Material en prensa por derechos
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DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Carlos Pérez del Valle
Catedrático de Derecho penal, Universidad CEU San Pablo (Madrid)
I. INTRODUCCIÓN
Aunque, con frecuencia, el Profesor Berdugo Gómez de la Torre había tratado
aspectos vinculados con cuestiones de derecho comparado e internacional, en los últimos
años ha intensificado su dedicación al derecho penal internacional y a la justicia
transicional, cuya vinculación implica casi una identidad en lo metodológico. En estos
ámbitos, existen dos reflexiones del Profesor Berdugo que motivan las líneas que siguen:
por una parte, su argumentación relativa a la posible tipicidad de actos de terrorismo
global como crímenes de agresión 1; por otra, sus reflexiones sobre la “vigencia real de
los derechos humanos” al hilo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos2.
Hago un apunte sobre la vigencia real de los derechos humanos. En 1982, Cherif
Bassiouni proponía la tesis sobre la función de protección de los derechos humanos del
derecho penal internacional, y definía distintas etapas, que culminaban precisamente con
el desarrollo de preceptos penales internacionales o etapa de criminalización 3. La tesis,
aunque matizada4, ha sido aceptada e incluso se ha desarrollado como propuesta teórica
de fundamentación del derecho penal internacional en sentido estricto (core crimes)5.
Por otra parte, y sobre la cuestión del crimen de agresión y el terrorismo, parece que
propuestas como la de Cherif Bassiouni dejan de lado ciertos ámbitos que hoy se
consideran propios del derecho penal transnacional (treaty crimes). Este sería, por
ejemplo, el caso del terrorismo o del tráfico de personas. Sin embargo, como demuestran
las reflexiones del Profesor Berdugo, actos de terrorismo de extraordinaria entidad están
relacionados con objetivos preferentes del derecho internacional, mientras que la
vinculación entre el crimen de agresión y la protección de los derechos humanos aparece
como algo indirecto, y desde luego más que cuando se habla de tráfico de personas. Por
esa razón, me parece de interés indagar sobre el fundamento del derecho penal
1
Berdugo Gómez de la Torre, I., “El terrorismo en el siglo XXI: del terrorismo nacional al terrorismo
global”, Revista penal, Nº 42, 2018, pp. 5 y ss, p. 19.
2
Berdugo Gómez de la Torre, I., “El caso Herzog. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 15 de marzo de 2018”, Revista de Estudios Brasileños, Vol. 6, Nº. 13 (2019), p. 28.
3
Cherif Bassouni, M., “The Proscribing Function of International Criminal Law in the Processes of
International Protection of Human Rights”, The Yale Journal of World Public Order,Vol. 9 (1982), pp. 193
y ss, p. 195.
4
Stahn, C./Eiffler, S.-R., “Über das Verhältnis von Internationalem Menschenrechtsschutz und
Völkerstrafrecht anhand des Statuts von Rom”, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft (KritV) 82 (1999), pp. 253 y ss, p. 266.
5
Ambos, K., “¿Castigo sin soberano? La cuestión del ius puniendi en derecho penal internacional. Una
primera contribución para una teoría del derecho penal internacional consistente”, Persona y Derecho vol.
68 (2013), pp. 5 y ss, p. 6, pp. 22 y ss.
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internacional, especialmente sobre la distinción con el derecho penal transnacional, que,
en cierto modo, aparece escasamente justificada.
II. DESCRIPCIONES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Una descripción del Derecho penal internacional es, en la actualidad, posible, sin
incurrir en demasiados aspectos polémicos, siempre que este descripción se reduzca al
derecho penal internacional en sentido estricto. De alguna manera, se ha determinado el
contenido del clásico concepto formal de Triffterer: “derecho penal internacional, en un
sentido formal, es el conjunto de todas las normas penales de naturaleza penal del derecho
internacional, que vinculan un determinado comportamiento (crimen internacional) con
consecuencias típicamente reservadas al derecho penal y que, por tanto, son aplicables
directamente”6. Las aportaciones doctrinales de las últimas tres décadas, sin duda
marcadas por el estímulo que implicaron los antecedentes y la propia gestación del
Estatuto de Roma, han contribuido decisivamente a ello, y muy particularmente a
conformar un concepto restringido de Derecho penal internacional: se alude a los delitos
de genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión,
que se consideran los más graves de delitos que afectan a la comunidad internacional
como un todo; esto es: los denominados core crimes7. Lo que legitima su existencia es,
en ese sentido, “la paz, la seguridad y el bien del mundo” como bienes superiores de la
comunidad internacional8. Estas expresiones son tomadas de forma literal del preámbulo
del Estatuto de Roma: “recognizing that such grave crimes threaten the peace, security
and well-being of the world”; “affirming that the most serious crimes of concern to the
international community as a whole (…)”. La doctrina, sobre estos textos, hace en
ocasiones alguna ligera variación para definir el objeto: derecho penal internacional es
“el derecho penal de la comunidad de naciones, con la función de proteger los valores
superiores de esta comunidad”9.
La segunda aproximación procede también del preámbulo del Estatuto de Roma,
ligada de forma directa a los más serios crímenes que afectan a la comunidad
internacional: “no deben quedar impunes y su persecución efectiva debe asegurarse con
la adopción de medidas a nivel nacional y con el fortalecimiento de la cooperación
internacional”; el objetivo es, de nuevo¡, “poner fin a la impunidad de quienes han
perpetrado estos crímenes” y, de ese modo, contribuir a su prevención. Por tanto, la
finalidad del derecho penal internacional, en sentido estricto, estaría vinculada a “la
impunidad universal de las severas violaciones a los derechos humanos”10. Creo no
6
Triffterer, O.: Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklung des materiellen Völkerstrafrechts seit
Nürnberg, Eberhard Albert, Freiburg i. Br., 1966, p. 34.
7
Werle, G./Jeßberger, F., Völkerstrafrecht, 5ª edic, Mohr Siebeck, Tüningen, 2020, 99.
8
Con otras referencias, Werle, G./Jeßberger, F., Völkerstrafrecht, 5ª edic, 105.
9
Bergsmo, M./Triffterer, O, en Triffterer, O./Ambos, K. (eds), The Rome Statute of the International
Criminal Court: A Commentary, 3 edic, C.H. Beck-Hart-Nomos, München, 2016, Preámbulo, 9.
10
Ambos, K., La parte general del Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboración dogmática,
traducción de E. Malarino, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2005, p. 33. En p. 37: “Desde la óptica
del derecho internacional se presenta el problema de que la praxis de los Estados (repetitio facti), necesaria
junto con un convencimiento jurídico general (opinio iuris) para el nacimiento del derecho consuetudinario
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equivocarme si pongo en relación directa esta perspectiva con la de la macrocriminalidad,
entendida como delincuencia que, pese a sus extraordinarias dimensiones y su gravedad,
es relativamente inmune a la sanción 11: el derecho penal internacional estaría legitimado
como instrumento de lucha contra conductas, de enorme potencialidad destructiva12,
conformes con el sistema o adecuadas a la situación, cometidas dentro de una estructura
organizativa, un aparato de poder u otro contexto de actuación colectivo13, cuando esto
tiene que ver con el Estado o con poderes paraestatales que permiten aquella inmunidad
a la sanción14.
La triada hechos con enorme capacidad destructiva –macrocriminalidad–
impunidad15 es, evidentemente, una aproximación descriptiva, lo que se reconoce cuando
se hace referencia a la impunidad como “trasfondo jurídico-fáctico”16. De hecho, en los
textos internacionales, al aludir a las graves violaciones de los derechos humanos, se hace
referencia a hechos con gran capacidad destructiva. Pero es que la mención de los
derechos humanos no tiene otra explicación que la lucha contra la impunidad de “severas
violaciones”: se trata de una calificación a hechos que son, casi siempre, monstruosos, y
cuya repugnancia se subraya con un valor que se entiende común. Mi tesis, sin embargo,
es que, en este punto, es necesaria todavía una reflexión valorativa y, por tanto, la
búsqueda de un fundamento normativo.
III. ¿UN FUNDAMENTO NORMATIVO DEL DERECHO PENAL
INTERNACIONAL?
En ese sentido, es paradigmática la significación que se atribuye a la impunidad.
La lucha contra la impunidad, en sí misma, es característica de cualquier sistema penal, y
también estatal, al menos cuando se hace referencia a los delitos de cierta gravedad, y
sólo en el caso de que quiera hacerse hincapié en cierta tolerancia de delitos de poca
gravedad; en realidad, hablar de lucha contra la impunidad al aludir sin más al derecho
penal, es una tautología. Lo que sucede es que, en estos casos, concurren dos factores: el
primero, que implica una cierta valoración, es que los crímenes internacionales son,
sustancialmente, hechos de una gravedad extraordinaria, y no sólo cuantitativamente; el
internacional, difícilmente se pueda fundamentar de cara a la amplia extensión de la impunidad de las
severas violaciones a los derechos humanos”.
11
Fundamentalmente, Jäger, H, Makrokriminalität. Studien zur Kriminologie kollektiver Gewalt,
Suhrkamp, Frankfurt am Main 1989, p. 62, p. 202.
12
Reese, C., Großverbrechen und kriminologische Konzepte: Versuch einer theoretischen Integration,
LIT Verlag, Münster, 2004, pp. 121 y ss.
13
Jäger, H, “Makroverbrechen als Gegenstand des Völkerstrafrechts. Kriminalpolitisch-kriminologische
Aspekte”, in: Gerd Hankel,G./Stuby, G. (edic), Strafgerichte gegen Menschheitsverbrechen, Hamburg
1995, pp. 325 y ss, p. 327.
14
Sobre la diferenciación entre “criminalidad de los poderosos” y “macrocriminalidad”, en este sentido,
Ambos, La parte general del Derecho Penal Internacional, p. 45; sobre una distinción también respecto
del crimen de Estado,
15
De forma muy clara, aparece esta relación en Ambos, K., “»Impunidad«, Makrokriminalität und
Völkerstrafrecht Zu Ausmaß, Ursachen und Grenzen der weltweiten Straflosigkeit von
Menschenrechtsverletzungen”, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
(KritV), Vol. 79, No. 4 (1996), pp. 355 y ss, pp. 362-363, aunque la referencia a los hechos muy graves es
implícita.
16
Ambos, La parte general del Derecho Penal Internacional., p. 33.
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segundo, que es totalmente descriptivo, es que históricamente se ha mostrado que, pese a
su gravedad, quedan impunes con frecuencia. No pongo en duda el mérito de poner a la
luz estos factores, y en ese sentido se entiende la insistencia sobre la idea de
macrocriminalidad.
Sin embargo, la dificultad para introducir aquí una valoración no puede ocultarse;
al menos, una valoración común, Por un lado, porque la reunión de los core crimes
responde, fundamentalmente, a razones históricas y no a una reflexión dogmática: afirmar
que el crimen de agresión supone una “grave violación de los derechos humanos” en la
misma medida que el genocidio o los crímenes contra la humanidad, resulta algo muy
poco convincente. Por otro, porque, por esas mismas razones históricas, se dejan de lado
delitos propios del derecho penal transnacional cuya vinculación directa a un hipotético
sistema de protección de los derechos humanos parece mucho más claro que en algunos
core crimes, como sucede en el caso de la trata de seres humanos17.
La reducción del concepto de macrocriminalidad al crimen de Estado actúa aquí
de una forma selectiva, que, desde un punto de vista técnico-jurídico, se pone de
manifiesto en la finalidad del genocidio (“la intención de destruir total o parcialmente a
un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal”, art. 6 del Estatuto de Roma) y en
el marco del crimen de lesa humanidad (“parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil”, art. 7 del Estatuto de Roma). La implicación del Estado en
delitos de tráfico de personas, sin que concurran aquellas exigencias, no es un genocidio,
aunque, en un caso de tráfico de órganos, se haya producido la muerte o lesiones graves
de muchas personas. Pero, pese a los esfuerzos del Estatuto de Roma en el art. 7.2c) al
referir el tráfico de personas en el concepto legal de esclavitud, tampoco puede
mantenerse que sea un crimen de lesa humanidad la trata de personas con fines de forzar
a la prostitución a las víctimas, si no se subordina a un plan de ataque a la población civil.
Esta reducción se confirma, precisamente en este último caso, si se observa cómo se
aplica una ampliación a una “organización” distinta del Estado en la definición del
“ataque a la población civil” que constituye el marco del crimen de lesa humanidad: la
Sentencia dictada en el caso de Dominic Ongwen afecta a la esclavitud sexual porque se
considera la organización que lideraba, Lord's Resistance Army (LRA), era “parte de un
esfuerzo metódico y coordinado” con el gobierno de Uganda18.
17
Esto es claro incluso en los textos de Naciones Unidas: en Preámbulo del Protocolo de Naciones Unidas
para la prevención, supresión y castigo del tráfico de seres humanos (Resolución de la Asamblea general
55/25 de 15 de noviembre de 2000, se indica, como objetivos: “to punish the traffickers and to protect the
victims of such trafficking, including by protecting their internationally recognized human rights”.
18
Sentencia de la Sala de Primera Instancia IX de 4 de febrero de 2021, parágrafo 2803. En todo caso, en el
parágrafo 2802 se explica de forma general y, por cierto, con apoyo sustancial en cómo el LRA era
percibido: “on the basis of these facts, the Chamber finds, first, that the LRA meets the definition of an
‘organisation’ for the purposes of Article 7(2)(a) of the Statute. Further, the repeated occurrence of attacks
on individual civilians, IDP camps and other civilian locations, and the LRA’s perception of civilians living
in Northern Uganda as associated with the Government of Uganda, and thus as the enemy, of civilians
living in Northern Uganda as well as the fact that the LRA abducted and enslaved, and used as sexual slaves
and so called ‘wives’, and as domestic servants, a large number of civilians in a coordinated and methodical
effort, reveal that the acts described above as an attack against the civilian population occurred pursuant to
a policy to attack the civilian population”.
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Esta reducción a lo político es un aspecto que ha subrayado la doctrina con razón,
como delimitación del concepto de macrocriminalidad19. Sin embargo, es, de nuevo, un
elemento de la descripción que, por otra parte, afecta sustancialmente al genocidio y al
crimen de lesa humanidad, pero tiene poco que ver con el crimen de agresión o con los
crímenes de guerra, por un lado; y dificulta -como se ha visto- una reflexión que puede
afectar, al menos, a algunos delitos que forman parte del derecho penal transnacional
(treaty crimes), pero cuya diferencia sustancial con los core crimes es discutible.
En suma: lo que caracteriza al derecho penal internacional en sentido estricto es
su descripción formal en un sentido amplio: la definición de delitos que lo constituyen;
unas reglas de competencia por las que órganos internacionales (en ocasiones, híbridos)
complementan las deficiencias de la jurisdicción nacional en la persecución de aquéllos;
y la determinación de las fuentes que respaldan la competencia para la persecución. Los
intentos de legitimación material encuentran algunas dificultades, porque, como creo
haber mostrado hasta ahora, no es fácil encontrar un respaldo normativo que sea capaz de
superar problemas que derivan de la mera descripción. No obstante, incluso quienes han
ideado esta explicación descriptiva, reclaman un fundamento normativo. Pongo como
ejemplo a Jäger: “una idea del derecho que no presta atención a este ámbito (se refiere a
la macrocriminalidad), sino que lo oculta y asigna al derecho penal sólo las infracciones
particulares del derecho penal intraestatal, se desacredita y se deforma a sí mismo”20. Sin
embargo, el círculo gravedad-macrocriminalidad-impunidad no se convierte en un
fundamento normativo, sólo con una mera referencia a los derechos humanos, que, en
estos términos, no hace sino distanciar algunos delitos que entran dentro de la
enumeración de crímenes internacionales (el crimen de agresión o los crímenes de guerra)
y cuestionar la separación de algunos delitos transnacionales (en diferentes sentidos, el
terrorismo o el tráfico de personas).
IV. ¿LIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA?
Esta visión meramente descriptiva no parece superada por el esfuerzo en la
consideración de “bienes jurídicos protegidos”21 y, a mi juicio, porque esa perspectiva no
enfoca adecuadamente la cuestión. En el derecho penal internacional, que conforma
científicamente una “materia autónoma”22, debe hablarse de un principio o de un
fundamento que justifique su autonomía, y no de un bien jurídico o de una sola norma
19
Ambos, La parte general del Derecho Penal Internacional., p. 45, con otras muchas citas en ese sentido.
20
Jäger, H., “Menschheitsverbrechen und die Grenzen des Kriminalitatskonzeptes Theoretische Aspekte
der Einsetzung eines UN-Kriegsverbrechertribunals”, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft (KritV), vol. 76, n. 3 (1993), pp. 259 y ss, p. 262.
21
Una exposición amplia al respecto en Olasolo, H., “Los fines del Derecho Internacional Penal”, Revista
Colombiana de Derecho Internacional N° 29 (2016), pp. 93 y ss, pp. 102 y ss. El hecho de que Olasolo
finalice su exposición con la crítica a una posición que considera ecléctica, me hace pensar que mantiene,
en este punto, un escepticismo similar al que defiendo en el texto. En todo caso, este punto de vista (May,
Crimes against Humanity: A Normative Account, Cambridge University Press, Cambridge, 2005) es, en la
definición del principio del daño internacional (pp. 80 y ss) tan descriptivo como los posicionamientos antes
expuestos; me parece, desde un punto de vista normativo, relevante, su visión “hobbesiana” de la seguridad,
que él mismo aclara como tal vez una combinación de Hobbes y Locke (pp. 72 y ss).
22
Roxin, C./Greco, L., Strafrecht-Allgemeiner Teil, 5 ed., Beck, München, 2020, Bd. I, 4/59.
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infringida23: el derecho penal internacional puede contener diferentes delitos que protegen
distintos bienes jurídicos o infringen distintas normas; el problema real es el fundamento
que explica lo que es de forma autónoma. Un ejemplo, al que ya he hecho alguna alusión,
me parece claro: ¿existe un fundamento para diferenciar el derecho penal internacional
en sentido estricto y el derecho penal transnacional? La respuesta inmediata -descriptiva-
es clara: para la aplicación del derecho penal internacional en sentido estricto existe una
jurisdicción.
En efecto, la pregunta sobre la fundamentación del derecho penal internacional no
puede ser respondida sin una referencia a la jurisdicción competente y, en su caso, a la
constitución de los tribunales24. Históricamente, la determinación de qué conductas son
crímenes internacionales ha estado ligada de forma inseparable a la creación de una
jurisdicción o de la definición de normas de competencia25. Pero, en principio, si la
cuestión es quién ejerce la jurisdicción, la respuesta es la misma que corresponde a la
pregunta sobre la legitimación formal del derecho penal internacional sustantivo: quién
tiene el poder político para hacerlo y, por tanto, ejerce su soberanía26. El derecho penal
es entendido como un ejercicio del poder estatal sobre el territorio y como una expresión
genuina de la soberanía. Esto es bien claro en el derecho penal internacional27, y el
Estatuto de Roma es un ejemplo de una paradoja: la existencia de la Corte penal
internacional, que no supone ejercicio directo de la soberanía estatal, debe su existencia
a la soberanía de los estados que la reconocen28.
La cuestión de la soberanía se convierte entonces en un aspecto sustancial. Es posible,
entonces, que se intente una modificación de los términos, como pretende Ambos: un
orden jurídico universal basado en los derechos humanos esenciales29, pues la legitimidad
del ejercicio del poder estatal se funda en el respeto de derechos30; no hay soberanía
23
Intento aquí comprender diferentes puntos de vista, especialmente porque comparto la visión crítica
(Pérez del Valle, Lecciones de derecho penal. Parte General, 4 ed., Dykinson, Madrid, 2020, pp. 35 y ss;
fundamental, Jakobs, G., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., 1991, 2/22 y ss, 2/25a y ss) de la mayoritaria
teoría de los bienes jurídicos (por todos, Roxin/Greco, AT-I, 2/2 y ss).
24
Con claridad, esta relación causa-efecto, en , Roxin/Greco, AT-I, 1/13g.
25
Cherif Bassiouni, M., “Nuremberg: Forty Years After”, Proceedings of the Annual Meeting (American
Society of International Law) Vol. 80 (April 9-12, 1986), pp. 59 y ss, p. 61.
26
Que la soberanía afecta al derecho sustantivo, no es dudoso; pero el proceso de creación de tipos penales
del Estatuto de Roma, que confirma sustancialmente -salvo algunos aspectos particulares que añade- los
delitos que se fueron definiendo desde Nuremberg, explica que “Roma no fuese vista como el lugar de
grandes pasos adelante en el derecho, sino como el lugar de la creación de un tribunal para aplicarlo”. En
este sentido, Cryer, R., “International Criminal Law vs State Sovereignty: Another Round?”, The European
Journal of International Law, Vol. 16 n.5 (2006), pp. 979 y ss, p. 992.
27
Bergsmo, M./LING Yan, “On State Sovereignty and Individual Criminal Responsibility for Core
International Crimes in International Law”, en Bergsmo/LING Yan (ED.), State Sovereignty and
International Criminal Law, Torkel Opsahl Academic, Beijing, 2012, P. 4: “State sovereignty and
international criminal justice are in other words two faces of one coin”.
28
Cryer, R., The European Journal of International Law, Vol. 16 (2006), p. 985. Posteriormente, en una
formulación que atribuye a Neil Boister: “we act through state sovereignty in order to restrict actions
justified in the name of state sovereignty” (p. 1000).
29
Ambos, Persona y Derecho vol. 68 (2013), p. 35.
30
Ambos, Persona y Derecho vol. 68 (2013), p. 32. Ambos menciona otras posiciones, que, en su opinión,
abonan la tesis uee defiende, y a la que me refiero en el texto. Sin embargo, no creo que el principio de
seguridad de Larry May o el de humanidad de David Luban, por ejemplo (entre otros mencionados por
Ambos), puedan vincularse directamente con la protección de los derechos humanos. A la fundamentación
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legítima sin respeto a derechos humanos esenciales. Pero esta posición no deja de ser
problemática, al menos por dos razones: por un lado, porque la ilegitimidad de quien
ejerce el poder político no implica por sí misma atribución de legitimidad a otros
soberanos; por otro lado, porque es necesario precisar ese núcleo de “derechos
fundamentales esenciales” y el nivel de respeto exigido para que un Estado pueda ser
considerado injusto.
A mi juicio, si no existe soberano, es necesario prescindir, en la fundamentación, de
la base de la soberanía. Por esa razón es de particular interés la perspectiva de Luban: la
existencia del derecho penal internacional exige que los estados tengan intereses morales
en reprimir crímenes, o cierto tipo de crímenes, allá donde ocurran31. Por cierto: como
Luban hace notar, éste es un aspecto común, que no sólo afecta a la Corte penal
internacional constituida a partir del Estatuto de Roma, sino a cualquier tribunal híbrido
o incluso a derecho penal transnacional. Pero, en cualquier caso, cuando es preciso
examinar la legitimación de los tribunales internacionales que juzgan sobre el “puro”
derecho penal internacional, se constata que no existe una comunidad política llamada
“humanidad” que los autorice32. Por esa razón, Luban alude al proceso -en un sentido
amplio, porque contempla también la normas de derecho sustantivo que se aplican- como
legitimación, pero descarta que su respaldo se encuentre en la autoridad política que lo
instaura: “desde mi punto de vista, la justificación más prometedora de los tribunales
internacionales es su significación en la proyección de las normas: los procesos son actos
que expresan que las atrocidades masivas son, de hecho, crímenes atroces y no meramente
política33. Sin embargo, la legitimidad de los tribunales no procede de la autoridad política
que los crea, sino de la justicia de sus procedimientos y castigos, que se adecúan a los que
Luban denomina “justicia natural”34. Interés moral en la persecución y “justicia natural”:
éstas serían las exigencias de una justicia universal.
V. ¿JUSTICIA UNIVERSAL?
De inmediato regreso a Luban. Pero ahora creo conveniente referirme a un ejemplo
al que la doctrina, con frecuencia, se refiere: el tratamiento de la piratería de Blackstone35,
y muy especialmente cuando habla del pirata como hostis humani generis36. Se trata, sin
duda, de una apelación más que sugestiva en este ámbito, aunque yo quisiera destacar
en el principio de seguridad de May he aludido antes, en nota 21; a Luban hago referencia a continuación
en el texto.
31
Luban, D., “Fairness to Rightness: Jurisdiction, Legality, and the Legitimacy of International Criminal
Law” en Besson/Tasioulas (ed.), The Philosophy of International Law, Oxford University Press, Oxford,
pp. 569 y ss, p. 571.
32
Luban, D., “Fairness to Rightness”, p. 579.
33
Luban, D., “Fairness to Rightness”, pp. 569 y ss
34
Luban, “Fairness to Rightness”, pp. 579-580. El término “justicia natural” procede de Rawls y alude a
las garantías y derechos en el proceso válidas para cualquier lugar (Luban, D., “A Theory of Crimes Against
Humanity”, The Yale Journal of International Law, Vol. 29 (2004), pp. 85 y ss, pp. 91-92 nota 17), aunque
no se limita a las garantías que refiere Rawls (“his list is suggestive, not exhaustive”).
35
Entre otros, Duff, A., “Authority and Responsibility in International Criminal Law”, ambas en
Besson/Tasioulas (ed.), The Philosophy of International Law, Oxford University Press, Oxford, pp. 589 y
ss, p. 602.
36
Blackstone, W., Commentaries on the Laws of England-Book 4, Clarendon Press, Oxford, 1770, p. 71.
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ahora las razones por las que lo hace y en qué contexto. La razón es muy clara: el pirata
ha regresado al estado de naturaleza, ha renunciado a los beneficios de la sociedad y del
gobierno, y ha declarado la guerra a toda la humanidad, por lo que toda la humanidad ha
de declararle a él la guerra. Este es el fundamento del principio de justicia universal para
castigar la piratería: toda comunidad tiene derecho a infligir sobre él una pena, porque el
pirata ha atacado la ley universal de la sociedad37. Las resonancias hobbesianas del pasaje
no son casuales; pero, además, la alusión a una ley universal de la sociedad es,
evidentemente, el derecho de defensa de la sociedad constituida en el contrato frente a
quienes se sitúan al margen en estado de naturaleza, porque esa ley universal no existía
antes de que hubiera pacto social 38. Lo que convierte al pirata en enemigo del género
humano es, precisamente, su enfrentamiento radical a las comunidades políticas
constituidas por un pacto.
Sin embargo, el mismo ejemplo muestra ya una cierta debilidad de la fundamentación:
su caducidad. La piratería no es un ámbito en el que se haya hecho sentir la necesidad de
la persecución por tribunales internacionales, aunque no se ponga en duda su
consideración como derecho penal transnacional. En realidad, esto puede ser visto incluso
como una degradación: la piratería -como el terrorismo, en la discusión con la que se
iniciaban estas líneas- no revestiría la gravedad de los crímenes del derecho penal
internacional. Esta visión vertical, precisamente, podría responder a la idea de que los
crímenes internacionales se encontrarían en un orden normativo, jerárquicamente
superior al de los delitos transnacionales, precisamente porque estos estarían fundados en
el derecho positivo, mientras que, tras los core crimes, siempre se encontraría el respaldo
del derecho natural39. Pero esta perspectiva resulta difícilmente comprensible: la trata de
personas o ciertas acciones de terrorismo pueden suponer lesión tan flagrante de los
derechos humanos como algunos crímenes de guerra y, desde luego, más que algunos
crímenes de agresión.
No obstante, en sentido estricto, la jurisdicción universal no queda reservada a los
core crimes, ni se manifiesta en éstos de forma ilimitada, aunque a veces los términos
empleados puedan inducir a confusión. Los Principios de Princeton sobre la Jurisdicción
Universal proponían definirla como “la jurisdicción penal basada únicamente en la
naturaleza del delito, independientemente del lugar en el que se cometió, la nacionalidad
del autor presunto o condenado, la nacionalidad de la víctima o cualquier otra conexión
con el Estado que ejerce dicha jurisdicción”. Este principio rige, en el ámbito del derecho
penal internacional en sentido estricto, pero no sin limitaciones, en la medida que la
37
Blackstone, W., Commentaries: “the crime of piracy, or robbery and depredation upon the high seas, is
an offence against the universal law of ſociety”
38
Hobbes indica que, en estado de naturaleza, ser pirata o salteador de caminos no es un deshonor: “Also
amongst men, till t)here were constituted great Commonwealths, it was thought no dishonour to be a pirate,
or a highway thief; but rather a lawful trade, not only amongst the Greeks, but also amongst all other nations;
as is manifest by the of ancient time” (Leviathan or the Matter, Forme, & Power of a Common-wealth
Ecclesiastical and Civill (1651), en Mollesworth (ed.), The English Works of Thomas Hobbes, John Bohn,
London, 1839, 1-X, p. 81).
39
Sobre esta vision vertical, críticamente, Boister, N., “Transnational Criminal Law?”, European Journal
of International Law, Vol. 14 (2003), pp. 953 y ss, p. 969 y nota 83.
8
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competencia de la Corte Penal Internacional es complementaria40. El principio de
complementariedad es un criterio pragmático, pero lleva a la consecuencia de que la
jurisdicción internacional -que supondría aquí el punto culminante de la jurisdicción
universal- sólo puede actuar cuando la jurisdicción nacional no emprende la acción para
perseguir los hechos, como ha explicado Duff41. Complementariedad es, sin duda, un
límite en la perspectiva de la jurisdicción universal en el derecho penal internacional en
sentido estricto. Es discutible, por tanto, que se pueda hablar de una jurisdicción universal
absoluta para el derecho penal internacional en sentido estricto, como término opuesto a
una jurisdicción universal limitada sobre delitos transnacionales extraterritoriales es más
limitada42. La universalidad de la jurisdicción depende de la universalidad de la norma
infringida, y en ese sentido era correcta la tesis de Blackstone sobre la piratería; pero la
consideración del hostis humani generis no puede estar sujeto a una excesiva contingencia
temporal.
Luban, según creo, recoge este guante de forma implícita, cuando, al aludir a los
“intereses morales” en la persecución de los crímenes, subraya que esto resulta
difícilmente conciliable con versiones liberales o minimalistas del poder estatal 43. May
intenta esta conciliación desde el minimalismo moral de Verdross, que recupera la idea
de ius cogens, en un argumento puramente contractualista llevado al ámbito internacional
(si un Estado no garantiza la seguridad de los ciudadanos, no existe deber de respetar su
soberanía)44; pero quiere escapar de cualquier perspectiva que implique un regreso al
derecho natural45, con una recuperación del principio de seguridad en Hobbes46. El intento
de Luban, sin embargo, se basa en la distinción entre dos sentidos de la palabra
humanidad: la humanidad como cualidad del ser humano; o la humanidad como la especie
humana y, por tanto, el agregado de seres humanos47. Defiende, en ese sentido, que los
crímenes contra la humanidad se refieren al ser humano como animal político y
representan una amenaza que toda la especie humana tiene interés en reprimir48. Como
puede verse, la contraposición es evidente: Hobbes frente a Aristóteles. Y la pregunta que
40
No es relevante aquí si se trata de un límite a la soberanía o del uso de la soberanía estatal para fines
internacionales, en la medida en que la persecución efectiva de delitos exige medios de los que dispone
precisamente el poder estatal, puede comprenderse también como el uso de la soberanía estatal para fines
internacionales, tal como defiende Cryer, R., The European Journal of International Law, Vol. 16 (2006),
p. 986.
41
Duff, “Authority and Responsibility in International Criminal Law”, pp. 592-593.
42
No obstante, Boister, EJIL, Vol. 14 (2003), pp. 963-964.
43
Luban, D., “Fairness to Rightness: Jurisdiction, Legality, and the Legitimacy of International Criminal
Law” en Besson/Tasioulas (ed.), The Philosophy of International Law, Oxford University Press, Oxford,
pp. 569 y ss, p. 571.
44
May, Crimes against Humanity, p.32.
45
May, Crimes against Humanity, p. 71.
46
May, Crimes against Humanity, p. 72, que reconoce como una cierta mezcla entre Hobbes y Locke.
47
Luban, The Yale Journal of International Law (2004), pp. 87-88. La argumentación de Luban está
vinculada fundamentalmente a los crímenes contra la humanidad, y acepta aquí la distinción de Mary Ann
Glendon: mientras el interés en la represión de los crímenes contra la paz es de la sociedad internacional
(de los Estados), en los crímenes contra la humanidad sería de la “sociedad de los pueblos”, que no es sino
el agregado de individuos de la especie humana (pp. 89-90).
48
Luban, The Yale Journal of International Law (2004), p. 91.
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surge también lo es: hasta qué punto es relevante la significación moral en la
configuración del derecho penal internacional.
VI. BIEN COMÚN INTERNACIONAL Y IUS GENTIUM
Por un lado, y como destaca Duff, “la existencia de una comunidad es
frecuentemente más una aspiración que un hecho consumado, y el reconocimiento de una
comunidad humana sería más bien el reconocimiento de lo que aspiramos crear”49. La
cuestión, por tanto, es si, propiamente, puede hablarse de una sociedad internacional
como “comunidad de ciudadanos del mundo”50. Demko, que tiene un indiscutible
respaldo en Höffe, propone un cosmopolitismo individual-ético integrado en una forma
pluralista51, que parte, en el problema básico de la separación de derecho y moral, del
cuestionamiento de la naturaleza social del hombre52. El planteamiento de Demko –como
el de Höffe- arranca del punto de partida de Kant: cosmopolitismo en la perspectiva
institucional política, del mismo modo que en Kant53. Por esa razón es tan relevante el
aspecto ético-individual y, por tanto, la separación entre derecho y moral, que a Kant le
lleva a un largo excurso dedicado a la desavenencia entre moral y política en miras a la
paz perpetua y la unanimidad de política y moral de acuerdo con el concepto trascendental
del derecho público54. En realidad, la diferencia con la perspectiva de May y, por tanto,
con las bases de Hobbes, no es demasiada: difieren en el relieve institucional, pero
coinciden en la perspectiva del minimalismo moral.
Mi discrepancia es de principio: sí es fundamento la naturaleza social de la persona
y no es lo relevante la civitas gentium55, sino el ius gentium en el sentido del derecho
natural clásico. Entiendo aquí por ius gentium los principios que derivan del derecho
natural por deducción de los primeros principios56, y creo que el desarrollo de esta idea
por Francisco Suárez57 aporta algunos elementos que me parecen esenciales para una
49
Duff, “Authority and Responsibility in International Criminal Law”, p. 600
50
En ese sentido, Demko, “Zur Entwicklung einer kosmopolitisch-pluralistischen Weltrepublik”, en
Stekeler-Weithofer P/ Zabel, B., Philosophie der Republik, Mohr Siebeck, Tübingen, 2018, pp. 494 y ss.
51
Demko, “Zur Entwicklung einer kosmopolitisch-pluralistischen Weltrepublik”, p. 501.
52
Demko, “Zur Entwicklung einer kosmopolitisch-pluralistischen Weltrepublik”, p. 499.
53
No puedo ahora extenderme en esta cuestión, pero la perspectiva antropológica-política es, a mi juicio,
paralela a la de Kant (Zum ewigen Frieden [1795], en Immanuel Kant: Werke: Akademie-Textausgabe, Bd.
VIII -Abhandlungen nach 1781, reimpresión Reimer, Berlín, 1969, pp. 341 y ss): basta con considerar el
enunciado de los dos primeros “artículos definitivos para la paz perpetua” (“la constitución civil de cada
estado debe ser republicana”, en p. 349 y “el derecho internacional debe estar fundado en el federalismo de
estados libres”, en p. 354) y el texto del tercero (pp. 357 y ss).
54
Kant, Zum ewigen Frieden, pp. 370 y ss.
55
Con esta misma expresión, Kant, Zum ewigen Frieden, p. 357.
56
Finnis, Natural Law and Natural Rights, 2 ed., 2011, p. 296 (notas al capítulo X.7), sobre la base de lo
indicado por Santo Tomás de Aquino (“not without obscurity”), como derivado del derecho natural (en
Summa Theologiae, I-II, q. 95, a. 4 ad. 1: “Nam ad ius gentium pertinent ea quae derivantur ex lege naturae
sicut conclusiones ex principiis, ut iustae emptiones, venditiones, et alia huiusmodi, sine quibus homines
ad invicem convivere non possent; quod est de lege naturae, quia homo est naturaliter animal sociale, ut
probatur in I Polit.”); por la propia razón natural, pero no coincidente (II-II, q. 57, a. 3 ad 3: “quod quia ea
quae sunt iuris gentium naturalis ratio dictat, puta ex propinquo habentia aequitatem; inde est quod non
indigent aliqua speciali institutione, sed ipsa naturalis ratio ea instituit, ut dictum est in auctoritate inducta”).
La implicación de la naturaleza social del hombre es, en esa deducción, fundamental (“quia homo est
naturaliter animal sociale”).
57
Me limitaré a la cuestión del ius gentium, aspecto en el que creo que Suárez no se separa de la idea de
Santo Tomás de Aquino. Soy consciente, por tanto, de las críticas de Villey, e incluso las comparto en lo
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fundamentación normativa del derecho penal internacional. De forma sucinta, creo que
pueden resaltarse algunos puntos esenciales, algunos de los cuales fueron subrayados por
Rommen58, y que expongo ahora de forma sucinta:
1ª El concepto de ius gentium comprende relaciones jurídicas de derecho
internacional privado como de derecho internacional público y, por tanto, que no
se trata exclusivamente de un derecho entre estados, sino que afecta a las personas
que forma parte de las distintas comunidades políticas 59.
2ª La soberanía de los estados no es una autarquía en un sentido absoluto, porque
el poder del estado es únicamente suprema in suo ordine; la soberanía está
limitada porque está sujeta el derecho entre las naciones (en ese sentido del ius
gentium)60 está en una relación estrecha con el derecho natural, pero es diferente
del derecho natural61.
Estas consideraciones son, en realidad, un avance de una propuesta, pero permiten
concluir que, en el concepto de ius gentium de Suárez, existen los presupuestos de
limitación de la soberanía y de reconocimiento de la persona que pueden permitir una
fundamentación normativa del derecho penal internacional en sentido amplio. A mi
juicio, es necesario que esta perspectiva se complete con una teoría del bien común que
pueda ser, por un lado, fundamento de las normas cuya infracción justifican la sanción
penal en el orden internacional; y, por otro, límite racional que permita explicar lo común
y lo diferente del derecho penal internacional y del derecho penal transnacional.
La propuesta, por otra parte, está vinculada no sólo en un principio con el Profesor
Berdugo, sino también en su conclusión: su Universidad, la Universidad de Salamanca,
pudo ver hace siglos una generación de profesores que, como Francisco Suárez, pueden
proporcionar soluciones para problemas actuales. Sea ésta también una muestra de
homenaje y gratitud al Profesor Berdugo.
relativo a la influencia de Suárez en el concepto de derecho subjetivo de la modernidad (Villey “La
promotion de la la loi et du droit subjectif dans la seconde scolastique”, en Grossi (ed.) La seconda
scolastica nella formazione del diritto privato moderno-Incontro de studio Firenze 16-19 ottobre 1972-
Atti, Giuffré, Milano, 1973, pp. 53 y ss); pero creo que no afecta a la totalidad del pensamiento de Suárez,
especialmente si éste se considera el pragmatismo que impulsa sus reflexiones y si se consideran éstas en
su contexto (en ese sentido, Pérez Luño, “Francisco Suárez y la filosofía del derecho actual”, Anales de la
Cátedra Francisco Suárez 51 (2017), pp. 9 y ss, p. 14 y p. 23), especialmente en lo relativo al derecho
internacional. Me parece esencial, en ese sentido, y en lo relativo al ius gentium, la consideración de un
paso intermedio entre Santo Tomás y Suárez: San Isidoro de Sevilla. Sobre este punto recojo en el texto
algunas de las consideraciones de Badillo O´Farrell (“Revisita a Suárez y Vico”, Anales de la Cátedra
Francisco Suárez 51 (2017), pp. 67 y ss, pp. 71 y ss), que desarrolla para subrayar la proximidad entre
Suárez y Vico en este aspecto del ius gentium. Badillo O´Farrell considera, en ese sentido, que sí hay un
apartamiento de Suárez respecto de Santo Tomás (p. 72).
58
Rommen, H., Die Staatslehre des Franz Suarez SJ, M. Gladbach, Köln, 1926, pp. 275 y ss.
59
Suarez, De Legibus II, c. 19, n. 1-6. Cfr. Rommen, Die Staatslehre, p. 285.
60
Sobre su necesidad, Suarez, De Legibus II, c. 19, n. 9. Como explica Rommen, la idea de la soberanía
limitada es un condicionante esencial de Suarez, frente a Grocio, porque en esta comunidad de naciones se
encuentra la Iglesia (Rommen, Die Staatslehre, p. 290). No obstante, aquí es necesario considerar que, en
sentido estricto, el derecho natural no rige entre estados (Rommen, Die Staatslehre, p. 291-292).
61
Rommen, Die Staatslehre, p 277. Como explica Rommen, la idea de la soberanía limitada es un
condicionante esencial de Suarez, frente a Grocio, porque en esta comunidad de naciones se encuentra la
Iglesia (p. 290).
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