad alguna1025.

Art. 14.— Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de ciento doce mil quinientos a dos
millones doscientos cincuenta mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes.

La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás
circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

Ø A) Tenencia simple

I. Generalidades

1.1. Criterio diferencial

De la unidad textual contenida en el precepto del art. 14 de la ley de estupefacientes, corresponde

establecer un criterio diferencial respecto de los dos supuestos de tenencia estatuidos, en donde la
simple tenencia del primer párrafo constituye sin dudas una figura genérica o residual, en tanto el
segundo párrafo consagra la tenencia para consumo personal1026.

1.2. Estructura

Una lógica hermenéutica indica que debemos considerar a la figura de tenencia simple como tipo
básico y a las dos restantes como figuras calificadas; agravada la del art. 5º y atenuada la del
segundo párrafo del art. 14 de la ley 23.7371027.

1.3. Figura residual

Es unánime la jurisprudencia en la materia respecto de que frente a la ausencia de una

comprobación de la finalidad de comercio de estupefacientes ni tampoco la de consumo personal,
habrá de estarse a la figura de tenencia simple1028, ya que se trata de una figura residual1029 que
cumple, básicamente, la función de evitar que se produzcan lagunas de punibilidad en aquellos
casos en que, pese a haberse acreditado la presencia de droga, no quede demostrado
inequívocamente que el autor la tiene con la intención de beneficiarse con ella1030.

1.4. Alcance

La tenencia de estupefacientes es el mínimo común denominador y es punible por el solo hecho de

tener, es decir, cuando la cosa se encuentra bajo la esfera de su custodia1031 y, además, "se sabe
que se tiene"1032 y la ley penal toma la posesión en su sentido natural —Vélez Sarsfield, nota al
art. 2351, CCiv.—, cual es aquel que tiene el resultado concreto e inequívoco de poner a la persona
en relación con la cosa1033 mediante la aprehensión real (manus) o la posibilidad física de tomarla
mediante la presencia inmediata, sin que nadie le haga oposición. Es decir, describe "la posesión
natural" que es el alma de la institución1034.

1.5. Cuestiones probatorias

Tratándose de un delito de tenencia, el acta de secuestro y los testimonios de quienes la suscriben

tienen una especial importancia, por cuanto se erigen en un elemento de prueba decisivo en contra
del imputado, ya que la sola presencia de la sustancia en su poder permite tener por probado el tipo
objetivo del delito1035, pero la cantidad de droga secuestrada no puede determinar por sí sola la
inclinación por la figura básica de la tenencia simple1036.

II. Conducta punible

2.1. Características

Los delitos de tenencia, como tipificación de peligro abstracto, exigen una rigurosa conexidad
fáctica de disponibilidad entre el sujeto y la cosa, sin la cual no resulta posible formular juicio de
reproche1037, ya que se trata de un ilícito de carácter permanente y se consuma en el instante en
que el sujeto activo constituye su posesión1038. Este delito supone partir de la categoría conceptual
de la "tenencia", bajo la cual subyace el esquema teórico de peligro abstracto o potencial,
desentendiéndose de toda comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o riesgo para
el bien jurídico, en el caso, la salud pública, el que es presumido iure et de iure por el
legislador1039.

2.2. Configuración

En cualquiera de sus formas típicas la tenencia exige, para su configuración, no sólo el mero
contacto físico, sino además mantener la cosa dentro del propio ámbito de decisión1040, de manera
que él pueda disponer sobre ella mediante su libre acceso1041, y al ser la tenencia simple una figura
residual, el primer camino que debe transitarse es descartar la aplicación de las otras figuras
delictivas: tenencia con fines de comercialización o tenencia para consumo personal1042.

2.3. Tipicidad

2.3.1. Posibilidad de disponer. Si bien es cierto que la tenencia de estupefacientes supone que el
agente tenga la disponibilidad de ellos, no se requiere que deba estar en contacto directo e
inmediato con la droga, pues basta que ésta se halle a su disposición dentro de un ámbito al que
tenga acceso expedito con la posibilidad física de tomarla1043, se ha interpretado que entra dentro
de este supuesto el secuestro de sustancia en un bolso dejado por el pasajero en la cinta mecánica de
embarque1044, o el hallazgo de las cosas en el dormitorio del procesado —en el caso, un envoltorio
de papel metálico, un cigarrillo armado de marihuana, papel para armarlos y dos pituqueras—1045.

2.3.2. Estupefaciente fraccionado. La tenencia de estupefacientes constituye un solo delito y no una

reiteración delictual susceptible de ser dividida en diferentes pronunciamientos, y asimismo, resulta
irrelevante que la sustancia prohibida se haya secuestrado fraccionada, dado que de todas formas
constituye un hecho único1046, a fin de evitar el desdoblamiento que implicaría violar la garantía
constitucional contra el doble juzgamiento, cuyo alcance no sólo veda la aplicación de una nueva
sanción por un hecho ya penado, sino la exposición al riesgo de que ello ocurra1047. El criterio
opuesto llevaría al absurdo de dictar tantos pronunciamientos como envoltorios sean
secuestrados1048.
2.3.3. Sustancias prohibidas y no prohibidas. El sobreseimiento propiciado por el Ministerio
Público con relación a algunas de las sustancias secuestradas en poder del acriminado, más allá de
encontrarse excluidas de reproche por no estar vedada su tenencia, conllevaría a desdoblar
indebidamente un único hecho1049.

2.3.4. Secuestro en distintos lugares del domicilio. El secuestro en dos lugares distintos, constituye
un solo delito y no una reiteración1050, ya que no corresponde considerar acciones independientes
dividir la sustancia estupefaciente en idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar —esto es, los
envoltorios hallados en distintas plantas de un inmueble—, sino que se trata de una única
posesión1051.

2.3.5. Secuestro en "conventillo". Tratándose de "conventillos", en los cuales los moradores tienen
lugares comunes a los que acceden indistintamente, el hallazgo de la droga en tal tipo de sitios no
puede determinar de modo directo y absoluto la responsabilidad de ninguno de los inquilinos1052.

2.3.6. Tenencia neutra. El secuestro de sustancia estupefaciente llevado a cabo del interior de un
bolso de propiedad personal de otro de los imputados debe ser calificado como tenencia neutra de
sustancia estupefaciente (art. 14, ley 23.737)1053.

2.3.7. Tenencia compartida. La tenencia compartida se refiere a los casos donde dos o más personas
son sorprendidas en la posesión o en el dominio de hecho, y el concepto amplio de tenencia permite
la conjunción de dos sujetos sobre un mismo bien, o sobre varios, al modo de una coposesión del
derecho privado, pues no se requiere el constante contacto físico con la cosa cuya tenencia está
vedada1054.

2.3.8. Cantidad de sustancia secuestrada

2.3.8.1. Cocaína. Se considera tenencia simple atendiendo a la cantidad, grado de pureza y manera
en que se encontraba fraccionada (cinco bolsitas)1055, o si se puede establecer que con la droga
secuestrada se pueden preparar entre 51, 115 y 102,23 dosis con efecto estupefaciente para un
adulto normal1056 o 17,19 g de clorhidrato de cocaína, junto con una balanza de poca
precisión1057, la cantidad de 55 envoltorios con cocaína1058; o la cantidad de cuarenta y tres
envoltorios pequeños con cocaína1059, o la tenencia de 88,8 g de clorhidrato de cocaína en diversos
envoltorios con concentraciones que van desde el 30% al 71,8% de pureza1060; o la tenencia de
50,97 g de estupefacientes —cocaína— en la vía pública1061.

2.3.8.2. Marihuana. Se ha encuadrado en la figura prevista por el art. 14, ley 23.737, párr. 1º, si la
cantidad de marihuana secuestrada fue considerable —93,35 gramos—, por lo que no puede ser
entendida escasa en los términos de la ley 23.7371062 o si la cantidad secuestrada —que según el
informe técnico pericial corresponde a 432 dosis umbrales— supera lo que pueda considerarse
normal1063 o 1004 gramos de marihuana (3,68% de tetrahidrocannabinoles; suficiente para 10.558
dosis y 2008 cigarrillos con efecto estupefaciente para un adulto), pues la cantidad supera en forma
exorbitante lo necesario para el consumo personal, y no hay elementos para la aplicación de
tenencia con fines de comercialización1064 o la cantidad de dicho estupefaciente secuestrado de
500 gramos1065 o si en la intimidad del domicilio del imputado se halló una caja que contenía
marihuana y un cigarrillo de dicha sustancia —de armado casero— y una planta de cannabis sativa
a la vista1066.

2.3.8.3. Éxtasis. Es constitutiva del delito de tenencia simple de estupefacientes la conducta del
acusado que tenía en un local bailable un envoltorio en los genitales con la cantidad de cuarenta y
seis pastillas de éxtasis (8,46 gramos y 58,2% MDMA, significativas de 69,84 dosis) y seis
envoltorios con 1,17 gramos de cocaína (25 gramos de pureza; suficientes para cinco dosis), pues
resultan insuficientes las pruebas para acreditar la ultraintención exigida por el tipo de
comercialización1067.

2.3.9. Droga no fraccionada. La cantidad de estupefaciente que detentaba (30 gramos de cocaína de
baja pureza), que no se hallara fraccionada o acondicionada para su uso personal —se encontraba
distribuida en tres tizas— y la circunstancia de que no se incautaran elementos destinados para su
consumo, excluyen la aplicación de otra figura1068.

2.3.10. Falta de prueba de la vinculación con la cadena de tráfico. No quedando demostrado el fin
de comercialización de estupefaciente requerido por el tipo legal, se configura el delito de tenencia
de estupefacientes1069 y la jurisprudencia ha considerado que incurre en tal supuesto, cuando la
acusada a la que se le secuestró del monedero que llevaba consigo la cantidad de cuarenta y tres
envoltorios pequeños con cocaína y que ella reconoció en indagatoria; no pudiéndose acreditar la
relación de la nombrada con la bolsa secuestrada del suelo, en las cercanías de donde se hallaba
junto a su pareja, que tenía sesenta y tres paquetes similares, ni con los elementos de la habitación
de la que había salido la pareja (un plato, un colador, una cuchara y una navaja, todos con restos de
cocaína, pastillas de Dorixina y un frasco de xylocaína clorhidrado)1070 o quien habría descartado
el monedero desde el vehículo en que se conducía junto a otras dos personas, que en su interior
contenía (30,3 gramos de baja pureza)1071, o quien fue detenido cuando descendía de un ómnibus
de transporte de pasajeros, portando entre sus pertenencias un paquete con algo más de 600 gramos
de marihuana compacta1072 o aun cuando tenía en su poder en el momento del secuestro cannabis
sativa con un peso de 1992,70 gramos; no se advierten circunstancias que permitan inducir el
destino que el imputado pretendía darle al estupefaciente1073.

2.3.11. Receptor de estupefacientes. Incurre en el delito de tenencia simple de estupefacientes —art.

14, 1ª párrafo, de la ley 23.737—, y de transporte, al haber sido mero receptor de la droga
suministrada por su consorte de causa1074.

2.3.12. Ausencia de prueba respecto de la finalidad de consumo personal. Se configura el ilícito de

tenencia simple de estupefacientes, si el material incautado supera aquella cantidad destinada para
consumo personal1075 frente al secuestro de 500 gramos de marihuana1076 o si el acusado no
reconoce ser consumidor, corroborado por el socioambiental y los estudios médicos de los que sólo
surge una lesión nasal por aspiración de pegamento1077 o quien tenía en su poder en un bolsa de
nylon resguardada en una caja que llevaba bajo el brazo tres cajitas de papel para armar cigarrillos y
la cantidad de ciento setenta y dos paquetes de pequeño tamaño que contenían sustancia que resultó
ser marihuana, con un peso total de 54,74 gramos —THC de 0,005474 g, 0,01%—, suficiente para
preparar ciento nueve cigarrillos, que alcanzaban para una dosis umbral con efecto estupefaciente; y
un paquete en el pantalón con cuarenta envoltorios de papel glasé con clorhidrato de cocaína
mezclada con xilocaína y cafeína (0,2624 g de pureza en un porcentaje del 8%) suficiente para el
armado de entre cinco y dos dosis1078 ni es posible tener por inequívocamente acreditado que la
tenencia de estupefacientes era para consumo personal, si el sujeto activo fue sorprendido a las 2:30
hs. de la madrugada con 11 ½ g de cocaína, y más de 2 g de marihuana, cuando se desplazaba en
sentido contrario al de su domicilio1079.

2.3.13. Baja concentración. El bajo grado de concentración de clorhidrato de cocaína que en el caso
se comprobó (111,2 g al 2,5% y 107 g al 1,8%) constituye un elemento esencial a los efectos de la
calificación legal de la figura residual, máxime si se repara que se trata de un peso neto de 4,715 g
de polvo blanco mezclados con azúcar y ácido bórico, parece imprescindible establecer el poder
toxicomanígeno de la sustancia a efectos de poder determinar con mayor precisión la calificación
legal1080.
2.3.14. Ingreso a una cárcel con sustancia estupefaciente. Encuadra en el delito de tenencia simple
de estupefacientes el accionar del imputado que, teniendo en su poder cierta cantidad de sustancia
estupefaciente, intentó ingresar a un centro de detención1081, ya que la posesión de droga oculta en
el calzado por parte de quien concurre a visitar a un detenido en una penitenciaría no constituye el
comienzo de ejecución del delito de suministro o entrega de estupefacientes en grado de tentativa
(art. 5, inc. e], ley 23.737)1082.

2.3.15. Dolo. Para que se configure la conducta prevista en el art. 14, ley 23.737, párr. 1º, la
sustancia prohibida debe estar bajo la esfera de custodia de una persona y ésta debe saber que la
tiene1083 y basta con el conocimiento de la calidad de estupefaciente de la sustancia que se
detenta1084.

2.3.15.1. Indicadores. La jurisprudencia ha tomado como indicadores de dolo, las declaraciones de

los testigos respecto el estado nervioso del imputado al momento de secuestro de los
estupefacientes, de modo que se corrobora el conocimiento sobre la ilicitud de su conducta, y de los
informes médicos y socioambientales surge la vinculación del encartado con estupefacientes1085 o
conservaba los estupefacientes escondidos dentro de una bolsa que llevaba consigo en la
motocicleta que viajaba1086 o quien reconoce haber recibido un paquete de una persona a la que
sólo conoce por un apodo, para entregárselo a otra de la que sólo tenía la descripción de la
vestimenta, sumado a una promesa de pago, es demostrativo de que —al menos— se representó
como posible que estaba llevando consigo drogas prohibidas, es decir que actuó con dolo
eventual1087.

2.3.16. Inaplicabilidad de la doctrina del caso "Arriola". En el caso no corresponde declarar la

inconstitucionalidad de la norma, pues los encausados fueron detenidos mientras fumaban "porros",
en el umbral del edificio de la terminal de trenes, y se les secuestró material estupefaciente como
para preparar cuarenta y nueve cigarrillos, circunstancias que conllevan a sostener que la realidad
fáctica del fallo "Arriola" no guarda afinidad con el caso1088.

2.4. Atipicidad

2.4.1. Duda. Se han considerado situaciones de incertidumbre sobre la posibilidad de disponer de

las sustancias prohibidas, cuando lo encontrado en el interior del rodado que conducía el encausado,
pues se encontraban en el vehículo otros dos individuos y la droga fue hallada debajo de la alfombra
del acompañante1089, o en la parte trasera del vehículo donde había dos personas que usaron de
chofer al conductor del vehículo1090, o la sola calidad de titular del "maxikiosco" en cuyo baño fue
hallado el estupefaciente (14 gramos de cocaína), si el hallazgo no aconteció en un ámbito en el que
el nombrado tuviera exclusivo poder de disposición1091 o la circunstancia de que el encausado se
encontrara ocupando una de las mesas de un local de confitería en compañía de otro individuo, no
habiéndosele incautado cosa alguna que pudiera relacionarlo con la sustancia estupefaciente que
fuera secuestrada por el personal preventor del interior de un vehículo estacionado en las
inmediaciones del lugar1092 o si los sujetos arrojaron la sustancia estupefaciente secuestrada,
extremo que impide afirmar que alguno de los imputados fuera tenedor de ella y sin posibilidad de
determinarlo1093 o si el cigarrillo de marihuana cuya tenencia se atribuye al nocente fue
encontrado en el suelo y el procedimiento policial se efectuó en un lugar abierto1094.

También se ha absuelto del delito previsto por el art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737 el interno
de un penal al que se le requisó en su celda un paquete con noventa y cuatro papeles engomados y
20,4 gramos de marihuana, si no existe el suficiente grado de certeza como para atribuir al imputado
la pertenencia del estupefaciente1095.
2.4.2. Suministro por un tercero. No configura tenencia de estupefacientes la aceptación de que otro
se lo administre1096.

2.4.3. Tenencia pretérita. La tenencia pretérita del estupefaciente por parte del encausado no
encuadra en ninguna de las figuras que sanciona la ley 23.7371097, ya que exige actualidad,
entendiendo por tal la posibilidad de realizar actos sobre ésta —consumir, suministrar, comerciar,
etc.— lo que aleja la pretérita1098.

III. Tentativa

3.1. Celada policial

Habiéndose concretado el hecho como consecuencia de una acción simulada tendiente a acreditar
en forma legal la prueba del delito que se intentaba cometer (dos policías simularon ser
compradores de 77,96 g de marihuana a los procesados), éste no resulta consumado, sino tentado.
Se trata de una consumación experimental, con activa intervención previa de quienes serían testigos
luego de la conducta en juzgamiento1099.

IV. Autoría y participación

4.1. Participación primaria

Es posible la complicidad a los fines de la tenencia simple del material estupefaciente, cuando un
individuo cooperó dolosamente en la realización de un delito. La atribución de responsabilidad
penal dependerá de la comprobación que para cada caso de complicidad requiere la normativa penal
pertinente1100.

V. Relaciones con otras figuras

5.1. Tenencia de munición de guerra

No hay una idéntica afectación al bien jurídico protegido en el caso de la tenencia simple de
estupefacientes que en el de municiones correspondientes a un arma de guerra, porque mientras el
primero crea un peligro potencial para la salud, en cualquier cantidad que se posea y cualquiera que
sea su destino o aplicación, por ser en sí misma destructiva y no tener otro uso más que su ingesta;
en el segundo, si no se adosan a un arma, si no se usan para la finalidad específica que subyace en la
ley que castiga su tenencia, o si, al menos, no se las tiene para ello, no constituyen por sí mismas ni
siquiera un peligro potencial para el bien jurídico protegido1101.

B) Tenencia para consumo personal

I. Generalidad

1.1. Inconstitucionalidad

Pocas figuras penales han tenido una discusión respecto de su validez constitucional como el art.
14, 2º párrafo, de la ley 23.737, incluso en la propia evolución jurisprudencial de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que tampoco ha sido definitiva al respecto.

A fin de entender el balancín oscilante, debemos recordar que uno de los argumentos centrales a
favor de la declaración de inconstitucionalidad ha sido la interferencia a una conducta privada de
los hombres —art. 19 de la CN— para invalidar el art. 6º de la ley 20.771 (actual art. 14, segunda
parte, de la ley 23.737); y su consecuente afectación a los derechos constitucionales de autonomía,
privacidad e intimidad, argumentos que se expusieran en los precedentes "Bazterrica" y "Capalbo"
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación durante la década de los ochenta1102 sumado a la
actual postura del Alto Tribunal en el caso "Arriola", donde declaró que la penalización violenta el
principio de dignidad de la persona1103.

Para la Cámara Nacional de Casación Penal, doctrina de la sentencia de la Corte Suprema en el caso
"Arriola" no ha constituido una declaración general y erga omnes de inconstitucionalidad, con
directo efecto derogatorio del art. 14, párrafo segundo, de la ley 23.737, sino que requiere el
examen de las circunstancias del caso de que se trate a fin de determinar si la tenencia de
estupefacientes para uso personal que constituye el objeto del proceso se realizó en circunstancias o
condiciones tales que no aparejaban peligro concreto o daño a derecho o bienes de terceros1104.

Esta tendencia que ha sido continuada en la actualidad por muchos tribunales1105 en la inteligencia
de que cuando este consumo, en dosis mínimas, se realice en privado resulta contrario a las reglas
que en materia de resguardo de la intimidad personal y el desarrollo de conductas autorreferentes
prevén los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, 11 y 32 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos1106, ya sea porque en irrazonabilidad tanto en su
técnica cuanto en la selección de la conducta prohibida1107 o si no se prueba que la conducta
juzgada haya afectado la salud pública1108, tanto más cuando la ley incrimina actos que
presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad, como la inducción al consumo,
la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso
en lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a
terceros1109.

Tampoco se encuentra probado que la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción, sea un
remedio eficiente para el problema que plantean las drogas1110 y resulta manifiestamente inútil
penalizar a los consumidores de drogas ilegales tanto en lo que hace a la finalidad tuitiva que
supuestamente la motiva cuanto a la incidencia en la cadena de tráfico de tales sustancias1111, pues,
en este último supuesto, no resulta legítimo criminalizar un comportamiento del tipo analizado en la
versión de la ley 23.737, sobre la base de la sospecha de que el poseedor quizá decida en el futuro
cometer un delito. Tal prohibición se articula en un prejuicio legislativo propio del derecho penal de
autor, contrario al postulado constitucional del derecho penal de acto1112.

Por último, el drogadicto es merecedor de la atención comunitaria para ampararlo y asistirlo, a fin
de lograr su rehabilitación1113 y resulta inocuo el erróneo intento de mermar la demanda de
estupefacientes, de "arrestar al consumidor para llegar al traficante" —porque de eso se trata—
acorde a la lógica de la ley 23.737 de reprimir el "tráfico ilícito de drogas" y justificar cualquier
medio para castigar a quien, en rigor, es más víctima que autor1114.

1.2. Supuestos particulares

Independientemente de la discusión sobre la constitucionalidad de la figura en cuestión, no puede

afirmarse que toda tenencia y consumo de estupefacientes debe ser necesariamente incluida dentro
del ámbito de privacidad que tutela el art. 19, CN; tampoco es dable sostener lo contrario, pues sí
resulta inconstitucional una interpretación de aquella norma en el sentido de que pena cualquier
tenencia para consumo propio, sin ninguna clase de distingos1115.

Por ello, la jurisprudencia ha sostenido que no se advierte la necesidad de declarar la

inconstitucionalidad de la figura penal en la medida que puede ser interpretada de modo tal de
considerar atípicos ciertos hechos que deben considerarse protegidos por la primera parte del art. 19
de la Constitución Nacional1116, para ello debe analizarse la cantidad de la sustancia incautada, así
como todas aquellas circunstancias que permitan determinar la existencia o no de un riesgo
potencial para la salud pública1117.

1.3. Figura atenuada

La figura del art. 14, ley 23.737, párr. 2º, contempla una causal de atenuación de la pena prevista
por el tipo básico, que contiene el párr. 1º del mismo texto legal1118 y únicamente comprende a
quien tiene el poder efectivo de los estupefacientes, la posibilidad o disposición física de la
sustancia, y que, en virtud de la escasa cantidad y demás circunstancias, inequívocamente se deriva
que la tenencia es para consumo personal1119.

1.4. Duda sobre la finalidad de consumo

En caso de duda o falta de prueba debe presumirse que la tenencia de estupefacientes es para
consumo personal1120, ya que la exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir
"inequívocamente" de la "escasa cantidad y demás circunstancias" no puede conducir a que si "el
sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga", quede excluida la aplicación de aquel
tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, pues
semejante conclusión supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual
cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre
que la finalidad invocada de ninguna manera existió1121.

1.5. Sistemática

El sistema de la ley 23.737 se aparta de aquellos que se basan en la cantidad de droga tenida para
dar lugar a la simple tenencia en orden creciente a la distribución y al tráfico1122, pero esta falta de
definición hace que algunos tribunales interpreten que al no cuantificar la cantidad que debe ser
tenida por escasa, deja librada al arbitrio judicial la ponderación, en cada caso particular y según sus
peculiares características, la procedencia del encuadre de la tenencia en situación de uso o consumo
personal1123.

II. Conducta punible

2.1. Caracteres

Las "circunstancias" imponen en cabeza del juzgador la comprobación de las circunstancias que
hagan a la configuración del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, aplicando
las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia común1124 ya que la escasa cantidad de
estupefaciente no es lo único que requiere el tipo penal del art. 14, párr. 2º, que exige, además, que
se acrediten en el caso otras circunstancias de las que surja sin duda alguna que la droga era
detentada para consumo propio; si ésa no fuera la hipótesis, será de aplicación la primera parte de
dicho artículo, porque el párr. 2º es una excepción cuya aplicación, como tal, exige certeza, aun
cuando la duda juegue a favor del imputado1125.

2.2. Configuración

La tenencia del tóxico prohibido para propio consumo requiere como necesario, además del
componente objetivo de la relación del sujeto con la cosa, otro subjetivo o tendencial derivado de la
acreditación de un inequívoco destino de uso personal por parte del tenedor, el que debe verificarse
por medio de dos extremos: uno cuantitativo, la escasa cantidad y otro cualitativo, las demás
circunstancias del caso1126.
2.3. Tipicidad

2.3.1. Trascendencia a terceros. En la tenencia de estupefacientes para uso personal, al tratarse de

una figura de peligro abstracto, está ínsita la trascendencia a terceros1127 sin necesidad de exigirse
en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectación de la salud1128,
toda vez que se agregaría un requisito inexistente que alteraría el régimen de la ley1129. Y en este
sentido cabe destacar que es el legislador quien, dentro de una escala de probabilidad de lesión al
bien jurídico, considera a esta conducta más próxima a la posible producción que a la posible no
producción de vulneración a la salud pública1130. Este juicio ya tiene en cuenta la incidencia y
trascendencia de la acción de terceros, por lo que deviene irrelevante su acreditación en cada caso
concreto1131.

En efecto, se protege el estado sanitario de la población, en sus aspectos físico y valorativo1132, y

este peligro excede el ámbito de las acciones privadas exentas de la autoridad de los
magistrados1133, ya que la escasa cantidad de droga secuestrada puede tener incidencia al
momento de mensurarse la pena, pero no resulta obstáculo —por exigua que sea— para la tipicidad
de la tenencia para uso personal1134.

2.3.2. Afectación al bien jurídico. La caracterización de la salud pública como bien jurídico
colectivo indica que la potencialidad de una conducta para afectarlo se configura sólo si ésta se
proyecta sobre la comunidad y las personas de manera general e indeterminada, resultando
constitucionalmente exigible atender al contexto en que se verificó la tenencia de la droga destinada
al uso personal en cada caso1135, para determinar si la actividad concreta que se analiza puede
reputarse representativa del riesgo para la salud pública1136.

2.3.3. Teoría de la insignificancia. La teoría de la "insignificancia" atenta contra el verdadero fin

querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el
traficante1137 y es extraña al sistema jurídico vigente1138.

Por ello, el hecho de que el cigarrillo incautado tenía poca cantidad de marihuana —en el caso, se
había establecido que dicha sustancia estaba en el "umbral cero"—, pues basta para que una
sustancia sea considerada estupefaciente, según la definición dada por el art. 77, CPen., que
produzca dependencia física o psíquica, y esté incluida en las listas que se elaboran y actualizan
periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo1139.

2.3.4. Trascendencia a terceros. La incriminación es, justamente, el haber excedido su ámbito de

privacidad; superado ese límite es la trascendencia a terceros vulnerando el bien que tutela la
norma1140 cuando la tenencia de la sustancia no se adecua a una actividad de consumo privado e
individual, y se enmarca en una situación de consumo potencialmente dañosa o de posible difusión
indeterminada de los estupefacientes1141.

2.3.4.1. Cantidad de estupefaciente. La tenencia de la droga para consumo configura una situación
representativa de ese peligro de afectación a la salud pública en los casos que por la cantidad de
sustancia incautada1142 impide considerar que no trascendería a terceros, tal es el supuesto de dos
envoltorios de marihuana, varios plantines y semillas de esa sustancia, gran cantidad de colillas de
cigarrillos, papeles para armarlos y un instrumento para picar marihuana, aun dentro del ámbito
privado del domicilio del imputado1143 un envoltorio que contenía 4,99 gramos de marihuana,
pues el imputado reconoció su calidad de consumidor y la pertenencia del estupefaciente1144
dieciséis envoltorios con pasta base1145 o seis dosis1146 o la tenencia de material estupefaciente
para fabricar, estimativamente, cincuenta y nueve cigarrillos de marihuana1147, ni menos el
secuestro de sesenta gramos de marihuana que, según peritaje efectuado en la causa, permitiría
armar alrededor de ciento veinte cigarrillos1148 o diecisiete envoltorios que contenían en su
totalidad 4,46 g de cocaína pura mezclada con sustancias de corte1149.

El secuestro de un "ladrillo" de marihuana en poder de los imputados, no puede tacharse de exiguo

y la mera alegación de los agentes de que era para consumo personal no resulta suficiente como
para aplicar la doctrina del fallo "Arriola"1150 o si se secuestró marihuana con un peso total de
58,37 gramos, apta para preparar ciento dieciséis cigarrillos de esa sustancia1151.

2.3.4.2. Reconocimiento. La conducta del imputado no estaría resguardada por la normativa

constitucional (art. 19), puesto que tal como manifiesta en su descargo la droga fue comprada por él
para "compartirla" con otros consumidores1152 o en "fiestas" (privadas)1153.

2.3.4.3. Finalidad de consumo. Para algunos tribunales la referencia a la escasa cantidad a que alude
el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, como elemento de tipo, debe necesariamente ser
relacionada a las "demás circunstancias" a las que alude también la norma, siendo relevante evaluar
en cada caso el grado de adicción del sujeto, su situación económica, su personalidad, actividades
que desarrolla y otras características que hacen a lo que los peritos llaman su "historia
personal"1154.

Mientras para otros la referencia a la "escasa cantidad" que hace el art. 14, 2º párrafo, de la ley
23.737 no constituye un elemento del tipo objetivo, sino un indicio más de la finalidad que se
atribuye a la tenencia1155 en la hipótesis de la adicción y el exclusivo uso privado1156.

La valoración de si la droga está destinada al consumo personal no puede ajustarse a parámetros

cuantitativos estancos1157 si, globalmente, brinden el panorama completo de la situación de cada
imputado que pudiera ser alcanzado por la figura de tenencia para consumo personal1158.

2.3.4.4. Tenencia en la vía pública. La tenencia de 5,9 g de cannabis sativa en la vía pública es
susceptible de generar riesgo suficiente para el bien jurídico tutelado1159, extremo que en
definitiva destierra toda posibilidad de considerar que no ha mediado afectación de los intereses de
terceros1160 o quien el consumo de marihuana, a media tarde, en una plaza pública1161, cerca de
los niños1162 o en horas de la madrugada1163 o en un horario de amplia circulación1164.

También se ha incriminado que la tenencia de estupefacientes en las inmediaciones de un

establecimiento de enseñanza1165 o en compañía de terceros1166 impiden afirmar que la tenencia
de la sustancia se adecua a una actividad de consumo privado e individual, e indica que se enmarca
en una situación de posible difusión indeterminada de los estupefacientes1167.

2.3.4.5. Tenencia vinculada con otro delito. La tenencia de la droga que se le imputa configuró una
situación representativa de ese riesgo para la salud pública, en tanto fue detenido con la sustancia
estupefaciente en su poder tras cometer un hecho delictivo violento en un bar restaurante en esta
ciudad1168o incautándose también un arma de fuego a pocos metros del lugar en el que finalmente
fue reducido1169o si fue detenido con ese material en su poder en el desarrollo de una persecución
policial a raíz de la comisión de un hecho delictivo, en el que habría participado junto a otros dos
sujetos, mediando uso de armas y fuerza física contra una de las víctimas1170.

2.3.5. Usuarios de drogas. Corresponde condenar por el delito de tenencia para consumo personal al
acusado al que se le secuestró la cantidad de 67,92 g de marihuana que guardaba entre sus ropas y
entregó a la policía al ser detenido en la vía pública, en tanto que el nombrado era un consumidor de
larga data1171 o a un usuario de drogas, tal como lo admitió y se encuentra respaldado en el
informe médico1172 o si al examen médico que daba cuenta de que sería una persona afecta al uso
indebido o habitual de estupefacientes, sin llegar a la dependencia física, pero sí psíquica1173.
2.3.6. Consumidores ocasionales. El tipo penal de tenencia para uso personal no sólo alcanza al
"consumidor asiduo", sino también al ocasional o esporádico1174 pues no se necesita de una
dependencia física, puede serlo sólo psíquica1175, máxime en el caso de la marihuana, que no
conduce inexorablemente a la drogodependencia1176.

2.3.7. Secuestro de marihuana, semillas y plantines. Las manifestaciones del encartado (dijo que la
droga secuestrada en su domicilio la tenía en su poder para uso personal y explicó que las semillas
vienen en la marihuana y que las sembró a fin de experimentar su germinación) y las constancias
colectadas en el sumario constituyen un marco probatorio que evidencian claramente que los
elementos incautados (dos envoltorios de marihuana, varios plantines y semillas de esa sustancia,
gran cantidad de colillas de cigarrillos, papeles para armarlos y un instrumento para picar
marihuana) estaban destinados a la actividad de consumo1177.

2.3.8. Droga fraccionada. La circunstancia de que la droga se encontrara fraccionada, en nada obsta
a la significación jurídica de tenencia para consumo personal1178, en la medida en que la
distribución de la droga en distintos envoltorios evidencia que estaban dispuestos para ser
consumidos en forma individual y conforman cada uno de ellos la dosis que procuraría
administrarse el consumidor1179.

2.3.9. Consumo no inmediato. La cantidad de droga secuestrada no puede determinar por sí sola la
inclinación por la figura básica de la tenencia simple1180; la escasez debe ser apreciada en conjunto
con las demás circunstancias del caso, como el bajo precio de la sustancia, la frecuencia del
consumo particular, o el argumento de disminuir el riesgo a ser descubierto si una persona se
expone a menos veces a adquirir estupefacientes1181.

Lo referido por el encartado en cuanto a que recién había adquirido la droga para satisfacer una
semana de consumo no es puesto en duda por otras constancias colectadas en la causa, por lo que
debe rechazarse el cambio de calificación por la figura de tenencia simple de estupefacientes
solicitado por los fiscales1182.

2.3.10. Consumo con riesgo a terceros. No se ajusta a la doctrina Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso "Arriola" la conducta de quien fuera hallado con 27,83 gramos de marihuana, si
se encontraba fumando mientras circulaba en bicicleta de manera imprudente por una avenida, en
un lugar y horario -12.35 hs- de movimiento constante de personas, lo que claramente exhibe una
conducta de ostentación que ha aparejado un peligro concreto de generar daño a derechos o bienes
de terceros1183.

2.3.11. Dolo. El elemento subjetivo de la figura del art. 6º de la ley 20.771 (actual art. 14, segundo
párrafo, ley 23.737) se satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener la droga1184.

2.4. Atipicidad

2.4.1. Ausencia de trascendencia a terceros. Cuando la cantidad del estupefaciente incautado en

poder del imputado y las circunstancias en que se encontraba al ser sorprendido con ese material no
deriven en elemento alguno que permita imputarle la finalidad de desarrollar un consumo que
trascienda de sí mismo, la posibilidad de propagación de la droga a través del consumo no se
presenta cuando se evidencia con claridad que el sujeto tenía esa sustancia para ser usada en privado
y/o sin involucrar a un conjunto indefinido de personas1185, esa tenencia no se subsume en la
figura penal, porque ha quedado descartado el riesgo potencial para la salud pública que puede
fundamentar la punibilidad de ese tipo de hechos1186.
La ausencia de prueba sobre la posible afectación a terceros, sólo cabe concluir que la conducta por
la cual el encartado ha sido sometido a proceso se mantuvo en el ámbito personal sin poner en
riesgo el bien jurídico tutelado en la ley 23.737 y resulta aplicable la doctrina de la Corte Suprema
en el caso "Arriola"1187.

El hecho que el encausado estuviera o no consumiendo estupefacientes en un espacio público y si

ello ocurrió o no frente a terceros son circunstancias que deben ser efectivamente probadas, no
supuestas, y en el caso puntual, no en la generalidad, máxime si el único testimonio fue el preventor
como testigo de dicho comportamiento —repárese que un testigo de actuación no pudo ser ubicado
y el restante manifestó que estuvo presente recién a partir del secuestro—, lo cierto es que el
declarante no pudo afirmar que la conducta hubiese tenido lugar en presencia actual de otras
personas1188.

2.4.2. Falta de ostentación. Corresponde sobreseer por el delito de tenencia de estupefacientes para
uso personal al imputado si éste no hizo ostentación ni un consumo público que pudiera significar
un riesgo para el bien jurídico tutelado1189, tales han sido los casos donde la tenencia de dos
envoltorios de papel, con sustancia estupefaciente, contenidos en una caja de fósforos en poder del
imputado —que no depende física ni psíquicamente de estupefacientes—, quien lo conservaba en
un bolsillo mientras transitaba por la vía pública, sin ostentación1190, o si la droga fuera
secuestrada al procesado cuando la llevaba en el interior de la campera que vestía, el hecho, por su
notoria privacidad, se encuentra alcanzado por la garantía constitucional prevista en la primera parte
del art. 19, CN., la que señala límites infranqueables para el derecho penal1191 o si el personal
policial encontró 18 g de cannabis sativa en el interior de la riñonera que portaba el encartado y una
caja de papelitos para armar cigarrillos1192 o a quien se le secuestró 1,2 g de marihuana que
llevaba en el bolsillo destinada a su consumo personal, sin efectuar actos de ostentación ni poner en
evidencia la posesión de la droga, pues tal conducta no entraña un peligro concreto para los bienes o
derechos de terceros1193.

2.4.3. Secuestros en la vía pública. También se considera atípica en orden al delito de tenencia para
consumo personal si el imputado fue sorprendido en horas de la noche, por personal policial, luego
de observar un intercambio de objetos con una mujer, secuestrándosele del interior de su billetera
un envoltorio de nylon con una escasa cantidad de estupefaciente1194 o si llevaba en su campera un
pequeño envoltorio con escasa cantidad de marihuana mientras transitaba en horas de la madrugada
por la vía pública1195 o si fue sorprendido con una escasa cantidad de material estupefaciente que
llevaba en el bolsillo de su pantalón mientras se encontraba circulando en la vía pública1196, o si
fue detenido al atraer la atención del preventor cuando transitaba por la calle, en horas de la tarde,
con una forma nerviosa miraba hacia todos1197 o el estado de nerviosismo del sospechado no basta
para justificar la requisa sin orden judicial que culminó con el secuestro de estupefacientes pues se
trata de un dato sobreviviente a la intervención policial1198.

Es aplicable la doctrina CSJN en el caso "Arriola" si el imputado tenía en su poder —escondido

entre sus ropas— material estupefaciente en pobre cantidad —un cigarrillo de marihuana de 0.75
gramos y tres envoltorios con cocaína con un total de 0.53 gramos—, factible de ser considerada
detentada para el propio consumo, pues no obstante transitar la vía pública no la ostentó a
terceros1199, o si la droga fue hallada dentro del exclusivo ámbito de custodia de la imputada —
oculta en el colchón dentro de su domicilio— en un lugar de absoluta intimidad, debiendo
considerarse la exigua cantidad estupefaciente secuestrada y no existiendo peligro concreto para sus
hijos o terceros al haber declarado que aprovechaba para consumir especialmente los fines de
semana "cuando los chicos no están"1200 o le secuestrara dentro de la bermuda y en el marco de un
operativo policial originado por una denuncia por robo una pequeña cantidad de
estupefaciente1201.
2.4.4. Secuestro en el interior de un automóvil. No se da una situación potencialmente dañosa o en
un contexto de consumo que trascienda a un número indeterminado de individuos, si el imputado
fue sorprendido en horas de la mañana en el interior de un automóvil estacionado en un parque
junto a su conductor, ambos en poder de una escasa cantidad de estupefaciente incautado de sus
ropas luego de ser interceptados por el personal preventor con el fin de identificarlos1202.

2.4.5. Secuestro a personas detenidas en centros penitenciarios. El art. 14, 2º parte, de la ley 23.737,
al sancionar la tenencia de estupefacientes para uso personal, hace caso omiso a la protección
constitucional de la intimidad en supuestos de actuaciones autorreferentes, que no conllevan pública
exhibición de tal hábito, lo que torna a dicha norma inconstitucional; pues implica castigar actos
generadores de peligros potenciales o abstractos, y no daños concretos a la comunidad o a terceros
—en el caso, a un interno del servicio penitenciario se le secuestraron 8 gramos de marihuana en
una requisa—, intentando imponer una regla moral determinada1203.

Resulta aplicable la doctrina de la Corte Suprema en el caso "Arriola" respecto de la tenencia de

1.30 gramos de marihuana, escondida en una zapatilla, descubierta al regresar el imputado de una
salida laboral y en oportunidad de realizarse la requisa de rutina, al no haberse acreditado la
trascendencia a terceros y la consecuente afectación a la salud pública. La disidencia sostuvo que la
prohibición de tenencia de estupefacientes en un establecimiento carcelario, aun cuando sea para el
propio consumo, aparece como una restricción razonable al ámbito de intimidad, ya que no cabe
descartar que esa conducta no apareje ningún riesgo para derechos o bienes de terceros1204.

2.4.6. Escasa cantidad

2.4.6.1. Distinción. Al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el
legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad1205, dado que al tratarse de un delito de
peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la
moral, la salud pública y hasta la misma supervivencia de la Nación, criterio que deja atrás toda
discusión acerca de la legitimidad de la represión a la tenencia de escasas dosis de
estupefacientes1206.

2.4.6.2. Determinación de la escasa cantidad. La "escasa cantidad" de estupefacientes, a la cual

alude el art. 14, 2º párrafo, de la ley 23.737, encuentra su límite inferior en la afectación siquiera
potencial de la salud pública, bien jurídico tutelado1207, ya que la ley no brinda ninguna pauta, y si
ese factor varía en función de la persona que la tenga, o bien, por las demás circunstancias1208.
Dado que la cantidad escasa se determina de acuerdo con el principio activo de la droga, su
capacidad tóxica y adictiva1209.

2.4.6.3. Cantidad mínima requerida. Por escasa cantidad debe reputarse a la módica, mínima, poco
abundante; una cantidad exigua adecuada para el propio consumo, lo que podría situarse más allá de
una sola dosis para un consumidor moderado1210, la cantidad de 5 o 10 gramos de marihuana es
suficiente para el consumo personal1211 o si la cantidad de marihuana que se secuestrara deja de
ser vestigio inofensivo porque alcanza para el armado de un cigarrillo1212 o 17,19 g de clorhidrato
de cocaína con una pureza del 64%1213.

2.4.6.4. Capacidad tóxica requerida. Más allá de cualquier juicio cuantitativo, existe peligro para la
salud pública en tanto la sustancia —por exigua que sea— conserve sus cualidades, naturaleza y
efectos, y sea apta para ser consumida por cualquier persona, con o sin consentimiento de su
tenedor1214, siendo suficiente para incriminar la tenencia de estupefacientes la cantidad
secuestrada de 0,7 g de marihuana, toda vez que, según los estudios publicados por la Organización
Mundial de la Salud, la cantidad mínima para producir una ligera euforia es de 0,35 g, pues contiene
una dosis umbral de 50 microgramos de tetrahidrocannabinol (THC) necesaria para generar ese
efecto en un individuo medio de 70 kg de peso1215 siendo la pericia donde se determina la
existencia de THC y la superación de la dosis umbral media de lo que se desprende el poder
toxicomanígeno de la sustancia incautada1216.

Independientemente de la falta de homogeneización de la porción obtenida para las pruebas de

laboratorio, dada la relevancia de la cantidad constitutiva de la muestra con respecto al total y la
idoneidad del personal interviniente especializado en la materia, lo que descarta la posibilidad de
errores de magnitud significativa en cuanto a sus conclusiones por proyección. Por lo tanto, el
porcentaje de pureza establecido por los expertos es representativo del que contenía la totalidad de
la sustancia1217.

2.4.6.5. Droga fraccionada. Cuando se trata de un caso de tenencia de estupefacientes para uso
personal, la distribución de la droga en distintos envoltorios evidencia que estaban dispuestos para
ser consumidos en forma individual y conforman cada uno de ellos la dosis que procuraría
administrarse el consumidor1218.

2.4.6.6. Ausencia de capacidad tóxica. Si el informe pericial, aun cuando halle presencia del
contenido activo de la droga, no alcanza a la cantidad mínima suficiente para el logro de los efectos
psicotrópicos buscados, no se encuentra comprobado que esta sustancia pueda ser considerada
estupefaciente en los términos del art. 77, último párrafo, del Código Penal y de la ley 23.737, dada
la falta absoluta de determinación de su poder toxicomanígeno1219.

2.4.6.7. Falta de cuantificación. La escasa cantidad de material incautado y la falta de cuantificación

de su componente psicoactivo, que compromete en el caso la acreditación del cuerpo del delito,
obligan a practicar un peritaje tendiente a establecer la cuantificación del material secuestrado1220.

2.4.7. No acreditación de la finalidad de consumo. Las propiedades organolépticas de la cocaína se

pierden con el transcurso del tiempo, circunstancia que determina la imposibilidad del sujeto de
consumir personalmente la cantidad de 350,4 dosis antes de que la sustancia se eche a perder1221.

Art. 15.— La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la práctica
del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o
consumo de estupefacientes.

Ø a) Generalidades

1.1. Fundamento

El art. 15, ley 23.737, permite razonablemente deducir que, si la propia ley sustantiva —cuya
declarada finalidad es la de proteger el bien jurídico salud pública— admite la ingesta de hojas de
coca en estado natural mediante el hábito de coqueo o infusión, ello revela un elocuente indicador
de la inexistencia de lesividad potencial que, para la salud de la población, presenta la aludida
práctica de connotaciones ancestrales. Piénsese, en efecto, que, si esa ingesta resultase
probadamente dañosa, el legislador habría penalizado dicha conducta, en aras de proteger a la
totalidad de la población de su nociva consecuencia1222.

1.2. Ausencia de toxicidad

La coca, en su estado natural, no es estupefaciente, toda vez que no tienen potencialidad de producir
dependencia psíquica o física1223, dado la inexistencia de proceso alguno en su elaboración, como
para que ellos se transformen en estupefaciente propiamente dicho1224, ni produce daño alguno a
la salud y más bien resulta beneficiosa para ella; no trae aparejada dependencia alguna ni puede
calificarse como vicio1225.

b) Supuestos particulares

1.3. Té coca

Las hojas de coca secas y molidas, contenidas en bolsitas filtrantes y destinadas a preparar "mate de
coca", infusión que no produce efectos alucinógenos, sino una suave y leve estimulación en el
sistema nervioso central, no pueden ser consideradas sustancias estupefacientes, desde que no
producen dependencia física o psíquica, como lo requiere el art. 10 de la ley 20.7711226.

1.4. Cantidad

Los 3,5 gramos de hojas de coca en estado natural que se secuestraron no pueden considerarse
estupefacientes a los fines de la ley que reprime su tenencia, por cuanto, en razón de su exigüidad,
dicha cantidad no alcanza a completar una dosis umbral con efecto estupefaciente para un
adulto1227.

1.5. Comercialización

Es penalmente atípica la tenencia, con fines de comercialización, de 8,593 kilogramos de hojas de

coca en estado natural1228 como así también los 75 kilogramos, debe juzgarse el caso en función
de las leyes aduaneras en su aplicación más apropiada, siguiendo el sentido y alcance atribuido al
art. 15 de la ley 23.7371229.

1.6. Importación

La introducción de hojas de coca evadiendo la autoridad aduanera, en cantidades que no exceden el

tope legal, constituye solamente una infracción aduanera1230.

Art. 16.— Cuando el condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de
estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que
consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos
fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.

Ø I. Medida curativa para condenados por cualquier delito

a) Generalidades

1.1. Alcance

La política criminal en materia de estupefacientes está determinada por una voluntad legislativa
tendiente a dar una variedad de opciones de evidente finalidad asistencial con carácter educativo o
curativo, que se insertan en la teoría de la prevención especial en tanto aconsejan que por razones de
utilidad terapéutica prime frente a una ejecución penal que en ciertos casos sería perjudicial1231.

1.2. Presupuesto
La dependencia física o psíquica a los estupefacientes (adicción) es considerada como una
enfermedad (art. 16 de la ley 23.737) y no como una pauta de mensuración de la pena, y/o cuando
se verifica su existencia, se deberá imponer, juntamente con aquélla, una medida curativa
consistente en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a esos
fines1232 y las pautas que deben observarse para su cumplimiento, e indica —mediante lo
dispuesto en el último párrafo del art. 19 del texto legal citado— que el propio servicio
penitenciario federal o provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un
lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la medida de
seguridad de rehabilitación, coetánea con la pena privativa de la libertad1233.

1.3. Oportunidad

La adicción no debe ser valorada como atenuante al momento de la graduación de la sanción, pues
la adicción a las drogas no está contemplada como una de las circunstancias a tener en cuenta a los
efectos previstos en el art. 41 del CPen., a lo sumo podrá ser considerada como una causa de
disminución de la imputabilidad, al igual que lo que sucede con la ebriedad1234.

1.4. Carácter de la medida

Según algunos tribunales, resulta imperativa para el juez, si surge de las constancias del proceso la
calidad de drogodependiente, la imposición de la medida de seguridad establecida en el art. 16 de la
ley 23.7371235, mientras que para otros debe determinarse en cada caso en concreto, de acuerdo
con la prueba producida en el debate, si el acusado depende psíquica o físicamente de
estupefacientes y, de acreditarse tal extremo, ordenar entonces la medida curativa pertinente1236.

1.5. Procedencia

A la luz de lo establecido por el art. 20 de la ley 23.737, la aplicación de la medida curativa

dispuesta en el art. 16 de dicha ley exige el dictamen de peritos; el juez —sobre su base— debe
distinguir "entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas
que ingresa al delito", de modo que "el tratamiento de rehabilitación en ambos casos sea establecido
en función del nivel de patología y del delito cometido, a los efectos de la orientación terapéutica
más adecuada"1237.

1.6. Competencia para el seguimiento

El cumplimiento de las medidas curativas propuestas por la ley 23.737 corresponde a la

competencia material de los juzgados de ejecución. Si bien no se encuentra expresamente prevista
esa intervención en lo que a dichos institutos concierne, resulta similar, en lo que a su contralor se
refiere, a lo que acontece en cuanto a las medidas de seguridad1238.

Art. 17.— En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es
para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o
psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y
someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y
rehabilitación.

Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos dos

años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación, por su falta de
colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo
necesario o solamente esta última.

Ø I. Medida curativa para condenados

a) Generalidades

1.1. Alcance

La tendencia actual en política criminal y en la doctrina contemporánea señala que la tutela de la

salud pública por el derecho en relación con el consumo personal debe aceptarse de acuerdo con el
principio de mínima intervención penal, que se patentiza en la implementación de otras medidas
alternativas a la pena de prisión enderezadas al tratamiento y rehabilitación social del adicto, dando
preeminencia al fin preventivo especial de la pena sobre los fines retributivo y de prevención
general1239.

1.2. Presupuesto

Cuando esté demostrada la adicción y la dependencia a los estupefacientes mediante el dictamen

médico1240, correspondiendo encuadrar su conducta dentro de lo previsto por el art. 14, 2ª parte,
ley 23.737, debe suspenderse la pena en virtud de lo previsto por el art. 17 de dicha norma1241.

1.3. Naturaleza

Para algunos tribunales, la aplicación de la medida de seguridad no es una opción facultativa del
juzgador, sino que comprobada la dependencia física o psíquica del agente respecto de los
estupefacientes, ineludible resulta ejecutar sus extremos1242, mientras otros interpretan que se
encuentra en cabeza del magistrado la potestad de suspender la aplicación de pena a fin de someter
al individuo a una medida curativa que, de arrojar resultado positivo, eximirá de pena al
encartado1243.

1.4. Irrazonabilidad

No resulta ajustada a las previsiones del art. 17 de la ley 23.737 la sentencia condenatoria impuesta
por tenencia para consumo personal que impone una pena privativa de libertad y declarar
reincidente al condenado y, al mismo tiempo dispone una medida de seguridad curativa, toda vez
que en este caso la imposición de la pena privativa de libertad aparece como subsidiaria, por lo que
no es razonable que se la imponga o aplique antes de que el adicto se someta al tratamiento de
desintoxicación y rehabilitación en que la medida de seguridad curativa consiste1244.

1.5. Carácter de la medida

La ley 23.737 procura, ante todo, la recuperación del adicto, y hasta en el supuesto de fracaso del
tratamiento también es posible que el juez aplique sólo la medida asegurativa, por lo que la
imposición de la pena privativa de la libertad aparece como marcadamente subsidiaria; en
consecuencia, no parece razonable que se le imponga —o aplique, como dice la ley— antes de que
se someta al adicto al tratamiento de desintoxicación y rehabilitación en que la medida de seguridad
curativa consiste1245.

1.6. Procedencia
El art. 17 de la ley 23.737 inhabilita al juzgador a actuar la mutación por la pena privativa de
libertad, prevista en su último párrafo in fine, sin respetar el plazo temporal de dos años destinado a
la rehabilitación y desintoxicación del sujeto pasivo de la norma, de conformidad con la regulación
que de su faz ejecutiva desarrollan los artículos 19 y 20 de la ley especial citada1246; ya que
demostrándose mediante el dictamen médico la existencia de hábitos tóxicos y la calificación legal
de tenencia de estupefacientes para uso personal, no corresponde aplicar pena, sino disponer las
medidas de seguridad conforme al tratamiento previsto en el art. 17, ley 23.7371247.

1.7. Plazo

El art. 17 de la ley 23.737 establece como presupuesto para imponer una pena privativa de libertad
(en el caso del art. 14, segundo párrafo) la no obtención de un grado aceptable de recuperación, por
falta de colaboración, transcurrido un plazo de dos años; sólo así la imposición de una pena será
plenamente válida1248, ya que la pena está reservada para los supuestos de negativa evolución de la
medida curativa y asume explícitamente que su ejercicio debe definirse transcurridos dos años de
tratamiento1249.

1.8. Cumplimiento satisfactorio

Únicamente cuando el tratamiento curativo llega a su culminación y se obtienen resultados

positivos puede válidamente considerarse que el tiempo cumplido en concepto de medida de
seguridad también ha contribuido al logro de los fines de la pena (evitando así el cumplimiento de
ésta); pues si la diferenciación consiste en atribuir a la pena la función de prevención general y a las
medidas de seguridad la de prevención especial, entendemos que sólo cabría renunciar a la
aplicación de la pena cuando la medida comportase de hecho una privación de derechos suficiente a
las exigencias de la prevención general, es decir, equiparable a la que conlleva la pena, asumiendo
de esta forma la función de aquélla. Y esto solamente se logra cuando se comprueba el éxito de la
medida curativa, que al eliminar la peligrosidad del sujeto afectado satisface la confianza de la
población en el funcionamiento del ordenamiento jurídico1250.

1.9. Incumplimiento

Corresponde imponer pena de cumplimiento efectivo al condenado por la comisión del delito
previsto por el art. 14, ap. 2, ley 23.737, que ha incumplido el tratamiento impuesto1251, sin poder
computarse el tiempo de internación en la granja de recuperación, porque dicha conversión —
conforme los términos del art. 19, 4º párrafo, de la ley 23.737— sólo puede tener lugar cuando la
medida de seguridad ha sido ejecutada en su totalidad, de modo que un intento parcial de la misma
no puede integrar el cómputo de la pena correspondiente1252.

1.10. Determinación de los motivos del fracaso

No constituye derivación razonada de las probanzas arrimadas al legajo la sentencia que, para
aplicar pena de prisión en suspenso por el delito del art. 14, parte 2ª, ley 23.737, alegó que el
tratamiento que le fuera impuesto al imputado fracasó por falta de colaboración de su parte, si no se
sabe a ciencia cierta si actualmente continúa la adicción y no se tiene certeza sobre si la irregular
asistencia a las sesiones del programa se debe a la decisión voluntaria de restarle colaboración o a la
necesidad de ganarse el sustento fuera de su lugar de residencia1253.

b) Suspensión de juicio a prueba

Existe en la actualidad una fuerte controversia respecto de la posibilidad de la aplicación del
instituto de la suspensión del juicio a prueba —art. 76 bis del CPen.— en los casos de delito de
tenencia de estupefacientes para consumo personal o simple.

Para algunos tribunales, procede la aplicación del instituto de la suspensión del proceso a prueba, en
los casos en que se investigue la comisión del delito previsto en el art. 14, párr. 2º, ley 23.737,
condicionando la procedencia de tal beneficio en los casos en que el imputado no depende física ni
psíquicamente de estupefacientes, pues el instituto que regula el art. 21, ley 23.737, no establece un
sistema de suspensión del proceso, sino una sustitución de la pena, en tanto que los previstos por los
arts. 17 y 18 de dicha norma sólo resultan aplicables a quienes tengan tal dependencia a las
sustancias ilícitas cuya tenencia se castiga1254 y en la medida en que ambas normas no se
contraponen entre sí1255 y el imputado no tenga antecedentes1256.

En cambio, quienes postulan su improcedencia, afirman que el art. 10, ley 24.316, en forma clara,
indudable y taxativa restringe legalmente la aplicación del instituto de la probation, en cuanto
establece que las disposiciones de la presente ley no alterarán los regímenes especiales dispuestos
en las leyes 23.737 y 23.7711257.

Sin embargo, existe una tercera postura, que admite fuera del caso de tenencia de estupefaciente
para consumo personal, que los demás supuestos de la ley de drogas, en que pudiera ser de
aplicación el instituto de la condena de ejecución condicional, caen bajo la norma genérica del art.
76 bis del CPen.1258.

Art. 18.— En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por
semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del
juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de
estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo
necesario para su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.

Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años

de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de
recuperación, se reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar
el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad.

Ø I. Medida curativa para procesados

a) Generalidades

1.1. Requisitos

Atento al carácter imperativo del art. 18 de la ley 23.737, el sometimiento voluntario a la medida en
cuestión debe ser solicitada en forma expresa por el juez al imputado previo traslado al fiscal para la
acusación1259, máxime si se está en presencia de un consumidor habitual, aun cuando al momento
del examen médico no se hayan observado síntomas de patología adictiva evidentes, pues son estos
supuestos, en los cuales el tratamiento curativo evitará que el consumo se prolongue en el tiempo,
agravando aún más su salud psicofísica1260.

1.2. Causas paralelas

Corresponde suspender el trámite de la causa (art. 18, ley 23.737), si de otra causa paralela, con
identidad de imputado y de comportamiento atribuido (tenencia de estupefacientes) surge que éste
presenta signos de dependencia psicofísica a prevalencia psíquica de las drogas, más aún
considerando que, de haberse aplicado la conexidad a ambos procesos, el imputado se encontraría
realizando un solo tratamiento curativo, resultado de sendos hechos investigados1261.

1.3. Plazo

Debe interpretarse que el tiempo necesario del tratamiento curativo para la desintoxicación y
rehabilitación que prevé el párr. 1º del art. 18 de la ley 23.737 no supere, en ningún caso, el lapso de
dos años señalados en el párr. 2º de esa norma, es decir, durante el transcurso de esos dos años
deberá procurarse el tratamiento, que podrá ser menor de ser exitoso, pero no autoriza a prorrogar
indefinidamente dicha sentencia penal1262.

1.4. Grado de recuperación

El resultado satisfactorio exigido por el art. 18, ley 23.737, debe considerarse como un aceptable
grado de recuperación, teniendo en cuenta que la personalidad adquirida por la dependencia no se
extingue del todo, ya que la vuelta al estado anterior no es plena, sino satisfactoria física y
psíquicamente1263.

Art. 19.— La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y

rehabilitación, prevista en los artículos 16, 17 y 18 se llevará a cabo en establecimientos adecuados
que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas y
evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la
autoridad sanitaria nacional o provincial, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al
Poder Judicial, y que será difundida en forma pública.

El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento

para ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.

El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos,
psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse
en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso.

Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo

de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de
tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal.

El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada
unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la
medida de seguridad y de rehabilitación de los artículos 16, 17 y 18.

Ø I. Medidas de seguridad

a) Generalidad

1.1. Requisitos
La aplicación de las medidas curativas, contempladas en el art. 19, Ley de Estupefacientes, no se
encuentra limitada —como pretende la defensa— a los procesados por el delito de tenencia de
drogas para consumo personal (ley 23.737, arts. 17 y 18), sino que el mentado artículo, en su párr.
2º, expresamente contempla la posibilidad de su aplicación preventiva a los procesados —
independientemente de la calificación del delito que se le impute—, siempre que presten su
consentimiento y que existiere peligro de que se dañaren a sí mismos o a los demás, circunstancias
reunidas sobradamente en autos1264.

1.2. Prescripción

Vencido el plazo de los dos años para el tratamiento, el juez debió evaluar si correspondía o no
reanudar el trámite de la causa1265, ya que a fin de computarse la prescripción de la acción penal
en los casos en que el imputado se acoja e incumpla el tratamiento por desintoxicación atento a la
imputación del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, debe atenerse al plazo
de la pena de dos años de prisión transcurridos entre el llamado a prestar indagatoria y la
notificación del auto de suspensión1266.

Hay tribunales que interpretan que no corresponde decretar la prescripción de la acción penal en
orden al delito de tenencia simple para consumo personal en la medida en que la Ley de
Estupefacientes 23.737 es una ley especial que tiene un sistema propio de medidas de seguridad, y
toda vez que la ley 25.990 modificó las causales de interrupción de la prescripción y no las de
suspensión para el caso de que el imputado se someta a un tratamiento1267, mientras que otros,
interpretan que es susceptible de suspenderse en el caso del delito de tenencia de estupefaciente
para consumo personal en ocasión de someterse el imputado a la realización de un tratamiento de
desintoxicación y rehabilitación1268.

Art. 20.— Para la aplicación de los supuestos establecidos en los artículos 16, 17 y 18 el juez,
previo dictamen de peritos, deberá distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de
estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito, para que el tratamiento de
rehabilitación en ambos casos, sea establecido en función del nivel de patología y del delito
cometido, a los efectos de la orientación terapéutica más adecuada.

Ø a) Generalidad

1.1. Presunción

No es dable presumir a los jueces que el tenedor de estupefacientes para uso personal sea un
drogadicto por el hecho de encontrarlo consumiendo; bien presumir que es un mero principiante o
experimentador si no hay elementos aportados a la causa que así lo indiquen, siendo improcedente
—por ende— la sustitución de la pena por una medida de seguridad educativa1269, si del informe
forense surge que no se advirtió en el acusado ningún síntoma de drogadicción y admite la
posibilidad de que sea un consumidor ocasional, sumado a las manifestaciones a los médicos y la
personalidad del nombrado, debemos tenerlo por "experimentador" o "principiante" en el sentido
del art. 21 de la ley 23.7371270.

1.2. Tipo de adicción

Depende de estupefacientes aquel que se encuentra vinculado al consumo de droga, ya sea en forma
periódica o habitual; en el primer caso, se tratará de un caso de dependencia psíquica, mientras que
en el segundo, a ello se le adicionará la vinculación física o toxicomanígena, por la cual el sujeto
demandará en forma compulsiva la sustancia1271.

1.3. Experimentador

Si del informe médico se acredita con suficiencia que el imputado no es drogodependiente, al

tiempo que asevera que nunca había consumido estupefacientes, habiendo adquirido el material en
cuestión estando en un sitio de diversión antes de producirse su detención, estos extremos ponen de
manifiesto las elementales condiciones que se deben considerar para definir a un principiante o
experimentador, y decidir ir socialmente en su auxilio1272.

Art. 21.— En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el procesado no dependiere física o
psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la
causa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y
modo que judicialmente se determine.

Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado, relativo al

comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una
duración mínima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementará a los
efectos del mejor cumplimiento de esta ley.

La sustitución será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y

Carcelaria, organismo que lo comunicará solamente a los tribunales del país con competencia para
la aplicación de la presente ley, cuando éstos lo requiriesen.

Si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de
colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.

Ø I. Medidas de seguridad educativas para condenados

a) Generalidades

1.1. Distinción

El art. 21 de la ley 23.737 faculta al juez de la causa a la sustitución de pena por una medida de
seguridad educativa, en los supuestos de tenencia de estupefacientes para consumo personal en que
el actor no sufra dependencia física o psíquica. A la vez, la ley menciona cuáles son tales casos,
distinguiendo principiantes de experimentadores1273. De no interpretarse de tal modo, es decir,
entendiendo que el art. 21 sólo apunta a los principiantes, quedaría una franja intermedia entre éstos
y los dependientes sin posibilidad de tratamiento. No proporcionar medida educativa a quien usa,
pero aún no depende, implica la posibilidad cierta de que en el futuro sea un adicto1274.

1.2. Presupuesto

Es una medida que debe ser impuesta a una persona que ha sido condenada por la comisión de un
delito. Ello, porque para que el juez pueda sustituir la medida por la pena es menester que medie
condena y que la sentencia se encuentre firme. Entonces, el dictado de tratamiento educativo
durante el proceso deviene improcedente. Corresponde aplicarla en caso de un consumidor habitual
y aun cuando en el examen médico no se hayan observado síntomas de patología adictiva evidentes,
pues el tratamiento evitará que el consumo se prolongue en el tiempo, agravando aún más su salud
psicofísica1275.

1.3. Carácter de la medida

El juez está facultado a sustituir la pena impuesta al tenedor de droga que no depende ni física ni
psíquicamente de estupefacientes, por una medida de seguridad educativa con los alcances y la
forma que determine1276.

1.4. Procedencia

Procede la medida del art. 21 de la ley 23.737, frente a la confesión del imputado de que se
consume marihuana hace cuatro años no se encuentra avalada por elemento probatorio alguno y, por
el contrario, conforme al peritaje médico, el acusado no presenta signos de dependencia física o
psíquica de estupefacientes, al ser ésta su primera condena por este tipo de delitos, resulta
procedente la sustitución de la sanción privativa de la libertad1277 en los casos de tenencia simple
de estupefaciente para consumo personal —art. 14, ley 23.737— puede sustituirse la pena de
cumplimiento condicional impuesta a la persona por una medida de seguridad educativa, ya que el
régimen que prevé la ley procura estimular a quien consume sustancias prohibidas al cumplimiento
de medidas de seguridad curativas o educativas a efectos de que asimile en sus convicciones una
conducta consciente y responsable1278, aun a quien sin ser dependiente psicofísico de
estupefacientes reconoce que los consume1279.

1.5. Aplicación de la medida a los procesados

La decisión del juez de suspender el trámite del proceso y ordenar la aplicación de un tratamiento
educativo (art. 21 de la ley 23.737), luego de la indagatoria y sin resolver la situación procesal del
imputado, es susceptible de apelación en virtud de lo normado por el art. 449, CPPN, cuando la
falta de pronunciamiento genere agravio en torno a la existencia de los presupuestos de mérito para
su imposición, lo que no ocurre en el caso, pues los agravios del fiscal evidencian únicamente un
riguroso formalismo sólo en interés de la ley1280.

b) Diferencia entre los supuestos del art. 17 y el art. 21 de la ley 23.737

La ley 23.737 habla en el art. 17 de "autor", mientras que en el art. 21 se refiere al "condenado",
terminología que marca nítidamente las diferencias entre los casos en que integran el ámbito de
referencia de las dos normas1281, pero ambas se enmarcan en un contexto facultativo —no
obligatorio— de naturaleza bipolar, que autoriza a discernir a los magistrados —mediante una
decisión discrecional autorizada pero racional— cuál mecanismo legal es conveniente adoptar en
cada caso. Es así que el juzgador deberá fundar y disponer la institución simple y directa de una
pena privativa de la libertad —a cumplir o condicional, según corresponda—, o bien, optar por su
establecimiento y su suspensión con sometimiento a una medida de seguridad curativa dirigida a la
desintoxicación y rehabilitación o, si fuera el caso, por su imposición y sustitución por una medida
de seguridad educativa comprensiva del cumplimiento obligatorio de un programa especializado
relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes;
supeditando en los últimos supuestos el efectivo cumplimiento de la pena de prisión al eventual
fracaso o deliberado incumplimiento de la medida terapéutica o educacional dispuesta1282.

Art. 22.— Acreditado un resultado satisfactorio de las medidas de recuperación establecidas en los
artículos 17, 18 y 21 si después de un lapso de tres años de dicha recuperación, el autor alcanzara
una reinserción social plena, familiar, laboral y educativa, el juez previo dictamen de peritos, podrá
librar de oficio al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria para la
supresión de la anotación relativa al uso y tenencia indebida de estupefacientes.

Art. 23.— (Texto según ley 24.424, art. 2) Será reprimido con prisión de dos a seis años e
inhabilitación especial de cuatro a ocho años, el funcionario público dependiente de la autoridad
sanitaria con responsabilidad funcional sobre el control de la comercialización de estupefacientes,
que no ejecutare los deberes impuestos por las leyes o reglamentos a su cargo u omitiere cumplir las
órdenes que en consecuencia de aquéllos le impartieren sus superiores jerárquicos.

Art. 24.— (Texto según ley 27.302, art. 4) El que, sin autorización o con destino ilegítimo, ingrese
precursores químicos en la zona de seguridad de frontera, será reprimido con prisión de un (1) año a
seis (6) años, multa de quince (15) a trescientas (300) unidades fijas e inhabilitación especial de uno
(1) a cuatro (4) años. Se dispondrá además el comiso de la mercadería en infracción, sin perjuicio
de las demás sanciones que pudieran corresponder.

Ø a) Generalidad

1.1. Convenios internacionales

La preocupación de la comunidad internacional por agudizar los procedimientos de fiscalización de

las actividades vinculadas con precursores químicos se vio reflejada en distintos instrumentos,
como ser la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 (enmendada por el Protocolo de
Modificación de 1972), el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, la Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988
(aprobada por ley 24.072) y el Reglamento Modelo elaborado por la Comisión Interamericana
contra el Abuso de Drogas (CIDAD) sobre delitos de lavado de activos relacionados con el tráfico
ilícito de drogas y otros delitos graves1283.

Art. 25.— (Derogado por ley 25.246, art. 29).

Art. 26.— En la investigación de los delitos previstos en la ley no habrá reserva bancaria o
tributaria alguna. El levantamiento de la reserva sólo podrá ser ordenado por el juez de la causa.

La información obtenida sólo podrá ser utilizada en relación a la investigación de los hechos
previstos en esta ley.

Art. 26 bis.— (Incorporado por ley 24.424, art. 3) La prueba que consista en fotografías,
filmaciones o grabaciones será evaluada por el tribunal en la medida en que sea comprobada su
autenticidad.

Ø I. Generalidad

1.1. Autenticidad

La autenticidad, establecida en el art. 26 bis de la Ley de Estupefacientes 23.737, refiere a las

grabaciones, filmaciones y fotografías realizadas sin cumplir con los requisitos formales previstos
en los arts. 123 y 236 del Código Procesal Penal. La norma citada no se aplica cuando la
autenticidad de las grabaciones introducidas en el proceso se apoya en el cumplimiento de las
formas legales1284.
II. Casos particulares

2.1. Observación de una vivienda

Resulta procedente dotar de la validez probatoria prevista en el art. 26 bis de la ley 23.737 a la
filmación y tomas fotográficas obtenidas por la policía, previa autorización judicial1285, desde el
exterior hacia el interior de la vivienda observada —en el caso, en el marco de una investigación
por comercialización de estupefacientes—, ya que no se ha producido intromisión material alguna
susceptible de afectar la garantía de la inviolabilidad del domicilio, en tanto las tomas fílmicas sólo
muestran aquello que pudiera haber observado cualquier persona que circulara por el lugar1286.

2.2. Nulidad

Corresponde decretar la nulidad de las fotografías y filmaciones incorporadas como prueba de una
presunta comercialización de estupefacientes, si el personal policial, a pesar de haber solicitado
autorización para realizar filmaciones y vistas fotográficas del domicilio investigado, omitió aclarar
que el permiso requerido era para filmar y fotografiar el interior de una morada, toda vez que tal
proceder implica una intromisión en las dependencias de un lugar habitado incompatible con la
garantía de inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional1287.

Art. 27.— (Texto según ley 27.302, art. 5) En todos los casos en que el autor de un delito previsto
en esta ley lo cometa como agente de una persona jurídica y la característica requerida para el autor
no la presente éste sino la persona jurídica, será reprimido como si el autor presentare esta
característica.

Cuando cualquier delito previsto en esta ley sea cometido a través de una persona jurídica, se
aplicará a esta multa de doscientas treinta (230) a mil ochocientas (1.800) unidades fijas, sin
perjuicio de las sanciones que correspondan a los autores y partícipes que hubieren actuado en su
nombre, representación, interés o beneficio. En caso de reincidencia será sancionada con la
cancelación de la personería jurídica.

Art. 28.— El que públicamente imparta instrucciones acerca de la producción, fabricación,

elaboración o uso de estupefacientes, será reprimido con prisión de dos a ocho años.

En la misma pena incurrirá quien por medios masivos de comunicación social explique en detalle el
modo de emplear como estupefaciente cualquier elemento de uso libre.

Ø I. Acción Punible

1. Atipicidad

1.1. Página de Internet

La mera acción de colocar en una página de "internet" un aviso informando acerca de la existencia
de otra página similar y ajena donde se muestran distintos usos de marihuana no es elemento
suficiente como para sostener la imputación basada en el tipo penal previsto por el art. 28 de la ley
23.7371288.

1.2. Guía de información

La publicación de una guía tendiente a informar sobre la reducción de los daños derivados del uso
de marihuana no configura una conducta tipificada en el art. 28 de la ley 23.737 —imprimir
instrucciones sobre el uso de estupefacientes—, pues para la configuración del delito previsto en el
art. 28 de la ley 23.737 es necesario que la instrucción reprochada sea apta para inducir a terceros a
la drogadicción, es decir que consista en una propaganda a favor del consumo de
estupefacientes1289.

Art. 29.— Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que falsificare recetas médicas, o
a sabiendas las imprimiera con datos supuestos o con datos ciertos sin autorización del profesional
responsable de la matrícula; quien las suscribiere sin facultad para hacerlo o quien las aceptare
teniendo conocimiento de su ilegítima procedencia o irregularidad. En el caso que correspondiere se
aplicará la accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio por el doble de tiempo de la
condena.

Ø I. Generalidades

1.1. Bien jurídico

El art. 29 de la ley 23.737, al sancionar a quien falsificare recetas médicas, no hace más que tutelar
el bien jurídico salud pública1290.

1.2. Principio de especialidad

El tipo del art. 29 de la ley 23.737 desplaza la figura de falsificación de documento privado (art.
292, CPen.), cuando se trata de recetas médicas1291.

II. Acción punible

2.1. Configuración

El art. 29 de la ley 23.737 no requiere que la sustancia prescripta en la receta falsificada esté en la
lista elaborada por la autoridad de aplicación1292, ya que del contexto de la ley se infiere que el
legislador decidió penalizar no sólo aquellos hechos relacionados con el comercio de
estupefacientes —y a los que, en principio, apuntalarían la mayoría de las conductas previstas—
sino también aquellos en los que, por algún medio, se lesione o afecte la salud pública en general
como consecuencia de una comercialización indiscriminada de medicamentos1293.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Uso. La receta médica constituye, como tal, un instrumento privado, en consecuencia, más
allá de la especial mención efectuada por el art. 29 de la ley 23.737 no resulta una excepción al
género dentro del cual se encuentra el instrumento. Y si bien la norma tiene como bien jurídico
tutelado a la salud pública, no resulta menos cierto que, como conducta punible, exige una actividad
pasible de lesionar la fe pública que sólo puede provocarse con el uso del documento1294.

2.3. Atipicidad

2.3.1. Falsificación burda. Las recetas falsificadas burdamente, que por las características de su
confección no tienen la posibilidad de engañar y, consecuentemente, perjudicar el bien jurídico
protegido por el art. 29 de la ley 23.737, no hallan recepción típica. Ello así, pues las recetas que
prescriben medicamentos, a diferencia de otros documentos como, por ejemplo, aquellos que sirven
para identificar a las personas, no pueden ser usadas ante cualquier circunstancia, sino que su uso se
restringe a la posible obtención de los fármacos en los comercios que los expendan. Únicamente,
esta falsificación tendrá la virtualidad perseguida por sus autores si logra inducir a error al
profesional farmacéutico1295.

III. Autoría y participación

3.1. Partícipe primario

Debe ser considerado partícipe primario y no autor del delito del art. 29 de la ley 23.737, quien dio
los datos necesarios para confeccionar las recetas, y se encargó de conseguir los medicamentos en
diversas oportunidades1296.

Art. 29 bis.— (Incorporado por ley 24.424, art. 4) Será reprimido con reclusión o prisión de uno a
seis años, el que tomare parte en una confabulación de dos o más personas, para cometer alguno de
los delitos previstos en los artículos 5º, 6º, 7º, 8º, 10 y 25 de la presente ley, y en el artículo 866 del
Código Aduanero.

La confabulación será punible a partir del momento en que alguno de sus miembros realice actos
manifiestamente reveladores de la decisión común de ejecutar el delito para el que se habían
concertado.

Quedará eximido de pena el que revelare la confabulación a la autoridad antes de haberse

comenzado la ejecución del delito para el que se la había formado, así como el que
espontáneamente impidiera la realización del plan.

Ø I. Generalidad

1.1. Características

El delito de confabulación previsto por el art. 29 bis de la ley 23.737 sólo resulta aplicable a
supuestos en que, mediante la realización de diversos actos preparatorios, se revela el acuerdo de
voluntades previo1297 y la reunión de dos o más personas, con la decisión común de ejecutar
determinados delitos vinculados con el tráfico ilícito, nacional o internacional, de
estupefacientes1298.

1.2. Similitud

El delito de confabulación delineado por el art. 29 bis, que se incorporó al plexo de la ley 23.737 a
raíz de la sanción de la ley 24.424, guarda similar estructura típica con la asociación ilícita prevista
por el art. 210, CPen., porque lo sancionado por el tipo penal examinado es el plan común, esto es:
el acuerdo criminal de voluntades establecido con la finalidad de cometer alguno de los delitos
específicamente enunciados por la propia norma1299.

II. Acción Punible

2.1. Configuración
La confabulación se produce cuando alguno de sus miembros realiza actos manifiestamente
reveladores de la decisión común de ejecutar el delito para el que se habían concertado1300, ya que
se trata de un ilícito de mera actividad —que en este caso exige como condición de punibilidad que
alguno de los integrantes del complot "realice actos manifiestamente reveladores de la decisión
común de ejecutar el delito para el que se habían concertado"— el legislador entronizó una figura
diferenciada e independiente de las figuras individualizadas en el primer párrafo (arts. 5º, 6º, 7º, 8º,
y 10, ley 23.737 —se excluye la figura del art. 25, toda vez que ha sido derogada por ley 25.246—
y art. 866, Código Aduanero)1301.

2.2. Consumación

Cuando el objeto procesal de la causa refiere a supuestos actos de tráfico consumados, este extremo
técnicamente excluye la posibilidad de aplicación de la confabulación del art. 29 bis, ley 23.737. En
efecto, si la hipótesis alude a conductas típicas de tráfico de estupefacientes —consumadas o
tentadas—, la imposibilidad de verificación probatoria de esos sucesos no puede conducir a escoger,
en subsidio, a una figura autónoma destinada a penalizar los actos meramente preparatorios1302.

2.3. Tipicidad

2.3.1 Preparación para el contrabando. Si la acción del acusado no trascendió la esfera de los actos
preparatorios del delito de contrabando (en el caso, aunque tenía el pasaporte aéreo listo para viajar
no llegó a utilizarlo por su oportuna detención y tampoco en su poder le fue hallado estupefaciente
o artificio de burla del control aduanero), su conducta será atrapada sólo por la figura de la
confabulación del art. 29 bis de la ley 23.7371303.

Debe confirmarse el procesamiento en orden al delito de confabulación si algunos sujetos se

hallaban organizados con la finalidad de importar sustancia estupefaciente y trasladarla a otra
ciudad donde otro grupo tenía la tarea de acondicionar la droga y exportarla, enmascarada con
mercadería lícita, por el conjunto de acciones interrelacionadas que tenían por objeto organizar un
canal de tráfico internacional de estupefacientes, que permitiera enviar los tóxicos desde la
República de Colombia en forma indirecta al continente europeo, pasando por nuestro país; desde
aquí, partiendo del puerto de Mar del Plata, la droga sería enviada a España o a Bélgica, bajo la
cobertura de un cargamento de pescado1304.

Art. 29 ter.— (Derogado por ley 27.304, art. 17).

Ø a) Generalidad

1.1. Reforma

La ley 24.424 incorpora esta figura, mediante la que se pone en miras la situación del tenedor para
uso personal a los fines de que brinde información primordial con el objeto de desbaratar los
resortes de la comercialización de estupefacientes1305.

1.2. Benignidad

El art. 29 ter, ley 23.737, constituye un supuesto de benignidad en la punición, atento a lo

establecido en el art. 2º, CPen1306.

1.3. Naturaleza
La revelación de información ha funcionado para el imputado-arrepentido como una suerte de
premio o excusa posterior al delito cometido, de índole personal e intransferible con arreglo al
apartado b) del art. 29 ter de la ley 23.7371307, cuyo fundamento deberá buscarse no tanto en
razones jurídicas, sino en consideraciones de tipo político en sentido amplio, y que, sin que haya
existido a su respecto causa alguna de exclusión del injusto penal o de su culpabilidad, deberá
acarrear como efecto inmediato y por su relevancia la disminución retroactiva de la punibilidad ya
constituida1308.

1.4. Pautas

El último párrafo del art. 29 ter, ley 23.737, menciona la posibilidad de desbaratar una organización
dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes, como pauta a ponderar a
los fines de la exención de la pena1309.

b) Procedencia del beneficio

2.1. Presupuesto

Surge de la letra de este artículo como presupuesto subjetivo de procedencia que la persona esté
incursa en los delitos previstos en la Ley de Estupefacientes o en el art. 866 del Código Aduanero.
Como condición temporal de su colaboración requiere que la proporcione durante la sustanciación
del proceso o con anterioridad a su iniciación; y como cooperación que a) revele la identidad de
autores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando
datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la
investigación, o b) aporte información que permita secuestrar sustancias, materias primas,
precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de
importancia, provenientes de los delitos previstos en la ley1310.

2.2. Hipótesis

La forma de expresión de la ley, separando las dos hipótesis del art. 29 ter de la ley 23.737, en
párrafos distintos y desvinculados entre sí, permite concluir en que se trata de situaciones diferentes
previstas alternativamente, de modo que la comprobación de cualquiera de ellas, o de ambas,
habilita el tratamiento punitivo benéfico o la exención de pena, en su caso, que la disposición
establece1311.

2.3. Cooperación

La forma en que el art. 29 ter, ley 23.737 —texto según ley 24.424—, explicita las modalidades de
"cooperación" que hacen operativa su procedencia permite concluir que se trata de situaciones
diferentes previstas alternativamente, de modo que la comprobación de cualquiera de ellas, o de
ambas, habilita el tratamiento punitivo benéfico o la exención de pena, en su caso, que la
disposición establece1312.

2.4. Identificación

El "arrepentido" debe revelar la identificación de cualquier persona que hubiere concurrido al hecho
común, desde que al referirse a "coautores" y "partícipes" el texto abarca a las distintas formas de la
participación criminal —la coautoría, la participación primaria y secundaria, y también la
instigación—; así como al que hubiere encubierto ese mismo hecho. La participación y el
encubrimiento aludidos deben darse respecto de "los hechos investigados", es decir, de aquellos que
pudieren adecuarse a las figuras de la ley 23.737 o al art. 866 del Código Aduanero en que debe
estar "incursa" la persona que delata; pero también respecto "de otros conexos"1313, en referencia a
aquéllos de igual o distinta naturaleza que guarden con el primero un nexo o interdependencia en
razón de las circunstancias o modalidades ejecutivas vinculadas con el tiempo, lugar o
personas1314.

c) Oportunidad para computar el beneficio punitivo

3.1. Alegato

La aplicación de la cláusula dispuesta en el art. 29 ter de la ley 23.737 puede ser pedida hasta
incluso durante el alegato1315, pero no puede pretenderse en la instancia de casación la aplicación
del beneficio establecido en el art. 29 ter, ley 23.737, salvo supuestos de arbitrariedad o absurdo
notorio1316.

En cambio para otros tribunales, no procede darle valor de "datos suficientes", o sea aptos,
competentes, idóneos y bastantes, que permitan el procesamiento de los sindicados o un
significativo progreso respecto de la investigación, al momento de la audiencia de debate1317.

d) Suspensión del juicio a prueba

4.1. Procedencia

Si bien la escala penal conminada en el delito del art. 5º, inc. c), de la ley 23.737, obstaría a la
concesión del instituto de la suspensión del proceso a prueba, es menester señalar que en este caso
particular resulta aplicable la normativa del art. 29 ter de la ley 23.737, aparejando de este modo la
consecuente posibilidad de reducción de la sanción privativa de la libertad hasta la mitad del
mínimo y del máximo, o aun su eximición; y en tales condiciones se configuraría la situación
contemplada en el cuarto párrafo del art. 76 bis del CPen., puesto que la eventual condena a recaer
en autos podría ser de ejecución condicional1318.

e) Calidad de la información

5.1. El alcance de los datos revelados

Cuando el art. 29 ter, ley 23.737, requiere que los datos revelados basten para decretar el
procesamiento de los coautores, partícipes o encubridores de los hechos mencionados, debe
considerarse satisfecha la exigencia del procesamiento cuando, decretado, no hubiese sido recurrido
o, apelado, hubiese sido confirmado, sin que tenga influjo alguno su revocación posterior debida a
circunstancias sobrevinientes o a su falta de confirmación por ilegalidad en la incorporación de la
prueba achacable a la actuación de la autoridad judicial o policial1319.

Mientras que cuando el art. 29 ter, ley 23.737, exige que los datos "permitan un significativo
progreso de la investigación", debe interpretarse que, aun cuando no se alcance el procesamiento de
los sindicados, esos datos hubieran posibilitado un progreso importante para el descubrimiento y
comprobación de los hechos en que el colaborador estuviese implicado, o de otros de la misma o
diferente especie con ellos conectados1320, o si en virtud de los dichos del imputado, la causa
avanzó, pues no sólo se realizaron dos importantes allanamientos que permitieron el secuestro de
más de cuatrocientos kilos de droga, sino que se reunieron suficientes elementos que permitieron la
elevación de la causa a juicio en relación a diversos imputados1321.

5.2. Bienes
La disminución de pena prevista por el art. 29 ter de la ley 23.737 no exige que el imputado
beneficiado con ella mencione personas sino bienes, o información sobre éstos, sin exigir que la
investigación sea exitosa1322.

5.3. Ganancias

La exigencia establecida en el art. 29 ter, ley 23.737, debe ser entendida en el sentido de que los
efectos referidos deben proceder de o haberse originado en la comisión de alguno de los delitos
vinculados con el narcotráfico, descartándose en consecuencia la aplicación del beneficio cuando el
secuestro obtenido sea de sustancias tenidas sin fines de comercialización1323.

5.4. Desbaratamiento

Para la reducción de pena prevista en el art. 29 ter de la Ley de Estupefacientes 23.737 no se exige
que la declaración del arrepentido conduzca a desbaratar una organización dedicada a la
producción, comercialización o tráfico de estupefacientes —lo cual sí es necesario para habilitar la
exención total, de acuerdo con la segunda parte de la norma—, sino que basta que la versión
incriminante vertida por aquél lleve a la configuración de alguno de los supuestos contenidos en los
incisos a) y b) del artículo mencionado1324.

5.5. Valoración judicial

Determinar si el aporte a la investigación o la relevación de domicilios o personas efectuado por el

imputado tuvo o no la significación necesaria para que se le otorgue los beneficios o recompensas
que el instituto acuerda, circunstancia ésta que deberá ser valorada por el juez, quien es libre en la
elección y análisis crítico de los elementos de prueba, sin que deba justificar por qué da mayor
mérito a uno que a otro y a las conclusiones a las que arribe, salvo arbitrariedad1325.

f) Supuestos particulares

6.1. Detención de personas

Corresponde aplicar el art. 29 ter, ley 23.737, al caso del imputado que al ser detenido reveló tanto a
los preventores como al juez que había sido contratado por el destinatario de la droga, al que
conocía y quien la recibiría en una plaza donde le entregaría el dinero pactado; dichos que
permitieron la individualización y detención de la persona citada1326o quien suministró diversos
datos a la autoridad judicial que permitieron la detención de terceras personas encargadas de
proveerle sustancias estupefacientes, aun cuando la cantidad secuestrada no fuera de significativa
magnitud1327.

6.2. Excarcelación

A los fines de la excarcelación procede el análisis de la reducción de pena prevista por el art. 29 ter
de la ley 23.737 (introducida por ley 24.424) a los efectos de resolver planteos de
excarcelación1328, más allá de que —en definitiva— sea el tribunal de juicio a quien le
corresponde evaluar la posible aplicación del beneficio de disminución o exención de pena del art.
29 ter de la ley 23.7371329.

Se ha concedido la excarcelación si de las constancias de la causa surge la actividad de colaboración

que prestó el procesado al individualizar a las personas que le suministraban los estupefacientes
para su posterior venta1330; de igual modo, corresponde aplicar la misma reducción y conceder la
excarcelación de la imputada, acusada del delito de contrabando de estupefacientes, si el aporte
realizado por la imputada permitió, principalmente, un significativo progreso de la
investigación1331.

6.3. Transporte

Resulta aplicable el beneficio contemplado en el art. 29 ter de la ley 23.737 a aquel condenado por
el delito de transporte de estupefacientes si con los dichos dados por él como "arrepentido" se llevó
a cabo un procedimiento en un domicilio que originó la iniciación de un expediente judicial y el
posterior dictado de una medida cautelar restrictiva de la libertad contra una persona por el delito
previsto y penado por el art. 5º, inc. c), de la ley 23.737, pues se encuentra amparado por el segundo
supuesto de aquella norma1332.

6.4. Recurso de revisión

Es procedente el recurso de revisión y la aplicación del art. 29 ter, incs. a) y b) —reducción de pena
—, ya que surge de las constancias legales que el condenado, con reserva de identidad, aportó datos
que llevaron a distintos procedimientos y a la detención y procesamiento de una persona, y
secuestro de estupefacientes1333, incluso es procedente aun cuando hubiese sido condenado, si la
defensa recién conoció el resultado positivo de la información aportada por el causante con
posterioridad a la sentencia condenatoria1334.

6.5. Reducción

Corresponde otorgar una reducción del monto de la pena privativa de la libertad a un condenado por
el delito de tenencia de estupefacientes para comercialización agravada cuya situación encuadra en
el art. 29 ter de la ley 23.737, si los datos aportados en su declaración permitieron el secuestro de
elementos de origen ilícito mencionados en aquella ley, así como también la determinación de la
participación de ciertas personas1335, y más allá de la cantidad de droga finalmente
incautada1336o si permitió allanamientos con resultados positivos1337.

6.6. Libertad de personas sindicadas por el arrepentido

La circunstancia de que la persona que fuera detenida y procesada gracias a la información prestada
por el imputado haya quedado en libertad no empece a la reducción de pena prescripta en el art. 29
ter, ley 23.737, toda vez que para la concesión de este beneficio no es necesario que los autores
hayan sido o —como en este caso— hayan permanecido efectivamente detenidos y procesados,
basta que la revelación, por ser verdadera, lo hubiese permitido1338.

La ley 23.737, en su art. 29 ter, al hablar de que la revelación permita el procesamiento de los
coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, se está
refiriendo al procesamiento de los sindicados en función de datos suficientes aportados por el
agente revelador. De modo tal que, si se produjo su revocación porque no se conceptuó que
existieran elementos de convicción suficientes respecto de los sindicados en orden a los dichos del
arrepentido, al menos corroborantes de otra prueba, no puede predicarse que se configure la
condición objetiva que requiere la ley para beneficiar al arrepentido1339.

6.7. Datos insuficientes

Para que el arrepentido pueda alcanzar los beneficios acordados por la ley 23.737 debe haber
proporcionado elementos suficientes para que el procesamiento haya sido exitoso, pues no exige
que la condena sí lo sea; de modo tal que el mero señalamiento —sin otro punto más que la
subjetiva versión de quien declara— no es bastante para encontrarse incurso en los beneficios de
esta ley1340.

6.8. Valor de la información

La actuación reservada en relación con la imputación sirve en cuanto posibilite algún éxito
investigativo. Si esto no ocurre, su valor es nulo, cualquiera que sea la razón del fracaso. Si, por el
contrario, se obtienen pruebas, éstas van a aparecer en la causa y podrá así defenderse válidamente
de ellas el imputado. El derecho de defensa no resulta conculcado, porque aquello de lo que no se
tiene conocimiento no produce por sí mismo ningún efecto y se podrá defender de los efectos que
realmente hubiera generado1341.

Art. 30.— (Texto según ley 27.302, art. 6) El juez dispondrá la destrucción por la autoridad
nacional correspondiente de los estupefacientes en infracción o de los elementos destinados a su
elaboración, salvo que pertenecieren a un tercero no responsable o que pudieran ser aprovechados
por la misma autoridad, dejando expresa constancia del uso a atribuirles. Las especies vegetales de
Papaver somniferum L, Erithroxylon coca Lam y Cannabis sativa L se destruirán por incineración.

En todos los casos, previamente, deberá practicarse una pericia para determinar su naturaleza,
calidad y cantidad, conservando las muestras necesarias para la sustanciación de la causa o
eventuales nuevas pericias, muestras que serán destruidas cuando el proceso haya concluido
definitivamente.

A solicitud del Registro Nacional de Precursores Químicos establecido en el artículo 44, el juez
entregará una muestra para la realización de una pericia para determinar la naturaleza y cantidades
de los precursores y sustancias químicas presentes en la misma. Dicho procedimiento será realizado
conforme a la reglamentación que se dicte al respecto.

La destrucción a que se refiere el párrafo primero se realizará en acto público dentro de los cinco (5)
días siguientes de haberse practicado las correspondientes pericias y separación de muestras en
presencia del juez o del secretario del juzgado y de dos (2) testigos y se invitará a las autoridades
competentes del Poder Ejecutivo del área respectiva.

Se dejará constancia de la destrucción en acta que se agregará al expediente de la causa firmada por
el juez o el secretario, testigos y funcionarios presentes.

Además se procederá al comiso de los bienes e instrumentos empleados para la comisión del delito,
salvo que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso o elementos
objetivos acreditaren que no podía conocer tal empleo ilícito. Igualmente se procederá a la
incautación del beneficio económico obtenido por el delito.

Ø I. Medidas relacionadas con bienes patrimoniales

a) Generalidad

1.1. Reglamentación

Resulta innecesaria la reglamentación del art. 30 de la ley 23.737 si su texto resulta ser
suficientemente claro y explícito acerca de la forma en que deben destruirse las sustancias
estupefacientes secuestradas y la conservación de muestras que fueren necesarias para asegurar su
utilización en etapas posteriores del proceso1342.

1.2. Incautación del beneficio

El art. 30 de la ley 23.737 prevé que se procederá a la incautación del beneficio económico obtenido
por el delito, y siendo el decomiso una pena accesoria de carácter retributivo, no requiere de
imposición expresa, sino que es un efecto de la sentencia que opera ministerio legis desde que
aquélla queda firme1343.

1.3. Naturaleza

La medidas de reaseguramiento de bienes (art. 30 de la ley 23.737) revisten naturaleza cautelar y

buscan su preservación, a diferencia de lo que ocurre con el decomiso que significa la pérdida de los
bienes por parte de aquel que fue condenado. Por ende, no hay privación del derecho de propiedad,
sino tan sólo una limitación en su ejercicio frente a la sospecha que sobre ellos se cierne y
justificada en los fines del proceso1344.

1.4. Comiso

Este artículo prevé que se procederá a la incautación del beneficio económico obtenido por el delito,
y siendo el decomiso una pena accesoria de carácter retributivo, no requiere de imposición expresa,
sino que es un efecto de la sentencia que opera ministerio legis desde que aquélla queda firme1345.

El "comiso" del art. 30 de la ley 23.737 no es más que la previsión especial del "decomiso" general
del art. 23, CPen. Se trata, por lo tanto, de una pena pecuniaria accesoria de la condena y no de una
medida cautelar. En tal carácter precautorio sólo resulta procedente el embargo previsto por el art.
518, CPPN, cuya finalidad, huelga decirlo, no es otra que garantizar las consecuencias pecuniarias
de una posible condena, es decir, entre otras, el decomiso1346.

1.5. Regulación

Los artículos 231, 238 y 523, CPPN, y ley 20.785 establecen de modo claro las razones que
habilitan el secuestro de efectos en causas penales y su mantenimiento; éstas son básicamente el
hallarse afectadas al embargo, a un eventual decomiso (art. 23, CPen., y el art. 30 de la ley 23.737)
o el servir como medios de prueba1347.

b) Casos particulares

2.1. Inmuebles

Resulta improcedente decomisar los bienes obtenidos por lavado de dinero proveniente del
narcotráfico —en el caso se lo había efectuado en el auto de procesamiento, respecto de dos
unidades funcionales de un country— si no media sentencia condenatoria, pues dicha sanción
importa una excepción a la garantía constitucional del derecho a la propiedad contemplada en el art.
17, CN, la cual debe ser utilizada con criterio restrictivo1348.

2.2. Inmuebles hipotecados

Aun en el caso de que exista una causa civil, en avanzado estado en lo que concierne a la subasta de
los bienes inmuebles hipotecados y comisados a su vez por un juez penal, por su origen
relacionados con los delitos previstos por la ley 23.737, no debe hacerse lugar a la solicitud del
acreedor, de dejar sin efecto dicha medida cautelar a los efectos de ejecutar su crédito1349.

2.3. Automotores

El automotor del que se servía el causante para la comercialización de estupefacientes es pasible de

ser preventivamente afectado al proceso con miras a asegurar su eventual decomiso1350, pero el
carácter instrumental de un automóvil se ve, en principio, mejor reflejado en la comisión de delitos
tales como "transporte" o "contrabando" de estupefacientes, que el de "tenencia"1351.

Es improcedente la restitución del automotor secuestrado que fue utilizado para la comisión del
delito investigado, máxime cuando teniendo en cuenta la fecha que surge del testimonio del título
del automotor no se ha descartado que constituyó un beneficio económico obtenido por el
delito1352o donde secuestró sustancia estupefaciente (acordada 63/1992 de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación)1353.

2.4. Dinero

Por regla general, cuando se le atribuye delitos relacionados con la ley 23.737, corresponde
mantener afectado al proceso el dinero secuestrado, en tanto es razonable, prima facie, presumir su
procedencia ilícita1354, ya que el art. 30 de la Ley de Estupefacientes prevé que además se
procederá a la incautación del beneficio económico obtenido por el delito1355.

2.5. Falta de acreditación del origen de los bienes

Corresponde disponer el decomiso de la balanza y los aparatos electrodomésticos, de fotografía y de

filmación incautados en el domicilio del condenado por considerarlos procedentes del beneficio
económico obtenido del delito1356.

2.6. Desconocimiento del destino del dinero ilícito

Decretado el procesamiento por los delitos de asociación ilícita y lavado de dinero proveniente de
narcotráfico, y no determinado en forma fehaciente el destino del dinero supuestamente obtenido, la
inhibición general de bienes resulta la única medida cautelar viable a efectos de evitar un eventual
desmembramiento patrimonial1357.

Art. 31.— Efectivos de cualesquiera de los organismos de seguridad y de la Administración

Nacional de Aduanas podrán actuar en jurisdicción de las otras en persecución de delincuentes,
sospechosos de delitos e infractores de esta ley o para la realización de diligencias urgentes
relacionadas con la misma, debiendo darse inmediato conocimiento al organismo de seguridad del
lugar.

Los organismos de seguridad y la Administración Nacional de Aduanas adoptarán un mecanismo de

consulta permanente y la Policía Federal Argentina ordenará la información que le suministren
aquéllos, quienes tendrán un sistema de acceso al banco de datos para una eficiente lucha contra el
tráfico ilícito de estupefacientes en todo el país.

Mantendrán su vigencia los convenios que hubiesen celebrado los organismos de seguridad, la
Administración Nacional de Aduanas y demás entes administrativos con el objeto de colaborar y
aunar esfuerzos en la lucha contra el narcotráfico y la prevención del abuso de drogas.
Art. 31 bis.— (Derogado por ley 27.319, art. 19).

Ø I. Generalidad

1.1. Principio

El empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a
garantías constitucionales1358en tanto el comportamiento del agente se mantenga dentro de los
límites del estado de derecho1359, máxime si se tiene en cuenta que ciertos delitos de gravedad se
preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede
particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos difícilmente
son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la previsión no logran
ser admitidos en el círculo cerrado en el que ellos tienen lugar1360.

1.2. Narcocriminalidad

El fenómeno de la narcocriminalidad, la sofisticación de las modalidades comisivas, la

transnacionalidad de organizaciones criminales, etc., justifican el empleo de agentes encubiertos
con el propósito de desplegar una más eficaz tarea de prevención del delito, a condición de que no
susciten acciones delictuosas1361, de conformidad con lo dictado por la ley 24.424 que introdujo la
figura en los arts. 31 bis a 31 sexies, ley 23.7371362.

1.3. Valor procesal

La actuación de un funcionario público como agente encubierto constituye un elemento procesal

valioso, tal como lo reconoce la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, aprobado por el Congreso Nacional por ley 24.072 y
que ostenta la peculiar jerarquía que le reconoce el art. 75, inc. 22, CN1363; por ello, una
interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite
aceptar, bajo ciertas restricciones —que sólo se presentarán ante situaciones de concreto
desconocimiento del derecho de defensa en juicio de la persona y sus derechos—, el empleo de
agentes encubiertos1364.

II. Requisitos

2.1. Regulación legal

A partir de la incorporación del art. 31 bis a la ley 23.373, el empleo de agentes encubiertos en la
investigación de los delitos en ella tipificados debe ajustarse cabal y específicamente a su
regulación legal que la norma impone en cuanto a designación y control judicial del agente
encubierto, supuestos de necesidad de su intervención, calidad funcional del designado y objetivos
de su misión1365, resultando ineludibles los siguientes requisitos: a) la existencia de una
investigación en curso; b) el dictado de una decisión fundada; c) que la investigación no pueda
alcanzar sus fines por otro mecanismo1366.

2.2. Fundamentación de la orden judicial

La exigencia de la fundamentación del auto que dispone la actuación del agente encubierto en la
investigación de los delitos relacionados con estupefacientes tiene que tener un marco de
razonabilidad y atendiendo a los fines que persiguen las normas bajo análisis, así como el interés
general en el afianzamiento de la justicia1367y tiene como función primordial evitar que la medida
pueda resultar arbitraria, circunstancia que no existe cuando la decisión judicial encuentra apoyatura
en los elementos incorporados con anterioridad1368, pero su ausencia determina que deba
declararse su nulidad y de todos aquellos elementos de prueba que resultan su consecuencia1369.

2.2.1. Informes previos. Resulta razonable la medida dispuesta por el magistrado de nombrar un
agente encubierto —art. 123, CPPN y art. 31 bis, ley 23.737— en el trámite que se sustenta en los
informes labrados por el personal policial interviniente como consecuencia de las tareas de
inteligencia que detallaron la actividad delictiva motivo de la pesquisa1370.

2.2.2. Tareas de inteligencia. El auto que dispone la intervención del agente encubierto en la causa
se integra en su fundamentación con la diversidad de tareas de inteligencia previamente efectuadas
por la prevención con anterioridad al decreto que dan una base sustancial y mínimamente suficiente
para justificar la medida1371.

2.2.3. Pedido del Ministerio Público Fiscal. La designación del agente encubierto se realizó a
pedido del Ministerio Público Fiscal con fundamento en que la investigación no podía ser lograda
de otro modo atento a los inconvenientes expuestos por el personal policial para acceder a las
inmediaciones de la vivienda del imputado, resultando en tal sentido razonable la medida adoptada
por el magistrado instructor, al haberse dejado constancia en el proceso de la designación del oculto
agente y la justificación del porqué de la imposibilidad de lograr el éxito en la investigación por
otros medios1372.

2.2.4. Invalidez. No se satisface con el requisito de fundamentación de la designación del agente

encubierto si el único ingrediente útil para ponderar la necesidad de cualquier medida fue el parte
del gendarme, caracterizado por la más absoluta vaguedad (excepto en la mención de un sujeto que,
a la postre, no fue vinculado al proceso). Ninguna otra cosa puede predicarse de la alusión a un
grupo de personas dedicadas a traficar estupefacientes en locales bailables, confiterías y pubs de la
ciudad, que se abastecerían de tóxicos arribados por encomiendas. Esas consignas bien podrían ser
suscriptas, lamentablemente por cierto, por todo funcionario policial en cualquier ciudad importante
del país, ya que la realidad indica que en cualquier urbe actúan grupos de sujetos dedicados al
negocio ilegal de drogas, los que encuentran propicio ámbito para su comercialización en centros de
diversión o esparcimiento nocturnos y, en muchísimas ocasiones, se valen de la aludida modalidad
para el transporte del material que luego suministran a título oneroso1373.

Es nula la designación del agente encubierto si, además de la falta de otros requisitos legales, en la
decisión del juez se limitó a consignar que "la finalidad de la investigación, dadas sus especiales
características, no puede ser lograda de otro modo", pero sin especificar qué medidas descartó y los
motivos por los cuales las estimó ineficaces. Claro queda que no se pretende que el magistrado se
extienda frondosamente sobre ello, pero sí que al menos justifique, evitando acudir a fórmulas
utilizables en todos los casos por igual, por qué, en el caso concreto, tal o cual medida resultaba
inútil, con indicación sucinta de las circunstancias que así lo convencieron de esa inviabilidad1374.

2.3. Subsidiariedad

El legislador estableció la naturaleza subsidiaria de la figura del agente encubierto, puesto que
señaló la pertinencia de su designación cuando las finalidades de la investigación no pudieran ser
alcanzadas de otra manera1375, siendo el juez que dirige la instrucción quien, dentro de un marco
de discrecionalidad, debe sopesar la posibilidad de lograr su cometido mediante aquellos medios de
prueba comúnmente llamados "tradicionales" y, en caso de que estime que éstos no resultan idóneos
o eficaces, acudir al modo investigativo que autoriza el art. 31 bis de la Ley de
Estupefacientes1376, atendiendo a la gravedad de la actuación de quien se infiltra en presuntas
organizaciones del tipo de las previstas en el art. 31 bis de la ley 23.737, así como considerando
invasiva de principios constitucionales que protegen la intimidad, la inviolabilidad de domicilio,
entre otros1377.

2.4. Investigación en curso

La simultaneidad entre la apertura del sumario judicial y la adopción de la medida del art. 31 bis,
ley 23.737, excluye la noción de investigación "en curso", lo que constituye una primera infracción
a los términos de la norma referida1378, porque no se encuentran presentes los requisitos si al
momento de decidir el juez instructor el nombramiento del agente encubierto apenas se contaba con
información de algunas tareas de vigilancia que autorizaban las intervenciones telefónicas iniciales,
pero que en modo alguno permitían concluir la existencia —al menos presunta— de una
organización de aquellas que justifican la actuación de un agente encubierto1379.

Pero no procede la nulidad por inexistencia de investigación en curso, pues habiéndose tomado
conocimiento de que el imputado representaba al grupo delictivo en las tratativas del acuerdo
pretendido, su persona y la relación propuesta resultaba ser la vía de investigación por excelencia
para lograr adquirir las pruebas necesarias para el desbaratamiento de la organización1380.

2.5. Control judicial del agente encubierto

La intervención judicial mientras se está realizando la intervención de un agente encubierto es el

resguardo de los derechos del imputado1381 y es el órgano jurisdiccional quien garantiza el
desempeño de los agentes encubiertos en el transcurso de la investigación1382, ya que es el
magistrado quien debe asumir la inderogable función de implementar un férreo control a la
actividad de ese sujeto1383, quien debe poner el hecho y sus resultados en conocimiento del juez —
art. 31 bis de la ley 23.737— a fin de que pueda éste ejercer el debido y constante contralor judicial
sobre su labor y sus informaciones1384.

La total ausencia de intervención y contralor judicial durante su desempeño invalida su tarea,

máxime cuando —excede las meras tareas de inteligencia e investigación lícitas que permite el
Código Procesal Penal de la Nación de aplicación a los hechos en razón de la materia— su obrar se
ve revestido de aptitud lesionadora de garantías constitucionales de los imputados1385.

III. Límites a su actuación

3.1. Agente provocador

Para determinar si un agente encubierto actúa como agente provocador, es necesario corroborar si el
accionar policial dirigido a investigar actividades delictivas indujo o no a cometer un delito que no
hubiese cometido o si sólo facilitó la oportunidad a una persona con convicción delictiva1386,
diferenciado el delito provocado de los casos de señuelo puesto en juego por los investigadores,
dirigido no a la provocación del delito, sino a patentizar situaciones o actividades criminales hasta
entonces ocultas pero ya existentes1387.

Ya que si el agente encubierto actúa más allá de los límites impuestos por la autoridad de
prevención, abandonando su función de oportuno informante y desbaratador para asumir la de
provocador y ejecutor total o parcial del injusto, la actividad asumida por el Estado mediante sus
organismos pierde sustento ético. Así las cosas, se desemboca en la concreción de un delito
experimental y, por ende, de un delito imposible1388.

La conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el
comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de derecho, lo que
no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la
ofensa criminal en la cabeza del delincuente1389o aproveche las oportunidades o facilidades que
otorga el acusado predispuesto al delito1390.

3.2. Entrapment

Ante el uso de un agente encubierto, para algunos tribunales cabe admitir como defensa el
entrapment, es decir que el acusado fue engañado a través de una trampa, si se constatase una
inducción que habría generado una conducta que de otro modo no se habría cometido1391, mientras
que para otros resulta inadmisible la defensa de entrapment cuando existe una predisposición previa
a delinquir1392.

3.3. Intimidad

Hay que distinguir los casos en que el agente encubierto o colaborador sólo se limita a reproducir
para el proceso aquello de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho de
exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido de aquellos en los que se configura una
verdadera intrusión a la intimidad excediendo los límites de lo que el titular de ese derecho de
exclusión admitía que fuera conocido por el extraño1393.

3.4. Realización del delito

La intervención de un agente encubierto no debe traducirse en la realización por su mano de una

parte del tipo legal, pues debe limitarse a observar, informar, prestar eventualmente actos de
colaboración tendientes a encubrir su verdadero rol e imbuida del propósito de colectar evidencias
contra aquellos individuos sindicados de traficar con droga1394y, en última instancia, frustrar la
acción del autor o autores1395, y no excede el marco legal si se limita a transmitir a la instrucción
la información con que cuenta referente a la diagramación y el funcionamiento de un
establecimiento comercial en el que presumiblemente se estarían realizando maniobras ilícitas1396.

3.5. Personas predispuestas a la comisión de delitos

La actuación de los agentes encubiertos fue ordenada por el juez con el propósito de adquirir
evidencias contra sospechosos o sindicados de comercializar estupefacientes en forma organizada, y
en modo alguno ha sido dirigida a crear el crimen, sino a detectarlo1397; debe descartarse que los
preventores "provocaron" el accionar del imputado1398.

3.6. Compra de estupefacientes

No representó una violación a garantías constitucionales la actividad del personal policial que
consistió en trasladarse al lugar en compañía de dos personas conocidas del imputado que ignoraban
la calidad de agentes de seguridad que detentaban y en forma circunstancial el investigado salió de
su domicilio, trabó conversación con esas personas y entabló una operatoria de comercialización de
estupefacientes, hecho que originó su requisa, secuestro de tal material y posterior detención1399.

3.7. Ausencia de instigación

No puede imputarse una instigación, si el agente encubierto fue designado conforme a las
prescripciones legales y actuó conforme a ella1400 y la defensa no demuestra que se hubiera
extralimitado en su actuación en el marco de la propia actividad de inteligencia1401.
Tampoco configura infracción a ninguna de las disposiciones de la ley 23.737 la conducta de los
funcionarios policiales que persuadieron a un individuo para que entregara clorhidrato de cocaína a
un tercero, a fin de incriminar a este último1402, ni la sola pregunta hecha al sospechoso sobre si
"no tenía algo que diera más dinero", porque no implica ni siquiera indirectamente una sugerencia
ni hostigamiento para la comisión de algún delito1403 o la propuesta inicial de aceptar dinero a
cambio de protección policial al tráfico de estupefacientes cuando fue ocasionada por el enviado de
la organización delictiva1404 o la oferta por parte del imputado en un sitio de internet de acceso
público para desplegar una maniobra presuntamente ilícita que perjudicaba a la compañía celular, a
cambio de un precio en dinero1405.

IV. Valoración

4.1. Controversia

Existe un cierto nivel de controversia procesal con respecto al valor de la información aportada por
el agente encubierto. Parte de los tribunales consideró que tienen tan sólo valor indiciario los
informes del agente mientras no se presenten como testigos. La opinión contraria desconoce los
principios del derecho procesal constitucional1406, pero si supera el marco que debía ceñirlo,
trocándose por el de agente provocador, la prueba así adquirida deviene de origen ilegítimo. En
consecuencia, se debe aplicar al caso la regla de exclusión, la cual debe ser consecuencia de la
serena evaluación que el juez haga de las probanzas obtenidas y de los actos que las produjeron,
para asegurar que el valor justicia efectivamente se cumpla1407.

4.2. Control de la defensa

Debe garantizarse el pleno ejercicio del derecho de defensa para los imputados, preservando a quien
actúe como agente encubierto con las medidas de seguridad personal que en su amparo fueron
previstas por el legislador1408, y ella no se ve afectada por la restricción de la participación de la
defensa en la declaración de un testigo en la etapa instructoria, fundada en la necesidad de
garantizar su seguridad personal —en el caso, se rechazó el pedido de inconstitucionalidad del art.
31 bis de la ley 23.737 que contempla la figura del agente encubierto—, pues la declaración
prestada por aquél podrá reproducirse durante el debate, en cuya oportunidad el tribunal deberá
arbitrar, para el caso que estime que corra peligro la integridad personal del deponente, los medios
necesarios para establecer un eficaz sistema de protección1409.

4.3. Secreto

Para la actuación del agente encubierto rige la regla del "estricto secreto"; la excepción se sustenta
en el carácter "absolutamente imprescindible" de su aporte testifical, cuando la declaración es
ordenada —a petición de parte o por iniciativa del tribunal—; el decreto respectivo debe ser
motivado —art. 123, CPPN—1410, debiendo decretar su nulidad si no se encuentra fundado1411.

4.4. Revelación de la identidad

La revelación de la identidad del agente encubierto citado como testigo no es siempre condición
necesaria para su presentación en juicio1412, debiendo admitirse la legitimidad procesal para
recurrir al oficial policial que actuó como agente encubierto y es convocado a juicio oral de manera
tal de revelar su identidad, ya que existe un interés legítimo que puede verse afectado1413.

4.5. Extralimitaciones del agente encubierto

El agente encubierto en su condición de tal no gozaba en la emergencia de absoluta libertad de
acción; en primer lugar, porque en el procedimiento el imputado no actuaba como agente encubierto
y, en segundo, porque su participación en una actividad constitutiva de delito resulta no punible
únicamente en los casos en que se hubiera visto "compelido" a cometerlo "como consecuencia
necesaria del desarrollo de la actuación encomendada" —art. 31 ter de la ley 23.737—1414.

Art. 31 ter.— (Derogado por ley 27.319, art. 19).

Art. 31 quater.— (Derogado por ley 27.319, art. 19).

Art. 31 quinques.— (Derogado por ley 27.319, art. 19).

Art. 31 sexies.— (Derogado por ley 27.319, art. 19).

Art. 32.— Cuando la demora en el procedimiento pueda comprometer el éxito de la investigación,

el juez de la causa podrá actuar en ajena jurisdicción territorial, ordenando a las autoridades de
prevención las diligencias que entienda pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas al
juez del lugar. Además, las autoridades de prevención deben poner en conocimiento del juez del
lugar los resultados de las diligencias practicadas, poniendo a disposición del mismo las personas
detenidas a fin de que este magistrado controle si la privación de la libertad responde estrictamente
a las medidas ordenadas. Constatado este extremo el juez del lugar pondrá a los detenidos a
disposición del juez de la causa.

Ø I. Generalidad

1.1. Características

El art. 32 de la ley 23.737 no funciona como una garantía en favor de los ciudadanos y no hace a la
garantía del juez natural1415, sino que responde a una necesidad de coordinación entre los distintos
jueces y las fuerzas de seguridad de orden administrativo1416, originada en la particular modalidad
que adquiere el comercio de estupefacientes, que muchas veces trasciende las fronteras de la
competencia territorial1417, pero cesa con la culminación de las diligencias practicadas en extraña
jurisdicción, por lo que, cumplidas las actividades preventoras, las reglas de dicha competencia se
rigen por las normas procesales penales generales1418.

1.2. Comunicación

Las condiciones que establece el art. 32, respecto de la comunicación que cursará el juez de la causa
al magistrado del lugar y las que enviarán las autoridades de prevención acerca del resultado de las
diligencias, no resultan requisitos esenciales del acto ni afectan garantías básicas del
procesado1419; en consecuencia, el incumplimiento de la comunicación no acarrea la nulidad del
acto, sin perjuicio de las sanciones administrativas que puedan corresponder1420.

II. Casos particulares

2.1. Detención

No puede ni debe escindirse la investigación en atención a la vinculación existente entre los dos
hechos investigados, ya que la detención de uno de los imputados en extraña jurisdicción fue
efectuada de conformidad con la prórroga de competencia territorial que el art. 32 de la ley 23.737
autoriza, y no puede verse alterada por efecto de la rebeldía de uno de los coprocesados1421.

2.2. Allanamientos

No excede su competencia el juez provincial que libra una orden de allanamiento fuera de su radio
territorial, pues la propia Ley de Estupefacientes, en su art. 32, faculta al juez de la causa a
prorrogar la competencia territorial, sin perjuicio de la oportuna remisión de las actuaciones al juez
competente1422.

2.3. Diligencias investigativas

Frente a la posible demora en el procedimiento que pueda comprometer el éxito de la

investigación1423, es válido que el magistrado a cargo de la instrucción, que hizo uso de la facultad
que le acuerda el art. 32 de la Ley de Estupefacientes, pueda autorizar procedimientos fuera del
ámbito de su jurisdicción, pero la dilucidación de los ilícitos comunes presuntamente cometidos por
el personal de prevención, corresponde al señor juez federal del lugar1424.

Art. 33.— (Derogado por ley 27.319, art. 19).

Ø I. Entrega o remesa vigilada

a) Generalidad

1.1. Importancia

En la mayoría de los casos de comercio de estupefacientes, debido a la complejidad de la actividad

requerida para el desbaratamiento de una organización de personas cuyo objetivo es la
comercialización de estupefacientes, es aconsejable que la vigilancia colecte una importante
cantidad de pruebas de su realización. En rigor, esta modalidad en el proceder respeta los objetivos
de la ley especial en tanto propende al desbaratamiento del tráfico y de las organizaciones que a él
se dedican. Por tal motivo, debe rechazarse el agravio de la defensa consistente en que el accionar
de los preventores en cumplimiento de las tareas de inteligencia ordenadas por el juez interviniente
no procedieron de inmediato a la detención y el secuestro de la sustancia sospechada de ilegal que
luego sería entregada a un tercero, en tanto esta omisión habría constituido el delito de
incumplimiento de los deberes del funcionario público1425.

b) Casos particulares

2.1. Intervención telefónica

Solicitada una intervención telefónica en el marco de una entrega vigilada, a instancias de un país
extranjero, esa orden no aparece como antojadiza y es claramente consecuente aquella solicitud en
lo que pudiera resultar de utilidad a los fines de la investigación cuya génesis se postula1426.

2.2. Nulidad

No es nulo el procedimiento ordenado por el juez instructor, consistente en la interceptación de una

encomienda y la sustitución de su contenido por otro diverso, acondicionado de forma tal que no
permitiese ser advertido el cambio, para así continuar hacia su destino, si para así decidir el
magistrado interviniente estimó que en el caso no era necesario hacer uso de la excepcional facultad
que le otorgaba el art. 33 de la ley 23.737. Si la ley prevé la posibilidad de proceder en forma
alternativa y confiere al juez la potestad de adoptar aquella que, a su entender, mejor cumpla con la
finalidad perseguida, la elección efectuada no puede dar sustento a protesta alguna1427.

Art. 33 bis.— (Derogado por ley 27.319, art. 19).

Art. 34.— (Texto según ley 26.052, art. 2) Los delitos previstos y penados por esta ley serán de
competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las
condiciones y con los alcances que se prevén a continuación:

1. Artículo 5, incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes

fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.

2. Artículo 5, penúltimo párrafo.

3. Artículo 5, último párrafo.

4. Artículo 14.

5. Artículo 29.

6. Artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del CPen.

Art. 34 bis.— (Incorporado por ley 24.424, art. 13) Las personas que denuncien cualquier delito
previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, se mantendrán en el anonimato.

Ø I. Aspecto procesal

1.1. Naturaleza

No se trata en rigor de una denuncia, ya que en ella siempre se exige la identificación del
denunciante aun cuando en algunos casos ello se mantenga en reserva, mientras que aquí estamos
en presencia de un mero anoticiamiento, que constituye una fuente de conocimiento extraprocesal
que habilita el inicio de la pesquisa1428.

La notitia criminis aportada por un informante anónimo tan solo provee a las fuerzas de seguridad
de una hipótesis delictiva; la cual debe ser confirmada o desmentida mediante los elementos de
prueba que eventualmente se reúnan en la investigación iniciada a partir de aquel
anoticiamiento1429.

1.2. Excepción

Debe rechazarse el planteo de nulidad de la defensa respecto de los reconocimientos fotográficos

efectuados por los testigos de identidad reservada por no haberse notificado a la defensa oficial de
la producción de las medidas, dado que las reservas de identidad dispuestas —conforme una
facultad (e incluso una obligación con relación a los denunciantes) legalmente conferida al juez de
instrucción para casos en que la integridad física de los testigos podría encontrarse comprometida
—, le permite hacer excepción a posibilidades de la defensa de confrontar o presenciar los
testimonios brindados1430.

Art. 35.— Incorpórase a la ley 10.903 como artículo 18 bis el siguiente:

[...]

Art. 36.— Si como consecuencia de infracciones a la presente ley, el juez de la causa advirtiere que
el padre o la madre han comprometido la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad de sus
hijos menores, deberá remitir los antecedentes pertinentes al juez competente para que resuelva
sobre la procedencia de las previsiones del artículo 307, inciso 3º del Código Civil.

Art. 37.— Reemplázanse los artículos 25 y 26 de la ley 20.655 por los siguientes:

[...]

Art. 38.—* Incorpórase como artículo 26 bis de la ley 20.655 el siguiente:

• El artículo 26 bis de la ley 20.655 fue derogado por la ley 24.819.

[...]

Art. 39.— (Texto según ley 26.052, art. 6) Salvo que se hubiese resuelto con anterioridad, la
sentencia condenatoria decidirá definitivamente respecto de los bienes decomisados y de los
beneficios económicos a que se refiere el artículo 30.

Los bienes o el producido de su venta se destinarán a la lucha contra el tráfico ilegal de

estupefacientes, su prevención y la rehabilitación de los afectados por el consumo.

El mismo destino se dará a las multas que se recauden por aplicación de esta ley.

Asimismo, el mismo destino se le dará a los bienes decomisados o al producido de su venta, por los
delitos previstos en la sección XII, Título I de la ley 22.415, cuando el objeto de dichos delitos sean
estupefacientes, precursores o productos químicos.

En las causas de jurisdicción federal y nacional los jueces o las autoridades competentes entregarán
las multas, los beneficios económicos y los bienes decomisados o el producido de su venta a que se
refieren los párrafos precedentes, conforme lo establecido por esta ley.

En las causas de jurisdicción provincial las multas, los beneficios económicos y los bienes
decomisados o el producido de su venta, corresponderá a la provincia.

Art. 40.— Modifícase el último párrafo del artículo 77 del CPen. por el siguiente texto:

[...]

Ø I. Generalidad

1.1. Concepto
El término "estupefacientes" usado en el art. 77 del CPen. comprende los estupefacientes,
psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica y debe estar
incluido en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo
nacional1431 creando una presunción jure et de iure de que es susceptible de crear dependencia
física o psíquica1432, por lo cual es necesario siempre verificar dos extremos, esto es, que la
sustancia se encuentre incluida dentro de las listas elaboradas por la autoridad competente, y que
posea aptitud para crear dependencia psíquica o física1433.

No basta con que una sustancia se encuentre comprendida dentro de las listas para ser considerada
estupefaciente, sino que debe determinarse su precisa aptitud toxicológica1434.

1.2. Pautas para la determinación

A los fines de determinar si una sustancia puede ingresar en la categoría de estupefaciente es

esencial realizar la pericia química1435 y debe comprobarse su aptitud para producir sus efectos
psicotrópicos y dependencia física o psíquica1436, aun cuando fuera exiguo el material incautado
remitido1437.

Pero nunca la aptitud tóxica de la droga debe establecerse en relación con su particular incidencia
en el imputado, porque el concepto de "estupefaciente" no es un término relativo, sino que el bien
jurídico tutelado es la salud pública que considera a las personas indeterminadamente1438.

1.3. Falta de determinación de la capacidad tóxica

La falta de cuantificación de sus componentes psicoactivos impide verificar si los elementos

incautados poseen aptitud para crear dependencia psíquica o física en las personas1439, en
consecuencia, la capacidad de ésta para producir efectos tóxicos1440 para ser reputado como
"estupefaciente".

Ello genera en muchos casos que los tribunales entiendan que si el informe pericial determina que la
cantidad de sustancia no es suficiente para el logro de los efectos psicotrópicos buscados dada la
falta absoluta de determinación de su poder toxicomanígeno1441, es imposible acreditar el cuerpo
del delito1442 y continuar con la instrucción judicial1443.

Esta indeterminación de la aptitud tóxica para generar dependencia1444, también impide saber el
peligro corrido por el bien jurídico protegido1445.

1.4. Dosis menores al umbral

Resulta atípico el estupefaciente que no lleva a la dosis mínima para afectar el bien jurídicamente
tutelado en razón de la cantidad y la concentración1446; por ello, en los supuestos en que la
incautación de sustancia estupefaciente es mínima, deben extremarse los recaudos en la verificación
de la posible afectación del tipo jurídico tutelado, debiendo practicarse las debidas cuantificaciones,
no como exigencia típica, sino por acreditar suficientemente la actitud toxicomanígena de un
material escaso, que por tal característica no la exime en la medida necesaria1447.

1.5. Fraccionamiento

La pericia química debe efectuarse sobre la totalidad del estupefaciente secuestrado a efectos de
determinar la cuantificación toxicológica, y no sobre cada uno de los cigarrillos de marihuana, ya
que de este modo se permite verificar si el material, considerado en conjunto, posee capacidad de
producir dependencia física o psíquica1448, meritándose de una mayor cantidad de droga —bien
que fraccionada— el recaudo de la cuantificación no parece indispensable, porque obviamente, en
el total incautado, la cantidad excede los umbrales que justifiquen la punición de su tenencia o
suministro1449.

1.6. Pureza

Generalmente, la cantidad total puede determinarse por una simple operación aritmética una vez
establecido el grado de pureza de la mezcla, que este porcentaje nos permite determinar qué
cantidad de la mezcla corresponde a la sustancia cuya tenencia se prohíbe, así como también si tiene
efectos toxicomanígenos1450.

A mayor grado de pureza se da proporcionalmente un mayor peligro para la salud pública, pues es
sabido que al consumidor no llega en su máxima pureza, sino mezclada con otras sustancias a los
fines de aumentar su cantidad1451.

Un compuesto químico es considerado mezcla cuando las sustancias que lo componen mantienen
sus características y, por lo tanto, al no haber perdido sus propiedades, se las puede identificar en el
conjunto y también separarlas entre sí. Dado que el clorhidrato de cocaína con otras sustancias de
corte forman una mezcla y que sólo el primero es considerado sustancia estupefaciente por la
normativa vigente, se debe concluir que ante la "presencia de mezcla de cocaína con sustancia de
corte" la cantidad de estupefaciente a tener en cuenta debe ajustarse únicamente a la cantidad de
cocaína presente en la mezcla, no siendo relevante para el derecho penal el peso total del
secuestro1452.

La falta de determinación del grado de pureza o proporción de mezcla de la droga secuestrada

impide la acreditación del cuerpo de delito1453, pero el informe incorporado a la causa no da
cuenta sobre cualquier circunstancia que permita considerar degradada la sustancia, no cabe sino
concluir que el porcentaje se halla presente1454.

1.7. Custodia del cuerpo del delito

1.7.1. Guarda. Debe absolverse a los imputados en orden a la infracción de la ley 23.737, si se
desprenden serias dudas acerca de si la sustancia secuestrada fue adecuadamente guardada,
debiendo agregarse a ello que ni siquiera se adoptó sobre ella el más mínimo recaudo tendiente a
individualizarla y asegurar su identidad e intangibilidad, lo que acarrea dudas esenciales que de
ningún modo se despejan por las posteriores descripciones y el siguiente estudio pericial1455.

1.7.2. Acta de apertura. La ausencia del acta de apertura del material estupefaciente incautado
imposibilita la debida individualización de la droga, con la obvia consecuencia de impedir el
ejercicio del derecho de defensa y privar al pronunciamiento judicial de la certeza terminante que
debe acompañarlo. Si el objeto habido estuviera suficientemente especificado como para ser
reconocido por los testigos o imputados, la falencia podría ser saneada, no así en el caso de
sustancias fungibles, de características parecidas a muchas otras y cuya determinación precisa sólo
es posible por la línea pericial de profesionales químicos1456.

1.7.3. Pesaje. La ausencia de pesaje de la sustancia incautada al momento de realizarse la diligencia

no acarrea la nulidad1457, toda vez que surge claramente que se procedió conforme con lo que
establece en la ley, siendo dicha sustancia colocada en sobres sellados y lacrados ante la presencia
de testigos. Remitida la droga a la sede de la División Laboratorio Químico de la Policía Federal
Argentina, allí fue individualizada y pesada, constando en acta que la apertura de los sobres sellados
y lacrados se llevó a cabo ante otros dos testigos1458.
La diferencia en el pesaje de la sustancia estupefaciente tampoco invalida la investigación ni impide
acreditar la identidad del material secuestrado en autos, si no puede descartarse un error material en
el primero de los pesajes realizados1459.

1.7.4. Destrucción equivocada. Si el juzgado incineró erróneamente parte del estupefaciente se

compromete la debida verificación de la materialidad del delito y mal puede establecerse una
calificación más grave como la solicitada por el fiscal, por lo que su conducta encuadra en el delito
previsto en el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.7371460.

1.8. Sustancias incluidas en el listado

1.8.1. Cocaína. La cocaína está comprendida dentro de las sustancias que integran la lista que el art.
77 del CPen.1461 cuya dosis idónea para generar el estado de dependencia psíquica o física en el
sujeto que la consume oscila entre 0,05 y 0,1 gramos1462 y por vía endovenosa de 0,025 g1463, ya
que se trata de la cantidad mínima suficiente para el logro de los efectos psicotrópicos
buscados1464.

Sin embargo, las hojas de coca en estado natural no reúnen ese requisito del elemento normativo
estupefaciente, esto es, la concreta potencialidad de producir dependencia psíquica o física1465,
dado la inexistencia de proceso alguno en su elaboración, como para que ellos se transformen en
estupefacientes propiamente dichos1466.

1.8.1.1. Aptitud. Se ha considerado que tiene aptitud suficiente para armar dosis con efecto
estupefaciente para adulto; 22 envoltorios que pesaban 1,44 gramos y poseían un 40,6% de
clorhidrato de cocaína pura (lo que equivale a 0,58 gramos de la sustancia)1467, o partiendo del
peso (0,72 g) y de la concentración (4%) del envoltorio cuantificado, puede establecerse la
presencia de 0,0288 g de clorhidrato de cocaína pura, lo que resulta suficiente para configurar una
dosis umbral con efecto tóxico administrada por vía endovenosa de 0,025 g1468.

En cambio, carece de esa aptitud tóxica cuando la cantidad de clorhidrato de cocaína contenida en
el secuestro, de conformidad con lo informado en la pericia, no alcanza a constituir una dosis con
poder toxicológico1469 o resulta imposible determinarlo por tratarse de un envoltorio conteniendo
0,59 g. de clorhidrato de cocaína1470 o 0,1 g de clorhidrato de cocaína1471 o cuando las
proporciones de la mezcla en 10 envoltorios (raviol), apenas exceden los 4 g en total1472.

En caso de que no pueda determinarse la pureza del clorhidrato de cocaína, así como tampoco las
proporciones de la mezcla en cada uno de ellos, que apenas exceden los 4 g en total, no puede
inferirse el poder toxicomanígeno de dicha sustancia1473o en el supuesto de una tenencia de 0,3
gramos de un material compuesto de cocaína y azúcares reductores1474; o sólo el 8% de los 0,5 g
que se le incautaran al encausado correspondía a cocaína (la que se encontraba rebajada con ácido
bórico), cabe deducir entonces que la cantidad concreta de sustancia estupefaciente alcanzaba a 0,04
g1475.

1.8.1.2. Dictamen pericial. El informe mediante el cual el laboratorio informa haber obtenido
resultado positivo para cocaína y marihuana en el material recibido es, en principio, suficiente para
sostener un procesamiento1476, pero si dicho dictamen resulta incompleto a los fines
incriminatorios, si a pesar de que informa que la sustancia incautada es cocaína, no determina la
concentración del alcaloide por lo escaso del material disponible "en cada muestra"1477, ya que no
resulta suficiente para acreditar la real afectación del bien jurídico tutelado por la ley 23.7371478.

No puede tomarse en cuenta el peritaje, aun comprobada la presencia de cocaína, si ésta se

encuentra reducida con azúcares y no se ha determinado su porcentaje ni capacidad toxicológica en
razón de la escasa porción analizada1479, máxime cuando se trata de una pequeña cantidad, 2,76
g.1480.

1.8.1.3. Reactivos. A los fines de determinar prima facie si la sustancia incautada puede o no ser
considerada estupefaciente alcanza con las reacciones de coloración o reactivos, aun cuando la
determinación del grado de pureza dependa de una pericia de laboratorio posterior1481.

1.8.1.4. Concentración. El bajo grado de concentración de clorhidrato de cocaína que en el caso se

comprobó (111,2 g al 2,5% y 107 g al 1,8%) constituye un elemento esencial a los efectos de la
calificación legal1482.

1.8.1.5. Restos o residuos de sustancia. Un resto o residuo no implica tenencia de

estupefaciente1483.

1.8.2. Marihuana

1.8.2.1. Composición. La cannabis sativa está compuesta por un grupo de sustancias químicas
llamadas cannabinoides, entre los cuales los más importantes son el Delta 9THC, el Delta 8THC, el
ácido THC, que se transforma en psicoactivo al fumarse, siendo estos tres los principios más
psicoactivos, mientras que el CBN y el CBD lo son en menor proporción, incluso se encuentran en
relación inversa con aquellos sumamente activos, razón por la cual, al no haberse establecido la
efectiva presencia de THC y su proporción en las muestras analizadas, no puede afirmarse que el
material secuestrado fuera apto para producir los efectos tóxicos buscados1484.

1.8.2.2. Elemento. En el caso de secuestro de marihuana, sobre todo si se trata de escasa cantidad,
es preciso determinar en concreto si posee elementos psicoactivos en porcentaje peligroso, dado que
el contenido de THC varía de acuerdo con la muestra vegetal utilizada, y no sólo por las
características de la planta, del lugar y condiciones en que ha crecido, sino también según factores
como la edad y los métodos de conservación, lo cual tiene importancia porque el contenido de THC
representa la dosis efectivamente recibida1485.

1.8.2.3. Aptitud. Debe establecerse el porcentaje exacto en que se hallan presentes los principios
activos de la marihuana, especialmente el tetrahidrocannabinol1486, ya que según sea el tipo de
cannabis sativa de que se trate y su estado de conservación pueden variar en forma considerable los
principios activos responsables del poder toxicológico de la sustancia1487.

La dosis umbral media necesaria para ocasionar efectos alucinógenos a una persona de 70 kg de
peso, lo cual se deriva de los ensayos cromatográficos realizados y se fundamenta en una técnica de
experimentación química (intensidad cromática producida por el reactivo Fast Blued), cuya
inveterada comprobación científica permite opinar que la cuantificación de THC en el material
incautado oscila aproximadamente en el 1%1488 y tal porcentaje que varía de acuerdo con las
características de la planta, del lugar y condiciones en que ha crecido, como asimismo conforme a la
edad y los métodos utilizados para su observación1489.

La cantidad de 2,3 g de marihuana se ajusta al concepto del art. 77, CPen., ya que una dosis umbral
para una persona de 70 kg de peso se configura con 3500 microgramos de THC1490 o la cantidad
de 0,5 g1491.

1.8.2.4. Falta de determinación del THC. Además de la constatación imprescindible de la presencia

de THC (tetrahidrocannabinol) en el vegetal secuestrado1492 debe determinarse su cantidad —y no
sólo deducirse por vía bibliográfica—, a efectos de valorar la concreta aptitud toxicomanígena del
material1493 y tener la debida comprobación del cuerpo del delito1494.
No puede tenerse por acreditado debidamente el cuerpo del delito, ante la escasa cantidad de
sustancia vegetal incautada y la falta de cuantificación de su componente activo (THC), la
incautación de restos de un cigarrillo de 0,34 g y una bocha de 2,58 g, ambas de marihuana1495, o
cuando la cantidad es de 3,63 g1496 o la sola mención consignada en la pericia de que logró
comprobarse la presencia de principios activos de la marihuana no es suficiente para tener por
acreditada la calidad de estupefaciente en el material, toda vez que la muy escasa magnitud de la
droga —apta para armar un único cigarrillo de factura casera— genera severas dudas para saber si,
aun en esas condiciones, el estupefaciente poseía aptitud específica1497.

En cambio, no obsta a la calificación de aptitud tóxica la falta de especificación concreta del

contenido de THC1498, pues se admite que éste representa el 1% del vegetal —conf. publ. 478 de
la serie de informes técnicos de la OMS, Ginebra, 1981, "El uso de cannabis"—, de manera que no
existiendo dato alguno sobre una posible degradación de tal sustancia, debemos concluir que la
cantidad secuestrada a cada procesado contenía más de ocho dosis umbrales de 3500 microgramos
de THC1499.

1.8.2.5. Duda sobre la cantidad mínima de THC. No constituye una cantidad mínima suficiente para
el logro de los efectos psicotóxicos buscados por el fumador, dada la falta absoluta de
determinación de su poder toxicomanígeno1500, la dosis de 0,310 g de cannabis sativa1501.

Dada la escasísima cantidad de sustancia estupefaciente secuestrada1502 y ante la posibilidad de

que la presencia de THC por sus características haya sido menor a la dosis necesaria para producir
los efectos toxicomanígenos, es evidente que por el principio de la duda debe concluirse en un
pronunciamiento liberatorio1503.

1.8.2.6. Peritaje. Poco importa la forma en que el análisis de la sustancia incautada se realiza, si
surge de la pericia que la sustancia vegetal es marihuana y descarta cualquier tipo de duda sobre la
composición del total del material peritado1504, pero —en general— se recurre a una prueba
química consistente en la cromatografía de capa delgada para la presencia de los principios activos
de la marihuana —que arroja en el caso el resultado positivo— tiene un alto valor demostrativo,
porque los procesos cromatográficos se realizan paralelamente sobre la muestra en examen y una
sustancia llamada patrón, que contiene el principio activo buscado. Si el resultado es positivo,
indica que en la muestra existen sin duda tetrahidrocannabinoles responsables de la actividad
alucinógena de la marihuana1505.

Resulta suficiente para comprobar la calidad estupefaciente del material secuestrado el peritaje que
indica claramente que el vegetal examinado era cáñamo cannabis sativa linneo (n. v.
marihuana)1506—en la observación microscópica de pelos cistolíticos y en el análisis
cromatográfico—, determinándose por ende la presencia de los principios activos característicos de
esa especie vegetal, ello resulta suficiente para sostener la calidad estupefaciente de dicha materia
en los términos del art. 77, CPen.1507.

1.8.2.7. Plantas y semillas. La sustancia psicoactiva presente en las plantas de cannabis sativa puede
variar en forma considerable según cuáles fueran las condiciones climáticas, del tiempo, suelo, etc.,
encontrándose la mayor concentración de ingredientes psicoactivos y tóxicos en las sumidades
floridas y hojas, mientras que el tallo y las semillas contienen una cantidad insignificante de éstos.
Así, según un informe de la OMS, "El uso de cannabis", se han obtenido muestras en las cuales la
presencia de THC varía de un 0,09%, a un 4,89%. De tal modo, es necesario que se especifique el
porcentaje exacto presente en el material incautado cuando éste es escaso a fin de poder afirmar su
aptitud toxicomanígena y, por tanto, su carácter de estupefaciente, al igual que cuando se trata de
picadura de marihuana, ya que los principios activos se encuentran presentes en la planta verde, de
la misma forma que en las hojas ya secas, requiriéndose únicamente un proceso de secado para su
consumo en forma de cigarrillo. Es por ello que, careciendo de estos datos, en especial en
cantidades muy pequeñas como la de esta causa —1,2 g—, debe aplicarse un principio de duda que
beneficie al procesado1508.

1.8.3. Mazindol. El mazindol es una sustancia que estaba incluida en lista por resolución de la
autoridad sanitaria nacional1509.

1.8.4. Morfina. La sustancia denominada morfina se encuentra entre aquellas consignadas en el

Anexo I del decreto 722/1991 que complementa la ley 23.7371510.

1.8.5. LSD. El LSD es una sustancia que se encuentra entre aquellas consignadas en el Anexo I del
decreto 722/1991 y debe rechazarse el planteo de nulidad toda vez que, del estudio efectuado por la
Subdirección Pericias de la Gendarmería Nacional, se afirmó que en la actualidad no se detecta la
presencia del alucinógeno en los troqueles; ocurre que el LSD es una sustancia químicamente
inestable, tiende a descomponerse rápidamente por acción fotoquímica (luz)1511.

1.8.6. Éxtasis. Corresponde ordenar un estudio médico para determinar la supuesta adicción del
imputado para establecer la posibilidad de consumo, tal como manifestara en su descargo, en esos
días de la cantidad de veinticuatro pastillas de éxtasis y veintitrés envoltorios con Ketamina que le
fueron secuestradas mientras se encontraba en el predio de un local bailable1512.

1.8.7. Metanfetamina. La metanfetamina es de una sustancia contemplada en las disposiciones

reglamentarias que complementan la Ley de Estupefacientes —decreto 722/1991— sobre la "Lista
de estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o
psíquica a efectos del art. 77, CPen. —Anexo I— y la disposición 4855/1996 (BO del 1/11/1996) de
la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica —ANMAT—, lista
II, que ilustra sobre el listado oficial de sustancias psicotrópicas"; ergo sujeta a los controles que
impone la autoridad pública vinculados a la temática que involucra su importación, exportación,
fabricación, fraccionamiento, circulación y expendio1513.

1.8.8. Efedrina. La efedrina constituye una sustancia que integra la norma que regula el "Control de
Precursores y Sustancias Químicas Esenciales para la Elaboración de Estupefacientes" (decreto
1095/1996; BO del 3/10/1996) y por ello sometida al régimen de control que establece dicha
disposición1514.

1.8.9. Papaver Somniferum. Se encuentran en el listado de sustancias prohibidas por la ley 17.818
las semillas de la especie "Papaver Somniferum L. —Papaveraceae" por ser susceptibles de
producir adormidera1515.

1.9. Sustancias no incluidas en las listas

1.9.1. Pegamento de contacto. El pegamento de contacto no constituye un "estupefaciente" en los

términos del art. 77, último párrafo, del CPen.1516.

1.9.2. Efedrina. Cae fuera del marco represivo de la ley 23.737 la tenencia de la sustancia química
"efedrina" (incluida en la lista I, Anexo I, del decreto 1161/2000 que regula el control de
precursores), si no se acreditó que hubiese sido destinada a la producción de estupefacientes1517,
pero no acontece lo mismo si se acredita que lo es a ese destino1518.

1.9.3. Fentermina. La fentermina no se halla incluida en las listas a que se refiere el art. 77, último
párrafo, del CPen., modificado por el art. 40 de la ley 23.737, por lo cual, aun cuando dicha
sustancia pudiese eventualmente ser definida como un estupefaciente, para ser considerada
legalmente como tal y poder aplicar a su respecto las disposiciones de ley 23.737, debería todavía
cumplir con la exigencia de estar contenida en aquellos listados, lo que no ocurre actualmente. En
efecto, el decreto 722/1991 del Poder Ejecutivo nacional que contiene en su Anexo el catálogo de
sustancias que han de considerarse estupefacientes en los términos del art. 77 del CPen., modificado
por el art. 40 de la ley 23.737, no hace referencia alguna a la fentermina ni a la fursemida1519.

1.9.4. Pastillas sin sustancia estupefaciente. El hecho de que las pastillas no estuviesen compuestas
químicamente por "drogas" sólo significa que la conducta investigada no encuadra en el tipo penal
previsto y reprimido por el art. 5, inc. e), de la ley 23.737 —en su modalidad de suministro a título
gratuito— y que por tal razón los imputados se encuentren alcanzados por el beneficio de la
excarcelación (en el caso subsistió, en definitiva, la calificación prevista por el art. 12, inc. a], de la
ley 23.737)1520.

1.9.5. Benzodiacepina y Flunitrazepan. Las sustancias halladas en la orina de los menores

(benzodiacepina y flunitrazepan), aunque están mencionadas en la lista IV de especialidades
medicinales que necesitan receta médica para su comercialización (ley 19.303), no están incluidas
en la lista del decreto 722/1991 y, por lo tanto, no deben ser consideradas "estupefacientes" en los
términos del artículo 77, último párrafo, del CPen., según reforma de la ley 23.7371521.

Art. 41.— Hasta la publicación del decreto por el Poder Ejecutivo nacional a que se refiere el
artículo anterior, valdrá como ley complementaria las listas que hubiese establecido la autoridad
sanitaria nacional en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la ley 20.771, que tuviesen vigencia
en la fecha de promulgación de la presente ley.

Art. 42.— El Ministerio de Educación y Justicia en coordinación con el Ministerio de Salud y

Acción Social y las autoridades educacionales y sanitarias provinciales, considerarán en todos los
programas de formación de profesionales de la educación, los diversos aspectos del uso indebido de
droga, teniendo presente las orientaciones de los tratados internacionales suscriptos por el país, las
políticas y estrategias de los organismos internacionales especializados en la materia, los avances de
la investigación científica relativa a los estupefacientes y los informes específicos de la
Organización Mundial de la Salud.

Sobre las mismas pautas, desarrollarán acciones de información a los educandos, a los grupos
organizados de la comunidad y a la población en general.

Art. 43.— El Estado nacional asistirá económicamente a las provincias que cuenten o contaren en el
futuro con centros públicos de recuperación de los adictos a los estupefacientes.

El Poder Ejecutivo nacional incluirá anualmente en el presupuesto nacional una partida destinada a
tales fines. Asimismo proveerá de asistencia técnica a dichos centros.

Art. 44.— (Texto según ley 27.302, art. 7) El Poder Ejecutivo nacional elaborará y actualizará
periódicamente, por decreto, listados de precursores, sustancias o productos químicos que, por sus
características o componentes, puedan servir de base o ser utilizados en la elaboración de
estupefacientes. La reglamentación establecerá qué tipo de mezclas que contengan en su
formulación dichas sustancias químicas estarán sujetas a fiscalización. Las personas físicas o
jurídicas que produzcan, fabriquen, preparen, elaboren, reenvasen, distribuyan, comercialicen por
mayor o menor, almacenen, importen, exporten, transporten, transborden o realicen cualquier otro
tipo de transacción, tanto nacional como internacional, con sustancias o productos químicos
incluidos en el listado al que se refiere el párrafo anterior, deberán inscribirse en el Registro
Nacional de Precursores Químicos.

Igual obligación tendrán las personas físicas o jurídicas que fabriquen, enajenen, adquieran,
importen, exporten o almacenen máquinas para elaborar cápsulas, tabletas o comprimidos.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los párrafos segundo y tercero será reprimido
con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, sin perjuicio de las demás sanciones que pudieran
corresponder.

Art. 44 bis.— (Incorporado por ley 27.302, art. 8) El que falseare los datos suministrados al
Registro Nacional de Precursores Químicos u omitiere su presentación, será reprimido con prisión
de uno (1) a seis (6) años, e inhabilitación especial de dos (2) a seis (6) años.

Ø a) Generalidad

1.1. Alcance

Al momento de sancionar la ley 23.737, el legislador estimó conveniente incluir, como

complemento de los tipos penales que receptaban comportamientos que tenían como objeto general
las "materias primas" destinadas a la producción o fabricación de sustancias ilícitas (art. 5, inc. a y,
art. 6, art. 7 y las agravantes del art. 11), dos disposiciones relacionadas de manera específica con el
tratamiento de precursores químicos (arts. 24 y ss.), reforzándose así el espectro regulatorio vigente
en la materia.

1.2. Registración

La ley 26.045 (BO 7/7/2005) que creó en la órbita de la SEDRONAR el Registro Nacional de
Precursores Químicos, previsto originariamente en el art. 44, ley 23.737, exige a las personas físicas
o jurídicas que pretenden operar con sustancias químicas precursoras que deban cumplir con
distintas obligaciones, entre las que se destacan: inscribirse en el Registro Nacional de Precursores
Químicos de la SEDRONAR previo a efectuar cualquier tipo de actividad; suministrar la
información y documentación que la autoridad administrativa requiera en su tarea de fiscalización;
mantener un registro completo de los movimientos experimentados por el material e informar al
órgano de control con carácter de declaración jurada las operaciones celebradas; comerciar
exclusivamente con las personas físicas o jurídicas que se encuentran debidamente inscriptas y
solicitar autorización previa al Registro para realizar operaciones de importación o exportación.

Art. 45.— (Texto según ley 27.302, art. 9) A los efectos de esta ley, una (1) unidad fija equivale en
pesos al valor de un (1) formulario de inscripción de operadores en el Registro Nacional de
Precursores Químicos.

Art. 46.— Deróganse los artículos 1 a 11 inclusive de ley 20.771 y sus modificatorias.

Art. 47.— Comuníquese, etc.

RESIDUOS
Medio ambiente. Residuos Peligrosos. Generación, manipulación, transporte, tratamiento y
disposición final. Régimen. Autoridad de aplicación

sanc. 17/12/1991; promul. 8/1/1992; publ. 17/1/1992

[...]

Capítulo IX

Régimen Penal

Artículo 55.— Será reprimido con las mismas penas establecidas en el artículo 200 del CPen., el
que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de
un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.

Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco
(25) años de reclusión o prisión.

I. Generalidad

1.1. Ambiente sano

El derecho al goce de un ambiente sano, así como la obligación de recomponer el daño ambiental
configuran la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con
rango supremo a un derecho preexistente1522 y régimen de ilicitudes previsto por los arts. 55, 56 y
57 de la Ley de Residuos Peligrosos, integra el derecho penal ambiental —arts. 41, 3er. párrafo y 75
inc. 12 de la Constitución Nacional— reprimiendo a quien utilizando los residuos a los que refiere
la normativa, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el
agua, la atmósfera o el ambiente en general1523.

1.2. Bien jurídico

Ley 24.051 se dirigen a la protección de dos bienes jurídicos fundamentales: la salud y el medio
ambiente1524.

1.3. Concepción

La legislación ambiental nacional se estructura bajo una concepción antropocéntrica, es decir, que la
protección estará dada en la medida en que las conductas afecten al ser humano1525, por cuanto el
medio ambiente, como conjunto de relaciones que existen dentro de un sistema, no se encuentra
protegido en sí mismo, sino en su función con relación a las personas1526.

1.3. Residuo peligroso

El fin de protección de la norma obedece a evitar la contaminación, adulteración o envenenamiento

del medio ambiente en general por desechos industriales, farmacológicos y/u patológicos ya sea
humanos o animales; sin embargo, la correcta interpretación del concepto "residuo peligroso" es la
herramienta necesaria para deslindar de forma precisa las acciones contaminantes y peligrosas para
la salud que caen dentro de los tipos penales acuñados por la mentada norma1527.

1.4. Experticia
En el marco de las regulaciones previstas por la ley 24.051, la característica contaminante de un
residuo sólo podrá ser valorada regularmente de acuerdo a los aspectos técnicos considerados por
especialistas en la materia, los que en definitiva indican si la existencia de la sustancia en el
ambiente puede causar dicho efecto peligroso1528.

1.5. Teoría de la imputación objetiva

En materia ambiental, encuentran campo propicio para su desarrollo, la teoría de la imputación

objetiva, con sus criterios del riesgo no permitido y la realización del riesgo en el resultado, lo que
se concreta en la superación de los niveles de riesgo permitido en la actividad contaminante,
superados los cuales se ingresa en el ámbito de la tipicidad penal1529.

1.6. Suspensión del proceso a prueba

No procede la suspensión del proceso a prueba en los delitos ambientales1530.

II. Acción punible

2.1. Característica

El tipo penal previsto en el art. 55 de la ley 24.051, es un delito doloso y pluriofensivo: de lesión y
de peligro abstracto, por la sola existencia de una degradación concreta del medio ambiente (lesión),
sino que además debe acreditarse la existencia de una relación de imputación con el peligro al
menos potencial para la salud de las personas1531.

2.2. Riesgo

El tipo objetivo de la norma del art. 55 de la ley 24.051 se encuentra delimitado por los niveles de
riesgo permitidos enumerados en el decreto ley 813/93 sobre la actividad industrial que puede
provocar contaminación sobre aguas1532 y para la aplicación de los tipos penales deviene de una
mera referencia a excesos en los parámetros autorizados por reglamentaciones administrativas
pertinentes, por lo que si sobrepasan esos límites no por ello se debe encuadrar la conducta en los
injustos penales sino que debe arribarse a una comprobación precisa de las exigencias del tipo, es
decir, que el vertido de los residuos de que se trata envenenen, adulteren, o contaminen de un modo
peligroso para la salud, el suelo, el agua o la atmósfera o el ambiente en general, todo ello más allá
de que se compruebe la calidad peligrosa del residuo1533.

a) Aspecto objetivo

1.1. Elemento normativo

El texto del art. 55 de la ley 24.051 exige que las acciones típicas descriptas —es decir, el
envenenamiento, la adulteración y/o la contaminación— sean llevadas a cabo mediante la
utilización de los residuos peligrosos a los que dicha norma hace referencia normativa del tipo, y se
encuentran descriptos en sus Anexos I y II de la Ley 24.051, y es concepto de "residuos peligros"
medular a los efectos desentrañar la tipicidad de la acción u omisión1534.

1.2. Concepto

El art. 2 de la ley 24.051 establece que es considerado peligroso todo residuo que puede causar
daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el medio
ambiente en general. En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo
I o que posean alguna de las características enumeradas en el anexo II de esa ley1535.

1.3. Reenvío

El texto legal en análisis exige que las acciones típicas se realicen utilizando "residuos peligrosos".
Se entiende por dicho concepto a todo el material que resulte objeto de abandono o desecho y que
"pueda perjudicar en forma directa o indirecta a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la
atmósfera o el ambiente en general; y cualquiera de los indicados en el Anexo I o que posea alguna
de las características enumeradas en el Anexo II de esta ley" (art. 2), por ello si un residuo no está
enumerado en los anexos, o no es peligroso en los términos del art. 2 de la ley 24.051, no podrá
constituir elemento del tipo del art. 55, ya que conforme las previsiones de los arts. 55 y 56 para
determinar que un residuo es peligroso necesario recurrir al art. 2 del citado texto legal, pero en
modo a las expresiones del art. 11536.

1.4. Consumación

Para su consumación basta con el acto de arrojar residuos de los que pueda asignársele poder
contaminante y deben ser sometidos a control, sin necesidad de acreditar puntualmente la
posibilidad de envenenar, adulterar o contaminar de un modo peligroso para la salud, el suelo o el
agua, la atmósfera o el ambiente en general1537.

1.5. Acciones típicas

Las acciones típicas son: envenenar, contaminar o adulterar. El primer término encierra la idea de
agregar o mezclar algo: veneno1538 y dependerá de la cantidad para que exista o no peligro para la
salud1539, adulteración, en cambio, se produce transformando las sustancias1540 y contaminar,
consiste en introducir al medio cualquier índole de factores que anulen, disminuyan su función
biótica1541.

Cabe mencionarse que los residuos peligrosos se utilizan cuando el sujeto activo se vale de ellos, ya
sea generándolos, manejándolos, eliminándolos, liberándolos, haciendo abandono de ellos o
almacenándolos, sin medidas adecuadas de seguridad1542 y la acción típica descripta en el art. 55
ley 24.051, más allá de tener que comprobar tal calidad en el residuo, cabe acudir a las reglas
comunes de la experiencia para valorar si ha concurrido la relevante probabilidad de un daño, esto
es, establecer qué grado de entidad reúne para vulnerar el bien jurídico protegido1543.

b) Aspecto subjetivo

1.6. Dolo eventual

El delito es imputable a título de dolo, y supone el conocimiento de la naturaleza y destino de los

residuos con los que se opera, y la voluntad de envenenar, contaminar o adulterar, siendo admisible
el dolo eventual1544.

1.7. Tipicidad

1.7.1. Residuos patológicos

Encuadra prima facie en el delito del art. 55 de la Ley 24.51, la acción de la imputada que arrojo en
la cuenca Matanza-Riachuelo, bolsas de residuos conteniendo desechos clínicos resultantes de la
atención médica —tales como jeringas, agujas, recipientes con suero—, medicamentos y productos
farmacéuticos, comprendidos en la categoría de residuos patológicos1545o a indiferencia del
procesado —titular de una empresa familiar de transporte de residuos— por el destino dado a los
desechos de origen hospitalario que volcaba en lugares no aptos para hacerlo, da una idea del
incumplimiento del mismo de su deber de control sobre las cosas peligrosas que transportaba,
colocándolo en infracción a la ley 24.0511546.

1.7.2. Derrame de petróleo

Encuadra prima facie en el delito previsto en el art. 55 de la ley 24.051 la omisión de la tripulación
de un buque tanque petrolero que no avisó a la autoridad competente para contener el accidente, al
derramar conjuntamente agua de los tanques de lastre segregados hidrocarburo al mar a través de la
tubería de descarga de agua (de lastre), ocultándose, deliberadamente, el suceso que finalmente
impactó en la costa1547.

1.8. Atipicidad

1.8.1. Relleno con escombros

No constituyen residuos peligrosos para la ley 24.051 acción del imputado de rellenar con de
escombros depositados en el predio ganar terreno al río, mas allá de la reducción del cauce normal
del río Riachuelo tuvo como impacto ambiental la afectación del normal escurrimiento de las aguas,
no puede ser abarcada por el concepto de residuo peligroso por resultar atípica, más allá de que
eventualmente pueda ser comprendida por el derecho sancionatorio administrativo1548.

Art. 56.— Cuando alguno de los hechos previstos en el artículo anterior fuere cometido por
imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los
reglamentos u ordenanzas, se impondrá prisión de un (1) mes a dos (2) años.

Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años.

I. Acción punible

1.1. Tipicidad

1.1.1. Almacenamiento precario. Encuadra en la contaminación culposa prevista en el art. 56 ley

24.051 por violación del deber objetivo de cuidado, la falta de un control periódico y eficiente de la
estiba de residuos industriales considerados peligrosos almacenados en tambores que contenían
residuos industriales que se resguardaban con el objeto de ser sometidos a tratamiento de
depuración en una planta1549.

Art. 57.— Cuando alguno de los hechos previstos en los dos artículos anteriores se hubiesen
producido por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes,
síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la
misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades
penales que pudieran existir.

I. acción punible
1.1. Frigorífico

Encuadra prima facie en el delito previsto art. 55, en función del art. 57 de la ley 24.051 el
presidente de la empresa explotadora de un frigorífico que toleró un caño que vertía un líquido
rojizo a una laguna artificial para luego pasar, mediante canaletas artificiales, al cauce de un arroyo,
sin tratar el residuo en niveles de contaminación no permitidos requisitos mínimos de tratamiento de
los residuos peligrosos que generaba, omitiendo los cuidados necesarios para evitar o disminuir la
contaminación ambiental provocada1550 o el responsable de establecimiento que no controló el
volcado de residuos con valores en exceso para los parámetros demanda bioquímica de oxígeno,
demanda química de oxígeno, sustancia solubles en éter etílico y sólidos sedimentables en diez
minutos de acuerdo a lo estipulado en la resolución 963/99 de la S.A. y D.S. conexa a la ley
24.0511551.

1.2. Curtiembre

Encuadra prima facie en el delito de contaminación y/o adulteración del agua —art. 55 en función
del art. 57 de la ley 24.051— el accionar de los directivos de una curtiembre que tenían un caño de
desagüe, semioculto entre la vegetación, que comunicaba en forma directa y clandestina, las
instalaciones de la firma al cauce un arroyo, cuyas aguas fluyen hacia un río, vertiendo de ese modo
sustancias contaminantes que sobrepasaba los límites establecidos en la Resolución 963/99 de la
Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable1552 o el volcado de los residuos por
parte de curtiembre se puede considerar "peligroso" a los fines tanto de la legislación aplicable, y,
que por tanto, imputables a los representantes de la firma1553.

1.3. Constructora

Resulta prima facie responsables de delito previsto en el art. 55 en función del art. 57 de la ley
24.051 la conducta desarrollada por los responsables de la empresa constructora que procedió a la
remoción y reemplazo de los techos de fibrocemento cabo sin adoptar los recaudos que son
exigibles cuando se trabaja con material peligroso para la salud, como es el asbesto, toda vez que
dicho material se encuentra incluido en la ley 24.051 de residuos peligrosos en la categoría Y36, y
su efecto nocivo se produce por inhalación de sus fibras, las cuales son trasportadas por el aire
cuando, a partir de una indebida manipulación o rotura, se produce el desprendimiento de partículas
microscópicas que ingresan a las vías respiratorias alojándose en los pulmones1554.

1.4. Ingenio

Encuadra prima facie en el delito del art. 55 de la ley 24.051, el accionar responsable de la firma
comercial, explotadora de un ingenio azucarero, que tolero contaminar el cursos de agua de carácter
interjurisdiccional, creando así un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del
resultado, a pesar de haber tenido conocimiento de las consecuencias contaminantes de los efluentes
líquidos que liberaba la planta, no realizó las obras ni las adecuaciones pertinentes para evitar
dichas consecuencias1555 o, los directivos, en su calidad de responsables del ingenio azucarero por
haber vertido el desecho compatible con la vinaza en un canal de drenaje conectado a un río
interprovincial, en estado de descomposición1556.

1.5. Industria química

Encuadra prima facie el delito del art. 55, en función del art. 57, de la ley 24.051, la conducta de la
presidenta de la firma comercial que explota una planta de azufres y derivados, emplazada en una
zona poblada y con escuelas en sus alrededores, que liberaba gases de proceso productivo sin
adecuado tratamiento previo mediante filtros y contara con los medios técnicos necesarios para
evitar la contaminación y sin realizar los monitoreos de su actividad1557.

Art. 58.— Será competente para conocer de las acciones penales que deriven de la presente ley la
Justicia Federal.

[...]

I. Competencia

1.1. Derogación

A partir de la sanción de la ley 25.612, la competencia para investigar las conductas incriminadas
fue deferida a la justicia ordinaria que corresponda al art. 55, disposición que no fue observada por
el Poder Ejecutivo al momento de su promulgación1558.

1.2. Determinación

La competencia para conocer en las acciones penales que surgen por aplicación de la ley 24.051 y al
respecto sostuvo queda asigna competencia a la justicia local cuando no se hubiesen afectado de
contaminación varias jurisdicciones1559, por ello la habilitación de la jurisdicción federal para
investigar las conductas en infracción a la ley 24.051 se limita a aquellos casos en que los residuos
puedan afectar a las personas o al ambiente fuera de los límites de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires1560 o la afectación de aguas en ríos interprovinciales1561 o el derrame de una sustancia
peligrosa sobre una ruta, en virtud de la característica interjurisdiccional del suceso, originado en el
extranjero y continuado en la República a través de varias provincias1562.

CÓDIGO PENAL

Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes

sanc. 3/11/1993; promul. 25/11/1993; publ. 26/11/1993

Artículo 1.— Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente,
impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.

Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años
de prisión.

Ø I. Generalidad

1.1. Objeto de protección

El objeto de protección del delito de impedimento de contacto previsto en el art. 1, ley 24.270,
resguarda el derecho de mantener el contacto de los padres no convivientes con sus hijos, pero su
fin último es el de afianzar una adecuada comunicación filial, para la cohesión efectiva y eficiente
de los vínculos familiares y lograr el desarrollo de una estructura sólida y equilibrada del psiquismo
de los menores1563, ya que lo importante es la consolidación de los sentimientos de los menores
con su padre o madre, debiendo siempre prevalecer el interés del niño, desplazando así el de los
padres1564, y teniendo en miras la protección de un efecto negativo que se traduce en el daño
psicofísico del menor1565.

1.2. Sujeto activo

Para reunir la calidad de autor del delito previsto y reprimido en el art. 1, ley 24.270, resulta
menester ser el padre "conviviente", pues es éste quien, abusando de esa circunstancia, impide y/u
obstruye ilegalmente el contacto del menor de edad con el progenitor "no conviviente"1566.

1.3. Constitucionalidad

Resulta constitucional el articulado de la ley 24.270 en cuanto no vulnera el "superior interés del
niño" y corresponde a la competencia exclusiva del Congreso Nacional establecer la realización de
la audiencia establecida en su art. 3; más allá de que pueda ser considerada un mecanismo ritual,
está incluida en el articulado de la ley aludida y tiene relación e incidencia directa con el fin para el
que fuera creada la ley. Esto es, el restablecimiento del contacto entre el menor y su progenitor no
conviviente1567.

1.4. Intereses contrapuestos entre los progenitores y el menor

El art. 72, inc. 3), del CPen. claramente fija que en los casos de delito por impedimento de contacto
de los hijos menores con sus padres no convivientes (ley 24.270), cuando existan intereses
gravemente contrapuestos entre los progenitores y el menor, el fiscal podrá actuar de oficio cuando
así resultare más conveniente para el interés superior del niño1568.

1.5. Competencia. Justicia correccional

1.5.1. Ordinaria. Corresponde declarar la competencia de la justicia local para continuar

investigando la presunta infracción a la ley 24.270, si el progenitor residía con su hijo en provincia
al momento en que la imputada lo removió de su custodia, privándolo del contacto con él y del
ejercicio de sus derechos y obligaciones1569.

1.5.2. Correccional. Resulta competente la justicia correccional para investigar la conducta atribuida
a la imputada al descartarse el delito de sustracción de menor, e investigar a la luz de las previsiones
de la ley 24.270 —que concurriría con el delito de desobediencia— si aquélla es la progenitora del
menor y no se la ha privado del ejercicio de la patria potestad1570.

II. Conducta punible

2.1. Configuración

2.1.1. Modalidad.Para que se configure el delito tipificado en el art. 1 de la ley 24.270 se requiere
que el autor del impedimento obre de manera arbitraria, abusiva y sin razón justificada1571, ya que
la acción típica consiste en impedir u obstruir, pero no todo casual desencuentro ni conflictos
personales de pareja justifican llevar el caso a los estrados penales, no obstante que algunas de las
conductas que originan la intervención judicial, si bien no podrían ser encuadradas en la figura del
impedimento del contacto con los padres no convivientes, cuando menos constituyen una
obstrucción o estorbo a éste1572.
2.1.2. No convivencia.Se considera a la no convivencia como una situación de hecho, que no
requiere necesariamente la mediación de un procedimiento judicial, y quedan comprendidas en el
tipo tanto situaciones en que no existe cohabitación bajo el mismo techo cuanto las de habitación
conjunta en esas condiciones pero con separación corporal1573.

2.1.3. Acciones. La materialidad del delito consiste en impedir u obstruir el contacto de menores de
edad con sus padres no convivientes, por el término "impedir" que se utiliza en el texto legal hace
referencia a la conducta de imposibilitar o estorbar la ejecución de una acción mientras que la
palabra "obstruir" tiene tres significados: a) estorbar el paso, cerrar un conducto o camino; b)
impedir la acción; c) impedir la operación de un agente, sea en lo físico como en lo inmaterial1574.

2.1.4. Características. Las dos acepciones utilizadas en el primer tipo básico de la ley deben ser
entendidas como sinónimos de "imposibilitar" o "estorbar", y se refieren a la conducta opuesta a la
de permitir y ello no se circunscribe a impedir solamente el contacto físico de la visita del padre al
hijo, sino que se manifiesta también en otros aspectos, como imposibilitar la vigilancia de la
educación, el mantenimiento de correspondencia, las conversaciones telefónicas o cualquier otro
medio que permita el diálogo íntimo y frecuente entre progenitores e hijos, cuando no es posible el
contacto físico1575.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Régimen de visitas. Comete el delito de impedimento del contacto filial con el progenitor no
conviviente la madre que, aun en el marco del proceso por establecer un régimen de tenencia y
visita del hijo menor, impide ilegítimamente a su padre acercarse a él1576 o si se acredita en el
expediente civil el incumplimiento reiterado del régimen de visitas establecido, impidiendo el
contacto de progenitor con su hijo menor, sumado a que, iniciados los autos civiles e intentadas en
reiteradas oportunidades reiniciar la revinculación del grupo familiar, la imputada habría
obstaculizado la realización de las audiencias establecidas, utilizando medios judiciales para ello,
como la denuncia por abuso sexual contra el padre de su hijo; se configura el tipo previsto en el art.
1 de la ley 24.2701577.

Para tipificar la conducta descripta no se exige la violación de una resolución que haga lugar al
régimen de visitas en sede civil, ni requiere siquiera la existencia previa de un régimen tal acordado
por las partes, puesto que la obligación para el contacto y la comunicación paterno-filial surge ya
del Código Civil y Comercial y de la misma ley 24.270, que atribuye al Juez penal facultades para
tomar medidas que, una vez cumplidas, deben ser puestas en conocimiento del Juez civil1578.

2.2.2. Dolo. El delito del art. 1 de la ley 24.270 demanda el dolo de actuar con el pleno
conocimiento y voluntad de impedir el contacto físico entre el progenitor y su hijo no
conviviente1579, descartándose de plano toda acción culposa. En consecuencia, el aspecto subjetivo
del tipo básico exige el dolo directo, que consiste en la conciencia del sujeto activo de que su
conducta es formal y sustancialmente arbitraria y en la intención de imposibilitar la comunicación
paterno filial1580.

2.2.3. Reanudación de las visitas. La reanudación de las visitas no implica la atipicidad de la

conducta previa. La restauración del contacto entre padre e hijo, prevista en el art. 3 de la ley
24.270, tiene como finalidad poner fin a una situación irregular que podría llegar a encuadrar en el
delito denunciado, mas ello no borra el accionar anterior y el tiempo que ese vínculo haya
permanecido obstruido1581.

2.2.4. Autorización para vacacionar con el menor. Si el padre se encontraba cohabitando con su hijo,
a raíz de la autorización para llevarlo de vacaciones que le habría dado la madre, y no lo restituyó
en la fecha acordada, ni informó el domicilio donde se encontraba, ni el estado del menor, su
conducta impidió el contacto de la madre no conviviente, y encuadra, en principio, en el art. 1 de la
ley 24.2701582.

2.2.5. Desinterés. El desinterés de la menor de conectarse con su madre es irrelevante para excluir la
comisión del delito por el sujeto activo1583.

2.2.6. Fuga al extranjero. La calificación legal aplicable al caso en que la madre se llevó a su hijo
menor, quien hasta ese momento vivía con el padre, y recién fue habida por Interpol casi dos años
después habiendo vivido en distintas ciudades del interior y evidenciando con su conducta una clara
intención de evitar que el menor tuviera cualquier tipo de contacto con su padre, pues cuando el art.
1º, ley 24.270, nombra al padre no conviviente, se está refiriendo al que -cuando el sujeto activo
comienza a ejecutar el delito- ya no vive con el menor, o sea, a partir de ese momento y no
antes1584.

2.3. Atipicidad

2.3.1. Conflicto. Debe descartarse la posibilidad de adecuar el accionar de la imputada en el verbo

impedir u obstaculizar, puesto que, más allá de las dificultades surgidas durante el régimen de
visitas, no se advierte que le fuera vedado ni negado el contacto, ni que la imputada hubiere
dificultado o reducido abusivamente y sin razón justificada la extensión o calidad del contacto del
padre con su hija1585.

No surge que la imputada haya impedido el contacto de la menor con su padre, sino que, por el
contrario, dicha circunstancia obedeció a las situaciones agresivas que se habrían suscitado entre
ambos progenitores1586, ya que si bien es cierto que el denunciante no tuvo un contacto regular
con su hija, esa situación no puede imputársele sin más a la imputada, sino que deriva de una
traumática y compleja relación entre los padres de la menor —producto de sus conflictos post
separación— que repercute negativamente en la vinculación paterno filial1587.

2.3.2. Dolo. La ausencia de dolo en la conducta de la enjuiciada se evidencia en su aceptación

respecto a la reanudación del régimen de visitas que oportunamente habrían acordado las partes en
el marco del expediente civil1588. También carece de dolo requerido por la figura de impedimento
de contacto previsto en el art. 1° de la ley 24.270, si la imputada no sostuvo intención de negar el
contacto paterno-filial, sino tan solo pretender que se fije un régimen de visitas adecuado y con
especial cuidado en atención a la personalidad violenta del denunciante, máxime que existían
antecedentes e informes del cuerpo interdisciplinario al respecto1589.

2.3.3. Vacaciones. No puede hablarse de ofensa al bien protegido en la medida en que el ascendiente
que no convive conozca el lugar de radicación de su hijo, en tanto ese saber no lo coloca al margen
de la posibilidad de ejercer sus derechos y satisfacer sus obligaciones1590. Si la madre toma sus
vacaciones en el extranjero o sale al campo con sus hijas menores y la justicia civil otorgó la debida
autorización para ello, no se observa una tenencia abusiva y arbitraria de las menores a los fines de
impedir u obstruir ilegalmente el contacto de éstas con su padre1591.

2.3.4. Prohibición de la Justicia Civil de acercamiento. No configura el delito de impedimento de

contacto físico de menor con su padre no conviviente la conducta de la madre que, amparada en una
disposición de la justicia civil que prohibía que el recurrente se acercara a cualquier lugar donde se
encontrara el menor a menos de trescientos metros a la redonda, restringió el contacto de su hijo con
el padre1592.
2.3.5. Consentimiento del progenitor. La conducta atribuida a la imputada no puede considerarse
lesiva del bien jurídico protegido si el padre no conviviente tenía conocimiento de que los menores
concurrirían a un cumpleaños en el colegio y había prestado su consentimiento, cuyo domicilio
conocía el querellante y no le fue negado ni vedado verlos en aquel instituto, máxime si éste
también tuvo dificultades para cumplir con el régimen de visitas1593.

2.3.6. Superior interés del niño. Procede sobreseer en la causa por impedimento de contacto con
padres no convivientes si se advierte que la situación responde a una conflictiva relación familiar
que sería mejor resuelta en sede civil a fin de garantizar el superior interés del niño1594.

2.3.7. Cambio de domicilio. La ausencia de certeza sobre el domicilio que fijaría la esposa, y si ella
misma es no conviviente, como lo exige el tipo en cuestión, impide tener por acreditado que el
imputado haya impedido el contacto con los menores, ya que tan sólo los traslado del hogar
conyugal hacia otro sitio que no fuera el convenido por ambos esposos, según surge del acta de
defensoría agregada, por lo que no se dan los extremos que la figura requiere ni el dolo específico
que la misma conlleva1595.

2.3.8. Violencia infra-familiar. La imputada por el delito de impedimento de contacto con el padre
no conviviente debe ser sobreseída, pues no se ha acreditado que hubiera obrado con voluntad de
obstruir ilegítimamente los encuentros de su hijo con su progenitor, en tanto que se han recogido
diversos testimonios que refirieron a presuntos hechos de violencia cometidos por este último en
perjuicio del menor1596.

III. Causa de justificación

3.1. Estado de necesidad, violencia familiar

Debe revocarse el procesamiento decretado en orden al delito de impedimento de contacto con el

progenitor no conviviente de la madre del menor que impidió el contacto de sus hijos con su padre,
conforme al régimen de visitas que habrían convenido oportunamente, durante un lapso aproximado
de cuatro meses; si obró motivada en la creencia de la necesidad de resguardar a sus hijos y siendo
que efectuó una denuncia por violencia familiar a fin de que las visitas se llevaran a cabo en
presencia de un profesional1597.

3.2. Error de prohibición

Debe sobreseerse en orden al delito de impedimento de contacto a la madre que tomó vacaciones
con su hijo en fecha en que una sentencia civil había decidido que el menor debía estar con su padre
si la imputada interpuso recurso de revocatoria contra dicha resolución y el remedio procesal
continuaba pendiente de resolución pues aun cuando se considere que la conducta haya sido
ilegítima, se trata de una situación jurídica compleja que habilita la aplicación de las reglas sobre el
error de prohibición1598.

Art. 2.— En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor
con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.

Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites
de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo.

Ø I. Conducta punible
1.1. Configuración

El art. 2 de la ley 24.270 tiene por objeto el supuesto fáctico de que el menor sea mudado de
domicilio, esto es, dejar la casa que habita para vivir en otra, con el fin de impedir el contacto con el
padre no conviviente1599 y requiere como resultado típico haber mudado al niño fuera del país, y
por el otro, como un elemento normativo del tipo, haberlo hecho sin la debida autorización
legal1600.

1.2. Mudanza

El delito previsto en el art. 2, segundo párrafo, de la ley 24.270 requiere mudar del domicilio, es
decir, sacar al menor del lugar donde habitaba habitualmente (con su padre conviviente) y
trasladarlo en forma permanente a cualquier otro destino1601.

Si la madre se encontraba cohabitando con su hijo, a raíz de la autorización dada por la justicia
civil, la conducta atribuida a la imputada, de no informar dónde se encontraba el menor, que
impidió que el padre no conviviente lo pueda ver y tenga noticias, como la circunstancia de
mudarse a otra provincia, sin autorización judicial, encuadraría en las previsiones de la ley
24.2701602.

1.3. Falta de información sobre el paradero

Encuadra en la figura prevista en el art. 2 de la ley 24.270 la conducta de la imputada de no

informar el lugar donde se encuentran sus hijos, quienes conviven con ella, toda vez que así impide
que el padre no conviviente los pueda ver y tenga noticias de ellos1603.

1.4. Vacaciones

Si la madre viajó con la menor, con fines recreativos, a Europa con la debida autorización de la
justicia civil, no se vislumbra el accionar doloso tendiente a impedir o dañar, requerido en el art. 1
de la mencionada ley1604.

1.5. Tipo subjetivo

Desde el punto de vista subjetivo, posee una estructura típica que requiere para su comisión, dolo
directo1605.

II. Agravante

El delito en cuestión, contemplado en la ley 24.270, sanciona al padre o tercero que para impedir el
contacto de menor con su padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial,
agravándose la pena allí prevista si con la misma finalidad lo mudare al extranjero sin autorización
judicial o excediendo los límites de esa autorización1606.

2.1. Extranjero

Resulta autora penalmente responsable del delito agravado previsto en el art. 2, segundo párrafo de
la ley 24.270, la madre que decidió mudar de domicilio junto con el hijo en común que tienen con el
progenitor, pese a mediar una expresa prohibición al respecto, desoyendo claramente la obligación
legal que pesaba sobre ella, sino que además, eligió sustraerle al niño de todo tipo de contacto con
su padre, habiendo elegido como destino un país extranjero1607.
—

Art. 3.— El tribunal deberá:

1) Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto
del menor con sus padres.

2) Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a

tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido.

En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil.

Art. 4.— Incorpórase como inciso 3º del artículo 72 del CPen. el siguiente:

[...]

Art. 5.— Esta ley se tendrá como complementaria del CPen.

Art. 6.— Comuníquese, etc.

CÓDIGO PENAL

Normas complementarias. Normas modificatorias. Suspensión del juicio a prueba

sanc. 4/5/1994; promul. 13/5/1994; publ. 19/5/1994

Artículo 1.— Incorpórase como art. 27 bis al CPen. el siguiente:

[...]

Art. 3.— Incorpórase al CPen. como artículo 76 bis el siguiente:

[...]

Art. 4.— Incorpórase como artículo 76 ter al CPen. el siguiente:

[...]

Art. 5.— Incorpórase como artículo 76 quater al CPen. el siguiente:

[...]

Art. 6.— Sustitúyese el artículo 64 del CPen. por el siguiente:

[...]

Art. 7.— Incorpóranse como nuevos incisos e), f) y g) en el artículo 2 de la ley 22.117, los
siguientes:
[...]

Art. 8.— Modifícase la denominación de los actuales incisos e), f), g), h), i), j) y k) del artículo 2 de
la ley 22.117, que pasarán a denominarse h), i), j), k), l), ll) y m).

Art. 9.— El Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal* informará a los jueces que
soliciten antecedentes de una persona, acerca de la existencia de los autos mencionados en el
artículo 2, incisos e) y f) de la ley 22.117, siempre que no hubiesen transcurrido los términos
previstos en los artículos 64, último párrafo, y 76 ter, último párrafo, del CPen.

• El art. 1 de la ley 25.266 sustituyó la denominación "Registro Nacional de Reincidencia y

Estadística Criminal" por la de "Registro Nacional de Reincidencia".

Art. 10.— Las disposiciones de la presente ley no alterarán los regímenes especiales dispuestos en
las leyes 23.737 y 23.771.

Art. 11.— Comuníquese, etc.

CÓDIGO PENAL

Legislación complementaria. Prisión preventiva y libertad bajo caución. Duración. Procedimiento

penal. Prisión preventiva. Duración

• sanc. 2/11/1994; promul. de hecho 21/11/1994; publ. 22/11/1994

Artículo 1.— (Texto según ley 25.430,art. 1) La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años,
sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al
procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo
indicado, éste podrá prorrogarse por un año más, por resolución fundada, que deberá comunicarse
de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su debido contralor.

Art. 2.— (Texto según ley 25.430,art. 2) Los plazos previstos en el artículo precedente no se
computarán a los efectos de esta ley, cuando los mismos se cumplieren después de haberse dictado
sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrare firme.

Art. 3.— (Texto según ley 25.430,art. 3) El Ministerio Público podrá oponerse a la libertad del
imputado por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o cuando entendiera que
concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 319 del Código Procesal Penal de la
Nación, o que existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa.

Art. 4.— (Texto según ley 25.430,art. 4) Si la oposición fundada en la última circunstancia
mencionada en el artículo anterior fuere aceptada, las demoras causadas por las articulaciones
objetadas no serán computadas.

No mediando oposición alguna o cuando éstas fueren rechazadas, el tribunal podrá poner en libertad
al procesado, bajo la caución que considere adecuada.
La cuestión deberá ser resuelta en el plazo de cinco días y los recursos que se interpongan contra la
resolución que acuerde la libertad al detenido, por aplicación de la presente ley, tendrán efecto
suspensivo.

Art. 5.— En el acto de prestar la caución el imputado deberá fijar domicilio, denunciando el real y
las circunstancias de trabajo que pudieren imponer la necesidad de ausentarse por más de
veinticuatro horas, lo que no podrá ser alterado sin autorización del tribunal.

Además, el tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado conforme las
previsiones del artículo 27 bis del CPen. y que resultaren compatibles con su situación procesal.

Art. 6.— El auto que dispuso la libertad será revocado cuando el imputado no cumpla con las reglas
que se le impusieren o no compareciere al llamado del tribunal sin causa justificada. En todos los
casos, previamente, el tribunal fijará un término no superior a los quince días para que el imputado
cumpla con sus obligaciones con el apercibimiento de revocación.

Art. 7.— (Derogado por ley 25.430,art. 5)

Art. 8.— (Derogado por ley 25.430,art. 5)

Art. 9.— (Texto según ley 25.430,art. 6) Cuando un procesado permaneciera dos años privado de su
libertad, sin que se haya dictado sentencia a su respecto, el tribunal interviniente tiene la obligación
de informar en el plazo perentorio de 48 horas* al Consejo de la Magistratura los siguientes datos:

• Número de causa, carátula, fecha de iniciación, tribunal de radicación, fiscales intervinientes, y

todo otro dato que se considere de interés;

• Objeto de la investigación;

• Identificación del o de los procesados;

• Fecha de la detención;

• Estado de la causa;

• Razones por las cuales no se llegó a dictar sentencia*.

Cuando un procesado sobre el que se hubiere informado en virtud de lo dispuesto por este artículo
cesara de cumplir prisión preventiva, el tribunal deberá confeccionar de inmediato un formulario
para informar de ello y de los motivos de su liberación*, al Consejo de la Magistratura.

La omisión o retardo de estos informes se considerará falta grave*.

El Consejo de la Magistratura deberá:

a) Confeccionar un registro de los procesados que se encuentren cumpliendo prisión preventiva

superior a los dos años y de los que hayan recuperado su libertad por imperio de esta ley;

b) Hacer público anualmente un informe con los datos insertos en el registro referido
precedentemente;

c) Diseñar los formularios que contengan la información a que se refiere este artículo.
Este registro será público.

• Texto observado por decreto 708/2001,art. 1.

Art. 10.— (Texto según ley 25.430,art. 7) La presente ley es reglamentaria del artículo 7, punto 5,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e integra el Código Procesal Penal de la
Nación.

Art. 11.— (Texto según ley 25.430,art. 8) Quedan expresamente excluidos de los alcances de la
presente ley los imputados por el delito previsto en el artículo 7 de la ley 23.737 y aquellos a
quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el artículo 11 de esa misma ley.

Art. 12.— Comuníquese, etc.

CHEQUES

Ley de cheques. Clases de cheques. Cheque cruzado. Cheque imputado y certificado. Aval. Cheque
de pago diferido

sanc. 8/2/1995; promul. 22/2/1995; publ. 2/3/1995

[Art. 1... Art. 5]

Artículo 6.¿ Son aplicables a los cheques de pago diferido previstos en el artículo 1º de la presente
ley, los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 302 del CPen.

[...]

Art. 9.— Esta ley entrará en vigencia a los sesenta días de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 10.— Comuníquese, etc.

CONFIDENCIALIDAD

Ley sobre información y productos que estén legítimamente bajo el control de una persona y se
divulgue indebidamente de manera contraria a los usos comerciales honestos

sanc. 18/12/1996; promul. 20/12/1996; publ. 30/12/1996

Artículo 1.— Las personas físicas o jurídicas podrán impedir que la información que esté
legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida por terceros sin su
consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, mientras dicha información
reúna las siguientes condiciones:
a) Sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisa de
sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los
círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y

b) Tenga un valor comercial por ser secreta; y

c) Haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas
por la persona que legítimamente la controla.

Se considerará que es contrario a los usos comerciales honestos el incumplimiento de contratos, el

abuso de confianza, la instigación a la infracción y adquisición de información no divulgada por
terceros que supieran o no, por negligencia grave, que la adquisición implicaba tales prácticas.

Art. 2.— La presente ley se aplicará a la información que conste en documentos, medios
electrónicos o magnéticos, discos, ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares.

Art. 3.— Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su
profesión o relación de negocios, tenga acceso a una información que reúna las condiciones
enumeradas en el artículo 1º y sobre cuya confidencialidad se los haya prevenido, deberá abstenerse
de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que guarda dicha
información o de su usuario autorizado.

[...]

Art. 12.— Quien incurriera en la infracción de lo dispuesto en la presente ley en materia de

confidencialidad, quedará sujeto a la responsabilidad que correspondiera conforme con el CPen., y
otras normas penales concordantes para la violación de secretos, sin perjuicio de la responsabilidad
penal en que se incurra por la naturaleza del delito.

Art. 13.— Los funcionarios de los organismos intervinientes serán pasibles de las acciones que
pudieran corresponder por aplicación del artículo anterior, más la pena de exoneración y multa.

[Art. 14... Art. 15]

RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO

Régimen Penal Tributario. Sustitución de la ley 23.771. Código Penal. Normas penales especiales.
Régimen penal tributario

sanc. 19/12/1996; promul. de hecho 13/1/1997; publ. 15/1/1997

Título I

Delitos tributarios

Evasión simple

Artículo 1.— (Texto según ley 26.735, art. 1) Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años
el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o
engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al Fisco
nacional, al Fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto
evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) por cada tributo y por cada
ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1)
año.

Ø I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

La ley 24.769 pretende proteger, por un lado, la intangibilidad de la recaudación de los tributos para
permitirle cumplir al Estado sus objetivos específicos y, por otra parte, pretende reafirmar la
vigencia del régimen impositivo sancionando los quebrantamientos típicos y antijurídicos de los
deberes normativos impuestos por otras ramas especiales del derecho, amparando también la fe
pública respecto de las maniobras, artilugios y otras conductas enderezadas a incumplir el pago de
tributos1608.

1.2. Condición objetiva de punibilidad

1.2.1. Finalidad. El recurso al que acude el legislador, de dejar penalmente impunes aquellas
conductas defraudatorias donde resulte que el monto evadido es inferior a los $ 100.000, es lo que
se conoce como una "condición objetiva de punibilidad propia", pues restringe la punibilidad de un
hecho prohibido que sería punible si el tipo penal no la requiriera; y tiene como objeto distinguir
entre los ilícitos de bagatela y aquellos más graves y trascendentes (con relación al bien jurídico
protegido), priorizando de tal manera la persecución de los delitos más importantes1609.

1.2.2. Monto evadido. El tipo de la evasión fiscal previsto por el art. 1º de la ley 24.769 ha sido
condicionado en orden a su efectiva punición a la previa verificación de que el monto evadido
excediere por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo
o de período fiscal inferior a un año1610 y a los fines de establecer si el monto evadido supera el
mínimo de punibilidad, deben liquidarse las sumas por tributo1611, requisito que se mantiene
incólume tras las recientes modificaciones introducidas por la ley 26.7351612.

Debe tomarse en cuenta las modificaciones operadas que la ley 26.735 (promulgada en fecha
27/12/2011) introdujo a la ley 24.769, a la luz del mandato de aplicación retroactiva de la ley penal
más favorable al reo, ya que dicha reforma llevó de pesos cien mil ($ 100.000) a pesos
cuatrocientos mil ($ 400.000.) la condición objetiva de punibilidad consagrada en el artículo 1º de la
citada ley penal tributaria; y de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos cuarenta mil ($ 40.000) la prevista
en el artículo 6 de tal norma1613.

1.2.3. Intereses. La noción monto evadido sólo es posible vincularla a la magnitud del impuesto a
pagar y es ajena a los intereses devengados por mora que funcionan como un accesorio civil. Los
intereses resarcitorios no son pasibles de ser comprendidos en el concepto de evasión de una
obligación tributaria1614.

1.2.4. Declaración judicial. No basta para que proceda la excepción de falta de acción la resolución
del juez que entiende en el concurso de acreedores del contribuyente por la cual se declara
admisible la pretensión del Fisco por un monto inferior a la condición objetiva a la que la ley
tributaria supedita el castigo del delito e inadmisible la diferencia reclamada por el organismo
recaudador1615.
1.2.5. Determinación de oficio. Resulta válida la proyección realizada por el organismo recaudador
y su determinación de oficio apta para sustentar un auto de procesamiento en orden al delito de
evasión impositiva, máxime si la fiscalización determinó una actividad comercial distinta a la
denunciada por el contribuyente y resulta inverosímil el robo alegado por el imputado respecto de la
documentación respaldatoria solicitada por el Fisco1616, pero la determinación de la deuda del
contribuyente efectuada por la AFIP no resulta vinculante para el juez que puede apartarse de
ella1617.

La mayor o menor entidad acreditante que corresponde atribuir a ésta, constituye una cuestión que
se relaciona con la ponderación probatoria que cabe efectuar en las ocasiones y con las formas
especialmente previstas por la ley procesal, pero no tiene incidencia para determinar la validez, o la
invalidez, de la misma1618.

1.2.6. Impugnación. Es válida la formación de proceso penal por evasión impositiva aun cuando se
encuentre impugnada en sede administrativa la liquidación del tributo de que se trate1619.

1.2.7. Ley penal más benigna. La reciente reforma operada mediante la ley 26.735 (sancionada el
22/12/2011) y, que modificó sustancialmente el régimen penal tributario y previsional instaurado
por la ley 24.769, se vio impulsada -entre otras razones- por la necesidad de actualizar los montos
fijados en el año 1996, como límites cuantitativos que legitimaban la represión penal para los casos
de grandes evasores fiscales, ya que han sido modificados los pisos cuantitativos de las figuras
previstas en los artículos 1º, 2º, incs. a), b) y c), 3º, 6º, 7º, 8º y 9º de la Ley Penal Tributaria (nota
del autor).

De allí, que corresponde el sobreseimiento del imputado si en virtud de la reforma introducida por
la ley 26.735 -que elevó el monto mínimo para que pueda configurarse el delito- la conducta que le
fuera reprochad1620, por aplicación de la ley penal más benigna, no superándose los montos
establecidos como condición objetiva de punibilidad modificado por ley 26.735, de conformidad
con lo previsto en el art. 2 del CPen.1621.

1.3. Reenvío

En materia tributaria, no puede presumirse que los contribuyentes conozcan todos los aspectos
técnicos del derecho tributario sustantivo, máxime cuando, en numerosas oportunidades, la cuestión
encuentra complemento o reglamentación en otras normas, en especial en aquellas de naturaleza
reglamentaria, como lo son los decretos del Poder Ejecutivo o las resoluciones administrativas
dictadas por el organismo recaudador, que, como en este caso, delimitan el alcance de las normas
sustantivas1622.

1.4. Determinación tributaria

La determinación tributaria es el acto o conjunto de actos dirigidos a precisar, en cada caso si existe
una deuda tributaria (an debeatur), quién es el obligado a pagar el tributo al Fisco (sujeto pasivo) y
cuál es el importe de la deuda (quantum debeatur), ya que en el art. 11 de la ley 11.683 se establece
la determinación y percepción de los gravámenes que se recauden de acuerdo con la presente ley, se
efectuará sobre la base de declaraciones juradas que deberán presentar los responsables del pago de
los tributos en la forma y plazos que establecerá la Administración Federal de Ingresos
Públicos1623.

1.5. Garantías
La declaración jurada no implica una afectación denunciada por la defensa a la garantía de no
incriminación —art. 18 de la Constitución Nacional—, sin que exista algún impedimento legal para
darle valor probatorio1624.

1.6. Salidas no documentadas

El impuesto a las salidas no documentadas puede ser objeto del delito de evasión impositiva1625 en
la medida que goza de naturaleza tributaria1626 y se encuentra legislado en el marcdel impuesto a
las ganancias —art. 37 ley 20.628— opera con entidad propia y de manera independiente y genera
una obligación fiscal distinta, y no comprendida en él, y causada por una salida dineraria no
documentada, tal como se determina en la norma citada y en su decreto reglamentario —1344/98—
1627.

Dentro de la ley de ganancias (20.628), el art. 37 crea un impuesto distinto, dirigido a prever el
hecho de que el estado no deje de percibir el correcto pago de tributos por parte de aquéllos que
resultan beneficiarios por percibir dinero a cambio de su tarea laboral, haciendo surgir en cabeza de
quien efectuó la erogación sin adecuado respaldo documental, la obligación de pagar el impuesto,
para unos como responsable a título propio o en calidad de sustituto por deuda ajena1628.

En el caso de las salidas no documentadas, el delito tributario no encuentra su fundamento en la

deuda tributaria que se mantiene con el organismo recaudador, la cual, puede ser justificada o
impugnada por el contribuyente; pero lo que no puede hacer sin infringir la norma penal es el hecho
de evadir el pago de la obligación tributaria1629.

La evasión de este impuesto resulta adecuada a los tipos penales de la ley penal tributaria y pueden
ejecutarse a través de maniobras contables que incluyan documentación falsa en pos de documentar
erogaciones que no han sido hechas con el objetivo de obtener, mantener y conservar ganancias
gravadas —art. 37, párrafo primero, ley 20.628—1630.

Por consiguiente, la conducta de evadir integra el tipo penal objetivo y es un hecho propio del sujeto
que realiza la erogación, el cual resulta imputado en lugar del tercero desconocido que habría sido
beneficiado con el pago del servicio que prestó. Por otro lado, el dolo que reclama la figura puede
ser probado cuando se demuestre que hubo una acción dirigida a obtener el resultado que reclama el
tipo penal, esto es, no pagar el tributo, estando obligado a hacerlo1631.

1.6.1. Tipicidad

1.6.1.1. Cheques. Encuadra prima facie en el delito previsto por los arts. 1 y 2, inc. a) de la ley
24.769, el accionar del socio gerente de la SRL en relación con la evasión presunta a cuyo pago se
habría encontrado obligada por el Impuesto a las Salidas No Documentadas, quien habría librado
cheques a la orden de los proveedores que no resulta posible considerar individualizado al
destinatario real de los montos que surgen de los cheques, como tampoco resulta posible estimar
que aquellas erogaciones hayan tenido por finalidad la obtención, el mantenimiento o la
conservación de ganancias gravadas, en los términos en los cuales se establece por el art. 37 de la
ley 20.628, toda vez que el fisco circularizó a las entidades bancarias del proveedor y observó que
más del ochenta y seis por ciento (86%) de los cheques habían sido endosados a mutuales y/o
cooperativas y sociedades de bolsa, no pudiéndose identificar a los verdaderos beneficiarios de los
pagos1632.

1.6.2. Atipicidad
1.6.2.1. Giro normal. Debe confirmarse el sobreseimiento de los contribuyentes en orden al delito
de evasión simple —art. 1º de la ley 24.769 — en orden al pago de impuestos que debía tributar la
sociedad anónima de la que son responsables, por cuanto habrían computado indebidamente
créditos fiscales y gastos documentados con facturas que se sospecha apócrifas, si las operaciones
cuestionadas efectivamente se realizaron y que eran operaciones propias del giro normal de la
empresa y no corresponde el ajuste por salidas no documentadas toda vez que se pudo identificar al
destinatario de los pagos1633.

II. Acción punible

2.1. Características

El tipo legal del art. 1º de la ley 24.769 prevé la evasión total o parcial de impuestos y ejemplifica,
como medios tendientes a tal fin, los ardides y engaños, así como las declaraciones y ocultaciones
maliciosas y, además, presupone capacidad contributiva; en consecuencia, para poder encuadrar la
conducta omisiva frente a la falta de presentación de la declaración jurada del impuesto a las
ganancias del obligado es exigible demostrar que había sido maliciosamente pergeñado para evadir
el impuesto1634, ya que para considerar que se ha constituido aquella conducta no se exige que la
conducta de evasión llevada a cabo por el sujeto activo sea exitosa en el sentido en que aquélla no
pueda ser detectada por el órgano recaudador, pues de lo contrario se desvirtuaría el fin del
procedimiento de fiscalización1635.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Ardid

2.2.1.1. Idoneidad. Existe un cierto nivel de controversia respecto del nivel de maquinación que
demanda el ardid para ser apto para engañar a la función recaudatoria del organismo encargado de
la misma.

Para un sector de la jurisprudencia, el tipo penal previsto por el art. 1º del Régimen Penal
Tributario, no se requiere que el ardid desarrollado por el sujeto activo sea de una idoneidad tal que
efectivamente haya producido un error en el organismo recaudador, sino que debe entenderse al
ardid o al engaño como una cualidad de la acción; esto es, en cuanto resulta una acción ardidosa o
engañosa, toda vez que resulte exteriorización de una falsedad, sin importar que se trate de una
astuta compleja realización o de una sencilla mentira de fácil revelación1636.

Mientras que para otro la exigencia típica en la figura es la evasión tributaria de que el engaño sea
bastante para inducir a error, pone de relieve la necesidad de que la simple mentira vaya
acompañada de una "maquinación fraudulenta", una "puesta en escena", "esencial" en el sujeto
pasivo, produciendo en él un desconocimiento, o un conocimiento inexacto o deformado de la
realidad, llevando al sujeto pasivo (AFIP-DGI) a desconocer cuál es la realidad de la situación
patrimonial del obligado1637.

2.2.1.2. Régimen de promoción industrial. Resulta susceptible de ser investigado en orden al delito
de evasión simple —art. 1º de la ley 24.769— el accionar de la empresa que simulado con el objeto
de evadir las obligaciones tributarias respecto del IVA y del impuesto a las ganancias que les
correspondía tributar, efectuó un préstamo dinerario a uno de los miembros del directorio de la
empresa para que realice las obras necesarias para dar cumplimiento a la actividad promocionada,
estando facultada la primera, por la inversión realizada, diferir el pago de impuestos nacionales
hasta un valor equivalente al 75% de las inversiones efectuadas en dicha empresa, quedando para la
empresa promovida la obligación de destinar el capital recibido a activos fijos o bienes de
trabajo1638.

2.2.1.3. Erogaciones. La simulación de erogaciones que disminuyan las ganancias puede configurar
el delito de evasión impositiva1639.

2.2.1.4. Deducciones. El hecho de que las pretensiones del contribuyente en materia de deducciones
y exenciones no se ajusten a derecho tributario no basta para tener por configurado el delito de
evasión impositiva pues la discrepancia no constituye ardid ni engaño1640, pero sí se configura el
delito de evasión impositiva si el contribuyente dedujo, a los fines de liquidar el impuesto a las
ganancias, pagos por clases de natación, peluquería y vestimenta, pues no resultan necesarios a los
fines de obtener, mantener o conservar la fuente del ingreso1641 o si el contribuyente no podía
desconocer la improcedencia de descontar de la base imponible del impuesto a las ganancias el
precio pagado por asesoramiento sobre el hecho imponible pues el servicio había sido prestado a
otro contribuyente1642 o hizo constar un saldo de libre disponibilidad mayor que el real y un débito
fiscal menor que el existente basta para tener por configurado —en virtud del sistema de
autodeterminación que rige en materia de tributos— el ardid constitutivo de evasión
impositiva1643.

También se ha considerado que cabe tener por configurado el delito de evasión tributaria si
mediante facturaciones y registraciones falsas se simularon operaciones comerciales deducibles del
impuesto a las ganancias y se incrementó ficticiamente el monto de los gastos a fin de disminuir
indebidamente el monto imponible y liquidar importes menores a los reales1644 o el accionar del
socio gerente de una SRL mediante la disminución de la base imponible de aquel impuesto por el
cómputo en exceso de sueldos y cargas sociales del costo de ventas, la omisión de declarar rentas
provenientes de ingresos gravados y la deducción improcedente de gastos; y por la ocultación de la
realidad económica mediante la omisión de presentar la declaración jurada y la omisión de pago de
aquel tributo1645.

2.2.1.5. Declaraciones falsas. La presentación de declaraciones juradas falsas, en principio, son un

ardid idóneo a fin de engañar al organismo recaudador, ocultando la realidad económica del
contribuyente y la obligación de aquél de tributar1646, máxime si el ardid requerido por la ley penal
tributaria con el fin de evadir impuestos se habría desarrollado al efectuarse la presentación de
declaraciones juradas en las cuales se habrían consignado montos que no eran los reales1647.

2.2.1.6. Contabilidad. Encuadra prima facie en el delito de evasión, el contribuyente que asentó en
el libro especialmente destinado a registrar las operaciones por las que se devenga el impuesto al
valor agregado, valor cero cuando en realidad se trataba de servicios prestados a título oneroso, toda
vez que la anotación del valor cero en lugar del verdadero importe facturado es susceptible de
inducir a engaño a la entidad de recaudación, aun cuando éste pueda ser desvirtuado al compulsar
los comprobantes emitidos1648.

2.2.1.7. Franquicia. Configura evasión tributaria la utilización fraudulenta de una franquicia

mediante la cual se obtuvo el diferimiento en el pago de impuestos a la importación de
mercaderías1649.

2.2.1.8. Facturas falsas. Debe confirmarse el procesamiento por el delito de evasión impositiva
cometido mediante el uso de facturas apócrifas a fin de simular un monto imponible en materia de
impuesto al valor agregado menor al real, pues aun cuando no se trate de una empresa de escasas
dimensiones estructurales se advierte que el presidente del directorio se hallaba en cabal
conocimiento de la dinámica en que se desarrollaban los actos internos relevantes de la sociedad
anónima1650.
2.2.1.9. Facturas indebidas. El contribuyente que emite facturas "E" en lugar de las facturas "A" que
legalmente correspondían, incurre en evasión tributaria aun cuando la emisión de las correctas
pudiera haber generado a su favor un derecho a recuperar el tributo ingresado pues el bien jurídico
protegido es la efectiva, completa, exacta y puntual recaudación fiscal, con el fin de que el Estado
pueda atender oportunamente el gasto público1651.

2.2.2. Omisión

2.2.2.1. Declaraciones engañosas. Aun cuando la omisión de presentar las declaraciones juradas no
configura el delito de evasión fiscal, no acontece lo mismo cuando el contribuyente no sólo omitió
declarar declaraciones juradas, sino que posteriormente denunció falsamente la inexistencia de
actividad de la empresa respecto de un período1652, ya que si bien el mero incumplimiento al deber
de presentar una declaración jurada no tiene idoneidad para evadir tributos, cuando se presenta una
declaración jurada que no refleja la realidad económica de la empresa y, por ende, se oculta —entre
otras cosas— el verdadero monto de las ganancias obtenidas en determinado ejercicio fiscal, se
incurre en principio en la conducta defraudatoria prevista y reprimida por el artículo 10 de la ley
24.7691653.

2.2.2.2. Mutuales. Debe investigarse la posible comisión del delito de evasión impositiva fundado
en que los ingresos provenientes de la cuota social de las personas afiliadas voluntariamente a una
mutual estaría exento del impuesto al valor agregado, pues la exención prevista en la Ley de
Mutuales 20.321 —modificada por la ley 25.920— sólo alcanza a los servicios brindados por obras
sociales creadas o reconocidas por leyes nacionales o provinciales a sus afiliados obligatorios1654.

2.2.3. Declaración engañosa

2.2.3.1. Aptitud. El artículo 1º de la ley 24.769 se configura con la declaración engañosa cuando las
declaraciones engañosas y las ocultaciones maliciosas en tanto tengan aptitud como ardid para
defraudar al Fisco1655.

2.2.3.2. Impuesto al valor agregado. Incurre en el delito de evasión simple, el contribuyente que
dedicado a la actividad de prestar servicios gastronómicos, omite dolosamente el pago del impuesto
al valor agregado de los períodos anuales, que le correspondía abonar por esa actividad, ello
mediante la presentación de declaraciones juradas que no reflejaban sus operaciones comerciales, la
omisión de emisión de facturas y la falta de registración en los libros contables1656.

2.2.3.3. Inconvenientes administrativos. Encuadra prima facie en el delito de evasión tributaria

simple —art. 1º de la ley 24.769— el accionar del contribuyente que presentó una declaración
engañosa ante el organismo de recaudación con el fin de evadir el pago de tributos sobre las
ganancias que habría obtenido y la omisión de la presentación de las declaraciones juradas del
impuesto a las ganancias y del impuesto al valor agregado correspondientes a otros ejercicios
anuales, porque aun cuando pueda ser verosímil la existencia de ciertos inconvenientes
administrativos en el giro de la sociedad comercial, no existen indicios suficientes para afirmar la
existencia de un error excusable en la confección de las declaraciones juradas presentadas en forma
extemporánea1657.

2.2.3.4. Sin movimiento. Resulta clara la intención dolosa del contribuyente consistente en la
presentación de una declaración jurada engañosa del impuesto a las ganancias respecto al ejercicio
fiscal sin movimientos, siendo que registraba índices de actividad en la base informática del
organismo recaudador; modus operandi constitutivo del ardid y engaño que conforman los extremos
del tipo penal previsto en el art. 1º de la ley 24.7691658.
2.2.4. Dolo

2.2.4.1. Pago posterior. El solo hecho de que el contribuyente hubiere pagado la suma adeudada al
Fisco con posterioridad a la configuración objetiva del delito de evasión no basta para tener por
excluido el elemento subjetivo del tipo1659.

2.2.4.2. Rectificación posterior. La presentación de declaraciones juradas rectificativas carece de

relevancia exculpatoria dado que, dicha circunstancia corrobora que el contribuyente conocía que
las declaraciones originales no reflejaban su efectiva realidad económica1660.

2.3. Atipicidad

2.3.1. Impuesto a las ganancias

2.3.1.1. Rectificación posterior de deducciones mal computadas. No se configura la evasión del

impuesto a las ganancias si el descuento de gastos en un período fiscal incorrecto fue rectificado por
el contribuyente en una declaración jurada posterior1661 o la mera omisión de declarar ganancias
durante un período fiscal, si de la declaración jurada del impuesto al valor agregado surge que la
sociedad contribuyente realizó operaciones comerciales y presentó una declaración rectificativa, lo
cual permite al organismo recaudador verificar su corrección y determinar de oficio la materia
imponible1662.

2.3.1.2. Rectificación tardía. La tardía rectificación de lo declarado puede tener diversas

consecuencias patrimoniales pero no puede configurar por sí un delito, ya que las ganancias
obtenidas a partir de las ventas que habría efectuado la sociedad comercial difícilmente hubieran
podido mantenerse ocultas cuando sus propias declaraciones juradas correspondientes al impuesto
al valor agregado daban cuenta de esas ventas1663.

2.3.1.3. Dividendos de un paraíso fiscal. No se configura el delito de evasión impositiva respecto al

impuesto a las ganancias si la acción recae sobre dividendos percibidos por el accionista de una
sociedad comercial constituida en la República Argentina que ingresó dicho tributo por la renta
aplicada, aunque en su origen se trate de dividendos distribuidos por una sociedad radicada en un
país de baja o nula tributación fiscal1664.

2.3.1.4. Falta de ardid. No configura evasión impositiva la mera presentación de una declaración
jurada aunque el criterio con el cual se liquide el impuesto no se ajuste a las normas de derecho
tributario, si tal conducta no va acompañada de algún despliegue adicional, máxime si por su
monto, la cesión de derechos cuestionada no debía pasar inadvertida al Fisco, el cual tomó
conocimiento de ella por la manifestación misma del contribuyente en cuanto a hallarse exenta del
impuesto y el propio organismo de recaudación tiene la facultad de proceder a determinar de oficio
la materia imponible —art. 16, ley 11.683, t.o. 1998—1665.

2.3.1.5. Omisión de la presentación de la declaración jurada. La mera falta de presentación de la

declaración jurada determinativa del tributo no configura delito1666 desde que el organismo de
recaudación tiene facultad para proceder a determinar de oficio la materia imponible1667 y tan sólo
constituye una infracción al cumplimiento de los deberes formales tendientes a determinar la
obligación tributaria1668. Tampoco configura evasión impositiva la presentación tardía de
declaraciones juradas inexactas, máxime si el contribuyente las rectificó y pagó la suma
correspondiente1669.
2.3.1.6. Ausencia de dolo. No obra con el dolo que demanda el delito de evasión tributaria la
obligada que prueba que no contaba con el flujo dinerario suficiente para poder afrontar sus
obligaciones fiscales, ya que la sola omisión de presentar la declaración jurada no habilita a tener
por acreditada per se la evasión al Fisco, puesto que la acción típica que prevé la figura del art. 1º de
la ley 24.769 requiere dos presupuestos: el ocultamiento intencional del hecho imponible y la
consiguiente capacidad contributiva1670.

2.3.1.7. Débito fiscal. Si bien la inclusión de un débito fiscal en un período posterior al

correspondiente configura un incumplimiento de la obligación tributaria, no alcanza a constituir
delito de evasión1671.

2.3.1.8. Reintegros por gastos de movilidad. No se configura el delito de evasión fiscal si los
reintegros de gastos por movilidad de la empresa no pretendían aumentar la remuneración sino
compensar las erogaciones del personal necesarias para cumplir sus tareas; los viáticos pretendían
compensar a quienes no podían aprovechar el medio de transporte brindado por la empresa; y no se
acreditó que las gratificaciones fueran abonadas en forma regular, máxime si se sucedieron distintas
normas e interpretaciones judiciales contradictorias en cuanto al carácter remuneratorio de tales
rubros cuya registración contable por el contribuyente impide sostener que haya existido
ocultamiento o maniobra que demuestre ánimo de evadir1672.

2.3.1.9. Error de asesoramiento. En algunos casos, se ha admitido la necesidad de desvincular al

representante legal de la sociedad comercial contribuyente del tributo que se denuncia evadido, si se
encuentra acreditado que el imputado actuó de conformidad con el asesoramiento profesional que le
indicó la legitimidad de practicar las amortizaciones que el organismo recaudador denuncia como
ardidoso1673 o si omitió liquidar cierta suma como base imponible si actuó conforme a las
indicaciones del contador —que lo asesoraba desde hacía quince años— en cuanto a que sólo se
hallaban gravadas las ganancias percibidas1674, o en la que se imputa la inclusión de quebrantos no
deducibles al liquidar el impuesto a las ganancias si la decisión desvinculatoria cuenta con la
opinión favorable del fiscal1675.

2.3.1.10. Beneficio generado por un crédito proveniente de un juicio de expropiación. No resulta

una omisión punible dolosa en los términos de lo normado por el art. 1, ley 24.769, que el
contribuyente haya asentado el beneficio generado por un crédito proveniente de un juicio de
expropiación -que había obtenido como producto de una cesión de derechos- en su declaración
jurada de impuesto a las ganancias, pues el pago de la indemnización por haberse hecho lugar a la
demanda por un juicio de expropiación está exento del pago de dicho impuesto, independientemente
de quien cobre la indemnización sea el titular de la acción o haya cedido sus derechos1676.

III. Prescripción

3.1. Generalidad

En relación al modo de computar el plazo de prescripción, en atención a que los delitos de evasión
previstos por el art. 1º, ley 24.769, en principio se consuman cuando la obligación se ha tornado
exigible y aquélla se ha incumplido, corresponde entender como fecha de comisión de los hechos
aquella en la cual se produjeron los vencimientos para la presentación de las declaraciones juradas y
el ingreso de los montos debidos1677.

3.2. Calificación más gravosa

A fin de determinar el cómputo de plazo para determinar si se encuentra prescripta la acción penal
en orden al delito de evasión tributaria debe tomarse la calificación más gravosa de las
posibles1678.

3.3. Impuesto a las ganancias

Existe cierta controversia respecto de la prescripción de la acción por el delito de evasión del
impuesto a las ganancias, ya que para algunos tribunales comienza a correr el día del vencimiento
del plazo para presentar la declaración jurada1679, mientras otros comienzan a correr cuando,
cumplida la fecha de cierre del ejercicio fiscal, se hizo exigible el pago del tributo1680.

3.4. Impuesto al valor agregado

El art. 1º de la ley 24.769 prevé, como aspecto temporal, que la cifra indicada en el tipo penal en
cuestión deba computarse por ejercicio o período anual, sin que medie diferencia alguna en caso de
tratarse de un tributo instantáneo o de un período fiscal de liquidación inferior al año, en el caso, de
que el período de liquidación es mensual —art. 27, Ley de Impuesto al Valor Agregado—; la ley
inequívocamente otorga unidad a las múltiples acciones que constituyen las liquidaciones del
impuesto al vencimiento de cada período mensual que integran el ejercicio anual de la
contribuyente. Es decir que la ley prevé expresamente como un hecho único todos los actos de
evasión de aquel tributo que se verifiquen dentro de un mismo ejercicio anual1681.

El impuesto al valor agregado debe considerarse como fecha de comisión del hecho aquella en la
cual se produjo el vencimiento de la presentación de la declaración jurada y el ingreso del monto
correspondiente al último mes del ejercicio anual en cuestión. Esto, sin perjuicio de que, en el caso
del impuesto al valor agregado, se liquide y se pague por mes calendario1682, toda vez que la
evasión de distintos períodos consecutivos del impuesto al valor agregado no configura un delito
continuado1683, sino que dentro de un mismo ejercicio anual, configuran un hecho único1684y en
relación a períodos fiscales consecutivos corre desde el último período evadido1685.

3.5. Complicidad secundaria

El plazo de prescripción de la acción aplicable al partícipe secundario en un delito tributario es el de

la escala reducida que corresponde a su grado de participación, y no el que se aplica al autor
principal1686.

IV. Autoría y participación

4.1. Autor

4.1.1. Autor material

4.1.1.1. Principio general. La Ley Penal Tributaria establece que en los hechos cometidos en
beneficio de una persona de existencia ideal son responsables quienes hubieran intervenido en el
hecho —art. 14, ley 24.769—, lo que no puede ocurrir con la sola comprobación de la calidad de
director suplente o de encargado de tareas de auditoría1687 cuando el representante legal de la
sociedad comercial contribuyente del tributo que se denuncia evadido, si se encuentra acreditado
que renunció al cargo antes de la comisión del delito que se investiga1688, pero para algunos
tribunales debe ser asentada en el contrato e inscripta en el Registro Público de Comercio1689.
4.1.2. Director suplente. La condición de director suplente de una sociedad anónima no basta para
reprochar el delito de evasión tributaria si no se acredita alguna intervención concreta en el hecho
investigado1690.

4.1.3. Administrador. El administrador del negocio responde por la evasión impositiva cometida
mientras el titular se encontraba en el exterior del país1691 o si surge acreditado que su
intervención era efectiva en la toma de decisiones1692.

4.2. Participación primaria

4.2.1. Emisor de comprobantes falsos. Incurre en participación necesaria en el delito de evasión del
impuesto a las ganancias quien emite comprobantes de gastos apócrifos documentando servicios no
prestados al contribuyente1693.

4.2.2. Auditor contable. Debe tenerse por acreditada la cooperación en la evasión tributaria si el
profesional que extendió la certificación contable engañosa intervino en las gestiones vinculadas al
tributo evadido, formuló salvedades en el certificado que llevan a pensar en el conocimiento de la
existencia de irregularidades y el acto se cumplió sin llevar a cabo una labor de auditoría1694.

Evasión agravada

Art. 2.— (Texto según ley 26.735, art. 2) La pena será de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9)
años de prisión, cuando en el caso del artículo 1º se verificare cualquiera de los siguientes
supuestos:

a) Si el monto evadido superare la suma de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000);

b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero
sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000);

c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones, diferimientos, liberaciones,

reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto
superare la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000);

d) Si hubiere mediado la utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento

equivalente, ideológica o materialmente falsos.

Ø I. Generalidad

1.1. Monto evadido

Resulta constitucional el inc. a) del art. 2 de la ley 24.769, en cuanto se refiere al mínimo de su
escala penal, porque son el fruto de una razonable discreción legislativa, puesto que los mínimos
legales establecidos en los tipos penales previstos tanto en el Código Penal como en las Leyes
Penales Especiales respectivas reflejan el necesario consenso social que toda norma debe contener
por ser el resultado del debido debate parlamentario del cual necesariamente deben surgir los pisos
de imputación, de acuerdo a determinados parámetros políticos y jurídicos que no pueden ni deben
ser declarados inconstitucionales —en cada caso particular—1695.

1.2. Hombre de paja

Para discernir si la evasión tributaria se califica por el monto deben computarse las cifras evadidas
en forma directa y por interpósita persona1696.

1.3. Exenciones

Los miembros de la dirección y administración de una mutual deben ser procesados por los delitos
previstos en los arts. 1 y 2, inc. c) de la ley 24.769, pues quedó acreditado que habrían realizado las
gestiones necesarias para la apertura de cuentas corrientes con la aplicación de la alícuota reducida
en el impuesto a los débitos y créditos prevista por el art. 7 del decreto 380/2001, a la vez que
habrían inscripto a la asociación como exenta del pago del Impuesto al Valor Agregado; para luego
utilizar dichas cuentas a fin de llevar a cabo una operatoria de carácter financiero de gestión de
cobranzas, ajena a los fines mutualistas1697.

Aprovechamiento indebido de subsidios

Art. 3.— (Texto según ley 26.735, art. 3) Será reprimido con prisión de tres (3) años y seis (6)
meses a nueve (9) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas
o cualquier otro ardid o engaño, se aprovechare indebidamente de reintegros, recuperos,
devoluciones o cualquier otro subsidio nacional, provincial, o correspondiente a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires de naturaleza tributaria siempre que el monto de lo percibido supere la
suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) en un ejercicio anual.

Obtención fraudulenta de beneficios fiscales

Art. 4.— (Texto según ley 26.735, art. 4) Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) años el
que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea
por acción o por omisión, obtuviere un reconocimiento, certificación o autorización para gozar de
una exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción, reintegro, recupero o devolución
tributaria al Fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Ø I. Acción punible

1.1. Atipicidad

Debe confirmarse el sobreseimiento en orden al delito de obtención indebida de beneficios

tributarios en el caso en que la sociedad anónima concedió franquicias a empresas beneficiadas por
la promoción de desarrollo provincial si el único autorizado para disponer de dinero de la empresa
pretendidamente inversora era su presidente, ahora fallecido1698.

Art. 5.— En los casos de los artículos 2, inciso c), 3 y 4, además de las penas allí previstas se
impondrá al beneficiario la pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar
beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez años.

Apropiación indebida de tributos

Art. 6.— (Texto según ley 26.735, art. 5) Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
agente de retención o de percepción de tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, que no depositare, total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles
administrativos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto
no ingresado superase la suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000) por cada mes.
Ø I. Generalidad

1.1. Condición objetiva de punibilidad

La suma de más de $ 10.000, fijada por el art. 6º de la ley 24.769, se refiere a cada tributo retenido o
percibido por separado, y no a la suma o acumulación de todos los importes tributarios nacionales
retenidos y/o percibidos que no hayan sido depositados, porque la norma es precisa al referirse al
"tributo retenido o percibido", es decir, de manera singular e individual cada tributo, en
contraposición al plural utilizado por la norma para individualizar al posible autor del delito como
el agente de retención o percepción de "tributos nacionales"1699.

1.2. Pericia contable

La omisión del depósito de las sumas en cuestión se debió exclusivamente a una imposibilidad
económica para hacerlo, o no, la existencia de esta última circunstancia debe ser suficientemente
esclarecida por medio de un examen pericial de tipo contable1700.

II. Acción punible

2.1. Configuración

En el delito del art. 6º de la Ley Penal Tributaria lo relevante desde el punto de vista de la tipicidad
es la falta de ingreso del monto que se debe retener o percibir, una vez vencido el plazo de diez días
hábiles administrativos otorgado automáticamente para su cumplimiento1701, sin que se requieran
maniobras ardidosas que induzcan a error al Fisco. Por el tipo penal del art. 6º de la Ley Penal
Tributaria (24.769), no se exige que el sujeto activo lleve a cabo alguna maniobra de ocultación de
las sumas retenidas o percibidas en concepto de tributos nacionales1702.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Declaraciones engañosas. Encuadra prima facie en la presunta evasión simple el accionar del
representante legal del ente ideal que omitió el pago de las sumas correspondientes al impuesto al
valor agregado por períodos fiscales anuales, mediante la maniobra de presentar declaraciones
juradas engañosas al computar créditos fiscales supuestamente ficticios, los cuales se habrían
generado a partir de la contabilización de facturas presuntamente falsas con proveedores, los cuales
no se habrían prestado en realidad1703.

2.2.2. Salidas no documentadas. Encuadra prima facie en el delito de evasión simple por evasión del
impuesto a las salidas no documentadas que se habría producido mediante la omisión de declarar
ante el organismo de recaudación, por parte de responsables de la sociedad comercial, la existencia
de erogaciones carentes de respaldo documental y la contabilización, en los libros de aquella
sociedad, de facturas comerciales presuntamente apócrifas emitidas a nombre de proveedores
inexistentes, por las cuales se habrían documentado operaciones de prestaciones de servicios
presuntamente inexistentes, con el fin de justificar aquellas salidas de dinero1704.

2.2.3. Dolo. El del art. 6º es un delito doloso y por ende dicha actitud dolosa trasuntará del
conocimiento que tenga el autor de la obligación que sobre él pesa de ingresar en legal término el
tributo percibido o retenido y la voluntad de no efectuar dicho depósito. Es decir, debe conocer su
rol de garante (calidad de agente de percepción o retención) y tener voluntad de no cumplir con el
mandato perceptivo (depositar). Se tiende a determinar la imposición de pena para aquellas
conductas tributarias que en forma intencionada se dirigen a omitir el pago pertinente, por lo que en
el ánimo del autor debió existir la intención de eludir la obligación1705.

2.2.4. Ingreso tardío. El ingreso extemporáneo por parte del agente de percepción, aun cuando sea
espontáneo, no elimina en principio la existencia del delito1706.

Título II

Delitos relativos a los recursos de la seguridad social

Evasión simple

Art. 7.— (Texto según ley 26.735, art. 6) Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
obligado, que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o
engaño, sea por acción o por omisión, evadiere parcial o totalmente al Fisco nacional, provincial o
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el pago de aportes o contribuciones, o ambos
conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido
excediere la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000) por cada mes.

Ø I. Acción punible

1.1. Configuración

La figura típica del art. 7º de la ley requiere para cometerse que haya mediado "ardid o engaño",
con virtualidad suficiente para provocar un error en el destinatario de la maniobra1707.

1.2. Atipicidad

1.2.1. Liquidación. Carece de falta de ardid, requisito objetivo del tipo penal del art. 7º, ley 24.769,
la contribuyente que liquidó a sus dependientes de conformidad a la alícuota reducida de las
contribuciones patronales que autorizaban los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 2609/1993 y
292/2005, más allá de que la determinación se efectúa sobre la base de las declaraciones juradas que
deben presentar los empleadores, y que aquéllos tienen la obligación de consignar los datos
correctos y completos para la determinación de aquellos recursos, si no ha existido un estado de
desconocimiento por parte del organismo recaudador acerca de los datos relevantes para la
determinación de las contribuciones patronales que correspondían pues por las declaraciones
juradas del Sistema Único de la Seguridad Social presentadas por aquella contribuyente, se brindó
la información necesaria y suficiente para que el organismo recaudador pudiera determinar el monto
de aquellas contribuciones1708.

II. Tentativa

2.1. Desistimiento voluntario

Debe reputarse voluntario el desistimiento si el contribuyente presentó —siete días después de la

notificación de la orden de inspección— declaraciones juradas rectificativas, en las que incluyó al
personal empleado y originariamente ocultado, máxime si su condición de empresa de servicios
temporarios habría permitido al empleador continuar con el ocultamiento aun ante la
inspección1709.

Evasión agravada
Art. 8.— (Texto según ley 26.735, art. 7) La prisión a aplicar se elevará de tres (3) años y seis (6)
meses a nueve (9) años cuando en el caso del artículo 7 se verificare cualquiera de los siguientes
supuestos:

a) Si el monto evadido superare la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000), por cada mes;

b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero
sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de ciento sesenta mil pesos ($ 160.000).

Apropiación indebida de recursos de la seguridad social

Art. 9.— (Texto según ley 26.735, art. 8) Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los diez (10) días hábiles
administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus
dependientes, siempre que el monto no ingresado superase la suma de veinte mil pesos ($ 20.000)
por cada mes.

Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social
que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de
vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado
superase la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) por cada mes.

La Administración Federal de Ingresos Públicos o el organismo recaudador provincial o el

correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires habilitará, a través de los medios técnicos e
informáticos correspondientes o en los aplicativos pertinentes, la posibilidad del pago por separado
y en forma independiente al de las demás contribuciones patronales, de los aportes retenidos por el
empleador a sus dependientes y de las retenciones o percepciones de los agentes obligados respecto
de los recursos de la seguridad social.

Ø I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

El art. 9º de la ley 24.769 tiende a proteger los importes retenidos por el empleador en la parte del
salario de sus dependientes, destinado a sostener el Sistema de Seguridad Nacional1710 y su
afectación se produce con la omisión de depositar los aportes del sistema de seguridad social
nacional dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso y no con la
subsistencia de aquella deuda con posterioridad a aquel lapso1711.

1.2. Constitucionalidad

No es inconstitucional la figura del art. 9º de la ley 24.769 dado que no se advierte que con dicho
artículo se cause alguna afectación a la garantía de igualdad ante la ley prescripta por la
Constitución Nacional en su art. 16, pues la garantía constitucional en examen consiste en aplicar la
ley a todos los casos según diferencias constitutivas de éstos, de modo tal que no es la igualdad
absoluta o rígida, sino la igualdad para todos los casos idénticos, por la que se exige la prohibición
de establecer excepciones con las que se excluya a uno de lo que se concede a otros en idénticas
circunstancias, pero por la que no se impide que el legislador establezca distinciones valederas entre
supuestos que estime diferentes1712.

II. Acción punible

2.1. Consumación

El delito de retención indebida de aportes del sistema de la seguridad social nacional se consuma
cuando el agente de retención no deposita las sumas retenidas dentro de los plazos que establece la
norma legal aplicable1713 y se trata de un delito instantáneo atento a que la conducta típica se agota
en un momento (al vencer el plazo de diez días hábiles administrativos), careciendo totalmente de
relevancia a los fines consumativos que el tributo sea ingresado con posterioridad al plazo
pertinente1714.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Disponibilidad de fondos. Como elemento esencial para acreditar la materialidad de la

conducta es necesario tener por acreditada la disponibilidad de fondos líquidos para la efectiva
práctica de las retenciones que, lógicamente, deben preceder a los depósitos1715. Ese extremo debe
ser demostrado mediante el medio probatorio idóneo que permitiese establecer que, al pagar los
sueldos al personal en relación de dependencia, el contribuyente tenía en su haber más dinero que el
propio del emolumento, al que, obviamente, se había descontado el porcentaje del aporte
previsional, toda vez que la detracción debe ser efectuada en forma real, y no se puede tratar de una
mera ficción contable. Dicha exigencia finca en que la retención o percepción presuponen pago o
acreditación con disponibilidad financiera, y, de no existir este recaudo, la obligación de retener o
percibir deviene legalmente inexigible1716.

2.2.2. Perjuicio. El perjuicio al Fisco no se verifica sólo en el caso de la falta de ingreso de sumas de
las que resulta acreedor, sino que también se genera un perjuicio por el incumplimiento de los
términos legales —es decir, por el pago tardío— toda vez que el Estado necesita, para afrontar el
gasto público, un determinado flujo financiero que no se reúne si los contribuyentes demoran los
pagos1717.

2.2.3. Agente de retención. La obligación de depositar los aportes provisionales proviene de la

calidad de agente de retención; por lo tanto, las sumas en principio retenidas, cuyo depósito se
habría omitido, no constituirían fondos propios de los cuales se podría disponer libremente con la
intención de solventar otras obligaciones de la sociedad1718.

2.2.4. Pagos extemporáneos. No es posible interpretar que mediante el pago extemporáneo, en este
caso parcial, se podría eliminar la existencia de delito1719.

2.2.5. Crisis económico-financiera. La situación delicada económico-financiera de la empresa

invocada por el contribuyente, no pone en evidencia la imposibilidad fáctica de realizar las
retenciones de los aportes previsionales a sus empleados, sino, exclusivamente, la determinación de
las finalidades para las cuales se utilizarían las sumas recaudadas por la contribuyente1720 y la
obligación de depositar los aportes previsionales proviene de la calidad de agente de retención,
cuando en principio son retenidas, y cuyo depósito es omitido, no constituyen fondos propios de los
cuales podía disponerse libremente con la finalidad de solventar otras obligaciones de la sociedad
comercial1721.

2.2.6. Dolo. El dolo de la figura del art. 9º de la ley 24.769, está compuesto por el conocimiento de
la existencia de la obligación de depositar las retenciones efectuadas, la posibilidad fáctica de
hacerlo, y la dirección de la voluntad al incumplimiento de aquel deber1722.

La naturaleza dolosa del delito aplicado que requiere por parte del sujeto activo la intención
consciente y deliberada de no entregarle al Fisco los montos retenidos por la empresa en concepto
de aportes1723, por ello hay tribunales que señalan que la conciencia de la retención indebida por el
agente autorizado, mantenida por un lapso prolongado de tiempo y el exceso por sobre el límite
cuantitativo que pone el art. 9º de la ley 24.769 configura, en principio, la conducta descripta en ese
tipo penal1724.

2.3. Atipicidad

2.3.1. Ingreso tardío. Si bien el delito del art. 9º de la Ley Penal Tributaria se configura al omitir
ingresar al Fisco los aportes retenidos dentro del plazo establecido por ley, la circunstancia de
haberlos ingresado pocos días después del plazo legal en forma voluntaria, sin que mediara
inspección o verificación de la Dirección General Impositiva, y antes de la denuncia, dan respaldo a
los descargos invocados por el imputado en cuanto a la falta de dolo1725, pues el pago efectuado en
forma inmediata de advertirse la omisión, es una actitud coherente con la de quien procura subsanar
un error1726, ya que la norma no permite sancionar la simple negligencia culposa1727.

2.4. Causas de justificación

2.4.1. Emergencia económica. La retención sistemática de aportes al sistema de seguridad social no

resulta un medio justificado para afrontar emergencias económicas1728.

2.4.2. Plan de facilidades. Aun reuniendo los requisitos que tornan operativos los beneficios
establecidos por norma, la excepción de sanciones en ella prevista se encuentra supeditada al
cumplimiento total del plan de facilidades de pago no resultando suficiente a esos fines el mero
acogimiento al plan de facilidades1729.

III. Autoría y participación

3.1. Director titular

Responde como autor del delito de retención de aportes de la seguridad social el director titular de
la sociedad anónima que contaba con amplias facultades de ejecución y administración (tales como
pagar tributos) y en cuya órbita se verificaban las retenciones1730.

Título III

Delitos fiscales comunes

Insolvencia fiscal fraudulenta

Art. 10.— (Texto según ley 26.735, art. 9) Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
que habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o judicial
tendiente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la
seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la
aplicación de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia, propia o ajena, frustrando
en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones.

Ø I. Generalidad

1.1. Falta de reflejo de la realidad económica

Si bien el mero incumplimiento al deber de presentar una declaración jurada no tiene idoneidad para
evadir tributos, cuando se presenta una declaración jurada que no refleja la realidad económica de la
empresa y, por ende, se oculta —entre otras cosas— el verdadero monto de las ganancias obtenidas
en determinado ejercicio fiscal, se incurre en principio en la conducta defraudatoria prevista y
reprimida por el artículo 10 de la ley 24.7691731.

1.2. Similitud

El tipo de insolvencia fiscal fraudulenta previsto en el art. 10 de la ley 24.769 -cuyo nudo típico aún
se conserva según la modificación de la ley 26.735-, guarda similitudes evidentes con la insolvencia
fraudulenta tipificada en el art. 179, 2º párrafo del CPen.1732.

II. Acción punible

2.1. Condición previa. La apertura de un proceso penal por insolvencia fiscal fraudulenta, demanda
una decisión judicial o administrativa como condición previa que determine la existencia y
exigibilidad de una obligación tributaria o de aportes y contribuciones a la Seguridad social, o una
sanción pecuniaria1733.

2.2. Consumación. Para la consumación, no basta entonces con provocar o agravar la insolvencia,
sino que se requiere también la frustración de las obligaciones mencionadas, ya que se trata de un
delito de resultado, que admite la tentativa1734.

2.3. Frustración. La frustración, se produce de un modo específico, que es el que caracteriza a estas
figuras: por la procura de la insolvencia del deudor, de allí que la acción típica consiste en
desarrollar un actuar por medio del cual se produzca la insolvencia o por medio del cual se
intensifique o haga más grave la insolvencia ya existente1735.

2.3. Tipicidad

2.3.1. Transferencia de inmuebles. Encuadra prima facie en el delito de insolvencia fiscal

fraudulenta -art. 10 de la ley 24.769-, los miembros de la asociación sindical, que luego de haber
tomado conocimiento del procedimiento administrativo fiscal, conforme lo requiere el art. 10 de la
ley 24.769 como procedieron a la transferencia de propiedad de la explotación de la clínica de
servicios médico-asistenciales a favor de una fundación compuesta por los mismos integrantes que
la delegación obrera, y la deuda denunciada al concurso preventivo por la AFIP-DGI, la fundación
sólo ha abonado una cuota de lo acordado, subsistiendo impago el grueso del importe, configurando
ello el resultado dañoso requerido por el delito, ya que al agravar la insolvencia, se tornó imposible
o acotado el cobro de las obligaciones previsionales adeudadas ante la ejecución de una sentencia
condenatoria1736.

Simulación dolosa de pago

Art. 11.— (Texto según ley 26.735, art. 10) Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
que mediante registraciones o comprobantes falsos o cualquier otro ardid o engaño, simulare el
pago total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional,
provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones
pecuniarias, sean obligaciones propias o de terceros.

Ø I. Acción punible

1.1. Configuración

El tipo penal del art. 11 de la ley 24.769 no requiere la producción de un error en un sujeto concreto
o cualquier otro resultado lesivo1737, ya que se trata de un delito de peligro que demanda que la
consumación se relacione con el uso del instrumento falso de acuerdo con su propio destino, de
modo tal que el tipo no exige perjuicio ni al Fisco ni a un tercero, sino que para la consumación
basta con la simulación, que naturalmente se realizará mediante el uso del elemento falso o la
puesta en práctica del ardid, sin que sea necesario que se haga caer en error al ente fiscal, ni que
resulte relevante la circunstancia de que el organismo recaudador haya podido verificar, con
posterioridad a la presentación del documento, la inexistencia del pago que se intentó considerar
efectuado y la falta de autenticidad de los comprobantes aludidos, ya que el tipo penal en cuestión
no requiere la producción del resultado dañoso sino que basta con la mera presentación ante el
órgano recaudador de los comprobantes apócrifos1738.

1.2. Tipicidad

1.2.1. Comprobante apócrifo. Cabe tener por configurado el ardid típico del delito de simulación
dolosa de pagos si el contribuyente presentó al organismo recaudador falsos comprobantes de
pago1739, sin ser creíbles las explicaciones de descargo referidas a que un tercero habría sido quien
se encargó de cancelar la obligación tributaria adeudada así como la circunstancia de que el monto
adeudado se encuentre incluido en el pasivo del concurso preventivo de la sociedad1740.

1.2.2. Fotocopia. Para que se configure el delito de simulación dolosa de pagos de deudas con el
sistema de seguridad social basta la presentación de documentación —incluso en fotocopias— aun
cuando no se hubiere concretado un daño al Fisco1741.

1.2.3. Aptitud de engaño. Es típica en orden al delito de simulación dolosa de pagos la presentación
de comprobantes apócrifos, aunque no se hubiere logrado engañar al Fisco1742.

1.2.4. Certificado de retenciones. La aplicación de certificados de retenciones falsos a una deuda

impositiva, constituye el delito de simulación dolosa de pagos contenido en el art. 11 de la ley
24.769, porque la figura comprende el caso en que se simula la cancelación de una obligación
mediante cualquier ardid o engaño, incluida la compensación de la obligación utilizando un falso
saldo a favor del contribuyente1743.

II. Autoría y participación

2.1. Autor

2.1.1. Representante legal. La directora y presidenta de una sociedad anónima, con facultades de
administración —incluso la de realizar pagos—, responde como autora del delito de simulación
dolosa de pago de deudas con el sistema de seguridad social1744.

Alteración dolosa de registros

Art. 12.— (Texto según ley 26.735, art. 11) Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el
que de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o inutilizare los
registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional, provincial o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, relativos a las obligaciones tributarias o de los recursos de la seguridad
social, con el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado.

Art. 12 bis.— (Incorporado por ley 26.735, art. 12) Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro
(4) años, el que modificare o adulterare los sistemas informáticos o equipos electrónicos,
suministrados u homologados por el fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, siempre y cuando dicha conducta fuere susceptible de provocar perjuicio y no resulte un
delito más severamente penado.
Título IV

Disposiciones generales

Art. 13.— Las escalas penales se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo, para el
funcionario o empleado público que, en ejercicio o en ocasión de sus funciones, tomase parte de los
delitos previstos en la presente ley.

En tales casos, se impondrá además la inhabilitación perpetua para desempeñarse en la función

pública.

Art. 14.— Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con
la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente
que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado,
la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de
vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en
el hecho punible incluso cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea
ineficaz.

Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en nombre o con la
intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las
siguientes sanciones conjunta o alternativamente (Párrafo incorporado por ley 26.735, art. 13):

1. Multa de dos (2) a diez (10) veces de la deuda Verificada.

2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años.

3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en

cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5)
años.

4. Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito,
o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.

5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.

6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona de existencia ideal.

Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y
procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la
extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la
naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica (Párrafo incorporado por ley 26.735, art.
13).

Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un

servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4
(Párrafo incorporado por ley 26.735, art. 13).

Ø I. Generalidad

1.1. Principio general

El principio general para la determinación de la autoría en el sistema penal argentino se sustenta en
la intervención de una persona en la ejecución del hecho delictivo, de hecho, lo previsto por el art.
14, ley 24.769, no menoscaba en sentido alguno este principio general, pues la norma prevé que
para los casos en los cuales "...alguno de los hechos previstos en esta ley hubiese sido ejecutado... la
pena de prisión se aplicará a los... que hubiesen intervenido en el hecho punible...". Es decir, no
corresponde efectuar un juicio de responsabilidad penal de una persona sobre la base,
exclusivamente, del cargo que aquélla pudiera haber ocupado, sino que resulta necesario que la
persona imputada haya intervenido en el hecho punible.

Esta cláusula actúa —entre otros efectos— como un límite por el cual se excluye la utilización de
los criterios de responsabilidad objetiva1745, ya que, simplemente, se deja en claro que, cuando se
trata de personas jurídicas de derecho privado, sociedades, asociaciones u otras de la misma índole,
corresponderá la aplicación de aquellas penas a aquellas personas sólo cuando éstas hubiesen
intervenido en el hecho punible, con lo que se advierte que la intención del legislador, en este caso,
fue rechazar la posibilidad de establecer responsabilidades objetivas respecto de las personas físicas
que se desempeñan en las entidades mencionadas con exclusivo fundamento en el rol que ocupan en
aquéllas1746.

II. Supuestos particulares

2.1. Presidente de la sociedad

El presidente de la sociedad es responsable de la omisión de ingreso de las retenciones o

percepciones —art. 14 de la ley 24.769— pues el desarrollo normal de las actividades dentro de la
empresa le impone una responsabilidad de supervisión y dirección que hace imposible la
sustracción al conocimiento y consentimiento de la omisión, bastando en el caso, como elemento de
conclusión los propios dichos del presidente en cuanto a que era quien daba las directivas, y su
conocimiento de que la empresa debía cumplir con obligaciones fiscales1747.

2.2. Directores

El art. 14 de la Ley Penal Tributaria establece que sólo cabe atribuirle responsabilidad a los
directores de la sociedad que hubiesen intervenido en el hecho imputado; la sola circunstancia de
que el imputado integre el directorio de la sociedad no resulta suficiente para establecer su
intervención en el delito investigado, máxime si se tiene en cuenta que las declaraciones juradas
correspondientes a los períodos denunciados, no aparecen suscriptas por el nombrado1748.

2.3. Comisión fiscalizadora

Debe confirmarse el sobreseimiento en orden al delito de evasión tributaria al integrante de la

comisión fiscalizadora de la sociedad comercial contribuyente que no participó de las reuniones de
directorio ni tuvo intervención en los hechos investigados1749.

2.4. Gestores de negocios sin mandato

Los delitos tributarios pueden ser incurridos por administradores o por gestores de negocios sin
mandato de los respectivos contribuyentes y no sólo por quienes se encuentren investidos por
designaciones hechas con ciertas solemnidades1750.

2.5. Socios gerentes

Debe confirmarse el procesamiento por evasión simple —art. 1º de la ley 24.769— de los socios
gerentes de la sociedad contribuyente, ya que no es posible suponer que aquéllos, atento al rol
desempeñado, hubieren desconocido que la entidad no confeccionaba balances y omitía la
presentación de las correspondientes declaraciones juradas, pudiendo ser este último un medio
idóneo para engañar al Fisco por ocultar la realidad comercial y la correspondiente obligación
tributaria1751.

2.6. Administrador

El administrador del negocio responde por la evasión impositiva cometida mientras el titular se
encontraba en el exterior del país1752.

Art. 15.— (Texto según ley 25.874, art. 1) El que a sabiendas:

a) Dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados
contables o documentación para facilitar la comisión de los delitos previstos en esta ley, será
pasible, además de las penas correspondientes por su participación criminal en el hecho, de la pena
de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.

b) Concurriere con dos o más personas para la comisión de alguno de los delitos tipificados en esta
ley, será reprimido con un mínimo de cuatro años de prisión.

c) Formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más personas que
habitualmente esté destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, será
reprimido con prisión de tres años y seis meses a diez años. Si resultare ser jefe u organizador, la
pena mínima se elevará a cinco años de prisión.

Ø I. Facilitación documental

1.1. Generalidad

Los actos de cooperación comprendidos en la enumeración del art. 15, inc. a), de la ley 24.769
realizados por las personas competentes para realizar esos actos específicos, acarrean junto con la
pena general de la participación, la pena conjunta de inhabilitación1753.

1.2. Acción punible

1.2.1. Tipicidad

Encuadra en la figura del art. 15, inc. a), de la ley 24.769, el contador del contribuyente que
procedió a la certificación de balances y estados contables, que resultó necesario para disminuir la
base de tributación del impuesto a las ganancias1754.

II. Asociación ilícita tributaria

2.1. Generalidad

2.1.1. Especificidad. Entre la asociación ilícita del art. 210 del CPen. y asociación ilícita fiscal del
art. 15 inc. c), ley 24.769 se presenta una relación de especificidad, pues mientras el art. 210 citado
sanciona la conducta de pertenecer a una asociación destinada a cometer delitos previstos en
cualquier ley, el mencionado art. 15 inc. c) acota esa finalidad a la comisión de los delitos previstos
—exclusivamente— en la propia Ley Penal Tributaria1755.

2.2. Acción punible

2.2.1. Tipicidad

2.2.1.1. Emisión de facturas apócrifas a fin de reducir la base imponible. Debe tenerse por
acreditada la asociación ilícita tributaria si el sujeto activo no sólo cambió cheques con las
sociedades comerciales evasoras de impuestos sino que también mediante la emisión de facturas
apócrifas redujo la base imponible del impuesto a los contribuyentes1756.

2.2.2. Atipicidad

2.2.2.1. Indeterminación. No basta para tener por tipificada la asociación ilícita el hecho de que sus
integrantes hayan tenido el propósito colectivo de cometer una pluralidad de evasiones tributarias si
ello respondía a un plan específico y no a la premisa de concebir y efectuar múltiples delitos en
forma indeterminada1757.

III. Autoría y participación

3.1. Participación secundaria

Configura un acto de participación secundaria en el delito de asociación ilícita la intervención del

accionista con el 10% del capital social en la sociedad que reclutaba personas insolventes para
realizar maniobras de evasión tributaria1758.

Art. 16.— (Texto según ley 26.735, art. 14) El sujeto obligado que regularice espontáneamente su
situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad
penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de
parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente
con él.

Ø I. Generalidad

1.1. Alcance

En la redacción de la Ley Penal Tributaria el legislador ha limitado el beneficio de la extinción de la

acción penal a sólo dos supuestos: la evasión simple de los tributos nacionales (art. 1º) y la evasión
simple de los recursos de la seguridad social (art. 7º) y, en consecuencia, ha dejado fuera del alcance
de este beneficio al resto de los tipos penales de la ley1759 ni corresponde aplicarlo analógicamente
el art. 16 de la ley 24.769 a otros artículos que los establecidos en tal disposición1760.

Debemos aclarar que la reforma operada por la ley 26.735 eliminó esta modalidad extinta de la
acción penal a partir de 27 de diciembre del 2011.

1.2. Requisitos

La Ley Penal Tributaria establece la posibilidad de la extinción por pago de la acción penal por
delitos de fraude en la recaudación de tributos —art. 16 de la ley 24.769— y para ello es necesaria
la verificación de los siguientes recaudos: a) la imputación debe recibir tipificación jurídica
exclusivamente en los arts. 1º y 7º, ley 24.769; b) la liquidación o determinación realizada por el
organismo recaudador debe aceptarse y pagarse en forma incondicional y total; c) aquel planteo
debe efectuarse antes de formularse el requerimiento de elevación a juicio; y, d) podrá hacerse uso
del beneficio en una sola oportunidad1761.

1.3. Incondicionalidad

Existe un cierto nivel de controversia entre los tribunales especializados respecto de las acciones
que el contribuyente puede mantener ante el Tribunal Fiscal de la Nación para tener por
cumplimentada la incondicionalidad. Para una de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Penal Económico, para la procedencia formal del beneficio del art. 16 de la Ley Penal
Tributaria es necesario desistir de las acciones que el contribuyente tuviera en curso para impugnar
la determinación del ente recaudado1762.

En cambio, la otra sala mantiene la postura de que no cabe condicionar el derecho de liberarse de
persecución penal por vía de la extinción legal de la acción —art. 16 de la ley 24.769— y quede
subordinado a un requisito adicional: la renuncia al derecho mencionado de reclamar la restitución
de lo pagado indebidamente ante el tribunal fiscal, máxime si la contribuyente pagó totalmente los
importes determinados por la DGI cuya evasión fraudulenta fuera denunciada1763.

1.4. Suspensión del proceso a prueba

En la actualidad no es más aplicable la suspensión del proceso a prueba, porque la ley 26.735
impide concederla respecto de los ilícitos reprimidos por las leyes 22.415, 24.769 y sus
modificaciones, pero es perfectamente aplicable dicho beneficio —texto según redacción originaria,
B.O. 15/01/1997— a los hechos ocurridos con anterioridad y por configurarse la garantía de la ley
penal más benigna (Nota del Director).

Resulta aplicable la suspensión del proceso a prueba —art. 76 bis del CPen.— en su redacción
original a todos los delitos previstos en el régimen penal tributario, atento a no ser más benigna la
modificación de la ley 26.735 al respecto —art. 76 bis último párrafo del CPen.—1764.

Existe un cierto nivel de disenso dentro de la jurisprudencia respecto de la procedencia del instituto
de la suspensión del proceso a prueba en los casos donde se juzguen delitos de carácter tributario.
Para una parte de las salas de la Cámara Nacional de Casación Penal, es perfectamente viable la
suspensión del juicio a prueba aplicable a los delitos cometidos en infracción a la Ley Penal
Tributaria1765, mientras que para otras no resulta procedente, porque el art. 10 de la ley 24.316 así
lo establece y existe un régimen particular de extinción de la acción penal regulado en el art. 16 de
la ley 24.769, inspirado en criterios valorativos y principios jurídicos que difieren sustancialmente
de los que informan el instituto de la suspensión de juicio a prueba1766.

Y además, si se admitiera la aplicación simultánea de ambos institutos, quien infringe la Ley Penal
Tributaria podría extinguir la acción penal en su contra más de una vez, sea por el artículo 76 bis del
CPen. como por el artículo 16 de la ley especial citada, lo que se encuentra específicamente vedado
en ambas leyes1767.

II. Amnistías

2.1. Ley 26.476

A luz de lo recientemente legislado mediante ley 26.476 (publicada en el BO el 24/12/2008) y su
reglamentación por resolución general 2537 (de fecha 29/1/2009), la cancelación anterior de la
deuda fiscal con anterioridad a su entrada en vigencia extingue la acción penal por violaciones a la
Ley Penal Tributaria1768.

El primer párrafo del art. 3 de la ley 26.476 se consagró un supuesto de suspensión del ejercicio de
la acción penal, de carácter excepcional, que se aparta de las reglas derivadas del principio de
legalidad en el ejercicio de la acción penal pública previsto por los arts. 71 del CPen., 5 del CPPN y
25 inc. c) de la ley 24.946, y se estableció, ampliando el marco restrictivo previsto por la redacción
otorgada al art. 67 del CPen. por las leyes 25.188 y 25.990, también de manera excepcional, un
supuesto nuevo de interrupción de la prescripción de la acción penal1769.

En el párrafo segundo de la misma disposición legal, se estableció una nueva, y también

excepcional, causa de extinción de la acción penal, diferente de las genéricamente previstas por los
arts. 59 y 76 ter del CPen. y de la específicamente contemplada anteriormente para algunos de los
delitos previstos en la Ley Penal Tributaria por el art. 16 ley 24.769, actualmente sustituido por el
art. 14 de la ley 26.7351770.

Para que se produzca la suspensión del ejercicio de la acción penal en virtud de lo dispuesto por el
art. 3 de la ley 26.476 y tenga lugar la consecuente interrupción del término de la prescripción de
aquella acción, además de la exigencia del ingreso a un plan de facilidades de pago, resulta
imprescindible verificar que las personas físicas eventuales beneficiarias de las disposiciones
legales no se encuentren alcanzadas por algunas de la situaciones de exclusión previstas por el art.
41 de la ley 26.476, en cuanto exige al contribuyente previamente renunciar a la promoción de
cualquier procedimiento judicial o administrativo, o para reclamar con fines impositivos la
aplicación de procedimientos de actualización de cualquier naturaleza1771.

Una vez concedida la suspensión del ejercicio de la acción penal —art. 3 de la ley 26.476— por
acogimiento a un plan de pagos respecto de la supuesta evasión del impuesto a las salidas no
documentadas por el contribuyente y estando aquel firme, no puede pretender el Fiscal reanudar la
acción penal raíz de una mayor diferencia posteriormente determinada respecto al monto
oportunamente acogido por el Fisco1772.

2.2. Ley 26.283

La amnistía dispuesta para los prestadores médico-asistenciales por la ley 26.283, dictada el
8/8/2007, en virtud del estado de emergencia sanitaria nacional, es aplicable a las penas privativas
de libertad aun cuando medien ajustes practicados por la AFIP1773.

2.3. Artículo 73 de la ley 25.401

La ley 25.401, vigente durante el año 2002, en su art. 73 previó que "El organismo recaudador
estará dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las leyes 23.771 y
sus modif. y 24.769, en aquellos casos en que el Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto
regímenes de presentación espontánea en función de lo reglado por el art. 113, párr. 1º, ley 11.683
(t.o. 1998) y su modif., en la medida en que el responsable de que se trate regularice la totalidad de
las obligaciones tributarias omitidas a que ellos refieran.

En los mismos términos estará dispensado el organismo recaudador cuando el Poder Ejecutivo
Nacional haya dispuesto regímenes de regularizaciones de obligaciones tributarias.
En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el organismo recaudador, el
Ministerio Público Fiscal procederá a desistir de su pretensión punitiva, una vez verificado que el
contribuyente o responsable se haya presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento
de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas.

A fin de reglamentar el alcance del concepto de espontaneidad se dictó el decreto 1387/2001 (BO
2/11/2001) que en su art. 38 estableció que "...a los fines previstos en el art. 73, ley 25.401, se
considerará espontáneo todo acogimiento efectuado por el contribuyente o responsable mientras no
exista sentencia firme...". Asimismo, mediante el art. 17, decreto 1524/2001 del 25/11/2001, se
aclaró que a "...los fines previstos en el art. 38, decreto 1387/2001, el acogimiento espontáneo podrá
concretarse mientras no exista sentencia o resolución administrativa firme de la deuda tributaria...".

Finalmente, el 11/12/2002 entró en vigencia la ley 25.678, mediante la cual se derogaron los párrs.
2º y 3º del cit. art. 73.

2.3.1. Pago total. Para la procedencia de la extinción de la acción penal en los términos de lo
previsto por el art. 73, ley 25.401, derogada posteriormente por el art. 2º, ley 25.678 (BO
10/12/2002) se derogaron los párrs. 2º y 3º del art. 73, ley 25.401, no basta que el contribuyente se
acoja a un plan de pago en cuotas para atribuir efecto extintivo de la acción penal por evasión
tributaria si no se ha abonado la totalidad de la deuda, por ello sólo ocurrirá cuando la deuda se
encuentre definitivamente satisfecha, única oportunidad en que podrá considerarse operativo el
instituto de la extinción de la acción penal1774.

2.3.2. Requisitos. Para que corresponda el desistimiento fiscal de la pretensión punitiva prevista por
el art. 73, ley 25.401, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos legales que surgen del texto
legal citado, en cuanto a que el contribuyente o responsable se haya presentado espontáneamente
para regularizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias o previsionales omitidas —art. 73,
párr. 3º, ley 25.401—1775 y que, además, se haya regularizado la totalidad de las obligaciones
tributarias omitidas1776.

2.3.3. Plan de facilidades. Para que el acogimiento a un régimen de facilidades de pago extinga la
acción por violación a la Ley Penal Tributaria, es necesario que el contribuyente dé cumplimiento a
la totalidad de los requisitos vigentes al momento de consumarse el delito, es decir, a la fecha de
vencimiento de su obligación fiscal1777.

2.3.4. Efectos. Debe suspenderse el trámite del proceso con relación a la presunta evasión hasta
tanto el contribuyente cumpla con el plan de facilidades de pago, pero la caducidad del mismo no le
otorga dos veces la posibilidad del mismo beneficio1778.

2.3.5. Improcedencia. Resulta prematuro declarar extinguida la acción penal en orden al delito de
evasión tributaria si por existir deudas anteriores del contribuyente que se acogió al régimen de
financiación RAFA no es posible establecer por el momento a cuál de ellas deben imputarse los
pagos realizados1779.

2.4. Ley 27.260. Sinceramiento fiscal

2.4.1. Régimen excepcional. El régimen previsto por la ley 27.260 establece un sistema excepcional
de regularización de las deudas que permite, entre otras cuestiones, que las personas que se
encuentren sometidas a proceso por delitos de naturaleza tributaria, o vinculadas con los recursos de
la seguridad social o incluso con infracciones o delitos aduaneros puedan extinguir o suspender las
acciones penales seguidas en su contra en la medida que se allanen a la pretensión fiscal, renuncien
a todo derecho de repetición, asuman el pago de las costas causídicas, y procedan a cancelar los
montos exigidos por el organismo recaudador ya sea pagando de forma total o por medio de un plan
de facilidades de pago1780.

2.4.2. Plan de facilidades. El acogimiento al régimen legal de la Ley 27.260 produce la suspensión
del proceso penal para los contribuyentes y responsables de tributos que han regularizado su deuda
con el fisco y mientras permanezca vigente su plan de pago, no resulta lógico que continúe la
tramitación dela causa mientras se esté cumpliendo dicho convenio, por lo que esta debe
suspenderse —al igual que el plazo de prescripción de la acción- hasta verificarse el cumplimiento
total del acuerdo de pago, o su caducidad por incumplimiento, en cuyo caso deberá reiniciarse la
acción1781

El beneficio de la condonación de la multa, en virtud de lo dispuesto por la ley 27.260, resulta

procedente, pues quedó acreditado que se encuentran reunidos los extremos exigidos por la citada
ley1782.

Art. 17.— Las penas establecidas por esta ley serán impuestas sin perjuicio de las sanciones
administrativas fiscales.

Título V

De los procedimientos administrativo y penal

Art. 18.— (Texto según ley 26.735, art. 15) El organismo recaudador formulará denuncia una vez
dictada la determinación de oficio de la deuda tributaria o resuelta en sede administrativa la
impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de la seguridad social, aun
cuando se encontraren recurridos los actos respectivos.

En aquellos casos en que no corresponda la determinación administrativa de la deuda se formulará

de inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la convicción administrativa de la presunta
comisión del hecho ilícito.

Cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitirá los antecedentes al
organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente dé comienzo al procedimiento
de verificación y determinación de la deuda. El organismo recaudador deberá emitir el acto
administrativo a que se refiere el primer párrafo en un plazo de ciento veinte (120) días hábiles
administrativos, prorrogables a requerimiento fundado de dicho organismo.

Ø I. Generalidad

1.1. Finalidad

El art. 18 de la Ley Penal Tributaria 24.769 establece un orden de prelación de la determinación de

oficio de la deuda tributaria respecto de la denuncia, por lo que la omisión de ésta habilita la
desestimación de aquélla y el archivo de los obrados. Con lo cual se pretende inducir un
comportamiento fundado y responsable de los organismos fiscales, con el objeto de evitar denuncias
inconducentes, y asegurarle al particular las garantías del debido proceso dentro del procedimiento
administrativo instaurado en sede penal1783, pero la Cámara Nacional de Casación Penal ha
sostenido que para la procedencia de la acción penal por delitos tributarios no es necesario que
exista determinación de oficio practicada en sede administrativa firme1784.
1.2. Denuncia

La circunstancia de haberse concretado la denuncia y requerido la instrucción sin la determinación

de oficio de la deuda tributaria no impide la demostración en el proceso de la inexistencia de los
extremos fácticos que son materia de la imputación1785, porque en el caso, la instrucción no fue
iniciada por una denuncia de la AFIP-DGI, ni en virtud de la determinación de oficio practicada en
sede administrativa, sino a partir del requerimiento fiscal de instrucción por relacionarse con un
delito de acción pública, no reclama como condición de procedencia la existencia previa de una
determinación de la deuda tributaria1786.

1.3. Prejudicialidad

No constituyen una cuestión prejudicial las conclusiones a las que haya arribado en sede
administrativa el organismo recaudador ni tampoco es necesario para formular la denuncia penal
correspondiente la determinación de oficio de la deuda tributaria ni la pretendida exteriorización de
la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilícito1787.

1.4. Alcance

El proceso de determinación de deudas fiscales o previsionales no tiene entidad para impedir,

interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal pública, la cual puede ser impulsada por los
representantes del Ministerio Público Fiscal tanto de oficio cuanto a partir de una denuncia
interpuesta por un "tercero"' ajeno a los órganos de recaudación de la deuda1788 y tan sólo puede
ser una información útil a los fines investigativos, mas la falta de aquella información no impide dar
curso a la acción penal1789.

1.5. Valor probatorio

Se advierte la naturaleza probatoria que en el proceso penal puede tener la determinación de oficio
de la deuda tributaria, la cual en definitiva es un elemento de conocimiento a ser evaluado por el
juzgador, junto con el resto de la prueba reunida en la causa, conforme a las reglas de la sana crítica,
sin que en aquel proceso tengan efectos vinculantes las conclusiones del acto administrativo
referido1790.

Los actos administrativos de determinación de la deuda tributaria, o de resolución de la

impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de la seguridad social gozan
de presunción de legitimidad, pero no vinculan de manera alguna al órgano jurisdiccional, en cuya
sede podrán realizarse medidas tendientes a corroborar o desvirtuar las determinaciones
administrativas, ya que es derivación razonada de la garantía de la inviolabilidad de la defensa en
juicio que en el marco del proceso penal puedan cuestionarse y controvertirse las determinaciones
administrativas de las deudas sobre la base de elementos de convicción introducidos a la causa1791.

Art. 19.— (Derogado por ley 26.735, art. 16)

Art. 20.— (Texto según ley 26.735, art. 17) La formulación de la denuncia penal no suspende ni
impide la sustanciación y resolución de los procedimientos tendientes a la determinación y
ejecución de la deuda tributaria o de los recursos de la seguridad social, ni la de los recursos
administrativos, contencioso administrativos o judiciales que se interpongan contra las resoluciones
recaídas en aquéllos.
La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia
definitiva en sede penal. En este caso no será de aplicación lo previsto en el artículo 74 de la ley
11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones o en normas análogas de las jurisdicciones
locales.

Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa aplicará las sanciones que
correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial.

Art. 21.— Cuando hubiere motivos para presumir que en algún lugar existen elementos de juicio
probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en la
presente ley, el organismo recaudador, podrá solicitar al juez penal competente las medidas de
urgencia y toda autorización que fuera necesaria a los efectos de la obtención y resguardo de
aquéllos.

Dichas diligencias serán encomendadas al organismo recaudador, que actuará en tales casos en
calidad de auxiliar de la justicia, conjuntamente con el organismo de seguridad competente.

Ø I. Generalidad

1.1. Rol de querellante

La solicitud de medidas cautelares bastan para habilitar a la Administración Federal de Ingresos

Públicos a adoptar el rol de querellante, pues ello no exige la preexistencia de una denuncia1792.

La Administración Federal de Ingresos Públicos se encuentra legitimada para intervenir en calidad

de acusadora particular, en los términos del art. 82 del Código de forma y 23 de la ley 24.769, ya
que la finalidad perseguida por la asociación ilícita investigada en autos no habría sido otra que la
evasión de impuestos por parte de diversos contribuyentes, actividad que sin lugar a dudas habría
afectado a la agencia recaudadora nacional1793.

1.2. Facultades

Los representantes de la Administración Federal de Ingresos Públicos tienen legitimación activa

autónoma para recurrir el sobreseimiento del encausado en un proceso penal seguido por delitos
tributarios1794.

Art. 22.— (Texto según ley 26.735, art. 18) Respecto de los tributos nacionales para la aplicación
de la presente ley en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, será competente la justicia
nacional en lo penal tributario, manteniéndose la competencia del fuero en lo penal económico en
las causas que se encuentren en trámite ante el mismo. En lo que respecta a las restantes
jurisdicciones del país será competente la justicia federal.

Respecto de los tributos locales, serán competentes los respectivos jueces provinciales o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Ø I. Generalidad

1.1. Competencia territorial

Dada la modificación respecto a la competencia por la materia dispuesta en el nuevo régimen penal
tributario, en el ámbito de la Capital Federal es competente el Fuero en lo Penal Económico para
entender en el conocimiento de las causas seguidas a partir de la comisión de los delitos previstos
en dicha ley, que bajo el régimen anterior de la ley 23.771, arts. 3º y 18, párr. 2, correspondía a la
Justicia Federal, debiéndose aplicar dicho régimen con carácter retroactivo a las causas pendientes
de resolución1795.

1.2. Conexidad

La eventualidad de que los hechos denunciados concurran o sean conexos con otros que ya son
materia de averiguación ante un Juzgado Federal es, en el estado de la causa, una hipótesis que no
autoriza a declinar la competencia por la materia que corresponde al Juzgado en lo Penal
Económico1796.

1.3. Domicilio fiscal

Es competente el tribunal que corresponde a la jurisdicción del domicilio fiscal del contribuyente
para la investigación del delito de evasión tributaria1797.

1.4. Aportes sindicales

El fuero penal tributario no es competente para entender en la causa por retención indebida de
aportes sindicales en la medida en que no constituyen una contribución a la seguridad social y, por
ende, la omisión en su depósito perjudicaría a particulares1798.

Art. 23.— El organismo recaudador podrá asumir, en el proceso penal, la función de querellante
particular a través de funcionarios designados para que asuman su representación.

Ø I. Generalidad

1. Admisibilidad

1.1. AFIP- DGI

La legitimación de la AFIP para querellar en causas instruidas por violación a la Ley Penal
Tributaria no excluye la posibilidad de que actúen en igual carácter otras reparticiones del
Estado1799 o a los simples particulares, en los casos en que denunció la utilización fraudulenta de
su identificación como contribuyente1800.

1.2. Determinación de la deuda

No hace falta que el organismo recaudador con anterioridad a la denuncia penal determine el monto
de la deuda que reclama para poder constituirse en querellante, pues ni del Código Procesal Penal ni
de la ley especial que rige la materia tributaria surge que para constituirse como tal sea
indispensable aquella determinación —arts. 82 y 83, CPPN, 23, ley 24.769—1801.

1.3. Pago
El pago al Fisco no le quita legitimación como querellante en orden al delito de evasión
impositiva1802 ni el hecho de que el contribuyente haya celebrado un convenio de pago y abonado
algunas cuotas respecto de la deuda tributaria1803.

1.4. Ente local

Debe rechazarse el pedido de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires de ser tenido
por parte querellante pues, sin perjuicio de que en el estado de la causa no se ha constatado la
afectación al bien jurídico protegido por el régimen tributario y previsional penal en tanto no hubo
una determinación de oficio según lo dispuesto por el art. 18 de la Ley Penal Tributaria (24.769), el
organismo que podría asumir en este proceso penal la función de querellante particular es el
organismo recaudador1804.

Art. 24.— Derógase la ley 23.771.

Art. 25.— Comuníquese, etc.

ÉTICA PÚBLICA

Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública. Deberes, prohibiciones e incompatibilidades.

Pautas de comportamiento ético. Régimen de declaraciones juradas. Régimen de obsequios a
funcionarios públicos. Comisión Nacional de Ética Pública. Publicidad y divulgación

sanc. 29/9/1999; promul. 26/10/1999; publ. 1/11/1999

[...]

Capítulo IX

Reformas al Código Penal

Art. 26.— Sustitúyese el artículo 23 del Código Penal por el siguiente:

[...]

Art. 27.— Sustitúyese el artículo 29 del Código Penal por el siguiente:

[...]

Art. 28.— Sustitúyese el artículo 30 del Código Penal por el siguiente:

[...]

Art. 29.— Sustitúyese el artículo 67 del Código Penal por el siguiente:

[...]
Art. 30.— Sustitúyese la rúbrica del Capítulo VI del Título XI del Libro II del Código Penal, por el
siguiente: "Capítulo VI - Cohecho y tráfico de influencias".

Art. 31.— Sustitúyese el artículo 256 del Código Penal por el siguiente:

[...]

Art. 32.— Incorpórase como artículo 256 bis del Código Penal el siguiente:

[...]

Art. 33.— Sustitúyese el artículo 257 del Código Penal por el siguiente:

[...]

Art. 34.— Sustitúyese el artículo 258 del Código Penal por el siguiente:

[...]

Art. 35.— Sustitúyese el artículo 265 del Código Penal por el siguiente:

[...]

Art. 36.— Incorpórase como artículo 258 bis del Código Penal el siguiente:

[...]

Art. 37.— Sustitúyese el artículo 266 del Código Penal por el siguiente:

[...]

Art. 38.— Sustitúyese el artículo 268 del Código Penal por el siguiente:

[...]

Art. 39.— Incorpórase como artículo 268 del Código Penal el siguiente:

[...]

Capítulo XI

Vigencia y disposiciones transitorias

Art. 43.— Las normas contenidas en los Capítulos I, II, V, VI, VIII, IX y X de la presente ley
entrarán en vigencia a los ocho días de su publicación.

Las normas contenidas en los Capítulos III y IV de la presente ley entrarán en vigencia a los treinta
días de su publicación.

Las normas contenidas en el Capítulo VII regirán a los noventa días de la publicación de la ley, o
desde la fecha en que entre en vigencia la reglamentación mencionada en el artículo 22 si fuere
anterior a la del cumplimiento de aquel plazo.
[...]

CÓDIGO PENAL

Modificación. Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo. Unidad de Información

Financiera. Deber de informar. Sujetos obligados. Régimen penal administrativo. Delitos.
Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo. Unidad de Información Financiera. Deber de
informar. Sujetos obligados. Régimen penal administrativo

sanc. 13/4/2000; promul. 5/5/2000; publ. 10/5/2000

• Esta ley fue publicada en dos oportunidades por cuanto en la primera publicación, por un error
técnico, se reprodujo en forma incompleta parte de su texto.

Capítulo I

Modificación del Código Penal

Artículo 1.— Sustitúyese la rúbrica del Capítulo XIII, Título XI del Código Penal, el que pasará a
denominarse de la siguiente manera:

[...]

Art. 2.— Sustitúyese el artículo 277 del Código Penal, por el siguiente:

[...]

Art. 3.— Sustitúyese el artículo 278 del Código Penal, por el siguiente:

[...]

Art. 4.— Sustitúyese el artículo 279 del Código Penal, por el siguiente:

[...]

Capítulo II

Unidad de Información Financiera

Art. 5.— (Texto según ley 26.683,art. 7) Créase la Unidad de Información Financiera (UIF) que
funcionará con autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del Ministerio de Finanzas*, la cual
se regirá por las disposiciones de la presente ley.

• Texto según decreto 2/2017,art. 5; texto según ley 27.260,art. 92, inc. a): "en jurisdicción del
Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación"; texto anterior: "en jurisdicción del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación".
Art. 6.— (Texto según ley 26.683,art. 8) La Unidad de Información Financiera (UIF) será la
encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e
impedir:

1. El delito de lavado de activos (art. 303 del CPen.), preferentemente proveniente de la comisión
de:

a) Delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes (ley 23.737);

b) Delitos de contrabando de armas y contrabando de estupefacientes (ley 22.415);

c) Delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del
art. 210 bis del CPen. o de una asociación ilícita terrorista en los términos del art. 213 ter del CPen.;

d) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas (art. 210 del CPen.) organizadas para cometer delitos
por fines políticos o raciales;

e) Delitos de fraude contra la administración pública (art. 174, inc. 5, del CPen.);

f) Delitos contra la Administración Pública previstos en los capítulos VI, VII, IX y IX bis del título
XI del Libro Segundo del CPen.;

g) Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil, previstos en los arts. 125, 125 bis, 127
bis y 128 del CPen.;

h) Delitos de financiación del terrorismo (art. 213 quater del CPen.);

i) Extorsión (art. 168 del CPen.);

j) Delitos previstos en la ley 24.769;

k) Trata de personas.

2. El delito de financiación del terrorismo (art. 213 quater del CPen.).

Art. 7.— La Unidad de Información Financiera tendrá su domicilio en la capital de la República y

podrá establecer agencias regionales en el resto del país.

Art. 8.— (Texto según ley 26.119,art. 1) La Unidad de Información Financiera estará integrada por
un presidente, un vicepresidente y un Consejo Asesor de siete vocales conformado por:

a) Un funcionario representante del Banco Central de la República Argentina;

b) Un funcionario representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos;

c) Un funcionario representante de la Comisión Nacional de Valores;

d) Un experto en temas relacionados con el lavado de activos representante de la Secretaría de

Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico de la
Presidencia de la Nación;

e) Un funcionario representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos;

f) Un funcionario representante del Ministerio de Economía y Producción;

g) Un funcionario representante del Ministerio del Interior.

Los integrantes del Consejo Asesor serán designados por el Poder Ejecutivo nacional a propuesta de
los titulares de cada uno de los organismos que representan.

Será presidido por el señor presidente de la Unidad de Información Financiera, quien tendrá voz
pero no voto en la adopción de sus decisiones.

El Consejo Asesor sesionará con la presencia de al menos cinco de sus integrantes y decidirá por
mayoría simple de sus miembros presentes.

El presidente de la Unidad de Información Financiera dictará el reglamento interno del Consejo

Asesor.

Art. 9.— (Texto según ley 26.683,art. 9) El Presidente y el Vicepresidente de la Unidad de

Información Financiera (UIF) serán designados por el Poder Ejecutivo nacional, a propuesta del
Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación*. El procedimiento de selección se
establece de la siguiente manera:

a) Se realizará en el ámbito del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación**, un

procedimiento público, abierto y transparente que garantice la idoneidad de los candidatos;

b) Se publicará el nombre, apellido y los antecedentes curriculares de las personas seleccionadas en

el Boletín Oficial y en dos (2) diarios de circulación nacional, durante tres (3) días;

c) Los candidatos deberán presentar una declaración jurada con la nómina de todos los bienes
propios, los del cónyuge y/o los del conviviente, los que integren el patrimonio de la sociedad
conyugal y los de sus hijos menores, de acuerdo con el art. 6 de la Ley de Ética de la Función
Pública 25.188 y concordantes;

Además, deberán adjuntar otra declaración en la que incluirán la nómina de las asociaciones civiles
y sociedades comerciales que integren o hayan integrado en los últimos ocho (8) años, la nómina de
clientes o contratistas de por lo menos los últimos ocho (8) años, en el marco de lo permitido por las
normas de ética profesional vigente, los estudios de abogados, contables o de asesoramiento a los
que pertenecieron o pertenecen, según corresponda, y en general, cualquier tipo de compromiso que
pueda afectar la imparcialidad de su criterio por actividades propias, de su cónyuge, de sus
ascendientes y de sus descendientes en primer grado, ello, con la finalidad de permitir la evaluación
objetiva de la existencia de incompatibilidades o conflictos de intereses;

d) Se requerirá a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) un informe relativo al

cumplimiento de las obligaciones impositivas de los seleccionados;

e) Se celebrará una audiencia pública a los efectos de evaluar las observaciones previstas de
acuerdo a lo que establezca la reglamentación;

f) Los ciudadanos, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones

profesionales y las entidades académicas podrán, en el plazo de quince (15) días contados desde la
última publicación en el Boletín Oficial del inciso b) del presente artículo, presentar al Ministerio de
Hacienda y Finanzas Públicas***, por escrito y de modo fundado y documentado, observaciones
respecto de los candidatos. Sin perjuicio de las presentaciones que se realicen, en el mismo lapso
podrá requerirse opinión a organizaciones de relevancia en el ámbito profesional, judicial y
académico a los fines de su valoración;

g) En no más de quince (15) días, contados desde el vencimiento del plazo establecido se deberá
celebrar la audiencia pública para la evaluación de las observaciones presentadas. Con posterioridad
y en un plazo de siete (7) días, el Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas elevará**** la
propuesta a consideración del Poder Ejecutivo.

• Texto según ley 27.260,art. 92, inc. b); texto anterior: "a propuesta del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos".

•• Texto según ley 27.260,art. 92, inc. c); texto anterior: "en el ámbito del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos".

••• Texto según ley 27.260,art. 92, inc. d); texto anterior: "presentar al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos".

•••• Texto según ley 27.260,art. 92, inc. e); texto anterior "el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos elevará".

Art. 9 bis.— (Incorporado por ley 26.683,art. 10) El Poder Ejecutivo podrá remover al Presidente y
Vicepresidente de la Unidad de Información Financiera (UIF) de su cargo cuando incurrieren en
mal desempeño de sus funciones o en grave negligencia, cuando resultaren condenados por la
comisión de delitos dolosos o por inhabilidad física o moral posterior a su designación.

Art. 10.— (Texto según ley 26.119,art. 1) El presidente, vicepresidente y vocales del Consejo
Asesor tendrán dedicación exclusiva en sus tareas, encontrándose alcanzados por las
incompatibilidades y obligaciones fijadas por ley para los funcionarios públicos, no pudiendo
ejercer durante los dos años posteriores a su desvinculación de la U.I.F. las actividades que la
reglamentación establezca en cada caso.

El presidente, vicepresidente y vocales del Consejo Asesor durarán cuatro años en sus cargos,
pudiendo ser renovadas sus designaciones en forma indefinida, percibiendo los dos primeros una
remuneración equivalente a la de secretario. Los vocales del Consejo Asesor percibirán una
remuneración equivalente a la de subsecretario.

El presidente, en caso de impedimento o ausencia transitorios, será reemplazado por el

vicepresidente.

Art. 11.— (Texto según ley 26.683,art. 11) Para ser integrante de la Unidad de Información
Financiera (UIF) se requerirá:

1) Poseer título universitario de grado, preferentemente en Derecho, o en disciplinas relacionadas

con las Ciencias Económicas o con las Ciencias Informáticas.

2) Poseer antecedentes técnicos y profesionales en la materia.

3) No ejercer en forma simultánea, ni haber ejercido durante el año precedente a su designación las
actividades que la reglamentación precise en cada caso, ni tampoco tener interés en ellas.
Para ser integrante del Consejo Asesor se requerirán tres (3) años de antigьedad en el organismo que
se represente.

Art. 12.— (Texto según ley 26.683,art. 12) La Unidad de Información Financiera (UIF) contará con
el apoyo de oficiales de enlace designados por los titulares del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, del Ministerio
del Interior, del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, de la Secretaría de Programación para
la Prevención de la Drogadicción y Lucha contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación, del
Banco Central de la República Argentina, de la Administración Federal de Ingresos Públicos, de los
Registros Públicos de Comercio o similares de las provincias, de la Comisión Nacional de Valores y
de la Superintendencia de Seguros de la Nación, de la Inspección General de Justicia, del Instituto
Nacional de Asociativismo y Economía Social, de la Superintendencia de Entidades Financieras y
Cambiarias, de los Registros de la Propiedad Inmueble, de la Dirección Nacional del Registro
Nacional de la Propiedad Automotor o similares en las provincias, del Ministerio de Seguridad de la
Nación y de las fuerzas de seguridad nacionales.

Los oficiales de enlace tendrán como función la consulta y coordinación institucional entre la
Unidad de Información Financiera (UIF) y los organismos a los que pertenecen. Deberán ser
funcionarios jerarquizados o directores de los organismos que representan.

El presidente de la Unidad de Información Financiera (UIF) puede solicitar a los titulares de otros
organismos públicos o privados la designación de oficiales de enlace cuando lo crea de utilidad para
el ejercicio de sus funciones.

Art. 13.— Es competencia de la Unidad de Información Financiera:

1. (Texto según ley 26.683,art. 13) Recibir, solicitar y archivar las informaciones a que se refiere el
artículo 21 de la presente ley, dichos datos sólo podrán ser utilizados en el marco de una
investigación en curso.

2. (Texto según ley 26.268,art. 5) Disponer y dirigir el análisis de los actos, actividades y
operaciones que según lo dispuesto en esta ley puedan configurar actividades de lavado de activos o
de financiación del terrorismo según lo previsto en el artículo 6 de la presente ley y, en su caso,
poner los elementos de convicción obtenidos a disposición del Ministerio Público, para el ejercicio
de las acciones pertinentes.

3. Colaborar con los órganos judiciales y del Ministerio Público (para el ejercicio de las acciones
pertinentes) en la persecución penal de los delitos reprimidos por esta ley;

4. Dictar su reglamento interno para lo cual se requerirá el voto de las dos terceras partes del total
de sus miembros.

Art. 14.— (Texto según ley 26.683,art. 14) La Unidad de Información Financiera (UIF) estará
facultada para:

1. Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el
cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y
a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a
proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley.
En el marco del análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el
artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera (UIF) el secreto bancario,
fiscal, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.

2. Recibir declaraciones voluntarias, que en ningún caso podrán ser anónimas.

3. Requerir la colaboración de todos los servicios de información del Estado, los que están
obligados a prestarla en los términos de la normativa procesal vigente.

4. Actuar en cualquier lugar de la República en cumplimiento de las funciones establecidas por esta
ley.

5. Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente se resuelva la
suspensión, por el plazo que éste determine, de la ejecución de cualquier operación o acto
informado previamente conforme al inc. b) del art. 21 o cualquier otro acto vinculado a éstos, antes
de su realización, cuando se investiguen actividades sospechosas y existan indicios serios y graves
de que se trata de lavado de activos provenientes de alguno de los delitos previstos en el art. 6 de la
presente ley o de financiación del terrorismo. La apelación de esta medida sólo podrá ser concedida
con efecto devolutivo.

6. Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente el allanamiento de
lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentación o elementos útiles
para la investigación. Solicitar al Ministerio Público que arbitre todos los medios legales necesarios
para la obtención de información de cualquier fuente u origen.

7. Disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas a que se refiere el
art. 20. A efectos de implementar el sistema de contralor interno la Unidad de Información
Financiera (UIF) establecerá los procedimientos de supervisión, fiscalización e inspección in situ
para el control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 21 de la ley y de las
directivas e instrucciones dictadas conforme las facultades del art. 14 inc. 10.

El sistema de contralor interno dependerá directamente del presidente de la Unidad de Información

Financiera (UIF), quien dispondrá la sustanciación del procedimiento, el que deberá ser en forma
actuada.

En el caso de sujetos obligados que cuenten con órganos de contralor específicos, estos últimos
deberán proporcionar a la Unidad de Información Financiera (UIF) la colaboración en el marco de
su competencia.

8. Aplicar las sanciones previstas en el capítulo IV de la presente ley, debiendo garantizarse el

debido proceso.¿9. Organizar y administrar archivos y antecedentes relativos a la actividad de la
propia Unidad de Información Financiera (UIF) o datos obtenidos en el ejercicio de sus funciones
para recuperación de información relativa a su misión, pudiendo celebrar acuerdos y contratos con
organismos nacionales, internacionales y extranjeros para integrarse en redes informativas de tal
carácter, a condición de necesaria y efectiva reciprocidad.

10. Emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados por
esta ley, previa consulta con los organismos específicos de control. Los sujetos obligados en los
incisos 6 y 15 del art. 20 podrán dictar normas de procedimiento complementarias a las directivas e
instrucciones emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF), no pudiendo ampliar ni
modificar los alcances definidos por dichas directivas e instrucciones.
Art. 15.— La Unidad de Información Financiera estará sujeta a las siguientes obligaciones:

1. Presentar una rendición anual de su gestión al Honorable Congreso de la Nación.

2. Comparecer ante las comisiones del Honorable Congreso de la Nación todas las veces que éstas
lo requieran y emitir los informes, dictámenes y asesoramiento que éstas le soliciten.

3. Conformar el Registro Único de Información con las bases de datos de los organismos obligados
a suministrarlas y con la información que por su actividad reciba.

Art. 16.— (Texto según ley 26.119,art. 1) Las decisiones de la U.I.F. serán adoptadas por el
presidente, previa consulta obligatoria al Consejo Asesor, cuya opinión no es vinculante.

Art. 17.— La Unidad de Información Financiera recibirá información, manteniendo en secreto la

identidad de los obligados a informar. El secreto sobre su identidad cesará cuando se formule
denuncia ante el Ministerio Público Fiscal.

Los sujetos de derecho ajenos al sector público y no comprendidos en la obligación de informar

contemplada en el artículo 20 de esta ley podrán formular denuncias ante la Unidad de Información
Financiera.

Art. 18.— El cumplimiento, de buena fe, de la obligación de informar no generará responsabilidad

civil, comercial, laboral, penal, administrativa, ni de ninguna otra especie.

Art. 19.— (Texto según ley 26.268,art. 7) Cuando la Unidad de Información Financiera haya
agotado el análisis de la operación reportada y surgieren elementos de convicción suficientes para
confirmar su carácter de sospechosa de lavado de activos o de financiación del terrorismo en los
términos de la presente ley, ello será comunicado al Ministerio Público a fines de establecer si
corresponde ejercer la acción penal.

Capítulo III

Deber de informar. Sujetos obligados

Art. 20.— (Texto según ley 26.683,art. 15) Están obligados a informar a la Unidad de Información
Financiera (UIF), en los términos del art. 21 de la presente ley:

1. Las entidades financieras sujetas al régimen de la ley 21.526 y modificatorias.

2. Las entidades sujetas al régimen de la ley 18.924 y modificatorias y las personas físicas o
jurídicas autorizadas por el Banco Central de la República Argentina para operar en la compraventa
de divisas bajo forma de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de tarjetas de
crédito o pago, o en la transmisión de fondos dentro y fuera del territorio nacional.

3. Las personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos de azar.

4. Los agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de inversión, agentes
de mercado abierto electrónico, y todos aquellos intermediarios en la compra, alquiler o préstamo
de títulos valores que operen bajo la órbita de bolsas de comercio con o sin mercados adheridos.

5. Los agentes intermediarios inscriptos en los mercados de futuros y opciones cualquiera sea su
objeto.
6. Los registros públicos de comercio, los organismos representativos de fiscalización y control de
personas jurídicas, los registros de la propiedad inmueble, los registros de la propiedad automotor,
los registros prendarios, los registros de embarcaciones de todo tipo y los registros de aeronaves.

7. Las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros
bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o a la exportación, importación, elaboración o
industrialización de joyas o bienes con metales o piedras preciosas.

8. Las empresas aseguradoras.

9. Las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra.

10. Las empresas dedicadas al transporte de caudales.

11. Las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones de
giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o billete.

12. Los escribanos públicos.

13. Las entidades comprendidas en el art. 9 de la ley 22.315.

14. Los despachantes de aduana definidos en el art. 36 y concordantes del Código Aduanero (ley
22.415 y modificatorias).

15. Los organismos de la Administración Pública y entidades descentralizadas y/o autárquicas que
ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o superintendencia sobre actividades
económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco
Central de la República Argentina, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la
Superintendencia de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores, la Inspección General
de Justicia, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social y el Tribunal Nacional de
Defensa de la Competencia;

16. Los productores, asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros
cuyas actividades estén regidas por las leyes 20.091 y 22.400, sus modificatorias, concordantes y
complementarias;

17. Los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los consejos profesionales
de ciencias económicas;

18. Igualmente están obligados al deber de informar todas las personas jurídicas que reciben
donaciones o aportes de terceros;

19. Los agentes o corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de cualquier tipo que
tengan por objeto el corretaje inmobiliario, integradas y/o administradas exclusivamente por agentes
o corredores inmobiliarios matriculados;

20. Las asociaciones mutuales y cooperativas reguladas por las leyes 20.321 y 20.337
respectivamente;
21. Las personas físicas o jurídicas cuya actividad habitual sea la compraventa de automóviles,
camiones, motos, ómnibus y microómnibus, tractores, maquinaria agrícola y vial, naves, yates y
similares, aeronaves y aerodinos.

22. Las personas físicas o jurídicas que actúen como fiduciarios, en cualquier tipo de fideicomiso y
las personas físicas o jurídicas titulares de o vinculadas, directa o indirectamente, con cuentas de
fideicomisos, fiduciantes y fiduciarios en virtud de contratos de fideicomiso.

23. Las personas jurídicas que cumplen funciones de organización y regulación de los deportes
profesionales.

Art. 20 bis.— (Incorporado por ley 26.683,art. 16) El deber de informar es la obligación legal que
tienen los sujetos enumerados en el art. 20, en su ámbito de actuación, de poner a disposición de la
Unidad de Información Financiera (UIF) la documentación recabada de sus clientes en
cumplimiento de lo establecido en el art. 21 inc. a) y de llevar a conocimiento de la Unidad de
Información Financiera (UIF), las conductas o actividades de las personas físicas o jurídicas, a
través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de
configurar un hecho u operación sospechosa, de lavado de activos o financiación de terrorismo.

El conocimiento de cualquier hecho u operación sospechosa, impondrá a tales sujetos la

obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente.

La Unidad de Información Financiera (UIF) determinará el procedimiento y la oportunidad a partir

de la cual los obligados cumplirán ante ella el deber de informar que establece el art. 20.

En el supuesto de que el sujeto obligado se trate de una persona jurídica regularmente constituida,
deberá designarse un oficial de cumplimiento por el órgano de administración, en los supuestos que
lo establezca la reglamentación. Su función será formalizar las presentaciones que deban efectuarse
en el marco de las obligaciones establecidas por la ley y las directivas e instrucciones emitidas en
consecuencia. No obstante ello, la responsabilidad del deber de informar conforme el art. 21 es
solidaria e ilimitada para la totalidad de los integrantes del órgano de administración.

En el supuesto de que el sujeto obligado se trate de una sociedad irregular, la obligación de informar
recaerá en cualquiera de los socios de la misma.

Para el caso de que el sujeto obligado se trate de un organismo público de los enumerados en los
incs. 6 y 15 del art. 20, deberá designarse un oficial de cumplimiento a los efectos de formalizar las
presentaciones que deban efectuarse en el marco de las obligaciones establecidas por la ley y las
directivas e instrucciones emitidas en consecuencia. No obstante ello la responsabilidad del deber
de informar conforme el art. 21 corresponde exclusivamente al titular del organismo.

Art. 21.— Las personas señaladas en el artículo precedente quedarán sometidas a las siguientes
obligaciones:

a) Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su

identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en cada caso se estipule, para realizar
cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto. Sin embargo, podrá obviarse esta
obligación cuando los importes sean inferiores al mínimo que establezca la circular respectiva.

Cuando los clientes, requirentes o aportantes actúen en representación de terceros, se deberán tomar
los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad de la persona por quienes
actúen.
Toda información deberá archivarse por el término y según las formas que la Unidad de
Información Financiera establezca;

b) Informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma. A

los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de
acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, como así también de la
experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación
económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o
reiterada.

La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades,

oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo
de actividad;

c) Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en

cumplimiento de la presente ley.

Art. 21 bis.— (Incorporado por ley 26.683,art. 17) A los fines del inc. a) del art. 21, se toma como
definición de cliente la adoptada y sugerida por la Comisión Interamericana para el Control del
Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos (CICAD-OEA). En consecuencia, se
definen como clientes todas aquellas personas físicas o jurídicas con las que se establece, de manera
ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial.

En ese sentido es cliente el que desarrolla una vez, ocasionalmente o de manera habitual,
operaciones con los sujetos obligados.

La información mínima a requerir a los clientes abarcará:

a) Personas Físicas: Nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; nacionalidad;

sexo; estado civil; número y tipo de documento de identidad que deberá exhibir en original
(Documento Nacional de Identidad, Libreta de Enrolamiento, Libreta Cívica, Cédula de Identidad,
Pasaporte); CUIT/CUIL/CDI; domicilio (calle, número, localidad, provincia y código postal);
número de teléfono y profesión, oficio, industria, comercio, etc., que constituya su actividad
principal.

Igual tratamiento se dará, en caso de existir, al apoderado, tutor, curador, representante o garante.
Además se requerirá una declaración jurada sobre origen y licitud de los fondos, o la
documentación de respaldo correspondiente, conforme lo fijen las directivas emitidas por la Unidad
de Información Financiera (UIF);

b) Personas Jurídicas: Denominación social; fecha y número de inscripción registral; número de

inscripción tributaria; fecha del contrato o escritura de constitución; copia del estatuto social
actualizado, sin perjuicio de la exhibición del original; domicilio (calle, número, localidad,
provincia y código postal); número de teléfono de la sede social y actividad principal realizada.

Asimismo se solicitarán los datos identificatorios de las autoridades, del representante legal,
apoderados y/o autorizados con uso de firma, que operen con el sujeto obligado en nombre y
representación de la persona jurídica. Los mismos recaudos antes indicados serán acreditados en los
casos de asociaciones, fundaciones y otras organizaciones con o sin personería jurídica. Además se
requerirá una declaración jurada sobre origen y licitud de los fondos, o la documentación de
respaldo correspondiente, conforme lo fijen las directivas emitidas por la Unidad de Información
Financiera (UIF);

c) Cuando existan dudas sobre si los clientes actúan por cuenta propia o cuando exista la certeza de
que no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados adoptarán medidas adicionales razonables, a
fin de obtener información sobre la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual actúan
los clientes. Los sujetos obligados deberán prestar especial atención para evitar que las personas
físicas utilicen a las personas jurídicas como empresas pantalla para realizar sus operaciones. Los
sujetos obligados deberán contar con procedimientos que permitan conocer la estructura de la
sociedad, determinar el origen de sus fondos e identificar a los propietarios, beneficiarios y aquellos
que ejercen el control real de la persona jurídica. Los sujetos obligados deberán adoptar medidas
específicas y adecuadas para disminuir el riesgo del lavado de activos y la financiación del
terrorismo, cuando se contrate el servicio o productos con clientes que no han estado físicamente
presentes para su identificación. En el caso de tratarse de personas políticamente expuestas, se
deberá prestar especial atención a las transacciones realizadas por las mismas, que no guarden
relación con la actividad declarada y su perfil como cliente;

d) Los sujetos obligados podrán establecer manuales de procedimiento de prevención de lavado de

activos y la financiación de terrorismo, y designar oficiales de cumplimiento, en los casos y con los
alcances que determinen las directivas emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF).

La información recabada deberá conservarse como mínimo durante cinco (5) años, debiendo
registrarse de manera suficiente para que se pueda reconstruir.

El plazo máximo para reportar "hechos" u "operaciones sospechosas" de lavado de activos será de
ciento cincuenta (150) días corridos, a partir de la operación realizada o tentada.

El plazo máximo para reportar "hechos" u "operaciones sospechosas" de financiación de terrorismo

será de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la operación realizada o tentada, habilitándose días y
horas inhábiles al efecto.

Art. 22.— Los funcionarios y empleados de la Unidad de Información Financiera están obligados a
guardar secreto de las informaciones recibidas en razón de su cargo, al igual que de las tareas de
inteligencia desarrolladas en su consecuencia. El mismo deber de guardar secreto rige para las
personas y entidades obligadas por esta ley a suministrar datos a la Unidad de Información
Financiera.

El funcionario o empleado de la Unidad de Información Financiera, así como también las personas
que por sí o por otro revelen las informaciones secretas fuera del ámbito de la Unidad de
Información Financiera, serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años.

Capítulo IV

Régimen penal administrativo

Art. 23.— (Texto según ley 26.683,art. 18)

1. Será sancionado con multa de cinco (5) a veinte (20) veces del valor de los bienes objeto del
delito, la persona jurídica cuyo órgano ejecutor hubiera recolectado o provisto bienes o dinero,
cualquiera sea su valor, con conocimiento de que serán utilizados por algún miembro de una
asociación ilícita terrorista, en el sentido del art. 213 quater del CPen.
Cuando el hecho hubiera sido cometido por temeridad o imprudencia grave del órgano o ejecutor de
una persona jurídica o por varios órganos o ejecutores suyos, la multa a la persona jurídica será del
veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito.

2. Cuando el órgano o ejecutor de una persona jurídica hubiera cometido en ese carácter el delito a
que se refiere el artículo 22 de esta ley, la persona jurídica será pasible de multa de cincuenta mil
pesos ($ 50.000) a quinientos mil pesos ($ 500.000).

Art. 24.— (Texto según ley 26.683,art. 19)

1. La persona que actuando como órgano o ejecutor de una persona jurídica o la persona de
existencia visible que incumpla alguna de las obligaciones ante la Unidad de Información
Financiera (UIF) creada por esta ley, será sancionada con pena de multa de una (1) a diez (10) veces
del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho
no constituya un delito más grave.

2. La misma sanción será aplicable a la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñare el

sujeto infractor.

3. Cuando no se pueda establecer el valor real de los bienes, la multa será de diez mil pesos ($
10.000) a cien mil pesos ($ 100.000).

4. La acción para aplicar la sanción establecida en este artículo prescribirá a los cinco (5) años, del
incumplimiento. Igual plazo regirá para la ejecución de la multa, computados a partir de que quede
firme el acto que así la disponga.

5. El cómputo de la prescripción de la acción para aplicar la sanción prevista en este artículo se

interrumpirá: por la notificación del acto que disponga la apertura de la instrucción sumarial o por la
notificación del acto administrativo que disponga su aplicación.

Art. 25.— Las resoluciones de la Unidad de Información Financiera previstas en este capítulo serán
recurribles por ante la justicia en el fuero contencioso administrativo, aplicándose en lo pertinente
las disposiciones de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos.

Art. 26.— Las relaciones entre la resolución de la causa penal y el trámite del proceso
administrativo a que dieran lugar las infracciones previstas en esta ley se regirán por los artículos
1101 y siguientes y 3982 bis del CCiv., entendiendo por "acción civil", la acción "penal
administrativa".

Art. 27.— (Texto según ley 26.683,art. 20) El desarrollo de las actividades de la Unidad de
Información Financiera (UIF) debe financiarse con los siguientes recursos:

a) (Texto según ley 27.260,art. 92, inc. f) Aportes determinados en el Presupuesto General de
Gastos y Cálculo de Recursos de la Administración Nacional dentro de los asignados al Ministerio
de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación.

b) Los recursos que bajo cualquier título reciba de organismos públicos, privados, nacionales e
internacionales.

En todos los casos, el producido de la venta o administración de los bienes o instrumentos

provenientes de los delitos previstos en esta ley y de los decomisos ordenados en su consecuencia,
así como también las ganancias obtenidas ilícitamente y el producido de las multas que en su
consecuencia se impongan, serán destinados a una cuenta especial del Tesoro Nacional. Dichos
fondos serán afectados a financiar el funcionamiento de la Unidad de Información Financiera (UIF),
los programas previstos en el art. 39 de la ley 23.737 y su modificatoria ley 24.424, los de salud y
capacitación laboral, conforme lo establezca la reglamentación pertinente.

El dinero y los otros bienes o recursos secuestrados judicialmente por la comisión de los delitos
previstos en esta ley, serán entregados por el tribunal interviniente a un fondo especial que instituirá
el Poder Ejecutivo nacional.

Dicho fondo podrá administrar los bienes y disponer del dinero conforme a lo establecido
precedentemente, siendo responsable de su devolución a quien corresponda cuando así lo dispusiere
una resolución judicial firme.

Capítulo V

El Ministerio Público Fiscal

Art. 28.— Cuando corresponda la competencia federal o nacional* el fiscal general designado por
la Procuración General de la Nación recibirá las denuncias sobre la posible comisión de los delitos
de acción pública previstos en esta ley para su tratamiento de conformidad con las leyes procesales
y los reglamentos del Ministerio Público Fiscal; en los restantes casos de igual modo actuarán los
funcionarios del Ministerio Fiscal que corresponda*.

Los miembros del Ministerio Público Fiscal investigarán las actividades denunciadas o requerirán la
actividad jurisdiccional pertinente conforme a las previsiones del Código Procesal Penal de la
Nación y la Ley Orgánica del Ministerio Público, o en su caso, el de la provincia respectiva*.

• Texto observado por decreto 370/2000,art. 8.

Art. 29.— Derógase el artículo 25 de la ley 23.737 (texto ordenado).

Art. 30.— (Texto según ley 26.683,art. 21) El magistrado interviniente en un proceso penal por los
delitos previstos en los arts. 303, 213 ter y 213 quater del CPen. podrá:

a) Suspender la orden de detención de una o más personas;

b) Diferir dentro del territorio argentino la interceptación de remesas de dinero o bienes de

procedencia antijurídica;

c) Suspender el secuestro de instrumentos o efectos del delito investigado;

d) Diferir la ejecución de otras medidas de carácter coercitivo o probatorio.

El magistrado interviniente podrá, además, suspender la interceptación en territorio argentino de

remesas de dinero o bienes o cualquier otro efecto vinculado con los delitos mencionados y permitir
su salida del país, siempre y cuando tuviere la seguridad de que la vigilancia de aquéllos será
supervisada por las autoridades judiciales del país de destino.

La resolución que disponga las medidas precedentemente mencionadas deberá estar fundada y
dictarse sólo en el caso que la ejecución inmediata de las mismas pudiere comprometer el éxito de
la investigación. En tanto resulte posible se deberá hacer constar un detalle de los bienes sobre los
que recae la medida.
Art. 31.— (Derogado por ley 27.304,art. 17).

Art. 32.— (Incorporado por ley 26.683,art. 23) El magistrado interviniente en un proceso penal por
los delitos previstos en los arts. 213 ter, 213 quater y 303 del CPen. podrá disponer la reserva de la
identidad de un testigo o imputado que hubiere colaborado con la investigación, siempre y cuando
resultare necesario preservar la seguridad de los nombrados. El auto deberá ser fundado y consignar
las medidas especiales de protección que se consideren necesarias.

Art. 33.— (Incorporado por ley 26.683,art. 24) El que revelare indebidamente la identidad de un
testigo o de un imputado de identidad reservada, conforme las previsiones de la presente ley, será
reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de pesos cincuenta mil ($ 50.000),
siempre y cuando no configurare un delito más severamente penado.

Las sanciones establecidas en el art. 31 sexies de la ley 23.737 serán de aplicación para el
funcionario o empleado público en los casos de testigo o de imputado de identidad reservada
previstos en la presente ley, en tanto no resulte un delito más severamente penado.

SEGURIDAD NACIONAL

Delitos que la afectan. Represión. Penas. Derogación. Delitos. Subversión económica. Derogación.
Código Penal. Normas modificatorias. Afectación de establecimientos o explotaciones

sanc. 30/5/2002; promul. 19/6/2002; publ. 20/6/2002

Artículo 1.— Derógase la ley 20.840.

Art. 2.— Agrégase el siguiente texto como inciso 6º del art. 174 del Código Penal:

[...]

Art. 3.— Modifícase el último párrafo del artículo 174 del Código Penal el que queda redactado de
la siguiente manera:

[...]

Art. 4.— (Observado por decreto 1059/2002, art. 1) Incorpórase como artículo 174 bis del Código
Penal el siguiente:

Artículo 174 bis: Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, quien por imprudencia o
negligencia o violando los deberes a su cargo, cometiere o prestare su consentimiento o concurso
para la realización de los actos mencionados en el inciso 6º del artículo anterior.

Art. 5.— Las causas actualmente en trámite ante la Justicia Federal por aplicación de la ley 20.840
continuarán sustanciándose ante el mismo fuero hasta que se dicte sentencia con autoridad de cosa
juzgada.

Art. 6.— Comuníquese, etc.

CULTURA

Arqueología. Paleontología. Bienes del Estado. Protección del patrimonio arqueológico y

paleontológico. Objetivos y bienes. Dominio. Registro Oficial de Yacimientos Arqueológicos y
Paleontológicos y de Colección u Objetos Arqueológicos o Restos Paleontológicos. Concesiones.
Limitaciones a la propiedad particular. Infracciones y sanciones. Delitos y penas. Traslado de
objetos

sanc. 4/6/2003; promul. 25/6/2003; publ. 26/6/2003

[...]

De los delitos y sus penas

Art. 46.— Será reprimido de un mes a un año de prisión o de reclusión y con inhabilitación especial
de hasta tres años, el que realizare por sí u ordenare realizar a terceros tareas de prospección,
remoción o excavación en yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

Art. 47.— Si durante la comisión del hecho descripto en la norma precedente, se produjere un
deterioro en los objetos ocasionándose una pérdida irreparable para el patrimonio cultural del
Estado, se estará incurso en el delito de daño prescripto en los artículos 183 y 184 del CPen.

Art. 48.— Será reprimido con prisión de dos meses a dos años y con inhabilitación especial de hasta
cinco años, el que transportare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo
pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos provenientes de yacimientos arqueológicos
y paleontológicos nacionales e internacionales.

Ø I. Generalidad

1.1. Finalidad

El objetivo perseguido por esta ley es el de preservar y proteger el patrimonio arqueológico y

paleontológico, y el aprovechamiento científico y cultural del mismo. En este sentido, cabe resaltar
lo valorado por los legisladores en el debate parlamentario de la ley en análisis, donde se señaló que
"prevenir el deterioro, la destrucción o la pérdida, sea por ignorancia o por el ánimo de lucrar con
estos bienes que integran el patrimonio de la Nación, es una responsabilidad del Estado. Estos
hechos que se vienen sucediendo y acelerando en las últimas décadas muestran (...) un preocupante
tráfico de los bienes arqueológicos y paleontológicos argentinos"1805.

1.2. Patrimonio cultural humanidad

1.2.1. Objetivo. El objetivo perseguido por esta ley es la preservación y protección del patrimonio
arqueológico y paleontológico, o sea de aquellos bienes culturales que tienen un valor universal
excepcional y que han sido calificados con la expresión "patrimonio cultural de la humanidad"1806.

1.2.2. Bienes culturales. Del Preámbulo de la Convención de La Haya para la Protección de los
Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 1954 surge que los daños ocasionados a los
bienes culturales pertenecientes a cualquier pueblo constituyen un menoscabo al patrimonio cultural
de toda la humanidad puesto que cada pueblo aporta su contribución a la cultura mundial1807.
1.3. Amnistía

El art. 16, ley 25.743, que regula la protección del patrimonio arqueológico y paleontológico
nacional, no consagra una "amnistía" para aquellos que poseyeran objetos o colecciones con
anterioridad a la sanción de la norma mencionada, sino que simplemente otorga su plazo para
denunciar dicha posesión, y a cuyo vencimiento la procedencia que se considere ilegal autorizará el
decomiso de dichos bienes1808.

1.4. Registro

La creación del Registro Oficial de Colecciones u Objetos Arqueológicos o Restos Paleontológicos

tiene su fundamento en la necesidad de la organización y el control por parte del Estado de los
valiosos objetos de que trata, pero de ninguna manera tal creación podría implicar dejar sin castigo
a quienes ya habrían llevado adelante una actividad ilícita, máxime teniendo en cuenta que tal
circunstancia ha sido valorada por los legisladores en el debate parlamentario de la ley 25.743.
Conclusión: el art. 16, ley 25.743, no consagra una "amnistía". Al respecto, es dable recordar el
carácter excepcional de las leyes de amnistía, las que consagran una renuncia circunstancial del
Estado a su potestad penal, en virtud de algún requerimiento grave de interés público y, en
particular, por causas de interés político y con la finalidad de contribuir a la concordia y
apaciguamiento del cuerpo social1809.

1.5. Comiso

Los objetos amparados por la Ley de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico
correspondientes a la República Argentina pueden ser decomisados por el juez de instrucción, como
también los bienes paleontológicos y paleobotánicos; como así también las piezas correspondientes
a otros países y culturas, más allá del modo conclusivo del sumario en lo que refiere a la
responsabilidad penal de quienes fueron imputados1810.

II. Conducta punible

2.1. Acción

2.1.1. Acciones. Las acciones típicas corresponden a transportar, almacenar, comprar, vendiere,
industrializare, o de cualquier otro modo pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos
provenientes de yacimientos arqueológicos y paleontológicos, sean estos nacionales o
internacionales1811.

2.1.2. Almacenamiento. A los fines de la subsunción típica, el almacenamiento de objetos

mencionados en la ley 25.743 deberá ser considerado una parte integrante de la actividad de tráfico
ilícito, que en distintas modalidades se reprime mediante esa norma.

2.1.3. Compraventa. Las acciones de comprar y vender, en cuanto implican la adquisición y la

trasmisión a título oneroso de un bien, también están tipificadas por cuanto poseen una interrelación
inevitable con la comercialización1812. La prohibición estaría dada por desplegar una actividad con
un fin lucrativo, ya sea de venta o de compra, sin que la cantidad de piezas o productos tuviera
incidencia en el tipo penal legal1813.

2.2. Tipicidad
2.2.1. Vasijas. Encuadra prima facie en este delito el accionar del imputado que ofrece a la venta por
un precio en internet trozos de vasijas antiguas que fueron recogidas de las ruinas de Tiwanaku, que
se trata de fragmentos de cerámica correspondientes a períodos de influencia incaica en
Bolivia1814.

2.2.2. Comerciante de antigüedades. Encuadra prima facie en el delito del art. 48 de la ley 25.743, el
propietario de un local comercial de compraventa de antigüedades que ofrece a la venta una pieza
arqueológica indígena autóctona en internet porque no puede aducir el desconocimiento de la norma
que regula la conservación de las piezas de valor arqueológico y paleontológico, y con la ignorancia
de la importancia arqueológica de la pieza1815.

2.2.3. Yacimiento paleontológico. La sanción penal a los casos en que las conductas del art. 48 que
limitado involucren material proveniente de un "yacimiento" palentológico, debiendo el perito
determinar si las piezas constituyen material paleontológico que provengan de un yacimiento1816.

2.3. Dolo

Basta para tener por configurado el elemento subjetivo de la figura de venta de elementos
arqueológicos el conocimiento virtual de la ilicitud de la conducta, por lo que si el sujeto activo se
encontraba en condiciones de actualizar su conocimiento respecto de los trozos de vasijas incaicas
que se hallaban en su poder, queda descartado el error de prohibición como eximente de
responsabilidad, máxime si el dolo puede inferirse a partir del precio al que las ofrecía por internet y
bajo un seudónimo1817.

2.4. Error de prohibición

No puede alegar error de prohibición quien se encontraba en condiciones de actualizar su

conocimiento en relación a la posesión de objetos en infracción a la ley 25.743, tal el caso de su
ofrecimiento por "Internet", que incluía una precisión especializada en la designación de los objetos
tales como: "sólo para entendidos", "huacos precolombinos", "pertenecientes a una colección", y
por el precio fijado en dólares1818.

2.5. Atipicidad

2.5.1. Exhibición. No es una conducta típicamente reprimida por la Ley de Protección del
Patrimonio Arqueológico y Paleontológico la mera exhibición de piezas o productos que no
persigue fines comerciales1819.

III. Relaciones con otros delitos

3.1. Tenencia de arma

Incurre en el delito de tenencia ilegítima de armas de uso civil en concurso ideal con la tenencia
ilegítima de armas de fuego, concurriendo en forma material con el almacenamiento y puesta en
comercio de piezas arqueológicas —arts. 189 bis, inc. 2, párrs. 1 y 2; 54 y 55 del CPen. y art. 48 de
la ley 25.743— el comerciante a quien se le secuestró en su comercio y domicilio distintas armas de
fuego aptas para el disparo y un conjunto de objetos arqueológicos, todos los cuales fueron
analizados por especialistas que afirmaron su autenticidad e indicaron que se encuentran incluidos
en la mentada ley1820.

—
Art. 49.— La tentativa de exportación e importación del territorio nacional de piezas, productos o
subproductos arqueológicos o paleontológicos y colecciones arqueológicas o paleontológicas, será
pasible de las penas previstas para el delito de contrabando establecidas en los artículos 863 y
concordantes del CAd.

[...]

I. Generalidad

2.1. Autonomía

La figura prevista en el art. 49 de la ley 25.743 es una figura penal diferente y autónoma del delito
de contrabando legislado en el Código Aduanero, al que remite únicamente en lo concerniente a las
sanciones legales aplicables, pues el régimen punitivo estatuido por la ley 25.743 en defensa del
patrimonio arqueológico y paleontológico resulta conceptualmente independiente del regulado por
la ley 22.415, que protege el adecuado ejercicio de las facultades que la ley le acuerda al servicio
aduanero para el control de las importaciones y exportaciones y con total prescindencia de cualquier
consideración acerca del valor monetario que pudiera asignársele a una determinada pieza
arqueológica o paleontológica, extremo que en definitiva converge para el mejor resguardo del bien
jurídico de que se trata1821.

2.2. Tipicidad

2.2.1. Importación de piezas arqueológicas

Resulta penalmente responsable del delito de tentativa de importación de piezas arqueológicas —

art. 49 de la ley 25.743— el imputado que intento ingresar al territorio argentino un cuerpo entero
momificado en posición flexionada y sujeto con una faja de lana con decoración amarilla y roja en
un bulto y tres cráneos con deformación craneana en el bulto restante1822.

AUTOMOTORES

Desarmado de automotores y venta de sus autopartes. Régimen legal

sanc. 16/7/2003; promul. 7/8/2003; publ. 11/8/2003

[...]

Art. 13.— El que procediere al desarmado de un automotor con el objeto de utilizar sus autopartes,
sin la autorización que establece la presente ley, será penado con multa de pesos un mil a pesos
treinta mil, siempre que el hecho no constituyere un delito más severamente penado. Si se hiciere de
ello una actividad habitual, la pena será de prisión de quince días a tres meses y multa de pesos
cinco mil a pesos cien mil.

Aquellas personas cuya actividad principal, secundaria o accesoria sea el desarmado de automotores
y/o la comercialización, transporte o almacenamiento de repuestos usados para automotores, e
incumplieren lo dispuesto en la presente ley, serán penadas con prisión de quince días a tres meses y
multa de pesos diez mil a pesos doscientos mil e inhabilitación especial de uno a tres años.
[...]

Ø I. Generalidad

1.1. Finalidad

La finalidad de la ley 25.761, ha sido el control de las actividades relacionadas con la

comercialización de repuestos usados de automotores) y según el Decreto Nacional Nº 744/2004 se
persigue responder a la necesidad de desarrollar políticas de Estado tendientes a enfrentar las
prácticas delictivas vinculadas con la sustracción de automotores1823.

1.2. Justificación

La ley 25.761 pretende sancionar las derivaciones producidas por la sustracción de automotores y
su ulterior y eventual desarme ante la proximidad lógica y sociológica que muestra la actividad
delictiva de la posterior comercialización de vehículos y autoparte, sopesado el nexo concausal del
desguace de vehículos previamente sustraídos en los desarmaderos ilegales. A partir de esos
indicadores, determina una nueva incriminación dado que esa actividad genera daños a bienes como
la seguridad común, propiedad, y vida de las víctimas1824 con protección constitucional y con
jerarquía constitucional1825.

1.3. Naturaleza

La ley 25.761 tiene naturaleza esencialmente administrativa y contravencional, con fines cuyo
espíritu podría alcanzar a la prevención delictual1826.

1.4. Constitucionalidad

La figura penal prevista en el art. 13, párrafo segundo, de la ley 25.761 citada ley, resulta contraria
al principio de inocencia (art. 18 de la Constitución Nacional) en tanto crea una presunción de
ilicitud respecto de quienes realizan una actividad, que por sí misma, no genera un peligro concreto
o abstracto directamente vinculado a un bien jurídico protegido1827.

El hecho de que pueda existir una vinculación con una actividad ilegal, deberá generar que el
Estado arbitre los medios necesarios para regular la actividad e impedir un funcionamiento de este
tipo de lugares y comercios sin la debida autorización estatal y sin controles. Más ello no habilita
sin más a tipificar conductas que no cumplan con esa regulación, si de ellas no se desprende la
existencia de un peligro concreto o abstracto, directamente vinculado a un bien jurídicamente
protegido1828.

1.5. Competencia

1.5.1. Local. La resulta competente la justicia local la averiguación de la infracción al art. 13 de la

Ley 25.761 por tratarse de materia de índole común y la presunta comercialización de "autopartes
usadas" afecta algún interés nacional1829, máxime teniendo en cuenta que no reclama una pesquisa
de gran complejidad, ni una especial versación jurídica1830.

1.5.2. CABA. Resulta incompetente el Fuero Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires incompetente para entender en una causa en la cual se investiga la
presunta comisión del delito de desarmado de automotores y venta de sus autopartes, incorporado al
art. 193 bis del CPen. por la ley 25.761 pues, si bien dicho delito fue creado con posterioridad a la
sanción de la ley 24.588, es necesario un acuerdo interjurisdiccional entre el Gobierno Nacional y el
de la Ciudad de Buenos Aires para transferir el juzgamiento de dicho tipo penal1831.

1.6. Obligaciones administrativas

La ley 25.761 prevé en sus artículos 7 a 10 los requisitos que deben cumplir aquellas personas que
se dediquen a la comercialización de repuestos usados, entre los que se cuentan su inscripción ante
el Registro Único de Desarmaderos de Automotores y Actividades Conexas, la identificación de las
piezas, la presentación de una declaración jurada con la descripción del stock que obrare en su
poder y de la documentación del ingreso y egreso de vehículos y partes ante ese mismo organismo

1.7. Facultad para querellar

Del propio Decreto 3662/08, dictado en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, no se desprende la facultad de querellarse como "Director Nacional de Fiscalización de
Desarmaderos y Autopartes"1832 sino tan sólo la de disponer la intervención de las Fuerzas de
Seguridad y/o policiales para la realización de inspecciones, verificaciones y actividad de control en
todo el territorio, formular denuncias y colaborar en las tareas de inteligencia y prevención a través
de la información recabada por sus agentes, en lo que a su concreta actividad respecta1833, en
consecuencia, la legitimación activa para acusar en la infracción a la ley 25.761 se hallan
suficientemente garantizados por la actuación del Ministerio Público Fiscal —artículo 120 de la
Constitución Nacional—1834.

II. Conducta punible

2.1. Sujeto activo

Los sujetos activos señalados en el tipo son solamente aquellos a los que alude el art. 1 de la ley son
todas las personas físicas o jurídicas que procedan al desarmado de un automotor de su propiedad o
de un tercero, y para aquellas cuya actividad principal, secundaria o accesoria, sea la
comercialización de repuestos usados para automotores1835.

2.2. Tipo penal en blanco

El núcleo de la figura típica viene definido, de modo genérico, como el incumplimiento de las
disposiciones de la ley 25.761 y al describir la conducta típica el legislador ha optado por una
fórmula decididamente amplia, conforme a la cual el comportamiento que se amenaza con aquellas
sanciones es un genérico "incumplimiento de disposiciones" complementado por una profusa
reglamentación -decretos, resoluciones de una secretaría ministerial- originada en órganos no
habilitados a legislar sobre materia penal que, incluso, fueron colocados en cabeza de diferentes
destinatarios y no sólo provienen de leyes en sentido formal1836.

2.3. Omisión

Por su estructura, se trata de una tipicidad omisiva impropia, definida mediante la alusión al
incumplimiento de las disposiciones legales por parte de quienes aparecen expresamente
mencionados en el precepto, es decir, aquellas personas cuya actividad principal, secundaria o
accesoria sea el desarmado de automotores y/o la comercialización, transporte o almacenamiento de
repuestos usados para automotores1837.

2.4. Tipicidad
2.4.1. Libros Rubricados. El funcionamiento de un local no autorizado y la omisión de llevar libros
rubricados por el comisario, son faltas a los fines de la graduación de la sanción1838.

2.5. Atipicidad.

2.5.1. Falta de inscripción. La falta de inscripción en ese registro no generó ni podría generar hasta
aquí, en sí misma, un peligro concreto para ningún bien jurídico1839.

EXTRANJEROS

Migraciones. Transporte. Política migratoria argentina. Derechos y obligaciones de los extranjeros.

Documentos. Permanencia en el territorio argentino. Delitos al orden migratorio. Régimen

sanc. 17/12/2003; promul. 20/1/2004; publ. 21/1/2004

[Art. 1... Art. 115]

Título X

De la autoridad de aplicación

Capítulo VI

Delitos al orden migratorio

Art. 116.— Será reprimido con prisión o reclusión de uno a seis años el que realizare, promoviere o
facilitare el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a la República Argentina.

Se entenderá por tráfico ilegal de personas, la acción de realizar, promover o facilitar el cruce ilegal
de personas, por los límites fronterizos nacionales con el fin de obtener directa o indirectamente un
beneficio.

Ø I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

Los delitos migratorios previstos en el Título X, Capítulo VI de la Ley Nº 25.871 —arts. 116 a 121
— protegen principalmente la incolumidad de la función migratoria del Estado, tanto en lo que
atañe a la regularidad del tránsito transnacional de personas y de las condiciones de permanencia de
los extranjeros en la República. Dicha función se ubica en la tutela general de la administración
pública, que tiene por objeto el normal desenvolvimiento de todos los poderes estatales frente a los
abusos de quienes los integran o de los ataques de terceros1840.

Desde un punto de vista de política criminal, la tipificación de los delitos migratorios converge a
tutelar también la libertad ambulatoria, dignidad y seguridad personal de los migrantes
involucrados, esto es, de las personas que son "objeto"-"sujeto pasivo" de tales crímenes1841.

1.2. Finalidad
El espíritu del régimen migratorio del estado (además de la tutela que atañe a la regularidad del
tránsito trasnacional de la persona y de la condición de permanencia de extranjeros en la República)
tiende a la protección de la dignidad humana del inmigrante contra situaciones de injusticia o
prácticas abusivas1842.

1.3. Convención internacional

Nuestro país está obligado a acatar el "Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar
y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional" —firmado en diciembre de 2000 en Palermo, Italia—, en cuyo Preámbulo donde se
subraya la necesidad de dar un trato humano a los migrantes y de proteger plenamente sus derechos
humanos1843, dado que es una moderna forma de esclavitud1844.

Ambas dimensiones normativas, la interna, de la ley de migraciones 25.871 y la internacional, se

encolumnan detrás de un derecho migratorio modulado por el derecho internacional de los derechos
humanos, y hacer velar por su estricto cumplimiento1845.

II. Conducta punible

2.1. Beneficio

No parece razonable tener que entender que la intención del legislador haya sido la de incluir en la
prohibición a un beneficio de cualquier índole, aunque se tratara de uno meramente psíquico. Es
que, si se tiene en cuenta el propósito que ha inspirado el acuerdo y ratificación de tales
instrumentos supranacionales, se puede afirmar que lo que se persigue al tipificar como delito el
tráfico ilegal de personas es reprimir la actividad de aquellos individuos que facilitan y/o
promueven el cruce ilegal de personas por la frontera de un país, con el propósito de obtener un
beneficio económico o material, es decir, incurren en este delito quienes desarrollan ese quehacer
ilícito con un fin lucrativo1846.

2.2. Ilegalidad

El término "ilegal" contenido en las figuras previstas en los arts. 116 y 117 de la Ley de
Migraciones no solamente quedará configurada ante las infracciones a las normas en materia de
ingreso y salida del territorio nacional, sino también a aquellas reglas que regulan la estadía de
extranjeros en tránsito. De tal forma, la ilegalidad persistirá incluso cuando, habiéndose ingresado
en forma legal, se desnaturalicen las razones que autorizaron la permanencia del extranjero en el
territorio nacional1847.

2.3. Coacción

No debería existir -en principio- un constreñimiento de la voluntad del migrante (arts. 116 a 118 ley
25.871), ya que las actividades ilícitas contenidas en la ley de migraciones presuponen una
connivencia entre aquel sujeto y el autor de este delito1848.

2.4. Acciones

Promueve quien incita, promociona, inicia o impulsa la permanencia, procurando que ésta se logre;
facilita el que hace posible o más sencilla, allanando las condiciones de la estadía o ayudando a
salvar los obstáculos1849.

2.5. Tipicidad
2.5.1. Dolo. La conducta típica está caracterizada por la presencia de un fuerte elemento subjetivo
ultraintencional (conducta semejable a la promoción o facilitación de la permanencia ilegal de
extranjeros en la República con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio), el ilícito
queda consumado con la acción típica llevada a cabo con aquella intencionalidad, aunque la misma
no se haya logrado o siquiera empezado a ejecutar1850.

2.6. Atipicidad

El solo hecho de que en los domicilios allanados se hubieren constatado falta de higiene y seguridad
no basta para calificar al delito de permanencia ilegal de extranjeros con el fin de obtener un
beneficio, si no se puso concretamente en riesgo la vida del sujeto pasivo1851.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Supresión de identidad

No incurre en tráfico de menor quien suprime la identidad del niño -mediante la falsedad ideológica
de un documento- con el fin de adoptarlo y criarlo como propio si el sujeto activo no actuó con
ánimo de lucro1852.

3.2. Delitos contra la libertad

De existir una afectación a la libre autodeterminación del migrante, tal circunstancia constituiría una
forma calificada del ilícito respectivo o, eventualmente podrá dar lugar a la aplicación de otras
figuras penales contenidas en el Código Penal según sea la finalidad perseguida por el autor de la
ilicitud cometida1853.

Art. 117.— Será reprimido con prisión o reclusión de uno a seis años el que promoviere o facilitare
la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio de la República Argentina con el fin de obtener
directa o indirectamente un beneficio.

Ø I. Generalidad

1.1. Bien jurídico

El dato caracterizador de este delito es la vulneración de la libertad; la que no se agota en la mera

libertad física o ambulatoria (objeto de tutela no menor en el ordenamiento jurídico), sino también
debe ampliarse necesariamente a la libertad entendida como capacidad de autodirección de la
persona1854.

1.2. Convenciones internacionales

El protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la
Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional - Ley 25.632-,
señala que por "tráfico ilícito de migrantes" se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de una
persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin
de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden
material1855.
1.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier inmigrante ilegal1856.

II. Conducta punible

2.1. Criterio de distinción

Para deslindar el reproche penal de la infracción administrativa — ambos previstos en la Ley

25.871, uno en el art. 117 y siguientes y otro en el 55- resulta esencial determinar si la contribución
a la permanencia ha consistido en el aprovechamiento laboral programado, no en forma aislada,
sino como política de empresa1857.

El art. 55 de la ley 25.781, es una infracción que abarca aquellos que dan alojamiento, trabajo u
ocupación remunerado a inmigrantes irregulares por no estar ajustados a las categorías de la ley, y
no por cierto a quienes lejos de darle trabajo, aprovechan su situación de ilegal exigiéndole y
obteniendo un porcentaje sobre el producido de su trabajo que es la situación contemplada en los
tipos penales contenidos en los arts. 116 y ss. de la ley 25.8711858.

2.2. Configuración

La figura descripta en el art. 117 de la ley 25.871 demanda la presencia de un especial

aprovechamiento de la irregularidad migratoria del trabajador por parte del autor, encarado de
manera general y como política de empresa, de modo tal que la simple actividad de facilitación,
desvinculada e independiente de la ilegalidad del inmigrante, puede no ser ilícita o bien constituir
una infracción administrativa1859.

2.3. Acciones

El tipo penal se consuma cuando se "promueve" la permanencia ilegal independientemente de que

ésta se haya concretado; en cambio, la "facilitación" requiere para su consumación cierta
permanencia en la ilegalidad1860, dado que la "permanencia" es la estancia en el país dotada de una
duración firme, constante, con cierta estabilidad1861.

2.4. Ilegalidad

2.4.1. Alcance. El término "ilegal" contenido en las figuras previstas en los arts. 116 y 117 de la Ley
de Migraciones no solamente quedará configurada ante las infracciones a las normas en materia de
ingreso y salida del territorio nacional, sino también a aquellas reglas que regulan la estadía de
extranjeros en tránsito. De tal forma, la ilegalidad persistirá incluso cuando, habiéndose ingresado
en forma legal, se desnaturalicen las razones que autorizaron la permanencia del extranjero en el
territorio nacional1862.

Se ha considerado que la condición de ilegal se adquiere, en lo que al caso interesa, aun cuando se
hubiere ingresado en forma legal si se desnaturalizan las razones que autorizaron la permanencia en
el territorio nacional (se ingresa como turista y se llevan a cabo luego actividades de
prostitución)1863.

2.4.2. Acto administrativo. No es necesaria la declaración formal de ilegalidad por resolución de la

Dirección Nacional de Migraciones, porque ésta es declarativa de dicho estado: sólo lo reconoce,
pero no lo constituye1864.
2.5. Facilita

Facilita la permanencia ilegal de extranjeros el que la hace posible o más sencilla, allanando las
condiciones de la estadía o ayudando a salvar los obstáculos extranjeras con situación migratoria
irregular1865 y difiere de la promoción en que la iniciativa de permanecer en forma irregular parte
del migrante, ya que el autor coopera brindándole ayuda determinante a tal fin; encuadrando en
aquélla acción el accionar estuvo dirigido a hacer posible o menos difícil la estadía de los mismos
en el país, proporcionándoles las condiciones o circunstancias útiles o ayudando a sortear las
dificultades, trabas u obstáculos, que tal situación irregular les acarreaba1866.

2.6. Tipicidad

a) Tipo objetivo

2.6.1. Beneficio. En el ámbito subjetivo, exige que la contratación del trabajador con situación
migratoria irregular estuviese impulsada por el exclusivo interés en la obtención de un beneficio
económico de manera directa o indirecta1867.

La finalidad del autor o autores es precisamente la de impedir que se ejerza un adecuado contralor
sobre el ingreso de personas extranjeras a nuestro país. En tales casos, se persigue el propósito con
una finalidad económica, exclusivamente acordada por lograr el objetivo y además, existe un
consenso entre ambas partes -el autor del delito y el extranjero-1868.

2.6.2. Consentimiento. El consentimiento del extranjero no quita tipicidad a la conducta consistente

en promover o facilitar su permanencia ilegítima en la Argentina1869.

2.6.3. Organización de puestos callejeros. Encuadra prima facie en el delito de previsto en el art.
117 de la ley 25.871 el accionar del imputado que comandó una organización criminal que
promovía o facilitaba la permanencia ilegal en el territorio argentino, de individuos de nacionalidad
extranjera —en su mayoría peruana—, con una vulnerable situación migratoria, por poseer vencidos
sus permisos de permanencia o encontrarse registrados transitoriamente como turistas, con el objeto
de desarrollar actividades lucrativas en el espacio público, mediante la instalación de puestos de
venta, llamados "cajas" o "paradas", en los que se comercializaba sin permiso y/o autorización,
películas en formato DVD, frutas y verduras, dado que existen listados secuestrados en un
allanamiento, que detallan la ubicación de las "paradas", nóminas de personas asignadas a éstas,
personas encargadas del abastecimiento, recaudación de la venta, gastos y sueldos1870.

2.6.4. Cantidad de víctimas. Aunque el texto de la ley migratoria se refiere a "migrantes" (en plural)
no hace falta que se haya facilitado la permanencia de más de un extranjero ilegal para que sea de
aplicación la figura en análisis; bastando con una persona para la configuración del tipo1871.

b) Tipo subjetivo

2.6.5. Dolo. Se trata de un delito doloso en que el autor debe conocer la situación migratoria
irregular del extranjero y la voluntad de obtener un beneficio directa o indirectamente1872.

2.7 Atipicidad

2.7.1. Ausencia de aportes. El beneficio relativo a no efectuar los correspondientes aportes de la

seguridad social y de obra social a lo que se encontraban obligados por ley los imputados, no resulta
suficiente desde que dicho rédito no excede las consecuencias necesarias de contratar extranjeros
que residen irregularmente en el país y que, por ende, sólo pueden efectuar trabajos no registrados
—conducta incluida en el ámbito de protección del art. 55 de la ley 25.781—1873.

2.7.2. Trabajadores sin registrar. No supera la ventaja del tipo penal del art. 117 de la ley 25.781 que
se hubiese obtenido empleando trabajadores sin registro ante los organismos competentes1874.

2.7.3. Ausencia de una política de empresa. No se configura la facilitación de la permanencia de

extranjeros en el país, si tal conducta no resulta una política de la empresa, aprovechando de manera
diagramada y oportunista la estancia irregular de extranjeros1875.

2.7.4. Contratación de trabajadores extranjeros. La contratación de extranjeros es atípica si no

media un aprovechamiento de la situación ilegal del inmigrante1876.

III. Relaciones con otras figuras

3.1. Facilitación a la prostitución

Los delitos de promoción del ingreso ilegal de extranjeros agravada por la habitualidad y el de
facilitación de la prostitución, concurren materialmente1877.

3.2. Reducción a servidumbre

Debe confirmarse el procesamiento por reducción a servidumbre en concurso ideal con facilitación
de la permanencia ilegal de extranjeros aun cuando se invoque la existencia de consentimiento de
parte de las víctimas, si el mismo se ha logrado mediante persecución, violencia o fraude1878.

Si el sujeto activo sometió a los extranjeros a prolongadísimas jornadas laborales, por muy bajos
salarios y sin aportes a la seguridad social aprovechando que las víctimas carecían de residencia, las
figuras de facilitación de la permanencia ilegal de extranjeros y servidumbre concurren en forma
ideal1879.

3.3. Trata de personas

3.3.1. Fines de explotación laboral. Los imputados deben ser condenados por los delitos de trata de
personas con fines de explotación laboral, tráfico ilegal de personas con destino a la República
Argentina y facilitación de la permanencia ilegal de extranjeros en el territorio nacional con el fin
de obtener un beneficio, en tanto se acreditó que captaron mediante engaño a las víctimas en el
extranjero ofreciéndoles una salida laboral, las trasladaron al país en forma ilegal y las acogieron en
su morada, donde las obligaban a trabajar una gran cantidad de horas por día en condiciones
infrahumanas dentro de un taller textil clandestino, restringiendo su libertad ambulatoria y
aprovechándose de su situación de vulnerabilidad por su escasa o nula instrucción, su falta de
vínculos familiares y su condición de migrantes1880.

Art. 118.— Igual pena se impondrá a quien mediante la presentación de documentación material o
ideológicamente falsa peticione para un tercero algún tipo de beneficio migratorio.

Art. 119.— (Texto según ley 26.364, art. 15) Será reprimido con prisión o reclusión de dos a ocho
años el que realice las conductas descriptas en el presente capítulo empleando violencia,
intimidación o engaño o abusando de la necesidad o inexperiencia de la víctima.
Art. 120.— Las penas descriptas en el presente capítulo se agravarán de tres a diez años cuando se
verifiquen algunas de las siguientes circunstancias:

a) Si se hiciere de ello una actividad habitual;

b) Interviniere en el hecho un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus

funciones o con abuso de su cargo. En este caso se impondrá también inhabilitación absoluta
perpetua para ejercer cargos públicos.

Ø I. Agravantes

1.1. Habitualidad. La habitualidad de la ley de migraciones agrava cualquiera de los hechos ilícitos
básicos si el autor hiciere de tal negocio una actividad habitual, es decir, si su conducta implica un
negocio continuo o una especie de medio de vida ilícito. La habitualidad en este caso no requerirá
necesariamente la reiteración de los actos prohibidos, sino que se trata de un elemento anímico del
tipo, con lo cual la acreditación de uno o varios actos a partir del cual pueda deducirse sin duda
alguna que el sujeto activo se dedica con frecuencia a su realización, bastará para calificar el
hecho1881. Se trata de la repetición de la conducta que denota un especial impulso hacia la
comisión del tipo delictivo, generando un estado de actividad, de permanencia, que lo vuelve hábito
o costumbre1882.

Se ha considerado que procede la agravante en los casos de permanencia de inmigrantes ilegales

para el ejercicio de la prostitución si las mujeres que prestaban sus servicios en los locales de los
encartados, resulta sin hesitación el carácter habitual de la actividad comercial de los locales en
cuestión, con las mismas características de contratación, de servicios, de uso de las viviendas
aledañas y demás condiciones de vida1883.

La conducta reprimida por el art. 117 de la ley llevada a cabo en el marco de una política
empresarial encuadra en la agravante contenida en el art. 120, inc. a) de la ley (habitualidad), frente
a la condición irregular de los inmigrantes sumadas a las extensas jornadas de trabajo y los magros
salarios percibidos, las precarias condiciones de higiene y seguridad en el lugar que se
desempeñaban quienes allí trabajaban y en muchos casos también vivían, constituyen elementos
probatorios de la voluntad de los imputados de reducir los costos de producción con el objeto de
obtener una mayor ganancia como política de funcionamiento de la actividad textil desarrollada, al
margen de toda legalidad y en un contexto de competencia desleal (falta de habilitación, de registro
de empleados y empleadores en los organismos de control, de pago de cargas sociales, ausencia de
recibos de sueldo), constituyendo verdaderas situaciones de explotación laboral, que se facilitó la
permanencia ilegal de extranjeros en el territorio nacional, siendo justamente la imposibilidad de
aquellos de reclamar ante las autoridades (lo que pondría en evidencia su condición de ilegal) lo que
generó una garantía de impunidad1884.

Art. 121.— (Texto según ley 26.364, art. 16) Las penas establecidas en el presente capítulo se
agravarán de cinco a quince años cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la
integridad de los migrantes o cuando la víctima sea menor de edad; y de ocho a veinte años cuando
el tráfico de personas se hubiere efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades
de narcotráfico o lavado de dinero.

Título XI

Disposiciones complementarias y transitorias

Art. 122.— La presente ley entrará en vigencia a partir de su publicación. Producida la entrada en
vigor de la presente ley, sus normas serán aplicables aun a los casos que se encontraren pendientes
de una decisión firme a esa fecha.

Art. 123.— La elaboración de la reglamentación de la presente ley estará a cargo de la autoridad de

aplicación.

Art. 124.— Derógase la ley 22.439, su decreto reglamentario 1023/94 y toda otra norma contraria a
la presente ley, que no obstante retendrán su validez y vigencia hasta tanto se produzca la entrada en
vigor de esta última y su reglamentación.

Art. 125.— Ninguna de las disposiciones de la presente ley tendrá por efecto eximir a los
extranjeros de la obligación de cumplir con la legislación nacional ni de la obligación de respetar la
identidad cultural de los argentinos.

Art. 126.— Comuníquese, etc.

SERVICIO PENITENCIARIO

Poder Legislativo. Derechos humanos. Procuración penitenciaria. Creación. Objeto. Funciones

sanc. 17/12/2003; promul. de hecho 20/1/2004; publ. 22/1/2004

Título I

Creación. Nombramiento. Cese y condiciones

Capítulo I

Carácter y elección

Artículo 1.— Creación. Se crea en el ámbito del Poder Legislativo de la Nación la Procuración
Penitenciaria, la cual ejerce las funciones que establece la presente ley, sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad.

El objetivo fundamental de esta institución es proteger los derechos humanos de los internos
comprendidos en el Régimen Penitenciario Federal, de todas las personas privadas de su libertad
por cualquier motivo en jurisdicción federal, comprendidos comisarías, alcaldías y cualquier tipo de
locales en donde se encuentren personas privadas de libertad y de los procesados y condenados por
la justicia nacional que se encuentren internados en establecimientos provinciales.

Art. 2.— Titular. Forma de elección. Es titular de ese organismo un funcionario denominado
procurador penitenciario quien es elegido por el Congreso de la Nación de acuerdo con el siguiente
procedimiento:

a) La Comisión Bicameral Permanente que se hubiere conformado para elegir al Defensor del
Pueblo, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2, inciso a), de la ley 24.284, en un plazo no
mayor a treinta días a contar desde la promulgación de la presente ley, y reunida bajo la presidencia
del presidente del Senado, debe proponer a las Cámaras de uno a tres candidatos para ocupar el
cargo de procurador penitenciario.

Las decisiones de la Comisión Bicameral se adoptan por mayoría simple;

b) Dentro de los treinta días siguientes al pronunciamiento de la Comisión Bicameral, ambas

Cámaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos
propuestos;

c) Si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida en el inciso anterior

debe repetirse la votación hasta alcanzarse;

d) Si los candidatos propuestos para la primera votación son tres y se diera el supuesto del inciso c)
las nuevas votaciones se deben hacer sobre los dos candidatos más votados en ella.

Art. 3.— Duración. La duración del mandato del procurador penitenciario es de cinco años,
pudiendo ser reelegido por una sola vez según el procedimiento establecido en el artículo anterior.

Art. 4.— Calidades para ser elegido. Puede ser elegido procurador penitenciario toda persona que
reúna las siguientes condiciones:

a) Ser argentino nativo o por opción;

b) Tener 30 años de edad como mínimo;

c) Poseer título de abogado;

d) Acreditar experiencia en la defensa de los derechos humanos y en el ámbito del derecho de

ejecución penal.

Art. 5.— Nombramiento. Forma. El nombramiento del procurador penitenciario se instrumenta en

resolución conjunta suscripta por los presidentes de las Cámaras de Senadores y de Diputados, la
que debe publicarse en el Boletín Oficial y en el Diario de Sesiones de ambas Cámaras.

El procurador penitenciario toma posesión de su cargo ante las autoridades de ambas Cámaras
prestando juramento de desempeñar debidamente el cargo.

Art. 6.— Remuneración. El procurador penitenciario percibe la remuneración que establezca el

Congreso de la Nación.

Capítulo II

Incompatibilidades. Cese. Sustitución. Prerrogativas

Art. 7.— Incompatibilidades. El cargo de procurador penitenciario es incompatible con el

desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo la docencia.

Art. 8.— Actividad. La actividad de la Procuración Penitenciaria no se interrumpe en el período de

receso del Congreso de la Nación.
Art. 9.— Incompatibilidad. Dentro de los diez días siguientes a su nombramiento y antes de tomar
posesión del cargo, el procurador penitenciario debe cesar en toda situación de incompatibilidad que
pudiere afectarlo presumiéndose, en caso contrario, que no acepta el nombramiento.

Art. 10.— Cese. Causales. El procurador penitenciario cesa en sus funciones por alguna de las
siguientes causales:

a) Por renuncia;

b) Por vencimiento del plazo de su mandato;

c) Por incapacidad sobreviniente, acreditada fehacientemente;

d) Por haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme;

e) Por notoria negligencia en el cumplimiento de los deberes del cargo;

f) Por haber incurrido en alguna situación de incompatibilidad prevista en la presente ley.

Art. 11.— Cese. Formas. En los supuestos previstos por los incisos a) y d) del artículo 10, el cese
será dispuesto por los presidentes de ambas Cámaras.

En los supuestos previstos por los incisos c), e) y f) del mismo artículo el cese se decide por el voto
de los dos tercios de miembros presentes de ambas Cámaras, previo debate y audiencia del
interesado.

En caso de muerte del procurador penitenciario se debe proceder a su reemplazo provisorio según
las normas establecidas en el artículo 13, promoviéndose en el más breve plazo la designación del
titular en la forma prevista en el artículo 2.

Art. 12.— Inmunidades. El procurador penitenciario no puede ser arrestado desde el día de su
designación hasta el de su cese o suspensión, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución de un delito doloso de lo que se debe dar cuenta a los presidentes de ambas Cámaras con
la información sumaria del hecho.

Cuando se dicte auto de procesamiento por la justicia competente contra el procurador penitenciario
por delito doloso, puede ser suspendido en sus funciones por ambas Cámaras, hasta tanto se dicte
sobreseimiento definitivo a su favor.

Capítulo III

Del adjunto

Art. 13.— Adjunto. A propuesta del procurador penitenciario la Comisión Bicameral prevista en el
artículo 2, inciso a) debe designar un adjunto que auxiliará a aquél en su tarea, pudiendo
reemplazarlo provisoriamente en los supuestos de cese, muerte, suspensión, imposibilidad temporal,
vacancia o ausencia del mismo, en el orden que la Comisión determine al designarlo.

Para ser designado adjunto del procurador penitenciario es necesario reunir los requisitos del
artículo 4 de la presente ley.
Al procurador adjunto, le es de aplicación, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 3, 5, 7, 10,
11 y 12 de la presente ley.

Art. 14.— El procurador adjunto percibe la remuneración que al efecto establezca el Congreso de la
Nación.

Título II

Del procedimiento

Capítulo I

Competencia. Iniciación y contenido de la investigación

Art. 15.— Actuación. Forma y alcance. El procurador penitenciario puede iniciar y proseguir de
oficio o a petición del interesado o familiar de éste, hasta el cuarto grado de consanguinidad, o de su
apoderado o defensor, cualquier investigación conducente al esclarecimiento y cese, en su caso de
actos, hechos u omisiones que afecten los derechos de los procesados y condenados sujetos al
Régimen Penitenciario Federal y de todas las personas privadas de su libertad por cualquier motivo
en jurisdicción federal.

Idéntica función desempeñará el procurador penitenciario, y en la medida de sus posibilidades,

respecto de los procesados y condenados por la justicia nacional que se encuentren internados en
establecimientos provinciales.

A todos estos fines le corresponde visitar periódicamente todos los establecimientos penitenciarios
nacionales donde se hallen alojados los detenidos condenados y procesados.

Art. 16.— Respecto de los internos procesados y condenados por la justicia nacional, que se
encuentren alojados en establecimientos provinciales, corresponde al procurador penitenciario
gestionar y suscribir todo convenio con las autoridades provinciales correspondientes que le permita
viabilizar adecuadamente la actuación en la protección de los derechos de éstos, especialmente en lo
respectivo al ingreso a los establecimientos penitenciarios provinciales.

Hasta que ello no ocurra, o de no lograr acuerdo, para ingresar a un establecimiento penitenciario
provincial deberá contar con el previo asentimiento expreso de las autoridades provinciales de las
que dependan los respectivos establecimientos.

Sin perjuicio de ello, también podrá suscribir acuerdos de colaboración con organismos provinciales
dedicados a la promoción y protección de los derechos humanos, o con órganos de los poderes
judiciales de las distintas provincias, a efectos de brindar una adecuada protección de los derechos a
los internos procesados y condenados por la justicia nacional alojados en cárceles provinciales.

Art. 17.— El procurador penitenciario, al comprobar actos, hechos u omisiones que lesionen
derechos de los internos indicados en los artículos precedentes, y de todas las personas privadas de
su libertad por cualquier motivo en jurisdicción federal, debe realizar recomendaciones o propuestas
de alcance particular o general para evitar la reiteración de hechos de esa naturaleza. En particular
deberá remitir al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos los informes sobre casos y
situaciones que considere necesarios, con las conclusiones y recomendaciones pertinentes. Las
actuaciones ante el procurador penitenciario serán gratuitas y no se requerirá patrocinio letrado.

Capítulo II
Obligación de colaboración. Régimen de responsabilidad

Art. 18.— Obligación de colaboración. Todos los organismos pertenecientes a la Administración

Pública nacional, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, están obligadas a prestar
colaboración con carácter preferente al procurador penitenciario en sus investigaciones o
inspecciones.

A tales fines, el procurador penitenciario y el adjunto, por orden del primero o en caso de reemplazo
provisorio, están facultados para:

a) Solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil
para satisfacer el cometido que tiene asignado.

b) Realizar inspecciones, verificaciones, auditorías o cualquier otra medida conducente al

esclarecimiento de los hechos objeto de investigación. En particular podrán entrevistar sin aviso
previo y sin la presencia de testigos a toda persona privada de libertad por cualquier motivo
comprendida en los límites de su mandato.

c) Decidir la comparecencia a su despacho de los funcionarios y empleados de los organismos y

entes antes citados con el objeto de requerirles explicaciones e informaciones acerca de los hechos
cuya investigación estuviera a su cargo. Asimismo, podrá recabar, a los mismos efectos, la
colaboración de los particulares.

d) Formular denuncia penal, o querella a su criterio, cuando tenga conocimiento de un acto, hecho u
omisión presumiblemente delictivo de acción pública, y efectuar denuncias administrativas en todos
los casos en que considere configurada una falta administrativa.

e) Poner en conocimiento de lo actuado, a los jueces a cuya disposición se encontrara el interno,

respecto del cual se iniciara una actuación, pudiendo, a su vez, expresar su opinión sobre algún
aspecto de hecho o de derecho ante el magistrado interviniente, en carácter de "amigo del tribunal".

Art. 19.— Las comunicaciones y la correspondencia intercambiadas entre el procurador nacional

penitenciario y las personas detenidas no podrán ser sometidas al control de ninguna autoridad ni
podrán ser interferidas o impedidas. La correspondencia no podrá ser retenida por ningún concepto.

Art. 20.— El procurador penitenciario se encuentra facultado además para:

a) Difundir entre las personas comprendidas en su mandato el conocimiento de los derechos que le
asisten;

b) Proponer la realización de las actuaciones necesarias para esclarecer las responsabilidades

administrativas en las cuales hayan podido incurrir los funcionarios en perjuicio de los derechos de
las personas comprendidas en su mandato;

c) Sugerir reformas a las normas aplicables a las personas comprendidas en su mandato a efectos de
hacer más efectiva la vigencia de los derechos de los que son titulares.

Art. 21.— Obstaculización. Todo aquel que entorpezca o impida la efectivización de una denuncia
ante el procurador penitenciario u obstaculice sus investigaciones, mediante la negativa o excesiva
dilación en el envío de los informes requeridos, o impida el acceso a expedientes o documentación
necesaria para el curso de la investigación, incurrirá en el delito que prevé el artículo 240 del CPen.
La persistencia en una actitud entorpecedora de la labor de investigación de la Procuración
Penitenciaria, por parte de cualquier organismo o autoridad administrativa, puede ser objeto de un
informe especial a las Cámaras, cuando justificadas razones así lo requieran, además de destacarla
en la sección correspondiente del informe anual previsto en el artículo 25 de la presente ley.

El procurador penitenciario puede requerir la intervención de la justicia para obtener la remisión de

la documentación que le hubiere sido negada por cualquier institución pública o privada.

Título III

De las resoluciones

Capítulo Único

Alcance de las resoluciones. Comunicaciones. Informes

Art. 22.— Límites de su competencia. El procurador penitenciario no es competente para modificar,

sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas; sin perjuicio de ello, puede proponer la
modificación de los criterios utilizados para su producción.

Si como consecuencia de sus investigaciones llega al convencimiento que el cumplimiento riguroso

de una norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, puede
proponer al Poder Legislativo, o a la administración pública la modificación de la misma.

Art. 23.— Advertencia y recomendaciones. El procurador penitenciario puede formular con motivo
de sus investigaciones, advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y
funcionales, y propuesta para la adopción de nuevas medidas, cuya respuesta no puede demorar más
de 30 días para esos casos.

Si formuladas las recomendaciones, dentro de un plazo razonable no se obtiene una respuesta

adecuada o no se informan los motivos por los cuales no se adoptaron tales recomendaciones, el
procurador podrá ponerlo en conocimiento del ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
de la Nación. Si tampoco se obtiene respuesta, deberá incluirlo en el informe anual a las Cámaras.

Art. 24.— Relaciones con el Congreso. La Comisión Bicameral prevista en el inciso a) del artículo
2 de esta ley, es quien se encarga de relacionarse con el procurador penitenciario e informar a la
Cámara las veces que sean necesarias.

Art. 25.— Informes. Anualmente el procurador penitenciario dará cuenta a las Cámaras, mediante
un informe, la labor realizada, el cual deberá ser presentado antes del 31 de mayo de cada año.

Asimismo, cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo ameriten puede presentar un informe
especial. En todos los casos, deberá remitirse copia al Poder Ejecutivo.

Art. 26.— Contenido del informe. El informe anual del procurador penitenciario contará con copia
de todas las recomendaciones realizadas, como así también de las denuncias y presentaciones
realizadas ante el Poder Judicial y trámite o resultado en que se encuentran. El informe anual no
puede contar con nombres y datos personales de los internos y demás personas privadas de libertad
comprometidos en las denuncias y/o recomendaciones, salvo expreso consentimiento de éstos.
El procurador penitenciario, podrá proponer al Congreso de la Nación las modificaciones a la
presente ley que resulten de su aplicación para el mejor cumplimiento de sus funciones.

Título IV

Recursos humanos y materiales

Capítulo Único

Personal. Recursos económicos. Plazos

Art. 27.— Estructura. Funcionarios y empleados. Designación. La estructura orgánico/funcional y

administrativa de la Procuración Penitenciaria, debe ser establecida por su titular, y aprobada por la
Comisión Bicameral prevista en el artículo 2 inciso a).

Los funcionarios y empleados de la Procuración Penitenciaria serán designados por su titular de

acuerdo con su reglamento dentro de los límites presupuestarios.

Art. 28.— Reglamento interno. El reglamento interno de Procuración Penitenciaria deberá ser
dictado por su titular y aprobado por la Comisión prevista en el inciso a) del artículo 2 de la
presente ley.

Art. 29.— Presupuesto. Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley, serán atendidos
con los créditos que anualmente determine la ley de presupuesto.

Facúltase al jefe de Gabinete de Ministros para que en oportunidad de proceder a la distribución de

los créditos del ejercicio 2004, realice las adecuaciones presupuestarias correspondientes.

Título V

Disposiciones complementarias

Art. 30.— Derógase el decreto 1598/1993 del Poder Ejecutivo nacional.

Art. 31.— Hasta tanto sea designado el procurador penitenciario, conforme los mecanismos fijados
por esta ley, permanecerá en funciones el actual procurador penitenciario, quien ejercerá sus
funciones de acuerdo con lo previsto por la presente ley.

Art. 32.— A fin de garantizar la continuidad funcional de la Procuración Penitenciaria pase su

actual estructura a formar parte del organismo creado por la presente ley.

Art. 33.— Comuníquese, etc.

CÓDIGO PENAL

Normas modificatorias. Delitos contra la seguridad pública. Armas y explosivos. Ley de armas.
Modificación. Registro de armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado. Entrega voluntaria
de armas de fuego
sanc. 14/4/2004; promul. 4/5/2004; publ. 5/5/2004

Artículo 1.— Sustitúyese el art. 189 bis del Código Penal, por el siguiente:

[...]

Art. 2.— Deróganse el art. 189 ter del Código Penal y el art. 42 bis de la Ley Nacional de Armas y
Explosivos 20.429, y sus modificatorias.

Art. 3.— Sustitúyese el ap. e) del inc. 1 del artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación, por
el siguiente:

e) Los delitos previstos por los arts. 142 bis, 149 ter, 170, 189 bis (1), (3) y (5), 212 y 213 bis del
Código Penal.

Art. 4.— El Poder Ejecutivo nacional dispondrá, a partir de la promulgación de la presente ley, las
medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o
uso civil condicionado, por el término de seis meses. Asimismo, en el mismo término, se arbitrarán
en todo el territorio de la Nación, con contralor de la máxima autoridad judicial que en cada
jurisdicción se designe, los medios para recepcionar de parte de la población, la entrega voluntaria
de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar.

El párr. 1 del pto. 2 del art. 189 bis entrará en vigencia a partir del plazo establecido en el presente
artículo.

Art. 5.— Las armas de fuego secuestradas con motivo de la comisión de cualquiera de los delitos
tipificados por el Código Penal, serán destruidas en acto público, con el contralor de la máxima
autoridad judicial de cada circunscripción y según el procedimiento que la reglamentación de la
presente establezca.

Art. 6.— Comuníquese, etc.

ESTUPEFACIENTES

Tenencia y tráfico. Represión. Régimen. Modificación

sanc. 27/7/2005; promul. 30/8/2005; publ. 31/8/2005

Artículo 1.— Incorpórase como último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737 el siguiente:

[...]

Art. 2.— Sustitúyese el artículo 34 de la ley 23.737 por el siguiente:

[...]

Art. 3.— Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, conocerá la justicia federal cuando la
causa tuviere conexidad subjetiva con otra sustanciada en dicho fuero.
Art. 4.— En caso de duda sobre la competencia, prevalecerá la justicia federal.

Art. 5.— A los efectos de la presente ley, establécese un sistema de transferencias proporcionales, a
las jurisdicciones (provinciales o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) que adhieran, y que así lo
requieran de los créditos presupuestarios de la Administración Pública Nacional, Ministerio Público
y Poder Judicial de la Nación correspondientes a fuerzas de seguridad, servicio penitenciario y
prestación de justicia con el objeto de garantizar la ejecución de la presente ley.

Art. 6.— Sustitúyese el artículo 39 de la ley 23.737 por el siguiente:

[...]

Art. 7.— Las causas en trámite alcanzadas por la presente ley continuarán su tramitación por ante el
fuero en que se estuvieren sustanciando.

Art. 8.— Comuníquese, etc.

CONVENIOS INTERNACIONALES

Mercosur. Procedimiento penal. Acuerdo sobre Traslado de Personas Condenadas entre los Estados
Partes del Mercosur. Aprobación

sanc. 9/5/2007; promul. 1/6/2007; publ. 4/6/2007

• Fecha de entrada en vigor Argentina: 18/01/2012 (BO 14/03/2012).

[...]

Art. 17.— (Texto según enmienda aprobada por ley 26.504) El presente Acuerdo tendrá una
duración indefinida y entrará en vigor 30 (treinta) días después del depósito del cuarto instrumento
de ratificación. El Gobierno de la República del Paraguay será el depositario del presente Acuerdo y
notificará a los Gobiernos de los demás Estados Partes y a la Secretaría del Mercosur, la fecha del
depósito de los instrumentos de ratificación y la fecha de entrada en vigor.

[...]

TRATA DE PERSONAS

Régimen. Derechos de las víctimas. Código Penal. Delitos contra la libertad. Trata de personas.
Incorporación. Código Procesal Penal. Competencia del juez federal. Modificación. Derechos
humanos. Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Régimen

sanc. 9/4/2008; promul. 29/4/2008; publ. 30/4/2008

PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS

VÍCTIMAS
Título I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.—Objeto. La presente ley tiene por objeto implementar medidas destinadas a prevenir y
sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas.

Art. 2.— (Texto según ley 26.842, art. 1) Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la
captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del
territorio nacional, como desde o hacia otros países.

A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes
supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de
personas:

a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo

cualquier modalidad;

b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;

c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de

oferta de servicios sexuales ajenos;

d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de

cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido;

e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho;

f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos,

fluidos o tejidos humanos.

El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún

caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes,
cooperadores o instigadores.

Art. 3.— (Derogado por ley 26.842, art. 2)

Art. 4.— (Derogado por ley 26.842, art. 2)

Art. 5.— No punibilidad. Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de
cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata.

Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria
cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito
que las damnificara.

Título II

GARANTÍAS MÍNIMAS PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS*

• Denominación según ley 26.842, art. 3; denominación anterior: "Derechos de las víctimas".
Art. 6.— (Texto según ley 26.842, art. 4) El Estado nacional garantiza a la víctima de los delitos de
trata o explotación de personas los siguientes derechos, con prescindencia de su condición de
denunciante o querellante en el proceso penal correspondiente y hasta el logro efectivo de las
reparaciones pertinentes:

a) Recibir información sobre los derechos que le asisten en su idioma y en forma accesible a su
edad y madurez, de modo tal que se asegure el pleno acceso y ejercicio de los derechos económicos,
sociales y culturales que le correspondan;

b) Recibir asistencia psicológica y médica gratuitas, con el fin de garantizar su reinserción social;

c) Recibir alojamiento apropiado, manutención, alimentación suficiente y elementos de higiene

personal;

d) Recibir capacitación laboral y ayuda en la búsqueda de empleo;

e) Recibir asesoramiento legal integral y patrocinio jurídico gratuito en sede judicial y

administrativa, en todas las instancias;

f) Recibir protección eficaz frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, quedando
expeditos a tal efecto todos los remedios procesales disponibles a tal fin.

En su caso, podrá solicitar su incorporación al Programa Nacional de Protección de Testigos en las

condiciones previstas por la ley 25.764;

g) Permanecer en el país, si así lo decidiere, recibiendo la documentación necesaria a tal fin. En

caso de corresponder, será informada de la posibilidad de formalizar una petición de refugio en los
términos de la ley 26.165;

h) Retornar a su lugar de origen cuando así lo solicitare. En los casos de víctima residente en el país
que, como consecuencia del delito padecido, quisiera emigrar, se le garantizará la posibilidad de
hacerlo;

i) Prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado;

j) Ser informada del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas y de la evolución del
proceso;

k) Ser oída en todas las etapas del proceso;

l) A la protección de su identidad e intimidad;

m) A la incorporación o reinserción en el sistema educativo;

n) En caso de tratarse de víctima menor de edad, además de los derechos precedentemente

enunciados, se garantizará que los procedimientos reconozcan sus necesidades especiales que
implican la condición de ser un sujeto en pleno desarrollo de la personalidad. Las medidas de
protección no podrán restringir sus derechos y garantías, ni implicar privación de su libertad. Se
procurará la reincorporación a su núcleo familiar o al lugar que mejor proveyere para su protección
y desarrollo.
Art. 7.— Alojamiento de las víctimas. En ningún caso se alojará a las víctimas de la trata de
personas en cárceles, establecimientos penitenciarios, policiales o destinados al alojamiento de
personas detenidas, procesadas o condenadas.

Art. 8.— Derecho a la privacidad y reserva de identidad. En ningún caso se dictarán normas que
dispongan la inscripción de las víctimas de la trata de personas en un registro especial, o que les
obligue a poseer un documento especial, o a cumplir algún requisito con fines de vigilancia o
notificación.

Se protegerá la privacidad e identidad de las víctimas de la trata de personas. Las actuaciones

judiciales serán confidenciales. Los funcionarios intervinientes deberán preservar la reserva de la
identidad de aquéllas.

Art. 9.— (Texto según ley 26.842, art. 5) Cuando la víctima del delito de trata o explotación de
personas en el exterior del país tenga ciudadanía argentina, será obligación de los representantes
diplomáticos del Estado nacional efectuar ante las autoridades locales las presentaciones necesarias
para garantizar su seguridad y acompañarla en todas las gestiones que deba realizar ante las
autoridades del país extranjero. Asimismo, dichos representantes arbitrarán los medios necesarios
para posibilitar, de ser requerida por la víctima, su repatriación.

Título III

DISPOSICIONES PENALES Y PROCESALES

Art. 10.— Incorpórase como art. 145 bis del Código Penal, el siguiente:

Art. 145 bis.— El que captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior,
acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad, cuando mediare engaño, fraude,
violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, con fines de explotación, será
reprimido con prisión de tres a seis años.

La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando:

1. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente,
curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario
público;

2. El hecho fuere cometido por tres o más personas en forma organizada;

3. Las víctimas fueren tres o más.

Art. 11.— Incorpórase como art. 145 ter del Código Penal, el siguiente:

Art. 145 ter.— El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el
exterior, acogiere o recibiere personas menores de dieciocho años de edad, con fines de explotación,
será reprimido con prisión de cuatro a diez años.

La pena será de seis a quince años de prisión cuando la víctima fuere menor de trece años.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de diez a quince años de prisión, cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima;

2. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente,
curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario
público;

3. El hecho fuere cometido por tres o más personas en forma organizada;

4. Las víctimas fueren tres o más.

Art. 12.— Sustitúyese el art. 41 ter del Código Penal, por el siguiente:

Art. 41 ter.— Las escalas penales previstas en los arts. 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este
Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los
partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación,
proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su
libertad, o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que
posibilite su esclarecimiento.

En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o reclusión de ocho a
quince años.

Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las
personas a quienes identificasen.

Art. 13.— Sustitúyese el inc. e) del ap. 1) del art. 33 del Código Procesal Penal de la Nación, por el
siguiente:

e) Los previstos por los arts. 142 bis, 145 bis, 145 ter, 149 ter, 170, 189 bis (1), (3) y (5), 212 y 213
bis del Código Penal.

Art. 14.— Serán aplicables las disposiciones de los arts. 132 bis, 250 bis y 250 ter del Código
Procesal Penal de la Nación.

Art. 15.— Sustitúyese el art. 119 de la ley 25.871, por el siguiente:

Art. 119.— Será reprimido con prisión o reclusión de dos a ocho años el que realice las conductas
descriptas en el presente capítulo empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de la
necesidad o inexperiencia de la víctima.

Art. 16.— Sustitúyese el art. 121 de la ley 25.871, por el siguiente:

Art. 121.— Las penas establecidas en el presente capítulo se agravarán de cinco a quince años
cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de los migrantes o cuando la
víctima sea menor de edad; y de ocho a veinte años cuando el tráfico de personas se hubiere
efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de narcotráfico o lavado de
dinero.

Art. 17.— Deróganse los arts. 127 bis y 127 ter del Código Penal.
Título IV

CONSEJO FEDERAL PARA LA LUCHA CONTRA LA TRATA Y EXPLOTACIÓN DE

PERSONAS Y PARA LA PROTECCIÓN Y ASISTENCIA A LAS VICTIMAS*

• Denominación según ley 26.842, art. 6; denominación anterior: "Disposiciones finales".

Art. 18.— (Texto según ley 26.842, art. 7) Créase el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y
Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas, que funcionará dentro del
ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, con el fin de constituir un ámbito permanente de
acción y coordinación institucional para el seguimiento de todos los temas vinculados a esta ley, que
contará con autonomía funcional, y que estará integrado del siguiente modo:

1. Un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

2. Un representante del Ministerio de Seguridad.

3. Un representante del Ministerio del Interior.

4. Un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.

5. Un representante del Ministerio de Desarrollo Social.

6. Un representante del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

7. Un representante de la Cámara de Diputados de la Nación, elegido a propuesta del pleno.

8. Un representante de la Cámara de Senadores de la Nación, elegido a propuesta del pleno.

9. Un representante del Poder Judicial de la Nación, a ser designado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.

10. Un representante por cada una de las provincias y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

11. Un representante del Ministerio Público Fiscal.

12. Un representante del Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia.

13. Un representante del Consejo Nacional de las Mujeres.

14. Tres representantes de organizaciones no gubernamentales, las que serán incorporadas de

acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la presente ley.

El Consejo Federal designará un coordinador a través del voto de las dos terceras partes de sus
miembros, en los términos que establezca la reglamentación.

Art. 19.— (Texto según ley 26.842, art. 8) Una vez constituido, el Consejo Federal para la Lucha
contra la Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas habilitará
un registro en el que se inscribirán las organizaciones no gubernamentales de Derechos Humanos o
con actividad específica en el tema, que acrediten personería jurídica vigente y una existencia no
menor a tres (3) años.
La reglamentación dispondrá el modo en que, de manera rotativa y por períodos iguales no
superiores a un (1) año, las organizaciones inscriptas integrarán el Consejo Federal de acuerdo a lo
establecido en el artículo anterior.

Art. 20.— (Texto según ley 26.842, art. 9) El Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y
Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas tiene las siguientes
funciones:

a) Diseñar la estrategia destinada a combatir la trata y explotación de personas, supervisando el

cumplimiento y efectividad de las normas e instituciones vigentes;

b) Recomendar la elaboración y aprobación de normas vinculadas con el objeto de esta ley; y, en

general, participar en el diseño de las políticas y medidas necesarias que aseguren la eficaz
persecución de los delitos de trata y explotación de personas y la protección y asistencia a las
víctimas;

c) Promover la adopción por parte de las diversas jurisdicciones de los estándares de actuación,
protocolos y circuitos de intervención que aseguren la protección eficaz y el respeto a los derechos
de las víctimas de los delitos de trata y explotación de personas;

d) Supervisar el cumplimiento de las funciones correspondientes al Comité Ejecutivo creado en el

Título V de la presente ley;

e) Analizar y difundir periódicamente los datos estadísticos y los informes que eleve el Comité
Ejecutivo a fin de controlar la eficacia de las políticas públicas del área solicitándole toda
información necesaria para el cumplimiento de sus funciones;

f) Promover la realización de estudios e investigaciones sobre la problemática de la trata y

explotación de personas, su publicación y difusión periódicas;

g) Diseñar y publicar una Guía de Servicios en coordinación y actualización permanente con las
distintas jurisdicciones, que brinde información sobre los programas y los servicios de asistencia
directa de las víctimas de los delitos de trata y explotación de personas;

h) Promover la cooperación entre Estados y la adopción de medidas de carácter bilateral y

multilateral, destinadas a controlar, prevenir y erradicar la trata y explotación de personas. Esta
cooperación tendrá como fin fortalecer los medios bilaterales, multilaterales, locales y regionales
para prevenir el delito de trata de personas, posibilitar el enjuiciamiento y castigo de sus autores y
asistir a las víctimas;

i) Impulsar el proceso de revisión de los instrumentos internacionales y regionales que haya

suscripto la República, con el fin de fortalecer la cooperación internacional en la materia;

j) Redactar y elevar un informe anual de su gestión, el que deberá ser aprobado por el Congreso de
la Nación. Una vez aprobado, dicho informe será girado al Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto, para su presentación ante los organismos internacionales y
regionales con competencia en el tema;

k) Aprobar el plan de acción bianual que elabore el Comité Ejecutivo;

l) Dictar su reglamento interno, el que será aprobado con el voto de los dos tercios de sus miembros.
La Defensoría del Pueblo de la Nación será el organismo de control externo del cumplimiento de
los planes y programas decididos por el Consejo Federal.

Título V

COMITÉ EJECUTIVO PARA LA LUCHA CONTRA LA TRATA Y EXPLOTACIÓN DE

PERSONAS Y PARA LA PROTECCIÓN Y ASISTENCIA A LAS VÍCTIMAS (Título incorporado
por ley 26.842, art. 10)

Art. 21.— (Incorporado por ley 26.842, art. 11) Créase el Comité Ejecutivo para la Lucha contra la
Trata y Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas que funcionará en
el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, con autonomía funcional, y que estará integrado
del siguiente modo:

1. Un representante del Ministerio de Seguridad.

2. Un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

3. Un representante del Ministerio de Desarrollo Social.

4. Un representante del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Art. 22.— (Incorporado por ley 26.842, art. 12) El Comité Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y
Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas tiene a su cargo la
ejecución de un Programa Nacional para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para
la Protección y Asistencia a las Víctimas, que consistirá en el desarrollo de las siguientes tareas:

a) Diseñar estándares de actuación, protocolos y circuitos de intervención que contribuyan a

prevenir y combatir los delitos de trata y explotación, y a proteger y asistir a las víctimas de tales
delitos y sus familias;

b) Desarrollar acciones eficaces orientadas a aumentar la capacidad de detección, persecución y

desarticulación de las redes de trata y explotación;

c) Asegurar a las víctimas el respeto y ejercicio pleno de sus derechos y garantías,

proporcionándoles la orientación técnica para el acceso a servicios de atención integral gratuita
(médica, psicológica, social, jurídica, entre otros);

d) Generar actividades que coadyuven en la capacitación y asistencia para la búsqueda y obtención

de oportunidades laborales, juntamente con los organismos pertinentes;

e) Prever e impedir cualquier forma de revictimización de las víctimas de trata y explotación de

personas y sus familias;

f) Llevar adelante un Registro Nacional de Datos vinculados con los delitos de trata y explotación
de personas, como sistema permanente y eficaz de información y monitoreo cuantitativo y
cualitativo. A tal fin se deberá relevar periódicamente toda la información que pueda ser útil para
combatir estos delitos y asistir a sus víctimas. Se solicitará a los funcionarios policiales, judiciales y
del Ministerio Público la remisión de los datos requeridos a los fines de su incorporación en el
Registro;
g) Organizar actividades de difusión, concientización, capacitación y entrenamiento acerca de la
problemática de los delitos de trata y explotación de personas, desde las directrices impuestas por el
respeto a los derechos humanos, la perspectiva de género y las cuestiones específicas de la niñez y
adolescencia;

h) Promover el conocimiento sobre la temática de los delitos de trata y explotación de personas y

desarrollar materiales para la formación docente inicial y continua, desde un enfoque de derechos
humanos y desde una perspectiva de género, en coordinación con el Ministerio de Educación;

i) Impulsar la coordinación de los recursos públicos y privados disponibles para la prevención y

asistencia a las víctimas, aportando o garantizando la vivienda indispensable para asistirlas
conforme lo normado en la presente ley;

j) Capacitar y especializar a los funcionarios públicos de todas las instituciones vinculadas a la

protección y asistencia a las víctimas, así como a las fuerzas policiales, instituciones de seguridad y
funcionarios encargados de la persecución penal y el juzgamiento de los casos de trata de personas
con el fin de lograr la mayor profesionalización;

k) Coordinar con las instituciones, públicas o privadas, que brinden formación o capacitación de
pilotos, azafatas y todo otro rol como tripulación de cabina de aeronaves o de medios de transporte
terrestre, internacional o de cabotaje, un programa de entrenamiento obligatorio específicamente
orientado a advertir entre los pasajeros posibles víctimas del delito de trata de personas;

l) Coordinar con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la implementación del
Sistema Sincronizado de Denuncias sobre los Delitos de Trata y Explotación de Personas. Realizar
en todo el territorio nacional una amplia y periódica campaña de publicidad del Sistema y el número
para realizar denuncias.

El Comité Ejecutivo elaborará cada dos (2) años un plan de trabajo que deberá ser presentado ante
el Consejo Federal para su aprobación. Deberá también elaborar y presentar anualmente ante el
Consejo Federal informes sobre su actuación a los fines de que éste pueda ejercer sus facultades de
supervisión. Estos informes serán públicos.

A los fines de hacer efectiva la ejecución del Programa, el Comité Ejecutivo coordinará su accionar
con las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y organismos nacionales e internacionales.

Título VI

SISTEMA SINCRONIZADO DE DENUNCIAS SOBRE LOS DELITOS DE TRATA Y

EXPLOTACIÓN DE PERSONAS (Título incorporado por ley 26.842, art. 13)

Art. 23.— (Incorporado por ley 26.842, art. 14) Créase en el ámbito del Ministerio Público Fiscal el
Sistema Sincronizado de Denuncias sobre los Delitos de Trata y Explotación de Personas.

Art. 24.— (Incorporado por ley 26.842, art. 15) A fin de implementar el Sistema mencionado en el
artículo anterior, asígnasele el número telefónico ciento cuarenta y cinco (145), uniforme en todo el
territorio nacional, que funcionará en forma permanente durante las veinticuatro horas del día a fin
de receptar denuncias sobre los delitos de trata y explotación de personas. Las llamadas telefónicas
entrantes serán sin cargo y podrán hacerse desde teléfonos públicos, semipúblicos, privados o
celulares.
Asimismo, se garantizará el soporte técnico para desarrollar e implementar el servicio de mensajes
de texto o SMS (Short Message Service) al número indicado, para receptar las denuncias, los que
serán sin cargo.

Art. 25.— (Incorporado por ley 26.842, art. 16) El Ministerio Público Fiscal conservará un archivo
con los registros de las llamadas telefónicas y de los mensajes de texto o SMS (Short Message
Service) identificados electrónicamente, los que serán mantenidos por un término no menor a diez
(10) años, a fin de contar con una base de consulta de datos para facilitar la investigación de los
delitos de trata y explotación de personas.

Art. 26.— (Incorporado por ley 26.842, art. 17) Las denuncias podrán ser anónimas. En caso de que
el denunciante se identifique, la identidad de esta persona será reservada, inclusive para las fuerzas
de seguridad que intervengan.

Título VII

DISPOSICIONES FINALES (Título incorporado por ley 26.842, art. 18)

Art. 27.— (Incorporado por ley 26.842, art. 19) El Presupuesto General de la Nación incluirá
anualmente las partidas necesarias para el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley.
Asimismo, los organismos creados por la presente ley se podrán financiar con recursos provenientes
de acuerdos de cooperación internacional, donaciones o subsidios.

Los decomisos aplicados en virtud de esta ley tendrán como destino específico un fondo de
asistencia directa a las víctimas administrado por el Consejo Federal para la Lucha contra la Trata y
Explotación de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas.

CÓDIGO PENAL. IMPUTADO ARREPENTIDO. ACUERDO DE COLABORACIÓN

sanc. 19/10/2016; promul. 1/11/2016; publ. 2/11/2016

Artículo 1.— Sustitúyase el artículo 41 ter del Código Penal por el siguiente:

[...]

Art. 2.— Incorpórase como artículo 276 bis del Código Penal el siguiente:

[...]

Art. 3.— Oportunidad. El acuerdo con el imputado arrepentido sobre lo previsto por el artículo 41
ter del Código Penal deberá realizarse antes del auto de elevación a juicio, cierre de la investigación
preparatoria o acto procesal equivalente.

La información que se aporte deberá referirse únicamente a los hechos ilícitos de los que haya sido
partícipe y a sujetos cuya responsabilidad penal sea igual o mayor a la del imputado arrepentido.

No podrán celebrar acuerdos de colaboración los funcionarios que hayan ejercido o estén ejerciendo
cargos susceptibles del proceso de juicio político de acuerdo a lo establecido por la Constitución
Nacional.
Los acuerdos previstos en esta ley y sus beneficios no serán aplicables en procesos en los que se
investiguen delitos de lesa humanidad.

Art. 4.— Cuando la reducción de la escala penal prevista por el artículo 41 ter del Código Penal
aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de la excarcelación o de la exención de
prisión, de acuerdo a las normas procesales comunes.

Art. 5.— Criterios para aplicar los beneficios. Para otorgar los beneficios establecidos en el artículo
41 ter del Código Penal, deberá considerarse:

a) El tipo y el alcance de la información brindada;

b) La utilidad de la información aportada para alcanzar las finalidades previstas;

c) El momento procesal en el que el imputado brinda la colaboración;

d) La gravedad de los delitos que el imputado ha contribuido a esclarecer o impedir;

e) La gravedad de los hechos que se le atribuyen y la responsabilidad que le corresponde por ellos.
Se beneficiará especialmente a quien se arrepintiere en primer término.

Art. 6.— Actos de colaboración. Registro. Las declaraciones que el imputado arrepentido efectuare
en el marco del acuerdo de colaboración deberán registrarse a través de cualquier medio técnico
idóneo que garantice su evaluación posterior.

Art. 7.— Acuerdo de colaboración. Requisitos formales. El acuerdo de colaboración se celebrará

por escrito, y deberá consignar con claridad y precisión lo siguiente:

a) La determinación de los hechos atribuidos, el grado de participación que se le atribuyere al

imputado arrepentido y las pruebas en las que se funde la imputación;

b) El tipo de información a proporcionar por el imputado arrepentido: nombre de otros coautores o

partícipes; precisiones de tiempo, modo y lugar de los hechos por los cuales se brindare
colaboración; teléfonos u otros datos de comunicación con coautores o partícipes; cuentas bancarias
u otra información financiera e identificación de sociedades u otras entidades utilizadas para
colocar, disimular o transferir los fondos ilícitos utilizados o el producto o provecho del delito; toda
otra documentación o cualquier otro dato que se reputare valioso para el avance de la investigación
o el esclarecimiento de los hechos por los que se brindare la colaboración;

c) El beneficio que se otorgará por la colaboración prestada por el imputado arrepentido.

Art. 8.— Procedimiento del acuerdo de colaboración. El acuerdo de colaboración se celebrará entre
el fiscal y las personas que brindaren información en los términos del artículo 41 ter del Código
Penal y de la presente ley. En todos los casos, el imputado arrepentido contará con la asistencia de
su defensor.

Art. 9.— Acuerdo de colaboración celebrado con el fiscal. Al celebrarse el acuerdo entre el fiscal y
el imputado arrepentido, el mismo se presentará para su homologación ante el juez de la causa.

Art. 10.— Homologación del acuerdo de colaboración. El juez que intervenga en la homologación
aprobará o rechazará el acuerdo presentado en una audiencia convocada al efecto con la presencia
del imputado arrepentido, su defensor y el fiscal de la causa. El juez escuchará a las partes y se
asegurará que el imputado arrepentido tenga debido conocimiento de los alcances y las
consecuencias del acuerdo suscripto.

El juez aprobará el acuerdo si el imputado arrepentido hubiera actuado voluntariamente y se

hubieran cumplido los demás requisitos previstos en los términos del artículo 41 ter del Código
Penal y de la presente ley.

El rechazo judicial del acuerdo será apelable por ambas partes. Si la homologación fuera rechazada
finalmente, las actuaciones deberán quedar reservadas y las manifestaciones efectuadas por el
imputado arrepentido no podrán valorarse en su contra ni en perjuicio de terceros.

Art. 11.— Incorporación del acuerdo al proceso. En caso de aceptarse, el acuerdo será incorporado
al proceso, y la ejecución del beneficio se diferirá al momento del dictado de la sentencia de
condena por el tribunal de juicio.

Art. 12.— Valoración en la instrucción o etapa preparatoria. El juez deberá valorar preliminarmente
el acuerdo arribado y la información brindada a los fines de dictar las medidas cautelares del
proceso respecto de las personas involucradas por el imputado arrepentido.

Art. 13.— Corroboración. Dentro de un plazo no superior a un (1) año, el juez o el fiscal deberán
corroborar el cumplimiento de las obligaciones que el imputado arrepentido hubiera contraído en el
marco del acuerdo, especialmente la verosimilitud y utilidad, total o parcial, de la información que
hubiera proporcionado.

Durante ese lapso se suspenderán los plazos de la prescripción de la acción penal.

Art. 14.— Protección de los imputados arrepentidos. Los imputados que colaboren en el marco de
la presente ley se encuentran alcanzados por las disposiciones del Programa Nacional de Protección
a Testigos e Imputados creado por la ley 25.764 y sus modificatorias.

Art. 15.— Sentencia. El órgano judicial no podrá dictar sentencia condenatoria fundada únicamente
en las manifestaciones efectuadas por el imputado arrepentido. Para la asignación de
responsabilidad penal sobre la base de estos elementos, el órgano judicial deberá indicar de manera
precisa y fundada la correlación existente entre esas manifestaciones y las restantes pruebas en que
se sustenta la condena. La materialidad de un hecho delictivo no podrá probarse únicamente sobre
la base de esas manifestaciones.

Art. 16.— Ministerio Público Fiscal. La Procuración General deberá remitir a la Comisión
Bicameral un informe detallado del funcionamiento y aplicación de la presente ley en los términos
del artículo 6º de la ley 27.148, orgánica del Ministerio Público Fiscal.

Art. 17.— Derógase el artículo 29 ter de la ley 23.737, la ley 25.241 y el artículo 31 de la ley
25.246.

Art. 18.— Invítase a las provincias a adoptar las normas procesales correspondientes a los efectos
de concordarlas con las disposiciones contenidas en la presente ley.

Art. 19.— Comuníquese, etc.

DELITOS COMPLEJOS. REGULACIÓN

sanc. 2/11/2016; promul. 21/11/2016; publ. 22/11/2016

Artículo 1.— La presente ley tiene por objeto brindar a las fuerzas policiales y de seguridad, al
Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial las herramientas y facultades necesarias para ser
aplicadas a la investigación, prevención y lucha de los delitos complejos, regulando las figuras del
agente encubierto, el agente revelador, el informante, la entrega vigilada y prórroga de jurisdicción.

Su aplicación deberá regirse por principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

La presente ley es de orden público y complementaria de las disposiciones del Código Penal de la
Nación.

Art. 2.— Las siguientes técnicas especiales de investigación serán procedentes en los siguientes
casos:

a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de

estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su producción o fabricación previstos
en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos
delitos;

b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;

c) Todos los casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal;

d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal;

e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal;

f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal;

g) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas en los términos de los artículos 210 y 210 bis del
Código Penal;

h) Delitos previstos en el libro segundo, título XIII del Código Penal.

Agente encubierto

Art. 3.— Será considerado agente encubierto todo aquel funcionario de las fuerzas de seguridad
autorizado, altamente calificado, que presta su consentimiento y ocultando su identidad, se infiltra o
introduce en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas, con el fin de identificar o
detener a los autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para
reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con autorización
judicial.

Art. 4.— Dispuesta la actuación por el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, su
designación y la instrumentación necesaria para su protección estará a cargo del Ministerio de
Seguridad de la Nación, con control judicial. El Ministerio de Seguridad tendrá a su cargo la
selección y capacitación del personal destinado a cumplir tales funciones. Los miembros de las
fuerzas de seguridad o policiales designados no podrán tener antecedentes penales.
Agente revelador

Art. 5.— Será considerado agente revelador todo aquel agente de las fuerzas de seguridad o
policiales designado a fin de simular interés y/o ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí o
para terceros de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de
identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las
víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos.
En tal sentido, el accionar del agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el
tiempo, por lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales como
parte de ellas.

Art. 6.— El juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, podrá disponer que agentes de
las fuerzas policiales y de seguridad en actividad lleven a cabo las tareas necesarias a fin de revelar
alguna de las conductas previstas en la presente ley, actuando como agentes reveladores.

Con tal fin tendrá a su cargo la designación del agente revelador y la instrumentación necesaria para
su actuación.

Regulaciones comunes

Art. 7.— La información que el agente encubierto y el agente revelador vayan logrando, será puesta
de inmediato en conocimiento del juez y del representante del Ministerio Público Fiscal
interviniente en la forma que resultare más conveniente para posibilitar el cumplimiento de su tarea
y evitar la revelación de su función e identidad.

Art. 8.— El agente encubierto y el agente revelador serán convocados al juicio únicamente cuando
su testimonio resultare absolutamente imprescindible. Cuando la declaración significare un riesgo
para su integridad o la de otras personas, o cuando frustrare una intervención ulterior, se emplearán
los recursos técnicos necesarios para impedir que pueda identificarse al declarante por su voz o su
rostro. La declaración prestada en estas condiciones no constituirá prueba dirimente para la condena
del acusado, y deberá valorarse con especial cautela por el tribunal interviniente.

Art. 9.— No será punible el agente encubierto o el agente revelador que como consecuencia
necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un
delito, siempre que éste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad psíquica o física
de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro.

Art. 10.— Cuando el agente encubierto o el agente revelador hubiesen resultado imputados en un
proceso, harán saber confidencialmente su carácter al juez interviniente, quien en forma reservada
recabará la pertinente información a la autoridad que corresponda. Si el caso correspondiere a las
previsiones del artículo anterior, el juez lo resolverá sin develar la verdadera identidad del
imputado.

Art. 11.— Ningún integrante de las fuerzas de seguridad o policiales podrá ser obligado a actuar
como agente encubierto ni como agente revelador. La negativa a hacerlo no será tenida como
antecedente desfavorable para ningún efecto.

Art. 12.— Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto o
agente revelador por haberse develado su verdadera identidad, ésta tendrá derecho a optar entre
permanecer activo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad de años de servicio que tuviera. En
este último caso se le reconocerá un haber de retiro igual al que le corresponda a quien tenga dos (2)
grados de escalafón mayor por el que cumpliera su función.

Deberán adoptarse, de ser necesarias, las medidas de protección adecuadas, con los alcances
previstos en la legislación aplicable en materia de protección a testigos e imputados.

La adopción de las disposiciones contenidas en la presente ley deberá estar supeditada a un examen
de razonabilidad, con criterio restrictivo, en el que el juez deberá evaluar la imposibilidad de utilizar
una medida más idónea para esclarecer los hechos que motivan la investigación o el paradero de los
autores, partícipes o encubridores.

Informante

Art. 13.— Tendrá carácter de informante aquella persona que, bajo reserva de identidad, a cambio
de un beneficio económico, aporte a las fuerzas de seguridad, policiales u otros organismos
encargados de la investigación de hechos ilícitos, datos, informes, testimonios, documentación o
cualquier otro elemento o referencia pertinente y útil que permita iniciar o guiar la investigación
para la detección de individuos u organizaciones dedicados a la planificación, preparación,
comisión, apoyo o financiamiento de los delitos contemplados en la presente ley.

Art. 14.— El informante no será considerado agente del Estado. Debe ser notificado de que
colaborará en la investigación en ese carácter y se le garantizará que su identidad será mantenida en
estricta reserva.

El Ministerio de Seguridad de la Nación dictará las disposiciones necesarias a fin de reglamentar las
cuestiones atinentes a la procedencia y forma de contraprestación económica.

No será admisible la información aportada por el informante si éste vulnera la prohibición de

denunciar establecida en el artículo 178 del Código Procesal Penal de la Nación.

De ser necesario, deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas para salvaguardar la vida
y la integridad física del informante y su familia.

Entrega vigilada

Art. 15.— El juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, en audiencia unilateral, podrá
autorizar que se postergue la detención de personas o secuestro de bienes cuando estime que la
ejecución inmediata de dichas medidas puede comprometer el éxito de la investigación.

El juez podrá incluso suspender la interceptación en territorio argentino de una remesa ilícita y
permitir que entren, circulen o salgan del territorio nacional, sin interferencia de la autoridad
competente y bajo su control y vigilancia, con el fin de identificar a los partícipes, reunir
información y elementos de convicción necesarios para la investigación siempre y cuando tuviere la
seguridad de que será vigilada por las autoridades judiciales del país de destino. Esta medida deberá
disponerse por resolución fundada.

Art. 16.— El juez podrá disponer en cualquier momento, la suspensión de la entrega vigilada y
ordenar la detención de los partícipes y el secuestro de los elementos vinculados al delito, si las
diligencias pusieren en peligro la vida o integridad de las personas o la aprehensión posterior de los
partícipes del delito sin perjuicio de que, si surgiere ese peligro durante las diligencias, los
funcionarios públicos encargados de la entrega vigilada apliquen las normas de detención
establecidas para el caso de flagrancia.
Sanciones

Art. 17.— El funcionario o empleado público que indebidamente revelare la real o nueva identidad
de un agente encubierto, de un agente revelador o de un informante, si no configurare una conducta
más severamente penada, será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa
equivalente en pesos al valor de seis (6) unidades fijas a ochenta y cinco (85) unidades fijas e
inhabilitación absoluta perpetua.

El funcionario o empleado público que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes
a su cargo, permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha información, será sancionado con
prisión de uno (1) a tres (3) años, multa equivalente en pesos al valor de cuatro (4) unidades fijas a
sesenta (60) unidades fijas e inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años.

A los efectos de la presente ley, una (1) unidad fija equivale a un (1) salario mínimo, vital y móvil
actualizado al momento de la sentencia.

Prórroga de jurisdicción

Art. 18.— Cuando se encontrase en peligro la vida de la víctima o su integridad psíquica o física o
la demora en el procedimiento pueda comprometer el éxito de la investigación, el juez y el fiscal de
la causa podrán actuar en ajena jurisdicción territorial, ordenando a las autoridades de prevención
las diligencias que entienda pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del
lugar dentro de un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas.

Disposiciones finales

Art. 19.— Deróguense los artículos 31 bis, 31 ter, 31 quáter, 31 quinquies, 31 sexies, 33 y 33 bis de
la ley 23.737.

Art. 20.— Comuníquese, etc.

CARRERA DE PERROS. PROHIBICIÓN

sanc. 16/11/2016 ; promul. 1/12/2016 ; publ. 2/12/2016

Artículo 1.— Queda prohibido en todo el territorio nacional la realización de carreras de perros,
cualquiera sea su raza.

Art. 2.— El que por cualquier título organizare, promoviere, facilitare o realizare una carrera de
perros, cualquiera sea su raza, será reprimido con prisión de tres (3) meses a cuatro (4) años y multa
de cuatro mil pesos ($ 4.000) a ochenta mil pesos ($ 80.000).

Art. 3.— Esta ley se tendrá como complementaria del Código Penal.

Art. 4.— Comuníquese, etc.

DELITOS DE LESA HUMANIDAD. CÓMPUTO DE LAS PENAS

sanc. 10/5/2017; promul. 11/5/2017; publ. 12/5/2017

Artículo 1.— De conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el artículo 7º de la ley 24.390 —
derogada por ley 25.430— no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de
delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o
internacional.

Art. 2.— El cómputo de las penas establecido en su oportunidad por el artículo 7º de la ley 24.390
—derogada por ley 25.430— será aplicable solamente a aquellos casos en los que el condenado
hubiere estado privado de su libertad en forma preventiva durante el período comprendido entre la
entrada en vigencia y la derogación de aquella ley.

Art. 3.— Lo dispuesto por los artículos anteriores es la interpretación auténtica del artículo 7º de la
ley 24.390 —derogada por ley 25.430— y será aplicable aún a las causas en trámite.

Art. 4.— Comuníquese, etc.

LEY DE DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PERSONAS VÍCTIMAS DE DELITOS

sanc. 21/6/2017; promul. 11/7/2017; publ. 13/07/2017

Capítulo I

Disposiciones generales

Artículo 1.— Las disposiciones de esta ley son de orden público.

Art. 2.— Se considera víctima:

a) A la persona ofendida directamente por el delito;

b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo
resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido
una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos.

Capítulo II

Principios rectores

Art. 3.— El objeto de esta ley es:

a) Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos
humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad,
acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados
en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el
Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional,
las constituciones provinciales y los ordenamientos locales;

b) Establecer y coordinar las acciones y medidas necesarias para promover, hacer respetar, proteger,
garantizar y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de las víctimas, así como implementar los
mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan
con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación de los derechos
conculcados;

c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre los deberes y obligaciones específicos a cargo de

las autoridades y de todo aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas
de delito.

Art. 4.— La actuación de las autoridades responderá a los siguientes principios:

a) Rápida intervención: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la
situación de la víctima se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades
apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia;

b) Enfoque diferencial: las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima se

adoptarán atendiendo al grado de vulnerabilidad que ella presente, entre otras causas, en razón de la
edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad u otras análogas;

c) No revictimización: la víctima no será tratada como responsable del hecho sufrido, y las
molestias que le ocasione el proceso penal se limitarán a las estrictamente imprescindibles.

Capítulo III

Derechos de la víctima

Art. 5.— La víctima tendrá los siguientes derechos:

a) A que se le reciba de inmediato la denuncia del delito que la afecta;

b) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del
procedimiento;

c) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación;

d) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que
declaren en su interés, a través de los órganos competentes;

e) A ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física
y social, durante el tiempo que indiquen los profesionales intervinientes;

f) A ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el
procedimiento;

g) A que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias
sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible;
h) A intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido
por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento locales;

i) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso
y la situación del imputado;

j) A aportar información y pruebas durante la investigación;

k) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal,
y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso,
siempre que lo solicite expresamente;

l) A ser notificada de las resoluciones que puedan afectar su derecho a ser escuchada;

m) A solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la aplicación de un criterio de

oportunidad solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera
intervenido en el procedimiento como querellante;

n) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que fueren procedentes para
impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores;

ñ) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia;

o) Al sufragio de los gastos que demande el ejercicio de sus derechos, cuando por sus circunstancias
personales se encontrare económicamente imposibilitada de solventarlos. Esta enumeración no es
taxativa y no será entendida como negación de otros derechos no enumerados.

Art. 6.— Cuando la víctima presente situaciones de vulnerabilidad, entre otras causas, en razón de
su edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad, o cualquier otra
análoga, las autoridades deberán dispensarle atención especializada. Se presumirá situación de
especial vulnerabilidad en los siguientes casos:

a) Si la víctima fuere menor de edad o mayor de setenta (70) años, o se tratare de una persona con
discapacidad;

b) Si existiere una relación de dependencia económica, afectiva, laboral o de subordinación entre la

víctima y el supuesto autor del delito.

Art. 7.— La autoridad que reciba la denuncia deberá:

a) Asesorarla acerca de los derechos que le asisten y de los medios con que cuente para hacerlos
valer;

b) Informarle los nombres del juez y el fiscal que intervendrán en el caso, y la ubicación de sus
despachos;

c) Informarle la ubicación del centro de asistencia a la víctima más cercano, y trasladarla hasta allí
en el plazo más breve posible, si la víctima lo solicitare y no contare con medio propio de
locomoción.

Art. 8º - En los supuestos del inciso d) del artículo 5º, se presumirá la existencia de peligro si se
tratare de víctimas de los siguientes delitos:
a) Delitos contra la vida;

b) Delitos contra la integridad sexual;

c) Delitos de terrorismo;

d) Delitos cometidos por una asociación ilícita u organización criminal;

e) Delitos contra la mujer, cometidos con violencia de género;

f) Delitos de trata de personas.

La autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas necesarias para neutralizar el peligro. En
especial, podrá reservar la información sobre su domicilio o cualquier otro dato que revele su
ubicación. La reserva se levantará cuando el derecho de defensa del imputado lo hiciere
imprescindible.

Art. 9.— La autoridad deberá atender al sufragio de los gastos de traslado, hospedaje temporal y
sostén alimentario de urgencia que fueren necesarios, cuando por sus circunstancias personales, la
víctima se encontrare económicamente imposibilitada para hacerlo.

Art. 10.— Las autoridades adoptarán todas las medidas que prevengan un injustificado aumento de
las molestias que produzca la tramitación del proceso, concentrando las intervenciones de la víctima
en la menor cantidad de actos posibles, evitando convocatorias recurrentes y contactos innecesarios
con el imputado.

A tal fin se podrán adoptar las siguientes medidas:

a) La víctima podrá prestar declaración en su domicilio o en una dependencia especialmente

adaptada a tal fin;

b) En el acto en que la víctima participe, podrá disponerse el acompañamiento de un profesional;

c) La víctima podrá prestar testimonio en la audiencia de juicio, sin la presencia del imputado o del
público.

Art. 11.— La víctima tiene derecho a recibir gratuitamente el patrocinio jurídico que solicite para
ejercer sus derechos, y en su caso para querellar, si por sus circunstancias personales se encontrare
imposibilitada de solventarlo.

Art. 12.— Durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su
opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se
sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a:

a) Salidas transitorias;

b) Régimen de semilibertad;

c) Libertad condicional;

d) Prisión domiciliaria;
e) Prisión discontinua o semidetención;

f) Libertad asistida;

g) Régimen preparatorio para su liberación.

El Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá
consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el párrafo que
antecede. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal,
proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones.

Art. 13.— En los casos referidos en el artículo anterior, si la gravedad del hecho que motivó la
condena y las circunstancias del caso permitieran presumir peligro para la víctima, la autoridad
deberá adoptar las medidas precautorias necesarias para prevenirlo.

A efectos de evaluar la posibilidad de peligro se tendrá especialmente en cuenta lo establecido en

los artículos 6º y 8º de esta ley.

Capítulo IV

Modificaciones al Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984)

Art. 14.— Sustitúyese el artículo 79 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el
siguiente:

Art. 79: Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el Estado nacional garantizará a
las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un órgano judicial el pleno
respeto de los siguientes derechos:

a) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del
procedimiento;

b) Al sufragio de los gastos de traslado al lugar que la autoridad competente disponga;

c) A la protección de la integridad física y psíquica propia y de sus familiares;

d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado;

e) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave, a
cumplir el acto procesal en el lugar de su residencia; tal circunstancia deberá ser comunicada a la
autoridad competente con la debida anticipación.

Art. 15.— Sustitúyese el artículo 80 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el
siguiente:

Art. 80: Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, la víctima del delito tendrá
derecho:

a) A ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el
procedimiento;
b) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada sobre el estado del proceso y la
situación del imputado;

c) A aportar información y pruebas durante la investigación;

d) A que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias
sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible, para el pronto reintegro de
los bienes sustraídos;

e) Cuando fuere menor o incapaz, el órgano judicial podrá autorizar que durante los actos
procesales en los cuales intervenga sea acompañado por una persona de su confianza, siempre que
ello no coloque en peligro el interés de obtener la verdad de lo ocurrido;

f) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal,
y de aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso,
siempre que lo solicite expresamente;

g) A ser notificada de las resoluciones que puedan requerir su revisión;

h) A solicitar la revisión de la desestimación o el archivo, aún si no hubiera intervenido en el

procedimiento como querellante.

Art. 16.— Sustitúyese el artículo 81 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el
siguiente:

Art. 81: Durante el proceso penal, el Estado garantizará a la víctima del delito los derechos
reconocidos en la Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos. A tal fin, las
disposiciones procesales de este Código serán interpretadas y ejecutadas del modo que mejor
garantice los derechos reconocidos a la víctima.

Los derechos reconocidos en este Capítulo deberán ser enunciados por el órgano judicial
competente, al momento de practicar la primera citación de la víctima o del testigo.

Art. 17.— Sustitúyese el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el
siguiente:

Derecho de querella

Art. 82: Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública
tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar
elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se
establezcan.

Cuando se trate de un incapaz, actuará por él su representante legal.

Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte o la desaparición de una persona, podrán
ejercer este derecho el cónyuge, el conviviente, los padres, los hijos y los hermanos de la persona
muerta o desaparecida; si se tratare de un menor, sus tutores o guardadores, y en el caso de un
incapaz, su representante legal.

Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil, podrá así hacerlo en un solo acto,
observando los requisitos para ambos institutos.
Art. 18.— Sustitúyese el artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el
siguiente:

Denuncia ante el juez

Art. 180: El juez que reciba una denuncia la transmitirá inmediatamente al agente fiscal. Dentro del
término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso aquél fije uno menor, el
agente fiscal formulará requerimiento conforme al artículo 188 o pedirá que la denuncia sea
desestimada o remitida a otra jurisdicción.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, el juez de instrucción que reciba una denuncia
podrá, dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso fije uno
menor, hacer uso de la facultad que le acuerda el artículo 196, primer párrafo, en cuyo caso el
agente fiscal asumirá la dirección de la investigación conforme a las reglas establecidas en el título
II, del libro II de este Código o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra
jurisdicción.

La denuncia será desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando
no se pueda proceder. La resolución que disponga la desestimación de la denuncia o su remisión a
otra jurisdicción, será apelable por la víctima o por quien pretendía ser tenido por parte querellante.

Art. 19.— Sustitúyese el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el
siguiente:

Suspensión del proceso a prueba

Art. 293: En la oportunidad que la ley penal permita la suspensión del proceso a prueba, el órgano
judicial competente podrá conceder el beneficio, en audiencia única, donde las partes tendrán
derecho a expresarse. Se citará a la víctima aún cuando no se hubiese presentado como parte
querellante.

Cuando así ocurra, el órgano judicial competente en la misma audiencia especificará concretamente
las instrucciones y reglas de conducta a las que deba someterse el imputado y deberá comunicar
inmediatamente al juez de ejecución la resolución que somete al imputado a prueba.

Art. 20.— Sustitúyese el artículo 496 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el
siguiente:

Salidas transitorias

Art. 496: Sin que esto importe suspensión de la pena, el tribunal de ejecución podrá autorizar las
salidas transitorias permitidas por Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad. La víctima,
aun cuando no se hubiese constituido en querellante, será informada de la iniciación del trámite y
sus necesidades deberán ser evaluadas.

Asimismo, el tribunal de ejecución podrá autorizar que el penado salga del establecimiento
carcelario en que se encuentre, por un plazo prudencial, y sea trasladado, bajo debida custodia, para
cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de un pariente próximo.
También gozarán de este beneficio los procesados privados de su libertad.
Art. 21.— Sustitúyese el artículo 505 del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), por el
siguiente:

Solicitud

Art. 505: La solicitud de libertad condicional se cursará de inmediato por intermedio de la dirección
del establecimiento donde se encuentre el condenado, quien podrá nombrar un defensor para que
actúe en el trámite. En todos los casos la víctima, aun cuando no se hubiese constituido en
querellante, deberá ser informada de la iniciación del trámite, y ser oídas sus necesidades.

Capítulo V

Creación del Centro de Asistencia a las Víctimas de Delitos

Art. 22.— Créase en el ámbito de la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación, el Centro de Asistencia a las Víctimas de Delitos (CENAVID).

El CENAVID tendrá a su cargo la asistencia a las víctimas de delitos de competencia de la justicia

federal en todo el país, y en forma coadyuvante, la asistencia a las víctimas de delitos de
competencia de la justicia ordinaria a requerimiento de las jurisdicciones locales.

Art. 23.— Las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que ya cuenten con organismos o
instituciones especializadas en la asistencia a las víctimas de delitos de competencia local evaluarán
su situación y, si fuese el caso, adoptarán las medidas necesarias para dotarlos de suficiente
estructura, capacitación y financiación.

El CENAVID desarrollará las acciones a su alcance para colaborar en la creación de tales

organismos, en las provincias que no cuenten con ellos.

Art. 24.— El CENAVID tendrá las siguientes funciones:

a) Atender de inmediato a las víctimas que requieran su intervención. A tal fin deberá implementar
un servicio de urgencia que funcione fuera del horario de atención de sus oficinas, que le permita
garantizar la asistencia de la víctima en los casos que requieran perentoria intervención;

b) Adoptar los cursos de acción necesarios para garantizar la seguridad de la víctima y de sus
familiares, en los casos que correspondan. A tal fin convendrá con los organismos a cargo de la
seguridad pública protocolos de actuación que permitan su rápida intervención;

c) Adoptar los cursos de acción necesarios para brindarle a la víctima un hospedaje temporal y
sostén alimentario de urgencia en los casos que corresponda. A tal fin convendrá con los organismos
e instituciones capacitados para brindar los protocolos de actuación que permitan su rápida
intervención;

d) Adoptar los cursos de acción necesarios para la atención médica y psicológica de la víctima, en
los casos que correspondan. A tal fin convendrá con las instituciones a cargo de la salud pública,
protocolos de actuación que permitan su rápida intervención;

e) Adoptar los cursos de acción necesarios para garantizar el patrocinio y representación jurídica de
la víctima, dándole intervención al Ministerio Público de la Defensa cuando corresponda. Asimismo
acordará mecanismos de cooperación con colegios profesionales, instituciones educativas o
académicas u otras asociaciones y organizaciones de la sociedad civil que se encuentren capacitados
para brindarlas.

Art. 25.— Para el cumplimiento de sus obligaciones en territorios provinciales, el CENAVID

suscribirá acuerdos de colaboración con los organismos o instituciones de atención a las víctimas
que localmente se hayan creado. Si fuese necesario, el CENAVID podrá crear sedes propias.

Art. 26.— El CENAVID será dirigido por un director ejecutivo designado por el Ministro de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación, que deberá ser un profesional con reconocida
trayectoria en la materia.

El director ejecutivo, en el plazo más breve posible, someterá a la aprobación del Ministro de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación el organigrama de la organización del CENAVID y el
programa de acuerdos de colaboración y cooperación con organismos públicos, colegios
profesionales, instituciones educativas o académicas u otras asociaciones y organizaciones de la
sociedad civil, que sean necesarios para el cumplimiento de esta ley.

Art. 27.— El director ejecutivo del CENAVID tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

a) Ejercer la dirección del personal, asignar sus tareas y controlar su cumplimiento;

b) Aprobar los protocolos de actuación internos del CENAVID y los que el CENAVID convenga
con organismos e instituciones;

c) Promover la unificación de protocolos de actuación y criterios de registro de información con los

organismos locales de atención a las víctimas;

d) Organizar actividades que propendan a la formación, capacitación técnica y actualización

normativa de las autoridades y el personal que intervengan en la atención de víctimas de delitos;

e) Formular propuestas legislativas que permitan ampliar y profundizar los objetivos de esta ley.

Art. 28.— Los gastos que demande la presente serán imputados a la partida presupuestaria
correspondiente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. El Poder Ejecutivo
deberá afectar los recursos materiales y humanos en cantidad y calificación necesarias para el
cumplimiento de la presente ley.

Capítulo VI

Del Defensor Público de Víctimas

Art. 29.— Créanse veinticuatro (24) cargos de Defensor Público de Víctimas, según se establece en
el Anexo I de la presente ley.

Art. 30.— Los actuales Secretarios Letrados del Ministerio Público de la Defensa se transforman en
Defensores Públicos Coadyuvantes, de conformidad con lo previsto en el inciso b) del artículo. 15
de la ley 27.149.

Art. 31.— Los actuales Prosecretarios Letrados del Ministerio Público de la Defensa se transforman
en Defensores Públicos Coadyuvantes, de conformidad con lo previsto en el inciso b) del artículo
15 de la ley 27.149.
Art. 32.— La transformación de los cargos dispuesta en los artículos precedentes no implica un
nuevo nombramiento, en los términos del artículo 79 inciso a) de la ley de impuesto a las ganancias,
reformado por la ley 27.346.

Art. 33.— Sustitúyese el artículo 11 de la ley 27.149, el que quedará redactado de la siguiente
manera:

Art. 11: Asistencia y patrocinio jurídico a víctimas de delitos en procesos penales. La Defensoría
General de la Nación garantizará, conforme los requisitos y asignaciones funcionales que determine
la reglamentación, y según lo previsto en los artículos 37 bis y 37 ter de la presente ley, la asistencia
técnica y patrocinio jurídico de las víctimas de delitos, si por la limitación de sus recursos
económicos o vulnerabilidad resultara necesaria la intervención del Ministerio Público de la
Defensa, en atención a la especial gravedad de los hechos investigados.

Art. 34.— Sustitúyese el artículo 15 de la ley 27.149, el que quedará redactado de la siguiente
manera:

Art. 15: El Ministerio Público de la Defensa está integrado por:

a) Magistrados:

1. Defensor General de la Nación.

2. Defensores Generales Adjuntos.

3. Defensores Públicos Oficiales y Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante las Cámaras
de Casación.

4. Defensores Públicos de Coordinación.

5. Defensores Públicos Oficiales de la Defensoría General de la Nación, Defensores Públicos

Oficiales de Instancia Única en lo Penal Nacional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Defensores Públicos Oficiales de Instancia Única en lo Penal Federal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Defensores Públicos Oficiales de Instancia Única en lo Penal Económico de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Defensores Públicos Oficiales de Instancia Única en lo Penal
de Menores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Defensores Públicos Oficiales de Instancia
Única en la Ejecución de la Pena de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Defensores Públicos
Oficiales ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo.

6. Defensores Públicos de Menores e Incapaces de Instancia Única en lo Penal Nacional y Federal y

Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los Tribunales de Segunda Instancia.

7. Defensores Públicos Oficiales ante los Tribunales Federales de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y Defensores Públicos Oficiales Federales del interior del país.

8. Defensores Públicos Oficiales Adjuntos de la Defensoría General de la Nación, Defensores

Públicos de Menores e Incapaces de Primera Instancia, Defensores Públicos Oficiales ante los
Jueces y Cámaras de Apelaciones, Defensores Públicos Oficiales en las Relaciones de Consumo,
Defensores Públicos Oficiales ante los Juzgados Federales de Ejecuciones Fiscales Tributarias y
Defensores Públicos de Víctimas.

9. Defensores Públicos Tutores y Defensores Públicos Curadores.

10. Defensores Auxiliares de la Defensoría General de la Nación.

b) Defensores Públicos Coadyuvantes;

c) Otros funcionarios y empleados administrativos y de maestranza.

Art. 35.— Incorpórase como artículo 37 bis a la ley 27.149 el siguiente:

Art. 37 bis: Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, los Defensores Públicos
Coadyuvantes colaboran con los Defensores Públicos de Víctimas en el ejercicio de las funciones y
bajo las condiciones previstas en esta ley, cuando ello sea dispuesto por el Defensor General de la
Nación a fin de asegurar una efectiva prestación del servicio.

Art. 36.— Incorpórase como artículo 37 ter a la ley 27.149 el siguiente:

Defensores Públicos de Víctimas

Art. 37 ter: Funciones. Los Defensores Públicos de Víctimas son los magistrados de la Defensoría
General de la Nación que, según los fueros e instancias asignados, ejercen la asistencia técnica y
patrocinio jurídico de las víctimas de delitos en procesos penales, en atención a la especial gravedad
de los hechos investigados y siempre que la limitación de recursos económicos o situación de
vulnerabilidad hicieran necesaria la intervención del Ministerio Público de la Defensa.

Capítulo VII

Disposiciones finales

Art. 37.— Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a readecuar su
legislación procesal a efectos de garantizar en sus jurisdicciones los derechos de las víctimas que se
reconocen en la presente ley.

Art. 38.— El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro de los ciento veinte (120) días
posteriores a su promulgación.

Art. 39.— Comuníquese, etc.

Anexo I

Cargos que se crean en el Ministerio Público de la Defensa de la Nación

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Buenos Aires

Defensor Público de Víctima con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Catamarca

1
Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia del Chaco

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia del Chubut

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Córdoba

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Corrientes

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Entre Ríos

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Formosa

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Jujuy

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de La Pampa

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de La Rioja

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Mendoza

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Misiones

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia del Neuquén

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Río Negro

1
Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Salta

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de San Juan

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de San Luis

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Santa Cruz

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Santa Fe

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Santiago del Estero

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur

Defensor Público de Víctima con asiento en la provincia de Tucumán

Total

24

PRENDA CON REGISTRO

Régimen

del 28/5/1946; publ. 25/6/1946; del 11/12/1995; publ. 18/12/1995

[...]

Artículo 44.¿ Será pasible de las penas establecidas en los artículos 172 y 173 del Código Penal, el
deudor que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera gravámenes, o que constituya
prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre éstos como libres estando gravados.
Art. 45.— Será reprimido con prisión de quince días a un año:

a) el deudor que en el contrato de prenda omita denunciar la existencia de privilegios de acuerdo

con los artículos 11, inciso e) y 15, inciso e);

b) los encargados de la oficina, determinados en el artículo 19, que omitan el cumplimiento de las
disposiciones allí establecidas;

c) el deudor que efectúe el traslado de los bienes prendados sin dar conocimiento al encargado del
Registro, de acuerdo con el artículo 9, con excepción de los comprendidos en el artículo 14;

d) el deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor. Esta sanción es
sin perjuicio de las responsabilidades que en tales casos incumben al depositario de acuerdo con las
leyes comunes;

e) el deudor que omita hacer constar en sus balances o en sus manifestaciones de bienes la
existencia de créditos prendarios;

f) el que titulándose propietario o comprador de buena fe promoviera sin derecho una tercería de
dominio y obtuviera la paralización del juicio prendario, aunque bajo caución;

g) el deudor que omitiera denunciar la existencia del gravamen prendario sobre los bienes
embargados cuya venta se dispusiera judicialmente en los juicios incoados por un tercero extraño al
acreedor prendario;

h) el deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. Se presume que las cosas prendadas son
buenas y se encuentran en buen estado si no resultare lo contrario del certificado de prenda;

i) el prestamista que simulara una operación inexistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda
con registro.

Art. 46.— El encargado del Registro que expida certificados falsos incurrirá en la pena establecida
por el artículo 292 del Código Penal.

[...]

ARMAS Y EXPLOSIVOS

Armas de guerra y de uso civil. Enumeración

del 20/2/1975; publ. 3/3/1975

Capítulo I

Disposiciones generales

Sección I
Materia de la reglamentación

Artículo 1.— La presente reglamentación parcial del decreto-ley 20.429/1973 comprende los actos
enumerados por el artículo 1 del citado decreto-ley, con relación a las armas de fuego, de
lanzamiento, sus municiones, agresivos químicos de toda naturaleza y demás materiales clasificados
de guerra y armas, municiones y materiales clasificados de uso civil, siendo complementaria de la
reglamentación aprobada por decreto 26.028 de 20 de diciembre de 1951 en lo referente a pólvoras,
explosivos y afines.

Art. 2.— Asimismo, por la presente se reglamenta en el Capítulo VI el régimen de infracciones y su

sanción, establecido en el decreto-ley 20.429/1973 con carácter común para todos los actos y
materiales enunciados por el artículo 1 del citado texto legal.

Sección II

Definiciones

Art. 3.— A los efectos de la aplicación de las disposiciones del decreto-ley 20.429/1973 y de la
presente reglamentación se establecen las siguientes definiciones.

1) Arma de fuego: la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras
para lanzar un proyectil a distancia.

2) Arma de lanzamiento: la que dispara proyectiles autopropulsados, granadas, munición química o

munición explosiva. Se incluyen en esta definición los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres
metros.

3) Arma portátil: es el arma de fuego o de lanzamiento que puede ser normalmente transportada y
empleada por un hombre sin ayuda animal, mecánica o de otra persona.

4) Arma no portátil: es el arma de fuego o de lanzamiento que no puede normalmente ser

transportada y empleada por un hombre sin la ayuda animal, mecánica o de otra persona.

5) Arma de puño o corta: es el arma de fuego portátil diseñada para ser empleada normalmente
utilizando una sola mano, sin ser apoyada en otra parte del cuerpo.

6) Arma de hombro o larga: es el arma de fuego portátil que para su empleo normal requiere estar
apoyada en el hombro del tirador y el uso de ambas manos.

7) Arma de carga tiro a tiro: es el arma de fuego que no teniendo almacén o cargador, obliga al
tirador a repetir manualmente la acción completa de carga del arma en cada disparo.

8) Arma de repetición: es el arma de fuego en la que el ciclo de carga y descarga de la recámara se

efectúa mecánicamente por acción del tirador, estando acumulados los proyectiles en un almacén
cargador.

9) Armas semiautomáticas: es el arma de fuego en la que es necesario oprimir el disparador para

cada disparo y en la que el ciclo de carga y descarga se efectúa sin la intervención del tirador.

10) Arma automática: es el arma de fuego en la que, manteniendo oprimido el disparador, se

produce más de un disparo en forma continua.
11) Fusil: es el arma de hombro, de cañón estriado que posee una recámara formando parte alineada
permanentemente con el ánima del cañón. Los fusiles pueden ser de carga tiro a tiro, de repetición,
semiautomáticos y automáticos (pueden presentar dos últimas características combinadas, para uso
opcional mediante un dispositivo selector de fuego).

12) Carabina: es el arma de hombro de características similares a las del fusil, cuyo cañón no
sobrepasa los 560 mm. de longitud.

13) Escopeta: es el arma de hombro de uno o dos cañones de ánima lisa, que se carga normalmente
con cartuchos conteniendo perdigones.

14) Fusil de caza: es el arma de hombro de dos o más cañones, uno de los cuales, por lo menos, es
estriado.

15) Pistolón de caza: es el arma de puño de uno o dos cañones de ánima lisa, que se carga
normalmente con cartuchos conteniendo perdigones.

16) Pistola: es el arma de puño de uno o dos cañones de ánima rayada, con su recámara alineada
permanentemente con el cañón. La pistola pude ser de carga tiro a tiro, de repetición o
semiautomática.

17) Pistola ametralladora: es el arma de fuego automática diseñada para ser empleada con ambas
manos, apoyada o no en el cuerpo, que posee una recámara alineada permanentemente con el cañón.
Puede poseer selector de fuego para efectuar tiro simple (semiautomática). Utiliza para su
alimentación un almacén cargador removible.

18) Revólver: es el arma de puño, que posee una serie de recámaras en un cilindro o tambor
giratorio montado coaxialmente con el cañón. Un mecanismo hace girar el tambor de modo tal que
las recámaras son sucesivamente alineadas con el ánima del cañón. Según el sistema de
accionamiento del disparador, el revólver puede ser de acción simple o de acción doble.

19) Cartucho o tiro: es el conjunto constituido por el proyectil entero o perdigones, la carga de
proyección, la cápsula fulminante y la vaina, requeridos para ser usados en un arma de fuego.

20) Munición: designación genérica de un conjunto de cartuchos o tiros.

21) Transporte de armas: es la acción de trasladar una o más armas descargadas.

22) Ánima: interior del cañón de un arma de fuego.

23) Estría o macizo: es la parte saliente del rayado del interior del cañón de un arma de fuego.

24) Punta: es el nombre que se asigna, entre coleccionistas, al proyectil de las armas de fuego.

25) Estampa de culote: nombre dado por los coleccionistas al grabado efectuado en el culote de las
vainas empleadas en cartuchos de armas de fuego.

Sección III

Clasificación del material. Armas y municiones de guerra

Art. 4.— Son armas de guerra todas aquellas que, contempladas en el artículo 1, no se encuentran
comprendidas en la enumeración taxativa que de las "armas de uso civil" se efectúa en el artículo 5
o hubieran sido expresamente excluidas del régimen de la presente reglamentación.

Las armas de guerra se clasifican como sigue:

1. Armas de uso exclusivo para las instituciones armadas:

Las no portátiles, las portátiles automáticas, las de lanzamiento y las armas semiautomáticas
alimentadas con cargadores de quita y pon símil fusiles, carabinas o subametralladoras de asalto
derivadas de armas de uso militar de calibre superior al 22 LR, con excepción de las que
expresamente determine el Ministerio de Defensa (párrafo según decreto 64/1995,art. 2).

Todas las restantes, que siendo de dotación actual de las instituciones armadas de la Nación, posean
escudos, punzonados o numeración que las identifique como de pertenencia de las mismas.

2. Armas de uso para la fuerza pública:

Las adaptadas para Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina, Policía Federal y
provinciales. Servicio Penitenciario Federal o institutos penales provinciales, que posean escudos,
punzonados o numeración que las identifique como de dotación de dichas instituciones.

3. Armas, materiales y dispositivos de uso prohibido:

a) Las escopetas de calibre mayor a los establecidos en el inciso 2º, apartado c) del artículo 5 cuya
longitud de cañón sea inferior a los 380 mm.

b) Armas de fuego con silenciadores.

c) Armas de fuego o de lanzamiento disimuladas (lápices, estilográficas, cigarreras, bastones, etc.).

d) Munición de proyectil expansivo (con envoltura metálica sin punta y con núcleo de plomo hueco
o deformable), de proyectil con cabeza chata, con deformaciones, ranuras o estrías capaces de
producir heridas desgarrantes, en toda otra actividad que no sea la de caza o tiro deportivo.

e) Munición incendiaria, con excepción de la específicamente destinada a combatir plagas agrícolas.

f) Dispositivos adosables al arma para dirigir el tiro en la oscuridad, tales como miras infrarrojas o
análogas.

g) Proyectiles envenenados.

h) Agresivos químicos de efectos letales.

i) (Incorporado por decreto 1039/1989,art. 1) Armas electrónicas de efectos letales.

4. Materiales de usos especiales:

Los vehículos blindados destinados a la protección de valores o personas. Los dispositivos no

portátiles o fijos destinados al lanzamiento de agresivos químicos. Los cascos, chalecos,
vestimentas y placas de blindaje a prueba de bala cuando estén afectados a un uso específico de
protección.
5. Armas de uso civil condicional:

Las armas portátiles no pertenecientes a las categorías previstas en los incisos precedentes.
Pertenecen también a esta clase las armas de idénticas características a las comprendidas en los
incisos 1º, segundo párrafo y 2º del presente artículo, cuando carecieran de los escudos, punzonados
o numeración que las identifique como de dotación de las instituciones armadas o la fuerza pública.
Asimismo, son de uso civil condicional las armas que, aun poseyendo las marcas mencionadas en el
párrafo anterior hubieran dejado de ser de dotación actual por así haberlo declarado el Ministerio de
Defensa a propuesta de la institución correspondiente y previo asesoramiento del Registro Nacional
de Armas. Este último mantendrá actualizado el listado del material comprendido en la presente
categoría.

Armas y municiones de uso civil

Art. 5.— (Texto según decreto 821/1996,art. 4) A los fines de la ley y la presente reglamentación, se
considerará armas de uso civil a las que, con carácter taxativo, se enuncian a continuación:

1. Armas de puño:

a) Pistolas: de repetición o semiautomáticas, hasta calibre 6,35 mm. (25 pulgadas) incluso de carga
tiro a tiro, hasta calibre 8,1 mm. (32 pulgadas), con excepción de las de tipo "Magnum" o similares.

b) Revólveres: hasta calibre 8,1 mm. (32 pulgadas), inclusive, con exclusión de los tipos "Magnum"
o similares.

c) Pistolones de caza: de uno a dos cañones, de carga tiro a tiro, calibres 14,2 mm. (28), 14 mm.
(32) y 12 mm. (36).

2. Armas de hombro:

a) Carabinas, fusiles y fusiles de caza de carga tiro a tiro, repetición o semiautomáticos hasta
calibres 5,6 mm. (22 pulgadas) inclusive, con excepción de las que empleen munición de mayor
potencia o dimensión que la denominada "22 largo rifle" (22 LR) que quedan sujetas al régimen
establecido para las armas de guerra.

b) Escopetas de carga tiro a tiro y repetición: Las escopetas de calibre mayor a los expresados en el
inciso 1, apartado c) del presente artículo, cuyos cañones posean una longitud inferior a los 600
mm. pero no menor de 380 mm. se clasifican como armas de guerra de "uso civil condicional", y su
adquisición y tenencia se regirán por las disposiciones relativas a dicho material.

3. Los agresivos químicos contenidos en rociadores, espolvoreadores, gasificadores o análogos, que

sólo producen efectos pasajeros en el organismo humano, sin llegar a provocar la pérdida del
conocimiento y en recipientes de capacidad de hasta 500 cc.

4. Las armas electrónicas que sólo produzcan efectos pasajeros en el organismo humano y sin llegar
a provocar la pérdida del conocimiento.

Las credenciales de tenencia emitidas en legal forma sobre armas de fuego cuya clasificación legal
se hubiere modificado por aplicación de lo establecido en el presente artículo, gozarán de plena
validez mientras el material permanezca en poder de sus titulares.
Art. 6.— (Texto según decreto 821/1996,art. 5) Dentro de la clasificación de armas de Uso Civil, se
considerarán como armas de Uso Civil Deportivo, las que se enuncian a continuación:

1) Pistolones de caza: de uno o dos cañones, de carga tiro a tiro calibres 14,2 mm. (28), 14 mm. (32)
y 12 mm. (36).

2) Carabinas y fusiles de carga tiro a tiro o repetición hasta calibres 5,6 mm. (22 pulgadas)
inclusive, con excepción de las que empleen munición de mayor potencia o dimensión que la
denominada "22 largo rifle" (22 LR).

3) Escopetas de carga tiro a tiro, cuyos cañones posean una longitud no inferior a los 600 mm.

Art. 7.— Quedan exceptuadas del régimen de la presente reglamentación:

a) Dispositivos portátiles, no portátiles y fijos destinados al lanzamiento de arpones, guías,

cartuchos de iluminación o señalamiento y las municiones correspondientes.

b) Armas portátiles de avancarga.

c) Herramientas de percusión, matanza humanitaria de animales o similares y sus municiones.

Armas y municiones de colección

Art. 8.— Las armas de fuego y sus municiones podrán ser objeto de colección, con sujeción al
siguiente régimen:

1) Las armas portátiles y no portátiles de modelo anterior al año 1870 inclusive y sus municiones o
proyectiles, podrán ser libremente adquiridas y poseídas.

2) Las armas portátiles y no portátiles de modelo posterior al año 1870 y sus municiones o
proyectiles, inutilizadas en forma permanente y definitiva para su empleo, podrán ser adquiridas y
poseídas, con arreglo al régimen establecido por la presente reglamentación para las armas
clasificadas de uso civil. En oportunidad de tomar intervención, la autoridad local de fiscalización
que corresponda procederá a inspeccionar el material de que se trate y emitirá, juntamente con el
certificado de tenencia, una constancia de comprobación de la inutilización del mismo.

3) Las armas de guerra portátiles, de modelo posterior al año 1870 y sus municiones, en condiciones
de uso, podrán ser adquiridas y poseídas por los coleccionistas autorizados por el Registro Nacional
de Armas, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 54 y concordantes de la presente
reglamentación.

Estas armas no podrán ser utilizadas bajo ningún concepto en actividades de tiro.

Cuando el legítimo usuario desee practicar tiro con un arma de su colección, deberá solicitar su
desafectación como tal y encuadrarse en las previsiones del artículo 53 de esta reglamentación,
gestionando la correspondiente autorización de tenencia, que se otorgará si correspondiese.

Sección IV

Repuestos
Art. 9.— El régimen que el decreto-ley 20.429/1973 y la presente reglamentación establecen sobre
la base de la clasificación del material enunciado precedentemente, se hace extensivo a sus
repuestos principales cuando los mismos por su destino de utilización, correspondieren en forma
exclusiva y especial al material previsto.

Todo legítimo usuario con excepción de las Fuerzas Armadas y la Fuerza Pública, que desee
adquirir repuestos de esta naturaleza para sus armas, deberá cumplimentar los recaudos que la
presente reglamentación establece para la adquisición del arma para la cual está destinado el
repuesto.

[...]
 ÍNDICE ALFABÉTICO (LOS NÚMEROS EN NEGRITAS REMITEN A LOS
ARTÍCULOS DEL CÓDIGO)

ABANDONO DE DESTINO: 252.

Acción punible: §3 a 5.

Lesividad: §2.

Prestación de funciones: §1.

ABANDONO DE PERSONAS:

Calificado: 107; §1 a 4.

De menores: 108; §1 a 3.

De personas: 106.

Abandono seguido de muerte

Auditor de prepaga: §27.

Cirujano: §26.

Improcedencia: §28 a 29.

Acción punible

Abandono: §2 a 3.

Atipicidad: §5 a 15ª.

Dolo: §16 a 18.

Naturaleza: §1ª.

Generalidad

Sujeto activo: §1.

Tipicidad: §4 a 4b.

Autoría y participación: §19 a 20ª.

Causas de justificación

Coacción: §24.

Error: §21.
Error médico: §22.

Estado de necesidad: §23.

Relaciones con otras figuras

Defraudación por circunvención de incapaces: §30.

Homicidio culposo: §31.

ABANDONO DEL PUESTO: 195.

ABIGEATO:

Cometido por funcionario público: 167 quinquies.

Encubrimiento culposo de abigeato: 277 bis y ter.

Figura básica: 167 ter.

Figuras agravadas: 167 quater.

Condiciones personales del autor: §1 a 2.

Pluralidad de sujetos activos: §3.

ABORTO:

Figura simple: 87.

Atipicidad. Falta de notoriedad del embarazo: §3.

Naturaleza de la acción: §1.

Tipicidad. Esposo: §2.

Mujer encinta: 86.

Aborto eugenésico: §4 a 6.

Aborto terapéutico: §1 a 3.

Preterintencionalidad: 88.

Causas de justificación. Estado de necesidad. §8.

Generalidad

Autoincriminación: §2.

Denuncia. Secreto profesional. Garantías constitucionales: §1.

Partícipes: §3 a 4.

Tentativa: §5 a 7.

Profesionales del arte de curar: 85.

Acción punible

Atipicidad: §15 a 16.

Consumación: §10.

Delito imposible. Inidoneidad del objeto: §19.

Delito preterintencional: §18.

Dolo: §17.

Tipicidad. Consentimiento: §11 a 14.

Autoría y participación Participación necesaria: §20.

Generalidad

Autoincriminación: §4.

Bien jurídico: §1.

Competencia: §5 a 9.

Constitucionalidad: §2.

Procedencia de la acción: §3.

Relaciones con otras figuras

Diferencia con el delito de homicidio: §22.

Lesiones: §23.

Suspensión del proceso a prueba: §21.

ABUSO DE ARMAS:

Agravantes del abuso de armas: 105.

Criminis causa: §2.

Por el vínculo: §1.

Agresión con armas: 104.

Acción punible

Atipicidad: §40 a 41.

Tipicidad: §38 a 39.

Concepto de arma impropia: §37.

Atenuantes del abuso de armas: 105.

Emoción violenta: §3 a 7.

Figura simple: 104.

Acción punible

Atipicidad: §16 a 18.

Características: §4 a 5.

Dolo: §19 a 20.

Requisitos: §3.

Tipicidad: §6 a 15.

Autoría y participación. Partícipe necesario: §26.

Causas de justificación

Ebriedad preordenada: §25.

Legítima defensa: §23 a 24.

Concepto y clases de armas: §2.

Fundamento: §1.

Relaciones con otras figuras

Amenaza: §33 a 34.

Homicidio: §27 a 28.

Lesiones culposas: §32.

Resistencia a la autoridad: §35 a 36.

Robo con armas: §29 a 31.

Tentativa: §21 a 22.

ABUSO DE AUTORIDAD: 248.

Acción punible

Atipicidad: §21 a 26b.

Dictado de resoluciones u órdenes contrarias a las leyes: §11 a 20.

Dolo: §40 a 42.

Ejercicio de órdenes contrarias a las disposiciones legales: §27 a 30.

Incumplimiento de los deberes legales: §31 a 39ª.

Generalidades: §8 a 10.

Generalidad

Ámbito de aplicación: §4 a 5.

Bien jurídico: §1 a 2.

Daño material: §7.

Normativa: §6.

Sujeto activo: §3.

Relaciones con otras figuras

Sustracción de caudales públicos: ver art. 260.

Negociaciones incompatibles: ver art. 265.

ABUSO DE FIRMA EN BLANCO: Ver Defraudaciones.

ABUSO DE RELACIÓN ESPECIAL PARA FACILITAR LA COMISIÓN DE DELITOS

CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL: 133.

ABUSO SEXUAL:

Abuso sexual con acceso carnal: 119.

Acción punible

Dolo: §148 a 149.

Entidad de la amenaza: §129.

Penetración: §125.
Resistencia: §130 a 131.

Sujeto pasivo y cavidad penetrada: §126.

Tipicidad y supuestos: §136 a 147.

Unicidad del acceso carnal: §127.

Unidad o pluralidad de hechos: §132 a 135.

Violencia moral: §128.

Aspecto probatorio

Amplitud probatoria: §83 a 86.

Ausencia de lesiones genitales: §93.

Ausencia de violencia: §94.

Certeza probatoria: §92.

Conflicto de familia: §124.

Constatación previa: §90.

Duda: §91.

El consentimiento por la víctima: §96 a 97.

El imputado como objeto de prueba: §87 a 89.

Inmediatez de la denuncia: §103 a 104.

La conducta posterior de la víctima: §105.

La firme imputación de la víctima: §98 a 101.

Lesiones defensivas: §123.

Prueba pericial: §106 a 121.

Reconocimiento fotográfico: §122.

Testigos de oídas: §102.

Tiempo transcurrido entre violación y examen médico: §95.

Autoría y participación. Partícipe necesario: §159 a 160.

Causas de justificación
Consentimiento de la víctima: §165.

Ebriedad: §161 a 162.

Error de tipo: §163 a 164.

Generalidad

Acción penal: §80 a 81.

Bien jurídico: §79.

Salidas transitorias al violador condenado: §82.

Relaciones con otras figuras

Corrupción de menores: §166 a 171.

Homicidio criminis causa: §180.

Lesiones: §176 a 177.

Privación ilegal de la libertad: §172 a 175.

Robo: §178.

Robo con armas: §179.

Tentativa

Abuso deshonesto: §155.

Desistimiento de la tentativa: §158.

Desistimiento voluntario: §156.

Favor rei: §157.

Fellatio in ore: §154.

Generalidad: §149 a 153.

Abuso sexual deshonesto gravemente ultrajante: 119.

Concepto: §63 a 68ª.

Dolo: §72 a 75.

Procedencia e improcedencia: §69 a 71.

Víctima menor de 13 años: §76 a 78.

Abuso sexual seguido de muerte: 124.

Autoría y participación: §6.

Procedencia: §4 a 5.

Relaciones con otras figuras

Homicidio: §7.

Robo: §8.

Requisitos: §1 a 3.

Abuso sexual simple: 119.

Acción punible: §31 a 34.

Aspecto probatorio

Amplitud probatoria: §19 a 24.

Duda probatoria. Falta de mérito: §26.

Firme imputación de la víctima: §27.

Prueba pericial: §28 a 30.

Victimización secundaria: §25.

Autoría y participación

Abuso deshonesto reiterado: §53 a 55.

Abuso sexual en oportunidad de riña: §56.

Generalidad

Actividad judicial perjudicial para la psiquis del menor o de la víctima en general: §14 a 17.

Bien jurídico: §1 a 7.

Características de la acción penal: §9.

Competencia: §18.

Excarcelación y prisión preventiva: §10.

Facultad de querellar: §8.

Ley penal más benigna: §12 a 13.

Medida cautelar: §11.

Relaciones con otras figuras

Abuso deshonesto y corrupción de menores: §58 a 59.

Abuso deshonesto y exhibiciones obscenas: §60.

Lesiones leves dolosas: §57.

Privación ilegal de la libertad: §62.

Reducción a la servidumbre: §61.

Robo: §62ª.

Supuestos particulares

Abuso deshonesto a menor de 13 años. Consentimiento: §49 a 50.

Acoso sexual: §41 a 43.

Beso en la boca por la fuerza: §40.

Fellatio in ore: §35 a 38.

Hacerse tocar por la fuerza: §48.

Imposibilidad de resistir: §39.

Introducción de dedos: §45 a 46.

Juego con niños: §47.

Masajes: §44.

Tentativa: §51 a 52.

Agravantes comunes: 119.

Con armas: §205 a 210.

Concurrencia de dos o más calificantes: §219 a 220.

Encargado de la educación o guarda

Concepto de guarda: §190 a 193.

Concubino: §201.

Diferencia: §196.
Enfermero: §202.

Guarda momentánea: §194 a 195.

Maestro: §199.

Médico militar: §197.

Niñera: §200.

Profesor de artes marciales: §198.

Grave daño en la salud física o mental de la víctima: §181 a 182.

Intervención de dos o más personas: §204.

Integrante de fuerzas de seguridad: §211 a 212.

Menor de 18 años aprovechando la convivencia preexistente

Alcances: §213.

Casos: §214 a 217.

Concepto de convivencia: §218.

Ministro de algún culto, reconocido o no: §189.

Parentesco

Línea recta: §183 a 185.

Medio hermano: §187.

Padrastro: §186.

Tío: §188.

Peligro de contagio de enfermedad sexual: §203.

Estupro: 120.

Acción punible

Acceso carnal: §28.

Atipicidad: §32 a 39.

Consumación: §8 a 19.

Inmadurez de la víctima: §20 a 23.

Multiplicidad de actos: §31.

Relación de preeminencia: §29.

Sexo oral: §30.

Víctima violada previamente: §27.

Virginidad: §24 a 26.

Autoría y participación: §47.

Causas de justificación

Duda sobre la edad de la víctima: §44 a 46.

Error de prohibición: §42 a 43.

Error de tipo: §40 a 41.

Estupro calificado: 120.

Generalidad

Advertencia preliminar: §1.

Bien jurídico: §2 a 4.

Denuncia posterior: §7.

Diferencia con la violación: §5 a 6.

Relaciones con otras figuras

Abuso sexual: §48.

Corrupción de menores: §49.

ABUSOS FUNCIONALES

Figuras agravadas: 144.

Privación ilegal o restricción ilegítima de la libertad por parte de un funcionario: 143.

Acción punible: §4 a 6.

Generalidad: §1.

Sujeto activo: §2 a 3.

ACEPTACIÓN DE DÁDIVAS: Ver Cohecho.

ACOPIO DE ARMAS DE FUEGO: Ver Incendios y otros estragos.

ACOPIO DE MUNICIONES: Ver Incendios y otros estragos.

ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA: Ver Defraudaciones.

AGIOTAJE: Ver Fraudes al comercio y a la industria.

ALLANAMIENTO ILEGAL: 151.

Acción punible: §5 a 7.

Consentimiento del interesado: §3 a 4.

Generalidad: §1 a 2.

ALTERACIÓN DE LA NUMERACIÓN DEL ARMA: Ver Incendios y otros estragos.

ALZAMIENTO:

Amenaza de: 226 bis.

En armas: 226.

Acción punible: §3 a 7.

Antecedentes: §2.

Autoría y participación: §12 a 13.

Causas de justificación

Error: §11.

Estado de necesidad: §10.

Obediencia debida: §9.

Relaciones con otras figuras

Entorpecimiento del transporte aéreo: §16.

Motín: §14 a 15.

Tenencia ilegítima de armas y explosivos: §17.

Sujeto activo: §1.

Tentativa: §8.

AMENAZAS: 149 bis.

Figura básica

Acción punible

Amedrentamiento: §21.

Amenazas proferidas por correo electrónico: §24.

Arma de fuego: §26.

Atipicidad: §27 a 31ª.

Chofer del transporte público: §22.

Configuración: §11 a 17.

Consumación: §8 a 10.

Divisibilidad de las expresiones: §25.

Empleado despedido: §23.

Exigencia de un hecho imposible: §26ª.

Idoneidad de la amenaza: §18 a 19.

Misivas intimidantes: §20.

Naturaleza de la acción: §7.

Tipo subjetivo: §32 a 33.

Agravante

Anónimos: §36 a 37.

Causas de justificación. Legítima defensa: §38.

Por el uso de arma: §34 a 35.

Problema probatorio. Imposibilidad de individualizar al imputado de las amenazas recibidas por e-

mail: §39.

Amenazas coactivas

Generalidad: §41 a 46.

Tipicidad: §47 a 48.

Competencia: §40.

Generalidad: §1ª a 6b.

Relaciones con otras figuras

Extorsión: 168.

Ley Antidiscriminación: §49.

Robo: §49ª y 50.

Tenencia ilegítima de arma de guerra: §51.

Figuras agravadas: 149 ter.

Acción punible: §1.

Agravante: §2 a 4.

Competencia: §5 a 6.

Concurso: §7 a 8.

APOLOGÍA DEL CRIMEN: 213.

Acción punible

Atipicidad: §14.

Consumación: §8 a 10.

Publicidad: §11.

Tipicidad: §12 a 13.

Causas de justificación. Derecho de la intimidad: §15.

Generalidad

Fundamento de la incriminación: §2 a 4.

Idoneidad: §5.

Publicaciones: §7.

Solicitada en diarios: §6.

Sujeto pasivo: §1.

Relaciones con otras figuras. Injurias: §16 a 17.

APROPIACIÓN DE COSA AJENA POR ERROR O CASO FORTUITO: Ver Defraudaciones.

APROPIACIÓN DE COSA PERDIDA O INDEBIDA: Ver Defraudaciones.

APROPIACIÓN DE PRENDA: Ver Defraudaciones.

APROPIACIÓN Y RETENCIÓN: INDEBIDA. Ver Defraudaciones.

ARROGACIÓN DE GRADOS ACADÉMICOS, TÍTULOS, TÍTULOS PROFESIONALES U

HONORES: 247, segundo párrafo.

Acción punible

Consumación: §26.

Policía: §27 a 28.

Sacerdote: §29.

ASOCIACIÓN ILÍCITA: 210 y 210 bis.

Acción punible

Aspecto objetivo: §32 a 40ª.

Aspecto subjetivo: §41.

Caracteres del delito: §31.

Acuerdo: §19 a 21.

Agravante: §46 a 47.

Asociación terrorista: 213 ter.

Autoría y participación: §42 a 44.

Bien jurídico: §1 a 2.

Caracteres: §4.

Concurrencia con otras figuras: §45.

Estructura delictiva: §17 a 18.

Finalidad asociativa: §22.

Fundamento de la incriminación: §3.

Indeterminación de los delitos: §14 a 16.

Jefe: §48 a 49.

La organización: §6 a 7.
Convergencia: §10.

Estabilidad: §8.

Las formas que puede adoptar la organización: §11 a 13.

Permanencia: §9.

Las exigencias probatorias del injusto: §23 a 29.

Organizador: §50 a 52.

Prescripción de los delitos cometidos: §30.

Relaciones con otras figuras

Confabulación: §53.

Diferencias con el concepto de banda: §56 a 59.

Lavado de dinero: §60.

Robo en banda: §54 a 55.

Secuestro extorsivo: ver art. 170.

Requisitos: §5.

ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO: 213 bis.

Acción punible: §3.

Justificación de la incriminación: §1.

Reclamos de entidades piqueteras: §4.

Requisitos típicos: §2.

ATENTADOS CONTRA EL TRANSPORTE TERRESTRE:

Contra naves o aeronaves: 190.

Generalidad

Riesgo de la actividad aeronáutica: §1.

Acción punible

Caracteres: §2 a 3.

Tipicidad: §4 a 5.
Atipicidad: §6.

Dolo directo: §7.

Figura básica

Acción punible: 191.

Huelga: §1.

Tipicidad: §3.

Trabajo a reglamento: §2.

Bien jurídico: §1.

Figura culposa: 196.

Acción punible: §2 a 12.

Antecedentes: §1.

Relaciones con otras figuras. Lesiones: §13.

Peligro abstracto: 194.

Acción punible: §6 a 14.

Autoría y participación: §15.

Bien jurídico: §1 a 2.

Competencia federal: §5 a 5ª.

Exclusión: §4.

Principio de benignidad: §3.

Tren en marcha: 193.

ATENTADO CONTRA LA AUTORIDAD:

Contra la autoridad cometidos por particulares: 240.

Ausencia de equiparación: §8 a 10.

Equiparación con funcionario público: §1 a 3.

Depositario judicial: §7.

Guardia de seguridad: §4.

Particulares: §6.

Testigo: §5.

Figura básica: 237.

Acción punible

Atipicidad: §22 a 26.

Conocimiento: §28.

Consumación: §18.

Dolo eventual: §27.

Requisitos: §14 a 17.

Tipicidad: §19 a 21.

Bienes jurídicos protegidos: §2.

Diferencia con la resistencia: §5 a 13.

Relaciones con otras figuras

Favorecimiento de evasión: §30.

Lesiones: §29.

Sujeto pasivo

Condición de funcionario público: §3.

Funcionario público accidental: §4.

Ubicación: §1.

Figuras agravadas: 238.

Exclusividad del agravante: §1 a 2.

Mano armada: §3 a 6.

Poner manos en la autoridad: §8 a 9.

Reunión de tres o más personas: §7.

AUTORÍA: Ver Participación

AUTORIZACIÓN DE ACTOS INDEBIDOS: 301.

Bien jurídico protegido: §1.

Concurrencia con otras figuras. Administración infiel: §3.

Conversión con el tiempo en sociedad de capital: §2.

BALANCE FALSO Y OTROS INFORMES INCOMPLETOS: Ver Fraudes al comercio y a la

industria.

CALUMNIAS:

Calumnia o injuria equívoca o encubierta: 112.

Alcance interpretativo: §7 a 8.

Atipicidad: §9 a 10.

Personas jurídicas: §1.

Requisitos: §2 a 6.

Figura básica: 109.

Acción punible

Atipicidad: §59 a 78.

Configuración. §45 a 53.

Dolo: §79 a 82.

Real malicia: §83 a 88.

Relación con las injurias: §54.

Requisitos: §43 a 44.

Tipicidad: §55 a 58ª.

Aspectos procesales

Proceso especial: §24 a 37.

Sujeto activo: §39 a 42.

Sujeto pasivo: §38 a 38ª.

Bien jurídico tutelado: §1 a 3.

Agravios que desacreditan al SPF: §8.

Declaraciones efectuadas en conferencia de prensa por funcionario público: §13.

Delegado normalizador en una obra social: §10.

Delegado regional del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados: §6.

Difusión de reportaje injurioso: §14.

Diputado nacional: §15.

Empleado de entidad autárquica: §5.

En razón de la persona: §12.

Federal: §4.

Injurias cometidas con posterioridad a que el querellante cesara en sus funciones federales: §11.

Injurias difundidas por televisión por cable: §23.

Injurias ocasionadas por informaciones agravantes generadas por el Veraz: §22.

Injurias proferidas por el jefe de la P.F.A.: §7.

Injurias vertidas en medios gráficos: §19 a 21.

Oficial en un conflicto armado: §9.

Presidente de la Nación: §17.

Rebelión contra el orden constitucional de funciones federales: §18.

Rector de la Universidad Nacional de Córdoba: §16.

Falsa denuncia. Diferencias: §89 a 92.

Falso testimonio. Concurso: §93.

Propagación por medio de la prensa: 114.

Finalidad: §8 a 11.

Incumplimiento de la orden de publicar: §15 a 16.

Oportunidad: §2 a 7.

Procedencia: §12 a 14.

Publicación: §1.
Publicación: 113.

Generalidad: §1 a 3.

Libertad de expresión: §4 a 5.

Libertad de prensa

Competencia: §23.

Deber de corroboración: §19 a 22.

Derecho de información: §17 a 18.

Límites. Colisión de bienes jurídicos: §6 a 15.

Potencialidad: §16.

Personas públicas

Límite a la atenuación. Fotografías: §26 a 27.

Protección atenuada: §24 a 25.

Publicación o reproducción: §28 a 29.

Responsabilidad del director: §30 a 38.

Retractación: 117.

Caracteres: §16 a 17.

Definición: §2 a 5.

Efectos: §18 a 20.

Excusa absolutoria: §1.

Finalidad: §15.

Improcedencia: §11 a 14.

Oportunidad: §23.

Personas jurídicas: §24.

Procedencia: §6 a 10.

Restricción: §21 a 22.

CERCENAMIENTO O ALTERACIÓN DE MONEDA: Ver Moneda.

CHANTAJE: 169.

Alcance de la figura: §1.

Atipicidad: §9 a 10.

Diferencias con la extorsión: §2.

Tentativa: §6 a 8.

Tipicidad: §3 a 5.

CHEQUE: 302.

Bloqueo y frustración del cheque

Acción punible

Aspecto subjetivo: §208 a 210.

Consumación: §206 a 207.

Tipicidad: §203 a 205.

Autoría y participación

Autor: §230 a 231.

Autor mediato: §232 a 233.

Instigador: §234 a 235.

Partícipe: §236 a 237.

Causas de justificación

Asesoramiento erróneo: §223 a 224.

Engaño: §225.

Error de prohibición: §220 a 222.

Error en la contraorden: §218 a 219.

Incumplimiento de la obligación pactada: §229.

Indeterminación de lo extraviado: §226 a 227.

Inexistencia de error: §217.

Legítima defensa: §212 a 214.

Manejo de la cuenta: §228.

Racionalidad del medio empleado: §215 a 216.

Supuestos legítimos: §211.

Concurrencia con otras figuras

Apropiación de cosa perdida: §238.

Desnaturalización del cheque: §241.

Estafa con cheque: §239.

Falsa denuncia: §240.

Generalidad

Causa: §192.

Causales para dar contraorden: §183 a 187.

Cheque de pago diferido: §196.

Concurso preventivo: §200.

Contraorden: §181 a 182.

Contraorden indiscriminada: §188 a 189.

Convenciones. Entrega en garantía: §198 a 199.

Dación en pago: §195.

Denuncia judicial: §197.

Duda: §193.

Elemento normativo: §191.

Embargo: §201.

Existencia de fondo: §190.

Fecha de creación: §194.

Objeto de tutela: §180.

Suspensión del proceso a prueba: §202.

Libramiento de cheque a sabiendas de su imposibilidad de pago

Acción punible

Aspecto objetivo: §159 a 161.

Aspecto subjetivo: §163 a 169.

Consumación: §162.

Autoría y participación: §172.

Causas de justificación

Ausencia de dolo directo: §170.

Inculpabilidad: §171.

Concurrencia con otras figuras

Bloqueo del cheque: 179.

Estafa: §175 a 178.

Libramiento de cheques sin fondo: §173 a 174.

Generalidad

Acuerdo de refinanciación: §156.

Ámbito de protección: §145.

Cierre de la cuenta corriente: §153.

Cheque de pago diferido: §147.

Cheque posdatado: §148.

Cuenta corriente conjunta: §155.

Elemento normativo: §146.

Falta de beneficiario: §154.

Falta de presentación del título: §152.

Indemnización del daño: §158.

Interpelación: §149 a 151.

Retiro de fondos: §157.

Libramiento de cheque en formulario ajeno

Acción típica

Atipicidad: §252.

Consumación: §253.

Elemento objetivo: §251.

Elemento subjetivo: §254 a 255.

Autoría y participación

Autor: §257 a 259.

Partícipe: §260 a 262.

Causas de justificación. Error de tipo: §256.

Concurrencia con otras figuras

Estafa: §263 a 265.

Falsificación de documento: §266 a 267.

Hurto: §270.

Libramiento de cheque a sabiendas de su imposibilidad de pago: §269.

Uso de documento privado falso: §268.

Generalidad

Aceptación del banco girado: §246.

Beneficio de la duda: §248.

Cheque de pago diferido: §247.

Cheque incompleto: §249.

Concurso real: §250.

Error del banco girado: §244.

Firma imaginaria: §243.

Objeto de tutela: §242.

Presentación al cobro: §245.

Libramiento de cheques sin provisión de fondos o giro en descubierto

Acción punible

Aspecto objetivo: §80 a 83.

Aspecto subjetivo: §85 a 88.

Características: §77 a 79.

Consumación: §84.

Autoría y participación

Autoría: §100.

Coautoría: §101 a 104.

Participación: §105 a 106.

Causas de justificación

Error de prohibición: §89 a 98.

Estado de necesidad: §99.

Concurrencia con otras figuras

Apropiación de cosa perdida: §143 a 144.

Desnaturalización del cheque: §131 a 132.

Estafa: §121 a 130.

Falsedad del cheque: §133 a 141.

Hurto: §142.

Excusa absolutoria: §107 a 120.

Interpelación

Contenido de la intimación: §47 a 53.

Destinatario: §69 a 76.

Domicilio: §54 a 58.

Medios para interpelar: §43.

Plazo para comunicar el rechazo: §41 a 42.

Recepción: §59 a 68.

Remitente: §44 a 46.

Trascendencia: §35 a 40.

Generalidad

Ámbito de protección penal del cheque: §3 a 9.

Autorización de giro en descubierto: §24 a 30.

Bien jurídico: §1 a 2.

Naturaleza jurídica: §10 a 11.

Requisitos: §12 a 22.

Resarcimiento civil: §31 a 34.

Suspensión del proceso a prueba: §23.

CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ: Ver Defraudaciones.

COHECHO:

Aceptación de dádivas: 259.

Acción punible

Atipicidad: §7 a 9.

Características: §2 a 3.

Dolo: §10.

Tipicidad: §4 a 6.

Generalidad: §1.

Tentativa: §11.

Cohecho activo: 258.

Acción punible: §1 a 2.

Atipicidad: §14 a 16.

Consumación: §4 a 5.

Dádiva. Requisitos: §3.

Tipicidad: §6 a 13.
Relaciones con otras figuras

Distinción del delito de concusión: §18.

Su distinción con el cohecho pasivo: §17.

Cohecho de funcionario extranjero o internacional: 258 bis.

Cohecho de magistrados judiciales: 257.

Acción punible: §2 a 3.

Bien jurídico protegido: §1.

Tentativa: §4.

Cohecho pasivo: 256.

Acción punible

Atipicidad: §14 a 15.

Consumación: §7.

Dolo: §16.

Tipicidad: §8 a 13.

Autoría: §17 a 18.

Bien jurídico: §1.

Características: §2 a 3.

Competencia: §6.

Condición esencial: §4.

Decomiso: §5.

Relaciones con otras figuras

Amenazas: §20.

Concusión: §19.

Defraudación a la Administración Pública: §21 a 22.

Tráfico de influencias: 256 bis.

Sujetos: §2 a 3.
Tipicidad: §1 a 1ª.

COLUSIÓN: 180.

CONCEPTOS EMPLEADOS EN EL CÓDIGO:

Concepto: 77; §1 a 4.

Empleado público: 77; §8 a 9.

Estupefacientes: 77; §10 a 17.

Funcionario público: 77; §5 a 7.

Privación ilegítima de la libertad: 78; §2.

Relación con otras figuras: 77; §18.

Robo: 78; §1.

CONCURSO APARENTE: Ver Concurso de delitos

CONCURSO CIVIL FRAUDULENTO: 179.

Acción punible

Convenio de pago: §2.

Enajenación: §3.

Ocultación: §4.

Significación: §1.

CONCURSO DE DELITOS:

Concurso ideal: 54.

Caracterización por oposición al concurso real: §5 a 9.

Concepto: §1 a 4.

Concurso aparente

Características: §43 a 46.

Concepto: §40 a 42.

Concurso aparente de tipos calificantes: §59 a 60.

Delito complejo: §61.

Diferencia con el concurso ideal: §58.

Figuras típicas de aplicación: §62 a 64.

Principios que lo delimitan: §47 a 57.

Delito continuado

Aspecto subjetivo: §68 a 69.

Atipicidad: §73.

Diferencia con el concurso ideal: §70 a 71.

Diferencia con la reiteración delictiva: §72.

Concepto: §65 a 66.

Requisitos: §6.

Teorías

Teoría de la unidad: §18.

Teoría de medio a fin: §10 a 17.

Unidad de hecho

Características: §22 a 25.

Concepto: §19 a 21.

Supuestos de aplicación: §26 a 39.

Concurso real: 55.

Concepto: §1 a 2.

Concurrencia entre delito permanente e instantáneo: §27.

Diferencia entre concurso real y concurso aparente: §28.

Diferencia entre concurso real y delito continuado: §29 a 31.

Fundamento jurídico de su punición: §3 a 4.

Imposibilidad de concurrencia entre delitos y contravenciones: §32.

Independencia de hecho

Generalidades: §5 a 6.
Requisitos: §7 a 26.

Prescripción

Cómputo del plazo a los efectos de la prescripción: §39.

Interrupción del término de la prescripción: §38.

Tesis del paralelismo: §36 a 37.

Sanciones: §33 a 34.

Suspensión del juicio a prueba: §35.

En la comisión de delitos cometidos contra los poderes públicos: 236.

Alcance: §1.

Aplicación de la norma: §3.

Penas alternativas: §11 a 12.

Pena de inhabilitación: §9.

Pena de multa: §10.

Penas divisibles de reclusión o prisión: §4 a 5.

Prisión perpetua y reclusión temporal: §6 a 8.

Gravedad: 57.

Improcedencia: §4.

Penas: 56.

Procedencia de la conexidad: §2 a 3.

Propósito de la norma: §1 a 2.

Unificación de penas: 58.

CONCUSIÓN: Ver Exacciones ilegales.

CONDENA CONDICIONAL:

Concesión: 26.

Conducta reiterante: §30 a 31.

Diferencias con la suspensión del proceso a prueba: §15 a 18.

Finalidad: §3 a 4.

Generalidad: §1 a 2.

Motivación: §8 a 14.

Naturaleza: §6 a 7.

Pautas: §19 a 21.

Condición de primario: §25 a 26.

Personalidad moral del condenado: §22 a 24.

Pena de multa: §35.

Penas no privativas de la libertad: §32 a 34.

Revocación del beneficio: §29.

Segunda condena: §27 a 28.

Extinción: 27.

Fecha de la comisión del nuevo delito: §4.

Nueva concesión del beneficio

Criterios: §8 a 10.

Delito doloso: §11.

Graduación de la pena unificada: §13.

Improcedencia: §12.

Plazo para la unificación de las condenas: §14.

Pérdida: §1 a 2.

Prescripción de la condena: §3.

Revocabilidad del beneficio: §5 a 7.

Reglas de conducta: 27 bis.

Criterios para la imposición: §14 a 15.

Discrecionalidad: §9.

Finalidad: §6 a 8.
Generalidad: §1 a 3.

Incumplimiento: §19 a 21.

Irretroactividad: §23.

Límites a la imposición de reglas de conducta: §16 a 18.

Motivación: §10 a 13.

Naturaleza: §4 a 5.

Non bis in idem: §22.

CONDUCCIÓN FUERA DE LAS FRONTERAS: 145.

CONSPIRACIÓN: 216, 217, 218, 233.

CORRUPCIÓN DE MENORES: 125.

Acción punible: §7 a 8.

Autoría y participación: §76 a 77.

Abuso deshonesto. Figura residual: §36.

Concurrencia de dos o más agravantes: §49 a 50.

Corrupción de menores agravada por ser la víctima menor de 13 años: §45 a 47.

Corrupción de menores calificada (ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o

encargada de la educación o guarda): §37 a 44.

Corrupción de mayores: §48.

Dolo: §56.

Dolo directo: §57.

Enfoque intermedio: §28.

Habitualidad o reiteración de acto contra la víctima: §30 a 33.

La corta edad de la víctima como parámetro de mensuración: §34 a 35.

La intención deliberada de corromper a la víctima para servirse a futuro de ella: §9 a 16.

Momento consumativo: §29.

Peligro potencial e idoneidad del acto para producirla: §17 a 23.

Prueba del dolo: §58.

Reiteración de la conducta: §78 a 81.

Relaciones con otras figuras: §82 a 84.

Secuelas psicológicas reales en la víctima: §24 a 27.

Supuestos particulares: §59 a 73ª.

Tentativa: §74 a 75.

Tipo y prueba: §51 a 55.

Bien jurídico: §1.

Concepto de persona ya corrompida: §4.

Concepto y diferencia con violación, estupro y abuso deshonesto: §2 a 3.

Denuncias falaces: §6.

Naturaleza de la acción: §5.

CULPABILIDAD: Ver Penas.

DAÑO:

Figura básica: 183.

Acción punible

Consumación: §16.

Dolo requerido: §44 a 53.

Tipicidad: §17 a 43.

Autoría y participación

Coautoría: §55.

Instigación: §56.

Bien jurídico: §1.

Características de la acción: §11 a 12.

Competencia federal: §6 a 9.
Cosa propia: §10.

Figura residual: §2 a 5.

Principio de insignificancia: §13 a 15.

Relaciones con otras figuras: §57.

Tentativa: §54.

Figuras agravadas: 184.

Bienes públicos y privados: §6.

Ambulancia: §36.

Bienes comprendidos: §8 a 11.

Caminos y carreteras: §69.

Dinero: §62.

Edificios públicos: §12 a 14.

Huelga, escrache o piquete: §63 a 68.

Motivo de la agravante: §7.

Móvil policial: §34 a 35.

Objetos de arte: §16.

Pintadas: §37 a 59.

Restos arqueológicos y paleontológicos: §70.

Servicios de transporte en general: §17 a 33ª.

Signos conmemorativos: §15.

Teléfonos: §60 a 61.

Causas de justificación

Abstinencia de sedantes: §82.

Conducta inidónea: §83.

Crisis de nervios o enfurecimiento: §79 a 80.

Derecho a peticionar a las autoridades: §84.

Emoción violenta: §81.

Error de tipo y de prohibición: §74 a 76.

Error por mal asesoramiento letrado: §73.

Estado de necesidad: §77 a 78.

Razones de seguridad: §71 a 72.

Contagio de animales domésticos: §2.

En despoblado y en banda: §3 a 4.

Registros. Sistemas informáticos: §5.

Relaciones con otras figuras

Amenazas: §99 a 100.

Evasión: §101.

Incendio: §85 a 88.

Interrupción de las comunicaciones: §102 a 104.

Lesiones: §97 a 98.

Resistencia a la autoridad: §94 a 96.

Robo: §89 a 93.

Violación de correspondencia: §105.

Venganza a la autoridad: §1.

DELITO CONTINUADO: Ver Concurso de delitos.

DEFRAUDACIÓN CON TARJETAS DE DÉBITO, CRÉDITO O COMPRA: Ver Defraudaciones.

DEFRAUDACIÓN EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Ver Defraudaciones.

DEFRAUDACIONES:

Abuso de firma en blanco: 173.

Abuso de confianza: §78.

Acción punible: §81 a 83.

Atipicidad: §88 a 93.

Consumación: §84.

Tipicidad: §85 a 87.

Finalidad: §77.

Perjuicio: §80.

Prueba testimonial: §79.

Relaciones con otras figuras. Defraudación por retención indebida: §95 a 96.

Tentativa

Cheque en blanco: §93.

Uso sin éxito: §94.

Al seguro: 174.

Acción punible: §4 a 5.

Automóvil: §6.

Carga marítima: §7.

Competencia: §3ª.

Cuerpo del delito: §3.

Especialidad: §2.

Relaciones con otras figuras

Estafa: §8.

Incendio: §9.

Requisitos: §1.

Apropiación de cosa ajena por error o caso fortuito: 175.

Acción punible

Atipicidad: §58 a 59.

Tipicidad: §56 a 57.

Apropiación de cosa perdida o indebida: 175.

Acción punible
Atipicidad: §33 a 37.

Dolo: §38 a 39.

Consumación: §3 a 6.

Tipicidad: §7 a 32ª.

Cosa perdida: §1 a §2.

Relaciones con otras figuras

Encubrimiento: §41.

Estafa: §52 a 54.

Falsedad documental: §55.

Hurto: §42 a 51.

Tentativa: §40.

Apropiación de prenda: 175; §60 a 61.

Apropiación y retención indebida: 173.

Abuso de confianza: §8 a 10.

Acción punible: §12.

Apropiación indebida: §18.

Atipicidad: §47 a 62.

Consumación: §19 a 20.

Dolo: §65.

Intimación: §63 a 64.

Retención indebida: §13 a 17.

Supuestos particulares: §22 a 62ª.

Tipicidad: §21.

Bien jurídico: §7.

Causas de justificación

Derecho de retención: §66.

Error de hecho: §67.

Competencia. En razón del territorio: §11.

Relaciones con otras figuras

Administración infiel: §68 a 69.

Defraudación fiscal: §71.

Estafa: §70.

Hurto: §72 a 73.

Usurpación: §74.

Circunvención de un incapaz: 174.

Acción punible

Abuso: §16.

Boleto de compraventa: §18.

Cesión de derechos: §25.

Condiciones físicas de la víctima: §22 a 23.

Configuración: §14.

Consumación: §17.

Dolo: §28 a 30.

Donación: §24.

Efecto: §15.

Inmueble: §19.

Mandato judicial para representar en juicio: §27.

Matrimonio: §26.

Médico: §21.

Poder especial: §20.

Requisito: §13.

Causa de justificación. Excusa absolutoria: §31.

Competencia. Escritura: §12.

Sujeto pasivo: §10 a 11.

Defraudación con tarjetas de crédito, débito o compra: 173.

Acción punible

Atipicidad. Ausencia de afectación al bien jurídico: §266.

Tipicidad. Tarjeta de crédito: §265.

Competencia. Lugar de la disposición patrimonial: §263.

Concurso aparente. Principio de especialidad: §264.

Relaciones con otras figuras. Estafa: §268.

Tentativa: §267.

Defraudación de derechos: 173.

Acción punible

Atipicidad. Ausencia de engaño: §262.

Configuración: §261.

Defraudación en perjuicio de la Administración Pública: 174.

Acción punible: §42.

Administración infiel: §48 a 60b.

Certificados médicos falsificados para justificar inasistencia: §46.

Dolo: §78 a 79ª.

Entidad bancaria: §43.

Estafa: §44 y 61 a 70b.

Estampillas: §47.

Materiales: §45.

Perjuicio: §74 a 77.

Retención indebida: §71 a 72.

Tributos: §73 a 73ª.

Autoría y participación

Coautoría: §82.

Participación primaria: §83 a 84b.

Causas de justificación. Error de prohibición: §80 a 81.

Inhabilitación perpetua

Constitucionalidad: §86.

Improcedencia. Tentativa: §87.

Naturaleza: §36 a 37.

Principio de confianza: §41.

Relaciones con otras figuras. Defraudación tributaria: §85.

Sujeto pasivo: §38 a 40.

Defraudación por administración fraudulenta: 173.

Abuso de confianza: §105 a 106.

Acción punible

Atipicidad: §169 a 177ª.

Consumación: §121 a 122.

Dolo: §178 a 181.

Modalidades de la conducta punible: §124 a 126.

Naturaleza de la acción: §123.

Perjuicio: §127 a 130.

Prescripción: §181ª.

Tipicidad: §131 a 168.

Autoría y participación

Autoría: §182 a 185.

Participación primaria: §186.

Competencia
Delitos tributarios: §120.

Fideicomiso: §119.

Rendición de cuentas: §118.

Violación de deberes: §117.

Objetivo de la norma: §107.

Presupuesto: §115 a 116.

Relaciones con otras figuras

Estafa procesal: §187.

Falsificación de instrumento privado: §188.

Significación: §108 a 114.

Defraudación por entrega de cosa debida en su sustancia, calidad o cantidad: 173.

Acción punible

Aceite: §1.

Bebida gaseosa: §5.

Calidad de la cosa: §3.

Combustible: §4.

Leche infantil para un programa gubernamental: §2.

Medicina: §6.

Defraudación por omisión de consignación de pago de letras hipotecarias: 173.

Defraudación por otorgamiento de contrato simulado y falso recibo: 173.

Acción punible: §103.

Relaciones con otras figuras. Hurto: §104.

Ubicación: §102.

Desbaratamiento de derechos acordados: 173.

Acción punible

Atipicidad: §241 a 255b.

Dolo: §256.

Naturaleza de la acción: §224.

Presupuesto: §225 a 226.

Requisitos: §227.

Tipicidad: §228 a 240.

Alcance: §222 a 223.

Autoría y participación

Autoría: §257.

Partícipes: §258.

Causas de justificación. Error: §259.

Competencia. Territorial: §223ª.

Fundamento: §220 a 221.

Relaciones con otras figuras. Estelionato: §260.

Desnaturalización de cheque: 175.

Acción punible: §66 a 67.

Atipicidad: §70 a 72.

Presupuesto: §68.

Tipicidad. Mutuo: §69.

Autoría y participación: §73.

Bien jurídico: §62.

Instrumento del delito: §63 a 65.

Relaciones con otras figuras: §66 a 75.

Ejecución perjudicial de hipoteca y omisión de recaudos legales: 173.

Estafa: 172.

Acción punible: §9.

Ardid: §10 a 21.

Causa de justificación. Estado de necesidad: §86.

Consumación: §74 a 75.

Daño: §71 a 73.

Dolo: §76 a 79.

El perjuicio patrimonial: §66 a 70ª.

Engaño: §22 a 50.

Error: §51 a 60.

La disposición patrimonial: §61 a 65.

Tentativa: §80 a 85.

Alcance de la figura: §6.

Ausencia de afectación: §5.

Bien jurídico: §3 a 4.

Competencia. En razón del territorio: §8.

Concepto: §1.

Diferencia con la extorsión: §7.

Elementos: §2.

Relaciones con otras figuras

Daño: §286.

Encubrimiento: §295.

Estupefacientes: §296.

Extorsión: §285.

Falsedad de instrumento privado: §287 a 294.

Hurto: §280 a 284.

Supuestos particulares

Abogado: §87 a 90.

Abuso de confianza: §91 a 98.

Apariencia de bienes: §99 a 100.

Apariencia de negociación: §101.

Automotores: §102 a 108.

Calidad simulada: §109 a 119.

Créditos bancarios: §120 a 123.

Comisión: §124.

Comunicaciones: §125 a 126ª.

Contrataciones: §127 a 150.

Curanderismo: §151 a 154.

Estafa por omisión: §155 a 160.

Estafa procesal: §161 a 235.

Falso título: §236.

Inmuebles: §237 a 255ª.

Medios mecánicos: §256 a 261.

Negociación falsa: §264 a 266.

Nombre falso: §262 a 263.

Petardismo: §267 a 275.

Promesa matrimonial: §279.

Sustitución de persona: §276 a 278.

Estafa en los materiales de construcción: 174.

Acción punible

Dolo: §35.

Tipicidad: §34.

Sujeto activo: §33.

Estafa por uso de pesas o medidas falsas: 174; §32.

Estelionato: 173.
Acción punible

Alquiler de inmueble: §198.

Ausencia de dolo: §207.

Automóvil: §203.

Boleto de compraventa: §200.

Consumación: §194.

Dolo: §208 a 209.

Embargo: §202.

Gravamen prendario: §199.

Hipoteca: §201.

Intermediario inmobiliario: §205.

Mutuo hipotecario: §197.

Naturaleza de la acción: §195 a 196.

Tercero adquirente de buena fe: §206.

Viajante: §204.

Alcance: §193.

Relaciones con otras figuras

Desbaratamiento de derechos acordados: §213.

Estafa: §211.

Hurto: §210.

Ley 12.962: §212.

Usurpación: §214.

Hurto impropio: 173.

Acción punible: §97.

Consumación

Atipicidad: §99.
Tipicidad. Automotores: §98.

Relaciones con otras figuras. Amenazas: §101.

Tentativa: §100.

Remuneración a jueces o empleados: 173.

Acción punible

Consumación: §215.

Dolo: §218.

Tipicidad: §216 a 217.

Tentativa: §219.

Supresión de documento: 173.

Tipicidad

Asignación familiar: §190.

Convenio: §191.

Expediente administrativo: §189.

Expediente judicial: §192.

Suscripción engañosa de documento: 173; §75 a 76.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA: 161.

Acción punible. Atipicidad: §2.

Bien jurídico: §1.

DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS: Ver Defraudaciones.

DESNATURALIZACIÓN DE CHEQUE: Ver Defraudaciones.

DESVÍO DE AGUAS: 182.

Acción punible

Atipicidad: §3.

Destrucción o deterioro de cosas: §2.

Dolo: §4.
Ubicación: §1.

DESVÍO DE CLIENTELA: 159.

Acción punible

Aprovechamiento de rótulo ajeno: §11.

Ausencia de ardid o engaño: §24.

Configuración: §7 a 8.

Copia de un producto: §20.

Deslealtad del ex dependiente: §13.

Divulgación de las calidades nocivas de un producto: §9.

Dolo: §25.

Duda: §18.

Imitación marcaria: §23.

Naturaleza de la acción: §6.

Oferta de contrato de seguros: §14.

Propagación de información maliciosa: §12ª a 12b.

Propaganda: §10.

Propaganda exagerada: §22.

Publicidad: §19.

Similitud de denominación de dos empresas: §15.

Simple mentira: §17.

Socio: §12.

Ventas en negro: §16.

Venta de un producto bajo licencia: §21.

Bien jurídico: §1.

Presupuesto: §5.

Sujeto activo: §3 a 4.
Sujeto pasivo: §2.

DETENCIONES ILEGALES: 144 bis.

Imposición severidades, vejaciones o apremios ilegales

Acción punible: §21.

Aspecto subjetivo. Móvil: §28.

Tipicidad: §22 a 27.

Autoría. Sujeto activo. Responsabilidad: §29 a 31.

Bien jurídico: §17.

Competencia. En razón de la materia: §19.

Concepto: §18.

Distinción: §20.

Privación abusiva de la libertad

Acción punible

Configuración: §3.

Tipicidad. Detenidos desaparecidos: §4.

Autoría y participación: §5.

Diferencia con la tortura: §2.

Sujeto activo: §1.

Vejaciones y apremios ilegales

Acción punible

Atipicidad. Disturbios: §15.

Dolo: §16.

Tipicidad: §10 a 14.

Definición: §6 a 7.

Sujeto activo: §8.

Sujeto pasivo: §9.

DUELO:

A muerte: 103.

Alevosía de los padrinos: 102.

Combatiente desleal: 101.

Instigación: 99.

Irregular: 98.

Acción punible: §3.

Acuerdo previo: §2.

Causas de justificación. Legítima defensa: §4.

Requisitos: §1.

Provocación por lucro u otro fin inmoral: 100.

Regular: 97.

EJECUCIÓN PREJUDICIAL DE HIPOTECA Y OMISIÓN DE RECAUDOS LEGALES: Ver

Defraudaciones.

EJERCICIO DE LAS ACCIONES:

Delitos de acción privada: 73.

Alcance: §4.

Aspectos procesales

Abandono: §13.

Investigación preliminar: §10.

Rechazo in limine de la querella: §11.

Sistema acusatorio. Rol del juez y las partes: §12.

Disponibilidad: §1.

Impulso: §2.

Incumplimiento de los deberes de asistencia: §14.

Limitación: §3.
Prohibición de actuar de oficio: §5 a 9.

Delitos de acción pública: 71.

Acción penal. Concepto. Naturaleza jurídica: §1 a 2.

Acción penal pública

Acusación: §6.

Desafuero: §8 a 9.

Indisponibilidad por parte del damnificado: §7.

Principio de oficiosidad: §4 a 5.

Diferencias: §3.

Delitos de instancia privada: 72.

Acción dependiente de instancia privada. Efectos de la ausencia de instancia privada: §43 a 47.

Concurso con delito de acción pública: §29 a 30.

Distinción: §4.

Ejercicio de la acción penal dependiente de instancia privada: §5 a 7.

Menores. Representantes: §8 a 13.

Excepción por razones de seguridad e interés público

Accidentes de tránsito: §16 a 17.

Fundamento: §14 a 15.

Funcionarios públicos: §18.

Lesiones leves: §19 a 21.

Exhibiciones obscenas: §41 y 42.

Fundamento: §1.

Impedimento de contacto. Intereses contrapuestos entre los progenitores y el menor. Actuación

fiscal de oficio: §28.

Lesiones: §22.

Lesiones culposas: §23 a 25.

Lesiones leves: §26 a 27.

Naturaleza jurídica: §2 a 3.

Requisitos de la denuncia: §31 a 37.

Violación

Actuaciones iniciadas por la noticia criminis del médico del hospital: §39.

Denuncia efectuada por menor adulta. Nulidad de lo actuado: §38.

En perjuicio de un menor por el guardador: §40.

Menores: 76.

Facultad de querellar por medio de sus representantes legales: §1 a 3.

Muerte del ofendido: 75.

Alcance: §2 a 3.

Condición de procedibilidad: §1.

Fallecimiento del titular: §4.

EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA: 208.

Ejercicio ilegal del arte de curar

Acción punible: §3 a 4.

Acupunturista: §12 y 15.

Curandero: §8 y 9.

Enfermero: §7.

Falso traumatólogo: §10.

Invocación a la divinidad: §14.

Masajista: §11 y 16.

Médico extranjero sin reválida: §17.

Odontólogo: §5.

Partera: §13.

Prótesis dental: §6.

Autoría y participación: §18.

Bien jurídico: §1.

Peligro abstracto: §2.

Relaciones con otras figuras

Aborto: §19.

Estafa: §20 a 22.

Usurpación de títulos: §23 a 24.

EMISIÓN INDEBIDA DE MONEDA: Ver Moneda

ENCUBRIMIENTO:

Agravantes

Ánimo de lucro: 277; §106 a 113.

Encubierto especialmente grave: 277, §102 a 105.

Habitualidad: 277, §114 a 116.

Aseguramiento del producto o provecho: 277; §100 a 101.

Atenuado: 279.

Exenciones: 277.

Aplicabilidad: §117.

Calidad jurídica que debe existir en el momento del hecho: §120.

Carga de la prueba: §122.

Concubina: §119.

Excepción. Asegurar el producto del delito: §123.

Excusa absolutoria. Fin de lucro. Improcedencia: §124.

Interpretación extensiva: §121.

Obrar a favor del padre: §118.

Favorecimiento personal: 277.

Bien jurídico protegido: §39.

Conducta típica: §38.

Consumación. Ayuda idónea: §41.

Favorecido: §40.

Propósito específico: §42 a 43.

Favorecimiento real: 227.

Alcance del conocimiento. Falta de subordinación legal precisa: §50.

Concurrencia con otras figuras

Encubrimiento por receptación. Lucro: §52.

Participación en el robo. Exclusión del encubrimiento: §54.

Violación de sellos y documentos. Concurso aparente: §53.

Consumación. Ayuda idónea: §48.

Dinero proveniente de operaciones irregulares: §49ª.

Escena del crimen: §49.

Error: §51.

Instrumento del delito: §44 a 47.

Figura básica: 277.

Acción penal. Extinción de la acción del delito precedente por prescripción: §15.

Acción punible

Acuerdo anterior. Exclusión del encubrimiento. Participación del art. 46 del CPen.: §10.

Configuración: §8 a 9.

El tipo subjetivo. Dolo directo. Dolo eventual: §12.

Exclusión del autoencubrimiento o encubrimiento recíproco entre partícipes: §11.

Autonomía: §2 a 7.

Bien jurídico: §1.

Concurrencia con otras figuras

Adulteración del Documento Nacional de Identidad. Hechos escindibles. Pluralidad delictiva: §18 a
19.
Contrabando. Unidad de acción: §23.

Defraudación. Concurso real: §24 a 25.

Defraudación. Unidad de acción: §26.

Denegación y retardo de justicia. Concurso real: §27.

Robo. Falta de prueba de la sustracción: §28.

Robo o hurto. Relación de alternatividad: §32 a 37.

Sustracción de medios de prueba. Concurso aparente: §29.

Tenencia de arma de guerra. Concurso ideal. Concurso real: §21.

Tenencia de arma de guerra. Consumación instantánea y efectos prolongados en el tiempo del

encubrimiento. Superposición temporal con delitos permanentes. Concurso real: §22.

Tenencia de arma de guerra. Pluralidad de hechos. Valoración normativa: §20.

Tenencia de moneda falsa. Ausencia del principio de ejecución. Figura residual de encubrimiento:
§30.

Uso de documento público falso. Concurso ideal: §31.

Indemnización de la víctima: §16.

Participación: §13.

Querella: §17.

Tentativa: §14.

Omisión de denuncia: 277.

Acción punible

Autoridades de prevención. Jueces: §88.

Conocimiento por confidencia de su autor y no en ejercicio de funciones: §95.

Consumación: §96.

Deber de denunciar. Ámbito local. Normas procesales o administrativas: §90.

Denuncia al superior jerárquico: §94.

Elemento objetivo. Sujeto activo. Ley 25.246. Interpretación amplia. Funcionario público: §89.

Elemento objetivo. Sujeto activo. Límite impuesto por ley 25.246. Ministerio Público Fiscal.
Elemento subjetivo. Dolo directo. Dolo eventual: §97.

Falta de participación en el delito que se encubre. Principio de no autoincriminarse: §92.

Funcionario público. Abogado asesor del síndico: §91.

Policía fuera de servicio: §93.

Concurrencia con otras figuras

Denegación y retardo de justicia: §98.

Receptación. Exclusión recíproca: §99.

Receptación: 277.

Acción punible. Bien jurídico protegido. Patrimonio como bien subsidiario: §55.

Aspecto objetivo: §56 a 57.

Aspecto subjetivo: §61 a 79.

Consumación. Delito instantáneo. Efectos permanentes. Conocimiento posterior a la receptación:

§60.

Prueba. Invocación del préstamo. Absolución: §59.

Verbos típicos. Atipicidad. Préstamo de la cosa. Regalos o comida recibidos del autor del delito
precedente. Mero pasajero. Bien sustitutivo del objeto del delito anterior: §58.

Concurrencia con otras figuras

Apropiación de cosa perdida. Falta de prueba por encubrimiento: §83.

Apropiación de cosa perdida. Robo de automóvil. Posesión: §82.

Estafa. Concurso real: §86.

Falta de prueba por robo. Encubrimiento. Delito subsidiario: §85.

Omisión de denuncia. Exclusión recíproca: §84.

Prescripción. Curso. Cese de la guarda de la cosa: §87.

Reiteración. Simultaneidad. Duda a favor del reo: §81.

Tentativa: §80.

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO:

De funcionario público: 268.

Acción punible

Características del delito: §12.

Crédito: §15.

Debido requerimiento previo: §13.

Enriquecimiento ilícito por interpósita persona: §14.

Listado de propiedades: §16.

Requerimiento de justificación: §10 a 11.

Requisitos: §8 a 9.

Sobresueldos con fondos reservados: §17.

Sociedades familiares: §18.

Bien jurídico: §1.

Carga de la prueba: §7.

Constitucionalidad: §4 a 6.

Consumación: §21.

Decomiso: §23.

Objeto de prohibición: §2.

Pena

Agravante: §19.

Decomiso: §20.

Relaciones con otras figuras. Falsificación de documento privado: §22.

Sujeto activo: §3.

ENTREGA DE COSA DEBIDA EN SU SUSTANCIA, CALIDAD O CANTIDAD: Ver

Defraudaciones.

ENTREGA INDEBIDA DE ARMAS: Ver Incendios y otros estragos.

ENVENENAMIENTO DE AGUAS O SUSTANCIAS: 200.

Acción punible: §4.

Agua potable: §15.

Consumación: §5.

Derrame contaminante: §14.

Error: §13.

Leche: §12.

Sustancias alimenticias: §11.

Sustancias medicinales: §6 a 10.

Autoría y participación: §16.

Peligro: §1.

Peligro para la salud: §3.

Relaciones con otras figuras. Fraude vínico: §17 a 18.

Salud: §2.

ESTADO DE NECESIDAD: Ver Penas.

ESTAFA: Ver Defraudaciones.

ESTAFA EN LOS MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN: Ver Defraudaciones.

ESTAFA POR USO DE MEDIDAS O PESAS FALSAS: Ver Defraudaciones.

ESTELIONATO: Ver Defraudaciones.

ESTRAGO CULPOSO: Ver Incendios y otros estragos.

ESTRAGO POR NAUFRAGIO, DERRUMBE, INUNDACIÓN O DESTRUCCIÓN: Ver Incendios

y otros estragos.

ESTUPRO: Ver Abuso sexual.

EVASIÓN DE PENA:

Evasión: 280.

Acción punible

Atipicidad: §9ª a 10.

Consumación: §9.

Dolo: §11 a 12.

Modalidades: §8.

Necesidad de acreditar la relación entre la violencia y la evasión: §6 a 7.

Autoría y participación

Autor: §16.

Partícipe: §17.

Competencia

Evasión en un hospital provincial: §4.

Fuga de un instituto de menores: §5.

Imputados a disposición de un juez federal: §3.

Motín: §2.

Relaciones con otras figuras

Atentado y resistencia a la autoridad: §20.

Lesiones leves: §18 a 19.

Sujeto activo: §1.

Tentativa: §13 a 15.

Favorecimiento de evasión: 281.

Acción punible

Atipicidad: §10.

Tipicidad: §5 a 9.

Alcance: §1 a 2.

Autoría y participación: §11.

Causalidad: §3.

Negligencia: §4.

Relaciones con otras figuras. Atentado a la autoridad: §12.

EXACCIONES ILEGALES:

Concusión: 268.
Acción punible: §3.

Bien jurídico protegido: §1 a 2.

Relaciones con otras figuras. Distinción con la malversación y el cohecho: §4.

Figura básica: 266.

Acción punible

Aspecto objetivo: §4 a 6.

Conducta dolosa. Exclusión de dolo eventual y culpa: §20.

Consumación: §7.

Controlador fiscal: §17ª.

Dolo: §18.

Empleado de un hospital: §16.

Empleado estatal de correos: §11.

Empleado judicial: §19.

Empleados telefónicos: §12.

Inspector: §10 y 13 y §14 a 15.

Policía Federal: §9.

Síndico: §17b.

Supervisor: §17.

Supuestos particulares: §22.

Tentativa: §21.

Tipicidad: §8.

Autoría: §23 y 24.

Bien jurídico: §1.

Distinción: §3.

Pena de inhabilitación: §2.

Relaciones con otras figuras

Distinción con la extorsión: §28.

Distinción de los delitos de usurpación de autoridad y estafa: §29.

Figuras agravadas: §25.

Privación ilegítima de la libertad: §30.

Robo: §31.

Su distinción con el delito de cohecho: §26 y 27.

Figuras agravadas: 267.

Amenaza: §3.

Características: §1 a 2.

Procedencia

Empleado público: §4.

Inspector fiscal: §6.

Síndico concursal: §5.

Relaciones con otras figuras

Distinción con el delito previsto en el art. 268, CPen: §7.

Extorsión: §8.

EXCUSA ABSOLUTORIA:

Hurtos, defraudaciones o daños: 185.

Actor civil: §3.

Cónyuges §4.

Fundamentos: §1 a 2.

Parientes consanguíneos del cónyuge: §5.

Suegro: §6.

Supuestos particulares

Concubina: §13.

Estafa: §7 a 8.
Falsificación de instrumentos: §15 a 16.

Hurto: §9 a 10.

Insolvencia fraudulenta: §17 a 18.

Parientes colaterales: §23.

Retención indebida: §12.

Vínculo de familia. Línea recta: §19 a 20.

Usurpación: §11 y 14.

EXHIBICIONES OBSCENAS:

Figura agravada (ante menores): 129.

Aspecto objetivo: §23 a 24.

Aspecto subjetivo. Dolo: §25.

Concurrencia con otras figuras. Exhibiciones obscenas y abuso deshonesto: §26.

Figura básica: 129.

Acción punible

Atipicidad: §14 a 20.

Concurso real de hechos: §21.

Elemento publicidad: §8.

Hechos independientes: §22.

Prueba: §9.

Tipicidad: §10 a 13.

Tipo penal abierto: §7.

Bien jurídico: §1.

Competencia territorial: §6.

Concepto de obscenidad: §2 a 3.

Diferencia con otros delitos sexuales: §4.

Pretenso querellante: §5.

EXPLOTACIÓN DE PERSONAS: 145 bis.

Generalidad

Trata de personas. Características: §1.

Acción Punible

Tipicidad: §2.

EXPLOTACIÓN DE PERSONAS AGRAVADA: 145 ter.

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL:

Amnistía: 61.

Alcance: §6 a 7.

Aspecto procesal

Declaración de oficio: §16.

Extradición: §13.

Pena cumplida: §14.

Unificación: §15.

Caracteres: §3 a 4.

Concepto: §1 a 2.

Efectos: §9.

Delitos políticos: §10.

Indemnizaciones debidas

Daño moral: §12.

Discrecionalidad: §11.

Límites: §8.

Naturaleza: §5.

Causales: 59.

Alcance: §1.

Amnistía. Concepto: §4.

Muerte del imputado

Efecto: §2.

Resarcimiento: §3.

Prescripción

Concepto: §5 a 6.

Fundamento: §7.

Garantía constitucional: §8 a 10.

Imprescriptibilidad. Fundamento: §11 a 14.

Renuncia del agraviado

Acción privada. Abandono: §17.

Alcance: §15.

Forma: §16.

Delitos reprimidos con multa: 64.

Alcance: §1.

Oportunidad: §3.

Requisitos: §2.

Supuestos

Contravención: §5.

Delito reprimido con pena de multa o prisión: §4 a 4b.

Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar: §6.

Ley de Profilaxis: §8.

Régimen penal de cambio: §7.

Prescripción: 62.

Alcance: §2 a 4.

Concurso de delitos

Concurso ideal: §20.

Concurso real: §18 a 19.

Fundamento: §1.

Modo de computarse: 63; §1 a 6.

Requisitos: §5 a 12.

Tentativa: §21.

Trámite

Calificación: §13.

Condiciones: §14 a 15.

Planilla de reincidencia: §16 a 17.

Renuncia del ofendido: 60.

Convenio de pago del daño: §1.

Compromiso incompleto y condicionado. Improcedencia: §3.

Desaparición forzada de personas. Reparación: §2.

Pago parcial. Irrelevancia: §4.

EXTORSIÓN:

Figura agravada: 170.

Acción punible: §7 a 9.

Aspecto objetivo: §10 a 11.

Aspecto subjetivo: §17.

Consumación: §12.

Detención ilegítima por personal policial que aduce la existencia de órdenes de captura contra la
víctima: §13 a 16.

Dolo: §18.

Agravante

Muerte de la víctima: §28c.

Nocturnidad: §28b.
Pluralidad de intervinientes: §28 a 28ª.

Requisitos para su procedencia: §27.

Autoría y participación

Autoría: §21ª.

Coautoría: §22 a 24.

Partícipe necesario: §25.

Partícipe secundario: §26.

Bien jurídico: §1.

Características: §3.

Causas de justificación. Obediencia debida: §21.

Competencia: §5 a 6.

Fines políticos: §4.

Relaciones con otros delitos

Asociación ilícita: §33ª.

Estafa: §31 a 32.

Homicidio: §29.

Lesiones: §30.

Privación ilegítima de la libertad: §33.

Sujeto pasivo: §2.

Tentativa. Desistimiento voluntario: §19 a 20.

Figura básica: 168.

Acción punible: §7.

Aspecto objetivo: §8 a 9.

Atipicidad: §31 a 37.

Consumación: §10 a 13.

Documentaria: §29 a 30ª.

Intimidación: §14 a 18.

Intimidación mediante amenazas: §23 a 28.

Simulación de autoridad pública: §19 a 22.

Autoría y participación

Autoría: §47.

Coautores: §48.

Encubridor: §49.

Bien jurídico: §1 a 2.

Causas de justificación. Ejercicio de un derecho: §50.

Diferencias con la estafa: §4 a 6.

Relaciones con otras figuras

Coacción agravada: §60 a 62.

Cohecho: §52.

Estafa: §58 a 59.

Exacciones ilegales: §53.

Falsedad documental: §63.

Robo: §54 a 57.

Usura: §64.

Usurpación de autoridad: §51.

Sujeto pasivo: §3.

Tentativa: §38.

Amenazas de denunciar: §44.

Exigencia de dinero para devolver documentos: §39.

Llamadas telefónicas amenazantes: §40 a 41.

Llamados telefónicos de un secuestro simulado: §46.

Misivas amenazantes: §45.

Simulación de autoridad: §42 a 43.

FALSA DENUNCIA: 245.

Acción punible: §6 a 9.

Atipicidad: §14 a 16.

Consumación: §10.

Elemento cognoscitivo: §17.

Tipicidad: §11 a 13.

Autoría y participación. Autor mediato: §18.

Bien jurídico: §1.

Fundamento de la punibilidad: §4 a 5.

Garantía a la no autoincriminación: §3.

Relaciones con otras figuras

Calumnias: §19 a 22.

Estafa: §23 a 24.

Falsedad ideológica: §25.

Falso testimonio: §26.

Ubicación: §2.

FALSIFICACIÓN:

De certificado médico: 295.

Acción punible

Atipicidad: §3.

Necesidad de perjuicio: §2.

Tipicidad: §2ª.

Concurrencia con otras figuras

Defraudación a la Administración Pública: §8.

Falsedad ideológica: §4.

Falsedad material: §5 a 7.

Generalidad: §1.

De documentos: 292.

Acreditación de la falsedad: §19 a 20.

Agravantes

Documentos destinados a acreditar la identidad de las personas: §97 a 104 y §107 a 108.

Documentos destinados a la identidad de las Fuerzas Armadas o de seguridad: §94 a 96.

Documentos relacionados con automotores: §105 a 106.

Alteridad: §16.

Aspecto subjetivo. Dolo: §86 a 87.

Ausencia de perjuicio: §11.

Bien jurídico: §1.

Causas de justificación

Ausencia de dolo: §88.

Consentimiento: §89.

Firma a ruego: §91.

Inmutabilidad de los efectos jurídicos: §92.

Prueba de la veracidad: §90.

Cuerpo del delito: §17 a 18.

Falsedad material: §27 a 32.

Falsedades y adulteraciones burdas: §12 a 15.

Fax: §26.

Fin perseguido: §2.

Fotocopias: §22 a 25.

Instrumentos privados
Consumación: §62.

Definición: §60.

Requisitos: §61.

Supuestos particulares: §63 a 84.

Instrumentos públicos

Consumación: 39 a 41.

Definición: §33 a 35.

Requisitos: §36 a 38.

Supuestos particulares: §42 a 59b.

Lesión al bien jurídico: §7 a 10.

Participación. Participación necesaria: §93 a 93ª.

Perjuicio: §3 a 6.

Relaciones con otras figuras

Administración fraudulenta: §111.

Estafa: §112 a 114.

Uso de documento adulterado o falsificado: §109 a 110.

Sujeto pasivo: §21.

Tentativa de delito imposible: §85.

De documentos en general cometida por funcionario público: 298.

Abuso funcional: §4 a 5.

Alcance y concordancia: §6.

Escribano: §3.

Funcionario público. Reenvío en la interpretación: §1 a 2.

De documentos equiparados a públicos: 297.

Ámbito de aplicación de la figura: §1 a 2.

Concurrencia con otras figuras

Estafa: §15 a 16.

Libramiento de cheque de formulario ajeno: §13 a 14.

Documentos protegidos: §3 a 4.

La problemática del cheque: §5 a 6.

Atipicidad: §12.

La exclusión del cheque: §7 a 8.

La ley 24.452: §11.

La vigencia de la ley 23.549: §9 a 10.

De facturas de crédito: 298 bis.

De marcas, billetes de empresas públicas de transporte y de numeración de objeto: 289.

Falsificación, adulteración o supresión de una numeración de un objeto registrable

Alcance: §4 a 5.

Armas: §16 a 19.

Aspecto subjetivo: §8.

Automotores: §9 a 10.

Chapas patentes: §11 a 15ª.

Finalidad: §6.

Requisitos: §7.

Falsificación de billetes de empresa de transporte: §2 a 3.

Falsificación de marcas, contraseñas o firmas oficiales: §1.

Relaciones con otras figuras

Encubrimiento: §21.

Estafa: §20.

Falsedad documental: §22.

De sellos: 288.

Concurrencia con otras figuras. Evasión previsional: §10.

Falsificación de efectos timbrados

Diferencia con la falsificación de sellos oficiales: §6.

Estampillas y sellos de correo: §5.

Tarjetas de habilitación: §4.

Falsificación de sellos oficiales

Atipicidad: §3.

Consumación: §2.

Impresión fraudulenta de un sello verdadero

Atipicidad: §9.

Consumación: §7 a 8.

Sujeto pasivo: §1.

De sellos, timbres y marcas cometida por funcionario público: 291.

Falsedad ideológica: 293.

Acción punible

Acta de declaración testimonial prestada en sede policial: §38.

Acta de posesión: §53.

Acta de una junta médica: §42.

Acta notarial durante una asamblea: §61.

Actas de comprobación: §48.

Actos administrativos: §44.

Actos procesales: §45 a 47.

Aspecto subjetivo: §63 a 64.

Cédula de identidad: §37.

Cédula de notificación: §26 y 57.

Certificado de análisis de productos: §34.

Certificación de firma: §22 a 23.

Certificación de firmas por un escribano: §58b.

Clave única de identificación tributaria: §58.

Constancia de libertad provisional: §25.

Consumación: §14 a 18.

Declaraciones: §56.

Declaraciones juradas: §49 a 50.

Dictamen administrativo: §42.

Documento de identidad de un menor: §35.

Documento de identidad. Falso cambio de domicilio: §52.

Dolo: §65 a 68.

Escritura de un inmueble: §29 a 31.

Fax: §54.

Fichas de afiliación a un partido político: §40 y 58ª.

Formulario jubilatorio: §51.

Formulario migratorio: §33.

Formulario para la transferencia de automotores: §19 a 21.

Habilitaciones municipales: §41.

Instrumento público: §27.

Instrumentos privados. Generalidad: §59.

Libro personal de vuelos: §39.

Mandamiento judicial: §24.

Partida de nacimiento: §36.

Pasaporte: §55.

Poderes: §60.

Presentación extrajudicial para el cobro de una copia fotostática sin firma: §62.

Testamento: §32.
Título universitario: §28.

Ámbito de protección: §2.

Autoría y participación

Autoría: §70.

Participación: §71.

Concurrencia con la falsedad material: §3 a 4.

Concurrencia con otras figuras

Alteración del estado civil: §81 a 83.

Certificado médico falso: §77 a 78.

Estafa: §72 a 74.

Falsa denuncia: §75.

Falsedad material: §79 a 80.

Violación de los deberes del funcionario público: §76.

Diferenciación con la falsedad material: §5 a 6.

Fe de conocimiento: §9 a 13.

Generalidad: §1.

Inexactitudes: §7.

Mentiras: §8.

Tentativa: §69.

Materias o instrumentos destinados a falsificar: 299.

Absorción: §3.

Sujeto activo: §1.

Tipicidad

Formulario para habilitar a conducir automotores: §5.

Libretas sanitarias con signos de autenticidad: §4.

Tenencia de instrumentos destinados a la falsificación de tarjetas de crédito: §6.

Título automotor: §2.

FALSIFICACIÓN DE DIVISAS Y TÍTULOS EQUIPARADOS: Ver moneda.

FALSIFICACIÓN DE MONEDA: Ver moneda.

FALSO TESTIMONIO:

Falso testimonio prestado mediante cohecho: 276.

Acción punible. Atipicidad: §4.

Diferencias con el instigador: §2.

Distinción entre sujetos: §3.

Equiparación y requisito: §1.

Figura básica: 275.

Acción civil: §5.

Acción punible: §18 a 20.

Atipicidad: §41 a 59.

Aspecto objetivo: §21.

Consumación: §22 a 24.

Dolo: §60 a 61.

Tipicidad: §25 a 40.

Agravante

Atipicidad: §70.

Tipicidad: §69.

Autoría y participación. Instigación: §63 a 64.

Bien jurídico: §1 a 4.

Causas de justificación

Ejercicio de un derecho: §66 a 67.

Estado de necesidad: §68.

Garantía a la no autoincriminación: §65.

La problemática de las "generales de la ley": §13 a 17.

Paralización de la acción: §9 a 10.

Relaciones con otras figuras

Calumnia: §72 a 73.

Coacción: §75.

Estafa procesal: §74.

Falsa denuncia: §71.

Requisitos y alcance de la figura: §12.

Sujeto pasivo: §6 a 8.

Suspensión del juicio a prueba: §11.

Tentativa: §62.

FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO: 213 quater.

FRAUDE AL SEGURO: Ver Defraudaciones.

FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA: 300.

Agiotaje

Aspecto subjetivo: §5 a 6.

Consumación: §3.

Naturaleza de la acción: §1.

Sujeto activo: requisitos: §2.

Tipicidad: §4.

Balance falso y otros informes incompletos

Aspecto objetivo: §19 a 21.

Aspecto subjetivo: §24 a 25.

Autoría y participación

Autoría: §26 a 27.

Participación: §28.
Bien jurídico protegido: §7.

Concurrencia con otras figuras. Estafa: §29 a 31.

Consumación: §17 a 18.

Elementos contables: §9 a 11.

Peritaje: importancia: §13.

Premeditación: §8.

Registración: irrelevancia: §12.

Sujeto pasivo: §14 a 16.

Tipicidad: §22 a 23.

FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE: Ver penas.

HOMICIDIO:

Figura básica: 79.

Acción punible

Dolo directo: §32 a 28.

Dolo eventual: §39 a 56.

Exclusión de las agravantes. Alevosía: §27.

Idoneidad del medio empleado: §14 a 17.

Relación de causalidad: §8 a 13.

Requisitos subjetivos: §28 a 31.

Resultado: §6 a 7.

Supuestos: §18 a 26.

Autoría y participación

Autoría: §96.

Coautoría: §97 a 102.

Complicidad necesaria: §103 a 105.

Instigación: §95.

Secundaria: §106 a 109.

Bien jurídico: §2 a 3.

Causas de justificación

Error: §66 a 68.

Exceso en la legítima defensa: §69ª.

Imputabilidad: §61 a 65.

Legítima defensa: §57 a 60 y 69.

Competencia: §5ª.

Naturaleza: §5.

Objeto de la acción: §1.

Pena. Pautas: §89 a 94.

Relaciones con otras figuras

Aborto: §110.

Abuso de armas: §111.

Encubrimiento: §117.

Homicidio en riña: §117ª.

Hurto: §116.

Lesiones múltiples: §112.

Lesiones leves: §113 a 114.

Violación de domicilio: §115.

Sistemática del Código Penal: §4.

Tentativa

Desistimiento voluntario: §85 a 88.

Generalidad: §70 a 73.

Requisitos: §74 a 84.

Figura culposa: 84.

Acción punible: §22.

Imputación objetiva: §28 a 29.

Naturaleza: §23.

Relación de causalidad: §25 a 27.

Riesgo: §30 a 32.

Violación del deber de cuidado: §24.

Atipicidad

Culpa de la víctima: §132 a 135.

Falta de elemento subjetivo: §112.

Falta de nexo causal: §124 a 129.

Falta de nexo psicológico: §130 a 131.

Falta de previsibilidad §113 a 118.

Imposibilidad de fundar un juicio de culpabilidad: §111.

Mala praxis: §119 a 123.

Tercero: §136 a 136ª.

Autoría y participación

Autoría: §149 a 151.

Coautoría: §152.

Causas de justificación

Cumplimiento de un deber legal: §147.

Ebriedad: §148.

Error: §142 a 144.

Estado de necesidad: §148ª.

Exceso en la legítima defensa. Ver art. 35.

Imputabilidad. Estado de inconsciencia: §145 a 146.

Compensación de culpas §1.

Competencia

Competencia originaria de la Corte Suprema: §5 a 7.

Delitos que obstruyen el normal funcionamiento: §10.

Establecimiento federal: §8 a 9.

Militar: §18 a 21.

Territorial: §11 a 17.

Elemento subjetivo: §137 a 138.

Culpa: §139.

Desplazamiento: §141.

Diferencia con el dolo eventual: §140.

Pena. Inhabilitación: §153 a 157.

Relaciones con otras figuras

Homicidio doloso: §157 a 158.

Lesiones culposas: §159.

Significación de los conceptos

Imprudencia: §2.

Inobservancia de los reglamentos: §4.

Negligencia: §3.

Tipicidad

Accidente de tránsito: §33 a 61ª.

Actividades de riesgo: §62 a 74.

Armas: §75 a 107ª.

Inobservancia de reglamentos y deberes: §108 a 110.

Mala praxis: §83 a 107.

Homicidio atenuado por circunstancias extraordinarias: 80.

Alcance: §62 a 63.

Atipicidad: §70.

Generalidad: §60 a 61.

Parricidio atenuado. At. 82.

Concepto: §1 a 2.

Concurrencia: §4.

Estados emocionales: §7 a 9.

Fundamentos: §3.

Graduación de la pena: §18 a 21.

Improcedencia de la atenuante: §17.

Procedencia de la atenuante: §10 a 16.

Requisitos: §5 a 6.

Supuestos: §64.

Infidelidad: §65 a 66.

Otros supuestos: §67 a 69.

Homicidio calificado por el fin: 80.

Placer: §41.

Por codicia: §42.

Homicidio calificado por el medio: 80; §43.

Homicidio calificado por el modo: 80.

Alevosía

Acción típica: §21 a 22.

Alevosía y premeditación: §35.

Aspecto subjetivo: §34.

Atipicidad: §28 a 31.

Características: §24 a 25.

Circunstancias que la configuran: §32 a 33.

Elementos de la figura: §23.

Tipicidad: §26 a 27.

Ensañamiento: §14 a 20.

Procedimiento insidioso

Acción típica: §37.

Elementos: §38.

Veneno. Acción típica: §36.

Homicidio calificado por el vínculo: 80.

Alcance: §1.

Comunicabilidad de la agravante a los partícipes: §2.

Elemento subjetivo: §13.

Filicidio

Acción típica: §9 a 11.

Atipicidad: §12.

Matricidio: §8.

Matrimonio: §3 a 5.

Parricidio: §6 a 7.

Homicidio calificado por la causa: 80; §39 a 40.

Homicidio calificado por la condición funcional del sujeto activo: 80.

Homicidio calificado por la condición funcional del sujeto pasivo: 80.

Concurrencia de agravantes: §59.

Tentativa: §58.

Tipicidad: §56 a 57.

Homicidio calificado por la pluralidad de agentes: 80.

Coautoría: §48.
Elementos del tipo: §47.

Peligrosidad: §45b.

Requisitos: §44 a 45ª.

Tipicidad: §46.

Homicidio criminis causa: 80.

Competencia

Robo con arma policial: §54.

Secuestro: §55.

Configuración: §49 a 49ª.

Elemento subjetivo: §50 a 53.

Homicidio en estado de emoción violenta: 81.

Acreditación: §31 a 35.

Concepto: §1 a 3.

Diferencia con la inimputabilidad: §36 a 42.

Excusabilidad de la emoción: §7.

Factores: §11 a 12.

Fundamento: §4.

Improcedencia: §24 a 30.

Manifestación: §5 a 6.

Procedencia

Alteración: §19 a 23.

Homicidios pasionales: §13 a 18.

Violencia de la emoción: §8 a 10.

Homicidio preterintencional: 81.

Concepto: §43.

Improcedencia: §50 a 52.

La idoneidad o inidoneidad mortífera del medio empleado: §45 a 46.

Procedencia: §47 a 49.

Relaciones con otras figuras

Homicidio atenuado: §53.

Lesiones leves: §54.

Requisitos: §44.

HOMICIDIO EN RIÑA: Ver Riña.

HOSTILIDAD O GUERRA CONTRA LA NACIÓN: 219.

Acción punible: §4.

Atipicidad: §8 a 12.

Tipicidad: §5 a 7.

Alcance: §2.

Fundamento: §1.

Sujeto activo: §3.

HUELGA: 158.

Acción punible: §3 a 4.

Derecho de huelga: §1 a 2.

Relaciones con otras figuras

Daños: §5.

Lesiones: §6.

HURTO:

Figura básica: 162.

Acción punible: §11 a 12.

Apoderamiento ilegítimo de un objeto: §17 a 29.

Atipicidad: §71 a 82.

Consumación: §13 a 16.

Cosa: §20 a 24.

Dolo: §83 a 85.

La problemática de la delimitación del momento consumativo: §37 a 40.

Objeto del delito: §41 a 70.

Teorías sobre el momento consumativo: §25 a 36.

Animus rem sibi habendi: §5.

Autoría y participación

Autoría: §118 a 119.

Participación: §120 a 126.

Bien jurídico: §1.

Causas de justificación

Delito imposible: §105 a 106.

Error: §107 a 116.

Estado de necesidad: §99 a 104.

Excusa absolutoria: §117.

Competencia. Federal: §10ª.

Relaciones con otras figuras

Estafa: §130 a 132.

Defraudaciones: §133 a 136.

Homicidio: §137.

Tenencia de arma de guerra: §139.

Violación de correspondencia: §138.

Violación de domicilio: §127 a 129.

Requisitos: §2 a 4.

Principio de la insignificancia: §6 a 10.

Tentativa
Características: §86.

Supuestos particulares: §87 a 98.

Hurto calamitoso: 163.

Causa: §18.

Conmoción pública: §20.

Estrago: §19.

Infortunio del damnificado: §21 a 22.

Improcedencia: §24.

Procedencia: §23.

Hurto calificado por la condición funcional del sujeto activo: 163 bis.

Hurto campestre de productos: 163.

Consumación: §13.

Fundamento: §11.

Improcedencia

Animales: §16.

Chapas: §17.

Procedencia: §14 a 15.

Significación: §12.

Hurto con escalamiento: 162.

Acción: §51 a 52.

Características: §50.

Fundamento: §49.

Improcedencia: §56 a §57.

Procedencia: §53 a 55.

Tentativa: §58.

Hurto con ganzúa y otros instrumentos: 163.

Fundamento: §25 a 26.

Ganzúa: §29 a 32.

Hurto simple: §48.

Llave falsa: §33 a 34.

Concepto: §35 a 36.

Improcedencia: §40 a 41.

Procedencia: §37 a 39.

Llave verdadera: §44.

Llave verdadera hallada: §46.

Llave verdadera retenida: §47.

Llave verdadera sustraída: §44ª a 45.

Otro instrumento semejante: §42 a §43.

Presupuesto: §27 a 28.

Hurto de cosas transportadas: 162.

Improcedencia: §65 a 66.

Procedencia: §62 a 64.

Requisitos: §60 a 61.

Significación: §59.

Hurto de ganado: 163.

Concepto de ganado: §1 a 2.

Improcedencia: §10.

Procedencia de la agravante: §3 a 9.

Hurto de vehículos dejados en la vía pública: 163.

Fundamentos: §67 a 70.

Improcedencia: §76 a 77.

Procedencia: §73 a 75.

Significación: §71 a 72.

HURTO IMPROPIO: Ver Defraudaciones.

IMPOSICIÓN DE SEVERIDADES, VEJACIONES O APREMIOS ILEGALES: 144 bis.

Acción punible: §21 a 28.

Autoría. Sujeto activo. Responsabilidad: §29 a 31.

Bien jurídico: §17.

Competencia: §19 a 20.

Concepto: §18.

IMPUTABILIDAD: Ver penas.

INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS:

Acopio de armas de fuego: 189 bis.

Acción punible

Acopio de armas en un rodado: §211.

Configuración: §206 a 208.

Dolo de acopiar armas: §212.

Escasa cantidad: §209 a 210.

Cantidad máxima de armas permitida legalmente: §205.

Competencia federal: §204.

Acopio de municiones: 189 bis.

Acción punible

Configuración: §216 a 218.

Dolo de acopiar municiones: §222.

Escasa cantidad de proyectiles: §219.

Gran cantidad de proyectiles: §220.

Legítimo usuario de armas: §221.

Cantidad máxima de municiones permitida legalmente: §214.

Competencia federal: §213.

Ley penal más benigna: §215.

Alteración de la numeración del arma: 189 bis.

Competencia federal: §237 a 238.

Encuadre legal de un arma limada: §236.

Relaciones con otras figuras. Tenencia ilegal de armas: §239 a 241.

Daños con peligro para la defensa común: 188.

Elementos para generar un peligro común: 189 bis.

Competencia federal: §10 a 13.

Constitucionalidad de la norma: §3 a 5.

Destino de las armas secuestradas: §6 a 8.

La última reforma legislativa: §1 a 2.

Obligación de comunicar al Renar todo secuestro de armamento: §9.

Pericia sobre el arma no notificada previamente: §14.

Entrega indebida de armas: 189 bis.

Entrega a un empleado de la empresa: §234.

Entrega de una carabina para ir a cazar: §235.

Entrega indebida de armas de fuego como actividad habitual: §232.

Entrega indebida de armas no de fuego a menores: §231.

Entrega indebida de un arma: §226.

Entrega indebida de un arma de fuego a menores: §230.

Herencia de un arma de fuego: §233.

Transmisión de un arma de fuego a título gratuito u oneroso: §227 a 229.

Estrago culposo: 189.

Acción punible
Culpa: §12.

Derrumbe de edificio: §8.

Excavaciones: §9 a 10.

Explosión de gas: §11.

Peligro de muerte: §13.

Relaciones con otras figuras

Homicidio: §15.

Lesiones: §14.

Naufragio: §16.

Estrago por naufragio, derrumbe, inundación o destrucción: 187.

Incendio: 186.

Acción punible

Dolo: §12 a 13.

Escasa magnitud: §11.

Extensión: §8.

Focos diversos: §9.

Peligro común para los bienes: §6 a 7.

Unidad de hecho: §10.

Agravantes

Peligro de muerte: §16.

Tipicidad: §17 a 18.

Autoría y participación. Participación primaria: §15.

Generalidad: §1 a 3.

Relaciones con otras figuras

Daños: §20 a 21.

Estafa: §19.
Homicidio: §23 a 25.

Robo: §22.

Requisitos: §4 a 5.

Tentativa: §14.

Incendio culposo: 189.

Acción punible

Artificios pirotécnicos: §1.

Colilla de cigarrillo: §5.

Combustibles: §2.

Culpa: §6.

Duda: §7.

Explosivos: §4.

Reparación irregular de un artefacto eléctrico: §3.

Peligro de muerte: §13.

Relaciones con otras figuras

Lesiones: §14.

Homicidio: §15.

Naufragio: §16.

Portación ilegal de arma de fuego: 189 bis.

Acción punible

Arma arrojada al huir: §82.

Arma descargada pero municiones en poder del imputado: §52.

Arma muy cercana: §42 a 43.

Arma no secuestrada: §80 a 81.

Autorización para tenencia solamente (CLU): §64 a 66.

Concepto de tenencia y portación: §39 a 41.

Credencial de portación vencida: §67 a 68.

Dolo: §84.

Espectáculos masivos. §72.

Evidente falta de intención delictiva: §45 a 48.

Funcionarios autorizados por ley: §69 a 71.

Gas irritante: §62 a 63.

Lugar de uso público o acceso público: §44.

Picana eléctrica portátil: §60 a 61.

Pistola sin cargador: §59.

Portación de arma con proyectiles inidóneos: §55 a 56.

Portación de arma de funcionamiento anormal: §57 a 58.

Portación de arma descargada: §49 a 51.

Portación de arma filocortante, aire comprimido o contundente: §75.

Portación de arma inidónea: §53 a 54.

Portación de arma limada: §76 a 78.

Portación de arma registrada a nombre de un familiar: §83.

Portación de escopeta casera o tumbera: §79.

Portación ostentosa: §73 a 74.

Autoría y participación: §85 a 90.

Causas de justificación: §91.

Competencia

Competencia contravencional: §33.

Competencia contravencional por ley. Aplicación a todas las causa en trámite: §34.

Competencia en caso de concurso con robo con armas: §35.

Competencia en caso de concurso ideal con encubrimiento: §36.

Competencia en caso de una causa tramitada en su totalidad en la justicia ordinaria: §37.

Delito permanente y de peligro abstracto: §29 a 30.

Ley penal más benigna: §38.

Portación de armas como antesala de otros delitos. Presunción de ilegitimidad: §31 a 32.

Relaciones con otras figuras

Encubrimiento: §94 a 95.

Robo con armas: §92 a 93.

Tenencia de explosivos: 189 bis.

Bidón con material inflamable: §23.

Bomba "molotov": §15.

Cartuchos de dinamita y gelamón: §22.

Chaleco antibalas: §24.

Competencia: §26.

Entrega indebida de explosivos a menores: §27 a 28.

Granada: §16 a 20.

Pirotecnia especial: §24ª.

Renovación del permiso de tenencia de explosivos: §25.

Trotyl: §21.

Tenencia de instrumental para producir municiones: 189 bis; §223 a 225.

Tenencia ilegal de arma de fuego: 189 bis.

Acción punible

Arma descargada pero municiones en poder del imputado: §135.

Arma sustraída a su legítimo dueño: §157 a 158.

Chaleco antibalas: §151 a 153.

Consumación: §124 a 125.

Credencial de tenencia vencida: §143 a 144.

Dolo: §126 a 127.

Escopeta casera o tumbera: §155.

Faca de los presos: §159.

Funcionarios autorizados por ley: §144 a 147.

Legítimo usuario registrado que omite registrar un arma: §141 a 142.

Obligatoriedad de recabar el informe del Renar: §160 a 161.

Pistolón de fabricación casera: §156.

Revólver descargado pero bala entre sus ropas: §150.

Tenencia de arma con proyectiles de otro calibre: §140.

Tenencia de arma con proyectiles inidóneos: §139.

Tenencia de arma de funcionamiento anormal: §138.

Tenencia de arma descargada: §133 a 134.

Tenencia de arma inidónea: §136 a 137.

Tenencia de arma limada: §154.

Tenencia de un arma para su reparación: §149.

Tenencia dentro del domicilio o del automóvil: §128 a 130.

Tenencia para limpieza por encargo del dueño: §148.

Tenencia pretérita: §131 a 132.

Armas y calibres. Clasificación de guerra o de uso civil: §103 a 108.

Autoría y participación

Coautoría: §173.

Desvinculación del acompañante: §167 a 170.

Participación necesaria: §174 a 177.

Tenencia compartida: §165 a 166.

Tenencia compartida en ocasión de asalto: §171 a 172.

Bien jurídico: §98 a 99.

Peligro abstracto: §100.

Peligro concreto: §101.

Causas de justificación

Error: §162 a 163.

Estado de necesidad: §164.

Competencia

Competencia contravencional: §110.

Competencia de la justicia ordinaria de instrucción para la tenencia y portación de arma de guerra:

§114 a 116.

Competencia federal o no de la tenencia de arma de uso civil: §109.

Competencia federal para la tenencia de explosivos, el acopio de armas y municiones y la tenencia

de material para producirlas: §117 a 119.

Competencia territorial: §109ª.

Conexidad: §120 a 121.

Contiendas de competencia entre la justicia ordinaria y la justicia contravencional: §111 a 112.

La extracción de testimonios para que se investigue otro presunto delito vinculado con las mismas
armas: §122 a 123.

Traba de contienda de competencia con la justicia contravencional: §113.

Delito permanente: §102.

Ley penal más benigna: §96.

Relaciones con otras figuras

Encubrimiento: §180 a 181.

Robo con armas: §178 a 179.

Violación de domicilio: §181ª.

Tenencia ilegal de arma de uso civil. Entrada en vigencia: §97.

Tenencia ilegal de municiones de guerra: 189 bis.

Diferencia entre munición de guerra y arma de guerra: §185.

Ley penal más benigna: §184.

Olvido legislativo. Atipicidad: §182 a 183.

Relaciones con otras figuras. Tenencia ilegal de arma de fuego: §203.

Supuestos particulares

Cantidad máxima de municiones permitida: §198 a 199.

Competencia inescindible por la munición: §190.

Escasa cantidad de proyectiles: §191 a 192.

Figura residual respecto de la tenencia del arma: §197.

Funcionarios autorizados por ley: §202.

Imposibilidad de relacionarlas con un arma de fuego: §195 a 196.

Munición de punta hueca. §200 a 201

Tenencia aislada de un cargador: §193 a 194.

Tenencia de munición de guerra dentro de un arma de uso civil: §189.

Tenencia de munición de guerra dentro del arma: §186 a 188.

INCITACIÓN A LA VIOLENCIA: 212.

Acción punible

Atipicidad: §4 a 4ª.

Consumación: §1 a 1ª.

Tipicidad: §2 a 3.

INDUCCIÓN A LA FUGA: 148.

INDULTO: Ver penas.

INFIDELIDAD DIPLOMÁTICA: 225.

INJURIA EQUÍVOCA O ENCUBIERTA: Ver Calumnia o injuria equívoca o encubierta.

INJURIAS:

Exceptio veritatis: 111.

Ámbito de aplicación: §1.

Exceptio veritatis: §8 a 10.

Interés público: §2 a 6.
Prueba pedida por el querellante: §7.

Figura básica: 110.

Acción típica: §4 a 6.

Frases, expresiones y situaciones alcanzadas: §7 a 18ª.

Frases, expresiones y situaciones excluidas: §19 a 38.

Situaciones exculpantes: §39 a 41.

Aspecto subjetivo

Dolo: §46 a 51.

Real malicia: §52 a 54.

Bien objeto de tutela: §1.

Comisión por omisión: §45.

Consumación: §42 a 43.

Definición: §2 a 3.

Relaciones con otras figuras

Lesiones: ver art. 89.

Sujeto pasivo

Delito putativo: §59.

Difuntos: §60.

Personas jurídicas: §55 a 58.

Unicidad de hecho: §44.

Injurias recíprocas: 116.

Oportunidad: §5 a 7.

Procedencia: §1 a 4.

Prueba: §8 a 10.

Resarcimiento: §11 a 14.

Injurias vertidas en juicio: 115.

Alcance: §13 y 13ª.

Concepto: §1 a 2.

Concepto de parte: §14 a 18.

Finalidad: §9 a 10.

Non bis in idem. Improcedencia: §19.

Procedencia: §3 a 8.

Publicidad: §11 a 12.

Propagación por medio de la prensa: 114.

Publicación por medio de la prensa: 113.

Generalidad: §1 a 3.

Libertad de prensa. Libertad de expresión §4 a 5.

Competencia: §23.

Derecho de información: §17 a 18:

Deber de corroboración: §19 a 22.

Límites. Colisión de bienes jurídicos: §6 a 15.

Potencialidad: §16.

Personas públicas

Límite a la atenuación. Fotografías: §26 a 27.

Protección atenuada: §24 a 25.

Publicación o reproducción: §28 a 29.

Responsabilidad del director: §30 a 38.

Retractación: 117.

Caracteres: §16 a 17.

Definición: §2 a 5.

Efectos: §18 a 20.

Excusa absolutoria: §1.

Finalidad: §15.

Improcedencia: §11 a 14.

Oportunidad: §23.

Personas jurídicas: §24.

Procedencia: §6 a 10.

Restricción: §21 a 22.

INSERCIÓN DE DATOS FALSOS EN ARCHIVOS Y SUMINISTRO DE INFORMACIÓN

FALSA A TERCEROS: 117 bis.

INSOLVENCIA FRAUDULENTA: 179.

Acción punible: §16 a 18.

Actos de disposición: §29.

Actos de enajenación: §30 a 32.

Atipicidad: §35.

Bien de familia: §36.

Consumación: §19 a 20.

Dolo directo: §43.

Donación: §33.

Elementos especiales del dolo: §44.

Honorarios profesionales: §40.

Medidas cautelares: §37.

Notificación de la demanda: §38 a 39.

Omisión: §34.

Proceso alimentario: §25.

Proceso civil: §26.

Proceso de escrituración: §27.

Proceso laboral: §23.

Proceso penal: §28.

Requisitos: §21 a 22.

Tarjetas de crédito: §41.

Venta de un bien: §42.

Bien jurídico: §5 a 6.

Competencia

Economía procesal: §14.

Federal: §15.

Territorial: §12 a 13.

Excusa absolutoria: §11.

Falta de pago: §10.

Obligaciones civiles: §9.

Prescripción de la acción: §7.

Sentencia definitiva: §8.

INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS: 209.

Acción punible

Atipicidad: §10 a 12.

Consumación: §6 a 7.

Tipicidad: §8 a 9.

Características: §1 a 2.

Diferencia: §4 a 5.

Libertad de prensa: §3.

INTERRUPCIÓN DE COMUNICACIÓN TELEGRÁFICA O TELEFÓNICA: 197.

Acción punible

Atipicidad: §4 a 6.

Tipicidad: §3.
Benignidad: §1.

Competencia ordinaria: §2.

Relaciones con otras figuras

Estafa: §8.

Robo: §9.

Tentativa. Conexión clandestina: §7.

INTERRUPCIÓN DE COMUNICACIONES FERROVIARIAS: 192.

INTIMIDACIÓN PÚBLICA: 211

Acción punible: §2 a 3.

Atipicidad: §5 a 7.

Configuración: §4.

Dolo: §8 a 10.

Inidoneidad del medio empleado: §11.

Tipicidad: §4ª.

Generalidad

Competencia. Federal: §1.

LAVADO DE DINERO: 278.

Competencia: §1.

Lavado de activos provenientes de un delito.

Dolo: §2 a 3.

Entidades financieras. Operación de back to back. Asociación ilícita: §4.

Lavado de dinero. Asociación ilícita. Organizador: §5.

Lavado de activos provenientes del narcotráfico

Acción autónoma: §10.

Carga de la prueba. Estado de inocencia. Absolución: §9.

Comiso de los bienes. Tercero acreedor hipotecario: §12.

Comiso de los fondos provenientes del narcotráfico: §11.

Condena. Prueba de indicios. Recurso de casación. Rechazo por falta de arbitrariedad: §8.

Conducta punible. Procesamiento: §6.

Ley penal en el tiempo. Aplicación del art. 25 de la ley 23.737: §7.

LEGÍTIMA DEFENSA: Ver penas.

LEGÍTIMO EJERCICIO DE DERECHO O CUMPLIMIENTO DE DEBER: Ver penas.

LESIONES.

Lesiones agravadas: 92.

Por el modo comisivo

Alevosía: §14 a 21.

Ensañamiento: §13.

Relaciones con otras figuras. Concurso ideal con delito de aborto: §22.

Por el vínculo

Acreditación: §1 a 2.

Castigos correctivos: §5 a 7.

Derecho a la intimidad: §11.

Divorcio vincular: §8.

Empujón: §9.

Estado de inconsciencia: §12.

Facultad de corrección: §3 a 4.

Hijo adoptivo: §10.

Lesiones atenuadas: 93.

Emoción violenta: §1 a 2.

Imputabilidad. Alteración momentánea de las facultades: §3.

Lesiones culposas: 94.

Acción penal: §17.

Acción punible

Accidentes de tránsito: §28 a 85.

Animal feroz: §93.

Armas: §86 a 92.

Arquitecto: §121.

Ascensor: §122.

Autolesión: §126.

Constructor: §120.

Culpa: §139 a 144.

Culpa de la víctima: §136 a 138.

Duda: §128 a 130.

Ebriedad: §119.

Existencia del daño: §18 a 22.

Falta de nexo causal. §135.

Guía turístico de un contingente escolar: §125 a 125ª.

Infracción a reglamentos: §131 a 134.

Maestra jardinera: §123.

Mala praxis: §94 a 118.

Operación quirúrgica: §27.

Patrón de embarcación: §124.

Violación del deber de cuidado: §23 a 27.

Autoría y participación

Cocausantes: §150 a 152.

Partícipe necesario: §153 a 155.

Causalidad y resultado: §4 a 5.
Causas de justificación

Ejercicio del cargo, autoridad o función: §149.

Estado de necesidad: §148.

Inimputabilidad: §145 a 147.

Compensación: §6 a 7.

Competencia

Competencia ordinaria: §13.

En razón de la persona: §9 a 11.

En razón del territorio: §14 a 15.

Originaria: §12.

Construcción normativa: §1.

Pena: §156 a 157.

Graduación: §158 a 162.

Inhabilitación para conducir automóviles: §163.

Relación de causalidad: §2 a 3.

Relaciones con otras figuras

Aborto: §164.

Abuso de armas: §165 a 166.

Abuso deshonesto: §167.

Daño: §170.

Estrago culposo: §169.

Homicidio culposo: §168.

Suspensión del proceso a prueba: §16.

Teoría de la imputación objetiva: §8.

Lesiones graves: 90.

Acción punible
Arma de fuego: §20 a 22.

Debilitación permanente de un órgano: §7 a 9.

Debilitación permanente de un sentido: §4 a 6.

Debilitación permanente en la salud: §3.

Deformación en el rostro: §17 a 19.

Desviación del tabique nasal: §27.

Dolo: §32.

Extirpación de los testículos: §26.

Falta de nexo causal: §31.

Incapacidad: §29.

Incapacidad laboral: §13 a 16.

Pabellón auditivo: §24.

Peligro de vida: §10 a 12.

Pérdida de dientes centrales: §30.

Pérdida de un diente: §23.

Pérdida parcial de los sentidos: §28.

Rociar con gasolina: §25.

Acreditación: §2.

Causas de justificación. Imputabilidad: §34 a 35.

Elementos valorativos: §1.

Relaciones con otras figuras

Concurso ideal con delito contra la libertad de trabajo: §36.

Secuestro extorsivo. Ver art. 170.

Violación: §37.

Tentativa. Tentativa de homicidio. Exclusión: §33.

Lesiones gravísimas: 91.

Acción punible

Dolo: §7.

Extirpación: §6

Pérdida de un órgano: §2 a 3.

Reyerta comercial: §4 a 5.

Causas de justificación. Error: §8.

Relaciones con otras figuras. Aborto: §9.

Significación de los conceptos: §1.

Lesiones leves: 89.

Acción punible: §7.

Accidente de tránsito: §11.

Agresión recíproca: §17.

Atipicidad: §20.

Con elemento punzo cortante: §18 a 19.

Contusiones: §13.

Dolo: §21.

Empujón: §15.

Extracción de sangre: §14.

Golpes: §12.

Lanzamiento de proyectiles: §15.

Principio de la insignificancia: §8 a 10.

Violencia familiar: §16.

Autoría y participación. Coautoría: §26.

Bien jurídico: §1.

Causas de justificación. Legítima defensa: §24 a 25ª.

Concepto: §4.
Lesiones leves: §2 a 3.

Naturaleza de la acción: §5 a 6.

Pena. Graduación: §27.

Relaciones con otras figuras

Con vejaciones y apremios ilegales: §34.

Daño: §28.

Delitos deportivos §35.

Evasión: §33.

Homicidio: §39.

Lesiones en riña: §36 a 37.

Lesiones graves: §28.

Resistencia a la autoridad: §31.

Robo: §29.

Robo en banda y poblado: §30.

Tentativa de evasión: §32.

Tentativa: §22 a 23.

LESIONES EN RIÑA: Ver Riña.

LEY PENAL:

Aplicación espacial: 1.

Extradición

Convenciones internacionales: §30.

Extradición. Ley aplicable: §25ª a 26.

Extradición. Tratados internacionales: §26ª a 28.

Garantías constitucionales: §31 a 32b.

Menores: §41.

Penas: §33 a 36.

Persecución política: §40.

Principios fundamentales: §23ª a 25.

Prisión preventiva: §37 a 39.

Rebeldía: §43 a 44.

Requisitos: §28ª a 29.

Torturas: §42.

Ley aplicable

Ámbito espacial de aplicación: §10.

Delitos a distancia: §12.

Delitos de peligro: §11.

Derechos humanos: §8.

Teoría de la ubicuidad: §9.

Misión. Soberanía del Estado: §1.

Principio de territorialidad: §2 a 3.

Principio real o de defensa: §4 a 7.

Supuestos particulares

Aduana: §17.

Asociación ilícita. Constitución en el extranjero: §16.

Balance falso: §23.

Falsedad documental: §13 a 15.

Injurias: §19 a 20.

Matrimonios ilegales: §18.

Propiedad intelectual: §21.

Secuestro de aeronave: §22.

Aplicación temporal: 2.

Alcance: §11 a 16.

Ámbito de aplicación

Condena: §18 a 19.

Efectos: §20.

Proceso: §17.

Excepciones

Inalterabilidad de la figura legal: §26 a 27.

Leyes penales en blanco: §24 a 25.

Leyes procesales: §28.

Mutación de los elementos normativos extrapenales: §21 a 23.

Poder disciplinario: §31.

Variación en los criterios de la jurisprudencia: §29 a 30.

Fundamento: §1 a 4.

La vigencia de la irretroactividad de la ley penal: §5 a 7.

Ley penal más benigna. Ultraactividad: §8 a 10.

Supuestos particulares

Abuso de armas: §53.

Accidente ferroviario. Lesiones leves: §60.

Actualización de valores de la pena de multa: §37 a 38.

Cheque: §62.

Cómputo de la prisión preventiva: §42.

Concurso de delitos: §36.

Condena condicional: §39 a 41.

Condiciones objetivas de punibilidad: §32.

Defraudaciones: §56.

Desacato: §51.

Encubrimiento: §48 a 50.

Estupefacientes: §59.

Imputabilidad del menor: §44.

Injurias: §61.

Libertad condicional: §43.

Pena: §33.

Precios máximos: §63.

Prescripción de la acción penal: §45 a 46.

Privación ilegítima de la libertad: §47.

Reclusión accesoria: §35.

Reincidencia: §34.

Robo de automotor: §57.

Robo con armas: §58.

Sustracción de menores: §66.

Tenencia de armas de guerra: §64.

Usurpación: §52.

Usurpación de títulos y honores: §65.

LIBERTAD CONDICIONAL:

Concesión: 13.

Alcance: §1 a 2.

Ámbito de aplicación extensivo. Código de Justicia Militar: §8.

Carácter: §7.

Condena

Condenado: §21.

Conmutación de la pena: §23.

Constitucionalidad: §25.

Excarcelación: §24.
Rebaja al monto de la pena originaria: §22.

Unificación: §20.

Condiciones compromisorias

Residencia: §11 a 16.

Tiempo de duración: §10.

Diferencias con la condena de ejecución condicional: §3.

Extranjeros

Expulsado: §55 a 58.

Ingreso ilegal: §59.

Pautas: §54.

Ley penal más benigna. Ver art. 2.

Libertad asistida

Diferencia: §70 a 71.

Procedencia: §72.

Salidas transitorias: §73.

Naturaleza: §4.

Observancia de los reglamentos carcelarios

Alcance: §26 a 27.

Comienzo: §28.

Pautas: §29 a 53.

Potestad judicial: §5 a 6.

Requisitos: §9.

Segunda concesión: 17; §1 a 3.

Supuestos excepcionales de procedencia

HIV: §19.

Patologías psiquiátricas: §17 a 18.

Supuestos excluidos del beneficio

Drogadependiente y portador de HIV: §62.

Examen psiquiátrico. Medida de seguridad: §67.

Informe desfavorable: §68 a 69.

HIV: §60 a 61.

Procesado: §63 a 64.

Pronóstico negativo: §65 a 66.

Cumplimiento de términos. Extinción de la pena: 16.

Límites a las penas perpetuas: §2.

Omisión: §1.

Participación secundaria: §3.

Reincidentes: 14.

Calidad de reincidente: §3 a 5.

Conducta reiterante: §9.

Constitucionalidad: §6 a 8.

Generalidad: §1.

Habitualidad: §10.

Naturaleza: §2.

Omisión en la sentencia de calificar al condenado como reincidente: §11 a 12.

Prescripción de la reincidencia: §14.

Semilibertad: §13.

Revocación: 15.

Declaración de reincidencia: §3.

Facultad judicial: §6.

Generalidad: §1 a 2.

Unificación: §4 a 5.
Violación de la obligación de residencia: §7 a 8.

LOCKOUT: Ver Huelga.

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS:

Demora injustificada del pago con fondos públicos: 264.

Malversación culposa: 262.

Acción punible: §1.

Atipicidad: §5 a 7.

Ley penal en blanco: §2.

Tipicidad: §3 a 4.

Malversación de bienes equiparados a públicos: 263.

Acción punible: §1 a 2.

Atipicidad: §10 a 12.

Bien público y bien privado: §3.

Consumación: §4.

Dolo: §13 a 16.

Tipicidad: §5 a 9.

Autoría y participación: §17 a 19.

Relaciones con otras figuras. Prevaricato. Ver art. 271.

Malversación de caudales públicos: 260.

Acción punible: §2 a 3.

Atipicidad: §10 a 11.

Cajero: §5.

Caudales y efectos: §8.

Consumación: §4.

Falsificación de recibo de haberes: §9.

Martillero: §7.

Partidas presupuestarias: §6.

Autoría

Sujeto activo calificado: §12 a 13.

Supuestos particulares. Abogado municipal: §14.

Bien jurídico protegido: §1.

Peculado: 261.

Acción punible: §4 a 7.

Alteración de armas secuestradas: §14.

Consumación: §9 a 10.

Dinero: §15.

Dolo: §20.

Escribano: §16.

Facultad de disposición: §11.

Fondos de un proyecto educativo: §19ª.

Fondos reservados: §19.

Intereses sobre el capital: §13.

Peculado de servicios: §17 a 18.

Peculado de trabajos o servicios: §8.

Reintegros de impuestos por exportaciones: §19b.

Retención de un contrarreembolso: §12.

Autor: §20ª.

Bien jurídico protegido: §1.

Caudales o efectos: §2.

Participación: §21.

Relaciones con otras figuras.

Distinción con el hurto y el abuso de confianza: §22.

Incumplimiento de los deberes de funcionario público: §22ª.

Sujeto activo: §3.

MATRIMONIOS ILEGALES:

Figura básica: 134.

Acción punible

Características: §4.

Consumación: §5 a 6.

Dolo: §7 a 8.

Duda: §9.

Bien jurídico. Afectación: §1.

Causas de justificación

Error no excusable: §10.

Estado de necesidad: §11.

Efecto de la prohibición: §2.

Relaciones con otras figuras

Estafa procesal: §12.

Falsedad ideológica: §13.

Supervivencia del cónyuge anterior: §3.

Figuras agravadas: 135.

Acción punible

Atipicidad: §10.

Consumación: §7 a 9.

Causas de justificación

Error: §11 a 13.

Estado de necesidad: §14.

La bigamia

Efectos: §4.

Matrimonio en el extranjero: §5 a 6.

Pejudicialidad: §3.

Matrimonio por poder en el extranjero. Vicios: §1 a 2.

Responsabilidad del oficial público: 136.

Responsabilidad del representante del menor: 137.

MEDICAMENTOS:

Venta culposa: 204 bis.

Venta de medicamentos o mercaderías peligrosas: 201.

Acción punible: §2.

Carácter nocivo: §8.

Disimulación: §6 a 7.

Mercaderías: §9.

Tráfico de medicamentos: §3 a 4.

Venta: §5.

Competencia federal: §1.

Venta de medicamentos sin control: 204 ter.

Venta de medicamentos sin receta: 204 quater.

Acción punible

Consumación: §3.

Dolo: §5.

Venta de Viagra por avisos en el diario: §4.

Generalidad: §1 a 3.

Venta indebida: 204.

Acción punible
Sustancia medicinal más barata: §3.

Sustitución de componente: §2.

Sujeto activo: §1.

MONEDA:

Cercenamiento o alteración: 283.

Emisión indebida de moneda: 287.

Falsificación de divisas y títulos equiparados: 285.

Acción punible

Atipicidad: §10 a 11.

Consumación: §9.

Billetes de lotería: §8.

Bonos de cancelación de la deuda provincial: §7.

Cheque privado: §4.

Diferenciación: §1 a 3.

Equiparación a la moneda falsa: §6.

Equiparación de la pena: §5.

Relaciones con otras figuras

Estafa: §14 a 15.

Falsedad documental: §12 a 13.

Libramiento de cheque en formulario ajeno: §16.

Peculado: §17.

Falsificación de moneda: 282.

Acción punible

Billetes de banco: §11.

Circulación: §10.

Consumación: §7.
Dolo: §13.

Expedición: §8 a 9.

Tentativa: §14 a 15.

Títulos de la deuda nacional: §12.

Actitud imitativa: §2.

Expendibilidad: §6.

Inidoneidad de la imitación: §5.

Juicio de idoneidad: §3 a 4.

Objeto de protección: §1.

Relaciones con otras figuras. Estafa: §16.

Retención: §6ª.

Uso de moneda falsa recibida de buena fe: 284.

Acción punible

Atipicidad: §9.

Calidad de la moneda: §10 a 11.

Circulación: §6.

Diferencias: §8.

Expedición: §7.

Alcance: §1 a 2.

Expendibilidad: §3.

Juicio comparativo: §4 a 5.

Relaciones con otras figuras

Estafa: §12.

Expendio de moneda extranjera falsa: §13.

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: 265.

Acción punible: §3 a 5.
Ánimo de lucro: §10.

Canje de bonos de deuda pública: §18ª.

Cobro de cheque: §14.

Cognición: §7.

Contratación de servicios profesionales. Amistad: §16.

Contratación directa. Desdoblamiento: §18b.

Contratación irregular. Plan Nacional de Manejo del Fuego: §18.

Definición del término "interesarse": §6.

Demanda judicial: §19ª.

Empleado municipal: §11 a 12.

Gerenciadoras: §8.

Habilitación: §19.

Interesarse: §15.

Móvil: §20.

Omisión de sancionar a licenciataria de servicios públicos: §17.

Reventa de pasajes ferroviarios: §9.

Sociedad vinculada con un familiar directo: §18c.

Sublocación: §13.

Alcance: §2.

Autoría y participación. Sujeto activo calificado: §21.

Bien jurídico protegido: §1.

Relaciones con otras figuras

Incumplimiento de los deberes de funcionario público: §21ª.

NOMBRAMIENTO INDEBIDO DE FUNCIONARIO: 253.

Acción punible
Aceptación del cargo con proceso penal abierto: §5.

Aceptación formal: §3.

Cargo público: §4.

Fiscal sin título de abogado: §6.

Martillero: §7.

Requisitos legales: §2.

Bien jurídico: §1.

OBEDIENCIA DEBIDA: Ver penas.

OCULTACIÓN DE MENORES:

Figura básica: 147.

Ocultamiento del menor fugado: 149.

Acción punible. Atipicidad: §1.

Relaciones con otras figuras. Resistencia a la autoridad: §2 a 3.

OMISIÓN DE CONSIGNACIÓN DE PAGO DE LETRAS HIPOTECARIAS: Ver Defraudaciones.

OMISIÓN DE DENUNCIA: 144 quater.

OMISIÓN DE INSPECCIONAR: 248 bis.

OMISIÓN DE RESISITR: 235.

OMISIÓN DE RETARDO DE AUXILIO A LA AUTORIDAD: 250.

OMISIÓN EN LA OBLIGACIÓN DE PROMOVER LA REPRESIÓN: 274.

Acción punible

Atipicidad: §4.

Consumación: §2.

Tipicidad: §3.

Diferencias con el encubrimiento: §1.

Relaciones con otras figuras. Encubrimiento: §5.

OMISIÓN EN LA PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN JURADA: 268 (3).

OMISIÓN O RETARDO DE JUSTICIA: 273.

Acción punible: §2 a 3.

Atipicidad: §5.

Dolo: §6.

Tipicidad: §4.

Silencio: §1.

OTORGAMIENTO DE CONTRATO SIMULADO Y FALSO RECIBO: Ver Defraudaciones.

PARTICIPACIÓN: 45.

Autor

Calidad especial requerida: §4.

Concepto: §1 a 3.

Autoría mediata

Concepto: §22 a 23.

Delitos culposos: §35 a 37.

Instrumentos: §26 a 34.

Teoría del dominio del hecho: §24 a 25.

Coautor

Características: §9 a 11.

Concepto. Teoría del dominio funcional del hecho: §5 a 8.

Elementos: §12 a 13.

Imposibilidad de la coautoría culposa. Autoría accesoria, concomitante o conjunta: §14.

Multiplicidad de autores. Unicidad de hecho: §19 a 20.

Pena: §21.

Reciprocidad de la imputación: §15.

Situaciones en que el llamado "campana" resulta coautor del hecho: §16 a 18.

Participación

Accesoriedad: §38 a 39.

Comunicabilidad de circunstancias: 48.

Alcances: §4 a 5.

Dolo eventual: §7.

Fundamento: §2.

Procedencia: §6.

Regla de comunicabilidad: §1.

Requisitos: §3.

Delitos cometidos por la prensa: 49.

Alcance: §4.

Efectos: §1 a 2.

Fundamento y excepción: §3.

Injurias y calumnias vertidas por la prensa: §5.

Instigador: 45.

Concepto: §74 a 76.

Determinación: §79 a 80.

Diferencias: §77.

Distinción entre el agente encubierto, el agente provocador y el instigador: §86 a 91.

Instigación en cadena: §83 a 85.

Requisitos. Dolo directo: §78.

Partícipe primario. Cómplice primario o necesario: 45.

Acuerdo previo. Individualización del autor: §60.

Alcances: §68 a 69.

Calidad especial requerida en el autor: §67.

Complicidad por omisión: §65.

Complicidad primaria o necesaria en los delitos culposos: §72.

Complicidad primaria o necesaria en los delitos de pura actividad: §73.

Concepto: §54 a 57.

Determinación del grado de participación: §61 a 64.

Inexistencia de la tentativa de participación: §66.

Penas: §70 a 71.

Requisitos: §58 a 59.

Partícipe secundario o cómplice secundario: 46.

Alcances de la punibilidad. Exceso: §11 a 12.

Algunas situaciones especiales: §21 a 22.

Características. Aporte no indispensable: §9 a 10.

Complicidad secundaria en los delitos aduaneros: §23.

Concepto: §1 a 7.

Diferencia con el encubridor. Promesa anterior: §20.

Formas de complicidad: §14 a 17.

Pena: §18 a 19.

Procedencia: §8.

Situaciones en que el llamado "campana" resulta partícipe secundario: §13.

Partícipes: §40 a 42; 45.

Acuerdo. Oportunidad. Convergencia subjetiva: §45 a 47.

Imposibilidad de participación culposa: §43 a 44.

Improcedencia de la persecución selectiva: §48.

Imputabilidad: §51 a 53.

Prescripción: §50.

Trámite: §49.
Responsabilidad: 47.

Coautor. Límite. Alcances: §4 a 5.

Dolo eventual: §10.

Partícipes: §6 a 9.

Requisitos: §1 a 3.

PECULADO: Ver malversación de caudales públicos.

PENAS:

Agravantes y atenuantes: 41.

Antecedentes, reincidencias y causas en trámite: §27 a 29.

Apreciación de la pena en orden a la extensión del daño y del peligro causado

Daño: §15 a 17.

Pluralidad de intervinientes: §18 a 19.

Apreciación de la pena en razón de la naturaleza de la acción y de los medios empleados: §12 a 14.

Aspectos procesales vinculados con la determinación de la pena

El cuadernillo de personalidad: §56.

Relación con el pedido concreto del fiscal al momento de su alegato: §48 a 49.

Relación con la admisibilidad de los recursos de casación y extraordinario: §51 a 55.

Relación con la excarcelación: §50.

Calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir: §25.

Circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestran una mayor peligrosidad: §32 a 33.

Alevosía: §35.

Arrepentimiento del imputado: §38.

Disparo por la espalda a la víctima: §39.

La consideración del arrepentimiento y de la confesión: §36 a 37.

Nocturnidad: §34.

Concurso de delitos: §40 a 41.

Condiciones personales del autor: §20.

Costumbres, conducta precedente y concepto social: §23 a 24.

Edad: §21 a 22.

Está prohibido valorar más de una vez como agravante la misma circunstancia

Doble valoración in malam partem: §10 a 11.

Ponderación contradictoria: §9.

Grado de participación en el hecho: §26.

Improcedencia del principio non bis in idem: §31.

Ingesta de alcohol: §30.

La peligrosidad: §7 a 8.

No deben ser considerados como agravantes

Adicción a estupefacientes: §44.

Despliegue procesal en ejercicio de la defensa: §46.

Incumplimiento de las condiciones del art. 76 bis, CPen., en otro proceso: §45.

Los procesos en trámite: §42 a 43.

Silencio o mendacidad del imputado: §47.

Pautas generales para la gradación, atendiendo a los fines de la pena: §1 a 5.

Pena, injusto y culpabilidad: §6.

Causales de prescripción: 65.

Clases: 5.

Decomiso: §16.

Finalidad: §7 a 8.

Fundamentos: §3.

Inhabilitación

Fundamento: §40 a 42.

La escala penal
Importancia: §32 a 34.

Penas alternativas: §35 a 36.

Multa: §43 a 44.

Naturaleza: §4 a 6.

Pena de muerte: §13 a 14.

Pena infamante: §15.

Principios

Limitación: §17.

Principio de legalidad: §18 a 20.

Principio de personalidad: §25.

Principio de proporcionalidad: §22 a 24.

Principio de reserva: §26.

Principio de tipicidad: §21.

Prisión. Diferencia con la reclusión: §37.

Prisión preventiva

Naturaleza: §38.

Prohibición: §39.

Prohibiciones

Non bis in idem: §31.

Pena ilegal: §30.

Penas crueles: §27 a 28.

Penas ex post facto: §29.

Sistema de coerción: §9 a 12.

Ubicación: §1 a 2.

Cómputo de la prescripción: 66 y 67.

Comienzo
Fuga: §6.

Notificación: §3 a 5.

Requisito: §1 a 2.

Suspensión de la prescripción

Cuestiones prejudiciales: §1 a 14.

La interrupción del cómputo del plazo: §15 a 51.

Condenados en provincias: 18.

Agravamiento de las condiciones de detención: §3 a 4.

Agravio federal: §1.

Establecimiento militar: §2.

Juez competente: §6.

Traslado a un establecimiento provincial: §5.

Consecuencias accesorias a la pena de reclusión o prisión: 12.

Accesoriedad: §1 a 3.

Constitucionalidad: §14 a 14b.

Curatela: §12 a 13.

Duración: §4.

Incapacidad: §6 a 7.

Noción: §5.

Reducción: §15.

Restricciones

En juicio: §8.

Limitaciones: §10 y 11.

Mandato: §9.

Omisión en la acusación y sentencia: §16 a 19.

Decomiso: 23.
Concepto: §1.

Efectos: §3 a 4.

Instrumentos del delito: §5 a 6.

Legislaciones específicas

Aduana: §16.

Estupefacientes: §17.

Fauna silvestre: §19.

Vino: §18.

Naturaleza: §2.

Objetos ocasionalmente empleados en el delito: §7.

Automotores: §8 a 9.

Bicicleta: §14.

Cheques: §12.

Credencial: §13.

Delitos relacionados con la corrupción: §15.

Dinero: §10.

Instrumentos de trabajo: §11.

Determinación: 40.

Ejecución de la pena de prisión: 9.

Exclusión. Causales: 34.

Culpabilidad: §49.

Concepción normativa de la culpabilidad: §67 a 68.

Concepción psicologista de la culpabilidad: §50 a 66.

Eximente: errores de hecho no imputables: §69 a 76.

Estado de necesidad

Cuestiones procesales vinculadas a la prueba: §97 a 98.

Estado de necesidad justificante: §92 a 96.

Inexigibilidad de otra conducta: estado de necesidad exculpante: §90 a 91.

La situación de necesidad como requisito básico de la causa de justificación y de disculpa: §81 a 89.

Exceso en las causas de justificación: 35.

Características: §6.

Concepto de exceso: §1 a 2.

Exceso en las causas de justificación y error de prohibición: §8 a 10.

Límites: §7.

¿Obrar doloso o culposo?: §11 a 12.

Requisito para su aplicación: causa de justificación previa: §3 a 5.

Viabilidad de la reparación civil: §13.

Fuerza física irresistible: 34; §77 a 80.

Imputabilidad: 34.

Alteración morbosa de las facultades. Personalidades borderline: §21 a 22.

Ausencia de fórmulas rígidas para la asunción de un juicio de inimputabilidad: §6.

Concepto: §1 a 2.

Cuestiones procesales vinculadas: §34 a 42.

Fórmula de componentes eminentemente valorativos: §7 a 10.

Imputabilidad disminuida: §11.

Insuficiencia de las facultades: §14 a 20.

Graves perturbaciones de conciencia: §28 a 33.

La problemática del psicópata y personalidades psicopáticas: §23 a 27.

Medidas de seguridad: §43 a 48.

Momento del hecho: §3 a 5.

Trastorno mental transitorio: §12 a 13.

Legítima defensa: 34.

Cuestión procesal vinculada a la carga de la prueba: §157.

Generalidades: §135 a 136.

No sólo defensa propia o de terceros, sino también defensa de derechos: §137 a 138.

Principios sobre los que se asienta: §139 a 141.

Rechazo de la intromisión nocturna: §155.

Requisito subjetivo: §156.

Requisitos: §142 a 154.

Legítimo ejercicio de derecho o cumplimiento de deber: 34.

Cuestión de hecho y prueba: §107.

El cumplimiento de un deber: §100 a 101.

Idea genérica a la que se refiere esta causa de justificación: §99.

Legítimo ejercicio de autoridad o cargo: §105.

Legítimo ejercicio de un derecho. Actos que lo constituyen: §102 a 104.

Límites al legítimo ejercicio de derechos, autoridad o cargos: §106.

Obediencia debida: 34.

Ámbito de aplicación: §110.

Alcances: §111 a 113.

Concepto: §108.

Ley 23.521 y Código de Justicia Militar: §114 a 133.

Naturaleza: ¿causa de justificación o de disculpa?: §109.

Indemnizaciones pecuniarias: 70.

Indulto: 68.

Alcance: §5 a 6.

Amnistiados: §14.

Caracteres: §7 a 8.

Concepto: §1.
Diferencias con la amnistía: §9.

Diferencias con la conmutación de penas: §10.

Efectos

Delitos de lesa humanidad: §20.

Generalidad: §17.

Penas accesorias: §19.

Reincidencia: §18.

Naturaleza jurídica: §2 a 4.

Nulidad: §15 a 16.

Procesados: §11 a 13.

Informantes: 41 ter.

Inhabilitación absoluta

Efectos: 19.

Concepto: §1.

Concurrencia de penas: §2.

Incapacidad para desempeñarse en la función pública: §5.

Indulto: §8.

Prescripción: §9.

Privación de empleo o cargo público: §3 a 4.

Suspensión condicional: §10 a 11.

Suspensión de derechos previsionales: §6 a 7.

Restitución del condenado: 20 ter.

Carácter: §1.

Requisitos: §2 a 10.

Supuestos particulares: §11 a 12.

Inhabilitación especial: 20.

Agotamiento: §3.

Efectos: §2.

Eximición: §4.

Finalidad: §1.

Inhabilitación especial a funcionarios por privación de libertad: 144 quinquies.

Procedencia: 20 bis.

Abuso funcional: §7 a 12.

Constitucionalidad: §4.

Derecho de defensa en juicio: §6.

Diferencias con la inhabilitación preventiva para conducir: §3.

Fundamento: §5.

Incompetencia derivada de una licencia: §13 a 16.

Ubicación: §1 a 2.

Supuestos particulares

Administrador infiel: §10.

Cheque sin provisión de fondos: §12.

Defraudación a la Administración Pública: §11.

Homicidio culposo: §9.

Lesiones culposas: §6 a 7.

Lesiones leves: §8.

Violación de los deberes del funcionario público: §5.

Intervención de menores: 41 quater.

Criterio para distinguir el significado de mayoría al que alude la norma: §7 a 9.

Naturaleza. La edad de los menores: §1 a 6.

Relación con la excarcelación: §10.

Menores y mujeres condenadas: 8.

Generalidad: §1.

Régimen penal de menores

Eximente de pena: §8.

Finalidad: §2.

Motivación de la sentencia: §6.

Restricción: §4 a 5.

Sistemática: §3.

Tratamiento tutelar: §7.

Multa: 21 y 22.

Actualización del valor: §6.

Ánimo de lucro: 22 bis.

Administración infiel: §6.

Ánimo de lucro: §1 a 2.

Encubrimiento: §9.

Exclusión: §4.

Falsa denuncia y estafa: §10.

Hurto: §7 a 8.

Interés patrimonial: §5.

Robo: §11.

Situación económica del condenado: §3.

Clases: §5.

Concepto: §1 a 2.

Conversión en prisión

Derecho de defensa: §17.

Intimación: §15 a 16.

Finalidad: §3 a 4.
Multa procesal: §10.

Nulidad: §7.

Omisión de incluir la pena en la acusación: §9.

Pautas para determinar su cuantía: §11 a 14.

Reformatio in peius: §8.

Perdón del ofendido: 69.

Prisión domiciliaria: 10.

Casos particulares

Delitos de lesa humanidad: §15.

Dolencia cardíaca: §13.

Dolencia del hijo: §14.

Edad: §8.

Epilepsia secundaria: §11.

Falta de movilidad: §9 a 10.

Procesado: §12.

Naturaleza: §6.

Revocación: §7.

Ubicación: §1 a 5.

Producto del trabajo del condenado. Destino: 11.

Reclusión de débiles, enfermos y ancianos: 7.

Control judicial de la pena: §16 a 18.

Derechos del condenado: §13 a 15.

Finalidad: §1.

Régimen carcelario

Dignidad humana: §5.

Objetivo: §2 a 3.
Progresividad: §4.

Supuestos particulares

Cartas y misivas: §8 a 9.

Educación: §12.

Higiene: §10.

Tratamiento médico: §6.

Tratamiento psicológico: §11.

Visitas íntimas: §7.

Reclusión y prisión temporales: 6.

Control judicial de la pena: §16 a 18.

Derechos del condenado: §13 a 15.

Finalidad: §1.

Régimen carcelario

Dignidad humana: §5.

Objetivo: §2 a 3.

Progresividad: §4.

Supuestos particulares

Cartas y misivas: §8 a 9.

Educación: §12.

Higiene: §10.

Tratamiento médico: §6.

Tratamiento psicológico: §11.

Visitas íntimas: §7.

Uso de arma de fuego: 41 bis.

Circunstancias en la que no es aplicable

Concurrencia de dos agravantes genéricas: §13.

Constitucionalidad: §12.

Generalidad: §8 a 9.

Homicidio: §10 a 11.

Naturaleza jurídica de la norma: §1 a 7.

Su relación con la excarcelación: §14.

PIRATERÍA:

Piratería seguida de muerte: 199.

Acción punible

Dolo: §3.

Usurpación de aeronave: §1 a 2.

Figura básica: 198.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN: Ver Extinción de la acción penal.

PREVARICATO:

Del abogado: 271.

Acción punible: §3.

Audiencia de mediación: §12.

Ausencia de perjuicio: §7 a 8.

Consejos: §9.

Daño: §4.

Dolo: §13.

Honorarios: §6.

Ejecución hipotecaria: §11.

Representación sucesiva: §5.

Transacción: §10.

Mandato: §1.

Relaciones con otras figuras

Malversación de caudales públicos: §15.

Violación de secretos: §14.

Sujeto pasivo: §2.

Del funcionario: 272.

Del juez: 269.

Acción punible: §8 a 9.

Atipicidad: §14 a 25ª.

Consumación: §10.

Tipicidad: §11 a 13.

Autoría y participación. Participación necesaria: §26.

Competencia

Denuncia del presidente de una Cámara: §6.

Fiscal federal: §7.

Juez penal económico: §4.

Secretario: §5.

Prescripción: §3.

Relaciones con otras figuras. Abuso de autoridad: §27.

Significación de términos

Hechos falsos: §1.

Resoluciones: §2.

Por decreto o prolongación de la prisión preventiva: 270.

PRISIÓN DOMICILIARIA: Ver penas.

PRISIÓN PREVENTIVA:

Cómputo: 24.

Constitucionalidad: §3.

Efectos: §7 a 8.
Encierro efectivo: §13 a 14.

Excarcelación: §15.

Fundamento: §4 a 5.

Ley 24.390: 24; §27 a 28.

Constitucionalidad: §31.

Estructura: §29.

Excarcelación extraordinaria: §33 a 36.

Exclusión de delitos: §37 a 38.

Menores: §39.

Naturaleza: §30.

Retroactividad: §32.

Ley penal más benigna: 3.

Alcance: §1 a 4.

Casos particulares: §8.

Cómputo. Procesado. Ley más benigna. Aplicación retroactiva: §5 a 7.

Modo de computar: 24; §11 a 12.

Naturaleza: 24; §1 a 2.

Pluralidad de procesos abiertos: §16 a 18.

Procesos paralelos: §19.

Requisitos: §6.

Sistema: §9 a 10.

Supuestos particulares: 24.

Mora de la administración de justicia: §20 a 22.

Pena cumplida con el lapso de prisión preventiva: §25.

Reincidencia: §23 a 24.

Revisión. Error de cálculo: §26.

PRIVACIÓN ABUSIVA DE LA LIBERTAD: Ver Detenciones ilegales.

PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD:

Figura simple: 141.

Acción punible

Averiguación de antecedentes: §18.

Colectivero: §10.

Consumación: §8 a 9.

Control de pasajes: §20.

Demora: §19.

Detención arbitraria: §13 a 15.

Dolo: §23 a 24.

Duda: §21 a 22.

Encierro ilegítimo: §16.

Inspector del transporte público: §11.

Huelga: §17.

Razia policial indiscriminada: §12.

Autoría y participación

Autor: §33.

Partícipe necesario: §34.

Bien jurídico: §1.

Causas de justificación. Error de tipo: §25.

Competencia: §2.

Concurso: §26 a 27.

Concurso ideal: §28.

Concurso real: §29 a 32.

Relaciones con otras figuras

Abuso sexual agravado: §38.

Rapto. Concurso aparente: §35 a 37.

Usurpación de autoridad: §39.

Privación abusiva de la libertad: 144 bis.

Acción punible: §3 a 4.

Autoría y participación: §5.

Diferencia con la tortura: §2.

Sujeto activo: §1.

Privación ilegal de la libertad agravada: 142.

Por las consecuencias

Concepto: §10.

Gravedad de las lesiones: §11 a 13.

Por el modo

Amenazas: §2 a 3.

Concurrencia con otras figuras. Concurso ideal: §5 a 7.

Distintos supuestos: §8.

Fin religioso: §4.

Robo express: §1.

Por el tiempo de duración. Internación: §16.

Por el vínculo: §9.

Simulación de autoridad u orden. Relaciones con otras figuras: §14 a 15.

Privación ilegal de la libertad coactiva: 142 bis.

Análisis de las agravantes: §25 a 33.

Autoría y participación: §7 a 8.

Competencia

Justicia ordinaria: §12 a 14.

Teoría de la ubicuidad: §15 a 17.

Concurso: §10 a 11.

Configuración

Elementos del tipo objetivo: §2.

Elementos del tipo subjetivo. Finalidad: §3 a 6.

Consumación. Delito permanente: §9.

Diferencia con el secuestro extorsivo: §18 a 20.

Distintos supuestos: §21 a 24.

Fundamento de la punibilidad: §1.

Supuestos particulares: §33ª.

Vejaciones y apremios ilegales: 144 bis.

Acción punible

Atipicidad. Disturbios: §15.

Dolo: §16.

Tipicidad: §10 a 14.

Definición: §6 a 7.

Sujeto activo: §8.

Sujeto pasivo: §9.

PROPAGACIÓN DE ENFERMEDADES: 202.

Acción punible: §2.

Contagio: §4.

Contagio singular: §6.

Morfina: §5.

Propagar una enfermedad: §3.

Aspecto subjetivo: §7.

Generalidad: §1.
Relación con el art. 18, ley 12.331: §8.

PROSTITUCIÓN:

De mayores: 126.

Acción punible

Atipicidad: §15 a 17.

Comisión por omisión: §11.

Delito de peligro: §12.

Tipicidad: §13 a 14.

Causas de justificación. Error de tipo: §18.

Comercio carnal individual: §3 a 5.

Concepto y bien jurídico: §1 a 2.

Delito de acción pública: §10.

Relaciones con otras figuras

Prostitución de mayores con engaño o coacción: §29 a 31.

Prostitución de menores y mayores con engaño: §28.

Regenteo de una casa de tolerancia (art. 17, ley 12.331): §19 a 27.

Rufián y proxeneta. Diferencia: §6 a 9.

De menores: 125 bis.

Generalidad

Alcance: §1

Convenio internacional: §1ª.

Acción Punible

Tipicidad: §1b.

Explotación de la prostitución: 127.

PRUEBAS:

Ocultamiento: 290.
Acción punible

Atipicidad: §2 a 5.

Tipicidad: §1.

Violación de elementos: 255.

Acción punible

Atipicidad: §16.

Consumación: §8.

Custodia: §5 a 7.

Declaraciones juradas: §12.

Dolo: §17 a 18.

Expediente reservado: §10.

Instrumento del delito: §15.

Naturaleza de la acción: §4.

Prontuario policial: §11.

Requisitos de la documentación: §9.

Rotura sin destrucción: §13.

Sustracción de un escrito: §14.

Bien jurídico: §1.

Sujeto activo: §3.

Sujeto pasivo: §2.

Tentativa: §19.

PRUEBAS DE VELOCIDAD O DESTREZA EN EL TRÁNSITO: 193 bis.

PUBLICACIÓN INDEBIDA DE SECRETOS: 155.

PUBLICACIONES CON FINES SEXUALES: 128.

Acción punible

Apertura de: §10.

Aspecto subjetivo: §15.

Envío a una sola persona: §9.

Envío por internet: §6 a 7.

Foto trucada: §8.

Material pornográfico en locales: §12.

Mera recepción del material: §11.

Películas pornográficas: §14.

Revistas pornográficas: §13.

Competencia federal: §5.

Protección constitucional: §3.

Restricciones. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: §4.

Sistemática: §1 a 2.

QUEBRANTAMIENTO DE INHABILITACIÓN: 281 bis.

QUIEBRA:

Culposa: 177.

Acción punible

Consumación: §3.

Gastos excesivos: §4 a 5.

Diferencia: §1.

Prescripción: §2.

Fraudulenta: 176.

Acción punible

Actos de desequilibrio del activo: §26.

Actos de disminución del activo: §21 a 25.

Consumación: §18.
Dolo: §28 a 29.

Perjuicio: §27.

Presupuesto: declaración de quiebra: §11 a 17.

Simulaciones: §19 a 20.

Ausencia de libros de comercio: §5.

Autoría y participación. Sociedad de responsabilidad limitada: §30.

Bien jurídico: §1.

Competencia

Contribuciones: §6.

Disminución de activos: §7.

Domicilio ficticio: §9.

Domicilio social. Sociedades comerciales: §8.

Lugar de inscripción: §10.

Diferencias: §2.

Excusas absolutorias. Error de hecho: §31.

Prescripción: §4.

Sujeto pasivo: §3.

Participación criminal: 178.

Acción punible. Entidad bancaria: §2 a 3.

Interpretación analógica: §1.

RAPTO: 130.

Acción punible

Consumación: §6 a 7.

Dolo: §11.

Engaño o coerción: §8 a 9.
Honestidad de la víctima: §10.

Casos generales: §5.

Concepto: §1 a 2.

Concurrencia con otras figuras: §13.

Rapto impropio y estupro: §22 a 23.

Rapto y abuso deshonesto: §19 a 20.

Rapto y privación ilegal de la libertad: §21.

Rapto y violación: §14 a 18.

Naturaleza de la acción: §4.

Rapto impropio: §12.

Rapto propio e impropio: §3.

REBELIÓN: 230.

RECLUSIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO: 52.

Constitucionalidad: §1 a 10.

Diferencia entre la reincidencia y la unificación de penas: §13.

Fundamento: 53.

Ley penal más benigna. Recurso de revisión: §11 a 12.

Menores reincidentes: §14 a 15.

REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE: 140.

Acción punible

Atipicidad: §13.

Configuración: §7 a 8.

Elementos del tipo: §5 a 6.

Exceso de celo: §9.

Mendicidad: §10.

Prostitución: §11.
Tareas domésticas: §12.

Trabajo esclavo: §12ª.

Definición: §2.

Generalidad: §1.

Naturaleza de la acción: §3 a 4.

REGISTRO DE ANTECEDENTES: 51.

Alcance: §2 a 3.

Caducidad. Efectos: §4 a 5.

Registro de sentencias condenatorias: §1.

Violación del secreto: §6.

REINCIDENCIA: 50.

Condición de reincidente. Carácter declarativo y no constitutivo del estado de reincidencia: §27 a

31.

Efectos de la declaración de reincidencia

Agravante: §32 a 33.

Excarcelación: §34.

Fundamento: §1 a 5.

Imprescriptibilidad de la reincidencia: §40 a 41.

Principio de igualdad ante la ley: §37.

Principio del non bis in idem: §35 a 36.

Prueba: §26.

Reformatio in pejus: §38 a 39.

Requisitos

Comisión del nuevo delito: §24 a 25.

Condena en el extranjero: §12.

Condiciones generales: §6.

Cumplimiento parcial de la condena anterior: §15 a 23.

Error en la declaración de reincidencia: §13.

Fuga del condenado: §14.

Reincidencia real: §7 a 11.

REMUNERACIÓN A JUECES O EMPLEADOS: Ver Defraudaciones.

RENUNCIA A DECLARAR: 243.

REPARACIÓN DE PERJUICIOS:

Fijación: 29.

Aspecto procesal

Absolución: §39 a 40.

Actor civil: §20 a 22.

Admisibilidad: §27.

Beneficio de litigar sin gastos: §37.

Caducidad de la instancia: §30 a 31.

Cargas: §28 a 29.

Efectos de la absolución o el sobreseimiento: §43.

Excepciones: §23 a 25.

Honorarios: §44.

Inexistencia de delito: §38.

Legitimación: §17 a 19.

Medidas cautelares: §26.

Prescripción: §45.

Requisitos: §13 a 16.

Sobreseimiento: §41 a 42.

Tasa de interés: §35.

Tasa de justicia: §36.

Tercero: §32 a 34.

Carácter: §3 a 4.

Ejercicio de la acción civil y sus consecuencias: §6 a 7.

Extensión del resarcimiento: §10 a 12.

Función: §5.

Naturaleza de la acción civil dentro del proceso penal: §1 a 2.

Responsabilidad objetiva: §8.

Responsabilidad solidaria del Estado: §9.

Supuestos particulares

Delitos de acción privada: §46.

Encubrimiento: §48.

Injurias: §47.

Personas jurídicas: §49.

Insolvencia del condenado: 33.

Orden de prelación: 30.

Partícipe. Responsabilidad civil: 32.

Supuestos excluidos: §1.

Supuestos particulares

Defraudación. Retención indebida. Automóvil entregado en consignación para la venta: §4.

Encubrimiento: §3.

Ley Penal Tributaria: §2.

Solidaridad: 31.

RESISTENCIA O DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD: 239.

Alcance de la tutela al orden público: §2.

Bien jurídico protegido: §1.

Desobediencia a la autoridad

Acción punible: §51 a 83.

Causas de justificación: §84 a 89.

Competencia. Federal: §50ª.

Principio de significación: §50.

Diferencias entre las figuras descriptas por el tipo: §3 a 4.

Resistencia a la autoridad

Acción punible: §6 a 33.

Autoría y participación: §34.

Concurrencia con otras figuras: §35 a 49.

Sujeto activo: §5.

RIÑA: 95 y 96.

Acción punible: §5 a 6.

Atipicidad: §13 a 14.

Consumación: §9.

Dolo: §15.

Homicidio: §10.

Lesiones: §11 a 12.

Requisitos: §7 a 8.

Alcance: §3.

Efectos: §4.

Fundamento: §1.

Relaciones con otras figuras

Homicidio: §16 a 18.

Ley de violencia en el deporte: §19.

Significación del concepto: §2.

ROBO:

Figura simple: 164.

Acción punible: §6.

Apoderamiento: §7 a 9.

Atipicidad: §56 a 60.

Caracteres: §33.

Consumación: §10 a 18.

Dolo: §61 a 62.

Modalidades: §19 a 32.

Tipicidad: §34 a 55.

Autoría y participación

Coautoría: §76 a 78ª.

Participación primaria: §79 a 84.

Participación secundaria: §85 a 86.

Bien jurídico: §1.

Causas de justificación

Ebriedad accidental: §75.

Estado de necesidad: §74.

Competencia: §5ª.

Diferencia con la extorsión: §2.

Pena

Agravante: §87 a 88.

Atenuante: §89.

Principio de insignificancia: §4 a 5.

Relación de especialidad: §3.

Relaciones con otras figuras

Amenazas: ver art.149 bis.

Daño: §96 a 97.

Lesiones: §90 a 91.

Privación ilegítima de la libertad: §92 a 95.

Resistencia a la autoridad: §101 a 103.

Usurpación: §98.

Violación de domicilio: §99 a 100.

Tentativa

Alcance: §65 a 66.

Desistimiento voluntario: §73.

Generalidad: §63 a 64.

Idoneidad: §72.

Ingreso a una vivienda o dependencia: §71.

La problemática de la persecución: §67 a 69.

Mecanismo de defensa: §70.

Robo cometido por sujeto activo calificado: 167 bis.

Robo con armas: 166.

Acción punible

Apoderamiento de un arma durante el atraco: §73.

Arma blanca en general: §35.

Arma de aire comprimido o neumática: §60 a 63.

Arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada (art.
166, inc. 2, tercer párrafo): §42 a 43.

Arma de fuego utilizada como arma impropia: §74 a 16.

Arma de utilería o de juguete: §56 a 59.

Arma descargada: §44 a 46.

Arma idónea pero de funcionamiento anormal: §49 a 52.

Arma inidónea para producir disparos: §47 a 48.

Arma propia e impropia: §33.

Dolo: §104 a 105.

Duda sobre cuál de los asaltantes portaba el arma: §70 a 71.

Duda sobre el empleo de un arma durante el hecho: §68 a 69.

Momento consumativo: §29 a 31.

Concepto de arma: §32 a 33.

Definición de arma de fuego: §34.

Cuchillo: §36 a 37.

Disparo del arma sin expulsión del proyectil: §86 a 87.

Disparos como abuso de armas: §83.

Disparos como resistencia a la autoridad: §82.

Disparos como tentativa de homicidio: §78 a 81.

Disparos como violencia propia del robo: §84 a 85.

Disparos que no provocan muertes: §77.

Disparos que provocan lesiones a terceros: §88.

Disparos que provocan muertes: §89 a 94.

Diversos modos de emplear el arma: §66 a 67.

Elementos cortantes, punzantes o contundentes: §38 a 40.

Falta de secuestro del arma: §53 a 54.

Falta de secuestro del arma en caso de robo en poblado y en banda: §55.

Ladrones atropellan persona al huir: §101.

Momento en el cual se emplea el arma: §64 a 65.

Muerte de la víctima: §100.

Otro elementos: §41.

Reo abatido por la policía, por la víctima o por un tercero: §96 a 97.

Reo abatido por otro reo: §98.

Salidera bancaria: §102.

Simulación de estar armado: §72.

Tercero abatido por la policía, por la víctima o por otro tercero: §95.

Uso del arma: §103.

Víctima abatida por disparos policiales: §99.

Aspecto probatorio

Armas secuestradas con posterioridad al hecho: §123 a 126.

Dermotest: §128.

Falta de secuestro del arma como robo simple: §119.

Irrelevancia de la falta de secuestro del arma: §117 a 118.

Peritaje de las armas blancas o impropias: §122.

Peritaje de los proyectiles: §120 a 121.

Peritaje policial. Validez: §127.

Reconocimientos del reo: §129 a 132.

Reconocimiento fotográfico: §133 a 142.

Autoría y participación

Autoría y comunicabilidad de las circunstancias: §147 a 149.

Campana: §150 a 152.

Chofer: §153 a 154.

Hecho único con pluralidad de víctimas: §143 a 146.

Instigador: §155 a 156.

Partícipe necesario: §157 a 158.

Partícipe secundario: §159.

Presencia pasiva: §160 a 161.

Bien jurídico: §20.

Causas de justificación
Cumplimiento del deber del policía: §108.

Error de tipo: §106.

Exceso en la defensa: §116.

Legítima defensa de la víctima: §107.

Legítima defensa del policía: §115.

Policía que dispara sobre quienes huyen: §109 a 111.

Policía que hiere sin querer a un tercero: §113 a 114.

Policía que mata sin querer a un tercero: §112.

Constitucionalidad de la figura: §25 a 26.

Destino de las armas secuestradas: §23 a 24.

Doctrina subjetiva vs. doctrina objetiva: §21 a 22.

Ley penal más benigna: §27 a 28.

Relaciones con otras figuras

Abuso de armas: §190.

Amenazas coactivas: §184 a 185.

Asociación ilícita: §183.

Concurso de agravantes: §162 a 163.

Concurso de agravantes con la misma penalidad: §164 a 165.

Persecución policial que termina en territorio bonaerense: §179.

Policía que delinque contra la propiedad: §186 a 187.

Privación ilegítima de la libertad: §173.

Resistencia a la autoridad: §188 a 189.

Robo con escalamiento: §182.

Robo de mercaderías en tránsito: §180 a 181.

Robo en poblado y en banda: §166 a 168.

Tenencia ilegal de armas: §169 a 172.

Toma de rehenes: §175 a 178.

Robo con homicidio: 165.

Acción punible

Accidente automóvil: §17.

Alcance: §5 a 9.

Arma de fuego: §15.

Arrebato: §14.

Conexidad: §16.

Consumación: §10.

Determinación del autor: §13.

Dolo: §21 a 28.

Golpiza: §12.

Muerte del cómplice: §18 a 20.

Resistencia de la víctima: §11.

Autoría y participación: §33 a 34.

Autoría material: §35.

Coautoría: §36 a 43.

Participación: §44.

Concurso de delitos: §47 a 48.

Diferencia con el homicidio: §3.

Estructura del tipo: §1 a 2.

Naturaleza: §4.

Pena: §45 a 46.

Relaciones con otras figuras

Homicidio criminis causae: §51.

Homicidio culposo: §49.

Homicidio preterintencional: §50.

Tentativa: §29 a 32.

Robo con lesiones: 166.

Acción punible

Consumación: §6.

Impunidad: §9.

Lesiones culposas: §7.

Requisitos: §5.

Tercero: §8.

Ámbito de aplicación: §1 a 2.

Autoría y participación. Coautoría: §14.

Característica: §3 a 4.

Relaciones con otras figuras

Lesiones graves: §15.

Robo con armas: §16 a 19.

Tentativa: §10 a 13.

Robo con perforación o fractura: 167.

Definición: §39.

Fundamento: §38.

Improcedencia: §49.

Momento consumativo: §42.

Procedencia: §43.

Boquetes: §48.

Defensas: §44.

Puertas: §45.

Ventanas con reja: §47.

Vidrio: §46.

Requisitos: §40 a 41.

Tentativa: §50.

Robo en despoblado: 167.

Concepto: §1.

Criterio absoluto: §3 a 5.

Criterio relativo: §6.

Fundamento: §2.

Procedencia: §7.

Robo en poblado y banda: 167.

Banda

Autoría y participación: §33 a 36.

Fundamentos: §12 a 13.

Relaciones con otras figuras: §37.

Requisitos: §14 a 29.

Tentativa: §30 a 32.

Fundamento: §8.

Poblado: §9 a 11.

SEDICIÓN: 229, 230 y 231.

SEDUCCIÓN DE TROPAS. USURPACIÓN DE MANDO: 234.

SUICIDIO. INSTIGACIÓN O AYUDA: 83.

Acción punible

Arma de fuego: §4.

Mala vida: §7.

Pacto suicida: §5 a 6.
Veneno: §3.

Competencia federal: §2.

Valoración: §1.

SUMINISTRO DE INFORMACIÓN FALSA A TERCEROS: Ver Inserción de datos falsos en

archivos y suministro de información falsa a terceros.

SUPRESIÓN DE DOCUMENTO: Ver Defraudaciones.

SUPRESIÓN DE LA PENA. EFECTOS CIVILES: 28.

SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA:

Concesión del beneficio: 76 bis.

Antecedente condenatorio sumado a la pena: §24.

Carácter: §2 a 4.

Concepto: §1.

Concurso de delitos: §25 a 26.

Distinción con otros institutos: §5.

Finalidad: §6.

Ley más benigna: §23.

Naturaleza

Equiparación a sentencia definitiva: §27.

No resulta asimilable a sentencia definitiva: §28.

Oportunidad procesal: §60 a 61.

Criterio amplio: §62 a 63.

Criterio restrictivo: §64.

Pena privativa de la libertad: §7 a 22.

Procedencia: §29.

Denegación. Arbitrariedad. Exceso ritual manifiesto: §30.

Improcedencia: §31 a 33.

Relación con leyes penales especiales

Régimen especial de la ley 23.737: Ver, leyes penales especiales.

Régimen especial de la ley 23.771: Ver, leyes penales especiales.

Requisitos: §34.

Indemnización por daños: §35 a 40.

Intervención del fiscal: §41 a 51.

Funcionario público: §52 a 56.

Pago de multa: §57 a 58.

Requisito formal: §59.

Revocación del beneficio: §65 a 67.

Duración: 76 ter.

Comisión de un nuevo delito. Improcedencia de excarcelación: §11.

Extinción de la acción penal: §9 a 10.

Juez competente: §12 a 13.

Requisitos

Ausencia: §8.

Reglas de conducta: §1 a 7.

Prejudicialidad: 76 quater.

SUPRESIÓN O ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL

Figura simple: 138.

Acción punible

Inscripción en el Registro: §1.

Perjuicio: §2.

Causas de justificación. Error: §3 a 4.

Relaciones con otras figuras. Falsedad documental: §5.

Supresión, simulación o alteración del estado civil. Responsabilidad del funcionario público y
profesional de la salud: 139 bis.
Figuras agravadas: 139.

Acción punible

Apropiación de menores de padres detenidos-desaparecidos: §7 a 8.

Dolo: §10.

Hijo extramatrimonial: §5.

Inscripción de una menor: §4.

Nacimiento en el extranjero: §6.

Reconocimiento de filiación en el acta de matrimonio. Modificación de las actas del registro: §9

Bien jurídico: §1.

Naturaleza: §3.

Prueba: §2.

Relaciones con otras figuras. Falsedad documental: §11 a 12ª.

SUPRESIÓN O DESTRUCCIÓN DE DOCUMENTO: 294.

Acción punible

Atipicidad: §7 a 8.

Consumación: §3.

Dolo: §9.

Tipicidad: §4 a 6.

Ámbito de aplicación: §1.

Autoría y participación. Autoría mediata: §12.

Causas de justificación. Error de hecho esencial: §14.

Concurso. Concurso ideal con sustracción de medios de prueba: §13.

Posibilidad de expedición de un duplicado: §2.

Relaciones con otras figuras

Daño: §18.

Defraudación por apropiación indebida: §15.

Hurto: §19.

Sustracción de medios de prueba: §16 a 17.

Tentativa: §10 a 11.

SUSCRIPCIÓN ENGAÑOSA DE DOCUMENTO: Ver Defraudaciones

SUSTRACCIÓN DE MENORES: 146.

Acción punible: §9 a 11.

Configuración: §14 a 17.

Consumación: §12 a 13.

Dolo: §22 a 24.

Impedimento del contacto: §18 a 19.

Ocultamiento de un hijo de detenido desaparecido: §20.

Tenencia: §21.

Bien jurídico protegido: §2 a 3.

Competencia. En razón de territorio: §8.

Concurrencia con otras figuras. Concurso real: §25.

Generalidad: §1.

Sujeto activo: §4 a 7.

TENENCIA DE EXPLOSIVOS: Ver Incendios y otros estragos.

TENENCIA DE INSTRUMENTAL PARA PRODUCIR MUNICIONES: Ver Incendios y otros

estragos.

TENENCIA ILEGAL DE ARMA DE FUEGO: Ver Incendios y otros estragos.

TENENCIA ILEGAL DE MUNICIONES DE GUERRA: Ver Incendios y otros estragos.

TENTATIVA: 42.

Acción punible

Aspecto subjetivo: §17 a 27.

Comienzo de ejecución. Exteriorización: §12 a 13.

Comienzo de ejecución y actos preparatorios: §14 a 15.

Ejecución del iter criminis: §16.

Autoría y participación: §28 a 29.

Características: §5.

Competencia: §30.

Concepto: §1 a 2.

Desistimiento voluntario: 43.

Características: §1.

Delito subsistente: §6.

Espontaneidad: §13.

Existencia de un delito tentado: §3.

Fundamento de la no punición: §2.

Motivos: §14.

Naturaleza: §4.

Oportunidad: §5.

Requisitos: §7 a 8.

Voluntariedad: §9 a 12.

Escala penal: 44.

Estafa: §28.

Expendio de moneda falsa: §29.

Graduación de la pena: §1 a 4.

Homicidio agravado por alevosía: §23.

Hurto: §26 a 27.

Robo: §24 a 25.

Tentativa inidónea: §5 a 22.

Elementos: §9 a 11.
Fundamento jurídico de punición: §3 a 4.

Problemática: §6.

Requisitos: §7 a 8.

TORTURA: 144 ter.

Acción punible: §4.

Empellón: §8.

Golpes en la cabeza: §5.

Torturas. Centros clandestinos de detención: §6 a 7.

Agravantes: §9.

Definición: §1.

Sujeto activo: §2.

Sujeto pasivo: §3.

TRAICIÓN:

Figura agravada: 215.

Figura básica: 214.

Acción punible: §4.

Concesión de facultades extraordinarias: §7.

Concesión de facultades judiciales: §5.

Idolatría despótica: §6.

Alcance: §1.

Amnistía: §2 a 3.

Traición contra un aliado: 218.

Traición política: 227 y 227 bis.

Acción punible: §4.

Derecho de reunión: §1.

Ley de amnistía: §2.

Naturaleza del delito: §3.

Traición política agravada: 227 ter.

TURBACIÓN:

De reunión: 160.

Colisión: §2.

Derecho de reunión: §1.

Estado de sitio: §3.

De sesiones legislativas, ejecutivas o judiciales: 241.

Causas de justificación. Ejercicio de un derecho: §12.

Estorbo al ejercicio de las funciones públicas: §3 a 11.

Perturbación en el ejercicio de las funciones públicas. Acción punible: §1 a 2ª.

Relaciones con otras figuras. Daño: §13.

USO DE DOCUMENTO FALSO: 296.

Afectación al bien jurídico: §1.

Alcance del instrumento público: §4.

Aspecto subjetivo. Dolo: §31 a 33.

Atipicidad

Instrumentos privados: §25 a 27.

Instrumentos públicos: §22 a 24b.

Autoría y participación

Autoría: §35.

Autoría mediata: §35ª.

Causas de justificación. Error de tipo: §34.

Concurrencia con otras figuras

Encubrimiento: §39 a 40.

Estafa: §41 a 50.

Evasión tributaria: §51.

Usurpación de autoridad: §38.

Concurso

Aparente: §36.

Real: §37.

Consumación

Momento consumativo: §30.

Requisitos: §28 a 29.

Instrumentos privados: §5 a 6.

Non bis in idem: §2 a 3.

Tipicidad

Instrumentos privados protegidos: §18 a 21.

Instrumentos públicos protegidos: §7 a 17b.

USO DE LA FUERZA PÚBLICA CONTRA LA AUTORIDAD: 251.

USO DE MONEDA FALSA RECIBIDA DE BUENA FE: ver moneda.

USURA: 175 bis.

Acción punible: §10 a 11.

Atipicidad: §22 a 28.

Conocimiento de la situación de la víctima: §30 a 32.

Consumación: §12 a 13.

Dolo: §29.

Estado de necesidad de la víctima: §14 a 18.

Tipicidad: §19 a 21.

Agravante: §34 a 35.

Autoría y participación. Autor: §33.

Bien jurídico protegido: §1.

Cláusula penal: §9.

Contrato de factoring: §7.

Relaciones con otras figuras. Desnaturalización del cheque: §36.

Significación: §2.

Tasa de interés: §3 a 6.

Venta con pacto de retroventa: §8.

USURPACIÓN: 181.

Alteración del límite

Acción punible: §131.

Atipicidad: §135.

Consumación: §132.

Destrucción: §134

Traslado: §133

Autoría y participación. Autor mediato: §137.

Objeto del delito: §130.

Tentativa: §136.

Por despojo

Acción punible. §29 a 31.

Abuso de confianza: §66 a 72.

Amenazas: §57 a 60.

Atipicidad: §38 a 40.

Despojo para ocupar o repeler: §41.

Dolo: §74 a 75.

Engaño: §61 a 65.

Interversión de título: §73.

La expresión "manteniéndose en él": §76.

Modalidades de comisión: §42.

Tipicidad del despojo: §32 a 37.

Violencia: §43 a 53.

Violencia para ingresar o para repeler el ingreso del propietario: §54 a 56.

Ámbito de protección sobre inmuebles: §11.

Causas de justificación

Error de prohibición: §107 a 108.

Error de tipo: §110.

Error por mal asesoramiento: §109.

Estado de necesidad: §111 a 112.

Concepto: §1.

Concepto de posesión y tenencia: §2 a 5.

Contrato de hospedaje: §25 a 28.

Diferencia con el hurto: §24.

Los "contratos pantalla" y otras excusas: §12 a 16.

Objeto de la tutela: la posesión y la tenencia legales o legítimas: §17 a 23.

Protección constitucional: §6 a 10.

Relaciones con otras figuras

Falsa de denuncia: §117.

Falsedad documental: §113.

Hurto: §114.

Injurias: §116.

Privación ilegítima de la libertad: §118.

Resistencia a la autoridad: §119.

Retención indebida: §121.

Robo: §115.

Violación de domicilio: §120.

Supuestos particulares

Comodatario: §89 a 93.

Empleado: §98.

Encargado de propiedad horizontal: §82 a 85.

Esposa o concubina: §101 a 104.

Herederos: §105.

Huelga: §94 a 96b.

Inquilino: §86 a 88.

Locación de cosas. Condominio: §97.

Prolongación de la ocupación una vez finalizado el contrato: §77 a 81.

Sociedad: §99 a 100.

Tentativa: §106.

Turbación de la posesión

Acción punible

Atipicidad: §129.

Tipicidad: §125 a 127.

Violencia: §128.

Generalidad: §123 a 124:

USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS: 246.

Asunción y ejercicio ilegítimo de autoridad

Acción punible: §5 a 6.

Colaborador político: §11.

Exhibición de credencial policial para evitar pagar: §10.

Funcionario judicial: §12.

Inspector: §9.

Policía: §8 a 7.

Bien jurídico: §1.

Relaciones con otras figuras

Estafa: §14 a 15.

Extorsión: §13.

Privación ilegítima de la libertad: §16.

Tenencia de arma de guerra: §17.

Requisitos: §4.

Significación: §2 a 3.

Extralimitación ilegítima de funciones

Acción punible

Dolo: §20.

Tipicidad: §18 a 19.

USURPACIÓN DE TÍTULOS Y HONORES: 247.

Arrogación de grados académicos, títulos profesionales u honores

Acción punible

Consumación: §26.

Policía: §27 a 28.

Sacerdote: §29.

Ostentación ilegítima de insignias o distintivos

Acción punible

Chapa de pecho: §23.

Credenciales inidóneas: §25.

Exhibición de credenciales: §22.

Exhibición de una credencial del Congreso. §24.

Originalidad: §21.

Usurpación de títulos y honores

Acción punible: §4 a 5.

Abogado: §6.

Contador: §12.

Doctor: §13.

Dolo: §14.

Escribano: §9.

Funcionario: §10.

Médico: §7 a 8.

Perito en balística: §11.

Bien jurídico: §1.

Causas de justificación: Error de prohibición: §15.

Criterio de distinción: §3.

Presupuesto: §2.

Relaciones con otras figuras

Estafa: §16 a 17.

Defraudación: §18.

Falsedad documental: §19 a 20.

VEJACIONES Y APREMIOS ILEGALES: Ver Detenciones Ilegales.

VENTA CULPOSA DE MEDICAMENTOS: Ver Medicamentos.

VENTA DE MEDICAMENTOS O MERCADERÍAS PELIGROSAS: Ver medicamentos.

VENTA DE MEDICAMENTOS SIN CONTROL: Ver medicamentos.

VENTA DE MEDICAMENTOS SIN RECETA: Ver medicamentos.

VENTA INDEBIDA DE MEDICAMENTOS: Ver Medicamentos.

VENTAJAS INDEBIDAS: 180.

VIOLACIÓN DE DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO: 249.

Omisión de deberes del oficio

Acción punible

Atipicidad: §15 a 17ª.

Consumación: §5 a 7.

Dolo: §18 a 20.

Empleado público: §14.

Funcionario público: §9 a 10.

Médico: §13.

Naturaleza: §3 a 4ª.

Oficial de justicia: §15.

Personal jerárquico: §12.

Síndico: §18.

Bien jurídico: §1.

Causa de justificación. Justa causa: §21.

Naturaleza del acto: §2.

Relaciones con otras figuras

Abuso de autoridad: §22.

Privación ilegítima de la libertad: §23.

VIOLACIÓN DE DOMICILIO: 150 y 152.

Acción punible: §4 a 5.

Consumación. Delito instantáneo: §6.

Delito permanente: §7.

Aspecto objetivo: §8 a 9.

Autorización: §23.
Consentimiento viciado: §22.

Definición de dependencias: §29 a 34.

Definición de domicilio: §25 a 26.

Definición de morada: §27 a 28.

Distintas dependencias: §35 a 37.

Domicilio: §10 a 11.

Efectos: §24.

Personas facultadas a la exclusión: §19 a 21.

Vivienda desocupada: §12 a 16.

Voluntad de exclusión. Presunción: §17 a 18.

Aspecto subjetivo: §38 a 40.

Bien jurídico protegido: §1 a 3.

Carácter subsidiario de la figura: §41 a 46.

Competencia. Ordinaria: §3ª.

Concurso: §48 a 50.

Relaciones con otras figuras

Estafa: §55.

Fuga: §51 a 52.

Hurto: §54.

Robo: §53.

Tenencia de arma de guerra: §55ª.

Tentativa: §47.

VIOLACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS OFICIALES: 224.

VIOLACIÓN DE FUEROS: 242.

Acción punible: §7 a 8.

Diferencia con los obstáculos de procedibilidad: §6.

Inmunidad funcional. Alcances: §1 a 5.

Relaciones con otras figuras. Calumnias e injurias: §9.

VIOLACIÓN DE INMUNIDAD DIPLOMÁTICA: 221.

VIOLACIÓN DE LEYES DE POLICÍA SANITARIA:

Acción punible. Omisión de denunciar: 206.

Sanción complementaria: 207.

VIOLACIÓN DE PATRONATO: 228.

VIOLACIÓN DE SECRETOS:

De secreto oficial: 268.

Acción punible: §1.

Alcance del término "reservado": §2.

Tipicidad: §3.

De secreto profesional: 156.

Acción punible

Dolo: §10.

Prohibición de revelar los datos personales de enfermos de sida: §4.

Publicación de un informe de auditoría estatal: §6.

Requisitos: §3.

Secreto del abogado: §5.

Secreto fiscal: §7.

Secreto médico: §8 a 9.

Alcance: §1.

Característica: §2.

Causas de justificación

Cumplimiento de un deber legal: §12.

Error de prohibición: §11.

Justa causa: §13.

Relaciones con otras figuras. Aborto. Ver art. 86.

De secretos agravada: 154.

Acción punible

Empleado de aerotransporte: §8.

Modalidades: §5.

Ocultación: §7

Tarjeta de crédito: §6.

Bien jurídico: §1.

Competencia: §4ª.

Correspondencia: §3 a 4.

Relaciones con otras figuras

Estafa: §9.

Falsedad documental: §11.

Hurto: §10.

Sujeto activo: §2.

De secretos cometida por funcionario público: 157.

Acción punible

Denuncia penal: §3.

Informe parlamentario: §7.

Prueba pericial: §6.

Secreto bancario: §4 a 5.

Secreto fiscal: §8.

Alcance: §1.

Sujeto activo: §2.

De secretos culposa: 223.

De secretos políticos o militares: 222.

Revelación de secretos políticos o militares

Acción punible: §2 a 5.

Alcance del secreto: §1.

Ámbito de protección: §2.

Ultraje a los símbolos patrios. Himno nacional: §6 a 7.

De secretos y comunicaciones electrónicas: 153.

Acción: §3.

Acción punible

Apoderamiento perpetrado por el presidente de una AFJP: §10.

Apropiación indebida: §9.

Configuración: §4.

Correo electrónico: §5 a 6.

Hurto de correspondencia para ser usada como prueba: §8.

Interceptación de correspondencia de un interno: §13:

Nota ensobrada: §11.

Patria potestad: §12.

Planos heliográficos: §7.

Bien jurídico: §1.

Correspondencia: §2.

Correspondencia electrónica: §2ª.

Relaciones con otras figuras. Hurto: §14.

VIOLACIÓN DE SELLOS: 254.

Acción punible: §3.

Ausencia de dolo: §12.

Consumación: §4 a 5.
Faja de clausura judicial: §7.

Fajas de clausura municipal: §11.

Fajas de clausura municipales: §8.

Mandamiento de secuestro: §9.

Necesidad de acreditar si realmente se frustró la voluntad de la autoridad: §6.

Reinicio de la actividad: §10.

Bien jurídico protegido: §1.

Extensión: §2.

Relaciones con otras figuras

Contravención. Concurso aparente de leyes. Desplazamiento: §14.

Hurto: §13.

VIOLACIÓN DE SISTEMA INFORMÁTICO: 153 bis.

VIOLACIÓN DE TRATADOS: 220.