Universidad Católica de la

Santísima Concepción

Apunte de Derecho Penal I

Profesora: Maria Cristina Melgarejo

 Índice del Apunte

Primera Parte: Parte General

Capítulo I. Introducción al Derecho Penal 3
Capítulo II. Función de la pena 7
Capítulo III. Ciencias Penales 12
Capítulo IV. Derecho Penal y su relación con otras ramas 16
Capítulo V. Evolución Histórica del Derecho Penal 21
Capítulo VI. Límites al Ius Puniendi 28
Capítulo VII. Interpretación de la Ley Penal 53
Segunda Parte: Teoría del Delito.
Capítulo VIII. Teoría del Delito 59
Capítulo IX. Circunstancias Modificatorias de Responsabilidad Penal 147
Capítulo X. Iter Criminis 176
Capítulo XI. Autoría y Participación 187
Capítulo XII. Concurso de Delitos 203
Tercera Parte: Teoría de la pena.
Capítulo XIII. Clasificación de la pena 213
Capítulo XIV. Determinación legal de la pena 215
Capítulo XV. Individualización judicial de la pena 215
Capítulo XVI. Penas sustitutivas Ley 18216 216
Capítulo XVII. Extinción de la responsabilidad criminal 218
Capítulo XVIII. Beneficios intrapenitenciarios 221
Capítulo. Delitos de Omisión 223

Anexo 1: Ley de Responsabilidad Penal Adolescente

Anexo 2: Ley 18.216 que establece penas sustitutivas

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Capítulo I: Introducción al Derecho Penal.

Conceptos de Derecho Penal.

Diferentes autores han dado sus definiciones sobre que es el Derecho Penal,
dentro de las más importantes y de mayor análisis tenemos las de:

1) Von Listz.

Concepto: “Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el

estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia”

Relación entre: CRIMEN ------------------------------------------ PENA

Criticas a la definición de Von Liszt.

Esta definición es hoy insuficiente, y debe ampliarse por dos razones:
• El D. Penal no solo establece penas, sino también medidas de seguridad;
• El D. Penal no debe reducirse a normas que establecen penas, sino que
comprende ante todo normas que se dirigen a los ciudadanos para que no cometan los
delitos previstos en la ley. Además no sólo está integrado por normas, sino también por
principios y valoraciones

2) Santiago Mir Puig.

Concepto: “Conjunto de prescripciones jurídicas que desvaloran y prohíben la comisión

de delitos y asocian a esto, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad como
consecuencia jurídica”.

Relación entre: DELITOS -------------------- PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

Meritos de esta definición.

• No habla solo de penas, sino también de medidas de seguridad.- (Medidas de
seguridad: tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometer delitos
Ej. Enfermo mental que comete un delito).
• Se refiere a prescripciones jurídicas, lo que se refiere no sólo a normas en sentido
estricto, sino también a principios y valoraciones.-

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3) Enrique Cury

Definición: “Esta constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva
del estado, asociando a ciertos hechos, legalmente determinados, una pena o una
medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar el
respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana
pacifica”
Meritos de esta definición.
• Pone de manifiesto que el derecho penal es público.
• Contempla el principio de legalidad, ya que señala que los hechos deben estar
señalados expresamente en la ley
• No se refiere solo a las penas, sino también las medidas de seguridad.-

El derecho penal puede entenderse en dos sentidos:

- Derecho penal objetivo: Por derecho penal objetivo se puede entender de acuerdo
a los conceptos anteriormente analizados.
- Derecho penal subjetivo: “Es el derecho que corresponde al Estado a crear y a
aplicar el Derecho Penal Objetivo”.
Se le denomina más comúnmente derecho a castigar o Ius Puniendi

Caracteres del Derecho Penal.

A) Derecho Publico:
Es derecho público porque la tipificación de conductas penales, la imposición de las
penas y la aplicación de las penas pertenece exclusivamente al ESTADO.-
Sergio Politoff dice “es derecho público porque está constituido sobre la base del
principio de autoridad y subordinación. El derecho penal impone sus normas por sobre
los intereses de particulares, sean hechores o víctimas.-“

B) Regulador Externo de la Conducta Humana:

Significa que las normas jurídico-penales tiene por objeto regular la actividad de
las personas en cuanto trascienda al exterior, salga de su fuero interno.-
No interviene para sancionar ideas, pensamientos. “El pensamiento no delinque”

C) Derecho de Ultima Ratio:

Debe ser el último medio a utilizar como medio de control social. Antes se debe
acudir a medios informales tales como la familia, la escuela, la profesión, los grupos
sociales.-

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 Sin embargo hay una alarmante expansión del derecho penal en la actualidad.-

D) Derecho Sancionatorio:
Es sancionatorio porque contempla como consecuencia al hecho punible una pena
o medida de seguridad, esto es, una sanción.-
Otras ramas del derecho reconocen y regulan los bienes jurídicos: vida, honor, Ej.
Derecho Constitucional. El derecho penal otorga el respaldo de su eficaz sanción para
procurar el respeto de los intereses reconocidos por el derecho constitucional.

E) Derecho Personalísimo:
El sujeto activo responde personalmente de las consecuencias de su conducta. La
sanción solo puede recaer sobre él y no puede afectar desde el punto de vista penal a
terceros.-

Consecuencias derecho personalísimo:

e.1) El autor de un delito no puede obtener que otra persona cumpla por él la pena
impuesta. No admite representación.-
e.2) La responsabilidad penal no se transmite. Art. 93 del Código Penal.
e.3) La responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva en las personas naturales, no
en las personas jurídicas. Art. 58 inciso 2 del Código Procesal Penal: “ La responsabilidad
penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales …”
Excepción: Ley 20.393 de fecha 02.12.09 establece la responsabilidad penal de las
personas jurídicas respecto de los siguientes delitos previstos en los artículos 136, 139, 139
bis y 139 ter de la Ley General de Pesca y Acuicultura, en el artículo 27 de la ley Nº 19.913, en el
artículo 8° de la ley Nº18.314 y en los artículos 240, 250, 251 bis, 287 bis, 287 ter, 456 bis A y 470,
numerales 1° y 11, del Código Penal;

F) Derecho Penal de Actos:

El Derecho Penal castiga la conducta humana concreta, no interesa la personalidad
del autor, caso en el cual estaríamos en un derecho penal de autor.-
Sin perjuicio de ello, el legislador ha considerado las características del autor al
momento de imponer la pena (pena sustitutivas de la Ley 18.216), pero no como único
elemento del castigo.-

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6
 Tabla Resumen Capítulo I.
Introducción al Derecho Penal.

Conceptos de Derecho Penal:

o Von Listz.
o Santiago Mir Puig
o Enrique Cury.

Caracteres del Derecho Penal:

o Derecho Publico.
o Regulador Externo de conductas humanas.
o Derecho de Última Ratio.
o Derecho Sancionatorio.
o Derecho Personalísimo.
o Derecho Penal de Actos.

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 Capítulo II: Función del Derecho Penal

Depende del modelo de Estado que exista en un momento determinado y de la

función que se le asigne a la pena en cada uno de ellos.-
Las siguientes son teorías elaboradas para explicar o dar a entender cual es la función de
la pena. Además de intentar dar respuesta a las siguientes preguntas:
a) ¿Se castiga porque se ha pecado? “punitur, quia peccatum est” (teorías
absolutas)
b) ¿Se castiga para no pecar? “punitur, ne peccetur” (teorías relativas)

Teorías de la Función de la Pena.

I. Teorías de la Retribución
II. Teorías de la Prevención
i. Prevención General
ii. Prevención Especial
III. Teorías Mixtas

I.- Teorías de la Retribución (teorías absolutas)

Esta teoría dice que se castiga porque se ha pecado.- La pena es una retribución al
mal producido.- El mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su
merecido.-
La pena debe imponerse para realizar la justicia, sin que hayan de tomarse en
consideración otros fines de utilidad social.-
Se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas.-

1) Razones Religiosas
El cristianismo, como las demás religiones ha dado lugar a fundamentaciones
tradicionales de la función retributiva de la pena.
Se parte de que existe un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia divina
y la función de la pena.-

2) Razones Éticas
KANT (1724-1824)
La pena se basa en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias
de la justicia. La ley penal se presenta como un “imperativo categórico”, como una
exigencia incondicionada de la justicia y no como una utilidad para la protección de la
sociedad.
Ejemplo de la isla.-

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3) Razones Jurídicas
HEGEL (1779-1831)
La pena se justifica por la necesidad de reestablecer la vigencia de la “voluntad
general” representada por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad especial”
del delincuente: si la “voluntad general” es negada por la voluntad del delincuente, habrá
que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación
de la voluntad general.-
Hegel utiliza el método dialéctico:
Tesis: voluntad general (orden jurídico)
Antítesis: negación de la misma a través del delito
Síntesis: negación de la negación mediante el castigo del delito.-

Criticas a estas Teorías

• Presupone el libre albedrío del hombre, pero la libertad de éste es un postulado
improbable.-
• Tiene una fuerte tendencia moralizante, que es impropia de la misión confiada al
ordenamiento jurídico.-
• En ocasiones, la pena resulta innecesaria; pero las teorías absolutas dicen que
debe aplicarse igual.-

Aporte de estas Teorías

Ha servido para limitar la prevención general y especial, ya que la pena no puede
exceder de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas
(por razones de proporcionalidad y culpabilidad)
Estas teorías no han sido seguidas ni por la ciencia penal, ni por las legislaciones, ya
que siempre se le ha atribuida una función social a la pena.-

II.- Teorías de la Prevención (teorías relativas)

Se castiga para no pecar.-

La pena tiene la misión de prevenir delitos. Se trata de una función utilitaria, que
no se funda en postulados religiosos, morales, sino en la consideración de que la pena es
necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales.-
La pena se utiliza como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros.-
Se les denominan relativas, porque las necesidades de prevención son relativas y
circunstanciales.-

Existen dos corrientes:

a) Prevención general

b) Prevención especial

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A) Prevención General
Feuerbach, Filangieri y Bentham
La pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que
cometan delitos “coacción psicológica”. Se dirige a la sociedad en general.-
Existen dos corrientes:
1) Prevención general negativa: detiene la comisión de delitos a través de la
intimidación.
2) Prevención general positiva: evita la comisión de delitos a través de una
afirmación del derecho, actitud de respeto por el derecho

Criticas a esta Teoría

• Fracaso histórico del carácter disuasivo de la pena. Ni los castigos más atroces han
sido capaces de intimidar a los delincuentes. Ejemplo del ladrón.-
• Crea el riesgo de un progresivo aumento de las penas, con el objeto de aumentar
la “coacción psicológica” y su efecto disuasivo.-
• Atenta contra un principio ético fundamental cual es el de utilizar al hombre como
un instrumento para provocar un ejemplo en los demás.-

B) Prevención Especial
La pena busca evitar que quien ha cometido el delito vuelva a delinquir. No está
dirigida a toda la sociedad, sino solo al sujeto que ha delinquido. (Von Liszt)
Von Liszt dice que la finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta
según el tipo de delincuente:
a) Delincuente ocasional
b) Delincuente no ocasional, pero corregible
c) Delincuente habitual incorregible

a) Delincuente ocasional: La pena constituye un “recordatorio” que le inhiba de

posteriores delitos (intimidación).-
b) Delincuente no ocasional, pero corregible: La pena debe perseguir la corrección
y resocialización de la persona (corrección y resocialización)
c) Delincuente habitual incorregible: La pena ha de conseguir su inocuización a
través de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo (inocuización).-

Criticas a esta Teoría

• Esta teoría arranca de un presupuesto: el determinismo, que resulta tan
cuestionable como el del libre albedrío.-
• Nunca ha podido responder lo que debe hacerse con quien comete un delito
irrepetible. Ej. Quien se ha especializado en robos con escalamiento y cae, quebrándose
ambas piernas y quedando inválido.-
• Si la pena persigue resocializar al peligroso, es inútil esperar que cometa un delito
para imponérsela.- Es decir, procede en forma predelictual.-

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• Trae consigo una pena absolutamente indeterminada. Deberá aplicarse el tiempo
necesario para resocializar el sujeto (atentan contra la seguridad jurídica).-
• Implica una intromisión coactiva en el sujeto.-
• Dificultades teóricas y prácticas que suscita la meta de la resocialización.-

III.- Teorías Mixtas (teorías eclécticas)

Constituyen una combinación de las funciones de retribución y prevención.-

Se parte de una base común: el derecho penal cumple una función de protección
de la sociedad.- Pero, hay 2 corrientes:

1) El fundamento de la pena es la retribución justa y los fines de prevención tienen

un papel solo complementario.
2) El fundamento de la pena es la prevención social y a la retribución solo le
corresponde una función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo
que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido.-

TEORIA ESPECIAL DE ROXIN

Se asigna a la pena funciones diversas en los distintos momentos en que opera.
Se distinguen 3 momentos:
1) Etapa de la conminación penal (etapa legislativa).-
2) Etapa de la aplicación judicial
3) Etapa de la determinación judicial de la pena

1) Etapa de la conminación penal (etapa legislativa): cumple una función de

protección de bienes jurídicos a través de la prevención general.-
2) Etapa de la aplicación judicial:
a) sirve como complemento a la prevención general: la imposición de la
pena por el juez es la confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por
la ley;
b) tiene aplicación la retribución, pero solo como límite de la culpabilidad:
la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor.-
c) sirve como prevención especial.
3) Etapa de la determinación judicial de la pena: tienen aplicación todos los fines
de la pena, especialmente el de la resocialización.-

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 Tabla Resumen Capítulo II
Función de la Pena.

Teorías de la Función de la Pena:

 Teorías de la Retribución.
- Entendida por razones:
 Religiosas
 Éticas (Exponente: Kant)
 Jurídicas (Exponente: Hegel)

 Teorías de la Prevención:
- Prevención General (Exponentes: Feuerbach,
Filangieri, Bentham).
- Prevención Especial (Exponentes: Von Liszt).

 Teorías Mixtas.

 Teoría Especial de Roxin.

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Capítulo III: Ciencias Penales.

A. Dogmática Jurídico Penal.

B. Política Criminal
C. Criminología
D. Técnicas de Asistencia a la Justicia Penal.

A.- Dogmática Jurídico-Penal.

“Tiene por objeto el estudio de las normas que componen el derecho penal objetivo”.-
A ella corresponde:
1) La interpretación, aclaración, análisis y sistematización de las normas penales.-
2) El estudio de los principios que fundamentan la ley penal.-
3) Los preceptos generales.-
4) La descripción de los delitos en particular.-
En general, configurar un sistema armónico de mandatos y prohibiciones.-
5) También le corresponde la crítica de eventuales desarmonías y si es necesario, postular
soluciones o cambios de lege ferenda.-

División de la Dogmática Penal:

Suele dividirse en 2 partes:
I. Parte General
II. Parte Especial

I.- Parte General.

A esta parte pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena (o a lo menos a la
mayoría de ellos).-
En nuestro Código Penal corresponde al Libro Primero.-
Ejemplo: Concepto de tentativa, delito frustrado, delito consumado.-

II.- Parte Especial.

Se refiere a cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna a ellos.-
En nuestro Código Penal esta prevista en los Libros Segundo y Tercero.-
Todos los preceptos de la parte especial se integran con la parte general.- Ejemplo,
sobre tentativa, autoría, participación.-

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B.- Política Criminal.

“Aquella disciplina a la que le incumbe la elaboración de los criterios a tomar en

cuenta a la hora de tomar decisiones en el ámbito del derecho penal”.-

El Estado para alcanzar los fines que se propone utiliza distintas tácticas políticas.
En el ámbito económico, de salud pública, protección del medio ambiente, etc.
Cuando se refiere a las decisiones que debe tomar en el ámbito del derecho penal, se
habla de política criminal.-
Debe considerarse hasta que límite puede extenderse el legislador a la hora de
tomar decisiones en el ámbito del derecho penal, para no restringir la esfera de la libertad
del ciudadano más allá de lo absolutamente indispensable y si el derecho material se
encuentra configurado de manera que pueda realizarse en el proceso penal.-

C.- Criminología.

“Es una ciencia fáctica que estudia el fenómeno penal, desde un punto de vista
empírico, con los métodos de las ciencias naturales y sociales”.-

• Hasta los años 60, la investigación criminológica estaba principalmente interesada

en la investigación de las causas de la criminalidad.-
• Más recientemente la investigación se ha dirigido:
a) Al funcionamiento del sistema de justicia penal como tal, esto es, policías,
Ministerio Público, tribunales.-
b) A la posición de la víctima en el inicio y eventual resolución del conflicto
(victimología).-
c) A la manera como el sistema penal se percibe por los distintos grupos sociales.-
d) Sobre el costo de criminalización (efectos de la estigmatización).-

Se distingue:
1. Criminología clásica
2. Criminología critica

1. Criminología Clásica.
Es la que se refería a la antropología criminal, que tuvo su origen en Lombroso y su
escuela.-
Se distingue:
a) Biología criminal: relativa a la constitución del sujeto que delinque.-
b) Psiquiatría criminal: relativa a las eventuales anomalías psíquicas de este.-

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2. Criminología Crítica.
Tiene su base en la sociología criminal.-
Por ejemplo, hay interesantes estudios sobre: Los hogares deshechos; Las sub
culturas; La violencia.-

D.- Técnicas de asistencia a la Justicia penal.

Son disciplinas afines de la criminología o técnicas que participan en la lucha contra

el delito.-
a) Criminalística
b) Medicina legal

A) Criminalística
“Técnica científica para esclarecer los hechos que puedan presentar las
características de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos (huellas dactilares,
investigaciones químicas, físicas, entre otras)

B) Medicina Legal
“Se ocupa de los hechos médicos que puedan tener relevancia jurídica (causa del
fallecimiento, exámenes hematológicos, características de las lesiones corporales).-
También tiene importancia en otros ámbitos de la actividad judicial (informes en
decisiones sobre curatela, determinación de edad, etc.)

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 Tabla Resumen Capítulo III
Ciencias Penales.

Dogmática Jurídico-Penal:
o Concepto: Tiene por objeto el estudio de las normas que componen el
derecho penal objetivo”
o Se divide en:
 Parte General.
 Parte Especial.

Política Criminal.
o Concepto: “Aquella disciplin
o a a la que le incumbe la elaboración de los criterios a tomar en cuenta a la
hora de tomar decisiones en el ámbito del derecho penal”.

Criminología:
o Concepto: “Es una ciencia fáctica que estudia el fenómeno penal, desde
un punto de vista empírico, con los métodos de las ciencias naturales y
sociales”.-
o Se distingue entre:
 Criminología Clásica.
 Criminología Crítica.

Técnicas de asistencia a la Justicia Penal.

 Criminalística.
 Medicina Legal.

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 Capítulo IV: Derecho Penal y su relación con otras ramas del
Ordenamiento Jurídico.

I.- Derecho Penal y Derecho Constitucional

Como rama del derecho público se encuentra fuertemente vinculado a las
disposiciones de la Constitución.-
En ella se fijan 2 principios esenciales del derecho penal material:
a) Principio de legalidad
Art. 19 No 3, inciso 8
b) Principio de la ley cierta o tipicidad
Art. 19 No 3 inciso 9

A) Principio De Legalidad
“Nullum crimen nulla poena sine lege”
Los hechos constitutivos de delito como la pena correspondiente deben hallarse
determinados en una ley, antes de ejecutarse el hecho por el sujeto.-
Art. 19 N° 3, inciso 8 C. Política: “Ningún delito se castigará con otra pena que la ley
que señale una ley con anterioridad a su perpetración, a menos que la nueva ley favorezca
al afectado”.-

B) Principio de la ley cierta o de la tipicidad

El legislador debe describir las conductas punibles lo más precisamente posibles
Art. 19 N° 3, inciso 9 C. Política: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.-

Otras garantías consagradas en la Constitución Politica

1) “Nulla poena sin iudicio”

• Nadie puede ser sometido a una pena sin haber sido previamente juzgado por un
tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.-
• Derecho a contar con la asistencia de un abogado y con procedimiento y una
investigación racionales y justos.-
Art. 19 N° 3, incisos 2, 3, 4, 5 y 6.-

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2) Prohibición de las presunciones de derecho en materia penal.-
“La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.
Art. 19 N° 3, inciso 7.-

3) Variadas disposiciones que garantizan la libertad personal.-

Importancia:
Interpretación De La Ley Penal
En cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades fundamentales, la
interpretación de la ley penal deberá hacerse siempre con el
a) respeto y aseguramiento de la dignidad de las personas y de sus derechos (art.
6, incisos 1° y 2°) y
b) reconocimiento de la aplicación directa de los tratados internacionales de
derechos humanos (art. 5, inciso 2).-

II.- Derecho Penal y Derecho Administrativo.

Relaciones en 2 sentidos:
A) Delimitación entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador.-
B) Delitos de tipo administrativo y aplicación de conceptos del derecho administrativos a
dichos delitos.-

A) Derecho penal y derecho administrativo sancionador

¿Cuál es la frontera entre el derecho penal y el derecho administrativo
sancionador? ¿Cual es la diferencia entre la pena del derecho penal y la pena
administrativa?
Pena administrativa: “Aquellas medidas sancionatorias que, de conformidad con el
ordenamiento vigente, se imponen por una autoridad administrativa, sin intervención de
los tribunales de justicia, no obstante su naturaleza punitiva”

Criterios de delimitación
Se distingue:
1.1) Criterio Cualitativo
1.2) Criterio Cuantitativo
1.3) Criterio formal

1.1) Criterio Cualitativo: las penas penales y las administrativas son cualitativamente
distintas, porque su naturaleza es distinta. Protegen distintos intereses jurídicos.-
1.2) Criterio Cuantitativo: las penas penales y las administrativas son
cuantitativamente distintas, porque es distinta la gravedad del ilícito castigado por
una y otra.- Los de mayor gravedad son sancionados con penas penales y los de
menor gravedad, con penas administrativas.-

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1.3) Criterio formal: atiende al órgano que la impone Si es impuesta por un tribunal de
justicia, es pena penal y si lo es por órgano de la Administración, es una pena
administrativa.-

Importancia:
a) La pena administrativa no es pena propiamente tal (art. 20 del C. Penal) y por
ende, no impide que se configure la irreprochable conducta anterior.-
b) El derecho administrativo sancionador no está regido por las garantías que tiene el
derecho penal.-

Clasificación pena administrativa

En la pena administrativa, se distingue:
a) pena gubernativa
b) pena disciplinaria

a) Pena gubernativa
“Aquella sanción punitiva que un órgano de la autoridad pública impone a
cualquier ciudadano, sin intervención de un juez independiente”.-
La más común es la multa administrativa.-
Otras:
a.1) Clausura del establecimiento
a.2) Cancelación del permiso para ejercer determinada actividad
a.3) Revocación de la personalidad jurídica
a.4) Suspensión de actividades.-

b) Pena disciplinaria
“Aquella que se aplica a los miembros de determinados grupos y organizaciones,
como consecuencia de la violación de normas jurídicas que reglan relaciones especiales de
subordinación y obediencia, que tienen aquellas personas sometidas a la supremacía de
los que ejercen el poder disciplinario”.-
Las más importante es la que se aplica a los funcionarios públicos.-
Se dice que a un funcionario público se le puede aplicar una sanción disciplinaria y
una sanción penal, sin infringir el principio del Non bis in idem, ya que obedecen a
distintos criterios.-
Pueden aplicarse ambas o puede aplicarse sólo una de ellas.-
Ejemplo: si el funcionario llega atrasado, solo puede imponérsele una sanción
disciplinaria.-

B) Delitos administrativos
Existe una serie de delitos de tipo administrativo, que por lo común solo pueden
cometerse por funcionarios públicos. El derecho administrativo proporciona diversas
nociones que el derecho penal utiliza para dichos tipos penales.

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Importancia de las sanciones penales y administrativas para un funcionario público:
a) Se castiga con destitución al funcionario que haya sufrido una condena por crimen o
simple delito (Estatuto Administrativo)
b) No puede ingresar a la Administración Pública aquel que haya cesado en un cargo
público por una medida disciplinaria o haya sido condenado o acusado por crimen o
simple delito.-

III. – Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.

Es innegable la relación entre ambos.
El derecho procesal penal contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las
consecuencias jurídicas del derecho penal, es decir, a aplicarlas al caso concreto.-
El derecho penal prepara y organiza el escenario que necesita el derecho
sustantivo para hacerse efectivo y sin él no puede haber protección de bienes jurídicos, ni
realización de ninguno de los fines que se le atribuye a la pena.-
En algunos países como Alemania están tan estrechamente vinculados que se
estudian en forma conjunta y es un mismo profesor quien enseña ambos derechos como
si fueren uno sólo.-
En otros se estudia en forma separada, entendiendo que el derecho procesal penal
forma parte de una disciplina que integra las distintas clases de procedimiento (penal,
civil, administrativo) y no del derecho penal.-
La experiencia enseña que el estudio del derecho penal sin referencia a las
implicancias y consecuencias procesales para el caso concreto aparece absolutamente
desconectado del mundo de la vida real.-
Además:
a) Hay disposiciones del derecho penal que se hayan en el Código Procesal Penal.
Ej. Art. 351
b) Hay disposiciones del derecho procesal penal que se encuentran en el Código
Penal. Ej. 455.-

IV.- Derecho Penal y Derecho Internacional Penal.

Su vinculación ha dado origen a:

1. Figuras penales internacionales (tales como delitos contra la humanidad)
2. Jurisdicción recientemente creada para juzgar hechos acaecidos en la ex Yugoslavia.-
3. Creación del Tribunal Penal Internacional.-

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V.- Derecho Penal y Derecho Privado.

La más importante y discutida relación con las ramas del derecho privado se da con
el derecho civil. Sin embargo, hoy se ha encuentra, en cierta forma, superada, pues es
opinión dominante que ambas ramas del derecho pueden y deben:
a) construir sus propios conceptos allí donde las exigencias interpretativas lo
exijan. Ej. concepto de parto y nacimiento
b) Compartir aquellos que dichas exigencias así lo impongan. Ej. Grados de
parentesco en el art. 390 C. Penal.-

21
 Tabla Resumen Capítulo IV
Derecho Penal y su relación con otras ramas del Ordenamiento
Jurídico.

Derecho Penal y Derecho Constitucional

 Principio de Legalidad
 Principio de Ley Cierta y Tipicidad
 Otras garantías consagradas en la Constitución Política.

Derecho penal y Derecho Administrativo.

 Delimitacion entre derecho penal y derecho administrativo sancionador.
 Delitos de tipo administrativo y aplicación de conceptos del derecho
administrativo a dichos delitos.

Derecho Penal y Derecho procesal penal.

Derecho penal y derecho internacional penal.

Derecho Penal y Derecho Privado.

22
Capítulo V: Evolución Histórica del Derecho Penal.

I.- Periodo de la Venganza Privada.

La primera reacción a las ofensas más graves consistió en la venganza del ofendido
o del clan a que él pertenecía. El derecho penal era un asunto entre privados.-
La venganza se traducía en homicidios o combates interminables, muchas veces,
hasta el agotamiento o aniquilación de los clanes.- De ahí que terminó por imponerse una
forma de indemnización como precio para renunciar a la venganza (la composición).-
Si el hecho acontecía en el interior del clan, se disponía la expulsión del hechor y
con ello su total indefensión frente al mundo circundante.-

II.- Periodo de la Venganza Pública.

Comienza con la introducción de la ley del talión (“ojo por ojo, diente por diente”).
Si bien, la ley del talión parece primitiva, fue un enorme progreso cultural, ya que en lugar
de venganza de sangre (sin límites), se introdujo con ella un límite.-
La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma
en sus manos la organización de la represión y la víctima aparece relegada a un segundo
plano.-
Las penas más frecuentes eran:
 Pena de muerte, acompañadas de horrendas torturas;
 Penas corporales (mutilaciones, marcas a hierro, azotes, etc);
 Penas infamantes;
 Confiscación de bienes.-
Las penas privativas de libertad sólo adquirieron importancia a partir del siglo
XVIII.-
La primera cárcel se funda en el año 1595 en Amsterdam.-
El medio probatorio por excelencia era la confesión.-
Esta época se caracteriza por:
a) desigualdad social en el tratamiento penal,
b) arbitrariedad judicial,
c) secreto de la instrucción y
d) extensa gama de incriminaciones: sacrilegio, herejía, ateísmo, brujería, magia, entre
otros.

23
III.- Periodo Humanitario.

En este período, se destacan los siguientes autores:

Montesquieu,
Voltaire,
Beccaria,
Howard.

Montesquieu (1721) Denuncia la situación caótica existente en Francia, en esta materia.-

Sostiene que:
a) Los juicios deben ser públicos
b) Es mejor prevenir los delitos que castigarlos
c) Las penas deben ser moderadas y graduarse según su gravedad.-

Voltaire (1694-1778):
Sostiene:
 La idea de prevenir los delitos
 La pena de muerte solo debe imponerse en casos extremos y reemplazarse por trabajo
forzado útil
 Relación de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y de la pena
 Expresa su indignación frente a los procesos y penas de la Inquisición.-

Cesar Beccaria (1738-1794)

Gran admirador de Montesquieu, doctor en derecho a los 20 años. A los 26 años
escribe su famoso libro “De los delitos y de las penas”.-
Es el inspirador de la Escuela Clásica del Derecho Penal, formuló por primera vez el
principio básico de la legalidad de los delitos y que esa autoridad debe recaer en el
legislador.- Esta fórmula fue luego expresada en latín por Feuerbach: “Nullum crimen nulla
poena, sine lege”.-
Beccaria:
1) Critica el rigor de las penas y el empleo de la tortura. Combate la pena de muerte.-
2) Es partidario de la prevención como función de las penas. Pone el acento en la
rehabilitación del culpable y su regreso a un lugar normal y honorable en la sociedad.-
3) Considera que es mejor prevenir que castigar el delito.-
4) Reclama que los procesos sean públicos, igual para todos y se instruyan por tribunales
establecidos por la ley.-
5) Le otorga más importancia al daño social del acto, que a la intención del autor.-

“Toda pena debe ser esencialmente publica, pronta, necesaria, la menor de las posibles
dadas por las circunstancias, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes”.-

24
John Howard (1726-1790)
Decidió luchar por mejorar las desastrosas condiciones de las prisiones. Impulsa la
reforma carcelaria.-
Los principios que proponía para dicha reforma eran los siguientes:
• Buen régimen higiénico y alimenticio,
• Disciplina diferente para procesados y condenados,
• Educación moral, religiosa y profesional,
• Trabajo obligatorio para los reclusos,
• Separación por sexos y edades,
• Acortamiento de las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al
abandonar la prisión.-

IV.- Periodo Moderno.

Escuelas Penales:
1. Escuela Clásica
2. Escuela Positiva
3. Escuela De La Defensa Social
4. Escuela Finalista

1.- Escuela Clásica

Se considera a Beccaria el iniciador de la Escuela Clásica. Pero, el más notable
representante de esta escuela es Francesco Carrara, con su obra fundamental “Programa
de Derecho Criminal” y que constituye la más importante obra de Derecho penal de su
época.-

Opinión de Carrara.
La obra de Carrara se inspira en el derecho natural y se caracteriza por contener
una elaboración de todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribucionista y el
primer estudio verdaderamente científico de los delitos en particular.
Para este autor y los demás representantes de esta doctrina, el derecho de castigar
procede de la razón y no es el resultado de las leyes humanas, ni es una simple necesidad
política o utilitaria. Su finalidad es la justicia.-

Postulados de la Escuela Clásica

1.1) “El delito es un ente jurídico”.
1.2) La responsabilidad penal se funda en el “libre albedrío”.-
1.3) En cuanto a la naturaleza de la pena: algunos son retribucionistas y otros
partidarios de la prevención general.-
1.4) La ciencia del derecho penal debe emplear un método deductivo.-

25
1.1) “El delito es un ente jurídico”.
No es un ente de hecho.- Resulta de la contradicción entre la conducta y el
derecho.- Por consiguiente, no hay otros delitos que los consagrados en la ley. No hay
delitos que lo sean por “naturaleza”.-
1.2) La responsabilidad penal se funda en el “libre albedrío”.-
El hombre puede elegir entre quebrantar o respetar los mandatos y prohibiciones
que le dirige el ordenamiento o no hacerlo:
- Si decide lo primero: debe afrontar el castigo correspondiente.
- Si su autodeterminación se encuentra deteriorada o no ha llegado a su pleno
desarrollo: el sujeto es inimputable y no debe recibir castigo penal.
1.3) En cuanto a la naturaleza de la pena: algunos son retribucionistas y otros partidarios
de la prevención general.-
1.4) La ciencia del derecho penal debe emplear el método deductivo.-
El sistema se desenvuelve a partir de ciertos principios expresos en la ley o que de
ella pueden extraerse, desde los cuales, a través de un razonamiento lógico formal, se
llega a la solución de las distintas cuestiones particulares.-

Criticas a la Escuela Clásica.

a) Positivas:
a.1) En lo científico: sienta las bases del derecho penal liberal (a través de la dogmática)
construyendo una teoría del delito y de la pena de gran precisión lógica, como sistema
cerrado y acabado, que sirvió de base a la moderna legislación.-
a.2) En lo político criminal: fija los límites del derecho del Estado en el ejercicio de la
potestad punitiva, manifestándose contrario a las penas abusivas, torturas y promoviendo
la humanización del sistema penal
b) Negativas:
b.1) Empleo del método deductivo: a partir de apriorismos del derecho natural, esta
escuela considera al delito como una noción abstracta, apartada de todo sustento
sociológico.- Deducía consecuencias que ni siquiera comparaba con la realidad social.-
b.2) Exclusivo interés por lo abstracto, y olvido de los factores individuales y sociales de la
criminalidad. En consecuencia poca atención al fenómeno de la criminalidad.-

2.- Escuela Positiva

Se dio como contrapartida a la Escuela Clásica. Partió de una desconfianza en la
metafísica y consideró que los únicos conocimientos válidos y los únicos resultados
seguros eran aquellos que se extraían de la experiencia: conocimiento empírico.- Desde
ese punto de vista, era necesario analizar el hecho antisocial y su autor.-
Los autores más importantes son Lombroso, Ferri Y Garofalo.-

26
CESAR LOMBROSO (1836-1909)
Estudió medicina y se especializó en psiquiatría.-
Lombroso no se ocupa del delito, sino más bien del delincuente, respecto del cual
cree que no es una persona normal, sino patológica, y que esas patologías deben ser
abordadas desde un plano médico-científico.- Considera que el delincuente es “una
subespecie o subtipo humano, degenerado, atávico (regresión), marcado por una serie de
estigmas que le delatan e identifican y se transmiten por vía hereditaria.-
El delincuente cuenta con rasgos distintivos tanto en lo físico como en lo social.-
Como el delincuente era un anormal, sostenía no la idea de un castigo, sino de
tratamiento. Afirmaba que al delincuente nato correspondía la reclusión por tiempo
indeterminado a los fines de procurar la defensa social.-

ENRIQUE FERRI (1856-1929)

Abogado y sociólogo.-
Sostiene que el delito corresponde a diversos factores, pensamiento coherente con
la idea causal-explicativa del positivismo.-
Sostiene que el delito es producto de una anomalía biológica, física y social:
factores antropológicos, físicos y sociales.-
Sostiene la idea de la defensa social, la sociedad tiene derecho a defenderse del
sujeto delincuente.-

RAFAEL GAROFALO (1851-1934)

Abogado. Se dedicó desde muy joven a la carrera judicial y a la docencia.-
Aporta el concepto de “delito natural”, al que considera como aquel que lesiona
los sentimientos altruistas fundamentales, a saber, la piedad y la probidad, en la medida
que se encuentran en la sociedad, por medio de acciones nocivas a la colectividad.-
No considera al delincuente como un enfermo mental, sino como un sujeto con
anomalías psíquicas o morales puesto que carece de alguno de los sentimientos aludidos:
Piedad
Probidad
Le reconoce a la pena un fin de prevención especial.-
Comparte las ideas de defensa social y peligrosidad.-

Postulados de la Escuela Positiva.

2.1) El delito es un ente de hecho.-
2.2) Esta teoría se basa en una concepción determinista.-
2.3) En cuanto a la naturaleza de la pena: rige la prevención especial.-
2.4 Ciencia del derecho penal debe emplear el método inductivo.-

2.1) El delito es un ente de hecho.-

Esto significa que su existencia no surge de la infracción de la norma, sino de
ciertas características inmanentes a su contenido fáctico.- Buscan un concepto de delito

27
natural, esto es, aquel que tiene la calidad de tal en todo tiempo y lugar, con
prescindencia de cualquier ley destinada a atribuírsela.-
2.2) Esta teoría se basa en una concepción determinista.-
Los actos del hombre son tan sólo el producto de factores ciegos que los
condicionan y no manifiestan decisiones de voluntad alguna. Por consiguiente, no puede
hablarse de una auténtica responsabilidad personal por el hecho antisocial. Distinción
entre imputables e inimputables carece de significación. Lo importante, es su
peligrosidad.-

2.3) En cuanto a la naturaleza de la pena: rige la prevención especial.-

La pena pierde incluso sus características de tal, para transformarse en una pura
medida de prevención especial. Además, como la medida ha de proseguir surtiendo
efectos mientras perdura la peligrosidad del sujeto y éste es un término impredecible, la
pena tiene una indeterminación absoluta.-
2.4) La ciencia del derecho penal debe emplear el método inductivo.-
El positivismo exige que la ciencia del derecho penal se valga del método inductivo.
Es del estudio de los hechos delictivos en particular y de la contemplación de sus
regularidades de donde pueden extraerse reglas generales firmes, susceptibles de
comprobación empírico.-
Ej. Teoría del delincuente de Lombroso.-

Criticas a la Escuela Positiva.

a) Positivas:
a.1) En lo científico: es plausible el haber cuestionado los apriorismos (libre albedrío) y sus
derivaciones. Esta escuela puso en duda los principios de la razón y echó un vistazo a la
realidad social. Su fuente no eran los decretos divinos, sino el hombre concreto.-
a.2) Preocupación criminológica, de la carecía la escuela clásica.-
b) Negativas:
b.1) Errores metodológicos: escasa base empírica a partir de la cual se deducen
conclusiones que se generalizan y que pretenden tener validez universal.-
b.2) Fuerte tendencia al determinismo (ideas peligrosistas).-
b.3) Clasificaciones de tipos delictuales sin parámetros precisos, antojadizas y arbitarias.-
b.4) Utilización ideológica de la idea de defensa social y del peligrosismo, a fin de asegurar
en el poder a la clase dominante.-
b.5) En lo político, se le critica la adhesión de muchos de sus discípulos, al fascismo.-
También se critica que su visión biologicista sirvió de base a las ideas del
nacionalsocialismo, alimentando el racismo y la segregación.-

28
 Tabla Resumen Capítulo V
Evolución Histórica del Derecho Penal.

Periodo de la Venganza Privada

Periodo de la Venganza Pública.

Periodo Humanitario:
 Monstesquieu
 Voltaire
 Beccaria
 Howard.

Periodo Moderno:
 Escuela Clásica
 Escuela Positiva
 Escuela de la Defensa Social
 Escuela Finalista.

29
 Capítulo VI: Límites al Ius Puniendi.

EN UN ESTADO DE DERECHO PRINCIPIO DE LEGALIDAD

PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LA
INTERVENCION PENAL

EN UN ESTADO SOCIAL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Y C. FRAGMENTARIO DE D° PENAL

PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTE-

CCION DE BIENES JURIDICOS

PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS

PENAS

EN UN ESTADO DEMOCRATICO PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

A) PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
B) PRINCIPIO DE RESP. POR EL HECHO
C) PRINCIPIO DE DOLO O CULPA
D) PRINCIPIO DE IMPUTACION PERSONAL

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION

30
Límites al Ius Puniendi en un Estado de Derecho.

I.- Principio de Legalidad.

1.- Origen y Sentido Político.

Se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo “nullum crimen, nulla poena,
sine lege”, procedente de Feuberbach.
Vino a reflejar una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa.
Antecedentes anteriores a la Ilustración:
- Carta Magna Inglesa de Juan Sin Tierra 1215 (no excluía la costumbre)
- Constitución Criminal Carolina Germánica 1532 (no prohibía analogía en contrario)
Solo a partir de la ideología liberal impulsada por la Ilustración y consagrada políticamente
sobre todo a partir de la Revolución Francesa, se concibe como limitación al poder
punitivo del estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano.-
Según Mezger, el principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege” pasa a ser el
Paladium de la Libertad.-
En su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría
ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada en la división
de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del
pueblo.-
El ciudadano solo admite el paso del Estado del Estado de naturaleza civil en virtud
de un pacto-contrato social en el que asegura su participación y control de la vida política
de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que
represente al pueblo. Solo de él puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresión
de la voluntad popular.-

2. Dos Aspectos del Principio de Legalidad.

2.1 Exigencia de seguridad jurídica.

Posibilidad de conocer previamente los delitos y las penas.-
2.2 Garantía política.
El ciudadano no podrá verse sometido por parte del estado, ni de los jueces, a penas
que no admita el pueblo.-

El principio de legalidad contiene las siguientes garantías:

 Garantía criminal
 Garantía penal
 Garantía jurisdiccional

31
 Garantía de ejecución
 Garantías aplicables también a las medidas de seguridad.-

32
Garantía criminal
Exige que el delito se halle determinado por la ley, nullum crimen, sine lege

Garantía penal
Exige que la ley que señale la pena que corresponde al hecho, nulla poena, sine
lege.

Garantía jurisdiccional
Exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determine por
medio de una sentencia judicial y según procedimiento legalmente establecido.

Garantía de ejecución
Exige que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.-

Requisitos de la ley Penal.

a) Ley previa
b) Ley escrita
c) Ley estricta

a) Ley Previa.
Es necesario que el delito y la pena estén establecidos por la ley antes de la
comisión del hecho punible.-
Es una exigencia de seguridad jurídica: el sujeto debe saber en el momento en que
actúo si va a incurrir en un delito o pena.-
Principio de irretroactividad de las leyes penales.
Excepción: leyes más favorables al reo.-

b) Ley Escrita.
La ley que establece el delito y la pena debe ser una ley emanada del poder
legislativo.-
La única fuente inmediata y directa del derecho penal es LA LEY.-
Se excluyen: la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

c) Ley Estricta.
Exige precisión de la ley penal y excluye la analogía en contra del reo (analogía in
malam partem).-
Contempla:
c.1. Mandato de determinación
c.2 Aspecto material del principio de legalidad.

33
c.1. Mandato de determinación
Exige que la ley determine en forma suficientemente diferenciadas las distintas
conductas punibles y las penas que puede acarrear ley cierta.

c.2. Aspecto material

Se trata de evitar burlar el significado de seguridad y garantía de dicho principio, lo
que se daría cuando la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales
absolutamente indeterminadas.
Este mandato de determinación se concreta a través de la exigencia de Tipicidad
del hecho y en la determinación de la pena, obliga a un determinado Legalismo que limite
el arbitrio judicial.-

3. Regulación del Principio de Legalidad en la Legislación Chilena.

 Constitución Política del Estado

 Código Penal
 Código Procesal Penal.

Constitución Política del Estado.

 ART. 19 Nº 3, inciso 8
 Garantía criminal
 ART. 19 Nº 3, inciso 9
 Garantía penal
 ART. 19 Nº 3, inciso 4, 5 y 6
 Garantía jurisdiccional
 Tratados Internacionales
Convención Americana D°s Humanos (art.9)
Pacto Internacional D°s. Civiles y Políticos (art.15.1)

Código Penal.
 ART. 1
Consagra el principio de legalidad al definir que es delito “Acción u omisión
voluntaria penada por la ley”.-
 ART. 18
Establece irretroactividad ley penal, con excepción de la ley más favorable al reo.-

Código Procesal Penal.

 ART. 1°
 Garantía jurisdiccional
 ART. 2°
 Garantía jurisdiccional
 ART. 467
 Garantía de ejecución

34
 Análisis de los Requisitos de la Ley Penal.

I. Ley Previa.

Irretroactividad de la Ley Penal.

Se establece a nivel:
 Constitucional: art. 19 Nº 3, inciso 8
Lo anterior evita que se pueda establecer el principio contrario (de la
retroactividad) como ocurre en el derecho civil, laboral, comercial, en los que la
irretroactividad solo está consagrada a nivel legal y no constitucional.-
 Tratados Internacionales: Art. 9 CADH y Art. 15 PIDCP
 Código Penal: art. 18.-

Fines de la Irretroactividad de la Ley Penal.

o Exigencia de seguridad jurídica.
o Evita la tentación del legislador de introducir a posteriori nuevas figuras penales o
agravar las penas y aplicarlas retroactivamente.-
Puede ocurrir que, con este principio, un hecho merecedor de pena, quede sin
castigo, pero éste es el precio (no demasiado alto) que el legislador debe pagar para que
los ciudadanos estén a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la seguridad jurídica.
Roxin.

Retroactividad de la Ley Penal.

No está prohibida la retroactividad de las leyes penales más favorables o
benignas.-
Razón: no atenta contra el principio de legalidad en su sentido limitador del ius puniendi.
El sujeto contaba, cuando actuó, con una determinada pena y sin embargo, una ley
posterior lo deja sin castigo o disminuye la pena ¿Para qué aplicar la ley anterior más
desfavorable para el reo, cuando ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para
la protección de la sociedad?
Existe una revaloración del hecho que hace desaconsejable castigarlo o aplicarle la pena.

¿Qué se entiende por “Ley mas favorable”?

Acepciones:
1) Cuando la nueva ley exime al hecho de toda pena.
Es claro, no hay dudas.
2) Cuando la nueva ley le aplica una menos rigurosa.
Aquí resulta más difícil determinar cuando la ley es más favorable.

Casos de Leyes más favorables.

 Cuando se establecen nuevas eximentes de responsabilidad penal

35
 Cuando se establecen nuevas atenuantes que lo benefician
 Cuando suprimen agravantes que lo perjudican
 Cuando reduce los plazos de prescripción
 Cuando modifica la forma de computar la prescripción
 Cuando agrega exigencias a la descripción del tipo penal.

Cury.
Ley que aplica una pena menos rigurosa.
Es más difícil determinar cuando la ley es más favorable.
Ejemplos:
 La nueva ley reemplaza una corta pena de privación de libertad por una
prolongada pena de extrañamiento ¿cual es más favorable?
 La nueva ley reemplaza una ligera pena privativa de libertad por una alta pena
pecuniaria ¿cual es más favorable?

¿Cuál es más favorable?

 El juez será el encargado de determinarla y no han de considerarse solamente las
penas previstas en las 2 leyes, sino que debe apreciarse su contenido total de las
consecuencias penales y todo ello en relación directa con el caso concreto de que se
trata.-
 Se dice que el juez deberá hacer dos borradores de sentencias y ver cual es más
favorable.
 Le está impedido combinar los elementos de una y otra, debe decidir por una de
ellas.-

¿Debe considerarse la opinión del acusado?

 Opiniones Contrarias: Algunos autores estiman que para decidir cual ley es más
favorable debe considerarse la situación personal del acusado, pero no su opinión.-
Cury
 Opiniones a Favor: Otros consideran que si debe considerarse, porque resulta
difícil determinar cual ley es más favorable sin la opinión válida del acusado.
Politoff

Promulgación y vigencia de la Ley más Favorable.

El art. 18 del Código Penal sólo exige promulgación, no la publicación de la nueva
ley.-
Algunos señalan que no se aplica la nueva ley en el caso en que ella es
promulgada, pero nunca entra en vigencia.-

36
Vigencia de la Ley más favorable.

 Antes que se dicte sentencia de término

 Después de ejecutoriada dicha sentencia sea que se haya cumplido o no la
condena impuesta (excepción a cosa juzgada) Por una cuestión de justicia.-

Excepciones: No se aplica a:
1) Indemnizaciones pagadas o cumplidas.
Razón: derecho de propiedad sobre ellas.
Se aplica a restituciones, no a las multas.
Costas personales y procesales se discute.
2) Inhabilidades
No tiene explicación.-

Aplicación de la Ley más favorable.

a. Normas reguladoras de responsabilidad civil..

b. Leyes procesales penales.
c. Ley Intermedia.
d. Ley temporal.

a. Normas reguladoras de la responsabilidad civil: son normas civiles y no penales.

b. Leyes procesales penales: rigen in actum.

¿Qué ocurre cuando se modifica una ley procesal penal con posterioridad a la
comisión del hecho punible?
En principio: debe aplicarse la nueva ley.
Excepción: no puede aplicarse cuando restringe derechos y garantías del
ciudadano.
Ejemplo: reformas que alarguen los plazos de prisión preventiva.-

c. Leyes intermedias.
“Aquella que se ha promulgado después de ejecutado el hecho y ha cesado de
regir antes de que se pronuncie sentencia de término.-“

Ley después de
Ley anterior cometido el Ley en vigor al
al hecho hecho pero tiempo del
antes del enjuiciamiento
enjuiciamiento.

37
 LEY MÁS FAVORABLE

¿Deben aplicarse retroactivamente las leyes intermedias si estas son más favorables?
Opinión dominante: SI
Razón:
1) Estas leyes crean durante su vigencia unas expectativas de impunidad o trato
más favorable, si se aplica una ley posterior más desfavorable, aquellas se frustrarían y
afectarían la seguridad jurídica.-
2) Si el sujeto hubiera sido juzgado durante la vigencia de la ley intermedia, habría
sido objeto de trato más favorable de ésta y ya no podría empeorar su situación por una
ley posterior. ¿Porqué el sujeto que es juzgado después-tal vez no por su culpa- ha de ser
de peor condición que el que fue enjuiciado bajo la ley intermedia.-

d. Leyes Temporales.

Concepto: “Son aquellas dictadas para que rijan durante un período determinado en
ellas mismas o mientras subsistan unas circunstancias que son las que determinan su
promulgación”.
Concluido el término de vigencia, se vuelve a la situación anterior.
Ejemplo:
 Regirá desde el 1° de abril de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006.-
 Regirá durante el período de epidemia o guerra.-

¿Debe aplicarse retroactivamente una ley posterior más benigna dejando inaplicable la ley
temporal más severa?
Opinión dominante: No

Razones:
1) Las leyes temporales carecerían de sentido, pues el art. 18 impediría casi toda
posibilidad de surtir efectos prácticos. No habría tiempo de aplicarlas, por ejemplo,
tiempo para averiguar los hechos, descubrir a los culpables, sentencia, ejecución.
2) La aplicación retroactiva de la ley más favorable se funda en una revaloración del
hecho, que conduce a desincriminarlo o aplicarle una menor pena, a causa que su
reprochabilidad social ya no se juzga tan intensa. Pero, esto no ocurre en las leyes
temporales. Lo que en ellas determinó el elevado desvalor de la conducta fueron las
circunstancias en que se ejecutó y el hecho que la ley temporal haya dejado de regir se
debe a una modificación de tales circunstancias y no a una revaloración del hecho.-
3) Texto del artículo 18 que presuponen que se dicta una nueva ley más favorable al reo.
En el caso de las leyes temporales esa promulgación no existe: cuando ellas cesan de regir,
recupera simplemente su vigencia la ley antigua que nunca ha sido derogada.
(Argumentos del profesor Cury)

38
 Opinión minoritaria: Algunos autores estiman que SI puede aplicarse
retroactivamente una ley posterior más favorable:
 La Constitución Política sólo exige que la nueva ley sea más favorable y no hay
razón para entender que la nueva ley deba ser una nueva ley promulgada, bien puede ser
una nueva ley con respecto a la ley temporal que se autoderogó.-
 Por aplicación de analogía in bonam partem.
 Muchas veces, al dejar de regir una ley temporal, los criterios considerados para
aplicarla han desaparecido o ya no son percibidos como adecuados.
Ejemplo: durante una guerra, en el caso de los nazis.-
Sergio Politoff
Jean Pierre Matus

II. Ley Escrita.

La ley que establece el delito y la pena debe ser una ley emanada del Poder
Legislativo.
La única fuente inmediata y directa del derecho penal es LA LEY.-

Se excluyen:
La costumbre
La jurisprudencia
La doctrina

La Ley.
Es la única fuente inmediata y directa del derecho penal.-
Esto nos lleva a estudiar:
a. Decreto con Fuerza de Ley. (D.F.L.)
b. Decreto Ley (D.L.)
c. Normas reglamentarias
d. Leyes penales en blanco

a. Decreto con fuerza de Ley.

Concepto: “Decretos dictados en virtud de una delegación de facultades hecha por el

Legislativo al Poder Ejecutivo y que regulan materias propias de ley”.-

¿Los DFL pueden ser fuentes del Derecho penal?

No.
Razón: El art. 64 de la Const. Política autoriza al Congreso para delegar facultades
legislativas en el Presidente de la República, siempre que no se extienda a “materias

39
comprendidas en las garantías constitucionales”, entre las cuales se contiene el principio
de legalidad o de reserva.-
Por esta razón, se cuestiona constitucionalidad las normas penales del DFL Nº 1
que modificó el DFL Nº ley de Servicios Eléctricos (hurto de energía eléctrica)

b. Decretos Leyes.

Concepto: “Aquellas normas dictadas por un gobierno de facto, cuando los órganos del
Poder Legislativo se encuentran impedidos de funcionar”.-

¿Los DL pueden ser fuente legítima del Derecho penal?

No
Razón: Los DL “carecen de existencia en cuanto normas y, por consiguiente, sus
mandatos y prohibiciones dejan de surtir efectos cuando desaparece la autoridad de facto
que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio”.-

El problema solo surge una vez que el poder de facto ha cesado de existir y se ha
reestablecido el E° de Derecho. Antes, el imperio de dichas normas es de hecho, impuesto
coactivamente. Se cumplen o no, pero su validez está fuera de discusión.-

Se ha presentado un problema práctico en nuestro país que dice relación con los
D.L. y es que dado nuestro largo período de anormalidad, son numerosos los D.L. que
regulan materias penales y están entrelazados de tal manera que se han seguido
aplicando, no obstante la opinión de la doctrina que señala que deberían dejar de regir de
inmediato.-
Cury

c. Normas Reglamentarias.

Concepto: “Aquellas regulaciones de inferior jerarquía a la de la ley, como decretos

supremos, reglamentos y ordenanzas”.

Estas regulaciones no pueden crear delitos, ni penas.

Lo anterior no impide que ellas operen como complemento en materia penal, a veces en
materia de gran relevancia. Ejemplo: Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios
(D.S.).

d. Leyes Penales en Blanco.

40
 Concepto: “Son aquellas que no expresan completamente los elementos específicos de
la conducta incriminada, sino que remiten a otro u otros preceptos o autoridades para
que completen la determinación de aquellos elementos”.-

Clasificación de las leyes penales en blanco:

i. Leyes penales en blanco propias.
ii. Leyes penales en blanco impropias.

i. Leyes penales en blanco propias

Concepto: “Son aquellas que remiten la determinación de los elementos específicos de la
conducta incriminada (complemento), a una norma de rango inferior, generalmente un
reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa”.-
Binding

Fundamento:
Hay casos en que la materia de la prohibición está sujeta a cambios o supone
precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen la información
pertinente y por ende, resulta inconveniente fijarla en el texto legal.

1.- Código Penal:

Arts. 256, 272, 288, 314, 318, 320, 322 y 492.

2.- Leyes especiales:

 Ley de drogas, antes ley 19.366, hoy ley 20.000.-
 Ley de bosques

¿Son constitucionales?
El problema consiste en determinar si ellas contradicen o no el principio de
legalidad o reserva.-
El Tribunal Constitucional distingue:
 Si el núcleo esencial de la conducta prohibida está fijada por la ley
 Si el núcleo esencial de la conducta prohibida no está fijada por la ley.

 Si el núcleo esencial de la conducta prohibida está fijada por la ley: no se contraviene

el principio de legalidad, y por ende, son constitucionales.
Ejemplo: Ley de drogas
 Si el núcleo esencial de la conducta prohibida no está fijada por la ley: contraviene el
principio de legalidad, y por ende, son inconstitucionales.
Ejemplo: Antiguas infracciones a las disposiciones establecidas por el Banco
Central, hoy derogadas.-

Caso de la Ley de Drogas (Ley 20.000).

41
 El Tribunal Constitucional señaló que esta materia estaba regulada en
conformidad a la Constitución, “por cuanto el núcleo de la conducta que se sanciona está
expresa y perfectamente definido en la ley”. La circunstancia que se deje entregado al
reglamento pormenorizar las sustancias o drogas a la norma rectora en nada se
contrapone con la Constitución, ya que no podrá incluirse en dicho reglamento,
lícitamente, ninguna sustancia o droga que no quede comprendida dentro de aquellas que
genéricamente se indican en la ley.-

Exigencia Jurisprudencial,
Publicidad.
La jurisprudencia exige, además, que las normas complementarias cumplan con
las exigencias de los artículos 6, 7 y 8 del Código Civil, puesto que para ser consideradas
como parte integrante de la ley penal en blanco deben reunir las exigencias de publicidad,
aunque la norma de jerarquía inferior, por su índole y en otra circunstancias, no la hubiere
requerido.-

ii. Leyes penales en blanco impropias.

Concepto: “Son aquellas que remiten la determinación de los elementos específicos de la

conducta incriminada (complemento), a una norma de igual jerarquía a ella, como otro
precepto del mismo Código o ley que contiene la ley penal en blanco o en otra ley”.-
Mezger

Se trata de una técnica legislativa, que los autores han denominado “pereza
legislativa”.-

¿Son constitucionales?
 Mayoría de la doctrina: dice que no tienen problemas de constitucionalidad, pues
no contravienen el principio de legalidad.-
 Cury: considera que se producen algunos problemas de constitucionalidad sobre
todo cuando la remisión es a una ley no penal, que suele ser menos precisa en la
definición de las conductas prohibidas.-

Leyes Penales en blanco al Revés.

Concepto: “Aquella en que la ley describe completamente la conducta punible, pero deja
entregada su sanción a otra norma.”
Jiménez de Azua.

¿Son constitucionales?

42
 Cuando se remite a una norma de rango inferior: NO, ya que estamos frente a una
técnica legislativa claramente violatoria del principio de legalidad o de reserva que en
cuanto a la legalidad de la pena, no admite excepción.-
Nulla poena, sine lege
Art. 19 Nº 3, inciso 8 de la C. Política

Una cuestión distinta es el caso en que la sanción queda entregada a otra

disposición de la misma u otra ley. Se dice que no hay problema de constitucionalidad.-
Ejemplo:
 Art. 470 Nº 1 del Código Penal
 Art. 22 Ley de Cuentas Corrientes y Bancarias
En ambos casos se remite a la pena contemplada para la estafa (art. 467 del Código
Penal)

¿Son fuentes del Derecho Penal?

a. Tratados Internacionales
b. Costumbre
c. Jurisprudencia
d. Doctrina
e. Ley del contrato

a. Tratados Internacionales.

 La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han sostenido la primacía de la

Constitución sobre las disposiciones de los Tratados Internacionales.
 La jurisprudencia y doctrina dominantes reconocen, superior jerarquía a los tratados
internacionales sobre la ley común.-

Esto cambia en el inciso 5°, inciso 2° de la Constitución que, en materia de

derechos humanos, dice que:
“Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados en la Constitución así como los Tratados Internacionales ratificados por Chile
y que se encuentran vigentes”.-

Efecto: tratados internacionales en materia de derechos humanos tienen un rango

especial, tienen una jerarquía superior a una ley común. (Héctor Nogueira).
De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o adjetivo) contenido
en una ley interna, que estuviera en contradicción con lo dispuesto en una ley vinculante
para Chile, en materia de derechos humanos, tendría que ceder su validez frente a éstos.-

Casos de aplicación de los Tratados Internacionales.

43
 Fallo de la C. Suprema que otorgó al procesado la libertad bajo provisional bajo fianza
en un proceso por giro doloso de cheques, sin que se cumplieran los requisitos en
establecidos en el art. 44 de Ley de Cheques: fianza no puede ser inferior al valor del
cheque y las costas
Fundamento: proceder de otra forma importaría una prisión por deudas, prohibida
por la Convención Americana de Derechos Humanos.

 Dos fallos de la C. de Apelaciones de Santiago que negaron validez a la amnistía

establecida por el DL 2191, respecto de hechos violatorios de los d°s humanos durante
estado de guerra interno.-
Fundamento: Aplicación de las disposiciones de la Convención de Ginebra relativas
al d° humanitario en tiempo de guerra.

Esta Convención obliga que, en caso de conflicto armado interno, las personas que
no participan directamente de las hostilidades, y personas que hayan quedado fueran de
combate por enfermedad, herida, detención, o cualquier otra causa, deben a ser tratadas
con humanidad, sin distinción de basada en la raza, el color, la religión o creencias, entre
otros criterios.-

Quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar, respecto de dichas personas

- Atentados contra su vida e integridad corporal, especialmente homicidio,
mutilaciones, tratos crueles, torturas y suplicios
- Atentados a la dignidad de las personas, especialmente los tratos humillantes y
degradantes
- Condenas dictadas y ejecutadas sin juicio previo, etc.

 Fallo del Juez de Castro, confirmada por la C.A. de Puerto Montt que declaró que “el d°
a la vida, el d° al debido proceso tienen el reconocimiento del derecho Internacional
de los derechos humanos, y en consecuencia, por ninguna razón pueden verse
afectados por la acción estatal. Así, por emanar de la esencia misma del ser humana,
tienen la característica de ser imprescriptibles.-

 Un reconocimiento legal de estas conclusiones jurisprudenciales se encuentran en el

artículo 250, inciso 2° del C. Procesal Penal que impide sobreseer definitivamente una
causa “respecto de los delitos que conforme a los tratados internacionales vigentes,
sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados”.-

b. Costumbre.

La exigencia de que la ley sea escrita, excluye la costumbre como fuente directa e
inmediata del derecho penal.

Excepción:

44
 Ley sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, dispone que en lo
penal, la costumbre se considerara cuando ello pudiera servir como antecedente para la
aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.

c. Jurisprudencia-
El juez no puede crear delitos, o penas.
Sí le corresponde interpretar la ley, particularmente determinar el sentido y
alcance de las expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales (por ej.
parto, lugar habitado, notablemente deforme).

d. Doctrina.
No puede crear delitos, ni penas.

Tiene importancia, reflejada en los:

 Cambios que pueden motivar en la jurisprudencia
 Reforma legal
Pero la doctrina no tiene el carácter de fuente, ni siquiera mediata del derecho
penal y solo puede atribuírsele el significado de complemento necesario.

Las aportaciones de la Dogmática jurídica-penal concretan el tenor literal de la ley

y producen de cierta forma un efecto vinculante. Pero este tipo de vinculación no tiene la
cualidad, ni el rango de la vinculación de la ley.- Sin efecto, esta clase de efecto es para la
actividad práctica decisoria del juez penal y para los inculpados.-

e. Ley de Contrato.
La ley del contrato jamás puede ser fuente el derecho penal, ni aún en forma
mediata o indirecta, ni siquiera puede ser considerada un complemento.

III: Ley Estricta.

Exige precisión de la ley penal y excluye la analogía en contra del reo (analogía in
malam partem).-
Contempla:
A) Mandato de determinación
B) Aspecto material del principio de legalidad

A) Mandato de Determinación.

45
 Exige que la ley determine en forma suficientemente diferenciada las distintas
conductas punibles y las penas que puede acarrear. LEY CIERTA

B) Aspecto Material del Principio de Legalidad.

Se trata de evitar burlar el significado de seguridad y garantía de dicho principio, lo
que se daría cuando la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales
absolutamente indeterminadas.
Este mandato de determinación se concreta a través de la exigencia de TIPICIDAD
del hecho y en la determinación de la pena, obliga a un determinado LEGALISMO que
limite el arbitrio judicial.-

Prohibición de analogía en contra del reo.

Conceptos de Interpretación y Analogía:

Interpretación: busca el sentido del texto legal dentro de su sentido literal
posible.-
Analogía: aplica la ley a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos
posibles de su letra, pero análogo a otros si comprendidos en el texto legal.

La diferencia entre interpretación y analogía consiste aplicar el texto legal dentro o

fuera del sentido literal posible.
Ejemplo: Art. 13 del C. Penal considera “circunstancia agravante o atenuante: ser el
agraviado, cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta…..”
Interpretación: se aplica al nieto.
Analogía: aplica al conviviente.-

Para el profesor Santiago Mir Puig la interpretación es siempre permitida aunque sea
“extensiva” de delitos y penas.
Razón: no transgrede el límite de garantía representado por la letra de la ley,
porque toda interpretación se mueve dentro de dicho límite.- (Esto es discutido)..
La analogía traspasa el límite de garantía representado por la ley, va más allá, por
ende, cabe preguntarse ¿Cuándo está permitida?
Hay que distinguir:
 Analogía in malam partem
 Analogía in bonam partem

Analogía in malam partem.

Concepto. “Es aquella analogía que perjudica al reo”
Nunca está permitida.

Analogía in bonam partem.

Concepto: “Aquella que favorece al reo”

46
 En cuanto a si está permitida o no, existen 2 posiciones:
1) Los que dicen que no está permitida
2) Los que dicen que está permitida

1) Los que dicen que no está permitida.

Parte de la doctrina española, y de la doctrina chilena, que estima que las leyes
penales no se aplican a casos distintos de los comprendidos en ella, sin distinción, sea ella
in bonam partem o in malam partem.-
Hoy minoritaria.
Etcheberry

Fundamentos:
 La analogía in bonam partem significaría no una violación de la Constitución de la ley,
pero si de la ley, que fija las reglas para juzgar el caso.-
 Argumentos históricos: supresión de la fórmula de analogía de las atenuantes que
contenía el CP español de 1848

2) Los que dicen que está permitida.

Doctrina dominante en el derecho comparado y en la doctrina y jurisprudencia
chilena.-
Razón:
El límite de garantía sólo persigue garantizar al ciudadano que no podrá verse afectado
por una pena que no se halle prevista por la letra de la ley, pero no que no pueda ser
castigado, eximido de pena, o ésta atenuada, aunque la ley no lo prevea literalmente.

Siendo así, parece lógico admitir la aplicación de un beneficio legal para el reo cuando
su situación sea análoga a la que motiva dicho beneficio.-

 Doctrina extranjera: Roxin

Muñoz Conde
Santiago Mir Puig
 Doctrina nacional : Cury
Jean Pierre Matus

47
Límites al Ius Puniendi en un Estado Social.

I. Principio de Utilidad de la Intervención Penal.

Si el derecho de un Estado Social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad,

pierde su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para
evitar delitos.-
El principio de necesidad conduce a la exigencia de utilidad. Así, existen autores
como Beccaria, quien decía que pena debía ser útil y necesaria.
Cuando se demuestra que una determinada sanción penal es inútil para cumplir su
objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal
más leve.-
Ejemplo en nuestro país es la supresión de la pena de muerte no ha determinado
un aumento en los delitos a que ella se señalaba: ello confirma que basta una pena
interior.-

II Principio de Subsidiariedad y Carácter Fragmentario del Derecho Penal .

El D° Penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede
conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para
los derechos individuales.
Principio de la “máxima utilidad posible” para las víctimas deben combinarse con el
principio de mínimo sufrimiento necesario para los delincuentes.-
Fundamentación utilitaria del D° Penal: no tiende a la mayor prevención posible,
sino al máximo de prevención imprescindible.-

Principio de Intervención mínima.

1) Principio de Subsidiariedad.

El D° Penal debe ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros
medios menos lesivos.-
Para proteger los intereses sociales, el E° debe agotar los medios menos lesivos
que el D° Penal, antes de acudir a este. Debe ser:
- Arma Subsidiaria.

48
 - Ultima Ratio-

Debe preferirse antes todo la utilización de medios desprovistos del carácter de

sanción:
a. Política social adecuada
b. Sanciones no penales:

Clases de Sanciones no penales.

 Civiles:
- Nulidad de negocios jurídicos
- Reparación de daños
- Repetición por enriquecimiento injusto

 Administrativas:
- Multas
- Sanciones administrativas
Solo cuando ninguno de estos medios es suficiente, se justifica el recurso de la
pena o de una medida de seguridad.-
Existe una tendencia a una excesiva intervención del Estado social y a una fácil
huida al derecho penal.

2) Carácter Fragmentario del Derecho Penal.

El D° Penal no ha sancionar las conductas lesivas de los bienes jurídicos que

protege, sino solo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos.-
Binding habló por primera vez del carácter fragmentario del D° Penal como un
defecto, aquí se considera como un postulado positivo del D° Penal.-

III. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos.

El D° Penal de un E° ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad.

Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del D° se
denominan bienes jurídicos.

Existen dos sentidos de Bienes Jurídicos:

 Político Criminal: objeto que puede reclamar protección penal.
 Dogmático: objeto que de hecho protege el derecho penal vigente.

49
 Este principio implica que no pueden ser amparados por el D° Penal intereses
meramente morales, esto es, solamente morales. Lo que no impide que los bienes
jurídicos penales puedan ser como de hecho son los más importantes, también bienes
morales,
Pero exige que tengan algo más que los haga merecedores de protección jurídico penal.-

Distintos doctrinarios y/o conceptos de Bien Jurídico.

 Birnbaum
 Von Liszt
 Neokantianos
 Actual

Birnbaum
Autor que creó el concepto de bien jurídico.
Nació en el sentido dogmático, como objeto de protección elegido por la ley.-

Von Liszt
Concepto material de bien jurídico.-
“Aquel que encuentra su origen en un interés de la vida, previo al D°, surge de las
relaciones sociales”.
En todo caso, admitió que solo se convierte en bien jurídico hasta que es protegido
por el d°, que es quien decide entre los intereses sociales cuales deben convertirse en
bienes jurídicos.-

Neokantianos
Siguieron un concepto material de bien jurídico, como una realidad previa al
derecho, pero en lugar de situarla en el terreno de los intereses sociales, lo hicieron en el
mundo espiritual subjetivo de los valores culturales.-

¿Qué se debe amparar como bien jurídico?

“Condiciones de la vida social en la medida en que afecten a las posibilidades de
participación de individuos en el sistema social”.-
Para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y
considerarse bienes jurídicos penales, será preciso que tengan una importancia
fundamental.-

50
Límites al Ius Puniendi en un Estado Democrático.

Un E° que pretenda ser democrático tiene llenar el D° Penal de un contenido

respetuoso de una imagen del ciudadano dotado de una serie de derechos derivados de
su:
- Dignidad humana
- Igualdad de los hombres
- Facultad de participación en la vida social

Principios derivados de los derechos antes mencionados.

 Principio de humanidad de las penas
 Principio de culpabilidad
 Principio de proporcionalidad
 Principio de resocialización.

I. Principio de Humanidad de las penas.

Es el principio que caracteriza el origen y evolución del sistema penal

contemporáneo.-
Fue un punto central del programa de la Ilustración que concretó, especialmente
Beccaria y que ha seguido evolucionando.-
Características de la Humanidad de las penas:
1° De un sistema basado en la pena de muerte y penas corporales se pasó a uno privativo
de libertad.
2° Ha desaparecido, en muchos países, la pena de muerte (en nuestro país en 1998).
3° Sustitución de penas privativas de libertad por otras menos lesivas como multa o
trabajo en beneficio de la comunidad y hasta por otras medidas como la suspensión de la
ejecución de la pena y hasta su renuncia.
4° Tendencia internacional a la despenalización de ciertas conductas antes punibles (por
ejemplo la vagancia y la mendicidad en nuestro país).
5° Tendencia a atenuar la gravedad de la pena señalada a los delitos.
* Las cárceles deben garantizar unas condiciones de humanidad mínimas (recordar
a Howard).

51
 Este principio deriva de la dignidad de los hombres,, que se constituye como un límite
natural a respetar por un Estado Democrático.-
 Aunque un Estado puede convenir penas crueles para defenderse, a ello se opone el
respeto de la dignidad de todo hombre (también del delincuente) que debe asegurarse
en un Estado para todos.

II. Principio de Culpabilidad.

CULPABILIDAD / INOCENCIA

Según este principio, es necesario que pueda “culparse” a quien sufre la pena por
el hecho que la motiva.-

Culpabilidad.
Concepto: “Conjunto de presupuestos que permiten culpar a alguien por el evento que
motiva la pena”.

En la teoría del delito, se utilizan también otras denominaciones para hacer referencia
elemento de culpabilidad:
- Imputación
- Responsabilidad

Se dice que la expresión culpabilidad tiene ciertas resonancias moralizantes.

Sin embargo, se sigue utilizando la expresión culpabilidad.
Razones:
- Expresión tradicional.
- Existe amplio acuerdo en que debe entenderse como culpabilidad jurídica y no
culpabilidad moral.-
Contenido de la Culpabilidad.
 Principio de personalidad
 Principio de responsabilidad por el hecho
 Principio de dolo o culpa
 Principio de imputación personal

Principio de Personalidad.

Concepto: “No se puede castigar por un hecho ajeno”

 No se admite responsabilidad colectiva.

52
 Se discute responsabilidad de las personas jurídicas y empresas.-

Principio de responsabilidad por el hecho.

Concepto: “No se puede castigar el carácter o forma de ser”

Es lo que se denomina Derecho penal del Hecho..
Se relaciona con el principio de legalidad y su exigencia de tipicidad de los delitos,
que reclama una descripción diferenciada de cada conducta delictiva.-

Responsabilidad por el hecho.

Este principio es contrario al Derecho Penal de Autor, que fue propuesto por lo
penalistas nacional-socialistas.
En lugar de castigar tipos de conducta (homicidio, robo), se pretendía castigar tipos
de autor (homicida, ladrón, etc.)

Principio de Dolo o Culpa.

Concepto: “Para castigar es necesario que el hecho haya sido querido (doloso) o que se
haya debido a imprudencia (culpa)”

- Es la expresión más clara del principio de culpabilidad.

- En el derecho primitivo (principalmente germánico) regía el principio contrario, el de la
“responsabilidad objetiva” o “responsabilidad por el resultado”, según el cual bastaba la
causación de una lesión o resultado, aunque el autor no hubiere querido la lesión, ni ella
se debiera a imprudencia.
- La evolución del D° Penal ha seguido una línea tendiente a la espiritualización de la
responsabilidad penal. Responsabilidad Subjetiva.
- Hoy, se admite que la pena del delito doloso debe ser mayor que la del delito
imprudente y si ni siquiera hay imprudencia, no cabe imponer pena alguna.-

Contrario a este principio:

a. “Versari in re illicita”
b. Delitos calificados por el resultado.
c. Delitos preterintencionales
d. Responsabilidad objetiva

a. Versari in re illicita.
“El que ejecuta un acto ilícito es responsable por todas las consecuencias que se
derivan de ese acto, aun de las imprevisibles y no dominables por el agente.”

53
 Ej. El que va con un revólver a robar a otro y lo pone cerca de él, será culpable de
homicidio, aun si el disparo se escapó “por equivocación” o “por casualidad”.-

b. Delitos calificados por su resultado.

La ley describe un delito básico, que lleva aparejada una pena agravada cuando
tiene lugar un resultado más grave que el correspondiente a la figura básica. En este
caso, el hechor debe sufrir una pena mayor, por producirse un resultado más grave,
aunque él no sea culpable de ese resultado.-
Ejemplo: delito de incendio, art. 474, inciso final C.P.

c. Delitos Preterintencionales.
La ley describe una conducta y ella tiene lugar objetivamente, pero el resultado se
produce más allá de la intención del hechor.-
 Lesión seguida de muerte
 Aborto seguido de muerte
En ambos casos, el autor solo tiene dolo de lesionar o de causar un aborto, pero no
de causar la muerte de la persona.

d. Responsabilidad Objetiva.
Solo se considera el resultado, no la intención del sujeto.
Ejemplo: “responsabilidad en cascada” que contempla la ley sobre Abusos de
Publicidad, la cual considera también autores de los delitos previstos en ella al que ejerza
la dirección de la publicación y eventualmente al editor o impresor, los que solo pueden
eximirse de responsabilidad cuando acreditan que no hubo culpa de su parte en la
difusión delictuosa.-

Principio de Imputación Personal.

Concepto: “No se puede castigar con una pena al autor de un hecho antijurídico que no
alcance unas determinadas condiciones psíquicas que permitan su acceso normal a la
prohibición infringida”

Principio de culpabilidad en sentido estricto.

Casos de inimputabilidad:

 Menores de Edad
 Enfermos mentales

54
  Defectos de inteligencia o percepción
 Trastornos mentales transitorio

Este principio se basa en el principio de igualdad de los ciudadanos. Se opondría a

la igualdad imponer una pena prevista para el que pueda ser motivado normalmente por
la ley penal a una persona que no goza de dicha capacidad de motividad normal.
 Si el hecho puede imputarse personalmente al sujeto: preferible aplicar pena que una
medida de seguridad y no una pena.-
 Si el hecho no puede imputarse personalmente al sujeto: se debe aplicar una medida
de seguridad y no una pena.

 Las medidas de seguridad sólo son admisibles subsidiariamente respecto a las penas.
 Distinto a la Scuola Positiva Italiana, según la cual, las medidas de seguridad
constituyen una alternativa preferible a la pena.-
 Las medidas de seguridad no tratan al ciudadano por su actuación de sujeto racional y
responsable, sino como ser peligroso.-

III. Principio de Proporcionalidad.

“La gravedad de la pena debe ser proporcionada a la del hecho cometido”

Este criterio sirve de base para la graduación de la penalidad.-

Esta exigencia nació para las medidas de seguridad, como no se les aplica el
principio de culpabilidad, se acudió a la idea de proporcionalidad para evitar que ellas
pudiesen resultar un medio desproporcionadamente grave en comparación con su
utilidad preventiva.-
La doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad como límite de las
medidas de seguridad y como contrapartida al principio de culpabilidad que limita las
penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las
medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio
general de todo el D° Penal. Es aplicable tanto al legislador como al juez.

Exigencias de principio de proporcionalidad:

1. Necesidad que la pena sea proporcionada al delito
2. Necesidad que la medida de proporcionalidad se establezca en base a la importancia
social del hecho.-

1. La pena debe ser proporcional al delito.

Se funda en la conveniencia de una prevención general, no sólo intimidatoria, sino
capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva.

55
 Prevención general positiva.

2. La medida de la proporcionalidad debe establecerse en base a la importancia

social del hecho.
Un D° Penal Democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia
que para la sociedad tienen los hechos punibles, según el grado de nocividad social del
ataque jurídico.-
Ej.: castigar con pena de muerte el tercer hurto.-

Medidas de seguridad.
También las valoraciones sociales deben orientar la proporcionalidad de estas.
Deben guardar proporción con
 Beneficios sociales que pueden aportar.
 Grado de peligrosidad criminal del sujeto.
 Gravedad del hecho cometido

Ejemplos de proporcionalidad:
1.- Distintas penas para los delitos dolosos y culposos. Culpa tiene menos pena.
2.- Distintas penas para el delito consumado, frustrado y tentado
3.- Distintas penas para el autor, cómplice y encubridor
4.- Distintas penas para el delito de peligro y el de lesión.

IV. Principio de Resociabilización.

 El D° Penal debe evitar la marginación indebida del condenado a una pena o del
sometido a una medida de seguridad.
 Responde a la exigencia democrática de la participación de todos los ciudadanos en la
vida social.-

Es necesario tratar de:

o No separar al autor de la sociedad
o Si la separación es inevitable:
- Configurar su ejecución de forma tal que evite en lo posible sus efectos
desocializadores.
- Fomentar cierta comunicación con el exterior.
- Facilitar una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.

¿En que consiste la resocialización?

56
 El principio de resocialización, en un E° democrático, no debe ser una sustitución
coactiva de los valores del sujeto, ni una manipulación de su personalidad, sino un intento
de ampliar las posibilidades de la participación en la vida social.

Lo anterior supone la “libre aceptación” por parte del recluso. Este no ha de ser
tratado como el mero objeto de la acción resocializadora de un Estado intervencionista,
sino como un sujeto no privado de su dignidad con el cual se dialoga.-

57
 Capítulo VII: Interpretación de la Ley Penal.

 Cada norma jurídica, también las del D° penal, por cuidadosamente que esté
formulada, requiere de interpretación.
 La principal tarea del jurista es, precisamente, interpretar la ley, esto es, fijar el
sentido y alcance de una norma, abstractamente concebida, para poder aplicarla a
una situación concreta de la vida real.-
 La regla general, es que sea el juez a quien corresponde la interpretación y
aplicación de la norma al derecho concreto.
 Sólo por excepción, es la propia ley la que hace la interpretación.

¿Por qué es necesaria la interpretación?

En muchas ocasiones, creemos que la norma es clara y solo cabe aplicarla al caso
concreto. Sin embargo, para poder aplicarla, es siempre necesario, antes interpretarla,
comprenderla, porque de lo contrario no podemos saber que la norma es clara.-

Clases de Interpretación.
Según la fuente de la cual proviene, se suele distinguir:
a. Interpretación legal
b. Interpretación judicial
c. Interpretación privada o doctrinal

a. Interpretación Legal.

Concepto: “Es aquella que efectúa el legislador, ya sea en la misma ley que trata de
interpretar o en una ley posterior”

Aplicación:
 De acuerdo al art. 3° C. Civil “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de
un modo generalmente obligatorio”
 Esto, no agota, sin embargo, las posibilidades de interpretación judicial o doctrinal,
ya que también la ley interpretativa será, eventualmente, objeto de
interpretación.-
 En la interpretación legal, se distingue:
o Interpretación legal contextual: aquella que efectúa el legislador en la
misma ley que trata de interpretar.

58
 o Interpretación legal posterior: aquella que efectúa el legislador en una ley
posterior dictada expresamente para tal efecto.-

a.a. Interpretación Legal Contextual.

Concepto: “Aquella que efectúa el legislador en la misma ley que trata de interpretar”.
Ejemplos:
 Art. 12 Nº 1 C.P. define “alevosía”
 Art. 132 C. Penal define “arma”
 Art. 260 C. Penal define “empleado público”
 Art. 440 Nº 1 define “escalamiento”

a.b. Interpretación Legal Posterior.

Concepto: “Aquella que efectúa el legislador en una ley posterior”.-

Si la interpretación se contiene en una ley posterior, esa interpretación se

considera- por una ficción- incorporada al texto interpretado (art. 9 del Código Civil).-
Pero, si dicha interpretación resulta más gravosa para el imputado, no le será
aplicable.

b. Interpretación Judicial.

Concepto: “Aquella que efectúa el juez al aplicar las normas abstractas de la ley a los
casos concretos de que conoce”

Labatut la llama la “verdadera interpretación” y lleva razón, ya que aparte de la

interpretación legal, es la única que produce efectos jurídicos, al determinar en los casos
concretos el sentido de la ley aplicable.-

Aplicación:
 De acuerdo al art. 3°, inc. 2 del C. Civil “las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Efecto
relativo de las sentencias.-
 Esto explica las distintas respuestas jurisprudenciales y la falta de fuerza vinculante de
los fallos de los Tribunales Superiores.-

- Sin embargo, el C. Procesal Penal, permitirá revertir de alguna manera esta situación,
al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular las sentencias cuando existieren

59
 “distintas interpretaciones sostenidas en distintos fallos emanados de los tribunales
superiores”. Art. 376 del Código Procesal Penal

c. Interpretación Privada o Doctrinal.

Concepto: “Aquella que efectúan los juristas que cultivan la ciencia del derecho penal”

Aplicación
No tiene fuerza vinculante, sin embargo tiene importancia para las decisiones
judiciales.
Importante: el art. 342 del C. Procesal Penal exige que la sentencia definitiva
contenga “las razones legales o doctrinarias que sirvieren para calificar jurídicamente cada
uno de los hechos y circunstancias para fundar el fallo.-
El valor de la interpretación privada o doctrinal, dependerá de 2 factores:
 Prestigio de los autores que la efectúan.
 Calidad persuasiva de sus argumentos.

Reglas Generales de Interpretación.

A diferencia de otros sistemas jurídicos, nuestro derecho positivo, contiene reglas

de interpretación (arts. 19 y siguientes del Código Civil)
a) Interpretación gramatical
b) Interpretación teleológica
c) Otros criterios de interpretación

A) Interpretación Gramatical:
El elemento gramatical constituye la base de las reglas de interpretación.
El art. 19 inciso 1° del C. Civil exige que el intérprete, en primer término, procure
extraer el sentido del precepto legal de su propio texto.-

 “En las leyes penales se adopta la interpretación restrictiva: si falta la razón de la ley,
no se aplica la pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición”
(Andrés Bello).-
 De lo anterior, se infiere que el tenor literal está concebido como garantía contra una
interpretación extensiva, fundada en el espíritu de la ley.-

Reglas:
1° Interpretar las palabras en su sentido natural y obvio, esto es, según el uso general de
las mismas palabras. La opinión dominante en nuestra jurisprudencia es recurrir al
Diccionario de la Real Academia Española.

60
 Art. 20 C. Civil
Ej.: expresión “malhechores”

2° Recurrir a las definiciones legales cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias.
Interpretación legal contextual.
Art. 20 C. Civil
Ej.: Alevosía --- art. 12 Nº 1 C. Penal
Arma --- art. 132 C. Penal

3° Entender las palabras en su sentido técnico, pues “las palabras técnicas de toda ciencia
o arte se tomarán en el sentido que le den los que profesan la misma ciencia o arte”
Art. 21 C. Civil
Ej.: “loco o demente”, debe ser interpretado con el apoyo de la psiquiatría y no del
sentido del diccionario o lenguaje común
B) Interpretación Teleologica.
Se refiere a la finalidad de la ley (telos)
Conforme al art. 19 del C. Civil “bien se puede, para interpretar una expresión
obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestada en ella misma
o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
Dos vías:
a) Objetiva: tratar de desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma.
Voluntad de la ley
b) Subjetiva: acudir a la historia fidedigna de su establecimiento.
Voluntad del legislador histórico

Método sistemático
La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el auxilio del
método sistemático, ya que los preceptos jurídicos forman parte de sistemas que
requieren una interpretación armónica
Art. 22 C. Civil

Bien jurídico tutelado

También hay que tomar en cuenta el bien jurídico tutelado como elemento
fundamental para la comprensión de las distintas figuras legales.
De las distintas posibilidades de interpretación de un elemento del tipo legal, sólo
pueden tomarse en cuenta aquellas de las cuales resulta la protección del bien jurídico
específico que la ley quiere amparar.

C) Otros Criterios de Interpretación.

a. Principio pro reo
b. Proporcionalidad y subsidiariedad
c. Otros recursos de hermenéutica

61
a. Principio Pro Reo
“En caso de duda, se resuelve a favor del imputado”

Ámbito de aplicación: hay que distinguir:

 En el derecho penal sustantivo
 En el derecho penal adjetivo

Derecho penal sustantivo: en doctrina se discute su aplicación.

 El principal argumento para impugnarlo es el art. 23 del C. Civil, con arreglo al cual “lo
favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir
su interpretación.-
 En el derecho comparado, la tendencia es ha admitirlo.-

La jurisprudencia aplica este principio, basada en:

 Art. 18 C. Penal que consagra la retroactividad más benigna.
 Normas del C.O.T. que, en caso de empate de votos en los tribunales colegiados, aplica
este principio.-

Derecho penal adjetivo.

Su aplicación en este ámbito del derecho penal, es indiscutido.-
Art. 340 C. Procesal Penal que establece como límite para formar convicción en
una sentencia condenatoria, que vaya “más allá de toda duda razonable”

Otros recursos de la Hermenéutica.

Otros principios guías:
 Principio Nom bis in idem.
No se puede castigar dos veces por el mismo hecho.
 Imposibilium nulla obligatio
Nadie está obligado a hacer lo imposible.
 Infelicitas fati escusat
El destino desgraciado excusa.
Importante en la llamada “pena natural”

Importante.
Nunca olvidar que los textos a los cuales, finalmente, hay que atender en cualquier
interpretación de la ley penal, son los siguientes:
• Constitución Política
• Tratados Internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes en
materia de Derechos Humanos.-

62
 Tabla Resumen Capítulo VII:
Interpretación de la Ley Penal

Fundamento de la Interpretación

Clases de Interpretación
o Legal
o Judicial
o Privada o Doctrinaria

Reglas Generales de Interpretación.

o Interpretación Gramatical
o Interpretación Teleologica.
o Otros criterios de Interpretación.
 Principio Pro Reo
 Proporcionalidad y Subsidiariedad.
 Otros recursos de la hermenéutica.

63
 Capítulo: Teoría del Delito.

Reúne en un sistema a los elementos que en base al derecho positivo pueden

considerarse comunes a todo delito.-

Concepto doctrinario de delito: “Acción típica, antijurídica y culpable”

De acuerdo a la doctrina los elementos del delito son:

1.- Acción
2.-Tipicidad
3.-Antijuricidad
4.-Culpabilidad

Definición legal de delito: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley”.- Art. 1°, inciso 1° C.P.

Análisis de los elementos de la definición legal:

1.- Acción u omisión

2.- Voluntaria: existen varias interpretaciones respecto de este término:

1° Como sinónimo de intención, esto es, referido al delito doloso.-

(Jiménez de Azúa, Labatut, Etcheberry).

2° No se refiere al dolo, ni a la culpa, sino que se utiliza como sinónimo de que el

sujeto quiso el movimiento corporal. Querer o voluntad que mueve al sujeto a
obrar. (Pedro Ortiz).

3° Como sinónimo de culpabilidad en sentido estricto, es decir, comprensivo de:

 imputabilidad
 conciencia de antijuricidad
(Juan Bustos y Eduardo Soto)

4° Como sinónimo de uno de los elementos de la culpabilidad, solo de la conciencia

de antijuricidad. (Enrique Cury)

64
3.- Penada por la ley: Para un sector la pena no es un elemento del delito. Pero, algunos
estiman que es un elemento del delito, sobre todo por la existencia de las condiciones
objetivas de punibilidad y las excusas legales absolutorias.1-
Críticas a la definición legal:
1º No contiene todos los elementos del delito.
2º El uso de la expresión “voluntaria” ha creado confusión y discusión en la
doctrina.
3º Incluye la pena que no es un elemento del delito.-

Teorías sobre el delito.

I.- Teoría causal clásica (Causalismo) Las mas importantes.

II.- Teoría de la acción final (Finalismo)
III.- Teoría funcionalista
IV.- Teoría causal valorativa

I.- Teoría causal clásica del delito (causalismo) (Beling y Von Liszt.)

Según esta teoría, los elementos del delito son: (acción, tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad)

1.- Acción: “movimiento corporal voluntario que causa una modificación en el mundo
exterior perceptible por los sentidos”
El carácter voluntario del movimiento corporal se reduce y limita, única y
exclusivamente, a afirmar la concurrencia de una simple “voluntad de causar”, es decir, a
comprobar un movimiento muscular voluntario.
Para esta teoría, basta la sola presencia de un impulso de la voluntad para afirmar
que el movimiento constituye acción.-
Para esta teoría se distingue entre “impulso volitivo” y el “contenido de la
voluntad”.
El objetivo, meta o propósito que persigue el actor con su comportamiento, “el
hacia donde quiere dirigirse” (Finalidad), si bien es algo que existe, no es parte integrante
de la acción y sólo cobrará relevancia jurídico-penal en otro de los elementos del delito: la
culpabilidad.
1
- Condiciones objetivas de punibilidad: ciertas circunstancias descritas por el legislador (que forman parte del tipo penal) que de que
concurren o no depende la imposición de la pena. EJM: la muerte del suicida.
- Excusas legales absolutorias: es el caso excepcional en que el sujeto comete una conducta tipica, antijuridica y culpable, pero el
legislador no le aplica la pena por razones de politica criminal. Ejm: hurto entre parientes.

65
 La acción tiene un carácter eminente objetivo. La finalidad o propósito que anima o
guía al agente (parte subjetiva) no forma parte de la acción, sino de la culpabilidad. Por
ejemplo, una persona conduce su automóvil, ajustándose a las leyes del tránsito, y
atropella a un suicida que se arroja de manera imprevista.
Para esta teoría se ha realizado objetivamente una acción homicida, ya que todos
los movimientos de conducción del automóvil han sido impulsados por la voluntad y
dichos movimientos han sido la causa del atropello.

2.-Tipicidad: Tiene lugar cuando el movimiento corporal voluntario se ajusta a la

descripción objetiva que el legislador ha hecho de una conducta que desea prohibir.
Tiene un carácter objetivo.-
Ejemplo: el dueño de una casa que vive solo, lanza un objeto pesado al patio interior de su
vivienda y ésta cae en la cabeza de un niño que en ese momento había ingresado a la
propiedad para recoger una pelota que le había caído, y el niño a causa del golpe muere.
Esta persona ha realizado una acción típica de homicidio.

3.-Antijuricidad: Es una conducta contraria a derecho. Tiene un carácter objetivo. Toda

acción típica encierra una presunción de ser también antijurídica.-
No es antijurídica cuando “objetivamente” concurre una causal de justificación
formalmente descrita en la ley.-
El objeto sobre el que recae el juicio de antijuricidad es de carácter objetivo, toda
vez que se trata de una acción (objetiva) desvalorada. Por tanto, las causales de
justificación también están concebidas y se deben determinar objetivamente, con
prescindencia de elementos subjetivos.-

4.-Culpabilidad: Es de carácter subjetivo. Consiste en un vínculo psicológico entre el

autor y el hecho. Este vínculo puede ser de 2 formas: a) dolosa
b) culposa

- Elementos de la culpabilidad:
1) Imputabilidad (capacidad de un sujeto que le permite conocer y querer)
2) Dolo o culpa.-

- Críticas:
1.- Omisión: No permite explicar los delitos omisivos, en que no hay
movimiento corporal.
2.- Tentativa: Tampoco permite explicar la tentativa, que requiere
necesariamente la consideración de un elemento subjetivo que guía y hace
inteligible el comportamiento objetivo de un sujeto.-

66
 3.- Culpa inconsciente, error de prohibición: Si se considera que la
culpabilidad es solo una relación psicológica entre el autor y el hecho, no se puede
explicar la culpa inconsciente, el error de prohibición.-

II.- Teoría final del delito (finalismo) (Hans Welzel).

Una de sus principales ideas fue oponerse a la división reinante de separar entre la
voluntad y el contenido de dicha voluntad.

Sus elementos son:

1.-Acción: Se define como “actividad final”, “obrar orientado conscientemente desde el

fin”.
La acción está precedida por la representación de un objetivo que el autor quiere
alcanzar, está conformada por una finalidad o contenido de la voluntad que determina y
orienta los movimientos simples o complejos que se desarrollan en el mundo real externo,
posee una dimensión subjetiva.

2.-Tipicidad: Para los finalistas, el tipo penal sigue siendo la descripción que hace el
legislador de una conducta que quiere prohibir. Pero, existen elementos objetivos y
subjetivos en la conducta que el legislador quiere prohibir.-

3.-Antijuricidad: Es la conducta contraria al ordenamiento jurídico y posee una

dimensión objetiva y una subjetiva. Tiene importancia para las causales de justificación.-

4.-Culpabilidad: Se le concibe bajo un prisma normativo y no como una relación

psicológica entre el hechor y su autor, sino como un “Juicio de reproche personal que la
sociedad dirige al autor de un hecho típico y antijurídico cuando, en el caso concreto en
que se encontraba, podría haberse abstenido de ello y haber obrado conforme a
derecho.-

- Elementos de la culpabilidad:
1) Imputabilidad
2) Conciencia de la antijuricidad del hecho (injusto del hecho)
3) Exigibilidad de la conducta.-

67
 Paralelo entre Causalismo y Finalismo

Acción Tipicidad Antijuricidad Culpabilidad

Es un concepto Carácter Subjetivo,

Causalismo jurídico-penal, de Carácter objetivo objetivo psicológico.
carácter objetivo Se integra por:
1) Imputabilidad
2) Dolo y culpa
3) Exigibilidad de
otra conducta

Es un concepto Aspecto objetivo Aspecto Normativo

que incluye el y subjetivo(dolo objetivo y Se integra por:
Finalismo contenido de la y culpa) subjetivo 1) Imputabilidad
voluntad, con un 2) Conciencia de la
aspecto objetivo y antijuricidad
subjetivo 3) Exigibilidad de
otra conducta

3.- Teoría funcionalista (Roxin, Jakobs, Schüneman)

El objetivo es llevar a cabo la unidad sistemática de Derecho Penal y Política

Criminal en la teoría del delito.-

68
 Hay que analizar los valores y fines que juegan el papel rector en cada uno de ellos
(elementos del delito). Y dicho valor rector por excelencia es el “fin de la prevención”.
Los elementos del delito deben desarrollarse y sistematizarse desde el principio a
partir de su función político-criminal.-

Análisis de los elementos del tipo penal

I.- LA ACCIÓN.

A. Concepto de Acción:

- Para los Causalistas:

Definición: “movimiento corporal voluntario que causa una modificación en el mundo

exterior perceptible por los sentidos”

a) Movimiento Corporal
Elementos de la acción: b) Resultado
c) Nexo causal o relación de causalidad
d) Mínimo de subjetividad.

a) Movimiento Corporal: Consiste en el despliegue de energía física realizada por una

persona en virtud del cual se ocasionó una modificación en el mundo externo.

b) Resultado: Es el cambio o la modificación que se ocasiona por el movimiento corporal

desplegado por el agente.
Ejemplo: - Muerte de la víctima
- Lesiones de la víctima

69
 c) Nexo causal o relación de causalidad: Es necesario que el cambio en el mundo exterior
sea consecuencia del movimiento corporal del sujeto.
Esta exigencia trae numerosos problemas al enfrentarse con casos concretos y la
doctrina ha dado distintas teorías para darles solución.-

d) Mínimo de subjetividad: El carácter voluntario del movimiento corporal se reduce y

limita, única y exclusivamente, a afirmar la concurrencia de una simple “voluntad de
causar”, es decir, a comprobar una movimiento muscular voluntario.
Para esta teoría, basta la sola presencia de un impulso de la voluntad para afirmar
que el movimiento constituye acción.-
Para esta teoría se distingue entre “impulso volitivo” y el “contenido de la
voluntad”.
El objetivo, meta o propósito que persigue el actor con su comportamiento, “el
hacia donde quiere dirigirse” (FINALIDAD) , si bien es algo que existe, no es parte
integrante de la acción y sólo cobrará relevancia jurídico-penal en otro de los elementos
del delito: la culpabilidad.-
La acción tiene un carácter eminente objetivo, la finalidad o propósito que anima o
guía al agente (parte subjetiva) no forma parte de la acción, sino de la culpabilidad.-

Ejemplo:
Una persona conduce su automóvil, ajustándose a las leyes del tránsito, y atropella
a un suicida que se arroja de manera imprevista.
Para esta teoría se ha realizado objetivamente una acción homicida, ya que todos
los movimientos de conducción del automóvil han sido impulsados por la voluntad y
dichos movimientos han sido la causa del atropello.

Crítica:
Toda acción tiene subjetividad. Ontológicamente el concepto de acción es
eminente subjetivo. Todos los sujetos realizan en pos de una determinada meta u objetivo
que las personas se plantean antes de actuar en el mundo exterior.-

- Para los Finalistas:

Definición de Acción: - Cury: “obrar orientado conscientemente desde el fin”.-

- Náquira: “conducta humana que, sobre la base de un fin
propuesto, se expresa en un movimiento corporal y en el uso de medios de
acción seleccionados y dirigidos hacia su consecución”.-

La finalidad desencadena y, además, orienta y dirige los movimientos corporales

voluntarios. Tiene una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva

70
Dimensión Subjetiva: La finalidad desencadena y, además, orienta y dirige. Elementos:

a) La meta y objetivo que éste se propone alcanzar

b) Deliberación acerca de los medios de acción factibles para obtener la meta u objetivo,
C) Resolución de alcanzar la meta u objetivo propuesto

a) La meta y objetivo que éste se propone alcanzar: (ej. Lesionar a una persona)

b) Deliberación acerca de los medios de acción factibles: para obtener la meta u objetivo,
así como de sus eventuales efectos o consecuencias concomitantes (ej. Golpear a una
persona con los puños, lanzarle un objeto o emplear un arma de fuego.-

c) Resolución de alcanzar la meta u objetivo propuesto: (lesionar a una persona) a través

del medio seleccionado (disparo con arma de fuego a distancia), no obstante el peligro
adicional concomitante que encierra ( causar de la muerte de la persona atacada).

Si dicho riesgo ha sido aceptado en la voluntad del autor y éste se concreta, habrá
un homicidio doloso; por el contrario, si el autor confía en que dicho peligro no se
concretará y, sin embargo, éste se produce, puede configurarse un homicidio imprudente
o culposo.-
Dimensión objetiva: Movimientos corporales voluntarios del autor, en los que se
exterioriza su resolución (delictiva).-

La doctrina dominante considera que el resultado y el nexo causal no son

partes constitutivas de la acción; aunque su existencia tiene lugar en el mundo real-
externo, son realidades independientes de ésta. El resultado es consecuencia de la acción,
pero no parte de ella, son conceptos distintos.Puede existir acción sin resultado Puede
existir resultado sin acción. El resultado solo va a interesar en aquellos casos en que el
legislador exija que la conducta produzca un resultado.-

Críticas:
1.-La teoría final fracasa al tratar de explicar del delito imprudente o culposo.
2.-La teoría final es incapaz de comprender la omisión.-

B. Sujeto de la acción:

- Persona humana: Cualquiera sea el concepto de acción que se postule, el protagonista

de una actividad delictiva, sólo puede ser un hombre.

71
- Persona jurídica: Se discute, existiendo dos teorías:

1) Teoría de la ficción jurídica: Las personas jurídicas sólo tienen existencia sobre la base
de una ficción jurídica, no pueden ser realizar acciones delictivas.

2) Teoría de la realidad: Las personas jurídicas tienen voluntad propia, por ende, pueden
cometer delitos y en ese evento son responsables penalmente.

En nuestro país, las personas jurídicas no tienen capacidad para cometer delitos, ni
tienen responsabilidad penal. Art. 58 del Código Procesal Penal. Excepción Ley 20.393

C. Funciones de la acción: Tradicionalmente se ha asignado a la acción las siguientes

funciones: - Función negativa
- Función positiva

- Función negativa de la acción: Es la función de selección previa de los hechos

irrelevantes totalmente para la valoración jurídica-penal.
Quedan excluidos:
a) Actos meramente internos (el pensamiento no delinque)
b) Hechos no guiados por la voluntad humana

- Función positiva de la acción: Es la función de base mínima sobre la que puedan

asentarse los demás elementos del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) y en
particular todas sus modalidades (dolosos, imprudentes, de omisión)
Es la acción la que debe ser el vínculo o lazo de unión con los restantes elementos
del delito.
La acción debe ser considerada en la teoría del delito el elemento básico o superior
del sistema, para lo cual debe hallarse dotado del contenido suficiente para servir de base
común a los restantes elementos del delito, cualquiera sea la forma que asuma la
conducta delictiva.
* Algunos autores consideran que la acción no es el primer delito, sino que es el
tipo penal.-
Según ésta, el concepto de acción debe ser lo suficientemente amplio o genérico
como para abarcar o comprender todas las modalidades o especies del actuar delictivo
(debe incluir la comisión y omisión; la doloso y lo imprudente)

D. Ausencia de acción. Cualquiera que sea la concepción que de la acción se postule

(causal o final), las causales de su ausencia son las mismas:

72
- Por ausencia del elemento objetivo de la acción.
- Por ausencia del elemento subjetivo de la acción (la voluntariedad)

- Por ausencia del elemento objetivo de la acción:

Acción no equivale a pensamiento, deseo, simple expectativa o anhelo (el
pensamiento, sentimiento o motivación, por sí solo, no es punible). Acción implica
concreción en la realidad externa de una resolución a través de movimientos corporales.-

La acción exige, necesariamente, que la resolución delictiva se exteriorice,

se evidencie o concrete en el mundo real-objetivo; mientras ésta se mantenga en un
simple plano interno-subjetivo y aunque el autor haya dado a conocer aquella decisión, si
ella nota cuerpo o se pone en obra, no pasará de ser un pura resolución delictiva
manifestada, pero en ningún caso una auténtica acción.-

Ej. Si A ha decidido dar muerte a B y esta resolución la ha comunicado a terceras personas,

mientras A no haya realizado movimientos, actos o hechos tendientes a concretar su
propósito delictivo, no es posible sostener que se haya iniciado una auténtica acción
homicida.-

- Por ausencia del elemento subjetivo de la acción (voluntariedad).

La inexistencia de la dimensión subjetiva de la acción, necesariamente trae
como consecuencia que ésta no se configure por la ausencia de participación de las
facultades psíquicas superiores del hombre: su conciencia, inteligencia y voluntad.-

Ejemplo: quien causa un resultado lesivo como consecuencia de estar en un: a) fuerza
irresistible (vis absoluta),b) movimiento reflejo, c)sentido de inconsciencia. No realiza
acción alguna.

a) Fuerza Irresistible (vis absoluta)

“Tiene lugar si la persona ha sido arrastrada o sometida materialmente como un
objeto por una fuerza física proveniente de la naturaleza o desencadena por el hombre,
que la ha obligado a realizar (o dejar de realizar) un hecho involuntario que causa
daño”.-
Quien obra materialmente violentado por una fuerza irresistible (vis física
absoluta) no decide su actuación por medio de su voluntad. Si es forzado por una persona,
no es más que un instrumento de la voluntad de ésta.
La fuerza física irresistible excluye la acción, porque supone ausencia de voluntad
en el forzado
Ejemplos:

73
 - A es empujado por B a una piscina y en su caída golpea a un bañista que se
encuentra en ella.-
- A está practicando esquí. De improviso se produce un alud de nieve que arrastra
al esquiador, lo lanza contra la ventana de un refugio, la que destroza y lesiona a B que se
encontraba en ese momento sentado cerca de ella.

Requisitos: Para que excluya el comportamiento, la fuerza debe ser absoluta e irresistible.

1) Debe ser absoluta (vis absoluta): anular total o absoluta la voluntad del agente.
No fuerza física, ni moral compulsiva.
2) Debe ser irresistible: si es resistible, puede haber una causal de inculpabilidad,
pero no falta de acción.-

Sobre la fuerza Física:

Se ha entendido que solo puede tratarse de fuerza física, porque sólo así la
persona ha sido un mero objeto o instrumento o medio. La doctrina alemana incluye
algunos medios que no actúan físicamente como los narcóticos o el hipnotismo.-

Sobre la Fuerza Moral:

Debe distinguirse de la violencia moral (vis moral) que no incide sobre el cuerpo de
otro, sino sobre su mente, a la que se intimida mediante una amenaza. Aunque la
intimidación sea insuperable, no excluye una decisión de la voluntad, ni un
comportamiento voluntario, sino que excluye la culpabilidad.-

Consagración legal: dos opiniones:

1) La mayoría de la doctrina estima que está consagrada en el art. 10 N° 9 del

Código Penal.
2) Otra parte de la doctrina, dice que se deduce del propio artículo 1° del Código
Penal, y no es necesario recurrir al art. 10 N° 9 del C.P.(Jaime Náquira)

b) Estados de Inconciencia:“Tiene lugar frente a ciertos estados de conciencia alterada o

trastornos de la conciencia de tal entidad que imposibilita al hombre para actuar
voluntariamente”.

Casos: (hipnosis, sueño, sonambulismo, embriaguez letárgica)

1) Hipnosis: Estado de inconsciencia provocado artificialmente (parecido al sueño) que se

caracteriza por el aumento de aumento de sugestibilidad del hipnotizado como resultado
del cual se le puede inducir a experimentar ciertas anormalidades sensoriales o a
desarrollar determinadas conductas sugeridas por el hipnotizador.

74
 Se discute la posibilidad de que una persona, bajo los efectos de la hipnosis, pueda
llegar a cometer un delito:

- Escuela de Nancy: estima factible que se pueda cometer delitos, porque la voluntad del
hipnotizador puede llegar a imponerse a la voluntad del hipnotizado. (aquí no hay acción)

- Escuela de París: rechaza la posibilidad anterior.

En la actualidad, las investigaciones sobre hipnotismo parecen coincidir en que,

bajo el estado de hipnosis, el sujeto hipnotizado no obedece ciegamente a todo lo que se
proponga, y de no mediar una distorsión sugerida de la situación real que vive, sólo
desarrollará aquello que no viole su conciencia, sus principios o valores.-

2) Sueño: “Estado psico-fisiológico transitorio de la inconsciencia caracterizado por un cese

temporal y parcial de la actividad sensorio- motriz vigil, carencia relativa de reacción eficaz
a los estímulos externos y por una ausencia observables de conciencia”.

Si durante este estado, el sujeto realiza

- Algún movimiento corporal, ej. con un brazo bota un objeto valioso y lo rompe, o
- Deja de realizar algunos para evitar un daño, ej. Quedarse dormido mientras conduce un
vehículo
Faltará la acción y no habrá lugar a responsabilidad penal, a no ser que respecto de
dichas hipótesis se aplica los principios de la actio liberae in causa.-

3) Sonambulismo: “Estado en el que un sujeto dormido puede caminar y ejecutar diversos

movimientos, de los que no tiene recuerdo durante la vigilia”.
Quien está dormido y desarrolla ciertos movimientos con los cuales ocasiona un
daño, no ha protagonizado una auténtica acción, toda vez que no ha estado consciente de
lo que hace.-

4) Embriaguez letárgica: “Grado máximo de la embriaguez, lo que determina una

incapacidad para actuar en el sujeto que la padece”.
Por el enorme compromiso bio-sicológico que esta clase de embriaguez significa
para el sujeto, lo que está ausente es la acción y no imputabilidad penal.-

c) Movimientos Reflejos: “Son reacciones corporales involuntarias, estructuradas sobre

un arco nervioso, y en que un estímulo-impulso externo actúa por vía subcortical
periférica, pasando directamente de un centro sensorio a un centro motor, sin
intervención de la conciencia, a que a lo más y posteriormente, percibirá el fenómeno.-

Los movimientos reflejos tiene lugar sin la participación de la voluntad, sin

intervención primario de la conciencia. Dentro de este apartado, cae destacar los

75
supuestos de paralización momentánea por impresión física o síquica. Pero debe limitarse
a aquellos casos en que al sujeto no le sería posible reaccionar, porque de lo contrario hay
un caso imprudente retraso de la acción.

- La actio liberae in causa: todo movimiento reflejo que causa un delito sólo conducirá a la
impunidad cuando no hubiera sido buscada para delinquir, ni fuese producto imprudente
de una conducta anterior.

No son movimientos reflejos “las reacciones primitivas”, porque en ellas interviene

de alguna forma la voluntad. No excluyen el comportamiento humano, sino la
imputabilidad.-

FALTA DE ACCION. Al no existir una acción, no hay responsabilidad penal, ya que ésta
supone aquella. El Derecho Penal contemporáneo no acepta una responsabilidad criminal
por la simple o mera causación de un resultado (responsabilidad objetiva)

ACTIO LIBERAE IN CAUSA: Consiste en que estando ausente un comportamiento humano

en el momento decisivo para la lesión del bien jurídico no significa que dicha lesión no
pueda imputarse jurídico-penalmente a un comportamiento humano anterior.-

La producción de la lesión sin acción tiene lugar por virtud de una conducta
precedentemente que el sujeto realizó queriendo provocar aquella lesión sin acción o
debiendo preverla y evitarla.

Ejemplo: un Conductor del camión se duerme durante la marcha y hallándose en estado

de inconciencia, arrolla a un ciclista. Se comprueba que el conductor advirtió con
antelación señales de sueño que hacía previsible que cayera en él. En ese caso, el
accidente es imputable a haber proseguido la conducción cuando debió detenerse el
camión en un momento en que éste era aún controlado por una conducta voluntaria

La doctrina de la “acción liberae in causa” conduce en estos casos a imputar la

lesión a la conducta humana precedente.

Estamos frente a un hecho que, si bien no obedece de forma inmediata a un

comportamiento humano es libre en su causa o más precisamente por una voluntad
humana anterior a la cual puede atribuirse jurídico-penalmente.
Esta doctrina puede aplicarse:
- A los casos de ausencia de acción.
- a los Caso de inimputabilidad.-

76
II.- LA TIPICIDAD.

ORIGEN DEL CONCEPTO DE TIPO PENAL.

Este concepto surge en el año 1906, con el autor ERNST VON BELING.
Para Beling el “tipo penal” solo se refería a la descripción que el legislador hacía
de la conducta prohibida y era de carácter eminentemente objetivo.-

Para el causalismo:

La tipicidad tiene lugar cuando el movimiento corporal voluntario se ajusta a la

descripción objetiva que el legislador ha hecho de una conducta que desea prohibir.-

Tiene un carácter objetivo. Ejemplo: el dueño de una casa que vive solo, lanza un objeto
pesado al patio interior de su vivienda y ésta cae en la cabeza de un niño que en ese
momento había ingresado a la propiedad para recoger una pelota que se le había caído, y
el niño a causa del golpe muere. Esta persona ha realizado una acción típica de homicidio.-

Para el finalismo:

Para los finalistas, el tipo penal sigue siendo la descripción que hace el legislador
de una conducta que quiere prohibir.-
Pero, no sólo existen elementos objetivos, sino también subjetivos, en la conducta
que el legislador quiere prohibir. Incluye el estudio del dolo o culpa.-

Concepto de Tipo penal:

“Es la descripción legal del conjunto de características objetivas y
subjetivas que constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico”

Ejemplos:
- Tipo penal de robo y hurto: art. 432 CP
- Tipo penal de la violación: art. 361 CP
- Tipo penal de injuria : art. 416 CP

a) De Garantía
b) De selección de conductas injustas.
FUNCIONES DEL TIPO PENAL c) De motivación
d) De indicio de antijuricidad

77
a) Función de garantía:
Es una forma de concreción del principio constitucional “ninguna ley podrá
establecer penas, sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella”.
Consagrado en Art. 19 N° 3 de la C.P.E. y en los principios de Ley previa, Ley escrita
y Ley estricta (lex cierta)

b) Función de selección de bienes jurídicos:

Es a través del tipo donde el legislador expresa que conductas son, a juicio social y
por naturaleza o modalidad, portadoras de un grave desvalor y, por ende, merecedoras de
ser elevadas a la categoría de delito. Por ello no toda conducta antijurídica es típica; sólo
lo es aquella que el legislador ha formulado expresamente en un tipo penal.-

c) Función de motivación:
Toda vez que el orden jurídico como destinatario al hombre en sociedad, son
prohibiciones o mandatos formulados en protección de un determinado bien pretenden
motivarlo para que, en su actuar del diario vivir, se oriente conforme a la valoración que
los tipos penales encierran.

d) Función indiciaria de antijuricidad:

La conducta típica implica o conlleva un indicio, sospecha o presunción, que esa
conducta es también antijurídica. Pero, solo es una sospecha, porque bien puede ocurrir
que, no obstante, encuadrar en el tipo penal (“el que mate a otro”) no sea antijurídica por
existir una causal de justificación (“actuó en legítima defensa”)
Es por ello, que se dice que toda acción antijurídica es típica, pero no toda acción
típica es antijurídica. El creador de esta función fue el autor Mayer, en 1915. Sostuvo que
la tipicidad es a la antijuricidad como “el humo al fuego”, es decir, donde hay humo se
puede presumir que hay fuego

Clasificación del tipo penal.

Para hacer una clasificación del tipo penal, es necesario distinguir los siguientes
elementos: a) Conducta típica
b) Sujetos de la conducta típica
c) Objeto de la conducta típica

a) Conducta típica:
Para que concurra una conducta típica es necesario que la parte objetiva y la parte
subjetiva encajen en la parte objetiva y en la parte subjetiva del tipo.-

Parte objetiva y subjetiva del tipo:

- Parte objetiva del tipo: Abarca el aspecto externo de la conducta.

78
 - Parte subjetiva del tipo: Se halla constituida siempre por Dolo y Culpa, pudiendo
constituirse ademas en ciertas ocasiones por elementos subjetivos especiales (ejemplo el
“ánimo de lucro” en el hurto).

B) Sujetos de la conducta típica:

El tipo penal supone presencia de 3 sujetos: 1.- Sujeto activo
2.- Sujeto pasivo
3.- Estado

1.- Sujeto Activo: “El que realiza el tipo”

Por regla general, puede ser cualquier persona. Ej. “El que mate a otro”. Art. 391 del C.P.
En algunos casos, se requiere que la persona tenga una particular posición. Ej. Delitos
funcionarios.

2.- Sujeto pasivo: “El titular del bien jurídico penal atacado por el sujeto activo”
Cuando hablamos del sujeto pasivo, hay que distinguir entre:

o La persona sobre la que recae físicamente la acción típica.

o El perjudicado

Distinción:
El sujeto pasivo y la persona sobre la que recae físicamente la acción típica puede
coincidir o no:
- En delitos contra las personas o sujetos, estas dos personas coinciden. La razón:
el titular del bien jurídico protegido es precisamente la persona sobre la que recae
materialmente la acción típica.
- En otros no coinciden. En los delitos como la estafa, ellos pueden no coincidir.
Ej.: engañando a un dependiente de una joyería, alguien se hace entregar por él unas
joyas, con las que desaparece. Aquí el sujeto pasivo no es el dependiente de la joyería,
sino el propietario de ella, porque solo este es el titular del bien jurídico protegido.-

Sujeto pasivo y perjudicado:

El concepto de perjudicado es más amplio, abarca no sólo al titular del interés
lesionado de modo esencial por el delito, sino a todos quienes soportan consecuencias
perjudiciales más o menos directas.
Posee trascendencia para efectos de responsabilidad civil.
Ej. En el homicidio: - Víctima : sujeto pasivo
- Familiares: perjudicados

Pueden ser sujetos pasivos: 1.- Persona natural normal

2.- Inimputables

79
 3.- Personas jurídicas
4.- Estado llamado a reaccionar con una pena

.
c) Objetos de la conducta típica.
Es necesario distinguir: 1.- objeto material
2.- objeto jurídico

1.- Objeto material. “Se halla constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer
físicamente la acción objeto de la acción”

 Puede coincidir con el sujeto pasivo. Ej. Homicidio o lesiones.

 Puede no coincidir con el sujeto pasivo. Ej. Hurto
- Objeto de la conducta típica : cosa hurtada
- Sujeto pasivo de la conducta típica: persona a quien se hurto

2.- Objeto jurídico. “Equivale al bien jurídico (bien objeto de protección de la ley)”
No equivale al objeto material. Ej. Hurto
- obj. Material: cosa hurtada
- obj. Jurídico: propiedad

Clasificación de los delitos

I) SEGÚN ACCION

1) Por modalidades de parte objetiva:

1.a) Delitos de mera actividad y delitos de resultado

Delitos de mera actividad: aquel cuya consumación se logra con la sola

realización de una acción determinada y no exige la producción de un resultado
separable espacio-temporal de la conducta.
Ej: Violación de morada; Agresión sexual

Delitos de resultado: aquel cuya consumación exige, junto a la realización

de una conducta determinada, la producción de un resultado separable espacio-
temporalmente de aquella
Ej. Muerte en el delito de homicidio
La herida, fractura o pérdida de un miembro o sentido en el delito de lesiones

80
 Importancia: La determinación del tiempo y lugar del delito, solo es posible en los
delitos de resultado:

Tiempo: -cuando una ley es anterior o posterior al delito

-momento de inimputabilidad del autor.
-desde cuando contar plazo de prescripción del delito.

Lugar: competencia personal.

3 teorías: 1.- de la actividad
2.- del resultado
3.- de la ubicuidad

Subclasificación de los delitos de resultado: Los delitos de resultado, pueden

dividirse la aparición de un estado antijurídico de cierta duración o no.

i. Delitos instantáneos: “Aquellos que se consuman en el instante en que se

produce el resultado, sin que este determine la creación de una situación
antijurídica duradera.”
Ej. Homicidio; Lesiones

ii. Delitos Permanentes: “ Son aquellos en que la conducta típica del autor
genera una situación jurídica más o menos permanente según la voluntad
de aquel y mientras ésta exista, se sigue realizando el tipo, por lo que el
delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica
“.-
Ej. Detenciones ilegales
Secuestro

iii. Delitos de estado: “Aquellos en que también se crea un estado antijurídico

duradero, pero es en el instante en que surge dicho estado que se entiende
consumado el delito”.
Ej. Celebración de matrimonio ilegal

1.b) Delitos de acción y de omisión

Delitos de acción: aquellos cuya conducta prohibida es la realización de una

conducta positiva.- Ej. Apropiación en el delito de hurto o robo

Delitos de omisión: aquellos en que se ordena actuar en determinado

sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no hacerlo.- Los delitos de omisión se
clasifican en:

81
 i. Pura o propia: “Aquellos en que se describe sólo un no hacer, con
independencia de si del mismo se sigue o no un resultado”.
Se consuman con la sola inactividad. Son delitos de mera actividad
Ej. La omisión de socorro, art. 494 Nº 14 C.P..-

ii. Impropia o de comisión por omisión: “Aquellos en que se ordena evitar

un determinado resultado.
En los cuales se exige, junto a la inactividad, la producción de un resultado
determinado. Son delitos de resultado.-
Ej. Madre que no alimenta a su hijo y éste muere, comete parricidio. Art.
390 C.P.

1.c) Delitos de medios determinados y resultativos

Delitos de medios determinados: La descripción legal acota expresamente las

modalidades que pueden revestir manipulación de voluntad.
Ej. Robo con fuerza en las cosas.-
Delitos resultativos: Basta cualquier conducta que realice o cause el resultado
típico, sin limitación de modalidades de acción
Ej. Homicidio

1.d) Delitos de un acto, pluralidad de actos y alternativos

Delitos de un acto: Aquel que se consuma con la sola realización de una acción.
Ej. Hurto, homicidio, lesiones.-
Delitos de pluralidad de actos: Aquel que para su consumación exige la realización
de 2 o más acciones típicas.
Ej. Robo + violencia.
Delitos alternativos: aquel que para el consumación sólo exige, de entre varias
conductas típicas equivalentes de una de ellas.
Ej. Herir, golpear o maltratar de obra a otro, delito de lesiones (397 C.P.)

2) Por relación parte subjetiva con parte objetiva:

a) Tipo congruente: “Aquellos en que la parte subjetiva de la acción se

corresponde con la parte objetiva.
Caso normal de los casos dolosos en que el autor con su voluntad delictiva busca y cubrela
realización objetiva del tipo

82
 b) Tipo incongruente: “Aquellos en que a parte subjetiva de la acción no se
corresponde con la parte objetiva”.Puede ser por:

i.- Por exceso subjetivo: Se distingue:

1. Portadores de elementos subjetivos distintos al dolo:

- Mutilados de dos actos: “Aquellos en que la intención del autor al

ejecutar la acción típica debe dirigirse a realizar otra actividad posterior del
mismo sujeto”
Ej. Tenencia de moneda falsa para su expendición.

- De resultado cortado: Aquellos en que la intención del autor al

ejecutar la acción típica debe dirigirse a un resultado independiente de
él”.
Ej.: celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente.

- De tendencia interna intensificada: Aquellos en que es el ánimo del

sujeto el que tiñe la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurídico
protegido”.
Ej.: “ánimo de lucro “ en el delito de hurto.
“ánimo injuriandi” en el delito de injurias

2.- Tipos de realización imperfecta:

- Actos preparatorios punibles

- Tentativa

ii. Por exceso objetivo: Se distinguen:

1.- Tipos imprudentes

2.- Delitos calificados por el resultado.

II) SEGÚN SUJETOS

a) Delitos comunes: “Aquellos que puede cometerlos cualquiera, la ley no limita

el ámbito de posibles sujetos activos”.
“El que…. ejecute la acción típica”.
Ej. Homicidio

83
 b) Delitos especiales: “Aquellos en que sólo pueden ser sujetos activos quienes
posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley.
Se distingue:

i. Especiales propios: “Aquellos que describen una conducta que solo

puede ser punible, a título de autor, si es realizada por ciertos sujetos, de
modo que los demás que la ejecuten no pueden ser autores, ni de éste, ni
de ningún otro delito común que castigue para ellos la misma conducta”.
Ej.: Solo el juez que dicta una resolución injusta puede cometer delito de
prevaricación.

ii. Especiales impropios: “Aquellos que guardan correspondencia con un

delito común del que puede ser autor el sujeto no cualificado que realiza
la acción”.
Ej.: Delito de malversación de caudales públicos, el que realice la
sustracción sin ser autoridad o funcionario competente cometerá delito
común de hurto.

c) Delitos de propia mano: “Aquellos que exigen a su autor, por la naturaleza del
hecho delictivo, que sea este quien ejecute personalmente la conducta prohibida”
Se cierra el paso a la posibilidad de comisión del delito utilizando a otro como instrumento
(autoría mediata)
Ej.: - Delitos sexuales
- Bigamia

d) Delitos de encuentro: “Aquellos que se caracterizan por la necesidad de que el

sujeto pasivo colabore con el sujeto activo”
Ej.: Incesto.
 Doctrina y Mir: si el sujeto pasivo constituye siempre el objeto de
protección de la norma, su conducta ha de quedar impune.

III) SEGÚN RELACIÓN AL BIEN JURÍDICO

a) Delitos de lesión: “Aquellos en que el tipo requiere la destrucción o menoscabo

del bien jurídico protegido”.
Ej.: - Homicidio
- Lesiones
- Hurto

84
 b) Delitos de peligro: “Aquellos en el tipo requiere solo una puesta en peligro de la
integridad o seguridad del bien jurídico protegido”
Es necesario distinguir:

i.- Delito de peligro abstracto : “Aquellos en que no se exige tal

resultado de proximidad de una lesión de una concreto bien jurídico, sino que
basta la peligrosidad que se supone inherente a la acción, salvo que se pruebe
que en el caso concreto quedó excluida de antemano”
Ejemplo: Conducir bajo la influencia del alcohol, no requiere poner en peligro la
vida de una persona.

ii. Delito de peligro concreto: “Aquel que la conducta del autor haya
creado, en forma real y efectiva, una situación de riesgo o peligro para la
integridad o seguridad del bien jurídico protegido.-
Aquellos en que el tipo requiere como resultado de la acción la proximidad de una
concreta lesión.-
Ejemplo: incendio de lugares en que actualmente hubiere personas, art. 475 C.P.

PARTE OBJETIVA Y SUBJETIVA DEL TIPO

(Tipicidad según finalistas)

Parte objetiva del tipo: Abarca el aspecto externo de la conducta.

Parte subjetiva del tipo: Se halla constituida siempre por: a) Dolo

b) Culpa
c) Y a veces por elementos
subjetivos especiales ejemplo el “ánimo de lucro” en el hurto.

ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL (parte objetiva)

Dentro de la parte objetiva del tipo penal, la doctrina tradicional suele distinguir:
1.-Acción
2.-Resultado
3.-Relación causal

85
1.- Acción:

“Conducta humana que, sobre la base de un fin propuesto, se expresa en un

movimiento corporal y en el uso de medios de acción seleccionados y dirigidos hacia su
consecución” (Náquira)

¿Cómo cumple el legislador con la obligación de señalar en el tipo penal la

conducta que se castiga penalmente? ¿Cómo se determina la conducta típica?

El legislador describe la conducta punible a través del verbo rector y de las

modalidades complementos de la acción.

a) Verbo Rector: Constituye el núcleo de tipo, la esencia del actuar prohibido.-

Ejemplos:
- En el delito de homicidio: “matar”
- En el delito de tráfico ilícito de estupefacientes: “traficar”

Pero el verbo rector no es suficiente para precisar la conducta típica, es necesario

atender, también” a las modalidades o complemento de la acción.-

b) Modalidades de la Acción: “Son determinadas exigencias de diversa índole

destinadas a precisar en que consiste la materia de la prohibición”.-
Las modalidades de la acción son numerosas; las más importantes son las siguientes:
i. Sujeto activo de la acción
ii. Objeto material de la acción
iii. Tiempo de la acción
iv. Lugar de la acción
v. Otras formas de comisión

i. Sujeto activo de la acción: El que realiza el tipo”

- Por regla general, puede ser cualquier persona.

Ej. “el que mate a otro”. Art. 391 del C.P.

- En algunos casos, se requiere que tenga alguna particular especial

Ej. Delitos funcionarios.

Esta modalidad de la acción (sujeto activo), permite distinguir:

Delitos comunes
Delitos especiales: - Delitos especiales propios
- Delitos especiales impropios

86
ii. Objeto Material de la Acción: “Se halla constituido por la persona o cosa sobre la que
ha de recaer físicamente la acción objeto de la acción”

- Puede coincidir con el sujeto pasivo:

Ej. Homicidio o lesiones.

- Puede no coincidir con el sujeto pasivo:

Ej. Hurto; objeto: cosa hurtada; s. pasivo: persona a quien se hurto

iii. Tiempo de la acción: El tiempo de la acción habitualmente es indiferente para el tipo,

pero en algunos casos adquiere significación.

Ejemplo: En el delito de infanticidio “dentro de las 48 horas después del parto” art. 394
del Código Penal

iv. Lugar de la acción: En un gran números de tipos penales, esta modalidad adquiere
importancia :

Ejemplo: Robo:
1) “lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias” art. 440 C.P.
2) “lugar no habitado” art. 442 C.P.
3) “en bienes nacionales de uso público” art. 443 C.P.

v. Otras formas de comisión: Son elementos típicos a los cuales, en ocasiones, el

legislador acude para especificar la conducta punible:

Ejemplo: “usando violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas”. Art. 432
C.P.

Elementos Descriptivos y Normativos del tipo.

Para la descripción de la conducta que se prohíbe, el legislador utiliza dos tipos de

elementos:

1.- Elementos Descriptivos: “Conceptos que se refieren a algo fácilmente aprehensibles

por los sentidos”.
Ejemplos: “hombre”, “mujer”, “casa”, “lugar”, “matar”.-
2.- Elementos Normativos: “Conceptos que se refieren a algo que no es aprehensible por
los sentidos y en los cuales se requiere una valoración”.
Pueden ser de 2 clases:

87
 a) Normativos culturales o sociales: “Aquellos cuya valoración se realiza
relacionándolos con normas culturales o sociales ajenas al derecho”.
Ejemplos:
- “honestidad”
- “buena fama”
- “valor artístico”

b) Normativos jurídicos: “Aquellos cuya valoración se realiza en relación a

normas jurídicas”
Ejemplos:
- “Legítimo”
- “Cónyuge”
- “Matrimonio”
- “Cosa mueble”

2.- Resultado: “Es el cambio del mundo exterior, causado por una acción, en el que se
concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado”
El resultado es independiente de la acción. Puede haber:
a) Acción sin resultado “tentativa”
b) Resultado sin acción “caso fortuito”

3.-Relación Causal:
Para la realización del tipo es necesario, la existencia de un vínculo de causalidad
entre acción y resultado.
La acción debe ser causa del resultado y éste, correlativamente, efecto de aquella.
Consagración: Por regla general, el legislador no se refiere a este elemento, se limita a
sobreentenderlo. En algunas ocasiones, se encontrará alguna referencia a él.
Ej. delito de lesiones art. 397 C.P.

¿Cuando una acción es causa de un resultado?

Para responder a esta pregunta existen varias teorías:
1) Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua nom.
2) Teoría de la causa adecuada
3) Teoría de la causa necesaria
4) Teoría de la relevancia típica
5) Teoría de la imputación objetiva.

1) Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua nom.

Sostiene que es causa de un resultado “toda condición de la cual ha dependido su
producción, con independencia de su mayor o menor proximidad o importancia”.-

88
Teoría creada por Von Buri.-
Esta teoría debe responder 2 preguntas:
1° ¿Cuándo una conducta es condición de un resultado?
2° ¿Cuándo una condición es causa del resultado?

1º ¿Cuándo una conducta es condición del resultado?

Para responder a esta interrogante se utiliza el método de la supresión mental
hipotética.
“Es condición del resultado toda circunstancia concurrente a su producción, que, al
ser suprimida mediante una operación mental hipotética, determina la supresión del
resultado” (condición sin la cual no se habría producido el resultado).

2º ¿Cuándo una condición es causa de un resultado?

Esta teoría, responde diciendo que “todas las condiciones que producen un
resultado son causas del mismo”. Todas tienen el mismo valor, de donde se sigue que así
que como pueden existir varias condiciones del resultado, las causas de éste pueden ser
múltiples, sin que a ninguna de ellas se le pueda dar preeminencia (equivalencia de las
condiciones).-
Causa = condición (son equivalentes)
Ejemplo:
a) A lesiona levemente a B
b) B es hemofílico
c) B fallece a consecuencia de una hemorragia sobreviniente a la lesión.

Para esta teoría: tanto la acción de A, como la enfermedad de B son condición de la

muerte de este último; pues su muerte desaparece si suprimimos mentalmente, sea la
lesión, sea la hemofilia.-

Crítica
Conduce a una extensión desmesurado del vínculo causal (determinación
amplísima de la causalidad que tiende al infinito) Binding.-

Ejemplo:
a) La concepción del asesino por su madre fue condición de que éste pudiese
matar a su víctima, y por tanto, es causa de la muerte de esta.
b) El carpintero que construyó la cama es causa del adulterio (hoy el adulterio no
es delito)

Respuesta a la crítica:
Se ha respondido a la crítica anterior, diciendo que causalidad y responsabilidad
no son una misma cosa y que para que exista responsbilidad hay que atender al dolo o
culpa.-

89
2) Teoría de la causa adecuada
La teoría de la cusa adecuada arranca de presupuestos semejantes a la teoría
anterior, pero llega a conclusiones diversas.-
Fundador Von Kries

Arranca de presupuestos semejantes a la teoría anterior, pero llega a conclusiones

diversas.
También, en esta teoría, es menester determinar las condiciones del resultado
mediante el procedimiento de supresión mental hipotética. Pero no todas las condiciones
son equivalentes en la causación del resultado.-
“Causa es sólo aquella condición que aparece como generalmente adecuada a la
producción del efecto”
La acción es causa del resultado cuando, conforme a la experiencia general,
aparece como un condición adecuada a su producción”
Condición y causa no se identifican. La condición es el género y la causa es la
especie

Ejemplo:
a) A lesiona levemente (un rasguño) a B
b) B es hemofílico
c) B fallece a consecuencia de una hemorragia.

Para esta teoría: la acción de A no es causa de la muerte de B, aunque sea

condición de ella, porque un rasguño no es adecuado, conforme a la experiencia general,
para provocar la muerte una persona.-

Crítica:
No puede establecer un criterio para decidir, en el caso concreto, cual de entre las
distintas condiciones que concurren a producir un resultado es la que aparece como
adecuada a provocarlo de acuerdo a la experiencia general.-
Se trata de una abstracción, una fórmula vaga, inaplicable a la situación concreta.
Se trata de un criterio al que es fácil referirse, pero cuya fuente es imposible precisar.-

3) Teoría de la causa necesaria: “Solo es causa del resultado aquella condición de la cual
éste es consecuencia necesaria”
Si conforme a la teoría de la equivalencia todos son causa de todo, conforme a la
causa necesaria todos lo son de nada.-

Ejemplo:

90
 Una herida considerada, por lo general, como una causa necesaria de la muerte de
una persona, dejará de serlo tan pronto como un cirujano demuestre que es capaz de
salvar a quien la ha recibido.-

4) Teoría de la relevancia típica: De acuerdo a esta teoría, la solución correcta hay que
buscarla en un replanteo del problema. Debe tenerse presente que no se trata de
establecer la relación causal entre cualquier acción y un resultado, sino de apreciar
cuando la acción típica debe considerarse causa del resultado típico.-

Acción típica – Resultado típico

Solo una vez determinada la existencia de una acción típica y de un resultado típico, se
examinará el vínculo causal que, eventualmente, pueda reunir ambos términos (tanto
desde un punto objetivo, como subjetivo)

Ejemplos:
a) Una acción matadora ligada a un resultado homicida (art. 391 C.P.)
b) Una acción maltratadora ligada a un resultado lesivo (art. 397 C.P.)
Ejemplos:
1) Caso del carpintero.
El carpintero que construyó no podría ser causante del adulterio, porque su
acción (construir una cama) no realizaba la acción típica de ese delito (yacer)
2) Caso del hemofílico. Se hace una distinción:

a) Si A rasguña al hemofílico B, ignorando su enfermedad, no realiza una

acción matadora que satisfaga el tipo homicidio (art. 391 C.P.)

b) Si A rasguña al hemofílico B, conociendo su hemofilia, su acción es

matadora, por lo tanto típica y es necesario analizar su relación causal.-

3) Caso del naufragio

Si A hiere levemente a B, que luego se embarca y perece durante un
naufragio debido a que la herida le impide nadar, no existe problema causal por resolver,
ya que la acción no es una acción matadora en el sentido del art. 391 C.P.

4) Golpe en la cabeza
Cuando A, con un periódico doblado, golpea en la cabeza a B, que por estar
recién operado en la parte fontral de la cabeza, resulta gravemente lesionado: solución es
la misma que se da en el caso del hemofílico. La acción será o no adecuada al tipo según el
conocimiento que el agente tenga la situación total.-

91
5.- Teoría de la Imputación Objetiva:

En el último tiempo, se ha desarrollado la llamada teoría de la imputación objetiva.

 Esta nueva concepción nace con los autores Larenz y Honing.
 Su principal expositor es Claus Roxin.
 Con posterioridad esta teoría ha sido desarrollada por distintos autores, quienes le
han dado sus propios matices.-

Larenz y Honing: Para estos los supuestos son los siguientes:

a) Aceptación de la teoría de la equivalencia como teoría válida para
establecer la causalidad.
b) La relación de causalidad es un elemento del tipo penal y presupuesto de
la imputación objetiva en el caso de los delitos por acción (dolosos o culposos)
Tratándose de delitos de comisión por omisión, puede estar ausente la relación de
causalidad, pero no la imputación objetiva.
c) La necesidad de criterios normativos para delimitar el círculo de acciones
típicas, los que exigirán aparte del nexo causal entre acción y resultado, una determinada
relación de riesgo entre éste y aquella.-

Para estos autores, la imputación objetiva implica un juicio teleológico que busca
reconducir el hecho acaecido a voluntad del autor, lo cual sólo será factible en la medida
en que aquel hubiere sido para un hombre medio razonable prudente algo previsible y
dominable.-

Roxin:
El punto de partida de Roxin es que al ordenamiento jurídico no le interesa
establecer si una acción es causa de un resultado en un sentido físico, sino en que casos
puede imputarse normativamente un cierto resultado a un determinado comportamiento
humano.-
Esta imputación debe hacerse de conformidad con criterios objetivos y proceder a
la constatación del dolo o culpa
Para Roxin, la imputación solo es posible “cuando la conducta humana ha creado
un peligro típicamente relevante y éste se ha realizado en un resultado”.-

Elementos:
1.-Creación de un riesgo típicamente relevante.
2.-Realización de ese riesgo en el resultado.

Imputación Objetiva:
Criterios:
Según Roxin, los criterios para determinar la imputación objetiva son los
siguientes:

92
 1) Disminución del riesgo
2) Creación de un riesgo jurídicamente relevante
3) Aumento del riesgo permitido
4) Esfera de protección de la norma

1) Disminución del riesgo: De conformidad de este principio, “no deben serle imputados
al autor aquellos resultados típicos causados por su conducta, cuando ésta ha producido
una reducción del peligro corrido por la víctima.”
* Se cita el caso de quien, al percatarse de que una piedra dará en la cabeza de
otro no pudiendo evitar completamente la lesión, empuja al amenazado lo suficiente
como para que el proyectil pegue en el hombro.-

En la práctica, este punto de vista puede ser de particular utilidad para excluir la
tipicidad de intervenciones quirúrgicas de las cuales sólo se esperan resultados
parcialmente exitosos o en los que un alivio indispensable se obtiene mediante la
producción de otras lesiones inevitables.-

2) Creación de un riesgo típicamente: Según este principio, el resultado típico sólo es

imputable al autor si con su conducta ha creado para el bien jurídico un peligro
jurídicamente desaprobado; no, en cambio, si el riesgo provocado es de aquellos cuya
causación el derecho aprueba o tolera.-

Ejemplo: Caso del sobrino que quiere heredad al tío.

a) Un persona desea heredar a su tío
b) Lo hace embarcar en el viaje regular de una aeronave
c) Tiene la esperanza que su tío muera en el viaje.-
d) Se produce la muerte del tío.

En este caso, la muerte del tío no puede ser imputada al autor y debe negarse la
tipicidad del hecho.-
Razón: Comprar y regalar un pasaje de avión a una persona constituye un
comportamiento aprobado por el derecho, no obstante los peligros que ello conlleva.

3) Aumento del riesgo permitido: De acuerdo a este principio, el resultado típico es

objetivamente imputable al autor si éste ha realizado una conducta que aumentó más allá
de lo permitido el riesgo de que se produjera, aunque sea dudoso si, de observarse el
comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el mismo.-

Ejemplos: Caso del camionero

Un camionero que sobrepasa, sin observar la distancia reglamentaria, a un ciclista
ebrio, que se estrella contra el costado del vehículo de carga y muere.-

93
 En el proceso no es posible acreditar si, dado la embriaguez del ciclista, el
accidente y la muerte también se hubieran producido en el caso de que el conductor
hubiese mantenido su distancia.

Roxin considera que en esta situación debe sancionarse la conducta imprudente

del camionero, prescindiendo de la consideración causal, porque para hacerlo basta con
que ese comportamiento haya excedido de los límites del riesgo permitido, cosa que se
deduce de la inobservancia de la disposición reglamentaria.-

4) Esfera de la protección de la norma.

De acuerdo a este criterio, no es objetivamente imputable, aunque ha sido causado
por la conducta del autor, cuando con el sentido de la norma penal, la situación en su
contexto no es de aquellas que ésta se propuso evitar.-
Casos en los cuales el peligro que se ha realizado no es de aquellos que la norma quiere
impedir

Ejemplos:
1.- Casos de los ciclistas:
- A y B son ciclistas, Viajan de noche, en una carretera sin sus focos encendidos. A es
atropellado por un camión y muere.
- En el proceso se establece que si B hubiere los focos encendidos, el conductor del
camión habría visto a A y el accidente no habría ocurrido.

¿Se puede imputar a B la muerte de A?

Roxin dice que hay que negar la imputación porque la norma que ordena llevar a
los ciclistas llevar su focos encendidos tiene por finalidad el que vean a los peatones o a
los obstáculos que se vean en la ruta, y que ellos sean visibles para otros, pero para
iluminar a terceros participantes en el tráfico con el objeto que sean víctimas de
accidentes.-

2.- Caso del transeúnte.

- Transeúnte A presencia un accidente en el que B causa la muerte de C.,
- A, espantado por esta situación, echa a correr para dar aviso a los parientes de C. Por
imprudencia, es atropellado por otro vehículo.-

¿Se puede imputar a B la muerte de A?

No es posible dicha imputación.
La norma que castiga el homicidio imprudente no tiene por objeto impedir que sujetos
desesperados se arrojen bajo las ruedas de los automóviles en marcha.-

94
3.- Caso del incendio.
- A es herido levemente por B
- B se le traslada a un hospital.
- El hospital se incendia y A muere a causa del accidente.

¿Se puede imputar a B la muerte de A?

No.
Razón: la norma que castiga el homicidio doloso no tiene por finalidad evitar la
muerte de personas en el incendio de un recinto hospitalario.-

Imputación Objetiva de Náquira y Santiago Mir. Dividen el estudio de la imputación

objetiva en dos objetos:
1.- Imputación objetiva de la conducta
2.- Imputación objetiva del resultado

1.- Imputación objetiva de la conducta. Corresponde a la creación de un riesgo

típicamente relevante.
Una conducta causante de un resultado típico podrá ser objetivamente imputada a
su autor si “ex-ante” era objetivamente adecuada para crear un riesgo típicamente
relevante.-

Objetivamente Adecuada.
El criterio para establecer lo que “ ex ante” es objetivamente adecuado, es el
formulado por la teoría de la causa adecuada, aunque en esta oportunidad, supuesta la
causalidad, de lo que se trata es de determinar la imputación objetiva del riesgo o peligro
de la acción.-

Criterios: Hipótesis en que no es posible la imputación objetiva de la conducta:

a) Disminución del riesgo

b) Creación de un riesgo insignificante o de necesaria utilidad social.-

a) Disminución del riesgo: Es el mismo planteamiento de Roxin.

De conformidad de este principio, “no deben serle imputados al autor aquellos
resultados típicos causados por su conducta, cuando ésta ha producido una reducción del
peligro corrido por la víctima.”

* Se cita el caso de quien (A), al percatarse de que una piedra dará en la cabeza de
otro (B) no pudiendo evitar completamente la lesión, empuja al amenazado (B) lo
suficiente como para que el proyectil pegue en el hombro.-

95
Críticas: - Se dice que la conducta de A puede estar amparado por una causal de
justificación.
- Se dice que en la conducta de A está ausente el dolo de lesiones.-

b) Creación de un riesgo insignificante o de necesaria utilidad social. No existe base para

una imputación objetiva del resultado respecto del protagonista de una conducta que “ex
ante” solo encierra un “peligro insignificante”, o bien, aunque no sea insignificante, de
necesaria o inevitable realización por pertenecer a actividades de “utilidad social”.-

Ejemplos: “Riesgos generales de la vida social”

a) tráfico terrestre
b) tráfico aéreo
c) tráfico marítimo
d) intervenciones quirúrgicas
e) práctica de deportes de alto riesgo.

2.-Imputación objetiva del resultado: Concreción del peligro típico inherente a la

conducta realizada en el resultado típico producido.-

La imputación objetiva de la conducta implica que ella haya creado un riesgo

típicamente relevante, a lo que ahora es preciso agregar que el resultado producido sea la
concreción del peligro típico de la conducta ejecutada.-

Criterios:
a) Esfera de protección de la norma
b) Realización del plan del autor

a) Esfera de protección de la norma: Según este principio se puede negar la imputación

objetiva del resultado, aún cuando la conducta peligrosa del sujeto hubiese incrementado
el riesgo de producción de dicho resultado, si éste no era de los que la norma quería
evitar.-

La norma prohibitiva o norma de cuidado que subyace en un tipo penal posee un

determinado radio de acción e interés, razón por la cual, sólo tiene como fin evitar la
concreción de ciertos y determinados resultados (típicos) y no cualquiera que se produzca
por cualquier causa.-
Así, el tipo penal del homicidio o lesiones no se conforma sólo con la producción de
resultado muerte o lesión; es necesario e indispensable que dicho resultado sea la
consecuencia y concreción del riesgo o peligro típico de que era portadora la conducta
típica.
A esta concreción del peligro al resultado se le denomina “relación de riesgo”

96
 De no existir la debida relación de riesgo o peligro entre la acción y el resultado, el
resultado producido no podrá ser objetivamente imputado a la acción y su ocurrencia será
fruto del azar, caso fortuito.-

Ejemplos: - Caso de los ciclistas.

- Caso del ataque cardíaco.

A atropella imprudentemente a un peatón (B) y le causa la muerte. Al conocer la trágica

noticia, la madre de la víctima (B) sufre un ataque cardíaco y fallece.

¿Debe A responder por la muerte de la madre de B?

No
Razón. No forma parte del ámbito de protección de la norma, proteger a otras
personas distintas de la víctima, ni los efectos o consecuencias secundarias derivadas de
una conducta típica prohibida. Ej producción de un daño por shock traumático en sus
familiares.-

¿Qué ocurre con los resultados tardíos?

Se dice que el impedir los resultados tardíos no está contemplado dentro de la
esfera de protección de la norma.-

¿Qué pasa con el SIDA?

¿Se aplica el mismo criterio que hemos visto de los resultados tardíos?
Se discute:

- A juicio de algunos, los tipos penales contra la vida no están formulados para resultados
que, eventualmente, tendrán lugar muchos años después de la conducta causante.

- Otros, estiman que la conclusión anterior podría ser razonable respecto de un

comportamiento imprudente; pero discutible, en una conducta dolosa orientada a la
muerte de la víctima.-

Críticas:
Se puede solucionar a través de otros criterios de la imputación objetiva, como por
ejemplo que el autor no ha creado un riesgo típicamente relevante.-

b) Realización del plan del autor: Los criterios anteriores de la imputación objetiva del
resultado dicen relación y se mueven en el plano objetivo del tipo, este criterio acude,
para establecer la imputación objetiva, al plano subjetivo del tipo, concretamente al dolo.-
Este criterio está llamado a solucionar los casos:

97
 i. Aberratio ictus
ii. Dolo general
iii. Desviación de un curso causal.-

Aumento del riesgo permitido:

Estos autores estiman que es un criterio de imputación objetiva discutible.-

Interrogantes frente a la imputación objetiva:

¿Cuál es la ubicación sistemática de la imputación objetiva?

- Es un problema que se debe resolver en el plano de la tipicidad (Roxin)
- Debe resolverse en el plano de la antijuricidad (Bustos)

El problema y los criterios de solución que enfrenta la teoría de la imputación objetiva

son comunes a todo tipo de delitos:
- A todo tipos de delitos, sean dolosos o culposos (Roxin)
- Solo a los culposos (Cerezo)

A) Dolo.

Concepto: “Conocer y querer realizar los elementos objetivos del tipo penal” (finalistas)

Carácter neutro: Para los finalistas, el dolo es “neutro”. Solo comprende el conocer y
querer los elementos objetivos del tipo, dejando fuera la conciencia de la antijuricidad.
El dolo se estudia dentro de la tipicidad.

Para los causalistas, el dolo no es “neutro”. Comprende, además, la

conciencia de la antijuricidad. A esto se le denomina dolo malo.-
El dolo se estudia dentro de la culpabilidad

Dolo civil y penal:

El legislador no define que debemos entender por dolo.
En todo caso, se estima que son distintos los conceptos de dolo que nos da el
Código Civil, que el que se utiliza en materia penal.
- El art. 44 C.C. “Intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”

El concepto del C.C. no se acomoda a las exigencias del ordenamiento penal.-

Razones:

1) El dolo civil solo se refiere a la persona o propiedad.

El dolo penal no se limita a proteger a las personas o su propiedad, sino también otros
bienes jurídicos.

98
2) La definición de dolo civil solo permite explicar el dolo directo, pero no el dolo
eventual, ya que utiliza la expresión “intención positiva”.-

3) La definición civil sólo exige una intención genérica de causar injuria a otro. Esta
indeterminación es inaceptable para el derecho penal, en que se requiere que el sujeto
haya conocido y querido el hecho típico, no una consecuencia dañosa cualquiera.-

¿Se presume el dolo?

Recordar las distintas teorías sobre la presunción del art. 1 del C.P. que dice “las
acciones se reputan siempre voluntarias, a no ser conste lo contrario…”

Importante: Hoy se entiende que el art. 1 C.P. no presume el dolo.

Estructura del dolo:

El dolo comprende 2 elementos:

I.- Elemento intelectual o cognoscitivo (conocimiento del hecho que integra el tipo
penal)
II.- Elemento volitivo (voluntad de realizar tipo penal).

I.- Elemento intelectual o cognoscitivo: “Conocimiento de los elementos objetivos del

tipo penal (conocer)”

Analizar:
a) Contenido del conocimiento
b) Momento del conocimiento
c) Falta de conocimiento

a) Contenido del conocimiento del dolo.

i. El agente debe conocer la acción típica, sus modalidades y el resultado, en
su caso.-
Ej.
- En el delito de hurto: el sujeto activo debe saber que la cosa de la que se apropia
es mueble y ajena. art. 432 del C.P.

- En el delito de malversación de caudales públicos: el sujeto activo debe conocer

que reúne las condiciones para ser considerado un empleado público y que los
caudales o efectos que ha sustraído estaban a su cargo.-

99
 ii. El conocimiento debe extenderse a los elementos descriptivos y normativos
del tipo.-
Ejemplos:
- Descriptivo: “matar” saber que mató a otro
- Normativo: “honestidad” saber que atentó contra la honestidad.-
Es más fácil conocer los elementos descriptivos que los normativos, porque estos
últimos exigen una valoración.-

¿Qué grado de conocimiento se exige en relación a los elementos normativos?

La doctrina dominante dice que es necesaria y suficiente ”una valoración paralela

en la esfera del profano” (Mezger)
Ello supone:
- Una valoración en un plano del hombre medio no especialista en Derecho, es decir,
valoración del lego o profano (no especialista).

- El grado o juicio de valoración de ese hombre medio será aquel que represente el nivel
social-cultural a que el pertenece.
No es preciso que el sujeto efectúe una calificación jurídica correcta de los hechos.-

iii. El conocimiento debe extenderse a los elementos esenciales del tipo.-

- Elementos esenciales: aquellos de los cuales depende la presencia del

delito de que se trate.
Ej. En el delito de aborto, la muerte del feto es un elemento esencial.

- Elementos accidentales: aquellos cuya concurrencia determina sólo una

agravación o atenuación del delito base, pero su ausencia no lleva consigo la de
éste.-
Ej. En el delito de aborto, la utilización de violencia sobre la mujer es un elemento
accidental, que agrava la pena, pero no es necesario para la presencia del delito.-

¿Qué pasa con los elementos accidentales?

Hay que distinguir:
a. Circunstancias agravantes: deben ser abarcadas por el dolo. Si se desconocen: no
agravan la pena (no hay discusión en la doctrina)

b. Circunstancias atenuantes: se discute si requieren ser abarcadas por el dolo.

¿Qué ocurre si existe una atenuante, pero esta es desconocida por el autor?
b.1.- Algunos estiman que no se produce la atenuación. Art. 64 del C.P.
b.2.- Otros estiman que se produce la atenuación, aun cuando no sean conocidas
por el autor. art. 1 inciso 3 C.P. Interpretación in bonam partem.

100
 iv. El agente no requiere tener conciencia del injusto de su actuar (antijuricidad):
conciencia del sujeto activo de actuar en forma contraria al derecho.
- Para los causalistas, el dolo requiere conocer el injusto de su actuar.

- Para los finalistas, el dolo no requiere conocer el injusto de su actuar, pues

dicho conocimiento forma parte de otro nivel que es la culpabilidad.
Dolo natural o neutro (solo comprende el conocimiento de los elementos objetivos
del tipo)

Ejemplo: Una mujer extranjera en cuyo país está permitido el aborto dentro de los
3 primeros meses de gestación, llega a Chile y pensando que nuestra legislación es
igual a la de su país, se practica un aborto a los 2 meses de embarazo.-

- Para los causalistas: la mujer no obró con dolo.

- Para los finalistas: la mujer obró con dolo (sin perjuicio de poder alegar que, no
obstante, actuar con dolo no resulta responsable, pero haciendo valer una
circunstancia distinta, error de prohibición)

v. El agente no requiere conocer las condiciones objetivas de punibilidad o excusas

legales absolutorias.-

La pregunta es ¿el dolo debe abarcarlos?

No, no es necesario que el sujeto activo conozca la existencia de una
condición objetiva de punibilidad o excusa legal absolutoria para que opere. No es
necesario que sea abarcada por el dolo.-

Resumen:

El dolo requiere que el autor conozca:

1.- La acción típica, sus modalidades y el resultado, en su caso.-

2.- Los elementos descriptivos y normativos del tipo.-
3.- Los elementos esenciales del tipo.-

El dolo no requiere que el autor conozca:

1.- El injusto de su actuar, es decir, que tenga conciencia que su conducta es ilícita o
contraria a Derecho.
2.- La existencia de las condiciones objetivas de punibilidad o excusas legales
absolutorias.-

101
b) Momento de conocimiento del dolo.
El sujeto activo debe conocer los elementos objetivos del tipo “al momento de
desarrollarse el hecho típico”.

c) Falta de conocimiento.
Si se desconoce alguno de los elementos del tipo penal, es decir, si falta el
conocimiento, surge el “Error de Tipo”.-

Error de tipo/error de prohibición: Es necesario distinguir entre error de tipo y error de

prohibición:

a) Error de tipo Dolo

b) Error de prohibición Culpabilidad

Error de Tipo:
“Desconocimiento de todos o algunos de los elementos del tipo”.
Ejemplos:
Al disparar sobre un objeto, A cree que está tratando de dar muerte a un animal
de caza que se mueve en el follaje, cuando en realidad lo hace sobre una persona (B).

Error de prohibición:
“Desconocimiento que la conducta que realiza es ilícita o contraria a Derecho”.
Ejemplo:
A da muerte al ladrón que huye, creyendo que la ley lo permite. Conoce los
elementos del tipo homicidio, pero cree que su realización está permitida por la ley.-

Error de hecho y error de Derecho

Esta clasificación se encuentra hoy en día abandonada y en ningún caso, puede ser
considerada sinónima, ni equivalente a la distinción entre error de tipo y de prohibición.-
De hecho, tanto el error de tipo como el de prohibición pueden ser:
- Error de hecho y Error de derecho

 Efectos de error de tipo:

Para determinar el efecto del error de tipo, hay que distinguir si dicho error es:

102
1.- Invencible o inevitable, o;
2.- Vencible o evitable

1.- Error invencible o inevitable: “Aquel que no se hubiese logrado evitar ni aun
aplicando la diligencia o cuidado de un hombre medio razonable y prudente”. Error no
imprudente”.
Efecto: el error excluye tanto el dolo, como la culpa.

2.- Error vencible o evitable: “Aquel que se hubiese podido evitar si se hubiera
observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error imprudente”.

Efecto: Excluye el dolo, pero no la culpa, que será punible si está prevista la comisión
imprudente de dicho ilícito.-

 Modalidades especiales del error de tipo

1.- Error sobre el objeto (error in persona)
2.- Error sobre el proceso causal
3.- Error en el golpe o aberratio ictus

1.- Error sobre el objeto (error in persona)

Supuesto más importante es el “error in persona”.
Se confunde normalmente el objeto (víctima), tomándolo por otro distinto (otra persona).
Ejemplo: A quiere matar a B, para lo cual lo espera en la noche cuando vaya a regresar a
casa. En la noche, al ingresar C a la casa, A los confunde, dispara y da muerte a C.-

- Efecto del error sobre el objeto.

Para determinar su efecto, es necesario distinguir:

a) Si los objetos involucrados son típicamente equivalentes.

b) Si los objetos involucrados no son típicamente equivalentes .

a) Si los objetos involucrados son típicamente equivalentes.

El error recae sobre una persona protegida de la misma forma por la ley que la
que se creía atacar.
Ejemplo: creyendo disparar sobre Pedro, lo hace sobre Juan (que no es pariente, ni
cónyuge)
- El error es irrelevante. No elimina el dolo
Razón: el tipo penal exige tan sólo dar muerte a un hombre y así ha ocurrido

b) Si los objetos involucrados no son típicamente equivalentes .

103
 El hecho realizado merece una calificación distinta a la que hubiere
correspondido al hecho que quería ejecutar.
Ejemplo:
Quería dar muerte al padre, pero se da muerte a una persona cualquiera o viceversa:
- El error es relevante.
Quería dar muerte al padre, pero mata a un tercero cualquiera: concurso entre parricidio
frustrado y homicidio culposo.
Quería dar muerte a un tercero cualquiera, pero mata al padre: homicidio doloso.

2.- Error sobre el proceso causal

Se quería causar el resultado, pero por otro medio o conducto. El autor se ha
representado la producción del resultado de una manera determinada y éste se ha
producido, pero de una forma diferente.

- Efectos del error sobre el proceso causal: Hay que distinguir:

A) Si la desviación es accidental
B) Si la desviación es esencial

: A) Si se trata de una desviación accidental:

El riesgo realizado es de la misma clase que el riesgo abarcado por el dolo directo o
eventual y el modo de comisión equivocadamente empleado no determina un cambio de
delito.

Ejemplo: A quiere dar muerte a B, para lo cual con un arma de fuego apunta y dispara en
dirección a la cabeza; sin embargo, el proyectil que ocasiona su muerte da en pleno
corazón.-
- El error es irrelevante.

B) Si se trata de una desviación esencial:

El riesgo realizado es de otra clase que el abarcado por el dolo o modo de comisión
e influye en la calificación del hecho.

Ejemplos:
- A ha decidido matar a B, para lo cual le da una paliza contundente y lo deja tan sólo
lesionado e inconsciente. En la creencia errada que ha fallecido, y con el fin de simular un
accidente, lo arroja al mar donde fallece por inmersión.

- A cree que mata a B de un disparo y para hacerlo desaparecer lo arroja al mar. B azota la
cabeza con una enorme roca y muere no del disparo, sino de un golpe en la cabeza
recibido al caer al mar.

Soluciones:

104
 1) El error es irrelevante. Homicidio doloso consumado.
Razón: se trata de una sola conducta y de un proceso causal animado por
un mismo y único dolo homicida.-

2) El error es relevante. Concurso de homicidio doloso frustrado y homicidio

imprudente.
Razón: se trata de dos conductas o procesos causales guiados por
finalidades distintas y en momentos distintos.-

3.- Error en el golpe o aberratio ictus

El sujeto activo yerra en la dirección del ataque y termina afectando un objeto
distinto a aquel que quería lesionar.
Ejemplo: A sabía que aquel a quien apuntaba con el arma era Pedro, pero no da en el
blanco y la bala alcanza a otra persona.

- Efectos de aberratio ictus: Hay que distinguir:

a) Cuando el resultado causado y el buscado tienen la misma significación
jurídico-penal (bienes jurídicos iguales).

b) Cuando el resultado causado corresponde a un tipo distinto al que se

perseguía (bienes jurídicos distintos).

a) Cuando el resultado causado y el buscado tienen la misma significación jurídico-penal

(bienes jurídicos iguales).

Ejemplo: se apuntaba a Pedro y se mata a Juan.

La mayoría de la doctrina estima que - el error es irrelevante.

Se aprecia un homicidio doloso consumado
Razón: quería matar a un hombre y dio muerte a un hombre.

b) Cuando el resultado causado corresponde a un tipo distinto al que se perseguía (bienes

jurídicos distintos)

Ejemplo: María quería matar a Pedro, le dispara y lesiona a Juan.

- El error es relevante.
La doctrina es uniforme en sostener que se está en presencia de un concurso entre un
homicidio doloso frustrado y un delito de lesiones consumado (si ello era previsible)

Distinción: El error en el golpe o aberratio ictus es distinto a:

- Error in objeto: se confunde un objeto por otro; en cambio

105
 - Aberratio ictus: solo se yerra en la dirección del ataque.

- Error en el proceso causal: el objeto lesionado es el mismo que se quería lesionar.

- Aberratio ictus: el objeto lesionado es distinto al que se quería lesionar.-

CODIGO PENAL CHILENO

Art. 1, inciso 3° C.P. dispone que ”El que cometiere delito será responsable de él e
incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de
aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero
sí de aquellas que la atenúan”.

La doctrina nacional dominante considera que este art. se refiere al

a) error en la persona y
b) error en el golpe o aberratio ictus.
Y por lo mismo, dichos errores resultan irrelevantes.-

II.- Elemento volitivo: “Es la voluntad de realizar el tipo penal (querer)”

Para que se configure el dolo, no basta que el autor conozca los elementos
objetivos del tipo penal, sino que es indispensable, además, que tenga la voluntad de
realizarlos.-
No interesa la “motivación” que tenga el sujeto al actuar. Resulta irrelevante,
porque no forma parte del dolo. Salvo, aquellos casos en que el legislador, incorpora en
los delitos, ciertos elementos “subjetivos especiales” (ej. ánimo de lucro en el delito de
hurto).

Clases de Dolo: Se distingue:

a) Dolo directo (inmediato o de primer grado)
b) Dolo directo de segundo grado (de consecuencias seguras o necesarias)
c) Dolo eventual

a) Dolo directo (inmediato o de primer grado): “El autor persigue la realización del
delito”.
El hecho delictivo es la meta u objetivo del actuar del sujeto.

Ejemplo:
A ha decidido dar muerte a X y su objetivo se dirige en esa dirección, dándole
muerte.

106
b) Dolo directo de segundo grado (de consecuencias seguras o necesarias)
“El autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o
casi seguro) que su actuación dará lugar al delito”.
Aquí el autor no llega a “perseguir” la comisión del delito, sino que esta se le
representa como consecuencia necesaria. Pero es necesario un saber actual. No bastaría
un saber no actualizado o sólo potencial; ejemplo un saber olvidado o del que no fuera
conciente al actuar.

Ejemplos
- Caso Thomas. El autor hizo cargar un explosivo en un barco para cobrar el seguro.
Aunque no tenía ningún interés en causar la muerte de ninguna persona, sabía que ello
sería inevitable, porque había tripulación a bordo.-

- Caso del piloto. A ha decidido dar muerte a un piloto en una carrera de autos a través de
una bomba colocada en el vehículo. A, se representa como consecuencia inevitable, fatal
o necesaria, la muerte del copiloto cuando haga estallar el explosivo.

c) Dolo eventual: El autor se representa el delito solo como un resultado posible.

El hecho delictivo no es la meta u objetivo del actuar del autor, aunque se lo ha
representado como una consecuencia posible del comportamiento que espera ejecutar, y
dicha posibilidad ha sido aceptada en su voluntad.

Problema:
El problema consiste en determinar cuando hay dolo eventual y cuando sólo hay
culpa consciente. Lo que tiene enorme importancia para efectos del tratamiento jurídico-
penal a aplicar en uno y otro caso. Ej. penas.-

El Dolo eventual y la Culpa Conciente

- Tienen una estructura común:

a) En ninguno se desea el resultado
b) En ambos, el autor reconoce la posibilidad que se produzca el resultado.-

_ La penalidad es distinta en uno y otro caso.

a) Dolo eventual: Constituye delito doloso
b) Culpa consciente: Constituye delito imprudente.

¿Dolo eventual o culpa consciente?

107
 - Caso de Lacmann.- Alguien apuesta con otro a que logrará alcanzar con un disparo
un vaso que tiene una muchacha en la mano. El tiro causa la muerte de esa joven.

- Caso mendigos rusos. Unos mendigos rusos mutilaban niños para provocar la
compasión de la gente y obtener dinero. Algunos de estos niños morían por la
gravedad de las lesiones que sufrían.

Teorías para distinguir entre dolo eventual y culpa consciente

Se distingue:
1) Teoría del consentimiento o aprobación
2) Teoría de la probabilidad
3) Teoría ecléctica

1) Teoría del consentimiento o aprobación

Criterio: que el autor consienta o apruebe la posibilidad del resultado (actitud interna).
- Habrá dolo eventual: si el autor consiente o aprueba.
- Habrá culpa consciente: si el autor no consiente o no aprueba, confiando en que el
resultado no tendrá lugar.
Se acude a un juicio hipotético, si el autor hubiera podido anticiparse a los
acontecimientos y hubiera sabido que su conducta habría de producir el resultado típico.
¿La habría realizado igual?
- Dolo eventual: si, la habría realizado igual.
- Culpa consciente: no, el autor solo lleva a cabo su actividad abrazándose a la posibilidad
de que no se produzca el delito diciéndose: si yo supiese que ha de tener lugar el
resultado delictivo, dejaría enseguida de actuar.

Críticas:
1.-Consentir o aprobar la posibilidad del resultado, supone algo más que querer el
resultado.
2.-Esta teoría atiende a una actitud interna del autor que exige más que la
voluntad.
Tal exigencia no es lícita en un derecho penal que solo castiga actos
externos y no la esfera íntima del autor.
3.- Tampoco es admisible la fórmula hipotética, según la cual el dolo dependerá de
si, de haber sabido seguro el sujeto que el delito se produciría, hubiese desistido o
no de su conducta.
De darse esta seguridad, la situación sería del todo distinta, por lo que es
incorrecto compararla con las de inseguridad típica en que se cuestiona el dolo
eventual.

2) Teoría de la probabilidad

108
Criterio: grado de probabilidad del resultado advertido por el autor. No importa actitud
interna del autor.
- Habrá dolo eventual: cuando el autor advirtió una gran probabilidad que se produzca el
resultado.
- Habrá culpa consciente: cuando la posibilidad del resultado reconocida por el autor era
muy lejana.-

Críticas:
1.- Difícil distinguir la probabilidad en la zona media, esto es, cuando la
probabilidad no es muy elevada, ni muy pequeña.

2.- Es imposible cuantificar los porcentajes de probabilidades y aunque fuese

posible, no existe ninguna razón para elegir una cifra (20% o 30%) como frontera
entre dolo y culpa conciente.

3) Teoría Ecléctica.

Criterio ecléctico: combina la conciencia de la peligrosidad de la acción y un querer o

aceptar.
Se exige:
a) Que el sujeto “tome en serio” la posibilidad del delito: no descartar que se
pueda producir, contar con la posibilidad del delito.
b) Que el sujeto “se conforme” con dicha posibilidad, aunque sea a disgusto:
resignarse a ella, grado mínimo exigible para que pueda hablarse de “aceptar” o “querer”
(voluntad)

- Habrá dolo eventual: cuando el sujeto toma en serio y se conforma con la posibilidad del
delito.
- Habrá culpa consciente: cuando el sujeto actúa confiado en que el delito no se produzca.

Caso del terrorista.

Un terrorista que cumpliendo órdenes acepta colocar una bomba en un local en el
que sabe que es muy posible que se encuentre un amigo suyo; lo hace con plena
conciencia de que éste morirá si efectivamente se halla presente en el lugar de la
explosión, desea con todas sus fuerzas que no sea así, pero se resigna y conforma con que
dicho resultado puede ocurrir.-
Se dice que aquí un ejemplo de dolo eventual, ya que el autor toma en serio y se
conforma (se resigna) con la posibilidad del delito.

Crítica:
1.- El criterio de “tomar en serio” la posibilidad de ocurrencia del delito, provocaría
el siguiente efecto:

109
 - Perjudicaría a las personas escrupulosas, conscientes y responsables y

- Favorecería, a las personas desaprensivas o egoístas, que no reflexionan, y

que, por lo tanto, no toman en serio la posibilidad de cometer un delito

B) Elementos Subjetivos especiales del tipo. “Todos aquellos requisitos de carácter

subjetivo distintos al dolo que el tipo penal exige, además de éste, para su realización.-

Ej.: En el delito de hurto, es preciso que además de conocer y querer tomar la cosa
mueble ajena (dolo), el autor lo haga con “ánimo de lucro” .Art. 432 C.P.
(Dolo + Elementos subjetivos del tipo)

- En Delito de resultado cortado

“Aquel en que el sujeto realiza una conducta típica como medio para alcanzar, con
posterioridad y sin una nueva intervención suya, un resultado determinado, el cual no es
necesario que tenga lugar para la consumación del delito”

Ej. El que diseminare gérmenes con el propósito de producir una enfermedad (art. 106 del
C.P.)

- En Delito mutilado de dos actos

“Aquel en que el sujeto realiza una conducta típica como medio para, con
posterioridad, desarrollar otra conducta, la cual no es necesario que tenga lugar para la
consumación del delito”.

Ej. La asociación (ilícita) formada para perpetrar delitos contra el orden público, las
personas o la propiedad, importa un delito que se consuma por el solo hecho de
organizarse (art. 292 del C.P,)

- Delito de tendencia
“Aquel en que el autor realiza la conducta típica sobre la base de una determinada
tendencia, motivación o ánimo que integra y complementa la materia de la prohibición”.

Ej.: “ánimo de lucro” en delito de hurto

“ánimo injuriandi” en el delito de injurias

Ausencia de los elementos subjetivos especiales

Si faltan los elementos subjetivos del tipo, hay que distinguir:

110
1.- Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos no configura ningún otro
tipo penal.

2.- Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos cumple o integra otra
figura penal.

3.- Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos especiales no configuran
ningún otro tipo penal: dicha conducta será impune.
Ejemplo:
Quien se apodera de cosa mueble ajena con la sola finalidad de usarla (sin ánimo
de señor y dueño) no comete delito de hurto. Se trata de un hurto de uso, que es impune.

4.- Si la conducta dolosa realizada sin los elementos subjetivos especiales cumple o integra
otra figura penal: dicha conducta será punible conforme a dicho tipo.
Ejemplo:
La mujer que causare su aborto y no actuare motivada para ocultar su deshonra
(elemento subjetivo especial), será sancionada de todas maneras, incluso con una pena
mayor que si lo hubiera hecho con dicha motivación.

CULPA O IMPRUDENCIA

111
 Las acciones típicas pueden ser cometidas con dolo o con culpa (imprudencia).-

En el caso de las conductas dolosas,

dolosas, la acción es emprendida con la finalidad de realizar la
lesión del bien jurídico.-
En el caso de las conductas imprudentes,
imprudentes, la acción es emprendida sin ánimo de lesionar el
bien jurídico, pero, por la falta de cuidado o diligencia debida, causa su efectiva lesión.

DESVALOR O INJUSTO
Por lo mismo, el desvalor o injusto es mayor en el tipo doloso que en el culposo.-

En el tipo doloso: el desvalor o injusto lo encontramos en la oposición o rebeldía del sujeto a la

norma que prohíbe matar o dañar a otro.

En el tipo culposo, el desvalor o injusto lo encontramos no en la abierta oposición a la norma, sino

en la falta de una conducta cuidadosa (infracción al deber de cuidado).-

El estudio de la imprudencia surge a consecuencia de la llamada “sociedad de riesgos”

riesgos” en la
que vivimos.
Esto significa que la vida en sociedad requiere y autoriza el desarrollo de actividades útiles,
pero peligrosas, tales como el tráfico viario, marítimo o aéreo. Para que dichas actividades
no provoquen daños, o detrimentos, se nos exige en su realización el cumplimiento de una
actuación cuidadosa.-
cuidadosa.- Si así no ocurre y causamos un daño, surge responsabilidad a título de
imprudencia.-

Si bien la culpa o imprudencia ha aumentado sustancialmente en relación a la actuación

dolosa, ejemplo: accidentes de tránsito que provocan lesiones o muertes, el estudio de los
delitos imprudentes se ha desarrollado en forma más lenta y tardía que la de los delitos
dolosos.

CONCEPTO

“Hay culpa o imprudencia cuando un sujeto ejecuta un acto típico con infracción al deber
de cuidado”.
cuidado”.

Se requiere:
1.- Infracción del deber de cuidado
2.- Causación del resultado e imputación objetiva del mismo

Infracción del deber de cuidado

La infracción del deber de cuidado es el núcleo esencial del injusto imprudente y es el

fundamento de la desvalorización de la acción. El deber de cuidado para evitar la lesión
de bienes jurídicos de otros es un principio general del ordenamiento ligado al
denominado neminen laedere que consiste en la prohibición de causar daños a los
demás. Este principio se encuentra plasmado en numerosas normas jurídicas, pero

112
 también en normas sin valor de ley como la lex artis de las diferentes profesiones,
todas ellas a orientar la acción de los sujetos para evitar la lesión de bienes jurídicos.

El deber de cuidado implica:

1.- Deber de omitir acciones peligrosas

2.- Deber de preparación e información previas
3.- Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas

1. Deber de omitir acciones peligrosas

Este deber consiste en omitir acciones peligrosas, que por sí mismas estén prohibidas, como
es el caso de todas aquellas acciones que están reservadas a personas que disponen de una
cualificación técnica, precisamente para evitar los riesgos o manejarlos sin peligro. Este es el
deber que incumplen no sólo aquellos que afrontan una acción peligrosa sin ninguna
preparación sino también aquellos que, teniendo una preparación, no alcanza ésta a
afrontar el peligro

2. Deber de preparación e información previas

Este deber exige antes de emprender acciones peligrosas tomar precauciones específicas de
formación, de reconocimiento del terreno, del estado del instrumento a utilizar o del objeto
que se va a intervenir. Así, el deber de médico de efectuar pruebas y reconocimientos del
paciente antes de intervenirle, o de comprobar el estado del vehículo que se va a utilizar
antes los largos viajes.

3. Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas

Cuando el riesgo creado es socialmente necesario –denominado riesgo permitido- lo

que se exige es que se extreme el cuidado para evitar que el riesgo se convierta en
lesión.

Medida de cuidado

En todas las plasmaciones del deber de cuidado hay un elemento común que es la medida
de cuidado que se debe prestar.
¿Cuál es esta medida?
La medida se analiza desde el punto de vista de un observador objetivo puesto en la
situación del autor, con los conocimientos y experiencias de éste último.
Así por ejemplo, la medida será distinta si se trata de un médico de un hospital muy
especializado y de grandes recursos o de uno de una zona alejada sin mayor
implementación.

Causación del resultado e imputación objetiva del mismo

113
 Para que el resultado típico producido sea atribuido al autor de la infracción de la norma de
cuidado, el resultado tiene que ser objetivamente imputable a la acción.
acción. El resultado será
imputable si se encuentra en relación de causalidad con la acción y dicha acción (contraria a
la norma de cuidado) haya creado un riesgo típicamente relevante y este se haya realizado
en el resultado.

Causación del resultado e imputación objetiva del mismo

Lo anterior implica:

1.- Que el resultado concreto producido y el curso causal que lo desencadenó , fueren previsibles
en sus elementos esenciales para el autor.
autor. (PREVISIBILIDAD).
2.- Que el resultado se podría haber evitado mediante una conducta prudente (EVITABILIDAD).
3.- Que el resultado sea aquél que la norma de cuidado infringida trata de evitar.
evitar.

Existen casos en que el resultado producido no es la concreción del riesgo creado por la acción
imprudente. Ej. Una persona causa una lesión leve a otra que es conducida al hospital y en el
camino ésta sufre un accidente automovilístico que le causa la muerte.
En otros, si bien el sujeto vulnera una norma de cuidado y produce un resultado lesivo, este
no es de aquellos que la norma trata de evitar.
evitar. Ej. Una persona adelanta en una curva, y el
conductor que viaja en sentido contrario no tiene problemas en su conducción, pero muere
de un infarto por el susto que le causa el ver venir un automóvil en sentido contrario.

Hay un tercer grupo de casos en que aún cuando el comportamiento del autor hubiere sido
el correcto, el resultado se hubiere producido igual. Se trata de las denominadas “conductas
alternativas adecuada a derecho”. Ej. El conductor que maneja de noche a una velocidad
ligeramente superior a la permitida que atropella a un ciclista que circula sin luz ni
reflectante alguno y en estado de ebriedad y se comprueba que aunque el conductor
hubiere respetado el límite de velocidad, el atropello se habría producido igual.
En todos estos grupos de casos, no se puede imputar objetivamente el resultado a la
conducta del autor.

De ahí que Jean Pierre Matus señala que actúa culposamente “quien debiendo evitar un
resultado previsible y evitable, no lo prevé o previéndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo”.

Y Carrara caracteriza la culpa por la circunstancia de que “el

“el resultado había sido previsible
y evitable”.
evitable”.

CLASES DE CULPA O IMPRUDENCIA

114
1.- Clasificación doctrinaria.
Culpa consciente
Culpa inconsciente

2.-Clasificación
2.-Clasificación legal.
legal.
Imprudencia temeraria
Imprudencia simple o negligencia (con o sin infracción de reglamentos)

Clasificación doctrinaria

Tradicionalmente la doctrina suele clasificar la culpa o imprudencia en:

Culpa consciente (o con representación)

Culpa inconsciente (o sin representación)

Culpa consciente
“Existe si el actor se ha representado que, como consecuencia de su actuación (descuidada),
se puede producir un hecho delictivo que no busca ni pretende, no obstante lo cual, actúa
confiado en que ello no ocurrirá”.

Confianza en la culpa consciente

La confianza que el actor tiene de que el hecho delictivo no se va a producir debe ser
objetivamente fundada.
fundada. Ej. su experiencia o ciertas medidas o resguardos que el puede
adoptar para evitar la concreción del riesgo representado.
Una confianza infundada o basada, única y exclusivamente, en el acaso, azar o fortuna, es
irracional e indicativa de dolo eventual y no culpa consciente.-

Culpa inconsciente
“Existe si el actor, aunque no tuvo conciencia del peligro, pudo haberse representado que,
como consecuencia de su actuación (descuidada), era factible la producción de un hecho
que no buscaba ni perseguía”.-

En un primer momento se pensó que solo se podía castigar la culpa consciente, ya que sólo
en ella había representación. Sin embargo, hoy se entiende que la culpa inconsciente
también debe ser castigada, pues el no representarse siquiera que su conducta descuidada
puede producir el resultado puede ser aún más peligrosa que la culpa consciente.

Clasificación legal

Nuestro Código Penal distingue, al tratar en el Título X “De los cuasidelitos” dos modalidades de
culpa o imprudencia:
Imprudencia temeraria
Imprudencia simple o negligencia (con o sin infracción de reglamentos)

115
Imprudencia temeraria
“Aquella que importa una infracción grave al deber de cuidado por omisión de toda
precaución o medida de cuidado, o bien, por violación de normas básicas o elementales de
cuidado”.-

Imprudencia simple
“Aquella que importa una infracción leve al deber de cuidado por un quebranto menor a
normas básicas o elementales de cuidado, o bien, por violación de normas de precaución”.-

IMPRUDENCIA EN EL CODIGO PENAL CHILENO

Los delitos culposos (cuasidelitos) están previstos de manera general en el Título X del Libro
II del C.P. (arts. 490, 491, 492 del C.P.) referidos a los cuasidelitos contra las personas.

Los delitos culposos también se encuentran dispersos en el C.P. (art. 224 N°1, 225, 234, 329,
330, 332, 495 N° 21, entre otros)

Delitos culposos Título X Libro II

Nuestro Código Penal, en el Título X del Libro II distingue:

1.- Imprudencia temeraria art. 490 Cp
2.- Imprudencia o negligencia en el ejercicio profesional y dueño de animales feroces art. 491 Cp
3.-Imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos art. 492 Cp

En el artículo 490 y siguientes, sólo se castigan aquellos hechos que de mediar malicia (dolo)
constituirían crímenes y simples delitos contra las personas.
Los crímenes y simples delitos contra las personas están regulados en el Título VIII del Libro
II del Cp. Pero la doctrina y jurisprudencia nacionales han entendido que los cuasidelitos solo
cabe aplicarlos a los delitos de homicidio y lesiones, quedando fuera el duelo y los delitos
contra el honor (injuria y calumnia). El duelo culposo es conceptualmente imposible. Y los
delitos de injuria y calumnia requieren un elemento subjetivo especial además del dolo, lo
que hace imposible su comisión culposa.

Compensación de culpas

La doctrina indica que la compensación de culpas que es admitida en el derecho civil, no es

aplicable en materia penal. “La culpa ajena no legitima la propia”. Así nuestros tribunales
han indicado que “En materia penal la ley no autoriza la compensación de culpa, ya que no
existe una norma como la del art. 2330 del Cc …”
Sin embargo, hay que tener en cuenta que si la actuación de un tercero llegara a
considerarse como un hecho imprevisible o inevitable para cualquiera en la situación del
agente, es ese riesgo (el del tercero) el que se realiza en el resultado y no cabe
responsabilidad para el autor. (casos de autopuesta en peligro) Ej. Ebrio que cruza

116
 intempestivamente por un lugar no habilitado y es atropellado por una conductor que
conducía a una velocidad ligeramente superior a la permitida.

Delitos culposos con pluralidad de resultado (con resultado múltiple)

¿Cómo se castiga?
Varias posibilidades:
1.- Un solo cuasidelito
2.- Un cuasidelito por resultado producido
a.- Concurso real Art. 74 Cp
b.- Concurso ideal Art. 75 Cp
c.- Reiteración Art. 351 Cpp

Prof. Cury señala que para determinar como solucionar los delitos culposos con resultado
múltiple, hay que distinguir:
a.- Regla general, el sujeto no puede prever que el resultado típico consistiría en una lesión
múltiple de bienes jurídicos: Solo se puede castigar por un delito culposo.
b.- Excepcionalmente, si el sujeto puede prever el resultado múltiple. Ej. El capitán que sobrecarga
la nave con gran número de pasajeros, exponiéndola en forma imprudente a un naufragio o
volcamiento : Se debe castigar como concurso ideal

Iter criminis en los delitos culposos

El delito culposo sólo se castiga cuando se produce el resultado típico, esto es, cuando se
produce la consumación. Por lo mismo, no cabe su castigo en las etapas de imperfecta
realización: tentativa/frustración.
Razón: Propia naturaleza del delito culposo que se basa en el reproche que se realiza al
sujeto que no prevee o no evita un resultado previsible y evitable, pudiendo hacerlo.

Participación en los delitos culposos

La mayoría de la doctrina entiende que no cabe la participación en los delitos culposos.

culposos. Si
varias personas causan imprudentemente un resultado típico, cada una es responsable de su
infracción del deber de cuidado. No hay coautoría.
Razón: La participación criminal se basa en el concierto de voluntades para producir un
resultado punible y en los delitos culposos no hay concierto de voluntades.

Ausencia de Tipicidad.

117
Casos.

1) Para ambas teorías (causalistas y finalistas), por inexistencia de algún elemento o

requisito objetivo habrá falta tipicidad objetiva.
Ej. Acción típica, modalidades, sujeto activo, resultado, nexo causal
Ejemplo. Si la cosa mueble no es ajena, no hay hurto.

2) Para la teoría finalista, hay falta de tipicidad subjetiva, por:

a) Inexistencia de algún elemento subjetivo general (dolo o imprudencia)
b) Inexistencia de algún elemento subjetivo especial del tipo (ej. ánimo de lucro, en el
delito de hurto).

3) Por concurrencia del consentimiento del titular del bien jurídico penalmente
protegido, en aquellos tipos en que la actuación del autor debe ser realizada “sin” o
“contra” la voluntad del titular del bien jurídico, y en que la disponibilidad del bien gire
únicamente a favor de su titularidad.
Ejemplo: violación de morada.
 Para algunos: El tipo penal existe, pero hay mas bien una causal de
justificación.

4) Conducta imprudente o culposa no considerada como delito

Art. 10 N° 13 del C.P. “El que cometiere un cuasidelito , salvo en los casos
expresamente penados por la ley”
Ejemplo: Violación culposa NO existe, SIN DOLO NO SE SANCIONA.

5) Caso fortuito
Está consagrado en el art. 10 C. P. que dice que Está exento de responsabilidad
criminal:
N° 8 “El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa
un mal por mero accidente”

Concepto de Caso Fortuito: “Tiene lugar respecto de aquel hecho (resultado o mal) cuya
apariencia para un hombre ideal de conformidad con su saber y experiencia general,
aparece como algo objetivamente imprevisible e incontrolable y derivado de la
realización de un acto lícito”
Por no existir una relación dolosa o imprudente respecto del resultado o mal
producido, no existe responsabilidad penal.

Naturaleza jurídica.

118
 La mayoría doctrina nacional dominante, considera el caso fortuito como causal de
atipicidad.

Requisitos:

1) Realización de un acto lícito, con la debida diligencia.

El caso fortuito puede tener origen en:

- Acto lícito: detención que lleva a cabo un policía y que causa la muerte de la madre del
detenido de un paro cardíaco por la noticia.
- Acto ilícito: secuestro de un menor que provoca que la madre de la menor se suicide.

a) Acto Lícito:
Para que el caso fortuito constituya una eximente de responsabilidad, este debe
provenir de un acto lícito.-

¿Qué pasa si el caso fortuito proviene de un acto ilícito?

Aquí el caso fortuito NO es eximente de responsabilidad penal, ya que el autor
deberá responder por el acto ilícito cometido. Ej. El secuestro de la menor.-

b) Debida diligencia: La conducta debe haber sido realizada con la debida

diligencia.
¿Qué ocurre si no actúa con la debida diligencia?
La respuesta se encuentra en el art. 71 C.P. “Cuando no concurran todos los
requisitos que se exigen en el caso del número 8 del art. 10 para eximir de
responsabilidad, se observará lo dispuesto en el art. 490” (sobre imprudencia temeraria)

2) Causación de un mal por mero accidente.

Un hecho fortuito siempre aparece como algo accidental o excepcional y,
por ello, imprevisible e incontrolable.
Accidental: “aquello que un hombre medio, colocado en la situación del actor, no podría
razonablemente prever y, por dicha razón, controlar”.

Efectos de la ausencia de tipicidad.

Quien realiza una conducta atípica no tiene responsabilidad penal.

III. LA ANTIJURICIDAD.

119
 En esta tercer etapa del análisis, de lo que se trata es de establecer si la conducta
típica ejecutada es, además, antijurídica, es decir, contraria al derecho.

“Antijuricidad significa contradicción con el derecho”

Teoría Causal. Teoría Final

Para esta concepción, la antijuricidad
tiene un carácter puramente objetivo.-
Para esta doctrina, la conducta justificada,
al igual que la conducta
antijurídica , se estructura sobre la
base de una dimensión objetiva
y subjetiva.-

No toda conducta típica, por el hecho de ser tal, necesariamente es antijurídica.

Bien puede ocurrir que el ordenamiento jurídico contemple, para el caso concreto, en que
fue realizada, una autorización o permiso, razón por la cual dicha conducta típica estaría
justificada.

Así, si bien toda conducta típica supone un indicio o señal de antijuricidad, es

indispensable, examinar si el autor de aquella no tendrá a su favor una autorización o
permiso: una causal de justificación.-

Causales de justificación

“Son situaciones reconocidas por el derecho, en las que en la ejecución de un

hecho típico se encuentra permitida o, incluso, exigida y es por consiguiente, lícita”

¿Es necesario el elemento subjetivo en las causales de justificación?

Se discute:
1.-Teoría causal: señala que las causales de justificación son de carácter
objetivo y carecen de todo requisito subjetivo.-

2.-Teoría final: señala que toda causal de justificación implica un elemento

subjetivo, a saber, la finalidad de obrar amparado por ella, o más, ampliamente
de actuar conforme a derecho.

Ejemplo:
- La legítima defensa sólo puede invocarla quien se defiende o defiende a otro,
- El estado de necesidad sólo puede invocarlo el que obra para evitar un mal
- El cumplimiento de un deber sólo puede invocarlo quien tiene conciencia de estar
actuando algo a lo que está obligado jurídicamente.-

Opinión de Cury:

120
 Para este autor, se requiere un elemento subjetivo en cada de las causales de
justificación, por expresa disposición de la ley positiva

Razones:
1.-En la legítima defensa, los arts. 10 N°4,5 y 6 exigen que se obre en defensa
2.-En el estado de necesidad, el art. 10 N° 7 exige que se obre para evitar un mal
3.- En el cumplimiento de un deber, el art. 10 N°10, exige que se obre en
cumplimiento de un deber

Clasificación de las causales de justificación (son tres)

1) Causales de justificación que se fundan en la ausencia de interés.

a) Consentimiento del interesado
b) Consentimiento presunto
Algunos tratan los mismos casos de ausencia de tipicidad como antijuricidad. Por ejemplo
la violación con consentimiento del otro.

2) Causales de justificación que se fundan en el principio del interés preponderante

a) Legítima defensa
b) Estado de Necesidad

3) Causales que se fundan en la actuación de un derecho

a) Cumplimiento de un deber
b) Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo
c) Ejercicio legítimo de un derecho
d) Ejercicio legítimo de un oficio (profesión)

I.- Legitima defensa.

La legítima defensa es una causal de justificación que atiende al criterio del

interés preponderante.
Se conoce esta causa de justificación desde los más lejanos tiempos (en la
jurisprudencia medieval bajo la denominación “moderadem inculpae tutela”)

“Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente

necesaria, para repeler o impedir una agresión legítima, no provocada por él y dirigida
en contra de su persona o derechos o de los de un tercero”. (Cury)

Fundamentación:

121
 El ordenamiento jurídico autoriza la reacción de una persona para salvar su interés
y amparar al mismo tiempo el orden jurídico que lo protege.
La protección de ese interés tiene un valor superior al del agresor.

Sigue el criterio del interés preponderante.

Restricciones ético-sociales
Actualmente existe en la doctrina extranjera, la tendencia a reducir la
admisibilidad de la defensa como causal de justificación en virtud de consideraciones
éticos-sociales: proporcionalidad y subsidiariedad.-
Con ello, se pretende evitar el “abuso del derecho” de parte de quien recibe una
persona que recibe una agresión mínima o de escaso riesgo

Estos autores afirman consideraciones de:

 Proporcionalidad: el interés dañado por la defensa no debe ser
mucho mayor que el interés defendido, y

 Subsidiariedad: Que debe preferirse eludir una agresión que

defenderse, en algunas ocasiones en que del agredido podía
exigirse otra conducta en lugar de una rigurosa defensa.
Ejemplo:
- Valerse de subterfugio para escaparse
- Llamar a la policía
- Limitarse a una reacción de protección.

En nuestra doctrina: predominan los criterios tradicionales de no exigir la

subsidiariedad,.
Por ejemplo: no exigir una “huida vergonzosa” con afirmaciones como las siguientes
- “la legítima defensa consiste en repeler la agresión, no en evitarla” y
- “ante el injusto de la agresión nadie está obligado a ceder”.

Bienes que pueden defenderse y que pueden afectarse.

i. Bienes Jurídicos susceptibles de defensa: la persona y sus derechos individuales,

ejemplo: propiedad. No aquellos que protegen el orden público.

ii. Bienes Jurídicos susceptibles de afectación: cualquier derecho del agresor que
sea necesario y compatible con la reacción ofensiva. ( Vida, Salud, Libertad
ambulatoria)

122
 1.-Agresión ilegítima

Requisitos: 2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

3.- Falta de provocación suficiente de parte del que se defiende

1.-Agresión ilegítima: “toda conducta humana objetivamente idónea para lesionar o

poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido”
Este es el elemento esencial de la legítima defensa, si falta no se configura
esta causal de justificación, ni como eximente (10 N° 4) ni como atenuante (11 N° 1, en
relación al art. 10 N° 4).-

Requisitos de la agresión:
La agresión debe cumplir los siguientes requisitos:
i.- Agresión
ii.- Ilegítima
iii.- Actual
iv.- Real

i.- Agresión: una Conducta comprensiva de:

- Acción u Omisión
Ej. Quien fuerza al carcelero o liberarlo cuando éste omite hacerlo una vez
expirada la condena (Etcheberry)

- Conducta humana. De ello se sigue que los ataques de animales no pueden ser
repelidos por medio de la legítima defensa. Si pueden serlo a través del estado de
necesidad.

- Voluntariedad en la agresión.
La agresión no presupone la existencia de dolo; bien puede haber una agresión
culposa y aun enteramente inculpable, siempre que aparezca como una amenaza a
un bien jurídico tutelado.
Ej. El ciclista que conduce con manifiesta torpeza y a gran velocidad puede poner
en peligro a otra persona, que de un golpe lo hace caer.
Etcheberry y Garrido Montt estiman que la agresión solo puede ser dolosa.

ii.- Ilegítima: significa agresión antijurídica o ilícita.

Esta aclaración es porque, existen agresiones que una persona está obligada a
aceptar, o sea, resultan legítimas: Ejemplos:

123
 - Embargo de una propiedad, en caso de deuda.
- Cumplimiento de una orden de detención legítima
- Ejecución de una sentencia

iii.- Agresión actual: actual o inminente

Todavía actual la agresión que se está ejecutando y mientras la lesión al
bien jurídico no se haya agotado totalmente; de ahí cabe la justificante de legítima
defensa en el evento que la víctima persiga al ladrón que huye con el botín (en este
caso, el delito está consumado, pero no agotado, porque subsiste para el agredido
la posibilidad de recuperar los bienes arrebatados.-

Por inminente se entiende “que sea lógicamente previsible”.

Puede, en efecto, ejercerse la defensa sin esperar el daño previsible, ya que si hay
indicios evidentes de su proximidad, una mayor espera, podría frustrar las
posibilidades de defensa y no sería razonable.

Problemas por falta de actualidad de la defensa

- Casos de anticipación en el tiempo de la defensa (instalación preventivo de

mecanismos de defensa estáticos o automáticos)

¿Qué ocurre en el caso de la instalación preventiva de mecanismos de defensa,

que intentan evitar la acción de delincuentes, ejemplo: cercas de púa, rejas de lanzas,
vidrio molido, rejas electrificadas?

Se admiten siempre que cumplan ciertos requisitos:

 Que sean ostensibles y anunciados
 No pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad
 Actúen sólo cuando se produzca la agresión
 La gravedad no sobrepase los límites de la necesidad

- Casos de exceso temporal de la defensa (ataque ante una agresión agotada)

¿Se admite la defensa frente a una agresión que se encuentra agotada?

Cuando la agresión se encuentra agotada, en realidad no hay agresión y no se

admite la defensa. Puede recurrirse a la atenuante contemplada en el art. 11 N°4
del C.P. actuar en “vindicación próxima de una ofensa” o una causal de
exculpación (ej. Miedo insuperable) Exceso extensivo de la defensa

iv.- Agresión real: La agresión debe ser, además, real.

124
 El que se cree agredido ilegítimamente y se defiende contra ese peligro imaginario
puede invocar en su favor error de tipo o error de prohibición, pero no la
existencia de legítima defensa. Legítima defensa putativa. ( no es
legitima defensa, se puede invocar error de tipo o de prohibición)

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

La expresión “necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”

sugiere la idea sólo de un equilibrio de medios, esto es, que la racionalidad sólo ha de
manifestarse en los instrumentos usados para reaccionar contra el ataque. Esta
interpretación, sin embargo, resulta equivocada.-
La racionalidad dice relación no sólo a los medios utilizados en la defensa, sino a la
totalidad de la defensa.-
Así existen ciertos casos en que existe legítima defensa, no obstante que los
medios o instrumentos utilizados parecieran excesivos.

Ejemplo:
- El delgado anciano que es atacado a golpes por un robusto joven, puede utilizar
un arma de fuego para defenderse.
- El que ha sido derribado por su agresor, puede disparar contra él si éste se
preparaba para matarlo con un rastrillo.

La necesidad debe ser racional, no matemática. Ha de ser juzgada caso por caso y
teniendo en consideración el conjunto de circunstancias concretas.
En todo caso, para la determinación de la necesidad racional sólo habrán de
tomarse en consideración las circunstancias objetivas y reales.

Exceso intensivo en la defensa

En el caso en que frente a una agresión se empleen irracionalmente los medios
necesarios para defenderse, esto es, que no existe la necesidad racional en la defensa, no
concurrirá la legítima defensa en forma completa, sino que sólo como una eximente
incompleta (art. 11 N° 1 en relación al art. 10 N° 4 C.P.-)

Dirección de la defensa
La defensa debe estar dirigida en contra del agresor: “es él el que debe soportar la
reacción defensiva que origina su agresión injusta y en contra de él la permiten las normas
jurídicas”.
Con respecto a bienes pertenecientes a un tercero podrá operar, eventualmente,
un estado de necesidad (art. 10 N° 7) y aun un caso fortuito (art. 10 N° 8)

125
 ¿Es necesario el ánimo de defenderse?
Se discute. Misma discusión que existe en relación al elemento subjetivo de las
causales de justificación.

3.- Falta de provocación suficiente de parte del que se defiende

Provocar significa “estimular a otro de obra o de palabra para que adopte una actitud
agresiva”.-
Pero, no cualquier provocación será suficiente para que un sujeto se vea privado
de esta justificante. Debe ser una provocación suficiente.
Ejemplo: unas viejas rencillas no han sido consideradas una provocación suficiente que
impida la configuración de esta causal de justificación.-

Si no existe este requisito, sólo puede darse una eximente incompleta

(atenuante). (art. 11 nº 1, 11nº 4 y relación con art. 73)

- Propia art. 10 N° 4 del C.P.

Clases de Legítima Defensa - De parientes art. 10 N° 5 del C.P.
- De terceros extraños art. 10 N° 6 del C.P.
- Privilegiada art. 10 N° 6, inciso 2° del C.P

A) Legítima defensa propia:

Consagración art. 10 N° 4 del C.P.

Requisitos: 1.- Agresión ilegítima

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla
3.- Falta de provocación suficiente de parte del que se defiende. (Ya
analizada)

B) Legítima defensa de parientes:

Consagración: art. 10 N° 5 del C.P.

Requisitos: 1.- Agresión ilegítima

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla
3.- En caso de haber precedido provocación de parte del acometido,
no tuviere participación en ella el defensor.

126
 Particularidades:
i. Parientes a los que alcanza la legítima defensa: los indicados en el 10 N°
5 C.P. Fuera de ellos, no habrá legítima defensa de parientes. Sin perjuicio,
que pueda haber legítima defensa de terceros.
En todo caso, se critica la enumeración de parientes que hace el código,
pues el defensor probablemente no tendrá tiempo para sacar la cuenta
acerca de sus grados de parentesco.-

ii. Requisito de no haber participado en la eventual provocación.

Se ha dicho que este requisito es absurdo, pues si el agredido ha sido
provocador, su defensa no está justificada, pero si lo está la defensa del
pariente.- Ejemplo: si A profiere una grave injuria contra B y este le levanta
la mano para darle un golpe en la mejilla, A no estaría justificado para darle
un golpe y repeler el ataque, pero si lo estaría C, su pariente colateral por
afinidad en 2° grado.-

C) Legítima defensa de terceros

Consagración: art. 10 N° 6 del C.P.

Requisitos: 1.- Agresión ilegítima

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla
3.- En caso de haber precedido provocación de parte del acometido,
no tuviere participación en ella el defensor
4.- Que el defensor no haya sido impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo.-

Particularidades de la defensa de terceros

La legítima defensa de terceros exige un requisito adicional a la defensa de

parientes: Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo.
Este el único caso en que la ley exige una especial disposición subjetiva de
parte del defensor: que no obre exclusivamente por un motivo ilegítimo (para que
no se produzca una situación de abuso el derecho)

D) Legítima defensa privilegiada

Consagración: art. 10 N° 6, inciso 2° del C.P.

127
 Hipótesis:
- Rechazo del escalamiento (art. 440 N° 1 del C.P.) en una casa, departamento u
oficinas habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial
o industrial.

- Impedir o tratar de impedir la consumación de ciertos delitos: secuestro,

sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o
intimidación de las personas y robo por sorpresa.

Particularidades
1) En este caso, hay una presunción simplemente legal que concurren las
circunstancias previstas en el art. 10 N°6 y en los N°s 4 5 del art. 10, cualquiera sea
el daño causado al agresor.-

2) Todos los autores están de acuerdo en que esta presunción no alcanza en

ningún caso al requisito de la agresión ilegítima, el no se presume y debe ser
acreditado

3) Algunos estiman que el art. 10 N°6 inciso 2° contiene una presunción legal sólo
relativa a la necesidad racional de la reacción ofensiva. Así, Cury dice que es claro
el propósito del legislador es dar por concurrente la legítima defensa aunque falte
la relación de la necesidad racional entre la agresión y la reacción del que se
defiende.- El legislador quiere legitimar una defensa excesiva.- Todos los demás
requisitos deben probarse. (posición discutible)

- Estado de necesidad justificante

II.- Estado de necesidad. (Como causal de justificación)
Se distinguen: - Estado de necesidad exculpante
(Como causal de exculpación)

A) Estado de necesidad justificante

“Obra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien jurídico de un
tercero, con el objeto de evitar la lesión de uno más valioso, perteneciente a si mismo o
a otro”
Ejemplo: el que es asaltado por su enemigo y dándose a la fuga, se introduce contra la
voluntad de su dueño a la casa de éste último para refugiarse allí.

128
Fundamentación:
Esta causal de justificación atiende, al igual que en la legítima defensa, al criterio
del interés preponderante.
Cumplidas ciertas condiciones, el orden jurídico aprueba el sacrificio de un bien
jurídico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el daño.

Criterio del interés preponderante.

Requisitos: 1.- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar
2.- Que sea mayor que el causado para evitarlo
3.- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

1.- Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar:

El requisito esencial y fundamento del estado de necesidad es la existencia del mal
que se pretende evitar, que se entiende como el “peligro o amenaza a un bien
jurídicamente protegido”
Este requisito debe ser: a) Real
b) Inminente

a) Real: que el mal exista.

Un mal aparente o imaginario no bastará para justificar (estado de
necesidad putativo)
Ejemplo:
- El policía que cree equivocadamente que se está cometiendo un
asalto y causa un daño en la propiedad ajena
- El que se apodera de un automóvil, rompiendo sus resguardos,
para conducir al hospital al que había simulado un accidente.

b) Inminente: que exista un alto grado de probabilidad, lo que importa un juicio

sobre “un curso futuro” (ex ante), apoyado en la experiencia causal humana, que debe
lograrse con la ayuda de una consideración general ex post.

Origen del mal.

No tiene importancia cual es el origen del peligro. Puede tratarse:
- De fenómenos naturales: avalanchas, terremotos.
- De actos de un tercero: el que huye de una agresión y penetra en la casa de una
persona ajena al conflicto
- De actos del propio necesitado. etc.

129
 En el caso en que el mal proceda de un acto del propio necesitado, resulta
irrelevante si éstos se han realizado con culpa o imprudencia.
Ejemplo: obra en estado de necesidad
 el suicida que se arroja al río y que luego, arrepentido, tiene que
apoderarse de una barca para no perecer.
 el turista imprudente que insiste en subir a la montaña y luego, para
escapar de la tormenta, tiene que forzar las puertas de un refugio ajeno.

Distinto es el caso en que el autor o necesitado produjo intencionalmente el peligro

contando con la lesión del bien jurídico para superarlo. En este caso, existe abuso del
derecho, que impide la admisión de esta causal de justificación.

Ejemplo: el que provocó en su casa un amago de incendio con el objeto de perjudicar a un

vecino fracturando las puertas de su casa y sustrayendo su extinguidor.

2.- Que el mal que se evita sea mayor que el se causa

El legislador restringe los bienes que pueden ser sacrificados o dañados a los
siguientes:
a) la propiedad ajena: art. 10 N° 7 C.P.
b) la inviolabilidad de la morada art. 145 C.P.

Daño: “todo detrimento, perjuicio o menoscabo” (tomado en un sentido amplio)

La ponderación de los bienes jurídicos en conflicto no es aritmética, pero

debe haber desde luego una indudable superioridad del bien que se trata de salvar.

Tratándose de ponderar entre daños reales y potenciales a la propiedad, no

sólo habrá que considerar el valor y magnitud de los daños, sino también los bienes en
juego y la eventual irreparabilidad del daño causado, así como el merecimiento de
protección de un bien concreto en una determinada situación social.

Ejemplo: la choza del campesino, que constituye su único patrimonio, será seguramente
más valiosa que el costoso automóvil de un magnate

3.- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo

El legislador acoge aquí explícitamente el principio de subsidiariedad.

De existir varios medios para impedir el mal que se trata de evitar, la ley sólo
acepta que se escoja el menos perjudicial, a la vez que practicable (que se pueda practicar
o poner en práctica), en las circunstancias concretas.

130
 Si existe otro medio salvador menos o igual de perjudicial y también practicable,
aunque sea más engorroso o lento, la justificante no es aplicable y sólo cabe recurrir a la
eximente incompleta.-

Estado de necesidad exculpante

En los casos en que el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado, no
opera el estado de necesidad justificante (como causal de justificación), sino el estado de
necesidad exculpante (como causal de exculpación dentro de la culpabilidad) .
Nuestra ley no contempla una regulación expresa del estado de necesidad
exculpante, pero puede incluirse dentro de los casos de miedo insuperable o fuerza
irresistible que si se contemplan en el art. 10 N°9 C.P.

Ejemplos:
- Caso del naufrago.
El naufrago que se agarra a la última tabla flotante y rechaza a su compañero que
con su peso amenaza hundirlos a los dos.

- Caso del alpinista.

El alpinista que corta la cuerda que amenaza romperse por no resistir el peso de 2
personas y hace que su compañero caiga al abismo.

Justificación por estado de necesidad del art. 145 C.P.

La justificante del art. 145 C.P. se recogió textualmente del modelo español. Se
excluye de responsabilidad “al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a sí
mismo, a los moradores o a un tercero”.
Ejemplos:
- El que entra en casa ajena para llamar por teléfono a los bomberos.
.
- El que entra en casa ajena para despertar a los moradores del local que se
incendia

- El que entra en casa ajena para escapar de un animal furioso que lo

persigue.

No tiene mayo sentido la norma del art. 145, ya que se trata de hipótesis
claramente comprendidas en las fórmulas del estado de necesidad del art. 10 N°7 C.P.

131
III.- Cumplimiento de un deber, derecho, autoridad, oficio o cargo.

Consagración legal
La mayoría de los códigos latinoamericanos, incluyen dentro del catálogo de
eximentes de responsabilidad penal, el cumplimiento de un deber o ejercicio de un
derecho. En nuestro país, esta causal está contemplada en el art. 10 N° 10 del C.P.
Ej. policía que detiene a una persona que está cometiendo un delito.

- Cumplimiento de un Deber.
- Ejercicio Legítimo de un
Casos que comprende la causal de justificación deber
- Ejercicio legítimo de una
Autoridad, oficio o cargo.

A) Cumplimiento de un deber

Concepto.
“Actúa justificadamente quien, en el cumplimiento legítimo de un deber jurídico y
sobre la base de un interés preponderante o equivalente, realiza una conducta típica
(acción u omisión) que afecta a un bien jurídico penalmente protegido”Art. 10 N° 10 C.P.

Requisitos:
1.- Existencia de un deber legal que afecte un bien jurídico
2.- Cumplimiento del deber debe ajustarse a Derecho

1.- Existencia de un deber legal que afecte un bien jurídico.-

La expresión “deber” que utiliza el art. 10 N° 10 del C.P. no tiene un
significado moral, sino estrictamente jurídico, por eso, la doctrina habla de “deber
legal”.
Los casos que la doctrina señala se refieren normalmente a actos
ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de funciones públicas (actos
de servicio)

Ejemplos:
- Actuación de los fiscales del Ministerio Público que imputan delitos a una
determinada persona y que podría considerarse calumniosa (porque precisamente
imputan delitos), sobre todo en el caso que el acusado resulta absuelto.

132
 - Actuación de los policías que utilizan medios coercitivos para detener a una
persona que está cometiendo el delito o que acaba de cometerlo (delito flagrante).

2.-El cumplimiento del deber debe ajustarse a Derecho.

La actividad desarrollada por el responsable de un deber necesariamente
debe enmarcarse dentro de lo estrictamente autorizado o permitido. De lo
contrario, dicho comportamiento puede configurar un ejercicio “abusivo del
deber” y no operar la causal de justificación.

Ejemplo: si el delincuente no opone resistencia, resulta innecesario el empleo de la

violencia para su detención. Si se utiliza violencia, el policía no está amparado por
esta causal de justificación.-

Problema de la obediencia debida

En los casos de la llamada “obediencia debida”, el deber no proviene de una
relación directa del actor con la ley, sino que éste recibe el mandato a través de un
superior jerárquico.
La doctrina estima que puede incluirse dentro del cumplimiento de un deber.
En todo caso, es necesario distinguir: - Si la orden es lícita
- Si la orden es ilícita

i.- Si la orden es lícita: La conducta del subordinado que cumple adecuadamente la

orden está justificada
Razón: la orden lícita sirve de intermediación entre el que recibe la orden y la voluntad
del orden jurídico.
ii.- Si la orden es ilícita: La justificación es inaplicable

La doctrina acepta hoy casi en forma unánime que el acto delictual cometido por
orden de un superior conserva su carácter ilícito también respecto del subordinado.
Ejemplo: la orden de torturar a un detenido será siempre antijurídica, no sólo para el que
da la orden, sino también para el que la ejecuta.

En este caso, el ejecutante sólo podría alegar una causal de exculpación por
inexigibilidad de otra conducta (art. 234 CJM o art. 10N°9 CP).

B) Ejercicio legítimo de un Derecho:

Requisitos:
1.- Que el derecho implique la afectación de un bien jurídico penalmente
protegido

2.- Ejercicio del derecho en forma legítima o ajustada a Derecho.

133
 1) Derecho que implique la afectación de un bien jurídico penalmente protegido
Ejemplos: - Ejercicio de acciones civiles o criminales, en el que se utilizan frases que
objetivamente aparecen como lesivas al honor ajeno;
- Ejercicio del derecho de retención
- Ejercicio del derecho disciplinario o de corrección por parte de
aquel que lo posee.

2) Ejercicio del derecho debe efectuarse en forma legítima o ajustada a Derecho.

La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítimo significa que no
deben existir excesos. Si los hay, existe abuso en dicho ejercicio (“ejercicio
arbitrario del propio derecho) y no opera la justificación.

C) Ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo.

Como dice Cury, se trata de meras especificaciones de la misma idea de los casos
anteriores, es decir, la justificante reside en el ejercicio legítimo de derechos y deberes
inherentes al oficio o cargo.
Ejemplos:
- Ejercicio de la abogacía
- Ejercicio de la actividad médica

Problemas especiales de la actividad médica

Normalmente, la actividad médica es atípica (caso en que se cuenta con el

consentimiento del paciente y la actividad se ha realizado de acuerdo a la lex artis).
Pero, hay situaciones discutibles en que se recurre a esta causal de justificación.

Casos de intervención médica:

- Trasplantes
- Lesiones producto de experimentación
- Enfermos terminales o irrecuperables

- Trasplantes. Están regulados en la Ley 19.451.

El consentimiento del paciente cumple una función central
No presenta hoy mayores problemas, ya que se trata de intervenciones médicas en
interés de la salud ajena
Ejemplo: persona que consiente en el transplante, es evidente que perderá un
órgano que estará destinado a salvar la vida de otro.1

- Lesiones producto de experimentación.

134
 Suelen presentarse dificultades en la determinación de los requisitos que deben
concurrir para que puedan considerarse justificadas las lesiones causadas con fines
de experimentación. La mayoría plantea que son:
 Insignificancia de la lesión
 Importancia y seriedad de la experimentación
 Acatamiento a la lex artis (técnico y ético)
 Consentimiento expreso del paciente.

- Enfermos terminales o irrecuperables

Se presentan problemas respecto de la situación de este tipo de enfermos.
Razones:
i.- escasez de aparatos médicos que procuran la sobrevivencia de estos
pacientes (respiradores artificiales y otros)
ii.- decisión del uso que se hará de ellos y de los pacientes que serán
conectados o desconectados.

Se afirma que la desconexión de un enfermo es siempre ilícita y eso hace que sea
muy difícil la decisión de emplear los pocos aparatos médicos en pacientes con cuadros
agudos pero recuperables o en la simple sobrevida de los que padecen una enfermedad
terminal e irrecuperable
Distintas posturas frente a la posibilidad de abreviar el dolor del paciente de una
enfermedad irrecuperable e invalidante, mediante eutanasia.

Error en causal de justificación del art. 10 N° 10:

a) Si el error recae sobre una circunstancia de hecho de la causal.

Hay que distinguir:
b) Si el error recae sobre la circunstancia de estar justificada su
actuación.

a) Error sobre una circunstancia de hecho de la causal

Se da cuando una persona cree actuar en cumplimiento de un deber o

ejercicio legítimo de un derecho, una autoridad, cargo u oficio, sin estar facultado
para ello, siempre que dicho error se deba a que apreció erróneamente las
circunstancias de hecho de la causal y no porque desconozca las normas que le
otorgan el derecho a actuar.-

Causal de justificación putativa

135
Ejemplos:
- Policía que equivoca la persona que debe detener, porque existe un alcance de
nombre;
- Policía que equivoca el domicilio que debe allanar, por ser errónea la dirección
transcrita o corresponder a otra comuna, etc.

Este error debe tratarse igual que todas las justificantes putativas: como error de tipo:
 Si es invencible: exime de responsabilidad
 Si es vencible: hace responsable al sujeto a título de culpa.

b) Error sobre circunstancia de estar justificada su actuación

Se da en el caso que un sujeto actúa creyendo estar autorizado legalmente
para ello, y en realidad no está facultado para hacerlo.

Ejemplo: particular que detiene al preso que se fugado creyendo que está
facultado igual que la policía.

Aquí se trata de un error de prohibición (culpabilidad)

IV.- Consentimiento del afectado

Consagración legal: Nuestro Código Penal no contiene norma alguna que se refiera
expresamente al consentimiento como causal de justificación, pero éste se deduce de
otras normas de nuestro ordenamiento jurídico.

Concepto: El consentimiento consiste en “la aceptación o permiso libre y consciente por

parte del particular afectado por la acción típica para que otro realice esa conducta”

Requisitos:
1.- Consentimiento libre y con conocimiento de causa (informado)

2.- Manifestación del consentimiento de manera expresa o tácita.

3.- Capacidad natural para consentir: madurez para comprender la

naturaleza y consecuencias de aquello que se consiente

4. El consentimiento debe ser anterior o coetáneo a la realización de la

conducta típica. Si es posterior, no se trataría de un consentimiento, sino del
perdón ofendido que solo opera en los delitos de acción privada (art. 93 N°5 CP)

136
  En la mayoría de los casos, el consentimiento opera como causal de atipicidad.

Ejemplo:
- violación de domicilio art. 144
- violación de correspondencia art. 146
- violación art. 361
- hurto art. 432

 Casos de consentimiento como causal de justificación:

- En el delito de daños art. 488 CP
- En las actividades deportivas En casos de actividades deportivas
como boxeo y otros deportes de contacto, opera el consentimiento como causal de
justificación en las lesiones que se causen, siempre que se respeten las reglas deportivas.

V.- Omisión por causa legítima.

Consagración legal
El art. 10 N° 12 del CP exime de responsabilidad criminal al que “incurre en alguna
omisión, hallándose impedido por causa legítima”.

Casos en que opera

La doctrina dice que esta causal de justificación opera en los llamados casos de
“colisión de deberes justificantes”. Estos son aquellos en los que un deber de acción entra
en conflicto con otro equivalente y debe decidirse por uno, incurriendo en una omisión
respecto del deber no elegido.
.
Ejemplos:
- médico llamado a atender a la vez a varios pacientes
- salvavidas que es requerido por su hijo y además por 3 bañistas todos los cuales
se encuentran en peligro en distintos lugares.

En estos casos, el ordenamiento deja, en cierta manera, libre la decisión del autor
que estaría justificado cumpla un deber u otro.

IV. LA CULPABILIDAD.

137
Concepto de Culpabilidad: “Es un juicio de reproche, eminentemente personal, que la
sociedad formula al autor de una conducta típica y antijurídica, porque en la situación
concreta en que se encontraba podía haber evitado su perpetración, y de esa forma
haber actuado conforme a derecho”
“Reprochabilidad”

Tipos de culpabilidad

a) Culpabilidad formal: Elementos o factores que conforman la culpabilidad y que

es necesario acreditar para poder efectuar el juicio de reproche

b) Culpabilidad material:
¿Por qué se requieren los elementos anteriores? ¿Cuál es la razón de ser de la
exigencia de culpabilidad?

Fundamento material de la culpabilidad

Se ha discutido cual es su fundamento material. Distintas opiniones:

La persona como Ser libre (Libertad de voluntad)

La persona como ser libre: libertad de voluntad.

Se parte de la base que el hombre es un ser racional y libre. El hombre debe actuar
conforme a derecho y es libre para elegir hacerlo o no hacerlo.
Si no lo hace, debe responder de sus actos ante la ley, ya que teniendo libertad
prefirió actuar fuera del derecho.-

La normalidad de la motivación
.
Para que la sociedad pueda efectuar un juicio de reproche a una persona, ésta
necesita contar con las condiciones necesarias para ser motivada normalmente por la
norma.-
Si ella no tiene dichas condiciones y realiza un acto típico y antijurídico, no puede
efectuarse dicho juicio de reproche en su contra y por lo mismo, no es responsable
(Santiago Mir Puig).

Estructura de la Culpabilidad.

138
 Teoría Causal Teoría Final

1) Imputabilidad 1) Imputabilidad
2) Dolo o imprudencia (culpa) 2) Conciencia virtual de lo injusto
3) Contexto situación normal 3) Contexto situación normal

Esquema de Culpabilidad (profesor Náquira)

Capacidad general Conciencia

de culpabilidad de lo injusto

Imputabilidad
Capacidad de
autodeterminación Contexto
conforme a situacional
derecho normal

Culpabilidad formal (según teoría final)

1.- Imputabilidad

Concepto
“Capacidad general que permite a una persona comprender el injusto de su
actuar y sobre la base de dicha comprensión, autodeterminarse conforme a derecho”

Elementos: a) Elemento intelectual-valorativo:

Capacidad para comprender el injusto base de su actuar en un ámbito
jurídico-penal determinado.
b) Elemento volitivo:
Capacidad para autodeterminarse conforme a Derecho

a) Elemento intelectual-valorativo: “Capacidad para comprender (o tener

conciencia sobre) el injusto base de su actuar en un ámbito jurídico-penal determinado”

- La imputabilidad es “conciencia” o “comprensión”

- La imputabilidad es conciencia o comprensión virtual
- Objeto y contenido de la comprensión

139
 b) Elemento volitivo: Capacidad para autodeterminarse conforme a Derecho
Causales de inimputabilidad

Características: i) Es la conciencia o comprensión de la valoración jurídica penal de

un hecho. Es decir la capacidad para enjuiciar o valorar
jurídicamente una situación o conducta como lícita o ilícita o bien
autodeterminarse conforme a derecho.
ii) Capacidad general de carácter virtual. Es la posibilidad razonable
que el sujeto en quien se presume que puede en términos generales
comprender el injusto de un obrar o autodeterminarse

Sistemas legales sobre inimputabilidad

1.- Sistema biológico o psiquiátrico

En este sistema se crea 1 presunción de derecho de inimputabilidad
para aquellas personas que padecen, al momento de cometer el delito,
determinadas enfermedades.
Es decir, de acuerdo a este sistema, acreditada la enfermedad o
trastorno mental opera de inmediato la causal de inimputabilidad, sin
necesidad de probar además que, como consecuencia de dicha enfermedad
o trastorno, se ha producido algún efecto o resultado en su imputabilidad.

2. Sistema psicológico- jurídico o mixto.

En este sistema se crea 1 presunción de inimputabilidad sobre la
base de una enfermedad o trastorno mental siempre que estos hayan
ocasionado un determinado efecto en la imputabilidad del sujeto.
Es decir, no basta con probar la existencia de 1 determinada enfermedad o
trastorno mental, sino que se refiere probar que además ella afectó la
imputabilidad del sujeto.

Sistema Chileno sobre inimputabilidad

El profesor Náquira estima que nuestro C.P. sigue el sistema psiquiátrico-

psicológico o mixto. Es decir, no basta con acreditar la enfermedad o trastorno
mental, sino que se requiere, además, determinar que ellos afectaron la
imputabilidad del sujeto.

140
 Causales de Inimputailidad

(Locura o demencia, Privación total y transitoria de razón por causas independientes de la

voluntad del enajenado; minoría de edad penal)

A.- Locura o demencia:

Consagración legal: Art. 10 N° 1 primera parte:

Están exentos de responsabilidad criminal: “El loco o demente, a no ser que haya
obrado en un intervalo lúcido.”

Concepto
“Todo trastorno, perturbación o enfermedad psíquica grave que destruya, anule
o desordene psicopatológicamente, en forma más o menos permanente, las facultades o
funciones psíquicas superiores (inteligencia, voluntad, conciencia) en grado tal, que
elimine en la persona su imputabilidad”. (Náquira)
Loco” o “demente” son términos jurídicos sinónimos.

Elementos:

1.- Presupuesto psicopatológico. 2. Efecto psicológico-jurídico

Perturbación psíquica grave que determine Que la enfermedad o trastorno mental
un estado más o menos permanente de grave, afecte la capacidad intelectual
enajenación. valorativa y/o volitiva de
Ejemplos: autodeterminación.
- Estados demenciales
- Psicosis
- Retardo mental grave.

Intervalos lúcidos

La ley penal chilena establece una excepción a la irresponsabilidad del loco o

demente, la que opera cuando el enajenado ha cometido el hecho típico y antijurídico en
un intervalo lúcido.
Art. 10 N° 1 primera parte
 Un importante sector de la doctrina ha sostenido que la referencia a un intervalo
lúcido es algo que carece de sentido, toda vez que no posee un correlato en la

psiquiatría (mayoría, Cury, Garrido Montt).

141
  Otros autores entienden que los intervalos lúcidos se presentan en cierto tipo de
trastornos como la psicosis maníaco-depresivo, la epilepsia, en los cuales existirían
momentos o períodos en los que el sujeto puede aparecer enteramente normal,
tanto en su razonamiento o conducta.

Situación procesal penal del enajenado mental

Está reglamentada en el Título VII Libro IV del Código Procesal Penal, arts. 455 y
siguientes.
Se distingue:
a) Situación del enajenado mental que realiza hecho típico y antijurídico art. 455 y
siguientes del CPP.

Si se trata de un loco o demente, no se le puede imponer una pena, lo que

corresponde a su respecto es aplicar una medida de seguridad.
Para aplicar una medida de seguridad en contra de un enajenado mental es
necesario que:
- Haya realizado un hecho típico y antijurídico
- Que existan antecedentes calificados que permitan presumir que atentará
contra sí mismo o contra otras personas.
Art. 455 Cpp

b) Situación del que cae en enajenación durante el procedimiento. Atr. 458 CPP.

Duración de las medidas de seguridad Art.481 CPP.

Las medidas de seguridad impuestas al enajenado mental sólo podrán durar

mientras subsistieren las condiciones que las hubiere hecha necesarias y en ningún caso
podrán extenderse más allá de la sanción restrictiva o privativa de libertad que hubiere
podido imponérsele o del tiempo que corresponde a la pena mínima probable.

B.- Privación total y transitoria de razón

Consagración legal: Art. 10 N° 1 segunda parte:

Están exentos de responsabilidad criminal:
“ ... y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razón”.

142
Concepto
Enfermedad, perturbación o trastorno psicopatológico, de carácter transitorio,
que priva a una persona de la capacidad para comprender lo injusto de su actuar y/o
determinarse conforme a derecho.

Elementos

1.-Presupuesto psicopatológico 2.-Efecto psicológico-jurídico

 Trastorno mental transitorio por Compromiso grave de la capacidad

causa independiente a su voluntad. Intelectual- valorativa y/o volitiva de
autodeterminación.

Dos elementos:
a) Condición previa del actor: persona imputable, que al momento de cometer el
delito, se encontraba privada de razón.
b) Privación de razón sobreviniente de carácter transitorio.
Aunque la ley no habla de privación transitoria, debe entenderse que debe darse
este requisito.

Razón: si se trata de una perturbación permanente, estamos en el campo de la locura o

demencia, o sea, en la eximente anterior.

Ejemplos privación transitoria de razón

1.- Un brote psicótico que remite sin secuela
2.- Neurosis
3.-Trastorno de la personalidad preexistente en el sujeto que ha hecho crisis
durante del tiempo del delito
4.- Una reacción psicopática de un sujeto imputable ante una situación traumática
(paroxismo emocional)

 Privación de razón por causas independientes de su voluntad:

La frase “el que, por cualquier causa independiente de su voluntad” ha sido
interpretada por el sector dominante de la doctrina como una forma de consagrar
la teoría de la “actio liberae in causa”.
Esta exigencia se refiere directamente a los casos en que una persona
imputable protagonice un trastorno mental transitorio como consecuencia de
haber ingerido alcohol o droga.
Para analizar sus efectos en la apreciación de la eximente, es preciso
diferenciar diversas situaciones:

a) Intoxicación preordenada: Persona imputable que ingiere, dolosa o

imprudentemente, alcohol o droga con la finalidad de caer en una

143
 enajenación mental transitoria y en ese estado perpetrar un hecho
delictivo:
Aquí el imputado responde penalmente, ya que la privación
transitoria de razón depende absolutamente de su voluntad
b) Intoxicación dolosa: Persona imputable que lo único que busca, en
forma dolosa, es caer en un estado de embriaguez o intoxicación, y no
pretende perpetrar en esa condición delito alguno.
Si ejecuta un hecho delictivo en ese estado, la mayoría de la
doctrina entiende que el sujeto debe responder penalmente, pues su
privación de razón depende de su voluntad.
c) Intoxicación imprudente: Persona imputable que de manera
imprudente ingiere alcohol o drogas y, atendidas las circunstancias,
puede prever que dicho consumo le puede llevar a un estado de
embriaguez o intoxicación tal que perderá su imputabilidad y que en
dicha condición, puede llegar a cometer hecho delictivo:
La mayoría de la doctrina entiende que el sujeto debe responder
penalmente, pues su privación de razón depende de su voluntad.
d) Intoxicación fortuita: Persona imputable que de manera accidental y
por desconocimientos de sus características personales o de las
propiedades intoxicantes de lo que ingiere, no podía prever que caería
en estado transitorio de inimputabilidad y bajo dicha condición, realiza
un hecho delictivo:
El sujeto queda exento de responsabilidad penal, pues la privación
de la razón no depende de su voluntad
e) Intoxicación patológica: Persona imputable que, por su especial
constitución fisiológica y/o perfil piscológico, pequeñas cantidades de
alcohol o droga le ocasionan un transtorno mental transitorio, lo cual,
respecto del común de los hombres, constituye una auténtica reacción
patológica. Si durante el período de enajenación mental el sujeto
ejecuta un hecho delictivo, la solución dependerá de si la ingestión de
alcohol o droga fue preordenada, dolosa, imprudente o fortuita.

Trastornos psicopatológicos problemáticos

1. Debilidad mental: La debilidad mental “es un retraso mental que se suele

caracterizar fundamentalmente por constituir un desarrollo psicológico
retardado o insuficiente”.-

Inteligencia:
Muy Superior…………………………… CI 130 y más
Superior………..……………………….. CI 120 – 129
Normal Superior…….……………………CI 110 – 119
Normal Promedio…… …………………..CI 90 – 109

144
 Normal Lento……….…………………… CI 80 – 89
Limítrofe……….………………………….CI 70 – 79
Retardo Mental Leve…………………… CI 55 – 69
Retardo Mental Moderado………………CI 40 – 54
Retardo Mental Severo…….……………CI 25 – 39
Retardo Mental Profundo……………… CI Hasta 24

o Una parte importante de la doctrina y jurisprudencia nacional estiman que la

debilidad mental no constituye por sí sola la eximente de locura o demencia y a
lo más, podría configurar una eximente incompleta: imputabilidad disminuida.-
o Prof. Náquira estima que no siempre es así y que podría llegar a configurar la
eximente completa. Hay que analizar cada caso en concreto.
Así por ejemplo si el retardo mental es severo
o puede llegar a constituir eximente de responsabilidad penal.

2. Personalidad psicopática: La mayoría entiende que se trata de una

personalidad anormal, pero que no configura una verdadera enfermedad mental.
Por lo mismo, no constituye causal de inimputabilidad.
Razón: el psicópata presenta como rasgo base una perturbación en la esfera
de los impulsos y afectos, sin un compromiso en las funciones superiores
(inteligencia, voluntad, claridad de conciencia)

El profesor Náquira estima cuestionable dicha posición, pues si bien las

funciones superiores del psicópata están al parecer intactas o indemnes, no es
menos cierto que las funciones profundas están comprometidas o alteradas. De
esta manera, la voluntad y conciencia dejan de buscar un equilibrio o armonía para
que el sujeto pueda, dentro de las normas sociales, desarrollar razonablemente su
plan de vida en el medio social donde vive, sino que se ponen subversivamente al
servicio de funciones alteradas.
Por lo mismo, en algunas ocasiones puede llegar a constituir una eximente de
responsabilidad.

3.- Paranoia.-

C.- Minoría de edad

Consagración legal:
- Art. 10 N° 2 y 3 del C.P.:
Están exentos de responsabilidad criminal:
N° 2 “El menor de 18 años. La responsabilidad de los menores de 18 años y
mayores de 14 años se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal
juvenil”

145
- Ley 20.084 2

Naturaleza jurídica
La doctrina dominante considera que el fundamento de la minoría de edad radica
en que los menores de edad carecen de la capacidad intelectual y/o volitiva que
comprende la imputabilidad, por no estar completo su desarrollo bio-psico-social. “El
Discernimiento”

Concepto Imputabilidad disminuida

Tiene lugar cuando una persona, al momento de cometer un hecho delictivo,
sufre una enfermedad o trastorno psicopatológico que implica un detrimento o
disminución de su capacidad de comprensión y/o autodeterminación.

Consagración legal: Art. 11 N° 1 del C.P.:

Son circunstancias atenuantes:
“Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”

Características:
1.- Son situaciones que presuponen la existencia de la culpabilidad en un
delito.

2.- La naturaleza jurídica penal es de una circunstancia atenuante (no

excluyente) de responsabilidad criminal.

2.- Conciencia de lo injusto.

(Conciencia virtual de lo injusto)

Concepto: Actúa culpablemente quien, al momento de perpetrar la conducta típica

prohibida, conoce o está en condiciones reales de llegar a conocer su carácter
antijurídico.

Exigir que el sujeto tenga conciencia del injusto de su actuar resulta del todo
lógico, si se recuerda que el Derecho Penal pretende motivar a los ciudadanos para que
éstos no violen o quebranten el Derecho. De esta forma, sólo quien conoce o está en
condiciones de conocer las normas penales puede, eventualmente, sentirse motivado a
conformar su acción a estas.

Ubicación sistemática

2
Ver Anexo 1. Ley de Responsabilidad penal adolescente 20.084. ?

146
 Es necesario distinguir:
1) Teoría causal: considera que forma parte de la culpabilidad, específicamente
dentro del dolo (dolo malo).

2) Teoría final: considera que forma parte de la culpabilidad, pero no del dolo
(dolo neutro)
* Tiene importancia para los efectos del error de prohibición.

Contenido de la conciencia de la antijuricidad

4) Para la doctrina dominante, basta que el autor haya podido saber que su
conducta era contraria y prohibida por el orden jurídico

5) Para un sector minoritario, es necesario que el autor supiera o hubiere podido

saber que su conducta era contraria a una norma penal y no una norma
jurídica cualquiera.

* En todo caso, se dice que no se requiere que conozca el precepto penal

concreto que infringe, ni tampoco la sanción penal concreta que arriesga

Error de prohibición
“Es el que recae sobre la significación antijurídica de una conducta típica”.

Tiene lugar si el sujeto, al realizar la conducta típica prohibida, no sabe

(conocimiento o conciencia actual) o no se encontraba en condiciones reales de saber
(conocimiento o conciencia virtual) que su conducta es antijurídica.

- No sabe conocimiento actual

- No está en condiciones de saber conocimiento virtual

Casos error de prohibición: (4 casos):

3. El autor obra en la creencia errada que su acción no está prohibida.

Ejemplo: - Un sujeto tiene relaciones sexuales con una menor de 14 años

pensando que la edad para que constituya un delito es de 12 años.
- Cuando un sujeto se apropia indebidamente de una cosa de
poco valor, creyendo que eso está permitido

2. El autor sabe que su conducta, está en general está prohibida, pero cree
que está amparado por una causal de justificación que no se encuentra
consagrada en la ley.

147
 Ejemplo: Una mujer embarazada sabe que en nuestro país el aborto está
sancionado penalmente, pero cree que, en el caso de violación o malformaciones
del feto, puede interrumpir el embarazo

3. El autor sabe que su conducta, está en general está prohibida, pero cree
que está amparado por una causal de justificación que se encuentra consagrada
en la ley, pero cuyos efectos no alcanzan a su situación.

Ejemplo: Un sujeto piensa que puede lesionar a una persona y que está
justificada por el estado de necesidad.

4. El autor sabe que su conducta, está en general está prohibida, pero

cree que en su caso se dan las circunstancias de hecho para la concurrencia de
una verdadera causal de justificación.

Ejemplo: Quien le da muerte a una persona pensando que lo iba a atacar y

en realidad nunca existió tal agresión.(legítima defensa putativa)

Respecto de este último caso, es necesario destacar que existe una

discusión.
2 teorías:
- Hay Autores que estiman que se trata de un error de tipo (nosotros)
- Autores que estiman que se trata de un error de prohibición.
En todo caso, ambas teorías estiman que se aplica las normas del error de tipo.

Efectos del error de prohibición

Teoría causal Teoría final.

Quien no conoce la significación antijurídica El error sobre la prohibición

de lo hace no actúa dolosamente; por lo tanto, no puede excluir el dolo
esta clase de error excluye el dolo, y se - Si el error de prohibición
aplican las reglas del error de tipo: es inevitable: excluye la
culpabilidad.
- si es Inevitable: excluye dolo y culpa - Si error de prohibición
es evitable: el sujeto es culpable
- si es Evitable: excluye dolo, pero no culpa. aunque a su favor puede
configurarse una atenuante de
responsabilidad penal. Art. 11
Nº1 del CP.

148
 .

Evitable o inevitable: La doctrina dice que depende:

a) De la naturaleza de la conducta típica

 Si se trata de delitos comunes y tradicionales : es más difícil creer que el sujeto no

sabía que esa conducta estaba prohibida.
Ej: robo, homicidio.

 Si se trata de delitos más técnicos : es más fácil o factible creer que el autor incurre
en un error de prohibición.
Ej. Delitos tributarios, del medio ambiente o societarios.
Ver tema de la información

b) Cuidado empleado por el autor para saber si su conducta era prohibida por una
norma penal.

1.- Subjetivo
3 criterios: 2.- Objetivo
3.- Personal-objetivo

1.-Subjetivo: Atiende a lo que el sujeto se representó e hizo para conocer

carácter ilícito de su conducta, aunque no haya empleado todos los medios para
salir de su error

2.-Objetivo: Atiende a lo que el hombre-medio ideal se habría representado

y hecho en orden al carácter ilícito de su conducta.

3.-Personal-objetivo: Atiende a la persona del autor en concreto y sus

posibilidades reales. Es decir, a lo que el autor, habida consideración de su
capacidad real-personal y de la concreta situación vivida, podría razonablemente o
no haber tomado conciencia del carácter ilícito de su conducta.
(mayoría de la doctrina)
Razón: el reproche es de carácter personal.

Conforme a este último criterio el error será evitable si el actor, habida

consideración de su capacidad real-personal y de la situación concreta vivida,
podría razonablemente haber tomado conciencia de la significación antijurídica del
hecho realizado.

149
Error de prohibición en la ley penal chilena
Antes, la distinción era entre error de hecho y de derecho, y se estimaba que el
error de derecho era irrelevante, ya que el conocimiento de la ley se presume. (error iuris
nocet)

Fundamento legal:
- Art. 8 C.C.
- Art. 706 C.C.
- Art. 1452 C.C.

Hoy, se estima que la ley penal chilena contempla, aunque sea indirectamente, el
error de prohibición.

Fundamento legal:
- Art. 19 N°3 inciso 7° C. Política
- Art. 224 y 225 C.P.

- Art. 19 N°3 inciso 7° C. Política

Establece que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Es
decir, no se puede presumir de derecho ninguno de los elementos del delito: acción,
tipicidad, antijuricidad y tampoco la culpabilidad. Por lo mismo, se puede acreditar un
error sobre la ilicitud de la conducta.

- Arts. 224 y 225 C.P.

Son un claro ejemplo que el legislador reconoce el error de prohibición. Dichas
normas sancionan a los miembros de los tribunales de justicia cuando por negligencia o
“ignorancia inexcusable” dictaren sentencia manifiestamente injusta….

Si profesionales del derecho pueden en algunos casos alegar a su favor “ignorancia

excusable” a contrario sensu y con mayor razón, podrán alegar lo mismo quienes carezcan
de aquella especial formación.

3.- Contexto situacional Normal

(Exigibilidad de otra conducta).

Concepto
Es culpable quien ha realizado una conducta típica y antijurídica en un contexto
situacional normal (no excepcional), razón por la cual podía y debía haber actuado
conforme a Derecho. Exigibilidad de otra conducta

Exigibilidad de conducta ajustada a derecho (a quien se le puede exigir)

150
 A la persona que comete un hecho típico y antijurídico y se encontraba en un
contexto de normalidad, se le puede exigir que su conducta se ajuste a derecho.

A la persona que no se encuentre en dicha situación de normalidad, no se le puede

exigir que su conducta sea ajustada a derecho

Su fundamento: Se encuentra en la fragilidad del ser humado y que ésta en ciertas

hipótesis, puede y debe ser considerada como forma de disculpa. El derecho penal no
puede exigir a las personas actuar como santos o héroes.
Las personas deben ser motivadas por la norma y sólo es posible que sean
motivadas en un contexto situacional normal.

Criterios para determinar la exigibilidad

1) Subjetivo
3 criterios 2) Objetivo
3) Personal-objetivo

1.- Subjetivo
Atiende al sujeto en concreto y a lo que el siente, vive y piensa, en un
momento determinado. Prescinde del concepto del hombre medio.

2.-Objetivo
Atiende solo al concepto de hombre-medio.

3.- Personal-objetivo
Atiende a la capacidad del autor de haberse podido determinar conforme a
derecho. Se parte del hombre medio (objetivo), pero se llega al autor concreto,
atendiendo a sus capacidades reales y limitaciones o carencias (personal).
Razón: el juicio de reproche es personal.

Contexto Situacional Anormal o inexigibilidad de otra conducta.

I. Fuerza irresistible
Causales
de no II. Miedo insuperable
Exigibilidad
III. Encubrimiento de parientes

151
 IV. Omisión por causa insuperable

I.- Fuerza irresistible

Consagración legal: Art. 10 N° 9 C.P.

Están exentos de responsabilidad criminal:
N° 9 “el que obra violentado por una fuerza irresistible….”

¿A qué clase de fuerza se refiere?

No hay consenso. Existen varias teorías:
1. Solo fuerza moral
2. Solo fuerza física
3. Ambos tipos de fuerza

1.- Fuerza moral

Una parte de la doctrina estima que la fuerza irresistible se refiere exclusivamente
a la fuerza moral
Razón: Se dice que en esta materia la fuerza física no juega ningún papel, pues
cuando ella opera, el hombre es sólo un instrumento y por lo mismo, lo que falta es la
acción. Cury

2.- Fuerza física

Para otro sector de la doctrina, la fuerza irresistible del art. 10 N°9 C.P. sólo se
refiere a fuerza física.
Razón:
Cuando el legislador utiliza la expresión “fuerza” lo hace como sinónimo de
“violencia” y estas se refieren solo a la fuerza física, en contraposición a la intimidación.

3.- Fuerza moral y fuerza física

Mayoría doctrina estima que la fuerza irresistible del art. 10N°9 del C.P. se refiere a
ambos tipos de fuerza: física y moral. (Etcheberry; Garrido Montt)

Vis compulsiva
También se discute si la fuerza irresistible se refiere sólo a la vis compulsiva o
también a la vis absoluta.
 La mayoría de la doctrina dice que se refiere sólo a la vis compulsiva, ya que
la vis absoluta está comprendida en los casos de falta de acción: quien es
objeto de vis absoluta no “obra” ya que por quedar reducido a la condición
de simple instrumento, no puede ser protagonista de una conducta.
 Prof. Náquira dice que la fuerza irresistible se refiere a la vis compulsiva
física o psíquica actual.

152
 Razón: el art. 10 N° 9 utiliza la expresión “quien obra violentado ….”, lo que
hace pensar que el sujeto debe ser objeto de violencia física o moral actual
y no de amenazas de un mal eventual o futuro. Quien obra por la presión de
una amenaza, no obra “violentado”, sino “atemorizado” (miedo)

Concepto de fuerza irresistible

Obra violentado por una fuerza irresistible quien realiza una conducta típica y
antijurídica para poner término a una violencia física o psíquica grave de que es objeto y
que no está obligado a resistir
Ejemplo:
Una persona es torturada y como forma de ponerle fin a dicho sufrimiento, acepta
y ejecuta un hecho delictivo requerido por sus torturadores.

Requisitos:
1. Existencia de fuerza física o psíquica actual.
2. Que la fuerza sea irresistible: compromiso grave de la capacidad de
autodeterminación conforme a Derecho.
3. El autor no debe estar obligado a resistir y afrontar la violencia de que es
objeto.-

1.- Fuerza: violencia física o psíquica seria y grave que provoca en la

persona que la sufre dolor o sufrimiento que lo determina a obrar contra el derecho
como una forma de ponerle fin.
El autor debe haber sido objeto en su persona de agresiones, torturas o
maltratos, o bien, padecimientos, dolores o sufrimientos graves provocados por
una persona, animal, fuerzas de la naturaleza o máquinas mecánicas.

2.- Fuerza irresistible: La presión que está experimentando el sujeto, por su

gravedad o intensidad, reduce su capacidad de autodeterminarse conforme a
derecho. La presión que sufre el autor no anula enteramente su libertad, quien
podría omitir la conducta ilícita, afrontando las consecuencias, pero ello le es
inexigible, ya que su capacidad de decisión libre está reducida a un mínimo.

3.-No estar obligado a resistir y afrontar la violencia: es decir El autor de la

conducta típica y antijurídica no debe estar jurídico-penalmente obligado a resistir
y afrontar la violencia de que es objeto.
Razón: existen personas que por su trabajo están obligadas a asumir ciertos riegos
Ejemplos: - policías
- bomberos
- miembros de rescate

153
 A estas personas se les puede exigir más que al hombre-medio. En todo
caso, se entiende que esta obligación es dentro de un marco racional y prudente.
La profesión de héroe no existe (Cury)

II.- Miedo insuperable

Consagración legal: Art. 10 N° 9 C.P.

Están exentos de responsabilidad criminal:
N° 9 “el que obra…. impulsado por un miedo insuperable.

Concepto
Obra impulsado por miedo insuperable quien, sobre la base de un temor
humanamente comprensible, realiza una conducta típica y antijurídica para evitar la
concreción de un peligro o mal grave (real o aparente) que amenaza a él o a un tercero
de forma inminente y que no está obligado a resistir.-

Ejemplos
- El náufrago que da muerte a otro con el fin de apoderarse de un salvavidas y, de
esta manera, sobrevivir al naufragio.

- El director de Gendarmería, a quien una banda de narcotraficantes secuestra a su

familia y lo amenazan con darle muerte sino realiza una conducta típica y
antijurídica (dejar libre a uno de sus miembros que está cumpliendo condena en la
cárcel), razón por la cual él realiza dicha conducta.

Requisitos:
1) Existencia de miedo.
2) Miedo insuperable: compromiso grave de la capacidad de autodeterminación
conforme a Derecho.
3) El autor no debe estar obligado a resistir y afrontar la amenaza que teme.

1.-Miedo: “Temor a la concreción de un peligro o mal grave, real o aparente, que

amenaza en forma inminente al autor o a un tercero y que lo determina a actuar contra el
derecho”.

Síntomas del miedo

- Algunos autores estiman que el miedo debe estar acompañado de una
reacción angustiosa anclada al sistema nervioso o de síntomas físicos
(sudoración, taquicardia, dolor de estómago, sequedad bucal, etc.).

154
 - Otros autores consideran que el miedo es un estado psíquico personal y
por lo mismo, no es necesario que el miedo esté acompañado de tales
síntomas.

Pánico o terror
- Algunos autores exigen que el miedo implique un estado de pánico o
terror.
- Otros estiman que el miedo es un estado psíquico personal y no requiere
traducirse en un estado de pánico o terror.

Características del miedo

1.-El miedo puede tener un fundamento real o imaginario, interno o
externo.

2.-La entidad del mal que amenaza al sujeto que actúa antijurídicamente,
no tiene necesariamente que ser igual o mayor al perpetrado para evitarlo.
Solo se exige que sea grave.-

2.- Miedo insuperable: Que el miedo sea de tal entidad que implique un
compromiso grave de la capacidad de autodeterminación conforme a derecho.

3.-No estar obligado a resistir y afrontar la amenaza: El autor de la conducta típica

y antijurídica no debe estar jurídico-penalmente obligado a resistir y afrontar la amenaza
que teme.
Razón: existen personas que por su trabajo están obligadas a asumir ciertos riegos.
Ejemplos:
- Policías
- Bomberos
- Miembros de rescate

A estas personas se les puede exigir más que al hombre-medio. En todo caso, se
entiende que esta obligación es dentro de un marco racional y prudente. La profesión de
héroe no existe (Cury)

Recordar que:
a) En el caso de una legítima defensa, el exceso no queda justificado, pero puede
quedar cubierto por un causal de justificación por inexigibilidad de otra conducta.
b) En el caso de un estado de necesidad en que el bien jurídico atacado es de igual o
mayor valor que el que se trata de evitar, no opera como causal de justificación,
sino de exculpación.-

155
Relación entre miedo insuperable y fuerza irresistible
 Para la doctrina mayoritaria, la fuerza irresistible tiene un carácter amplio y
puede subsumir cualquier hipótesis de no exigibilidad de otra conducta
como por ejemplo el miedo insuperable o cualquier otra.

 Para otro sector de la doctrina (minoritario), la situación es la inversa, y

entre el miedo insuperable y la fuerza irresistible existe una relación de
género a especie, porque el miedo es un concepto más amplio que el de la
fuerza.

III. Encubrimiento de parientes

Consagración legal:
- Art. 17 inciso final C.P.
“Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cónyuge o de sus parientes legítimos en toda la línea recta ….., con sólo la excepción de
los que se hallaren comprendidos en el número 1 de este artículo”.

- El art. 269 bis C.P. extiende estos efectos al delito de obstrucción a la justicia.

Naturaleza jurídica
Se discute, si es: - Causal de exculpación por inexigibilidad de otra conducta
- Excusa legal absolutoria

A) Causal de exculpación
La doctrina mayoritaria estima que se trata de una causal de exculpación
por inexigibilidad de otra conducta.
Se trataría de una conducta típica, antijurídica, pero no culpable.
Fundamento: un conflicto entre los deberes hacia el ordenamiento y la solidaridad
hacia quienes estamos unidos por lazos afectivos. El derecho no puede exigir que a
un pariente del que ha cometido un delito se le entregue al juez.

B) Excusa legal absolutoria

Una parte de la doctrina estima que se trata de una excusa legal
absolutoria, tal como ocurre en el art. 489 C.P.
Se trataría de una conducta típica, antijurídica y culpable, pero a la cual el
legislador decidió no sancionarla, por razones de política criminal.

Requisitos
1.- Positivo: que el encubridor lo sea de su cónyuge o de los parientes que la ley
señala.

156
 2.-Negativo: que el encubridor no se haya aprovechado por si mismo ni facilitando
a los culpables los medios conducentes para que se aprovechen de los efectos
provenientes del delito.

Críticas
Se dice que se ha formalizado en exceso esta causal, lo que resulta lamentable. En
efecto, el legislador hace una enumeración taxativa de los parientes que resultan
favorecidos por ella, quedando fuera personas que por sus lazos afectivos también
debieran quedar exentos de pena.
Ejemplos: convivientes.

IV.- Omisión por causa insuperable

Consagración legal.: Art. 10 N°9 C.P.

Están exentos de responsabilidad criminal:
N° 12 “el que incurre en alguna omisión, hallándose por causa ….. insuperable”

Naturaleza jurídica
Se discute:
- Causal de atipicidad
- Causal de exculpación por inexigibilidad de otra conducta

Causal de exculpación
Algunos autores estiman que se trata de una causal de exculpación por
inexigibilidad de otra conducta.
Razón: el legislador ha utilizado la misma expresión “insuperable” que en el miedo
(art. 10 N°9) y nadie discute que el miedo es una causal de inexigibilidad, por lo
tanto no se ve razón para pensar que idéntico término posea un sentido distinto.

La Obediencia debida
Cuando tratamos las causales de justificación, se planteó la situación de la
“obediencia debida”. En esa oportunidad, indicamos que si la orden era lícita, ella
operaba como causal de justificación.
En el caso de las ordenes ilícitas, no operaba como justificación, pero era
posible recurrir a una causal de exculpación.-

Para que opere como causal de exculpación es necesario que:

1.- Se trate de una orden ilícita, o sea, que implique la realización de una
conducta típica y antijurídica
2.- Que el subordinado haya representado la ilicitud de la orden a su
superior
3.-Que el superior haya reiterado o insistido en la ejecución de la orden.

157
 En todo caso, se exige que la conducta ordenada no implique un grave atentado a
la dignidad humana. De esta forma, para que opere esta causal de exculpación el
subordinado puede detener o encerrar a una persona en virtud de una orden ilícita, pero,
en modo alguno, podrá cumplir con una orden de dar muerte, torturar o violar a una
persona.

Esquema de los Elementos del Delito.

158
159
 Capítulo IX: Circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal

Concepto: “Conjunto de situaciones descritas por la ley que tienen la virtud de atenuar
o agravar la pena que ha de imponerse al sujeto”

En términos generales, se dice que las circunstancias modificatorias de la

responsabilidad penal son situaciones accidentales al delito, en atención a que ellas
atenúan o agravan la pena, pero no afectan la existencia misma del delito.

Sistemas.
Se distingue:
a. Sistema de números abiertos
b. Sistema intermedio o mixto
c. Sistema de números clausus (o “números cerrados”)

a. Sistema de números abiertos.

Es un sistema que consiste en otorgar al juez amplias facultades al juez para
que en el caso concreto determine las circunstancias que incidirán en el aumento o
disminución del castigo penal.
El legislador delega en el juez esta tarea sin imponer pautas de ninguna
especie.

b. Sistema intermedio o mixto.

Es un sistema que consiste en que el legislador concede al juez reglas
generales que lo guían en la determinación de las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal.

c. Sistema de números clausus.

Es un sistema que consiste en que el legislador señala taxativamente cuales
son las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
Este es el sistema que sigue nuestro Código Penal.

Clasificación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.

I.- En atención a los efectos que atribuye la ley:

a) Circunstancias atenuantes: Aquellas circunstancias que tienen el efecto de
disminuir o atenuar la pena.

160
 b) Circunstancias agravantes: Aquellas circunstancias que tienen el efecto de
aumentar o agravar la pena.
c) Circunstancias mixtas: situación regulada en el art. 13 C.P. referida al
parentesco, el cual puede operar como agravante o atenuante.
II.- En atención a su ámbito de aplicación:
a) Circunstancias genéricas: aquellas que operan respecto de todos los delitos o al
menos en la mayoría. Ejemplos: Arts. 11, 12 y 13 C.P.
b) Circunstancias específicas: aquellas que se establecen en la parte especial y que
únicamente aumentan o disminuyen la responsabilidad penal en determinados casos.
Ejemplos: Art. 456 bis C.P. robo y hurto

III.- En atención a su naturaleza:

a) Circunstancias personales o subjetivas: aquellas que consisten en la disposición
moral del delincuente o en otra causa personal. Ejemplo: Art. 64 inciso 1 C.P.
b) Circunstancias materiales u objetivas: Aquellas que consisten en la ejecución
material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Ejemplo: Art. 64 inciso 2
C.P.

Sub Capítulo 1: Atenuantes.

Concepto: “Conjunto de situaciones descritas por la ley que tienen la virtud de atenuar o
disminuir la pena que ha de imponerse al sujeto”

Primera clasificación:
Generales: Aquellas que operan respecto de todos los delitos o al menos en la mayoría.
Están establecidas en el art. 11 C.P.
Especiales: Aquellas que únicamente disminuyen la responsabilidad penal en
determinados casos.
Están establecidas en la parte especial del C.P. y en leyes especiales.

Segunda clasificación
La más utilizada en la actualidad es la propuesta por Etcheberry:
A. Eximentes incompletas (art. 11 Nº 1)
B. Atenuantes fundadas en los móviles del agente (art. 11 Nº 3, 4, 5 y 10)
C. Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto (art. 11 Nº 6)
D. Atenuantes relativas a la conducta posterior del sujeto (art. 11 N°7, 8 y 9)

161
A. Eximentes incompletas

Art. 11 C.P. son circunstancias atenuantes:

Nº 1 “Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”

Problema
El problema de esta atenuante consiste en determinar si se aplica a todas las
eximentes del art. 10 o sólo a algunas y en este último caso, a cuales de ellas se aplica.
El punto ha sido discutido, en atención a que el texto de la ley no es claro.
 Algunos han estimado que se aplica sólo a aquellas eximentes que contemplan
requisitos.
 Otros estiman que su aplicación es más amplia. (mayoría de la doctrina)

Hoy, la mayoría de la doctrina hace una distinción:

 Eximentes indivisibles material e intelectualmente.
 Eximentes en que la falta de uno de sus requisitos tiene una regulación especial.
 Eximentes divisibles materialmente o intelectualmente.

Eximentes indivisibles material e intelectualmente

Por su naturaleza de eximentes indivisibles material e intelectualmente, éstas
jamás podrán transformarse en eximentes incompletas.
Dos Casos:
Art. 10 N° 2 C.P. menor de 14 años
Art. 10 N° 12 C.P. omisión por causa legítima

Eximentes en que la falta de uno de sus requisitos tiene una regulación especial.
Casos de eximentes en que la falta de uno de sus requisitos no la transforma en
eximente incompleta, sino que tienen un efecto propio y específico establecido por la ley
Tres Casos
a) Art. 10 N° 8, que regula el caso fortuito.
El art. 71 señala que si falta uno de sus requisitos, se aplica el art. 490
b) Art. 10 N° 3, mayor de 14 años y menos de 18 años. Se aplica Ley 20.084
c) Art.10 N° 13, que regula los cuasidelitos

Eximentes materialmente divisibles

“Son aquellas que contienen 2 o más requisitos”
Casos:
 Legítima defensa
Art. 10 N° 4, 5 y 6
 Estado de necesidad
Art. 10 N° 7

162
 Para que puedan transformarse en eximentes incompletas es necesario que
concurra el requisito básico o esencial de dichas eximentes:
 En la legítima defensa: agresión ilegítima
 En el e° de necesidad: peligro o mal.
Pueden faltar los demás requisitos, pero nunca el requisito básico. Si este falta, no
hay eximente ni completa, ni tampoco incompleta.

Efecto atenuatorio:
Hay que distinguir:
 Concurre la mayoría de los requisitos exigidos por la ley : se aplica el art. 73 como
atenuante privilegiada. El juez puede bajar hasta en 3 grados
 Concurre menos de la mayoría de sus requisitos : no se aplica el art. 73, no es una
atenuante privilegiada, sino común.

Eximentes divisibles intelectual o moralmente.

“Son aquellas a las que la ley no señala 2 o más requisitos, pero pueden ser
divisibles intelectualmente”.
Si no operan como eximentes completas, pueden hacerlo como eximente
incompleta.
Casos:
 Art. 10 N° 1
 Art. 10 N° 9
 Art. 10 N° 10
 Art. 10 N° 12, segunda parte.

Resumen:
Esta atenuante (eximente incompleta) se aplica las siguientes eximentes:
Art. 10 N° 1 Locura demencia, privación razón
Art. 10 N° 4, 5 y 6 Legítima defensa
Art. 10 N° 7 Estado de necesidad
Art. 10 N° 9 Fuerza Irresistible, miedo insuperable
Art. 10 N° 10 Cumplimiento deber, d°, …….
Art. 10 N° 12, 2 parte Omisión causa insuperable

B. Atenuantes relativas a los móviles del agente

Están contempladas en el art. 11 N° 3, 4, 5 y 10.
N° 3 Provocación o amenaza proporcionada al delito
N° 4 Vindicación próxima de una ofensa grave
N° 5 Arrebato u obcecación
N° 10 Obrar por celo de la justicia

163
 A las tres primeras se les denomina atenuantes pasionales.
 Una parte de la doctrina sostiene que habría bastado con la consagración de la última
atenuante, esto es, la del N° 5, ya que ésta tiene un carácter general y permite incluir
las situaciones del art. 11 N° 3 y 4. Distinta es la opinión de Cury y de algunos otros
autores que sostienen que tal afirmación es incorrecta, ya que son situaciones
distintas (ver más adelante)

Atenuante del art. 11 nº 3: Provocación o amenaza proporcionada al delito

11 N° 3: “La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,

provocación o amenaza proporcionada al delito”

Fundamento
El fundamento de esta atenuante radica en que no es posible extinguir las pasiones
naturales que impulsan a vengar las provocaciones, ofensas o amenazas injuriosas, y es
por ello que el legislador ha tenido que guardarles ciertas consideraciones
Dichos en términos más modernos su fundamento es el “estado anímico que
provoca en el autor un determinado estímulo externo”.

Requisitos de esta atenuante:

1) Provocación o amenaza
2) Proporcionalidad
3) Inmediatez

Primer Requisito: Provocación o Amenaza

Provocar: “Estimular a otro de obra o de palabra para que se moleste, siendo esto
capaz de crear en ese otro una excitación que le conduce a cometer un delito”

Conviene distinguir entre esta provocación y la agresión de la legítima defensa:

La provocación se verifica completamente antes de la reacción del provocado y no
necesita ser ilegítima
La agresión siempre requiere ser actual o inminente y además ilegítima.

Amenaza: “Anuncio de un mal futuro sobre el amenazado capaz de desatar en él

una pasión contra el que le amenaza que le impida adecuar su conducta a la ley sin un
esfuerzo más o menos considerable”.

Conviene distinguir entre esta amenaza y la de la fuerza

La amenaza del art. 10 N° 9 produce en el amenazado una intimidación capaz de
doblegar su voluntad.

164
 La amenaza del art. 11 N° 3 no produce en el amenazado una intimidación capaz
de doblegar su voluntad, sino al contrario, desata en él una pasión que lo lleva a actuar
contra el amenazante.

 La provocación o amenaza deben tener como autor al ofendido y recaer en el que

comete del delito, aunque en el caso de la amenaza se admite que ella pueda recaer
en terceros.
 En el aspecto subjetivo, la provocación de la atenuante no necesitan ser reales, a
diferencia de las eximentes incompletas. Aquí pueden ser imaginarias, mientras sean
capaces de desatar la excitación emotiva que justifica la atenuación.

Se discute si en los delitos sexuales, la provocación sexual puede fundamentar esta

atenuación.
Cury la admite cuando constituye una “forma deliberada de estimular al autor más
allá de límites razonables, argumentando que otro parecer significa desconocer
enteramente la naturaleza del hombre.

Segundo Requisito: Proporcionalidad

Esta exigencia supone una relación de equivalencia entre la provocación o amenaza
y el daño que se causa al provocador. Ello se determina en cada caso, de acuerdo a la
alteración que la provocación o amenaza hayan provocado en el autor.

Tercer Requisito: Inmediatez

Se exige que la conducta del sujeto activo tenga lugar inmediatamente después de
la provocación o amenaza.
Esta exigencia se explica por sí sola si recordamos su fundamento. “Si hay tiempo
para que la razón recupere su imperio después de una provocación o amenaza que haya
exaltado las pasiones, no existe motivo para atenuar la pena del que, en vez de perdonar
o de recurrir a la justicia, usurpa las funciones de la ley.

Atenuante del art. 11 nº 4: Vindicación próxima de una ofensa grave

11 N° 4: “La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa

grave causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consaguinidad o
afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive a sus
padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos”

Fundamento
El fundamento de esta atenuante es la misma de la del art. 11 N° 3 el “estado
emotivo que provoca en el sujeto un determinado estímulo externo”
Su diferencia se encuentra en la clase de estímulo: ha de tratarse de
estímulos que por su propia naturaleza no admitan una reacción inmediata, como la

165
provocación o amenaza, pero que sean lo suficientemente poderoso para producir sus
efectos en el corazón humano.
Ejemplo: ofensas que se ocasionan en ausencia del ofendido o a algún pariente con
el que nos liga el afecto.
En la base de esta atenuante se encuentra el deseo de venganza que crea una
situación de esta naturaleza, en el común de los hombres. Si bien el deseo de venganza es
reprobable moralmente, la ley le reconoce la virtud de atenuar la responsabilidad de
quien la sufre.

Requisitos de esta atenuante:

1) Vindicación
2) Ofensa grave
3) Causada al autor, cónyuge u otros parientes
4) Proximidad en el tiempo entre ofensa y vindicación

Primer Requisito: Vindicación

La vindicación es la “venganza que toma el que ha sido objeto de un agravio, es
decir, es la devolución de un mal con otro mal”.
No se exige proporcionalidad entre el mal causado en la vindicación y la ofensa.

Segundo Requisito: Ofensa grave

Ofensa:
Según Novoa debe ser interpretada en un sentido amplio, es decir, como cualquier
daño, mal o agravio que se infiera a otro.
Grave:
La gravedad de la ofensa debe revestir cierta magnitud y será labor del tribunal
determinar si concurre dicha gravedad, en cada caso.
Se ha fallado que se trata de una ofensa grave y concurre esta atenuante, en los
siguientes casos:
 Si pocos días antes de que ocurrieran los hechos investigados, el occiso y otras
personas que lo acompañaban, destruyeron su mobiliario, obligando a arrancar a su
conviviente y a su hijo menor.
 Si el imputado fue insultado y duramente golpeado por su hermano antes de que se
produjera la agresión a bala.

Tercer Requisito: Personas ofendidas

La ofensa debe ser causada al mismo autor o alguno de los parientes que indica la
ley.

Cuarto Requisito: Proximidad

Esta atenuante exige que la vindicación sea próxima a la ofensa.

166
 En el caso, de la atenuante del art. 11 N° 3 era necesario que el sujeto actuare en
forma inmediata; aquí solo se exige que su actuación sea próxima a la ofensa.
Este tema también debe ser decidido por el juez, en cada caso particular.

Atenuante del art. 11 nº 5: Arrebato y obcecación

11 N° 5: “La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan

producido arrebato y obcecación”.

¿Es una atenuante genérica?

o Una parte de la doctrina estima que esta atenuante es de carácter genérico y abarca
las 2 anteriores (n°s 3 y 4 del art. 11), ya que estas últimas solo especifican los
impulsos por lo que obra el autor.
o Otra parte de la doctrina estima que lo anterior es incorrecto. Se trata de
circunstancias distintas Razones:
1) Esta atenuante exige una especial alteración anímica: “arrebato” u
“obcecación”, distinta de las de los n°s anteriores.
2) Por otra parte, por ejemplo la vindicación de una ofensa no requiere que la
persona se encuentre “arrebatada” u “ofuscada”, sino al contrario: la venganza realizada
con una actitud fría “suele manifestarse con más éxito”

Requisitos de esta atenuante:

1) Arrebato u obcecación
2) Estímulos poderosos

Primer Requisito: Arrebato u obcecación

Arrebato: “Estado emocional que se caracteriza por una perturbación intensa en la

capacidad de autocontrol de la persona, que tiene su origen en la ira o indignación”
Obcecación: “Ofuscación persistente de la razón que priva del normal discernimiento”

Características:
 La intensidad del arrebato u obcecación, es menor que la de una perturbación total
de la razón. De lo contrario, estaríamos en presencia de la eximente de responsabilidad
del art. 10 N° 1 C.P
 No requieren ser inmediatos o próximos, solo es necesario que existan al momento
de perpetrar el hecho, de ahí que se señale que hay arrebatos y obcecaciones que pueden
prolongarse en el tiempo.

Arrebato y obcecación
¿Exigencias copulativas o alternativas?

167
o El C. Penal habla de “arrebato y obcecación”, lo que parece dar a entender que deben
concurrir ambas circunstancias para que opere la atenuante (exigencia copulativa)
o Sin embargo, la doctrina nacional actual entiende que basta la concurrencia de una de
ellas para que opere la atenuante Por ello, es preferible hablar de arrebato u
obcecación.
Es una exigencia alternativa.

Segundo Requisito: Estímulos poderosos

Los estímulos:
 Deben ser externos a la conducta o personalidad del autor del delito.
 Deben naturalmente provocar arrebato u obcecación en cualquier hombre medio. En
todo caso, pueden ser imaginarios.
 Deben ser poderosos. Lo poderoso del estímulo queda entregado a la apreciación del
juez.

Jurisprudencia
Nuestros tribunales han estimado como estímulo suficiente para provocar
“arrebato” u “obcecación”
 El proceder molesto y pertinazmente provocativo del occiso.
 El encontrar el autor a su cónyuge desnuda y en la misma cama con otra persona
 Marido que mata a su esposa convencido de su infidelidad.
 Hombre que mata al que, abusando de su confianza, le roba y le deja en la más
absoluta miseria

Atenuante del art. 11 nº 10: Obrar por celo de la justicia

11 N° 10: “El haber obrado por celo de la justicia”

Alcance de la atenuante
¿Esta atenuante es aplicable solo a los funcionarios públicos?
Algunos han pensado que esta atenuante sólo se refiere al funcionario público o al
ejecutor de la justicia.
Actualmente la mayoría de la doctrina estiman que la ley no contiene esta limitación y es
posible aplicarla tanto a los funcionarios públicos como a los particulares

Motivación del autor

Motivación del autor: Actuar por celo de la justicia.
Esta atenuante tiene su fundamento en la naturaleza especial del móvil, ya que el
sujeto llega a la comisión de un delito, por amor a la justicia.

168
 La pregunta que cabe hacerse es si este debe ser el único móvil del sujeto o
pueden concurrir otros:
 La mayoría de la doctrina estima que no concurre la atenuante si el autor obra por
motivos “egoístas o mezquinos”
 Algunos autores señalan que pueden concurrir varios móviles

Casos:
Casos jurisprudenciales:
 El que castiga al hijo menor de su conviviente, porque cometió un hurto.
 El cabo que carabineros que participó en un delito de abuso de autoridad, si su
propósito fue el obtener el esclarecimiento completo del hecho delictivo cuyo labor se
le había encomendado

Caso doctrinario:
El que sustrae a un niño de las casa de sus padres con el propósito de mejorar su
situación, porque éstos lo maltratan o lo descuidan (Cury).

C. Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto

11 N° 6: “Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable”

Fundamento:
Su fundamento ha sido discutido:
 Menor peligrosidad (Labatut)
 Exigibilidad disminuida (Cuy)
 Menor reprochabilidad, menor necesidad de pena (Garrido)
 Hay quienes no ven su razón de ser (Novoa)

Irreprochable conducta anterior:

 La ley no limita el tiempo en que debe efectuarse el examen de la vida del condenado.
 La doctrina actual está de acuerdo en la necesidad de realizar dicho examen caso a
caso, teniendo en cuenta que es discutible que pueda rechazarse la atenuante por un
comportamiento vicioso en época juvenil que luego ha sido completamente
enmendado por largos años.

¿Basta no tener antecedentes penales? Se discute:

 Una parte de la jurisprudencia estima que no basta con un prontuario criminal
libre de anotaciones, es necesario “un comportamiento exento de toda censura y
reproche moral”. Ej. La ebriedad o consumo de drogas impiden considerar esta
atenuante.

169
  La mayoría de la doctrina y jurisprudencia actual estiman que basta que el sujeto
no tenga anotaciones en su extracto de filiación, sin entrar a consideraciones de
tipo moral.

Antecedentes penales
1.- Condena anterior antigua
La mayoría de la jurisprudencia no concede la atenuante cuando existe una
condena, aunque sea antigua.
2.- Sentencia condenatoria no firme.
La mayoría de la jurisprudencia estima que opera esta atenuante aun cuando hay
sentencia condenatoria siempre que esta no se encuentre firme o ejecutoriada
(presunción de inocencia).
3.- Procesos pendientes
Si hay procesos pendientes en contra del imputado: se sigue el mismo
razonamiento anterior

d. Atenuantes que se fundan en la conducta posterior al delito

Están contempladas en el art. 11 N° 7, 8 y 9.

N° 7 Reparar con celo el mal causado
N° 8 Denuncia y confesión del delito
N° 9 Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos

Atenuante del art. 11 nº 7: Reparar con celo el mal causado

11 N° 7: “Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores
perniciosas consecuencias”

Fundamento
Esta atenuante encuentra su fundamento en consideraciones de política criminal,
tendientes a evitar que el daño causado por el delito se expanda o a repararlo si ello no es
posible

Requisitos
1) Reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias
2) Procurar con celo

Primer Requisito: Reparar el mal o impedir sus consecuencias

Consignación:
Aunque la ley no manifiesta explicitamente la forma de la reparación, es
costumbre que ésta se realice por medio de consignación ante el tribunal de la causa

170
Quien puede hacer consignación:
Puede hacerla:
a) Propio inculpado
b) Tercero a nombre del inculpado

En todo caso, es posible que se den otras formas de reparación:

a) Quien ha declarado falsamente y se retracta antes de dictarse sentencia definitiva
b) Quien después de herir a su víctima, la traslada a un hospital con el fin de procurarles
auxilios, aunque no sean eficaces.
En el caso de hurtos y robos, entregando voluntariamente las especies hurtadas o robadas
antes que se persiga al autor o se le ponga en prisión.
En este caso, hay un efecto atenuatorio especial: se aplica la pena en un grado
inferior a la que se señala la ley (art. 456 C.P.)

Segundo Requisito: Procurar con celo

La reparación debe ser celosa.
Se atiende a los siguientes factores:
 Concreto mal causado
 Facultades del autor del delito
 Su situación procesal
No se requiere que la reparación sea completa, basta el intento de alcanzarla (sin
que sea determinante el logro de ese propósito)

Oportunidad para que opere esta atenuante:

Para que opere esta atenuante hay que considerar, también, la oportunidad en
que se realiza la reparación.
Se discute hasta que momento es oportuna la reparación.
- Solo durante la investigación
- Hasta audiencia de preparación de juicio oral
- Hasta la realización del juicio oral

Casos en que no procede

Casos legales:
 Tráfico de Estupefacientes
 Robo con violencia o intimidación (art. 450 bis C.P.)
Casos jurisprudenciales:
 Sustracción de menores
 Delitos sexuales
 Porte y tenencia ilegal de armas

Sustracción de menores
Se dice que por la naturaleza del delito no es posible aceptar que el simple pago de
una cantidad de dinero para atenuar o aliviar la impresión sufrida por los padres
Abusos sexuales

171
 Se dice que el daño causado no es de aquellos que puedan sustituirse por la vía de
indemnización pecuniaria, ya que por su naturaleza son irreversibles.
Porte y tenencia de armas.
Se dice que por tratarse de un delito de peligro, no opera esta atenuante.

Atenuante del art. 11 nº 8: Denuncia y confesión del delito

11 N° 8: “Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u

ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito”

Fundamento
Esta atenuante también encuentra su fundamento en consideraciones de política
criminal, que favorecen aquí no a la víctima (como en la atenuante anterior) sino a la
acción de la justicia, que de otra forma se vería frustrada o retardada.

Requisitos de esta atenuante:

1) Posibilidad de eludir la acción de la justicia
2) Denuncia propia o autodenuncia
3) Confesión del delito

Primer Requisito: Posibilidad de eludir la acción de la justicia

 La ley exige que en el caso concreto, el delincuente haya tenido al menos una
posibilidad cierta de fugarse u ocultarse, no que realmente haya emprendido la fuga y
posteriormente se arrepienta de ello.
 No se requiere que se trate de una posibilidad absoluta, sino que bastará una
perspectiva razonable en un futuro más o menos cercano.

Casos jurisprudenciales:
Si se cometió el delito en el campo alejado de otras estancias o centros poblados y no
obstante, el autor se presenta a la justicia.
Si el inculpado se hallaba en el extranjero y vuelve a Chile a presentarse voluntariamente
al tribunal.
En ambos casos, se ha admitido esta atenuante

Segundo Requisito: Autodenuncia

Es necesario denunciarse a la autoridad.
No se requiere realizar una denuncia formal, en el sentido del art. 173 C.P.P, sino
simplemente presentarse voluntariamente a la justicia o sus agentes.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia concuerdan en que no es necesario que la
autodenuncia sea la primera actuación del proceso, ya que ello en la práctica podría
excluir completamente la aplicación de la atenuante.

Tercer Requisito: Denuncia oportuna

172
 Aquella que se realiza antes de decretarse judicialmente en contra del autor, una
orden de citación, de detención o cualquier otra medida cautelar.
Alguna jurisprudencia estima que la denuncia deja de ser oportuna si ya existían
contra el autor antecedentes en su contra o si al autor se le ha detenido en flagrancia.

Atenuante del art. 11 nº 9: Colaboración sustancial en esclarecimiento de los hechos

11 N° 9: “Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”

Fundamento
Esta atenuante encuentra su fundamento en consideraciones de política criminal,
que favorece la acción de la justicia, que de otra forma se vería frustrada o retardada. Esta
atenuante fue introducida por Ley 19806 año 2002.

Colaboración
La expresión colaboración debe entenderse en un sentido amplio, con el objeto de
adecuarse al nuevo proceso penal, particularmente, a aquellas formas de solución
distintas a la del juicio oral, en las que el imputado reconoce su responsabilidad en los
hechos imputados.
Ej. Suspensión condicional del procedimiento, procedimiento abreviado.

Sub Capítulo 2: Agravantes.

Concepto: “Conjunto de situaciones descritas por la ley que tienen la virtud de agravar la
pena que ha de imponerse al sujeto”

 La enumeración de las agravantes es taxativa (sistema número clausus)

 El sistema que utiliza el Código ha sido criticado y se dice que deberá ser materia de
modificación (demasiado casuístico).
 Cualquiera sea su clasificación, todas deben ser abarcadas por el dolo del agente, en el
sentido que debe conocer al menos su presencia en el hecho que agravan, exigencia
que impone el art. 64.

Clasificación de las Agravantes:

Generales: aquellas que operan respecto de todos los delitos o al menos en la mayoría.
Están establecidas en el art. 12 C.P.
Especiales: aquellas que únicamente agravan la responsabilidad penal en determinados
casos.

173
 Están establecidas en la parte especial del C.P. y en leyes especiales.

Circunstancias personales o subjetivas: aquellas que consisten en la disposición moral del

delincuente o en otra causa personal.
Art. 64 inciso 1 C.P.
Circunstancias materiales u objetivas: Aquellas que consisten en la ejecución material del
hecho o en los medios empleados para realizarlo.
Art. 64 inciso 2 C.P.

Primer Agravante: Alevosía.

12 N° 1 “Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la
hay cuando se obra a traición o sobre seguro”

Naturaleza
Es una circunstancia personal o subjetiva, incomunicable (art. 64 incisos 1 ° C.P.)

Concepto:
“Alevosía cuando se obra a traición o sobreseguro”.

Elementos
a. A traición
b. Sobre seguro
c. Animo alevoso

a. A traición
Consiste en el ocultamiento moral, esto es, el ocultamiento de las intenciones o
propósitos “cuando el enemigo ha escondido su ánimo hostil, simulando amistad o
disimulando su enemistad” (Carrara)

El actuar a traición involucra:

a) Simulación, esto es, engañar al sujeto pasivo, al aparentar una situación diversa
de la real, ocultando el propósito delictivo,
b) Disimulación, esto es, utilizar maña, cautela o argucia para ocultar o disfrazar la
real voluntad delictiva.

Nuestra jurisprudencia reconoce estos conceptos al señalar que:

 “Para que exista traición es necesario que el agente proceda con engaño,
quebrantando la lealtad o fidelidad que se debe a la persona de la víctima”
 “Se obra a traición, esto es, en forma solapada o encubierta”.

b. Sobre seguro

174
 Es el aprovechamiento de circunstancias materiales favorables buscadas de
propósito por el hechor con el fin de asegurar el éxito de la acción delictiva y neutralizar los
posibles riegos que pudieran emanar de una probable defensa de la víctima.
Ocultamiento del cuerpo del hechor, o de los medios ejecutivos, con el fin de
provocar la indefensión de la víctima y la ventaja o seguridad del hechor.

Nuestra jurisprudencia dice que:

 “Se actúa sobre seguro, esto es, libre de daño o riesgo, sin proporcionar a la víctima de
oportunidad de que se defendiera o rechazara la agresión”
 “Aprovechamiento de situaciones o de artificios que permiten conocer el delito sin
temer el fracaso y sin riesgos para el agresor, que es lo que constituye obrar con
seguridad”

c. Animo alevoso
Hay acuerdo en doctrina y jurisprudencia en el sentido que tanto la actuación
traicionera como en el proceder sobre seguro, no basta con el elemento material u
objetivo de la indefensión de la víctima, sino que es imprescindible que el hechor haya
buscado de propósito esa situación favorable para cometer específicamente el delito en
ese contexto.

La agravante no se configura con el hecho de que objetivamente se den las

circunstancias favorables que le son inherentes; requiere además que el sujeto actúe con
un especial ánimo “ánimo alevoso”, elemento subjetivo que implica buscar o procurar ex
profeso circunstancias especialmente favorables y no simplemente servirse o
aprovecharse de ellas cuando están dadas.

La jurisprudencia así lo ha reconocido

 “El simple azar de circunstancias favorables no es motivo suficiente para estimar que
un homicidio ha sido cometido con alevosía”
 “El solo hecho que la víctima haya sido ciega, no es suficiente para suponer,
necesariamente, que hubo alevosía”
 Incurre en error de derecho la sentencia que estima concurrente la agravante aludida,
basada en la edad de 3 años y meses de edad, que falleciera como consecuencia de las
lesiones que le causara su padre legítimo”

Segunda Agravante: Precio, recompensa o promesa

12 N° 2 “Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa”

Naturaleza

175
 Es una circunstancia material u objetiva por lo que afecta a los 2 intervinientes en
el pacto criminal, esto es, agrava la responsabilidad tanto del que paga el precio u ofrece
la recompensa, como del que lo recibe o confía recibirla y ejecuta el hecho.
Es una circunstancia objetiva porque consiste en un medio de perpetrar la acción.
Se comunica a los demás intervinientes (art. 64 inciso 2).

Elementos
a. Acuerdo previo
b. Carácter del premio o promesa

a. Acuerdo previo
Supone la intervención de al menos 2 personas, una de las cuales será el mandante
y la otra el autor material o mandatario. Entre ambos debe mediar un acuerdo, pacto o
convenio, relativo al precio o recompensa.

 No concurre esta agravante si el autor comete el delito en la creencia, suposición o

esperanza de que su obrar será recompensado porque agradará o beneficiará a
alguien, sin previo acuerdo o convenio.
 Tampoco concurre si a posteriori del hecho delictivo, alguien remunera
espontáneamente al ejecutor, cuyo servicio no fue reclutado por un precio o
retribución convenidos expresamente.

b. Carácter del precio o promesa

La opinión dominante es que en esta agravante quedan comprendidos los premios
de cualquier índole – honorífica o sentimental- y no sólo de carácter pecuniario.
Razón: la ley habla solo de precio, recompensa o promesa sin agregar el calificativo
de “remuneratoria”, que si es utilizado en el homicidio calificado (art. 391 N° 2), que
restringe la calificante.

El incumplimiento de lo prometido no excluye la concurrencia de la agravante.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia, en algunos casos, ha indicado que “no agrava
la responsabilidad de algunos reos la circunstancia de que se les haya ofrecido
remuneración – que a la postre no se les pago.”

Tercera Agravante; Medios catastróficos

12 N° 3 “Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro

artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas”

Naturaleza
La mayoría dice que se trata de una circunstancia material u objetiva, por lo que
se comunica a los intervinientes que tienen el conocimiento requerido por el art. 64.

176
Fundamento
La razón de ser de esta agravante reside en el peligro común para la seguridad
general que proyecta el empleo de medios catastróficos. En el evento de ocasionarse
incendio o estragos constitutivos de delito, opera el art. 63 del C.P. y queda excluida la
agravante.
Ej. Delito de incendio, es un delito autómono: si hay incendio, se aplican las
normas que regulan este delito y no se aplica la agravante.

Diferencia art. 12 N° 3 y art. 12 N° 10

 Agravante del art. 12 N° 10, se requiere que el delito se cometa con ocasión de
incendio, naufragio o cualquier otra desgracia similar, no siendo requisito que el
hechor provoque dichas catástrofes.
 Agravante del art. 12 N° 3, el hechor debe provocar la calamidad como medio de
ejecutar del delito.

Medios catastróficos
a. Inundación
b. Incendio
c. Veneno
d. Otro artificio

Enumeración no taxativa
a. Inundación
Es la “invasión del agua en grandes proporciones”

b. Incendio
Es la “destrucción de cosas por un fuego incontrolable o ingobernable”.
Constituye un delito autónomo. Art. 474 y siguientes.

c. Veneno
Es la “utilización de una sustancia que en el caso concreto y suministrada en
cantidad escasa, actúa como idónea para ocasionar la muerte o grave daño a la salud de
una persona”.

Diferencia veneno
art. 12 n° 3 y art. 391 n° 2
En el homicidio calificado el veneno está tipificado como calificante por el medio insidioso
o traicionero (art. 391 N° 2).
Aquí en la agravante del n° 3 se le otorga un significado más amplio, no atado
exclusivamente al carácter de “medio insidioso”, en atención a que el legislador lo
situó conjuntamente con elementos como la inundación y el incendio, medios estos
eminentemente catastróficos, de gran poder lesivo.

d. Otro artificio

177
 La ley contempla en esta agravante una cláusula analógica “u otro artificio que
pueda causar otros estragos o dañar a otras personas”, de modo que la enumeración de
medios es ejemplar y no cerrada.

Cuarta Agravante: Ensañamiento

12 N° 4 “Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males

innecesarios para su ejecución”

Naturaleza
Se trata de una circunstancia personal o subjetiva, incomunicable art. 64 inciso 1
C.P.

A esta agravante se le conoce con el nombre de “ensañamiento”.

Se caracteriza por causar “otros males innecesarios” para la realización del delito.

Requisitos
a. Males innecesarios para ejecutar el delito
b. Aumento deliberado del daño

a. Males innecesarios para ejecutar el delito

- Esta agravante exige causar “otros males innecesarios” para la realización del delito.
- Estos males deben exceder en intensidad a los males necesarios para consumar el
delito o lograr la finalidad perseguida por el sujeto.
b. Aumento deliberado del daño
El aumento del daño debe ser “deliberado”, lo que significa que sea meditado,
reflexivo, tranquilamente decidido.

Jurisprudencia
“Obra con ensañamiento el reo que da puñaladas a la víctima cuando ya se
encuentra en el suelo, gravemente herida, algunas de las cuales son por la espalda”.

Diferencias art. 12 N° 4 y 391 N° 4

La agravante del art. 12 N° 4 es genérica. La del art. 391 N° 4 es especial, sólo se aplica al
delito de homicidio.
La agravante del art.12 N° 4 es más amplia que la del art. 391 N° 4, ya que ésta última
exige aumentar el sufrimiento del ofendido por la acción homicida. La agravante del art.
12 N° 4 exige que se trate de “males innecesarios” para la realización del delito, sin que
requiera el mayor sufrimiento del ofendido.

178
Quinta Agravante: Premeditación

12 N° 5 “En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o
emplear astucia, fraude o disfraz”

Naturaleza
Hay que distinguir:
a) Premeditación conocida, es circunstancia personal o subjetiva (no comunicable art. 64
inciso 1 C.P.)
b) Empleo de astucia, fraude o disfraz, es circunstancia material u objetiva (comunicable
art. 64 inciso 2 C.P.)

Este número contempla 2 situaciones distintas:

1. Premeditación conocida
2. Empleo de astucia, fraude o disfraz

Premeditación conocida
Elementos:
a. Premeditación
b. Conocida

a. Primer Elemento: Premeditación

Para su determinación existen 3 criterios:
 Cronológico
 Psicológico
 Ideológico

Criterio cronológico
Este criterio exige el transcurso de un cierto espacio de tiempo entre la resolución
de cometer el delito y su ejecución misma.

Criterio psicológico
Este criterio exige la adopción de la decisión criminal con total frialdad y
tranquilidad (ánimo frío y tranquilo)

Criterio ideológico
Este criterio exige una deliberación reflexiva, a partir de la decisión criminal ya
tomada y hasta su ejecución.

Doctrina nacional
Para que exista la premeditación exige:

179
Una reflexión previa a la adopción de la resolución de cometer el delito, en el curso de la
cual el sujeto pondera las ventajas e inconvenientes que el delito presenta.
La persistencia firme de una resolución ya adoptada y sobre la cual no existen vacilaciones
Un lapso de tiempo entre la resolución y su ejecución

Conforme a lo anterior, puede decirse que en la premeditación existen 2 etapas:

 Aquella en que el sujeto reflexiona, medita, piensa y decide cometer un delito
 Aquella en que el sujeto imagina la forma como ha de cometer el delito decidido y se
traza un plan de acción para realizar su designio criminal.

Jurisprudencia
Hay premeditación si el autor “realizó un planteamiento o pensó reflexivamente el
hecho antes de su ejecución, según así se desprende de la circunstancia que haya portado
arma de fuego, debidamente acondicionada para disimular su transporte y de haber
llevado consigo otros elementos necesarios para perpetrar el delito”.

b. Segundo Elemento: Conocida

La expresión “conocida” significa que la premeditación no puede presumirse por el
solo empleo de ciertos medios ejecutivos o el transcurso de cierto lapso entre la
resolución y su realización. Es necesario acreditar en el proceso los elementos de la
premeditación: reflexión, persistencia en su decisión…
Criticas a esta atenuante:
1. Bajo ella caen varias otras agravantes:
 Premeditación hay en la alevosía
 Premeditación hay en el delito pagado
 Premeditación hay en caso de utilizar veneno.
 etc.
2. Premeditación hay siempre, porque siempre se piensa lo que se va a hacer antes de
ejecutarlo. De manera tal que esta existiría en todo delito.
Astucia, fraude o disfraz
Astucia: habilidad o artificio empleado para ocultar o disimular la actividad dirigida al
delito, engañando a la víctima (alevosía)
Fraude: artificio o ardid utilizado para inducir a error al sujeto pasivo.
Disfraz: forma especial de engaño, consiste en el empleo de todo medio que altere o
disimule la propia identidad del autor mediante apariencias físicas falsas que eviten el
reconocimiento.

Jurisprudencia
Señala que concurre esta agravante cuando se encuentra acreditado “que los reos
procedieron a cubrirse el rostro con toallas, con el objeto de no ser reconocidos por la
ofendida y su acompañante…”

180
Sexta Agravante: Abuso de superioridad

12 N° 6 “Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las

armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la
ofensa”

Naturaleza
Es una circunstancia material u objetiva, comunicable art. 64 inciso 2 C.P.

Abuso
 Se trata de un término impreciso, ya que en la práctica es difícil distinguir entre el
“uso” y el “abuso”.
 En todo caso, se entiende que para que se configure esta agravante no basta el uso de
armas o fuerzas superiores o el simple hecho de pertenecer al sexo masculino.
 La jurisprudencia exige que el abuso de superioridad de la fuerza haya sido buscado de
propósito por el autor.

Aplicación
Normalmente no se aplica.

Razón de lo anterior:
1.- Normalmente queda comprendida en otra agravante: en la alevosía o ensañamiento,
etc.
2.- En ocasiones esta agravante es inherente al delito.

Caso en que esta agravante inherente al delito

Aquellos en los cuales el delito no puede cometerse sin los abusos de fuerza, sexo
o armas.
Ejemplo:
 Violación
 Robo con violencia o intimidación
En estos no puede aplicarse como agravante, ya que infringe el principio non bis in
idem (art. 63 C.P.)

Séptima Agravante: Abuso de confianza

12 N° 7 “Cometer el delito con abuso de confianza”

Naturaleza
Es una circunstancia personal o subjetiva, incomunicable art. 64 inciso 1 C.P.

Elementos

181
1.- Confianza
Existencia de un vínculo entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito, en virtud
del cual el segundo ha depositado una fe especial en el primero.
2.- Abuso
Aprovechamiento indebido de esa confianza.

Aplicación
No se aplica esta agravante en aquellos casos en los cuales el abuso de confianza
es inherente al delito: principio non bis in idem .
Art. 63
Ejemplos:
 Apropiación indebida
 Delitos funcionarios
Ambos suponen un abuso de confianza y no se aplicará como agravante.

Octava Agravante: Carácter público

12 N° 8 “Prevalerse del carácter público que tenga el culpable”

Naturaleza
Es una circunstancia personal o subjetiva, incomunicable art. 64 inciso 1 C.P.

Elementos:
a. Funcionario público:
b. Prevalerse de dicha calidad:
Consiste en que el sujeto activo se aprovecha de su carácter de funcionario público
para cometer el delito o para ejecutarlo en condiciones más favorables o para procurar
impunidad.

Aplicación
No se aplica en los casos en que la calidad de funcionario público forma parte del
tipo penal, por aplicación de principio non bis in idem (art. 63 C.P.)

Noveno caso: Ignominia

12 N° 9 “Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la

ignominia a los efectos propios del hecho”

Naturaleza
Es una circunstancia material u objetiva, comunicable art.64 inciso 1 C.P.

182
Ignominia
“Ofensa que daña el honor o los sentimientos de decoro de las personas”
Es indiferente que la ofensa deba sufrirla la propia víctima del delito o un tercero.
Ejemplo: marido que es forzado a mirar violación de su mujer.

La ignominia debe ser algo innecesario para la consumación del delito. Un mal
suplementario, nuevo, distinto del propio del delito en cuestión.
A la ignominia se le llama también “ensañamiento moral”.

Aplicación
No se aplica en los delitos contra el honor de las personas (injurias y calumnias)

Décima Agravante: Calamidad o desgracia

12 N° 10 “Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o

conmoción popular u otra calamidad o desgracia”

Naturaleza
Es una circunstancia material u objetiva, comunicable art. 64 inciso 2 C.P.

Fundamento
La ley contempla esta agravante porque el delincuente tiene mayor facilidad para
llevar a cabo su propósito en el contexto de las circunstancias indicadas y en el mayor
reproche que inspira el que se aprovecha de la desgracia pública para cometer el delito.

Calamidad
La calamidad o desgracia puede provenir de fenómenos naturales o de la acción de
terceros.
Es necesario que el autor cometa el delito con ocasión de estas calamidades
(recordar diferencia con la agravante del art. 12 N° 3).

Undécima Agravante: Auxilio gente armada

12 N° 11 “Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o

proporcionen la impunidad”

Naturaleza
Es una circunstancia material u objetiva, comunicable art.64 inciso 2 C.P.

183
Crítica
Esta agravante normalmente se encuentra comprendida en otras:
 Alevosía
 Premeditación
 Abuso de superioridad….

Situaciones
Comprende 2 situaciones:
 Auxilio de gente armada
 Auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad

Auxilio de gente armada

Auxilio: se trata de “cualquier clase de ayuda o colaboración referida a la ejecución
misma del delito”.
El auxilio puede consistir incluso en la sola presencia material, siempre que se
evidencien claramente las armas.

¿Concierto previo? Discutido

 Para algunos es necesario un concierto previo entre los intervinientes.
 Para otros no es necesario.

¿Gente armada? Discutido

 Para algunos debe tratarse de una pluralidad de personas
 Para otros, basta una persona.

Caso del Auxilio de personas qua aseguren o proporcionen impunidad

Consiste en la ayuda que terceros prestan al hechor para asegurar impunidad. Es
necesario que el autor sepa esta circunstancia.

 ¿Es necesario que los 3°s estén armados?

No.
 ¿Es necesario que se logre la impunidad?
No.

Duodécima Agravante: Noche o despoblado

12 N° 12 “Ejecutarlo de noche o en despoblado.

El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y
accidentes del delito”

Naturaleza

184
 Se trata de una circunstancia personal o subjetiva, incomunicable art. 64 inciso 1
C.P.
Procedencia
La doctrina le otorga igual finalidad que a la alevosía, ya que se trata de buscar la
impunidad o el aprovechamiento de condiciones más seguras o favorables.
Es necesario que ellas contribuyan efectivamente a favorecer la perpetración del delito o
la impunidad del hechor.
Es necesario que el autor las haya buscado con dicho objetivo.

Situaciones:
- Noche
Por noche se entiende “el tiempo en que no hay luz solar sobre el horizonte o en
que habiendo luz solar ella es tan escasa que predomina la oscuridad”
Jurisprudencia: “cuando los hechos ocurren entre la medianoche y las 4 de la
madrugada…….” (Esto queda entregado a la prudencia del tribunal)

- Despoblado
Lugar solitario, en el que no hay personas en el momento del hecho.

Treceava Agravante: Desprecio u ofensa a autoridad pública

12 N° 13 “Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar

en que se halle ejerciendo sus funciones”

Naturaleza
Se trata de una circunstancia material u objetiva, comunicable art. 64 inciso 2 C.P.

Situaciones
Comprende 2 situaciones:

Ejecutar el hecho en desprecio o con ofensa de la autoridad

Ejecutar el hecho en el lugar donde la autoridad ejerce su función.

 No se aplica a aquellos delitos que, por su naturaleza, implican un atentado contra la

autoridad (art. 63 C.P.)
 No se requiere que el atentado se dirija en contra de una autoridad como tal.
Ejemplo:
Puede consistir en injuriar a la parte contraria ante el juez.

185
Catorceava Agravante: La Reincidencia

Concepto
La reincidencia tiene lugar cuando el sujeto ha sido condenado por uno o más delitos e incurre,
después de ello, un nuevo delito.
delito.

Naturaleza
Se trata de una circunstancia personal o subjetiva,
subjetiva, incomunicable art. 64 inciso 1 C.P.

Fundamento
Clásico:
Clásico: Esta agravante se basa en la idea clásica de que el reincidente no ha aprovechado
suficientemente el castigo anterior para enmendar su rumbo.
Hoy : se discute

Reincidencia
Esta agravante comprende:

1. Reincidencia impropia, art. 12 N°14

2. Reincidencia propia genérica, art. 12 N°15
3. Reincidencia propia específica, art. 12 N°16

Reincidencia impropia
12 N°14 “Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla
quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento”

Quebrantamiento
Art. 90 y siguientes C.P.
Principio non bis in idem

Reincidencia propia genérica

12 N°15 Cp modificado Ley 20253 14.03.08
Antes:
Antes: “Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o
mayor pena”
Hoy:
Hoy: “Haber
“Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o
mayor pena”

Requisitos

Condenado
2 o más delitos
Mayor o igual pena que el nuevo delito

Reincidencia propia específica

12 N°16 Cp modificado Ley 20253 14.03.08
Antes:
Antes: “Ser reincidente en delito de la misma especie”

186
Hoy:
Hoy: “Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie”
Elementos
Condenado
Delito de la misma especie
Art. 351 C.p.p. inciso final
“Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que
afectaren al mismo bien jurídico”.
jurídico”.
Problemas:
1. Hurto y robo
2. Delitos pluriofensivos

Doctrina:
Doctrina:
Atiende a:
Bien jurídico protegido
Forma de ataque a los bienes jurídicos

Prescripción
El art. 104 del C.P. contempla la prescripción de la reincidencia propia (art. 12 N°s. 15 y 16).
Plazo:
- Si se trata de crímenes, 10 años
- Si se trata de simples delitos, 5 años.
El plazo se cuenta desde que se cometió el delito.

Quinceava Agravante: Ejercicio de un culto

12 N° 17 “Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en

la República”

Naturaleza
Se trata de una circunstancia material u objetiva, comunicable art. 64 inc. 2 C.P.

Fundamento
Esta agravante encuentra su fundamento en la falta de reverencia o respeto que
naturalmente debería imponer a cualquier persona, el ejercicio de un culto. Por lo mismo,
se requiere que el autor conozca la naturaleza del lugar.

Sextava Agravante: Desprecio u ofensa a ciertas personas o morada

12 N° 18 “Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad,
autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya
provocado el suceso”

Naturaleza
Se trata de una circunstancia material u objetiva, comunicable art. 64 inc 2 C.P.

187
Improcedencia
No procede esta agravante cuando ella es inherente al delito:
 desacato
 injuria
 violación de morada
 robo con fuera en lugar habitado

Décimo séptima Agravante: Fractura o escalamiento

12 N° 19 “Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado”

Naturaleza
Se trata de una circunstancia material u objetiva, comunicable art. 64 inc. 2 C.P.

Elementos
1.- Fractura o escalamiento
2.- Lugar cerrado

Fractura o escalamiento
Escalamiento
Está definido a propósito del robo: “entrar por vía no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas (art. 440
C.P.)
Se discute en la doctrina si corresponde aplicar este mismo concepto a la
agravante que estamos analizando.

Lugar cerrado
Por lugar cerrado debe entenderse “aquel espacio o sitio que se encuentra
protegido por obstáculos que impiden físicamente su acceso desde el exterior. No es
posible acceder a él en forma libre”.

Décimo octava agravante: Porte de armas

12 N° 20 “Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el art.

132.”

Naturaleza
Se trata de una circunstancia material u objetiva, comunicable art. 64 inciso 2 C.P.

188
Concepto de Armas:
Se comprende bajo esta palabra “toda máquina, instrumento, utensilio u objeto
cortante, punzante o contundente que se haya hecho tomado para matar, herir o golpear,
aun cuando no se haya hecho uso de él”.
(Art. 132 C.P.)

Sub Capítulo 3: Circunstancia Mixta

Art. 13: “Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes

del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consaguinidad o afinidad en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo inclusive, padre o hijo natural o
ilegítimo reconocido del ofensor”

Naturaleza
Se trata de una circunstancia personal o subjetiva, incomunicable al que no la
posee, art. 64 inc 1 C.P.

Agraviado
“Es el sujeto pasivo del delito”.

Para que proceda:

 En el plano objetivo, se requiere que entre el agraviado y el hechor exista
objetivamente alguno de los vínculos que determina la ley.
 En el plano subjetivo, se requiere que el hechor actúe a sabiendas de la existencia de
dicho vínculo.

¿Atenuante o agravante?
Depende de la naturaleza y accidentes del delito.
Art. 13 C.P.
a. Naturaleza del delito
b. Accidentes del delito

a. Naturaleza del delito

Atiende a la índole del bien jurídico protegido.
Regla general:
a) Si se trata de un delito contra la propiedad: el parentesco opera como atenuante
Ej. Hurto
b) Si se trata de un delito contra las personas: El parentesco opera como agravante.

189
 Ej. Lesiones, violación

b. Accidentes del delito

Atiende a las modalidades particulares de ejecución del delito. Ej. forma de ataque
al bien jurídico
Así, cuando se usa violencia o intimidación contra el agraviado, el parentesco
opera como agravante.
Ej. Robo con violencia o intimidación.

Improcedencia
No se aplica a aquellos casos en que la ley contempla el parentesco en la
descripción del tipo penal.
Ejemplo:
Parricidio, art. 390 C.P.
Infanticidio, art. 394 C.P.

190
Circunstancias Modificatorias de Responsabilidad Penal

Concepto: Conjunto de situaciones previstas por la ley, que

tienen la virtud de agravar o atenuar la pena que ha de
imponerse al sujeto.

Son Accidentales (no se discute la existencia del delito)

Sistemas Nº Abiertos ------------- Juez

Intermedio o Mixto ---- Pautas Generales
Nº Cerrado o Clausus - Ley taxativa (Chile)

Clasificación Según Efectos:

- Circunstancias Atenuantes
- Circunstancias Agravantes
- Circunstancias Mixtas

Según Ámbito de Aplicación:

- Circunstancias Generales
- Circunstancias Específicas

Según Naturaleza:
- C. Personales o Subjetivas (Disposición
moral del delito, o causa personal, 64 inc. 1º)
- C. Materiales u Objetiva (Hecho material
o medio, 64 inc. 2º)

Atenuantes
Primera Clasificación:
Generales
Especiales

Clasificación de Etcheberry:
- Eximentes incompletas. Art. Nº 1
Capítulo X. Iter Criminis.
- Fundadas en móviles del sujeto. Art. Nº 3, 4, 5 y 10
- Relativas a la personalidad del sujeto. Art. 11 nº 6.

191
 Con este nombre se conoce el conjunto de acontecimientos que va desde que el
sujeto idea un delito hasta su consumación y/o agotamiento. También recibe las
denominaciones de:
a) “Grados de desarrollo del delito”,
b) “Etapas de perfeccionamiento del delito”.
En nuestro país está consagrado en los Arts. 7 y 8 del Cod. Penal.

Fase interna y externa

En esta materia se distinguen 2 grandes fases:
 Fase interna:
1. Ideación
2. Deliberación
3. Resolución
 Fase externa:
1. Actos preparatorios
2. Actos de ejecución

Fase interna
Está constituida por:
1. Ideación.
Aparece en la mente del sujeto la idea de delinquir.
2. Deliberación
El sujeto pondera las ventajas y desventajas que le puede significar la realización del
delito
3. Resolución
El sujeto se decide cometer el delito.

Esta fase interna surge y se da en la mente del sujeto y aquí cobra importancia una
de las características del derecho penal de ser un regulador externo de la conducta
humana. Esto significa que esta fase por sí sola no interesa al derecho penal (el
pensamiento no delinque), salvo cuando se da también la fase externa.

Por ejemplo sirve para:.

Para determinar la culpabilidad del sujeto
Para determinar la pena, de acuerdo a las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal.

Fase externa
El sujeto ha resuelto cometer el delito, y comienza a dar los primeros pasos para
llegar a su comisión.
Está constituida por:
A. Actos preparatorios y

192
B. Actos de ejecución.

A. Actos preparatorios
Se comprende todas aquellas conductas, en que si bien la voluntad se ha
exteriorizado, éstas no llegan todavía a representar un comienzo de ejecución del delito
mismo.
Ejemplo:
a) comprar un arma
b) estudiar las costumbres de los moradores de una casa que se piensa robar.

La regla general es que los actos preparatorios no son punibles.

Excepción:
 Actos preparatorios especialmente penados
 Proposición y conspiración: art. 8 Código penal.

Conceptos:

Tentativa
“Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.”
Art. 7 inciso 3 C.p.

Frustración
“Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone todo de su parte
todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad”
Art. 7 inciso 2 C.p.

Consumación
“Un delito está consumado cuando el autor realizó con su actividad todas las
exigencias del tipo delictivo, aunque no haya obtenido los propósitos posteriores que
perseguía con la perpetración del delito.”

Agotamiento
“Tiene lugar cuando el sujeto obtiene los propósitos posteriores que perseguía con
la perpetración del delito.”
Solo tiene importancia en las siguientes materias:
 Indemnización civil
 Aplicación art. 69 C.p.: mayor o menor extensión del mal causado

Derecho comparado

193
 La mayoría de las legislaciones han eliminado la distinción entre tentativa y
frustración. Sólo se habla de tentativa acabada e inacabada
(Esta distinción tiene importancia para los efectos del desistimiento).

Penalidad
 Al autor, cómplice o encubridor de crimen o simple delito frustrado le corresponde
una pena inferior en un grado a la del autor, cómplice o encubridor del delito consumado.
 qAl autor, cómplice o encubridor de crimen o simple delito tentado le corresponde
una pena inferior en 2 grados a la del autor, cómplice o encubridor del delito consumado.
Arts.51 y siguientes

Tentativa y frustración ¿Tipos legales independientes?

La tentativa y la frustración no son tipos penales autónomos, sino una forma de

aparición de un delito al que le falta la parte conclusiva, por lo que no existe la tentativa
“en sí”, sino tentativa de homicidio u homicidio frustrado.
La determinación concreta de los casos de tentativa o frustración es, por tanto,
una cuestión relativa a la tipicidad de cada uno de ellos.

Carácter subsidiario art. 7 y 8 C.p.

Los estadios anteriores a la consumación del delito sólo son punibles en forma
subsidiaria.
 Así, la punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios está subordinada a
que el sujeto no haya consumado el hecho delictivo, o al menos no haya dado comienzo a
su ejecución, respectivamente.
 Cuando hay tentativa de cometer un delito y luego este delito se consuma, la
tentativa se absorbe en el delito consumado y no se castigada en forma separada. A este
se le denomina “hecho anterior copenado”
Ejemplo: después de 3 intentos fallidos de dar muerte a una persona, se logra al
cuarto intento

Faltas
La punibilidad de las faltas se encuentra limitada: “Las faltas sólo se castigan
cuando han sido consumadas”
Art. 9 del C. penal.
Excepción: hurto-falta (art. 494 bis C.p.)

¿Por qué las faltas sólo se castigan cuando están consumadas?

Razones:

194
 No sancionar aquellos hechos que no causan verdadero daño a la sociedad (principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos).
 No existen penas para las faltas frustradas o tentada (habría que inventar nuevas
penas)

La Tentativa

Concepto: “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o

simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.”
Art. 7 inciso 3 C.p.

Ejemplos:
 Cuando alguien abre la puerta de un vehículo que se encuentra en la calle e
intenta sustraer la radio.
 Cuando alguien es detenido justo en el momento que se dispone a vaciar al agua
potable de una localidad venenos o sustancias capaces de provocar muerte o grave daño a
la salud.

¿Es la Tentativa un tipo legal independiente?

La tentativa no es un tipo penal autónomo, sino una forma de aparición de un
delito al que le falta la parte conclusiva, por lo que no existe la tentativa “en sí”, sino
tentativa de homicidio, tentativa de hurto, etc..
La determinación concreta de los casos de tentativa es, por tanto, una cuestión
relativa a la tipicidad de cada uno de ellos.

Carácter subsidiario art. 7 C.p.

La tentativa de un delito sólo es punible en forma subsidiaria a la consumación.
 Así, la punibilidad de la tentativa está subordinada a que el sujeto no haya
consumado el hecho delictivo.
 Cuando hay tentativa de cometer un delito y luego este delito se consuma, la
tentativa se absorbe en el delito consumado y no se castigada en forma separada. A este
se le denomina “hecho anterior copenado”

Tentativa: faz objetiva y subjetiva

La tentativa comprende:

1) Una faz objetiva:

a. Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos

195
 b. Que falten “uno o más (hechos) para su complemento.
2) Una faz subjetiva:
Referida al dolo

1) Faz objetiva
Requiere:
1. Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos
2. Que falten “uno o más (hechos) para su complemento.
Art. 7 inciso 3 C.p.

1.- Principio de ejecución

Para responder desde cuando hay principio de ejecución, es decir, desde cuando
hay tentativa, se han elaborado diversas teorías. Entre ellas, pueden destacarse las
siguientes:

a. Teorías objetivas y
b. Teorías subjetivas

a.- Teorías objetivas

Hay principio de ejecución desde que el autor realiza un acto que forma parte del
tipo penal. Se atiende sólo a la materialidad del acto, prescindiendo del propósito que el
autor perseguía, la forma como se representó la situación y modo como planificó su
conducta.
Teorías objetivas:
 Teoría de Beling
 Teoría de Carrara

Teoría de Beling
Para distinguir entre un acto preparatorio y un acto ejecutivo, Beling atiende a la
realización de la acción típica:
 Si el acto aún no realiza la acción descrita por el tipo, es un acto preparatorio (no
punible)
 Si el acto realiza una parte de la acción descrita por el tipo penal, es un acto ejecutivo:
tentativa (punible)

Teoría de Carrara
Para distinguir entre un acto preparatorio y un acto ejecutivo, Carrara utiliza los
conceptos de actos equívocos y unívocos:
 Actos equívocos: aquellos que considerados objetivamente pueden estar dirigidos a la
perpetración de un delito o a ejecutar cualquier otra consecuencia jurídica. Ej.
Comprar un arma, puede estar dirigida a cometer un homicidio o a ir simplemente de
caza.

196
 Actos unívocos: aquellos que solo pueden entenderse dirigidos a la perpetración del
delito. Ej. Dar una puñalada a la víctima.

Carrara dice que:

 Los actos equívocos son actos preparatorios
 Los actos unívocos son actos ejecutivos.

Se critica esta teoría ya que son muy pocos los actos unívocos y en ellos no se
plantea ningún problema.

b.- Teorías subjetivas

Para determinar cuando hay principio de ejecución hay que atender al propósito
que el autor perseguía, la forma como se representó la situación y modo como planificó su
conducta.

Teorías subjetivas:
 Teoría subjetiva extrema
 Teoría subjetiva limitada

Teoría subjetiva extrema

Estima que la distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos es
prácticamente imposible y jurídicamente incorrecta.
Señala que el injusto se agota con cualquier exteriorización de una voluntad
mala que se oriente a la ejecución de una acción reprobada por el derecho o a la
obtención de un resultado jurídicamente lesivo.
Todos los actos preparatorios y ejecutivos expresan un propósito disvalioso y
deben ser punibles a título de tentativa.

Teoría subjetiva limitada

Para determinar desde cuando hay principio de ejecución atiende al plan
individual del autor.
Dice que la tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su
plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización del tipo penal.

2) Faz subjetiva

Dolo:
La tentativa requiere dolo, pero no un dolo especial, sino el mismo que existe y se
requiere para la consumación del delito (dolo común para la tentativa y la consumación):
solo quien quiere consumar incurre en tentativa punible.
Se discute si procede el dolo eventual.

197
Culpa:
No procede una tentativa con culpa. Tampoco en los delitos preterintencionales o
calificados por el resultado.

Desistimiento de la tentativa

Concepto: “Desiste de la tentativa el que abandona voluntariamente la ejecución

todavía incompleta de la acción típica”
(Cury)

Naturaleza jurídica
 La mayoría de la doctrina, estima que el desistimiento es una excusa legal absolutoria.
Razón: exime de pena a quien se desiste y enmienda su rumbo.
 Cury dice que es una causal de atipicidad. Razón: en la tentativa hay insuficiencia del
elemento subjetivo dolo.

Factor objetivo y subjetivo

El desistimiento comprende dos factores:
I. Factor objetivo: abandono de la acción típica, es decir, se requiere que el autor no siga
actuando cuando aún puede hacerlo.
II. Factor subjetivo: voluntar de abandonar la realización de la acción típica.

 La voluntad del desistir es independiente a la motivación del sujeto y no requiere

que descanse en consideraciones éticas. Puede dejar de actuar por razones de
conveniencia.
 Tampoco requiere espontaneidad.
Lo único que importa es que el autor, según su propia representación, crea que
aún pueda consumar el delito y no obstante ello, deja de actuar.

En todo caso, no opera cuando la posibilidad de realizar el acto ha desaparecido y

aunque quisiera no podría consumar el delito.
Ejemplo: no hay desistimiento cuando el autor es sorprendido en una redada
policial al momento de iniciar la venta de drogas.
Efectos del desistimiento:.
El desistimiento exime de pena.
Excepción: si los actos que el autor alcanzó a realizar configuran de por sí un hecho
punible, éste será castigado a dicho título (tentativa calificada)
Ejemplo:
 El que se desiste de robar en una casa: no será castigado por el robo, pero sí por la
violación de morada y los daños que causó al intentar entrar a la casa.
 El que se desiste de violar a una joven, no será castigado por el delito de violación,
pero sí por las lesiones que ocasionó a la víctima para vencer su resistencia.

198
  El que desiste de matar a una persona, no será sancionado por el delito de
homicidio, pero sí por la posesión ilegal del arma con la que intentó ultimar a la
víctima.

Tentativa inidónea

Concepto: “Aquella que se ejecuta con medios inidóneos para alcanzar el resultado
típico o contra un objeto materialmente no susceptible de ser lesionado por el ataque”.
También se denomina “delito imposible”.

Clasificación de Tentativa inidónea

Se distingue:
I.- Inidoneidad absoluta.
Tiene lugar cuando los medios, por su naturaleza, son incapaces de alcanzar el
resultado típico, o cuando el objeto de ataque no existe.
II.- Inidoneidad relativa.
Tiene lugar cuando los medios son generalmente hábiles para causar el resultado,
pero no lo son en el caso concreto, o el objeto existe, pero, en el momento de ejecutarse
la acción, se ha colocado accidentalmente fuera del alcance del ataque.

I. Inidoneidad absoluta
Medios absolutamente inidóneos
a) Pedro da a beber a Juan una sustancia inofensiva creyéndola venenosa.
b) Pedro creyendo llevar cocaína a un imputado privado de libertad, llevaba un
polvo inocuo

Objetos absolutamente inidóneos

a) Pedro lleva a cabo maniobras abortivas cuando el feto ya estaba muerto.
b) Pedro lleva a cabo maniobras abortivas sobre una mujer no embarazada.

II. Inidoneidad relativa

Medios relativamente inidóneos
Pedro intenta envenenar a Juan con una dosis de veneno que es letal para un
hombre normal, pero que no es suficiente para afectar a Juan.
Objetos relativamente inidóneos
Pedro dispara sobre la cama de Juan, el que no se encontraba en ese instante
porque había salido momentáneamente de su pieza.

¿Es punible?
Se discute:
 Mayoría de la doctrina y jurisprudencia estima que la tentativa absolutamente
inidónea no es punible.

199
 Razón: no logra poner en peligro los bienes jurídicos protegidos penalmente
 Doctrina minoritaria estima que si es punible.
Razón: la tentativa aunque sea inidónea demuestra la voluntad rebelde del autor y
esta debe ser castigada.

Delito putativo
Concepto: “Hay delito putativo cuando el autor cree punible una acción que no está
prevista en la ley como delito”.
Ejemplo: el acusado cree que dar una declaración falsa en el proceso está
sancionado.

Efecto: El delito putativo tampoco es punible.

Razón de lo anterior: no pone en peligro ningún bien jurídico

Delitos Consumados desde tentativa

Varias leyes castigan como consumado un delito desde que hay principio de
ejecución, es decir, desde la tentativa.
 Art. 18 Ley de drogas
 Art. 450 C.p.

Problema: afectan principio de proporcionalidad.

Delito Frustrado.

Concepto: “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone todo de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se
verifica por causas independientes de su voluntad”
Art. 7 inciso 2 C.p.

¿El delito frustrado es un tipo legal independiente?

El delito frustrado no es un tipo penal autónomo, sino una forma de aparición de
un delito al que le falta la parte conclusiva, por lo que no existe el tipo frustrado “en sí”,
sino homicidio frustrado, hurto frustrado.
La determinación concreta de los casos de frustración es, por tanto, una cuestión
relativa a la tipicidad de cada uno de ellos.

La frustración no procede en los delitos de mera actividad o delitos formales.

Razón: en los delitos de mera actividad la ejecución total de la conducta típica se
confunde con la consumación. Sólo existe tentativa y consumación, no frustración.

200
 Ejemplo:

 violación de morada
 injurias y calumnias
 violación y abusos sexuales

Faz objetiva y subjetiva del delito frustrado.

Faz objetiva:
a) el agente debe haber realizado todos los actos que abandonados a su curso
natural darían como resultado la consumación, de manera que al autor “ya no le queda
nada por hacer”
b) El resultado no debe producirse por causas ajenas a la voluntad del agente.
Faz subjetiva:
Dolo en la frustración (igual que en la tentativa)

Desistimiento del delito frustrado

Concepto: Desiste del delito frustrado el que, habiendo ejecutado toda la conducta
típica, actúa voluntariamente y de manera eficaz evitando la producción del resultado.
(Cury)

Naturaleza
Se discute.
Mayoría de la doctrina y jurisprudencia dice que se trata de una excusa legal
absolutoria.
(Misma discusión que en la tentativa).

Factor objetivo y subjetivo

El desistimiento del delito frustrado comprende:
Factor objetivo
No basta con dejar de actuar, es necesario una conducta activa tendiente a evitar
el resultado (desistimiento activo)
Tentativa: basta con frenar
Delito frustrado: debe echar marcha atrás.
Factor subjetivo
Se refiere a la voluntariedad

Efecto del desistimiento

El desistimiento exime de pena.
Excepción: si los actos que el autor alcanzó a realizar configuran de por sí un hecho
punible, éste será castigado a dicho título (tentativa calificada)

201
Delito Consumado.

Un delito está consumado cuando el autor realiza con su actividad todas las
exigencias del tipo delictivo, aunque no haya obtenido los propósitos posteriores que
perseguía con la perpetración del delito.

Ejemplo:
El delito de hurto se consuma con la acción de apoderamiento de la cosa, ya sea:
a) Que el autor obtenga el provecho que buscaba
b) Que el autor extravíe la especie durante su fuga
Agotamiento

Concepto: “Tiene lugar cuando el sujeto obtiene los propósitos posteriores que perseguía
con la perpetración del delito.”

Ejemplo:
A quería matar a su tío para heredarlo.
 Si le da muerte, pero no logra heredarlo: el delito está consumado, pero no agotado
 Si le da muerte y logra heredarlo: el delito está consumado y agotado.

El agotamiento sólo tiene importancia en las siguientes materias:

 Indemnización civil
 Art. 69 C.p. mayor o menor extensión del mal causado
Por ejemplo: en un delito contra la propiedad, para el afectado no es lo mismo que
se le restituya intacta la especie sustraída o que ella haya sido destruida.

202
 Tabla Resumen Capítulo:
Iter Criminis.

Ideación

Interna Deliberación

Resolución
Faz

Actos preparativos
Externa
Actos de Ejecución

- Concepto
- Faz subjetiva y faz objetiva
- Desistimiento de la tentativa
Tentativa - Delito Putativo
- Delito consumado desde la
tentativa.

Iter - Concepto
Criminis - Faz Subjetiva y Faz Objetiva
Frustración - Desistimiento del delito
frustrado

- Concepto
Consumación
- Agotamiento

203
 Capítulo XI: Autoría y Participación.

“Se habla de autoría y participación cuando 2 o más personas actúan o participan en un

hecho punible”.
También recibe el nombre de:
 concurso de personas,
 participación criminal,
 coparticipación criminal,
 participación delictiva.

Nuestro Código Penal, contempla esta materia en los arts. 14, 15, 16 y 17.
El art. 14 distingue 3 formas de concurrencia en un hecho punible:
 art. 15 autoría
 art. 16 complicidad
 art. 17 encubrimiento

Clases de autoría
En doctrina distingue 3 formas de autoría:
1. Autoría material
2. Autoría mediata
3. Coautoría

Clases de participación criminal

Nuestra ley contempla 3 formas de participación criminal:
1. Inducción o instigación
2. Complicidad
3. Encubrimiento

Autor

Concepto de Autor:
Según nuestro Art. 15 del C. Penal.
“Se consideran autores.
1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa,
sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3° Los que concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.”

204
En cambio, en la doctrina se han originado diversas teorías sobre el concepto de autor,
estas teorías son:
1. Concepto unitario de autor
2. Concepto extensivo de autor
3. Concepto restrictivo de autor
3.1. Teoría objetivo-formal
3.2. Teoría objetivo-material
3.2. Teoría del dominio del hecho

1.- Concepto unitario de autor

Según esta teoría, no es posible ni conveniente distinguir entre autoría y participación. Es
autor todo sujeto que interviene en un hecho.
En su versión clásica se fundó en la teoría de la equivalencia de las
condiciones: si toda condición del hecho es causa del mismo, todos quienes aportan
alguna intervención que afecte al hecho deben considerarse causas del mismo y, por
consiguientes autores.

2.- Concepto extensivo de autor

Esta teoría parte también de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Entiende que
desde un punto de vista lógico, todos los sujetos que aportan alguna intervención que
afecta al hecho son igualmente causas del mismo, pero reconoce que la ley obliga a
distinguir distintos grados de responsabilidad.
El criterio de distinción es en el plano subjetivo:
A.- Animo con que actúa
B.- Interés en el resultado del hecho punible.

A.- Animo con que actúa.

 Será autor quien obre con ánimo de autor (animus auctoris)
 Será partícipe quien actúe sólo con ánimo de partícipe (animos socii).
B. Interés en el resultado del hecho punible.
Es autor quien tiene un interés concreto en el resultado del hecho punible.

Ejemplo: Sentencia alemana condenó como cómplice y no como autor a quien

había matado a un niño recién nacido a solicitud y por interés de la madre.

3. Concepto restrictivo de autor

Esta teoría parte del supuesto contrario al criterio extensivo de autor: parte de que no
todo el que es causa del delito es autor, porque no todo el que interpone una condición
causal del hecho realiza el tipo.
La diferencia entre autor y partícipe debe ser objetiva, según el tipo de
contribución al hecho.
Se distinguen varias teorías:
i) Teoría objetivo-formal
ii) Teoría objetivo-material

205
 iii) Teoría del dominio del hecho

i) Teoría objetivo-formal
Para esta teoría es autor quien realiza todos o algunos de los actos ejecutivos del tipo
penal.

Ejemplo, es autor:
 quien clava el puñal en el pecho de la víctima,
 quien toma el dinero de la caja
 quien amenaza con una arma a la víctima de un robo con intimidación.

ii) Teoría objetivo-material

Esta teoría atiende a la importancia objetiva de la contribución.
Será autor el sujeto que aporta la contribución objetivamente más importante.

iii) Teoría del dominio del hecho

Esta teoría tiene su origen en el finalismo y dice que es autor quien domina y tiene el
control final sobre la ejecución del hecho.
“Quien conserva en sus manos las riendas de la conducta”, de manera que pueda
decidir sobre la consumación o no del delito.
Principal exponente: Roxin
a. Para ser autor se requiere que el delito le pertenezca como suyo. Y esto ocurrirá
cuando una persona reuniendo las condiciones personales requeridas por el tipo (delitos
especiales) aparece como protagonista del mismo, como sujeto principal de su realización.
b. La teoría del dominio del hecho solo se aplica a los delitos dolosos. No rige para
los delitos culposos.
Razón: Sólo en los delitos dolosos puede hablarse de dominio final del hecho
típico, mientras que los delitos culposos o imprudentes se caracterizan precisamente por
la pérdida de control final del hecho.

Dos conceptos distintos de autor:

a) Delitos dolosos: Concepto restrictivo de autor
b) Delitos Imprudentes: Concepto unitario de autor.

Clases de autor

1. Autor material
2. Autor mediato
3. Autor coautor

206
1.- Autor material
Concepto: “Autor material es quien realiza materialmente (de propia mano) los elementos
del tipo penal, siéndole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible.”

2.- Autor mediato

Concepto: “Aquel que hace ejecutar el hecho por medio de otro al que utiliza como
instrumento.”

Diferencia entre autor ejecutor y autor mediato.

 Autor ejecutor: realiza la conducta típica personalmente
 Autor mediato: realiza la conducta típica mediante otro.
 Responsabilidad: es la misma para ambos, son responsables a título de autor.

Casos de Autor Mediato. El intermediario (instrumento):

1. Realiza una conducta objetivamente atípica.
2. Realiza una conducta ajustada a derecho.
3. Actúa sin dolo.
4. Está amparado por una causal de exculpación
5. Realiza un hecho que reúne todos los elementos del delito
(autor mediato con agente doloso).
Manejo del intermediario a través de un aparato organizativo de poder. 1

Realiza una conducta objetivamente atípica.

a) Los casos de autolesión por el instrumento
b) Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a través de una no
calificada (extraneus) que actúa dolosamente
c) Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo

Manejo del intermediario a través de un aparato organizativo de poder

Esta teoría fue creada por Roxin para dar solución a la situación ocurrida durante la
Alemania nazi con el objeto de hacer responsable tanto al autor ejecutor como al que le
daba las órdenes.
En Chile, la sigue Sergio Politoff, Jean Pierre Matus.
En el fallo de Jerusalén se señalo que: “la medida de responsabilidad no disminuye, sino
crece, con la mayor distancia del lugar de los hechos”
 Fungibilidad de los autores ejecutores

Aplicación de la teoría Roxin

 Crímenes de origen estatal
 Crímenes de organizaciones mafiosas.

207
Gran parte de la doctrina y jurisprudencia señala que los que dan las órdenes son meros
instigadores. Un ejemplo es el de Hitler, donde aparece como un simple instigador.
Roxin dice que lo que dan las órdenes son autores (autoría mediato)

3. Autor Coautor

Concepto: “Aquellos que ejecutan conjuntamente el hecho, de manera tal que pueda
imputarse recíprocamente el hecho a cada uno de ellos”.

¿Tomar parte en la ejecución de un hecho?

Dos teorías:
1) Significa realizar una parte del tipo
2) No significa, ni necesita realizar una parte del tipo, sino contribuir a la ejecución de
un hecho de tal manera que ni el autor ni los restantes intervinientes puedan
ejecutar por sí solos el delito (cooperación necesaria)

Requisito
Se requiere la existencia de un acuerdo y la división del trabajo. Es esta circunstancia la
que permite imputar recíprocamente a todos los intervinientes las conductas de cada uno
de ellos.

Jurisprudencia: La jurisprudencia sostiene que son coautores:

1) A y B están de acuerdo en matar a C y lo golpean de conjunto, aun cuando no se
sepa quien de ellos lo ultimó.
2) A y B, si A accede carnalmente a la víctima y B se apodera violentamente de sus
bienes.
3) A y B, si A ataca mortalmente a la víctima y B se apodera de sus bienes.
4) A y B, si A accede carnalmente a la víctima mientras B la sujeta de los brazos.

Tratamiento penal del autor

Le corresponde la pena señalada en la ley.
Art. 50 C. penal.

Análisis del artículo 15 del Código penal.

Art. 15 N° 1 C. penal.
1) Los que toman parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa.
2) Los que toman parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando impedir
que se evite.

Análisis del 1):

“Toman parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa”

208
  Según una parte de la doctrina es necesario realizar una parte del tipo penal
(Yañez, Náquira).
 Según otra parte de la doctrina no es necesario que realice una parte del tipo.

Así, es autor tanto quien materialmente traslada la mercadería robada como quien
planifica el robo, aunque no ponga manos a la obra, porque sin su intervención “toda la
empresa caería en la confusión y fracasaría” (antes autor intelectual).

Análisis del 2):

“Toman parte en la ejecución del hecho impidiendo o procurando impedir que se evite”.
La Jurisprudencia ha distinguido entre:
1) El vigilante o loro.
2) El que presencia la lucha que dio lugar a un homicidio y ahuyenta al perro de la
víctima que trata de defenderla.

Análisis del Art. 15 N° 3 C. penal.

1) Los que concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
hecho
2) Los que concertados para su ejecución lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

Análisis del 1):

“Concierto previo”
El requisito básico es la existencia de un “concierto previo”, que implica un acuerdo
expreso de voluntades, que vaya más allá de la mera convergencia del dolo.
Si falta el concierto previo, habrá complicidad del art. 16 C. penal.
“Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho“
Se requiere que el medio facilitado haya sido efectivamente empleado en la
ejecución del delito concertado.
Ejemplo: el cuchillo con el que se causa la muerte.
Pero también se admite que, al menos, sea el medio que se haya empleado en el
comienzo de la ejecución del delito.
Ejemplo: A facilita a B un cuchillo para dar muerte a C, durante la pelea suelta el
cuchillo que le entregó A y da muerte a C con otra arma.
En cambio, si B no emplea en ningún momento el arma facilitada por A, la conducta queda
impune, por la falta de aprovechamiento de la colaboración: tentativa de complicidad.

Análisis del 2):

“Presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en él”
La ley reconoce aquí expresamente el carácter de “apoyo moral”, pues no es
necesario ejecutar ningún hecho material diferente a encontrarse en el lugar del delito.
Además, según la jurisprudencia no es necesario siquiera que el sujeto presencie toda la
ejecución del delito.

209
Participe

Concepto de Participe:
Los autores lo son de un hecho que puede calificarse como propio, el resto de los
intervinientes ocupa una posición secundaria: participan en un hecho ajeno.

Principios de la participación criminal

Los principios que rigen la participación criminal son:
1. Principio de la convergencia
2. Principio de la accesoriedad
3. Principio de la exterioridad
4. Principio de la comunicabilidad (incomunicabilidad)

1. Principio de la convergencia

Conforme a este principio, para que exista participación criminal, la voluntad de los
distintos sujetos intervinientes en la ejecución de un delito debe estar orientada a la
realización conjunta del hecho punible.
Debe existir “concierto de voluntades” o “dolo común”.
El acuerdo de voluntades debe ser auténtico, aunque no requiere ser expresado
verbalmente y con precisión, sino que admite:
a) El acuerdo explícito y el implícito: Este último derivado de actos concluyentes
ejecutados en ese sentido, como ofrecer comprar las cosas que se roben y facilitar
los medios.
b) Acuerdo con dolo eventual: Esto es, que consista en la simple aceptación de la
comisión del hecho en al que se concurra.

Consecuencias prácticas
Las consecuencias prácticas del principio de la convergencia son las siguientes:
a) La ausencia de concierto entre los partícipes sólo origina responsabilidades
individuales.
b) Se excluye la participación en los cuasidelitos, donde en caso de imprevisión y
descuido convergentes a lo más puede darse un “paralelismo” de
responsabilidades, como sucedería en el caso de un equipo médico que opera
contra la lex artis: cada partícipe responde de su propia culpa.
c) No es concebible la participación culposa en un hecho doloso de un tercero.
d) El exceso de dolo o su desviación en uno de los partícipes no agrava a los demás. El
que induce a cometer un delito es responsable del delito inducido y no del exceso.
Ej. Induce a cometer un hurto y termina cometiéndose un robo.
e) La colaboración debe ser aceptada por el autor. La no aceptación de la
cooperación origina una tentativa de complicidad, impune en nuestro derecho.

210
2. Principio de la accesoriedad
Según este principio, la punibilidad de los partícipes es accesoria de la conducta
desplegada por el autor.
Se distingue:
a) Criterio de accesoriedad mínima.
b) Criterio de accesoriedad media
c) Criterio de accesoriedad máxima.

a) Criterio de accesoriedad mínima

Sostiene que para que sean punibles las conductas accesorias sólo se requiere que
la conducta principal sea típica.
Por ejemplo: el que colabora con el que mata a otro encontrándose en legítima
defensa propia será cómplice de un homicidio.

b) Criterio de accesoriedad media

Sostiene que para que sean punibles las conductas accesorias se requiere que la
conducta principal sea típica y antijurídica.
Por ejemplo, cooperar con un menor de 16 años en un homicidio será sancionado
aunque la conducta del menor no sea culpable.

c) Criterio de accesoriedad máxima

Sostiene que para que sean punibles las conductas accesorias se requiere que la
conducta principal sea típica, antijurídica y culpable.
Por ejemplo, cooperar con un menor de 16 años en un homicidio no será
sancionado, ya que la conducta del menor no es culpable.

Legislación chilena
Respecto al criterio que sigue nuestra legislación, existe discrepancia en la doctrina:
A. Etcheberry
B. Cury

Tesis de Etcheberry
Etcheberry autor dice que hay que distinguir:
a) En los cómplices: rige el principio de accesoriedad media
b) En los encubridores: rige el principio de accesoriedad máxima

a) Cómplices: principio de accesoriedad media. Para que se sancione su conducta la acción

principal debe ser típica y antijurídica.
Argumentos:
- Los artículos 15 y 16 C.P. se refieren a la participación en un hecho y no a la
participación en un delito.

211
 - El artículo 456 bis N°5 C.p. establece como circunstancia agravante para el robo y
el hurto, la de actuar con personas exentas de responsabilidad penal, conforme al
art. 10 N°1.
- El artículo 72 inciso 2 C.p. agrava la responsabilidad del mayor de edad que se
prevale de un menor.

Lo anterior demuestra que el legislador reconoce la participación punible en actos

principales inculpables.

b) Encubridores: principio de accesoriedad máxima. Para que se sancione su conducta la

acción principal debe ser típica, antijurídica y culpable.
Argumentos:
- El artículo 17 utiliza la expresión “crimen o simple delito”, lo que demuestra que
para que el encubridor sea sancionado se requiere que la conducta principal sea
típica, antijurídica y culpable.
- El encubrimiento es una conducta de obstrucción a la justicia y en nada se
perjudicaría a ésta si se encubriera a quien no puede ser castigado porque no es
culpable.

Tesis de Cury
Cury estima que tanto en los cómplices como en los encubridores rige el principio de la
accesoriedad media. Sólo se requiere que la conducta principal sea típica y antijurídica, no
necesita que sea culpable.

Argumentos:
1. Arts. 15 y 16 C. penal.
2. Art. 456 bis N° 5
3. Art. 72 inciso 2

En relación al artículo 17 que utiliza la expresión “crimen o simple delito”, Cury dice que
ello solo tiene por objeto hacer presente que no existe el encubrimiento en las faltas, pero
no exigir una conducta culpable para sancionarlo. Si no fuera así resultaría que el que
encubre a un menor de edad no sería alcanzado por la agravante del art.72 inciso 2 C.p., lo
que resulta injusto.

3. Principio de la Exterioridad.
Con arreglo a este principio, la conducta de los partícipes sólo es punible si el autor ha
dado principio de ejecución al hecho típico antijurídico en que se participa, esto es, si ha
incurrido cuando menos en una tentativa. La ley sanciona la participación en la tentativa,
pero no la tentativa de participación, la cual solo excepcionalmente puede tener lugar,
como supuestos de inducción fracasada, en los casos de proposición para delinquir (art. 8
inciso 3) y conspiración (art. 8 inciso 2)

212
4. Principio de comunicabilidad
De acuerdo a este principio, los elementos subjetivos o calidades personales que
determinan la incriminación de una conducta o su calificación jurídica, no se comunica a
los partícipes en quienes no concurren.
Tanto la aceptación de este principio como su alcance son discutidas en la doctrina
nacional.

Problemas:
1.- El juez que falla contra ley expresa y vigente comete prevaricación.
Si una persona lo induce a actuar de esa forma, ¿a qué título debe responder?
2.- El que da muerte a su padre comete parricidio. Si actúan o intervienen más
personas que no son parientes de la víctima ¿a qué título deben responder?

Doctrina
Para resolver este problema, existen varias teorías:
1.- Incomunicabilidad estricta: ninguna circunstancia personal se comunica, sea que
forme parte o no del tipo penal (art. 64 C.p.)
Cury
2.- Comunicabilidad extrema: para que el partícipe sea sancionado por la misma figura
que el autor basta que el primero conozca la calidad personal del autor.
3.- División del título en razón de la naturaleza del delito de que se trate.

Jurisprudencia
La jurisprudencia dominante sigue la última teoría. Tesis de la división del título en razón
de la naturaleza del delito de que se trate (sustentada por Etcheberry)
Hay que distinguir:
a) Delitos comunes
b) Delitos especiales:
b.1. Delitos especiales propios
b.2. Delitos especiales impropios.

a) Delitos comunes
“Aquellos que puede cometerlos cualquiera, la ley no limita el ámbito de posibles
sujetos activos”.
“El que…. ejecute la acción típica”.
Ej. Homicidio

b) Delitos especiales
“Aquellos en que sólo pueden ser sujetos activos quienes posean ciertas condiciones
especiales que requiere la ley”.
Se distingue:
1. Delitos especiales propios
2. Delitos especiales impropios

213
b.1. Delitos especiales propios
“Aquellos que describen una conducta que solo puede ser punible, a título de autor,
si es realizada por ciertos sujetos, de modo que los demás que la ejecuten no pueden ser
autores, ni de éste, ni de ningún otro delito común que castigue para ellos la misma
conducta”.
Ej.: Solo el juez que dicta una resolución injusta puede cometer delito de
prevaricación.

b.2. Delitos especiales impropios

“Aquellos que guardan correspondencia con un delito común del que puede ser
autor el sujeto no cualificado que realiza la acción”.
Ej.: Delito de malversación de caudales públicos, el que realice la sustracción sin
ser autoridad o funcionario competente cometerá delito común de hurto.

Delitos comunes: no hay problema en relación a este principio.

Delitos especiales: aquí hay una solución distinta según se trate de un delito especial
propio o impropio.
a) Propio
b) Impropio.
a.- Propio: quien participa en el hecho del que tiene la calidad especial exigida por la ley
(un especial deber) ha de responder por su participación en el hecho ajeno, bajo el mismo
título que su autor, pues también ha colaborado a que se infrinja el deber especial del
autor.
Ej. Si en la prevaricación actúa una persona distinta del juez, ella será sancionada
como inductora, cómplice o encubridora del delito de prevaricación.

b.- Impropio: Si no concurre la calidad especial exigida por la ley, se aplica el delito común
que subyace.
Ej. Si en el parricidio falta el parentesco, subsiste la figura común del homicidio y se
castiga a dicho título.

Formas de participación criminal.

Nuestra ley contempla 3 formas de participación criminal:

1. Inducción o instigación
2. Complicidad
3. Encubrimiento

214
Inducción o instigación
“Consiste en formar en otro la resolución de ejecutar un hecho típico y antijurídico.”
Art. 15 N° 2 C.p.

Requisitos de la inducción o instigación

1) El inducido debe ser el autor del delito.
2) La inducción debe ser directa
3) La inducción debe ser determinada
4) La inducción debe ser aceptada por el inducido.

Primer Requisito: El inducido debe ser el autor del delito

La instigación presupone la actuación libre y sin error del instigado, tanto en su
decisión de cometerlo como en su ejecución. Por tanto, no hay instigación de instigación o
a la simple complicidad.

Segundo Requisito; La inducción debe ser directa

Se requiere que la instigación se realice positivamente con el propósito de formar
en el tercero la resolución delictual.
La inducción excluye:
1) La instigación culposa
2) La instigación por omisión

Tercer Requisito: La inducción debe ser determinada

La ley limita el castigo del instigador, cuando forma en el instigado la decisión de
cometer un hecho típico, antijurídico determinado, no la sola invitación general a
delinquir.

Cuarto Requisito: La inducción debe ser aceptada por el inducido

Si la inducción no es aceptada por el inducido o instigada, hay una inducción
fracasada, la que solo por excepción es punible.

Problema: agente provocador

Agente provocador:
1) Agente encubierto
2) Agente revelador
3) Informante
Ley de drogas

Complicidad
Es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del hecho de otro por actos
anteriores o simultáneos.
Art. 16 C.p.

215
Encubrimiento
Es encubridor quien, con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple
delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él
como autor ni como cómplice, interviene con posterioridad, realizando alguna de las
conductas descritas en el art. 17 C.p.

Complicidad.

Concepto: Es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del hecho de otro por
actos anteriores o simultáneos.
Art. 16 C.p.

Legislación chilena
Art. 16 C.p.: “Son cómplices, lo que no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”.
Penalidad
A los cómplices les corresponde:
a) La pena inferior en un grado a la señalada para el autor del crimen o simple delito
consumado.
b) La pena inferior en 2 grados a la señalada para el autor del crimen o simple delito
frustrado.
c) La pena inferior en 3 grados a la señalada para el autor del crimen o simple delito
tentado
Art. 51 y siguientes.

Encubrimiento.

Concepto: “Es encubridor quien, con conocimiento de la perpetración de un crimen o

simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación
en él como autor ni como cómplice, interviene con posterioridad, realizando alguna de las
conductas descritas en el art. 17 Cod. Penal.”

Legislación chilena
Art. 17 C.p.:
“Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación
en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de
alguno de los modos siguientes:

216
1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos instrumentos del crimen o simple delito
para impedir su descubrimiento.
3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable
4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que
lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan
cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o
suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden, precaven o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o
de sus parientes legítimos por consaguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1 de
este artículo”.

¿Es una forma de participación?

La legislación chilena califica el encubrimiento como forma de participación. Sin embargo,
se trata de un error.

Razones:
1) El encubridor actúa con posterioridad al hecho.
2) En el encubrimiento se afectan bienes jurídicos diferentes a los del delito que se
encubre

Ejemplo: En el caso de favorecimiento real y personal el bien jurídico lesionado es la

correcta administración de justicia.
Por estas razones, la mayoría de las legislaciones lo considera un delito
autónomo.

Formas especiales de encubrimiento.

La ley ha creado figuras especiales de encubrimiento:
1) Receptación art. 456 bis A
2) Lavado de dinero Ley drogas
3) Obstrucción a la justicia art. 269 bis.

Requisitos del Encubrimiento.

1. Intervención posterior a la ejecución del delito
2. Subsidiariedad del encubrimiento frente a la autoría y la complicidad
3. Conocimiento de la perpetración del hecho que se encubre.
4. Actuación en alguna de las formas señaladas en la ley

Primer Requisito: Intervención posterior

El encubridor actúa con posterioridad a la ejecución del delito. Si actúa antes o en
forma simultánea a su ejecución, podrá ser un coautor o un cómplice, pero no encubridor.

217
Segundo Requisito: Subsidiariedad
El encubridor no debe haber tenido participación en el hecho que encubre como
autor ni como cómplice.
Ej. Si A mata a B y luego oculta el arma con que le dio muerte, no es autor +
encubridor del homicidio que cometió (solo autor)
No se sanciona el autoencubrimiento.
Tampoco se sanciona como encubridor a quien comete un delito autónomo.
Ejemplo:
1. El autor de un robo que vende las especies sustraídas no puede ser sancionado
además a título de receptador de las mismas.
Art. 456 bis A C. penal.
2. Al autor de un delito de homicidio no se le puede castigar además como obstructor
de la justicia por destruir pruebas después de descubierto el delito.
Art. 269 bis C. penal.

Tercer Requisito: Conocimiento

El encubridor debe conocer la perpetración del delito al momento en que se realiza
la conducta de encubrimiento.
Si toma conocimiento después, su conducta es impune, a menos que los actos de
encubrimiento se encuentren todavía en desarrollo y mantenga su actitud de encubrir.
Ej. Si A guarda un arma y no sabe que con ella se cometió un homicidio, su conducta es
impune. A menos que con posterioridad sepa la situación y persista su actitud de ocultar
el arma.

Cuarto requisito: Actuación descrita en el art. 17 C. penal.

El art. 17 C. penal señala varias conductas de encubrimiento:
 Aprovechamiento
 Favorecimiento real
 Favorecimiento personal ocasional
 Favorecimiento personal habitual

Aprovechamiento
Art. 17 N° 1 Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios
para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

Conducta
Aprovechar significa “obtener una utilidad o ganancia pecuniaria de los efectos del
crimen o simple delito”.
El sujeto puede:
a) Aprovecharse “por sí mismo” de los efectos del delito.
b) Facilitar su aprovechamiento a los delincuentes.

218
Objeto material
El objeto material son los efectos del delito.

Aplicación
La creación del delito de receptación contemplado en el art. 456 bis A del C.p.
limitó la aplicación de esta forma de encubrimiento, ya que el caso típico era la venta o
compra de las especies hurtadas o robadas.

Favorecimiento real
Art. 17 N° 2 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos instrumentos del crimen
o simple delito para impedir su descubrimiento.

Conducta
Inutilizar u ocultar los objetos referidos a continuación.
a) Inutilizar: destruir o alterar para que pierdan su valor probatorio.
b) Ocultar: con la intención de evitar el descubrimiento del hecho

Objeto material
“Cuerpo, efectos o instrumentos del delito”.
a) Cuerpo del delito: objeto material o cosa sobre la que recaen la acción típica y su
resultado.
b) Efectos del delito: consecuencias del mismo.
c) Instrumentos del delito: medios de comisión del hecho.

Momento de la conducta:
La ocultación o inutilización del cuerpo, efectos o instrumentos del delito, debe ser
activa y tener lugar antes de su descubrimiento por la justicia.
 Si no es activa: sólo existe omisión del deber de denuncia.
 Si es posterior al descubrimiento: hay obstrucción de la justicia, art. 269 bis.

Favorecimiento personal ocasional

Art. 17 N° 3 Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

Conducta
“Albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable”
Se le denomina favorecimiento personal ocasional, en atención a que:
1) En él se protege a los hechores del delito (personal)
2) No es efectuado en forma habitual (ocasional)

Conocimiento:
Se requiere conocer la perpetración del crimen o simple delito.

219
Momento de la conducta:
Puede ser después del descubrimiento del delito, la única limitación es que sea
antes que el imputado esté físicamente a disposición del tribunal.

Favorecimiento personal habitual

Art. 17 N° 4 Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los
malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus
armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden, precaven o
salven.

Conducta
1. Acoger, receptar o proteger habitualmente a los malhechores
2. Facilitar a los malhechores:
a. los medios de reunirse
b. los medios para ocultar sus armas o efectos
3. Suministrar a los malhechores auxilios o noticias para que se guarden, precaven o
salven.

¿Participación?
La doctrina estima que en este caso no hay participación, ya que el encubridor no
participa del delito de otro, sino más bien de un hecho propio. La conducta del encubridor
no dice relación con los hechos puntuales cometidos por el autor.

Inexigilibidad de otra conducta

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cónyuge o de sus parientes legítimos por consaguinidad o afinidad en toda la línea recta y
en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el
número 1 de este artículo”.

Penalidad
a) A los encubridores de los n°s 1, 2 y 3 del art. 17 les corresponde la pena del autor del
crimen o simple delito consumado, frustrado o tentado de que se trate, rebajada en 2
grados.
b) A los encubridores del n° 4 del art. 17 les corresponde una pena independiente a la del
delito que se encubre: presidio menor en cualquiera de sus grados.

220
 Capítulo XII: Concurso de delitos

La regla general es que una persona ejecute un solo hecho y que este constituya un
solo delito. Pero, puede ocurrir que esa persona ejecute:
 Varios hechos
 Un solo hecho que constituya 2 o más delitos
 Un hecho que sea el medio para cometer otro.

En estos casos, se habla de pluralidad de delitos, concurso de delitos, régimen

concursal.
En el régimen concursal, la regla general está dada por el concurso real o material
(art. 74 C.p.) y la excepción por el concurso ideal y el concurso medial (art. 75 C.p.)

Concurso real

Concepto: “Tiene lugar cuando una persona ejecuta 2 o más hechos punibles
independientes”.
Ejemplo: Pedro…
 Hurta $ 1.000 a Juan
 Abusa sexualmente de Ana
 Mata a Diego.

Tratamiento penal
Art. 74 C.p.
“Al culpable de 2 o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes
a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo
posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las
sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala
respectivas…..”

El art. 74 establece la “acumulación material de las penas”: se aplicarán todas las

penas correspondientes a los distintos delitos (hay que sumarlas).

Reglas del art. 74 C.p

- Primera regla: las penas se aplicarán en forma simultánea, si es posible.
Ej. 60 días de prisión + multa
- Segunda regla: si no se fuere posible o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las
penas, ellas se aplicarán en forma sucesiva.
Ej. 60 + 60 + 60 días de prisión

221
Concurso ideal

Concepto: “Tiene lugar cuando con un solo hecho se realizan varios tipos penales o uno
mismo varias veces”.
Se distingue:
a. Concurso ideal homogéneo
b. Concurso ideal heterogéneo

a) Concurso ideal homogéneo.

“Un mismo hecho realiza varias veces el mismo tipo penal.”
Ejemplos:
 Una sola bomba da a muerte a varias personas.
 Una sola expresión injuria a varias personas.

b) Concurso ideal heterogéneo.

“Un solo hecho satisface distintos tipos penales” (los tipos penales concurrentes
son diferentes).
Ejemplos:
 Pedro obliga a su hermana a tener relaciones sexuales: violación e incesto.
 Pedro incendia la casa de Juan para matarlo: incendio y homicidio.

Tratamiento penal
Art. 75 C.p.
“La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho
constituya 2 o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el
otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más
grave”.

Art. 75 C.p.
Pena mayor asignada al delito más grave
 Delito más grave: el que tiene asignada la pena más alta.
 Pena mayor: la que constituye el grado superior de la más grave.

Aplicación
En el ejemplo de la violación e incesto, las penas son las siguientes:
 violación: presidio mayor en su grado mínimo a medio (5,1 a 15 años)
 Incesto: reclusión menor en su grado mínimo a medio (61 días a 3 años)
Aquí el delito más grave es la violación y la pena más grave es de 10 años y un
día a 15 años.

222
Concurso medial

Concepto: “Tiene lugar cuando una persona comete un delito que es el medio necesario
para cometer otro.”
Se requiere una necesidad de medio a fin entre ambos delitos.

Ejemplo:
Pedro falsifica un documento para estafar a Juan: comete falsificación de documento y
estafa.

Tratamiento penal
El concurso medial es un concurso real al que se aplica las reglas del concurso
ideal.
Se aplica la pena mayor asignada al delito más grave
Art. 75 C.p.

Art. 75 más gravoso: se vuelve al art. 74

Si la regla del art. 75 del C.p. resulta más gravosa para el imputado, se vuelve a la
regla del art. 74 (acumulación material de las penas).
Ej. Una bomba mata a 2 personas, se cometen 2 homicidios calificados en concurso
ideal (una sola bomba 2 muertos).
Homicidio calificado: presidio mayor en su grado medio a perpetuo (10,1 años a
perpetuo)

 Si aplicamos la regla del art. 75 (concurso ideal), la pena a aplicar es la presidio

perpetuo.
 Si aplicamos la regla del art. 74 (concurso real), la pena es de 10,1 años por cada
delito: 20 años en total.
En este caso, la pena más favorable es la del art. 74 C.p. y es la que debe ser
aplicada.

Casos excluidos del régimen concursal común

Grupos de casos:

A) Casos de unidad jurídica de acción

B) Casos de concurso aparente de leyes
C) Casos de reiteración de delitos

223
A) Unidad Jurídica de Acción

La unidad jurídica de acción tiene lugar cuando una persona ejecuta varios hechos,
pero ellos no constituyen varios delitos, sino que se considera que se ha cometido uno
solo.

Casos
1. Delito continuado
2. Delitos permanentes
3. Delitos habituales
4. Delitos complejos.

1.- Delito continuado

“Tiene lugar cuando se ejecutan varias acciones en tiempos diversos, cada una de
las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de
tipos penales de la misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y
castigadas como un solo hecho punible”

Se trata de una figura creada por la doctrina italiana con el objeto de

morigerar la aplicación de una ley que establecía la horca para aquel que cometiera 3
hurtos (el que sustraía un pan, luego una manzana y más tarde un pescado). Para evitar
esta pena, los autores indicaron que no se trataba de 3 delitos de hurto, sino sólo de uno.

Nuestra legislación no contempla la figura del delito continuado. Sin embargo, la

doctrina y la jurisprudencia la reconocen y aplican.

Doctrina:
 Etcheberry
 Cury
 Jean Pierre Matus

Requisitos
 Unidad de autor
 Identidad del tipo penal
 Lapso prolongado de tiempo entre las distintas acciones
 Unidad de propósito en el agente.

Ejemplo:
Pedro comete varios abusos sexuales contra una menor durante un lapso de 6
meses (1/12/2004; 10/1/2005; 20/3/2005; 1/6/2005): en este caso, puede aplicarse la
figura del delito continuado y considerar los distintos abusos sexuales como un solo delito
y castigarlos como un solo delito.

224
2. Delitos permanentes
“Son aquellos en que la conducta típica del autor genera una situación jurídica más
o menos permanente según la voluntad de aquel y mientras ésta exista, se sigue
realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la
situación antijurídica”.
Ej. Secuestro

En los delitos permanentes, la actuación del sujeto se mantiene en el tiempo, pero

no al punto de modificar la naturaleza unitaria del delito cometido. Por lo anterior, se
considera un solo delito, aunque el secuestro dure un tiempo prolongado.

3. Delitos habituales
“Aquellos que para ser punibles requieren la reiteración de la conducta típica”

Ejemplos:
 Acoger, receptar o proteger habitualmente a los malhechores
Art. 17 N° 4 C.p.
 Promover o facilitar la prostitución de menores en forma habitual
Art. 367 inc. 2 C.p.

En los delitos habituales, no importa el número de veces que se reitera la

conducta, siempre se cometerá un solo delito.

4. Delitos complejos
“Aquellos en que la descripción legal del delito exige la realización de varias figuras
punibles”
Ejemplos:
 Robo con violencia (sustracción + violencia)
 Robo con intimidación (sustracción + amenazas)
 Robo con homicidio (sustracción + homicidio)
 Robo con violación (sustracción + violación)

En los delitos complejos, no obstante que se realizan varias figuras punibles se

estima que se trata de un solo delito.

225
 B) Concurso Aparente de Leyes

Tiene lugar cuando un mismo hecho aparece regulado por dos o más preceptos
legales, pero, en definitiva, sólo será regulado por uno de ellos, en tanto que los demás
resultarán desplazados.
Un hecho y dos o más leyes aplicables.

En realidad, no hay concurso:

 No hay concurso de delitos, ya que se entenderá que sólo hay un delito.
 No hay concurso de leyes, ya que sólo se aplicará una de ellas.
Por eso, se habla de concurso aparente de leyes.

Se trata más bien de un problema de interpretación. Existen varias normas que

parecen aplicables a un hecho, pero en realidad solo corresponde aplicar una de ellas.
La idea que está detrás del concurso aparente de leyes es no transgredir los
siguientes principios:
I. Non bis in idem
II. Principio de insignificancia.

I. Non bis idem: no considerar 2 o más veces un mismo hecho.

II. Principio de insignificancia: no castigar un hecho que aparece insignificante y
comprendido dentro de otro y al cual a la sociedad no le interesa castigar.

Reglas de solución
Las reglas o criterios para determinar que norma debe ser aplicada son los
siguientes:
 Especialidad
 Subsidiariedad
 Consunción
 Alternatividad

Doctrina:
 En nuestro país, algunos autores estiman que los únicos principios aplicables son el de
especialidad y consunción (Etcheberry)
 Otros, estiman que todos son aplicables (Jean Pierre Matus)

Primer Principio: Especialidad

Según este principio, se debe elegir la norma especial antes que la general, esto es,
aquella que presenta todos los elementos de la norma general más alguno o algunos
elementos específicos.
Ej.
 Parricidio-homicidio: se debe elegir parricidio.
 Homicidio calificado- homicidio: se debe elegir homicidio calificado.

226
Segundo Principio: Subsidiariedad
Este principio obliga a elegir la norma preferente antes que la subsidiaria.
En algunos casos, el propio legislador introduce una cláusula que indica la
preferencia de una sobre otra. Por ejemplo, el art. 391 dispone que “El que mate a otro y
no esté comprendido en el art. anterior, será penado ….”: la norma preferente es la del
parricidio (art. 390) y la subsidiaria la del homicidio simple (art. 391).
Este principio es rechazado por la mayoría de la doctrina, pues se estima que todos
sus casos se solucionan con el principio de especialidad.

Tercer Principio; Consunción

Según este principio, el precepto más amplio o complejo absorberá a los que
castiguen las infracciones consumidas en aquel.
No siempre es fácil determinar si una infracción puede entenderse absorbida por
otra. Pero, hay algunos casos en que se ha entendido que se produce la consunción y son
los que se indican a continuación.

Casos de consunción
Los casos de consunción se clasifican en:
 Actos anteriores copenados
 Actos propiamente acompañantes o copenados
 Actos posteriores copenados
Primer Caso: Actos anteriores copenados
Comprende:

a) Tentativas fallidas.
Casos de tentativas fallidas de un delito antes de su consumación.
Ejemplo: Pedro da un golpe a Juan en la cabeza, al ver que no muere, busca un arma y le
dispara. Se castigará la muerte de Juan, pero no las lesiones anteriores causados por el
golpe.

b) Actos preparatorios especialmente punibles. Casos en que la ley sanciona los actos
preparatorios de un determinado delito. Si se realiza el acto preparatorio y luego se
realiza el delito: solo se aplica la pena del delito consumado.
Ej. Art. 445 en relación al art. 440.

c) Delitos de peligro y delitos de lesión.

Se refiere a las relaciones entre los delitos de peligro y los delitos de lesión de los
bienes jurídicos puestos en peligro.
Ej. Amenazas seguidas del mal amenazado.
Una persona amenaza a otra con causarle lesiones y luego la lesiona
efectivamente: en este caso solo se aplica la pena de las lesiones.

227
Segundo Caso: Actos propiamente acompañantes o copenados
 Distintas formas de participación. Paso de una forma de participación a otra en la
ejecución de un mismo delito.
Ejemplo.
Complicidad – autoría: solo se aplica la pena del autor.

 Hechos de escaso valor. Hechos menores que acompañan regularmente la comisión

de ciertos delitos.
Ejemplo:
 Injurias o lesiones leves que acompañan el delito de homicidio o lesiones
 Violación de morada que acompaña el delito de robo con fuerza en lugar habitado.

Tercer Caso: Actos posteriores copenados

Se comprenden:
 Actos de aprovechamiento o destrucción de los efectos del delito en cuya comisión se
ha tomado parte.
 Actos de agotamiento del delito que se ha cometido.
 Actos de autoencubrimiento.

Cuarto Principio: Alternatividad

Cuando ninguno de los principios anteriores sirve para resolver cual de los
preceptos en juego debe ser aplicado, la regla de la alternatividad dice que se debe elegir
el precepto que castigue más severamente la conducta.

Aquí se trata de un hecho que cabe exactamente en dos preceptos legales y no hay
regla que sirva para determinar cual debemos preferir: se debe utilizar el principio de la
alternatividad.
Ejemplo: caso del art. 403 bis C.p.

C) Reiteración de Delitos.

Reiteración de hurtos
Regla del art. 451 inciso 1 C.p.:
“En los casos de reiteración de hurtos a una misma persona, o distintas personas
en una misma casa, establecimiento comercial, centro comercial, feria, recinto o lugar, el
tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe
total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior.”

228
 El art. 451 regula de forma especial la reiteración de hurtos y obliga a sumar el
total del valor de lo sustraído para determinar la pena y luego aplicarla en su grado
superior.
Ej. Pedro hurta a Juan la cantidad de $ 130.000 en 10 días distintos. Para
determinar que pena se debe aplicar hay que sumar las cantidades sustraídas 130.000 x
10, lo que hace un total de $ 1.300. 000.

La pena aplicable es la del art. 446 N° 1 C.p. que sanciona los hurtos de más de 40
UTM, $ 1.200.000: presidio menor en su grado medio a máximo (541 días a 5 años).
El grado superior de dicha pena es de 3,1 a 5 años.

Reiteración crímenes y simples delitos misma especie

Regla del art. 351 C.p.p.:
“En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se
impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo
delito, aumentándola en uno o dos grados.

Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren

estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que,
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena
mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.

Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el art. 74 del
Código Penal, si de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado
una pena mayor.
Para los efectos de este art., se considerarán delitos de la misma especie
aquéllos que afectaren un mismo bien jurídico.

De acuerdo al art. 351 del C.p.p., es necesario distinguir:

I. Si las diversas infracciones pueden estimarse un solo delito
II. Si las diversas infracciones no pueden estimarse como un solo delito.

I. Si las diversas infracciones pueden estimarse un solo delito

Se aplicará la pena del delito, aumentada en uno o dos grados.
Ejemplo: en las estafas o daños.

II. Si las diversas infracciones no pueden estimarse como un solo delito

Se aplicará la pena de aquellas infracciones que considera aisladamente tenga
asignada una pena mayor, aumentada en uno o dos grados.

229
Art. 74 C.p.
Se puede volver a la regla del art. 74 (acumulación material de las penas) cuando la
aplicación de las reglas de la reiteración implique una pena mayor para el imputado.

Ejemplo, se comete 2 homicidios simples.

Homicidio simple: presidio mayor en su grado mínimo a medio (5,1 a 15 años)
 Si aplicamos el art. 351 C.p.p, la pena va desde presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo (15,1 años a presidio perpetuo).
 Si aplicamos el art. 74 C.p., la pena no va a superar los 20,1 años.
Más favorable la regla del art. 74.

Condiciones Objetivas de Punibilidad.

En algunos casos, el legislador condiciona la aplicación de la pena a la concurrencia

de ciertas circunstancias. A estas circunstancias se les denomina “condiciones objetivas de
punibilidad”.

Concepto de Condiciones Objetivas de Punibilidad: “Circunstancias que no forman parte

del tipo penal y que no dependen de la voluntad del agente, pero que el legislador exige
que concurran para la imposición de la pena”.

De la concurrencia de las condiciones objetivas de punibilidad depende la

imposición de la pena.
 Si ellas concurren, se impondrá la pena.
 Si ellas no concurren, la pena no se aplicará.

Características
1. Las condiciones objetivas de punibilidad no forman parte del tipo. Los tipos
penales son hechos voluntarios, por ende, aquello que no depende de la
voluntad del agente no puede formar parte del tipo.
2. Las condiciones objetivas de punibilidad son independientes de la voluntad del
agente.
3. Las condiciones objetivas de punibilidad no requieren ser abarcadas por el dolo
del agente (no necesitan ser conocidas ni queridas por el agente).

Ejemplo: art. 393 C.p.

“El que con conocimiento de causa prestare auxilio para que otro se suicide, sufrirá
la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”.

La muerte del suicida es la condición objetiva de punibilidad.

230
 Si se produce la muerte, se aplica la pena.
 Si no se produce la muerte, no se aplica pena alguna.

Excusas Legales Absolutorias.

Cuando un sujeto ejecuta una conducta típica, antijurídica y culpable, el delito se

perfecciona y debe aplicarse una pena. Esta es la regla general, pero en algunos casos, el
legislador prefiere no aplicar la pena por razones de política criminal (no resulta
conveniente aplicarla). Se trata de situaciones muy excepcionales y a ellas se les denomina
“excusas legales absolutorias”.

Concepto: “Situaciones en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta

típica, antijurídica y culpable, por razones de política criminal”

Características
1. Son eminentemente personales y no son aplicables a los terceros.
2. No requieren ser abarcados por el dolo del agente (no necesitan ser conocidas, ni
queridas por el agente).
Ejemplo: art. 489 C.p.
“Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1° Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.
2° Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea
colateral.
3° Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4° Los padres y los hijos naturales.
5° Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del
delito”.

En este caso, la conducta es típica, antijurídica y culpable, pero el legislador

prefiere no aplicar la pena para no afectar la institución de la familia, ya que se trata de
hurtos, defraudaciones o daños entre parientes.

231
 Capítulo XIII: Clasificación de las Penas.

Las penas se clasifican en:

1. Crímenes, simples delitos y faltas
2. Penas principales y accesorias
3. Penas temporales y aflictivas

Primera clasificación: Crímenes, simples delitos y faltas.

 Crímenes: 5 años y 1 día hacia arriba
 Simples delitos: 61 días a 5 años
 Faltas: 1 a 60 días prisión

Segunda clasificación: Penas principales y accesorias.

 Penas Principales:

Penas privativas de libertad (perpetuas y temporales)

 Presidio perpetuo calificado
 Presidio y reclusión perpetuos (simples)
 Presidio y reclusión mayores
 Presidio y reclusión menores
 Prisión

Penas restrictivas de libertad

 Confinamiento:
o “Es la expulsión del condenado del territorio de la República
con residencia forzosa en un lugar determinado”
Art. 33 Cod. Penal.
 Extrañamiento:
o “Es la expulsión del condenado del territorio de la República
al lugar de su elección”
Art. 34 Cod. Penal.
 Relegación:
o “Es la traslación del condenado a un punto habitado del
territorio de la República con prohibición de salir de él, pero
permaneciendo en libertad”
Art. 35 Cod. Penal.
 Destierro:
o “Es la expulsión del condenado de algún punto de la
República”
Art. 36 Cod. Penal.
- Pena pecuniaria (La multa)
- Penas privativas de otros derechos.

232
  Inhabilidades
 Suspensiones
 Otras interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y
profesiones titulares

 Penas Accesorias:
- La suspensión e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y
profesiones titulares, salvo que la ley las contemple como penas
principales.
- La privación temporal o definitiva de la licencia de conducir vehículos
motorizados.
- La caución y la vigilancia de la autoridad.
- La incomunicación con personas extrañas al establecimiento.
- El comiso.
- El encierro en celda solitaria.

Tercera clasificación: Penas temporales y aflictivas.

 Penas Temporales:
- Menores y mayores
 Menores
o Mínimo: 61 a 540 días
o Medio : 541 días a 3 años
o Máximo: 3,1 años a 5 años
 Mayores
o Mínimo: 5,1 años a 10 años
o Medio: 10,1 años a 15 años
o Máximo: 15,1años a 20 años
- Divisibles e indivisibles
 Divisibles
o temporales y prisión
 Indivisibles
o Penas perpetuas

 Penas Aflictivas:
Concepto: Penas superiores a 3 años y 1 día.
Importancia: En materia de ciudadanía:
- Condenado a pena aflictiva: no puede se ciudadano
- Si es ciudadano y es condenado a pena aflictiva: pierde ciudadanía

233
 Capítulo XIV: Determinación Legal de la Pena.

A) Pena señalada por la ley al delito

B) Grados de desarrollo del delito:
Arts. 50, 51, 52 y 61
C) Grados de participación en el delito
Arts. 51, 52, 53 y 54.

Cuadro demostrativo

Autor Cómplice Encubridor

Consumado Pena prevista -1 -2
Frustrado -1 -2 -3
Tentado -2 -3 -4

Capítulo XV: Individualización Judicial de la Pena.

Está regulada en los Arts. 62 y siguientes del Cod. penal.

- Art. 62 Atenuantes y agravantes
- Art. 63 Nem bis in idem
- Art. 64 Comunicabilidad
- Arts. 65 a 69 Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y
agravantes
- Art. 70 Regulación multas
- Art. 73 Eximente incompleta

Cuadro demostrativo
1 pena divisible 2 indivisibles Divisible 1 grado Demás casos
Art. 65 Art. 66 Art. 67 Art. 68
1 atenuante Pena prevista No puede aplicar No puede aplicar No puede aplicar
0 agravantes el máximo el máximo el máximo
1 solo atenuante Puede bajar en Puede bajar en un Puede bajar en un Puede bajar en un
muy calificada un grado grado grado grado
2 o + atenuantes Puede bajar en 1 Puede bajar en 1 oPuede bajar en 1 o Puede bajar en 1,
0 agravantes o 2 grados 2 grados 2 grados 2 o 3 grados
0 agravantes Pena prevista Recorrer toda su Recorrer toda su Recorrer toda su

234
 0 atenuantes extensión extensión extensión
0 atenuantes Pena prevista No puede aplicar No puede aplicar No puede aplicar
1 agravante el mínimo el mínimo el mínimo
0 atenuantes Pena prevista Debe aplicarse en Puede subir en un Puede subir en un
2 o + agravantes su máximo grado grado
Atenuantes Pena prevista Compensación Compensación Compensación
Agravantes racional racional racional

Capítulo XVI: Penas sustitutivas

Ley 18.216, modificada por la Ley 20603

Penas sustitutivas

a) Remisión condicional
b) Reclusión parcial
c) Libertad vigilada
d) Libertad vigilada intensiva
e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34
f) Prestación de Servicios en beneficio de la comunidad

Remisión condicional

Consiste en la sustitución del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta

observación y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa durante cierto tiempo.
art. 3

Requisitos:
1. Que la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la
sentencia no excediere de 3 años;
2. Que no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito. En todo caso, no se considerarán para estos efectos las
condenas cumplidas 10 o 5 años antes respectivamente de la comisión
del nuevo ilícito;
3. Que sus antecedentes personales, su conducta anterior y posterior al
hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes
del delito permitieren presumir que no volverá a delinquir;
4. Que las circunstancia indicadas en las letras b) y c) precedentes
hicieren innecesaria una intervención o la ejecución efectiva de la
pena.

235
Reclusión parcial

“Consiste en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, durante

56 horas semanales”.
semanales”. Art. 7
Podrá ser diurna, nocturna o de fin de semana.

Diurna:
Diurna: consiste en el encierro en el domicilio del condenado, durante un lapso de 8 diarias y
continuas, las que se fijarán entre las 8 y las 22 horas.
Nocturna:
Nocturna: consiste en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales,
entre las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente.
De fin de semana:
semana: consiste en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos
especiales, entre las 22 horas del día viernes y las 6 horas del día lunes siguientes.

Requisitos:
1. Que la pena privativa de libertad que impusiere la sentencia no
excediere de 3 años;
2. Que no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple
delito, o lo hubiere sido a una pena privativa o restrictiva de libertad
que no excediere de 2 años, o más de 1, siempre que en total no
superaren dicho límite;
3. Que existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra
naturaleza similar que justificaren la pena, así como si los
antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y
posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles
determinantes del delito, permitieren presumir que la pena de
reclusión parcial lo disuadirá de cometer nuevos ilícitos;
Art. 8

Prestación de servicios en beneficios de la comunidad (PSBC)

“Consiste en la realización de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio

de personas en situación de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile”.
Chile”.
Art. 10

Requisitos:
1. Que la pena originalmente impuesta fuere igual o inferior a 300
días;
2. Que existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra
naturaleza similar que justificaren la pena, o si los antecedentes
personales del condenado, su conducta anterior y posterior al
hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles
determinantes del delito, permitieren presumir que la pena de
PSBC lo disuadirá de cometer nuevos ilícitos;
3. Que concurra la voluntad del condenado a someterse a esta pena.

236
 Duración:
Duración: 48 horas por cada 30 días de privación de libertad. No
puede exceder de 8 hrs. diarias.

Libertad vigilada

“Consiste en someter al penado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su reinserción

social a través de una intervención individualizada, bajo la vigilancia y orientación permanentes de
un delegado”.
delegado”.
Art. 14

Requisitos:
1. Que la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere
superior a 2 años y no excediere de 3 años;
2. Si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el art. 4 de la Ley 20.000
(microtráfico) o en los inc. 2 y 3 del art. 196 de la Ley de Tránsito, y la pena no fuere
superior a 540 días y no excediere de 3 años.

En el caso de las 2 letras anteriores, deberá cumplirse, además, lo siguiente:

1) Que no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo caso, no se
considerarán para estos efectos las condenas cumplidas 10 0 5 años antes, respectivamente, del
ilícito sobre el que recayere la nueva condena;
2) Que los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta
anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del
delito permitieren presumir que una intervención individualizada parece eficaz en el caso
específico, para su efectiva reinserción social.

Dichos antecedentes deberán ser aportados por los intervinientes antes del
pronunciamiento de la sentencia o en la oportunidad prevista en el art. 343 del Cpp.
Excepcionalmente, si éstos no fueren aportados en dicha instancia, podrá el juez solicitar a
Genchi.

Libertad vigilada intensiva

“Consiste en la sujeción del condenado al cumplimiento de un programa de actividades orientado

a su reinserción social en el ámbito personal, comunitario y laboral, a través de una intervención
individualizada y bajo la aplicación de ciertas condiciones especiales”.
especiales”.
Art. 14 inciso 2

Requisitos:
1. Que la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere
superior a 3 años y no excediere de 5 años;
2. Que se tratare de alguno de los delitos establecidos en los artículos 296, 297, 390, 391,
395, 396, 397, 398 o 399 del Cp, cometidos en el contexto de VIF, y aquellos
contemplados en los arts. 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367,
367 ter y 411 ter del Cp, y la pena que se impusiere fuere superior a 541 días y no
excediere de 5 años.

237
 Art. 15 bis

Monitorio telemático

Se entenderá por monitoreo telemático toda supervisión por medios tecnológicos de las penas
establecidas por la ley.
ley.
Art. 23 bis

Dicho control podrá ser utilizado para la supervisión de la penas de:

Reclusión nocturna
Libertad vigilada intensiva

Tratándose de la pena mixta, la supervisión a través de monitoreo telemático será obligatoria

durante todo el período de la libertad vigilada intensiva.

Penas mixtas

El tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, previo informe favorable de Gendarmería

de Chile, disponer la interrupción de la pena privativa de libertad originalmente impuesta,
reemplazándola por el régimen de libertad vigilada intensiva, siempre que concurran los
siguientes requisitos:
1. Que la sanción impuesta al condenado fuere de 5 años y 1 día de presidio o reclusión
mayor en su grado mínimo, u otra pena inferior;
2. Que al momento de discutirse la interrupción de la pena privativa de libertad, el
penado no registrare otra condena por crimen o simple delito, sin perjuicio de lo
dispuesto en el inc. 2 del art. 15 bis;
3. Que el penado hubiere cumplido al menos un tercio de la pena privativa de libertad de
manera efectiva.
4. Que el condenado hubiere observado un comportamiento calificado como “muy
bueno” o “bueno” en los 3 bimestres anteriores a su solicitud, de conformidad a lo
dispuesto en el DS N° 2442 de 1926 Reglamento de la Ley de Libertad Condicional.
Art. 33

El informe de Genchi deberá contener lo siguiente:

- Una opinión técnica favorable que permita orientar sobre los factores de riesgo de
reincidencia, a fin de conocer las posibilidades del condenado de reinsertarse adecuadamente
en la sociedad, mediante una pena a cumplir en libertad. Dicha opinión deberá contener,
además, los antecedentes sociales y las características de personalidad del condenado y una
propuesta de plan de intervención individual que deberá cumplirse en libertad. Considerará,
asimismo, la existencia de investigaciones formalizadas o acusaciones vigentes en contra del
condenado.
- Informe de comportamiento, de conformidad al Reglamento de Libertad Condicional.
- Factibilidad técnica de la aplicación del monitoreo telemático, la cual incluirá aspectos
relativos a la conectividad de las comunicaciones en el domicilio y la comuna que fije el
condenado para tal efecto.

238
Expulsión

Si el condenado a una pena igual o inferior a 5 años de presidio o reclusión menor en su grado
máximo fuere un extranjero que no residiere legalmente en el país, el juez, de oficio o a petición
de parte, podrá sustituir el cumplimiento de dicha pena por la expulsión de aquél del territorio
nacional.

El condenado extranjero al que se le aplicare la pena de expulsión no podrá regresar al territorio

nacional en un plazo de 10 años, contado desde la fecha de la sustitución de la pena.
Art. 34

239
 Capítulo XVII: Extinción de la responsabilidad penal.

Causales de extinción
Art. 93 C.p.
“La responsabilidad penal se extingue:
1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y
respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia
ejecutoriada.
2° Por el cumplimiento de la pena.
3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4° Por indulto.
La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el
carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y
demás que determinan las leyes.
5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto
de los cuales la ley sólo concede acción privada.
6° Por la prescripción de la acción penal.
7° Por la prescripción de la pena.

Prescripción de la acción penal

Art. 94 C. penal:
“La acción penal prescribe:
Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o
relegación perpetuos, en 15 años.
Respecto de los demás crímenes, en 10 años.
Respecto de los simples delitos, en 5 años.
Respecto de las faltas, en 6 meses.
……”

¿Desde cuando comienza a correr?

Desde el día en que se hubiere cometido el delito.
Art. 95 Cod. Penal.

Interrupción y suspensión de la prescripción

a) Interrupción:
Se interrumpe desde que el imputado cometa nuevamente un crimen o simple
delito.
b) Suspensión:

240
 Se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él, pero si se paraliza su
prosecución por 3 años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no
se hubiere interrumpido (debiera decir suspendido).
Art. 96 Cod. Penal.

Prescripción de la pena

Art. 97 Cod. Penal:

“Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:
La de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en 15 años.
Las demás de crímenes, en 10 años.
Las penas de simples delitos, en 5 años.
Las de faltas, en 6 meses”.

¿Desde cuando comienza a correr?

Desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la
condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse.
Art. 98 Cod. Penal.

Interrupción de la prescripción
Se interrumpe desde que el imputado cometa nuevamente un crimen o simple
delito.
Art. 99 Cod. Penal.

Prescripción gradual de la acción penal y de la pena

Art. 103 Cod. Penal:

“Si el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la
prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del
que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal
considerar el hecho como revestido de 2 o más circunstancias atenuantes muy calificadas
y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los Arts. 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición
de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto
tiempo.

Prescripción de la reincidencia

Art. 104 Cod. Penal:

241
 “Las circunstancias agravantes comprendidas en los artículos 15 y 16 del art. 12, no
se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de 10 años, a contar desde la fecha
en que tuvo lugar el hecho, ni después de 5, en los casos de simples delitos”.

Nuevas formas de extinción de responsabilidad penal

1. Acuerdos reparatorios
2. Principio de oportunidad
3. Suspensión condicional del procedimiento

1. Acuerdos reparatorios

Concepto: “Acuerdo entre víctima e imputado”

Requisitos:
1. Que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, lesiones menos
graves o delitos culposos.
2. Que las partes presten su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de
sus derechos
3. Que no exista un interés público prevalente en la continuación de la persecución
penal.
Art. 241 y siguientes Código procesal penal.

2. Principio de oportunidad

Concepto: “Facultad del Ministerio Público de no iniciar persecución penal o abandonar la

ya iniciada”.

Requisitos:
1.- Que el delito no exceda de presidio o reclusión menor en su grado mínimo.
2. Que el hecho no comprometiere gravemente el interés público.
3. Que no se trate de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus
funciones.
Art. 170 Código procesal penal.

3. Suspensión condicional del procedimiento

Concepto: “Acuerdo entre fiscal e imputado.”

242
Requisitos:
1. Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia
condenatoria, no excediere de 3 años de privación de libertad.
2. Que el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
Art. 237 Código procesal penal.

243
 Capítulo XVIII: Beneficios Intrapenitenciarios.

Permisos salidas:
Salida esporádica:
esporádica: máximo 10 hrs.
Salida dominical:
dominical: domingo hasta 12 hrs.
Salida fin de semana:
semana: desde 18 hrs. viernes hasta 22 hrs. domingo
Salida controlada al medio libre:
libre: durante la semana, período no superior a 15 hrs.

Salida esporádica
Es un permiso que se otorga con vigilancia o custodia a los condenados “con el objeto de
que éstos visiten a sus parientes próximos o a las personas íntimamente ligados con ellos en
caso de enfermedad, accidente grave o muerte de ellos ….”
Máximo 10 horas

Salida dominical
Es un permiso consistente en la salida del establecimiento los días domingo,
domingo, por un período
de hasta 15 horas, sin vigilancia.

Salida fin de semana:

semana:
Es un permiso consistente en la salida del establecimiento los fines de semana,
semana, desde las 18
hrs. del día viernes hasta las 22 hrs. del día domingo, como máximo.

Salida controlada al medio libre

Es un permiso consistente en salir del establecimiento penitenciario sin vigilancia, durante la
semana,
semana, por un período no superior a 15 hrs. diarias, con el objeto de concurrir a
establecimientos de capacitación laboral o educacional, a instituciones de rehabilitación
social o de orientación personal, con el fin de buscar o desempeñar trabajos.

Libertad condicional
Es un modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones, y una vez que llenados
ciertos requisitos, una pena privativa de libertad, que no extingue ni modifica su duración.

Requisitos
1.- Tiempo cumplido de la condena impuesta.
2.- Comportamiento condenado

Tiempo cumplido de la condena impuesta

Se cumple:
- Condenados a perpetuo calificado: 40 años
- Condenados a perpetuo simple: 20 años
- Condenados a + de 20 años: 10 años

244
- Condenados a delitos graves: 2/3 condena
- Los demás: cumplida ½ condena

Comportamiento condenado
Requisitos:
Conducta intachable
Aprendido bien un oficio
Asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento.

Forma de obtener libertad condicional (modificada por Ley 20.587)

Antes:
Antes: La libertad condicional se obtenía y se perdía por decreto supremo,
supremo, previo informe
favorable de la Comisión de Libertad Condicional, que funciona en las Cortes de Apelaciones.

Hoy:
Hoy: La libertad condicional se concede por resolución de una Comisión de Libertad Condicional
que funcionará en la Corte de Apelaciones respectiva, durante los meses de abril y octubre
de cada año, previo informe del Jefe del establecimiento en que esté el condenado (Ley
20587)

Condiciones libertad condicional

No salir del lugar de su residencia
Asistir a una escuela o establecimiento de instrucción
Desempeñar el trabajo que se le haya asignado
Presentarse ante la autoridad
Obedecer las órdenes que le de el Tribunal de Conducta

245
 Capítulo: Delitos de Omisión.

Delitos de acción y de omisión

Delitos de acción: aquellos cuya conducta prohibida es la realización de una conducta
positiva.- Ej. Apropiación en el delito de hurto o robo

Delitos de omisión: aquellos en que se ordena actuar en determinado sentido que se

reputa beneficioso y se castiga el no hacerlo.-

Los delitos de omisión se clasifican en:

 Delitos de omisión pura o propia
 Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión.

Delitos de omisión propia

Concepto: “Aquellos en que se describe sólo un no hacer, con independencia de si del

mismo se sigue o no un resultado”.

Son delitos de mera actividad, se castiga la simple infracción de un deber de actuar

que contempla la ley. Se consuman con la sola inactividad.-
Ej. La omisión de socorro, art. 494 Nº 14 C.P..-

Elementos:
Tipicidad objetiva
 Situación típica.
 Ausencia de realizar la acción mandada
 Capacidad personal de realizar la acción.
Tipicidad subjetiva
La omisión propia puede ser:
Dolosa
Imprudente
Dolo:
a) Cognoscitivo. El sujeto debe conocer los elementos del tipo
b) Volitivo. El sujeto debe no querer realizar la acción exigida.

Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión

Concepto: “Aquellos que cometen ciertas personas que tienen un deber específico de
actuar para evitar que se produzca un determinado resultado.

246
 Para sancionar a título de omisión impropia se requiere que, junto a la inactividad,
la producción de un resultado determinado.-
Son delitos de resultado.-
Ej. Madre que no alimenta a su hijo y éste muere, comete parricidio. Art. 390 C.P.

¿Qué delitos pueden cometerse por omisión impropia?

Problema con principio de tipicidad…..

Elementos
Tipicidad objetiva
1. Situación típica
2. Posición de garante
3. Ausencia de una acción debida
4. Producción de un resultado
5. Capacidad de evitar la acción debida
6. Capacidad de evitar aparición del resultado.
Tipicidad subjetiva.
Igual que en la omisión propia.

Posición de garante

Concepto: “Tienen posición de garante aquellas personas que tienen un deber específico
de actuar para evitar que se produzca el resultado típico.”

Fuentes
1 Específica obligación legal de actuar.
Ej. Padres-hijos (deberes derivados de la patria potestad c.c.)
2 Específica obligación contractual de actuar
Ej. Vigilante nocturno, salvavidas.
3. Actuar peligroso precedente
4. Solidaridad social
5. Comunidad de peligro.

247
 Tabla Resumen Capítulo:
Delitos por Omisión.

De acción: Aquellos cuya conducta

prohibida es la realización de una
conducta positiva.

Delitos
De omisión: aquellos en que se ordena
actuar en determinado sentido que se
reputa beneficioso y se castiga el no
hacerlo.

Delitos de omisión Pura o Propia.

Clasificación
de Delitos de
Omisión.
Delitos de omisión Impropia o de
Comisión por Omisión.

Concepto: Tienen posición de garante

aquellas personas que tienen un deber
específico de actuar para evitar que se
produzca el resultado típico.

Posición de
Garante. Fuentes:
1 Específica obligación legal de actuar.
Ej. Padres-hijos (deberes derivados
de la patria potestad c.c.)
2 Específica obligación contractual de
actuar
Ej. Vigilante nocturno, salvavidas.
3. Actuar peligroso precedente
4. Solidaridad social
5. Comunidad de peligro.
248
 Anexo 1: LEY RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE
LEY 20.084

Ley 20.084
La ley 20.084 fue publicada el 07 de diciembre de 2005 y entro en vigencia el 08 de junio
de 2005.

Contenidos de la Ley.
Art. 1º.- La presente ley regula la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos
que cometan, el procedimiento para la averiguación y establecimiento de dicha
responsabilidad, la determinación de las sanciones procedentes y la forma de ejecución de
estas.

Interés superior del adolescente.

Art. 2º.- En todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los
procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley
penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se
expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos.

Límites de edad a la responsabilidad.

Art. 3º.- La presente ley se aplicara a quienes al momento en que se hubiere dado
principio de ejecución del delito sean mayores de catorce y menores de dieciocho años, los
que, para efectos de esta ley, se consideran adolescentes.

Sanciones (Art. 6):

A. Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social.
B. Internacion en régimen semicerrado con programa de reinserción social.
C. Libertad asistida especial.
D. Libertad asistida.
E. Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
F. Reparación del daño causado.
G. Multa.
H. Amonestación.

249
Sanción Accesoria.
El juez estará facultado para establecer, como sanción accesoria a las previstas en el
artículo 6º de esta ley y siempre que sea necesario en atención a las circunstancias del
adolescente, la obligación de someterlo a tratamientos de rehabilitación por adicción a las
drogas o el alcohol.

Amonestación.
“Represión enérgica al adolescente hecha por el juez, en formal oral, clara y directa, en un
acto único, dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las
consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, tanto para las victimas
como para el propio adolescente, instándole a cambiar de comportamiento y
formulándole recomendaciones para el futuro”.

Multa.
El juez podrá imponer una multa a beneficio fiscal que no exceda de diez unidades
tributarias mensuales.

Reparación del daño.

“Obligación de resarcir a la victima del perjuicio causado con la infracción, sea mediante
una prestación de dinero, la restitución o reposición de la cosa objeto de la infracción o un
servicio no remunerado en su favor.”

Servicio en beneficio de la comunidad.

“Realización de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de
personas en situación de precariedad”.
Extensión mínima de 30 horas y máxima de 120. No podrá exceder en ningún caso de
cuatro horas diarias.

Libertad Asistida.
“Sujeción del adolescente al control de un delegado conforme a un plan de desarrollo
personal basado en programas y servicios que favorezcan su integración social”.
Duración: no podrá exceder los tres años.

Delegado.
La función del delegado consistirá en la orientación, control y motivación del adolescente
e incluirá la obligación de procurar por todos los medios a su alcance el acceso efectivo a
los programas y servicios requeridos.

250
Libertad Asistida especial.
Programa intensivo de actividades socioeducativas y de reinserción social en el ámbito
comunitario que permita la participación en el proceso de educación formal, la
capacitación laboral, la posibilidad de acceder a programas de tratamiento y rehabilitación
de drogas en centros previamente acreditados por los organismos competentes y el
fortalecimiento del vinculo con su familia o adulto responsable.
Duración: no podrá exceder los tres años.

Internacion en régimen semicerrado con programa de reinserción.

Residencia obligatoria del adolescente en un centro de privación de libertad, sujeto a un
programa de reinserción social a ser desarrollado tanto al interior del recinto como en el
medio libre.

Régimen o programa personalizado de actividades.

a) Medidas a adoptar para la asistencia y cumplimiento del adolescente del proceso
de educación formal o de reescolarizacion.
b) Desarrollo periódico de actividades de formación, socioeducativas y de
participación, y
c) Actividades a desarrollar en el medio libre contemplaran, a lo menos, ocho horas,
no pudiendo llevarse a cabo entre las 22:00 y las 07:00 horas del día.

Internacion en régimen cerrado con programa de reinserción social.

Privación de libertad en un centro especializado para adolescentes, bajo un régimen
orientado al cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 20 de la ley 20.084.
El régimen considerara:
1) La continuidad de sus estudios básicos, medios y especializados y/o reinserción
escolar.
2) La participación en actividades de carácter socioeducativo, de formación, de
preparación para la vida laboral y de desarrollo personal.
3) Además, deberá asegurar el tratamiento y rehabilitación del consumo de drogas
para quienes lo requieran y accedan a ello.

Limite máximo de las penas privativas de libertad.

Las penas de Internacion en régimen cerrado y semicerrado, ambas con programa de
reinserción social, que se impongan a los adolescentes no podrán exceder de cinco años si
el infractor tuviere menos de dieciséis años, o de diez años si tuviere mas de esa edad.

Finalidad de las sanciones.

251
Las sanciones y consecuencias que esta ley establece tienen por objeto hacer efectiva la
responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera
que la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la
plena integración social.

Pena asignada a los delitos.

Para los efectos de la presente ley, se entenderá que la pena asignada al delito cometido
por un adolescente es la inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el
ilícito correspondiente.

Extensión de la sanción y penas aplicables.

Desde 5 años y 1 día
- Internacion en régimen cerrado con programa de reinserción social.

Desde 3,1 año a 5 años

- Internacion en régimen cerrado con programa de reinserción social.
- Internacion en régimen semicerrado con programa de reinserción social.
- Libertad asistida especial.

Desde 541 días a 3 años

- Internacion en régimen semicerrado con programa de reinserción social.
- Libertad asistida en cualquiera de sus formas.
- Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

Desde 61 días a 540 días

- Internacion en régimen semicerrado con programa de reinserción social.
- Libertad asistida en cualquiera de sus formas.
- Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
- Reparación del daño causado.

Desde 1 día a 60 días.

- Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
- Reparación del daño causado.
- Multa.
- Amonestación.

Criterios de determinación de la pena. Art. 24.

a. Gravedad del ilícito,
b. Participación y grado de ejecución de la infracción;
c. Atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal;

252
d. Edad del adolescente infractor;
e. Extensión del mal causado con la ejecución del delito, y
f. Idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y
libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integración social.

Límites a la imposición de sanciones.

La privación de libertad se utilizara solo como medida de último recurso.
En ningún caso se podría imponer una pena privativa de libertad si un adulto condenado
por el mismo hecho no debiere cumplir una sanción de dicha naturaleza.

Sistema de justicia especializada.

Especialización de la justicia penal para adolescentes:
a) Jueces de garantía
b) Jueces del tribunal oral en lo penal.
c) Fiscales adjuntos
d) Defensores penales públicos.
… deberán ser capacitados en los estudios e información criminologica vinculada a la
ocurrencia de estas infracciones, en la Convención de los Derechos del Niño, en las
características y especificidades de la etapa adolescente y en el sistema de ejecución de
sanciones establecido en la ley 20.084.

Detención en caso de flagrancia.

Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones, deberán poner a los menores de
dieciocho años y mayores de catorce que se encuentren en las situaciones previstas en los
artículos 129 y 131 del Código Procesal Penal, a disposición del juez de garantía, de
manera directa y en el menor tiempo posible, no pudiendo exceder de un máximo de 24
horas. El adolescente solo podrá declarar ante el fiscal en presencia de un defensor.

Medidas cautelares.
La internación provisoria en un centro cerrado solo será procedente tratándose de la
imputación de conductas que de ser cometidas por una persona mayor de 18 años
constituiría crímenes, debiendo aplicarse cuando los objetivos señalados en el inciso
primero del articulo 155 del Código Procesal Penal no pudieren ser alcanzados mediante la
aplicación de alguna de las demás medidas cautelares personales.

Proporcionalidad de las medidas cautelares.

En ningún caso podrá el juez dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en
relación con la sanción que resulte probable de aplicar en caso de condena.

Suspensión de la imposición de la condena. Art. 41.

253
Cuando hubiere merito para aplicar sanciones privativas o restrictivas de libertad iguales o
inferiores a 540 días, pero concurrieren antecedentes favorables que hicieren
desaconsejable su imposición, el juez podrá dictar la sentencia y disponer en ella la
suspensión de la pena y sus efectos por un plazo de seis meses.
Transcurrido dicho plazo sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo requerimiento
o de una formalización de la investigación, el tribunal dejara sin efecto la sentencia y, en
su reemplazo, decretara el sobreseimiento definitivo de la causa.

Condiciones básica de los centros de privación de libertad.

La ejecución de las sanciones privativas de libertad estará dirigida a la reintegración del
adolescente al medio libre.
En virtud de ello, deberán desarrollarse acciones tendientes al fortalecimiento del respeto
por los derechos de las demás personas y al cumplimiento del proceso de educación
formal y considerarse la participación en actividades socioeducativas, de formación y de
desarrollo personal.

Derechos y garantías de la ejecución.

Durante la ejecución de las sanciones que regula esta ley, el adolescente tendrá derecho
a:
a. Trato digno:
Ser tratado de una manera que fortalezca su respeto por los derechos y libertades
de las demás personas, resguardando su desarrollo, dignidad e integración social;
b. Información derechos y deberes:
Ser informado de sus derechos y deberes con relación a las personas e
instituciones que lo tuvieren bajo su responsabilidad;
c. Conocimiento normas:
Conocer las normas que regulan el régimen interno de las instituciones y los
programas a que se encuentre sometido, especialmente en lo relativo a las
causales que puedan dar origen a sanciones disciplinarias en su contra o a que se
declare el incumplimiento de la sanción;
d. Peticiones:
Presentar peticiones ante cualquier autoridad competente de acuerdo a la
naturaleza de la petición, obtener una respuesta pronta, solicitar la revisión de su
sanción en conformidad a la ley y denunciar la amenaza o violación de alguno de
sus derechos ante el juez, y,
e. Derecho defensa:
Contar con asesoria permanente de un abogado.

Menores privados de libertad.

254
Tratándose de adolescentes sometidos a una medida privativa de libertad, estos tendrán
derecho a:
I. Recibir visitas periódicas, en forma directa y personal, al menos una vez a la semana;
II. La integridad e intimidad personal;
III. Acceder a servicios educativos, y
IV. La privacidad y regularidad de las comunicaciones, en especial con sus abogados.

Sustitución de condena. Art. 53.

El tribunal encargado del control de la ejecución de las sanciones previstas en esta ley, de
oficio o a petición del adolescente o su defensor, podrá sustituirla por una menos gravosa,
en tanto ella parezca más favorable para la integración social del infractor y se hubiere
iniciado a su cumplimiento.
El juez, en presencia del condenado, su abogado, el Ministerio Publico y un representante
de la institución encargada de la ejecución de la sanción, examinara los antecedentes, oirá
a los presentes y resolverá.

Sustitución condicional de las medidas privativas de libertad. Art. 54

La sustitución de una sanción privativa de libertad podrá disponerse de manera
condicionada. De esta forma, si se incumpliere la sanción sustitutiva, podrá revocarse su
cumplimiento ordenándose la continuación de la sanción originalmente impuesta por el
tiempo que faltare.

Remisión de la condena. Art. 55.

El tribunal podrá remitir el cumplimiento del saldo de condena cuando, en base a
antecedentes calificados, considere que se ha dado cumplimiento a los objetivos
pretendidos con su imposición.
Para los efectos de resolver acerca de la remisión, el tribunal deberá contar con un
informe del Servicio Nacional de Menores.
Tratándose de una sanción privativa de libertad, la facultad de remisión solo podrá ser
ejercida si se ha cumplido más de la mitad del tiempo de duración de la sanción
originalmente impuesta.

255
 ARTÍCULO 1° (MODIFICA LA 18216)

LEY Nº 18.216, Establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas
de libertad.

Artículo 1°.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el
tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley,

tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero,
cuarto y quinto; 142; 361; 362; 372 bis; 390, y 391, N° 1, del Código Penal, salvo en los casos en
que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en
el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los
condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y
18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas
que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos
en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que
les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley Nº
20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito
consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido
condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440
del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas,
respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.

Artículo 2°.- En los casos de faltas, regirá lo dispuesto en el artículo 398 del Código Procesal Penal
o en la ley Nº 18.287, según sea el tribunal que conozca del proceso.

TITULO I

De la remisión condicional y de la reclusión parcial

Párrafo 1° De la remisión condicional

256
Artículo 3°.- La remisión condicional consiste en la sustitución del cumplimiento de la pena
privativa de libertad por la discreta observación y asistencia del condenado ante la autoridad
administrativa durante cierto tiempo.

Artículo 4°.- La remisión condicional podrá decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres

años;

b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo
caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes,
respectivamente, de la comisión del nuevo ilícito;

c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible
y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que no
volverá a delinquir, y

d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hicieren innecesaria una

intervención o la ejecución efectiva de la pena.

Con todo, no procederá la remisión condicional como pena sustitutiva si el sentenciado fuere
condenado por aquellos ilícitos previstos en los artículos 15, letra b), o 15 bis, letra b), debiendo el
tribunal, en estos casos, imponer la pena de reclusión parcial, libertad vigilada o libertad vigilada
intensiva, si procediere.

Artículo 5°.- Al aplicar esta sanción, el tribunal establecerá un plazo de observación que no será
inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de un año y un máximo de tres, e impondrá al
condenado las siguientes condiciones:

a) Residencia en un lugar determinado, que podrá ser propuesto por el condenado. Éste podrá ser
cambiado, en casos especiales, según la calificación efectuada por Gendarmería de Chile;

b) Sujeción al control administrativo y a la asistencia de Gendarmería de Chile, en la forma que

precisará el reglamento. Dicho servicio recabará anualmente, al efecto, un certificado de
antecedentes prontuariales, y

c) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado careciere
de medios conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante.

Artículo 6°.- Derogado.

Párrafo 2° De la reclusión parcial.

Artículo 7°.- La pena de reclusión parcial consiste en el encierro en el domicilio del condenado o
en establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales. La reclusión parcial
podrá ser diurna, nocturna o de fin de semana, conforme a los siguientes criterios:

1) La reclusión diurna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado, durante un lapso de

ocho horas diarias y continuas, las que se fijarán entre las ocho y las veintidós horas.

257
2) La reclusión nocturna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en
establecimientos especiales, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día
siguiente.

3) La reclusión de fin de semana consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en

establecimientos especiales, entre las veintidós horas del día viernes y las seis horas del día lunes
siguiente.

Para el cumplimiento de la reclusión parcial, el juez preferirá ordenar su ejecución en el domicilio

del condenado, estableciendo como mecanismo de control de la misma el sistema de monitoreo
telemático, salvo que Gendarmería de Chile informe desfavorablemente la factibilidad técnica de
su imposición, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 23 bis y siguientes de esta ley. En tal
caso, entendido como excepcional, se podrán decretar otros mecanismos de control similares, en
la forma que determine el tribunal.

Para los efectos de esta ley, se entenderá por domicilio la residencia regular que el condenado
utilice para fines habitacionales.

Artículo 8°.- La reclusión parcial podrá disponerse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres

años;

b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, o lo hubiese
sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no excediere de dos años, o a más de una,
siempre que en total no superaren dicho límite. En todo caso, no se considerarán para estos
efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, de la comisión del
nuevo ilícito. No obstante lo anterior, si dentro de los diez o cinco años anteriores, según
corresponda, a la comisión del nuevo crimen o simple delito, le hubieren sido impuestas dos
reclusiones parciales, no será procedente la aplicación de esta pena sustitutiva, y

c) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren

la pena, así como si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior
al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, permitieren
presumir que la pena de reclusión parcial lo disuadirá de cometer nuevos ilícitos.

Artículo 9°.- Para los efectos de la conversión de la pena inicialmente impuesta, se computarán
ocho horas continuas de reclusión parcial por cada día de privación o restricción de libertad.

Párrafo 3°

Prestación de servicios en beneficio de la comunidad

Artículo 10.- La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la

realización de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de personas en
situación de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile.

258
El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por Gendarmería de Chile, pudiendo
establecer los convenios que estime pertinentes para tal fin con organismos públicos y privados sin
fines de lucro.

Artículo 11.- La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad podrá decretarse

por el juez si se cumplen, copulativamente, los siguientes requisitos:

a) Si la pena originalmente impuesta fuere igual o inferior a trescientos días.

b) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren

la pena, o si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que
la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad lo disuadirá de cometer nuevos
ilícitos.

c) Si concurriere la voluntad del condenado de someterse a esta pena. El juez deberá informarle
acerca de las consecuencias de su incumplimiento.

Esta pena procederá por una sola vez y únicamente para el caso en que los antecedentes penales
anteriores del condenado hicieren improcedente la aplicación de las demás penas sustitutivas
establecidas en la presente ley.

Artículo 12.- La duración de la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad se

determinará considerando cuarenta horas de trabajo comunitario por cada treinta días de
privación de libertad. Si la pena originalmente impuesta fuere superior a treinta días de privación
de libertad, corresponderá hacer el cálculo proporcional para determinar el número exacto de
horas por las que se extenderá la sanción. En todo caso, la pena impuesta no podrá extenderse
por más de ocho horas diarias.

Si el condenado aportare antecedentes suficientes que permitieren sostener que trabaja o estudia
regularmente, el juez deberá compatibilizar las reglas anteriores con el régimen de estudio o
trabajo del condenado.

Artículo 12 bis.- En caso de decretarse la sanción de prestación de servicios en beneficio de la

comunidad, el delegado de Gendarmería de Chile responsable de gestionar su cumplimiento
informará al tribunal que dictó la sentencia, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que
la condena se encontrare firme o ejecutoriada, el lugar donde ella se llevará a cabo, el tipo de
servicio que se prestará y el calendario de su ejecución. El mencionado tribunal notificará lo
anterior al Ministerio Público y al defensor.

Artículo 12 ter.- Los delegados de prestación de servicios en beneficio de la comunidad son

funcionarios dependientes de Gendarmería de Chile, encargados de supervisar la correcta
ejecución de esta pena sustitutiva.

La habilitación para ejercer las funciones de delegado de prestación de servicios en beneficio de la

comunidad será otorgada por el Ministerio de Justicia a quienes acrediten idoneidad y
preparación, en la forma que determine el reglamento.

259
Sin perjuicio de lo anterior, para desempeñar el cargo de delegado de prestación de servicios en
beneficio de la comunidad se requiere poseer título profesional de una carrera de al menos ocho
semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional reconocidos por el
Estado o su equivalente, en el caso de profesionales titulados en universidades extranjeras.

Párrafo 4°

Normas especiales

Artículo 13.- Si alguna de las penas establecidas en este Título se impusiere al personal de las
Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile mientras esté en servicio, se observarán las normas
siguientes:

a) En el caso de aplicarse la remisión condicional, el control administrativo y la asistencia del sujeto

se ejercerá por el juez institucional respectivo, quien podrá delegar tal facultad en la autoridad
que estime conveniente y que corresponda a la institución a que perteneciere el condenado, como
asimismo, solicitar se revoque la sustitución de la pena, en caso de incumplimiento, y

b) En el caso de aplicarse la pena de reclusión parcial en establecimientos especiales, ésta se

cumplirá en la unidad militar o policial a que perteneciere el condenado.

Se entenderá que concurren las condiciones señaladas en las letras a) y c) del artículo 5°, por el
solo hecho de permanecer el condenado en servicio.

Si el condenado dejare de pertenecer a la institución durante la época de cumplimiento de alguna

de las penas establecidas en este Título, el tiempo de sujeción a la vigilancia del juez institucional o
de permanencia en reclusión parcial en la unidad militar o policial correspondiente, se computará
como período sometido a la vigilancia de Gendarmería de Chile o como tiempo cumplido en un
establecimiento penal, según el caso. Este tiempo le será computable, además, para los efectos
previstos en el artículo 2°, letra d), del decreto ley N° 409, de 1932. El lapso que restare se
cumplirá de acuerdo con las normas generales.

Artículo 13 bis.- En caso de aplicarse la pena de prestación de servicios en beneficio de la

comunidad, el juez podrá, de oficio o a solicitud del condenado, efectuar un control sobre las
condiciones de su cumplimiento, debiendo citar, en ese caso, a una audiencia de seguimiento
durante el período que dure su ejecución.

Al concluir dicho período, el delegado responsable de gestionar el cumplimiento de la pena

remitirá al tribunal un informe sobre la ejecución efectiva de la misma.

TITULO II De la libertad vigilada y la libertad vigilada intensiva

Párrafo 1° De la libertad vigilada y la libertad vigilada intensiva

Artículo 14.- La libertad vigilada consiste en someter al penado a un régimen de libertad a prueba
que tenderá a su reinserción social a través de una intervención individualizada, bajo la vigilancia y
orientación permanentes de un delegado.

260
La libertad vigilada intensiva consiste en la sujeción del condenado al cumplimiento de un
programa de actividades orientado a su reinserción social en el ámbito personal, comunitario y
laboral, a través de una intervención individualizada y bajo la aplicación de ciertas condiciones
especiales.

Artículo 15.- La libertad vigilada podrá decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a dos años
y no excediere de tres, o

b) Si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el artículo 4° de la ley N° 20.000, que

sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, o en los incisos segundo y
tercero del artículo 196 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, de 2009, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de
Tránsito, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos
cuarenta días y no excediere de tres años.

En los casos previstos en las dos letras anteriores, deberá cumplirse, además, lo siguiente:

1.- Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo
caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes,
respectivamente, del ilícito sobre el que recayere la nueva condena, y

2.- Que los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta
anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del
delito permitieren concluir que una intervención individualizada de conformidad al artículo 16 de
esta ley, parece eficaz en el caso específico, para su efectiva reinserción social. Dichos
antecedentes deberán ser aportados por los intervinientes antes del pronunciamiento de la
sentencia o en la oportunidad prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal.
Excepcionalmente, si éstos no fueren aportados en dicha instancia, podrá el juez solicitar informe
a Gendarmería de Chile, pudiendo suspender la determinación de la pena dentro del plazo
previsto en el artículo 344 del Código Procesal Penal.

Artículo 15 bis.- La libertad vigilada intensiva podrá decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a tres años
y no excediere de cinco, o

b) Si se tratare de alguno de los delitos establecidos en los artículos 296, 297, 390, 391, 395, 396,
397, 398 ó 399 del Código Penal, cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar, y aquellos
contemplados en los artículos 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter y
411 ter del mismo Código, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere
superior a quinientos cuarenta días y no excediere de cinco años.

En los casos previstos en las dos letras anteriores, deberán cumplirse, además, las condiciones
indicadas en ambos numerales del inciso segundo del artículo anterior.

261
Artículo 16.- Al imponer la pena de libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, el tribunal
establecerá un plazo de intervención igual al que correspondería cumplir si se aplicara
efectivamente la pena privativa o restrictiva de libertad que se sustituye.

El delegado que hubiere sido designado para el control de estas penas, deberá proponer al
tribunal que hubiere dictado la sentencia, en un plazo máximo de cuarenta y cinco días, un plan
de intervención individual, el que deberá comprender la realización de actividades tendientes a la
rehabilitación y reinserción social del condenado, tales como la nivelación escolar, la participación
en actividades de capacitación o inserción laboral, o de intervención especializada de acuerdo a su
perfil. El plan deberá considerar el acceso efectivo del condenado a los servicios y recursos de la
red intersectorial, e indicar con claridad los objetivos perseguidos con las actividades programadas
y los resultados esperados.

El juez, a propuesta del respectivo delegado, podrá ordenar que el condenado sea sometido, en
forma previa, a los exámenes médicos, psicológicos o de otra naturaleza que parezcan necesarios
para efectos de la elaboración del plan de intervención individual. En tal caso, podrá suspenderse
el plazo a que se refiere el inciso anterior por un máximo de 60 días.

Una vez aprobado judicialmente el plan, el delegado informará al juez acerca de su cumplimiento,
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 23 de esta ley.

Sin perjuicio de lo anterior, el delegado podrá proponer al juez la reducción del plazo de
intervención, o bien, el término anticipado de la pena, en los casos que considere que el
condenado ha dado cumplimiento a los objetivos del plan de intervención.

Artículo 17.- Al decretar la pena sustitutiva de libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva, el
tribunal impondrá al condenado las siguientes condiciones:

a) Residencia en un lugar determinado, el que podrá ser propuesto por el condenado, debiendo,
en todo caso, corresponder a una ciudad en que preste funciones un delegado de libertad vigilada
o de libertad vigilada intensiva. La residencia podrá ser cambiada en casos especiales calificados
por el tribunal y previo informe del delegado respectivo;

b) Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado por el período fijado,

debiendo el condenado cumplir todas las normas de conducta y las instrucciones que aquél
imparta respecto a educación, trabajo, morada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo
libre y cualquiera otra que sea pertinente para una eficaz intervención individualizada, y

c) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las modalidades que
se determinen en el plan de intervención individual, si el condenado careciere de medios
conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante.

Artículo 17 bis.- Junto con la imposición de las condiciones establecidas en el artículo anterior, si el
condenado presentare un consumo problemático de drogas o alcohol, el tribunal deberá
imponerle, en la misma sentencia, la obligación de asistir a programas de tratamiento de
rehabilitación de dichas sustancias, de acuerdo a lo señalado en este artículo.

Para estos efectos, durante la etapa de investigación, los intervinientes podrán solicitar al tribunal
que decrete la obligación del imputado de asistir a una evaluación por un médico calificado por el

262
Servicio de Salud correspondiente para determinar si éste presenta o no consumo problemático
de drogas o alcohol. El juez accederá a lo solicitado si existieren antecedentes que permitan
presumir dicho consumo problemático.

La Secretaría Regional Ministerial de Justicia, previo informe de la Secretaría Regional Ministerial

de Salud, entregará a la Corte de Apelaciones respectiva la nómina de facultativos habilitados para
practicar los exámenes y remitir los informes a que se refiere este artículo.

Si se decretare la evaluación y el imputado se resistiere o negare a la práctica de el o los exámenes

correspondientes, el juez podrá considerar dicha resistencia o negativa como antecedente para
negar la sustitución de la pena privativa o restrictiva de libertad.

La obligación de someterse a un tratamiento podrá consistir en la asistencia a programas

ambulatorios, la internación en centros especializados o una combinación de ambos tipos de
tratamiento. El plazo de la internación no podrá ser superior al total del tiempo de la pena
sustitutiva. Lo anterior deberá enmarcarse dentro del plan de intervención individual aprobado
judicialmente.

Habiéndose decretado la obligación de someterse a tratamiento, el delegado informará

mensualmente al tribunal respecto del desarrollo del mismo. El juez efectuará un control periódico
del cumplimiento de esta condición, debiendo citar bimestralmente a audiencias de seguimiento,
durante todo el período que dure el tratamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23 de
esta ley.

Artículo 17 ter.- En caso de imponerse la libertad vigilada intensiva deberán decretarse, además,
una o más de las siguientes condiciones:

a) Prohibición de acudir a determinados lugares;

b) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que determine el

tribunal, o de comunicarse con ellos;

c) Obligación de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez, durante un lapso

máximo de ocho horas diarias, las que deberán ser continuas, y

d) Obligación de cumplir programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de

tratamiento de la violencia u otros similares.

Artículo 17 quáter.- El control del delegado en las penas sustitutivas de libertad vigilada y libertad
vigilada intensiva, se ejecutará en base a las medidas de supervisión que sean aprobadas por el
tribunal, las que incluirán la asistencia obligatoria del condenado a encuentros periódicos
previamente fijados con el delegado y a programas de intervención psicosocial. Tratándose de la
libertad vigilada intensiva, el tribunal considerará, especialmente, la periodicidad e intensidad en
la aplicación del plan de intervención individualizada.

Artículo 18.- El Estado, a través de los organismos pertinentes, promoverá y fortalecerá

especialmente la formación educacional, la capacitación y la colocación laboral de los condenados
a la pena sustitutiva de libertad vigilada y a la de libertad vigilada intensiva, con el fin de permitir e
incentivar su inserción al trabajo. Asimismo, el delegado deberá apoyar y articular el acceso del

263
condenado a la red de protección del Estado, particularmente, en las áreas de salud mental,
educación, empleo y de desarrollo comunitario y familiar, según se requiera.

Los organismos estatales y comunitarios que otorguen servicios pertinentes a salud, educación,
capacitación profesional, empleo, vivienda, recreación y otros similares, deberán considerar
especialmente toda solicitud que los delegados de libertad vigilada formularen para el adecuado
tratamiento de las personas sometidas a su orientación y vigilancia.

Artículo 19.- Derogado.

Párrafo 2° De los delegados de libertad vigilada y de libertad vigilada intensiva

Artículo 20.- Los delegados de libertad vigilada y de libertad vigilada intensiva son funcionarios de
Gendarmería de Chile, encargados de conducir el proceso de reinserción social de la persona
condenada a la pena sustitutiva de la libertad vigilada y libertad vigilada intensiva, mediante la
intervención, orientación y supervisión de los condenados, a fin de evitar su reincidencia y facilitar
su integración a la sociedad.

La habilitación para ejercer las funciones de delegado de libertad vigilada y de libertad vigilada
intensiva será otorgada por el Ministerio de Justicia a quienes acrediten idoneidad y preparación,
en la forma que determine el reglamento.

Artículo 20 bis.- Sin perjuicio de los restantes requisitos que señale el reglamento, para
desempeñar el cargo de delegado de libertad vigilada y libertad vigilada intensiva se requiere:

a) Poseer el título de psicólogo o asistente social, otorgado por una universidad reconocida por el
Estado o su equivalente, en el caso de profesionales titulados en universidades extranjeras;

b) Experiencia mínima de un año en el área de la intervención psicosocial, y

c) Aprobar el curso de habilitación de delegado de libertad vigilada y libertad vigilada intensiva.

Artículo 21.- El Ministerio de Justicia podrá celebrar convenios con personas naturales o jurídicas,
estatales o privadas, para el control de la libertad vigilada y de la libertad vigilada intensiva,
quienes deberán ejercer este cometido por intermedio de delegados habilitados para el ejercicio
de estas funciones y en conformidad con las normas que fije el reglamento.

Artículo 22.- Un reglamento establecerá las normas relativas a la organización de los sistemas de
libertad vigilada y de libertad vigilada intensiva, incluyendo los programas, las características y los
aspectos particulares que éstos deberán tener. El Ministerio de Justicia impartirá las normas
técnicas que sean necesarias a este respecto y evaluará, periódicamente, su cumplimiento y los
resultados de dichos sistemas.

Artículo 23.- Los delegados de libertad vigilada deberán informar al respectivo tribunal, al menos
semestralmente, sobre la evolución y cumplimiento del plan de intervención individualizada
impuesto por el juez a las personas sometidas a su vigilancia y orientación. Emitirán, además, los
informes que los tribunales les soliciten sobre esta materia cada vez que ellos fueren requeridos.

264
Lo mismo les será aplicable a los delegados de libertad vigilada intensiva, quienes informarán al
respectivo tribunal al menos trimestralmente.

En todo caso, el tribunal citará a lo menos anualmente a una audiencia de revisión de la libertad
vigilada y, a lo menos, semestralmente, en el caso de la libertad vigilada intensiva.

A estas audiencias deberán comparecer el condenado y su defensor.

En el caso del delegado de libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva, el tribunal podrá
estimar como suficiente la entrega del informe periódico que se remita por el delegado, salvo que
solicite su comparecencia personal.

El Ministerio Público podrá comparecer cuando lo estimare procedente.

TÍTULO III

Del monitoreo telemático

Artículo 23 bis.- Se entenderá por monitoreo telemático toda supervisión por medios tecnológicos
de las penas establecidas por esta ley.

Dicho control podrá ser utilizado para la supervisión de las penas de reclusión parcial y de libertad
vigilada intensiva.

Tratándose de la pena de libertad vigilada intensiva prevista en el artículo 15 bis, el monitoreo sólo
se utilizará para el control de los delitos establecidos en la letra b) de dicho precepto. Para
decretarlo, el tribunal tendrá en cuenta las circunstancias de comisión del delito y especialmente
las necesidades de protección de la víctima.

Si se estimare conveniente que la víctima porte un dispositivo de control para su protección, el

tribunal requerirá, en forma previa a su entrega, el consentimiento de aquélla. En cualquier caso,
la ausencia de dicho consentimiento no obstará a que el tribunal pueda imponer al condenado la
medida de monitoreo telemático.

A fin de resolver acerca de la imposición de esta medida de control, el tribunal deberá considerar
la factibilidad técnica informada por Gendarmería de Chile para cada caso particular. Este informe
deberá ser presentado en la oportunidad prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal. La
elaboración del informe podrá solicitarse a Gendarmería de Chile directamente por el fiscal, el
defensor o el tribunal en subsidio, durante la etapa de investigación.

Artículo 23 bis A.- Tratándose del régimen de pena mixta, previsto en el artículo 33 de esta ley, la
supervisión a través de monitoreo telemático será obligatoria durante todo el período de la
libertad vigilada intensiva.

Artículo 23 ter.- Toda orden de aplicación del mecanismo de monitoreo contemplado en el

artículo anterior, deberá ser expedida por escrito por el tribunal, y contendrá los siguientes datos:

a) Identificación del proceso;

265
b) Identificación del condenado;

c) La fecha de inicio y de término de la aplicación del mecanismo de control, y

d) Todos aquellos datos que el tribunal estimare importantes para su correcta aplicación.

Artículo 23 quáter.- La responsabilidad de la administración del dispositivo será de cargo de

Gendarmería de Chile, la que podrá contratar servicios externos para estos efectos, de
conformidad a la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios.

Los requisitos y características técnicas del sistema de monitoreo telemático, así como los
procedimientos para su instalación, administración y retiro, serán regulados en el reglamento a
que alude el artículo 23 octies.

Este mecanismo se aplicará por un plazo igual al de la duración de la pena sustitutiva que se
impusiere.

Sin perjuicio de lo anterior, a solicitud del condenado, el tribunal podrá citar a una audiencia a fin
de resolver acerca de la mantención, modificación o cesación de esta medida. En este caso, podrá
ordenar la modificación o cesación de la medida cuando hubieren variado las circunstancias
consideradas al momento de imponer esta supervisión.

Artículo 23 quinquies.- La información obtenida en la aplicación del sistema de monitoreo

telemático sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena sustitutiva de que se
trate. Sin perjuicio de lo anterior, podrá ser utilizada por un fiscal del Ministerio Público que se
encontrare conduciendo una investigación en la cual el condenado sometido a monitoreo
telemático apareciere como imputado. Para ello, el fiscal deberá solicitar previamente
autorización al juez de garantía, en conformidad con lo previsto en los artículos 9° y 236 del Código
Procesal Penal.

Cuando se pusiere término a la utilización del monitoreo telemático, y transcurridos dos años
desde el cumplimiento de la condena, Gendarmería de Chile procederá a la destrucción de la
información proporcionada por este sistema, en la forma que determine el reglamento al que se
refiere el artículo 23 octies.

El que conociendo, en razón de su cargo, la información a que alude el inciso anterior, la revelare
indebidamente, será sancionado con la pena prevista en el inciso primero del artículo 246 del
Código Penal.

Artículo 23 sexies.- El sujeto afecto al sistema de control de monitoreo que dolosamente

arrancare, destruyere, hiciere desaparecer o, en general, inutilizare de cualquier forma el
dispositivo, responderá por el delito de daños, de conformidad a lo establecido en los artículos
484 y siguientes del Código Penal, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 27 de esta ley.

Asimismo, si por cualquier circunstancia el dispositivo de monitoreo quedare inutilizado o sufriere

un desperfecto, pudiendo advertirlo el condenado, éste deberá informarlo a la brevedad a
Gendarmería de Chile. En caso de no hacerlo, el tribunal podrá otorgar mérito suficiente a dicha

266
omisión para dejar sin efecto la sustitución de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 25 de esta ley.

Artículo 23 septies.- La instalación, mantención y utilización de los dispositivos de control

telemático de que trata esta ley, serán siempre gratuitas para los sujetos afectos al sistema de
monitoreo telemático.

Artículo 23 octies.- Las normas referidas al mecanismo de control de monitoreo telemático

contenidas en este Título, se aplicarán en conformidad a un reglamento especialmente dictado al
efecto, el que será suscrito por los Ministros de Justicia y de Hacienda.

TÍTULO IV

Del incumplimiento y el quebrantamiento

Párrafo 1°

Disposiciones generales

Artículo 24.- El tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que se encuentre
firme y ejecutoriada la sentencia, deberá informar a Gendarmería de Chile respecto de la
imposición de alguna de las penas sustitutivas establecidas en esta ley.

El condenado a una pena sustitutiva deberá presentarse a Gendarmería de Chile dentro del plazo
de cinco días, contado desde que estuviere firme y ejecutoriada la sentencia. Si transcurrido el
referido plazo el condenado no se presentare a cumplirla, dicho organismo informará al tribunal
de tal situación. Con el mérito de esta comunicación, el juez podrá despachar inmediatamente una
orden de detención.

Artículo 25.- Para determinar las consecuencias que se impondrán en caso de incumplimiento del
régimen de ejecución de las penas sustitutivas de que trata esta ley, se observarán las siguientes
reglas:

1.- Tratándose de un incumplimiento grave o reiterado de las condiciones impuestas y atendidas

las circunstancias del caso, el tribunal deberá revocar la pena sustitutiva impuesta o reemplazarla
por otra pena sustitutiva de mayor intensidad.

2.- Tratándose de otros incumplimientos injustificados, el tribunal deberá imponer la

intensificación de las condiciones de la pena sustitutiva. Esta intensificación consistirá en
establecer mayores controles para el cumplimiento de dicha pena.

Artículo 26.- La decisión del tribunal de dejar sin efecto la pena sustitutiva, sea como consecuencia
de un incumplimiento o por aplicación de lo dispuesto en el artículo siguiente, someterá al
condenado al cumplimiento del saldo de la pena inicial, abonándose a su favor el tiempo de
ejecución de dicha pena sustitutiva de forma proporcional a la duración de ambas.

Tendrán aplicación, en su caso, las reglas de conversión del artículo 9° de esta ley.

267
Artículo 27.- Las penas sustitutivas reguladas en esta ley siempre se considerarán quebrantadas
por el solo ministerio de la ley y darán lugar a su revocación, si durante su cumplimiento el
condenado cometiere nuevo crimen o simple delito y fuere condenado por sentencia firme.

Artículo 28.- Recibida por el tribunal la comunicación de un incumplimiento de condiciones,

deberá citar al condenado a una audiencia que se celebrará dentro del plazo de quince días, en la
que se discutirá si efectivamente se produjo un incumplimiento de condiciones o, en su caso, un
quebrantamiento. Dicha resolución se notificará por cédula al condenado.

El condenado tendrá derecho a asistir a la audiencia con un abogado y, si no dispusiere de uno, el

Estado deberá designarle un defensor penal público.

Las audiencias se regirán conforme a lo dispuesto en el Código Procesal Penal, en lo que fuere
pertinente. En todo caso, si fuere necesario presentar prueba para acreditar algún hecho, no
regirán las reglas sobre presentación de prueba en el juicio oral, debiendo procederse
desformalizadamente.

Párrafo 2°

Normas especiales para la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

Artículo 29.- En caso de incumplimiento de la pena de prestación de servicios en beneficio de la

comunidad, el delegado deberá informar al tribunal competente.

El tribunal citará a una audiencia para resolver sobre la mantención o la revocación de la pena.

Artículo 30.- El juez deberá revocar la pena de prestación de servicios en beneficio de la

comunidad cuando expresamente el condenado solicitare su revocación o por aplicación de lo
dispuesto en el artículo 27 de esta ley.

Adicionalmente, podrá revocarla, previo informe del delegado, cuando el condenado se

encontrare en alguna de las siguientes situaciones:

a) Se ausentare del trabajo en beneficio de la comunidad que estuviere realizando, durante al

menos dos jornadas laborales. Si el penado faltare al trabajo por causa justificada, no se entenderá
dicha ausencia como abandono de la actividad.

b) Su rendimiento en la ejecución de los servicios fuere sensiblemente inferior al mínimo exigible,

a pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo.

c) Se opusiere o incumpliere en forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por
el responsable del centro de trabajo.

Artículo 31.- Habiéndose decretado la revocación de la pena de prestación de servicios en

beneficio de la comunidad, se abonará al tiempo de reclusión un día por cada ocho horas
efectivamente trabajadas.

268
Si el tribunal no revocare la pena, podrá ordenar que su cumplimiento se ejecute en un lugar
distinto a aquel en que originalmente se desarrollaba. En este caso, y para efectos del cómputo de
la pena, se considerará el período efectivamente trabajado con anterioridad, en los términos del
inciso anterior.

TÍTULO V

Del reemplazo de la pena sustitutiva y las penas mixtas

Párrafo 1°

Del reemplazo de la pena sustitutiva

Artículo 32.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25 de esta ley, una vez cumplida la mitad
del período de observación de la pena sustitutiva respectiva, y previo informe favorable de
Gendarmería de Chile, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá reemplazar la pena
conforme a lo siguiente:

a) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado fuere la libertad
vigilada intensiva, podrá sustituirla por la libertad vigilada.

b) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado fuere la libertad
vigilada, podrá sustituirla por la remisión condicional.

Cuando a un penado se le hubiere sustituido la libertad vigilada intensiva por la libertad vigilada,
sólo podrá emplazarse esta última por la remisión condicional si se contare con informe favorable
de Gendarmería de Chile y el condenado hubiere cumplido más de dos tercios de la pena
originalmente impuesta.

Para estos efectos, el tribunal citará a los intervinientes a audiencia, en la que examinará los
antecedentes, oirá a los presentes y resolverá.

En caso que el tribunal se pronunciare rechazando el reemplazo de la pena sustitutiva, éste no

podrá discutirse nuevamente sino hasta transcurridos seis meses desde de su denegación.

Párrafo 2°

De las penas mixtas

Artículo 33.- El tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, previo informe favorable de
Gendarmería de Chile, disponer la interrupción de la pena privativa de libertad originalmente
impuesta, reemplazándola por el régimen de libertad vigilada intensiva, siempre que concurran los
siguientes requisitos:

a) Que la sanción impuesta al condenado fuere de cinco años y un día de presidio o reclusión
mayor en su grado mínimo, u otra pena inferior;

269
b) Que al momento de discutirse la interrupción de la pena privativa de libertad, el penado no
registrare otra condena por crimen o simple delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 15 bis;

c) Que el penado hubiere cumplido al menos un tercio de la pena privativa de libertad de manera
efectiva, y

d) Que el condenado hubiere observado un comportamiento calificado como “muy bueno” o

“bueno” en los tres bimestres anteriores a su solicitud, de conformidad a lo dispuesto en el
decreto supremo N° 2.442, de 1926, Reglamento de la Ley de Libertad Condicional.

En el caso que el tribunal dispusiere la interrupción de la pena privativa de libertad,

reemplazándola por el régimen de libertad vigilada intensiva, ésta deberá ser siempre controlada
mediante monitoreo telemático.

Para estos efectos, el informe de Gendarmería de Chile a que se refiere el inciso primero, deberá
contener lo siguiente:

1) Una opinión técnica favorable que permita orientar sobre los factores de riesgo de reincidencia,
a fin de conocer las posibilidades del condenado para reinsertarse adecuadamente en la sociedad,
mediante una pena a cumplir en libertad. Dicha opinión contendrá, además, los antecedentes
sociales y las características de personalidad del condenado y una propuesta de plan de
intervención individual que deberá cumplirse en libertad. Considerará, asimismo, la existencia de
investigaciones formalizadas o acusaciones vigentes en contra del condenado.

2) Informe de comportamiento, de conformidad a lo dispuesto en el decreto supremo N° 2.442, de

1926, Reglamento de la Ley de Libertad Condicional.

3) Factibilidad técnica de la aplicación del monitoreo telemático, la cual incluirá aspectos relativos
a la conectividad de las comunicaciones en el domicilio y la comuna que fije el condenado para tal
efecto.

Con lo anterior, el tribunal citará a los intervinientes a audiencia, en la que examinará los
antecedentes, oirá a los presentes y resolverá.

En dicha audiencia, el tribunal podrá requerir a Gendarmería de Chile mayores antecedentes

respecto a la factibilidad técnica del monitoreo.

En caso de disponerse la interrupción de la pena privativa de libertad, el tribunal fijará el plazo de

observación de la libertad vigilada intensiva por un período igual al de duración de la pena que al
condenado le restare por cumplir. Además, determinará las condiciones a que éste quedará sujeto
conforme a lo prescrito en los artículos 17, 17 bis y 17 ter de esta ley.

Si el tribunal no otorgare la interrupción de la pena regulada en este artículo, ésta no podrá

discutirse nuevamente sino hasta transcurridos seis meses desde de su denegación.

Si el penado cumpliere satisfactoriamente la pena de libertad vigilada intensiva, el tribunal lo

reconocerá en una resolución fundada, remitiendo el saldo de la pena privativa de libertad
interrumpida y teniéndola por cumplida con el mérito de esta resolución.

270
Los condenados que fueren beneficiados con la interrupción de la pena privativa de libertad no
podrán acceder al reemplazo de la pena sustitutiva a que se refiere el artículo 32 de esta ley.

Artículo 34.- Si el condenado a una pena igual o inferior a cinco años de presidio o reclusión menor
en su grado máximo fuere un extranjero que no residiere legalmente en el país, el juez, de oficio o
a petición de parte, podrá sustituir el cumplimiento de dicha pena por la expulsión de aquél del
territorio nacional.

A la audiencia que tenga por objetivo resolver acerca de la posible sustitución de la pena privativa
de libertad por la expulsión del territorio nacional deberá ser citado el Ministerio del Interior y
Seguridad Pública, a fin de ser oído. Si se ordenare la expulsión, deberá oficiarse al Departamento
de Extranjería del Ministerio mencionado para efectos de que lleve a cabo la implementación de
esta pena y se ordenará la internación del condenado hasta la ejecución de la misma.

El condenado extranjero al que se le aplicare la pena de expulsión no podrá regresar al territorio

nacional en un plazo de diez años, contado desde la fecha de la sustitución de la pena.

En caso que el condenado regresare al territorio nacional dentro del plazo señalado en el inciso
anterior, se revocará la pena de expulsión, debiendo cumplirse el saldo de la pena privativa de
libertad originalmente impuesta.

TÍTULO VI

Disposiciones generales

Artículo 35.- El tribunal que impusiere, de oficio o a petición de parte, alguna de las penas
sustitutivas previstas en esta ley, deberá así ordenarlo en la respectiva sentencia condenatoria,
expresando los fundamentos en que se apoya y los antecedentes que fundaren su convicción.

Si el tribunal negare la solicitud para conceder alguna de las penas sustitutivas establecidas en esta
ley, deberá exponer los fundamentos de su decisión en la sentencia.

Tratándose de delitos de acción privada o de acción penal pública previa instancia particular, el
juez de garantía o el tribunal de juicio oral en lo penal deberá citar a la víctima o a quien la
represente, a la audiencia a que se refiere el artículo 343 del Código Procesal Penal, para debatir
sobre la procedencia de aplicar cualquiera de las penas sustitutivas contenidas en esta ley.

Artículo 36.- El conocimiento de las gestiones a que dé lugar la ejecución de las penas sustitutivas
que contempla esta ley, se regirá por las normas generales de competencia del Código Orgánico
de Tribunales y del Código Procesal Penal.

Sin perjuicio de lo anterior, en casos excepcionales, el tribunal que conozca o deba conocer de la
ejecución de una pena sustitutiva podrá declararse incompetente, a fin de que conozca del asunto
el juzgado de garantía del lugar en que deba cumplirse dicha pena, cuando exista una distancia
considerable entre el lugar donde se dictó la sentencia condenatoria y el de su ejecución.

Artículo 37.- La decisión acerca de la concesión, denegación, revocación, sustitución, reemplazo,

reducción, intensificación y término anticipado de las penas sustitutivas que establece esta ley y la

271
referida a la interrupción de la pena privativa de libertad a que alude el artículo 33, será apelable
para ante el tribunal de alzada respectivo, de acuerdo a las reglas generales.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando la decisión que conceda o deniegue una pena sustitutiva esté
contenida formalmente en la sentencia definitiva, el recurso de apelación contra dicha decisión
deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación o, si se impugnare
además la sentencia definitiva por la vía del recurso de nulidad, se interpondrá conjuntamente con
éste, en carácter de subsidiario y para el caso en que el fallo del o de los recursos de nulidad no
altere la decisión del tribunal a quo relativa a la concesión o denegación de la pena sustitutiva.

Habiéndose presentado uno o más recursos de nulidad, conjuntamente o no con el recurso de

apelación, el tribunal a quo se pronunciará de inmediato sobre la admisibilidad de este último,
pero sólo lo concederá una vez ejecutoriada la sentencia definitiva condenatoria y únicamente
para el evento de que la resolución sobre el o los recursos de nulidad no altere la decisión del
tribunal a quo respecto de la concesión o denegación de la pena sustitutiva.

En caso contrario, se tendrá por no interpuesto.

Artículo 38.- La imposición por sentencia ejecutoriada de alguna de las penas sustitutivas
establecidas en esta ley a quienes no hubieren sido condenados anteriormente por crimen o
simple delito tendrá mérito suficiente para la omisión, en los certificados de antecedentes, de las
anotaciones a que diere origen la sentencia condenatoria. El tribunal competente deberá oficiar al
Servicio de Registro Civil e Identificación al efecto.

Para los efectos previstos en el inciso precedente no se considerarán las condenas por crimen o
simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.

El cumplimiento satisfactorio de las penas sustitutivas que prevé el artículo 1° de esta ley por
personas que no hubieren sido condenadas anteriormente por crimen o simple delito, en los
términos que señala el inciso primero, tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva, para
todos los efectos legales y administrativos, de tales antecedentes prontuariales. El tribunal que
declare cumplida la respectiva pena sustitutiva deberá oficiar al Servicio de Registro Civil e
Identificación, el que practicará la eliminación.

Exceptúanse de las normas de los incisos anteriores los certificados que se otorguen para el
ingreso a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y a Gendarmería de
Chile, y los que se requieran para su agregación a un proceso criminal.

Artículo 39.- En aquellos tribunales de garantía integrados por más de tres jueces, el Comité de
Jueces, a propuesta del Juez Presidente, deberá considerar, en el procedimiento objetivo y general
de distribución de causas, la designación preferente de jueces especializados para el conocimiento
de las materias previstas en esta ley.

Artículo 40.- Las disposiciones contenidas en esta ley no serán aplicables a aquellos adolescentes
que hubieren sido condenados de conformidad a lo establecido en la ley N° 20.084, que establece
un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

ARTÍCULO 2° (MODIFICA ART 39 BIS DEL CÓDIGO PENAL)

272
Artículo 39 bis.- La pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o
profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual
con personas menores de edad, prevista en el artículo 372 de este Código, produce:

1º La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones que tenga el condenado.

2º La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados antes de
transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitación, contado desde que se hubiere dado
cumplimiento a la pena principal, obtenido libertad condicional en la misma, o iniciada la
ejecución alguna de las penas de la ley Nº 18.216 como sustitutiva de la pena principal.

La pena de inhabilitación de que trata este artículo tiene una extensión de tres años y un día a diez
años y es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial
temporales.

273