RESUMEN COMPLETO DE PROCESAL II

INDICE
LAS ESTRUCTURAS PROCESALES: .................................................................................. 6
Fundamento para la existencia de distintas estructuras procesales .............................. 6
Clasificación de estructuras: ............................................................................................. 7
Procesos judiciales .......................................................................................................... 7
PROCESO ORDINARIO (REPASO): .................................................................................... 10
PROCESO EXTRAORDINARIO: ........................................................................................... 12
Desarrollo del proceso extraordinario .......................................................................... 14
Medios impugnativos en el proceso extraordinario .................................................. 19
Especialidades de la segunda instancia ...................................................................... 19
Procesos extraordinarios “rebus sic stantibus”: ...................................................... 20
Procedencia del proceso extraordinario ...................................................................... 21
Finalidad del proceso extraordinario............................................................................. 22
PROCESO MONITORIO: ........................................................................................................ 23
Clasificación del proceso monitorio .............................................................................. 24
Presupuestos ....................................................................................................................... 24
Excepciones al título .......................................................................................................... 25
Procedencia .......................................................................................................................... 25
Procesos preliminares ....................................................................................................... 25
Posibles contenidos que tiene esta resolución inicial (esta sentencia): ....................... 27
Naturaleza de esta sentencia ........................................................................................... 28
Audiencia............................................................................................................................... 30
Recursos admisibles ............................................................................................................. 32
PROCESO EJECUTIVO COMÚN: ........................................................................................ 32
¿Cuáles son los presupuestos que se requieren para poder iniciar un proceso
ejecutivo? .............................................................................................................................. 33
1. Título ejecutivo ........................................................................................................ 34
2. Cumplimiento de la obligación correlativa ...................................................... 40
3. Noticia previa ........................................................................................................... 41
Procedimiento de un proceso ejecutivo:...................................................................... 42
Medios impugnativos en el proceso ejecutivo .................................................................. 46
PROCESO EJECUTIVO CAMBIARIO: ................................................................................ 50
Características de los títulos valores: ........................................................................... 50
Definición de los títulos valores: .................................................................................... 51
Preparación del título: ....................................................................................................... 52

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 a. Cuando el título ejecutivo es una letra de cambio ......................................... 52
b. Cuando el título ejecutivo es un vale................................................................. 53
c. Cuando el título ejecutivo es un cheque .......................................................... 53
Limitación de excepciones: ............................................................................................. 55
Análisis de las excepciones ............................................................................................. 56
Rechazo liminar de las excepciones inadmisibles: ............................................... 59
Medios impugnativos: ....................................................................................................... 59
Juicio Ordinario posterior: ............................................................................................... 59
Recurso de casación: .................................................................................................... 60
PROCESO EJECUTIVO TRIBUTARIO: ............................................................................... 60
OTROS PROCESOS QUE TIENEN ESTRUCTURA MONITORIA: ................................ 66
Normativa a tomar en cuenta .............................................................................................. 66
Los otros procesos previstos en el CGP: .......................................................................... 66
Caracteres comunes (y comparación con el ejecutivo): ................................................. 66
1. EL PROCESO DE ENTREGA DE LA COSA (art 364) .......................................... 68
3. PROCESO DE ESCRITURACIÓN FORZADA (art 367......................................... 73
4. PROCESO DE OTORGAMIENTO DE REGLAMENTO DE COPROPIEDAD (art
367 73
5. PROCESO DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA .................................................... 74
6. PROCESO DE RESOLUCIÓN DE PROMESA DE ENAJENACIÓN DE
INMUEBLES A PLAZOS Y ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES (art 368 ......... 74
7. PROCESO DE CESACIÓN DE CONDOMINIO CONTRACTUAL (art 370 ....... 75
PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE SENTENCIA: ............................................................... 75
Naturaleza del Proceso de Liquidación: ....................................................................... 76
Procedencia .......................................................................................................................... 77
El objeto del proceso: ........................................................................................................ 78
Competencia......................................................................................................................... 79
Tipos de procedimientos de liquidación ...................................................................... 79
PROCEDIMIENTO EN CASO DE LIQUIDACIÓN DE FRUTOS O MEJORAS ......... 81
La sentencia de liquidación: ............................................................................................ 82
Medios impugnativos ......................................................................................................... 84
PROCESO DE EJECUCIÓN: ................................................................................................. 85
Naturaleza jurídica del Proceso de Ejecución ............................................................ 87
Clases de ejecución reguladas en el CGP ................................................................... 90
Caracteres o reglas generales del Proceso de Ejecución ....................................... 91
Las facultades de conminación del tribunal (art. 374) .............................................. 93

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 Las conminaciones económicas (astreintes): ............................................................ 93
Presupuestos del Proceso de Ejecución...................................................................... 94
EJECUCIÓN POR VÍA DE APREMIO: ............................................................................... 102
EJECUCIÓN DE DAR, HACER Y NO HACER: ................................................................ 111
Ejecución de obligaciones de dar ..................................................................................... 112
Ejecución de obligaciones de hacer ............................................................................ 114
Ejecución de obligaciones de no hacer ...................................................................... 115
EMBARGO: ............................................................................................................................. 116
¿Qué bienes se pueden embargar? ............................................................................. 118
Tipos de embargo ............................................................................................................. 119
PROCEDIMIENTO: tres etapas ...................................................................................... 120
El procedimiento es distinto según el bien a embargar ................................................ 122
TERCERÍAS: ........................................................................................................................... 123
Tercerías expresamente admitidas legalmente en los procesos de ejecución y
en el proceso ejecutivo ................................................................................................... 125
Tercería de dominio.......................................................................................................... 125
Procedimiento de la tercería de dominio tratándose de bienes registrables ......... 126
Procedimiento de tercerías de dominio tratándose de bienes que no son
registrables ....................................................................................................................... 127
Tercería de mejor derecho.............................................................................................. 127
Efectos de las tercerías sobre el proceso principal ....................................................... 128
PROCESOS VOLUNTARIOS: ............................................................................................. 128
Concepto ............................................................................................................................. 130
Objeto del proceso ........................................................................................................... 131
Sujetos .................................................................................................................................. 131
Reglas generales de los procesos voluntarios ............................................................... 133
Estructuras ........................................................................................................................... 135
Estructura ordinaria ......................................................................................................... 136
Estructura sumaria ........................................................................................................... 137
Estructura sumarísima .................................................................................................... 137
PROCESO SUCESORIO: ..................................................................................................... 138
Naturaleza jurídica y caracteres generales ................................................................ 138
Objeto ................................................................................................................................... 140
Sujetos ................................................................................................................................. 141
Procedimiento .................................................................................................................... 143
Etapa necesaria de apertura judicial de la sucesión ........................................... 148

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 Decisión sobre la declaratoria de herederos ............................................................ 152
Eficacia de la declaratoria de herederos ......................................................................... 153
Certificado de resultancia de autos ............................................................................. 154
Procedimientos eventuales contenciosos ................................................................. 154
Etapa eventual de partición ............................................................................................... 155
PROCESOS VINCULADOS A LA MATERIA ARRENDATICIA: ................................... 155
Estructuras procesales vinculadas a la materia arrendaticia ....................................... 157
Sujetos intervinientes en los procesos de desalojo ....................................................... 158
Objeto de los procesos de desalojo ............................................................................ 162
Estructura de los procesos de desalojo ..................................................................... 162
DESALOJO POR VENCIMIENTO DE PLAZO: ............................................................ 163
PROCESO DE DESALOJO DE COMODATARIO Y OCUPANTE PRECARIO ...... 166
PROCESO DE DESALOJO DE CUIDADORES, GUARDADORES, PORTEROS,
ETC........................................................................................................................................ 168
PROCESO DE DESALOJO DE LOS EX CONCUBINOS ........................................... 168
PROCESO DE DESALOJO DE MAL PAGADOR ........................................................ 169
Proceso de reforma del plazo y clausura del proceso ........................................... 171
LANZAMIENTO................................................................................................................... 173
DESALOJO POR MAL PAGADOR EN LA LUC .......................................................... 173
ARRENDAMIENTOS RURALES ..................................................................................... 175
DESALOJOS REGULADOS POR LA LUC ................................................................... 179
PROCESO DE REGULACIÓN DE HONORARIOS .......................................................... 182
PROCESO LABORAL ........................................................................................................... 190
→ Proceso laboral ordinario ........................................................................................... 194
→ Proceso laboral de menor cuantía ............................................................................ 199
→ Procesos laborales especiales.................................................................................. 202
PROCESOS DE FAMILIA ..................................................................................................... 202
Características generales de los procesos de familia ................................................... 202
Competencia de los tribunales .......................................................................................... 205
PROCESO DE DIVORCIO .................................................................................................... 206
Naturaleza Jurídica Del Proceso De Divorcio ................................................................ 207
Sujetos Del Proceso De Divorcio ...................................................................................... 208
El objeto del proceso .......................................................................................................... 210
Estructuras del proceso de divorcio ................................................................................. 211
DIVORCIO QUE SE TRAMITA POR PROCESO ORDINARIO - Divorcio por las
causales del 148 del CC. (excepto núm. 2 y 7) ...................................................... 212

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 DIVORCIO QUE SE TRAMITA POR PROCESO MONITORIO - Divorcio por
núm. 2 y 7 del art 148 CC., divorcio por conversión de la sentencia de
separación de cuerpos art. 185 CC. y 369 CGP .................................................... 219
PROCESO ESPECIAL POR AUDIENCIAS – Divorcio por mutuo
consentimiento y Divorcio por la sola voluntad de uno de los cónyuges
(C.C., art. 187 num. 2 y 3) ............................................................................................ 221
PROCESOS DE DETERMINACIÓN, MODIFICACIÓN O CESE DE LOS ALIMENTOS
EN EL CNA .............................................................................................................................. 224
1. PROCESO EXTRAORDINARIO PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS
ALIMENTOS DE NIÑOS Y ADOLESCENTES Y DE MAYORES DE EDAD DE
MENOS DE 21 AÑOS ........................................................................................................ 225
2. PROCESOS DE AUMENTO O REDUCCIÓN DE LOS ALIMENTOS DE NIÑOS,
ADOLESCENTES O MAYORES DE MENOS DE 21 AÑOS ...................................... 233
3. PROCESOS DE CESE DE LOS ALIMENTOS DE NIÑOS, ADOLESCENTES O
MAYORES DE MENOS DE 21 AÑOS ............................................................................ 234
PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD ...................................................... 237
Procedimiento ...................................................................................................................... 244
PROCESOS VINCULADOS A LA UNIÓN CONCUBINARIA......................................... 249
PROCESO DE DECLARACIÓN O RECONOCIMIENTO DE UNIÓN
CONCUBINARIA ................................................................................................................ 250
PROCESO DE DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN CONCUBINARIA ............................... 260
PROCESO DE ALIMENTOS ENTRE CONCUBINOS ................................................. 262
PROCESO DE DECLARACIÓN INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY .................. 266
PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ....... 268
PROCESO CONTENCIOSO ANULATORIO ..................................................................... 287
Presupuestos de admisibilidad ......................................................................................... 292
Legitimación activa.............................................................................................................. 295
Legitimación pasiva............................................................................................................. 298
Diferencias con el CGP ...................................................................................................... 298
Demanda.............................................................................................................................. 299
Actitudes que puede asumir el demandado.................................................................... 301
Sentencia .............................................................................................................................. 304
PROCESO ARBITRAL .......................................................................................................... 307
PROCESO DE AMPARO ...................................................................................................... 318
PROCESO PENAL ................................................................................................................. 332
PROCESO PENAL ABREVIADO ........................................................................................ 360

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 LAS ESTRUCTURAS PROCESALES:
Cuando hablamos de estructuras procesales hablamos de cómo se organizan
u ordenan las distintas funciones procesales. Cuando analizamos un proceso,
puede verse como una especie de sistema, como una unidad, donde se
combinan de diferente manera los elementos. En consecuencia, con carácter
más general, cuando hablo de estructura es una combinación de elementos, es
decir, implica determinar cómo se organiza el orden del proceso como se
vinculan los elementos del mismo.
Los elementos del proceso se vinculan y organizan de una determinada
manera, en función de las funciones procesales que comprenden. Por su parte,
la función procesal es el conjunto de actos procesales que se dirigen a diferentes
finalidades.
La estructura es todo conjunto de elementos, iguales o diferentes, cuya forma
de vincularse entre sí se encuentra organizada de determinada manera. Cuando
hablamos de estructuras procesales esos elementos son las distintas funciones
procesales (y ellas implican actos, situaciones jurídicas, sujetos procesales y
normas).
En otras palabras, la estructura procesal es un conjunto de funciones
procesales (y por ende de actos procesales) cuya forma de vincularse entre sí
está organizada por el legislador de una determinada manera. Mientras algunos
procesos tienen mayor cantidad de actos procesales y son más largos, hay otros
que tienen menos actos procesales y son más reducidos.
En este sentido, tenemos una clasificación muy grande entre procesos
judiciales y procesos arbitrales, cuya diferencia se encuentra determinada por
los sujetos, tratándose así de estructuras distintas.

A su vez, dentro de los procesos judiciales, tenemos los procesos voluntarios

y los procesos contenciosos y, dentro de estos últimos, tenemos los procesos de
conocimiento y de ejecución. Dentro de los procesos de conocimiento tenemos
los ordinarios y otros que escapan al proceso ordinario, que son denominados
“no ordinarios”. Lo mismo ocurre en el caso de los procesos de ejecución, dentro
de los cuales encontramos procesos ordinarios y no ordinarios.
Fundamento para la existencia de distintas estructuras procesales:

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 Si nos posicionáramos en el punto máximo de expresión de igualdad a la ley,
todas las pretensiones deberían tramitarse por la misma estructura procesal, lo
cual derivaría que para cada pretensión se tramitara el mismo proceso. Todas
deberían tramitarse por la misma estructura porque eso llevaría a la igualdad,
pero esto no ocurre así ya que a veces existen elementos que justifican que las
estructuras sean distintas.
Es menester tener claro que el fundamento para la existencia de nuevas
estructuras se justifica por las particularidades que tienen algunos procesos, y
estas particularidades pueden ser con respecto al objeto o también al sujeto.
Por ejemplo, a veces se contempla el tipo de pretensión que está en juego, ya
que hay pretensiones que el legislador mira con especial cuidado porque están
dotadas de urgencia. Lo mismo sucede cuando la pretensión tiene una enorme
simplicidad, es decir, no es lo mismo que yo tenga que reclamarle a alguien por
los daños que me causó un accidente de tránsito donde tengo que acreditar que
existió el accidente, el daño causal, culpa, entre otras cuestiones que requieren
mayor tiempo y actividad probatoria intensa, a una situación en la que me deben
una suma de dinero que está documentada claramente en un cheque que el
banco me rebotó. En esta última situación el cheque me lo dieron y tiene sus
propias reglas, no hay tanto para discutir y esto hace que no se justifique una
estructura ordinaria, que a pesar de que sea la que brinda mayores garantías,
se opta por acudir a otra estructura más breve.
Podemos decir entonces, que a veces existen elementos que justifican que
las estructuras sean distintas, es decir, se puede considerar que hay
pretensiones que el legislador dota de mayor urgencia como es el proceso de
pensión alimenticia. Por su parte, cuando la pretensión tiene una gran
simplicidad también suele ser más abreviado el proceso.
En el caso de los sujetos vamos a ver que a veces se combina el hecho de
que la pretensión es urgente porque están menores involucrados; aquí se mezcla
un poco otro elemento de la pretensión que es el sujeto y el objeto.
Clasificación de estructuras:
Procesos judiciales
Vamos ahora a enfocarnos en los procesos judiciales, dejando de lado los
procesos arbitrales. Existen múltiples clasificaciones dentro de estas estructuras;
en este sentido, los procesos judiciales se clasifican en:
• Principales: cuando su objeto es principal o sustancial, es decir, el
objeto principal es el problema que da razón de ser al proceso y no
habría proceso sin ese problema. En otras palabras, el problema es el
que llevó a iniciar el proceso, determinado, por ejemplo, si existe
responsabilidad, si tenemos que hacer lugar al desalojo o no, si
tenemos que establecer que existe culpabilidad y eventualmente pena
en cierto caso, etc.
• Auxiliares: cuando su objeto es secundario o procesal. Objeto
secundario es aquel problema que también debe resolver el tribunal
pero que no estaría planteado si no hubiere un proceso principal dentro
del cual se plantea.

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 Por su parte, los procesos pueden ser judiciales y arbitrales, en cuanto a los
sujetos:
• Judiciales: en estos procesos quien tiene legitimación para intervenir
como el tribunal es el Estado.
• Arbitrales: en los procesos arbitrales quien tiene legitimación para
intervenir como tribunal es un árbitro. Cuando hay un proceso arbitral
es porque las partes acordaron no ir frente a un tribunal del Estado, y
acuerdan ir frente a un particular.
Además, los procesos pueden ser contenciosos o voluntarios:
• Contenciosos: la posición tradicional entiende que en este proceso
existe conflicto o litigio (intereses opuestos) entre partes y plantea que
en los procesos voluntarios no hay intereses opuestos, no hay un
conflicto de los intereses; ejemplo de proceso voluntario: el proceso
sucesorio. Tradicionalmente, se habla de que el proceso contencioso
es lo que se conoce como proceso o juicio ordinariamente, es aquel
donde existe un conflicto de intereses entre las partes.
Por su parte, Barrios de Ángelis entiende con respecto a los procesos
contenciosos, que su objeto implica la búsqueda de un cambio no
consentido (o consentido en forma que para el Derecho no es válida)
en el campo subjetivo de un sujeto diferente a aquel cuya insatisfacción
jurídica se pretende eliminar (es decir, el actor). Este autor no toma en
consideración la idea de litigio, sino que entiende que el actor pretende
un cambio no consentido en el campo subjetivo de otro sujeto
• Voluntarios: la posición tradicional plantea que en este proceso no hay
conflicto o litigio; no hay intereses opuestos.
El proceso voluntario no implica que el actor elija voluntariamente, esto
no es así porque desde este punto de vista el proceso siempre es
voluntario ya que el actor elige demandar.
Con respecto a este proceso, Barrios de Ángelis entiende que su objeto
no implica la búsqueda de un cambio en el campo subjetivo de un
sujeto diferente a aquel cuya insatisfacción jurídica se pretende
eliminar (es decir, el gestor), o que, aunque lo implique, ese cambio es
consentido por este otro sujeto en forma considerada válida por el
Derecho.
A su vez, hay procesos de conocimiento y de ejecución:
• De conocimiento: según la distinción tradicional, el proceso de
conocimiento apunta a obtener un mandato jurídico, una sentencia
(meramente declarativa, declarativa y constitutiva, o declarativa y de
condena.
Según BARRIOS de ÁNGELIS y ABAL, el criterio de distinción entre
los procesos de conocimiento y de ejecución se basa en el objeto del
proceso. Si el objeto del proceso comprende la resolución acerca de
una requisitoria o petitorio de sentencia meramente declarativa o aún
declarativa y constitutiva, el proceso es un proceso de conocimiento.
En otras palabras, para estos autores el proceso de conocimiento
implica que el juez emita un mandato de condena que se va a ejecutar
en otro acto de ejecución.

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 En otras palabras, estos autores dicen que si el objeto comprende la
resolución acerca de algo meramente declarativo entonces estamos
ante un proceso de conocimiento, pero si el proceso en realidad busca
una sentencia de condena, entonces estamos desde el principio en un
proceso de ejecución porque el objeto del proceso de conocimiento se
agota en el dictado de la sentencia que es declarativa o declarativa y
constitutiva, mientras que si pido algo de condena no me basta con la
sentencia, sino que necesito que alguien cumpla esa condena.
• De ejecución: según la distinción tradicional, en el proceso de ejecución
se busca hacer efectivo, cumplir ese mandato de condena.
Según BARRIOS de ÁNGELIS y ABAL, si el objeto del proceso
comprende el adoptar resolución acerca de una requisitoria de
sentencia declarativa y de condena, el proceso será un proceso de
ejecución.
Seguidamente, tenemos procesos ordinarios y no ordinarios:
• Ordinarios: Es el proceso «tipo», aquel diseñado para tramitarse toda
vez que en el objeto de un proceso judicial contencioso no exista algún
elemento (la materia, la urgencia, los sujetos, etc.) que a juicio del
legislador amerite establecer un trámite diferente. Es la estructura con
mayores garantías.
El modelo tipo es el proceso ordinario, es el que está diseñado para
tramitar cualquier pretensión, esto quiere decir que si la ley no dice que
el objeto debe tramitarse por una estructura especial entonces es
mediante ordinario, entonces vemos que es un concepto residual. Todo
lo que no tenga una estructura especial, va por proceso ordinario
porque es el modelo tipo. Es la estructura con mayores garantías, es
en donde se desarrollan más actos procesales, donde se despliegan
en su máxima extensión.
Este proceso también procede si la estructura especial está prevista en
beneficio del actor y él decide renunciar a ella. Las estructuras
especiales son siempre en beneficio del actor, pero este puede
renunciar a ella.
• No ordinarios: Son procesos con trámites distintos que se establecen
cuando algún elemento del objeto lo amerite de esa forma.
Cuando se establece una estructura especial es porque se entiende
que algún elemento de la pretensión justifica un proceso diferente, ya
sea por el sujeto involucrado, por la simplicidad del objeto, etc.

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 Los procesos no ordinarios pueden ser: el proceso extraordinario, el
monitorio y el de inconstitucionalidad de la ley, que son regulados por
el CGP, pero también hay algunos procesos no ordinarios regulados

fuera del CGP.

PROCESO ORDINARIO (REPASO):

Podría decirse que este proceso comienza con la demanda formulada por el
actor, aunque antes de esta etapa puede haber un intento de conciliación
previa (art. 293 del CGP), salvo que la norma lo exceptúe mediante el artículo
294 del CGP. La conciliación previa implica intentar evitar llegar a iniciar el
proceso, y existen dos instancias de conciliación en el marco del proceso: la
conciliación previa que es anterior al proceso, y la conciliación intraprocesal, la
cual se desarrolla a lo largo del proceso, es decir, durante el proceso habrá
distintas instancias en las cuales se intentará conciliar a las partes, o al menos
reducir el objeto.
En este sentido, sabemos que el artículo 341 regula la Audiencia Preliminar,
y uno de los contenidos fundamentales de ella es la tentativa de conciliación; no
obstante, esta conciliación es intraprocesal, por ende, se encuentra a lo largo del
proceso y no antes de que éste inicie.
Retomando con la estructura del proceso ordinario, antes de la demanda,
además de la conciliación previa que puede estar exceptuada según los artículos
293 y 294, puede haber diligencias preparatorias (art. 306 del CGP) o medidas
cautelares (art. 309 del CGP); éstas buscan preparar el proceso.
Las diligencias preparatorias son eventuales, es decir, no tenemos una norma
que las haga preceptivas en los procesos ordinarios, sino que se tramitan si son
necesarias para el proceso.

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 Luego de que efectivamente se formula la demanda, el plazo que tiene el
demandado para contestar es de 30 días que se cuentan de forma corrida a
partir del primer día hábil siguiente a la notificación. Generalmente se dice que
tiene 30 días para contestar la demanda, pero en realidad ese plazo se concede
tanto para contestar la demanda, como para asumir otra actitud posible que
tenga el demandado.
Si el demandado quiere asumir más de una actitud, debe asumirlas de forma
conjunta dentro de este plazo de 30 días (en un solo acto), en función de los
principios de eventualidad y concentración. Dependiendo de la actitud que tome
el demandado, el trámite del proceso va a derivar en diferentes opciones. Si
solamente contesta, lo siguiente va a ser la convocatoria a la Audiencia
Preliminar.
En cambio, si opone excepciones previas, se le va a tener que dar traslado de
esas excepciones al actor; lo mismo ocurre si reconviene. En los casos en que
se le debe dar traslado al actor, hay otro paso más que implica que el actor se
pronuncie sobre la solicitud de citación de tercero, sobre la reconvención, sobre
las excepciones, etc. Vemos que dependiendo de la actitud asumida por el
demandado cambiarán las etapas del proceso.
Una vez ocurrido el traslado y escuchado al actor, la etapa siguiente es la
Audiencia Preliminar. Ésta tiene un contenido complejo que se encuentra
establecido en el art. 341 del CGP. Se considera un acto fundamental en el
proceso y por esa misma razón tiene un régimen de comparecencia muy
especial, ya que las partes deben comparecer de forma personal salvo que el
juez autorice a comparecer mediante representante.
Hay diferentes contenidos que se desarrollan en esta Audiencia: la tentativa
de conciliación intraprocesal, la ratificación de lo que se hizo hasta entonces, en
donde cada uno de los sujetos intervinientes ratifica ya sea su demanda, su
contestación, sus excepciones, etc).
De acuerdo al artículo 341 del CGP, una vez ratificado todos los actos de
proposición, hay tentativa de conciliación, hay eventualmente prueba de las
excepciones, se determina el objeto del proceso (se resuelve sobre qué se va a
debatir), se determina el objeto de la prueba (qué hechos deben ser probados),
se ordenan los medios de prueba, eventualmente se diligencia cierta prueba, etc.
En el ordinario tenemos una preliminar que tiene un contenido muy especial.
Por su parte, en la Audiencia Preliminar también se admiten los medios de
prueba que generalmente se diligencian en la audiencia posterior que es la
Audiencia Complementaria.
En la Audiencia Complementaria se va a desarrollar la prueba que
necesariamente debe darse en audiencia. Ésta, además, tiene otro contenido: la
audiencia de alegatos. Generalmente la Audiencia Complementaria no se agota
en una única sesión, sino que se tiende a desarrollar en muchas sesiones de
acuerdo a las pruebas que deben diligenciarse. Por su parte, con respecto a los
alegatos, generalmente se establece un día especial, pero en realidad, se trata
de una única Audiencia: la Audiencia Complementaria.
La Audiencia Complementaria culmina con el dictado de la Sentencia
Definitiva. Una vez que se dicta sentencia, existe la posibilidad de interponer el
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recurso de apelación; posteriormente, es contestado el recurso. Si hay
adhesión, se da traslado al apelante originario, lo cual se conoce como
contestación de la adhesión. En consecuencia, el trámite de la apelación ante el
tribunal de alzada, culmina con el dictado de la sentencia de segunda instancia.
Por su parte, eventualmente si se dan determinadas condiciones podría
interponerse el recurso de casación que tiene determinado trámite (la Suprema
Corte es la que resuelve la casación). Una vez interpuesto, se procede a la
contestación del recurso de casación; si hay adhesión se da traslado al primero
recurrente. Este trámite, que es realizado ante la Suprema Corte de Justicia,
culmina con la sentencia que resuelve el recurso.

PROCESO EXTRAORDINARIO:
El proceso ordinario se aplica siempre que no hay legalmente una estructura
específicamente establecida, mientras que el proceso extraordinario es otra
estructura diferente prevista por el CGP que se aplica solo para ciertas
pretensiones. En consecuencia, se entiende que el proceso ordinario se trata de
una estructura residual que tiende a generar mayores garantías, ya que es el
que tiene más desarrolladas todas las funciones procesales.
Barrios de Ángelis define a este proceso como una estructura más breve que
el proceso ordinario, asignada a objetos específicos y limitados, con el fin de
proporcionar solución inmediata. Barrios señala por comparación con el
ordinario, que el proceso extraordinario es más breve, está asignado solo a
determinados objetos y cuando se acude a esta estructura es porque se trata de
pretensiones para las cuales se requiere un actuar más rápido.
Tarigo, por su parte, entiende que el proceso extraordinario es un proceso civil
de trámite más abreviado que el proceso ordinario y en el que se hace valer una
u otra de las diversas pretensiones calificadas que han merecido ese tratamiento
distinto a la ley en base al derecho en que esas pretensiones se invoca. Hace
también referencia entonces, a que es una estructura procesal más abreviada
por comparación con el proceso ordinario y que tiene un objeto especifico
(determinadas pretensiones que requiere solución más rápida).
De una manera u otra los dos autores hablan de lo mismo, describen lo que
el código refiere como proceso extraordinario. Esto es una descripción de lo que
pretende ser el proceso extraordinario, pero en la práctica pueden darse algunas
variaciones, por ejemplo, muchas veces no es tan breve como debería ser según
lo teórico.
Esa especial brevedad está asignada solo a determinados objetos. Aquí
vemos una diferencia con el ordinario que es residual, el extraordinario se aplica
sólo a aquellas pretensiones para las cuales se establece específicamente esta
estructura. Lo que caracteriza a las pretensiones que deben ser llevadas a cabo
por esta estructura es que se trata de pretensiones urgentes.
Las pretensiones que se tramitan por proceso extraordinario se caracterizan
por:
• La urgencia se evidencia en procesos alimentarios en todo orden (Art.
349.2 CGP)

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 • La simplicidad: a juicio del legislador la estructura del proceso ordinario
resulta excesiva; en este grupo entra la mayor parte de los asuntos de
familia (Art. 349.3 CGP).
• La simplificación: se busca que el actor tenga una forma más fácil y
simple de triunfar sin recurrir a la estructura mayor del proceso
ordinario; acá entran los llamados procesos posesorios y cuasi
posesorios (Art. 349.1 CGP)
Regulación del Proceso Extraordinario:
La regulación se hace de alguna manera comparando o por remisión con el
Proceso Ordinario; el extraordinario se regula por todo lo que está establecido
para el ordinario, pero con ciertas modificaciones. Art. 346 del CGP:
“Procedimiento – El proceso extraordinario se regirá por lo establecido en el
ordinario en cuanto fuere pertinente y con las siguientes modificaciones…”.
En otras palabras, el proceso extraordinario solamente se aplica para el
tratamiento de pretensiones especialmente previstas (alimentos, posesorio, etc.)
y se diferencia del ordinario en que el procedimiento, tras la etapa de proposición
escrita, se concentra en una sola audiencia.
Tramitaran por el proceso extraordinario las pretensiones mencionadas
específicamente en el art. 349 del CGP, y otras a las que el propio Código o
leyes posteriores puedan remitirse. Así el art. 349 en sus numerales nos pone a
las acciones posesorias y cuasi posesorias, las acciones relacionadas con temas
alimenticios, acciones relativas a régimen de visitas restitución o entrega de
menores o incapaces y toda otra pretensión a la que un texto legal asigne
expresamente esta estructura.
Fuera del CGP, el art 18 de la ley 16060 de Sociedades Comerciales dispone
que cuando esta disponga o autorice la acción judicial ella se dará por la vía
extraordinaria. La ley 18246 de unión concubinaria establece que cuando se
establece una oposición al reconocimiento de la unión, esta se tramitara por la
vía extraordinaria. En la ley 18412 para exigir el cumplimiento de la acción de
indemnización contra el asegurador del vehículo que ha producido el daño, entre
otros.
Según el artículo 346 del CGP, el proceso inicia con la demanda, prosigue la
contestación y las otras eventuales actitudes que puede asumir el demandado,
posteriormente la resolución disponiendo el diligenciamiento anticipado de la
prueba junto a la convocatoria a Audiencia, una única audiencia y finalmente la
audiencia.
¿Qué pasa con todos los aspectos que no están regulados en el 346?
• Procesos preliminares:
o Conciliación previa: En el proceso ordinario, salvo las excluidas
hipótesis del 293 o 294, se debe citar al futuro demandado a
conciliación antes de realizar la demanda. En el proceso
extraordinario ese proceso conciliatorio no procede. El art. 294
del CGP exceptúa este proceso de aquellas estructuras que no
se hagan por la vía contenciosa.

13
 o Diligencias preparatorias: Con respecto a otros procesos
anteriores a la demanda, vamos a decir que, de acuerdo a las
reglas generales, en el caso de las diligencias preparatorias,
pueden existir tanto en procesos extraordinarios como en
cualquier otro proceso, porque las diligencias preparatorias
tienen una cierta vocación de universalidad, es decir, proceden
en cualquier proceso siempre y cuando cumpla con los
requisitos para presentar una. Art. 306 del CGP.
• Procesos cautelares: las medidas cautelares proceden en cualquier
proceso. Cuando hablamos de procesos cautelares nos referimos tanto
a las medidas cautelares como a las provisionales, como es el caso de
la pensión alimenticia provisoria que se otorga en estos tipos de
procesos cuando aun no hay decisión del Juez (art. 311.1 del CGP).
• Procesos incidentales: estos procesos se regulan en los artículos 318
y siguientes del CGP, referido a los incidentes innominados; artículo
323 del CGP con respecto a la acumulación de autos y el artículo 325
con respecto a la recusación. En síntesis, vemos que proceden también
en el Proceso Extraordinario.
Desarrollo del proceso extraordinario:
1. Demanda
Con respecto a la interposición de la demanda, se regula al igual que el
proceso ordinario por los artículos 117, 118, 62 a 73. Se regula con las mismas
normas, con los mismos requisitos de forma y de contenido. No existe ninguna
regla especial en el art 346 del CGP en referencia a la demanda y contestación
por lo que se seguirá lo que se dispone para estos actos en el proceso ordinario.
En lo referente al plazo para contestar la demanda rigen los mismos, 30 días
luego del emplace de la demanda.
2. Control de admisibilidad
También es igual que en el proceso ordinario, se aplica el artículo 119 del
CGP. El juez realiza el control de admisibilidad, y puede decretar como
manifiestamente improponible la demanda. Con respecto al control de
admisibilidad, en el proceso ordinario implica que el juez al recibir la demanda,
realice un control de admisibilidad sobre la misma; en el proceso extraordinario
ocurre de la misma manera, es decir, se realiza el control y se rige por el mismo
artículo, que es el 119 del CGP.
3. Emplazamiento
El emplazamiento tampoco tiene particularidades en el proceso extraordinario
con respecto al proceso ordinario. En este sentido, sobre este punto podemos
ver que la abreviación del proceso extraordinario no es tanta como en verdad se
cree, y esto es así porque el emplazamiento se da de la misma manera que en
el ordinario y lleva el mismo tiempo.
Por esta razón, si bien se suele asociar la abreviación de la estructura con la
abreviación de los plazos, esto es un concepto erróneo. El emplazamiento tiene
el mismo plazo que en el proceso ordinario y se regula por el artículo 338.1 del
CGP.

14
 4. Modificación de la demanda
En el proceso ordinario se permite la modificación de la demanda hasta que
el demandado contesta o hasta que se vence el plazo de los 30 días corridos y,
como en el artículo 346 del CGP no se niega la posibilidad de que esto ocurra
en el proceso extraordinario, se entiende que rige de igual manera para esta
estructura.
La modificación de la demanda en el proceso extraordinario se rige por el
artículo 121 del CGP; en principio, esta posibilidad existe y se admite para el
proceso extraordinario.
5. Actitudes del demandado
En realidad, podrías decirse que son las mismas que en el proceso ordinario,
salvo que existen en algunos casos unas limitaciones o varía parte del trámite
en función de la actitud asumida.
▪ No contestación: Puede ocurrir que el demandado asuma la actitud de
no contestar, lo cual se rige por los artículos 130.2 y 339 del CGP.

▪ Simple comparecencia: implica que el demandado no contesta, pero

comparece para evitar la declaración en rebeldía. Se regula, al igual
que en el proceso ordinario, por el artículo 130.2 del CGP.

▪ Contestación: se regula por los artículos 130 y 131 del CGP, al igual
que en el proceso ordinario.

▪ Planteamiento de excepciones: con respecto al planteamiento de

excepciones, el trámite en sí es el mismo, lo que varía es la oportunidad
en que se resuelven las excepciones, ya que en el proceso ordinario
se resuelven en la Audiencia Preliminar, lo que parte de la doctrina
llama “despacho saneador”.
En el caso del proceso extraordinario no ocurre de esta forma, sino que
todas las excepciones y defensas del demandado se resuelven al final
del proceso (ver artículos 133 y 338.2 del CGP. Como vemos en el art
346.4 el tribunal se pronunciará en una única sentencia sobre todas las
excepciones y defensas.
Con respecto a la naturaleza de la resolución que resuelve las
excepciones previas, es claramente una sentencia interlocutoria, pero
podrá ser simple o con fuerza definitiva según el contenido que tengan;
una sentencia que, por ejemplo, hace lugar a una excepción de
prescripción, va a tener fuerza de definitiva porque va a poner fin al
proceso, pero todo depende del contenido de la resolución y demás.
Esta diferencia con el proceso ordinario quiere decir que al final del
proceso debe pronunciarse el juez sobre las excepciones; entonces, si
sabe que es incompetente igual tiene que esperar al final del proceso.
Si está la excepción de incompetencia, primero se debe pronunciar
sobre esa excepción, pero no en la audiencia sino al final del proceso.
Si bien el código establece que todas las excepciones deben ser
resueltas al final del proceso, podría decirse que esto carece de lógica
o de respeto para varios principios como el de economía procesal,

15
 porque el juez hace todo y luego al final se pronuncia sobre las
excepciones, por ejemplo, sabe que es incompetente, pero tiene que
dar lugar a todo el juicio y luego al final resolver las excepciones como
estas. Esto fue muy y es muy cuestionado.

▪ Reconvención: la reconvención que es otra actitud que puede adoptar

el demandado, tiene también otra particularidad en el proceso
extraordinario, ya que en el proceso ordinario se regula por el artículo
120, mientras que en el proceso extraordinario se rige por los artículos
345 numeral 2 y 338 del CGP.
Según vemos en el numeral 2 del art 346 del CGP, en los procesos
extraordinarios solo se admitirá reconvención sobre la misma causa y
objeto que los propuestos en la demanda. Esto determina según
Barrios de Ángelis una reducción de objeto en la reconvención que ha
de disminuirla eliminarla como acto del proceso.
Esta norma lo que determina es que la reconvención solo puede versar
sobre el mismo objeto y causa propuesto por el demandado, así si me
reclaman alimentos puedo reconvenir solo interponiendo contra el actor
la misma pretensión.
En realidad, si bien la expresión de la norma no es la mejor y parece
que da lugar a la prohibición, lo que se pide es una conexión mucho
más grande que la que se pide en el proceso ordinario que es mucho
más amplia. En el extraordinario apunta a que sea mucho más acotado
para evitar que sea un proceso muy largo.

▪ Solicitud de intervención de terceros.

▪ Actitud de expectativa: se rige por el artículo 135 del CGP.

6. Resolución
Luego de contestada la demanda, o evacuado el traslado de excepciones o
reconvención, el juez se va a pronunciar en este caso al momento en que se
terminaron los actos de proposición no solo a convocar a audiencia, sino también
va a disponer el diligenciamiento de la prueba. En otras palabras, en el proceso
extraordinario el juez realiza algo más complejo, ya que convoca audiencia y
dispone el diligenciamiento de la prueba todo en la misma resolución (art. 346
numeral 3 del CGP).
Ejemplo de resolución:

16
 En este mismo decreto el juez está teniendo por evacuado el traslado de la
demanda, reconvención o lo que fuere, está convocando a las partes en la
audiencia, está citando a los testigos, librando oficios y realizando una
intimación. Vemos entonces, que ya está ordenando las medidas necesarias
para el diligenciamiento de la prueba, está ordenando el diligenciamiento.
¿Cuál es la diferencia entre esto y el ordinario? En el proceso ordinario el juez
en la Audiencia Preliminar ordena el diligenciamiento de la prueba, no lo hace
antes de la audiencia. En el proceso extraordinario hay una única audiencia en
donde se tiene que concentrar todo allí. Como la estructura plantea no una
audiencia preliminar y complementaria, sino una única audiencia que podrá tener
varias sesiones si la prueba es compleja, a los efectos de que haya una única
audiencia el juez necesariamente tiene que ordenar el diligenciamiento antes.
El juez supuestamente tiene que ordenar la prueba que sea admisible,
pertinente, necesaria, conducente; para esto, el juez necesariamente debe
implícitamente determinar cuál es el objeto de la prueba y del objeto, pero la ley
no lo establece expresamente. Si bien no lo tiene que expresar explícitamente
en el decreto o resolución en que esté convocando audiencia y demás, a nivel
interno sí está haciendo una fijación del objeto de la prueba y del proceso.
Esto lleva a varios cuestionamientos. En primer lugar, hay quienes dicen que
en esta etapa uno no tiene forma de controlar cuál es el objeto del proceso y de
la prueba porque en el decreto el juez no lo va a expresar. En segundo lugar,
suele pasar que como el juez no tiene todavía demasiados elementos o no hizo
todavía un pronunciamiento sobre los objetos, ordena toda la prueba por miedo
de dejar afuera prueba que capaz en verdad era admisible; esto es una tendencia
garantista a ordenar a diligenciar toda la prueba y luego determinar si los era o
no, pero en verdad puede generar que se pierda tiempo y gastos procesales
inútiles en prueba que en realidad no era admisible.
Esto nos plantea otro problema: cuando el juez no manda a diligenciar un
medio probatorio, ¿qué hago? En este caso se debe acudir a los medios
impugnativos a los efectos de que en dicha resolución no se me esté denegando
un medio de prueba que en verdad debería ser admitido.
7. Audiencia Única
Los arts. 341, 342 y 343 del CGP que tienen que ver con el contenido de la
Audiencia Preliminar y Complementaria, rigen para el Proceso Extraordinario en
todo lo que no se oponga al 346. En esta única audiencia también se intenta
conciliar, es una conciliación intraprocesal, mientras que en el Proceso Ordinario
esta conciliación intraprocesal se realizaba en la Audiencia Preliminar.
Es una Audiencia Única desde el punto de vista de la estructura procesal
prevista. Puede pasar en la práctica que esa audiencia se realice en varias
sesiones, pero no hay una división en audiencia preliminar y complementaria. En
esta audiencia se concentra toda la actividad probatoria.
Por su parte, en la Audiencia Única tiene que haber necesariamente un
pronunciamiento sobre la prueba y los medios de prueba, cuyo diligenciamiento
ya fue ordenado en la resolución dictada por el juez. Se junta de alguna forma
esa actividad que en el ordinario se ve separado en audiencia preliminar y
complementaria, en una única audiencia.
17
 Con respecto a la comparecencia de las partes, rige también el artículo 340
del CGP; si bien esto en su momento fue cuestionado, desde la 19190 esto está
incluido de forma expresa así que se aplica el 340 para la regla de la
comparecencia. Si bien el artículo puede dar lugar a confusiones, y se podría
pensar que solamente refiere a la inasistencia y sus comparecencias, en realidad
debe entenderse que toda la comparecencia debe estar regida por el artículo
340.
En esta audiencia se hace un intento de conciliación intraprocesal, se fijan los
puntos de debate u objeto del proceso, se diligencian los medios de prueba, se
escucha a los testigos, se examina el dictamen judicial si lo hubo, y finalmente
los alegatos. No se aplica el despacho saneador, sino que esto se va a resolver
al final. Esta Audiencia Única culmina cuando el Juez dicta sentencia.
En el proceso ordinario uno de los varios contenidos de la audiencia preliminar
consiste como vemos en el art 341 en el numeral 6 en la fijación del objeto del
proceso y de la prueba: pronunciamiento sobre los medios de prueba solicitados
por las partes, rechazando los que no pasaran el control de fundabilidad
(admisibilidad, pertinencia, conducencia y necesariedad) disponiendo la
ordenación y diligenciamiento de los que correspondan y recibir los que fueran
posibles diligenciar en esta audiencia.
En cambio, en el proceso extraordinario, ya que la audiencia preliminar y
complementaria han sido fusionadas en una sola es obvio que lo relativo a la
ordenación y diligenciamiento de los medios de prueba y lo relativo al
pronunciamiento sobre la fundabilidad de los mismos deberá disponerse de
forma anticipada, lo que constituye al entender de la doctrina como la principal
diferencia de este proceso con el ordinario.
Como vemos en el numeral 3 del art 346, el diligenciamiento de la prueba
solicitada por las partes y que no pueda ser recibida en la audiencia se dispondrá
luego de la contestación de la demanda o en su caso de la reconvención, de
modo que a la fecha de la audiencia la prueba se encuentre diligenciada.
El artículo 346 dice “fijación de los puntos del debate”, lo que ha generado
algunas dudas, si por esto se refiere solo a la fijación del objeto del proceso lo
que gramaticalmente apunta; sin embargo, al entender de Tarigo, aunque
gramaticalmente lo exceda la “fijación de los puntos en debate equivale a la
fijación del objeto del proceso y de la prueba”.
8. Sentencia definitiva
El contenido está dado por el artículo 346 numeral 1. La naturaleza de esta
sentencia depende de su contenido, es decir, su naturaleza depende si la
sentencia se pronuncia sobre todas las excepciones o defensas, si hace lugar a
la excepción de incompetencia, o si solo se había planteada la excepción de
incompetencia y la rechaza.
Está claro que si se pronuncia sobe todas las excepciones y defensas, es
decir, sobe las excepciones opuestas y defensas, en ese caso va a ser sentencia
definitiva y se impugnará como tal. Se apelará como una sentencia definitiva y
no corre el recurso de reposición.

18
 Si está la excepción de incompetencia y hace lugar a la misma, no se va a
pronunciar sobre el fundo del asunto ni dará fin al proceso, así que no sería
sentencia definitiva. Si hace lugar a la excepción de incompetencia según la
doctrina, es una sentencia interlocutoria simple porque no tiene fuerza de
definitiva, no le pone fin al proceso y no se está pronunciando sobre el fin del
asunto. En este caso debe impugnarse como sentencia interlocutoria.
En cambio, si el demandado sólo opuso la incompetencia y el juez la rechaza,
se pronuncia sobre el fondo del asunto y por ende es una sentencia definitiva y
se impugna como tal.
Medios impugnativos en el proceso extraordinario:
Se regula en el art. 347 del CGP. Si bien en este artículo no se recoge el
recurso de reposición, esto es así porque la norma refiere a la sentencia
definitiva, y por eso es que no aplica el recurso de reposición. Vemos entonces,
que caben los mismos recursos que aplican para la sentencia definitiva en el
proceso ordinario.
Contra la sentencia definitiva dictada en un extraordinario caben los mismos
recursos que para el ordinario: apelación, ampliación, aclaración, etc. La
reposición también es admisible en el extraordinario, pero con las limitaciones
generales, es decir, conforme a las reglas generales que dicta el CGP, por ende,
no aplica nunca contra una sentencia definitiva. Con respecto a los medios
impugnativos no es que se excluya alguno, pero sí existe una limitación en
materia de prueba.
- Recurso de aclaración y ampliación
- El recurso de reposición no aplica contra la sentencia definitiva conforme
a las reglas generales de procedencia de los recursos.
- Recurso de apelación: aplica igual que en el régimen general contra la
sentencia definitiva o en su caso depende sobre lo cual se pronuncie, ya
que puede ser contra una sentencia interlocutoria.
- Queja
- Casación: tiene lugar cuando se dicta la sentencia en segunda instancia y
cumple con los requisitos y elementos para ello.
- Revisión: es aplicable en los casos muy específicos en donde mediante la
casación puedo atacar la cosa juzgada.
Especialidades de la segunda instancia:
Se rige por los artículos 346 numeral 4 inciso 2 y 253.2 numeral 1. En cuanto
a la segunda instancia a las limitaciones que en materia de prueba se establece
en el art 253.2 en la apelación de sentencias definitivas se restringirá aún más a
aquella que disponga el tribunal para mejor proveer y a la documental sobre
hechos nuevos.
En otras palabras, la posibilidad de la prueba en segunda instancia en el
proceso extraordinario está limitada; si nos fijamos en el numeral 4 del artículo
346 dice “en segunda instancia no se admitirá nueva prueba…”. Ahora bien, ¿en
qué se diferencia esto de las limitaciones probatorias que hay en materia de
segunda instancia en el proceso ordinario? En el proceso ordinario también hay
limitaciones a la prueba en segunda instancia, recordemos que, mientras en

19
primera instancia tengo una gran libertad probatoria, en segunda instancia no
tengo esa libertad probatoria, el art. 253.2 “las partes podrán solicitar…”.
En el proceso ordinario me limitaba únicamente a la prueba documental
superviniente o anterior pero que no conocía y me hacen jurar que no lo conocía
antes; me permitía mediante cualquier medio de prueba los hechos nuevos. En
cambio, en el proceso extraordinario hay una limitación que es la siguiente: en
realidad cuando el 346 habla de hechos supervinientes que son los que se
podrían entender como hechos nuevos, dice solamente prueba documental.
Las limitaciones probatorias en el proceso extraordinario son:
▪ Las diligencias para mejor proveer
▪ Prueba documental sobre hechos supervenientes
▪ Documental anterior pero que se aclare bajo juramento no conocida
hasta ese entonces
▪ Documental de fecha autentica posterior a la Audiencia de primera
instancia (prueba superviniente).
Procesos extraordinarios “rebus sic stantibus”:
Son aquellos procesos en que se hace valer una pretensión fundada en
determinados elementos de hecho que varían o cambian y que tal modificación
puede dar lugar a un nuevo proceso tendiente a resolver la cuestión.
El proceso extraordinario “rebus sic stantibus” tiene que ver con los hechos u
objetos variables. Lo que quiere decir rebus sic stantibus es mientras no varíen
las condiciones o circunstancias. Hay procesos que como sus objetos son
variables, son procesos en donde se dicta sentencia rebus sic stantibus,
es decir, la sentencia se dicta para regular la situación mientras se
mantengan esas circunstancias. Esto hace que esas circunstancias que se
consideraron al momento de dictar la sentencia pueden modificarse y ello
llevar a que se lleve a cabo otro proceso y se dicte otra sentencia.
No quiere decir esto que yo no pueda impugnar, si la sentencia a mí me
agravia dada las condiciones que fueron consideradas al momento de su dictado
y sin que hayan cambiado esas condiciones, se puede apelar. No tengo que
iniciar otro proceso, no estoy alegando que las circunstancias cambiaron, sino
que me agravia la sentencia dictada. Entonces, ¿cuándo inicio un proceso
posterior? Cuando las circunstancias han cambiado y necesito que se dicte una
nueva sentencia teniendo en cuenta las nuevas circunstancias.
El inciso 2 del art 347 “No obstante en aquellos procesos en que se sentencia
rebus sic stantibus como en el de alimentos o cuestiones relativas a menores,
cuando se alegara el cambio de la situación ya resuelta, corresponderá el
proceso extraordinario posterior para decidir la cuestión definida conforme con
las nuevas circunstancias que la configuran”. Lo que este inciso nos está
haciendo referencia es que de ocurrir las condiciones que hacen variar la
sentencia rebus sic stantibus (aquella dictada en tanto no varíen determinadas
condiciones) dictada esta modificación de la sentencia se buscara por medios de
otro proceso extraordinario modificar esta sentencia, no se está con esto en este
caso excluyendo los otros recursos.
A lo que refiere este inciso es que, si, por ejemplo, al año o cuando fuere
después de dictada la sentencia definitiva, variara la situación de hecho por
20
ejemplo en un proceso de alimentos sea porque estos resultan insuficientes o no
puede el alimentante proporcionarlos una u otra parte iniciara un proceso
extraordinario para demandar ya sea el aumento, la reducción o la exoneración
de tales alimentos ya fijados en una sentencia de un proceso anterior.
La cosa juzgada en los procesos extraordinarios: No existe en este punto
diferencia alguna entre la sentencia dictada en el proceso ordinario con la del
extraordinario, tampoco con la sentencia rebus sic stantibus mientras no se
modifiquen las circunstancias de los hechos y de derecho que ella tuvo en
consideración la conclusión es la misma pasara de igual manera en autoridad de
cosa juzgada material y formal.
Hay posiciones que plantean que las sentencias rebus sic stantibus no pasan
en autoridad de cosa juzgada material (no puede ser revisada ni en el proceso
ni en otro posterior) y solo adquiere la calidad de cosa juzgada formal (no puede
ser revisada en ese proceso). Sin embargo, en tanto lo que habilita la variación
es el cambio de circunstancias que fueron tomados en cuenta para el dictado de
la sentencia rebus sic stantibus lo resuelto no varía, sino que al existir un cambio
de circunstancias que había sido tomado en cuenta por la sentencia rebus sic
stantibus, ésta solo iba a tener efectos en tanto no cambiaran las circunstancias.
La nueva resolución no la modifica, sino que como vemos con Abal, indica que
tomando en cuenta que cambiaron las circunstancias y que por lo tanto y sin
modificar lo antes resuelto en adelante la resolución será otra.
La cosa juzgada material es aquella que se adquiere cuando no puedo revisar
lo resuelto no solo por un recurso sino también por otro proceso. Algunos autores
planteaban que como se puede revisar lo resuelto en otro proceso, no habría
cosa juzgada material; no obstante, este concepto es erróneo. Hay cosa juzgada
formal y material, lo resuelto en base a esas circunstancias ya no se puede
modificar, lo que se va a estudiar en el proceso extraordinario posterior es nuevo,
se modifica en base a nuevas circunstancias, no se está revisando lo mismo. Lo
que ya se resolvió sí pasa a cosa juzgada.
Una cosa es que la sentencia a mí no me guste porque entiendo que no
consideró todas mis defensas y demás y por tanto apelo la sentencia definitiva,
y otra cosa es que las circunstancias hayan cambiado y el juez tenga nuevas
cuestiones y un nuevo objeto que considerar. En el primer caso utilizo los
recursos, en el segundo inicio un nuevo proceso extraordinario.
Procedencia del proceso extraordinario:
Las pretensiones que se tramitan por el proceso extraordinario se encuentran
establecidas en el artículo 349:
▪ El numeral 1 habla de acciones posesorias, la denuncia de obra
nueva y obra ruinosa.
▪ Por otro lado, por el numeral 2, tenemos que tramitar por esta vía las
pretensiones de alimento, ya sea su determinación, aumento,
reducción o exoneración.
▪ El numeral 3 habla de pretensiones relativas a visitas, restitución o
entre de menores o incapaces, patria potestad, entre otras. Todas
estas pretensiones son tramitadas mediante la estructura
extraordinario porque se considera que están dotadas de urgencia.

21
 ▪ El numeral 4, contempla las pretensiones previstas en normas
especiales contenidas en otras leyes, porque la estructura del
extraordinario es atribuida a pretensiones no solo contempladas en el
CGP, por ejemplo, en materia de unión concubinaria algunas
pretensiones tramitan por extraordinario.
A veces el propio CGP también acude a esta estructura aun fuera del artículo
349, por ejemplo, en materia de clausura del proceso, entre otras.
En la mayoría de los casos veremos que la solución de urgencia se obtiene
de otra forma. Por ejemplo, las pretensiones alimenticias no logran una solución
urgente por la estructura del extraordinario, sino que se utilizan medidas
provisionales y eso brinda soluciones rápidas y eficientes. La solución a la que
se está llegando en forma más urgente y rápida es mediante medidas
provisionales y no tanto por la estructura del extraordinario.
Finalidad del proceso extraordinario:
Respecto a la finalidad de este proceso, el proceso extraordinario es un
proceso de conocimiento en el que se persigue la formación de un mandato, la
sentencia, que resuelva o solucione el litigio nacido como consecuencia de la
formulación de una pretensión que puede ser discutida.
Sin embargo, según el contenido de la pretensión que se hace valer, el
proceso podrá ser declarativo (por ejemplo, exoneración de pensión alimenticia,
se pretende la declaración judicial de extinción de la obligación alimentaria);
constitutivo (Ej. Guarda y tenencia de menores, se persigue la creación de un
estado jurídico nuevo) o de condena (Ej. Posesorios o de alimentos, ejecutivos,
etc, porque en ellos se reclama una sentencia que declare la responsabilidad del
demandado y que lo condene a dar o hacer alguna cosa que de no cumplirse
posibilitará su ejecución forzosa).
A su vez, los procesos pueden ser represivos cuando tiende a reparar una
lesión a un derecho, o preventivos, cuando pretende evitar que se produzca la
lesión misma. Los procesos extraordinarios son, en general, represivos
(posesorios, alimentos, ejecutivos) pues la lesión ya se produjo. El proceso de
denuncia de obra nueva es preventivo porque aún no se ha lesionado la posesión
del titular.
Síntesis- En general, en cuanto a las diferencias entre ambos procesos, se
señalan:
1. Una única audiencia
2. Limitación de la reconvención
3. Diligenciamiento anticipado de la prueba
4. Previsión de un único pronunciamiento del Tribunal respecto de todas las
excepciones
5. Limitación probatoria en 2ª instancia
6. y según BARRIOS DE ANGELIS, la posibilidad de un juicio ordinario
posterior, revisivo de lo actuado.

22
 PROCESO MONITORIO:
“Moniturius” - deriva del latín. Significa aviso previo a apercibimiento o
amonestación. Se comenzó a utilizar como aviso previo para pagar. Luego se
vinculó al ámbito procesal. En Uruguay se encuentra previsto desde el CPC.
Couture define al proceso monitorio como “aquel que no comienza con una
demanda en sentido formal, sino con intimación o interpelación al demandado
para que realice determinada cosa o ponga las objeciones que contra tal
mandato tenga, bajo apercibimiento de que, en caso de no proceder de tal
manera, se dictará sentencia en su contra”.
El proceso monitorio es otra de las estructuras que regula el CGP para los
procesos contenciosos de conocimiento. El código regula el ordinario, el
extraordinario y el monitorio.
El proceso monitorio se vincula muy estrechamente con el ejecutivo porque
nuestro CGP cuando regula el monitorio en vez de regularlo en abstracto como
hace con el extraordinario por ejemplo, lo regula con el ejecutivo.
Si miramos el código tiene una sección general para el monitorio, luego regula
el ejecutivo y luego tiene una última sección que habla de los otros procesos.
Si buscamos dónde está la estructura del monitorio, cómo se regula y qué
actos procesales lo integran, no hay una norma que con carácter genérico lo
diga, sino que lo dice a través de la regulación del ejecutivo, ósea el CGP utiliza
el ejecutivo como modelo de monitorio; esto no quiere decir que el ejecutivo sea
el único proceso monitorio, hay otros pero el CGP regula el monitorio a través
del ejecutivo.
Por lo tanto, proceso ejecutivo y proceso monitorio no son lo mismo ya que
hay otros procesos monitorios que no son el ejecutivo.
La normativa a tener en cuenta cuando hablamos de proceso monitorio es del
art 351 del CGP en adelante.
¿Qué es lo que hace que se busque una estructura más? ¿Qué justifica
o sobre qué base se puede decir que tal pretensión va a tramitar por la
estructura monitoria? La fehaciencia inicial es uno de los fundamentos. Otro
de los fundamentos para esta estructura es la simplicidad del objeto; hay veces
que lo que hay que resolver es tan simple que no justifica una estructura mayor,
o incluso a veces es simple porque la posibilidad de que la contraparte se oponga
es casi inexistente entonces tampoco se justifica una estructura mayor.
La urgencia no es lo que caracteriza a este proceso, ya que de existir urgencia,
acudimos a otras estructuras más abreviadas o incluso a otras medidas.
Un ejemplo de un proceso monitorio sería el siguiente: Los cheques como
otros títulos valores tienen cierta formalidad que hacen que si el cheque tiene
todos los requisitos que debe cumplir eso le da al documento una determinada
fuerza en la circulación comercial que hace que yo lo pueda usar como pago sin
que haya mayores cuestionamientos. Para que el cheque pueda circular no

23
puede ser mucha la discusión de su contenido, entonces cuando tengo el cheque
en mi poder y voy a cobrarlo al banco y el banco me diga que no tiene fondos, lo
sella y me lo da, yo voy a ir a cobrarlo a un juzgado, ¿justifica que en ese cheque
que me libraron con todos los requisitos formales y demás se haga todo un
proceso ordinario? No, en este caso tengo una fehaciencia formal a cobrar que
hace que se me dé otra estructura más abreviada.
Clasificación del proceso monitorio:
Es Calamandrei quien distingue dos especies dentro del proceso:
• Puro: en cuanto a esta especie, se caracteriza porque el tribunal dicta su
resolución en base a la sola afirmación unilateral y no probada del actor,
además porque las o la oposición del demandado, aun cuando ésta sea
infundada, priva de toda eficacia a la resolución originaria, de modo tal
que en la audiencia se va a decidir sobre la pretensión originaria, como si
la resolución inicial no hubiera sido dictada.
• Documental: en este caso, frente a la manifestación unilateral del actor,
la misma debe ir acompañada de la prueba documental que justifique la
existencia de los presupuestos requeridos para la admisibilidad de este
tipo de proceso. Además, la oposición del demandado si es fundada sólo
priva de eficacia a la resolución inicial, no la hace “desaparecer” como
ocurre en el puro.
• En nuestro derecho, podemos afirmar la predominancia del proceso de
estructura monitoria de carácter documental, ya que es necesario que la
prueba documental acompañe a la demanda.
Presupuestos:
Los mismos se encuentran establecidos en el art 352 del CGP, el cual regula
con carácter general.
Lo primero que tenemos que saber es que para iniciar un proceso monitorio
(cualquier monitorio en general) voy a necesitar lo que se llama el título
monitorio, en algunos casos será un título ejecutivo pero en otros casos le
denominaremos nomás título monitorio. Entonces, lo primero que tengo que
tener es un documento auténtico o autenticado notarial o judicialmente (artículo
173). Así que de regla, el monitorio sólo podrá basarse en la existencia de este
documento.
La exigencia de este documento ha llevado a que se diga que en nuestro
sistema rige el monitorio documental, a diferencia de otros sistemas en donde
rige otro tipo de proceso monitorio.
En general, cuando la doctrina habla de que el nuestro es un proceso
monitorio documental se refiere a que de regla y salvo que la ley me diga otra
cosa, necesito ese documento para indicar el proceso. Acá empezamos a ver la
fehaciencia, hay fehaciencia porque ya tengo un documento que está
autenticado ya sea notarial o judicialmente o que ya de por sí es auténtico y eso
ya le da mucha fuerza a mi pretensión.

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Excepciones al título:
La propia ley me va a decir que hay casos en que se presentan ciertas
excepciones.
• Art 352.2: esta primera excepción se puede cuestionar si es una
verdadera excepción o no; la misma refiere a un proceso en particular que
es el proceso de entrega de la cosa, por lo que dejamos para en
profundidad el proceso de entrega de la cosa. Si bien el art. maneja como
una suerte de excepción a lo de la entrega de documento para iniciar el
proceso, la profe cree que en verdad no es excepción porque tienes que
entregar un documento igual.
• Art 352.3: Esta excepción es en materia de arrendamientos, en donde
hay casos en donde no se me pide el título, a pesar de que se dota de
estructura monitoria a la pretensión no se exige el documento. Pero de
regla, salvo que especialmente se diga que no lo preciso, lo preciso.
• Existen además, algunas excepciones contenidas en leyes especiales,
como por ejemplo en el Decreto-Ley 14.219.
Procedencia:
Art. 351 del CGP: la estructura del proceso monitorio se aplica al ejecutivo y
a los procesos monitorios que están previstos a partir del art 364. A su vez, en el
art 546 está previsto que tramitan como monitorio los procesos de desalojo y
otros casos en los cuales se aplica la estructura del monitorio. Entonces, lo que
hace este art 546 es extender a otros casos el proceso monitorio (no solo a las
pretensiones que están dentro del capítulo de monitorio en el CGP), cabe
destacar que en materia arrendaticia muchas pretensiones se rigen por este
proceso.
En cuanto a la procedencia entonces, tenemos que tener en cuenta los
artículos 351, 353, 364 a 370, 546.2 .3 y .4.
Procesos preliminares:
No hay conciliación previa: todo lo que se tramite por proceso monitorio está
exceptuado de la conciliación previa, esto puesto que no se trata de un proceso
ordinario y todo lo que no tramita como ordinario no lleva conciliación previa. Si
tramita como monitorio no tiene NUNCA conciliación previa.
Diligencias preparatorias: con respecto a las mismas, ya hemos dicho que son
eventuales, que pueden existir o no a diferencia de lo que ocurre con otros actos
procesales. Pero, en el proceso monitorio vamos a ver que las diligencias
preparatorias en la mayoría de los casos son preceptivas.
Una semejanza con el proceso ordinario es que en algunos casos los
procesos monitorios deben cumplir con diligencias preparatorias de intimación
de pago o autenticación de las firmas de los documentos, esto con el propósito
de evitar los procesos abusivos y/o darle autenticidad a los documentos que no
la tuvieran.

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 A veces se requiere una diligencia preparatoria de reconocimiento de firma
porque preciso eso para autenticar el documento y sabemos que como
presupuesto necesito un documento auténtico. Pero en otros casos, como el
documento ya está autenticado no necesito el reconocimiento de firma, pero sí
una intimación. Entonces, vamos a ver que en algunos casos voy a tener
diligencias preparatorias que son preceptivas, que debo cumplirlas para que el
proceso inicie. En algunos monitorios no voy a necesitar diligencias preparatorias
pero eso lo iremos viendo.
Entonces, de regla voy a tener diligencias preparatorias que voy a tener que
cumplir sí o sí.
Procesos cautelares: medidas cautelares y provisionales, art. 311.1.
Procesos incidentales: incidentes innominados (art. 318 y siguientes),
recusación (art. 323), acumulación de autos (art. 325).
Estructura del monitorio:
La principal diferencia que existe entre el proceso ordinario y el proceso
monitorio es la alteración en el orden del contradictorio (el momento en el cual
se da traslado al demandado y este cita de excepciones).
Demanda

Sentencia (múltiple contenido)

Notificación al demandado
Como ya vimos, la estructura del proceso extraordinario es muy similar a la
del ordinario, pero ello no pasa en cuanto al proceso monitorio, ya que el mismo
no se parece en nada a ninguno de los dos.
Voy a presentar la demanda: la cual debe contar con una cantidad de
requisitos y presupuestos. La demanda en cualquier monitorio debe cumplir los
requisitos generales de cualquier acto procesal, es decir, lo que se encuentra
establecido del artículo 62 al 73 del CGP. Pero además, también va a tener
requisitos generales formales especiales, los cuales se encuentran dispuestos
en los artículos 117, 118 y 352.1.
Debe estar acompañada del documento auténtico o autenticado notarialmente
o judicialmente en la etapa preliminar respectiva.
Y luego de la demanda, hay una resolución judicial del juez que se le llama
providencia inicial del monitorio o resolución inicial del monitorio. Le digamos de
una u otra forma, es una sentencia que dicta el tribunal. ¿Qué hace el tribunal
al dictar esa sentencia? Hace un control de admisibilidad pero también de
fundabilidad.

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 En el ordinario y extraordinario el juez lo que hace cuando le llega la demanda
es un control formal, ósea si cumple con los requisitos formales le da lugar a la
demanda y le da traslado al demandado. Pero en el caso del monitorio no se
limita el juez a un control formal, sino que analiza la pretensión, porque tiene que
ver y determinar si la pretensión es una pretensión que va por la vía del monitorio
y si aparece fundada, es decir si tiene esa fehaciencia.
No se escucha al demandado (como sí sucede en el proceso ordinario y en el
extraordinario), sino que lo que sucede es que el juez dicta sentencia. Entonces,
se presenta la demanda, y si el juez ve que la misma cumplió con determinados
requisitos y presupuestos (no hace un mero control formal, sino también de la
fundamentación y demás), el juez dicta sentencia sobre el fondo de la cuestión
debatida.
Tiene naturaleza de sentencia definitiva, aunque se dicte al principio del
proceso habiendo escuchado sólo al actor.
Posibles contenidos que tiene esta resolución inicial (esta sentencia):
• Desestimar: el juez analiza lo que la parte actora presentó y no admite la
demanda, la desestima por no considerar bastante el documento.
• Observar: el juez podría decirle al actor que tiene que subsanar algún
requisito que se haya advertido, dentro del plazo que se señale, bajo
apercibimiento de tener la demanda por no presentada (art 119.1 del
CGP).
• Acoger: pero también puede la demanda superar ese control formal y de
fondo y en este caso el juez acogerá la demanda (en este caso el
contenido de la resolución es complejo; vamos a ver que el CGP
ejemplifica este contenido complejo con la regulación del ejecutivo, pero
en cada monitorio hay que ajustar ese contenido complejo según el
monitorio del cual se trate).
A su vez, si el juez acoge la demanda, esto también puede tener distintos
contenidos:
o puede ser que lo condene al demandado, que se decrete un
divorcio, etc. dependiendo del tipo de pretensión el contenido de
fondo varía. Este es el primer contenido de la resolución judicial
inicial de monitorio: contenido de fondo.
o El segundo y necesario contenido es el de trámite o de
impulso procesal, porque tiene que darle la oportunidad al
demandado de ser escuchado. Este es el segundo contenido de
impulso procesal o de trámite que es el de citación de excepciones.
No se le dice traslado al demandado, sino que se le llama citación
de excepciones. En el monitorio las excepciones no refieren al
concepto de excepción previa, sino que es un concepto más amplio
que refiere a defensa, a darle la oportunidad al demandado de
defenderse.
o Esta resolución va a tener otros contenidos que en algunos
casos son eventuales y en otros no. En el caso del ejecutivo que
es el monitorio que utiliza el CGP para ejemplificar, se traba

27
 embargo. Entonces, dependiendo del tipo de proceso voy a tener
otro eventual contenido. Por ejemplo, en la entrega de la cosa el
otro contenido es la designación de un depositario.
Ejemplo de sentencia condenatoria:
Al numeral 1 o del petitorio: como pide, anotándose. Atento a las resultancias
de autos y a lo dispuesto por el art. 354.1 del Código General del Proceso,
condénese a la parte demandada al pago de la cantidad reclamada, intereses,
costas y costos. Trábese el embargo general de derechos solicitado hasta cubrir
la suma reclamada más ilíquidos. Ofíciese al Registro respectivo para su
inscripción. Fecho, cítese de excepciones por el término de 10 días hábiles y en
su caso denunciados que sean bienes concretos sígase adelante la ejecución en
vía de apremio hasta la entera satisfacción de la cantidad adeudada y
accesorios. A los otrosíes: ténganse presentes.
Ejemplo de sentencia constitutiva:
Por presentado, por constituido el domicilio, y por denunciado el real.
Decrétese la disolución del vínculo matrimonial existente entre Carlos y Andrea
celebrado el día 2/1/2015. Cítese de excepciones por el término de 10 días.
Vencido el término y de no existir oposición, previa reposición de la vicésima
(honorarios fictos 3 BPC), comuníquese al Registro de Actos Personales, al
Registro de Estado Civil y a la Intendencia Municipal del Departamento de
Montevideo.
Naturaleza de esta sentencia: se ha discutido mucho sobre su naturaleza.
Algunos dicen que no puede ser definitiva porque no se ha escuchado al
demandado pero sin embargo, es sobre el fondo del asunto y además, si el
demandado no dice nada esa sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, por
lo que inevitablemente es una sentencia definitiva. O sea si nadie se opone a
esa sentencia entonces pasa en autoridad de cosa juzgada, se pronuncia sobre
el fondo del asunto, por lo que es sentencia definitiva.
Es una sentencia definitiva que está condicionada a no ser impugnada porque
dicha sentencia va a regir y desplegar su eficacia hasta que el demandado la
impugna, si este la impugna entonces se analizará nuevamente. Entonces, es
una sentencia definitiva que está condicionada a su no impugnación.
Es una sentencia definitiva condicionada porque si el demandado no la
impugna pasa en autoridad de cosa juzgada, en cambio, si el demandado opone
excepciones en dicho caso se le dará traslado a esas excepciones, se discutirá
y se volverá a dictar sentencia pronunciándose sobre aquello que dijo el
demandado.
La forma de impugnar esta sentencia no son los recursos. A diferencia de lo
que pasa con las sentencias definitivas en los otros procesos en donde puedo
impugnar mediante recursos, en este caso el medio impugnativo es la oposición
de excepciones por el demandado. Por ende, el demandado no tiene que
interponer un recurso, sino simplemente defenderse, es decir, oponer

28
excepciones porque al oponer excepciones está discutiendo lo que dice el actor
y al mismo tiempo, impugna la sentencia.
La oposición de excepciones acá es la forma de evitar que la sentencia pase
en autoridad de cosa juzgada, por lo que es el medio impugnativo apropiado en
este caso.
Luego de que el juez dicta sentencia, va a notificar al demandado citándolo
de excepciones, es decir, le va a dar la oportunidad al demandado de que se
pronuncie respecto de la demanda. Ahora bien, si el demandado no dice nada
esa primera sentencia que dictó el juez al momento de que se presentó la
demanda, va a pasar en autoridad de cosa juzgada. Si el demandado sí opone
excepciones, es decir, se defiende, en dicho caso sí vamos a tener que dar
traslado al actor de dichas excepciones y luego se convocará a audiencia y el
proceso tendrá una serie de etapas en donde se discutirá lo planteado.
Entonces, se planeta la demanda, si es correcta, el juez dicta sentencia (sobre
el fondo del asunto), luego cita al demandado (citación de excepciones), si el
demandado no dice nada (no opone excepciones), la sentencia pasa en
autoridad de cosa juzgada. Si el demandado se defiende, luego de dar traslado
al autor se convocará a audiencia.
El plazo para la oposición de excepciones es de 10 días hábiles. 355.1, estos
10 días son extensibles de acuerdo a la distancia.
En la mayoría de los monitorios, el demandado puede oponer todas las
oposiciones y defensas que tenga. Pero hay ciertos monitorios donde solo se le
aceptan ciertas defensas, ósea hay limitación de excepciones, tal como ocurre
por ejemplo en el ejecutivo cambiario, por ejemplo en el ejecutivo tributario.
El tribunal cita a excepciones al demandado, pero el acto por el cual el
demandado se defiende es la oposición de excepciones, esa oposición es la que
hace que la sentencia no pase en autoridad de cosa juzgada.
Si tiene varias defensas por oponer se aplica el principio de eventualidad, es
decir, debe oponerlas todas juntas.
Cuando no opone excepciones la sentencia ya pasa en autoridad de cosa
juzgada. Cuando se opone excepciones hay autores que dicen que se ordinariza
el proceso, otros dicen que se extraordinariza; la profe dice que el proceso
monitorio continúa su estructura que de otra manera si no hubiera oposición de
excepciones se hubiera terminado, no cree que sea correcto decir que se pasa
a ordinario o extraordinario sino que es el propio proceso monitorio pero que se
opuso excepciones.
El traslado de las excepciones opuestas por el demandado al actor, es
por 6 días (art. 356). NO nos confundamos con el traslado de las excepciones
previas en el ordinario, esto es diferente. Acá no rige lo de la distancia, ósea que
se extiende el plazo por la distancia porque el actor en verdad ya compareció en
la demanda.

29
 ¿Qué puede hacer el actor? Va a contestar las excepciones, acompañado de
su contestación de la prueba que corresponda. Contestada las excepciones o
vencido el plazo para hacerlo, ósea tanto si contestó como si no hizo nada, el
juez va a convocar audiencia.
Esa contestación del excepcionamiento por parte del actor se encuentra
establecido en nuestro CGP en el artículo 356.
Como se entiende que hay fehaciencia, es obvio que el actor tiene razón, se
dicta sentencia inmediata haciendo lugar a lo que pidió el actor. La estructura
parte de esa base porque en la mayoría de los casos que están regulados como
monitorios el demandado es difícil que tenga algo para decir, en muchísimos
casos no va a tener nada para oponer.
Audiencia: en esta audiencia el juez deberá decidir si acoge las excepciones
deducidas o si, en cambio, mantiene la sentencia definitiva dictada
laminarmente. En ambos casos, tanto si acoge las excepciones, como si las
desestima, la resolución es una sentencia definitiva.
Luego de que se contestan las excepciones por parte del actor, se convoca
audiencia. La convocatoria a audiencia está dispuesta en los arts. 357.1 y 101.
¿Qué va a pasar en esta audiencia? En el monitorio lo que pasa es que
estrictamente se van a reunir (a juntar) dentro de la audiencia las distintas
actividades que se dan en la audiencia preliminar y que se dan en la audiencia
complementaria del ordinario. Esta audiencia única que tenemos en el monitorio
tiene un único contenido. Hay quienes discuten si es una única audiencia o si
tienen dos, porque en verdad el contenido de esa audiencia se compone por la
audiencia preliminar y la complementaria en el ordinario.
¿Qué particularidad tiene en cuanto al régimen de comparecencia en
esta audiencia? En el ordinario, así como también en el extraordinario porque
se aplica el 340, si el actor no comparece en forma y se lo tiene por
incompareciente, se le aplica la sanción de que se lo tiene por desistido de su
pretensión; si el demandado es el que no comparece en forma, se aplica la regla
de la admisión es decir que se tienen por admitidos aquellos hechos alegados
por el actor con determinadas limitaciones.
Ahora bien, en el proceso monitorio la comparecencia tiene ciertas
particularidades. Para la parte actora es la misma consecuencia: desistimiento
de su pretensión. Pero con respecto al demandado la solución es otra: si
recordamos, teníamos una providencia inicial, una resolución que dictaba el juez
sobre el fondo del asunto una vez que la demanda supera ese control, esta era
una sentencia definitiva condicionada a que el demandado opusiera
excepciones, si no opone excepciones esa sentencia pasa en autoridad de cosa
juzgada. Entonces, claramente en el caso de que el demandado haya opuesto
excepciones, lo que dice la ley es que, si oponen pero después no va a la
audiencia se lo tiene poro desistido de esas excepciones, y si se lo tiene por
desistido se lo tiene como que nunca opuso excepciones y la sentencia pasa en
autoridad de cosa juzgada. El juez dicta una providencia que diga que se lo tiene

30
por no comparecido y por ende por desistido, y tiene como consecuencia que la
sentencia inicial pase en autoridad de cosa juzgada, queda firme.
A pesar de lo anteriormente expuesto, se puede justificar la incomparecencia.
Está previsto que se pueda hacer esto, de acuerdo al art. 360 que establece
cuáles son las sentencias apelables. La justificación se realizará mediante
recursos y por supuesto tendrá que tratarse de situaciones que sean
debidamente justificadas y que impliquen una situación que el sujeto
verdaderamente se vio imposibilitado de ir. El juez debe ser exigente pero
flexible, es decir, si bien deben haber motivos serios y fundados, el juez debe ser
flexible a la hora de evaluar eso ósea no necesariamente debe tener tooodas las
condiciones de una fuerza mayor pero sí va a tener que ser un motivo más que
serio para que se acepte como justificación de la incomparecencia.
Con respecto al contenido de la audiencia: son los contenidos previstos para
la preliminar y complementaria del ordinario en la medida que sean pertinentes
y necesarios para la pretensión que se está tramitando en el proceso.
Entonces, al finalizar esta audiencia se dicta sentencia y se resuelven las
excepciones y defensas. Si el juez hace lugar a las defensas que opuso el
demandado en su oposición de excepciones, esa sentencia definitiva dejará sin
efecto la resolución inicial. En cambio, si desestima las excepciones y defensas
que opuso el demandado en su momento, va a dejar firme la resolución inicial.
No hay un pronunciamiento sobre las excepciones previas en la audiencia,
sino que el régimen va a ser igual al que vimos en el extraordinario: el juez se va
a pronunciar sobre todas las excepciones y defensas al final del proceso en la
sentencia definitiva.
De acuerdo con el art 358 del CGP, el contenido de la sentencia posterior a la
audiencia puede ser:
• Pronunciamiento sobre todas las excepciones y defensas.
• Acoge el excepcionamiento (deja sin efecto la resolución inicial).
• Desestima el excepcionamiento (deja firme la resolución inicial)
Si entre esas defensas y excepciones está la de la incompetencia, el juez
primero resolverá la incompetencia porque si entiende que es incompetente y lo
resuelve, no se puede pronunciar sobe el resto de las excepciones (pero debe
igual resolverlo al final del proceso, no en la audiencia).
Entonces, la estructura del proceso monitorio en caso de que se opongan
excepciones es la siguiente:

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 Recursos admisibles:
• Aclaración y ampliación – art 244
• Reposición art 245 y ss
• Régimen de inapelabilidad salvo casos expresamente previstos –
arts 360 y 248 y ss.
• Queja -art 262 y ss.
• Casación –art 268 y ss.
• Revisión – a. 281 y ss
En el proceso monitorio son admisibles todos esos recursos, pero hay que
tener en cuenta que a diferencia de lo que ocurre con el proceso ordinario, la
regla general es la inapelabilidad. En el ordinario la regla es la apelabilidad, yo
puedo apelar todas las sentencias (interlocutorias y definitivas) del juez, salvo
que la ley me diga lo contrario; en cambio, en el monitorio no es así, vamos a ver
que entramos en un sistema de apelabilidad limitada o inapelabilidad con
excepciones: existe y procede el recurso de apelación pero solo para los casos
específicos que la ley lo permite.
¿Cómo es esa limitación? Está en el art. 360: “en el proceso ejecutivo sólo
serán apelables:…” y enumera. La sentencia definitiva es apelable pero además
hace una enumeración de distintas sentencias interlocutorias que son apelables.
Con respecto a los otros recursos, se rigen igual y tienen los mismos
procedimientos y los mismos requisitos que en los demás procesos.

PROCESO EJECUTIVO COMÚN:

El proceso ejecutivo es la pretensión que utiliza el CGP para regular el proceso
monitorio.
El proceso ejecutivo es un proceso de conocimiento que tramita por una
estructura abreviada (proceso monitorio), en el que se hace valer una pretensión
de condena que se funda en un título ejecutivo. Debemos tener claro que en el
proceso ejecutivo únicamente se tramitan pretensiones de condena (no
pretensiones aclarativas ni sustitutivas).
Otra cuestión a tener claro siempre es que el ejecutivo siempre tramita como
monitorio, por lo que se le aplicará toda la normativa correspondiente al mismo,
sin perjuicio de que cada ejecutivo tendrá sus particularidades propias.

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 Ya hemos estudiado el proceso monitorio, por lo que sabemos que para iniciar
el mismo es necesaria la existencia de un documento. En el caso del proceso
ejecutivo, necesariamente requiero de un título ejecutivo para poder iniciar el
mismo.
Existen diferentes clases de procesos ejecutivos:
- Proceso ejecutivo común: arts. 353 y siguientes del CGP.
- Proceso ejecutivo cambiario: arts. 353 y siguientes del CGP; Decreto-Ley
N°14.701; Decreto-Ley N°14.412.
- Proceso ejecutivo tributario: arts. 353 y siguientes del CGP, en especial el
art. 362; arts. 91 y 92 del Código Tributario.
Lo que determina el hecho de estar frente a uno u otro tipo de proceso
ejecutivo, dependerá del título sobre el cual se basa el mismo. De esta manera,
se tratará de un proceso ejecutivo común si estoy frente a cualquiera de los
títulos ejecutivos previstos en el art. 353 del CGP (que no sean los que dan lugar
a un ejecutivo cambiario ni un ejecutivo tributario); se tratará de un proceso
ejecutivo cambiario si estoy frente a un título cambiario, ya sea un cheque o un
título valor (art. 353 numeral 4: cheque bancario, pagares, conformes, etc.); se
tratará de un proceso ejecutivo tributario si estoy frente a un documento de
naturaleza tributaria, es decir, un acto de la administración por el cual se
establece que existe un crédito tributario a favor del Estado.
Otra cuestión que permite diferenciar al proceso ejecutivo común del
cambiario y del tributario, es que en el primero no existen limitaciones en cuanto
a las defensas y excepciones que tiene el demandado, en cambio, en el tributario
y en el cambiario sí.
¿Cuáles son los presupuestos que se requieren para poder iniciar un
proceso ejecutivo?
Aquí nos estamos refiriendo a los elementos o presupuestos que requiero
para que mi pretensión sea tramitada mediante un proceso ejecutivo.
Abal afirma que, en primer lugar, se requiere la existencia de una pretensión
para cuyo objeto esté previsto el proceso ejecutivo por una norma legal. En este
sentido, para Abal el único presupuesto es el hecho de que exista una pretensión
con los caracteres exigidos legalmente para ser tramitado a través de un proceso
ejecutivo.
Por otro lado, Tarigo sin discrepar en forma fundamental con la posición de
Abal, prefiere hablar de requisitos o presupuestos del título ejecutivo; realiza una
enumeración de presupuestos, los cuales no coinciden exactamente con lo que
postula Abal (pero son parecidas).
En suma, los requisitos de la pretensión ejecutiva son:
- Título ejecutivo.
- Noticia previa.
- Cumplimiento de la obligación correlativa.

33
 Comencemos con el primer requisito.
1. Título ejecutivo:
Existen varias definiciones de “título ejecutivo”, hasta existe en torno al tema
una discusión desde hace décadas atrás. La discusión consta en que ciertos
autores como Zeballos, entienden que el título ejecutivo es el documento en sí
(no contiene una obligación); luego, otros autores como Moretti, entienden que
el título ejecutivo es el acto jurídico representado por el documento; por último,
autores como Abal, entienden que el título ejecutivo es la obligación y su prueba.
La profesora prefiere decir que lo que da lugar a un proceso ejecutivo es una
obligación contenida en un documento, debido a que si consideramos que el
título ejecutivo (el que da lugar al proceso ejecutivo) es únicamente un
documento sin obligación ello no valdría nada, y viceversa tampoco; por ende,
nos quedaremos con la idea de que la obligación + el documento es lo que
constituye el título ejecutivo, hábil para tramitar una pretensión mediante un
proceso ejecutivo.
De todas maneras, no entraremos a analizar esta discusión en profundidad
porque no es lo que nos interesa en este momento.
Tomaremos la definición de Valentín, quien afirma que el título ejecutivo es
aquella obligación contraída por una o varias personas determinadas y a favor
de una o varias personas determinadas, de dar una cantidad de dinero, líquida
o fácilmente liquidable, exigible, y que conste en alguno de los documentos que
menciona el art. 353 del CGP.
Como ya hemos dicho, el título ejecutivo es uno de los presupuestos
necesarios para que una pretensión sea tramitada mediante un proceso
ejecutivo. A su vez, para que el título ejecutivo sea considerado como tal, deben
cumplirse los siguientes elementos:
a) Obligación de una persona determinada a favor de otra persona
determinada.
b) Obligación de pagar cantidad de dinero.
c) Obligación de pagar cantidad de dinero líquida o fácilmente liquidable.
d) Obligación exigible.
e) Obligación que conste en algunos de los documentos mencionados en el
art. 353 del CGP.
Por lo tanto, el título ejecutivo debe contener una obligación de una persona
determinada a favor de otra persona determinada (lo cual implica tener
legitimación para iniciar el proceso), a su vez, debe tratarse de una obligación de
pagar una cierta cantidad de dinero, pero no cualquier cantidad de dinero, sino
que la misma debe ser líquida o fácilmente liquidable.
Aquí cabe realizar una distinción. En el caso de que yo me obligue a pagar
una cantidad de dinero, no importa qué dinero sea, sino una suma de dinero
cualquiera, allí sí estoy cumpliendo con el elemento que se requiere para
conformar un título ejecutivo. En cambio, si yo me obligo a entregar cierta suma

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de dinero que se encuentra dentro de X cofre, esto no constituye el elemento
necesario porque no estamos hablando genéricamente de dinero, sino que
específicamente del que se encuentra en dicho cofre (esto configuraría un
proceso de entrega de la cosa; lo mismo si yo me obligo a dar algo). En
conclusión, el elemento refiere a cuando me obligo a pagar/entregar una
cantidad de dinero genéricamente considerado (por ejemplo: me obligo a pagar
50 mil dólares, entonces no importa de dónde saco la plata, yo cumplo dando 50
mil dólares; en cambio, si fuera el ejemplo del cofre, no cumplo dando cualquier
dinero, sino únicamente el que está dentro del cofre).
Otra cuestión que debemos analizar: ¿qué se entiende por cantidad de dinero
líquida o fácilmente liquidable? Me encuentro frente a una suma líquida cuando
en el momento en que leo el documento sé cuánto es la cantidad que debo pagar,
es decir, surge del documento cuál es la suma que hay que entregar o pagar (ya
sea que se exprese directamente o porque sea fácilmente liquidable). La suma
será fácilmente liquidable cuando por ejemplo, me obligo a pagar 20 UR, en
verdad la suma no está líquida porque cuando leo ese monto no sé la cantidad
exacta que debo pagar, aunque fácilmente puedo saberlo al averiguar el precio
del UR y multiplicarlo (y por eso se dice que es fácilmente liquidable).
Aquí cabe señalar que hubo un momento en el cual se discutía si la moneda
extranjera se entendía como una suma líquida/fácilmente liquidable, o no.
Actualmente, dicha discusión ha perdido fuerza, debido a que se admite que
cuando la suma se encuentra en moneda extranjera esto no le quita liquidez a la
misma.
Ahora bien, por más de que tenga en mis manos un título ejecutivo que cumpla
con estos 3 elementos, me está faltando algo más: que la obligación sea exigible.
La cuestión del concepto de exigibilidad implica una discusión.
Existe una primera manera de ver la exigibilidad: una obligación es exigible
en la medida en que estando sometida a plazo o condición, el plazo o condición
ya se vio cumplido. En otras palabras, la exigibilidad desde este punto de vista
tiene que ver con que se haya cumplido el plazo, es decir, que no exista un plazo
o condición pendiente. Este constituye el concepto general de exigibilidad.
Volveremos a este punto más adelante.
Asimismo, la obligación de pagar una suma de dinero líquida o fácilmente
liquidable, y exigible, debe necesariamente surgir de alguno de los documentos
mencionados en el art. 353 del CGP como títulos ejecutivos:
I. Transacción no aprobada judicialmente.
II. Instrumentos públicos suscriptos por el obligado.
III. Instrumentos privados suscriptos por el obligado, reconocidos o dados por
reconocidos, o firmados o con su firma ratificada ante escribano público.
Se incluyen los documentos electrónicos con firma electrónica avanzada
(redacción dada por la LOT en 2018).
IV. Cheque bancario, letras de cambio, vales, pagarés y conformes.

35
 V. Facturas de venta de mercaderías siempre que ellas se encuentren
suscriptas por el obligado o su representante y la firma se encuentre
reconocida o dada por reconocida o certificada por escribano. Se incluyen
también las facturas y remitos electrónicos con firma electrónica
avanzada, así como las representaciones impresas en papel de dichas
facturas o remitos, firmados de manera autógrafa.
VI. Cuando un texto de una ley le confiera al acreedor el derecho a promover
proceso ejecutivo.
Debemos tener en cuenta que este art. 353 realiza una enumeración taxativa,
en el sentido de que todo tiene que surgir de algunas de las hipótesis previstas.
Sin perjuicio de que el numeral 6 de dicho artículo abre una gran ventana al
establecer que también se incluyen aquellos documentos establecidos por ley de
manera expresa (por ende, cualquier otra ley puede conferirle carácter de título
ejecutivo a otros documentos).
Analizaremos numeral por numeral.
El numeral 1 del art. 353: la transacción está prevista como medio
extraordinario de conjunción del proceso junto con otras figuras, pero además,
está regulada por el Código Civil como un contrato. El CC establece que la
transacción es el contrato por el cual las partes realizan un acuerdo de manera
de terminar o evitar un determinado proceso. Ahora bien, este numeral menciona
como título ejecutivo a la transacción no aprobada judicialmente; no
confundamos esto, debido a que el art. 377 en su numeral 5 establece a la
transacción aprobada judicialmente como título de ejecución (lo cual son cosas
diferentes). Entonces, si la transacción es aprobada judicialmente voy
directamente a un proceso de ejecución, pero si no es aprobada judicialmente
tengo en mis manos un título ejecutivo que da lugar a un proceso ejecutivo.
El numeral 2 del art. 353: un instrumento público suscripto por el obligado es
un título ejecutivo (cuando de él surge una obligación de dar una cantidad de
dinero líquida/fácilmente liquidable y exigible…etc. los elementos que vimos
anteriormente). Cabe destacar que este numeral fue modificado por la LOT, por
lo que antes de dicha ley no decía “suscriptos por el obligado”. Esta agregación
lleva a afirmar que no cualquier instrumento público (según este numeral) es un
título ejecutivo, sino únicamente aquellos que sean suscriptos por el obligado.
Por mucho tiempo se discutió si este numeral refería a cualquier instrumento
público o solamente las escrituras públicas; más allá de las discusiones, la
profesora comparte y toma la posición de Valentín, quien entiende que si al
realizar las modificaciones junto con la LOT no se aclaró nada en cuanto a qué
instrumentos públicos alcanza (si no se puso específicamente “escritura pública”
en lugar de “instrumento público” sabiendo la gran discusión existente), entonces
debe entenderse que abarca a todos los instrumentos públicos y no solo a las
escrituras públicas.
El numeral 3 del art. 353: este es uno de los numerales que admite la entrada
de una enorme variedad de instrumentos y negocios como posibles títulos
ejecutivos. El numeral establece: “instrumentos privados suscriptos por el

36
obligado o por su representante, reconocidos o dados por reconocidos ante el
tribunal competente (…), o firmados o con su firma ratificada ante escribano
público que certifique la autenticidad de las mismas.” ¿Qué sucede aquí? Debo
en estos casos cumplir con lo que establece el art. 352 en cuanto al documento
auténtico; recordemos que este artículo recién mencionado afirma que para
empezar un proceso monitorio requiero un documento auténtico (salvo la
excepción del art. 254), y es a esto lo que refiere el numeral 3 que estamos
analizando. Por ende, si quiero presentar como título ejecutivo un documento
privado, el mismo debe cumplir con los requisitos de autenticidad, debiendo en
su caso realizar diligencias preparatorias para ello. Por último, cabe destacar que
Ley N°17.671 agregó en este numeral a los documentos electrónicos con firmas
electrónicas avanzadas.
El numeral 4 del art. 353: en el mismo se establecen títulos especiales
cambiaron que son los que necesito para poder iniciar un proceso ejecutivo
cambiario.
El numeral 5 del art. 353: al igual que en el numeral 3, se agregaron
posteriormente las facturas y remitos electrónicos con firma electrónica
avanzada. Ahora bien, si analizamos con profundidad el artículo, vemos que para
que una factura sea considerada un título ejecutivo, debe tratarse de venta de
mercadería, y NO de servicios. Esto constituye una discusión, la cual existió en
su momento y luego al realizarse las respectivas modificaciones junto con la LOT
se mantuvo la redacción que existía, lo cual lleva a finalizar la discusión,
concluyendo que únicamente debe tratarse de venta de mercadería (excluyendo
los servicios). Pero, ¿puede pasar que una factura de venta de servicios se
transforme o adquiera la calidad de título ejecutivo? Si, claramente sí, pero no a
través de este numeral, sino a través del numeral 3 (el cual incluye a los
documentos privados…), y siempre que cumpla con dichos requisitos.
Las facturas de venta de mercadería para tener calidad de título ejecutivo
deben estar firmadas, y dichas firmas deben estar autenticadas, reconocidas por
escribano. Al igual que en el numeral 3, aquí junto a la LOT se agregaron las
facturas y remitos electrónicos con firma electrónica avanzada, así como también
su representación impresa en papel, siempre que a su vez, tenga la firma
autógrafo (que el obligado haya firmado dicha representación en papel).
Entonces, sea mediante papel o de manera electrónica, siempre necesito ese
elemento de voluntad, es decir, debe haber alguien que por su firma se esté
obligando.
La LOT también vino a aclarar de este numeral 5 varios puntos que en su
momento eran discutidos, y tienen que ver con cuál es la obligación que surge
de la factura. De regla, la factura no dice “me obligo a pagar el monto X”,
simplemente me pasan la factura; a raíz de esto, algunos autores entendían que
en realidad no surgía de la propia factura una obligación de pagar, mientras que
otros decían que sí, que igual el sujeto estaba asumiendo una obligación. La LOT
vino a solucionar este conflicto, agregando el elemento que faltaba: por la sola
suscripción, es decir, por el solo hecho de firmar la factura estoy asumiendo la

37
obligación que se consagra dentro de la misma. Por ende, la discusión ya
finalizó.
El numeral 6 del art. 353: este numeral nos deja abierta la posibilidad de que
ingresen otros títulos ejecutivos mediante leyes especiales. Entonces, si bien se
entiende que yo tendré en mis manos un título ejecutivo cuando tenga a mi favor
la obligación de pagar una suma de dinero líquida o exigible que surja de alguno
de los documentos contenidos en el art. 353 del CGP, el numeral 6 del mismo
abre la puerta a que otras disposiciones establezcan que X documento también
es considerado título ejecutivo. Por lo tanto, si hay otra ley que establece que un
documento también es considerado título ejecutivo, entrará como tal mediante
este numeral 6; esto pasa por ejemplo, con el título ejecutivo que da lugar al
proceso ejecutivo tributario (ingresa por este artículo).
Una vez analizado estas cuestiones, cabe destacar, dentro del requisito “título
ejecutivo”, el hecho de que ciertos títulos requieren de una preparación por no
estar dotados inicialmente de autenticidad. En relación a esto, el art. 352 del
CGP establece que el título ejecutivo que dé lugar al proceso ejecutivo debe ser
un documento auténtico o autenticado notarial o judicialmente. Por ende, debido
a que varios documentos considerados títulos ejecutivos por el CGP no tienen la
calidad de auténticos, sino que deberán ser autenticados.
Entonces, dependiendo del título que tengamos en frente, requeriremos de
una preparación o no. Aquí estamos hablando de la preparación de la
autenticidad del documento que dará lugar al proceso ejecutivo, la cual es algo
que nos exige la norma para lograr ello (todavía no ingresamos en el segundo
requisito que es la noticia previa, seguimos dentro del título ejecutivo).
¿En qué casos procede esta medida preparatoria?
Como ya sabemos, en los procesos ordinarios las diligencias preparatorias
son eventuales y dependen de la voluntad de las partes. Esto no funciona de la
misma manera en los procesos ejecutivos, puesto que en ellos si tengo un
documento que no es auténtico debo necesariamente realizar la diligencia
preparatoria (por lo que la misma no es eventual, sino preceptiva).
En los casos en donde el documento que tengo frente a mí no es auténtico,
debo realizar una diligencia preparatoria de reconocimiento de firma para dotarlo
de autenticidad. Esta diligencia tiene como finalidad, como ya hemos dicho, de
lograr la autenticidad del documento, es decir, confirmar la autoría del mismo.
Además, también sirve para notificar al deudor de que se iniciará un juicio
ejecutivo en su contra (por lo que sirve como noticia).
La parte que quiera iniciar el proceso ejecutivo y tenga un título no
autenticado, debe solicitar la diligencia preparatoria de reconocimiento de firma
(la cual se regula por los arts. 309 y 173 del CGP). Una vez lo solicita al juzgado
competente, si el juez da lugar a la diligencia, notificará al citado (futuro deudor)
a comparecer y este tendrá 6 días para reconocer el documento o desconocerlo.
Esta citación puede proceder contra el firmante, los sucesores del firmante, el
firmante representante del obligado (en los casos en donde el documento fue

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firmado por un representante, puedo optar por citar al representante que es quien
en verdad firmó, o citar al obligado). En estos 6 días, ¿qué puede suceder?
- Que el citado no comparezca.
- Que comparezca y responda con evasivas.
- Que comparezca y reconozca el documento.
- Que comparezca y desconozca el documento.
Estas hipótesis tienen diferentes consecuencias según a quién citó el actor.
Si el actor citó a reconocer el documento al propio firmante del mismo, está claro
que este sabrá si firmó o no firmó porque conoce su firma, y en base a este
fundamento el CGP es más severo y establece que dicha persona tiene la carga
de reconocer el documento. Por lo tanto, si el firmante comparece dentro de los
6 días y lo reconoce, obviamente el documento se va a tener por reconocido y
por auténtico (en este caso, el actor ya tendría preparado el título ejecutivo para
presentar la demanda). Si el firmante comparece pero responde con evasivas
(esto quiere decir que no está seguro si es su firma o no), en este caso el
documento se tendrá por reconocido; lo mismo sucederá si no comparece en el
plazo de 6 días. La única hipótesis en donde no se tendrá por auténtico y
reconocido es cuando el firmante comparece dentro de los 6 días y desconoce
el documento; en este caso, el actor no tendrá un título ejecutivo preparado para
presentar la demanda, por lo que no podrá tramitar su pretensión mediante un
proceso ejecutivo, sino que tendrá que tramitarlo mediante un proceso ordinario
y allí discutirá si es realmente su firma o no.
Si el actor citó a reconocer el documento a los herederos del firmante, la
situación cambiará porque el heredero no tiene la carga de comparecer; el CGP
es menos severo con estos sujetos porque entiende que no tienen por qué
conocer la firma del causante, y por eso permite un mayor margen en estos
casos. En la hipótesis de que el heredero o los herederos comparezcan y
desconozcan el documento, o respondan con evasivas afirmando que no se dan
cuenta si es o no, no se tendrá por auténtico porque la ley reconoce que el
sucesor no tiene por qué conocer o estar seguro de si en ese caso en concreto
es la firma del causante, entonces permite que dude y que se exprese con
evasivas. En el caso de que reconozca el documento, se tendrá por auténtico y
por reconocido.
En la hipótesis en donde el documento no fue firmado directamente por el
obligado, sino que fue firmado por un representante del mismo, ya dijimos que el
actor tiene la posibilidad de citar a reconocer el documento al propio firmante
(representante) o al obligado. En esta hipótesis, sea que haya citado a uno u
otro, si comparece y reconoce el documento o directamente no comparece, se
tendrá por reconocido; la misma consecuencia tendrá si comparece y responde
con evasivas. Si comparece y lo desconoce, no se tendrá por auténtico. Cabe
destacar que se tendrá por reconocido siempre y cuando se acredite que quien
firmó el documento lo hacía mediante una representación válida.
¿Cuándo tengo un documento auténtico? Y por ende, no debo realizar una
diligencia preparatoria de reconocimiento de firma. Cuando tengo en mis manos

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un documento público, o cuando tengo un documento privado en donde ya se
ratificaron las firmas frente a escribano o algo similar; en ciertos documentos
privados existe presunción de autenticidad previstas por la ley, y esto es lo que
sucede en ciertas hipótesis del proceso ejecutivo cambiario, por ejemplo con los
vales.
2. Cumplimiento de la obligación correlativa:
El cumplimiento de la obligación correlativa es un requisito para que mi
pretensión pueda ser tramitada mediante un proceso ejecutivo. Es un punto que
conlleva cierta discusión que ahora desarrollaremos. Entonces, ¿qué sucede
cuando la obligación que tengo a mi favor o que quiero reclamar, es una
obligación correlativa?
Empecemos definiendo lo que es una obligación correlativa: es aquella que
para su cumplimiento depende del cumplimiento de otra obligación de la
contraparte; es decir, las partes se obligan recíprocamente, la una a la otra.
Entonces, el incumplimiento de una parte releva a la otra del cumplimiento de su
obligación correlativa.
Cierta parte de la doctrina afirma que el cumplimiento de la obligación
correlativa no es lo mismo que el título (Abal se encuentra dentro de esta
postura), pero otros autores entienden que el cumplimiento de la obligación
correlativa es un requisito de exigibilidad, y por ende, también de la posibilidad
de utilizar ese título ejecutivo.
Cuando tenemos contratos sinalagmáticos y existen obligaciones correlativas,
algunos autores afirman que hay que tener en cuenta que la obligación que
pretende reclamar el sujeto no será exigible hasta que él mismo cumpla, ya que
solo serían exigibles recíprocamente si yo cumplo con mi obligación (y hasta que
no cumpla no puedo reclamar el cumplimiento de la obligación de mi
contraparte). Esto se debe a que al tratarse de obligaciones correlativas, las dos
son exigibles al mismo tiempo. Este sector de la doctrina entiende que el
cumplimiento de la obligación correlativa hace a la exigibilidad, puesto que si yo
no cumplí con la misma, entonces tampoco es exigible la obligación de mi
contraparte. Por ende, hasta tanto no pueda acreditar el cumplimiento de mi
obligación correlativa, no tendré título ejecutivo.
En cambio, otro sector de la doctrina entiende que esto no es un problema de
exigibilidad, ya que la obligación será exigible cuando se haya vencido el plazo
o la condición, por el contrario, es un problema de la pretensión, de la fehaciencia
que tiene la demanda (si no se cumple con la obligación, no hay obligaciones
reclamables). En otras palabras, Abal y este sector de la doctrina afirman que si
yo no cumplí con la obligación correlativa, de todas maneras la obligación del
otro es exigible pero tengo que acreditarlo porque de lo contrario el tribunal no
tendría elementos suficientes para hacer lugar a lo que yo planteo. En
conclusión, esta postura entiende que el cumplimiento de mi obligación cuando
quiero reclamar el pago, no tiene nada que ver con el título ejecutivo, sino con
un requisito más fundado en el art. 364 el cual regula la entrega de la cosa y

40
exige que yo acredite el cumplimiento de la obligación correlativa (y este art. Abal
lo arrastra al proceso ejecutivo).
Entonces, según Abal, yo tengo título ejecutivo cuando se vence el plazo o la
condición (porque en dicho momento la obligación del otro es exigible). Por ende,
el título lo tengo, pero el problema es que los procesos monitorios se suponen
se utilizan para tramitar pretensiones que tengan fehaciencia y que no den lugar
a mayores discusiones sobre mi calidad de acreedor, por ende, si el otro tiene la
posibilidad de oponerme la excepción de contrato no cumplido, la fehaciencia se
pierde. Por este motivo, al comenzar este proceso debe estar confirmado que yo
cumplí o que estoy pronto para cumplir con la obligación correlativa, ya que la
obligación incumplida es la del futuro deudor (si no hago esto, la fehaciencia
inicial cae, impidiéndome llevar a cabo el proceso ejecutivo).
3. Noticia previa:
La noticia previa es otro de los requisitos necesarios para que mi pretensión
pueda ser tramitada mediante un proceso ejecutivo.
Este requisito implica noticiar al demandado de que se va a iniciar el proceso
ejecutivo, y tiene como finalidad brindarle la posibilidad al deudor de cumplir en
forma inmediata, evitándose las consecuencias del proceso ejecutivo. En este
sentido, con la noticia previa se busca que el demandado se entere que se va a
realizar un proceso ejecutivo en su contra, bridándole una última oportunidad de
pagar en condiciones no tan gravosas (ya que en el momento en que se inicie el
proceso ejecutivo, y como la sentencia definitiva se da sin escuchar al
demandado, este último ya se encuentra en una situación más gravosa y por eso
se le notifica antes, para que tenga una última oportunidad, evitándose las
consecuencias del proceso ejecutivo).
A raíz de lo recién afirmado, se entiende que la noticia previa es de suma
importancia para evitar los procesos ejecutivos abusivos, ya que si se le da la
posibilidad previa al deudor de pagar (una última oportunidad) y este paga,
entonces ello evitaría el inicio y el despliegue del proceso ejecutivo.
Conforme al art. 354.5, esta noticia previa puede provenir ya sea de la
diligencia preparatoria de reconocimiento de firma, o de una intimación de pago.
En los casos en donde tenga un documento no auténtico y por ende, deba
realizar la diligencia preparatoria de reconocimiento de firma, automáticamente
se está produciendo la noticia previa porque el deudor se está enterando de que
va a iniciarse un proceso ejecutivo en su contra. En los casos en donde ya tengo
un documento auténtico, y por ende, no necesito realizar una diligencia
preparatoria, el deudor no se enterará de esa forma, sino que el actor deberá
cumplir con la noticia previa mediante una intimación de pago. Observamos que
si existe una diligencia preparatoria de por medio, no es necesaria la intimación
porque ya estaría cumpliendo con la noticia previa.
Entonces, ¿qué debo hacer cuando no hay diligencia preparatoria?
Igualmente debo cumplir con la noticia previa, por lo que haré la intimación de
pago. Esta intimación va a poder realizarse mediante distintos procedimientos:

41
mediante telegrama colacionado con constancia de recibo (354 del CGP),
mediante diligencia preparatoria de intimación (306 numeral 3 del CGP), solicitud
directamente ante Alguacil (art. 132 de la LOT), solicitud directamente ante la
OCNA. Por otra parte, el plazo que tiene el deudor para cumplir es de 4 días,
conforme a lo establecido por el art. 354.5.
¿Qué sucede si omito este requisito, es decir, no hago la intimación?
Recordemos que el juez, al momento que le llega mi demanda, debe realizar un
control de la misma y entre los elementos que debe controlar, está este requisito
(debe verificar si hubo o no intimación previa). En el caso de que el juez advierta
la omisión de la intimación en este control liminar, deberá rechazar la demanda;
en otras palabras, el juez no puede dictar la condena propia del proceso ejecutivo
monitorio (la sentencia definitiva inicial) si no se cumplió con la intimación, con la
noticia previa. Por otro lado, si el juez no advierte de esta omisión en el control
liminar que realiza de la demanda y sigue adelante con el proceso ejecutivo,
existen varias posiciones:
a. Tarigo entiende que es absolutamente nulo todo lo que se haga; se funda
en el art. 354.5 afirmando que este artículo contiene una norma
prohibitiva, y si no está el requisito de la noticia previa entonces la
consecuencia sería la nulidad absoluta (en base al art. 8 del Código Civil
habría nulidad).
b. La jurisprudencia mayoritaria no opina como Tarigo ya que entiende que
la falta de intimación de pago no apareja nulidad absoluta de lo actuado.
En verdad, según esta postura sería una nulidad relativa la cual debe ser
relevada por el demandado para que el juez se pronuncie sobre el tema;
recordemos que las nulidades relativas pueden ser convalidadas o
subsanadas, y si el demandado no dice nada al respecto cuando va a
realizar su defensa, entonces la nulidad relativa se entiende subsanada.
En la práctica, se ha tomado más que nada la segunda postura.
Procedimiento de un proceso ejecutivo:
El proceso comienza con la demanda, la cual como en el proceso ordinario y
el resto de las estructuras, requiere cumplir con los requisitos establecidos en los
arts. 117 y118 del CGP. Recordemos que se requiere de la noticia previa, por lo
que antes de la demanda tendremos o una diligencia preparatoria de
reconocimiento de firma (en el caso de no tener en mis manos un documento
autenticado), o una intimación de pago.
Luego de la demanda, el juez realiza un control liminar de la misma; este
control implica un control de admisibilidad (art. 119) y también de fundabilidad
(art. 354.1). Si la demanda pasa este control de admisibilidad y de fundabilidad,
el juez dicta sentencia, la cual tiene naturaleza de definitiva y está condicionada
su no impugnación. Es definitiva debido a que se pronuncia sobre el fondo de la
cuestión, y es condicionada porque se dictó dicha sentencia sin escuchar al
demandado, pero cuando este tenga la posibilidad de defenderse, mediante
dichas defensas podrá hacer perder eficacia a esta sentencia definitiva inicial.

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 ¿Cuál es el contenido de esta sentencia inicial? Esta sentencia inicial puede
tener varios contenidos: puede relevar el incumplimiento de algún requisito
procesal formal (art. 119) de la demanda, y ordenar subsanarlo; puede
desestimar liminarmente la demanda (art. 354.2) porque por ejemplo, entiende
que no hay título ejecutivo; puede acoger la demanda (art. 354.1 – 354.3).
Cabe destacar que en el caso de que el juez en dicha sentencia desestime la
demanda liminarmente, el actor podrá apelar con efecto suspensivo (art. 360
numeral 1). Recordemos que en los procesos monitorios, y por lo tanto, en los
ejecutivos, el recurso de apelación se encuentra limitado (es un sistema de
apelabilidad limitada).
En el caso de que acoja la demanda, dicha sentencia inicial tendrá un triple
contenido (sustancial, procesal y otros eventuales que en muchos casos será el
decreto del embargo): condenar al deudor al pago, más costas y costos; decretar
el embargo, de conformidad a lo solicitado; citar de excepciones al deudor (darle
la posibilidad de ser escuchado, de defenderse).
Hablemos específicamente del contenido cautelar: el embargo como tal está
regulado por el art. 380 y siguientes del CGP. Vemos que está regulado en sede
de ejecución (no ejecutivo), por lo que no entraremos a analizar esto en
profundidad porque lo haremos más adelante. Entonces, la providencia inicial
que tiene en mucho de los casos este contenido cautelar, que es precisamente
el decreto del embargo. Existen distintos tipos de embargo: genérico o específico
(sobre bienes inmuebles, sobre bienes muebles, sobre créditos).
El procedimiento del embargo tiene tres momentos:
i. Creación: es el acto del tribunal por el cual se constituye el embargo. Se
realiza a través de una resolución: “se decreta el embargo” establece el
juez en la resolución.
ii. Traba: es el acto del tribunal (a través del juez o del alguacil dependiendo
del bien del cual se trate) por el cual se completa la individualización del
objeto a embargar: “se traba el embargo”. Sólo debería ser imprescindible
en el caso de bienes que no pueden ser completamente individualizados
por el decreto, pero la ley lo menciona como un momento de cualquier
embargo. Cabe destacar que la creación del embargo (el decretarlo)
siempre es mediante el tribunal, pero la traba dependerá del objeto sobre
el cual recaiga el embargo (podrá hacerlo el juez o el alguacil).
iii. Efectivización: es el acto del tribunal o del registro por el cual se publicita
el embargo, y despliega los efectos previstos en los ordinales 6 y 7 del art.
380 del CGP. Art. 380.6 refiere a la eficacia (leer), y el 380.7 refiere a la
prelación (leer).
En la providencia inicial, en donde el juez condena al deudor y lo cita a
excepciones, además también decretará allí el embargo y en su caso, trabará el
embargo y dirá cuál es la forma de efectivización del mismo según el caso.

43
 El procedimiento del embargo dependerá, como ya dijimos, del bien del cual

se trate:
En conclusión, ¿qué orden se sigue? El juez dicta la providencia inicial con
este triple contenido: contenido sobre el fondo (acoge la pretensión y condena al
pago de la suma reclamada, más costas y costos los cuales son preceptivos),
contenido de impulso (citación a excepciones), contenido cautelar.
Una vez el juez dicta la providencia inicial con este triple contenido, se realiza
la efectivización de la medida cautelar. Luego de ello, se le notifica al demandado
la llamada “citación a excepciones”, y se le da un plazo de 10 días para ello (cabe
destacar que este plazo es extensible en función de la distancia); arts. 355.1,
123 y siguientes). Se siguen las reglas del emplazamiento.
El art. 355.1 inciso 2 refiere a las actitudes que puede tomar el demandado:
- No comparecer (art. 354.4 inciso 2); en el caso de que no comparezca, la
sentencia definitiva inicial pasará en autoridad de cosa juzgada.
- Oponer excepciones (art. 355.1 inciso 2).
En cuanto a la oposición de excepciones, cabe señalar que no se toma un
concepto restrictivo de excepción (como el que se utiliza en el marco del proceso
ordinario para referirnos a las excepciones previas), sino que refiere a las
excepciones en sentido amplio entendido como defensas. A diferencia del
ejecutivo cambiario y tributario, en el ejecutivo común no hay limitaciones en
cuanto a la oposición de excepciones, por lo que el demandado puede oponer
cualquier defensa que tenga. Se aplican en el caso de la oposición de
excepciones, los arts. 130 y 131 en lo pertinente.
En el caso de que el demandado quiera impugnar la providencia inicial
mediante la cual se acogió la demanda, se lo condenó al pago de la deuda
reclamada, se le trabó embargo, etc., la única manera que tiene de hacerlo es
mediante la oposición de excepciones.
Hay que hacer una aclaración con respecto al art. 355.2 inciso 2 (excepción
de pago parcial), el cual fue agregado por la LOT. Antes de esta modificación,
solía pasar que por ejemplo el actor reclamara 500 mil pesos, y el demandado
oponía como defensa que había hecho un pago de 10 mil y con eso era suficiente

44
para suspender el proceso ejecutivo. Con la LOT, se modificó este artículo y
ahora esto no sucede así, ya que se establece que el pago parcial no se
considera a los efectos de los procesos ejecutivos como excepción (no se le da
la naturaleza de excepción o defensa), sin perjuicio de que se tendrá en cuenta
para restarlo al monto total (si pagó 10 mil pesos entonces se descontará de los
500 mil, pero no influye en las supensión del proceso ni similar). De esta manera,
se evitó que se tranque todo el proceso por esta razón.
¿Qué pasa en el proceso luego de la oposición de excepciones? Si el tribunal
al controlar estas excepciones (control de admisibilidad; arts. 355.2 y 356) no
advierte ningún problema, entonces se le da traslado al actor de dichas
excepciones. El art. 355.2 el rechazo liminar de las excepciones para los casos
en donde la ley prevé limitaciones a las excepciones, el tema es que en el caso
de los procesos ejecutivos comunes no existen tales limitaciones, el juez no
tendrá que realizar este rechazo (sí lo hará en el ejecutivo tributario y cambiario
porque allí sí hay limitación de excepciones); en otras palabras, cuando existe
limitación de excepciones, está previsto en este artículo que el juez rechace
liminarmente las excepciones en este momento del proceso, pero esto no sucede
en el ejecutivo común porque no hay una limitación a las excepciones que puede
oponer el demandado.
Entonces, el juez admite las excepciones y se le da traslado al actor de las
mismas por un plazo de 6 días. Esta es la oportunidad que tiene el actor de
controvertir lo que dijo el demandado y para ofrecer prueba; cabe señalar que no
tiene limitaciones probatorias en este caso. En el caso de que el actor en dicho
plazo no haga nada, no hay ninguna consecuencia prevista por ello; salvo una
consecuencia implícita que tiene que ver con el silencio, es decir, si el
demandado en las excepciones aporta un documento cuya autoría es del actor
y este no dice nada en el plazo que tiene para ello, se entiende que lo está
aprobando (pero esto es conforme a las reglas generales de nuestro Derecho,
en verdad no hay ninguna consecuencia especial prevista para el caso de que
no haga nada).
Transcurrido el plazo que tiene el actor para contestar las excepciones
opuestas por el demandado, se convoca a audiencia (arts. 357.1, 101). Esta
audiencia tendrá el mismo contenido que la audiencia preliminar y la
complementaria en el proceso ordinario, pero adaptado a este proceso (arts. 357,
341, 343). Para esta única audiencia rige la comparecencia personal (art. 340),
y también rige lo mismo en cuanto a las consecuencias de incomparecencia no
justificadas (arts. 340.2, 357.2 inciso 3): si el actor no va se lo tendrá por desistido
de su pretensión, y si el demandado no va se lo tiene por desistido de las
excepciones opuestas, lo cual conlleva a que la sentencia inicial pase en
autoridad de cosa juzgada.
Luego de la audiencia, se dicta sentencia (art. 358.1, 343.7). El contenido de
esta sentencia es el siguiente: el juez se pronuncia sobre todas las excepciones
previas y defensas, se pronuncia sober las costas y costos (art. 358.4). En cuanto
al pronunciamiento de las excepciones previas, no se pronunciará sobre todas

45
si entre ellas se encuentra la de incompetencia, debido a que deberá
pronunciarse sobre esa primero y en el caso de ser incompetente, no debe
pronunciarse sobre las demás (lo hará el tribunal competente).
En cuanto a las costas y costos, en el caso del proceso ejecutivo hay condena
preceptiva en costas y costos. Según el art. 358.4, las costas y costos son
preceptivas para el demandado, pero inmediatamente el mismo artículo da a
entender que si el actor pierde el proceso ejecutivo porque se hace lugar al
excepcionamiento opuesto por el demandado, entonces deberá pagar las costas
y costos el actor; sin perjuicio de que el tribunal podrá apartarse de este principio
en forma fundada (es decir, podrá entender en ese caso en concreto que ya sea
por su complejidad o discutibilidad del caso planteado no corresponde hacerle
cargar con las costas y costos al actor). Lo que sí está previsto de regla, es que
en el caso de que el demandado oponga la excepción previa de incompetencia,
y el juez dé lugar a la misma, el actor deberá pagar solamente las costas (no los
costos); art. 359. Observamos que no hay una regla objetiva en cuanto a las
costas y costos, sino que el juez verá en cada caso en concreto cómo aplica este
artículo.
Medios impugnativos en el proceso ejecutivo:
El primer medio impugnativo con el que nos encontramos en el marco del
proceso ejecutivo, es la oposición de excepciones por parte del demandado. Ya
dijimos que mediante esta oposición de excepciones se está impugnando la
providencia inicial dictada por el tribunal, y también es una forma de contradecir
lo alegado por el actor en la demanda.
Además, encontramos los típicos recursos:
- Recurso de aclaración y ampliación (arts. 241.244).
- Recurso de reposición (arts. 245-360 in infine).
- Recurso de apelación (art. 360): ya estudiamos este recurso cuando
analizamos el proceso monitorio, y dijimos que existe una apelabilidad
limitada. Por ende, en el caso del ejecutivo común, sólo son apelables las
resoluciones expresamente previstas (regla de inapelabilidad).
¿Cuál es el fundamento de la regla de inapelabilidad? En realidad, cada vez
que encontramos un sistema de inapelabilidad en el CGP se relaciona con la
abreviación estructural, por un lado, debido a que en realidad la posibilidad de
interponer recursos frente a todas las decisiones provoca una dilatación del
proceso, perjudicando de esta manera la estructura abreviada que el legislador
previó para este caso (por ende, una estructura abreviada siempre debe ir de la
mano de una limitación en los medios impugnativos). Por otro lado, tiene que ver
también con la fehaciencia inicial, debido a que para que una pretensión sea
tramitada mediante un proceso ejecutivo se supone que existe una fehaciencia
inicial sobre la misma, entonces parece lógico que no haya mucho para discutirle
a las providencias dictadas por el tribunal.
En suma, los fundamentos de la regla de inapelabilidad son los siguientes:

46
 - La estructura abreviada.
- La fehaciencia inicial del título.
- La pronta y eficiente administración de justicia.
- Minimas maniobras dilatorias de los demandados.
La limitación a los medios impugnativos no cabe duda que plantea problemas
en ciertas ocasiones, porque pueden darse a lo largo del proceso resoluciones
dictadas por el tribunal que salgan de lo que se considera como el proceso
habitual, por ende no están previstas como apelables, y esto da lugar a una
discusión en torno a si es o no apelable dicha resolución. De todas maneras,
siempre que limitamos los recursos corremos el riesgo de que ciertas situaciones
devengan injustas, pero se trata de equilibrar los intereses en juego.
¿Cuáles con las resoluciones apelables?

Observamos que cualquier resolución que por su contenido implique un

pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es apelable con efecto suspensivo.
El efecto que se le concede tiene que ver con qué es lo que se está disponiendo
en la resolución.
Estos son los numerales del art. 360 que refiere al recurso de apelación.

47
 En cuanto al numeral 2, debemos diferenciar la sentencia que no hace lugar
a una medida cautelar, de la sentencia que sustituye una medida cautelar por
otra. La que hace lugar a una medida cautelar (por ejemplo, pedí una
determinada medida y el juez dicta resolución diciendo que no hace lugar a la
misma) es apelable con efecto suspensivo; en cambio, la sentencia que sustituye
una medida cautelar (por ejemplo, pido que sustituyan el embargo genérico por
uno específico, o que se sustituya un bien por otro bien como objeto del embargo
específico, y dan lugar a dicha sustitución) será apelable con efecto no

suspensivo. Por último, tenemos la sentencia que levanta una medida cautelar,
la cual es apelable con efecto suspensivo.

El numeral cuatro refiere a la resolución que rechaza el excepcionamiento por

inadmisible, lo cual también está previsto en el art. 355 del CGP en los casos de
limitaciones de excepción.
Luego, en el numeral 5 se habla de la sentencia definitiva que resuelve el
excepcionamiento luego de sustanciado, es apelable con efecto suspensivo.
¿Qué quiere decir que resuelve el excepcionamiento luego de sustanciado?
Quiere decir que no es la providencia inicial que dicta el juez luego de presentada
la demanda y antes de que el demandado oponga las excepciones, sino que es
la sentencia definitiva que se dicta luego de la audiencia (cuando el demandado
ya opuso excepciones). Es la sentencia definitiva en donde el juez resuelve las
excepciones del demandado.
El numeral 6 refiere a las tercerías, es decir, a las sentencias que resuelven
las tercerías reguladas en el art. 335 del CGP (son formas de tercería que
todavía no hemos estudiado, pero analizaremos más adelante).
Cabe destacar que el recurso de apelación en verdad se regula por las reglas
generales del derecho en cuanto a dicho recurso, únicamente tiene estas
particularidades que son las que estamos mencionando ahora.
En cuanto al recurso de queja (art. 262), el mismo tiene una importancia
brutal porque al estar ante un sistema de apelabilidad limitada, puede suceder

48
que ante una resolución el juez entiende que no entra dentro del elenco de
resoluciones apelables, y que yo sí lo entienda así; en estos casos, el recurso de
queja va a ser el medio a través del cual puedo lograr que se revea dicha opinión
del juez. Es por este motivo que se entiende que el recurso de queja en estos
procesos tiene una particular importancia.
En cuanto a la casación (arts. 268, 269, 361), hay varios puntos que aclarar.
Durante mucho tiempo, se entendió que el proceso ejecutivo no admitía el
recurso de casación, ya que se consideraba que como era posible el proceso
ordinario posterior en donde se podía rever todo lo discutido en el ejecutivo
común, se daba la hipótesis de improcedencia de la casación establecida en el
art. 269 numeral 2. Este último, establece que el recurso de casación no procede
contra las sentencias recaídas en asuntos que admiten un proceso posterior
sobre el mismo asunto; entonces, como en dicho momento el proceso ordinario
posterior estaba regulado por el art. 361 del CGP de tal forma que se entendía
que en el mismo podía discutirse todo el proceso de nuevo, entonces era la típica
hipótesis del numeral 2 art. 269, y por ende, no procede la casación.
Esto cambió en el momento en que la LOT modificó el art. 361, es decir, reguló
el proceso ordinario posterior de otra forma, lo cual cambió todo. Con esta nueva
regulación dada por la LOT, el proceso ordinario posterior quedó sumamente
limitado, ya no se puede discutir todo lo que ya se había discutido en el proceso
ejecutivo, sino que únicamente se puede discutir aquello que la ley no permitía
discutir en el ejecutivo (aquellas defensas y problemas que la ley consideraba
inadmisibles en el proceso ejecutivo). Esto tiene como consecuencia que en el
juicio ejecutivo común no quepa el proceso ordinario posterior, pero en el
cambiario y en el tributario sí (porque en el primero no hay ninguna limitación en
cuanto a las defensas y excepciones que pueda oponer el demandado, pero en
los otros dos sí). Por lo tanto, como en el ejecutivo común no cabe la posibilidad
de un proceso ordinario posterior, no hay ninguna limitación a la admisibilidad
del recurso de casación. Conclusión: a partir de la modificación de la LOT del art.
361, no hay discusión en cuanto a que en el proceso ejecutivo común se pueda
aplicar el recurso de casación.
En el caso del proceso ejecutivo cambiario y el tributario, sí existe la
posibilidad de un proceso ordinario posterior. No obstante, el 361 establece que
en el proceso ordinario posterior no se puede volver a discutir lo mismo que ya
se discutió en la primera instancia (en el cambiario o en el tributario), sino
únicamente aquello que no se haya podido discutir en dicho proceso por
considerarse inadmisible. Entonces, dependiendo del alcance que le demos a la
expresión del art. 361, se entenderá si se acepta o no el recurso de casación (lo
veremos específicamente cuando demos ambos procesos de manera particular).
Con respecto al recurso de revisión (art. 281), se aplica al proceso ejecutivo
siempre y cuando se den las causales del propio recurso establecidas en el CGP
(las cuales refieren a la hipótesis de hechos sumamente complejas que muchas
veces tiene que ver con dolo, hipótesis de indefensión, etc.).

49
 PROCESO EJECUTIVO CAMBIARIO:
Teitelbaum define a este proceso como el que se promueve mediante
documentos que se caracterizan por su literalidad y autonomía no expresando la
causa que los originan (es decir, abstracción), añadiendo que concretamente se
trata de letras de cambio, vales (pagares o conformes) y cheques.
Estos tres tipos de documentos señalados tienen en común, además de su
literalidad, autonomía y abstracción, el hecho de que la obligación que consignan
es la de una suma de dinero (la cual debe ser líquida y exigible) que es el
presupuesto para la existencia del título ejecutivo.
Como vemos con Tarigo el Juicio Ejecutivo es uno solo de modo tal que al
proceso ejecutivo cambiario se le aplicaran íntegramente la normativa y
principios procesales que rigen al proceso ejecutivo con las particularidades o
singularidades que lo caracterizan y que a continuación expondremos.
Normativa aplicable:
• Código General Del Proceso: ARTS. 353 y siguientes en todo lo
que no se contradiga con las normas específicas. Art. 544.2.
• Decreto ley 14.701 (vales y letras de cambio).
• Decreto ley 14.412 (cheques).
Procedencia:
Art. 353 del CGP: “Procede el proceso ejecutivo cuando se promueve en
virtud de alguno de los siguientes títulos, siempre que de ellos surja la obligación
de pagar cantidad de dinero líquida o fácilmente liquidable y exigible”.
Numeral 4): "Cheque bancario, letras de cambio, vales, pagarés y conformes,
según lo dispuesto en las leyes respectivas".
Características de los títulos valores:
Documentalidad: No puede ejercitarse el derecho sin documento (arts. 1 y 6
Decreto-ley 14.701). O sea que el documento tiene un rol fundamental para
poder ejercer el derecho.
Literalidad: Los derechos que acuerda el título valor son los que surgen del
documento y sólo existen en los términos que constan en el título. No puedo
reclamar cosa distinta de lo que surge en el documento porque mi derecho se
basa en esa literalidad. Los derechos no pueden ser ampliados o restringidos
por otros documentos.
Esta característica está precisada en el art 9 del decreto ley 14.701: El
suscriptor de un título valor quedará obligado en los términos literales del mismo,
aunque el título entre en circulación contra su voluntad o después de que
sobrevengan su muerte o incapacidad.
Autonomía: Cada tenedor del título tiene un derecho propio, nuevo y
originario. Hablamos de cada tenedor porque cada uno de ellos va a tener un
derecho propio nuevo y originario, puede haber múltiples tenedores de títulos y

50
cada uno de ellos será autónomo. La autonomía funciona como complemento de
la literalidad. Este atributo es para fomentar la transmisibilidad.
Art 8 del DL 14.701: Todo suscriptor de un título valor se obligará
autónomamente. Las circunstancias que invalidan la obligación de alguno o
algunos de los signatarios no afectarán a las obligaciones de los demás.
Abstracción: Cuando se crea un título valor, éste se desvincula de la relación
fundamental (extra cambiaria), de tal forma que el obligado no puede negarse a
su cumplimiento invocando esa relación. (Existen títulos valores causados, pero
no son los previstos como títulos ejecutivos en el CGP). ¿Por qué es esto?
Porque si no el título no me daría ninguna confianza, yo firmaría el cheque o vale
o lo que fuera y eso no daría ninguna confianza para la circulación si yo cada
vez tengo que estar discutiendo el documento como tal. Entonces, no puedo
invocar la relación que dio lugar a ese título valor para evitar el cumplimiento del
título.
La abstracción significa que el título valor carece de causa, ya que vale por sí
mismo independientemente de la relación extracambiaria que le dio origen.
Art. 108 in fine DL 14701: Cualquier otra excepción fundada en las relaciones
personales entre el actor y el demandado, no obstará al progreso del juicio
ejecutivo.
Definición de los títulos valores:
El decreto ley 14.701, en su artículo 1 nos da una definición de lo que son los
títulos valores en general: Los títulos valores son los documentos necesarios
para ejercitar el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna.
Letra de cambio: Es un documento que contiene una orden por la cual una
persona encarga a otra el pago de una suma de dinero a favor de una persona
determinada. Intervienen tres sujetos: el librador (da la orden), el girado (a quien
se imparte esa orden) y el beneficiario (quien ha de recibir el pago).
El girado se convierte en el verdadero obligado cuando acepta mediante su
firma la obligación. Recién en ese momento y como aceptante se convierte en
obligado directo.
En las letras de cambio son solidariamente obligados el librador y el girado. El
girado es el obligado directo y el librador sería el obligado secundario.
Cheque: Es un documento que contiene una orden por la cual una persona
encarga a un Banco el pago de una suma de dinero a favor de una persona
determinada o al portador. A diferencia de la letra, el obligado es siempre el
librador, nunca el Banco, si el Banco no paga el cheque, cualquiera sea el motivo,
la acción ejecutiva se dirige contra el librador.
Vale: Es un documento que contiene la promesa de pagar una suma de
dinero, por quien lo suscribe a favor de una determinada persona. Involucra a
dos personas: creador o librador (se obliga a pagar) y beneficiario (quien ha de
recibir el pago).

51
 Preparación del título:
a. Cuando el título ejecutivo es una letra de cambio:
La preparación del título ejecutivo comienza por el protesto. Como vemos en
el DL 14701 “La letra de cambio debidamente protestada es título ejecutivo para
accionar por el importe del capital y accesorios...”.
El protesto es un instituto típico de derecho comercial que se proyecta en el
campo del Derecho Procesal en la medida que resulta necesario para la
configuración del título ejecutivo. El protesto debe hacerse ya sea por falta de
aceptación de la letra, ya sea por falta de pago de la misma.
Como vemos con Teitelbaum el protesto tiene como finalidad constatar la falta
de aceptación o pago de forma fehaciente, de ahí deriva la rigurosa solemnidad
e intervención notarial que contradice en cierta medida la agilidad de los
documentos comerciales.
La finalidad del protesto desde el punto de vista del derecho procesal está en
que a) se da autenticidad del no pago o no aceptación, b) que se cumple con el
presupuesto de la noticia previa y c) que se conservan las acciones regresivas.
El art. 91 del DL 14701 establece “Toda letra que haya de ser protestada por
falta de aceptación o de pago, debe ser llevada al escribano, dentro de los dos
días hábiles siguientes a aquél en que debía ser aceptada o pagada...”
El protesto autentica la firma del protestado, hace por tanto innecesaria la
citación de éste a reconocimiento de firma y la intimación de pago, y concede sin
más requisito ni trámite, la acción ejecutiva directa.
- Protesto personal: personalmente al obligado.
- Protesto no personal: en el domicilio pero sin la presencia.
Tiene por efecto:
• Conservar acciones cambiarias regresivas
• Constituir en mora
• Autenticación de la firma (protesto personal o en el domicilio)
• Sustituye la intimación de pago (protesto personal o en el domicilio)
Cuando procede el reconocimiento de firma, éste por sí mismo cumple
también la finalidad de la intimación. Pero la intimación de pago sola no cumple
la función de autenticación de firma.
Si analizamos los arts. 91 y 92 el 14271 regula diferentes formas de protesto
según cómo se realiza. Estas distintas formas de protesto están reguladas, pero
a los efectos de la autenticación de la firma nos sirve el que sea realizado
directamente al sujeto o en su domicilio aunque el sujeto no se encuentre; esto
provoca que el documento pase a ser auténtico, y ese protesto personal o
protesto domicilio sustituye también a la intimación de pago.

52
 El CGP en el 354 dice “cuando no exista diligencia judicial de reconocimiento
o protesto personal o protesto en el domicilio…”, quiere decir que si existió
protesto personal o domicilio no necesito la intimación de pago, ósea no necesito
otra forma de noticia previa.
Ahora, en cuanto al reconocimiento de firma, cuando se acciona contra los
endosantes (el endoso es una forma de trasmisión del cheque de una persona a
la otra), hay dos posiciones:
1. Si acciono contra los endosantes, no contra el librador, hay quienes
entienden aún en estos casos aunque no accione contra el librador de
todas maneras no se requiere el reconocimiento de firma.
2. En cambio, existe otra posición que entiende que en esos casos ya no
existen los fundamentos que permiten omitir el reconocimiento de firma,
entonces sostienen que la presunción de autenticidad del 14701 no se
extendería a este caso.

b. Cuando el título ejecutivo es un vale:

Como vemos en el art 124 del DL 14701 los vales pagares o conformes se
presumirán auténticos y constituirán títulos ejecutivos sin necesidad de protesto
ni diligencia judicial de reconocimiento de firma en estos casos la intimación
prevista podrá sustituirse por un requerimiento de pago en un plazo de tres días.
Esta presunción de la que habla el art 124 es una presunción simple que admite
prueba en contrario, aunque esa prueba en contrario solo podrá hacerse valer
luego de dictada la sentencia inicial de condena y de trabado embargo.
Así no será necesaria la citación a reconocimiento de firma, sí será necesaria
la intimación.
Teitelbaum ha sostenido que esta presunción de autenticidad solo opera
contra el librador. Los comercialistas en su mayoría siguiendo a Nuri han
entendido que en la medida que el art 124 no distingue vale contras los otros
obligados cambiarios.
Los vales se presumen auténticos (presunción simple), sin perjuicio de prueba
en contrario; constituyen títulos ejecutivos sin necesidad de protesto ni diligencia
judicial de reconocimiento de firma.
Los vales deben necesariamente contener “El nombre del título valor de que
se trate”, “y la promesa incondicional de pagar una suma de dinero”.
Por otra parte, se permite sustituir la intimación de pago previa por un
telegrama certificado o colacionado. Entonces, de regla, a la intimación solo la
voy a necesitar en el caso del vale.
c. Cuando el título ejecutivo es un cheque:
El art 39 del DL 14412 la llamada Ley de Cheques establece que “La
constancia de la presentación y falta de pago del cheque tendrá carácter de
protesto por falta de pago. Puesta la constancia de presentación y falta de pago,

53
el cheque sin ningún otro requisito aparejara ejecución”. La constancia bancaria
es, desde luego comprobación suficiente de la falta de pago, pero es también
comprobación de la autenticidad de la firma del librador del cheque, por cuanto
todo Banco posee un registro de firmas de sus clientes y conoce la numeración
de los talonarios de cheques que entrega a cada uno de ellos. Esta función de
la constancia viene a sustituir al reconocimiento de firma.
La eximición de la intimación del pago se funda en la norma del art 61 que
impone al Banco girado el deber de “avisar al librador para que este dentro de
los cinco días hábiles siguientes acredite ante el mismo haber realizado el pago”.
Los bancos están obligados a dar aviso del rechazo del cheque al librador. Esta
función de aviso viene a sustituir a la intimación de pago previa, evitando la
ejecución intempestiva. Sustituye la intimación de pago porque en definitiva le
está avisando que seguramente le van a iniciar el proceso ejecutivo para el
cobro.
Entonces, la doble función de la constancia bancaria es: por un lado la
autenticidad de la firma del librador, y por otro el aviso al librador.
Para que el cheque sea título ejecutivo la constancia bancaria deberá ser por
falta de pago, ya sea por inexistencia o insuficiencia de fondos, sin perjuicio de
que la norma indique “cualquier causa”. El rechazo del cheque por falta de
algunos de sus elementos esenciales (por ej. firma del librador) no constituirá al
cheque en título ejecutivo. Lo mismo sucede con el cheque diferido rechazado
por abarcar un plazo mayor de 180 días. No es título ejecutivo porque tampoco
es un cheque.
Con respecto al endosante, existe una discusión: Teitelbaum entiende que a
éstos deberá citárselos a reconocimiento de firma, por otro lado Rodríguez
entiende que no se requiere.
Resumiendo, para que el cheque sea título ejecutivo la constancia bancaria
debe ser por la falta de pago. El rechazo de cheque por falta de algunos
elementos esenciales no constituye título ejecutivo válido para iniciar un proceso
de esta índole.
Entonces,

54
 Limitación de excepciones:
Sin dudas es la característica principal del proceso ejecutivo cambiario, ya que
existe una delimitación de las excepciones o defensas que puede oponer el
demandado. Esta limitación de excepciones la encontramos legislada en los arts.
108 del DL 14.701 y en el art 45 de DL 14.412, disponiendo qué excepciones se
puede oponer en el juicio ejecutivo cambiario. El mencionado art 108 refiere a
las letras y vales, y el 45 a los cheques.
Establece el art 108: que contra la ejecución de las letras de cambio no se
admitirán más excepciones que la de falsedad material, compensación de crédito
líquido y exigible, prescripción, caducidad, pago y espera o quita concedida por
el demandante que se pruebe por escritura pública o por documento privado
judicialmente reconocido o concordato homologado.
También serán admisibles las excepciones procesales de inhabilidad del
título, falta de legitimación activa o pasiva, falta de representación, litispendencia
o incompetencia sea de jurisdicción o por razón de cantidad. La ley 18212 de
Usura dispone en su art 23 que se incorpore a las excepciones previstas en el
art 108 del DL 14701 la usura civil en los casos en que exista usura, esta será
relevada de oficio aplicándose la sanción dispuesta en el art 21 de esta ley (la
de Usura). Este art 108 en virtud de lo que dispone el art 125 aplicara para los
vales también.
Art 45 del DL 14.412: contiene un texto similar al del art 108 pero no contiene
la mención de concordato homologado. Tampoco se hace referencia a la Usura
como sí sucede en el caso de las letras de cambio y vales. En cuanto a las demás
excepciones, son las mismas.
Estas normas establecen las excepciones que taxativamente se pueden hacer
valer en el juicio ejecutivo cambiario, en los casos que se opongan excepciones
que no estén taxativamente enunciadas el tribunal las rechazara liminarmente
sin sustanciarlas.
Entonces,

55
 Análisis de las excepciones:
Falsedad material:
• Prevista tanto en el decreto ley 14.412 como en el decreto ley 14.701.
• Puede serlo de la firma o del contenido del documento. Por ejemplo:
falsificación de la firma del librador o alteración de una enunciación del
documento. Refiere a errores en el contenido, ya sea porque se alteró una
enunciación del documento o se falsificó la firma del librador; esta
falsedad sí puede invocarse como excepción.
• La falsedad ideológica no constituye excepción admisible, en virtud de la
abstracción.
Compensación:
• Prevista tanto en el decreto ley 14.412 como en 14.701.
• Se da cuando el demandado tiene créditos contra el tenedor.
• No la puede alegar si tiene créditos contra otro obligado cambiario
(ya que existe autonomía)
• Además, debe tratarse de un crédito líquido y exigible
Prescripción:
• Prevista tanto en el Decreto ley 14.412 como en el 14.701.
• LETRAS DE CAMBIO: ART. 116 Decreto Ley 14.701.
• VALES: Art. 116 Decreto Ley 14.701 por remisión del Art. 125 y
ARTÍCULO 4º DL 15.631
• CHEQUES: Art. 68 Decreto Ley 14.412
Caducidad:
• Prevista tanto en el Decreto Ley 14.412 como en el 14.701.
• Opera por el incumplimiento de los plazos y/o formalidades
impuestas en la ley cambiaria.
• Es relevable de oficio.
• Letras de cambio: expiración de los plazos para la presentación y
el protesto (art. 106 / 14.701)
• Vales: no existen previsiones expresas. SUPLETORIAMENTE (art.
125/14701) se aplicarán las previstas para las letras de cambio que sean
procedentes. Por ej. Teitelbaum: la presunción de autenticidad es
exclusivamente respecto del librador. A su entender la falta de protesto al
endosante o avalista hace caducar la acción contra ellos.

56
 • Cheques: la falta de presentación al cobro en los plazos previstos
en el Art. 29 / 14.412.
Pago:
• Previsto tanto en el Decreto ley 14.412 como en el Decreto ley
14.701.
• Debe ser total (art. 355.2 CGP). El pago parcial no es considerado
excepción sin perjuicio de que se consideraba a la hora de la liquidación
del crédito.
• Debe ser respecto de quien inicia el juicio (ya que cada obligación
es autónoma).
Espera o quita:
• Prevista tanto en el Decreto Ley 14.412 como en el Decreto Ley
14.701.
• La espera es cuando se le concedió plazo para que pague el
obligado, o incluso que se le consideró una quita ósea se le quitó una
parte de la deuda de tal manera que estuviera habilitado a pagar ese
monto y no el original.
• REQUISITO DE PRUEBA: Escritura pública o documento privado
reconocido judicialmente. La Ley de Títulos Valores agrega “o concordato
homologado”. La espera o la quita pueden concederse en el transcurso
de un concurso, por lo que en ambos casos procede la concedida en un
concurso. El proceso concursal es un proceso que hace a la ejecución
colectiva, es decir, todos los acreedores ejecutan conjuntamente contra
un determinado deudor.
• Aunque desde la ley nueva de concursos no se habla de
concordatos sino de determinados acuerdos celebrados dentro de los
concursos.
Falta de presupuestos procesales (relevables de oficio):
• Sin perjuicio de que la normativa no prevé a texto expreso la falta
de los presupuestos procesales como excepción en el juicio ejecutivo
cambiario, debe admitirse la de todos aquellos que no estén
expresamente previstos, por disposición del artículo 133.2 del CGP.
• Incompetencia (materia, cuantía, grado o turno), litispendencia
(supone la existencia de otro juicio igual en trámite), falta de
representación (ausencia de poder para actuar por otros), incapacidad,
caducidad, cosa juzgada, transacción, falta de legitimación manifiesta
(refiere a la incapacidad para actuar en juicio) y la improponibilidad
manifiesta de la demanda.
• Algunos están legislados como excepción.
Inhabilidad de título:
• Supone que el título es inidóneo para que prosiga el juicio ejecutivo.
• Prevista en ambas normas pero con matices.
57
 • Decreto Ley 14.701 art.108: “inhabilidad del título (falta de alguno
de los requisitos esenciales exigidos por el artículo 3)”.
• Decreto Ley 14.412, artículo 45: “inhabilidad del título”.
Inhabilidad del título por falta de requisitos extrínsecos:
• VALE: Requisitos de los artículos 3 y 120 de la Ley de TV.
• LETRAS DE CAMBIO: Requisitos de los artículos 3 y 55 de la Ley
de TV.
• CHEQUES: Requisitos de los artículos 4 y 5 del Decreto-ley CH.
• El Juez podría advertirlos en el examen inicial del título y rechazar
la demanda u ordenar su subsanación de ser posible.
Inhabilidad por falta de requisitos intrínsecos:
• Se trata de elementos que no surgen directamente del documento.
• No está prevista como excepción ni por el DLTV ni por DLCH por
lo que atento a la limitación de excepciones que rige en la materia, su
procedencia es al menos discutible.
• TEITELBAUM sugiere las siguientes excepciones vinculadas a la
inhabilitad de título por falta de requisitos intrínsecos:
o Incapacidad del firmante.
o Falta de representación del firmante.
o Error, dolo y violencia. La profe tiene dudas sobre este punto
porque hay distinta jurisprudencia que en algunos casos se
admiten como excepciones y en otros no. En los casos de la
incapacidad del firmante y de violencia la jurisprudencia ha
admitido que sea oponible, en la medida en que entienden que en
ese caso no hay título directamente. Con el dolo y el error no son
admisibles porque eso sería ya hacer referencia a la relación
extracambiaria, ya no a que no hay voluntad de hacer el
documento, sino que se realizó un error en la relación
extracambiaria; no sería invocable porque se refiere a la relación
causal. Todo tiene matices, y así también estos temas.
• La jurisprudencia ha admitido como excepciones en el juicio
ejecutivo cambiario la incapacidad del firmante y la violencia por entender
que en realidad no hay voluntad y por lo tanto el título es inexistente.
• …. ¨la violencia que es oponible contra todo tenedor. En la violencia
física o la moral (art, 1272 al 1274 C.C.) no existe voluntad viciada, ni
culpa ninguna del firmante; no existe simplemente voluntad... La
seguridad y el prestigio en la circulación de los documentos cambiarios no
puede llegar al extremo de obligar a quien ha sido forzado a suscribirlo
aún contra su voluntad.(...)¨ TAC 3°, Rossi, Klett, Chalar. S. 51/2006, en
RUDP 2007/2, c. 901.
• Sin embargo respecto del dolo y/o el error, al igual que Teitelbaum,
se ha entendido que no son oponibles por referir a la relación causal
extracambiaria. Al respecto expresa el Prof. Teitelbaum que no caben en
nuestro derecho cambiario, excepciones fundadas en la causa. La

58
 invocación del error o el dolo no son oponibles por cuanto quien las invoca
en rigor está refiriéndose a la relación extra cambiaria. TAC 3°, Rossi,
Klett, Chalar. S. 51/2006, en RUDP 2007/2, c. 901.
Rechazo liminar de las excepciones inadmisibles:
El art. 355.2 del CGP en su redacción dada por la ley 19.090 establece: “En
los casos en que leyes especiales establezcan taxativamente las excepciones
admisibles, serán rechazadas, sin sustanciación, las inadmisibles o las que no
se opusieren en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el
demandado les diere, y las que, por referir a cuestiones de hecho, no se
acompañaren con la prueba documental o la proposición de los restantes medios
de prueba”.
Apelable sin efecto suspensivo (art. 360 núm. 4).
Medios impugnativos:
• OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES (Limitadas): esta es la primera manera
de impugnar, la primera posibilidad de oponerse a la demanda y también
a la sentencia inicial, por eso es que se lo conoce como el primer medio
de impugnación.
• RECURSOS: art. 360 del CGP: La regla es la inapelabilidad, solo son
apelables las previstas en el 360 sin perjuicio en el caso de las
interlocutorias y todas las sentencias que no sean definitivas que son
pasibles de reposición pero de apelación solo las previstas en el 360.
• JUICIO ORDINARIO POSTERIOR: artículo 361 del CGP
Juicio Ordinario posterior:
ART. 361.1 DEL CGP “Podrán tratarse en juicio ordinario posterior,
exclusivamente, las defensas que la ley considera inadmisibles en el juicio
ejecutivo, si no hubiesen sido examinadas, en su mérito, en aquél. Toda defensa
que hubiere podido ser deducida en el proceso ejecutivo no habilitará la
promoción de juicio ordinario posterior”.
Se trata de un medio impugnativo porque implica revisar lo resuelto en un
juicio anterior, la situación resuelta en un juicio anterior.
Algunos autores, como Barrios de Angelis consideran que toda vez que un
proceso no tramita por la estructura ordinaria, es decir, toda vez que tramita por
una estructura más abreviada o especial, entienden que deberían tener la
posibilidad de reverse en un proceso posterior que tuviera las más amplias
garantías. Esta tesis de Barrios no es compartida en el resto de la doctrina y la
jurisprudencia, los cuales dicen que el juicio ordinario posterior solo es posible
cuando está expresamente previsto (que sería en el ejecutivo y en el de
ejecución).
La finalidad de este juicio ordinario posterior es: aquello que no pude discutir
con toda la amplitud que necesitaba, puedo hacerlo en el juicio ordinario.
De acuerdo con el art 361.2, el mismo tribunal que entendió en el proceso
ejecutivo será competente en el juicio ordinario posterior.

59
 Además, el 261.3 establece que el derecho que se tiene a promover este juicio
es de 90 días de ejecutoriada la sentencia del proceso ejecutivo.
En consecuencia: el contenido del juicio ordinario posterior está limitado a
todas las defensas que no son admisibles en el juicio ejecutivo cambiario,
siempre que no hayan sido examinadas en su mérito. Tampoco pueden incluirse
aquellas defensas que pudiendo hablarse planteado en el juicio ejecutivo
cambiario por ser admisibles, no se plantearon.
Recurso de casación:
En cuanto al juicio ordinario posterior, la regulación anterior a la LOT llevaba
a que se diga que en realidad no tenía sentido que se admita la casación si en
verdad en el juicio ordinario posterior voy a discutir exactamente lo mismo que lo
que se discutió en la primera instancia del ejecutivo.
Luego, la LOT le dio una nueva redacción: “podrá tratarse en el juicio ordinario
posterior exclusivamente las defensas que la ley considere inadmisibles en el
juicio ejecutivo…”; según esta redacción solo puedo ir al juicio ordinario posterior
para discutir cuestiones que la ley no me permitió discutir en el juicio ejecutivo
cambiario, y siempre y cuando no haya habido una discusión sobre el hecho a
pesar de que era inadmisible.
En el ejecutivo común no existen defensas que se consideren inadmisibles,
todas son admisibles por lo tanto no va haber una defensa que no se pueda
discutir en el ejecutivo común y que sí se pueda en el juicio ordinario posterior,
por lo que no cabe este juicio posterior; por ende, se aplica solamente al juicio
ejecutivo cambiario y al tributario según la redacción que le dio la LOT.
Esto lleva a algunos a decir que el hecho de que exista juicio ordinario
posterior impide que proceda el recurso de casación porque el 269 en materia
de casación dice que no procede el recurso de casación contra las sentencias
recaídas en asuntos que admiten un proceso posterior sobre la misma cuestión;
entonces toda vez que haya juicio ordinario posterior no puede haber casación;
esto era correcto cuando el juicio posterior versaba sobre todo lo que ya se
defendió en la primera instancia (lo que sucedía con la redacción anterior).
De acuerdo con Gabriel Valentín, con la redacción dada por la ley 19.090 al
artículo 361 del CGP, limitando el objeto del juicio ordinario posterior, siempre
procederá (siempre que se cumpla con el resto de los presupuestos de
procedencia) el recurso de casación contra las sentencias definitivas de segunda
instancia del proceso ejecutivo por no existir ya un proceso posterior sobre la
misma cuestión (art. 269 núm. 2 del CGP). En igual sentido se expresa Gustavo
Nicastro.

PROCESO EJECUTIVO TRIBUTARIO:

La normativa aplicable al proceso ejecutivo tributario es la siguiente:
a. Art. 362 del CGP: “El proceso ejecutivo tributario para el cobro de créditos
fiscales se tramitará según lo dispuesto en los artículos precedentes, sin
perjuicio de la aplicación de las leyes especiales en la materia.”

60
 b. Arts. 91 y 92 del Código Tributario.
Cabe destacar que si bien es un ejecutivo tributario, no deja de ser un
ejecutivo, por lo que requiere de una obligación de dar una determinada suma
de dinero líquida o fácilmente liquidable y exigible. No obstante, tiene ciertas
particularidades con respecto al ejecutivo común.
En primer lugar, el título ejecutivo que da lugar al ejecutivo común no es el
mismo que el que da lugar al ejecutivo tributario. En este caso, el título está
conformado por el testimonio de la resolución administrativa firme de la que
resulte en favor de la Administración un crédito fiscal, y los documentos que de
acuerdo a la legislación tuvieran la calidad de títulos ejecutivos, siempre que
correspondan a resoluciones firmes. A su vez, dicho título ejecutivo tributario
debe cumplir con los requisitos formales previstos en el art. 92 del Código
Tributario.
Cuando hablamos del testimonio de la resolución, nos referimos a que existe
una resolución administrativa del Estado mediante la cual se establece que esa
administración tiene un crédito fiscal contra un sujeto; el título ejecutivo tributario
es el testimonio de dicha administración, eso es lo que dará lugar a un proceso
ejecutivo cambiario. Evidentemente, se trata de un documento público porque
surge de la administración, del Estado; y por lo tanto, dota de autenticidad.
¿Qué significa que el título ejecutivo tributario es el testimonio de la resolución
administrativa “firme”? Son resoluciones firmes las consentidas expresa o
tácitamente por el obligado, o aquellas que no fueron consentidas por el obligado
pero respecto de las cuales se agotó la vía administrativa (a estas últimas se las
conoce como “definitivas” y refieren a los arts. 309 y 319 del CGP). Hay que
tomar en cuenta que, una vez que se agotó la vía administrativa puede haber
una simultaneidad de procesos: la Administración inicia el proceso ejecutivo
tributario y el administrado inicia la acción de nulidad ante el TCA.
¿Cuáles son los requisitos formales previstos en el art. 92? Para ser título
ejecutivo tributario, el documento administrativo debe reunir los siguientes
requisitos:
- Lugar y fecha de la emisión.
- Nombre del obligado.
- Indicación precisa del concepto e importe del crédito, con especificación
en su caso, del tributo y ejercicio fiscal que corresponda.
- Individualización del expediente administrativo respectivo.
- Nombre y firma del funcionario que emitió el documento, con la constancia
del cargo que ejerce.
Ahora bien, para entender cómo funciona este proceso no hay que perder de
vista que cuando la Administración tiene la resolución administrativa ya sea firme
o definitiva respecto de determinados tributos, vamos a tener dos posibilidades:
que la Administración realice el proceso ejecutivo tributario, o que el administrado
inicie la acción de la nulidad frente al TCA. Es por este motivo que antes

61
hacíamos alusión a que se pueden dar ambas posibilidades de manera
simultánea.
El documento en que consta el título ejecutivo tributario es, por definición, un
documento público o testimonio de un documento público. Esto tiene como
consecuencia que esté dotado de autenticidad y no necesite diligencias de
autenticación (no se requiere realizar diligencia preparatoria de reconocimiento
de firma, ni preparar nada por las características propias de ese testimonio de
resolución).
En cuanto a la intimación previa (art. 354.4 del CGP), no se requiere de la
misma. Si en los procesos ejecutivos la intimación previa tiene como finalidad
evitar que se inicien esas acciones de forma infundada o de forma abusiva, en
este caso no se requeriría porque se presume que el Estado no va a tener ese
tipo de actitudes. Además, Prato afirma que la resolución es dictada en un
determinado procedimiento administrativo en el cual la persona implicada o
afectada va teniendo conocimiento de ese expediente administrativo, lo cual
quiere decir que tiene el conocimiento de que existe ese crédito fiscal.
En definitiva, no necesito ni intimación previa ni diligencia preparatoria de
reconocimiento de firma para iniciar un proceso ejecutivo tributario.
Además del título ejecutivo tributario como particularidad con relación al
ejecutivo común, encontramos un régimen restrictivo de las notificaciones a
domicilio. Sólo se notifican a domicilio:
- La providencia inicial, que es la que contiene la citación de excepciones.
- La sentencia definitiva que resuelve las excepciones opuestas, siempre
que no se haya dictado en audiencia.
La tercera particularidad del proceso ejecutivo tributario en relación al
ejecutivo común es la limitación de las excepciones oponibles. Art. 91 inciso 5 y
6 del Código Tributario: “Sólo serán admisibles las excepciones de inhabilidad
del título, falta de legitimación pasiva, nulidad del acto declarada en vía
contencioso administrativa, extinción de la deuda, espera concedida con
anterioridad al embargo y las previstas en el artículo 246 del Código de
Procedimiento Civil.”
En el caso de que yo oponga una excepción que no se encuentra dentro del
elenco previsto en el artículo recién mencionado, el Juez la puede rechazar
inlimine. Muchas de estas excepciones tienen en el Código Tributario una
definición de qué se puede entender dentro de las mismas. Por ejemplo: “Se
podrá oponer la excepción de inhabilidad cuando el título no reúna los requisitos
formales exigidos por la ley o existan discordancias entre el mismo y los
antecedentes administrativos en que se fundamenta, y la excepción de falta de
legitimación pasiva, cuando la persona jurídica o física contra la cual se dictó la
resolución que se ejecuta sea distinta del demandado en el juicio.”
Observamos que la ley determina el alcance de la excepción de inhabilidad
del título:

62
 - Cuando el título no reúna los requisitos legalmente establecidos. Esto
incluye no solo a los del art. 92 del Código Tributario, sino también a
aquellos que califican al título ejecutivo dentro del CGP (contener una
obligación de pagar una suma líquida y exigible).
- Cuando existan discordancias entre el título y los antecedentes
administrativos en que este se funda.
¿Puede analizar el Poder Judicial la legalidad del acto administrativo?
Encontramos diferentes tesis o posiciones en cuanto al alcance de la
excepción de inhabilidad del título.
En primer lugar, encontramos una tesis restrictiva la cual sostiene que la
validez o el contenido del acto administrativo no puede discutirse, y que la
inhabilidad del título refiere únicamente a aspectos formales. El Juez no puede
analizar otros aspectos que no sean los formales, ya que el Código Tributario
limita la extensión del concepto de inhabilidad el título, y además, la Constitución
le da la competencia privativa al TCA para analizar la nulidad, por lo que no es
competencia del Poder Judicial analizar esos puntos. El sujeto pasivo de la
obligación tributaria dispone de los mecanismos previstos en la Constitución para
atacar los mismos y luego puede recurrir al TCA.
“…Tratándose de un juicio ejecutivo fiscal, se impone reiterar que, si se estima
que el acto administrativo de determinación ha quedado firme, la justicia ordinaria
no tiene atribuciones para ejercer el control de la regularidad jurídica o juridicidad
de los actos administrativos, competencia que es exclusiva y excluyente del
TCA.” “Entonces, no es posible que sea presentada por vía oblicua, esto es
invocando la inhabilidad del título, una revisión para la que se carece de
competencia” TAC 1° Turno, Sentencia 154/2004.
En segundo lugar, encontramos una tesis más amplia, la cual entiende que
en realidad los jueces siempre tienen el poder deber de analizar la juridicidad o
legalidad del acto administrativo porque ello constituye una garantía para el
administrado. Por ende, entraría dentro de las potestades del Poder Judicial,
según esta postura. A su vez, afirman que cuando la tesis restrictiva dice que el
Poder Judicial no puede analizar ni estudiar eso, se están confundiendo la
competencia exclusiva del TCA para entender en la anulación del acto
administrativo, con la competencia para analizar la legalidad. Se apoyan en lo
establecido en el art. 312 de la Constitución que permite acudir a la vía
reparatoria patrimonial sin necesidad de anular el acto administrativo. A su vez,
en la Ley N°16.011 que reglamenta el proceso de amparo, que establece que
son procesables los actos administrativos, siendo competentes los órganos del
Poder Judicial; entonces, si se puede pedir amparo contra actos administrativos
y el Poder Judicial es competente para resolver estos amparos, entonces
también puede entrar en el análisis de la antijuridicidad de los actos
administrativos.
“…el TCA tiene una competencia específica y perfectamente definida y en
todo lo que la exceda, el Poder Judicial mantiene íntegra su potestad de

63
examinar la legalidad de las decisiones administrativas, y no aplicarlas cuando
contrarían los textos legales (Sents. Nos 7/94, 15/96, 144/97, conf. S.C.J. en
Sents. Nos. 47/92, 73/95). En la actualidad la tesis limitativa de las facultades del
Poder Judicial encuentra el obstáculo de la incidencia del art. 312 de la
Constitución de 1997, pues la posibilidad de ejercer la acción reparatoria sin
necesidad de anular previamente el acto administrativo, descarta la competencia
monopólica del TCA (…) Y en supuesto de excepcionamiento por inhabilidad de
título el Tribunal patrocina un criterio de interpretación que no limita la expresión
a aspectos puramente formales, pudiéndose incursionar en el contralor de la
regularidad de su fundamentación”. (TAC 4° Turno, sent. 2020/2008.
En tercer y último lugar, encontramos una tesis intermedia que sostiene que
si bien el Poder Judicial tiene el poder de pronunciarse y analizar la antijuridicidad
de los actos administrativos que se le presentan, no puede plantearse a través
de la excepción de inhabilidad del título, sino a través del proceso ordinario
posterior. En otras palabras, según esta postura intermedia, no entraría dentro
de las defensas posibles en el marco del proceso ejecutivo tributario, pero sí
podría plantearse en el proceso ordinario posterior.
En cuanto a otras excepciones, la ley también regula y limita la falta de
legitimación pasiva. La ley señala que una persona podrá oponer la falta de
legitimación pasiva en el marco de un juicio ejecutivo tributario cuando la persona
física o jurídica contra la cual se dictó la resolución administrativa que se ejecuta
sea distinta del demandado en el juicio; es decir, si no coincide aquel que en la
resolución se pone como obligado, con la persona que se demandó.
De acuerdo a esta definición legal, mediante esta excepción no puede
entrarse a la discusión sobre si la persona contra quien se dictó la resolución
administrativa estaba, según el derecho de fondo, obligada a pagar el tributo que
se determinó.
Algunas posiciones sobre las demás excepciones previstas:
- Nulidad del acto declarado en vía contencioso administrativa: recordemos
que una vez agotada la vía administrativa, el administrado puede tramitar
la nulidad ante el TCA. En el caso de que la haya tramitado y haya obtenido
una sentencia que anuló el acto, puede oponer esta excepción. Si el
proceso ante el TCA aún está en trámite, ello no será una excepción
oponible, sino que dará lugar a solicitar la suspensión del proceso
ejecutivo.
Si bien esto está mencionado como excepción especial, en verdad cuando
pasa esto directamente no hay título ejecutivo tributario porque el acto
administrativo fue anulado.
Es importante tener en cuenta que la excepción es cuando existe una
sentencia por parte del TCA que anula la resolución administrativa que dio
lugar al proceso ejecutivo tributario; si todavía no existe tal sentencia
porque el juicio administrativo sigue en curso, ello no constituye una
excepción, sino que simplemente podrá dar lugar a la suspensión del
proceso ejecutivo tributario.

64
 - Extinción de la deuda: la expresión es amplia, por lo que abarca no solo al
pago sino a todas las formas de extinción de las obligaciones tributarias.
- La espera concedida con anterioridad al embargo: en este caso tiene que
tratarse de la espera anterior al embargo; si fuera posterior, dará lugar a
solicitar la suspensión del proceso.
Esto refiere a que, supongamos que la Administración me dio un plazo
para pagar, por ejemplo, me dio un tiempo para que yo pudiera cumplir con
esa obligación, si ese plazo que se me dio es anterior a que se decretara
el embargo, se puede oponer como excepción porque no habría
exigibilidad (si me dieron una espera, entonces mi obligación no es exigible
todavía, y como el título ejecutivo tributario debe ajustarse a las reglas
generales para que sea considerado como tal, y todavía no es exigible
entonces no hay título ejecutivo).
No será excepción si me embargaron y luego de decretado el embargo
consigo una negociación o espera o plazo que me conceda la
Administración; en dicho caso no puedo oponer como excepción porque
ya pasó la etapa, pero sí puedo pedir la suspensión del proceso (esta
suspensión se va a dar hasta que finalice la espera concedida, el plazo
concedido; terminado este período de espera, si ya pagó la deuda el
demandado entonces no hay más proceso porque no hay crédito exigible
y líquido que fundamente llevar a cabo el proceso ejecutivo tributario).
- Las previstas en el art. 246 del Código de Procedimiento Civil: de acuerdo
a la actual previsión del art. 362, incorporada por la LOT y que recoge la
doctrina y jurisprudencia mayoritarias al respecto, debe entenderse que
esta norma remite a las excepciones previstas en el art. 133 del CGP.
Esta referencia es porque en realidad el Código Tributario es anterior al
Código de Procedimiento Civil y la referencia que hace es al CGP porque
el Código Tributario tiene sus años, entonces de acuerdo a la actual
previsión que hace el art. debe entenderse que se refiere a las normas
previstas en el art. 133 del CGP que ya conocemos, el cual refiere a las
excepciones previas. En otras palabras, lo que sucede es que la referencia
era al Código Procesal de la época, pero hoy en día remite en definitiva a
la normativa procesal y por ende, se entiende que hoy en día hace
referencia a las excepciones previas del 133 del CGP.
Por último, cabe destacar que el demandado tiene un plazo de 10 días para
oponer cualquiera de estas excepciones.
En cuanto a la suspensión del proceso, el art. 91 del Código Tributario prevé
dos situaciones donde procede la suspensión del proceso a pedido de parte:
a. Cuando el ejecutado, al ser citado de excepciones, acredita que se
encuentra en trámite la acción de nulidad contra la resolución que se
pretende ejecutar. En este caso, una vez ejecutoriada la sentencia en la
acción de nulidad, se citará de excepciones nuevamente, a pedido de
parte.
b. Cuando se acredite que la Administración ha concedido espera al
ejecutado. En este caso se trata de la espera concedida con posterioridad

65
 al embargo ya trabado (si fuera anterior configuraría una excepción
oponible). La suspensión opera hasta que se llegue al vencimiento del
período de espera concedido. Si para entonces el demandado saldó su
deuda, solicitará la clausura del proceso; en el caso contrario, la
Administración proseguirá con el mismo.
En cuanto al proceso ordinario posterior, este procede en el proceso ejecutivo
tributario. Se regula por el art. 361 en la redacción dada por la LOT que incorporó
modificaciones importantes:
- Podrán tratarse exclusivamente las defensas que la ley considera
inadmisibles en el ejecutivo, si no hubiesen sido examinadas, en su mérito,
en aquél. Toda defensa que hubiere podido ser deducida en el proceso
ejecutivo no habilitará la promoción de juicio ordinario posterior.
- El plazo para promover este proceso será de noventa días desde que
quedó ejecutoriada la sentencia del ejecutivo.

OTROS PROCESOS QUE TIENEN ESTRUCTURA MONITORIA:

A diferencia de lo que ocurre en otros sistemas, en nuestro Derecho no todas
las pretensiones que tramitan por la vía monitoria son pretensiones de condena.
Del 360 al 364 vemos muchas pretensiones posibles que entrarían por vía
monitoria.
Normativa a tomar en cuenta:
• Arts. 364 a 370: elenco de pretensiones a las que se aplica la estructura
monitoria.
• Art. 363: Norma general de remisión: «El procedimiento previsto en los
artículos 354 a 360 se aplicará a los casos que refieren los artículos
siguientes. En la providencia inicial se dispondrá lo que corresponda a la
naturaleza de la demanda promovida.
• También resulta aplicable la disposición general del art. 352.
Los otros procesos previstos en el CGP:
• Entrega de la cosa (art. 364).
• Entrega efectiva de la herencia (art. 365).
• Pacto comisorio (art. 366).
• Escrituración forzada (art. 367).
• Otorgamiento de reglamento de copropiedad de inmuebles en régimen de
propiedad horizontal (art. 367).
• Cancelación de hipoteca (art. 367).
• Resolución de contrato de promesa (art. 368).
• Separación de cuerpos, divorcio y disolución de la sociedad conyugal
pretendida unilateralmente (art. 369).
• Cesación de condominio de origen contractual (art. 370)
Caracteres comunes (y comparación con el ejecutivo):
Existen caracteres que son comunes a todos estos procesos:
a- El procedimiento:

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 Así lo dispone la regla general del art 363 que mencionamos más arriba, lo
que quiere decir que, en lo referente al procedimiento, el del proceso ejecutivo
ha sido adoptado por el Código como modelo y, por lo tanto, ese será el
procedimiento de cada uno de estos otros procesos monitorios (con algunas
variantes).
b- Estos procesos monitorios carecerán de la posibilidad de un
proceso ordinario posterior:
La remisión al proceso ejecutivo que establece la regla general del art 363
está hecha como allí menciona a los arts. 354 a 360, y por lo tanto no al 361 que
es el que establece, para el proceso ejecutivo, la norma de que lo decidido en él
“podrá ser modificado en un proceso ordinario posterior”.
c- Conciliación previa:
La Ley N°19.090, que modifica el art. 294 del CGP establece que se
exceptúan de conciliación ordinaria todos aquellos procesos que no se tramiten
por la vía contenciosa ordinaria, por lo que, todos aquellos procesos que no sean
el ordinario, no requerirán de la conciliación previa.
d- Se requiere título:
De acuerdo al art. 352.1, “en todos los casos, para promover la demanda, se
requerirá documento auténtico o autenticado notarial o judicialmente en la etapa
preliminar respectiva”.
El documento auténtico o autenticado deberá acreditar, en cada caso, el
hecho o los hechos constitutivos de la pretensión. Así, por ejemplo, en el proceso
de entrega de la cosa, deberá probarse documentalmente la existencia de la
obligación de dar o de entregar y el cumplimiento de la obligación correlativa.
Toda pretensión que tramita como monitorio precisa un título, un documento
que le da la fehaciencia necesaria para que esta estructura se justifique
e- La providencia inicial:
De acuerdo con Tarigo, la misma siempre se pronunciará sobre el fondo de la
pretensión o del litigio. Y es lo que establece el segundo párrafo del art 363 al
decir: “en la providencia inicial se dispondrá lo que corresponda a la naturaleza
de la demanda”.
f- En estos procesos no se decretará el embargo:
El embargo previsto en el art 354 del CGP es propio del proceso ejecutivo, y
es lógico que así sea ya que no estaría bien que se extendiera a pretensiones
distintas de la que persigue el cobro de una suma de dinero líquida y exigible
que consta de un título ejecutivo.
g- Intimación previa:

67
 De acuerdo con Tarigo, esta intimación de pago previa es propia y
característica del proceso ejecutivo, y por lo tanto no sería aplicable a estos otros
procesos.
Sin embargo, existe otra parte de la doctrina que considera que en algunos
casos, en alguno de estos procesos será necesario cumplir, antes de la
formulación de la demanda, con una intimación de cumplimiento (no de pago,
dado el contenido de estos procesos), esto dependiendo del tipo de pretensión,
sería por ejemplo, intimar a la entrega de la cosa, pero esto dependerá del tipo
de pretensión según lo que considera esta pretensión.
h- La apelabilidad en estos casos:
Como ya vimos, en el proceso ejecutivo la apelabilidad se encuentra
severamente acotada por la ley.
Ahora, dado que el art 363 remite, como ya vimos, “al procedimiento previsto
en los artículos 354 a 360”. Entonces, el art 360 que es el que refiere a la
apelabilidad, establece que, será apelable, en estos otros procesos monitorios,
la sentencia definitiva que ponga fin al proceso, y como toda sentencia definitiva,
ella será apelable, en todos los casos, con efecto suspensivo.
Regirá también, siempre que se trate de sentencias de condena, lo que
establece el art 360.1: “el acreedor podrá, si lo desea, pedir el cumplimiento
provisional de la sentencia de acuerdo a lo dispuesto por los arts 260, 375 y 376”
Será apelable también, “la sentencia que acoja la excepción de
incompetencia…”.
Será igualmente apelable la sentencia que no haga lugar a la demanda.
El art 360.3 dispone la apelabilidad de la sentencia que “no haga lugar,
sustituya o levante una medida cautelar”.
Los distintos procesos:
1. EL PROCESO DE ENTREGA DE LA COSA (art 364):
Presupuestos:
1) Debe tratarse de una obligación de dar, se trata de una obligación
de entregar cosa distinta de dinero, además, se debe tratar de una cosa
cierta y determinada o determinable. El CGP ha suprimido la expresión
“obligación de dar” y la ha sustituido por la expresión “obligación de
entregar”. Si fuera una obligación de pagar una determinada cantidad de
dinero entonces deberíamos tramitar la pretensión por el proceso
ejecutivo y no por éste.
Ahora bien, debemos tener en cuenta lo siguiente: cuando la suma de
dinero es considerada en forma genérica, para obtener el cumplimiento
de dicha obligación es el proceso ejecutivo como ya mencionamos. Pero
si la obligación de pagar un dinero no es genérica, me obligo a entregar
el dinero de TAL cofre, no es una obligación genérica sino un dinero

68
 materialmente considerado, en este caso no está esa obligación
concebida como dinero, sino que se trataría de una cosa cierta y
determinada.
2) Esa obligación de dar, no tiene necesariamente que ser de origen
contractual (como establecía el CPC), sino que puede emanar,
indistintamente, del contrato, del testamento, de la ley, del acto
administrativo o de la declaración de unilateralidad de voluntad en los
casos en que ésta sea jurídicamente obligatoria;
3) El actor debe probar conjuntamente con su demanda la existencia
de los dos presupuestos anteriores. Es decir, debe probar que la
obligación de entregar provenga del contrato, testamento, de la ley, del
acto administrativo o de la declaración de unilateralidad de voluntad en
los casos en que ésta sea jurídicamente obligatoria. Debe probar también,
si existe tal obligación mencionada en el punto 1, el cumplimiento de su
obligación correlativa o recíproca (si se tratar de un negocio bilateral).
4) La prueba de la existencia de la obligación de dar, cualquiera sea
su fuente y, si correspondiere la de su propio cumplimiento correlativo,
deberá hacerla el actor por medio de documento público, o de documento
privado reconocido o dado por reconocido en sede judicial o con firmas
certificadas por Escribano, salvo “cuando se trate de contrato que pueda
ser probado por testigos”, en cuyo caso “en etapa preliminar que se
seguirá por vía incidental, podrá establecerse la prueba de la existencia
del contrato y de su cumplimiento por el actor” (art 352.2).
El procedimiento:
Noticia previa:
Con respecto a si es necesaria la noticia previa en este caso, hay dos
posiciones:
1. Algunos dicen que en realidad es necesario intimar, será una
intimación de entrega de cosa, no de pago, de cumplimiento. Toda vez
que no haya la necesidad de autenticar el documento a través de la
diligencia de reconocimiento, porque en este caso ya estaríamos
notificando, pero si no se requiere esta diligencia deberá haber una
intimación de cumplimiento.
2. Otros entienden que en realidad esto no es aplicable, y que en
realidad la intimación que prevé el 364.5 es equiparable a la intimación a
la que se formula en la resolución inicial del proceso.
La conciliación previa:
Como ya se señaló, no corresponde la misma ya que está exceptuada para
todos aquellos procedimientos que no tramiten por la vía ordinaria.
Competencia:

69
 Con respecto a la competencia, se suele pensar que es real porque estamos
hablando de una cosa, pero en verdad es una obligación de entregar entonces
es personal (art. 21 de la LOT).
La demanda y la providencia inicial:
La demanda debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 117
y 118.
A la hora de presentar la demanda, como hemos visto en los demás casos de
monitorios, siempre hemos necesitado de un documento auténtico o autenticado,
y esto está establecido en el art 352.1. Ahora bien, el art 352.2 establece una
excepción a esa regla. Y es precisamente el caso del proceso de la entrega de
la cosa, cuando la misma provenga de un contrato que pueda ser probada por
testigos (esto está establecido expresamente en el art 352.2). “En este caso y en
etapa preliminar que se seguirá por vía incidental, podrá establecerse la prueba
de la existencia del contrato y de su cumplimiento por el actor.”
En vía preliminar va a dejarme solo probar si el contrato existe, y si la
obligación de entregar existe, ósea solamente me está permitiendo determinar
justamente los elementos esenciales es decir la existencia del contrato. Tiene
que ser en una etapa preliminar, previa al proceso, y allí debo lograr probar la
existencia del contrato.
En algunos casos esta vía incidental va a ser más larga que el proceso
monitorio en sí mismo, porque fijémonos que una vez que tengo la sentencia e
inicio el proceso de entrega de la cosa quizás este finalice con la demanda y la
sentencia inicial; entonces es raro cómo queda esta estructura donde le
agregamos una estructura anterior a un proceso que de por sí es muy cortito y
parecería que no se justifica.
El tribunal luego de verificar los presupuestos, dispondrá la intimación de
entrega al demandado. El art 363 establece: “en la providencia inicial se
dispondrá lo que corresponda a la naturaleza de la demanda promovida”.
La resolución inicial se va a pronunciar sobre la demanda como todo
monitorio. Esta resolución inicial, si desestima la pretensión, se admite
reposición y apelación (art 360.2); ahora bien, si acoge la pretensión: la demanda
en este proceso tiene por naturaleza la entrega de la cosa; y el tribunal en su
providencia inicial dispondrá se intime al demandado la entrega de la cosa
reclamada y, a su vez, le citará de excepciones por el plazo de 10 días, plazo
extensible según la distancia, de acuerdo al art 355, lo que sucederá además es
que se designará un depositario para el demandado.
El plazo que tiene el demandado para entregar la cosa se entiende que es el
mismo que el que tiene para citar excepciones, es decir, 10 días extensibles
según la distancia.
En el proceso ejecutivo, la intimación de pago de la suma adeudada es previa
a la formulación de la demanda y con plazo de tres días cuando no exista
diligencia judicial de reconocimiento de firma o protesto personal, o directamente

70
no hay intimación de pago (ni previa ni posterior). Pero en el proceso de entrega
de la cosa no hay otra opción que ésta en la cual el plazo de intimación coincide
con el plazo legal conferido al excepcionamiento.
Las actitudes del demandado:
1°) Entrega de la cosa dentro del plazo de la intimación:
Esta actitud del demandado claramente implica que el mismo acepta la
pretensión del actor, y además implica la satisfacción positiva de dicha
pretensión. E importa además, el hecho de que se cumple con lo que dispuso el
tribunal (el cual concluyó de manera favorable para el actor).
El hecho de que esto suceda, es decir, que el demandado se allane a la
pretensión del actor y que por lo tanto entregue la cosa, implica no solo que dicho
demandado manifieste su voluntad (de aceptar), sino que también implica la
realización de un acto, ya que está entregando la cosa.
Una vez que se realiza la entrega, el proceso finaliza y no se debe dictar
sentencia ya que la misma solo procede cuando se hayan opuesto excepciones.
2°) Deja transcurrir y vencer el plazo sin oponer excepciones:
Ésta, de acuerdo con Tarigo, implica una doble omisión: por un lado, no se
cumple con entregar a cosa, y por otro, tampoco se opone ninguna excepción.
En este caso, la providencia inicial pasa en autoridad de cosa juzgada, ya que
la misma, a pesar de haberse pronunciado sobre el fondo del asunto, estaba
condicionada precisamente a la oposición de excepciones por parte del
demandado.
Entonces, lo que prosigue es el desapoderamiento de la cosa en manos del
demandado y su entrega efectiva al actor
3°) Opone excepciones:
El art 363, remite, como sabemos, entre otros al art 355.1: “La citación de
excepciones se practicará en la forma establecida para el emplazamiento en los
artículos 123 y siguientes.
El demandado dispondrá de un plazo de diez días, extensible en función de
la distancia (artículos 125 y 126), para oponer cualquier excepción que tuviere
contra la demanda, debiendo deducirlas todas conjuntamente en un mismo
escrito, acompañar toda la probanza documental de que disponga y mencionar
todos los concretos medios de prueba de que intente valerse...”.
En el plazo de 10 días, extensibles en razón de distancia, el demandado
puede oponer “cualquier excepción que tuviere contra la demanda”. En cuanto a
las mismas, se deben oponer todas en forma conjunta y en un solo escrito
(principio de eventualidad), se deben agregar además, la prueba documental y
se deben proponer los demás medios de prueba.
Sustanciación de las excepciones:

71
 En el proceso de entrega de la cosa como en el proceso ejecutivo, si el
demandado opone excepciones se conferirá traslado por seis días al actor.
Las citaciones de excepciones no están limitadas, solo el art 396 que
establece la única excepción (que se trate de entrega de la cosa obtenida por
remate judicial).
Audiencia:
En cuanto a la misma, debemos seguir lo que se encuentra establecido en los
arts 340 y 357.
Las condenaciones procesales:
En el CPC, se establecía en el art 1315 que “la parte que resulte vencida, será
condenada en costas y costos del juicio, quedando a salvo la acción de daños y
perjuicios”.
El CGP no reprodujo esta norma.
Hoy en día, determinar cuál es el régimen de condenaciones procesales en
cuanto a este proceso y en general a los demás procesos de estructura monitoria
(menos el ejecutivo), es difícil.
Al ser difícil, hay discusiones en cuanto a las mismas:
1. Como no hay nada expreso, rige el 56.1 que dice que las costas y los
costos se determinarán por las conductas de las partes en el proceso,
esto ya que el art 56.2 remite al vacío.
2. Otros entienden que corresponde la condena preceptiva prevista en el
proceso ejecutivo porque queda incluida en la remisión del art 363.
La mayoría entiende la posición 1.
2. PROCESO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO EN CUMPLIMIENTO
(art 366)
Presupuestos:
- Contrato de compraventa con cláusula de pacto comisorio que conste en
escritura pública o privada auténtica (Código Civil, arts. 1737 a 1741).
- Vigencia del pacto comisorio: máximo tres años. (Código Civil, art. 1741).
- Constitución en mora del deudor (art. 366 inc. 2).
- Noticia previa (puede ser la misma vía que la utilizada para la caída en
mora).
Particularidades del proceso:
Si el tribunal acoge la demanda, dispone la resolución del contrato.
Notificado el demandado de la providencia inicial, dentro de las 24 horas
siguientes puede realizar el pago del precio y en tal caso queda sin efecto la
sentencia.

72
 La sentencia inicial tiene, entonces, un doble condicionamiento: que no se
pague dentro de las 24 horas y que no se opongan excepciones en el plazo de
10 días.
El CGP, en la redacción dada por la ley 19.090 deroga tácitamente el
procedimiento dispuesto por el art. 1740 del Código Civil.
3. PROCESO DE ESCRITURACIÓN FORZADA (art 367)
Ámbito de aplicación:
Se reclama el cumplimiento de una obligación de escriturar emergente de una
promesa de enajenación de inmuebles a plazos o equivalente, o de promesa de
enajenación de casas de comercio, debidamente inscriptas.
Presupuestos:
• Título:
o Contrato de promesa de enajenación de inmuebles a plazos y las
equivalentes, inscriptas en el Registro de la Propiedad Inmueble.
o Contrato de enajenación de casa de comercio, inscripto en el
Registro Nacional de Comercio.
• Cumplimiento de la obligación correlativa:
o Promesa de enajenación de inmuebles a plazos.
o Acreditar el pago de la totalidad del precio (art. 5 Ley 8.733),
mediante documento auténtico.
o En hipótesis del art. 16 ley 8.733, acreditar el pago de más del 50%
del precio, mediante documento auténtico o el haber realizado
construcciones o mejoras equivalentes al 40% del precio, mediante
certificado de Dirección General de Catastro.
o Promesa de enajenación de casa de comercio:
o Acreditar el pago de la totalidad del precio, mediante documento
auténtico, o en los casos de integración parcial de precio o mejoras
incluir en la escritura hipoteca recíproca sobre el saldo
• Intimación previa:
o Será necesaria si no existe diligencia de reconocimiento de firma.
o Para otros autores, no procede en estos casos (Tarigo-Teitelbaum).
4. PROCESO DE OTORGAMIENTO DE REGLAMENTO DE
COPROPIEDAD (art 367)
Ámbito de aplicación: Art. 8° decreto ley 14.560.
Presupuestos:
o Acreditar la calidad de propietarios que representan el 51% del valor del
edificio.
o Que se haya frustrado el mecanismo legalmente previsto de otorgamiento
o modificación del reglamento (DL 14433 art. 8: después de dos
votaciones sucesivas en asamblea convocada al efecto no se logra la
mayoría).
o Presentación de proyecto de reglamento.

73
 o Se discute si es necesaria la noticia previa.
o Asamblea de copropietarios convocada para el otorgamiento o reforma
del reglamento y que en la Asamblea no se haya alcanzado la mayoría.
o Testimonio de acta de dicha asamblea (art. 7; equivale a instrumento
público).
Particularidades: La sentencia condena a una obligación de hacer que es el
otorgamiento del Reglamento de Copropiedad.
5. PROCESO DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA
Ámbito de aplicación: Ley 14.857 y Ley 16.871
Presupuestos:
• Acreditar el cumplimiento de la obligación principal y sus
accesorios. Se admite que si no existe cumplimiento íntegro se promueva
una diligencia preparatoria solicitando autorización para depositar; el
comprobante de la consignación se acompaña a la demanda.
• Es discutible se procede la noticia previa.

6. PROCESO DE RESOLUCIÓN DE PROMESA DE

ENAJENACIÓN DE INMUEBLES A PLAZOS Y ESTABLECIMIENTOS
COMERCIALES (art 368)
Ámbito de aplicación:
• Promesas de enajenación de inmuebles a plazos.
• Promesas de enajenación de casas de comercio.
Presupuestos:
• Título:
- Contrato de promesa de enajenación de inmuebles a plazos en el
cual conste su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.
- ¿Comprende las promesas equivalentes, como en el caso del art.
367?
- Contrato de promesa de enajenación de casa de comercio,
inscripto en el Registro Nacional de Comercio.
• Caída en mora:
- Promesa de enajenación de inmuebles a plazos: Ley 8.733 arts. 40
y 22:
- Atraso en 6, 2 o 1 cuota.
- Interpelación judicial o por acta notarial con plazo de 20 días.
- Vencidos, segunda interpelación judicial o por acta notarial.
- ¿Cuándo se configura la mora? Con la primera interpelación.
- Se admite la interpelación por TCCPC.
- Promesa de enajenación de establecimiento comercial: DL 14.433
art. 5
- Prohibición de mora automática.
- Interpelación judicial o notarial con plazo de 30 días.

74
 7. PROCESO DE CESACIÓN DE CONDOMINIO CONTRACTUAL
(art 370)
Ámbito de aplicación: Código Civil, art 1755 y 1756.
Presupuestos:
• Existencia de un condominio, es decir, la cotitularidad de más de
una persona respecto de determinado bien.
• Origen contractual del condominio.
• La imposibilidad de cómoda división o sin menoscabo del bien o
bienes en condominio, o falta de acuerdo respecto de la misma.
• Se discute si procede la noticia previa.
Particularidades:
Contenido de fondo de la resolución inicial: dispone la cesación de condominio
y la venta del bien en subasta pública, designando rematador.

PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE SENTENCIA:

La liquidación de sentencia es una etapa del proceso, de existencia eventual,
aplicable en aquellos casos en que se dictó una sentencia definitiva de condena,
pero sin especificar una suma de dinero liquida.
Frecuentemente la sentencia (de condena) no contiene una condena
específica en sumas de dinero líquidas y exigibles. La coacción en este caso es
imposible y antes de pasar a ella es menester realizar un proceso previo de
liquidación. Se dice, entonces, que el proceso se divide en dos etapas. La
primera de ellas, destinada a determinar el ‘an debeatur’; la segunda, destinada
a determinar el ‘quantum debeatur’.
Para comprender bien de lo que trata la llamada liquidación de sentencia,
deberíamos preguntarnos qué tendría que suceder cuando en una sentencia, y
pese a estar el juez convencido de que el demandado debe ser condenado, por
carencias probatorias no se puede establecer cuál es la concreta cantidad líquida
que el mismo debe abonar al actor.
En principio y conforme a la regla general de la necesaria congruencia de las
sentencias, al no poder establecerse por carencias probatorias al respecto cuál
es la cantidad líquida a cuyo pago la sentencia debe condenar al demandado,
no podría hacer lugar a la pretensión del actor y debería rechazarse la misma.
Por ende, además de que el actor debería plantear en su demanda cuál es la
concreta cantidad líquida que pretende, debería presentar en ese proceso todos
los medios de prueba necesarios no sólo para demostrar la responsabilidad del
demandado, sino también para acreditar la suma líquida que el mismo le adeuda.
Sin embargo, el CGP permite que una sentencia solamente condene al
demandado a pagar cantidades de dinero por daños y perjuicios, frutos o
mejoras, sin indicar exactamente cuál es su monto, para luego, a través de la
llamada “liquidación de sentencia” establecer, a través de otra sentencia que

75
complementa a la anterior y luego de un procedimiento destinado a determinado,
cuál será el monto líquido de dicha obligación.
Existe iliquidez de la sentencia de condena, habilitando así el inicio de este
procedimiento, cuando la misma no está cuantitativamente determinada en
términos de una unidad de medida, aunque no debe considerarse ilíquida a
aquella condena cuyo monto es “fácilmente liquidable”. El actor puede pedir la
condena del demandado al pago de una suma ilíquida, pero en ese caso deberá
estimar cuál es la cantidad adeudada y justificar por qué no ha podido liquidarla
y, además, indicar las “bases” para la liquidación posterior.
Algunos de los fundamentos de este instituto:
Uno de los fundamentos de este instituto, recae sobre el principio de
economía procesal, ya que se pretende evitar esfuerzos probatorios tendientes
a acreditar la cuantía de los daños que al final pueden resultar inútiles ante una
sentencia desestimatoria.
Cuando se inicia un proceso en el que se reclama por una condena que
determinaría una obligación del demandado de pagar sumas de dinero por daños
y perjuicios, frutos o mejoras, las partes deberían hacer un esfuerzo probatorio
muy importante no solo para determinar si existió o no responsabilidad del
demandado, sino también para determinar el monto de esas cantidades de
dinero.
Para evitar que en caso de que no se condene al demandado, las partes
hayan tenido que hacer ese despliegue probatorio y evitar que ello resulte inútil
en el caso de que el proceso no concluya con esa condena, las regulaciones
procesales (entre ellas la de Uruguay), permiten que en una primera etapa se
resuelva acerca de si corresponde o no la condena y luego, para el caso de que
la sentencia determine la condena, en una segunda etapa se resuelva sobre el
monto líquido de la misma.
Esta última etapa es, justamente, la que se denomina “liquidación de
sentencia” y, obviamente, ella no existirá, será innecesaria, si ya en la etapa de
conocimiento se logró determinar la cantidad líquida (es decir la “suma”) que
comprende la condena del demandado.
Entonces, primero se determina si existe o no una obligación del demandado,
y luego, en caso de que una sentencia ejecutoriada establezca que existe dicha
obligación, se determina el monto de la misma.
Se trata entonces de que eventualmente pueden presentarse en un proceso
de ejecución, dos etapas de la formación progresiva de una única sentencia de
condena, que es la que en definitiva se va luego a ejecutar. Por esta razón
decimos que es una etapa eventual.
Naturaleza del Proceso de Liquidación:
¿La liquidación de sentencia forma parte de la etapa de conocimiento o de la
etapa de ejecución?
La mayor parte de la doctrina entiende que se trata de una actividad propia de
la etapa de conocimiento, puesto que con la sentencia que la concluye nunca se
“ejecuta” propiamente ninguna sentencia, sino que solamente se complementa

76
la original sentencia en la que se estableció la condena del demandado, pero sin
determinar la cantidad líquida, obteniéndose recién a partir de ese momento un
“título de ejecución” habilitante del inicio de la etapa de ejecución del proceso
según prevé el artículo 377 del CGP.
Como señala en igual sentido Klett, “el proceso de liquidación constituye un
auténtico proceso de conocimiento, en virtud del cual se crea el título de
ejecución, inexistente hasta ese entonces por carecer de la suma líquida que
constituye la condena”. Este procedimiento no forma entonces parte de la etapa
de ejecución, sino de la etapa de conocimiento del proceso.
No obstante, debemos tener en cuenta que ambas fases son sucesivas; en
la primera se dicta una sentencia parcial o incompleta, que se completa con la
sentencia dictada en la segunda fase. En este sentido, entendemos que hay una
única sentencia formada progresivamente a través de dos momentos.
¿La liquidación de sentencia es incidental o principal? ¿la sentencia que le
pone fin es interlocutoria o definitiva?
Para esta segunda parte de la etapa de conocimiento que culminó con una
sentencia definitiva parcial, el CGP ha establecido en el art. 378 que el trámite a
seguir es el mismo de los incidentes (“vía incidental” expresa la disposición).
Considerar que este procedimiento es un incidente podría llevar a concluir que
se deben aplicar a la sentencia que le dará fin, todas las reglas propias de una
sentencia interlocutoria, lo cual sería absurdo.
Sin embargo, más allá de lo establecido en el actual CGP sobre el
procedimiento a seguir para la liquidación de sentencia, podría decirse que la
sentencia que pone fin al trámite de la liquidación de sentencia (pese a tratarse
de un procedimiento que sin ser un incidente sigue por disposición legal el tracto
de los incidentes tramitados fuera de audiencia) es una sentencia definitiva, por
ende, una sentencia principal.
Procedencia: ¿cuándo corresponde seguir el procedimiento de
liquidación de sentencia?
La pregunta ahora formulada conduce a considerar por lo menos dos
cuestiones diferentes: a) ¿cuándo es que existe “iliquidez” de la condena,
habilitante así de este procedimiento de liquidación de sentencia?, y b) ¿cuándo
es admisible que el juez remita la liquidación de la condena a este procedimiento
de liquidación de sentencia?
a) ¿Cuándo existe iliquidez?
Cuando la obligación contenida en la sentencia condenatoria no está
cuantitativamente determinada en una unidad de medida (o no es posible arribar
a dicha cantidad fácilmente); en contrapartida, si la determinación requiere
alguna operación adicional (fácil o no) la obligación ya no es líquida.
b) ¿Cuándo es admisible que el juez se remita a este procedimiento?
Cuando la obligación no determinada en su cuantía esté contenida en alguno
de los documentos previstos en el art. 377 numerales 4, 5 y 6.

77
 ¿Cuándo es admisible que se remita la liquidación a este
procedimiento del artículo 378 del CGP? ¿Se trata de una condena
genérica o condena con bases de liquidación?
Por falta de sistematización, el CGP no establece directamente en ningún
lugar que el actor pueda pedir en su demanda, una condena al pago de una
cantidad ilíquida. Sin embargo, por lo que resulta del numeral 6 del art. 117, si
bien normalmente “el valor de la causa (…) deberá ser determinado
precisamente”, cuando “ello no fuera posible” el actor podría pedir en su
demanda la condena a una cantidad ilíquida, aunque en ese caso “deberá
justificarse la imposibilidad y señalarse su valor estimativo, indicándose las
bases en que se funda la estimación”.
Si bien el pedido del actor en tal sentido estará condicionado a que le resulte
imposible indicar la cantidad líquida (o fácilmente liquidable) que reclama,
además deberá “justificar” o indicar cual es la cantidad que estima que debe
establecer la condena y cuáles son las “bases” para luego liquidarla. No
obstante, el requisito se “presentar las bases para la liquidación” no es abordado
por toda la doctrina, sino que Uriarte y Klett se encuentran en desacuerdo con
ello.
Tarigo y Abal son quienes se encuentran conformes con la primera postura,
según la cual el actor puede pedir la condena del demandado al pago de una
suma ilíquida, sin perjuicio de lo cual deberá estimar cuál es la cantidad
adeudada y justificar por qué no ha podido liquidarla y, además, indicar las
“bases” para la liquidación posterior. Esta solicitud de condena de pago de una
cantidad ilíquida no es admisible cuando nos encontramos en materia laboral, ya
que en ese caso se debe incluir el valor total de la pretensión y la liquidación
detallada.
Ninguna disposición del actual código, indica que el juez está autorizado a no
seguir la regla general o principio de la necesaria congruencia de las sentencias,
y a dejar de pronunciarse respecto a la pretensión del actor referida a la suma
(liquida o fácilmente liquidable) a cuyo pago solicita que se condene al
demandado.
Por su parte, en ciertos casos cuando se solicita en la demanda la condena al
pago de una cantidad líquida y el juez considera que el adeudo existe, pero que
no hay fuentes de prueba que le permitan determinar su valor, antes de dictar
sentencia también podría disponerse de oficio la producción de otros medios de
prueba, en particular a través de las llamadas “diligencias para mejor proveer”.
El objeto del proceso:
Se limita a establecer el “quantum debeatur” (monto), estando vedado
(prohibida) la introducción o replanteo de cuestiones ya decididas. Al respecto,
la Suprema Corte de Justicia establece “Sería absolutamente contrario a la cosa
juzgada, admitir otras pautas u otros criterios que se concretaron en la decisión
que debe liquidarse. Debe haber una continuidad entre el fallo principal –
ejecutoriado- y este otro pronunciamiento –sentencia de formación progresiva-
que no puede desconocer cuanto se ha dicho en la “primera” de ellas”.
Por su parte, Klett establece con respecto al objeto de este proceso, que las
pautas contenidas en la sentencia a liquidar no son las únicas a considerar, son

78
un mínimo, pero no son los únicos elementos a estimar. Nicastro, en cambio,
establece que sería contrario a la cosa juzgada admitir otras pautas o criterios
que no se concretaron en la decisión que se debe liquidar.
Competencia:
Según el actual art. 372.1 del CGP el juzgado que entendió en la primera
instancia de la etapa de conocimiento entenderá también en la primera instancia
de la etapa de ejecución y, por lo tanto, siendo que en el CGP el procedimiento
de liquidación de sentencia integra formalmente esta última etapa, para entender
en la primera instancia de esta liquidación de sentencia está claro que será
competente el mismo tribunal que lo fue en la primera instancia de la etapa
de conocimiento.
Y aunque la citada disposición no lo menciona expresamente, también será el
tribunal que entendió o debió entender en la segunda instancia de la etapa de
conocimiento el que deberá entender en una eventual segunda instancia de la
etapa de ejecución y, por ende, en una eventual segunda instancia del
procedimiento de liquidación de sentencia.
Iniciativa: ¿Quién puede iniciar el procedimiento?
Parece claro que este procedimiento solamente puede iniciarse a solicitud de
parte y nunca de oficio; podemos ver que según el artículo 378.1 la demanda
puede ser presentada por cualquiera de las dos partes. En consecuencia, puede
iniciar este proceso cualquiera de las dos partes.
Este procedimiento solamente puede iniciarse a solicitud de parte y nunca de
oficio, bien que actualmente la demanda puede ser presentada por cualquiera
de las dos partes.
Esto plantea cierta complejidad cuando es el deudor quien solicita liquidar la
condena, en tanto los procedimientos previstos en los arts. 378.2 y 378.3 parten
de la base de que quien presenta la demanda de liquidación es el actor
(acreedor) y no el demandado, y el tracto lapso a seguir si presenta esta
demanda el deudor, no puede ser exactamente el previsto.
Entonces, si la liquidación que promueve el deudor corresponde a una
cantidad adeudada por daños o perjuicios, también deberá liquidar en su
demanda dicha cantidad y tendrá que darse traslado de esa demanda al actor.
Si éste no controvierte la liquidación se estará a la presentada por el deudor. Si
la controvierte, entonces también en este caso se seguirá el trámite previsto en
el CGP para los incidentes fuera de audiencia (art. 321).
Tipos de procedimientos de liquidación:
a) Trámite para liquidar una cantidad debida por daños y perjuicios
Cuando se trata de liquidar una cantidad debida por daños y perjuicios y según
se encuentra específicamente previsto en el artículo 278.3 del código, el trámite
comienza con una demanda en la que el actor presentará su liquidación,
formulando además en ella la proposición de los medios de prueba
correspondientes.

79
 En este caso se dará traslado por 6 días (art. 99 del CGP) al demandado,
quién en caso de controvertir la liquidación del actor tendrá que indicar en esta
evacuación del traslado, los medios de prueba que quiere que se produzcan.
Conforme ha establecido la ley Nº19.090 al agregar un segundo inciso al art.
378.3 para solucionar las discrepancias existentes al respecto, si el demandado
no controvierte la liquidación del actor se estará a la presentada en la demanda,
“salvo prueba en contrario”.
Con respecto al resto del proceso, se sigue el tramite incidental fuera de
audiencia.
PROCEDIMIENTO EN CASO DE LIQUIDACIÓN DE DAÑOS (378.3 Y 321)
1. Demanda (con liquidación)
2. Traslado: 6 días --------- contestación / no contestación
3. Resolución
a. Ordena diligenciamiento de prueba y convoca a audiencia
b. Acoge la liquidación del actor, salvo prueba en contrario
4. Audiencia
a. Comparecencia: se aplica el artículo 340.2
5. Sentencia

b) Trámite para liquidar una cantidad debida por frutos o mejoras

Cuando se trata de liquidar una cantidad debida por frutos o mejoras comienza
el trámite con una demanda de liquidación en la que se solicita intimar al
condenado para que él presente esa liquidación (según Abal esta demanda no
necesariamente debe estar acompañada de la proposición de producir medios
de prueba).
La razón por la cual la liquidación de los frutos se intima al deudor para que la
presente y la de daños y perjuicios la formula directamente el ejecutante, recae
en que, respecto a los frutos, la ley entiende que el que se encuentra en mejores
condiciones de saberlo es el ejecutado que los percibió, mientras que respecto
a los daños y perjuicios es el ejecutante, que los sufrió, el que los conoce.
Ahora bien, luego de otorgado el traslado al demandado por 6 días y
presentada la liquidación por el mismo (en caso de que así lo decida,
proponiendo los medios de prueba que entienda que deben producirse), deberá
darse traslado al actor también por 6 días, quién podrá formular una liquidación
alternativa u observaciones controvirtiendo la del demandado, proponiendo
ahora también él los medios de prueba que entienda se deben producir, y luego
se seguirá el trámite de los incidentes fuera de audiencia, lo que implica que se
celebrará una audiencia (la que conforme al art. 321.2 se desarrollará de acuerdo
con lo que disponen los numerales 1 y 4 del art. 346, “en lo pertinente”).
Según el inciso segundo de este artículo 378.2, si el demandado no presenta
una liquidación habrá de estarse a la que presente el actor “salvo prueba en
contrario”. En cambio, si al contestar la demanda el demandado presenta la
liquidación y en el término del traslado que corresponde ella no es controvertida
por el actor, deberá estarse a la liquidación que presentó el demandado (también
“salvo prueba en contrario”).

80
 ¿Qué sucede si el demandado, a quién se dio traslado de la demanda del
actor, no presenta una liquidación de la cantidad que adeuda por frutos o
mejoras? Con respecto a esto, Viera entiende que, aunque el código no lo diga
hay que concluir, en esta segunda hipótesis, que la vía incidental se suspende
hasta que el actor presente su liquidación, ya que se entiende que el actor podría
presentar una liquidación y que “se estará” a ella.
Con respecto a la comparecencia de las partes, se aplican los artículos 321.2
y 340; Abal entiende que si quién no comparece a esta audiencia de liquidación
de adeudo por frutos o mejoras es el actor, se le deberá tener por desistido de
su pretensión y ya no habrá más posibilidad de ejecutar luego la sentencia, es
decir, si las partes nunca inician este procedimiento o el actor desiste de su
pretensión lo que sucederá es que no se cumplirá la condición a la que estaba
sometida la condena, y en definitiva no habrá condena ejecutable.
Esta conclusión de que corresponde el desistimiento de la pretensión es
compartida por Klett y Vidal Lamarque, pero en cambio no conforma ni a Pereira
y sus colaboradores ni tampoco a Nicastro, pues entienden que no debería
quedar una sentencia de condena sin poder ser ejecutada.
Si quien no comparece en la audiencia es el demandado, ello tendrá por
consecuencia admitir los hechos alegados por el actor al evacuar el traslado de
la liquidación presentada por el demandado, siempre que no contradigan la
prueba ya obrante. Y esta conclusión, también compartida por Klett y Vidal
Lamarque, no lo es ni por Pereira y sus colaboradores, ni por Nicastro.
PROCEDIMIENTO EN CASO DE LIQUIDACIÓN DE FRUTOS O MEJORAS
1. Demanda
2. Traslado (6 días)
3. Contestacion con liquidacion
4. Traslado de la contestacion (6 días)
5. Resolucion
a. Ordena diligenciamiento de prueba y convoca a audiencia
b. Acoge la liquidacion del demandado si el actor no la controvirtió,
salvo prueba en contrario.
6. Audiencia
a. La comaprecencia se rige por el art. 340.2.
7. Sentencia

81
 Posibles situaciones en estos procesos:

La sentencia de liquidación:

Luego de la entrada en vigencia del actual CGP, tanto la doctrina como la

jurisprudencia se vieron divididas en cuanto a la naturaleza jurídica de la
sentencia que deriva de un proceso de liquidación de sentencia.
Tarigo ha sostenido que la sentencia que resuelve la liquidación es una
sentencia interlocutoria. A igual conclusión llegó, por ejemplo, la Suprema Corte
de Justicia en una sentencia bastante reciente, la Nº1808/2017.
Por el contrario, Teitelbaum, Klett, Uriarte, Garderes y Nicastro han sostenido
que se trata de una sentencia definitiva. Cal sostiene que por su contenido la
sentencia es definitiva, aunque la forma es la de interlocutoria, y a su entender
ello conlleva que los requisitos para su dictado e impugnación deben ser los
propios de las sentencias interlocutorias. Y esa misma conclusión sostuvo la
Suprema Corte de Justicia, por ejemplo y entre otras, en sentencia Nº192/2015.

82
 Se trata entonces, de que no habiéndose aclarado legalmente ninguna de esta
cuestiones, que se trate de una sentencia interlocutoria simple, de una sentencia
interlocutoria con fuerza de definitiva o de una sentencia definitiva, va a depender
la cantidad de integrantes del tribunal colegiado que deben participar de su
votación, la cantidad de votos necesarios para aprobarla, los plazos de estudio
y para el dictado, y hasta la posibilidad de impugnarla mediante los recursos de
reposición, apelación, casación y/o revisión.
Al respecto, Abal plantea que no tiene dudas en cuanto a que se trata de una
sentencia definitiva, argumentando que sentencia definitiva es toda aquella que
resuelve el objeto (principal) del proceso, y entiende que la sentencia de
liquidación concluye fijando el “an debeatur” y de la sentencia, también definitiva,
que complementa la anterior fijado el “quantum debeatur”.
Abal además argumenta, que precisamente porque es una sentencia definitiva
y no una sentencia interlocutoria es que el legislador debió establecer, por una
disposición especial (art. 378.4), que para apelarla se debe acudir a las mismas
reglas establecidas para apelar las sentencias interlocutorias (lo que, si en
verdad esta sentencia fuera una sentencia interlocutoria, habría resultado algo
totalmente innecesario e inútil de establecerse por parte de ese legislador).
Contenido de la sentencia
En términos generales, la sentencia realiza la fijación de la cuantía de la
obligación contenida en la sentencia inicial.
En el régimen actual del CGP, el actor puede solicitar en la demanda inicial
que se disponga la condena, y que la liquidación de la misma se haga
posteriormente a través de este procedimiento. Esta solicitud del actor va a estar
condicionada a que le resulte imposible indicar en su demanda inicial la cantidad
liquida o fácilmente liquidable que reclama, debiendo justificar porqué no puede
establecer esa cantidad. Además, debe estimar en la demanda cual seria esa
cantidad e indicar las bases, para luego liquidarla en este procedimiento de
liquidación de sentencia.
Por ende, lo que no puede el actor es solicitar en su demanda una condena
que no sea al pago de una cantidad líquida (o fácilmente liquidable), o una
condena al pago de una cantidad ilíquida, pero indicando las bases sobre las
cuales debería hacerse la liquidación.
Costas y costos
Respecto a la condena en costas y/o costos cabe preguntarse si esta
sentencia debe seguir la regla establecida al respecto para los incidentes (art. 57
del CGP). Abal, Uriarte, Klett y Nicastro entienden que la remisión a la vía
incidental que formula el art. 378.1 del código no comprende el art. 57 que refiere
a la condena en costas y/o costos en los incidentes, por lo cual régimen aplicable
en este punto será el que con carácter general establece el art. 56.
Estos autores agregan que no se podría aplicar un sistema que implique la
condena preceptiva del demandado a pagar costas y costos, ya que, aunque
este procedimiento se regule dentro de la etapa de ejecución (y aún más
concretamente en la vía de apremio), indiscutiblemente el mismo forma parte de
la etapa de conocimiento del proceso y no de esa etapa de ejecución, de donde

83
no le son aplicables las reglas que para esta última estableció ese mismo
legislador.
¿Qué ocurre cuando el aporte probatorio es insuficiente?
Abal, Uriarte y Klett, discrepando con Tarigo, entienden que no siempre la
sentencia que pone fin al procedimiento de liquidación debe indicar que el
demandado tiene que abonar al actor una cantidad determinada.
En estos casos lo que debe hacer el juez no es rechazar directamente la
pretensión de liquidación cuando con la prueba no puede llegar a la convicción
acerca de la cantidad adeudada, sino previamente acudir al procedimiento
previsto en el art. 1611 del Código Civil (juramento estimatorio), y, en ciertos
casos, a disponer de oficio la producción de otros medios de prueba (en
particular a través de las llamadas “diligencias para mejor proveer”.
Si aun con estos mecanismos no se logra comprobar la existencia de alguna
cantidad comprendida en la condena establecida en la sentencia que se está
liquidando, Abal entiende que la sentencia que culmina este procedimiento del
art. 378 del código así deberá declararlo, ya que la sentencia definitiva cuya
condena se pretende liquidar es en realidad una sentencia condicional: condena
al pago de aquellas sumas que se demuestre que se adeudan conforme a las
bases establecidas y, por ende, si luego de agotarse todos los medios
propuestos por las partes y el empleo por el juez de los mecanismos señalados,
no se demuestra que se adeude alguna cantidad, la sentencia debería limitarse
a indicar que no se condena al pago de suma alguna.
Tarigo al respecto dice que paliar la omisión probatoria, entiende que deberá
recurrirse a la iniciativa probatoria del tribunal, al juramento estimatorio (art. 1611
del Código Civil) o a la discrecionalidad y prudente arbitrio del decisor. Por su
parte, Uriarte y Klett establecen que si el actor, a quien excepcionalmente se le
concede la oportunidad de aportar prueba sobre el monto de los daños o frutos,
no cumple con su carga conforme al art. 139 del CGP, la consecuencia inevitable
será el rechazo de su pretensión.
Medios impugnativos:
Apelación
En la actual redacción del CGP el art. 378.4 indica que solamente puede
apelarse “la sentencia que resuelva sobre la liquidación”, agregando que ello
debe hacerse “en la forma y en el plazo previstos para las sentencias
interlocutorias, con efecto suspensivo”. Sin que esto signifique que la sentencia
que resuelve sobre la liquidación sea una sentencia interlocutoria, conforme lo
dispuso el legislador, la apelación deberá realizarse como si fuera tal.
En consecuencia, si la sentencia se dicta en el curso de una audiencia, según
el art. 254.2 el apelante tendrá que anunciar el recurso en la misma e interponer
los fundamentos por escrito dentro del plazo de seis días. Si la sentencia se dicta
fuera de audiencia conforme al art. 254.2 el apelante tendrá que interponer el
recurso con sus fundamentos dentro de los seis días siguientes.
Si la sentencia que pone fin al procedimiento de liquidación de sentencia no
resuelve sobre la liquidación en sí misma, sino que, por ejemplo, tiene por

84
desistido al actor por no comparecer a la audiencia, ¿ella es apelable? La mayor
parte de la doctrina entiende que no, es decir, únicamente es apelable la
sentencia que resuelva la liquidación.
Aclaración y ampliación
No existiendo limitación legal al respecto debe aplicarse lo que sobre la
aclaración y ampliación dispone el art. 244.4 del código: “Estos recursos
proceden respecto de toda clase de resoluciones. Podrán ser usados una sola
vez por cada una de las partes y en relación con cada resolución”.
Reposición
En cuanto al recurso de reposición existe total coincidencia de que el mismo
corresponde contra toda resolución adoptada en el curso de la liquidación de
sentencia, e inclusive, conforme lo indicaba expresamente el código en su
redacción original, este recurso también procedía contra la sentencia que ponía
fin al procedimiento.
Con la modificación de la 19.090 se eliminó la referencia a la admisibilidad del
recurso de reposición contra la sentencia que resuelve sobre la liquidación, por
lo que para adoptar posición sobre esta cuestión deberá atenderse a la
naturaleza de esa sentencia. Para quienes sostienen que se trata de una
sentencia definitiva, no será admisible el recurso de reposición y, en cambio, si
lo será para quienes han entendido que se trata de una sentencia interlocutoria.
Casación
Para quienes entienden que la resolución que se pronuncia sobre la
liquidación es una sentencia definitiva (y aún para quienes entienden que es una
sentencia interlocutoria, pero con fuerza de definitiva), cuando la misma es
dictada en segunda instancia admitirá ser impugnada a través del recurso de
casación.
Revisión
Teniendo presente que el recurso de revisión puede interponerse contra las
sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva y contra las sentencias
definitivas firmes, debemos concluir que será admisible la revisión para impugnar
las sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva que pudieran dictarse en el
curso del procedimiento, y también contra la sentencia que pone fin al mismo
(salvo que se entienda como una sentencia interlocutoria simple).

PROCESO DE EJECUCIÓN:
El Código General del Proceso parece seguir la idea de que el Proceso
Ejecución es un proceso aparte, aunque esto ha sido discutido en la doctrina. De
esta manera, en primer lugar, se regulan los 3 procesos de conocimiento: el
Ordinario, el Extraordinario y Monitorio, y luego se regula el Proceso de
Ejecución.
En la doctrina tradicional vemos que existen criterios para distinguir al Proceso
de Conocimiento del Proceso de Ejecución; el de Conocimiento se entiende
como aquel que se ocupa del saber y el querer, tendiendo a la formación del

85
mandato, mientras que el de Ejecución es, por otro lado, el que se ocupa del
obrar, y tiende al cumplimiento del mandato.
Una posición más tradicional sostenida por Carnelutti, que en nuestro
ordenamiento es la misma posición que sostiene Tarigo, entiende que el Proceso
de Conocimiento tiene por objeto un litigio de pretensión resistida o insatisfecha,
y está destinado a formar un mandato, mientras que el Proceso de Ejecución
tiene siempre por objeto un litigio de pretensión insatisfecha, estando destinado
a actuar el mandato ya formado. En otras palabras, este autor entiende que en
el Proceso de Conocimiento pretende una declaración de voluntad del órgano
jurisdiccional, mientras que el Proceso de Ejecución busca una actuación, una
conducta, una actividad que efectivamente se verifique.
Podríamos decir que Carnelutti basa su distinción entre Procesos de
Conocimiento y Procesos de Ejecución en la diferencia entre la declaración y la
actuación de las relaciones jurídicas, apuntando en que hay casos en que basta
que una determinada relación jurídica sea declarada para que se alcancen los
fines del Derecho, en tanto que, en otros es necesario, en cambio, que se actúe,
es decir, que se ajuste la situación material a la situación jurídica. En el primer
caso el proceso tiende a declarar lo que debe ser, en el segundo a obtener que
sea lo que debe ser.
En este sentido, se parte de la diferenciación entre litigio de pretensión
discutida (con esto bastaría con que el juez resuelva, dicte su mandato) y entre
el litigio de pretensión insatisfecha (necesito que el ser se adapte al deber ser,
que el juez haga que realmente se cumpla). Entonces, mientras que en los
Proceso de Conocimiento existe un litigio de pretensión discutida y es eso lo que
se resuelve, en el Proceso de Ejecución habría una pretensión insatisfecha, que
es aquella que requiere de una actuación judicial para cumplirse.
Por su parte, Barrios de Ángelis y Abal entienden que el Proceso de
Ejecución es el proceso que tiene por fin la ejecución, entendiendo por
“ejecución” como el desplazamiento coactivo o la transformación coactiva de
cosas o personas. Esta noción de proceso de ejecución comprende a todo
proceso con pretensión de condena.
Para estos autores, los procesos de mero conocimiento se basan en
pretensiones declarativas o constitutivas y terminan en una declaración o en una
modificación de situaciones jurídicas; en cambio, los Procesos de Ejecución
tienen por objeto pretensiones de condena que se ven realmente satisfechas
cuando la voluntad del condenado efectivamente se adecua al deber ser.
El análisis de estas dos posturas nos puede llevar a preguntarnos ¿Cuál es
la diferencia entre la postura tradicional y la postura de Barrios de Ángelis
y Abal? La segunda postura analizada entiende que realizar meramente una
distinción entre obtener un mandato y aplicarlo, es una apreciación un poco
artificial.
Estos autores entienden que, en todo proceso, ya sea de conocimiento o de
ejecución, hay en parte conocimiento y discusión, es decir, en los procesos de
Ejecución también hay una parte del proceso en que se da el conocimiento (en
tanto el juez dicta sentencias, hay discusión entre las partes, etc). Por esta razón,
Abal plantea que en realidad es Proceso de Ejecución aquel que desde un

86
comienzo tuvo por objetivo o como fin la ejecución, es decir, aquel en el cual se
busque desde un principio que la realidad se adapte al deber ser.
En la tesis de Barrios y Abal en realidad lo que se debe considerar desde un
principio es cuál era la pretensión. Entonces, cuando hay una pretensión que
solo es declarativa o constitutiva, es decir, que se pretende que el juez constituya
mediante su sentencia una nueva situación jurídica, no se busca ejecución, en
tanto no se busca una acción por parte del órgano jurisdiccional, sino que la mera
expresión del juez ya consigue el resultado de la adaptación de la realidad al
deber ser. Frente a estos procesos, no es que tengamos un proceso de
conocimiento y luego un proceso de ejecución, sino que son casos típicamente
de conocimiento porque no se requiere ninguna otra acción del juez más que el
dictado de su sentencia.
En cambio, cuando hay una pretensión que condena desde el comienzo, ese
proceso es de Ejecución, porque cuando se pretende que se efectivice la
condena no es lo mismo que cuando se pretende que se dicte la condena. En
los procesos de ejecución se busca que el juez condene y a su vez el condenado
cumpla. Ese proceso de ejecución, a su vez, puede tener en el medio un
momento o etapa en donde se dé el conocimiento, pero no deja de ser un
proceso de ejecución, porque la caracterización tiene que ver con la pretensión,
el tipo de mandato que se pretende desde el comienzo.
Naturaleza jurídica del Proceso de Ejecución
¿Es un proceso autónomo o una etapa del proceso? Este cuestionamiento ha
tenido diferentes enfoques en nuestro Derecho.
a. Antes del CGP
En la época del CPC, la doctrina mayoritaria en nuestro medio la entendía
como una etapa del proceso siendo sostenida sin una fundamentación detenida
por autores como Moretti, Viera o Véscovi, y negada con una extensa
fundamentación por Couture, Arlas y Barrios de Ángelis.
Estos últimos autores, que sostenían la autonomía de este proceso, se
fundamentaban en que en el proceso de ejecución se ejercitaba una nueva
acción, distinta a la que diera nacimiento al proceso de conocimiento en el que
la sentencia de condena había sido dictada (Moretti) o en el carácter dispositivo
de la ejecución (Viera).
Por otro lado, cabe hacer referencia a las tesis que negaban la autonomía del
proceso de ejecución. Couture entendía que la ejecución es la etapa final de un
largo camino, ya que en el proceso humano que consiste en saber, querer y
obrar, la ejecución corresponde al último tramo, mismo ocurre en el proceso
judicial se comienza por saber los hechos y derecho por medio de un
contradictorio de ambas partes y luego por obra del juez se decide (se quiere en
sentido jurídico). Luego, por último, se asegura prácticamente el resultado
mediante diversas formas, pero esta postura entiende que la unidad del proceso
no se rompe.
En este sentido, para Couture el Proceso de Ejecución de una sentencia no
es otro proceso sino el mismo proceso en una etapa diferente. Arlas de la misma

87
manera entendía al Proceso de Ejecución como una etapa del juicio que empezó
con la demanda y terminara con la satisfacción de la pretensión hecha valer.
Barrios de Ángelis, por su parte, planteaba que la doctrina partía de un
supuesto equivocado que era clasificar los procesos en cuanto a su estructura y
contenido y no de acuerdo al fin, Arlas y Couture suponen un único proceso que
tiene una etapa de conocimiento y otra de ejecución sintetizados en un único
proceso de conocimiento (teniendo una etapa de conocimiento y otra de
ejecución), lo cual es un error al entender de Barrios puesto que si Conocimiento
y Ejecución son cosas distintas, sintetizarlos en lo mismo sería un error.
Para explicar esto, Barrios se fundamentó en algo que ya vimos. El proceso
será de Conocimiento o de Ejecución dependiendo de la forma en que se excluya
la insatisfacción jurídica, el fin último del proceso como se logra la satisfacción.
Si la pretensión del proceso solicita la exclusión de la insatisfacción jurídica a
través de una sentencia declarativa o declarativa y constitutiva estaremos ante
un proceso de conocimiento, si la pretensión deducida por el actor pretende la
exclusión de la insatisfacción jurídica que no se logrará con sentencia declarativa
o declarativa y constitutiva sino con una sentencia de condena será entonces un
Proceso de Ejecución.
b. Luego de la entrada en vigencia del CGP
Luego de entrada en vigencia el CGP Barrios siguió sosteniendo la tesis en
cuanto a que la ejecución era una etapa de un único procedimiento que se
calificaría en cuanto al fin, a la forma en que se elimine la insatisfacción jurídica.
Tarigo plantea su divergencia con estas posiciones sosteniendo la autonomía
del Proceso de Ejecución. Se encuentra de acuerdo con Barrios en cuanto a que
Arlas y Couture cometen una contradicción al sostener que los procesos de
condena, procesos de conocimiento y su etapa de ejecución, se sintetizan en
único proceso ordinario de conocimiento teniendo una etapa de conocimiento y
otra de ejecución.
Sin embargo, Tarigo discrepa en que se traten de un solo proceso,
entendiendo que se trata de dos procesos distintos. Esta autonomía del Proceso
de Ejecución surge según Tarigo claramente en nuestro CGP, por lo que
sostener que la ejecución se trata de una etapa en la vigencia del CGP sería un
error.
Fundamentos de Tarigo en cuanto a la autonomía:
• En primer lugar, por la ubicación de cada uno de los procedimientos en
nuestro Código; primero el Código regula los procesos de conocimiento
bajo este rotulo en el Libro II Titulo IV y en el Título V bajo el rotulo de
proceso de ejecución a estos.
• Tiene que ver con la norma de determinación de la competencia
establecida en el artículo 372 del CGP. Este autor parte de la base de
que lo que se está ejecutando es una sentencia.
o Crítica: en realidad hay títulos de ejecución que no siempre
implican una sentencia de condena, entonces, cuando la
ejecución no va precedida del proceso en donde se formó el
título, es razonable que se deba determinar la competencia.

88
 • También puede sostenerse la autonomía en la necesidad de iniciativa
de parte (artículos 371 y 379.1). Para este autor, si se requiere iniciativa
de parte es porque hay que iniciar un nuevo proceso, no es que siga
adelante la ejecución si nadie la pide.
o Crítica: en virtud del principio dispositivo, que es el que le da
preeminencia a los actores principales para que realicen
determinadas actividades como para iniciar el proceso,
finalizarlo, etc, si analizamos el CGP en realidad el pasaje de
una etapa a otra en un proceso también depende de la iniciativa
de parte.
En cualquier proceso de conocimiento, el hecho de pasar de una
etapa a la otra depende de lo que diga la parte, por ejemplo, si
la parte no impugna entonces no hay una etapa diferente. La
segunda instancia no es un proceso aparte, simplemente otra
etapa dentro de un mismo proceso.
• Por la necesidad de la presentación del título de ejecución (art. 379).
o Crítica: la ejecución se rige por un régimen absolutamente
distinto en materia de recursos que los procesos de
conocimiento.
• Regla de la inapelabilidad.
o Crítica: esto es relativo, porque cada etapa en realidad podría
tener diferentes regímenes.
• Plazo para oponer las excepciones (art. 379), ya que es extensible en
razón de la distancia.
Esta postura de Tarigo fue muy criticada por diversos autores. Abal
conservando la posición de Barrios del Proceso de Ejecución como una etapa
del proceso que será de Ejecución o de Conocimiento dependiendo de la forma
en que se excluya la insatisfacción jurídica, sostiene que no resulta del todo claro
que el CGP entendiera como un proceso autónomo al Proceso de Ejecución, por
ejemplo, el art 71.2 del CGP refiriéndose a la ejecución como una etapa.
Con respecto a lo establecido por Tarigo en cuanto a la autonomía del Proceso
de Ejecución, podemos deducir que, si yo estoy ejecutando la sentencia de
condena, podría ser aceptable la posición de Tarigo, pero si estoy ejecutando
otro título que no es la sentencia obviamente lo tengo que presentar, entonces
es un argumento que tiene sus falencias.
Todos estos argumentos de Tarigo tienen desde el punto de vista de la profe
algunos problemas; el problema más grande es que parte de la base de que lo
que estoy ejecutando siempre es una sentencia, y en realidad hay otros títulos
de ejecución. Es decir, hay otros títulos que no son la sentencia de condena,
entonces, es razonable que se tenga que fijar la competencia, lo del plazo en
razón de la distancia, es razonable que algunas cosas no se tomen como una
continuación de lo que viene antes.
Conclusión de las posturas: todos los argumentos implementados por la
doctrina, ya sea en favor de la autonomía del Proceso de Ejecución o en favor
de dicho proceso como etapa, no son aplicables a TODOS los procesos de
ejecución. La Ley 19.090 incorporó algunos elementos que generaron discusión:

89
 El artículo 373.1 podría llegar a dar argumentos a favor de cualquiera de las
dos posiciones según determinados elementos. En realidad, antes de la entrada
en vigencia de la Ley 19.090, esa norma decía la “etapa de ejecución”, entonces,
si lo tomamos aislado puede dar lugar a 2 interpretaciones, pero si leemos lo que
decía el código anteriormente y comparamos con la disposición actual, da la
impresión de que se pretende borrar el concepto de “etapa”, favoreciendo la tesis
de la autonomía.
Asimismo, si vemos el caso del artículo 356 en sede de proceso monitorio
ejecutivo, antes decía “al ejecutante”, por ende, es como marcar que todavía no
hay ejecución y todavía no es ejecutante, entonces esto favorecería a entender
que son procesos distintos (tesis de la autonomía).
Por otro lado, si analizamos el art. 44, a partir de la LOT se referencia a que
esta representación se entiende otorgada para todos los actos, incidentes,
etapas del proceso de ejecución de sentencia, como si fuera una etapa
(elemento en favor del Proceso de Ejecución como etapa).
Por último, el artículo 71.2 inciso 2 que habla del domicilio, también dice “El
domicilio constituido regirá para todos los actos, incidentes y etapas del proceso,
incluyendo la liquidación y ejecución de sentencia…”, también en favor de la tesis
de la ejecución como etapa.
La importancia de la discusión radica en que, si se presentan situaciones o
vacíos legales, debemos determinar si se resuelve como si se estuviera
continuando un proceso y, por tanto, con los elementos de ese proceso, o si se
debe resolver iniciando otro proceso. La regulación actual da la sensación de
que el CGP habla de etapa y no de proceso autónomo, pero en realidad todo es
discutible.
Clases de ejecución reguladas en el CGP
En el CGP se regulan diferentes clases de ejecución en base a diferentes
criterios de clasificación:
a. Según sea permanente o no:
Dentro de esta clasificación, encontramos ejecuciones definitivas y
provisionales. La ejecución provisional es un instrumento previsto cuando hay
una sentencia de condena, pero está sometida a recursos. De regla, se requiere
una sentencia que esté pasada en autoridad de cosa juzgada, pero el Código
prevé que se puede acudir a la ejecución provisional. En la práctica esta figura
no es muy utilizada debido al riesgo que implica iniciar un proceso en base a una
sentencia que está revisándose por haber sido impugnada (artículos 375, 260 y
275).
La ejecución definitiva, por su parte, es aquella que se refiere a resoluciones
de carácter firme no susceptibles de recurso (artículos 377 a 401).
b. Según el sujeto pasivo:
Hay un regimen contra sujetos particulares (artículos 377 a 399) distinto a
cuando tengo una ejecucion contra el Estado (artículos 400 y 401). Los procesos
de ejecución contra el Estado tienen normativa especial porque se ejecutan de
manera distinta, y es la normativa que más modificaciones ha sufrido, ya que al

90
Estado no lo puedo embargar, tiene caracteristicas distintas y tiene que ser con
otros contralores y mecanismos.
c. Según la naturaleza de la obligación:
Dentro de esta clasificacion tenemos cuatro tipo de ejecuciones. En primer
lugar, la ejecución de obligaciones de dar suma de dinero líquida y exigible
regulada en los artículos 377 a 396 refiere a la vía de apremio.
Por su parte, tenemos ejecución de obligaciones de dar cosa distinta de
dinero, regulada en el artículo 397; ejecución de obligaciones de hacer, regulada
en el artículo 398; y ejecución de obligaciones de no hacer, regulada en el
artículo 399 del CGP. Como vemos, estos tres ultimos tipos de ejecuciones se
encuentran reguladas de forma muy escueta y esto da lugar a dificultades en la
práctica.
d. Según el sujeto ejecutante y los bienes afectados a la ejecución:
Dentro de esta clasificación encontramos: ejecución colectiva, es el proceso
en el que a través de la concurrencia de dos o más acreedores ante un órgano
jurisdiccional competente, se pretende exigir el pago de deudas diferentes por
parte de un deudor común (artículos 452 a 471 del CGP y ley 18.387); y ejecución
singular, que tiene ocasión cuando un solo acreedor se dirige contra su deudor
para exigirle el cumplimiento forzoso de la obligación (artículos 377 a 401 del
CGP).
Caracteres o reglas generales del Proceso de Ejecución
La competencia
En principio, es competente el órgano jurisdiccional que hubiere conocido o
debido conocer en la primera instancia del proceso de conocimiento (art. 372.1).
Como sabemos, hay títulos de ejecución que están precedidos de un proceso en
donde ya se formó el título, por ejemplo, quiero ejecutar la sentencia que obtuve
en un proceso por daños y perjuicios provocados por un accidente de tránsito;
en esos casos, según la posición tradicional, tengo un proceso de conocimiento
que precedió, y el mismo órgano que fue competente allí lo será en este proceso
de ejecución. En los demás casos el órgano jurisdiccional competente será
determinado en base a los criterios de competencia de siempre.
La atenuación del principio de bilateralidad
En los procesos de ejecución no existe en principio una oportunidad normal
para oponerse a la ejecución y es por ello que el artículo 373.1 consigna que “la
etapa de ejecución se circunscribirá a la realización o aplicación concreta de lo
establecido en el respectivo título”; sin embargo, como vemos en el artículo 379.2
se establece la posibilidad de oponer defensas, aunque limitadísimas a la
ejecución. Con respecto a la bilateraldiad, muchos autores dicen que se trata de
limitar en la etapa de ejecución el debate. Esto lleva a que haya una limitacion
de excepciones admisibles.
Entonces, en esta característica nos referimos básicamente a:
• Limitación de excepciones admisibles (art. 379.2)

91
 • Inadmisibilidad de excepciones en caso de ejecución de sentencia
obtenida en proceso ejecutivo (art. 379.2 inc. 2).
El principio de bilateralidad es la traducción procesal al principio de igualdad
ante la ley consagrado en la constitución, y que recoge el art. 4 CGP. Dice
COUTURE que se resume en el precepto audiatur altera pars, es decir, óigase
a la otra parte. El principio de bilateralidad genera el método del contradictorio,
por el cual ante cada oportunidad procesal que la ley confiere a una de las partes,
otorga una similar a la contraparte. En los procesos ordinarios de conocimiento,
este principio se desarrolla en su máxima expresión. En los procesos de
ejecución no existe, en principio, una oportunidad normal para oponerse a la
ejecución.
Prevalece la escrituralidad sobre la oralidad:
Se señala habitualmente que prevalece la escrituralidad sobre la oralidad.
Esto es porque en realidad la mayoría de los actos que se realizan en los
procesos de ejecución no hacen mediante la oralidad, sino a través de la
instrumentación material.
Se prioriza la celeridad y la no paralización del proceso
En estos procesos podemos ver una limitación de notificaciones a domicilio,
tal y como podemos ver en el artículo 373.4 del CGP. Por su parte, rige la regla
de la inapelabilidad, según la cual solo son apelables las resoluciones
especialmente previstas como tales.
Se acentúan los poderes del tribunal
Esta característica se refleja en los arts. 373.2 y 374 del CGP, al disponer que
el tribunal dirigirá el procedimiento con plena autoridad y adoptará todas las
medidas necesarias al efecto. Se refuerza ese principio según el que el tribunal
tiene que tomar todas las medidas necesarias para que se pueda llevar adelante
la ejecución, de tal manera que ella no se vea obstaculizada. Algunas de las
medidas que demuestran estas características son:
• Se refuerza el principio de autoridad del tribunal (art. 373.2).
• Se prevé la adopción de oficio de conminaciones, y la posibilidad de
aumentarlas, reducirlas o suprimirlas.
• El tribunal puede rechazar en forma liminar las excepciones; si el
ejecutado viene a plantear algo que no debería, el juez puede
rechazarlo de forma liminar; esto refiere al rechazo sin debate previo,
es decir, sin tener que escuchar a la contraparte.
• Puede rechazar liminarmente pretensiones incidentales; el tribunal
puede rechazar liminarmente esas pretensiones incidentales de
manera tal que no se atrase el proceso cuando ello no tiene razón de
ser.
Tarigo plantea que en el proceso de conocimiento hay un predominio de la
actividad intelectiva del tribunal, que culmina con el dictado de la sentencia
definitiva. En el proceso de ejecución de lo que se trata es de llevar a su práctica
es la decisión condenatoria contenida en la sentencia. La actividad predominante
consiste, aquí, en embargar o secuestrar uno o más bienes, en sacar el bien a

92
remate, en pagar con su producido al acreedor; o bien entregar un bien del
deudor al acreedor, en hacer o deshacer forzadamente, etc.
Las facultades de conminación del tribunal (art. 374)
Así como vimos que una de las características propias de la ejecución son las
facultades de combinaciones del tribunal, analizaremos ahora qué es eso. El
lugar en donde se regulan es el 374 con carácter general. Conminaciones
significa “amenaza de castigo”.
Para Tarigo, las facultades de conminación “son medidas compulsivas,
tendientes a ejercer presión psicológica sobre el conminado, para inducirlo al
cumplimiento de una decisión judicial mediante la amenaza de apremio personal
o de una multa o sanción que lo afectará patrimonialmente durante todo el tiempo
que perdure la desobediencia a lo ordenado”.
Lo que se busca con esto es que se cumpla con una decision judicial, y eso
se lgora mediante un apremio personal (arresto, ser conducido al tribunal, etc),
una multa o una sancion que perjudique al sujeto mientras no cumpla. El juez
busca mediante estas medidas tomadas que la persona cumpla con la decision
judicial.
Existió durante cierto tiempo una normativa que impedía estas facultades, y
luego la sucesión de normas hacía cuestionable si se podía poner respecto a
cualquier sujeto; hoy en día, la norma dice que sí es posible ejercer estas
facultades, pudiendo tratarse de conminaciones personales (por ejemplo, el
testigo que no se presenta a declarar, lo lleva la fuerza pública al juzgado a que
declare) o economicas.
Estas conminaciones son medidas compulsivas, tendientes a ejercer presión
psicológica sobre el conminado, para inducirlo al cumplimiento de una decisión
judicial mediante la amenaza de apremio personal o de una multa o sanción que
lo afectará patrimonialmente durante todo el tiempo en que perdure la
desobediencia o la desatención a lo ordenado. Este poder o estas facultades
existen también pero en forma parcializada o reducida en el proceso de
conocimiento (ejemplo el testigo incompareciente en el 160.3).
En conclusion, de acuerdo al regimen establecido por el art. 374:
• Pueden disponerse de oficio.
• Pueden disponerse respecto de cualquier sujeto.
• Puede tratarse de conminaciones económicas o personales.
Las conminaciones económicas (astreintes):

Consisten en una suma de dinero fijada por el tribunal que se fijará por cada
día que demore el cumplimiento de lo ordenado. Para fijarlas, el tribunal
considerará el monto o naturaleza del asunto y las posibilidades económicas del
obligado, de tal manera que signifiquen una efectiva constricción psicológica al
cumplimiento dispuesto. Las conminaciones pueden ser de oficio o, a petición de
parte el tribunal puede aumentar, disminuir o suprimir la conminación ya
establecida.

93
 En otras palabras, se determina “tantas UR o dinero” por cada día que se
demore en cumplir el condenado. El tribunal al fijar esta conminación debe
pretender que funcione como una presión psicológica para el sujeto cumplir.
Debe existir una relación o proporción entre la sanción y lo que el sujeto está
incumpliendo.
Para que sirva como presión psicológica, debe ser una sanción importante
para el sujeto, es decir, si es un monto muy bajo para un sujeto que tiene un
patrimonio enorme, en realidad la conminación no va a cumplir su función porque
el sujeto no se va a considerar presionado. Luego de determinado momento, si
se extiende por mucho tiempo esta medida, se liquidará y va a haber un
procedimiento para cobrar esas combinaciones económicas, esas astreintes.
Procedimiento para su liquidación: En principio, como ya vimos, se establece
que el sujeto va a tener que pagar en la medida que dure el incumplimiento.
Ahora bien, transcurrido un plazo prudencial, de oficio o a petición de cualquier
interesado, el juez dispone que la oficina actuaria realice la liquidación.
La oficina actuaria realiza la liquidación; ese acto se notifica al obligado al
pago (esta notificación es en la oficina, conforme a la regla del Art. 373.4 que
dispone la limitación en cuanto a las notificaciones). El obligado puede impugnar
el acto del actuario en un plazo de 3 días, aunque en general es un medio
impugnativo que no se analiza, ya que se está impugnando un acto de la oficina
actuaria. El juez resuelve dicha impugnación mediante una sentencia que es
irrecurrible (es una de las pocas decisiones que son irrecurribles).
Una vez firme esa sentencia, es título de ejecución y se comunica a la
Suprema Corte de Justicia. - El producido de estas conminaciones beneficia por
partes iguales a la contraparte del conminado y a un Fondo Judicial administrado
por la Suprema Corte de Justicia, estando legitimado para perseguir el cobro
cualquiera de los beneficiarios.
Las conminaciones personales:
Valentín las define como una especie del género conminación, cuya
especificidad radica en que se impone forzadamente una limitación ambulatoria:
el traslado ante el tribunal por la fuerza pública o el arresto. Ante este tipo de
conminaciones, está prevista la posibilidad de elevar los antecedentes a la
justicia penal.
Presupuestos del Proceso de Ejecución
Los presupuestos refieren a lo que debo tener indispensablemente para iniciar
un Proceso de Ejecución. Para analizar los presupuestos en el marco de este
proceso, vamos a referirnos a dos autores diferentes: Tarigo y Abal.
1. Presupuestos según Tarigo
a. Título de ejecución
b. La formulación de una pretensión de ejecución
c. La existencia de un patrimonio ejecutable.
2. Presupuestos según Abal
a. Título de ejecución
b. Cumplimiento del plazo o la condición
c. Intimación de cumplimiento

94
 d. Cumplimiento por el ejecutante de la obligación respectiva.

a) La existencia de un título de ejecución

No hay una definición legal del título de ejecución. Podríamos decir que el
título de ejecución es aquel título que permite promover el proceso de ejecución
y que, por definición misma, debe precederle o debe preexistir a él. En nuestro
derecho el título de ejecución, al igual que el título ejecutivo, deben ser
considerados los documentos que enumeran, en su caso, el art. 377 y, en el otro,
el art. 353 CGP.
Por su parte, Valentín entiende al título de ejecución como aquella obligación
impuesta o contraída por una o varias personas determinadas y a favor de una
o varias personas determinadas, que conste en alguno de los documentos que
menciona el art. 377 y otras disposiciones especiales. Si esa obligación es de
dar una cantidad de dinero, líquida o fácilmente liquidable y exigible, estamos
ante un título de vía de apremio.
El precepto clásico nulla executio sine título sintetiza la existencia del primer
presupuesto del proceso de ejecución: no existe título de ejecución sin ley que
así lo haya establecido, según establece el inciso final del 353.
Si bien vimos que Tarigo y Abal postulan presupuestos diferentes en cierta
medida, ambos plantean la necesidad de que exista un título de ejecución para
dar inicio a este proceso, lo cual se asemeja a lo ocurrido en el Proceso Ejecutivo,
en el cual se requiere de un título ejecutivo.
El título de ejecución puede contener diversos tipos de obligaciones, es decir,
de distinta naturaleza: podrá contener una obligación de pagar, de dar cosa
distinta de dinero, de hacer o de no hacer; de ello dependerá el tipo de ejecución
a llevar adelante; además, tiene que ser una obligación exigible según el art. 371
del CGP.
Lo que está contenido en ese título siempre debe ser una obligación exigible.
Todo el estudio que hicimos en su momento cuando vimos el proceso ejecutivo
por lo que se entendía por cantidad de dinero líquido, fácilmente liquidable y
exigible es aplicable acá. Es una cantidad de dinero considerado como algo
genérico, no algo específico como un dinero que se encuentra en tal lugar, sino
obligación de género, el dinero considerado genéricamente. Puede ser moneda
nacional o extranjera.
Tiene que ser exigible: dijimos que en principio esa exigibilidad refiere a que
no exista una condición ni un plazo pendiente. Si existe una condición debe
cumplirse y lo mismo con el plazo. Esta exigibilidad refiere a las otras
obligaciones, porque el artículo 371 lo hace aplicable para todas las formas de
ejecución.
Con respecto a la exigibilidad en vía de apremio, algunos autores discuten si
la exigibilidad refiere sólo al vencimiento del plazo o condición, o si en el caso de
las obligaciones correlativas si se requiere o no que el que quiera reclamar haya
cumplido su obligación.
Ahora bien, si esa obligación consignada en el título de ejecución es una
obligación de dar una suma de dinero liquida o fácilmente liquidable y, a su vez,

95
exigible, va a dar lugar a la vía de apremio. El título de ejecución de vía de
apremio, se parece en mucho al título ejecutivo en cuanto al tipo de obligación
que tiene, pero lo relevante es el tipo de pretensión, el tipo de proceso que inicio
y además que debe tratarse de documentos que estén en el 377.
Enumeración de los títulos (art. 377):
Si bien el artículo 377 se encuentra incluido dentro del capítulo de la vía de
apremio, en realidad prevé los títulos de ejecución de todos los procesos de
ejecución en general, no solo de la vía de apremio.
1) Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada: para ser título de
ejecución, la sentencia tiene que estar ejecutoriada, pasada en
autoridad de cosa juzgada, lo cual implica que no siga siendo sometida
a recursos. Sin embargo, excepcionalmente y si se dan ciertas
condiciones, va a ser posible la ejecución provisional.
Pasó en autoridad de cosa juzgada cuando ya no es posible impugnarla
mediante recurso ya sea porque pasó el plazo y nadie impugnó, o porque
impugnaron, pero ya se resolvieron los recursos. En principio, solo se puede
ejecutar una sentencia que paso en autoridad de cosa juzgada, sin embargo, es
posible la ejecución provisional.
Lo que es título de ejecución es la sentencia de condena. Una sentencia
declarativa o constitutiva no requiere una ejecución para llevar a la práctica, para
materializar aquello que el juez declaró en la sentencia. Por ello es que el título
es la sentencia de condena y no otro tipo de sentencias.
En nuestro derecho cabe considerar como sentencias pasada en autoridad de
cosa juzgada las sentencias “cuando ya no sean susceptibles de recursos”, o “si
las partes las consienten expresamente”, o “si se dejan transcurrir los plazos de
impugnación sin interponer el correspondiente recurso” o por fin, “cuando los
recursos interpuestos hubieren sido resueltos y no existieren otros consagrados
por este Código”.
Un punto que no está resuelto en la norma es si se puede ejecutar una
sentencia parcialmente firme. Esta es una cuestión que se planteó la doctrina y
la jurisprudencia hace mucho tiempo. La LOT podría haber dispuesto algo
sabiendo que existía esta duda, pero no lo hizo.
Hay dos posiciones: algunos dicen que como el CGP no establece lo contrario,
se podría, mientras que otra parte de la doctrina dice que la sentencia es una
sola indivisible y, por lo tanto, no podría ejecutarse parcialmente (parecería que
no es posible dividir la sentencia, no resultaría posible; parecería que la norma
refiere a la sentencia como tal).
La primera posición entiende que nada dice la norma en cuanto a que no se
pueda ejecutar parcialmente, por lo que aquella parte de la sentencia que quedó
firme y que no se discute entonces la puedo ejecutar. La jurisprudencia estuvo
en su momento dividida pero luego se fue inclinando a la admisión.
Si bien la LOT no lo resolvió el tema y podría haberlo resuelto, surge a partir
de ella algún argumento más: Valentín dice que como el CGP admite el
allanamiento parcial y el juez lo resuelve en la audiencia preliminar, como está

96
prevista esta figura del allanamiento parcial que es el pronunciamiento sobre solo
una parte de la pretensión, y se permite que habiendo una resolución de solo
una parte del objeto proceso eso pueda ser ejecutado, sería razonable que la
sentencia definitiva que haya quedado firme sobre alguno de los puntos también
pueda ser ejecutada.
Todos estos son argumentos que no surgen del 377 sino de otros artículos,
que son favorables para la ejecución de una sentencia que está ejecutoriada en
forma parcial, es decir, solo una parte de la sentencia, por supuesto tendríamos
que estar frente a sentencias que sean divisibles por ejemplo casos donde la
sentencia hace lugar a diferentes rubros.
2) Crédito hipotecario inscripto, en cuya escritura el deudor haya
renunciado a los trámites del proceso ejecutivo: Hay que tomar en
cuenta que en este caso el título se conforma por la documentación de
la que surge el crédito principal y la garantía real, y se rige en cuanto a
su ejecución por las normas atinentes a esta última. Existe un régimen
especial para el crédito hipotecario para vivienda (arts. 35 a 59 de la
ley 18.125, con las modificaciones introducidas por el art. 16 de la ley
18.574.
Se trata de un crédito hipotecario, y para que sea título de ejecución, el deudor
necesariamente tiene que haber renunciado a los tramites del proceso ejecutivo.
Hay que tener en cuenta que en este caso el título se conforma en realidad de
dos aspectos, y puede llegar a estar entonces conformado en su caso con dos
documentos porque lo que conforma el título es la documentación de la que
surge el crédito principal y la documentación del que surge la garantía real que
accede la hipoteca; el título es la suma de estas dos documentaciones.
Independientemente de cuál sea el documento del cual surge el crédito
principal, se rige por la ejecución de la garantía. Antes este título llevaba a
discusiones, pero ahora está claro que el título se conforma por los dos
documentos y que se rige por las normas atinentes a la garantía.
3) Crédito prendario inscripto: este título refiere a cualquier objeto
prendable, conforme a la ley 17.288. Además, la prenda debe estar
inscripta.
También en este caso el título se conforma por la documentación de la cual
resulten el crédito principal y la garantía real, y se rige en cuanto a su ejecución
por las normas atinentes a la vía de apremio. Las disposiciones especiales sobre
ejecución de crédito prendario contenidas en la ley 17.228 fueron derogadas
expresamente por el art. 5 de la ley 19.090. Sólo subsiste el art. 14 que admite
la intimación notarial como forma de noticia previa.
Si la prenda no está inscripta no podrá ser título de ejecución, a lo sumo sí un
título ejecutivo, pero no de ejecución. También en este caso, y también el inciso
siguiente del art. 377 lo aclara, por tratarse de una garantía que accede a un
determinado crédito principal, se regirá por la normativa de la garantía y el título
se conforma por ambas documentaciones.
La ley 17228 establecía un régimen especial de ejecución que hacía que la
ejecución de la prenda regulada por dicha ley fuera muy distinta en muchos
aspectos a la ejecución prevista en el CGP; dichas disposiciones especiales que
97
se encontraban en esa ley, fueron derogadas por la LOT, y esto es muy
importante tenerlo en cuenta.
La forma especial de dar noticia previa que es la intimación notarial, esto es
lo único que se sigue manteniendo del régimen que preveía esta ley; la
intimación notarial surge del art. 14 de dicha ley que no fue derogado por la LOT;
ésta es la única particularidad que quedó vigente en cuanto al régimen de
ejecución que regulaba la LOT.
4) Laudo arbitral no pendiente de recurso de nulidad: el laudo arbitral
se equipara a la sentencia; solo admite ser impugnado mediante el
recurso de nulidad, según el art. 499.
Cuando existe un proceso arbitral, dicho proceso termina con el dictado del
laudo arbitral; lo que en el proceso jurisdiccional se llama sentencia, en el
proceso arbitral se llama laudo arbitral y está equiparado a la sentencia en todos
sus aspectos, por ende, está equiparado a la posibilidad de ser ejecutada.
Ahora bien, ¿por qué habla de no pendiente de recurso de nulidad? Porque
cuando se termina el proceso arbitral que se termina con el laudo, se les notifica
a las partes y estas tienen un plazo para interponer la nulidad, vencido el plazo
ya no se puede interponer la nulidad. Así como nos pide para la sentencia que
haya pasado en autoridad de cosa juzgada, en el caso del laudo nos pide lo
mismo, el tema es que el laudo arbitral no se somete a los mismos recursos que
la sentencia, sino que solamente puede ser impugnado mediante el recurso de
nulidad.
Entonces, una vez que el recurso es resuelto o que culmina el plazo y no se
interpone recurso, se entiende que ya no está pendiente y puede ser ejecutado.
Sobre la ejecución del tenemos determinadas normas (art. 494, 498 y 501.4),
porque los tribunales arbitrales no tienen la posibilidad de ejecutar ellos mismos
sus laudos, sino que para ejecutar el laudo hay que derivarlo al juez que hubiera
sido competente si no se hubiera decidido por las partes ir a un tribunal arbitral
(498 del CGP); no queda otra opción que acudir a los órganos jurisdiccionales.
En palabras de Tarigo, nuestro derecho a equiparado el laudo arbitral a la
sentencia, y tal efecto dispone que “Dictado el laudo, el expediente será remitido
al tribunal a que se refiere el art. 494”, es decir el tribunal que habría conocido
del asunto si no hubiera habido arbitro. El laudo arbitral sólo admite el recurso
de nulidad que puede interponerse dentro de los cinco días siguientes a la
notificación del laudo. Por tal razón es que el laudo arbitral constituye título de
ejecución siempre que no esté pendiente el recurso de nulidad.
5) Transacción aprobada judicialmente: la conciliación o transacción
que ponen fin al proceso surten el mismo efecto que la sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 224 del CGP).
Puede tratarse de una transacción que ponga fin a un proceso o una
transacción que evita un proceso eventual, siempre que se someta a aprobación
judicial. Hay que recordar que la transacción no aprobada judicialmente no es
título de ejecución, sino título ejecutivo.

98
 Cuando analizamos los títulos ejecutivos, analizamos la transacción NO
aprobada judicialmente como título ejecutivo, pero en este caso es una
transacción SÍ aprobada judicialmente.
Esto tiene que ver también con la relación entre títulos ejecutivos y títulos de
ejecución; en realidad, si bien son documentos distintos, tienen algunos puntos
en común; por ejemplo, el tipo de obligación que está dentro del título, pero los
documentos como tales son diferentes, el más parecido es este, pero tiene
elementos diferentes porque uno es aprobado judicialmente y la otra no.
La transacción pudo haber servido para ponerle fin al proceso o puedo haber
sido una transacción que evitó un proceso. El art. 224 refiere a que yo puedo
ejecutar ese acuerdo que se obtuvo en la conciliación. Puede tratarse de una
transacción de la cual no surja una obligación de pagar una cantidad de dinero
líquido y exigible, en ese caso tengo título de ejecución, pero no será vía de
apremio, sino otro tipo.
En palabras de Tarigo, el CGP ha equiparado enteramente tanto la
transacción como la conciliación a la sentencia ejecutoriada por lo que se refiere
a su ejecutabilidad. La transacción puede ser, según las circunstancias, un medio
extraordinario de conclusión del proceso o un contrato. Por la transacción
pueden extinguirse o constituirse obligaciones. Por lo que se refiere a la extinción
de obligaciones, el Código Civil le atribuye a la transacción la misma eficacia
imperativa que a la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
6) Convenio celebrado en el acto de la conciliación judicial o
administrativa legalmente equiparada a la primera, tales como en
materia laboral y en materia de derechos del consumidor: Art. 224
CGP: La conciliación o transacción que ponen fin al proceso surten el
mismo efecto que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Art. 297.1: La conciliación acordada, así como los convenios hechos
por las partes ante el tribunal en esa ocasión, tendrán la misma eficacia
que la sentencia ejecutoriada entre los otorgantes y sus sucesores a
título universal.
Esto significa que, si yo celebro un acuerdo en la conciliación previa o en la
conciliación intraprocesal, dicho acuerdo va a tener la misma eficacia que una
sentencia porque estoy en un acuerdo que se realiza dentro de un proceso, por
ende, lo puedo ejecutar.
Ahora bien, el agregado que se le hizo a esta norma fue para aclarar el
siguiente punto: como la norma antes no hablaba de la conciliación judicial, antes
de la LOT decía “el convenio celebrado antes de la conciliación”, entonces se
discutía si las conciliaciones que no eran judiciales, es decir, las administrativas,
tenían este mismo carácter de título de ejecución.
La LOT puso fin a este debate admitiendo que son títulos de ejecución los
convenios celebrados en el ámbito administrativo, por ejemplo, el que se celebra
frente al Ministerio de Trabajo. “Administrativa equiparada legalmente a la
judicial”, es decir, no cualquier conciliación administrativa tiene el carácter de
título de ejecución, solo aquellas que la ley especialmente equipara a las
judiciales.

99
 ¿Solo son estos numerales? Podría decirse que no, ya que toda vez que la
ley establezca que existe título de ejecución, el mismo tendrá tal carácter. El
carácter común de los seis títulos, hasta ahora examinados, es el de su
jurisdiccionalidad.
b. La intimación previa (noticia previa)
Como vemos en el art 372.2 la ejecución será precedida por una intimación
de acuerdo con el art. 354.5 requiriendo que se cumpla con la obligación
contenida en el titulo dentro del plazo de tres días, quedando exceptuados de la
intimación los casos de condenas obtenidas en procesos de estructura monitoria.
Por esta razón, decimos que la noticia previa no es presupuesto de todas las
ejecuciones.
Ejecuciones que no tienen como presupuesto una intimación previa:
1. De acuerdo al 372.2, no se requiere intimación previa para la ejecución de
sentencias de condena obtenidas en procesos de estructura monitoria; si
yo obtuve una sentencia de condena, por ejemplo, en un proceso
ejecutivo, no se requiere de una intimación previa para pasar a la ejecución
de dicha sentencia.
2. Ejecución de sentencias de condena previstas en los arts. 397, 398 y 399.
En estos casos la intimación es el inicio de la ejecución, un acto de la
ejecución, no un presupuesto. En este caso la intimación es por un plazo
que fije el tribunal, que no puede ser menor a 10 días, salvo que la
sentencia ya estableciera un plazo de cumplimiento, en cuyo caso no se
requiere la intimación.
Las disposiciones de este segundo punto en el cual se excluye la
intimación previa como presupuesto, refieren a las formas de ejecución
distintas a la vía de apremio, porque refieren a la ejecución de títulos que
contienen obligaciones de dar cosa distinta de dinero (398), y obligaciones
de no hacer (399). Cuando ejecuto sentencias de condena que refieren a
estas obligaciones, en esos casos no está prevista en la regulación una
intimación previa, sino que la intimación es el primer acto de ejecución,
ósea, no es un presupuesto sino un acto dentro del proceso.
¿Cuándo sí procede la intimación previa?
 Ejecución de sentencia de condena a pagar una suma de dinero obtenida en
un proceso distinto del monitorio. Es una sentencia de condena a pagar una
suma de dinero que se obtuvo en un proceso diferente al monitorio, como en
el ordinario o extraordinario, u otro proceso.

 Ejecución de cualquier título distinto de la sentencia que contenga obligación

de pagar cantidad de dinero. En la ejecución de cualquier otro título distinto
a la sentencia que contenga condena a pagar una suma de dinero, por
ejemplo, estoy ejecutando un laudo arbitral, o un convenio al que llegamos
en una conciliación, o una transacción homologada judicialmente.

 Ejecución de cualquier título distinto de la sentencia que contenga obligación

de dar, hacer y no hacer: parecería que este caso no está excluido y que no
tiene régimen especial; por eso algunos sostienen que procede la intimación
por tres días.
100
 Este caso es discutido en la doctrina; este caso se da, por ejemplo, cuando
estoy ejecutando un título que contiene una obligación de dar, hacer o no
hacer, pero NO se trata de una sentencia. Algunos dicen que como no está
excluido por los artículos 397, 398 y 399, entonces se requiere la intimación,
es decir, como no hay previsiones especiales entonces se requiere; por su
parte, otra parte de la doctrina se encuentra en desacuerdo con tal postura.
Finalidad de la intimación previa
La finalidad de este presupuesto es evitar ejecuciones intempestivas y darle
una última oportunidad de cumplimiento al deudor. Como la intimación no refiere
a todas las ejecuciones, parecería que no es tan categórica la norma, entonces
no sería tan firme. No obstante, la solución es la misma: es un caso de nulidad
relativa.
Si no se hizo intimación previa, no se puede cobrar costas y costos al deudor
(se ha discutido si procede el cobro de las mismas sin que se haya dado la
intimación o noticia previa). Parte de la doctrina también ha llegado a entender
que en realidad se trata de una nulidad absoluta, pero la jurisprudencia se ha
inclinado cada vez más a que se trata de una nulidad relativa que puede ser
subsanada si el deudor no realiza objeción o queja sobre la omisión de la
intimación previa.
El artículo 372.2 se remite al art. 354.5 que regula la intimación en sede de
proceso ejecutivo, y se entiende que tiene un plazo de 3 días. La intimación
puede realizarse a través de diferentes vías: judicial (juzgado, alguacil, OCNA),
mediante telegrama colacionado, o a través de una intimación notarial, la cual
solo procede cuando el título es un crédito prendario inscripto, según el art. 14
de la ley 17.288 que no fue derogado por la LOT. Como vemos, son las mismas
vías de noticia previa que se utilizan en el Proceso Ejecutivo, solo que se agrega
la intimación notarial.
La noticia previa en el caso de la ejecución, se logra a través de la intimación,
aun cuando en algunos casos se llegue a necesitar una diligencia de
reconocimiento de firma, se entiende que igualmente se requiere la intimación.
Esto no era así en el proceso ejecutivo, recordemos que cuando había diligencia
preparatoria no se requería hacer la intimación porque ya se estaba cumpliendo
con la noticia al demandado.
c. Existencia de un patrimonio ejecutable
Decimos patrimonio ejecutable en el sentido de que todos o por lo menos
algunos de los bienes que lo conforman puedan ser objeto de ejecución forzada.
Bienes no ejecutables, por no ser siquiera embargables, son los que enumera el
art. 381 CGP a los que deben agregare otros, establecidos en leyes especiales.
Existen, además, otros bienes que, si bien pueden ser embargados, no pueden
ser ejecutados o rematados.
Según vemos en clase no es en sí un presupuesto para iniciar el proceso
de ejecución, ya que puede iniciarse el procedimiento solicitándose un embargo
genérico, por ende, la existencia de un patrimonio ejecutable es más bien una
cuestión que me permite continuar o no el procedimiento.

101
 EJECUCIÓN POR VÍA DE APREMIO:
En primer lugar, el art. 371 del CGP refiere a esta etapa inicial al regular la
iniciativa en el proceso de ejecución, la cual debe ser a pedido de parte
interesada. Como sostiene GUASP, este proceso necesita comenzar con un acto
de parte en el cual se solicite al tribunal la actuación física correspondiente. A
esta petición o solicitud por parte del interesado, puede llamársela demanda.
La demanda o solicitud de ejecución se limitará, en la generalidad de los
casos, a solicitar que comience la ejecución a la cual ha dado lugar el título en
que ella se funda.
Abal afirma que debemos distinguir si se presenta en un proceso ya iniciado
(por ejemplo, la ejecución de una sentencia, de una transacción homologada
judicialmente); o si no lo hay (por ejemplo, el título es un acuerdo celebrado en
el acto de la conciliación, un laudo arbitral, un crédito hipotecario o prendario).
Las formalidades serán distintas en uno u otro caso, por eso la importancia de
diferenciarlo.
Al momento en que se entregue la solicitud de ejecución o también llamada
demanda, el título de ejecución ya se encontrará en manos del tribunal si se trata
de casos de ejecución de una sentencia de condena ejecutoriada, de un laudo
arbitral, de una transacción aprobada judicialmente. De todas maneras, aún en
dichos casos, el ejecutante presentará en forma de testimonio, o el propio título
de ejecución a los trámites del juicio (esto se debe a la autonomía del proceso
de ejecución).
Toda ejecución exige una realidad jurídica preexistente, la cual es la que
funciona como título de ejecución, tenga o no carácter judicial; lo importante es
que siempre comenzará con la demanda.
Luego de entregada la demanda o solicitud de ejecución, el art. 379 dispone
que el tribunal examinará el título que se le exhibe y, si lo considera suficiente,
despachará mandamiento de ejecución. Como ya dijimos, la presentación del
título de ejecución constituye un requisito fundamental de admisibilidad para que
pueda procederse a la ejecución de la demanda.
El tribunal deberá examinar el título que se le exhibe, decidiendo a su respecto
in limine litis si es suficiente y bastante o si no lo es. Si lo considera suficiente el
tribunal “despachará mandamiento de ejecución y cometerá al funcionario que
corresponda a que lleve adelante los procedimientos de apremio”. Ello implica
que el tribunal dictará una resolución ordenando llevar adelante la ejecución
(generalmente al Alguacil), la concreción de la medida cautelar, y normalmente
también la concreción del embargo del bien o de los bienes denunciados a tales
efectos por el ejecutante en su demanda.
Puede suceder que el tribunal considere que el título presentado no es
suficiente, por no reunir todos los requisitos necesarios; en este caso se
resolverá denegar la ejecución.
Entonces, ¿qué contenido puede tener esta resolución inicial?

102
 a. Rechaza la ejecución. Si bien es discutida su naturaleza, la ley establece
en el art. 393.2 numeral 1 que es apelable con efecto suspensivo por
considerarse interlocutoria con fuerza definitiva.
b. Admite la ejecución. Art. 379.1 inciso 2. Esta resolución tendrá un triple
contenido: ordena seguir adelante con la ejecución (contenido principal de
carácter decisorio), decreta el embargo (contenido de naturaleza
cautelar), ordena notificar al demandado (contenido instrumental o de
impulso procesal).
c. El tribunal también podrá disponer que se subsane algún defecto que
contenga la demanda, tales como la falta de indicación de domicilio, la
ausencia de firma del letrado, etc.
En cuanto a la notificación del ejecutado, encontramos los arts. 379.2 y 373.4
literal a. La notificación deberá ser realizada al domicilio real o procesal
constituido, dependiendo del título del cual se trate (la distinción que decía Abal
debíamos hacer). Una vez se el notifica, el ejecutado tiene un plazo de 10 días
extensible en función de la distancia, para asumir alguna actitud.
Las posibles actitudes del ejecutado son las siguientes:
i. No opone excepciones:
- En este caso, la resolución queda firme.
- Se continúa con la siguiente etapa de la ejecución.
ii. Opone excepciones.
¿Qué excepciones puede oponer el ejecutado? Existe una limitación de las
excepciones oponibles: sólo se admiten la excepción de pago y la de inhabilidad
del título por falta de los requisitos esenciales para su validez. Recordemos que
no se admite como excepción el pago parcial.
¿Qué alcance tiene la excepción de inhabilidad del título? Aquí existen varias
posiciones que ya las hemos visto anteriormente.
La doctrina acepta también las excepciones procesales relevables de oficio,
en cuanto configuran presupuestos procesales. No se admiten excepciones en
caso de vía de apremio ulterior al juicio ejecutivo.
Una vez el ejecutado asume alguna actitud, en el caso de que oponga
excepciones, el juez realizará un control liminar de las mismas. El tribunal puede
rechazar in limine:
• Las excepciones inadmisibles.
• Las excepciones opuestas en forma no clara y concreta.
• Las excepciones que versen sobre una cuestión de hecho y no se
opongan con los medios de prueba correspondientes.
La resolución que dicte el tribunal rechazando las excepciones, es apelable
sin efecto suspensivo (art. 379.3).
En el caso de que el tribunal admita las excepciones opuestas por el ejecutado
(art. 379.4), el trámite continúa conforme a los arts. 356 a 359:

103
 • Traslado al actor por 6 días.
• Audiencia preliminar (arts. 340, 341 y 357).
• Audiencia complementaria (art. 343).
• Sentencia (art. 358): se pronuncia sobre todas las excepciones y defensas
planteadas.
¿Qué puede hacer el actor para conocer los bienes o el patrimonio del
ejecutado?
La Ley N°19.090 (la LOT) creó mecanismos o herramientas para el actor, a
los efectos de que este conozca el patrimonio del ejecutado. En este sentido, la
LOT hizo varias modificaciones en materia de ejecución, en vistas de que antes
el CGP en dicha materia se caracterizó por ser extremadamente ineficaz.
Uno de los instrumentos que incorpora esta ley es la declaración de bienes
y derechos prevista en el art. 379.6. Cabe destacar que no corresponde recurrir
a este instrumento cuando el título sea prendario o hipotecario, pero en el resto
de los casos sí. En este sentido, la declaración de bienes y derechos procede
cuando no conozco los bienes o cuando los que conozco no son suficientes para
satisfacer el crédito o soportan gravámenes, lo cual conlleva a no tener
satisfecho mi crédito.
En definitiva, los presupuestos para este instrumento son:
a. Es aplicable solo en la ejecución de los títulos de los numerales 1, 4, 5 y
6 del art. 377.
b. Procede cuando se desconocen bienes o los conocidos son insuficientes
o soportan gravámenes.
La oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar esta declaración, en
principio, parecería que la norma nos dice cuando presenta la demanda de
ejecución. No obstante, en realidad nada obsta a que durante el proceso el
ejecutante pueda solicitarlo; esto la jurisprudencia lo ha admitido varias veces
sin problema. Por ende, la oportunidad que tiene es tanto con la demanda, como
durante el proceso.
Esta herramienta tiene un objeto muy acotado: que el deudor denuncie bienes
de su propiedad en cantidad suficiente para cubrir el crédito en ejecución e
ilíquidos. En otras palabras, el objeto es que se denuncien los bienes
pertenecientes al patrimonio del ejecutado que sean capaces o suficientes para
cubrir el crédito que se está ejecutando, sin necesidad de que se denuncien
todos los bienes.
Al solicitar esta declaración, el ejecutado lo que hace es pedirle al juez que
intime al ejecutado a que en un plazo de 5 días presente esa declaración de
bienes y derechos al Juzgado. Esta intimación se incumple en la medida en que
no comparezca el ejecutado; que comparezca pero no se identifiquen bienes
suficientes; que oculte gravámenes o afectaciones. En el caso de que el
ejecutado incumpla, tendrá las siguientes consecuencias:

104
 • Averiguación de bienes: habilita al actor a recurrir a otra herramienta que
es pedir la averiguación. Esta última medida es mucho más importante
que la declaración, ya que implica que el actor a averiguar por sí mismo
el patrimonio del ejecutado.
• Astreintes (conminaciones económicas). Valentín señala que, si el primer
mecanismo no funciona, las astreintes son una buena medida para ayudar
a que se cumpla la finalidad de la medida. Pratto no ha tenido ningún caso
en donde se hayan aplicado las astreintes por incumplimiento de la
intimación a declarar bienes.
Otro de los instrumentos que la ley le brinda al actor para conocer los bienes
del demandado, es la averiguación de bienes; art. 379.7. Como ya dijimos,
procederá siempre que se incumpla con la declaración de bienes. Cabe destacar
que este instrumento procede únicamente en los procesos de ejecución y
siempre que se trata de determinados títulos.
El objeto de la averiguación de bienes es mucho más amplio que el objeto de
la declaración de bienes, puesto que ya no se le solicita al demandado que
declare únicamente aquellos bienes que podrían ser suficientes para la
satisfacción del crédito, sino que debe declarar el patrimonio entero. Por este
motivo, muchas veces la doctrina habla de “desnudar el patrimonio” cuando hace
referencia a esta herramienta.
En este caso, lo que se hace para conseguir la averiguación de bienes es
solicitar la respectiva información a los organismos y registros públicos
correspondientes; para ello, únicamente se necesitará el nombre completo de la
persona física o jurídica junto a la cédula de identidad o RUT (obviamente del
demandado). Estos organismos tienen el deber de informar sobre esos bienes.
La otra posibilidad es solicitar la información al sistema de intermediación
financiera. En este caso, el tribunal se comunica con el Banco Central del
Uruguay a los efectos de que informe sobre los estados de cuenta y depósitos
del demandado.
Estos instrumentos permiten poder conocer si tenemos patrimonios
suficientes como para seguir adelante con la ejecución, por eso la importancia
de ellos.
Ahora, ¿cómo sigo adelante? ¿cómo avanzo para poder cobrar mi
crédito?
Una vez que logré el embargo, se procede a la realización de las actuaciones
necesarias para poder llegar a la venta de los bienes en remate:
Lo primero que establece el código es que se requiere el estudio y
aprobación de los títulos: esto se debe a que si voy a vender un bien en
remate, obviamente hay que analizar si los títulos me habilitan a hacerlo. Para
poder proceder a ello, lo primero que se hace es intimar al ejecutado a que
entregue esos títulos (aunque muchas veces esos títulos ya se encuentran en

105
poder del ejecutante); esto es apetición de parte, por lo que se espera a que el
ejecutante se mueva.
Cabe destacar que la LOT eliminó la tasación de los bienes embargados que
estaba prevista anteriormente en los arts. 383 a 385 del CGP.
Esa intimación puede estar dirigida tanto al demandado como a un tercero
que lo tenga en su poder; se hace en un plazo de 5 días, conforme al art. 384.1.
Antes de la LOT, este tema estaba regulado de una manera diferente. Ahora,
si no se cumple con la intimación (es decir, si no se entregan los títulos), el
ejecutante puede sustituirlos mediante otros instrumentos (ej. certificados
registrales y testimonios autenticados de los antecedentes). Este era un punto
en el que, antes de la LOT, había problemas para seguir adelante con la
ejecución, y es por ello que esta ley lo regula ahora de esta manera, permitiendo
que en caso de que el ejecutado no brinde los títulos, el ejecutante pueda brindar
documentos sustitutos, evitando que se tranque todo.
Una vez que están los títulos o la documentación sustitutiva, se procede al
estudio de los mismos. Antes de la LOT, los títulos entraban para que la Oficina
Actuaria los estudiara, y esta tardaba meses, y en el caso de que encontrara una
observación, se debían agregar y así pasaban más y más meses. La LOT
también procuró arreglar este problema (aunque no lo arregló del todo, ya que
estableció un sistema intermedio): el estudio de los títulos hoy por hoy lo realiza
un escribano de confianza del ejecutante, y hace un certificado notarial, dicho
estudio pasa luego por un control que realiza la Oficina Actuaria, pero lo que pide
ahora el CGP es que ese control sea en forma concentrada en un único acto
(para que no se den esas idas y vueltas que antes se daban y tardaban meses)
en un plazo de 20 días, y le establece que dicho control debe tener un contenido
determinado (art. 384.3).
El informe que hace la Oficina Actuaria se le notifica al ejecutante y al
ejecutado. Dicha noticia no está prevista entre las notificaciones que se deben
realizar a domicilio en el marco del proceso de ejecución de vía de apremio, por
lo que se notifica en la propia Oficina.
¿Cuáles son las posibles actitudes que puede tomar el ejecutante en esta
etapa? En el caso de que la Oficina Actuaria haga alguna observación, el
ejecutante podrá analizar ese informe y subsanar los errores, o considerar que
están equivocadas y por lo tanto, impugnar esas observaciones por un plazo de
6 días. En este último caso, el tribunal deberá resolver mediante sentencia
interlocutoria, la cual es apelable con un régimen suspensivo.
En este sentido, la aprobación de los títulos se va a dar si la Oficina Actuaria
no hace observaciones, si fueron subsanadas o si existió impugnación y esta fue
resuelta.
Ahora bien, una vez aprobados los títulos se solicita el remate (el cual es a
solicitud de parte). La resolución del remate ordenará el remate (sin base, según

106
la modificación de la LOT), designará al rematador y ordenará la publicidad y el
edicto de remate (art. 387.2).
Actos preparatorios del remate:
• Se fija la fecha del remate
• El rematador debe informar al tribunal, al menos 10 días hábiles antes, la
publicidad que se realizará.
• Publicidad: se ajustará a los usos y costumbres; consta en un anuncio en
el Diario Oficial y en un diario del lugar de la subasta; cuando se remata
un inmueble también se colocará en el mismo un cartel que lo anuncie, y
si se remata en un lugar diferente al de la subasta, también se publicará
un anuncio en el lugar de ubicación. El anuncio tendrá los contenidos
previstos en el art. 387.2.
Cabe destacar que el ejecutante tiene la posibilidad de solicitar, en forma
previa al remate, que se lo exonere de consignar la seña y el precio si resulta
mejor postor. Ello es posible siempre que:
• El precio de la cosa no exceda el crédito más 20%.
• Se presente liquidación provisoria.
• Igual debe abonar los gastos del remate y la comisión del rematador.
El remate lo realiza el rematador designado pero es presidido por el propio
tribunal, actuario o secretario o alguacil, por tratarse de un contexto judicial.
Es un remate sin base y al mejor postor, sin perjuicio de la facultad otorgada
al rematador de suspenderlo por precio incompetente o manifiestamente
inadecuado; esto se dará cuando el precio que se ofrece no corresponda y lo
único que se haría al aceptarlo es perjudicar tanto al ejecutante (porque no
satisface su crédito) como al ejecutado (ya que pierde el bien en el remate a un
precio que no le permite cubrir su deuda).
Se labrará un acta que deberá contener (es un acto muy solemne):
• El resultado del remate.
• Constancia de la entrega de la seña (salvo que sea la hipótesis de que el
mejor postor es el ejecutante).
• El nombre y domicilio del mejor postor y del segundo postor, ya que está
previsto que si hay una complicación con el mejor postor, se puede seguir
adelante con el segundo. Hay que constituir domicilio a los efectos de lo
que viene después en el proceso.
Actos posteriores al remate:
El rematador debe depositar la seña dentro del plazo de 3 días hábiles
siguientes al remate, a una cuenta que se abre a tales efectos.
El rematador tiene un plazo de 10 días hábiles posteriores al remate para la
rendición de cuentas (de los gastos de la publicidad y todos los gastos referentes
al remate). Esto también importará porque su comisión dependerá del precio.

107
 Si incumple estos deberes: pierde el derecho a percibir comisión.
Se confiere vista a las partes; es una vista de 3 días. Evacuada la vista o
vencido el plazo, sube a despacho. El tribunal dicta una resolución controlando
la regularidad del remate, aprobando o no el mismo y las cuentas presentadas
por el rematador. La resolución que aprueba el remate y las cuentas es
inapelable, conforme al art. 387.6 infine. Y si no lo aprueba, ¿es apelable? La
norma dice que expresamente si “aprueba” no lo será, por lo que una primera
lectura textual daría a entender que la resolución que no apruebe el remate
podría llegar a ser apelable sí; no obstante, únicamente es apelable lo que
expresamente se establece como tal (en el proceso de ejecución), por lo que la
resolución que no aprueba el remate tampoco figura en la lista de resoluciones
que resultan apelables.
De todas maneras, ciertos autores han dicho que en realidad podría
sostenerse que dependería de quién está apelando. Tratándose por ejemplo, del
rematador o del mejor postor, acá en realidad se podría sostener que para ellos
esta resolución le pone fin al proceso como tal, entonces podría sostenerse que
para estos sujetos sí entrarían dentro de las sentencias apelables por ser para
ellos una sentencia que pone fin al proceso.
En cuanto al depósito, saldo, precio y proposición y aceptación de
Escribano:
o El mejor postor debe acreditar la consignación del saldo de precio. Esto
se debe a que únicamente ha pagado una seña en el remate, pero le faltó
pagar el saldo del precio y debe acreditar dicho pago.
o Tiene un plazo de 20 días corridos a contar desde el día hábil siguiente al
de la notificación del auto aprobatorio del remate, que no se suspende por
las ferias judiciales ni por la Semana de Turismo (en otras palabras, 20
días desde que se aprobó el remate). Si no se deposita en plazo, se
deberán reajustes desde el remate y hasta la fecha de la consignación
efectiva. Art. 387.7.
o Puede imputar al precio los rubros contemplados en el edicto de remate
que haya efectivamente abonado. En la medida en que se haya habilitado
en el edito imputar ciertos rubros (por ejemplo, el pago de impuestos).
o En el mismo acto en que acredita la consignación, debe proponer al
Escribano, quien aceptará el cargo en el mismo acto. Esto se hace con el
objetivo de abreviar todo, y ocurrirá siempre y cuando se requiera
escritura pública (lo cual depende del bien de que se trate).
o Una vez que se pagó, la Oficina Actuaria corrobora eso en un plazo de 5
días. Realiza un informe sobre integración del precio en ese plazo.
o Se le da vista a las partes. Una vez evacuada la misma o vencido el plazo,
el tribunal dicta resolución, que es inapelable. Si resuelve que la
consignación es insuficiente, ordena integrarlo en un plazo de 5 días. En
cambio, si da por bien integrado el precio, se otorgará la escritura, para lo
cual el Escribano tiene 30 días.

108
 o Si el Escribano incumple ese plazo o si el mejor postor no había propuesto
escribano, el tribunal nombra un escribano de oficio, al que fija un plazo
para autorizar la escritura.
En el caso de que se realice el remate y no hay ofertas ni interesados, se
establece la posibilidad de sacar nuevamente el bien en remate, debiendo
cumplir nuevamente con todos los requisitos; art. 391 (también dice qué sucede
en caso de que en el segundo remate tampoco haya postores, ni interesados,
ninguna llegó a escuchar pero lo debe de decir el art.).
Por otra parte, está previsto que si el comprador no deposita el saldo del precio
en el plazo que se le dio, o si se resiste a escriturar (no quiere terminar el
procedimiento), se le tiene por no realizada la oferta y se le va a comunicar al
segundo postor. A esto se le llama anulación del remate y está previsto en el art.
390.
Liquidación:
Ahora bien, una vez operó esta situación de que se depositó el saldo y por
tanto se cuenta con ese dinero para proceder al pago, y sin perjuicio de que
también se llevará a cabo la escrituración y demás, debemos ver cómo se realiza
la liquidación. Esto es lo que más le interesa al ejecutante para saber si va a
poder ver satisfecho su crédito.
En el art. 388 se prevé la liquidación, y se establece que el ejecutante deberá
presentar la liquidación a los efectos de que una vez que se apruebe se vea si
hay dinero para cobrar, y se cobre en un determinado orden. La norma me
establece el orden de liquidación, que es el orden en el que se va a cobrar.
Veremos cómo es ese orden:
a. Costas y demás gastos judiciales debidamente acreditados. Recordemos
que las costas refieren a los gastos judiciales (tributos, pagos de auxiliares
de tribunal y demás). La norma habla de “demás gastos judiciales” lo que
en cierto modo es un poco innecesario porque actualmente el concepto
de costas desde la reforma de la LOT es muy amplio, incluyendo todo otro
gasto que esté debidamente acreditado. Entonces, lo primero que se
pagará son las costas y demás gastos del proceso de ejecución, no del
proceso de conocimiento que pudo haber antes.
b. Honorarios del abogado y procurador del ejecutante.
c. El crédito del ejecutante y sus accesorios; es decir, el crédito por el cual
yo comencé la ejecución (refiere al crédito + los intereses que
correspondan). Recordemos que si existen otros créditos no satisfechos,
se deberá ver si tienen prioridad sobre el crédito del ejecutante, en cuyo
caso cobrarán ellos antes. En otras palabras, si hay créditos no
satisfechos o créditos prioritarios se pagan en el orden legal
correspondiente.
d. Si habiendo pagado todo esto, aún hay sobrante o remanente, se
entregará al deudor.

109
 Una vez presentada la liquidación, se da vista de la liquidación al ejecutado.
Evacuado la misma o vencido el plazo de la misma, la Oficina Actuaria informa
sobre la liquidación, no estableciéndose plazo.
El tribunal dicta una resolución aprobando la liquidación o aprobándola con
las sugerencias de la Oficina Actuaria. Esta resolución es apelable sin efecto
suspensivo, salvo en cuanto al pago (esto refiere a que es sin efecto suspensivo,
salvo con respecto al pago que es con efecto suspensivo porque mientras
transcurra la apelación no puede realizarse el pago, puesto que si la liquidación
está mal hecha y se realiza el pago, luego tendría que volverse todo para atrás).
Luego, el art. 389 refiere al levantamiento de embargos. Esta es una
disposición con carácter general para todas las ventas judiciales, no solo las que
se hacen en el marco de un proceso de ejecución de vía de apremio. En todos
esos casos, se establece que el tribunal dispone de oficio el levantamiento del
embargo que afecta el bien que se vendió en el remate, con independencia de
la fecha que tuviera el embargo; esto se realiza de oficio. Teniendo en cuenta
que el embargo fue decretado por otro tribunal, el tribunal que lo está levantando
se lo comunica al que lo decretó, es decir, le comunica que se procede al
levantamiento del embargo. A su vez, este tribunal al cual se le está notificando
el levantamiento, debe notificar al acreedor que el embargo es levantado, y dicho
acreedor, si se trata de un acreedor que es prioritario respecto del ejecutante,
debe presentar su liquidación en un plazo de 10 días según lo que dispone el art.
389 para que también se apruebe su liquidación. Esto se debe a que el
levantamiento es con respecto a todos los embargos trabados en el bien que se
remata.
Entonces, esa aprobación de esa liquidación de este acreedor que tiene un
crédito prioritario, se le comunica nuevamente al Juzgado de la ejecución (el que
está procediendo al levantamiento de los embargos) a los efectos de que tome
en cuenta ese crédito en los pagos que hay que realizar en la liquidación del
crédito.
En el caso de que el tribunal que decretó el embargo cuando notifica a todos
los acreedores correspondientes, no presentan su aprobación dentro del plazo
entonces el ejecutante puede seguir adelante con la ejecución (no se tranca la
ejecución por ello, se joden y listo).
Entonces, el levantamiento de embargo procede así:
o De oficio.
o Comunicación al juzgado que dispuso el embargo que se pretende
levantar.
o Notificación al acreedor cuyo embargo fue levantado.
o Presentación liquidación del acreedor preferente: 10 días.
o Aprobación de la liquidación.
o Comunicación al Juzgado de la ejecución.
Hay algo importante que aclarar: si yo tenía un determinado embargo sobre
un bien y se levantó dicho embargo y no cobré, subsiste respecto del dinero que

110
quede de la venta en el remate; esta es una manera de articular a todos los
involucrados en esta situación.
La entrega del bien:
Varía según se trate de bienes muebles o inmuebles.
Si se trata de bienes mubles, en general, se entrega el bien en el mismo acto
del remate. No obstante, depende de qué tipo de bien mueble hablemos debido
a que hay algunos que no es posible llevarlos en el mismo acto.
Si se trata de bienes inmuebles, se debe cumplir con todo el procedimiento en
el que se incluye la escrituración para poder proceder a la entrega del bien. Antes
de la escrituración puede solicitarse la entrega provisional, si el bien está
desocupado; si está ocupado no puede haber una entrega provisional anterior,
sino que habría que conseguir la entrega del bien a través del juicio de entrega
de la cosa (la cual tramita por vía monitoria), para luego pasar a la escrituración.
Luego de la escrituración, si está ocupado procede el proceso de entrega de la
cosa previsto en el art. 396.

EJECUCIÓN DE DAR, HACER Y NO HACER:

Estas formas de ejecución tienen escasa regulación, si lo comparamos con la
regulación de la vía de apremio. Como señala Hernández “…ello tiene también
su razón de ser. Tanto las ejecuciones satisfactivas como las transformativas,
tienden a terminar normalmente en una ejecución expropiativa (vía de apremio)”.
A estas especies de ejecución se les aplican las normas generales (371 a 376)
en lo pertinente, y cuando estas especies de ejecución no pueden lograr las
obligaciones que específicamente se quiere, se debe recurrir a regulación de la
vía de apremio para el subrogado de esa obligación. Es decir, cuando fracasan
los procesos de ejecución específico, se debe acudir a la vía de apremio.
La forma de analizar estas especies de ejecución es viendo los puntos de
contacto y diferencias. Lo que es distinto es en un aspecto del contenido de la
providencia inicial, que va a impactar en el procedimiento que se termine
cumpliendo para hacer efectiva esa providencia inicial. Esto a su vez tiene que
ver con la tipología de esa obligación; dar, hacer o no hacer.
En las obligaciones de dar lo que se va a concretar en esa providencia inicial
va a condenar a la vulneración (desaforamiento) de la cosa del deudor para
entregársela al acreedor, con la posibilidad de acudir a la fuerza pública y de
pedir conminaciones económicas o astreintes para constreñirse al cumplimiento
de esa obligación.
Tiene la particularidad de que estas astreintes tienen una regulación especial
ya que se imponen por un plazo de 45 días. Vencido el cual se deberían liquidar
y es en beneficio exclusivamente al ejecutante y no por partes iguales entre
ejecutante y Poder Judicial, como es el régimen general del 374. Esto sin
perjuicio de que yo puedo pedir si ese cumplimiento en especie no es posible, el
cumplimiento por equivalente (precio de la cosa + daños y perjuicios + liquidación
de conminaciones) para lo cual deberá acudir a la vía de apremio para hacerlo
efectivo.

111
 En cambio, en hacer o no hacer, voy a tener una diferencia en el contenido de
la providencia inicial que va a marcar las opciones del procedimiento que voy a
tener. Esto va a impactar en parte del procedimiento. Aquí no se va a pedir el
desaforamiento (que se le quite algo), sino un hacer o no hacer. Este hacer
puede ser fungible o no.
Si es infungible, es decir, solamente lo puede cumplir el ejecutado, “ej. artista
que se obligó a pintar un cuadro y no me interesa que lo pinte otro”, en ese caso,
solamente es él quien puede satisfacer esto. La opción es más reducida en
cuanto a que se va a disponer el cumplimiento de esa obligación y para
asegurarla se va a establecer conminaciones económicas, vencido el cual, si no
se cumplen, se liquida la misma y además de esto, se puede pedir los daños y
perjuicios que ocasiona el incumplimiento de esa obligación (398.3).
Si es fungible, además de ese obligado lo puede cumplir un tercero “ej.
levantar un muro”. El acreedor va a tener la opción de que lo haga el propio
obligado o ejecutado, o pedir que lo haga un tercero. Todo esto a costo del
ejecutado, pero con la particularidad de que, si este no lo paga, lo deberá pagar
el ejecutante y ahí el ejecutante tendrá derecho al reembolso habilitándose la vía
de apremio.
Este mismo esquema se traslada para las obligaciones de no hacer. En estas,
el ejecutado se había obligado a no hacer algo y lo hizo. Se tiene que hacer un
deshacer forzoso y eventualmente asegurarme que no vuelva a suceder.
Ejecución de obligaciones de dar (art. 397 del CGP)
Se trata de la ejecución que Tarigo denomina “ejecución satisfactiva”.
Presupuestos:
• Título: refiere a aquella obligación de dar cosa que no sea dinero
impuesta o contraída por una o varias personas determinadas y a favor
de una o varias personas determinadas, que conste en alguno de los
documentos que menciona el art. 397.1 del CGP.
o La obligación tiene que ser de dar una cosa que no sea dinero.
o La cosa tiene que estar en poder del deudor.
o Puede tratarse de cualquiera de los títulos previstos en el art.
377, salvo los de los numerales 2º y 3º que solo refieren a
obligaciones dinerarias (vía de apremio).

• Noticia previa: se regula en los numerales 2 y 3 del artículo 372, e

implica cumplir con avisar a quien vamos a ejecutar a efectos de evitar
ejecuciones abusivas. ¿Se debe cumplir con la noticia previa? En
ciertos casos si, y en otros no.
o Si el título es una sentencia que no fija plazo de cumplimiento,
la intimación no es previa, sino que es el primer acto del proceso
de ejecución. El plazo lo fija el tribunal, no pudiendo ser menor
a 10 días.
o Si el título es una sentencia y ésta establece un plazo de
cumplimiento, no se requiere la intimación (ni previa ni como
primer acto de la ejecución). El ejecutante pide directamente el
mandamiento para desapoderar al obligado.

112
 o Si se trata de un título distinto de la sentencia, una posición
entiende que se aplica el mismo régimen que para las
sentencias; para otros autores, se requiere la intimación previa
con plazo legal de tres días (Valentín y Abal). Valentín entiende
que la posibilidad de que el plazo para cumplir con la obligación
esté establecida en el título, sólo es aplicable a la sentencia de
condena, y no para los otros títulos. En los otros títulos no tengo
que cumplir con una intimación previa. La intimación previa
según Valentín no es la especial del 378.3 sino la común del
372.2 (plazo de tres días).

• Cumplimiento de la obligación correspectiva: en la posición de

Abal, la cual es compartida por Valentín, en el caso de los negocios
bilaterales o sinalagmáticos, es presupuesto alegar y acreditar el
cumplimiento de la obligación correspectiva por parte del ejecutante.
Esto sólo tiene aplicabilidad para los títulos mencionados en los
numerales 5 y 6 del art. 377, estos son, transacción aprobada
judicialmente y el convenio celebrado en el acto de la conciliación. Los
otros títulos no tienen oportunidad de verificarse.
Procedimiento
Como la vía de apremio, va a tener una primera parte más de conocimiento y
otra más material, pero todo mucho más comprimido.
Vencido el plazo de la intimación sin que el deudor cumpla (o directamente si
no correspondía la intimación), el ejecutante puede pedir el desapoderamiento
de la cosa. El tribunal dispone el desapoderamiento y la entrega de la cosa al
actor, a cuyo efecto utilizará el auxilio de la fuerza pública.
También el tribunal puede disponer astreintes (conminaciones económicas)
por un plazo no mayor a 45 días. Estas astreintes no se imputan a los daños y
perjuicios que pueda haber sufrido el ejecutante, se deberán liquidar
conjuntamente con éstos por la vía del incidente de liquidación, y benefician
exclusivamente al ejecutante.
Las posibles actitudes que puede adoptar el ejecutado son:
a) Cumple con su obligación.
b) No se opone a la ejecución.
c) Se opone a la ejecución
a. Inhabilidad de título
b. Cumplimiento de la obligación ---- VALENTIN: Debe admitirse como
excepción el cumplimiento parcial; no es aplicable la solución del
Art. 379.2 in fine, ya que no es posible diferir a un momento posterior
el debate sobre el cumplimiento parcial.
c. También son admisibles las excepciones procesales relevables de
oficio (VALENTIN).
d. Desde el punto de vista del procedimiento son aplicables las
soluciones del art. 379.2, .3, .4, .5.
Si no es posible la ejecución en especie, se procederá a la ejecución por el
precio de la cosa y los daños y perjuicios causados (ejecución por equivalente),

113
los que se liquidarán por el procedimiento de los artículos 378.1, 378.2 y 378.3,
según corresponda (art. 379). Se liquida conforme al 378 y luego se acude a la
vía de apremio.
Ejecución de obligaciones de hacer (art. 398)
Se trata de la ejecución que Tarigo llama “ejecución transformativa”.
Presupuestos:
• Título: Valentín establece que “es aquella obligación de hacer (distinta
de dar) impuesta o contraída por una o varias personas determinadas
y a favor de una o varias personas determinadas, que conste en alguno
de los documentos que menciona el art. 398.1”.
o Es una obligación de hacer.
o Esa obligación puede ser personalísima o no.
o La obligación debe ser posible.

• Noticia previa: se regula en el art. 372 numeral 3 (son los mismos

presupuestos que para las obligaciones de dar).
o Si el título es una sentencia que no fija plazo de cumplimiento,
la intimación no es previa, sino que es el primer acto del proceso
de ejecución. El plazo lo fija el tribunal, no pudiendo ser menor
a 10 días.
o Si el título es una sentencia y ésta establece un plazo de
cumplimiento, no se requiere la intimación (ni previa ni como
primer acto de la ejecución).
o Si se trata de un título distinto de la sentencia, una posición
entiende que se aplica el mismo régimen que para las
sentencias; para otros autores, se requiere la intimación previa
con plazo legal de tres días (VALENTIN, ABAL).
• Cumplimiento de la obligación correspectiva: en la posición de
Abal, la cual es compartida por Valentín, en el caso de los negocios
bilaterales o sinalagmáticos, es presupuesto alegar y acreditar el
cumplimiento de la obligación correspectiva por parte del ejecutante.
Ejecución de obligaciones de hacer susceptibles de cumplirse por un tercero
Vencido el plazo de la intimación (o si no correspondía la misma), el ejecutante
puede optar entre:
a) (398.3) Pedir el cumplimiento «en especie», para lo que se establecerá
una astreinte por un plazo no mayor de 45 días. Si no se cumple la
obligación, se liquidan esas astreintes y los daños y perjuicios respectivos
por el procedimiento del 378. La suma liquidada beneficia sólo al
ejecutante.
b) (398.2) Pedir al tribunal que determine el tercero que habrá de cumplir con
la obligación; los daños y perjuicios en que se incurra serán abonados por
el ejecutado en un plazo de diez días de aprobada la cuenta por el tribunal.
Ejecución de obligaciones de hacer NO susceptibles de cumplirse por un
tercero

114
 En este caso se aplica el 398.3: el ejecutante pedirá el cumplimiento «en
especie», para lo que se establecerá una astreinte por un plazo no mayor de 45
días. Si no se cumple la obligación, se liquidan esas astreintes y los daños y
perjuicios respectivos por el procedimiento del 378. La suma liquidada beneficia
sólo al ejecutante.
Ejecución de obligaciones de otorgamiento de escrituras públicas
Vencido el plazo de la intimación, el tribunal otorgará de oficio la escritura y,
cuando corresponda, también efectuará la tradición. Los gastos y daños serán
satisfechos por el ejecutante, que podrá reclamar el reembolso al ejecutado a
través de la vía de apremio.
Las posibles actitudes del ejecutado son (las mismas que en el procedimiento
anterior):
d) Cumple con su obligación.
e) No se opone a la ejecución.
f) Se opone a la ejecución
a. Inhabilidad de título
b. Cumplimiento de la obligación ---- VALENTIN: Debe admitirse como
excepción el cumplimiento parcial; no es aplicable la solución del
Art. 379.2 in fine, ya que no es posible diferir a un momento posterior
el debate sobre el cumplimiento parcial.
c. También son admisibles las excepciones procesales relevables de
oficio (VALENTIN).
d. Desde el punto de vista del procedimiento son aplicables las
soluciones del art. 379.2, .3, .4, .5.
Ejecución de obligaciones de no hacer (art. 399):
Se trata de otro tipo de ejecución a la que Tarigo llama “ejecución
transformativa”.
Presupuestos:
• Título: Valentín entiende que refiere a “aquella obligación de no hacer
impuesta o contraída por una o varias personas determinadas y a favor
de una o varias personas determinadas, que conste en alguno de los
documentos que menciona el art. 399.1”.
o se trata de una obligación de no hacer.
o Puede estar combinada con una obligación de hacer (por
ejemplo, restituir las cosas al estado anterior).
• Noticia previa: se regula por los artículos 372 y 399.
o Si el título es una sentencia que condenó a un no hacer, la
ejecución comienza con la intimación (no es previa) por el plazo
que disponga el tribunal (372.3, 399.1 que remite al 398.1).
Vencido el plazo, el ejecutante podrá acudir a las vías previstas
en el 399.2
o Si se trata de un título distinto de la sentencia, una posición
entiende que se aplica el mismo régimen que para las
sentencias; para otros autores, se requiere la intimación previa
con plazo legal de tres días (VALENTIN, ABAL).

115
 • Cumplimiento de la obligación correspectiva: en la posición de
Abal, la cual es compartida por Valentín, en el caso de los negocios
bilaterales o sinalagmáticos, es presupuesto alegar y acreditar el
cumplimiento de la obligación correspectiva por parte del ejecutante.
Procedimiento:
Vencido el plazo de la intimación, el ejecutante solicitará los medios de
conminación necesarios para lograr la reposición al estado anterior (finalidad
represiva de las conminaciones) o evitar futuros incumplimientos (finalidad
preventiva de las conminaciones). Esas conminaciones no pueden exceder el
plazo de 45 días; el beneficiario de las mismas es exclusivamente el ejecutante.
Puede también solicitar el cumplimiento por un tercero que el tribunal designe;
en tal caso los gastos en que se incurra y los daños y perjuicios serán abonados
por el obligado dentro de los diez días de aprobada la cuenta por el tribunal. Si
no los paga, los abonará el solicitante que podrá recuperarlos a través de la vía
de apremio.
Las posibles actitudes del ejecutado son:
a) Cumple con su obligación
b) No se opone a la ejecución
c) Se opone a la ejecución
a. Inhabilidad del titulo
b. Cumplimiento de la obligación --- Valentín establece al respecto:
Debe admitirse como excepción el cumplimiento parcial; no es
aplicable la solución del Art. 379.2 in fine, ya que no es posible diferir
a un momento posterior el debate sobre el cumplimiento parcial.
También son admisibles las excepciones procesales relevables de oficio
(Valentín). Desde el punto de vista del procedimiento, son aplicables las
soluciones del art. 379.2, .3, .4, .5.

EMBARGO:
El embargo es definido por Couture como una medida cautelar que consiste
en la indisponibilidad relativa de determinados bienes. Por su parte, Tarigo lo
define como un conjunto de actividades cuya finalidad es la de afectar bienes
concretos del patrimonio del deudor para someterlos como objeto de la ejecución
ya dispuesta.
Barrios de Ángelis, en cambio, define al embargo como la acción y efecto de
afectar formalmente por acto del Tribunal bienes genéricos o específicos para su
aplicación eventual a una ejecución.
Siguiendo con las definiciones arrojadas por la doctrina, debemos destacar el
concepto de Biurrun, para quien el embargo es una medida cautelar que
consiste en la vinculación a la ejecución de un bien (o de ciertos bienes
comprendidos en el embargo genérico) cuya titularidad es del ejecutado, con la
finalidad de asegurar, mediante su venta judicial, el pago al acreedor. Es el
vínculo que se logra por un completo de actos que culminan otorgando eficacia,
la cual determina la inoponibilidad de actos de disposición posteriores (pero no
la indisponibilidad del bien) y concede al acreedor ejecutante el derecho de
persecución y de prioridad al cobro de ese bien.
116
 El embargo en este juico aparece como un embargo preventivo ope legis. Es
una característica del juicio ejecutivo, consiste en la indisponibilidad de un bien
en el patrimonio del deudor y tiene como finalidad hacer posible la ejecución de
la sentencia de remate. Esta naturaleza cautelar alcanza tanto al embargo
general de derechos como al embargo específico de un bien determinado.
Como vimos, la finalidad del embargo es vincular determinados bienes al
proceso. No obstante, además de este efecto procesal, tenemos efectos
sustanciales que están en:
1) La imposibilidad al acreedor embargante de los actos de disposición o de
gravamen sobre el bien o los bienes embargado
2) El derecho de persecución del bien por parte del acreedor ejecutante,
generándose así un derecho real en cabeza del embargante puesto que
podría perseguir el bien en las distintas enajenaciones
3) Se generaría el derecho de prioridad para el cobro respecto de los actos
posteriores. Estos efectos los vemos en los arts. 380.6 y 380.7.
Cuando se promueve la demanda de ejecución además de pedirse la
ejecución se pide que se trabe el embargo (si este ya no fue dispuesto por medio
de un proceso cautelar o en el proceso ejecutivo anteriormente a iniciar el
proceso de ejecución).
En otras palabras, el embargo es una medida que tiene por objeto asegurar
que en el caso de obtener una sentencia de condena favorable al actor, el actor
ante el supuesto de que el deudor no quiera cumplir voluntariamente y tenga que
acudir a una ejecución forzada que puede ser la vía de apremio, ese actor
ganancioso tenga de donde cobrar; en este caso el embargo va a tener una
naturaleza cautelar, por ej. el embargo decretado en el proceso ejecutivo) o una
medida preparatoria (antes de iniciar el juicio solicitar un embargo) o ser una
medida de ejecución (ya no solicitamos el embargo para garantizar la efectividad
de una eventual sentencia condenatoria, sino que lo solicitamos para poder
hacer efectiva la sentencia condenatoria a través de la distinta realización de
distintos actos materiales).
El embargo amarra o liga el bien al proceso para luego someterlo a remate y
con dicho remate satisfacer el crédito del actor.
La particularidad del embargo es que crea un vínculo que se denomina
vínculo de indisponibilidad relativa respecto de los bienes embargados que
son propiedad del deudor; esto no implica que el bien embargado no pueda
venderse (el deudor a quien le embargaron el bien puede venderlo), sino que el
bien puede venderse, pero con el embargo.
Al hacer efectivo el embargo, lo que ocurre es que el acreedor tiene el derecho
de persecución, es decir, no importa en manos de quién se encuentra el bien,
puede cobrarse igual de ese bien, lo puede perseguir. Por eso hablamos de un
vínculo de indisponibilidad relativa, no es que el deudor embargado no puede
vender el bien, también puede constituir gravámenes sobre ese bien, pero no le
serán oponibles al acreedor.
Los embargos se hacen efectivos mediante la inscripción en el registro, lo cual
permite que los terceros conozcan ese embargo (inoponibilidad frente a
terceros). Se entiende que es parte de la diligencia media conocer la información
117
registral de un bien que se pretende adquirir, por ende, si un tercero compra de
todas formas ese bien que se encuentra embargado, asume las consecuencias
de la inoponibilidad del acreedor del embargo.
¿Qué bienes se pueden embargar?
En primer lugar, debemos tener presente que, para poder embargar un bien,
éste tiene que tratarse de un bien determinado o determinable. Esto está previsto
en el art. 460 del Código Civil. Esto se debe a que precisamente una de las
finalidades del embargo es que el bien pueda ser ejecutado, rematado y con el
producido se satisfaga el crédito del actor.
De acuerdo al artículo 2372 del CC, todos los bienes del deudor,
exceptuándose los no embargables, son la garantía común de los acreedores.
Características de los bienes embargables:
• Conforme al artículo 460 del CC deben ser bienes con medida de valor
pecuniario y susceptibles de propiedad; deben ser bienes patrimoniales
tanto corporales como incorporales, incluso bienes incorporales como,
por ejemplo, derechos de autor, derecho de marca, derechos
hereditarios.
• El bien a embargar tiene que tener una medida de valor, para que se
justifique el embargo y la posterior subasta/remate.
• Debe tratarse de bienes enajenables y ser propiedad del deudor.
• De acuerdo al art. 1283 del CC deben ser bienes determinados o
determinables.
• Debe tener autonomía jurídica, lo que implica que debe ser un bien que
pueda ser separable jurídicamente.
• Deben ser bienes embargables; esto refiere a que no debe haber
ninguna norma legal que establezca la inembargabilidad de ese bien.
El art. 381 enumera un número de bienes que no son embargables: por
ej. las remuneraciones por cualquier concepto de los empleados
públicos, las pensiones, jubilaciones, pensiones alimenticias salvo que
sean suntuarias. Las pensiones y jubilaciones no pueden embargarse
excepto dos casos que son establecidos expresamente por ley.
Tengamos en cuenta que las inembargabilidades la mayoría están
previstas con carácter general en el 381 pero también existen
inembargabilidades establecidas por otras normas que pueden
establecer en un caso concreto la inembargabilidad de un bien
específico.
• Deben ser bienes presentes y existentes, o que se espera que existan.
Basta que existan al momento del cumplimiento coactivo de la
sentencia que se pretende ejecutar. Puede ser que al momento de
ejecutar el embargo el bien no exista, pero en el momento en que se
vaya a hacer el secuestro el bien ya tenga existencia, por ej. una
cosecha. Es un bien que se espera que exista por más de que no exista
en el momento del decretar el embargo.
• No es necesario para el embargo, que el bien sea ejecutable. Debemos
distinguir el embargo de la ejecución, que viene a ser el remate del bien
para la satisfacción del crédito del acreedor.

118
 Cuando decimos que no tiene que ser necesariamente ejecutable es
que es posible embargar bienes pese a que no puedan ser luego
ejecutados. Por ejemplo, embargar una parte social, no es ejecutable,
pero es embargable. ¿Para qué quiero embargar algo que en realidad
luego no voy a poder rematar? Porque quizás es el único bien que le
conocemos al deudor.
Tipos de embargo
Hay dos grandes clases de embargo.
El embargo genérico:
En este caso no se embarga un bien concreto, sino que se tiende una «red»
registral a la espera de que aparezcan bienes concretos comprendidos en ese
embargo. El embargo genérico es aquel que normalmente el acreedor solicita
cuando desconoce bienes de propiedad del deudor.
El artículo 380.2 establece un orden, según el cual el embargo debe trabarse
de la siguiente manera: primero se debe trabar embargo sobre los bienes
muebles, luego sobre los inmuebles, luego sobre los créditos y a falta e
insuficiencia de esos bienes, se puede trabar embargo genérico; por ende, el
embargo genérico es el último de los embargos que el acreedor puede o debe
recurrir al solicitar la cautela o la medida de ejecución.
Se utiliza esta medida cuando el acreedor desconoce los bienes del deudor o
cuando los bienes que conoce son insuficientes para cubrir la cuantía del crédito
que tiene contra el deudor. El embargo genérico no abarca a todo el patrimonio
del deudor, sino únicamente los bienes que son inscribibles o registrables se ven
afectados; los bienes presentes y futuros registrables. No cualquier bien
propiedad del deudor va a ser alcanzado por el embargo genérico.
Entonces, por ejemplo, si yo tengo una bicicleta, por más valiosa que sea no
queda comprendida dentro del embargo genérico porque no es registrable. En
cambio, si tengo un auto, un inmueble, u otro bien registrable e inscribible, sí va
a verse alcanzado. Estos casos son fáciles de determinar porque los actos de
gravamen que se realiza respecto de bienes inmuebles y de automotores se
inscriben en un registro público, cuya información puede ser obtenida por
cualquier persona.
Es un poco más discutible o más difícil de determinar qué alcance tiene la
palabra “registrables” con respecto a cuáles registros se refiere. La LOT introdujo
algo con respecto a este punto y la doctrina tiene una posición respecto a cuál
alcance debe tener el término registro; en general, se entiende que alude a
aquellos registros que pueden ser públicos o privados, pero que tiene por
finalidad registrar los distintos actos de enajenación o dominio sobre
determinados bienes, así como los actos de gravámenes sobre los bienes, y a
su vez, que esa información sea accesible a cualquier particular.
Por ejemplo, no estaría comprendido el Banco Central del Uruguay, es decir,
las acciones que se inscriben en ese registro no quedan comprendidas en este
término de registro, porque si bien es público en el sentido de que es del Estado,
no es de acceso público, las personas no pueden solicitar la información que se
registra y tampoco se inscriben actos de gravámenes. Entonces, esos registros

119
públicos o privados deben tener por finalidad registrar actos de disposición sobre
los bienes y a su vez de gravámenes.
El embargo específico:
Este tipo de embargo recae sobre bienes individualizados, por ejemplo, sobre
una bien inmueble concreto de la propiedad del deudor, que sea identificado por
el acreedor. No es necesario que el acreedor cuando solicite el embargo,
justifique que es propiedad del deudor, sino que eso es una responsabilidad que
asume el acreedor el embargar un bien que él denuncia como propiedad del
deudor, si luego resulta que es de un tercero, se debe atener a las
consecuencias. Los bienes no embargables se establecen en el art. 381
enunciativamente.
El embargo específico puede recaer sobre:
• Bienes inmuebles
• Bienes muebles; pueden ser objeto de embargos siempre que no sean
inembargables por disposición expresa de la ley.
• Créditos; este embargo se da cuando el deudor tiene un crédito a favor
de terceros, entonces, el actor lo que hace es impedir que ese tercero
le pague al deudor, comunicándole el embargo del crédito y que
eventualmente el crédito sea abonado directamente al actor.
• Cuentas
• Cuentas bancarias no identificadas (solo en el caso de ejecucion de
títulos de vía de apremio). El embargo específico sobre cuentas es un
tipo de embargo que existió desde siempre y consiste en que el actor
se presenta ante el juez y solicita el embargo de una cuenta de la cual
es titular el deudor, pero tiene que identificar el banco, la sucursal, el
número de cuenta y la cuenta de la cual estamos solicitando el
embargo.
Estos datos en la mayor parte de los casos eran muy difíciles de
obtener por el secreto bancario. A partir de la LOT se reprodujeron
mucho más las soluciones en materia de ejecución para favorecer
precisamente el desarrollo más ágil y eficaz del proceso de ejecución y
la efectiva satisfacción del crédito del acreedor, y una de las soluciones
que se ha establecido es la posibilidad de solicitar al juez el embargo
de cuentas no identificadas, él no sabe si el deudor es titular de una
cuenta y si lo es, no sabe qué banco ni el número de cuenta. En el
embargo de cuentas indeterminadas consiste en que se tire una red y
quedan incluidas las cuentas de las cuales sea titular el deudor.
PROCEDIMIENTO: tres etapas
¿Quién lo decreta?
La creación del embargo es el acto del tribunal por el cual se constituye el
embargo. Se realiza a través de una resolución: “se decreta el embargo”.
Entonces, en todos los casos el embargo lo decreta el juez previa solicitud de la
parte. No hay en materia distinta a la materia penal, ninguna medida cautelar o
de ejecución que sea de oficio, es decir, en todos los casos debe existir pedido
previo de la parte actora.
¿Quién lo traba?

120
 La traba es el acto del tribunal (a través del juez o del alguacil) por el cual se
completa la individualización del objeto a embargar “se traba el embargo”. Solo
debería ser imprescindible en el caso de bienes que no pueden ser
completamente individualizados por el derecho, pero la ley lo menciona como un
momento que se da en cualquier embargo.
¿Cómo se hace efectivo?
La efectivización es el acto del tribunal o del registro por el cual se publicita el
embargo, y despliega los efectos previstos en los ordinales 6 y 7 del art. 380.
380.6 Eficacia- Todo acto de disposición o de gravamen sobre el bien
embargado, posterior a la efectividad del embargo, es ineficaz con respecto al
embargante y no produce alteración alguna en el orden del proceso ni en sus
resultados. La ejecución continuará como si el acto de disposición no existiera y,
a pedido de parte interesada, el tribunal ordenará la cancelación de dicho acto
en el Registro respectivo, con citación de su titular. No se admitirá otra oposición
que la fundada en certificado registral del que no resultare embargo al bien a la
fecha de la enajenación o gravamen, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley
registral.
380.7 Prelación- La eficacia de los embargos frente a terceros, así como las
prioridades entre los embargantes para el cobro de sus créditos, intereses,
costas y costos, se determinará por la fecha de realización de los respectivos
actos que hacen efectivos los embargos (ordinal .1 de este artículo).
En el caso de los embargos de bienes inmuebles, el embargo se hará
efectivo mediante la inscripción en el registro de la propiedad inmueble de la
ciudad en donde se encuentre el bien.
En el caso de los bienes muebles no registrables, se decretan por el juez y
se traban por el alguacil. Materialmente se realiza lo siguiente; el alguacil se
constituye en el lugar, es decir, va al lugar en donde se encuentra el bien que
tuvo que ser previamente identificado por el actor cuando solicitó el embargo, y
en ese momento notifica al deudor de la providencia que dispuso el embargo,
labra un acto y labra un secuestro.
Puede ser un secuestro ficto o secuestro real; en el secuestro real el alguacil
agarra materialmente el bien, se lo lleva y designa depositario a un tercero que
normalmente es el rematador que luego subastará el bien a medida que
avancemos en el juicio de ejecución. Una segunda posibilidad es el secuestro
ficto; en este caso el alguacil traba el embargo, notifica al deudor, pero en lugar
de llevarse el bien, lo designa depositario al deudor, entonces a partir de ese
momento el deudor tiene la ventaja de que puede seguir usando el bien, pero le
corresponden todas las obligaciones propias de ser depositario.
Con respecto al embargo de créditos, lo decreta y lo traba el juez en la
resolución. Luego, lo que se hace es notificar al deudor “del deudor”, es decir, al
sujeto frente al cual el deudor se posiciona como acreedor. Se notifica a ese
sujeto que el crédito debe ser abonado al actor que solicita el embargo.
Cuando hablamos de embargo de cuentas bancarios no identificadas: la
particularidad que tiene es que solamente puede ser utilizado en el caso de la
ejecución, es decir, no en la etapa de conocimiento y no en etapa de medida

121
cautelar. Procede sin necesidad de identificar la cuenta ni ningún dato del banco,
solamente el nombre completo de la persona física o jurídica, decir si se trata de
persona física o jurídica, y el número de cédula de identidad si es física y el Rut
si es jurídica.
Comprenderá la totalidad de la suma adeudada (del crédito que está
reclamando) + un 20% para cubrir las costas, costos, intereses, etc. Queda
trabado con la providencia judicial y se notifica cuando el juez lo decreta y lo
traba en la propia resolución. Además, ordena que el Banco Central dentro de 3
días emita un comunicado para notificar a cada entidad de institución financiera,
y cada una de ellas debe poner en conocimiento del juzgado en un plazo de 5
días hábiles a contar desde la notificación que les realice el BCU, la existencia y
cuantía de los valores de las cuentas que sea titular el deudor.
El banco no tiene obligación de comunicar cuando el ejecutado no tiene
ninguna cuenta. Esto a veces causa problemas porque si no llega nada no
sabemos si es que realmente no tiene cuenta o si es que hubo una mala
comunicación y no se le notificó.
El embargo de cuentas bancarias no identificadas es una incorporación de la
ley 19.090, aunque ya existían algunas normas que habilitaban a ciertos
organismos públicos a requerir embargos de saldos en cuentas de deudores sin
necesidad de proporcionar los datos identificatorios de las mismas. Sólo puede
solicitarse este embargo en una vía de apremio, iniciada en base a cualquiera
de los títulos del art. 377 o que resulten de leyes especiales.
El procedimiento es distinto según el bien a embargar:
Orden de los embargos
Con respecto al orden, el 380.2 establece que el orden que deberíamos
seguir: primero los muebles, luego los inmuebles, luego los créditos y a falta o
insuficiencia de ellos procede el genérico. No está prevista el de cuentas
indeterminadas por lo que podría pedirse justificándose, por ejemplo, el
desconocimiento.
Con respecto a las inembargabilidades, tenemos el artículo 381 del CGP.
Mejora y sustitución del embargo
En cualquier momento de la ejecución el ejecutante puede solicitar la mejora
de embargo si considera que éste es insuficiente. La mejora del embargo se

122
decreta por el tribunal, a solicitud del embargante o ejecutante, pero sin oír para
ello al deudor.
La sustitución puede ser solicitada tanto por el deudor como el acreedor;
imaginemos que el deudor le fue trabado un embargo genérico porque el
acreedor desconocía sus bienes y resulta que al deudor le perjudica mucho,
entonces solicita que se le sustituya el embargo genérico y ofrece un bien
inmueble que es suficiente para garantizar la deuda que tiene; en estos casos,
como se trata de bienes registrables, la fecha registral del embargo específico
que se va a tratar sobre el inmueble en sustitución del genérico, va a llevar la
fecha del embargo genérico, porque si no el acreedor estaría perdiendo
preferencia frente a otros acreedores que hayan embargado con posterioridad.
La prelación tiene relevancia cuando sobre un mismo deudor hay varios
acreedores, entonces se establece quién va a tener preferencia de cobrar
primero según el tiempo en el cual trabaron el embargo. El art. 380.7 regula este
punto.
En otras palabras, en el 380.7 vemos como la eficacia de los embargos frente
a terceros y la preferencia o prelación de los embargos entre los diversos
acreedores embargantes de los mismos bienes, se determinará por la fecha de
la inscripción del embargo en el Registro si se trata de embargos inscribibles o
por la fecha de su aprehensión por el Alguacil en el embargo y secuestro de
bienes muebles no inscribibles, o por la fecha de notificación al deudor del
notificado en el embargo de un crédito concreto y determinado. La prioridad o
preferencia entre los acreedores embargantes solamente cede en caso de
prenda o hipoteca preexistente sobre los bienes embargados, y en los casos de
concurso del deudor ejecutado.

TERCERÍAS:
En el proceso ejecutivo, en los procesos de ejecución y en los cautelares, se
incorporan personas distintas de las partes originarias en defensa de un interés
propio o conexo con el objeto del litigio.
Estas tercerías que estudiamos acá son tercerías que se pueden dar tanto en
procesos ejecutivos, como de ejecución como procesos cautelares porque tienen
que ver con determinadas medidas tomadas sobre determinados bienes o
determinados derechos y por eso son aplicables a estas hipótesis.
Además de las tercerías comunes que existen en todos los procesos, existen,
en estos dos, las tercerías de dominio y las tercerías de mejor derecho. Éstas
últimas tienen su base jurídica en el art 335.
Art 335: Tercerías en procesos de ejecución, ejecutivos o cautelares.-
335.1 La tercería en procesos de ejecución, ejecutivos o cautelares,
promovida por quien comparezca a raíz de alguna medida cautelar tomada sobre
bienes de su propiedad o sobre los cuales tuviere un mejor derecho que el
embargante, se sustanciará en pieza separada con quien solicitó la cautela y con
su contraparte con un traslado por el plazo común de seis días, se seguirá, en lo
demás, el procedimiento regulado por el artículo 321. Sólo será apelable la

123
sentencia interlocutoria que decida la tercería, con efecto suspensivo de lo
resuelto y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 335.2 y 335.3.
335.2 La promoción de tercería de dominio suspenderá el trámite del
principal, al llegarse al estado de remate del bien respectivo.
No será necesaria la tramitación de tercería de dominio, cuando se tratare
de bienes cuya propiedad surja de inscripción en Registros Públicos.
En esos casos, acreditada por el tercerista, con la documentación e
información registral respectivas, la titularidad del dominio que invoca, el tribunal
ordenará, de plano, la cancelación de la cautela, con citación a domicilio de las
partes, por el plazo de diez días. Estas sólo podrán oponerse alegando y
probando el error del informe registral o su falsedad o la inoponibilidad de la
inscripción a quien solicitó la cautela. Las oposiciones de cualquier otro género
no serán admitidas, sin perjuicio del derecho de hacerlas valer, en forma
principal, en el proceso autónomo que corresponda.
La sentencia interlocutoria que declare inadmisible la oposición y la que la
resuelva serán apelables con efecto suspensivo de lo resuelto.
335.3 Tratándose de tercería de mejor derecho, el trámite del principal se
suspenderá al formularse la liquidación del haber del ejecutante.
Cuando hablamos de la citación de terceros vimos que hay distintos tipos:
voluntarias (el sujeto se introduce voluntariamente en el proceso), las cuales a
su vez se dividen en coadyuvantes y excluyentes. Las coadyuvantes son
aquellas que ingresan al proceso pasando a integrar alguna de las partes (actora
o demandada); y las excluyentes son las que ingresan con independencia de las
partes; o forzada o provocadas lo cual implica que alguna de las partes lo trae
a ese tercero de forma forzada al proceso: por ej la citación en garantía.
Ahora bien, ¿cuáles tipos de tercerías son admisibles en la ejecución? En
realidad, como vimos en el artículo transcripto arriba, solamente están previstas
dos tipos de tercerías: las de dominio y las de mejor derecho. A pesar de ello, la
doctrina y también la jurisprudencia se han planteado si es admisible en estos
procesos (ejecución y ejecutivos), otros tipos de tercerías más allá de las
previstas expresamente.
Es así que se plantea la cuestión sobre la intervención voluntaria excluyente.
La misma implica que un tercero ingresa al proceso sosteniendo que el titular del
crédito en ejecución es en realidad él y no el ejecutante, es decir, en este caso
el tercero plantea un interés propio que se opone tanto al actor como al
demandado, ósea tiene un interés directo sobre el objeto.
Entonces, con respecto a si se pueden incluir o no, existen distintas
posiciones:
• Tarigo, Arlas y Teitelbaum dicen que no es admisible ninguna
tercería que no está expresamente prevista porque no hay oportunidad
para que el tercero intervenga;

124
 • Véscovi y otros dicen que como no hay una norma que lo prohíba
debe concluirse en la admisibilidad del tercero;
• y Simón y otros dicen que su intervención podrá ser admitida
siempre y cuando luego de que se dicta la sentencia inicial de ejecución,
la misma hubiera sido impugnada por el demandado mediante
excepciones, abriéndose una etapa de discusión. Esto ya que considera
que de otra forma no se cumpliría con el requisito temporal que está
dispuesto en el art 50.2.
El asunto también se plantea con respecto a las tercerías voluntarias
coadyuvantes. Los ejemplos que podemos poner al respecto son: 1) un fiador no
solidario del ejecutado, pretende intervenir en apoyo de las defensas
introducidas por el demandado; 2) codeudor solidario que pretende intervenir
para reforzar la defensa de su co-deudor.
Y en cuanto a la inclusión o no de las mismas, hay dos posiciones:
• Por un lado, Tarigo considera que no son admisibles ya que, como
en el supuesto anterior, no se encuentran establecidas expresamente.
• Por otro lado, Simón, para él procede únicamente cuando la fase
de conocimiento haya sido abierta por las excepciones opuestas por el
demandado.
A pesar de las distintas posiciones, es muy discutible la admisibilidad y en
jurisprudencia son muy escasos los casos en donde se ha admitido la integración
de terceros en procesos de este tipo.
Tomemos en consideración ahora a las intervenciones provocadas:
Citación de terceros (art 51 del CGP): Simón: No resultan admisibles en
cuanto desnaturalizan la estructura del proceso; la defensa que podría intentar
el demandado por vía de citación no tiene cauce adecuado en esta estructura y
carece de la nota de fehaciencia o certeza inicial propia de los procesos de
estructura monitoria; además, en los procesos de ejecución están limitadas las
defensas; la citación de un tercero no quedaría incluida en ellas.
Noticia de terceros (art 53 CGP): Simón: Como esta intervención queda
reducida al cumplimiento de una noticia, no parece incompatible con la estructura
de estos procesos, no alternado su desarrollo.
Llamamiento de oficio en caso de fraude o colusión (art 54): Simón: Su
finalidad preventiva o correctiva del fraude hace que esta modalidad sea
admisible en todo proceso. No habilita a que el tercero introduzca pretensiones
que no puedan ser sustanciadas por esta estructura. Podría plantear una tercería
excluyente.
Tercerías expresamente admitidas legalmente en los procesos de
ejecución y en el proceso ejecutivo:
Tercería de dominio: el tercero alega el dominio sobre uno o más bienes
embargados y busca que sean excluidos de la ejecución, ya que no pertenecen

125
al ejecutado. La finalidad de la intervención del tercero es que se levante el
embargo que se trabó sobre un bien que es de su propiedad y no de propiedad
del ejecutado (deudor).
A él no le interesa discutir el objeto del proceso, no le interesa discutir si el
acreedor debe o no cobrar o lo que sea, lo que le pasa es que se enteró que su
bien está embargado porque le pusieron un cartel de remate en su casa por
ejemplo. Por error se trabó un embargo sobre un bien que es propiedad de un
sujeto que no tiene nada que ver con el proceso.
La finalidad es obtener el levantamiento del embargo por justificarse que el
bien embargado no es propiedad del deudor, sino propiedad del tercero. ¿Desde
cuándo el tercero puede presentarse? Desde el momento en que el embargo se
hace efectivo porque es allí cuando tiene posibilidad de conocerlo, incluso antes
de hacerse efectivo si el sujeto logra enterarse antes. Desde allí está habilitado
a presentarse al juzgado a solicitar la tercería. Tiene tiempo hasta que se remata
el bien o eventualmente como señalan algunos hasta que se hace efectiva la
tradición del bien.
Entonces, el tercero quiere conseguir el levante del embargo, sacarlo de la
ejecución, impedir que un bien que no es del ejecutado, sino que es suyo, sea
rematado.
Procedimiento de la tercería de dominio tratándose de bienes registrables (art
335.2):
Cuando la tercería de dominio recae sobre bienes registrables, el código
establece un procedimiento muy sencillo para su resolución. En este caso,
¿cómo hace el tercero para hacer valer su derecho dentro del proceso ejecutivo
en que se trabó el embargo o en el proceso de ejecución?
• Demanda con la prueba documental correspondiente, dentro de la cual
acredita su legitimación, invoca ser propietario del bien embargado, y la
ley establece que debe acreditar su titularidad con determinada prueba y
certificado registral porque por más de que tenga contrato de
compraventa eso no basta. Entonces tendría que agregar el título de
propiedad más la información registral que diga quién es el último titular.
• Control de admisibilidad y fundabilidad, es decir, si la demanda cumple
con todos los requisitos formales (art 117 y 119), luego debe estudiar la
información a ver si efectivamente surge fehacientemente que él es el
titular del bien que fue objeto de embargo en este proceso.
Si desestima la tercería, esa resolución es apelable con efecto
suspensivo.
Ordena subsanar defectos (art.119).
Si acoge la tercería, se dicta una providencia con citación levantando
embargo. Se trata de una providencia que el juez dicta sin escuchar al
actor ni al demandado, y cita a ambos para que en el plazo de 10 días
formulen alguna oposición. La oposición está limitada, solamente pueden
oponerse a la sentencia que den lugar a la tercería invocando que existe

126
 un error en ese certificado registral o una falsedad o que le es inoponible
a la inscripción porque si bien es titular del bien ese tercero, él compró el
bien ya trabado con ese embargo.
¿Qué era una providencia con citación? Se dispone u ordena determinada
situación por el juez pero no se cumple hasta que pase el plazo que hay
para oponerse. Las providencias con citación no son providencias que se
recurran, sino que hay que oponerse a ellas. Esta providencia con citación
se establece en el inciso 3 del 335.2
• Oposición: en el plazo de 10 días; las posibilidades de oposición están
limitadas: sólo son admisibles las basadas en error del informe registral,
falsedad de dicha información o inoponibilidad de la inscripción.
Las oposiciones de cualquier otro género no son admitidas sin perjuicio
de que en definitiva puedan plantearse en otro proceso donde se discuta
donde el objeto del proceso sea la titularidad del bien. De esta manera,
hay una simplificación del procedimiento porque es una discusión que es
más fácil de resolver que en otras ocasiones.
• La sentencia que declara inadmisible la oposición y la que la resuelva son
apelables, de acuerdo a lo que establece el art 335.2 inciso final.
Procedimiento de tercerías de dominio tratándose de bienes que no son
registrables:
No es el mismo procedimiento, y esto porque no vamos a contar en este caso
con ese registro que simplifique la situación. Vamos a ver que se va a sustanciar
exactamente como un incidente, esto es que de acuerdo a lo que establece el
321 se presentará una demanda incidental y se va a seguir el trámite de los
incidentes planteados fuera de audiencia.
• Demanda: una vez presentada la misma y si supera el control de
admisibilidad, lo que sucede es que se sustancia como incidente (art. 321)
• Traslado a ejecutante y ejecutado, por el plazo común de 6 días: a
diferencia de los plazos simples o particulares, debe correr al mismo
tiempo para ambas partes y esto modifica desde cuándo se computa el
plazo. Cuando el plazo es común comienza a correr a partir de la última
notificación, ósea si tenían que ser notificados los dos, va a empezar a
contarse el plazo a partir de la última notificación que se le hizo a los
dos, esto es porque es un plazo común y no un particular.
• Audiencia
• Sentencia Es apelable.
Tercería de mejor derecho: el tercero es un acreedor del ejecutado que
alega que puede exigir la satisfacción de su crédito con anterioridad al
ejecutante; que tiene que cobrar primero. Lo que sucede es que el tercero alega
que trabó el embargo antes que el ejecutante y que por lo tanto hizo efectivo
dicho embargo con anterioridad (por lo que tiene prioridad frente al ejecutante).
La finalidad que persigue la tercería de mejor derecho es asegurar que el
tercerista participe de la distribución del remanente líquido del remate, con
preferencia respecto del actor.

127
 Oportunidad para deducirla: desde que se efectivizó el embargo hasta antes
de que se pague al actor con el producto del remate.
Procedimiento: arts. 335.1 y 321.
• Demanda con la prueba correspondiente
• Traslado al actor y demandado por 6 días
• Audiencia
• Sentencia, la cual es apelable de acuerdo a lo que establece el
régimen de los medios impugnativos, esto porque se trata de la
interlocutoria que decide la tercería.
Tanto la tercería de dominio como la de mejor derecho son tercerías
voluntarias excluyentes porque el tercero se opone tanto al actor como al
demandado, pero esa oposición no se refiere al objeto principal (el crédito
discutido) sino a un objeto conexo (el bien embargado o lo obtenido en el
remate).
Es excluyente porque se va a oponer a las dos partes en cuanto a un objeto
conexo, pero no al principal, el crédito no le importa.
Efectos de las tercerías sobre el proceso principal:
En cuanto a la tercería de dominio, la misma se tramita como pieza separada
(es decir, otro expediente vinculado a ese proceso principal), por lo que en
definitiva no va a suspender el proceso, sino que lo que logra es que no se pueda
llegar al remate del bien.
No va a suspender el proceso hasta determinado momento, porque lo que en
verdad suspende la tercería es el remate entonces el hecho de que esté en
trámite ese proceso no cambia, en todo caso se tramitará el proceso
normalmente hasta el remate, que eso sí lo suspende la tercería.
Por otro lado, con respecto a la tercería de mejor derecho, el proceso
tampoco se suspende, pero lo que sucede en este caso es que tiene el efecto
de impedir que se le pague al actor (es decir, no se suspende hasta que llegue
el momento en el que se le va a pagar al ejecutante), esto ya que primero
tenemos que determinar que ese tercero realmente tiene un mejor derecho y por
lo tanto puede cobrar antes.
Por lo que la mera tercería no impide que se siga adelante con el proceso,
esto hasta que se llegue a un determinado momento en que sí es imprescindible
resolver sobre la tercería. Si la mera tercería suspendiera el proceso sería muy
fácil frenar las ejecuciones.

PROCESOS VOLUNTARIOS:
Este proceso como tal, suscita una serie de problemas, los cuales si bien son
de alguna manera teóricos, también tienen repercusiones en la práctica.
El proceso voluntario, ¿es realmente un proceso? Este aspecto en
realidad depende del concepto de proceso que cada uno tenga. Si lo limitamos

128
según lo que entiende Guasp únicamente a la satisfacción de pretensiones que
implica un litigio, entonces el proceso voluntario no sería un proceso, sino solo
otro tipo de sucesión de actos; en cambio, si tomamos los conceptos de Arlas o
de Carnelutti que son más amplios y que consideran que el proceso no implica
necesariamente la idea de litigio sino que es un conjunto de actos que llevan a
una sentencia, acá si puede entrar el proceso voluntario.
Suponiendo ahora que aceptamos la idea de que se trata de un proceso,
¿efectivamente se está ejerciendo jurisdicción? En este sentido, vamos a
encontrar autores que dicen que sí, que es función jurisdiccional (Gelsi, Barrios
de Ángelis); y por otro lado, autores que niegan eso porque consideran que lo
que hace el juez en este caso es función administrativa, esto puesto que no tiene
las características propias de la jurisdicción (Lagarmilla, Couture, Arlas, Tarigo,
Chiovenda).
Gelsi entiende que no hay una verdadera razón para decir que no hay una
función jurisdiccional, ya que los órganos que intervienen son los que ejercen
jurisdicción, hay imparcialidad, los fines son los mismos, etc., entonces ¿por qué
decir que no hay jurisdicción si en ambas consagraciones hablamos de derecho?
Este autor considera que existe una unidad básica de la jurisdicción
contenciosa y la voluntaria, considerándola como única función con diversos
modos de ejercicio. Expresa además que la actuación del Tribunal es siempre la
de un órgano dotado de autoridad, sea en el proceso contencioso o voluntario.
Por último, considera también que si bien hay menos regulación en cuanto al
proceso voluntario, el mismo se entiende que se remite al contencioso y dice que
normalmente los actos de jurisdicción voluntaria adoptan estructura similar y aun
idéntica a los de jurisdicción contenciosa.
Barrios de Ángelis hace un análisis más exhaustivo que tiene que ver con la
definición de jurisdicción, lo cual es la situación jurídica del tribunal, y dice que
por lo tanto cuando estudiamos el concepto, la jurisdicción no necesariamente
implica la cosa juzgada, que no haya cosa juzgada no quiere decir que no haya
jurisdicción. A su vez dice que en realidad lo que caracteriza a la jurisdicción es
la imparcialidad del tribunal, y acá en los procesos voluntarios también tenemos
un juez que actúa de forma imparcial y por lo tanto no está afectada la función
de jurisdicción.
Esto es para los autores que dicen que hay jurisdicción.
Pero por otro lado hay otros que dicen que en realidad es función
administrativa, ya que no hay litigio. Couture lo vinculaba mucho con la cosa
juzgada y decía que si no hay cosa juzgada no hay litigio y no hay jurisdicción.
Chiovenda afirma que la jurisdicción voluntaria es una forma particular de la
actividad del Estado ejercitada en parte por los órganos judiciales, en parte por
los administrativos pero que pertenece a la función administrativa y por lo tanto
no se está ejerciendo jurisdicción.

129
 En la misma línea, Calamandrei señala que es función sustancialmente
administrativa, aunque ejercida por órganos judiciales y es por eso que se
designa tradicionalmente con el nombre equívoco de jurisdicción y que, al estar
acompañada del atributo de “voluntaria” tiene la finalidad de distinguirla de la
verdadera y propia jurisdicción.
Concepto:
Arlas: Es el proceso no contencioso que persigue la tutela de un interés o
grupo de intereses que no están en conflicto o que pueden estarlo con otro u
otros intereses. Implica la ausencia de conflicto, o de litigio. Nos habla de que los
intereses pueden estar en conflicto porque hay determinados procesos
voluntarios que pueden derivar en procesos contenciosos (cuando determinados
intereses no estaban en conflicto y pasan posteriormente a estarlo).
Arlas de acuerdo a esa idea de que el proceso voluntario implica la ausencia
de contencioso, extrae dos conclusiones: una positiva que es la que ya
mencionamos acerca de la persecución de la tutela de uno o varios intereses, y
otra negativa, donde establece que no puede considerarse proceso voluntario al
acto o conjunto de actos que persigan la tutela de un interés o grupo de intereses
mediante una forma distinta a la de proceso.
Barrios: Es aquel proceso cuyo objeto no implica un cambio en patrimonio o
“campo subjetivo” distinto del sujeto que promueve el proceso, o ese cambio es
consentido, siempre y cuando el ordenamiento admita el mismo como válido.
Doble origen de los procesos voluntarios según Barrios: por un lado, por
naturaleza es aquel en el cual el único objetivo que yo tengo es un cambio que
me afecta solo a mí y no afecta a otro (este nunca va a poder transformarse en
un contencioso porque solo me afecta a mí). Y por otro lado, el de acuerdo
cuando ese cambio afecta a alguien más que al interesado pero ese cambio es
consentido de forma válida (el otro acepta que se afecte su propia situación),
este voluntario va a poder transformarse en contencioso en la medida en que
esa aceptación del otro cambie.
Esta doble circunstancia explica por qué el hecho de que una oposición de
excepciones convierte casi automáticamente el proceso voluntario en un proceso
contencioso.
Manresa y Navarro considera que es jurisdicción voluntaria la que se ejerce
por el Juez en todos los actos en que por su naturaleza, por el estado de las
cosas o por voluntad de las partes no hay litigio. Establece también que en el
caso del proceso contencioso, la jurisdicción se ejerce entre personas que no se
han podido poner de acuerdo entre sí y por ello recurren a los Tribunales; en
cambio, en el proceso voluntario la jurisdicción se ejerce a solicitud de una sola
parte a quien interesa la práctica de alguna diligencia judicial o entre varias
personas que, habiéndose puesto de acuerdo en cuanto a sus pretensiones
buscan al juez para darle autenticidad a las mismas.

130
 Lagarmilla expresa que lo que caracteriza a la jurisdicción voluntaria es que
no haya varias partes con intereses opuestos, debe ser siempre una sola parte
la que recurre a la justicia por un indivisible objeto, aunque sean varias las
personas solicitantes. Dice que si concurren varias personas y dentro de ellas
hay pretensiones distintas u objetos distintos ya no se tratará de proceso
voluntario y pasará a ser contencioso.
En cuanto al CGP, el mismo lo cataloga como un proceso jurisdiccional
voluntario, con lo cual está tomando partido por un concepto de jurisdicción
amplia que abarcaría a los procesos voluntarios.
Específicamente en cuanto a la regulación, se establece regulación general:
• Principio de procedencia (art. 402).
• Efectos de sus resoluciones (art. 405).
• Estructuras generales (arts. 404 y 406).
Además el CGP contiene regulación especial de ciertos procesos voluntarios:
Proceso sucesorio, proceso de declaración de incapacidad, proceso de
mensura, deslinde y amojonamiento.
Objeto del proceso:
El mismo surge del art 402 del CGP: “Principio de la jurisdicción voluntaria.
En todos los casos en que por así disponerlo la ley, se deba acudir ante la
jurisdicción para demostrar la existencia de hechos que han producido o
pueden llegar a producir efectos jurídicos, sin causar perjuicio a terceros,
se aplicarán las disposiciones del presente Título”.
Para acreditar determinados hechos yo tengo que recurrir a la jurisdicción, se
debe tratar de hechos que producen efectos jurídicos. Y esos hechos no pueden
causar perjuicios a terceros (porque si no, no serían voluntarios). Es la ley la que
establece en qué casos se debe acudir a la jurisdicción, si la ley no lo estableciera
expresamente quizás son actos que se resolverían por vía administrativa y no
llegarían a esta vía.
Sujetos:
Tribunal:
El art 403.1 del CGP dispone que: “los procesos voluntarios se tramitarán
ante los tribunales competentes, según la materia, para la primera
instancia”.
• Juzgados de Paz Departamentales de la Capital y del Interior (LOT
arts. 72 y 73 numeral 1 lit b).
• Juzgados Letrados de Familia y Juzgados Letrados del Interior con
competencia en Familia (LOT art. 69).
• Cualquier juzgado respecto al proceso de auxiliatoria de pobreza
(art. 406.1).

131
 • Tribunal de Apelaciones de Familia (en segunda instancia) (Ley
16002, art. 120).
• Juzgados Letrados en lo Civil y Juzgados Letrados del Interior con
competencia civil (en segunda instancia) (LOT art. 68 y 71).
En cuando al deber del Juez en estos procesos voluntarios, Lagarmilla
considera que el mismo no debe exigir nunca prueba de los hechos alegados,
estando en la obligación de otorgar la autorización que se solicita siempre que
se hayan cumplido los requisitos de forma puramente extrínsecos. Pero, otros
autores desestiman esta tesis concluyendo por conceder al Juez amplias
facultades para apreciar la prueba y pedir las ampliaciones necesarias, esto
porque consideran que no hay norma alguna que permita a los jueces apartarse
del procedimiento contencioso para la apreciación de la prueba.
No tienen competencia los juzgados de paz que no son departamentales (o
sea los seccionales).
Anteriormente, el Código exigía la participación del Ministerio Público, pero
esto fue eliminado ya que la participación del mismo fuera del área penal se ha
ido restringiendo, es así que los arts 27, 28, 29 y 30 han sufrido modificaciones
sobre la participación del Ministerio. Actualmente, solo se prevé la participación
del mismo como parte dentro del proceso, pero ya no aquella participación que
se requería que era como tercero.
Interesados o gestores:
En los procesos voluntarios no hablamos de parte ya que este concepto es
propio de procesos contenciosos, por lo que acá hablamos de interesados o
gestores.
Legitimación (art. 404): cualquier interesado que deba acudir ante la
jurisdicción para demostrar la existencia de hechos que han producido o puedan
llegar a producir efectos jurídicos sin causar perjuicio a terceros (art. 402). Se
trata de una legitimación amplia.
Legitimado va a ser el titular del patrimonio que puede ser afectado por la
resolución.
En cuanto a estos interesados, rigen normas generales sobre capacidad y
representación.
Asistencia letrada:
De acuerdo al art 37 todo acto procesal debe realizarse con asistencia letrada.
Pero hay determinados actos en determinados procesos que pueden realizarse
en forma indistinta por Escribanos o Abogados que es lo que establece el art
37.3. Todo lo que acá se enumera está inserto en un proceso voluntario, pero
eso no quiere decir que en todos los procesos voluntarios y en todos los actos
pueda suceder, no se puede extender más allá de lo que allí se prevé, si el
legislador dota de estructura voluntaria a determinada pretensión, eso no
significa que pueda ser llevado adelante por Escribano.

132
 Además, hay algunos escritos que pueden ser firmados por Contador (art
37.5), esto es en los actos sucesorios, en los que se solicita información al
registro de actos de comercio, etc, son entonces en los casos especialmente
previstos.
Aún en esos trámites especialmente previstos, si se suscita litigio se requerirá
de Abogado, es decir si en estos trámites que se permite un Escribano o un
Contador, se termina el acuerdo y surge litigio, el Abogado va a ser necesario sí
o sí.
Otros interesados:
El CGP previene que: “la iniciación del proceso se notificará a todo sujeto
interesado en el asunto, cuando así lo disponga la ley o se estimare por el tribunal
que, por la naturaleza del asunto, corresponde o conviene tal intervención” (art
403.2); y que el interesado, en su solicitud, deberá individualizar “toda persona
que, en su concepto, pueda estar interesada en el diligenciamiento del asunto”
(art 404).
En otros casos es la ley la que señala aquellos interesados que deben ser
notificados a fin de habilitar su comparecencia en ciertos procesos, como es el
caso por ejemplo de niños, niñas y adolescentes en aquellos procesos en que
se adopten medidas que puedan afectar sus vidas.
Estos interesados tienen derecho a ser oídos y a oponerse a la pretensión del
promotor en la medida en que su interés pueda verse afectado por el resultado
del proceso.
Reglas generales de los procesos voluntarios:
No se requiere conciliación previa (art 294.1), ya que no se tramita por vía
ordinaria contenciosa, como ya hemos visto, la conciliación previa procede solo
en el caso del proceso ordinario.
Aplicación subsidiaria de las normas que regulan el proceso
contencioso en lo pertinente (art 404.6), esto porque la regulación del
voluntario no es una regulación completa, no es una regulación de todos los
aspectos que puedan suscitar en el proceso.
Improcedencia de la perención de la instancia (art 236): la perención está
prevista como uno de los medios extraordinarios de conclusión del proceso, que
es si yo dejo pasar determinado tiempo y dejo inactivo el proceso, eso lleva a
que se produzca la perención de la instancia y que se termine el proceso. Pero
en los procesos voluntarios no procede la perención de la instancia, si deja de
ser voluntario y pasa a ser contencioso porque surja litigio así si va a proceder.
Eficacia de las providencias: art 405.1: “Salvo disposición legal en contrario
las providencias de jurisdicción voluntaria pueden ser siempre revisadas en el
mismo o en otro proceso de igual índole, sin perjuicio de los derechos adquiridos
por terceros de buena fe”.

133
 Es uno de los puntos más importantes de los procesos voluntarios: en el
proceso voluntario no se produce la cosa juzgada (art 405.1), las sentencias en
los procesos voluntarios siempre pueden ser revisadas. No es que yo pueda
plantear permanentemente el mismo proceso (esto era llamado por Barrios el
shopping jurisdiccional), es verdad que se puede revisar y por eso no pasa en
autoridad de cosa juzgada, pero para que yo pueda solicitar la revisión debe
haber variado algún elemento (no necesariamente toda la cuestión, sino algún
elemento). Se puede revisar en otro proceso voluntario, en el mismo, o incluso
en un proceso contencioso. Como la eficacia del proceso contencioso es mayor,
eso hace que prevalezca la resolución del contencioso por sobre el voluntario.
Esto es mucho más amplio que las resoluciones rebuc sic stantibus ya que en
estos casos solo se pueden invocar cuando cambiaron todas las circunstancias
de hecho sobre lo cual se resolvió, y acá se puede revisar por cualquier
elemento. Además en cuando a los rebuc sic stantibus se dan con respecto a
situaciones esencialmente variables, y en los voluntarios no.
De acuerdo con Barrios de Ángelis, este artículo 405 tiene dos incisos y cada
uno de ellos abarca un diferente tipo de proceso. El primero habla de la eficacia
de las providencias en procesos voluntarios y el segundo coteja esa misma
eficacia con la posibilidad de que las providencias sean contradichas en proceso
contencioso.
Manresa y Navarro, considera que en principio las resoluciones en este tipo
de procesos son interinas puesto que se puede ventilar después la misma
cuestión en el juicio declarativo correspondiente, pero establece también que
esta regla general tiene sus excepciones ya que se dictan algunas providencias
que tienen fuerza de definitivas y que por lo tanto pueden ser apelables.
Lagarmilla expresa que las providencias de los procesos voluntarios nunca
pueden pasar en autoridad de cosa juzgada porque no ha existido controversia
entre las partes.
Recurribilidad de las resoluciones: art 403.1 inc. 2. Se pueden recurrir las
resoluciones por regla general.
• Aclaración y ampliación: se admiten en todos los procesos
• Reposición
• Apelación (solo respecto de la sentencia que pone fin al proceso,
ya sea la misma definitiva o interlocutoria con fuerza de definitiva).
En lo que refiere a la impugnación de los actos definitivos del proceso
voluntario, de acuerdo con Lagarmilla, cuando se admite la solicitud del
interesado, todo concluye y el expediente se archiva y en caso de que se
presente un tercero alegando derechos sobre lo resuelto, habrá que discutir
ampliamente y en vía ordinaria el derecho en litigio. Y si la pretensión del
interesado es desechada, igualmente se concluirá el proceso, esto sin perjuicio
de que pueda reiniciarse alegando nuevos hechos o fortaleciendo su derecho de
otro modo. Esto es todo de acuerdo al autor.

134
 En cuanto a este aspecto, Couture se ha cuestionado si las sentencias de los
procesos voluntarios admiten apelación o no puesto que, como se mencionó no
pasan en autoridad de cosa juzgada y pueden ser revisadas. Este autor concluye
en que, en realidad, debemos tomar en cuenta el principio de economía procesal:
lo que puede obtenerse en otro procedimiento y ante otro juez, también puede
obtenerse por vía de apelación, con menos desgaste de energía y costos. Por lo
que, en definitiva, considera que se debe admitir el recurso de apelación.
Estructuras:
El CGP regula los procesos voluntarios en el Libro II Título VI, artículos 402 y
siguientes, dedicando su capítulo I a las “Disposiciones Generales”, aplicables a
todos los procesos voluntarios, salvo previsión expresa en contrario.
En cuanto a su forma de tramitación, el Código no prevé una única estructura
para los procesos voluntarios, sino que por el contrario, están previstas tres.
Las tres estructuras generales:
• Ordinaria: art 404
• Sumaria: art 406.2
• Sumarísima art 406.3
Existen distintas denominaciones a las diferentes estructuras en doctrina, de
acuerdo a Abal es que se denominan de esta manera.
Hay una estructura general a la que Abal denomina ordinario, que es la que
tiene mayor desarrollo y que el autor considera que esta debería ser la estructura
a aplicar cuando no se dice otra cosa.
Para determinar cuál de las tres estructuras procesales debe seguirse en un
proceso voluntario, debemos tener en cuenta en primer lugar si existe una
previsión legal que le asigne un trámite en particular.
El problema se plantea en aquellos casos que no tienen específicamente
asignada una estructura, ya que existen distintas posiciones:
• Quienes entienden que el art 404 (estructura ordinaria según Abal)
funciona como estructura residual para aquellos supuestos, por lo que las
otras dos estructuras proceden solo en casos específicamente
establecidos. Postura compartida por Abal.
• Por otro lado, los que consideran que para la determinación de la
estructura habrá que analizar las particularidades del objeto, las
necesidades del proceso y a la función del proceso
En realidad la estructura dependerá de la pretensión que yo voy a ventilar en
ese proceso, ya que en algunos casos aunque no se diga nada resulta más
aplicable otra estructura y no la ordinaria.
Hay veces que el legislador lo único que dice es que tramitará por vía
voluntaria, por lo que debemos averiguar cuál de estas estructuras voluntarias
es la que vamos a aplicar.

135
Estructura ordinaria:

Esta estructura ordinaria es la más amplia y puede considerarse la estructura

voluntaria por excelencia o de principio.
Procedimiento de esta estructura ordinaria: se encuentra establecido en el
art 404
• Solicitud: debe cumplir con los arts. 117 y 118, con indicación de
interesados. Este es el acto inicial del proceso. Recae sobre el promotor
la carga de la prueba respecto de la existencia de los hechos jurídicos
invocados en la solicitud y para ello debe acompañar toda la prueba
documental en su poder y proponer el resto de los medios probatorios
• Control de admisibilidad (art 119): presentada la solicitud, el
tribunal deberá realizar un control de admisibilidad de la misma. Compete
al tribunal analizar la debida adecuación del trámite al modelo legal, la
admisibilidad de la solicitud y el control del cumplimiento de las demás
formalidades exigidas.
• Notificación a los interesados: la providencia inicial dispondrá la
notificación de las personas designadas en la solicitud y de aquellos
interesados no indicados en la misma
• Quienes en el plazo de 6 días podrán oponerse: el plazo de 6
días se computa en días hábiles a contar desde el primer día hábil
siguiente al de la notificación.
• Falta de oposición: vencido el término sin que hubiese
comparecido ningún interesado, el tribunal dictará resolución convocando
a audiencia y resolviendo sobre los medios probatorios.
• Si existe una oposición relevante (aquella que tenga la
importancia suficiente como para impedir que se siga adelante con la vía
voluntaria) se clausura el proceso voluntario. Son aquellos casos en que
la decisión a adoptarse en la vía voluntaria pueda perjudicar a terceros, el
objeto en este caso deberá resolverse por la vía contenciosa.
• Oposición no relevante (no haga imposible seguir tramitando por
la estructura voluntaria): si se entiende esto se va a convocar a audiencia

136
 • Convocatoria a audiencia y dispone diligenciamiento
anticipado de la prueba
• Audiencia: comparecencia y contenido: 404.3 “en la audiencia se
diligenciará la prueba y se oirá al interesado y a los otros sujetos que
concurran, para la conclusión de la causa”.
El art 404.6 hace aplicables a los procesos voluntarios, las
disposiciones sobre procesos contenciosos “en lo pertinente” por lo que
se deberá cumplirse con los contenidos previstos para la Audiencia
Preliminar y la Complementaria.
• Sentencia: sobre lo solicitado y sobre la oposición, y por lo tanto
en la medida en que se pronuncia sobre el fondo es definitiva pero el
Código a los efectos de su impugnación la califica como interlocutoria (art
403.1 inc 2). Como de acuerdo al Código se trata de una interlocutoria,
deberá estarse a los plazos legales para el dictado de éstas.
Estructura sumaria:

Esta estructura es la que está prevista para el otorgamiento de venias por

ejemplo.
Procedimiento: se encuentra establecido en el art 406.2.
Esta estructura, a diferencia de lo que ocurre con el art 404, no prevé la
notificación a posibles interesados ni una eventual instancia de oposición.
Tampoco está prevista una audiencia para el diligenciamiento de la prueba.
• Solicitud (arts. 117 y 118).
• Control admisibilidad (art. 119).
• Resolución disponiendo lo que corresponda o denegando.
• Facultad del tribunal de modificar el procedimiento:
o Disponer el trámite del art. 404: el tribunal en todo caso
podrá disponer que el asunto transite por la vía ordinaria si
previamente a dictar resolución es necesaria la notificación a
eventuales interesados, o el diligenciamiento de determinados
medios probatorios.
o Disponer la comparecencia personal del solicitante
Estructura sumarísima:

137
 3

En este caso está prevista especialmente para ciertos actos de comunicación,

por ejemplo, cuando una parte tiene que comunicar una opción o tiene que
realizarle una intimación.
Este procedimiento es mínimo, es la estructura más abreviada y simple, y es
para aquellos objetos que no requieren de la recepción de prueba en audiencia
ni de la intervención de otros sujetos.
Procedimiento: previsto en el art 406.4
• Solicitud.
• Resolución: se trata de una providencia de mero trámite y por lo tanto,
es inapelable.
• Notificación: no se pronuncia sobre el fondo, solo está comunicando.
Son casos de simple comunicación.
• Comparecencia facultativa del intimado: podrá comparecer a los solos
efectos de manifestar lo que crea oportuno (lo que entienda pertinente).
La posibilidad esta no implica que se vaya a abrir un contradictorio sobre
si correspondía o no la intimación, por ejemplo, simplemente se permite
que el intimado comparezca a manifestar lo que entienda pertinente
porque en muchas ocasiones le puede llegar a demostrar al que intima
que no tiene sentido seguir por otra vía, por ejemplo.
Si bien está prevista esta posibilidad, no está prevista la posibilidad de
oposición.
Hay veces que el legislador lo único que dice es que tramitará por vía
voluntaria, por lo que debemos averiguar cuál de estas estructuras voluntarias
es la que vamos a aplicar.

PROCESO SUCESORIO:
Naturaleza jurídica y caracteres generales:
El ordenamiento jurídico procesal uruguayo ubica al proceso sucesorio en un
capítulo dentro del Título correspondiente al proceso voluntario, que es una
estructura propia de los procesos judiciales.

138
 Del juego de los arts. 407 y 410 se desprende que, en principio, el proceso
sucesorio se regirá por las disposiciones generales del proceso voluntario y las
disposiciones especiales que bajo el mismo título se adoptan en el Capítulo II;
no obstante, se establece que ante la aparición de conflicto entre los interesados
el asunto pasará a regirse, en todo o alguna fase, etapa o actividad, por las
normas propias del proceso contencioso.
La cuestión de la naturaleza voluntaria o contenciosa del proceso sucesorio
ha generado divisiones en la doctrina a través del tiempo. Según la concepción
que se adopte, en función de lo que en cada Estado se regule, el proceso
sucesorio puede llevarse a cabo en forma extrajudicial o judicial (como en
Uruguay).
En general, para que en el Derecho Comparado se admita el tratamiento
extrajudicial de estos asuntos, se requiere acuerdo entre los interesados y que
ellos sean mayores y capaces, con posibilidad de disposición de sus derechos.
Algo similar ocurre con la exigencia que se prevé para el trámite en vía judicial
voluntaria, ya que, ante el surgimiento de conflicto o existencia de incapaces,
suele necesitarse la tramitación total o parcial por vías contenciosas.
Esto último es lo que ocurre en nuestro sistema, porque el art. 410 prevé el
trámite como proceso voluntario cuando existe acuerdo de los interesados, pero
ante la aparición de conflicto, ordena seguir por las vías o fases contenciosas
que correspondan.
Como en todo proceso voluntario, el proceso sucesorio genera la posibilidad
de que surja contienda, y en ese caso la ley opta por permitir que continúe el
tracto voluntario, agregándose al mismo una fase contenciosa, que a su vez
seguirá la ritualidad de alguna de las estructuras contenciosas previstas en el
Código (incidental, ordinaria, extraordinaria, preliminar o cautelar), según la
hipótesis de que se trate y la importancia de la cuestión.
En conclusión, puede calificarse al proceso sucesorio en Uruguay como
oficial, judicial, principal, voluntario o contencioso, de conocimiento o de
ejecución.
¿Es un proceso necesario?
Cabe cuestionarnos si resulta necesario seguir un proceso sucesorio toda vez
que fallece o se da la declaración de ausencia de una determinada persona.
Facultativo:
Si bien parecería que el art. 407 determina que es necesario tramitar este
proceso, la disposición prevé que se “podrá” promover el proceso, dando idea
del carácter facultativo del mismo. En la actualidad, la normativa fiscal no impone
la tramitación del proceso, solamente el pago del ITP que se realiza
extrajudicialmente.
Tampoco resulta preceptivo o necesario tramitar la sucesión si existe un único
heredero o cuando los plurales estén de acuerdo en continuar en la indivisión,
mientras no existan bienes cuya transmisión se inscribe en Registros Públicos o
no pretenda actualizarse la información de los mismos.

139
 Barrios de Ángelis entiende que se trata de una situación de carga en la cual
están los interesados ante la apertura legal de la sucesión, ya que el propio
interesado es el beneficiario directo del cumplimiento y dice que la única
consecuencia de no satisfacer la carga es la pérdida del beneficio que el proceso
puede generar.
Necesario:
Cuando existen incapaces (menores de edad o mayores interdictos) la
receptividad del inventario y la formalidad de su custodia pueden provocar la
necesidad del proceso sucesorio, si existen bienes en los cuales estén
interesados como herederos o legatarios (artículos 1078, 1055 a 1059 del CC, y
artículo 418 del CGP).
Además, también cuando existe cualquier clase de conflicto, o, aunque no
lo haya, si se desea actualizar la información registral sobre bienes cuya
transmisión se inscribe en Registros Públicos, ya que la seguridad de la
contratación y las exigencias de nuestro Derecho llevan a que sea requerida la
constatación judicial de la sucesión y transmisión. Por su parte, la normativa
registral prevé la inscripción del certificado de resultancias de autos sucesorios
para registrar estos bienes.
Por otra parte, si existe testamento solemne cerrado la apertura judicial se
vuelve necesaria para conocer su contenido y eventual reconocimiento de
efectos.
Toda contienda sobre bienes, vocación sucesoria, existencia, validez o
nulidad y aplicación de disposiciones testamentarias, la voluntad de
cualquier interesado en provocar la determinación de herederos, el
beneficio de inventario o de separación, o la partición, constituyen también
circunstancias que pueden volver necesario tramitar la sucesión.
Finalmente, cuando la herencia es yacente y se refiere al Estado, también
se torna necesario seguir el proceso sucesorio.
Objeto:
De conformidad a los arts. 408 y 415 num. 2 del CGP, el objeto del proceso
sucesorio consiste en determinar el fallecimiento del causante o su ausencia,
declarar heredero o herederos y determinar los bienes cuyos actos de
transmisión se inscriban en Registros Públicos, que han sido deferidos por el
causante a sus herederos.
No obstante, el objeto puede ser mayor e incluir, por ejemplo, fases
eventuales, como la de ejecución a través de la partición o distribución de la
herencia entre múltiples herederos, o contener un inventario estimativo de todos
los bienes que componen el activo sucesorio, cuya procedencia es necesaria en
caso de existir incapaces.
Además, el objeto del proceso también se ve ampliado en supuestos de
sucesión testada, cuando se realice en virtud de testamento solemne cerrado,
ya que debe procederse a la diligencia de apertura del testamento.
Asimismo, se amplía el objeto si correspondiere declarar la naturaleza de
ciertos bienes, o en la hipótesis en que se determinare que la herencia ha de ser

140
deferida al Estado por ausencia de herederos testamentarios o por orden de
llamamiento, ya que el objeto incluirá los tramites de herencia yacente.
Finalmente, el llamado fuero de atracción del proceso sucesorio puede
provocar la ampliación del objeto del proceso para abarcar todas las
reclamaciones de carácter patrimonial o extrapatrimonial entre interesados en la
herencia o sujetos auxiliares, y las reclamaciones exclusivamente
extrapatrimoniales dirigidas por terceros contra la sucesión.
Para Barrios de Ángelis, lo que caracteriza al objeto del proceso sucesorio,
como asunto voluntario derivado, es que dos o más patrimonios pueden sufrir
cambio como consecuencia del proceso, y esto se debe a un acuerdo de
voluntades presunto, que, si desapareciere, provoca que el objeto recupere su
naturaleza contenciosa.
Entonces, según la concepción de este autor, lo que la ley considera objeto
del proceso sucesorio es en realidad el cumulo de sus finalidades, que están
implicadas en el objeto como visión futura del mismo, pero el objeto en sí
radicaría en el hecho determinante (fallecimiento o ausencia) y el estado que ese
hecho determina en personas y bienes, a lo cual debería agregarse la proyección
de las finalidades.
Sujetos:
a. Tribunal competente:
En nuestro Derecho los procesos sucesorios ingresan en la materia de familia,
y en primer grado o función esa materia es asignada a Juzgados Letrados
(primera instancia) y, en segundo, a los Tribunales de Apelaciones de Familia
(segunda instancia). Por esta razón, no resulta aplicable el criterio de distribución
de competencia por cuantía, en primera o segunda instancia, pero sí lo será en
caso de plantearse casación, donde el órgano competente es la SCJ.
En Montevideo y algunos departamentos del interior, existen Juzgados
especializados en esta materia, mientras que en los demás departamentos se
atiende por Juzgados Letrados competentes en más de una materia (por
ejemplo, Lavalleja).
En cuanto a la competencia por territorio, el tribunal competente es el del
ultimo domicilio conocido del causante o ausente. Si ese domicilio fuera en el
interior, el literal A del art. 69 bus consagra una hipótesis de competencia
acumulativa entre el tribunal del ultimo domicilio y los Juzgados Letrados de
Primera Instancia de Familia con sede en la capital del país.
Para el caso particular de la apertura de testamento solemne cerrado o
publicación del testamento menos solemne, el literal B del art. 69 bis prevé lo
que puede llegar a ser una triple competencia acumulativa, pues se admite la
competencia del tribunal del lugar de otorgamiento del testamento, del domicilio
del causante y de los Juzgados Letrados de Familia de Montevideo, prefiriéndose
el lugar que cumpla la condición de encontrarse allí el Escribano y la mayoría de
los testigos del otorgamiento.
En los casos de competencia acumulativa, puede llevar a resultar aplicable el
criterio de la prevención contemplado en el art. 7 de la LOT, ya que, si un tribunal

141
es efectivamente convocado a conocer en una sucesión, excluye la competencia
acumulativa que tenían los demás.
Con respecto a la distribución de competencia por turno, en Montevideo ha
de seguirse el régimen general de asignación aleatoria computarizada (ORDA)
y, en el interior, si no existiera este, debe estarse a la fecha de la partida de
defunción.
En la competencia por territorio y turno, también incide el fuero de atracción
al cual refieren los artículos 411 del CGP y 70 de la 15720 (LOT), ya que dicho
fuero atrae hacia el tribunal que esté conociendo en una sucesión, todas las
cuestiones surgidas con ocasión de muerte o ausencia. Se trata de casos de
conexión que por ello pueden provocar el desplazamiento de competencia desde
otros tribunales hacia el que está entendiendo en la sucesión.
Para lograr la unidad procesal, el fuero de atracción produce el
desplazamiento de competencia hacia el órgano judicial que entiende en el
proceso sucesorio de otras cuestiones vinculadas a pretensiones patrimoniales
o de derechos, que podrían influir en ese proceso. Por lo tanto, el Juez del
sucesorio además de entender en este proceso, entenderá en otros vinculados
que pudieran afectarlo, en beneficio de las partes y de terceros interesados.
Si esas cuestiones se suscitan entre miembros de la familia, serán atraídas
ya sea que tengan carácter patrimonial o no. En cambio, si las cuestiones
provienen de conflictos con un tercero, solo quedarán alcanzadas por el fuero
las de orden extrapatrimonial, ya que las puramente patrimoniales promovidas
por terceros resultan excluidas a texto expreso.
Cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia se encuentra dividida en
cuanto a si la competencia por conexión y los fenómenos acumulativos alcanzan
a desplazar competencia en razón de la materia o no.
En el plano internacional, el artículo 2400 del CC adopta el criterio de la lex
rei sitae (ley del lugar de situación de bienes) al momento de fallecimiento para
todo lo relativo a la sucesión. Esta solución implica que, para radicar en el país,
la sucesión debe referir a bienes situados en él, aunque el causante no haya
tenido aquí su último domicilio; y a su vez, aunque sí lo hubiera tenido, la carencia
de bienes en el país y existencia de ellos en otro Estado, determinará la
competencia internacional de ese Estado.
En general, las normas del DIPr optan por el criterio determinante de la
competencia del tribunal donde se ubican los bienes. Cuando ellos se
encuentran en más de un Estado, la cuestión a resolver es si corresponde abrir
tantas sucesiones como Estados existieren en los que el causante tuviere
bienes, lo cual depende de la normativa del DIPr aplicable a cada caso concreto.
b. Legitimados:
El art. 407.2 del CGP adopta una óptica de gran amplitud al regular la
legitimación para promover el proceso sucesorio, ya que habilita a “todo aquel
que justifique un interés legítimo”. Para el comienzo del proceso, entonces, la
legitimación es extensa, pero alguna actividad la restringirán como sucede con
la petición de declaratoria de herederos o la partición.

142
 Los principales legitimados para intervenir como interesados en todo el
proceso sucesorio son aquellos sujetos que postulen vocación hereditaria
testamentaria o intestada, o calidad de cónyuge supérstite. Estos sujetos son los
interesados en todo el objeto del proceso. Si no existieran conflictos, actuaran
de forma individual y conjunta con otros interesados, en ejercicio de una
legitimación activa. Si se plantea litigio, pueden asumir tanto legitimación activa
como pasiva, individualmente o como litisconsortes interesados.
No obstante, existen otras categorías de sujetos que pueden encontrarse
legitimados para ciertos actos o fases del proceso sucesorio, o en determinados
aspectos del objeto, ya que la legitimación activa se amplía, por ejemplo, para la
colocación de sellos, para la apertura judicial de la sucesión, etc. Se trata, según
los casos, del albacea, moradores con el difunto, acreedores, deudores, sujetos
cuya legitimación concreta se analizará al examinarse cada etapa del
procedimiento.
Postulación
Si el proceso sucesorio es voluntario, la asistencia profesional en escritos
puede ser realizada tanto por abogados y escribanos públicos, según art. 71.3
CGP que consagra una excepción a la regla general de la defensa letrada
obligatoria. No obstante, aunque el asunto sea voluntario, el patrocinio en
audiencia ha de ser brindado por abogados.
Procedimiento:
El trámite del proceso sucesorio ha sido regulado legalmente tomando como
base la sucesión intestada, estableciéndose lo que Barrios denomina “proceso
sucesorio tipo”, al cual luego se agregan la sucesión testada y procedimientos
eventuales como los preliminares, el inventario y observaciones al inventario, la
partición, etc.
El CGP en materia de procedimiento se encarga de diseñar uno especifico,
regulado en los arts. 412 y siguientes. Sin embargo, en función de la regla de
prevalencia de las normas de la jurisdicción contenciosa sobre la voluntaria (Art.
405.2 y 410 del CGP), la aparición de litigio o contienda convocará las
disposiciones y estructuras propias de los procesos contenciosos.
Esto puede generar que, por ejemplo, la apertura judicial de la sucesión y las
publicaciones se realicen por el proceso tipo, pero que, para la declaratoria, por
existir contienda deba seguirse por un proceso ordinario contencioso. Entonces,
la aparición de conflicto determina que en el voluntario se inserte una estructura
contenciosa o que deba suspenderse o clausurarse el voluntario para que en vía
contenciosa ordinaria se dilucide la contienda planteada.
El art. 437 dispone que las incidencias que surjan durante el proceso deben
tramitarse por piezas separadas y que en principio no impiden a la continuación
del voluntario, que únicamente va a ser suspendido cuando haya que dictarse
pronunciamiento cuyo contenido necesariamente dependa del objeto pendiente
de decisión en alguna de las piezas.
En definitiva, es posible distinguir en el proceso sucesorio etapas necesarias
y eventuales, algunas comunes tanto en sucesión testada e intestada.

143
 Fases necesarias:
• Apertura judicial de la sucesión
• Publicación de edictos
• Declaratoria de herederos
• Relación de bienes: se da en caso de existir bienes cuya transmisión
se inscriba en registros públicos y si todos los herederos son mayores
y capaces.
• Inventario solemne y estimativo: si en la sucesión existen incapaces
menores de edad o mayores (preceptivo).
• Apertura de testamento solemne cerrado: cuando en la sucesión
(testada e intestada) se constata la existencia de un testamento
solemne cerrado, su apertura (fase preliminar o ulterior) se convierte
también en actividad necesaria, porque debe conocerse su contenido
y eficacia.
Etapas eventuales:
Dentro de las fases eventuales pueden contemplarse: las diligencias
preliminares y medidas cautelares generales, así como las específicas de
intimación de presentación de testamento solemne abierto o cerrado, colocación
y demolición de sellos, administración de la herencia; el inventario de
procedencia facultativa; y la partición.
En el caso de que la sucesión sea en parte testada y en parte intestada, se
aplicarán las soluciones de la sucesión testada en lo necesario para ejecutar los
actos de última voluntad y se seguirán las del proceso tipo intestado en todo lo
demás.
Finalmente, aunque en nuestro ordenamiento jurídico la sucesión ha de
tramitarse en vía judicial. Excepcionalmente puede existir alguna actividad o fase
extrajudicial, como por ejemplo la expedición del Certificado de Resultancia de
Autor por Escribano, la partición, entre otras.
Procedimientos preliminares y cautelares
Diligencias preparatorias y cautelas por el régimen general:
El amplio régimen legal de diligencias preparatorias y cautelares previstas en
los arts. 306 siguientes y 311 y siguientes del CGP, las habilita para toda clase
de procesos, por lo que son aplicables en el proceso sucesorio. Por ende,
además de algunos procedimientos específicamente regulados en sede de
proceso sucesorio, pueden promoverse diligencias preparatorias o medidas
cautelares al amparo de las disposiciones generales aplicables a toca clase de
procesos.
En el plano cautelar, también puede proceder en general algún embargo
preventivo de bienes inmuebles formalmente a nombre de algún herederos o
tercero, o algún remate anticipado de bienes perecederos, etc. El art. 1042 del
CC prevé que desde la apertura legal pueden solicitarse cautelas “tendientes a
la comprobación y seguridad de los bienes sucesorios.
En general, la adopción de medidas preliminares o cautelares requerirá
acreditar la muerte o ausencia y por ello, frecuentemente se las peticiona ya en

144
forma conjunta con el escrito de apertura judicial de la sucesión, pero en teoría
podrían ser planteadas con anterioridad, como una simple preparación de la
posterior solicitud de apertura.
Procedimientos preliminares específicos
La legislación contempla algunas diligencias preliminares especificas del
proceso sucesorio:
a) Colocación y remoción de sellos
Ante el fallecimiento o ausencia, los bienes muebles son los que más riesgo
sufren de desaparición, apropiación, ocultamiento, deterioro o uso impropio, de
manera que esta medida tiende a asegurar su permanencia y preservación, en
beneficio de la masa hereditaria.
El elenco general de legitimados se amplía aquí, ya que además de los
herederos del Albacea, se habilita a actuar a los moradores de la finca donde
residía el causante, y otros sujetos que demuestren interés legítimo en la
preservación de dichos bienes.
El texto prevé un procedimiento muy ágil, básicamente consiste en el mandato
de colocación y su comisión al Alguacil, para que la diligencia se realice con
noticia previa de los interesados que se hallaren en el lugar del proceso. Podría
justificarse la procedencia excepcional sin previa noticia, a fin de no frustrar el
objeto de la medida, que de todos modos se llevará a cabio con quienes asistan
a ella, según la ley.
Materialmente, la medida de colocación de sellos consiste en colocar sellos
en las puertas de las habitaciones y/o muebles cuyo acceso no sea
indispensable para los moradores, resguardándose las llaves en el Tribunal. Si
esto no fuera posible, la diligencia se convierte en la práctica de un simple
inventario y designación de depositario.
La remoción de sellos procede cuando existe acuerdo de todos los
interesados; como paso inmediatamente previo a la realización de inventario o
cuando se ha puesto en funcionamiento la administración judicial de la herencia
prevista en el art. 419 del CGP.
En cuanto a la impugnación, si un interesado desea impugnar la colocación o
remoción que se ha ordenado, debe promover la vía incidental. Culminada ésta,
la providencia que decide el incidente es pasible de reposición / apelación, ésta
última con efecto no suspensivo por no poner fin al proceso principal.
El incidente no tendrá de regla efecto suspensivo de la medida, salvo que el
Tribunal así lo determine y de las medidas generales.
b) Inventario solemne y estimativo
Antes o durante el proceso sucesorio, puede realizarse esta medida, que
constituirá una fase preceptiva en caso de existir incapaces por minoría de edad
o mayoría con interdicción, o facultativa, por petición de cualquier legitimado.
Objeto: determinar el patrimonio sucesorio (activo y pasivo).
En cuanto a los tipos según su función:

145
 • En sustitución de la relación de bienes (a. 415.1 n. 2)
• Vinculado a la aceptación bajo beneficio de inventario (a. 418 y CC a.
1080 y 1081)
• El que realiza el curador en la herencia yacente (a. 430 y CC 986)
El procedimiento de esta medida es:
1. Solicitud
2. Resolución que dispone la facción de inventario y comete al Alguacil
3. Citación a los interesados
4. Realización del inventario con los interesados comparecientes: (se labra
acta)
a. Nómina de bienes muebles e inmuebles
b. Nómina de deudas
c. (si hay controversia debe incluirse)
5. Resolución: “Autos de manifiesto”
a. Notificación
b. Plazo del manifiesto: 8 días a partir del día hábil siguiente a la
notificación
En cuanto a las observaciones del inventario, el plazo es de 15 días desde el
vencimiento del plazo del manifiesto. El objeto del proceso es la inclusión o
exclusión de bienes del inventario. En cuanto al procedimiento, se establece por
el art. 418.7 que se tramitaran en la forma prevista los incidentes, y el tribunal
puede disponer la tramitación por proceso ordinario.
En cuanto a la naturaleza del proceso, puede ser considerado un proceso
principal o incidental. La naturaleza de la sentencia que le pone fin a este proceso
puede ser de interlocutoria, interlocutoria con fuerza de definitiva o definitiva
(esto no estaba en el libro, solo en el ppt).
c) Administración judicial de la herencia
La administración suele disponerse cuando existe un único heredero incapaz
o sujeto a restricciones en cuanto a la administración de sus bienes, cuando
existen al menos dos sujetos interesados y las relaciones entre ellos hacen que
proceda un régimen de administración que permita individualizar y conservar el
patrimonio hereditario, evitar el tratamiento desigualitario, asegurar el correcto
manejo de bienes, etc.
Supuesto de procedencia: que el estado de la herencia exija administración,
así como los requisitos propios de cada cautela. La ley legitima a cualquier
heredero o al cónyuge supérstite para peticionar la administración. Además,
puede considerarse también como legitimados al Albacea y al legatario.
Para la designación del Administrador, la ley prefiere al heredero que elija la
mayoría, computada por capitales o por personas en hipótesis de empate,
siempre que se encuentre en igualdad de condiciones con los otros postulantes.
También podría designarse al cónyuge supérstite, si concurriere por porción
conyugal o por su mitad de gananciales. En último grado podrían designarse
administradores a terceros.
Dentro de los derechos de los no administradores, tenemos el de vigilar la
labor del Administrador. Por su parte, la obligación del Administrador es la de

146
rendir cuentas de su gestión que puede ser reglamentada por el Tribunal. En
cuanto a la impugnación, es igual que en la colocación y remoción de sellos, se
realiza por vía incidental, y la impugnación es recursiva mediante reposición y
apelación sin efecto suspensivo.
d) Presentación o intimación relativas a testamento solemne abierto o
cerrado
Conocida la existencia de testamento, si el mismo fuera solemne abierto el
interesado puede requerir la expedición de copia directamente al Escribano
autorizante si se hallara en actividad, o a la Inspección General de Registros
Notariales que conserva los protocolos de los escribanos (se presenta la copia
de la escritura de testamento). Si el testamento fuera solemne cerrado, la
ausencia de matriz en registro alguno, determina que deba ubicarse el original,
en poder del escribano o de cualquier otra persona, para luego proceder a la
diligencia de apertura judicial del mismo.
Conocida entonces por alguna vía, la existencia de testamento, el inciso 1 del
art. 423 y el art. 424 reglamentan una diligencia preparatoria muy sencilla con el
objeto de permitir a los interesados acceder al documento, si no les fuera posible
hacerlo extrajudicialmente. Si no les fue posible obtenerlo extrajudicialmente, el
art. 423 inc. 1 y 424 CGP reglamentan una diligencia preparatoria con el objeto
de permitir a los interesados acceder al documento.
La presentación voluntaria del documento por el tenedor del mismo, ya sea
copia (abierto) u original (cerrado), da lugar a que los interesados conozcan el
testamento. Si no existe presentación voluntaria, la ley legitima a cualquier
heredero, al cónyuge supérstite y a cualquier presunto albacea, a requerir que
se intime judicialmente al tenedor la presentación “de forma inmediata”, fijándose
un plazo para ello. También podrían formular la petición otros interesados, como
todos aquellos habilitados a requerir la apertura judicial e identificar sucesores,
tales como los legatarios, acreedores.
Podría combinarse esta diligencia con la de exhibición de testamento prevista
en el art. 309 num. 2 CGP. Si el testamento fuere solemne cerrado el acceso al
contenido se realiza mediante la diligencia de apertura judicial.
La resistencia del intimado puede determinar la aplicación de medidas
conminativas de orden personal o patrimonial.
Impugnación por parte del intimado: expone las razones por las cuales
considera improcedente la presentación o exhibición, y en caso de no ser
recogida su postura, a la deducción de recursos de reposición y apelación sin
efecto suspensivo en base a lo previsto en el art. 438.1 CGP = vía recursiva si el
impugnante fuere cualquier interesado. Por último, con el cumplimiento o
frustración, culmina la diligencia preparatoria, que puede ser seguida de otra
como la apertura de testamento solemne cerrado, entre otras.
e) Apertura de testamento solemne cerrado
Cuando se conoce la existencia de un testamento solemne cerrado, se torna
necesaria la apertura judicial del pliego que lo contiene, a fin de determinar el
alcance de sus disposiciones y la eventual eficacia que debe asignársele. Esta
modalidad de testamento se caracteriza porque el Escribano y testigos no

147
pueden conocer el contenido del acto de última voluntad que el testador incluye
en el pliego.
El objeto de la diligencia consiste en dejar constancia del estado de la carátula
o pliego que contiene el testamento, proceder a la efectiva apertura y lectura del
testamento, para su posterior protocolización. La apertura presupone que el
pliego ya fue presentado o que será presentado en la audiencia de apertura.
En estos casos hay competencia acumulativa de los tribunales del ultimo
domicilio del causante, del lugar donde se otorgó el testamento y de los Juzgados
Letrados de Primera Instancia de Familia con sede en Montevideo, con
preferencia por el lugar donde se hallen el Escribano autorizante de la carátula y
de la mayoría de los testigos.
La legitimación en general para cualquier de los interesados. El procedimiento
se concentra en una audiencia a la cual se convoca al Escribano autorizante de
la carátula, a los testigos y a todos los interesados.
Este procedimiento puede dividirse en fases. La primera fase es de
reconocimiento, mientras que la segunda fase es la apertura material de la
cubierta, extracción del pliego, lectura del testamento y rúbrica de cada una de
sus hojas. Luego se entrega al escribano público que designe la mayoría de los
interesados, o en defecto de acuerdo al que determine el tribunal, para su
incorporación al Registro de Protocolizaciones.
En cuanto a la impugnación, el régimen aplicable es el de reposición contra
decretos de mero trámite, y contra interlocutorias, reposición y apelación sin
efecto suspensivo según el 438.1 CGP.
Etapa necesaria de apertura judicial de la sucesión:
1. Apertura legal y apertura judicial de la sucesión
La apertura legal de la sucesión se produce con la muerte o declaración de
ausencia, circunstancia que, a su vez, según el art. 1039 del CC, provoca de
pleno Derecho el pasaje del activo y del pasivo del causante a sus herederos,
aunque todavía no se los conozca, porque nuestro Derecho no admite la
existencia de patrimonios sin titular.
En cambio, la apertura judicial de la sucesión opera a petición de los
interesados, quienes comparecen solicitando que se dé comienzo al proceso
sucesorio, es decir, que se abra judicialmente el trámite. La apertura judicial
entonces consiste entonces en una declaración formal de que se ha instaurado
el procedimiento, a la cual sigue la publicación de edictos haciendo saber ese
comienzo.
Categorías de legitimados para provocar la apertura judicial
El art. 413 del CGP legitima a los interesados, lo cual ya es contemplado por
el art. 407.2 al referir a “todo aquel que justifique un interés legítimo para ello”.
En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia han entendido como legitimados
a todos aquellos sujetos que pueden tener intereses económicos en la
universalidad o en ellos bienes que componen el acervo sucesorio.

148
 Dentro de la primera categoría todos los integrantes tienen intereses sobre los
bienes, pero no todos tienen vocación hereditaria. Existe, además, una segunda
materia de legitimados, que está constituida por aquellos que pueden tener el
deber de provocar la apertura judicial de la sucesión, como el albacea.
Por último, una tercera categoría incluye a cualquier sujeto que pueda
acreditar un interés legítimo, aunque no sea directamente en los bienes ni tenga
vocación sucesoria, como, por ejemplo, los acreedores o los deudores del
causante.
Contenido de la presentación inicial
El proceso sucesorio tipo puede constar de una o de dos presentaciones
escritas: una primera presentación escrita que contiene la solicitud de apertura
judicial de la sucesión, y una final que, luego de las publicaciones, expone la
petición de declaratoria de herederos y eventualmente la relación de bienes. La
ley admite actualmente que ambos contenidos pueden ya incluirse en un único
escrito inicial (art. 413 inciso 2).
En el inc. 2 del art. 413 del CGP se recogió la posibilidad de acumulación
inicial, mediante la cual se pueden concentrar las dos peticiones en un único
escrito.
La solicitud de apertura judicial ha de seguir las reglas generales de todos los
actos escritos, y acompañarse de la documentación acreditante:
I. De la causal de apertura legal de la sucesión, que será el testimonio de
partida de defunción o de la sentencia de declaración de ausencia, con
constancia de su ejecutoriedad.
II. Del carácter testado o intestado de la sucesión que se acredita con el
certificado expedido por el Registro de Testamentos, y con la primera
copia del testamento solemne abierto que ese certificado informe o se
conozcan, o con el original del testamento solemne cerrado o
testimonio de su protocolización si se hubiera previamente cumplido la
diligencia judicial de apertura.
III. De la legitimación para la apertura, que variará según la calidad que se
invoque a ese efecto, por ej. testimonios de partidas en caso de
sucesión intestada (matrimonio del causante y nacimiento o
reconocimiento de hijos).
Cabe destacar que, aunque existan varios interesados, mientras no se haya
planteado contienda, cualquier de ellos puede provocar la apertura, aun
actuando solo, dando noticia de la existencia de los demás y del modo de
noticiarles. No se trata de un litisconsorcio necesario activo, sino de un
litisconsorcio facultativo.
Providencia de apertura judicial y orden de publicaciones

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 Si el escrito inicial resulta formalmente admisible la providencia a dictar
dispone la apertura judicial de la sucesión y ordena la práctica de publicaciones.

Ejemplo:
La declaratoria se reduce a constatar que hubo un fallecimiento o declaracion
definitiva de asuencia y que se ha justificado el presupuesto de procedencia del
proceso sucerosio, hallándose habilitado el inicio de los tramites.
2. Publicación de edictos
La apertura judicial de la sucesión se hace saber a cualquier interesado
mediante la publicación de edictos en el Diario Oficial y otro periódico de la
localidad donde radica el proceso, durante 10 días hábiles continuos. Por su
parte, aunque la ley no lo indica expresamente la publicación o convocatoria se
realiza durante 30 días.
No se trata de un verdadero emplazamiento, pues quien no comparezca no
sufrirá perjuicio, es decir, el heredero que no responde en tiempo no pierde sus
derechos. Por ello es que tampoco corresponde aumentar el lapso si el causante
o los interesados tuvieran domicilio en el extranjero, como si se tratara de
emplazamiento en proceso contencioso.
La consecuencia práctica del llamado es dar oportunidad a los interesados de
conocer la apertura, y si lo consideran, a comparecer a deducir los derechos que
deben hacer valer, lo cual determinará o no la continuación de la vía voluntaria
o la promoción de las contenciosas correspondientes, según si la presentación
involucra conflicto o no con quienes provocaron la apertura.
La publicación se acredita en los autos con la exhibición del primer y último
de los ejemplares del Diario Oficial y de otro periódico donde conste el edicto,
ante la Actuaria que realiza la constancia en el expediente. La legislación vigente
indica desde qué momento debe computarse el plazo de la convocatoria en
llamados por edictos: a partir de la última publicación, según el art. 89 in fine del
CGP.
3. Declaratoria de herederos
Oportunidad de la petición
Una vez justificada la realización de las publicaciones y vencido el lapso del
llamado, los interesados deben presentarse nuevamente por escrito para
solicitar la declaratoria de herederos, si no la hubieran incluido en el escrito inicial
de apertura judicial (Art. 413 inciso 2). En el esquema legal, la declaratoria puede
requerirse transcurridos los 20 días luego de la última publicación de los edictos.

150
 Cabe recordar que la petición puede haberse adelantado al requerirse la
apertura judicial de la sucesión, concentrado en el mismo escrito todos los
petitorios para su eventual y progresiva satisfacción.
Legitimados para solicitar la declaratoria
Quienes postulan tener vocación hereditaria se hallan legitimados para
solicitar la declaratoria respectiva. Entonces, podrán requerir la declaratoria de
herederos en sucesiones testadas o intestadas, los cesionarios de derechos
hereditarios y el cónyuge supérstite, aunque no sea heredero, por su porción
conyugal, mitad de bienes gananciales o derechos de uso y habitación relativos
al que fuera hogar conyugal, y los legatarios.
Se ha cuestionado en la doctrina si es posible que otros sujetos peticionen la
declaratoria, es decir, si alguien puede solicitar que a otra persona se la declare
heredera. Al respecto, la TAF 2º Sentencia 194/2005 admitió que los acreedores
hereditarios tengan legitimación para solicitar la declaratoria de herederos.
Documentación acreditante de la vocación sucesoria
Para respaldar la petición de declaratoria de herederos, debe probarse la
vocación sucesoria, lo cual implica acreditar tanto los derechos propios como la
inexistencia de derechos de otros que excluyan la propia postulación en todo o
en parte.
En este sentido, el hermano de un causante debe justificar su calidad de
heredero y también que no existen otros que le prefieran en el orden de
llamamiento o por testamento, ya sea que excluyan su vocación o que concurran
con él en la sucesión.
Normalmente, la prueba de la vocación sucesoria es documental y consiste
tanto en primeras copias de testamentos solemnes abiertos o primeros
testimonios de protocolizaciones de testamentos solemnes cerradas, como en
testimonios de partidas de defunción, nacimientos, matrimonios,
reconocimientos de hijos naturales, etc.
Pero puede suceder que resulten admisibles y pertinentes otros medios
probatorios, como los destinados a producir prueba supletoria del estado civil
(por ejemplo, prueba testimonial relativa al fallecimiento).
Relación de bienes, proyecto de partición
Si el inventario no es preceptivo, por no haber incapaces ni haberlo solicitado
un legitimado, la ley admite que se formule una simple relación de bienes, que
necesariamente ha de incluir aquellos cuya trasmisión se inscriba en Registros
Públicos, y en forma facultativa puede contener otros.
La posibilidad de realizar esta relación se halla condicionada a que todos los
interesados estén de acuerdo y tengan la libre administración de sus bienes.
Esta relación suele incluirse en el mismo escrito en que se solicita la
declaratoria de herederos, para que sea tenida presente en el auto de
declaratoria y se refleje su contenido en el certificado de resultancias de autos,
pero puede ser formulada posteriormente en forma útil.

151
 La relación consiste en una lista de bienes, no es solemne ni estimativa como
el inventario, ni exige la exhibición de títulos. Contiene una declaración somera
de cada uno de los bienes, especificándose la cuota parte que en ellos
correspondía al causante. Generalmente, se menciona también el título y el
modo de adquisición de los bienes relacionados.
El artículo 415.1 numeral 3 del CGP permite también que al solicitarse la
declaratoria se presente un proyecto de partición, siempre que hubiera sido
acordado; esta facultad es raramente utilizada en la práctica, por su escasa
utilidad mientras la partición no se concreta.
El Ministerio Público ha dejado de tener intervención en el proceso
sucesorio
La Ley N°19.355 ha introducido modificaciones sustanciales al régimen de
intervención del Ministerio Público en el proceso civil, disminuyendo de manera
sustancial las hipótesis en que se le otorgaba legitimación con anterioridad y, en
particular, ha implicado la eliminación de la intervención del Ministerio Público en
el proceso sucesorio. En otras palabras, el legislador ha optado por eliminar la
presencia de los representantes de la causa pública en estos procesos.
Cabe tener como referencia que, con anterioridad a la reforma, el legislador
procesal establecía que el Ministerio Público debía ser oído preceptivamente
antes de dictarse el auto de declaratoria de herederos. Esta intervención se
justificaba porque además de representar a la causa pública y proteger los
derechos de incapaces y ausentes, el objeto del proceso involucra cuestiones de
orden públicas y relativas al estado civil, de manera que la participación del
órgano parecía insoslayable.
Decisión sobre la declaratoria de herederos:
Naturaleza jurídica:
Culminado el proceso sucesorio voluntario, el Tribunal dictará una providencia
favorable o desfavorable a la declaratoria de herederos peticionada. Antes de la
Ley N°19.090, parte de la doctrina y la jurisprudencia asignaban a la providencia
final de los procesos sucesorios, la forma, plazo e impugnación propias de las
interlocutorias.
No obstante, desde la ley 19.090 la legislación contiene normas que
actualmente conducen a una clara solución sobre la cuestión. Por un lado, los
arts. 410 y 412 del CGP hacen aplicables las soluciones generales del proceso
voluntario, que aluden a la apelación como interlocutoria, con efecto suspensivo,
y a “resolución”.
A su vez, el art. 438.1 inc. 2 reitera esa modalidad de apelación. Existen otras
disposiciones que también conllevan a ello. En consecuencia, podemos decir
que al modificarse el CGP, la Ley N°19.090 recoge esa tesis que le atribuye a
esta providencia naturaleza interlocutoria, y solamente será sentencia definitiva
en caso de haberse seguido el proceso ordinario contencioso.
La solución legal entonces, vuelve obsoleta la jurisprudencia que se inclinaba
por la naturaleza de definitiva, aun tratándose de vía voluntaria, en mayoría o por
unanimidad.

152
 Contenido de la providencia final:
Con respecto al contenido de la providencia final, puede ser favorable o
desfavorable a la petición.
Favorable: si el contenido es favorable, la providencia declarará herederos
del causante a determinadas personas indicando si corresponde sus cuotas
hereditarias. Generalmente, se estila destacar que la declaración es sin perjuicio
de otros derechos como los del cónyuge supérstite por su mitad de gananciales,
por su porción conyugal o por el derecho de uso y habitación del hogar conyugal;
o de los derechos de los legatarios.
Además de la declaratoria de herederos, si se formuló relación de bienes la
providencia final se limitará a tenerla presente, pues como no es jurada ni objeto
de control, no corresponde aprobarla. Igual ocurre si se presenta proyecto de
partición, ya que el pronunciamiento de mérito sobre este recién debería dictarse
en la eventual etapa de partición.
Si medió inventario solemne también se tendrá presente, porque su
aprobación y la decisión sobre las cuestiones que puede haber planteado, tienen
lugar en el trámite propio y no en la providencia de examen. Finalmente, se
ordenará la expedición de CRA, y se determinará el monto de honorarios de
Abogados a los efectos fiscales.
Desfavorable: si la resolución final resulta en todo o en parte desfavorable a
la petición de declaratoria, el tribunal tendrá que expresar la motivación de tal
decisión, a fin de cumplir correctamente con sus funciones y de contemplar las
garantías de la defensa de los interesados.
Ejemplo de prividencia final favorable:

Impugnación:
Si la providencia final se adopta en vía voluntaria, se la considera interlocutoria
por ley, será pasible de reposición y apelación con efecto suspensivo por expresa
solución legal (art. 438.1 CGP) en plazo de 6 días hábiles contados desde el
hábil siguiente al de la notificación respectiva, sin necesidad de anuncio cuando
no haya sido dictada en audiencia.
Si, en cambio, la decisión se adopta al culminar un proceso contencioso será
definitiva y procederá recurso de apelación de 15 días, en plazo de 15 días (art.
438.2 CGP) excluyéndose la posibilidad de reposición por su naturaleza.
Eficacia de la declaratoria de herederos

153
 El pronunciamiento que culmina el proceso sucesorio voluntario revista la
naturaleza típicamente declarativa, propia de providencias que se dictan al final
de procesos de esa índole, lo cual es pacíficamente admitido por nuestra doctrina
y jurisprudencia.
Se trata simplemente de la declaración de una determinada situación
susceptible de causar efectos jurídicos. La función cumplida es de certificación,
comprobación de ciertos hechos en hipótesis de inexistencia de conflicto.
Por las características de esta declaratoria, la providencia goza de eficacia
subjetiva mayor que la cosa juzgada, ya que mientras ésta en principio solo
alcanza a las partes, porque fueron litigantes y pueden recibir perjuicio, la
declaración tiene eficacia erga omnes de todo acto regular, por ende, el alcance
subjetivo es más extenso.
Como contrapartida, la eficacia objetiva del pronunciamiento final de un
proceso sucesorio voluntario es menos intensa que en la cosa juzgada, porque
ésta llegó a significar la inmutabilidad o imposibilidad de cambio, mientras que la
providencia de declaratoria puede ser modificada tanto en el mismo proceso
voluntario como en un proceso contencioso ulterior.
La ley deja a salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe, como
los compradores de un bien sucesorio que hubieran considerado vendedores a
quienes habían sido declarados herederos.
Si el pronunciamiento final es desfavorable a la petición de declaratoria, tiene
similar eficacia, y nada impide el replanteo del tema en el mismo proceso
voluntario, si nuevos elementos o pruebas pueden modificar el criterio del juez,
o en proceso contencioso. Y, si la decisión final, favorable o desfavorable, recae
luego de un contencioso, constituirá una verdadera sentencia con aptitud para
pasar en autoridad de cosa juzgada.
Certificado de resultancia de autos
El art. 415.1 numeral 2 alude al CRA para indicar que en el mismo se hará
constar la relación de bienes cuya trasmisión se inscriba en Registros Públicos,
a los efectos de la registración del certificado. Consiste en un extracto de la
resultancia del proceso sucesorio, en el cual se incluyen la apertura legal, la
judicial, la realización de publicaciones y el contenido de la providencia que
culminó el proceso voluntario, reseñándose la declaratoria de herederos y la
relación de bienes que se tuvo presente.
Este certificado hace oponible a terceros el contenido del pronunciamiento
final y permite la actualización de la información registral donde constaba la
propiedad de los bienes a nombre del causante. Normalmente es expedido por
el Actuario del Tribunal, pero en base al art. 105.2 CGP también puede expedirlo
cualquier Escribano Público.
Procedimientos eventuales contenciosos
El CGP intentó unificar procedimiento y superar discusiones doctrinarias y
jurisprudenciales al regular el modo de proceder una vez surgidas controversias
en el proceso sucesorio voluntario. Adoptó en general dos soluciones
procedimentales: la vía incidental para las cuestiones relativas a bienes, su

154
conservación y división (art. 434) y la vía ordinaria para los asuntos de mayor
relevancia o complejidad que enumera el art. 435.
En el caso de los bienes, se previó subsidiariamente también la procedencia
de la vía ordinaria, si la importancia de los bienes o de los temas a debatir así lo
determina, dejando librada la opción al Tribunal entre el trámite incidental y el
ordinario.
Cualquiera sea el procedimiento de tramitación de esos incidentes, el art. 437
prevé que si hay incidentes habrá de formarse tantas piezas separadas como
fuera necesario, prosiguiéndose el trámite del voluntario principal sin detención
salvo que llegue el momento en que deba realizarse alguna actuación que
dependa necesariamente de la resolución del incidente.
Herencia yacente: en caso de ausencia de herederos pro vía testamentaria o
intestada, el heredero será el Estado.
Etapa eventual de partición:
La partición judicial se considera la fase de ejecución del proceso, de
realización eventual. El régimen legal del proceso sucesorio se completa con las
disposiciones relativas a la partición judicial, considerada actualmente, en forma
mayoritaria, como la fase de ejecución del proceso, que puede tener lugar
extrajudicialmente si todos los copartiente tienen la libre administración de sus
bienes y acuerdan el modo de partir.
También puede ser mixta, si existen incapaces, porque el acuerdo de sus
representantes con los temas copartientes no quita que deban existir venias y
aprobaciones judiciales.
Pero, en caso de inexistencia de acuerdo, basta la voluntad de un solo
interesado para provocar el trámite judicial de la partición, como fase de
ejecución de la declaratoria de herederos y facción de inventario. Entonces, es
judicial en caso de inexistencia de acuerdo, basta la voluntad de un solo
interesado para provocar el trámite judicial de partición.

PROCESOS VINCULADOS A LA MATERIA ARRENDATICIA:

Estos procesos los encontramos en distintos cuerpos normativos.
El marco normativo de la materia arrendaticia tuvo una evolución, la cual
puede separarse en 3 grandes períodos:
a. Una primera etapa en donde se regulaba todo lo relativo a los
arrendamientos y demás, con un fuerte predominio de la propiedad y la
autonomía de la voluntad.
b. Comenzó a existir una necesidad de buscar un equilibrio y esto incidió en
que las políticas legislativas buscaran proteger a las partes más
vulnerables, las cuales en el marco de la materia arrendaticia, es la parte
arrendataria la que se encuentra vulnerable.
c. A fines de los años 60, comenzó a haber un régimen mixto: coexiste un
sistema de libre contratación, y un sistema en donde se pretende proteger
al arrendatario por considerarse que se encuentra en una situación de
vulnerabilidad.

155
 Hoy por hoy, el marco normativo es el siguiente:
• Ley N°8.153 (establece la estructura del proceso).
• Decreto Ley N°14.219 para arrendamientos urbanos y sus modificativas,
especialmente la Ley N°15.799.
• Decreto Ley N°14.384 y Ley N°16.223 para arrendamientos rurales.
• CGP arts. 544 y 546.
• Otras: Ley N°17.555 (art. 74), N°18.246 (arts. 25 a 27), N°18.66, etc.
Como ya dijimos, en la actualidad nos encontramos con un régimen mixto: un
sistema de libre contratación por un lado, y un sistema estatutario por otro. En
este sentido, encontramos el Decreto Ley N°14.219 el cual tiene una fuerte
protección del arrendatario; el art. 117 de dicho decreto establece que es una
norma de orden público, por lo que las partes no pueden pactar en contrario. En
cuanto al sistema de libre contratación, este implica que existe una primacía de
la autonomía de la voluntad de las partes, salvo en lo que respecta a los
procedimientos.
¿Cuáles son las situaciones contempladas en el Decreto-Ley N°14.219? O
mejor dicho, ¿a qué situaciones se les aplica este Decreto-Ley? Por un lado,
regula situaciones arrendaticias (son aquellas que derivan de un contrato de
arrendamiento); y por otro lado, regula situaciones no arrendaticias (son
aquellas que no derivan típicamente de un contrato de arrendamiento, pero que
por razones de política legislativa se regulan de todas maneras):
- Comodato contractual o precario legal.
- Ocupación de fina en virtud de relación laboral: aclaramos que no queda
comprendido el personal doméstico. Art. 35 del decreto mencionado.
- Situación de hospedaje no inscriptos (art. 115 del decreto mencionado).
El decreto establece una severa sanción: si la pensión o el hotel no se
encuentra registrado, o si caducó el registro y no se vuelve a registrar la
sanción consiste en otorgarle a ese huésped o pensionista la calidad de
inquilino con los beneficios que el decreto ley otorga a dichas personas.
Por otra parte, el propio decreto también excluye de su aplicación ciertas
situaciones arrendaticias en virtud de varios criterios.
En primer lugar, excluye por la fecha de construcción o permiso de
construcción a aquellas construcciones posteriores al 2 de junio de 1968 o con
permiso de construcción posterior a esa fecha. La finca cuyo permiso de
construcción sea posterior al 2 de junio del año 1968 no va a quedar amparada
por el estatuto tuitivo de este decreto-ley, ya sea que estemos ante un permiso
de construcción obtenido a partir de esa fecha o que directamente la finca se
haya construido con posterioridad a dicha fecha.
En segundo lugar, excluye por el destino, quedan excluidos según el art. 104
del decreto todo lo que tenga que ver con inmuebles cuyo destino sea para la
explotación agropecuaria.

156
 En tercer lugar, excluye por el giro o actividad que se le da a la finca. El art.
114 del decreto enumera una serie de comercios, giros o actividades que quedan
excluidas aun siendo situaciones arrendaticias.
En cuarto lugar, excluye por otras razones (razones de política legislativa):
arrendamiento por temporada; arrendamiento con destino organismos
internacionales; cuando el arrendatario es propietario de otra finca construida al
amparo de leyes especiales; cuando el arrendatario es propietario de una finca
de similares características a las de la arrendada, etc. Art. 28: situaciones que la
norma enumera que se excluye del estatuto tuitivo de esta ley, se trata de
distintas situaciones; son situaciones en donde el legislador entendió que allí no
estaba patente la necesidad de la tutela del acceso a la vivienda, por ejemplo,
como una cuestión de política social. Arts. 2, 28, 102.
En conclusión, tenemos situaciones arrendaticias que se encuentran
protegidas e incluidas en el Decreto-Ley N°14.219, situaciones no arrendaticias
que también se encuentran contempladas, y por último, situaciones arrendaticias
que se encuentran excluidas de su aplicación por los motivos que ya vimos.
Cabe destacar que hay algo que no se excluye en su totalidad, y es todo lo
que tiene que ver con las normas procesales y de procedimiento. A todas las
situaciones arrendaticias, incluso a las no amparadas por el Decreto-Ley
N°14.219, le serán de aplicación las normas procesales y de procedimiento
vinculadas a la materia arrendaticia. Por ende, el capítulo referente al
procedimiento y a las normas procesales será de aplicación a todas las
situaciones, incluso a las no reguladas por el decreto en cuestión.
Estructuras procesales vinculadas a la materia arrendaticia:
El art. 546 del CGP nos establece las estructuras por las cuales se tramitan
los procesos que tratan materias arrendaticias:
a. Estructura monitoria:
- Proceso de desalojo urbanos y rural.
- Proceso Ejecutivo para el cobro de arrendamientos.
- Proceso de Rebaja o Aumento Alquiler de Arrendamiento Urbano.
b. Estructura extraordinaria:
- Proceso de reforma de plazo.
- Proceso de clausura del proceso.
- Proceso de revisión de precio de arrendamiento rural.
c. Estructura ordinaria:
- Proceso de rescisión de contrato.
- Proceso de ejecución de contrato.
- Proceso de daños y perjuicios derivado de incumplimiento de
contrato.
- Otras situaciones derivadas de relación arrendaticia que no tenga
una estructura asignada por ley. Si surgiera algún otro proceso que
no estuviera específicamente contemplado, también se debería

157
 tramitar vía ordinaria (recordemos que el proceso ordinario es
residual).
Sujetos intervinientes en los procesos de desalojo:
Ya dijimos que en lo que refiere a las normas procesales y de procedimiento,
estas se aplican tanto a las situaciones amparadas como excluidas del Decreto-
Ley N°14.219, esto es importante que lo tengamos en cuenta.
La estructura del proceso monitorio aplica a todos los procesos de desalojo.
La estructura siempre va a ser la del monitorio, la que variará dependiendo de
qué tipo de desalojo sea serán los plazos y demás; esto puede ser confuso pero
por eso lo repetiremos cada vez que veamos un proceso de desalojo diferente.
Esto es introductorio para todos los procesos que tienen que ver con la materia
arrendaticia, dentro de la materia arrendaticia hay una cantidad de situaciones,
en lo que tiene que ver con los desalojos, todos los desalojos se regularán por la
estructura del monitorio que ya estudiamos. Pero que se regulen por la misma
estructura no quiere decir que todas las cuestiones a considerar dentro de dicho
proceso sean iguales, los plazos a considerar por ejemplo serán diferentes según
el tipo de desalojo del que se trate, las legitimaciones pueden llegar a ser
diferentes, el supuesto de hecho será diferente, y hay incluso dependiendo del
tipo de desalojo podrá haber limitaciones probatorias o limitaciones en las
excepciones; pero lo importante es entender que todos los desalojos tramitan
por la misma estructura: la monitoria. Esto que veremos ahora es general a todos
los desalojos.
El primer sujeto que veremos es el tribunal. La competencia para atender en
los procesos de materia arrendaticia surge de los artículos 43 del Decreto-Ley
N°14.219 y del 72 inciso final de la Ley N°15.750. Conforme a estos artículos,
son competentes para entender en procesos de desalojo los Juzgados de Paz
del lugar de ubicación del inmueble; a los efectos del desalojo la cuantía no
importa, siempre son juzgados de paz, sin importar el precio del arrendamiento
ni el valor del inmueble. En efecto, no importa la cuantía, sino que importa
únicamente el lugar en donde se encuentra ubicado el inmueble (competencia
territorial).
El segundo sujeto que veremos es la legitimación activa. La legitimación
activa refiere a quiénes pueden promover este tipo de procesos. La legitimación
surge de la lectura de varios artículos que están dentro del decreto ya
mencionamos. En primer lugar encontramos el art. 45 del Decreto-Ley N°14.219
que establece al arrendador y al sub arrendador, los cuales serían como los
“legitimados naturales” para promover este tipo de procesos. El sub arrendador,
viene a ser el arrendador con respecto al sub arrendatario, es decir, lo precede
una relación arrendaticia anterior.
A su vez, la norma establece que tiene legitimación activa el titular de un
derecho real de goce en el inmueble. ¿Quiénes pueden tener un derecho real de
goce sobre el inmueble?

158
 • Propietario. Se ha discutido en la doctrina aquella hipótesis en la cual la
propiedad del inmueble se encontraba en manos de varios condóminos,
¿qué sucedería si uno de los condóminos no presta su consentimiento
para promover el desalojo? ¿cómo se hace en esos para presentar la
demanda de desalojo? Partimos de la base de que al existir varios
condóminos propietarios de un mismo inmueble, se requerirá la voluntad
de todos ellos para poder formar la voluntad propiamente dicha para
presentar la demanda que iniciará un proceso de este tipo. Ahora bien,
hay situaciones en los cuales la oposición de intereses es tan manifiesta
que de exigirse esa situación nunca podría a tramitarse el desalojo de
determinada finca; en estos casos es tan contradictorio el interés que no
se requiere la voluntad de todos los condóminos para formar llevar a cabo
el proceso.
• Poseedor de más de un año.
• Usufructuario: art. 493 del Código Civil.
• Usuario y habitador: art. 541 del Código Civil.
El art. 61 del decreto también nos menciona como legitimado activo al
promitente comprador. Ahora bien, se ha querido/intentado igualar al promitente
comprador con el propietario natural, pero si nosotros vemos a la norma, el art.
61 exige al promitente comprador cumplir con determinadas situaciones para
poder la acción de desalojo; por ejemplo, se le exige haber inscripto el
reglamento de propiedad horizontal y tener una antigüedad de 3 años.
Se encuentran también legitimados para promover la acción de desalojo el
coinquilino o coarrendador respecto del inquilino escandaloso (art. 33 del
decreto). Este artículo establece una situación muy atípica en cuanto a la
regulación: hasta ahora hemos estudiado que todo proceso monitorio requiere
de un documento auténtico o autenticado para iniciar el mismo, pero en el
desalojo puede que tengamos un proceso monitorio sin la necesidad de un
documento. Esta situación del art. 33 es muy específica; este art. regula una
novedad porque permite que un coinquilino (es decir, alguien que ni siquiera
participó del contrato de arrendamiento) pueda promover el desalojo del otro
inquilino a quien se le atribuye ser escandaloso (en el sentido que tiene actitudes
que puedan llegar a interferir en la paz social, o la convivencia de los vecinos
que viven allí). Es una situación muy particular porque se le confiere legitimación
para incluso obtener la rescisión de un contrato de arrendamiento a una persona
que no fue parte de un contrato, pero por imperio normativo si se dan
determinados supuestos este coinquilino puede lograr el desalojo y que ese
inquilino escandaloso desaloje la finca.
Luego, el art. 36 del decreto también establece que el comodante tiene
legitimación activa; es aquella persona que realizó un contrato de comodato.
También el empleador (art. 35); aquellas situaciones de porteros, por ejemplo.
El art. 27 nombra a los accionistas de S.A., en comandita, promitentes
compradores de cuotas y condóminos de origen contractual. También el
concubino puede promover el desalojo respecto del ex concubino (art. 36 bis,
incorporado por la Ley N°18.146); esto le puso fin a distintas discusiones

159
doctrinarias respecto a si procedía o no y demás. También tienen legitimación
activa los cooperativistas de viviendas de usuarios, regulados en el art. 140 de
la Ley N°18.407. Por último, respecto de los fideicomisos financieros, es un
régimen especial para aquellos promovidos por el Ministerio de Ganadería y
Pesca también hay un proceso especial en el cual se tiene legitimación activa
para promover el desalojo siempre obviamente dentro de los supuestos que
establece la norma.
Además de estos legitimados activos, vamos a ver que la norma también nos
enumera un elenco de legitimados procesales, es decir, casos de sustitución
procesal en función del carácter que estos revisten, la ley les conferirá
legitimación para promover el desalojo.
La norma confiere legitimación para promover el desalojo al fiador y al
codeudor de inquilino mal pagador, siempre y cuando el fiador o codeudor
acredite haber pago o haber cancelado la deuda; art. 20 in fine de la Ley
N°15.799. Este es el caso de, por ejemplo, un contrato de arrendamiento que
está garantizado por una fianza personal, resulta que el arrendatario no paga el
arrendamiento, entonces el fiador va y paga por él, se vuelve a atrasar y el fiador
va y paga, al arrendador no le preocupa en un principio iniciar el juicio de desalojo
porque en realidad está percibiendo los arrendamientos y no tendría sentido para
él rescindir el contrato porque está cobrando sin importar quién le pague; lo que
sucede es que la norma pretende proteger a aquel fiador que de buena fe cedió
a la fianza para evitar que este quede “rehén” del incumplimiento del
arrendatario, entonces la norma ante el incumplimiento del arrendatario
establece que el arrendador le debe dar noticia al fiador de que el arrendatario
no está cumpliendo y ante estos supuestos el fiador queda legitimado para
promover el desalojo de ese arrendatario que no cumple con sus obligaciones.
Asimismo, la norma también confiere legitimación para promover el desalojo
a la Contaduría General de la Nación. La Contaduría se encarga de descontar el
alquiler del salario o pensión que perciba la persona. En el caso de que la
persona fallezca o suceda algo similar, la Contaduría tiene legitimación para
promover el desalojo; art. 41. Algo similar sucede con ANDA (Ley N°17.198, art.
único), este artículo le confirió a ANDA la legitimación por su carácter de garante
en este tipo de situaciones.
Por otra parte, están legitimados para promover el desalojo el acreedor
anticrético, conforme a los arts. 45 y 50 del Decreto-Ley N°14.219. Recordemos
que la anticresis es un contrato de garantía por el cual el deudor le entrega un
bien al acreedor para que se cobre de los frutos del mismo. En los casos en que
dichos frutos sean los alquileres de una finca, si el arrendatario no cumple, el
acreedor anticrético tiene legitimación para promover el desalojo para sacar al
arrendatario que no está cumpliendo porque ello hace que no esté cobrando su
crédito.
Por último, están legitimados para promover las acciones de desalojo los
administradores de inmuebles. Cabe destacar que no se requiere mayor
formalidad para que el administrador revista la legitimación, actualmente las

160
inmobiliarias, incluso escribanos revisten calidad de administradores de
determinados inmuebles por percibir el precio del arrendamiento y extender
recibos se entiende acreditada la calidad de administrador de dicho inmueble.
Esto se debe a que de ese modo el arrendador de alguna manera le está
indirectamente confiriendo la administración de la finca, y por ello la ley le otorga
la legitimación a estas personas.
Los últimos sujetos son aquellos contra los cuales puede iniciarse este tipo de
procesos, es decir, la legitimación pasiva. Los legitimados pasivos son menos
que los legitimados activos, es decir, es un elenco más pequeño de sujetos.
En el art. 45 del decreto también surge quiénes son los legitimados pasivos.
Como espejo del literal A de este art. 45, tenemos como legitimados pasivos: el
arrendatario o sub arrendatarios.
A su vez, es legitimado pasivo el o los ex dueños del inmueble dividido o
adjudicado. Acá tenemos que hacer una salvedad: una cosa es que la propiedad
sea un condominio y uno de los condóminos le ceda o le adjudique una cuota
parte a aquel ex dueño o condómino en cuyo caso sí se procedería a juicio de
desalojo, distinto es el caso que esa cuota parte sea adquirida por un tercero que
no formaba parte de ese condominio y allí vamos a ver que no procede el juicio
de desalojo, sino el juicio de entrega de la cosa. Por ejemplo, tenemos dos
hermanos que heredan una casa, se hace la partición y la casa le es adjudicada
uno solo de ellos pero la ocupa el otro, en este caso quien no resultó adjudicatario
de dicho inmueble y se encuentra ocupando el mismo puede ser demandado
mediante un proceso de desalojo para que el otro hermano que sí fue
adjudicatario del inmueble obtenga el mismo. Situación diferente sería por
ejemplo, yo tengo una casa, tengo deudas, resulta rematada y es comprada por
Yeniffer, pero yo sigo ocupando esa casa, Yeniffer para obtener la tenencia de
esa casa no me va a promover juicio de desalojo, sino juicio de entrega de la
cosa.
Conforme al art. 36 del Decreto-Ley N°14.219 y 2238 del Código Civil, el
comodatario u copante precario también es legitimado pasivo; ya sea comodato
contractual o cualquiera regulado por el código civil.
Según el art. 35 del Decreto-Ley N°14.219, los porteros, cuidadores,
limpiadores, jardineros, etc. también son legitimados pasivos. En estos casos,
estas personas tienen la vivienda en virtud del trabajo que están desarrollando.
El ex concubino también lo es; la ley de unión concubinaria vino a regular esto,
y por ende, el ex concubino que permanece en la finca puede ser destinatario de
una acción de desalojo. Al igual que el inquilino escandaloso.
También los huéspedes de hoteles, pensiones, moteles, etc. (según el art.
113; esta es la hipótesis que vimos más arriba de que la ley sancionaba a
aquellas posadas y hoteles que no estuvieran inscriptos, tratando a los
huéspedes como inquilinos con todo lo que ello conlleva).

161
 Por último, el art. 140 de la Ley N°18.407 establece que los socios
cooperativistas también son legitimados pasivos. La cooperativa tiene la
legitimación para promover la ejecución del socio, y por ende el destinatario será
este socio cooperativista cuya actitud se adecúe a los supuestos establecidos en
el art. 140.
Objeto de los procesos de desalojo:
El objeto del proceso de desalojo es obtener la restitución de la tenencia de la
finca a través de un mandato judicial que lo disponga. A raíz de este tipo de
procesos se logra la restitución y la desocupación del inmueble.
El desalojo constituye una acción personal, pero para determinar qué tribunal
es el competente no se utiliza el art. 21 de la LOT, sino el art. 43 del decreto y el
72 de la Ley N°15.750.
Estructura de los procesos de desalojo:
Dependiendo el tipo de desalojo que
se realice, habrá o no una necesidad de
realizar una diligencia previa.
Recordemos que esta es la estructura
básica de todo desalojo, pero cada
desalojo específicamente tendrá sus
particularidades propias.
Todo proceso de desalojo comienza
con una demanda de desalojo. Luego,
se dicta sentencia de desalojo.
Ditada la sentencia, se citaba de
excepciones al demandado, este podía
oponer o no oponer excepciones. Si no opone, la sentencia queda firme porque
la oposición de excepciones es una verdadera impugnación. En el caso de que
oponga excepciones, se le dará traslado por el plazo de 6 días al actor; todo esto
relacionado a los plazos y demás coincide con los elementos que ya estudiamos
previamente de la estructura del proceso monitorio, porque todos los procesos
de desalojo tramitan vía monitoria.
Dependiendo de los medios de prueba ofrecidos, se va a convocar a audiencia
que podrán ser una, dos o tres en función de la cantidad de prueba que haya
para diligenciar. Se dictará una segunda sentencia que resolverá las
excepciones opuestas, desestimándolas o admitiéndolas. Esta segunda
sentencia definitiva, puede ser objeto de recurso de apelación.
Si no hubo oposición de excepciones, esa primera sentencia preliminar
quedará firma y lo que corresponderá en caso de que se confirme el desalojo,
es proceder a la etapa de ejecución de este proceso monitorio de monitorio,
llamado “lanzamiento”, que es cuando se dispone la desocupación forzada de la
finca porque el demandado no se va por voluntad propia.

162
Clases de desalojo:
• Desalojo por vencimiento de plazo (diferencias entre régimen del Decreto-
Ley N°14.219, libre contratación y régimen LUC). Acá veremos luego en
qué casos procedería dependiendo si estamos bajo el régimen del decreto
o si estamos bajo el régimen de libre contratación, o incluso si estamos
bajo el régimen de la LUC.
• Desalojo por falta de pago o mal pagador.
• Desalojo para vivienda propia.
• Desalojo para reconstrucción o cambio de destino.
• Desalojo para instalar negocio propio del propietario o sus hijos.
• Desalojo de finca arrendada por temporada.
• Desalojo de finca abandonada.
• Desalojo por porteros cuidadores, etc.
• Desalojo de comodatarios, precarios y ex concubinos.
• Desalojo inquilino escandaloso.
Las casuísticas son amplísimas y las situaciones cotidianas que se dan
también son amplísimas. Esto nos ayuda a darnos cuenta que no solamente el
desalojo es el mal pagador o por falta de pago, sino que las hipótesis son muy
amplias.
DESALOJO POR VENCIMIENTO DE PLAZO:
También se le suele llamar desalojo por buen pagador.
Antes de iniciar a explicar este desalojo propiamente dicho, cabe destacar una
breve diferenciación entre el régimen del Decreto-Ley N°14.219 y el régimen de
libre contratación. Recordemos que el régimen del Decreto es un régimen
proteccionista, el cual pretende proteger al arrendatario por considerar que este
se encuentra en una situación de desventaja con respecto al arrendador;
entonces, preveía normas de orden público que no eran transables por parte de
las partes y el régimen de libre contratación era distinto. Esto lo señalamos
porque para poder promover el desalojo por vencimiento de plazo, debemos
distinguir bajo qué regimen estamos porque si estamos dentro del régimen
regulado o amparado por el decreto, vamos a ver que los plazos son bastante
más amplios, establecidos a favor del arrendatario, incluso hay prórrogas legales
para ampararlo, y en cuyo caso el desalojo por vencimiento de plazo se va a
poder promover una vez vencidos los plazos mínimos cuya protección el
legislador le quiso conferir al arrendatario.
En primer lugar, el régimen proteccionista del decreto prevé que el precio del
arrendamiento necesariamente debe estar en moneda nacional y se prevé
también un reajuste anual, en cambio, en los arrendamientos celebrados bajo el
régimen de libre contratación no hay una limitación en cuanto a la moneda en
que daba estar el precio del arrendamiento.
En segundo lugar, con respecto al plazo contractual de vigencia del
arrendamiento, para aquellas situaciones que se ven amparadas por el decreto-
ley, veremos que se establecen plazos mínimos legales en favor del arrendatario;

163
la norma establece que el plazo mínimo será de 2 años si la finca tiene destino
de casa-habitación, o de 5 años si tiene un destion de industria-comercio. Sin
embargo, en el régimen de libre contratación no hay un mínimo de vigencia de
duración del contrato; las partes acordaran libremente el plazo de duración.
En tercer y último lugar, para aquellos arrendatarios amparados por el decreto,
el art. 4 del mismo prevé una prórroga legal de 1 año más; esto es, si vencido el
plazo contractual se establece una prórroga legal automática de 1 año más.
Entonces, vemos que bajo el régimen del decreto-ley y en el caso de un
cumplimiento contral del contrato de arrendamiento, el arrendatario tiene la
tranquilidad de que por lo menos 3 años más va a poder habitar esa finca, y
recién allí vencido el plazo de la prórroga legal el arrendador podrá promover el
desalojo de la finca. En cambio, en el régimen de libre contratación esta prórroga
legal de 1 año no aplica, no lo beneficia al arrendatario; esto no quiere decir que
en el contrato de arrendamiento que las partes celebren de forma consensual,
establezcan una prórroga.
Ahora haremos mención al régimen sin garantías que viene a establecer la
Ley de Urgente Consideración. Actualmente, a partir de esta ley se viene a
establecer un nuevo sistema que prevé distintos plazos de desalojo en la medida
que se cumplan con los requisitos que veremos ahora.
El ámbito de aplicación para este tipo de régimen, es para aquellos contratos
de arrendamiento de bienes inmuebles sin garantías. En este sentido, si el
contrato de arrendamiento prevé algún tipo de garantía en favor del arrendador,
este régimen no se aplica. El contrato debe carecer de cualquier tipo de garantía
en favor del arrendador. Entonces, estamos ante un caso en el cual se celebra
un contrato de arrendamiento sin haberse pactado ningún tipo de garantía; aquí
sí se aplica el régimen de la LUC.
Aparantemente, al no haber ninguna previsión expresa sobre la fecha de
construcción del inmueble, se entiende que este régimen de garantías aplica
independientemente de la fecha de construcción del inmueble.
Uno de los requisitos para quedar amparado o comprendido por este régimen
es que el destino del inmueble sea de casa habitación. No se considerará un
desvío o desnaturalizado el destino casa habitación cuando la instalación en la
finca arrendada de una pequeña industria doméstica o artesanal, en ambos
casos con no más de dos trabajadores dependientes, así como el ejercicio de
una profesión universitaria o similar y siempre que aquellas actividades no
representen inconvenientes para el vecindario por emanaciones, vibraciones,
ruidos molestos, ni cause deteriores a la finca, y cumpla con las disposiciones
departamentales respectivas.
Asimismo, para poder quedar amparado por este régimen, el contrato de
arrendamiento también debe estar en escrito. Se requiere también que en el
contrato se consigne expresamente el plazo y precio del arriendo/arrendamiento.

164
 Un último requisito para que el contrato quede comprendido dentro de este
régimen, es que las partes hagan constar expresamente en el contrato de
arrendamiento su voluntad de someterse a esta ley.
La falta de cumplimiento alguno de estos requisitos, hará aplicable al contrato
de arrendamiento o a esta relación arrendaticia las disposiciones del Decreto-
Ley 14.219 o a las disposiciones del Código Civil, según corresponda.
Ahora sí, efectuadas estas aclaraciones, pasamos a estudiar en sí el proceso
de desalojo por vencimiento de plazo. Debemos tener presente bajo qué régimen
estamos para poder determinar cuál va a ser el plazo de desalojo frente al
vencimiento de plazo; vamos a distinguir 3 tipos de regímenes diferentes con 3
tipos de plazos diferentes:
a. Régimen del Decreto-Ley 14.219: en el caso de la finca con destino
casa-habitación, una vez vencido el plazo contractual, el arrendatario
cuenta con un año de prórroga automática para desocupar el inmueble.
Una vez recién acaecido o finalizado dicho plazo de prórroga de un año,
si el arrendatario sigue sin desocupar el inmueble, el arrendador podrá
iniciar el proceso de desalojo con plazo de un año (arrendatario buen
pagador).
b. Régimen de libre contratación: en este caso, el plazo de desalojo
dependerá del momento en que se lleve a cabo de acuerdo al artículo 5 y
14 de la Ley N°8.153 (norma que tienen artículos que hasta hoy siguen
vigentes y que aplican al régimen de libre contratación). Si la demanda de
desalojo es presentada dentro de los treinta días posteriores al
vencimiento del contrato, el plazo de desalojo será de 6 meses; en el caso
que el desalojo se plantee en forma poserior a los treinta días del
vencimiento del contrato, el plazo para el desalojo será de un año.
Entonces, de la interpretación de los arts. 5 y 14 vemos que en aquellas
situaciones arrendaticias reguladas bajo este régimen, el desalojo por
vencimiento de plazo si es solicitado dentro de los 30 días vencido el
contrato, el plazo de desalojo será por 6 meses, pero si es solicitado luego
de esos 30 días entonces el plazo de desalojo será por 1 año.
Teitelbaum sostenía que estos artículos habían sido derogados, pero sin
embargo, Vescovi y otros autores entienden que esto continúa aún
vigente (es lo que entiende la mayoría de la doctrina actualmente).
c. Régimen sin garantías establecido por la LUC: comprobado el
cumplimiento de los requisitos ya analizados, el Juez decretará el desalojo
del inmueble, con plazo de treinte días contados desde el día siguiente al
de la notificación de la sentencia al arrendatario. Es un plazo mucho más
breve en comparación a los otros dos plazos de desalojo que establecen
los otros dos régimenes.
Hoy por hoy nos podemos encontrar con cualquiera de estos tres plazos de
desalojo dependiendo del régimen bajo el cual se encuentra comprendida la
situación concreta.

165
 ¿Cómo se adapta la estructura general que vimos para los procesos de
desalojo a este proceso de desalojo en particular? El actor presenta la demanda
de desalojo por vencimiento de plazo, explica que se venció el plazo del contrato,
que quiere la restitución de la finca, presenta la demanda pongámoslo dentro de
la segunda hipótesis del régimen de libre contratación para bajar bien a tierra la
estructura (es decir, presenta la demanda dentro de los 30 días posteriores al
vencimiento del contrato de arrendamiento, en cuyo caso el plazo de desalojo
será de 6 meses).
Luego de presentada la demanda, si esta está formalmente bien presentada
y no tiene problemas de fundabilidad, el juez dicta una providencia inical que va
a decretar el desalojo con el plazo de 6 meses (intima al desalojo), manda a
colocar el cedulón genérico del desalojo, y además citará a excepciones por el
plazo de 10 días. Entonces, si el demandado dentro del plazo opone excepciones
se desplegará todo lo correspondiente a la estructura monitoria cuando ello
ocurra. En cambio, si el demandado no opone excepciones, esa providencia
inicial queda firme. En el caso de que el demandado siga sin restituir la finca, es
decir, permanezca en ella, se puede dar lo que ya dijimos se denomina
“lanzamiento”, que sería el proceso de ejecución de esta sentencia para llevar a
cabo el desalojo forzoso de la finca.
Esa primera providencia inicial que dicta el juez hace desplegar dos plazos:
un plazo que es el de desalojo, el cual dependerá bajo qué regimen nos
encontremos; y otro plazo que es el que tiene el demandado para oponer
excepciones. Según lo que el demandado haga, el proceso como todo monitorio
tendrá un determinado trámite u otro.
La demanda de desalojo, por ejemplo en esta hipótesis, no reviste mayor
complejidad ni mucha ciencia, pero el actor debe acreditar encontrarse al día con
el pago del IRPF, y en caso de que no se encuentre pago por estar comprendido
por una causa de exoneración, se debe acreditar ello. A su vez, y esto es
discutido si procede o no, hay muchas sedes judiciales que exigen acreditar
encontrarse al día con el pago de la contribución inmobiliaria; en determinado
momento hubo un autor que se opuso a eso, sobre todo fundándose que en esos
casos estamos hablando de acciones personales y no acciones reales, y al
exigirle el pago de esta contribución se lo pone al arrendador en una situación
muy complicada. Hoy por hoy existen juzgados que todavía exigen acreditar el
pago de la contribución inmobiliaria. Lo mismo acreditar si se está o no frente a
una causa de exoneración del régimen estatutario del Decreto-Ley N°14.219.
PROCESO DE DESALOJO DE COMODATARIO Y OCUPANTE PRECARIO:
Este tipo de desalojo tramita por la vía del proceso monitorio porque así lo
dice el art. 546.2 del CGP.
Se trata de una acción personal, y tiene como consecuencia que la sentencia
va a afectar a todos aquellos que involucre la misma. En los casos de precarios
legales, puede ser que el propietario de la finca desconozca las personas que
están ocupando el mismo. Por ende, se impone necesariamente a los efectos de

166
luego tener una sentencia útil, averiguar la identidad de los ocupantes, y
¿mediante qué mecanismos el titular puede obtener la identificación de las
personas ocupantes? A los efectos de identificar la identidad de los ocupantes,
el propietario puede solicitar una diligencia preparatoria de inspección judicial;
mediante esta nos aseguramos de tener una sentencia útil porque de nada nos
sirve tener una sentencia que admita y decrete el desalojo pero no saber a
quiénes alcanza el mismo. Este tipo de medidas siempre conviene solicitarla sin
noticia previa, porque al notificarlo previamente probablemente la medida se
frustre antes de que se lleve a cabo.
Está regulado a texto expreso en el art. 36 del Decreto-Ley N°14.219: “El
comodatario de un bien inmueble, aún si tuviera la calidad de precario, no
modifica dicha calidad por el hecho de abonar los consumos de luz, agua
corriente, gas u otros que se deriven del uso del mismo o por haberlos registrado
a su nombre.
Corresponde al intimado probar que no tiene la calidad de comodatario, en la
forma exigida por el artículo anterior. El desalojo será con plazo de quince días.
En todos los casos de desalojos cuyos plazos legales sean de quince días, la
sentencia de primera instancia, que haga lugar al desalojo, será inapelable.”
Entonces, como primer especialidad de este tipo de desalojos, este artículo
establece que no modifica la calidad de comodatario el hecho de decir que puso
la luz a mi nombre, estoy pagando el impuesto y demás, esto no muta la calidad
de ocupante precario del demandado.
En segundo lugar, se establece como otra especialidad que el intimado, el
demandado es quien debe probar que reviste una calidad distinta a la precario,
que no es un comodatario. Deberá probar entonces que es un poseedor, un
arrendatario o que tiene una calidad diferente. Ahora bien, ¿cómo se acredita
esta calidad diferente? La norma dice “en la forma exigida por el artículo
anterior”, y si leemos el art. 35 del decreto, vemos que en el último párrafo dice
que en los casos de ocupantes precarios o comodatarios, son ellos los que tienen
que probar que revisten una calidad diferente a la que se le adjudica, y a su vez,
que los medios de prueba que deben utilizar para acreditar que tienen una
calidad diferente a la de precario o comodatario es prueba documental. Ante
esto, la doctrina se pregunta, ¿únicamente documentos? No, porque sería poner
una eficiencia mayor a lo que surge de la norma, sí tiene que existir prueba
documental que esas personas revisten una calidad diferente a la que se le
adjudica, pero eso no significa que la prueba documental sea exclusiva ni
excluyente; es decir, sí se pueden hacer valer de documentos, y deben hacerlo,
pero no significa que únicamente puedan utilizar ese tipo de medio de prueba,
puede ser reforzado por otros medios de prueba. Lo que sí no se va a hacer es
acreditar que revisten una calidad diferente con solamente prueba testimonial,
por ejemplo.
En efecto, necesariamente debe haber prueba documental que nos permita
ingresar otros medios de prueba para reforzar esos documentos, pero no se

167
puede tratar de probar que reviste otra calidad únicamente con prueba
testimonial o con otro medio de prueba que no incluya la prueba documental.
Estas situaciones como no tienen de base una relación arrendaticia, necesitan
algo más, y por eso la norma lo trata de esta manera.
En tercer lugar, otra particularidad de este desalojo es lo establecido en el
último inciso del artículo 36. Entonces, ¿es apelable o no es apelable la sentencia
que dispone el desalojo del comodante o precario? Actualmente la inapelabilidad
de la sentencia de desalojo que se dicte en este tipo de juicios ha sido superada,
se entiende procedente el recurso de apelación por más de que el plazo de
desalojo sea de 15 días. Luego de un debate doctrinario respecto de la vigencia
o no de esta norma, se ha establecido que ha sido superado y que con la sanción
del CGP se ha venido a derogar tácitamente esta inapelabilidad respecto de esta
sentencia. En primer lugar, porque estaría lesionando el principio de igualdad
reconocido en la Constitución. En segundo lugar, porque según los artículos del
CGP procedería contra esta sentencia el recurso de apelación. Podemos
concluir que sí admite la apelación, y en la práctica ya no se discute si procede
o no.
PROCESO DE DESALOJO DE CUIDADORES, GUARDADORES,
PORTEROS, ETC.
Se encuentra regulado en el art. 35 del Decreto-Ley N°14.219.
Estas personas podrán ser desalojadas en un plazo de 30 días, y no podrán
oponer otros excepciones que las que revisten su calidad de arrendatarios,
propietarios, sub arrendatarios, o promitente comprador, todo debidamente
acreditado. En otras palabras, las únicas excepciones que pueden oponer son
aquellas que vengan a acreditar su calidad de arrendatario, propietario, sub
arrendatario, o promitente comprador; también debe ser demostrada mediante
prueba documental, acá merece hacer la misma apreciación que en el desalojo
anterior en cuanto a que no es que solamente pueda proponerse medio de
prueba documental, sino que se podrán utilizar otros medios de prueba siempre
y cuando conste prueba documental (lo mismo que dijimos en el proceso de
desalojo anterior).
PROCESO DE DESALOJO DE LOS EX CONCUBINOS.
Este proceso se encuentra regulado en el artículo 36 BIS del Decreto-Ley
N°14.219; este art. fue agregado mediante la Ley de Unión Concubinaria,
poniéndole fin a determinadas discusiones jurisprudenciales. El art. 36 BIS
establece: “El ex concubino porá desalojar de la vivienda de su propiedad o sobre
la que posee otro derecho real a la persona con la que habitó en unión
concubinaria, en los plazos y con la limitación de excepciones previstas en el art.
35 de esta ley”.
En primer lugar, vemos que hace referencia a un plazo de desalojo de 30 días;
el ex concubino podrá desalojar al otro ex conubino que quedó ocupando la finca
de su propiedad en un palzo de 30 días, y con las limitaciones previstas en el art.

168
35. Este último artículo, dijimos que el demandado o intimado solamente podría
excepcionarse alegando la calidad de arrendatario, sub arrendatario, promitente
comprador o propietario.
Ahora bien, la norma hace referencia únicamente al plazo de desalojo y a la
limitación de excepciones, pero no hace ninguna referencia a si esta calidad de
arrendatario, sub arrendatario, promitente comprador o propietario deba
acreditarse mediante prueba documental. A raíz de esto, la doctrina entiende
que en este proceso de desalojo no corre la limitación probatoria que sí corría en
los otros dos desalojos que vimos con anterioridad, pudiendo entonces
acreditarse dichas calidades con otros medios de prueba sin la necesidad de
ofrecer prueba documental. Podría entonces el ex concubino valerse de medios
de prueba que no sean documentos para acreditar alguna de esas calidades.
Sí hay limitación de excepciones porque únicamente podrá alegar como
excepción que posee la calidad de arrendatario, sub arrendatario, promitente
comprador o propietario, pero no hay limitación en cuanto a los medios de prueba
que puede utilizar para acreditar dicha calidad.
PROCESO DE DESALOJO DE MAL PAGADOR:
Este está previsto en los arts. 48 y siguientes del Decreto-Ley N°14.219. El
supuesto acá es que el arrendatario no pague lo que le corresponde según el
contrato de arrendamiento firmado con el arrendador. Si el arrendatario incumple
la obligación de pago establecida en el contrato de arrendamiento, el arrendador
está habilitado a realizar varias acciones:
a. Puede pedir la rescisión del contrato de arrendamiento.
b. Puede pedir el desalojo por mal pagador.
c. La acción ejecutiva para reclamar por el monto del arrendamiento impago.
La acción de desalojo puede ser acumulada con la acción ejecutiva para el
reclamo de los alquileres impagos. Nosotros ahora solo veremos el desalojo por
mal pagador, pero está bueno que sepamos que el incumplimiento de la
obligación de pago establecida en el contrato de arrendamiento por parte del
arrendatario, habilita al arrendador a realizar otras acciones también, no solo
esta.
En el marco del decreto, está prohibida la mora automática, conforme al art.
55 del decreto. Esto implica que no basta solamente con el incumplimiento de la
obligación de pago para que el arrendatario caiga en mora, sino que se requiere
una diligencia preparatoria de intimación de pago.
Cabe destacar que el régimen de la LUC, es decir, la LUC prevé la posibilidad
de la mora automática (no la prohíbe), pero solamente para aquellos contratos
que se encuentran bajo este régimen. Por ende, para el resto de los casos
seguirá rigiendo el Decreto-Ley N°14.219, requiriéndose la intimación de pago
para hacer caer en mora al arrendatario. Este desalojo de mal pagadro que
estamos viendo es el que se aplica en todos los casos, salvo en el desalojo de
mal pagador que está establecido en la LUC porque este tiene diferentes plazos

169
y cosas diferentes. En otras palabras, estamos analizando el desalojo de mal
pagador que se encuentra previsto dentro del régimen del decreto-ley.
¿Cuáles son los requistios de la intimación? Debe hacerse en forma judicial,
ya sea solicitarla pedirla mediante una diligencia preparatoria o directamente
pedirlo al alguacil.
En cuanto a los requisitos de tiempo, el art. 55 establece que solamente puede
realizarse 10 días después del día en que debió haberse hecho el pago. Esto
quiere decir que si la persona tenía del 1 al 10 para pagar el arrendamiento, el
arrendador debe esperar unos 10 días más para poder presentar la intimación
de pago (hasta el 21 no va a poder presentar la intimación porque el arrendador
tenía hasta el 10 para pagar, y si contamos desde esa fecha, 10 días corridos,
llegamos al día 20).
El plazo de la intimación será por 10 días hábiles, este es el plazo que tendrá
el arrendatario para pagar. Entonces, si realizamos la intimación el 21, el
arrendatario a partir del día hábil siguiente a la notificación tendrá 10 días hábiles,
supongamos que sea todo super rapido y eficaz, tendría hasta el 04 del otro mes
inclusive para cumplir con la intimación (porque allí se cumplirían 10 días
hábiles).
Si en ese plazo, no paga, entonces ahí sí recién se dan los presupuestos para
poder iniciar el proceso de desalojo por mal pagador.
En cuanto a los costos de la intimación, el art. 56 del decreto-ley nos dice que
la primera intimación que se haga los costos serán asumidos por el actor, pero
si no es la primera vez que el arrendador tiene que intimar al arrendatario,
entonces los costos serán asumidor por el intimado/arrendatario.
Uno de los presupuestos del proceso de desalojo por mal pagador es la mora
del arrendatario, por lo que si no hicimos caer previamente al arrendatario en
mora, no vamos a poder iniciar este proceso, o mejor dicho, si lo iniciamos, en el
control de adminisibilidad el juez va a decir que no está cumplido el prespuesto
previo.
En el art. 49 está previsto que a la hora de presentar la demanda se admite la
acumulación de la pretensión ejecutiva de cobro de alquileres; en este caso, se
acumula la demanda de desalojo por mal pagador con el cobro de los alquileres
no pagados.
En cuanto al plazo de desalojo, son 20 días.
Veamos cómo es el esquema de este proceso. Reiteremos que es la misma
estructura general del monitorio, conforme al art. 546.2 del CGP, pero con
caracteres propios.
En primer lugar, requiero de la intimación de pago, una vez que tengo dicha
intimación, puedo presentar la demanda. Luego del control de fundabilidad y
demás, el juez dictará la sentencia inicial, la cual tendrá un contenido múltiple:
decreta el desalojo en el plazo de 20 días, manda a colocar un cedulón genérico

170
para que el demandado diga si existen o no sub arrendatarios en el lugar, y va a
citar de excepciones por el plazo de 10 días hábiles.
¿Qué ocurre si el demandado no se opone en dicho plazo? La sentencia inicial
queda firme, y se va a proceder al lanzamiento.
En el caso de que oponga excepciones, allí continúa el proceso monitorio,
dándole traslado al actor de esas excepciones por el plazo de 6 días. Evacuado
el traslado o transcurrido el plazo sin respuesta del actor, se convocará a
audiencia y luego se dictará sentencia.
En cuanto a la sentencia, impugnación: art. 52. Este artículo nos dice cuáles
son las condiciones para apelar: se debe previamente pagar en el BROU los
alquileres debidos. Se ha discutido si sigue o no vigente este artículo, ya que es
una norma especial que establece un requisito especial, y el 546 en cambio en
el punto 2 nos remite al 354 al 360, donde la apelación no está limitada, no tiene
ningún supuesto, sino que se establece el régimen común de apelación. Hay
quienes dicen que ese requisito especial previsto para la apelación de la
sentencia definitiva no se aplica porque no está previsto en el CGP que fue
modificado posteriormente por la LOT, sin establecer ninguna condición especial
para la apelación. Para otros autores, sí se aplica igual este requisito porque es
una ley especial que establece una condición especial entonces entienden que
sigue vigente.
Proceso de reforma del plazo y clausura del proceso:
Ahora veremos los institutos de reforma del plazo y clausura del proceso,
establecidos en el art. 51 del Decreto-Ley N°14.219. Son dos institutos que se
aplican solamente en el proceso de desalojo por mal pagador.
Una posibilidad es la reforma de plazo, el cual es un instituto que implica
reformar el plazo que en el desalojo por mal pagador era de 20 días, ese plazo
se reforma al plazo de 1 año que es el plazo previsto para los procesos de
vencimiento de plazo de buen pagador.
Las condiciones para que se aplique este instituto: tengo que pagar la totalidad
de lo adeudado; supongamos que debíamos 3 cuotas de alquiler, entonces tengo
que pagar las 3 cuotas + un 20% del total adeudado. Esta es la condición para
poder solicitar la reforma del plazo. La consecuencia, es que se cambiará el
plazo de desalojo de 20 días a 1 año.
El arrendatario podrá solicitar la reforma del plazo dentro de los 20 días que
le dieron para desalojar la finca, siempre y cuando haya cumplido con la
condición ya mencionada (haber pagado el total de lo que debe de alquileres).
Este instituto se puede aplicar una sola vez, es decir, si es la primera vez que
el arrendador demanda al arrendatario por desalojo de mal pagador, este podrá
hacer uso de este instituto, pero si sucede que se reforma el plazo y no paga en
el plazo de 1 año vuelve a iniciarse el proceso, no podrá nunca más usar este
beneficio.

171
 De acuerdo al art. 546.5 del CGP, el proceso por el cual se tramita esta
reforma del plazo es el proceso extraordinario. Es otro proceso que se tramita
dentro del plazo de 20 días del proceso de desalojo de mal pagador, son dos
procesos diferentes de dos estructuras diferentes.
Es una estructura bastante discutida porque tenemos un proceso de desalojo
de mal pagador mediante proceso monitorio, bastante abreviado, y dentro de
este incertamos una estructura muchísimo más grande que la del monitorio
porque si bien el extraordinario abrevia algunas cosas, sigue siendo bastante
largo; entonces, estamos agregando una estructura sumamente enorme dentro
de un proceso monitorio, bastante abreviado, para una cuestión que en definitiva
no es el objeto principal que venimos discutiendo. Es una solución bastante
inconveniente desde el punto de vista estructural, esto es lo que se critica.
Por otro lado, tenemos el proceso de clausura del proceso. Esto está
previsto en el art. 51 del Decreto-Ley N°14.219. Se aplica en el proceso de
desalojo por mal pagador. Lo que hace es, dentro del plazo de 10 días que
teníamos para oponer excepciones (recordemos que la estructura del proceso
es la monitoria), dentro de ese plazo puede hacer la solicitud de la clausura del
proceso.
Los requisitos para pedir esto es pagar la totalidad de lo adeudado + un 40%
de ilíquidos (de los gastos, costos, costas, etc.). La consecuencia de esto es la
clausura del proceso de desalojo, no se extiende el plazo de desalojo,
directamente se clausura el proceso.
Al igual que la reforma del plazo, únicamente puede ser utilizado por el
demandado por una única vez. Asimismo, también es tramitado mediante la
estructura extraordinaria, conforme al art. 546.5 del CGP.
Vemos que la diferencia entre uno y otro instituto, es que en uno se modifica
el plazo de desalojo de 20 días a 1 año, y en el otro lo que obtenemos es
directamente la clausura del proceso.
Cuando yo pido la reforma del plazo, es razonable que lo tenga que interponer
dentro del plazo de desalojo, dentro de esos 20 días porque lo que pretendo es
pasar de ese plazo de 20 días a un plazo de 1 año. En cambio, en el caso del
proceso de clausura pretendo ponerle fin a ese proceso, entonces es razonable
que lo haga dentro del plazo de la oposición de excepciones porque si no lo hago
en esa oportunidad, la resolución inicial pasaría en autoridad de cosa juzgada y
ya hubiera perdido mi oportunidad.
Por último, con respecto a los medios impugnativos, actualmente se entiende
que la regulación de la limitación de los recursos en materia de desalojos fue
modificada por el CGP. Entonces, más allá de las limitaciones que existían en el
Decreto-Ley N°14.219, se entiende que el régimen del CGP en materia de
procesos monitorios es lo que regula estos aspectos. En general, lo que se va a
aplicar es el régimen del CGP en cuanto a los medios impugnativos, que es el
art. 360 en materia de monitorio, por lo que la sentencia definitiva es apelable.

172
 LANZAMIENTO:
El lanzamiento es cuando ya tenemos sentencia firme de desalojo, y vamos a
proceder a realizar el lanzamiento de los arrendatarios de la finca. Se va a
realizar a solicitud de parte. Esta solicitud que lo fija sí es irrecurrible, según el
art. 62.
Se debe notificar al demandado con 15 días de anticipación para poder
realizar el lanzamiento, es decir, el alguacil de la sede que va a ser el que va a
notificar al demandado del lanzamiento, debe prever la fecha de lanzamiento
para 15 días hábiles posteriores a la notificación. El demandado va a tener 15
días hábiles luego de que lo notifican sin que se realice el lanzamiento, se le dan
esos días para que pueda juntar sus cosas e irse de la finca.
Hay posibilidad de pedir prórroga de lanzamiento, en los siguientes casos:
enfermedad o fuerza mayor. Esto después fue establecido por la Ley N°15.301
en su art. 8, modificada luego por los arts. 1 y 2 de la Ley N°17.495: se establece
que la prórroga de lanzamiento podrá ser hasta por 120 días y luego va a tener
en consideración estas circunstancias: que en la finca haya menores de 14 años,
que haya mujeres embarzadas, que haya mayores de 60 años, o que estén
transcurriendo los meses de invierno.
Por ende, en la actualidad el juez puede prorrogar el lanzamiento hasta por
120 días en alguno de los casos que mencionamos en el párrafo anterior (pero
no tiene por qué ser 120 días, pueden ser menos).
Esto es solamente a solicitud de parte. La parte demandante, el actor tiene
que solicitar el lanzamiento, y luego la prórroga el que lo tiene que solicitar es el
demandado, el arrendatario; ninguna de las dos cosas es de oficio.
Uno de los grandes problemas con el pedido de prórroga para el arrendador
es que en general se fue adoptando la costumbre de pedir la prórroga el mismo
día en que estaba fijado el lanzamiento o el día antes, entonces solicitada la
prórroga, el alguacil debía devolver el expediente para que lo elevaran al juez
para que el juez resolviera sobre la prórroga, entonces en los hechos al retirarle
al alguacil el expediente se considera la prórroga de todas maneras porque en
definitiva ese día ya no se va a poder hacer el lanzamiento porque el tribunal va
a estar resolviendo si procede o no la prórroga, y el alguacil no tiene el
expediente en mano como para ir materialmente a hacer efectivo el lanzamiento.
Entonces, este problema de la prórroga debida con tan poca anticipación es un
tema complicado en los procesos de desalojo. Esto lo mencionamos porque en
la LUC existen ciertas disposiciones que apuntan a eliminar este tipo de
inconvenientes en la práctica.
Hasta acá vimos el proceso de desalojo en la regulación del Decreto-Ley
N°14.219.
DESALOJO POR MAL PAGADOR EN LA LUC:

173
 Está previsto en los artículos 437 y siguientes. Como veremos, es un régimen
totalmente diferente en cuanto a todos los plazos, incluso en cuanto a los plazos
de la estructura monitorio determinado en el CGP.
En primer lugar, la intimación se puede realizar en este régimen de la LUC
que es para los casos de arrendamiento sin garantía, una vez vencido el plazo
pactado de pago. Ya no tenemos los famosos 10 días corridos que teníamos que
esperar desde la fecha en que venció el plazo para pagar, sino que una vez que
se configuró el incumplimiento del arrendatario por no haber realizado el pago,
ya puedo presentar la intimación de pago. En el ejemplo que habíamos dado, el
arrendatario tenía tiempo para pagar del 1 al 10, ya al 11 podría presentar la
intimación del pago.
En el régimen del decreto, el plazo de la intimación era de 10 días hábiles,
pero en este régimen son 3 días hábiles desde el día hábil siguiente a la
intimación. Si no realiza el pago en ese plazo, entonces cae en mora. La mora
automática en el régimen del decreto no era permitida, sino que estaba prohibida;
pero en el régimen de la LUC se prevé que en el propio contrato de
arrendamiento pueda preverse la mora automática, en cuyo caso no será
necesario realizar la intimación.
Además, la intimación en este caso puede hacerse por telegrama
colasionado. No estaba previsto el telegrama colasionado, pero ahora sí puede
realizarse, lo cual es mucho más rápido obivamente porque la intimación judicial
tiene sus plazos, en cambio la colasionado se presenta y se hace mucho más
rápido.
En cuanto a los costos de la intimación, si es la primera intimación será de
cargo del arrendador, en cambio, ya la segunda intimación en adelante pasan a
ser a cargo del arrendatario.
Una vez que el arrendatario cae en mora, allí se puede iniciar el proceso de
desalojo. Si bien la LUS nos dice que el proceso de desalojo seguirá por la
estructura de un proceso monitorio, modifica algunos de esos plazos para
hacerlos más breves, lo cual es muy discutible, realmente el CGP que es la
norma procesal por excelencia establece cómo es la estructura monitoria y esa
estructura si bien está establecida en varias leyes, siempre se remite a la forma
en que está establecida en el CGP. Según la profesora, en todo caso, si la LUC
quería poner los plazos diferentes a la estructura monitoria, entonces no debería
haber puesto que era estructura monitoria, sino una estructura especial, pero no
fue así.
El plazo de desalojo en el régimen del decreto era de 20 días, en cambio, acá
son 6 días. Es decir, una vez cayó en mora el inquilino, se presenta la demanda,
se hace el control inicial de la misma, y si está todo bien el juez dictará una
providencia de triple contenido (va a decretar el desalojo con 6 días a partir de
dicha providencia, va a establecer que se coloque el cedulón genérico, y va a
citar de excepciones por un plazo de 6 días; modifica el plazo de citación de
excepciones de la estructura monitoria, ya no son 10 días como en todo

174
monitorio, sino que son 6 días). El plazo para contestar esas excepciones
también es de 6 días pero esto siempre fue así en los monitorios.
En cuanto a cuáles excepciones puede presentar el demandado, también hay
una limitación puesto que se establece que únicamente puede oponer las
excepciones de forma y, de las excepciones procesales que tenemos en el art.
133 sólo puede oponer la excepción de pago, la cual debe constar del pago total
(no se puede oponer como excepción que el inquilino pagó una parte de los
alquileres adeudados, sino que lo único que se aceptará como excepción es que
se hayan pagado la totalidad de los alquileres adeudados).
La LUC tiene también algunas precisiones en cuanto al lanzamiento, el cual
también lo modifica en relación a cómo lo regula el decreto. El lanzamiento puede
efectuarse dentro de los 5 días hábiles de la notificación de la providencia que
dispone el lanzamiento (antes eran 15, ahora son 5). Se puede pedir la prórroga
del lanzamiento sólo por una vez, y debe ser presentada 2 días hábiles de la
fecha del lanzamiento (de esta forma se evitan las malas prácticas que
explicábamos anteriormente en cuanto a que muchas veces se presentaba la
prórroga del lanzamiento el mismo día del lanzamiento, etc.; ahora se prevé que
la prórroga debe pedirse al menos 2 días hábiles antes de la fecha del
lanzamiento).
Además, se establece que la providencia que dispone el lanzamiento es
irrecurrible, así como también la providencia que se pronuncia sobre la prórroga
(ya sea que la admite o no). La prórroga sólo puede darse por razones de fuerza
mayor, por lo que de alguna manera se limita más, y esa prórroga que antes
tenía esos plazos establecidos en el decreto-ley, en el régimen de la LUC solo
puede ser establecida por un plazo no mayor de 5 días hábiles; limita muchísimo
lo que analizamos en el régimen del decreto.
Por último, en cuanto a los institutos de clausura y reforma. El instituto de la
reforma del plazo directamente no está regulado en el desalojo por mal pagador,
por lo que no va a poder solicitarse. Lo que sí está regulado es el proceso de
clausura del proceso, el cual es igual que en el decreto: el arrendatario tiene un
plazo de 6 días hábiles para oponer excepciones cuando le notifican de la
demanda, allí podrá pedir la clausura del proceso, siempre y cuando se abone la
suma adeudada + el 60%; antes era 40% y en este régimen se aumenta a 60%.
También es aplicable una sola vez esto de la clausura del proceso.
ARRENDAMIENTOS RURALES:
Marco normativo:
• Decreto-ley N°14.384.
• Ley N°16.223: realizó modificaciones al decreto-ley ya mencionado.
• CGP: art. 546.
Solo veremos las diferencias con los arrendamientos urbanos en cuanto a los
plazos, las estructuras, pero no veremos tan detalladamente como vimos los
arrendamientos urbanos.

175
 En cuanto a los sujetos, tenemos que el tribunal se encuentra regulado en los
arts. 36 y 55 del Decreto-Ley N°14.384: van a ser competentes los juzgados
letrados con competencia civil del lugar de ubicación del inmueble. No se
aplica el criterio de la cuantía. En cambio, en los arrendamientos urbanos, el juez
competente era el juzgado de paz de ubicación del inmueble, pero acá no son
los juzgados de paz, sino los letrados con competencia civil; en el interior serán
los juzgados letrados de primera instancia con competencia civil, y en
Montevideo los juzgados letrados con competencia civil.
En cuanto a los interesados principales, la legitimación activa está prevista en
los arts. 37, 39 y 50. Tienen legitimación activa:
• Arrendador, subarrendador (art. 37 literal A).
• Aparcero dador (art. 37 literal A).
• Titular derecho real de goce (art. 37 literal A).
• Acreedor anticrético (art. 37 literal A): el contrato de anticresis es cuando
el deudor le da ya sea una finca o un bien para que el acreedor lo explote
y que se vaya cobrando su crédito con los frutos de dicho bien o finca que
se le entregó.
• Administrador (art. 49).
• Titular de promesa de compraventa inscripta (art. 50).
Luego, tenemos los legitimados pasivos:
• Arrendatario, subarrendatario (art. 37 inciso 2, literal A).
• Aparcero, subaparcero (art. 37 inciso 2 literal A).
• Ex condueños del inmuebles dividido o adjudicado (art. 37 inciso 2 literal
B).
• Ocupante precario (art. 37 inciso 2 literal A).
• Encargados, guardadores (art. 37 inciso 2 literal B).
¿Cuáles son las estructura previstas en los arrendamientos rurales?
Todos los desalojos previstos en el arrendamiento rural van a tramitarse por
el proceso monitorio, al igual que en los arrendamientos urbanos. Y también el
juicio ejecutivo por el cobro de alquileres, que habíamos dicho que se podían
acumular las pretensiones (por ejemplo, cobro de alquileres + mal pagador); esto
también está previsto en la LUC, que se pueda iniciar un juicio ejecutivo
acumulando las pretensiones, tramitándose en dos piezas separadas.
Luego, el proceso extraordinario se aplica al proceso de revisión de precio, y
a los procesos de reforma de plazo y clausura de proceso en el proceso de
desalojo por mal pagador.
Proceso monitorio:
• Todos los desalojos.
• Juicio ejecutivo por el cobro de alquileres. Recordemos que pueden
acumularse estas pretensiones.
Proceso extraorindario:
176
 • Revisión de precio.
• Reforma de plazo y clausura del proceso (en desalojo por mal pagador).
Porceso ordinario:
• Rescisión del contrato.
Estructuras especiales:
• Pastoreo sin entrega del predio (Código Rural, arts. 39-48; 222-237).
• Otras (Cgp, art. 546.7).
Plazos del desalojo:
En cuanto a los plazos del desalojo, tenemos que van a ser un poco diferente
a lo que son en el arrendamiento urbano, son mayores siempre los que se prevén
para el arrendamiento rural. Esto es razonable, porque no es lo mismo el
desalojo de una finca urbana que de una finca rural, la cual conlleva en general
un desarrollo de una actividad económica rural, entonces no es lo mismo
desucupar una finca rural que implica la modificación de esa actividad
económica.
En el caso del inquilino mal pagador, de acuerdo al art. 41, el plazo de desalojo
son 60 días.
En cuanto a la intimación de pago, se puede realizar solo judicialmente y una
vez transcurridos 15 días del vencimiento del pago del alquiler; es decir, si
teníamos que pagar el alquiler rural del 1 al 10, tenemo a partir del 11, 15 días
para contar para poder realizar la intimación, y la intimación tiene un plazo de 30
días (el arrendatario tiene ese plazo para cumplir).
En el caso de los guardadores, el plazo es de 30 días (art. 41 inciso 1).
En el caso del precario, también son 30 días (art. 41 inciso 2).
Para el caso del vencimiento del plazo, allí coincide con el arrendamiento
urbano porque tenemos un plazo de desalojo de 1 año (art. 42).
Lanzamiento: art. 51.
En cuanto a la ejecución de la sentencia, que es el lanzamiento, también tiene
que ser siempre a solicitud de parte. La resolución también es siempre
irrecurrible.
Se debe notificar al demandado con 20 días con anticipación a la fecha fijada
del desalojo. En el Decreto-Ley N°14.219 habíamos visto que este plazo era de
15 días, y en la LUC era de 5 días.
Por último, la prórroga del lanzamiento se puede decretar hasta por un plazo
máximo de 90 días.
Condena de futuro:

177
 En cuanto a la posibilidad de establecer un desalojo por una condena de
futuro, el art. 546.8 del CGP nos dice que en estas situaciones de desalojo podrá
promoverse el desalojo con anterioridad no menor de un año ni mayor a 18
meses a la extinción del derecho del arrendatario a la permanencia en el
inmueble, como condena de futuro a ejecutarse una vez extinguido aquel
derecho.
Lo que está previsto acá es que se establezca el desalojo como una condena
de futuro a realizarse a los plazos establecidos, no se puede pedir con un plazo
menor de un año ni mayor a dieciocho meses. En otras palabras, tiene que
promoverse antes que un año y no puede ser mayor a 18 meses desde la fecha
en que se extingue el plazo de permanencia en el inmueble que tiene el
arrendatario.
Lo que permite la norma es comenzar el trámite del desalojo con anterioridad
a que se extinga el derecho de permanencia en la finca, pero lo tengo que hacer
necesariamente dentro de ese plazo. Es como que yo ya sé que voy a querer
hacer el desalojo luego (porque sé que no se va a querer ir o lo que fuera),
entonces en vez de esperar a que se venza el plazo lo hago de antemano en
estos plazos para ir tramitando el desalojo con anticipación.
¿Cuándo debe restituirse el bien? Art. 56 establece que es en el plazo de un
año. Tenemos tres posiciones en cuanto a partir de cuándo se cuenta dicho año:
a. Gelsi afirma que debe restituirse el bien al año a partir de que venció el
plazo contractual o legal de permanencia.
b. Abal entiende que es inmediatamente de vencido el plazo contractual o
legal de permanencia (no al año).
c. Guerra sostiene que es al año desde que se notifica la resolución que
dispone el desalojo luego de que queda ejecutoriada.
La profesora entiende que cada una de estas posiciones tiene argumento para
sostener lo que dice, pero incluso aún dentro de estos autores se generan dudas
sobre si esta posibilidad prevista en el 546 se puede llegar a aplicar fuera de los
plazos previstos, osea si yo podría plantear la condena de futuro fuera de ese
plazo de entre menos de un año y no mayor a 18 meses; hay mucha discusión
en cuanto a si es un instrumento que se utiliza solo en estos casos o es algo
general, etc. Según la profesora hay que pensar cuál es la razón de esta norma,
la cual es ganar tiempo para que no se extienda demasiado más allá del
vencimiento del plazo porque si tengo que esperar a que se venza el plazo para
iniciar el desalojo, claramente se va a extender siempre de los plazos, entonces
desde este punto de vista si pensamos cuál es la razón de la norma, que se
respete el tiempo y se gane tiempo, parece razonable la postura de Abal. Sin
embargo, los fundamentos que exponen los otros autores parecen tener acidero.
Otra de las discusiones que se da es si la condena de futuro se puede
establecer fuera del plazo que establece el 564 en aplicación del 11.3 que nos
habla de la condena de futuro pero sin plazo. La pregunta sería: ¿puede

178
obtenerse una sentencia de desalojo como condena de futuro fuera de ese plazo
en aplicación del art. 11.3 del CGP?
Abal y Teitelbaum entienden que sí, que se puede aplicar con carácter general
(proceso de desalojo iniciado en los doce meses anteriores al vencimiento del
contrato).
Por otro lado, Varela y Mendez sostienen que no se aplica, sino que prima la
norma especial del art. 546.8 por sobre la norma general del 11.3.
El art. 11.3 está vinculado a los principios y a las reglas generales del principio,
entonces estos autores (Abal, Teitelbaum) dicen que el art. 546.8 reguló un
determinado caso en particular, pero ya estaba previsto con carácter general en
el 11.3, entonces podría aplicarlo en otros desalojos en la medida en que lo
aplique al vencimiento del plazo, del contrato. Otros (Varela y Mendez) dicen
bueno no, en realidad hay que hacer un juego de normas especiales y generales,
si se previó con carácter esepcial para este caso entonces prevalece la norma
especial sobre la norma general.
DESALOJOS REGULADOS POR LA LUC:
Sin perjuicio de lo que ya estudiamos del régimen de la LUC, ahora veremos
solamente las disposiciones de la LUC, simplemente para que nos quede
incorporado todo junto lo que tiene que ver con esta nueva ley. Es simplemente
una síntesis de lo que ya hemos visto, pero haciendo una reducción, un resumen
de lo que ya vimos para que quede todo en un mismo lugar. Tiene que ver solo
con normativo procesal al régimen de arrendamiento sin garantía, no vamos a
hacer referencia a otros desalojos fuera de esta ley.
La LUC es la Ley N°19.889 del 9 de julio de 2020.
Desalojo por vencimiento de plazo:
En materia de desalojo por vencimiento de plazo, vimos ya que en el caso
de los contratos sin garantía comprendidos en el régimen de la LUC, el plazo de
desalojo es de 30 días; tramita por vía monitoria, pero es una estructura monitoria
que tiene una cantidad de particularidades que nos hace cuestionar si realmente
se habla de una estructura monitoria o no. La profesora dice que en un sentido
amplio sí se puede hablar de proceso monitorio porque luego de la demanda
tenemos esa providencia inicial la cual queda firme si el demandado no opone
excepciones y demás, pero fuera de eso, parecería que hay tantas
modificaciones a los plazos y otras cuestiones que es un monitorio muy especial,
bastante diferente al regulado y establecido por el CGP.
La citación de excepciones, igual que nos pasaba en el mal pagador, en este
caso tiene un plazo distinto: 6 días hábiles; a diferencia del monitorio típico
establcido en el CGP que es un plazo de 10 días que tiene el demandado para
oponer excepciones. Además, en el desalojo del régimen de la LUC tiene
limitación de excepciones: solo pueden oponerse las del art. 133 del CGP (que
son excepciones que tienen que ver con cuestiones de índole formal o procesal),
la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 421 de la LUC

179
(que hace referencia a si se dan los requisitos para que esa relación arrendaticia
quede comprendida en este régimen especial).
Con respecto al trámite posterior a la oposición de excepciones, la LUC prevé
que si el juez entiende que se trata de excepciones inadmisibles, las rechazará
sin sustanciar; esto significa que las puede rechazar sin darle traslado al actor
(por ejemplo, el demandado presenta una excepción que no le es permitida).
Igual solución se le da a cualquier escrito o solicitud con finalidad dilatoria a juicio
del tribunal. Esta decisión del tribunal diciendo que esta excepción es inadmisible
o que este escrito tiene finalidad dilatoria y no le voy a dar trámite, es inapelable.
Si por el contrario, el juez entiende que se trata de excepciones admisibles,
confiere traslado al actor por el plazo de 6 días. Es igual al plazo que tenía el
demandado para oponer las excepciones. Evacuado el traslado o vencido el
plazo del mismo, se continúa por el procedimiento previsto en el CGP
(convocatoria a audiencia, audiencia, sentencia).
En el desalojo por vencimiento de plazo en este régimen de la LUC, los medios
impugnativos están limitados: solamente es apelable la sentencia definitiva que
se pronuncia sobre las excepciones opuestas; es la única resolución que es
apelable. Las demás resoluciones sólo admiten recurso de reposición; incluye
aquella resolución del juez que decía que una excepción no es admisible.
Con respecto al lanzamiento por desalojo por vencimiento del plazo, tenemos
que vencido el plazo del desalojo si quedó firme la sentencia se puede pedir el
lanzamiento que lo va a llevar a cabo el alguacil que lo hará en un plazo de 15
días. Se admite la prórroga, la cual podrá llegar hasta por 7 días hábiles a contar
desde el día siguiente al que se dicta la resolución que la dispuso (fijémonos que
no es que se notifica y empieza a contar a partir de que se le notificó, sino que
es el día siguiente al día en que se dictó la resolución que dispuso la prórroga);
debe invocarse por fuerza mayor, veremos en estos meses qué amplitud le da la
jurisprudencia a este término de “fuerza mayor”. Se admite la prórroga por única
vez si se solicita con una anticipación mínima de dos días hábiles por razones
de fuerza mayor. Las resoluciones que disponen el lanzamiento y las que se
pronuncias sobre su prórroga, no admiten recursos.
Insistimos, esto es una síntesis para tener todo junto, con independencia de
que ya hemos visto eso anteriormente.
Desalojo por mal pagador:
Una vez vencido el plazo pactado para el pago, puedo intimar de inmediato; a
diferencia del régimen del Decreto-Ley N°14.219 que teníamos que esperar 10
días. La intimación tiene un plazo de 3 días hábiles, y se admite la intimación por
telegrama colasionado con las acotaciones que ya hicimos: si se puede por
telegrama entonces se puede realizar mediante otros medios de intimación.
Hay que tomar en cuenta que en este régimen especial se admite la mora
automática, a diferencia del régimen del decreto en donde la misma está

180
prohibida. Por tanto, para hacer caer en mora al arrendatario se precisa la
intimación, salvo que estuviese pactada la mora automática.
El inquilino caerá en mora tanto si lo intimé como también si ya está prevista
la mora automática, pero si o si es un presupuesto del proceso de desalojo por
mal pagador que el inquilino haya caido en mora.
El proceso tramita por la estructura monitoria pero, como ya dijimos, tiene
particularidades respecto del monitorio regulado y establecido en el CGP. El
plazo del desalojo: una vez presentada la demanda, si esta supera el control del
tribunal, se decretará el desalojo con plazo de 6 días hábiles. Recordemos que
el demandado tiene también 6 días hábiles para oponer excepciones; en el
mismo decreto se cita de excepciones al demandado por el plazo de 6 días
hábiles.
En cuanto a las limitaciones de excpeciones, sólo pueden oponerse las del
art. 133 del CGP, la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.
421 de la LUC, la excepción de pago. Se excluye expresamente al pago parcial
(esto ya lo habíamos visto también).
A la profesora le llamó la atención cuando estaba leyendo la ley, cuando habla
en el caso del desalojo por mal pagador tiene una disposición (el 440) que dice
“especial diligencia” y “celeridad” en el estudio de las excepciones. A la profesora
esto le llamó la atención porque no se le fijan plazos especiales al tribunal para
el dictado de resoluciones a la hora de estudiar las excepciones opuestas por el
demandado, así que parecería que rigen los plazos regulados y establecidos por
el CGP, pero bueno habrá que ver en la práctica qué se entiende por esta
especial diligencia y celeridad del tribunal a la hora de resolver sobre las
excepciones opuestas en cuanto a la admisibilidad.
El tribunal podrá rechazar sin sustanciar las excepciones inadmisibles, las que
no se opusieren en forma clara y concreta y las que no se acompañen de medios
probatorios suficientes; acá amplía un poco más porque incluye las que no se
opusieran en forma clara…etc. Fijémonos que también admite el rechazo de
plano, sin sustanciar, in limine, cuando no se acompañe de medios probatorios
suficientes; esto también tendremos que verlo, es decir, qué se entenderá en la
práctica o qué alcance le dará la jurisprudencia y la doctrina a “suficientes”.
También se rechazará de plano la excepción de pago que no se acompañe de
prueba documental; vemos entonces que no solo tenemos una limitación de
excepciones, sino también un requisito especial de prueba documental. Se aplica
el rechazo liminar también a cualquier escrito o solicitud con finalidad dilatoria a
juicio del tribunal. Esta decisión es inapelable.
En el caso de que el juez entienda que se trata de excepciones admisibles,
conferirá traslado al actor por el plazo de 6 días hábiles. Evacuado el traslado o
vencido el plazo del mismo, continúa por el procedimiento previsto en el CGP
(convocatoria a audiencia, audiencia, sentencia) como cualquier monitorio.
En cuanto a los medios impugnativos, encontramos una limitación: sólo es
apelable la sentencia definitiva que se pronuncia sobre las excepciones

181
opuestas. Todas las otras resoluciones que se dicten en el proceso sólo admiten
recurso de reposición. Lo mismo que en el desalojo por vencimiento de plazo.
Tiene una limitación bastante más severa que el art. 360 del CGP.
En cuanto al lanzamiento, vencido el plazo del desalojo el arrendador puede
solicitar el mismo. Lo hará efectivo el alguacil dentro de los 5 días hábiles
contados a partir de que sea notificada la providencia que lo dispone. Se admite
la prórroga por única vez si se solicita con una anticipación de dos días hábiles,
por razones de fuerza mayor. No puede exceder los 5 días hábiles a contar
desde el día siguiente al que se dicta la resolución que la dispone. Las
resoluciones que disponen el lanzamiento y las que se pronuncian sobre su
prórroga, no admiten recursos.
En cuanto al instituto de reforma del plazo, no hay regulación al respecto; la
profesora dice que no está previsto porque parecería que el fundamento es que
no se justificaría la reforma del plazo cuando es una diferencia que es escasa, si
el plazo de desalojo son 30 días, parecería que uno no podría igual realizar el
desalojo en ese plazo.
En cuanto al instituto de clausura del proceso, este sí está regulado y previsto.
Los requisitos son que el arrendatario consigne/abone lo adeudado + el 60%
como pago e los intereses, tributos y costos devengados en el plazo para oponer
excepciones (que son esos 6 días hábiles luego de que la demanda pasa su
control por parte del tribunal). Este beneficio sólo se aplica una vez. No hay
disposiciones sobre el procedimiento.
En cuanto a la acción ejecutiva por cobro de alquileres adeudados, se prevé
la posibilidad de acumular la pretensión ejecutiva a la pretensión de desalojo al
presentar la demanda o con posterioridad. Dicha pretensión tramitará de acuerdo
a los arts. 354 a 361 del CGP, por pieza separada una vez efectivizado el
embargo.
PROCESO DE REGULACIÓN DE HONORARIOS:
Normativa aplicable al contrato de servicios profesionales:
• Regla general:
o Derecho Civil
o Derecho del Trabajo
o Derecho Administrativo
o Derecho Procesal
• Reglas especiales: CGP, arts. 56.1, 57, 58, 59, 60, 292, 354.1, 392.1, 523.
Es un proceso, una estructura especial que está regulada a los efectos de que
podamos determinar y cobrar los honorarios. Los honorarios no es lo mismo que
la tributación, una cosa es lo que le tengo que pagar al Estado y otra cosa es lo
que el cliente me paga a mí. El arancel es una pauta a los efectos de la fijación
de los honorarios; no tenemos colegiado obligatorio por lo que no todos estamos
obligados para con el arancel.

182
 En cuanto a la vinculación que tiene el abogado con el cliente, en cuanto a
esa relación, la misma tiene una cantidad de regulaciones. En este sentido, va a
estar regulada por el derecho civil, también por el derecho de trabajo según la
relación que tenga con su patrocinado, por el derecho procesal que también tiene
una serie de pautas más allá de las pautas de cómo se cobran los honorarios, y
también por el derecho administrativo.
En cuanto al CGP, por ejemplo el art 56 refiere a la regulación de las
condenas procesales, de las costas y costos (estos últimos son los honorarios
de los abogados y procuradores). Hay normas procesales que refieren al
procedimiento de cómo se cobran los honorarios y hay normas más allá de éstas
últimas. La condena de costos dependerá de la conducta de las partes, si actúa
de buena fe no tendrá condena de costos, pero si actúa de manera temeraria sí.
Hay casos en donde la condena es preceptiva, por ej el art. 57 que habla de
la condena preceptiva. El 354.1 tiene que ver con la condena preceptiva en el
proceso ejecutivo, este es otro ejemplo. El 392.1 hace referencia también a las
condenas procesales en materia de ejecución. Y una última norma: la norma que
tiene que ver con los gastos procesales en el proceso de inconstitucionalidad de
la ley, la cual es una norma muy especial porque el art 523 no solo establece
que van a haber una condena de costas y costos solo en el caso de que la parte
haya litigado con una conducta contraria a los principios de buena fe, sino que
tiene una disposición que es importante a los efectos de los honorarios de los
abogados porque dice que en la hipótesis de que se tenga el propósito de
entorpecer los procedimientos no solo se condena en costas y costos a la parte,
sino que se establece que el letrado de dicha parte no tiene derecho a percibir
los honorarios.
Los honorarios pueden determinarse de diferente manera, lo más común
es que por acuerdo entre cliente y abogado se llegue al monto y demás. Una de
esas formas es que se establezca el precio que se va a cobrar y la forma en que
se va a pagar, pero también existe el pacto de cuota litis, el cual es un acuerdo
entre abogado y cliente por el cual el abogado percibe un porcentaje de lo que
gana el cliente del proceso, esta cuota litis se puede pactar en cualquier proceso,
si bien se utiliza mucho en laboral no es que sea excluyente de dicha materia,
puede pactarse en otros ámbitos. Si se pacta solo ese porcentaje, si se pierde el
juicio el abogado no va a ganar nada; pero puede que se haya pactado una cuota
litis y además otra cosa por si se pierde el juicio para que el abogado gane algo
igual. Por último, los honorarios también se pueden determinar a través de la
fijación judicial de los honorarios: es cuando le tengo que pedir al juez que fije
cuáles son los honorarios a cobrar y en su caso que condene al pago de los
mismos.
Entonces, las tres formas de determinar los honorarios son esas: por acuerdo,
a través del pacto de cuota litis, o por fijación judicial.
¿Qué vía procesal se aplica cuando quiero cobrar los honorarios? En
realidad depende de cuál sea la situación, ya que tenemos al menos 3 vías:

183
 Proceso ordinario: cuando quiero hacer el cobro de honorarios que están
concertados por escrito, es decir, cuando ya se había determinado entre
abogado y cliente cuáles iban a ser esos honorarios, pero no tengo los elementos
suficientes para que el documento sea título ejecutivo (puede ser por ejemplo
por la manera en que establecimos los honorarios que no hayan quedado bien).
En este caso acudimos al proceso ordinario.
Proceso monitorio: si el documento en el que concerté los honorarios con el
cliente tiene las características del título ejecutivo, es decir que surja del art 353,
y que además se trate de un documento en el que conste la obligación de una
suma que sea líquida o fácilmente liquidable y exigible, es así que podemos
recurrir al proceso monitorio.
Estructura del art 144 de la LOT: en aquellos casos en donde no existen
honorarios en donde se concertaron, o se concertaron pero no por escrito, la ley
me permite acudir a esta estructura especial. Es un proceso que no está dentro
del CGP, sino en la LOT en un art larguísimo. Este es precisamente el proceso
de regulación de honorarios.
Presupuestos: honorarios generados por actuación judicial, honorarios no
concertados u honorarios concertados pero sin prueba por escrito. Estos son los
presupuestos para acudir a esta forma. Tiene que tratarse de actuación judicial,
recordemos que no siempre actuamos a través de actuaciones judiciales pero
esta estructura se reserva para los honorarios generados por cualquier actuación
judicial que se refleje en el expediente judicial.
Sobre este proceso ha habido varias discusiones porque tiene una regulación
especial que hace que quede a medio camino con respecto a varios procesos.
La estructura que se le da es la de los procesos incidentales: el inciso 6 del art.
144 dice: “si se dedujere oposición se hará traslado a la misma…” quiere decir
que el código le da la forma de proceso incidental a gran parte del trámite.
Dicho tema, el hecho de que el código lo trate como un proceso incidental, así
como su especial vinculación con el proceso donde se generaron los honorarios,
hacen que también se haya discutido sobre la naturaleza principal o no de este
proceso; algunos dicen que es un proceso incidental porque tiene un vínculo con
el proceso en donde se generaron los honorarios (es decir, primero hubo un
proceso en donde se generaron los honorarios y después este otro proceso que
es en donde se busca su determinación), otros dicen que es principal porque en
realidad el objeto es principal, el objeto que se discute es principal, las partes no
son las mismas, el objeto no depende estrictamente del objeto del otro proceso.
En este sentido, Barrios y Torello han hecho varias distinciones: dependiendo
de las circunstancias, dependiendo del caso podrá ser un proceso incidental o
principal. Barrios dice que no puede ser incidental cuando el principal ya terminó,
si el proceso en donde se generaron los honorarios ya tiene cosa juzgada, este
proceso de regulación nunca podría ser un incidente de ese proceso que ya
terminó, entonces en este caso sería principal.

184
 Torello expresa que cuando referimos a este proceso de regulación de
honorarios, el mismo se puede llegar a plantear en tres formas: una de esas
formas es que se plantee durante el proceso en donde se generaron los
honorarios, otra es que ese proceso se haya terminado, y otra hipótesis es que
ese proceso ya se haya terminado y que además haya una sentencia en que se
condene a una de las partes a las costas y costos. Entonces, este autor dice en
el caso en que se inicie a lo largo del proceso en el que se generaron los
honorario o aun cuando este terminó, el proceso es autónomo porque ya terminó
y las partes son diferentes; pero si en realidad lo que hay es una condena a pagar
los costos y costas, una de las partes tiene dicha condena, en ese caso ya
tendríamos una condena y entonces este proceso sería una suerte de incidente
de liquidación de esa condena establecida en la sentencia de ese proceso.
Entonces depende de cómo se dé la situación, vemos que se trata de una
manera u otra ¿Tiene incidencia esto? Tiene consecuencia por ejemplo en
cuanto a qué tipo de sentencia es la que culmina este proceso porque la que
termina un proceso incidental no es definitiva.
Calificación del proceso: vamos a decir que claramente es un proceso no
ordinario porque no se regula por la estructura ordinaria, y además es extra CGP.
Es contencioso. Es de conocimiento porque estamos precisamente pidiéndole al
tribunal que establezca que se generaron esos honorarios, que se fije el monto,
y que en algunos casos condene al pago. Y dependiendo de la posición que
asumamos, será incidental o principal.
¿Cuál es el objeto? Va a ser la determinación o fijación del monto de los
honorarios generados por la actividad judicial, y en su caso, la condena a pagar
esos honorarios cuyo monto fija la sentencia (decimos en su caso porque
muchas veces el sujeto que inicia el proceso no pide una condena, sino
solamente la fijación de los honorarios).
Sujetos:
Tribunal:
Art 31
En definitiva, es competente el tribunal que entendió en el expediente en
donde se generaron los honorarios. El mismo tribunal que entendió en el proceso
donde yo actué como abogado es el que va a ser competente. El fundamento de
esta solución para la profesora es muy claro: quién mejor que el juez que conocía
ese expediente para determinar cuál fue la actuación del abogado allí, esto hace
que el juez pueda tener a la vista el expediente, que conozca la complejidad del
asunto, etc.
Ahora bien, esta solución que permite que yo reclame mis honorarios ante el
mismo tribunal que atendió el asunto, tiene algunas dificultades: supongamos
que terminó el proceso (en donde yo generé mis honorarios) ante el tribunal de
apelaciones, y por lo tanto es ante ese tribunal que yo iniciaré este otro proceso
para reclamar la regulación del honorario; en este caso me quedaría sin la

185
posibilidad de una segunda instancia porque ya inició el proceso en el de
apelaciones (tribunal superior). Esto hace que la propia Corte diga que para
asegurar la doble instancia (para asegurar la revisión de la sentencia de
determinación de honorarios en una segunda instancia), lo mejor es que se
plantee en el tribunal de primera instancia que entendió en el proceso en donde
se generaron los honorarios.
Legitimación activa:
Con respecto a los interesados principales, esta legitimación es bastante más
amplia de lo que uno suele pensar, ya que solemos considerar que el único
legitimado para promover este proceso es el abogado, pero ello no es así.
Por eso en la legitimación activa se incluye tanto al cliente, también al
abogado, al procurador, a los árbitros (aquellos que actúan como tribunal en un
proceso arbitral), a los peritos (185.4), aquel que fue condenado en costos
(situación parecida al cliente; sabe que tiene que pagar honorarios pero no sabe
el monto). El art. 60 también prevé que el apoderado de la parte pueda ser
condenado en costas y costos, por lo que también está legitimado para iniciar
este proceso, y también el apoderado condenado solidariamente en costas y
costos (art 60 del CGP).
Legitimación pasiva:
En realidad todo depende de quién sea que inicia el proceso, ya que puede
ser legitimado pasivo el cliente, el condenado en costos, el apoderado que fue
condenado en costos, pero también puede serlo el abogado o el procurador si
quien inicia el proceso es aquel que está obligado al pago de los honorarios.
Vemos entonces que dependiendo de quién sea que inicia el proceso, quién será
legitimado pasivo.
Art. 154 inciso 3: la ley le exige al abogado que si él demanda al condenado
en costos, también tiene que sustanciarse el proceso con el patrocinado. ¿Por
qué es esto? La jurisprudencia tiene algunas explicaciones técnicas sobre este
tema: se trata en estos casos de una suerte de litisconsorcio necesario que
obliga a que se cite tanto al patrocinado como al condenado en costas y costos,
es decir, que cuando se demanda al condenado en costos hay que citar también
al patrocinado.
Por otro lado, hay otra posición que considera que no es estrictamente
necesario que se trate de un litisconsorcio necesario, sino que en realidad lo que
sucede es un problema del alcance de la cosa juzgada, ya que cuando hay un
condenado en costos en realidad ese condenado le tiene que pagar a su
contraparte, entonces el abogado tiene un crédito de honorarios contra su cliente
y a su vez el cliente tiene un crédito contra la contraparte que es la que tiene una
condena en costos; en estos casos el abogado puede limitarse a cobrarle a su
cliente, pero en realidad como hay también un obligado al pago de los costos,
puede de acuerdo al inciso 3 de este art. demandar directamente a esa persona,
es una sustitución procesal. Entonces, según esta jurisprudencia no es un
litisconsorcio necesario, sino que esa participación también del cliente se explica

186
por el hecho de que una vez que se tenga la determinación de los honorarios
esa podría ser ejecutada tanto contra el cliente como contra el condenado a
costos, por lo que para que esa sentencia sea ejecutada deben ser todos citados.
Estructura de este proceso: art 144 de la LOT.
• No se requiere conciliación previa (art 294 numeral 1 CGP).
• La demanda debe cumplir con los requisitos generales de los arts 117 y
118 del CGP.
• No hay control de fundabilidad de la demanda, sino que lo que se hace es
un control liminar por parte del Tribunal (art 119 CGP).
• Si el juez admite la demanda, lo que va a hacer es citar al demandado por
10 días, no se habla de un traslado de la demanda, sino que lo cita para
que deduzca oposición.
• Si no hay oposición se dicta sentencia. Al no haber oposición lo que hace
el juez es subir el expediente para dictar sentencia.
• Si opone excepciones: en este caso el art 144 dice que se va a seguir el
trámite de los incidentes, dice “si se dedujere se dará traslado de la
misma…” por eso decimos que el traslado al actor es por 6 días, porque
es el plazo que se aplica para el trámite de los incidentes.
Puede oponer cualquier excepción. La de prescripción tiene una
particularidad: se trata de una prescripción corta.
Cuando el demandado se opone a la pretensión del honorario muchas
veces no se opone a que existan los honorarios en sí, sino al monto en
que se está determinando.
• Habiéndole dado traslado al actor y si el mismo evacúa dicho traslado o
si no dice nada, el juez ordenará que se diligencie la prueba y se citará a
audiencia. Esto es medio parecido al extraordinario porque no espera a la
audiencia para pronunciarse sobre la prueba, se pronuncia sobre la
prueba de forma anticipada.
Igual que como ocurre en el extraordinario, se concentra toda la actividad
en una única audiencia en donde se realizará la ratificación de los escritos,
la fijación de los objetos, el diligenciamiento de la prueba que no se haya
podido diligenciar previamente. También en la audiencia se formularán los
alegatos. Si bien parece que todo se hace en el mismo momento, en la
práctica, y lo mismo que ocurre en las audiencias complementarias de los
procesos ordinarios, en general no se formulan los alegatos el mismo día
en que se celebra la audiencia complementaria, sino que se cita otro día
para la formulación de los mismos, se reciben los alegatos otros días
porque los alegatos implican un análisis profundo del expediente y si yo
acabo de escuchar a los testigos mi análisis de esas declaraciones va a
requerir un poco más de tiempo que hacerlo en la misma audiencia. Sin
perjuicio de que el juicio en casos simples y de acuerdo a la ley puede
pedir que se hagan los alegatos en ese mismo día, no tiene por qué ser
así.
• En cuanto a la sentencia que decide este proceso, algunos entienden que
como es un proceso principal entonces la sentencia que lo termina es una

187
 sentencia definitiva. Otros dicen que como es un proceso incidental, es
una sentencia interlocutoria.
En cuanto a esto, podemos tener en cuenta lo que establece la sentencia
113/2010: “corresponde precisar que (contrariamente a lo postulado por
la a quo) la sentencia que pone fin al proceso de regulación de honorarios
reviste indudablemente carácter de definitiva y ello por cuanto es aquél es
un proceso principal que tramita por una estructura no ordinaria que, en
determinadas circunstancias asume la forma correspondiente a los
incidentes…”. Esta sentencia dice que el hecho de que a veces asuma
carácter de incidente no significa que sea proceso incidental, y que por
ende es sentencia definitiva.
Por otro lado, existe otra parte de la jurisprudencia que considera otra
cosa: considera que se trata de una sentencia interlocutoria porque dice
que en realidad, más allá de que se trate de un incidente o de un proceso
principal, la ley establece que si media oposición el trámite a seguir es el
de los procesos incidentales y por ende la forma en que termina un
proceso incidental es la sentencia interlocutoria.
Contenido de esta sentencia: fija el monto de los honorarios (va a
establecer los montos).
Pautas que debe utilizar: de acuerdo al art 144 inciso 2, el juez va a tener
en cuenta la importancia económica del asunto de acuerdo a los valores
a la fecha de la demanda de regulación, la complejidad, el trabajo
realizado por el abogado, la eficacia de su trabajo, el arancel en ese
momento. Varios puntos a considerar: en cuanto a la importancia
económica del asunto, esto siempre determina el monto de los honorarios,
el arancel también toma como pauta cuál es el monto del asunto, con
respecto a la complejidad, esta supone que la complejidad del trabajo
realizado por el profesional implica que la actividad ha supuesto un mayor
esfuerzo, esto va ligado al trabajo realizado por el profesional, qué temas
ha tenido que realizar, qué actos procesales ha tenido que realizar.
Con respecto al arancel, no necesariamente es el arancel del colegio
porque no siempre hablamos de honorarios de abogados, puede ser del
perito o de otro sujeto. Cuando se trata de honorarios de abogados,
nuestra jurisprudencia así como la doctrina han insistido que la
consideración del arancel tampoco es que sea obligatoria para el juez,
sino que aplicará el arancel en cuanto entienda que de la aplicación del
arancel surja un precio que tenga que ver con el precio de costumbre; la
idea es que lleguemos a lo que se considera un precio de costumbre de
lo que le pagaríamos a un abogado que realice la actividad que desarrolló.
• De todas maneras, vamos a ver que esto no va a incidir en la forma de la
apelación porque tiene un régimen de apelación especial, así que desde
este punto de vista esta discusión no tiene incidencia, no genera
problemas. Cuando no estaba determinado cómo se apelaba, la sentencia
era un gran problema porque si era interlocutoria había que pensar que
había que hacer anuncio de la apelación y plazo de 6 días, y si se la
consideraba definitiva no tengo anuncio y tengo 15 días, pero ahora como
hay régimen de apelación especial ya no genera estos problemas.

188
 Es una estructura bastante sumaria, bastante abreviada, más allá de que
dependiendo de las dificultades de cada caso particular podrá tardar más o
menos.
Hay un tema que es que en la sentencia si se pide además de la
determinación, la condena al pago de los honorarios, siempre se ha discutido si
se debe incluir en la sentencia el IVA o no. Como profesionales, por la prestación
de servicios profesionales se genera este impuesto, tenemos que pagarlo. El
problema es si la sentencia tiene que condenar al pago del IVA al cliente, o no.
La jurisprudencia mayoritaria en este sentido es que sí, que también hay que
incluirlo en la sentencia, en el monto hay que incluirlo al IVA para condenar al
cliente a pagarlo. Si no se impone el IVA en esta condena en realidad el abogado
de todas maneras lo tiene que pagar entonces sería como rebajarle el honorario
porque se vería obligado a sacarlo de ese monto.
Medios impugnativos:
Este proceso tiene sus particularidades en este aspecto.
En primer lugar, no hay una regulación en el 144 respecto de la aclaración y
ampliación pero se entiende que es aplicable y que se aplica conforme al 244
del CGP, que recordemos que señala que proceden estos recursos frente a
cualquier tipo de resolución.
Lo mismo sucede con la reposición, no está excluida por la regulación del 144
por lo que se entiende que la resolución dictadas a lo largo de este proceso son
pasibles de reposición, también vinculándolo a que si entendemos que la
remisión al trámite incidental también abarca el tema de los medios
impugnativos, las decisiones que se toman en los incidentes son pasibles de
reposición.
El tema es con la apelación, esta tiene dos particularidades: una con respecto
a la sentencia que culmina el proceso, y otra con respecto a las sentencias
interlocutorias dictadas a lo largo del proceso. 144 inciso 11: refiere solo a la
sentencia de regulación, es decir, la que termina el proceso, pero ¿qué pasa con
las que se dictan en el curso del proceso?
Si partimos de que es un proceso incidental ya no hay discusión.
Jurisprudencia: entiende en definitiva que no serían apelables esas decisiones
en la medida en que el art. 144 remite a las formas incidentes cabe recurrir a los
regímenes recursivos de incidentes, y solo son pasibles de recurso de
reposición, no siendo apelables.
Otra parte de la jurisprudencia considera que se establece un régimen
especial de apelación: debe interponerse por escrito en el plazo de 5 días,
fijémonos que no se parece a ninguna apelación que hayamos estudiado hasta
ahora. Cuidado, porque existió jurisprudencia que decía que esto estaba
derogado por el CGP, pero la jurisprudencia mayoritaria entiende que en la
medida en que se mantuvo la vigencia del 144 de la LOT, el plazo es este

189
especial que fija el inciso 11 del 144. Con respecto a cómo se sustancia, existen
dos posiciones:
1. Algunos dicen bueno, se trata un traslado de 6 días porque
seguimos en el ámbito de lo que sería un proceso incidental, entonces
en realidad allí esa sentencia que se dictó sería interlocutoria y
entonces la sustanciación sería por 6 días.
2. Otros dicen que aplicando el CGP, como es una sentencia
que termina un proceso principal el traslado debería ser por 15 días.
SIEMPRE QUE HAYA DOS POSICIONES EN CUANTO A UN PLAZO, HAY
QUE ATENERNOS A LA POSICIÓN DEL PLAZO MÁS CORTO PARA EVITAR
PERDER EL PLAZO.
Ejecución:
Inciso 12 del 144: la sentencia que fije los honorarios constituirá título de
ejecución solo cuando la pretensión incluyó el reclamo del cobro del honorario.
¿Qué particularidades tiene esta ejecución? De acuerdo al 144: va a seguir la
vía de apremio. RECORDEMOS es el proceso de ejecución en el cual persigo
obligación de pagar obligaciones de pagar suma de dinero líquida y exigible.
No se requiere intimación previa para ejecutar esta sentencia.

PROCESO LABORAL
En cuanto a este proceso, existe parte de la doctrina que considera la
existencia de un “proceso laboral autónomo” el cual pertenecería a una disciplina
autónoma que se llamaría “Derecho Procesal Laboral o del Trabajo”, y por otro
lado aquellos que consideran la consagración de ciertas particularidades de este
proceso, pero en coordinación con el sistema general, no como un proceso
autónomo, formando así parte del Derecho Procesal.
Actualmente está la estructura de este proceso en dos leyes: la 18.572 con
las modificaciones de la 18.847.
Como llegamos a estas dos leyes:
El trabajo tiene una regulación especial en la Constitución por el art. 53, que
lo regula y dice que el trabajo estará bajo la protección especial de la ley; esto
es así porque el trabajo es algo fundamental para toda persona, es un derecho
fundamental que se ha reconocido como tal en tanto ha tenido muchísimas leyes
que amparan, protegen y resguardan los derechos de los trabajadores.
En pos de esto, llegamos al año 74, donde se innovó en materia procesal el
proceso a seguir cuando un trabajador tenía una pretensión laboral, es así que
en dicho año se reguló el decreto ley 14.188: este trajo grandes cambios a lo que
era anteriormente, por ejemplo estableció que el trabajador antes de iniciar el
proceso tenía derecho a la conciliación previa ante el Ministerio de Trabajo, y
también estableció una estructura procesal para seguir en caso de tener una
pretensión laboral.

190
 De año 74 pasamos al 89, que fue el momento en el que se instauró el CGP.
El mismo estableció grandes estructuras procesales. El proceso regulado por el
decreto ley 14.188 no estuvo dentro de las excepciones que marcaba el 545 y
546 del CGP, por lo tanto se entiende que la materia laboral con toda su
estructura pasó a ser regida por el CGP a través de la estructura ordinaria. Por
lo que, a partir de la entrada en vigencia del CGP, las pretensiones sobre materia
laboral pasaron a sustanciarse por la estructura del proceso contencioso
ordinario del CGP. A todo esto, comenzó a regir entonces el CGP a toda la
materia laboral.
Sin embargo, debe advertirse que en definitiva el CGP recogió varias de las
soluciones de la ley de 1974, y las extendió a todos los procesos: perentoriedad
e improrrogabilidad de los plazos, proceso por audiencias regido por las reglas
de la oralidad, inmediación, concentración, publicidad, etc
En 2009, los laboralistas fueron viendo que el proceso laboral se iba
enlenteciendo con el proceso ordinario y demoraba mucho en satisfacer la
pretensión laboral del trabajador, por lo que se fue proyectando un cambio para
abreviar y para acelerar más el proceso y así obtener un resultado mejor y para
que la satisfacción del trabajador se viera con una respuesta más pronta y rápida
por parte del Estado. Y es así que se promulgó en 2009 la ley 18.572, pero esta
ley fue muy acotada, entonces al implementarse en la práctica esa ley se vio con
muchos problemas, y de ahí es que se promulgó la 18.847 que complementó las
normas de la 18.572.
Y entonces, en la actualidad, el proceso laboral se rige por la ley 18.572 con
las modificaciones y el complemento de la ley 18.847.
Particularidades:
Es un proceso especial, el fundamento es el art 53 de la Const, llegamos a
ver que se diferencia del régimen general del CGP en muchos aspectos.
Principios: el art 1 de la ley empieza enumerando los principios de derecho
que establece como marco regulatorio, ellos son, por ejemplo, los principios de
oralidad, celeridad, gratuidad, inmediación, concentración, publicidad, buena fe
y efectividad de la tutela de los derechos sustanciales. Son los principios que el
legislador entendió fundamentales para regular el proceso laboral.
Ahora bien, los procesalistas dicen que en esta enumeración hay tres grandes
principios que no están: el principio de igualdad, el dispositivo y el principio de
congruencia, entonces los procesalistas se plantean si en este proceso no están
previstos estos principios. Entonces allí se considera que sí, que se deben incluir
ya que no se pueden dejar de lado en nuestro derecho porque son principios
básicos y fundamentales del debido proceso que nos ampara, se encuentran
establecidos en nuestro proceso en virtud del art 30 porque son fundamentales;
este art lo que nos dice es que los podemos integrar a través del bloque de
constitucionalidad que lo prevé el art. 72 y 332 de la Constitución. Entendemos
entonces que el principio de igualdad, el de congruencia y el dispositivo se
encuentran presentes también en este proceso en virtud de lo que prevé el art.

191
30 de la ley porque son principios fundamentales en el marco de un debido
proceso.
Objeto del proceso: el objeto del proceso sobre materia laboral es la
insatisfacción jurídica originada en (o derivada de) una relación de trabajo.
Esa relación de trabajo puede ser individual o colectiva, lo que a su vez genera
la distinción entre insatisfacciones jurídicas individuales y colectivas.
Integración: en este aspecto también el legislador tuvo cierto reparo y no
amparó lo previsto en el art. 14 y 15 del CGP, sino que nuevamente resguardó y
fue hacia los principios del derecho laboral, y en cuanto al régimen del CGP se
irá hacia él en cuanto sea aplicable, se ajuste a lo dispuesto por los arts. 1 y 30
de la ley, y no contradiga los principios del derecho del trabajo (art 31). Entonces,
ante un vacío que exista en la ley tenemos que tener en cuenta que se podría
aplicar el CGP siempre y cuando no contradiga lo que diga el art. 31.
Analizando lo que dice ese art 31, que se supone refiere a la integración, el
mismo en realidad no contiene una norma de integración, esto es, que indique
las reglas a seguir en caso de “vacíos”, sino de remisión a las leyes supletorias
en caso de que la ley 18.572 no regule algún punto específico. Este art 31 nos
dice en qué medida es posible acudir a esas otras leyes, y si en ellas no
encontramos la solución, estaremos ante un verdadero “vacío” de la ley.
De acuerdo con Valentín, este art 31, que deja prácticamente librado a la
discrecionalidad del tribunal la aplicación o no en cada caso concreto las normas
del CGP, es violatorio del art 18 de la Constitución que dispone que el orden y
las formas del procedimiento deben ser establecidos por ley.
Representación judicial: cuando en el 74 se implementó ese decreto ley
amparó a que el trabajador con solo la presentación del escrito facultaba al
abogado como su representante, no necesitaba más en todas las actuaciones
procesales, y esa representación judicial es con las más amplias facultades de
disposición; este art. 24 que establece la ley es mucho más basto de lo que es
nuestro 44 del CGP, porque acá el de representación judicial el abogado tiene
las más amplias facultades.
Tribunal competente: en Montevideo, los juzgados letrados de trabajo; en el
interior los juzgados letrados que tengan competencia en materia laboral. Para
establecer la competencia, ósea para saber a qué juzgado presentamos la
demanda tenemos que ir al art. 21 de la LOT por ser una pretensión personal: el
lugar donde se desarrolla la actividad laboral o donde se domicilie el demandado
a opción del actor.
Ámbito de aplicación:
• Conflictos individuales de trabajo (art 2 Ley 18.572): grupo de
trabajadores pero cada uno de ellos va a tener una pretensión individual.
• También se aplica a los asuntos relacionados con la libertad sindical y
derechos sindicales (art 3 literal D de la ley 17.940).
• También a la negociación colectiva (art 21 de la ley 18.566).
192
 • Igualdad de trato y de igualdades para ambos sexos (ley 16.045).
• Reclamos de funcionarios de Personas Públicas No Estatales (art 765
inciso 3 de la ley 16.736).
• Reclamos de relación laboral con la caja profesional (art 23 de la ley
17.437)
• Entre otros.
O sea no se aplica cuando se prevé un procedimiento especial, en los casos
en que no se aclare se aplicará este proceso.
Están expresamente excluidos: la acción de amparo porque tiene una ley
especial (16.011) y también los reclamos por regularización ante organismos de
seguridad social ya que los mismos también tienen una regulación especial que
es la ley 16.713.
La jurisprudencia está dividida en cuanto a los reclamos originados por los
daños y perjuicios derivados de esta falta de aporte ante el BPS; debemos tener
en cuenta que por un lado tenemos reclamos por la regularización ante el
organismo (que es por vía administrativa) y otro lado tenemos por los daños y
perjuicios derivados por esa no afiliación (y acá se divide la jurisprudencia en
cuanto a si vamos por la vía del proceso laboral o si vamos por otra vía; tenemos
justificaciones para los dos lados pero se inclina la balanza hacia que no se
debería ir por vía laboral). Se trata de cosas distintas.
Asuntos contra la administración pública o contra el Estado: esto es, cuando
una persona tenga una pretensión de naturaleza laboral ante una administración
pública, ósea que el demandado sea una administración pública. Si tenemos
como demandado a la administración pública, tenemos una jurisprudencia
bastante dividida: una que ampara que el funcionario público vaya ante el tribunal
de materia laboral o que vaya ante el TCA.
Conciliación previa:
Antes de iniciar un proceso laboral, en los tribunales debemos tener una
conciliación previa que se desarrolla ante las oficinas del MTSS, según
corresponda el domicilio del empleador o el lugar en donde se cumplieron las
prestaciones.
Antes de promover cualquier proceso en la materia laboral, corresponde tentar
la conciliación previa ante el Centro de Negociación de Conflictos Individuales
de Trabajo de Montevideo o ante la “Oficina de Trabajo” del interior de la
República dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS),
según corresponda al domicilio del empleador o al lugar en que se cumplieron
las prestaciones (art. 3º inc. 1º).
El MTSS reguló el trámite por Resolución de 9 de febrero de 2010.
De acuerdo a la ley y a esa resolución, la solicitud debe presentarse por escrito
firmado por el interesado o por apoderado.

193
 El trabajador se presenta ante la Oficina y la misma va a hacer una citación al
o a los empleadores y va a convocar a una audiencia (dicha convocatoria debe
ser con una anticipación no menor de tres días), en la misma el trabajador va a
decir todos los rubros que pretende y se podrá o no llegar a una conciliación. La
no comparecencia del empleador constituirá presunción simple contraria a su
interés en el proceso ulterior, y se le entregará una constancia de que no se logró
la conciliación previa y que puede igual iniciar el proceso.
De acuerdo al art 4, si el citado entiende que existe un tercero total o
parcialmente responsable deberá individualizarlo en la audiencia, quedando
constancia en el acta. Su omisión en este aspecto así como (ya se mencionó) su
incomparecencia a la audiencia constituirán presunciones simples contrarias a
su interés en el proceso ulterior
Esto en la práctica es de la siguiente manera: debemos tener en cuenta el
monto de 20 UR. Si la pretensión del actor es por menos de 20 UR (el cual es un
monto muy chico y por lo general son mayores), el mismo puede comparecer por
sí solo; ahora, si se trata de un monto superior a 20 UR allí ya necesita la
intervención de un abogado, en este caso el abogado debe rellenar un formulario
online que está en la página del MTSS, después se lleva en pendrive a la oficina,
se le adjudica fecha de audiencia y se le notifica al futuro demandado.
En cuanto a todo este trámite administrativo, si el mismo no culmina dentro de
30 días, la ley faculta al trabajador igualmente a tener una constancia de que se
dio esa situación para poder igual interponer la demanda. Habilita al trabajador
a suplir la falta de conciliación porque es un hecho ajeno a su voluntad de que la
conciliación y todo ese trámite duró más de 30 años, para presentar igual la
demanda.
Estructuras procesales:
El art 7 establece que en la materia laboral el proceso se regirá por lo previsto
en la ley, salvo que en otras leyes se establezca otro procedimiento.
• Proceso laboral ordinario (arts. 8 a 18).
• Proceso de menor cuantía (arts. 19 a 23).
• Procesos especiales regulados por otras leyes que aplican al régimen y a
la estructura procesal del proceso laboral
Las dos estructuras básicas son las dos primeras.
→ Proceso laboral ordinario: arts. 7 a 18 de la ley 18.572.
Se aplica a todos los asuntos superiores a 168.000 pesos, monto el cual se
regula por acordada de la SCJ, y fue este año que se aumentó, durante años el
monto fue 120.000.
Este proceso tiene normas escuetas en algunos puntos y hay vacíos.

194
 La demanda debe presentarse por escrito (art. 8), cumpliendo todos los
requisitos que establece el CGP para los actos en general y para los actos
escritos en especial, así como los previstos para la demanda (art. 117). Pero
además, se señala expresamente que la demanda debe incluir el valor total de
la pretensión y la liquidación detallada de cada uno de los rubros reclamados
(art. 8).
El juez va a controlar fundamentalmente si se cumplió con la liquidación de
rubros en forma detallada, si no se cumplió le va a dar un plazo de 3 días para
que el actor subsane esos defectos, con el apercibimiento de tener por no
presentada la demanda (art 8).
Salvado esta instancia, va a dar un traslado al demandado por un plazo de 15
días perentorios e improrrogables (art 9 inc. 2), y el mismo va a poder asumir las
actitudes o también podrá plantear excepciones.
Actitudes del demandado: art 9 de la ley
• Contestar la demanda: remite al art 130, el demandado contestará por
escrito dentro de 15 días, debiendo poner al mismo tiempo todas las
excepciones referidas en el art 133 si las tuviere. Nada dice sobre la
prueba, pero por integración entendemos que se aplica el art 31 y
entendemos que deberá presentarse con todas las pruebas que tenga.
• No contestar: art 13 inc. 2. El tribunal fijará fecha de dictado de sentencia.
Implica que el juez va a dictar la sentencia, entonces, ¿el juez debe
amparar en todo lo solicitado por el actor? El legislador no dijo nada,
entonces hay dos posiciones una posición dice que sí debe amparar a
todo porque le trabajador se presentó y estableció que su pretensión eran
todos esos rubros y el demandado no dijo nada; por otro lado, hay quienes
con un criterio más acotado, consideran que se debe seguir la posición
del CGP, el juez debe analizar la prueba presentada por el actor y ver si
es correcta y en virtud de ello fallar. La más seguida es esta última.

195
 • Presentarse y allanar: art 13 inc. 2 lo mismo que en la actitud anterior.
Por lo tanto, en este caso allanamiento total y no contestación son lo
mismo y tienen las mismas consecuencias.
• Presentarse y allanarse parcialmente: reconoce su obligación en
cuanto a determinados rubros y no con respecto a todos. Al contestar, el
juez leyendo la contestación advertirá el allanamiento parcial y allí va a
dictar una sentencia definitiva parcial con respecto a los rubros que no
fueron controvertidos, y con respecto al resto de los rubros seguirá el
proceso.
• Plantear excepciones: arts. 11 y 12. No hay limitación para las
excepciones, va a haber un traslado de las mismas por 5 días al actor, y
por regla las excepciones se resuelven en la sentencia definitiva (en el
ordinario del CGP teníamos un planteo de excepciones previas y se
resolvían en audiencia preliminar), esto salvo que se presente la
excepción de incompetencia por razón de cuantía o territorio (art 12).
La resolución sobre excepción de incompetencia es una resolución
interlocutoria que admite recurso de apelación con efecto suspensivo, que
deberá ser interpuesto en un plazo de 3 días y además debe sustanciarse
con un traslado a la contraparte por igual término. Esta excepción se va a
resolver sin llegar a una audiencia y sin haberse intentado la conciliación
judicial. ¿El juez puede revocar por contrario imperio? La norma no dice
nada, pero se entiende que sí se puede revocar por contrario imperio en
virtud de lo que dice el art 18.
• Actitud de expectativa: el art 9 no dice nada, pero tampoco habla del
emplazamiento cuando es fuera del radio de 100 km, entre otras cosas,
Valentín la solución que propone es el art 31 aplicando las disposiciones
del CGP ya que las mismas no van en contra del proceso laboral.
• Art 10 exclusión expresa: el demando no puede reconvenir, ya que las
mismas era una de las actitudes que puede tener en el CGP, pero acá no.
Aquí se prohíbe “el emplazamiento o la noticia de terceros” (art 10). Pero,
en el caso de que no haya habido conciliación previa y se haya emitido la
constancia, el demandado al momento de contestar la demanda puede
decir que existe un tercero que lo afecta el proceso, y ese tercero puede
ser citado o no a voluntad del actor, si dice que sí, el juez va a emplazar
a ese tercero por 10 días y el tercero no se puede negar a comparecer.
Entonces, si bien el art 10 dice que no procede la noticia a terceros, hay
estas salvedades.
Por lo tanto, el trabajador debe dirigir su demanda necesariamente contra
todos los obligados. Si no lo hace, de oficio o a denuncia de cualquier
codemandado, el proceso debe suspenderse hasta que el actor
identifique a todos los integrantes del litisconsorcio (art. 47 del Código
General del Proceso).
Audiencia única (art 14):
Plazo de 60 días tiene el tribunal para diligenciar todos los medios de prueba
propuestos, se prevé una prórroga por única vez de 6 días que se pueden

196
extender a 20 días por motivo debidamente fundado, que será comunicado a la
SCJ. Se podrá prorrogar cuando exista prueba pendiente de diligenciamiento
que no haya podido ser incorporada pese a la diligencia del Tribunal y de las
partes.
Estamos ante un medio de prueba que no se pudo diligenciar, entonces si la
partes es omisa y no cumple con lo que se había comprometido, el tribunal puede
hacer uso de sus facultades que le da el art 1, y podría llegar a hacer una
resolución fundada prescindiendo de ese medio de prueba. Si era una prueba
que su incorporación correspondía al tribunal y el mismo no cumplió, se le
imputará al mismo y será responsable. Ahora, si se trataba de una prueba que
le correspondía a la parte, el tribunal puede optar por prescindir de la prueba o
por disponer igualmente su diligenciamiento.
Comparecencia: estamos dentro del proceso ordinario y ahora vamos a
especificar al contenido del art 14, el cual establece que el juez preside la
audiencia bajo pena de nulidad, y en el caso de que no haya juez no hay
audiencia.
Las partes pueden comparecer por ellas mismas o mediante representante de
acuerdo al art 24. No es necesario hacer algún acto determinado ya que se
confiere la representación al abogado con la simple firma en la demanda por
parte del letrado. Este hecho es solo para la parte del trabajador, ya que la parte
del empleador no tiene este beneficio.
Inasistencia de una de las partes: la inasistencia injustificada de una parte no
impedirá el desarrollo de la audiencia y la continuidad del proceso.
La inasistencia de ambas partes: el tribunal archivará las actuaciones sin más
trámite. La ley original 18.752 preveía un régimen bastante sancionatorio
violatorio del principio de igualdad y la SCJ lo declaró inconstitucional, y por ello
se reformuló y salió esta ley 18.847 donde ahora el régimen estipulado es este
en el que no hay sanciones para ninguna de las dos partes.
Contenido de la audiencia:
Es complejo y diferente al contenido de la audiencia preliminar del CGP.
Al comienzo de la audiencia las partes “ratificarán, en su caso, el contenido
de la demanda y de la contestación, y podrán aclarar sus extremos por iniciativa
propia o sujetas a la decisión del Tribunal si resultaren oscuros o imprecisos”
(núm. 1º del art. 14). Aunque la ley no lo diga, eventualmente el actor deberá
ratificar su contestación de excepciones.
Nada dice la ley con respecto a la posibilidad de plantear hechos nuevos. Se
podrían llegar a permitir, pero existen dos posiciones en jurisprudencia: una que
no se permitiría porque la ley no lo dice de manera expresa, y otra que sí se
podría permitir porque podrían beneficiar al trabajador. Pero dependerá del
criterio que adopte cada juez.

197
 Si existen rubros o montos no controvertidos, el tribunal debe dictar sentencia
parcial condenando al pago de esos rubros o montos con las condenas
accesorias preceptivas y los recargos, reajustes e intereses que correspondan.
Esta resolución es apelable sin efecto suspensivo y constituye título de ejecución
(núm. 2º del art. 14).
Tentativa de conciliación: la misma es sobre los rubros controvertidos, ya que
los no controvertidos ya fueron resueltos en la sentencia parcial. Si no se logra
un acuerdo, se diligenciará toda la prueba que el tribunal “considere necesaria”.
El tenor literal de la norma puede referir a una facultad discrecional del tribunal
(núm. 3º del art. 14).
Diligenciamiento de toda la prueba pendiente: cuando convocó a audiencia el
juez ya ordenó el diligenciamiento. Ya fue fijado por decreto provisoriamente el
objeto del proceso y de la prueba, ya se admitió o rechazo la prueba, ya se
ordenó el diligenciamiento de la prueba en audiencia lo fijara de forma definitiva
– resolución apelable con efecto diferido (ART 14 inc 2).
Lo que se hace es fijar el objeto del proceso y el de la prueba, y lo fija de
manera definitiva, dicha resolución va a ser apelable con efecto diferido, que
deben proponerse en la misma audiencia (art 14 inc 2).
Puede ser que esa audiencia única se haga toda en un mismo día o puede
que se haga en varias sesiones.
Alegatos de bien probado: eventual porque la ley dice que puede ser en la
audiencia o que se puede reservar para hacerlo por escrito en un plazo de 6 días
(art 17 núm. 5).
Las resoluciones en la audiencia son apelables con efecto diferido (art 14 núm.
4).
Sentencia definitiva:
Art 15: se puede dictar en audiencia o fuera de audiencia dentro de 20 días
siguientes a la audiencia. La sentencia se va a notificar electrónicamente el
mismo día de dictada, pero el art 17 también habla de que puede haber una
audiencia de lectura de sentencia (si la sentencia fue dictada en audiencia el
recurso de apelación debe ser anunciado allí). Por lo general en la práctica no
hay audiencia de lectura de sentencia.
Esa sentencia va a tener que ser sobre un monto líquido, incluidas las multas,
intereses, actualizaciones y recargos que correspondieren, el juez va a controlar
esto de la liquidación detallada de los rubros. Esto porque el juez va a tener que
hacer una sentencia en donde llegue a un monto líquido.
Apelación: 10 días cuando la sentencia es notificada electrónicamente, pero
cuando se cita a audiencia para la lectura de sentencia, la apelación se debe
anunciar allí.
Particularidades del régimen impugnativo:

198
 Se admiten los recursos de aclaración, ampliación y reposición ya que
proceden contra todas las providencias. Sobre estos recursos, se regula
expresamente su procedimiento en el art 18 inc. 2.
El recurso de apelación procede contra la definitiva y contra las interlocutorias
que pongan fin al proceso (incisos 3 y 4). La adhesión a la apelación no está
prevista a texto expreso.
Nada dice respecto a las sentencias interlocutorias simples con carácter
general, pero a lo largo del articulado se identifican algunas de ellas como
apelables. Por lo tanto, de regla las interlocutorias simples no son apelables
salvo aquellas que se establezcan a texto expreso. Las interlocutorias apelables
son:
- La sentencia que resuelve la excepción de incompetencia por razón de
territorio o cuantía (art. 12), apelable con efecto suspensivo en plazo de
tres días, y con un traslado a la contraparte por el mismo plazo.
- La sentencia que fija definitivamente el objeto del proceso y de la prueba,
y la que se pronuncia sobre los medios de prueba y ordena el
diligenciamiento de los medios probatorios admitidos (art. 14 inc. 2º núm.
4). En este caso el recurso es con efecto diferido, y debe proponerse en
audiencia.
- Todas las dictadas en el curso de la audiencia (art. 14 núm. 4), se
interpone en audiencia y con efecto diferido.
- Las interlocutorias que pongan fin al proceso (art. 18), el que se interpone,
sustancia y resuelve por el trámite previsto para las definitivas (art. 17).
Resoluciones dictadas en audiencia: recursos de reposición y apelación con
efecto diferido.
Está previsto la queja por denegación de apelación, pero no las demás
modalidades (art 262 CGP).
Recurso de casación rige por CGP pero plazo para interponerlo es de 10 días.
Trámite de la segunda instancia:
Se contempla el recurso de queja por denegación de apelación, aunque no se
prevén otras modalidades de este recurso previstas en el Código General del
Proceso vigente. Valentín entiende que esas otras modalidades son admisibles,
por la norma de remisión del art. 31 de la ley 18.572.
En cuanto al recurso de casación, se rige por las reglas del Código General
del Proceso, salvo en cuanto al plazo para interponerlo y sustanciarlo, que se
reduce de quince a diez días, y en cuando al plazo para resolverlo, que se fija en
un máximo de noventa días.
→ Proceso laboral de menor cuantía:
Art 19: establece el ámbito de aplicación, el monto no debe superar 168.000
pesos. Estos asuntos se van a sustanciar en instancia única.

199
 Conciliación previa: similar al proceso ordinario, conciliación ante el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social.
Demanda y su contralor: como en el proceso ordinario, por remisión del art 20
debe tener el contenido el 117 del CGP, debe contener una liquidación detallada
de todos los rubros, el tribunal va a controlar esa demanda y si no cumple con lo
que entiende que corresponde va a ordenar al actor que subsane.
Interpuesta la demanda de forma regular, el tribunal debe disponer el traslado
y el emplazamiento de la demanda a la parte demandada por un plazo de 10
días.
En cuanto a las actitudes que puede tomar el demandado, éstas son las
mismas que en el proceso ordinario. Si el demandado no comparece o se allana,
sin necesidad de otra prueba, el tribunal debe fijar fecha para el dictado de la
sentencia definitiva (art. 21 inc. 3º). Si comparece, al contestar el demandado
tiene la carga de oponer todas las excepciones y defensas, incluso las
procesales del art. 133 del CGP. No se admite la reconvención ni la citación de
terceros, salvo el supuesto que ya mencionamos.
Contestada la demanda o vencido el plazo, el tribunal fijará el objeto del
proceso y de la prueba, se pronunciará sobre los medios probatorios y ordenará
el diligenciamiento de los que correspondan, instrumentando todo para que su
producción se agote en la audiencia única, que se convoca para un plazo no
mayor a diez días (art. 21 inc. 2º).
El traslado de las excepciones va a ser en audiencia. Esto en la práctica no
permite al abogado de la parte actora estar preparado para contestar esas
excepciones; en la práctica lo que se da es que el abogado va a antes de la
audiencia a ver el expediente para poder estar preparado a la hora de contestar
en audiencia. Ese “factor sorpresa” ha sido muy discutido.

200
Audiencia única:
Será en un plazo no mayor a 10 días (art 21).
En ningún caso la audiencia podrá prorrogarse por más de 6 días.
La audiencia debe ser presidida por el tribunal bajo pena de nulidad que
compromete su responsabilidad funcional.
La ley vigente permite la comparecencia personal de las partes o a través de
representante, y la inasistencia no justificada de una de las partes no impide el
desarrollo de la audiencia. Si no asiste ninguna de las partes, se debe disponer
el archivo de las actuaciones.
Al comienzo de la audiencia las partes “ratificarán, en su caso, el contenido
de la demanda y de la contestación, y podrán aclarar sus extremos por iniciativa
propia o sujetas a la decisión del Tribunal si resultaren oscuros o imprecisos”
(núm. 1º del art. 22).
Si existieron excepciones, se debe conferir traslado al actor, quien debe
contestarlas en audiencia, y todas se resuelven en la sentencia definitiva (núm.
2º del art. 22).
Posteriormente, el tribunal debe tentar la conciliación sobre los puntos
controvertidos.
Si no se logra un acuerdo, debe fijar el objeto del proceso y de la prueba de
manera definitiva y, acorde con ello, ordena el diligenciamiento de toda la prueba
que “estime necesaria”.
Diligenciada la prueba, se oyen los alegatos de las partes y el tribunal dicta
sentencia en la misma audiencia o dentro del plazo de seis días, a cuyos efectos
debe fijar día y hora (núm. 4 del art. 22).
En principio, la audiencia es improrrogable, salvo supuestos excepcionales y
con límites que se regulan (núm. 7 del art. 22).
Medios impugnativos:
Artículo 23 (Recursos).- “Las resoluciones dictadas en el curso del
proceso de menor cuantía admitirán recursos de reposición, aclaración y
ampliación. Los recursos interpuestos, contra las providencias dictadas en
audiencia, se tramitarán a petición verbal de cualquiera de las partes,
oyendo a la contraria y resolviéndose en la misma. Las providencias
dictadas fuera de audiencia se impugnarán, sustanciarán y resolverán en
un plazo de 3 (tres) días.”
Se admiten entonces los recursos de reposición, aclaración y ampliación
contra las resoluciones dictadas en el curso del proceso, y los recursos de
aclaración y ampliación contra la sentencia que pone fin al proceso. Se regula el
trámite en la misma ley (art. 23).

201
 El proceso es de instancia única, por lo que no existe recurso de apelación
(art. 19).
El resultado de este proceso va a ser una sentencia definitiva no apelable esta
es una gran crítica porque no se le ha dado la posibilidad al trabajador de llegar
a una segunda instancia.
→ Procesos laborales especiales:
Ley 16.045 (junio 1989): discriminación que viole el principio de igualdad de
trato y oportunidades para ambos sexos en cualquier sector.
Ley 18.561 (setiembre 2009): ley de acoso sexual. Prevención y sanción en
el ámbito laboral y en las relaciones docente alumno.
Ley 17.940 (enero de 2006): libertad sindical. Derechos sindicales.
PROCESOS DE FAMILIA:

Cuando hablamos de los procesos de la materia arrendaticia, los procesos

laborales y ahora de procesos de familia, nos estamos refiriendo a todos aquellos
procesos que tienen pretensiones que tienen determinadas particularidades que
hacen que ese objeto implique determinadas consecuencias a nivel de la
estructura.

En el caso de los procesos de familia, hay una serie de características y

particularidades específicas, en función de ellos estudiaremos los aspectos
generales que atraviesan a todos los procesos de familia y luego veremos
algunos procesos de familia particularmente: el de divorcio, el de alimento y el
de unión concubinaria. Existen otros procesos de familia que no vamos a estudiar
pero que se rigen por cuestiones muy parecidas a las de estos procesos.

Características generales de los procesos de familia:

En primer lugar, cuando hablamos de la materia de familia debemos tener en

cuenta que el art. 40 de la Constitución hace referencia especial a la protección
de la familia por eso se entiende de alguna manera que esta es una materia que
va a recibir un tratamiento tuitivo de protección o si se quiere de cuidado.

El art. 40 dispone: “La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará

por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro
de la sociedad”.

Por otro lado, tenemos los artículos 350.2 y 350.4 del CGP, los cuales
disponen:

→ 350.2: “En las pretensiones relativas a la materia de familia, el criterio

básico para la actuación del tribunal consistirá en la promoción de la familia
y de sus integrantes, en especial de los más desprotegidos, de
conformidad con las normas constitucionales”.

202
 → 350.4: “En las pretensiones relativas a menores o incapaces, se
considerará prioritaria la tutela de su interés por el tribunal”.

El primer inciso analizado (inciso 2º) alude a que esta norma nos da ciertas
pautas que el juez debe siempre considerar a la hora de resolver los conflictos
que se dan en materia de familia. En general, los procesos de familia, a diferencia
de lo que ocurre en otras materias, no tiene que ver con cuestiones
patrimoniales, sino que tiene que ver con otras cuestiones que son
verdaderamente difíciles de resolver en un proceso judicial, ya que por más que
la insatisfacción jurídica se vea resuelta, la realidad afectiva y emocional que hay
por detrás de este tipo de procesos no se resuelve.

Por ende, el 350.2 nos recuerda que tenemos que tener siempre como
objetivo proteger a la familia, a sus integrantes y en especial a aquellos que son
los más débiles dentro de la misma. En este sentido, la labor de los jueces de
familia, por supuesto, es una labor jurisdiccional, pero comprende también el
tratar de acercar a las partes, de solucionar mucho más allá de lo jurídico. Hay
jueces de familia que realmente hacen en este sentido una labor muy importante
tratando de buscar soluciones porque en estos temas la solución jurídica no
significa muchas veces que se haya solucionado el problema real o de fondo,
emocional de esa situación.

Por otro lado, el 350.4 alude a que debemos considerar siempre el interés del
menor. Muchos procesos de familia entablados entre adultos terminan teniendo
a los menores como una suerte de rehenes, esto debería también de evitarse
teniendo en cuenta que el interés del menor debe ser el prioritario. Debemos
tener la pauta de que esto es a lo que apuntamos.

Por otro lado, tenemos los incisos 3 y 5 del artículo 350, los cuales disponen:

→ 350.3: “En las pretensiones propias de la materia laboral, agraria y demás de

carácter social, se podrá modificar la pretensión en la audiencia preliminar,
cuando resulte, manifiestamente, que carencias de información o de
asesoramiento han determinado omisiones en relación a derechos que
asisten a la parte. En estos casos, el tribunal otorgará a la contraparte
oportunidades para la adecuada contestación; se podrá, a tales efectos,
prorrogar la audiencia, si las nuevas cuestiones son de hecho y no fuere
posible controvertirlas, sin previa información”.

Antes de analizar este artículo debemos preguntarnos: ¿Qué significa

materia “de carácter social”? algunos dicen que serían aquellas que necesitan
del proceso para llegar a una solución, otros dicen que no necesariamente es
así, sino que las materias de carácter social son aquellas que el legislador
considera que necesitan un carácter tuitivo especial (como la laboral, la agraria,
etc.); por ende, se entiende en general que la materia familia queda englobada
en la materia de carácter social.

203
 Este tercer inciso del artículo 350 establece que se puede modificar la
pretensión en la audiencia preliminar, esto es importante ya que esta no es la
regla en la mayoría de los procesos. Recordemos que en realidad yo podía
modificar la pretensión si era el actor dentro de lo que me permitía la modificación
de la demanda o en todo caso si se producían hechos nuevos se discutía si se
podía modificar la pretensión o no. Esto que se plantea en el inciso tercero es un
régimen excepcional, ya que estas materias de carácter social se le permite al
actor modificar la pretensión aún hasta en la audiencia preliminar, lo cual es
mucho menos restrictivo que lo regulado en el resto de las materias.

Esta modificación de la pretensión no puede hacerse siempre o simplemente

porque se trate de la materia social, sino que deben darse determinadas
condiciones que surgen del propio inciso, es decir, “cuando resulte,
manifiestamente, que carencias de información o asesoramiento han
determinado omisiones en relación a derechos que asisten a las partes”. Esto
tiene un carácter tuitivo impresionante.

Esto solo puede pedirlo el actor; cuando recién se aprobó el código algunos
sostuvieron que si el juez veía que había carencias de información o que la parte
demandada no había sido bien informada también podía cambiar la pretensión,
pero esto luego se rechazó desde un comienzo diciendo que claramente violenta
el principio dispositivo, porque un juez que le dice a la parte lo que debe reclamar
violenta también la imparcialidad. No solo el juez no puede modificar
directamente el objeto, sino que tampoco puede el juez preguntarle a la parte si
lo va a modificar o no dadas las circunstancias, porque estaría instruyendo a la
parte respecto de lo que tiene o no que hacer.

Entonces, se entiende que es una potestad que la ley le da la parte actora,

quien por tener esas condiciones especiales que la ley protege, puede realizar
esa modificación. Por supuesto que si se realiza esta modificación, hay que
respetar el derecho de defensa de la contraparte porque esta se defendió en
base a la pretensión anterior y si se modifica la pretensión hay que darle la
oportunidad de defenderse debidamente en base a la nueva pretensión
modificada. Este tema ha dado lugar a discusiones porque algunos entienden
que en la medida en que se modifica la pretensión la posibilidad de defender
tendría que ser un nuevo plazo de 30 días, porque le están modificando la
demanda; de todas maneras, en general, se entendió que como las
modificaciones no suelen ser tan significativas no se requiere otra vez tal plazo.

→ 350.5: “En los procesos a que refieren los dos ordinales anteriores, el tribunal
dispondrá de todos los poderes de instrucción que la ley acuerda a los
tribunales del orden penal en el sumario del proceso penal, sin perjuicio del
respeto al principio de contradicción y a los propios de debido proceso legal.
Si no ejercitare esos poderes, indicará las razones al dictar sentencia”.

El otro numeral que debemos analizar es el 350.5, el cual genera algunas

perplejidades porque cuando entró en vigencia y durante todos estos años hacía
referencia a los amplísimos poderes que tenía el juez en los sumarios (era él
204
quien investigaba, tenía el rol de investigar durante el sumario, de juntar la
prueba para luego ponerla a disposición del fiscal). En el sistema actual, la
estructura es diferente, y además el juez ya no tiene ese rol de investigador, no
tiene esas facultades probatorias tan amplias, debido a la entrada en vigencia
del Nuevo Código del Proceso Penal (NCPP).

Pero entonces, ¿perdió vigencia este numeral? Ha habido distintas

interpretaciones, hay quienes han dicho que sí, que ya no existe esta normativa.
Otros han dicho (la posición mayoritaria) que esta norma sigue manteniendo
vigencia, no tiene sentido vaciarla de contenido a los efectos de esta regulación.
Siempre se entendió que el juez tiene una iniciativa probatoria mayor que tiene
en el resto del código. Nosotros sabemos que en el CGP de acuerdo a diferentes
artículos que el juez tiene iniciativa probatoria, pero se entiende que en esta
materia (familia) tiene una mayor iniciativa que en el resto de las materias. En la
posición mayoritaria se entiende que este inciso se mantiene vigente, en el
sentido de que se aseguran estos poderes al juez porque se entiende la
protección que requieren este tipo de pretensiones y que la averiguación de la
verdad es más importante etc.

Competencia de los tribunales:

Una vez que vimos la aplicación a los procesos de familia del 350, partiendo
de la base de que estamos de una pretensión de carácter social, vamos a ver la
competencia en materia de familia. Enumeración de juzgados que son
competentes en materia de familia:

• Juzgados de Paz (seccionales): competencia de urgencia.

• Juzgados Letrados de Primera Instancia del Interior (con competencia
en materia de familia, violencia doméstica y CNA).
• Juzgados Letrados de Primera Instancia del Interior (con competencia
en materia de adolescentes infractores)
• Juzgados Letrados de Familia
• Juzgados Letrados de Primera Instancia de Familia Especializados
• Juzgados Letrados de Adolescentes
• Tribunales de Apelaciones de Familia (2ª instancia).
• Suprema Corte de Justicia (casación)

La enumeración es bastante extensa, porque la materia de familia es, desde

el punto de vista sustancial, muy amplia; por ende, desde el punto de vista
competencial esté dividida en varias partes. Mientras nosotros englobamos
dentro del proceso de familia como a la materia de familia, violencia doméstica,
adolescentes infractores, menores, etc. todo esto lo tienen diferentes órganos
jurisdiccionales.

La ley 19580 en su artículo 51 crea los Juzgados Letrados Especializados en

Violencia Basada en Género, Doméstica y Sexual. Está prevista la creación de
esos juzgados, pero todavía no se han puesto en funcionamiento. Estos

205
juzgados apuntan a que haya una visión más global de determinadas situaciones
que permitan considerar un mismo fenómeno desde distintos aspectos por un
mismo órgano jurisdiccional.

Habiendo visto estos temas generales, vamos a entrar a analizar uno de los
procesos de familia.

PROCESO DE DIVORCIO:

El tema del divorcio presenta ciertas particularidades para el derecho

procesal, ya que la mayor parte de su regulación no se encuentra en el CGP sino
en el Código Civil.

Concepto:

Es la disolución del vínculo matrimonial válido (diferencia a un proceso de

divorcio de un proceso de nulidad de matrimonio), pronunciada por un
magistrado en vida de los cónyuges (el vínculo matrimonial tiene otra forma
de disolverse que es con la muerte de uno de los cónyuges; esta disolución es a
través de una sentencia, siempre debe existir la sentencia para que se disuelva
el vínculo matrimonial por divorcio, dicha sentencia es constitutiva ya que
justamente constituye un nuevo estado civil), a solicitud de uno de ellos o de
ambos (porque vamos a ver que hay un tipo de divorcio que es el por mutuo
consentimiento), en virtud de las causales admitidas por la ley (en virtud de
la causal el proceso podrá variar) o en base solamente en el pedido de uno
de los cónyuges o ambos.

En esta definición que tiene elementos sustanciales y procesales, pero

fundamentales es una visión procesal del divorcio. En primer lugar, es una
disolución del vínculo matrimonial válido, lo cual diferencia al divorcio de la
nulidad de un matrimonio, porque el divorcio ya parte de la base de un
matrimonio válido. En segundo lugar, habla de la disolución pronunciada por un
magistrado en vida de los cónyuges; esto ya nos diferencia de aquella situación
en donde se mueren los cónyuges.

Nuestro sistema opta porque el divorcio sea un acto que se realice frente a
los magistrados, esto quiere decir que para que exista el divorcio debe
necesariamente haber una sentencia de disolución del matrimonio, aún en el
caso de que provenga de solicitud de ambos cónyuges. Prato considera que es
una opción ya que podría llegar a considerarse que así como la creación del
vínculo matrimonial no se cree a través de un órgano jurisdiccional, la disolución
podría tampoco serlo, pero en nuestro sistema necesariamente debe haber una
sentencia para que haya divorcio. Es una sentencia constitutiva porque
constituye ese nuevo estado civil.

Por otro lado, esta definición nos está diciendo que el divorcio puede ser
solicitado por uno solo o por ambos cónyuges (divorcio por mutuo
consentimiento). Además, sólo puede ser decretado por el tribunal si se da

206
alguna de las causales admitidas por la ley, si no invoco alguna de dichas
causales entonces el juez no va a poder hacer lugar al divorcio, o en otros casos
dependerá del pedido de la solicitud del divorcio siempre que se mantenga
durante determinado tiempo la voluntad de divorciarse.

El fundamento de este instituto es otorgar una solución a la situación que se

crea entre los cónyuges y que puede afectar a terceros (por ejemplo, los hijos),
cuando, por el motivo que sea, la vida en común se les ha vuelto intolerable.

Naturaleza Jurídica Del Proceso De Divorcio:

• Es un proceso principal porque tiene un objeto principal, no accede ni

depende de otro proceso, cumple su finalidad por sí mismo y se agota en
sí.
• Es de conocimiento porque su finalidad es obtener la satisfacción
constitutiva, eliminar la insatisfacción jurídica mediante la declaración
oficial. Es de conocimiento también porque busca formar en este caso un
mandato, conseguir una sentencia que dé certeza a una determinada
situación; pero además, es de conocimiento en todas las variantes teóricas
porque como lo que se obtiene es una sentencia constitutiva que no
requiere de actos de ejecución posterior, se trata de un proceso de
conocimiento tanto para los que mantienen una posición tradicional como
para aquellos que decían que dependía del tipo de pretensión que se
tratara, en todos los casos es claramente un proceso de conocimiento:
busco que el juez determine el derecho aplicable y la constitución de una
nueva situación jurídica.
• Es constitutivo, en función de la sentencia que le pone fin a matrimonio.
Se entiende que es declarativo – constitutivo, ya que comparte el carácter
declarativo de todas las sentencias, en cuanto a su eficacia, pero además
la sentencia pose efectos constitutivos para los interesados en el proceso,
ya que extingue la situación jurídica preexistente (la de casados). No es
que declare una situación preexistente, no condena a alguien a hacer algo,
sino que constituye un nuevo estado civil, una nueva situación jurídica.
• Es un proceso necesario, no hay otra forma de pasar de ese estado civil
de casado a divorciado que no sea mediante la resolución del juez. No es
posible terminar con la insatisfacción jurídica de otra manera que no sea
mediante la resolución judicial pronunciada en el marco de este proceso.
Esto se debe a que en el Estado Civil se halla comprendida la organización
de la familia como institución básica de la sociedad, cuya regulación es de
orden público (no rige autonomía de la voluntad). Como consecuencia de
esto último, los modos de extinción, modificación y constitución del estado
civil se encuentran establecidos por ley. En este sentido, la ley
expresamente dispone que las formas de disolución del vínculo
matrimonial son la muerte y el divorcio legalmente pronunciado (art. 186
y 187 CC.).
• Es un proceso contencioso porque en general es fácil de ver que existe
una confrontación de intereses; este tema es discutido por algunos en

207
 cuanto a algunos temas de divorcio, es evidente que el divorcio por
cualquiera de las causales del art. 148 así como en la conversión de
cuerpos del art. 185 es de naturaleza contenciosa, ya que su objeto implica
un cambio no consentido por el sujeto contra quien se promueve el proceso
(es decir, que la promoción del divorcio no solo afecta el estado civil del
actor sino también del demandado). Sin embargo, los casos de divorcio
por mutuo consentimiento y sola voluntad del cónyuge son discutidos.
Barrios de Angelis afirma que el proceso de divorcio es siempre de carácter
contencioso en función de que el mismo modifica la situación jurídica del
cónyuge que no promovió el proceso, por ende, resulta irrelevante la
circunstancia en la que la ley expresamente suprimió la posibilidad al
demandado de contradecir la demanda.

Sujetos Del Proceso De Divorcio:

Los sujetos del proceso de divorcio son el tribunal y los interesados

principales. Es importante tener en cuenta que si bien el Ministerio Público antes
era considerado un sujeto en este proceso, ya no forma parte del mismo.

1. Tribunal.

El tribunal es uno de los sujetos necesarios del proceso de divorcio, titular de

la situación jurídica de jurisdicción. En este caso el sujeto siempre será el Estado,
no puede haber disolución del matrimonio por procesos arbitrales, en función del
carácter de orden público que está impregnado en el objeto de este proceso.
Serán competentes para llevar a cabo este proceso los siguientes jugados:

→ Juzgado Letrado de Familia

→ Juzgado Letrado de Primera Instancia del Interior con competencia en
materia de familia
→ La Ley 19.580 en su art. 51 literal c) dispone que tendrán competencia
en este materia los “Juzgados Letrados Especializados en violencia
basada en género, doméstica y sexual en aquellos casos en que con
una antelación de hasta dos años se haya adoptado judicialmente
alguna medida cautelar como consecuencia de la violencia basada en
género, doméstica o sexual, o en los que se constata por cualquier
medio dicha violencia aunque no se haya requerido la aplicación de
medidas”. Esta ley propicia que todo el proceso sea realizado por el
mismo órgano jurisdiccional, si resulta que existieron medidas en razón
de una situación, por ejemplo, de violencia doméstica y dentro de los 2
años siguientes se inicia el divorcio, se entiende que es mejor que sea
analizado por el mismo juez y en función de ello es que se le atribuye
esta competencia.

Esta es la competencia en razón de la materia, pero desde el punto de vista

territorial hay criterios especiales. La regla general establecida en el art. 146 del
CGP es que será competente el Juzgado Letrado del domicilio del demandado,

208
si se ignorase este o no lo tuviera en el país entonces será el último domicilio
conocido.

Sin embargo, se establecen reglas especiales en materia de mutuo

consentimiento y sola voluntad. En el primer caso, el artículo 187 inciso 2º del
CC. establece que el juzgado competente será el del domicilio de los cónyuges,
la dificultad en este caso se da cuando ambos se domicilian en jurisdicciones
diferentes; en este caso se entiende que ambos juzgados son competentes,
pudiéndose entablar el proceso en cualquiera de ellos.

En el segundo caso (sola voluntad) el inciso 3º del art. 187 del CC. dispone
que será competente desde el punto de vista territorial el juzgado del domicilio
del cónyuge que promueve el divorcio.

2. Interesados principales – las partes.

Con respecto a los demás sujetos, los interesados principales son los
cónyuges, en función del art 31 del CGP que nos dice que son partes en el
proceso el demandante, el demandado. La pretensión en estos procesos es
siempre personalísima, por lo que en virtud de esta característica es que este
proceso no se transmite a los herederos (art. 192 CC.). Obviamente el divorcio
solamente puede promoverlo el cónyuge o los cónyuges, ya que la legitimación
para reclamar el divorcio solamente lo tienen ellos.

En los divorcios, en lo que hace a los interesados tenemos que tener en

cuenta la exigencia del artículo149 del CC., en los procesos en donde invoco
una causal que implica la culpa del otro cónyuge, no puedo fundar en mi propia
culpa esa solicitud de divorcio. En este mismo artículo se establece que “la
acción de separación de cuerpos no podrá ser intentada, sino por uno de los
cónyuges”, lo cual alude a la naturaleza personalísima de esta pretensión.

Existen algunas particularidades en cuanto a la legitimación procesal, que

alude al vínculo entre el sujeto en el sentido material y el sujeto en el sentido
formal, es decir, el sujeto que efectivamente realizaba o cumplía el acto y aquel
sujeto al que se le imputaban los efectos de ese acto. En este sentido, como
estamos frente a una acción personal, surge la interrogante de si se puede
tramitar mediante un apoderado (art 38 CGP), es decir, a través de un
representante convencional (apoderado), a los efectos de deducir alguna de
estas pretensiones.

Esto es posible en general, pero tiene que existir poder especial, lo cual se
fundamenta en el art. 2054 CC., no puede ser un poder general para pleitos, sino
un poder especial para ese proceso de divorcio en base a tales hechos; esto
tiene que ver con que se trata de una pretensión personalísima. En función de
ello también debemos tener en cuenta el artículo 100 del CC. que establece la
posibilidad de contraer matrimonio a través de un apoderado.

209
 Existe una excepción a esto que veníamos planteando anteriormente del
apoderado, y es en el caso de divorcio por mutuo consentimiento y del divorcio
por sola voluntad de uno de los cónyuges en que la actuación debe ser
personal.

Otra situación a tener en cuenta es la del menor habilitado por matrimonio que
pretende actuar en un juicio por divorcio. En este caso debemos tener en cuenta
el artículo 150 de CC. en concordancia con el 32.2 del CGP, en los cuales se
dispone que el menor requiere de asistencia de un curador ad litem para actuar
como demandado o demandante, el cual será designado por el cónyuge o por el
juez.

La última situación a tener en cuenta es la del cónyuge mayor de edad que

deviene incapaz. En el caso en que el cónyuge devenga incapaz ¿ese curador
puede solicitar el divorcio en su nombre? Es un tema particularmente interesante,
uno podría decir que se supone que el curador lo que hace es ejercer actos de
administración y que esto es un acto que va más allá de un acto de
administración, y además se trata de una pretensión que es personalísima.

En este caso debemos analizar dos situaciones, en primer lugar el incapaz

como demandado, en este caso necesariamente va a poder ser representado
por su curador o por un curador ad litem. Recordemos además que una de las
causales establecidas en el 148 es “por incapacidad de uno de los cónyuges”,
es decir que el declarado incapaz puede ser demandado en un juicio por divorcio,
basado justamente en esa declaración de incapacidad.

El problema surge cuando el curador quiere promover ese proceso. En la

sentencia 90/2010, TAF 2º, se analiza y se da lugar a que el curador puede
promover ese divorcio diciendo que lo que si el curador no puede promover el
divorcio estamos “condenando” a esta persona que devino incapaz a continuar
casada de por vida con alguien que quizás podría estar perjudicándole el
patrimonio terriblemente, por ejemplo. Entonces, podrían llegar a plantearse
situaciones de abuso en donde ese cónyuge que devino incapaz se vea
perjudicado, entonces el curador debería poder solicitar o tramitar el divorcio en
dichos casos.

El objeto del proceso:

Como sabemos, el objeto del proceso es el problema que debe resolver el

tribunal, y este consiste en determinar si la insatisfacción jurídica planteada por
quien se entiende perjudicado es efectivamente tal, y en consecuencia si esta
insatisfacción debe eliminarse.

En cuanto al objeto del proceso de divorcio, tenemos dos variantes:

→ Resolver si corresponde disolver el vínculo matrimonial por la causal

invocada por el accionante.

210
 → Resolver si corresponde disolver el vínculo matrimonial por la concurrencia
de la sola voluntad de uno de los cónyuges o de ambos, en el caso de
mutuo consentimiento.

En un caso habrá que resolver en base a la causal y por lo tanto habrá que
probar y demostrar que la causal existió, y habrá que ver la determinación de
dicha causal. Y por otro lado, cuando no sea en base a la causal (la segunda
hipótesis), lo que habría que tomar en cuenta es si existe o no esa voluntad de
divorciarse porque es lo que la ley pide en el caso del mutuo consentimiento o
de la sola voluntad de uno de los cónyuges.

Estructuras del proceso de divorcio:

Como vemos en el cuadro, existen dos formas distintas que no tramitan por
ninguna estructura regulada por el CGP, que son el divorcio por mutuo
consentimiento (187 numeral 2 del código civil) y el divorcio por sola voluntad de
los cónyuges (187 numeral 3); se basan fundamentalmente en la realización de
diferentes audiencias donde el o los promotores según el caso, deberán
mantener la voluntad de divorciarse, lo que importa acá es que exista esa
voluntad de disolver el matrimonio.

Antes el proceso de sola voluntad de uno de los cónyuges se llamaba” por la

sola voluntad de la mujer”; esta solución que respondió a determinadas
situaciones de la época fue a través del tiempo muy cuestionada porque al no
existir el divorcio por la sola voluntad del otro cónyuge, eso planteaba que el otro
cónyuge tenía que recurrir a otra causal y hasta falsear la causal en muchos
casos, pero con el tiempo se modificó eso y ahora se llama por la sola voluntad
de cualquiera de los dos cónyuges, y no solo la mujer.

Elementos en común en todas las pretensiones de divorcio:

Constituye presupuesto de cualquier pretensión de divorcio la existencia de

un vínculo matrimonial válido, es decir, este vínculo no pudo haberse
extinguido ni por muerte de los cónyuges, ni por sentencia de divorcio pasada en

211
calidad de cosa juzgada, o que ese vínculo se encuentre viciado en su validez
(ejemplo, art 199 y 200 CC.).

Asimismo, en aquellas pretensiones de divorcio en donde se alega la

culpabilidad de alguno de los cónyuges (fundada en el adulterio, sevicias o
injurias graves), se exige la fundabilidad de dicha pretensión ya que no se puede
fundar la acción en su propia culpa (art 149 CC.).

También es común a todos los procesos que antes del dictado de la sentencia
definitiva se deberá resolver las cuestiones relativas a los hijos menores e
incapaces en cuanto a guarda, alimentos, régimen de visitas (art 167 CC.). Si
bien el objeto del proceso de divorcio no es eso, sí es un objeto accesorio que
hay que resolver antes de la sentencia de divorcio; es una resolución que es
provisoria, a los efectos de poder resolver este tema antes de dictar la sentencia
de divorcio.

Finalmente, y con independencia de la causal en la que se funde la pretensión,

o la vía en la que se tramite, en todos los casos se exceptúa al proceso de
divorcio del proceso conciliatorio previo (no se requiere conciliación previa) de
acuerdo a lo dispuesto en el art 294.3 del CGP.

DIVORCIO QUE SE TRAMITA POR PROCESO ORDINARIO - Divorcio

por las causales del 148 del CC. (excepto núm. 2 y 7).

En lo que hace al divorcio cuando tramita por proceso ordinario diremos que
tramita por esta vía aquel divorcio que se basa en algunas de las causales
previstas en el artículo 148 del CC., salvo en los numerales 2 y 7. Quiere decir
que el resto de las causales comprendidas en el resto de las numerales, salvo
esas dos, al no existir previsión especial voy a tramitarlo por proceso ordinario.

Las causales que se tramitan por esta vía son:

→ Adulterio
→ Sevicias o injurias graves
→ Propuesta de prostituir al otro cónyuge
→ Conato para prostituir a los hijos o menores a cargo y connivencia en la
prostitución de aquellos
→ Riñas y disputas
→ Abandono voluntario del hogar
→ Separación de hecho
→ Incapacidad de cualquiera de los cónyuges cuando haya sido declarada
→ Por sentencia ejecutoriada de incapacidad
→ Enfermedad mental que impida continuar con el matrimonio
→ Cambio de identidad de género

En este caso, ¿cómo se tramita o qué particulares presenta? Es un proceso

ordinario que no tiene particularidades en cuanto a la estructura como tal, sino
que tiene en cuanto al contenido de ciertos actos; el orden del proceso es el
212
mismo, pero hay algunas particularidades en cuanto al contenido de dichos
actos.

1. Demanda.

En primer lugar, con respecto a la demanda se deberán cumplir con los

requisitos previstos en los art. 118 y 117 del CGP. el actor tiene la carga de
invocar la existencia de hechos previstos en el supuesto normativo de la causal
en que funda su pretensión, y la debe acompañar de la prueba documental que
se hará valer en el proceso, especialmente el testimonio de partida de
matrimonio, e indicar los medios de prueba que se diligenciaran en el proceso.

Recordemos que tiene que establecer claramente en qué causal se está

fundando porque este es un proceso de divorcio que tiene que invocar
determinadas causales, si no invoca una causal le falta un requisito de
admisibilidad.

Pero, además, en la medida en que hay que resolver las cuestiones relativas
a menores o incapaces, ya se incluye en la demanda respecto a cómo fijar el
régimen respecto a estas personas, esto no quiere decir que el juez lo vaya a
hacer así pero es para que lo tomen en cuenta. En este sentido, la demanda
deberá acompañarse del convenio extrajudicial celebrado entre los cónyuges, o
en su caso, el testimonio de la sentencia dictada en el proceso respetivo en el
que se resolvió tales cuestiones (adjuntando además los elementos probatorios
mínimos para que el juez pueda resolver la cuestión en forma provisoria).

Asimismo, en esa misma demanda se pueden solicitar algunas medidas

provisionales; hay algunas que están reguladas en forma especial por el código
civil en los artículos 154, 155 y 157.

En cuanto a la posibilidad de entablar este proceso junto con otra pretensión,

la jurisprudencia en este sentido tiene casos en los que se han reclamado o
acumulado reclamos por daños y perjuicios como consecuencia por ejemplo de
la ruptura del vínculo en razón del adulterio y demás causales en donde se
establece la culpabilidad del otro cónyuge, en la medida en que la otra parte se
haya visto dañada puede acumular ese reclamo, ya que nos encontramos dentro
de un proceso de tipo ordinario y ambas pretensiones (daños y perjuicios y
divorcio) se tramitan por esta vía. No es un objeto habitual del proceso de
divorcio, pero sería una pretensión que se acumula al divorcio, ampliándose
dicho objeto.

El artículo 130.3 del CGP habla de la posibilidad de que se presenten la

demanda y la contestación de forma conjunta (es una regla de carácter general,
no solo se entabla para el proceso de divorcio). Esto que prevé con carácter
general, pero en la práctica Prato solo lo ha visto en divorcios por riñas y
disputas, si bien el art. no refiere a esta causal únicamente, lo más habitual es
verlo únicamente en este tipo de divorcio. Tenemos que tener en cuenta que el
que se presente demanda y contestación conjunta en un solo escrito no quiere

213
decir que solo haya un abogado, sino que cada uno tiene que tener su asistencia
letrada.

2. Control de admisibilidad.

La circunstancia de no fundar clara y terminantemente la pretensión de

divorcio en una de las causales previstas por la ley, habilita al tribunal al rechazo
liminar de la demanda deducida, según establece el art 152 del CC. Por el
contrario, si el tribunal estima que el acto cumple con los requisitos de
admisibilidad, dictara una resolución emplazando al demandado por el plazo de
30 días. Toda demanda de divorcio tiene que implicar necesariamente la
invocación de una de las causales del código, no me puedo divorciar por
cualquier razón. Entonces, está prevista el rechazo liminar por esta razón.
También podría darse el rechazo liminar por otra razón, pero esta está regulada
de forma expresa porque si yo planteo el divorcio por una causal no prevista
claramente sería un caso de improponibilidad de la demanda.

A su vez, de acuerdo al artículo 154 CC., si el juez al realizar ese control de

admisibilidad la demanda lo supera y no hay un rechazo liminar ni manda a
subsanar ninguna cuestión, en ese caso de acuerdo al 154 se declara la
separación provisoria de los cónyuges. Así que el pronunciamiento sobre la
demanda implica también este decreto de separación provisoria de los
cónyuges.

Una vez que el juez realiza este control de admisibilidad y la demanda supera
dicho control, corresponderá por supuesto que se le dé traslado al demandado
de esa demanda. Si se presentó demanda y contestación conjunta obviamente
esto no corresponde y se iría directamente a la convocatoria a audiencia.

3. Actitudes del demandado.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 130 del CGP se aplicará en estos casos

la regla de la admisión de los hechos alegados por el actor en caso de que el
demando no conteste o comparezca, sin embargo, esto no es así, es decir, no
se guía por la regla de la admisibilidad en materia disponible. Por ende, aunque
el demandado no conteste, aunque el cónyuge demandado no comparezca, no
haga nada, no se tendrán por admitidos los hechos sobre los que se funda la
causal, sino que va a haber que diligenciar la prueba de igual manera, y esto se
debe a que es una materia indisponible, en la cual no basta la confesión de la
parte para que se dé por probado.

Lo mismo ocurre con el allanamiento, puede perfectamente el cónyuge decir

que admite los hechos alegados por el actor y que está de acuerdo con los
fundamentos, y sin embargo ese allanamiento no tiene la eficacia habitual, sino
que se aplica lo que dice el artículo 134 del CGP cuando se trata de cuestiones
indisponibles, que no pueden tener esa resolución. En este caso el allanamiento
es ineficaz.

214
 El 134 me decía que hay allanamiento total cuando se trataba de materia
disponible me decía que se sentenciaba y no había que probar nada, sin
embargo, luego dice que corresponderá seguir el proceso si se tratara de
derechos indisponibles. Precisamente acá estamos frente a cuestión
indisponible así que aunque el cónyuge demandado se allane totalmente, de
todas maneras no tiene esa eficacia.

Con respecto a otras actitudes del demandado, con la contestación sucede

lo mismo que estudiamos siempre, obviamente si quiere tomar como actitud la
de controvertir aquello que se expone en la demanda la contestación debe
cumplir con los requisitos del 130.

Cabe la reconvención, puede ser que uno de los cónyuges haya presentado
la demanda por una causal y el otro cónyuge reconvenga por otra causal; esto
está permitido no hay impedimento, y es en función del artículo 136 del CGP.

En cuanto a la oposición de excepciones, se podrán oponer las previstas en

el art 133 numerales 1, 2, 3, 4, 6, 8 y 9 CGP, y las establecidas en los artículos
161 y 164 CC. especiales en materia de divorcio.

El artículo 161 dispone la excepción previa de RECONCILIACIÓN, que es una

excepción especial de tipo sustancial para este tipo de pretensiones. Se presume
que hay reconciliación cuando ambos cónyuges cohabitan luego de haber
cesado la habitación común; esto es importante como medio probatorio de la
excepción.

La reconciliación supone el perdón y el olvido de los hechos que habilitan a

ejercitar la acción de divorcio. Corresponde oponerla siempre que la misma
ocurra en un momento anterior a la contestación de la demanda, es decir que, si
acontece con posterioridad a la presentación de la demanda, por ejemplo, dentro
del plazo para contestarla, deberá invocarse necesariamente como excepción
previa. Si la reconciliación se da con posterioridad a la contestación de la
demanda, la misma podrá ser invocada en cualquier etapa del proceso como un
hecho nuevo, incluso en segunda instancia (163 CC. y 121.2 CGP).

Con respecto a la prescripción, que es la otra excepción especial regulada

por el artículo 164 CC. este artículo regula un plazo especial de prescripción de
la acción, que se fija en seis meses desde el momento que el cónyuge conoce
los hechos que le dan merito a la causal que invoca o en caso de ignorancia, tres
años de producido el hecho. Asimismo, si el hecho ha continuado o se ha
reproducido, el término de la prescripción se contará desde el momento en que
dejo de producirse. Esta excepción podrá oponerse en cualquier estado del
juicio, y hasta que los autos estén en situación de dictarse sentencia.

No está especialmente regulado pero la actitud de expectativa es otra actitud

que podrá asumir, esto ocurre cuando en realidad no se conoce el domicilio del
cónyuge demandado y se lo emplaza por edictos, en dicho caso recordemos que
se le nombra un defensor de oficio y este habitualmente toma una actitud de

215
expectativa. La actitud de expectativa no la va a poder tomar directamente el
cónyuge porque no cumple con los requisitos que dice el cgp para dicha actitud,
es para sujetos que son ajenos a la situación de hecho invocada, entonces una
es la de defensor de oficio cuando la demanda de oficio va dirigida a alguien que
no se conoce el domicilio.

También será admisible cuando se promueva proceso de divorcio por la

causal prevista en el numeral 10 del art. 48 del CC., que es el supuesto del
cónyuge que fue declarado incapaz por enfermedad mental y por tanto actuará
con otra persona por el en el proceso, que puede desconocer los hechos que se
plantean.

4. Audiencia Preliminar.

Una vez contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo o

sustanciadas las excepciones previas o reconvención, el tribunal convocará a
Audiencia Preliminar que deberá ser fijada en un plazo máximo de 90 días (art
101 CGP).

Recordemos, en el proceso ordinario tengo una audiencia preliminar y otra

complementaria porque el juez habitualmente va a pronunciarse en la primera
sobre la admisibilidad de la prueba y recién allí ordena su diligenciamiento, el
cual se completará en la audiencia complementaria.

En aquellos divorcios simples como por ejemplo riñas y disputas, donde hay
prueba sencilla y no hay mayor oposición entre las partes, suele pasar que en el
decreto el juez ya pida los testigos, entonces en esa única audiencia preliminar
ya van los testigos. No es que haya una única audiencia, pero en la práctica se
suele tomar esta forma que el juez ya señala que tomará la declaración de los
testigos propuestos en la audiencia preliminar.

Si el juez ya dice que le tomará declaración en la audiencia preliminar a los

testigos, supónganse que el actor y el demandado presentaron demanda y
contestación conjuntamente, allí ya se ahorraron eso, y luego no hay audiencia
complementaria, sino que todo se da en la audiencia preliminar, termina siendo
un proceso más acotado. No deja de ser un proceso ordinario, pero en la práctica
se da muchas veces de esta manera que tiene que ver con hacer que un proceso
que no sea muy complejo termine rápidamente.

Respecto del régimen de comparecencia, la modificación realizada por la Ley

19.090 dispuso la inaplicabilidad de las consecuencias establecidas en el artículo
340.1 (que es el régimen que ya conocemos de comparecencia personal –
desistimiento de la demanda en caso del actor y admisión de los hechos en el
caso del demandado), estableciendo que en caso de incomparecencia
injustificada del actor, el proceso quedará detenido a la espera del impulso
procesal de esa parte, según dispone el artículo 340.2 del CGP. Para el supuesto
de incomparecencia del demandado, el proceso continuará, no siendo aplicable
la consecuencia de admisión de los hechos alegados, debiendo si o si

216
diligenciarse la prueba ofrecida. Esta regla es la dispuesta en materia
indisponible.

Asimismo, el 340.3 dice “salvo que el proceso refiriese a una de las cuestiones
mencionadas…” entonces en ese caso la audiencia se va a realizar, se va a
diligenciar la prueba, pero ello no implica que apliquen las consecuencias del
régimen de comparecencia que ya conocíamos de la materia disponible. No es
una regulación especial para el divorcio sino para todas las cuestiones que traten
sobre este tipo de materia.

Si queda a impulso del actor y este no comparece y no comparece, parecería

que el demandado queda librado o atado a que el actor dé impulso al proceso, y
quedaría este trámite pendiente. Lo que podría hacer el demandado en este caso
es presentar él una demanda de divorcio, pero por otra causal, no por la misma
porque si no habría litispendencia. O que inicie por sola voluntad, o solicitar la
perención de la instancia, pero eso implica también muchísimo tiempo.

Con respecto al contenido de la audiencia preliminar, además de las

actividades previstas en el artículo 341 del CGP, al tratarse el proceso de divorcio
de una especie del género de “carácter social”, resulta aplicable el artículo 350.3
del CGP, el cual tiene una regulación especial en materia de estos procesos y
alude a la posibilidad de modificar la pretensión, y dispone que será “cuando
resulte manifiestamente, que carencias de información o asesoramiento han
determinado omisiones en relación a derechos que asisten a la parte”.

Otro aspecto a tener en cuenta que se resolverá en la audiencia preliminar es

lo relativo a las pensiones alimenticias, al régimen de visitas, quién de los
cónyuges se quedará en el hogar (no sobre la propiedad del bien que es otra
cosa distinta, sino quién se queda en el hogar), siempre y cuando esto no hubiera
sido resuelto en un proceso anterior, ya sea por acuerdo entre los cónyuges o si
mediare sentencia ejecutoriada (art 167). Estas cuestiones se deberán incluir en
la audiencia preliminar además de todo el contenido del art. 341.

En este caso siempre prima la solución acordada entre las partes, pero en el
caso de que no haya acuerdo entonces el juez decidirá a través de una
resolución provisional que es apelable sin efecto suspensivo y cuya eficacia es
temporal, según dispone el art 350.1 CGP.

Siempre se busca la solución acordada y que el juez no imponga algo que las
partes no quieren, siempre hay que mirar la tutela del interés del menor esto no
hay que perderlo de vista. Muchas veces la audiencia se extiende en esta parte
que es tratar de llegar a una solución, si no llega a una solución el juez adopta
el régimen provisorio que mencionamos anteriormente (en su defecto, ósea si no
se logra llegar a un acuerdo entre las partes, dictará resolución provisoria fijando
un régimen).

Particularidades de la prueba:

217
 El principio general está establecido en el art 166 del CC. que establece “todas
las especies de prueba serán emitidas en estos juicios”, sin embargo, existen
algunas especialidades propias de la naturaleza de la pretensión que
corresponde analizar. Esta prueba que como dijimos en algunos casos se
producirá en esa misma audiencia preliminar pero en otros casos se producirá
en una audiencia complementaria, y tiene en materia de proceso de divorcio
algunos caracteres importantes.

En primer lugar, la confesión no basta para probar la causal invocada,

entonces el 166 del Código Civil refiere a esto: para que se decrete el divorcio
no basta la confesión porque se trata de materia indisponible. Entonces, en
función de este art. se dispone expresamente que este medio de prueba
(confesión o juramento de los cónyuges) no será bastante para que la pretensión
sea acogida. Si bien el medio de prueba es admisible, carece de eficacia
probatoria.

Con respecto a la prueba testimonial, el mismo 166 en su inciso 2º prohíbe

el testimonio de ascendientes y descendientes de los cónyuges. En este sentido,
se prevé un supuesto de inadmisibilidad del medio de prueba, no es que sea
ineficaz, por lo que si se propone el testimonio de padres o hijos de los cónyuges
entonces ese medio de prueba será inadmisible, rechazado.

Por otro lado, en función del art 157 del CGP, que consagra el parentesco
como circunstancia de sospecha que puede afectar la credibilidad o
imparcialidad del testigo, en función del 166 se entiende que en este caso el
parentesco no constituye motivo de sospecha, por lo cual estamos frente a
una excepción al art 157.

El art. 156 del CGP dispone que tienen la facultad de abstenerse de

testimoniar el cónyuge, etc. Esto rige para todos los procesos en general, pero
en materia de divorcio no es que tienen la facultad de abstenerse, sino que está
prohibido, no pueden declarar directamente, hay un problema de inadmisibilidad.
El parentesco como tal no constituye un motivo de sospecha, a diferencia de lo
que dice el 157 del CGP que decía que eran sospechosos aquellos que iban a
declarar en razón de parentesco como veíamos previamente.

Con respecto a la prueba documental, el CGP prohibía la utilización como

prueba documental de las llamadas cartas misivas dirigidas a terceros, salvo en
materia relativa al estado civil de las personas y demás, así que en este caso sí
se admiten estas cartas misivas dirigidas a terceros. Sin embargo, y en función
del artículo 175.1 del CGP, en el proceso de divorcio se encuentra la excepción,
ya que estos medios serán admisibles siempre que sirvan para acreditar los
hechos que integran el objeto de la prueba en los procesos relativos al estado
civil.

Con respecto a la valoración de la prueba, si bien no hay una causa legal

que lo establezca es verdad que la valoración será más flexible en el caso de
aquellos divorcios por causal en donde no se le está culpando a uno de los

218
cónyuges, sino que se invoca la relación en sí, cuando no se culpa a uno o se
imputa la culpa del divorcio a otro En estos casos en que es clarísimo que no se
está imputando la culpa al otro, hay una mayor flexibilidad de la valoración de la
prueba; para qué mantener un vínculo matrimonial que nadie quiere mantener,
este es el concepto que está por detrás o la base de esta flexibilización.

5. Audiencia Complementaria.

La audiencia complementaria no presenta particularidades en el caso de que

se dé. Si es un divorcio muy simple las partes hasta muchas veces renuncian a
los alegatos.

6. Sentencia.

En el caso de la sentencia, esta sentencia definitiva es una sentencia que es

constitutiva porque crea un nuevo estado civil, más allá de que es declarativa
en cuanto a que declara la existencia de determinada causal y aplicación del
derecho, pero fundamentalmente es constitutiva porque crea ese nuevo estado
civil, y además no puedo acceder a ese nuevo estado civil si no accedo al
proceso. En cuanto al contenido, si la sentencia acoge la demanda entonces
declara la disolución del vínculo matrimonial por la causal que corresponda y
manda a comunicar a los registros correspondientes esa nueva situación
(Registro de Estado Civil, Registro de Actos Personales).

Si, por el contrario, el demandado deducido reconvención el que deberá

pronunciarse por el acogimiento de una y el rechazo de la otra pretensión.
También podrá desestimar la demanda.

Con respecto a los medios impugnativos, corresponden los mismos que para
el proceso ordinario sin particularidades, por ende, proceden los recursos de
aclaración, ampliación y apelación (art 244 y 248 CGP).

DIVORCIO QUE SE TRAMITA POR PROCESO MONITORIO - Divorcio

por núm. 2 y 7 del art 148 CC., divorcio por conversión de la sentencia de
separación de cuerpos art. 185 CC. y 369 CGP.

La otra estructura revista para la tramitación de un proceso de divorcio es la

estructura monitoria, la cual está prevista, en función del art. 369 del CGP, para
aquellas pretensiones de divorcio fundadas en:

a. La conversión de separación de cuerpos en divorcio (art 185 CC.).

b. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, pronunciada
por sentencia criminal condenatoria (art 148.2 CC.).
c. La condenación de uno de los cónyuges a pena de penitenciaria por mas
de 10 años (art. 148.7 CC.).

EL fundamento es el mismo que el de todo proceso monitorio, en todos estos

casos la fehaciencia inicial que tiene la pretensión del actor es altísima porque
son causales que se pueden verificar muy fácilmente, la configuración de la
219
causal se verifica muy fácilmente, entonces en esos casos se entiende que no
es necesaria una estructura procesal más amplia cuando en realidad lo que
tengo en estos casos es un documento que acredite la causal.

El proceso en sí y los actos que en él se cumplen no tienen mayores

particularidades, salvo las que analizaremos a continuación.

1. Demanda.

Para la demanda se deberán cumplir los requisitos generales establecidos en

los artículos 117 y 118, pero además se establecen requisitos especiales, los
cuales son, en primer lugar, acompañar del título (documento característico e
imprescindible para la realización del proceso monitorio – en este caso una
sentencia previa, por ejemplo, en el caso de los incisos 2 y 7).

También es requisito lo establecido en el artículo 153 del CC., el que dispone

que se debe acreditar que no ha operado la prescripción. Como vemos, entra en
juego también la prescripción y por lo tanto el propio actor tiene que acreditar
que no operó la prescripción. Tarigo dice que acá hay un tratamiento de la
prescripción muy parecido a la caducidad porque si yo tengo que acreditar esto
entonces quiere decir que el juez podría relevarlo de oficio, entonces ¿cuál sería
la diferencia? Normalmente se entiende que la prescripción opera si el otro la
alega pero acá vendría a ser al revés. La profe entiende que en la medida que
la demanda requiere esto lo eleva a requisito de admisibilidad y por ende el juez
puede relevar de oficio o algo así no sé si escuché bien.

Además, es necesario acreditar el cumplimiento lo dispuesto en el artículo 167

del CC., en el cual se establece que deben quedar resueltas las cuestiones
relativas a los menores e incapaces antes de iniciar el juicio, y esta acreditación
debe surgir de la propia demanda. ¿Por qué tiene que acreditarlo con la
demanda? Porque es un proceso monitorio. Si miramos las causales, será difícil
que en el marco de dicho contexto tengamos un acuerdo homologado porque en
general son situaciones en donde la posibilidad de acuerdo entre las partes es
difícil por la relación existente.

En caso de que dichas cuestiones no estén resueltas entones será necesario

iniciar el proceso de pensión alimenticia, visitas, etc. Sin embargo, en este caso,
lo que ocurre es que me corre la prescripción de la causal, porque desde que
tengo la sentencia condenatoria (en el caso del 2 y 7) me corre el plazo de
prescripción, entonces si yo espero a haber tramitado todo el proceso de guarda,
visita, tenencia no llego. Lo que se ha entendido es que tengo que iniciar esos
procesos y conseguir una medida provisional que fije un régimen provisorio
referido a ese tema, y con ese régimen provisorio yo puedo acreditar en este
monitorio el cumplimiento del art. 167, es una forma de compatibilizar todos los
problemas que se presentan por la estructura.

2. Sentencia.

220
 Es un monitorio, así que si se acreditaron y se cumplieron con los requisitos
de admisibilidad y fundabilidad, el juez decretará el divorcio, y en dicha
resolución citará de excepciones y se comunicará con los registros
correspondientes. Esa resolución inicial solo puede impugnarse mediante la
oposición de excepciones porque es el único medio impugnativo que tiene el
demandado para hacerlo, dichas excepciones son todas las procesales, además
de la reconciliación y prescripción que analizamos previamente.

PROCESO ESPECIAL POR AUDIENCIAS – Divorcio por mutuo

consentimiento y Divorcio por la sola voluntad de uno de los cónyuges
(C.C., art. 187 num. 2 y 3).

Tienen una regulación especial que hacen que no entren en ninguna de las
estructuras reguladas por el CGP. Están en el 187 del CC. Son procesos
voluntarios ya que no es necesario probar ni acreditar ninguna de las causales
previstas en el art. 148 CC., sino que se establecen una serie de formalidades a
los efectos de recibir la simple voluntad del interesado, sin expresión de causa,
para lograr la disolución del vínculo matrimonial.

→ Procesos de divorcio por mutuo consentimiento:

En un divorcio por mutuo consentimiento es muy difícil ver dónde puede estar
el carácter contencioso de ese proceso, no habría contienda, conflicto de
intereses.

Naturaleza del proceso: Hay distintas posiciones: Gelsi habla de que se trata
de un proceso voluntario en cuanto en los parámetros habituales que nos sirven
para clasificar uno de otro, no entraría dentro del contencioso porque no hay una
contienda, ni una contradicción, habría una coincidencia de intereses entre las
partes.

Por otra parte, Barrios De Angelis y Valentín sostienen que este proceso
siempre es contencioso, ya que cuando se produce un divorcio no se produce
solo una modificación en el ámbito de una persona sino en el de los dos, el que
promueve el divorcio no solo está pidiendo que se modifique su propia situación
sino también la del otro. Si bien es cierto que hay un acuerdo entre ambos, en
realidad ese acuerdo es ineficaz para el ordenamiento jurídico ya que como
estamos en cuestiones indisponibles no puede haber acuerdo de partes,
entonces existiendo una modificación en el campo subjetivo de otra persona, y
no existiendo un acuerdo válido para el ordenamiento, es un proceso
contencioso. Implica la actuación en acuerdo de los cónyuges.

Competencia: es competente el juzgado letrado del domicilio de ambos

cónyuges (art 187 núm. 2 del CC), ya analizamos lo que pasa en caso de que se
desconozca uno de los domicilios (edictos).

221
 Sin perjuicio de que en general la regla es que se pueda actuar a través de la
representación, en este caso no, ya que se exige la actuación personal de los
cónyuges, a los efectos de manifestar su voluntad

Trámite:

El art 187.2 del CC. dispone que la primera comparecencia debe hacerse en
el mismo acto, ante un juez letrado de su domicilio, a quien expondrán el deseo
de divorciarse. Se comparece realizando un acto anterior previo, que es la
presentación de un escrito, firmado por ambas partes, en el cual se adjunta la
partida de matrimonio y eventualmente las partidas de nacimiento de sus hijos,
si los tienen. Luego de realizado el control de admisibilidad, se convoca a una
audiencia, en la cual se recibirá la primera de las tres manifestaciones para
divorciarse.

Primera audiencia: en esta primera audiencia se va a realizar la tentativa de

conciliación, se va a decretar la separación provisional, y se podrán establecer
medidas provisionales y cautelares. En esta primera audiencia el juez va a tener
que resolver lo vinculado al artículo 167 del CC., relativo al tema de los menores
e incapaces. Pueden ser las propias partes las que le presenten al juez una
propuesta de cómo resolver este punto.

En esta audiencia el contenido principal es la manifestación de la voluntad

de divorciarse, a diferencia de los divorcios por causal, acá no se necesita una
causal, solo basta la voluntad de divorciarse. El juez agotado este contenido, va
a labrar un acta sobre esto y va a fijar una nueva audiencia que se va a llevar
adelante dentro del plazo de 3 meses.

Segunda audiencia: luego de pasado los tres meses de la primera audiencia,

se celebrará la segunda audiencia, la cual tiene la misma carga de
comparecencia personal y un objeto mucho más acotado, que es simplemente
recibir una nueva manifestación de voluntad de parte de ambos cónyuges. Lo
único que hace el juez es preguntarles si mantienen la voluntad de divorciarse,
es el único contenido que tiene esta audiencia.

También en este caso se debe labrar un acta, recogiendo esta manifestación

de voluntad, y dicha acta debe ser firmada por el juez y las partes. Se labra acta
de lo realizado y se convoca a una tercera audiencia también en un plazo de 3
meses.

Tercera audiencia: finalmente, tres meses después se celebrará la última

audiencia, a la que nuevamente tiene que comparecer de forma personal ambos
cónyuges y manifestar en forma definitiva su voluntad de divorciarse. Si esa
voluntad continua, el juez va a dictar sentencia de divorcio al finalizar la
audiencia.

Si no es así, si alguna de las partes no manifiesta la voluntad de divorciarse,

o si alguno no compareciera, se da por terminado el procedimiento (no se habla

222
de un desistimiento de la pretensión). Esto es importante porque LA
INCOMPARECENCIA DE CUALQUIERA DE ELLOS SE TENDRÁ POR
DESISTIMIENTO DEL PROCESO.

→ Proceso por sola voluntad de cualquiera de los cónyuges:

La ley de matrimonio igualitario Nº19.075, introdujo en su artículo 10 una

reforma importante al numeral 3º del artículo 187 del CC., en dos sentidos. En
principio modificó el nombre del proceso de “sola voluntad de la mujer” a “sola
voluntad de cualquiera de los cónyuges”, garantizando el acceso a esta vía a
cualquiera de ellos, sin distinción de sexo.

La segunda modificación consistió en un cambio sustancial que se realiza con

respecto a la legitimación activa, modificando los plazos para que estos sean
más razonables, entre audiencia y audiencia, pasando de ser entre 6 meses y
un año, a solo 60 días. Se mantiene como condición de admisibilidad para iniciar
el divorcio que hayan transcurrido dos años de la celebración del matrimonio.

Se requiere la comparecencia personal (excluyendo la posibilidad de la

representación), y la incomparecencia del cónyuge promotor se entenderá
como desistimiento del proceso.

Debemos tener en cuenta que se establece en el art 187.3 del CC. una regla
especial en cuanto a la competencia en razón de territorio, por lo que siempre el
juicio se realizará en el domicilio del actor. Cualquiera de los cónyuges puede
promover este divorcio.

Este divorcio tiene un presupuesto especial: “El divorcio por esta sola voluntad
no podrá solicitarse sino después de haber transcurrido dos años de la
celebración del matrimonio” (C.C., art. 187 núm. 3), por ende, y como dijimos
antes, este solo podrá tramitarse cuando hayan trascurrido dos años de
matrimonio, lo cual tiene el objetivo de darle un contexto más a ese vínculo para
que no se puedan casar y al otro día divorciarse.

Trámite:

Por cómo está organizado el sistema, se comparece por escrito, por ese
cónyuge que manifiesta la voluntad de divorciarse, agregando partida de
matrimonio y si existiera hijos la partida de nacimiento y se denuncia el nombre
y domicilio del otro cónyuge (es el mismo acto anterior previo que vimos antes,
el escrito firmado por el cónyuge, siguiendo los requisitos del 117 y 118 CGP).
El juez hace control de admisibilidad (art 119 CGP) y convoca a ese solo cónyuge
a una primera audiencia teniendo en cuenta los plazos del art 101 CGP.

Primera audiencia: en esta primera de cinco audiencias, lo que se hace es

que ese cónyuge que promueve el proceso manifieste su voluntad de divorciarse,
entonces le juez recibe esa manifestación, labra un acta y convoca a una
segunda audiencia a los dos cónyuges.

223
 Segunda audiencia: para convocar a esta segunda audiencia la ley no le
establece un plazo especial (se toma el plazo máximo general de 90 días). Se
convoca a los dos para esta segunda audiencia, habiendo debidamente citado y
notificado al otro cónyuge.

El contenido de esta audiencia es el más complejo de todo el proceso. Habrá

una tentativa de conciliación y por eso es importante que estén los dos y que
vayan con carácter personal, el tribunal va a decretar la separación provisional y
adoptar si corresponde medidas provisionales pertinentes y va a resolver las
cuestiones vinculadas a los menores incapaces. También va a resolver las
cuestiones relativas a los bienes, siempre y cuando el otro cónyuge comparezca,
ya que la regla es que comparezca el cónyuge promotor. Si el cónyuge no
promotor no comparece, es irrelevante para el proceso, pero se resolverán
igualmente las cuestiones de forma provisoria.

El contenido más esencial de esta segunda audiencia es que el cónyuge

promotor manifieste la voluntad de divorciarse.

En este caso se va a convocar a una tercera audiencia, la cual se va a fijar en

un plazo de 60 días. Esta nueva convocatoria es una convocatoria para que el
cónyuge peticionante concurra para que vuelva manifestar su voluntad de
divorciarse, por lo que no tiene que ir el otro cónyuge, solo va el que promovió el
divorcio.

Cuarta audiencia: se celebra a los 60 días a los efectos de que ese cónyuge
promotor mantenga esa voluntad de divorciarse y se convoca a los dos cónyuges
para la audiencia final, con los plazos del 101 del CGP.

Quinta audiencia: para la celebración de esta audiencia no hay un plazo

especifico, pero se suele fijar un plazo casi inmediato. Hay una tentativa de
conciliación, pero si el cónyuge promotor sigue manteniendo la voluntad de
divorciarse, el juez dicta sentencia.

¿Cuál es la posibilidad de control que tiene el cónyuge no promotor? Este es

un problema que tiene este proceso. En cuanto al mérito, no puede oponerse al
divorcio ya que solo importa la voluntad del cónyuge promotor, pero sí
corresponde que se realice un control de regularidad (por ejemplo, que venga
ese otro cónyuge a decir que en realidad no han pasado 2 años desde el
matrimonio, o podría venir a plantear la nulidad del emplazamiento diciendo de
que no se lo comunicó). Nunca podrá entrar a la cuestión del mérito.

La única actividad probatoria son las partidas, esto ya que no hay hechos a
probar, lo que le importa al juez es si hay una voluntad de divorciarse, pero nada
más.
PROCESOS DE DETERMINACIÓN, MODIFICACIÓN O CESE DE LOS
ALIMENTOS EN EL CNA:

224
 El Código de la Niñez y la Adolescencia regula una serie de procesos para la
determinación, modificación o cese de los alimentos establecidos en favor de
niños o adolescentes, y mayores de edad menores de 21 años. Algunos de estos
procesos son:
• Proceso de determinación de los alimentos: se fijan los alimentos a
servir para niños y adolescentes e incluso para los mayores de edad
menores de 21 años.
• Proceso de aumento o reducción de dichos alimentos.
• Proceso de cese de dichos alimentos.
• Rendición de cuentas por parte de quien administra esos alimentos.

1. PROCESO EXTRAORDINARIO PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS

ALIMENTOS DE NIÑOS Y ADOLESCENTES Y DE MAYORES DE EDAD
DE MENOS DE 21 AÑOS.
Objeto del proceso:
La insatisfacción jurídica que el proceso de alimentos regulado en el CNA
pretende eliminar consiste en el invocado incumplimiento de una prestación
alimentaria destinada a satisfacer las necesidades de un niño o adolescente, o
de un mayor de edad menor de 21 años, que no disponga en este último caso,
de medios de vida propios y suficientes para su propia sustentación, lo cual es
establecido por el art. 50 del CNA.
Esta pretensión se caracteriza por la urgencia y el carácter fundamental de
los derechos en juego, vinculados al mantenimiento y desarrollo de la vida de
los niños, adolescentes o jóvenes menores de 21 años. Estas características
hacen que sea imprescindible la búsqueda de soluciones procesales que
permitan la rápida eliminación de la pretensión. Entonces, decimos que, a mayor
urgencia en la eliminación de la insatisfacción jurídica, menor debe ser la
estructura destinada a procurar la satisfacción.
Por esta razón, el CNA recoge la solución brindada por el CGP, consagrando
con carácter general, la estructura del proceso extraordinario para este caso.
Esta solución ha sido criticada en numerosas ocasiones ya que la aplicación
práctica ha demostrado que tal y como está regulada, adolece de serias
deficiencias que dificultan su celeridad y eficacia.
Por otra parte, el CNA mantiene la posibilidad de decretar medidas
provisionales y vuelve a regular una medida cautelar especial denominada
“cierre de fronteras”.
El contenido de la obligación alimentaria está regulado por el artículo 46 del
CNA, que define a los alimentos como “las prestaciones monetarias o en especie
que sean bastantes para satisfacer, según las circunstancias particulares de
cada caso, las necesidades relativas al sustento, habitación, vestimenta, salud y
los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio, educación, cultura y
recreación”.
También se consideran alimentos, de acuerdo al inciso segundo del mismo
artículo, “los gastos de atención a la madre durante el embarazo, desde la
concepción hasta la etapa de posparto”. El art. 46 trata un concepto muy amplio

225
que trata de abarcar los distintos aspectos del crecimiento de una persona, ya
que un sujeto no crece solamente mediante el alimento, sino que se deben
abarcar otros conceptos.
En cuanto a la cuantía de las prestaciones alimentarias, deberán ser
proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y a las
necesidades de los beneficiarios, que refiere a lo que puede el obligado y a lo
que necesita el beneficiario.
Una de las particularidades que tiene relevancia desde el punto de vista
procesal, es que cabe la posibilidad de proporcionar prestaciones alimentarias
en especie. Entonces, la sentencia de condena puede incluir obligaciones de dar
cosas que no sean dinero, por lo que en caso de incumplimiento de la sentencia
el beneficiario deberá promover el proceso de ejecución regulado en el art. 397
del CGP.
Además, también es posible que se pretenda la imposición de una obligación
de hacer, como el caso en que se pretende que el padre sea condenado a pagar
el colegio privado del niño. En ese caso, la obligación de pagar una suma de
dinero a favor de un tercero, es un hacer frente al beneficiario, por lo que, si en
una sentencia se condena a que el padre se haga cargo de ese gasto, la
ejecución debería tramitarse por la vía del art. 398 del CGP.
En cuanto a los caracteres de la obligación alimentaria, tenemos su
intransmisibilidad e irrenunciabilidad, su inembargabilidad e
incompensabilidad, y su carácter imprescriptible (art. 52 del CNA). Además,
se permite la renuncia a los alimentos atrasados y la transmisión por causa de
muerte del derecho a demandarlos, así como la transacción sobre alimentos
futuros, que no surtirá efectos hasta después de ser aprobada judicialmente.
Sujetos:
a. Tribunal

➢ Reglas de atribución de competencia en razón de materia y etapa

del proceso:
Las pretensiones de alimentos reguladas en el capítulo que estamos
estudiando del CNA integran la denominada materia de “familia”. La competencia
para entender en la materia de familia, y en particular en lo relativo a las
pretensiones de alimentos, se atribuye a los siguientes órganos:
• Juzgados de Paz Rurales y Juzgados de Paz de Ciudades, Villas o
Pueblos del Interiores, para la determinación de pensiones alimenticias
de menores en situaciones de urgencia en carácter de medida
provisional. Estos Juzgados deberán elevar los asuntos al Juzgado
Letrado de Primera Instancia que corresponda, necesariamente dentro
de las 48 horas de dictada la resolución.
• Juzgados Letrados de Primera Instancia del Interior con competencia
en la materia de familia y Juzgados Letrados de Familia, para entender
en la primera instancia de los procesos de alimentos.
• Tribunales de Apelaciones de Familia, para entender en segunda
instancia de estos procesos.

226
 • SJC competente en la resolución de los recursos de casación y
revisión.

➢ Regla de atribución de competencia en razón del territorio

Las pretensiones de determinación de alimentos son pretensiones
personales, ya que mediante su ejercicio se pretende el dictado de una sentencia
que condene al cumplimiento de una obligación, lo que antes de la entrada en
vigencia del CNA hacía aplicables las soluciones establecidas en el art. 21 de la
LOT.
Con la entrada en vigencia del CNA, surgieron diversas posiciones en cuanto
a cuál de los fueros territoriales era el que correspondía, debido a diversas
interpretaciones del art. 21 de la LOT. Véscovi sostenía que como se trataba de
una acción personal, era competente por razón de lugar, el Juez del domicilio del
demandado. Sobre esta misma línea se pronunciaba Klett siempre que se tratara
de una obligación legal.
Por otra parte, la postura de Tarigo y Arlas, entendía que la competencia
correspondía al Juez del domicilio del alimentario, por aplicación del art. 1465
del CC. En general, podemos decir que las diferentes posiciones versan sobre
distintas interpretaciones que se le pueden atribuir al art. 21 de la LOT.
El art. 21 de la LOT consagra una competencia preferente y dos subsidiarias.
La primera, corresponde al lugar de cumplimiento de la obligación, mientras que
las dos subsidiarias, que operan a falta de designación expresan o implícita de
lugar son, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el del
lugar donde nació la obligación.
El problema radica en saber a qué refiere este artículo cuando menciona al
“lugar de cumplimiento”, y la única alternativa correcta antes del CNA era la de
presentar la demanda ante el Juez del domicilio del demandado. Sin embargo,
el CNA soluciona esta problemática con una norma que establece una
competencia alternativa: a elección del actor, el juez del domicilio del niño o
adolescente o el del domicilio del demandado (art. 64).
Ahora bien, la determinación del niño o adolescente no está libre de
problemas. De acuerdo al CC, el domicilio de los menores de edad no habilitados
por matrimonio coincide con el de sus padres o tutores y, ocurre que en estos
casos en que se disputa una pensión alimentaria, generalmente los padres no
viven en el mismo domicilio e incluso pueden no vivir en el mismo territorio.
El CNA no soluciona este tema, ya que no contiene una norma especial que
determine el domicilio de los niños o adolescentes, ni siquiera a los efectos de
determinar la competencia. Actualmente, las pretensiones de determinación de
alimentos pueden promoverse, a opción del actor, ante el juez de la residencia
habitual del niño o adolescente o ante el juez del domicilio del demandado.
Por desarmonía, la norma no menciona la situación de los mayores de edad
de menos de 21 años, por lo que en este caso solo queda como fuero el
correspondiente al domicilio del demandado, ya sea mediante la aplicación del
art. 21 o del 64 de la LOT.

227
 ➢ Reglas que distribuyen la competencia por el criterio temporal, por
el volumen de asuntos y por las letras del alfabeto
La regla que distribuye asuntos de acuerdo al criterio temporal rige en los
procesos principales de alimentos en el interior del país, en los casos en que
existe más de un Juzgado con competencia en materia de familia.
La regla que distribuye la competencia por el volumen de asuntos, mediante
un sistema aleatorio y computarizado se aplica a los Juzgados Letrados de
Familia, competentes en el departamento de Montevideo y a los Tribunales de
Apelaciones de Familia. Finalmente, la regla que distribuye la competencia de
acuerdo a las letras del alfabeto no se aplica para los procesos principales de
alimentos.
b. Las partes
Debemos referirnos a dos requisitos de las partes que presentan alguna
particularidad en este proceso: la legitimación en la causa (legitimación para ser
parte) y la legitimación procesal (legitimación para actuar).
Legitimación en la causa: refiere a la legitimación para ser parte, y puede
definirse como el vínculo entre el sujeto y el objeto de un proceso concreto.
En particular, la legitimación en la causa para ser actor consiste en el vínculo
que se crea cuando un sujeto inicia un proceso para requerir del tribunal que
elimine una insatisfacción jurídica que conlleva un perjuicio del que, según los
términos de la misma demanda, él es el titular.
La legitimación en la causa para ser demandado es el vínculo que se crea
cuando los sujetos son identificados como demandados por los actores y,
además, según los términos de la demanda esos demandados son los titulares
del perjuicio que se sufriría si el tribunal satisface injustamente la pretensión de
dichos actores.
En el caso de los procesos de determinación de alimentos, tiene legitimación
en la causa para ser actor aquel a quien se atribuye la demanda y
simultáneamente, de acuerdo a los términos de la misma, es el titular del
perjuicio que le causa incumplimiento de una obligación de alimentos. Entonces,
para tener esa calidad necesariamente en la demanda se debe afirmar que tiene
la calidad de beneficiario de una pensión, es decir, que se trata de un niño o
adolescente, o un mayor de edad de menos de 21 años que no se auto sustente.
En cuanto a la legitimación en la causa para ser demandado, de la propia
demanda debe surgir alguna de las calidades mencionadas en el art. 51:
a) Obligados principales: son los padres o adoptantes. En relación a los
padres, comprende tanto a los habidos dentro como fuera del
matrimonio.
b) Obligados subsidiarios: solo deben prestar alimentos en caso de
imposibilidad o insuficiencia de los obligados principales. El orden es:
a. Ascendientes más próximos, con preferencia los del progenitor
obligado.
b. Cónyuge respecto de los hijos del otro en cuanto conviva con el
beneficiario.

228
 c. Concubino o concubina, en relación a los del otro integrante de
la pareja, si conviven todos juntos conformando una familia de
hecho (debe interpretarse como si dijera “si convivían”).
d. Hermanos legítimos o naturales, con preferencia los de doble
vinculo sobre los de vinculo simple.
Legitimación procesal: con respecto a la legitimación para actuar se plantea
la cuestión de la representación del niño o adolescente, por ejemplo, si pretende
una condena contra su progenitor. De acuerdo a la regla general, si se trata de
un niño o adolescente sometido a patria potestad, la representación corresponde
a ambos padres conjuntamente. Se trata de una representación genérica
directamente constituida por la ley.
Sin embargo, si el niño o adolescente ejercita su pretensión contra uno de sus
padres, es claro que no es posible el ejercicio conjunto de la representación.
Antes del CNA se establecía que la madre podía ejercer la representación de su
hijo en el proceso de alimentos contra el padre, pero el CNA no reiteró esta
solución y derogó dicha norma, por lo que aún no hay regulación especial.
En ausencia de esta regulación, la solución correcta sería la de designar un
curador especial que represente al niño o adolescente en ese proceso. Sin
embargo, en la práctica se admite la legitimación procesal de la madre (o
eventualmente del padre) sin cuestionamientos.
Conciliación previa:
¿Es necesario o no tramitar el proceso conciliatorio previo regulado en los
artículos 293 a 298 del CGP? El art. 294 del CGP en su art. 11 excluía la
preceptividad de la conciliación previa en los procesos de familia en los
departamentos en que existan juzgados especializados en la materia. Esta
norma era aplicable a los procesos de alimentos regulados en el CNA, que
pertenecen a la materia de familia.
Actualmente, el art. 294 numeral 3º del CGP, en la redacción dada por la LOT,
excluye de la conciliación previa a todos los procesos de la materia familia. En
consecuencia, los procesos de alimentos que estamos analizando no requieren
de conciliación previa, sin importar si se tramitan o no ante juzgados
especializados.
Estructura del proceso:
El proceso para la determinación de los alimentos regulado por el CNA es un
proceso principal estatal, contencioso, de ejecución y extraordinario.
Siguiendo a Barrios y Abal, se trata de un proceso de ejecución porque la
finalidad última es la ejecución, entendiendo la ejecución como el
desplazamiento o la transformación, coactivos, de cosas o personas.
En el caso del proceso de alimentos, la pretensión ejercitada es declarativa y
de condena, ya que se requiere una declaración de que existe una obligación de
dar alimentos, de acuerdo a las necesidades del alimentario y las posibilidades
del alimentante, y una condena a pagar una suma de dinero (o eventualmente
de dar una cosa).

229
 La pretensión se inicia por una primera etapa de conocimiento (proceso
extraordinario del art. 346 del CGP) que, en caso de culminar con una sentencia
de condena, será seguida por una etapa de ejecución (la vía de apremio o la
ejecución de obligación de dar, o la obligación de hacer).
Estructura en la etapa de conocimiento:
El art. 63 del CNA opta por la estructura del proceso extraordinario en sentido
estricto para tramitar las pretensiones de determinación de alimentos,
estableciendo “se rige por las normas previstas para el proceso extraordinario en
el CGP del art. 349 y art. 350 del CGP”.
Por su parte, el art. 347 inciso 2º del CGP establece la posibilidad, para
aquellos procesos en que se sentencia “rebus sic stantibus”, de tramitar un
proceso extraordinario cuando se alegare cambio de la situación ya resuelta, lo
cual es aplicable para este proceso.
Por último, el art. 350 establece reglas especiales para ciertas pretensiones.
Resulta claro que mediante esta remisión se quiso consagrar la aplicabilidad a
los procesos de alimentos de las normas contenidas en los artículos 350.2 a
350.5.
1. Demanda
Se aplican las normas generales de los artículos 117 y 118 del CGP, y es
posible acumular inicialmente pretensiones de condena a pagar alimentos contra
varios obligados subsidiarios (por ejemplo, demandar al padre y a la vez al
abuelo).
Por otra parte, es perfectamente posible acumular la pretensión de condena
a pagar alimentos con otras pretensiones en materia de familia, aun cuando no
sean conexas por la causa y el objeto (por ejemplo, con el régimen de visitas, o
con la pretensión de investigación de paternidad, siempre que en este último
caso se renuncie a la estructura abreviada del proceso extraordinario y se tramite
por el proceso ordinario).
2. Actitudes del demandado
Es admisible la oposición de excepciones previas, de las que se debe conferir
traslado por 10 días de acuerdo al régimen general. Además, no se admite la
reconvención salvo que se trate de ejercitar una pretensión parcialmente conexa
con la causa y el objeto de la propuesta de la demanda.
Luego de contestada la demanda, o la reconvención, o las excepciones
previas, o vencidos los plazos respectivos, el tribunal debe dictar una sentencia
interlocutoria disponiendo el diligenciamiento de la prueba solicitada por las
partes. Para adoptar esa resolución, previamente el tribunal debe determinar el
objeto del proceso y de la prueba, y resolver sobre la admisibilidad de los medios
probatorios solicitados.
Por su parte, los jueces que entienden en los procesos de alimentos tienen la
iniciativa probatoria del art. 350.5, más amplia que la concedida a los jueces que
entienden en procesos que no son de carácter social. De acuerdo al nuevo texto
del art. 350.5 en la redacción dada por la LOT, si el tribunal no ejercitara esa

230
iniciativa probatoria, en la sentencia deberá indicar las razones por las que no lo
hizo.
3. Audiencia Única
A partir de la vigencia del CNA, es indudable que en los procesos de alimentos
(y otros que se tramitan por estructura extraordinaria en los cuales se repite la
remisión) el actor puede modificar su pretensión en la audiencia única cuando
invoque y acredite carencias manifiestas de información o asesoramiento.
Especialidades en cuanto a la prueba por informe:
El art. 60 del CNA se aplica a “particulares” o “empresas” en las que preste
servicios el alimentante. El legislador trató de asegurar la eficacia de los
requerimientos de informes mediante varios mecanismos. La prueba por informe
tiene particular importancia porque se necesita conocer si el sujeto a quien se le
reclama la pensión es dependiente y trabaja para un privado o de forma
particular, para determinar las bases de la prestación.
En primer lugar, estableció un concepto amplio de “prestación de servicios”
(art. 60), lo cual se refuerza con un amplísimo concepto de “ingresos” (art. 58).
En segundo lugar, se fija un plazo para que el informante presente la información
requerida: 15 días de recibido el oficio, que debe computarse en días hábiles a
contar del primer día hábil siguiente de la receptación del oficio, y se suspende
en las ferias judiciales y la Semana de Turismo.
Por último, se establece expresamente la posibilidad de imponer astreintes a
la empresa o particular que no presten la colaboración debida. Actualmente, de
acuerdo al texto de la LOT, las astreintes benefician por partes iguales a la
contraparte del conminado y al Fondo Judicial de la Suprema Corte de Justicia,
por lo que el alimentario podrá reclamar la mitad de las sumas fijadas.
Naturaleza jurídica de la sentencia y retroactividad
¿Qué pasa con las excepciones y defensas? De acuerdo al régimen del
proceso extraordinario, todas las excepciones y defensas deben resolverse en
la misma sentencia; pero si entre las excepciones se encuentra la de
incompetencia y se declara incompetente, no debe pronunciarse sobre las
demás.
Si la sentencia del proceso extraordinario de alimentos hace lugar a la
pretensión, existe un cierto debate doctrinario acerca de su naturaleza, al punto
de que ha sido señalado que la sentencia de alimentos “ha gozado de raro
privilegio de ser ubicada, por la doctrina y la jurisprudencia, en todas las
categorías de sentencias que reconoce el Derecho Procesal”.
Si la sentencia rechaza la pretensión, es meramente declarativa, pero si la
acoge, se cuestiona en la doctrina su naturaleza jurídica. La mayoría de la
doctrina y jurisprudencia sostiene la naturaleza declarativa y de condena de
la sentencia que hace lugar a la pretensión de alimentos.
En general, se entiende que, si la sentencia es declarativa y de condena, en
la parte declarativa la eficacia retroactiva es total, mientras que, si bien los
efectos de la condena también deberían ser totalmente retroactivos, ante
soluciones legales expresas se da preferencia al día de la demanda.

231
 En otras palabras, las disposiciones legales establecen que los alimentos se
deben desde el día de la interposición de la demanda. El artículo 48 establece
que, en el caso de la condena de pagar alimentos, la prestación alimentaria se
debe desde el día de la interposición de la demanda.
Por otra parte, esta condena tiene la característica de referir a una prestación
continuada en el tiempo, es decir, a un objeto naturalmente variable, por ende,
se trata de una sentencia rebus sic stantibus. Esto implica que si varían las
circunstancias vamos a poder revisar lo resuelto.
Por supuesto que el carácter rebus sic stantibus de la sentencia no impide que
pase en autoridad de cosa juzgada formal y material en cuanto al objeto juzgado,
pero permite que, si las circunstancias cambian, se promueva un nuevo proceso
para eliminar la insatisfacción judicial de acuerdo a la nueva situación.
Medidas destinadas a asegurar la efectividad de las retenciones
ordenadas a título de medida provisional o como medida de ejecución:
En cuanto a las medidas provisionales de alimentos, vemos que el juez al
proveer sobre la demanda (si el juez admite la demanda) y atendidas las
circunstancias invocadas, fijará alimentos provisionales. ¿Se pueden decretar
estas medidas de oficio? Se entiende que el art. 49 permite que el juez fije
alimentos provisionales de oficio. La regla es que el demandante los pida con la
demanda, pero en realidad podría llegar a plantearlos en cualquier momento del
proceso si no se hubieran fijado antes.
Esta medida no sigue el régimen general previsto en el CGP, ya que en el
mismo se prevé que las medidas provisionales se tramitan de manera bilateral.
Este art. 49 se entiende que es una medida especial y que por lo tanto el juez
puede fijarlas al admitir la demanda sin tener que escuchar a la otra parte.
Se mantiene el límite de la retención en el 50% de los ingresos, cuando así lo
justifique el número de hijos y las necesidades de los mismos. La norma
establece innecesariamente que estas resoluciones deben ser fundadas y que
son apelables sin efecto suspensivo, esto se debe a que, como toda sentencia
que dispone una medida provisional o de ejecución, debe ser motivada.
En cuanto a la impugnación de esa resolución, Valentín entiende que el efecto
no suspensivo del recurso de apelación previsto en el art. 59 del CNA comprende
tanto a la sentencia interlocutoria que dispone una medida provisional de
alimentos como a la sentencia definitiva de condena a pagar alimentos, en
ambos casos siempre que se ordene una retención de los ingresos del obligado.
Por otra parte, se establece que cuando el alimentante preste servicios
retribuidos por particulares o empresas y se negare a cumplir con la obligación
de alimentos, se ordenará a los empleadores a que efectúen la retención
correspondiente a los sueldos o haberes respectivos. Finalmente, se indica que
para hacer efectiva la contribución indicada por el Juez, basta con una orden
librada por oficio en la oficina en que preste servicios el alimentante, y los
empleadores responden personal, solidaria e ilimitadamente del pago, si
injustificadamente no cumplen con la orden recibida.
Por último, se consagran normas penales destinadas a reprimir la ocultación
de ingresos, la obstaculización o el impedimento del correcto servicio de la

232
obligación alimentaria dispuesta judicialmente, la simulación de créditos contra
el obligado o la colaboración intencional en la reducción del patrimonio efectivo
del alimentante. Todo esto se equipará al delito de estafa.
Hay otra medida destinada a lograr la efectividad de la condena provisional o
definitiva, que consiste en la inscripción de los deudores alimentarios morosos
en el Registro Nacional de Actos Personales Sección Interdicciones. La
inscripción solo procede si existe sentencia firme, si el obligado debe más de tres
cuotas alimenticias, quien debe haber sido intimado judicialmente y siempre y
cuando no haya acreditado que carece momentáneamente de recursos para
afrontas la obligación.
2. PROCESOS DE AUMENTO O REDUCCIÓN DE LOS ALIMENTOS DE
NIÑOS, ADOLESCENTES O MAYORES DE MENOS DE 21 AÑOS.
Objeto del proceso:
Son procesos que tienen que ver con la modificación de la pensión alimenticia
que ya fue inicialmente declarada. En ambos casos, tanto el aumento como la
reducción, podrían señalarse razones de urgencia.
En el caso del aumento de la pensión alimenticia, la insatisfacción jurídica
que constituye el objeto del proceso está constituida por el incumplimiento de la
obligación de otorgar una pensión alimenticia superior a la determinada
inicialmente; en cambio, en el proceso de reducción, la insatisfacción jurídica
consiste en la simple falta de certeza acerca de la cuantía de la obligación, ya
que el obligado entiende que debe ser menor a la inicialmente fijada.
El objeto del proceso de aumento de la pensión alimenticia está asignado por
la misma urgencia que el objeto del proceso de determinación de la pensión, ya
que se reclama la satisfacción de necesidades esenciales, referidas a la
subsistencia del beneficiario. En el caso de reducción, pueden existir también
razones de urgencia, por ejemplo, que el padre alegue que sus posibilidades ya
no son las mismas, o que las necesidades del beneficiario son menores.
Para promover estos procesos debo estar alegando que cambiaron las
circunstancias, porque en realidad la sentencia que instauro la pensión
alimentaria quedo en autoridad de cosa juzgada.
Sujetos:
No hay particularidades en cuanto a los sujetos legitimados, al igual que en
cuanto a la competencia del tribunal. En relación a las partes, el actor del proceso
de aumento es el beneficiario de la pensión, y el demandado el obligado a
prestarla; mientras que, en el proceso de reducción, los roles se invierten, y el
actor pasa a ser el obligado de pagar la pensión y la demanda el acreedor de la
prestación.
Conciliación previa:
Se aplican las mismas conclusiones que respecto a los procesos de
determinación de alimentos: no se requiere conciliación previa, por tratarse de
un proceso de la materia de familia.
Estructura de estos procesos:

233
 El proceso de aumentos de la pensión alimenticia es un proceso principal
estatal, contencioso, de ejecución y extraordinario. Por su parte, la pretensión
ejercitada también es declarativa y de condena, ya que se requiere la declaración
de que la cuantía de la obligación es superior, de acuerdo a las necesidades del
alimentario u las posibilidades del alimentante, y la condena a pagar una suma
de dinero.
Por su parte, el proceso de reducción de la pensión alimenticia es un proceso
principal estatal, contencioso, de conocimiento y extraordinario. En este caso el
proceso es de conocimiento, ya que la pretensión que en él se ejercita es
meramente declarativa, es decir, simplemente se requiere una obligación de
monto inferior.
Se mantiene la estructura del proceso extraordinario, y estos procesos pueden
promoverse alegando el cambio en la situación ya resuelta. En cuanto a sus
particularidades, se mantienen las mismas que para el proceso de determinación
de la pensión alimenticia.
Naturaleza jurídica de la sentencia:
Entendemos que la sentencia que hace lugar a la pretensión de aumento es
declarativa y de condena, mientras que la que hace lugar a la pretensión de
reducción es meramente declarativa.
3. PROCESOS DE CESE DE LOS ALIMENTOS DE NIÑOS,
ADOLESCENTES O MAYORES DE MENOS DE 21 AÑOS.
Objeto del proceso:
La insatisfacción judicial en este caso, consiste en una simple falta de certeza:
el actor pretende que se declare que la prestación de la pensión debe cesar por
alguna de las razones consideradas relevantes por la ley. Estas razones pueden
ser las enunciadas por el art. 56 del CNA, entre otras que no están previstas
expresamente:
a) Por haber llegado el acreedor a la edad de 21 años.
b) Por haber llegado el acreedor a la edad de 18 años y disponer de
medios propios para sus sustentaciones.
c) Por la imposibilidad del deudor de servir los alimentos. En este caso la
obligación debe cesar por haber desaparecido uno de los factores que
la generan ya determinan su cuantía: las anteriores posibilidades del
alimentante ya no existen.
d) Si fallece el alimentante, sin perjuicio de las asignaciones forzosas.
e) Si fallece el alimentario, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación
para el pago de los gastos funerarios que no puedan cubrirse de otra
manera.
f) Si cesa la legitimación sustancial activa o pasiva: por ejemplo, por
haber prosperado un proceso que desplaza el estado civil que dio
origen a la pensión, o se anula una adopción.
En el caso de los literales “b” a “f”, corresponde seguir la vía del proceso
extraordinario, mientras que en el caso del literal “a” el CNA creó una nueva
estructura procesal, sin justificación razonable. Sin embargo, a partir de la ley

234
19.090 la pretensión de cese por esa causal también debe sustanciarse por
proceso extraordinario.
La estructura prevista en el art. 56 en realidad, ha sido cuestionada en cuanto
a su vigencia por la doctrina, porque algunos dicen que cuando el CGP fue
modificado por la 19090, todos los procesos de cese de alimentos previstos en
el CNA, independientemente de la causal invocada, tramitan por la estructura del
proceso extraordinario. En la práctica, más allá de esta discusión, los jueces
continúan aplicando esta estructura especial porque es más sencilla y genera
menos complicaciones.
Sujetos:
No hay particularidades en cuanto a la competencia, sino que debemos
remitirnos a la competencia en los procesos de determinación de la pensión
alimenticia. En este proceso el actor será el alimentante o sus herederos, y
el demandado el alimentario o sus herederos.
La doctrina y la jurisprudencia analizan especialmente el caso en que existe
una pensión alimenticia inicialmente establecida a favor de varios beneficiarios y
el obligado solicita el cese respecto de uno de los acreedores (por ejemplo, por
haber llegado a los 21 años). Se entiende que en estos casos el proceso tiene
que promoverse contra todos los beneficiarios, ya que desde un comienzo se
estableció una pensión genérica en favor de todos sin identificar la cuantía del
crédito de cada uno.
Entonces, si bien es cierto que el legislador previó un proceso ágil para el cese
del aporte alimenticio en caso de mayoría de edad, dicho proceso no resulta
pertinente cuando, conjuntamente al cese, debe determinarse el aporte
alimenticio de otro beneficiario menor de edad. En este caso, de acuerdo a los
principios del debido proceso, es necesario el emplazamiento de quien
representa o administra los alimentos del alimentado.
Conciliación previa:
Las pretensiones de cese también están excluidas de la conciliación previa,
por tratarse de un proceso de la materia de familia.
Estructura del proceso extraordinario de cese de los alimentos:
Actualmente, este proceso es el que corresponde para todas las causales de
cese mencionadas al principio. Se trata de un proceso principal estatal,
contencioso, de conocimiento y extraordinario. En este caso el proceso es de
conocimiento ya que la pretensión que en él se ejercita es meramente
declarativa: simplemente se requiere que se declare la extinción de la obligación
por alguna de las causales mencionadas.
Si bien el CNA previó una estructura especial para algunas causales de cese,
la ley 19.090 determinó que todas las causales se tramiten por la vía
extraordinaria, y esto es lo que rige en la actualidad.
Por su parte, aunque el artículo 56 no incluya expresamente en la remisión al
artículo 350 del CGP, entendemos que en este proceso son aplicables las
soluciones de los apartados 350.3 y 5, por tratarse de un proceso de carácter
social.

235
 Naturaleza jurídica de la sentencia
Con respecto a la naturaleza jurídica de esta sentencia, parte de la
jurisprudencia y Véscovi, han entendido que se trata de una sentencia
declarativa y constitutiva, y que sus efectos solo se producen a partir de que
queda firme.
En cambio, Valentín entiende que es meramente declarativa, ya que no existe
norma legal que condicione el cese al dictado de una decisión jurisdiccional. En
consecuencia, para esta última postura, los efectos deben retrotraerse a la fecha
en que se verificaron los supuestos del cese.
Los procesos cautelares y provisionales:
El art. 49 del CNA dispone que el Juez, al proveer sobre la demanda, “y
atendidas las circunstancias invocadas, fijará alimentos provisionales”. Esta
norma reafirma para los procesos de alimentos, la posibilidad de decretar
medidas provisionales, lo cual es coherente con el art. 317 del CGP.
El problema que presenta esta norma refiere a si cabe posibilidad de que el
tribunal decrete la medida provisional de oficio, es decir, sin requerimiento de
parte. Valentín, como ya dijimos, en este sentido entiende que el art. 49 habilita
a los jueces a dictar de oficio las medidas provisionales de alimentos.
Por lo tanto, presentada la demanda, aun sin requerimiento de la parte actora,
si surgen los presupuestos correspondientes, el juez debe fijar una pensión
alimenticia provisional. Si no lo hace, igualmente la parte podrá requerir su
dictado en cualquier estado del proceso.
Por último, cabe resaltar que la ley 19.090 establece que, si se trata de una
medida provisional solicitada por la parte, antes de disponerse deberá oírse a la
contraparte, mediante traslado de 6 días o audiencia convocada con carácter
urgente.
Cierre de fronteras: el art. 62 del CNA prevé otra medida provisional que
implica que el demandado no pueda salir del país sin dejar garantías suficientes,
siempre que así lo solicite el actor.
Proceso para la rendición de cuenta por el administrador:
De acuerdo al art. 47 del CNA, el obligado a prestar alimentos podrá exigir de
la persona que administre la pensión alimenticia, la rendición de cuentas sobre
los gastos efectuados para los beneficiarios. Esto refiere a una garantía del
correcto cumplimiento del fin al que está destinada la prestación alimenticia.
El CNA no prevé una estructura especial, por lo que se aplican las
disposiciones generales del CGP (artículos 332 y 333). De acuerdo a estas
normas, quien se considere con derecho a exigir de alguien rendición de cuentas,
podrá pedir que se declare judicialmente su obligación a rendirlas, a través de la
vía del proceso incidental fuera de audiencia.
Una vez declarada por sentencia la obligación de rendir cuentas, el
alimentante puede solicitar que se intime al administrador, quien debe presentar
las cuentas en el plazo prudencial que señale el juez. Si en ese plazo se
presentan las cuentas, el alimentante puede promover un proceso ordinario para

236
discutirlas. Si no se presentan, “se estará a las cuentas que presente la parte
contraria, en todo cuando el obligado a rendirlas no probare ser inexacto”.
PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD (Proceso Voluntario):
Fundamento y objeto del proceso de declaración de Incapaces:
El proceso de declaración de incapacidad está regulado en los artículos 439
y siguientes del CGP, dentro de los procesos voluntarios; el sistema normativo
del proceso de incapacidad comprende lo dispuesto en el Código Civil acerca de
la curaduría o cúratela, artículos 431 y ss.
Este proceso tiene por objeto determinar, a partir de la denuncia de insania
(trastorno o perturbación de las facultades mentales), si corresponde declarar la
incapacidad del denunciado para realizar los actos de la vida civil o adoptar
medidas de protección, según resulta de los artículos 439 y 477 del CGP.
En otras palabras, el objeto de este proceso es determinar la insania y declarar
la incapacidad de una persona física (arts. 1278 y 1279 CC) inhabilitándola para
la realización de actos y negocios jurídicos de la vida civil o adoptar medidas de
protección (arts. 439 y 447 CGP). También puede integrar el objeto de este
proceso la motivación de la denuncia y la atribución de los gastos del juicio (art.
449 CGP)
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 432 del Código Civil, están sujetos a
curaduría general los incapaces mayores de edad, y se hallan en este caso "los
dementes, aunque tengan intervalos lúcidos y las personas sordomudas que no
puedan darse a entender por escrito ni mediante lengua de señas según lo
establecido en la Ley N° 17.378, de 25 de julio de 2001".
PARGA señala, tras reseñar las posiciones sobre el punto, que "entre
nosotros son requisitos esenciales para la incapacitación de una persona
cualquiera, la existencia de una enfermedad y que, de la misma, emane la falta
de idoneidad suficiente para gobernarse a sí mismo y para administrar sus
bienes."
El proceso podrá concluir con la declaración de la incapacidad del
denunciado, o con la "clausura de los procedimientos" si el tribunal no
adquiriere convicción del estado de incapacidad del denunciado; el tribunal
podrá, asimismo, disponer medidas de protección o administración sin declarar
la incapacidad total de denunciado.
Durante el proceso, el tribunal puede adoptar respecto del denunciado las
medidas de protección previstas en el artículo 444.2 del CGP: podrá designarle
un curador interino, someterle a un régimen de asistencia y de administración de
sus bienes, y en general, tomar las medidas de administración que considere
convenientes para asegurar la integridad de los bienes del denunciado o su
eficaz administración.
BARRIOS afirma que "el objeto de este proceso parece, a primera vista, muy
simple: la insania o incapacidad para realizar los actos de la vida civil.... Pero
pronto se advierte que no sólo el denunciado y su incapacidad son objeto del
proceso, sino también sus bienes materiales (art. 444); e intereses de orden
moral (art. 445), entre los que debe contarse, obviamente, su libertad personal."

237
 El objeto puede verse ampliado, "si la denuncia se ha efectuado con culpa
o dolo", hipótesis mencionada en el art. 499 del CGP, pues ese caso "involucra
en el objeto del proceso por incapacidad a un segundo patrimonio", el del
denunciante, quien será responsable de los gastos causados; "y con ello se ha
abierto la posibilidad del proceso contencioso".
Categorización del proceso de incapacidad:
1. Acerca de la naturaleza, contenciosa o voluntaria, del proceso de
incapacidad:
Aunque el proceso de declaración de la incapacidad integra los procesos
voluntarios, su naturaleza o categorización no está exenta de dudas y así lo
reflejan las distintas opiniones doctrinarias.
Como señala VESCOVI, "no es decisivo que el Código incluya este juicio entre
los procesos voluntarios, pues su naturaleza depende de la forma y efectos
procesales y no de la ubicación, o aún de la denominación que pueda darles el
legislador"; y agrega: "Por lo demás, es sabido que si en un proceso voluntario
se plantea una contienda por quien tiene legitimación al efecto, o una
controversia, este deviene contencioso y se rige por las reglas del referido juicio."
Por otro lado, para CHIOVENDA "El procedimiento de interdicción (y de
inhabilitación) puede entenderse de dos maneras. WACH afirma que es
jurisdicción voluntaria porque su objeto es la tutela del enfermo mental (o del
pródigo): la interdicción es un medio, no es un fin en sí mismo, es un acto a favor,
no en contra del interdicto. El juicio acerca del estado mental no es sino una
premisa necesaria para proveer o integrar la capacidad jurídica del demandado;
no hay aquí más que una apariencia de proceso.
CARNELUTTI por su parte expresa, que, «entre el actor en un pleito de
interdicción o de inhabilitación y el denunciado como incapaz... no media litigio,
porque el primero obra en interés y no contra el interés del segundo. El
contradictorio puede obedecer a una distinta apreciación de un mismo interés,
pero no al de los dos intereses en pugna. No existe ahí litigio; pero como está en
juego la modificación de la condición jurídica preexistente, y dicha modificación
es bastante grave, se considera necesario no sólo la comprobación de sus
presupuestos por parte de un órgano que asegure su rigurosa observancia, sino
que dicha comprobación se haga mediante las formas del proceso de
conocimiento, entre las que figura como fundamental la del contradictorio..."
A partir de la vigencia del CGP, el carácter eventualmente contencioso del
proceso de declaración de la incapacidad fue afirmado por VESCOVI, quien
observa que, "planteada la contienda, se permite la apelación de cualquiera de
las partes, ya sea el Ministerio Público y el denunciante (art. 447.3) o el propio
incapaz (art. 445.2)", y concluye: "Quiere decir que se prevé la contienda sobre
el tema de fondo: declaración de incapacidad o no; se determinan los legitimados
para peticionar o recurrir y el procedimiento contradictorio de los recursos. Todo
lo cual excede de un simple proceso voluntario".
Y agrega: "Que el CGP diga que las declaraciones no pasan en autoridad de
cosa juzgada (art. 448), no significa que no haya un proceso contencioso, sino
que estamos ante uno de los juicios en los que se sentencia rebus sic

238
stantibus (art. 337), de acuerdo a la situación del momento, pudiendo variarse
la resolución si dichas condiciones se han modificado."
En todo caso, y sin desconocer la complejidad que trasunta el tema, puede
afirmarse que el proceso de declaración de incapacidad no se adecúa
plenamente al esquema típico de los procesos voluntarios, al menos en la
hipótesis de oposición del denunciado a la declaración de incapacidad.
En conclusión, las posturas son las siguientes:
• VOLUNTARIO (Carnelutti, Chiovenda, Gelsi) – Se tutela el interés del
denunciado; no hay litigio; se comparte la finalidad de los voluntarios.
• CONTENCIOSO (Chao Laurenti, Garderes) – Por su regulación
normativa en el C.C., existe conflicto, requiere iniciativa de parte con la
finalidad de procurar modificar la situación jurídica de otro sujeto.
• EVENTUALMENTE CONTENCIOSO (Barrios de Ángelis, Véscovi)
Suele afirmarse que en el proceso voluntario, el interés protegido o afectado
es exclusivo del interesado o gestor que promueve ese proceso; pero en el
proceso de incapacidad, el denunciado puede no estar de acuerdo con la
denuncia efectuada, por considerar que no se encuentra en estado de ser
declarado incapaz, y esa hipótesis, que puede determinar la oposición a la
denuncia, la aportación de pruebas tendientes a desvirtuarla o la impugnación
de la declaración final que el denunciado considere realizada en su perjuicio (y
no en su interés), no se ajusta plenamente a la función del proceso voluntario.
Cabe afirmar, como lo advierten varios autores, que el objeto de este proceso
procura además la tutela del interés general de la sociedad, y a ese interés,
desde una perspectiva realista, puede contraponerse al interés del denunciado
en mantener su plena capacidad o aptitud de obrar. Las referencias doctrinarias
al interés general (Barrios), de la colectividad (Chiovenda) o comunidad (Arazi),
de los terceros contratantes "por la seguridad jurídica de los actos" (Arazi), así
como de los familiares o parientes del denunciado (Chiovenda, Chao Laurenti,
Vescovi), confirman que la cuestión, analizada desde la perspectiva de los
intereses afectados o protegidos, no se agota en la consideración excluyente del
interés del denunciado.
2. El proceso de incapacidad es constitutivo y necesario:
Atendiendo a los efectos de la resolución final, el proceso de incapacidad se
define como constitutivo, por oposición a los procesos mera declarativos y de
condena. Es, igualmente, un proceso necesario, en el sentido de que la
declaración de incapacidad sólo puede obtenerse mediante un pronunciamiento
judicial.
CHAO LAURENTI afirma que "la providencia que decreta la interdicción es
una sentencia constitutiva (por cuanto, al declarar preexistente cierta voluntad
legal, modifica la condición jurídica del demandado) necesaria (toda vez que sus
efectos no podrán ser alcanzados fuera del pronunciamiento judicial)".
En términos similares, BARRIOS señala que "la sentencia estimativa de la
denuncia es constitutiva, y además necesaria -puesto que no existe otro medio
lícito de obtener los efectos que le asigna el art. 438 del C. Civil-".

239
 3. Acerca del carácter dispositivo o inquisitivo de este proceso:
GELSI lo describe como un "proceso voluntario de carácter inquisitivo". En
el mismo sentido se pronuncia FRESSIA, quien afirma que "se trata de un
proceso eminentemente inquisitivo con algún matiz dispositivo como por ejemplo
la posibilidad del denunciado de recurrir las providencias perjudiciales a su
interés económico o moral", y agrega que ese carácter predominantemente
inquisitivo se refleja en los siguientes aspectos: "en la facultad del Tribunal de
adoptar medidas de protección personal y de administración de bienes (art.
444.2); en el examen personal que debe realizar el Juez sobre el denunciado
(art. 443); en que se le atribuyen al Juez todas las facultades de protección con
respecto al incapaz, que el Código de la Niñez y Adolescencia confiere al órgano
judicial en materia de niños y adolescentes (art. 441); producida la denuncia
de insania, el denunciante no tendrá intervención ulterior en el proceso (no
es parte principal, se le permite cierta vigilancia de los procedimientos para velar
por el interés del denunciado y, podemos decir que es parte aunque se limite su
intervención (art. 445.1); las medidas de administración y protección personal le
serán notificadas al denunciado una vez cumplidas (art. 445.2); si el denunciado
no designare defensor, lo hará por él el Tribunal".
La amplia iniciativa probatoria del tribunal es señalada por algunos autores
como rasgo característico del sistema inquisitivo, por oposición al acusatorio o
dispositivo en el que corresponde exclusivamente a las partes la aportación de
las pruebas.
En cuanto al proceso de declaración de la incapacidad, el examen personal
del denunciado, que en esencia consiste en una inspección judicial, es una
prueba necesaria, que no requiere previa solicitud de parte o de los interesados,
del mismo modo que el examen médico previsto en el artículo 440 del C.G.P.; el
tribunal tiene, además, amplios poderes probatorios, con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 350.5 del C.G.P. y en el artículo 444.1 del C.G.P.
Cabe mencionar, además, los poderes que le confiere al tribunal el artículo
444 del C.G.P., que lo faculta para designar un curador interino al denunciado,
someterle a un régimen de asistencia y de administración provisoria de sus
bienes e incluso detener los procedimientos en espera de la evolución de la
enfermedad.
Competencia:
El proceso de declaración de incapacidad corresponde a la materia de familia,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69 de la LOT, que asigna competencia
para entender en ese proceso a los Juzgados Letrados de Familia y, en el
interior, a los Juzgados Letrados de Primera Instancia.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69 bis de la LOT, tienen competencia
acumulativa para conocer en los procesos de declaración de incapacidad, el
Juez Letrado de Primera Instancia del Interior del domicilio del incapaz y el Juez
Letrado de Familia de la Capital.
Si se suscitare en un proceso de declaración de incapacidad, una cuestión de
competencia, en virtud -por ejemplo- de una excepción deducida por el
denunciado o su defensor, o planteada por el Ministerio Público, o de oficio por
el tribunal, la resolución judicial no admitirá recurso de apelación, con arreglo a
240
lo dispuesto en los arts. 446 y 447.4 del C.G.P., que limitan la apelación a las
providencias "que concedan o nieguen medidas de protección o de
administración" y a la resolución que ponga fin al proceso.
No está prevista la oportunidad en la que debería resolverse la cuestión de
incompetencia; si se sigue el trámite previsto en el art. 404 del C.G.P. para los
procesos voluntarios, debería resolverse en la providencia final. Sin embargo, no
parece razonable que deba aguardarse a la etapa final del proceso de
declaración de incapacidad, para resolver una cuestión de incompetencia
planteada por el denunciado en etapas iniciales del proceso; en todo caso, si la
incompetencia puede ser relevada de oficio (por ejemplo, incompetencia por
razón de materia o turno), el tribunal deberá declinar competencia al inicio, al
efectuar el control de admisibilidad de la denuncia, o una vez planteada la
correspondiente excepción por el denunciado -si no la relevó de oficio-.
En cuanto a la competencia por razón de territorio, el proceso de incapacidad
plantea una especialidad probatoria que determina como prueba necesaria, el
examen personal del denunciado que debe efectuar el juez; de modo que la
eventual incompetencia por razón de territorio debería resolverse previo al
referido examen o inspección judicial. Criterio territorial: competencia
acumulativa de los Juzgados del domicilio del incapaz y de los de Montevideo
(LOT art. 69 bis)
Competencia en virtud de grado, entienden en primera instancia los Juzgados
Letrado en primera instancia y el TAF en segunda.
En cuanto a la competencia por turno, en Montevideo según el sistema de
distribución de turnos; y en el interior, según la fecha de nacimiento del presunto
incapaz.
Competencias del tribunal:
• Iniciativa probatoria (CGP 350.5)
• Disponer medidas de protección personal (CGP 444.1)
• Disponer medidas de protección patrimonial (CGP 444.2 y .3): –
designación curador interino, – someter a régimen de asistencia y
administración de bienes – Disponer medidas de administración
• Disponer la detención del proceso
Sujetos y legitimación:
En el proceso de declaración de la incapacidad, intervienen como sujetos
necesarios, el tribunal, el denunciado -y su defensor-, el denunciante.
GELSI incluye entre los sujetos de este proceso, como sujetos
complementarios, a "los facultativos que designa el Juez y cuyo informe es
necesario", aludiendo a los médicos designados por el tribunal (arts. 440 y 441
del C.G.P.), y al curador del incapaz (provisorio o definitivo).
La legitimación para promover el proceso de declaración de la incapacidad
está regulada en el art. 433 del Código Civil, que establece que "podrán provocar
la declaración de incapacidad y nombramiento de curador al incapaz, cualquiera
de sus parientes, el cónyuge o el Ministerio Público." Entonces, los legitimados
son: familiar, interesado o Ministerio Público.

241
 La Ley 19.090 introduce una modificación al inciso 5 del artículo 439 del CGP,
que -en su redacción original- exigía en la denuncia de insania la "especificación
del parentesco o vinculo que une al denunciante con el denunciado", a lo que se
agrega por la referida ley la expresión "sí lo hubiere", en referencia al parentesco
o vínculo referido.
Comentando esa disposición, VALENTIN afirma que el texto añadido al
numeral 5 del art. 439 "flexibiliza la legitimación para promover el proceso de
incapacidad: ya no exigiendo al denunciante que tenga un vínculo de parentesco
o de otro tipo con el denunciado." Es por ello, que, aunque no está previsto como
sujeto legitimado para la denuncia de insania, el concubino; (no lo menciona el
art. 433 del Código Civil, y la Ley N° 18.246 no le confiere expresa legitimación
a esos efectos), de la opinión del autor, si podría ser un sujeto con legitimación
activa para promover el proceso de declaración de incapacidad.
Por otro lado, la variante introducida por la Ley 19.090 al numeral 5o del art.
439 del CGP no ha modificado, en opinión de Santiago Garderes, la regulación
de la legitimación prevista en el art. 433 del Código Civil, y admite otra
interpretación en cuanto al sentido de la disposición: al indicar que deberá
especificarse en la denuncia el vínculo o parentesco que une al denunciante con
el denunciado si lo hubiere, la norma contempla la hipótesis de denuncia
formulada por el Ministerio Público, que no posee con el denunciado un vínculo
o parentesco, sin que por ello se amplíe el elenco de sujetos legitimados para la
denuncia en el art. 433 del Código Civil.
En cuanto a los actos que puede realizar el denunciante, su legitimación
resulta de lo dispuesto en el artículo 445 del CGP: está facultado para promover
la denuncia de insania, y para recurrir las medidas perjudiciales al interés
económico o moral del denunciado y la resolución que ponga fin al proceso.
Sin embargo, para SANTIAGO GARDERES también puede comparecer a las
audiencias; pues, aunque sus facultades o derechos en el proceso estén
limitados, tiene derecho a conocer las resoluciones que se adopten, las que, por
otra parte, pueden dictarse en audiencia.
GELSI afirma que el denunciante puede tener acceso al expediente, pero "no
corresponde notificarle las providencias que se dicten", porque no es parte
principal en el proceso. Por el contrario, SANTIAGO GARDERES considera, que
es de aplicación el régimen general de notificaciones procesales previsto en el
C.G.P., en especial el principio de notificación previsto en el art. 76, con arreglo
al cual "toda actuación judicial, salvo disposición expresa en contrario, debe ser
inmediatamente notificada a los interesados.
La ley no contiene ninguna referencia específica a la aportación de pruebas
por el denunciante, con la salvedad del certificado del médico tratante que debe
acompañar a la denuncia conforme lo dispone el art. 439.3 del C.G.P. Nada
obsta, sin embargo, a que el denunciante aporte pruebas en otras oportunidades
previstas al efecto, ya sea para acreditar hechos nuevos referidos a la condición
del denunciado, o como aporte documental en el marco del recurso de apelación
contra la resolución que ponga fin al proceso (art. 254.4, y 447.4).
El Ministerio Público está legitimado para presentar la denuncia de insania, de
modo que puede asumir la calidad de denunciante, con las facultades que la ley

242
le asigna al denunciante en este proceso. A partir de la vigencia de la Ley N°
19.355, el Ministerio Público no podrá intervenir en este proceso en calidad de
tercero, ni de dictaminante técnico.
Analizando el régimen vigente (arts. 649 a 653 de la ley 19.355) sobre las
modalidades de intervención en el proceso de las fiscalías civiles, NICASTRO
afirma lo siguiente en relación a la intervención en el proceso de declaración de
incapacidad: "cuando el art. 28 del C.G.P. en su nueva redacción prevé la
intervención del Ministerio Público como parte principal en el proceso relativo al
«nombramiento de curador», debe entenderse que se le reconoce la calidad de
parte en el proceso de declaración de incapacidad, no solo por la remisión que
dicha norma hace al art. 433 del C. Civil, sino porque si su intervención estuviese
limitada exclusivamente a la etapa de nombramiento de curador, no actuaría, en
rigor, como parte, puesto que ingresaría al proceso cuando éste ya estuviese
iniciado y a punto de concluir, lo que equivaldría a decir que tendría la calidad de
tercero.
De modo que, si el proceso de declaración de incapacidad no es promovido
por el Ministerio Público, no corresponde que, al declararse la incapacidad y
previamente a adoptar las medidas de cúratela establecidas en el Código Civil
(art. 447.1 del C.G.P.), se le dé participación a la Fiscalía, puesto que no actuó
como parte y no se la puede convocar como tercero (art. 29.2 del C.G.P. en la
redacción dada por el art. 649 de la ley 19.355)".
El denunciado posee, naturalmente, legitimación en la causa, en calidad de
interesado principal o -si se atribuye carácter contencioso a este proceso- parte
demandada. Podrá ejercer todos los actos que conciernen a la defensa de sus
intereses en el proceso, y en especial, designar un defensor y recurrir de las
providencias perjudiciales a su interés económico o moral (art. 445.2 del C.G.P.),
así como oponerse a la denuncia y ofrecer prueba.
Como señala BARRIOS, el denunciado posee legitimación causal "en un
grado máximo, que lo constituye en interesado principal, si el proceso es
voluntario, y en parte sustancial, si el proceso apareciera como contencioso". El
denunciado es una persona física con capacidad de goce y ejercicio cuya insania
se denuncia, es parte principal en el proceso. Tiene derecho a ser notificado de
la denuncia de insania, de las medidas de protección personal y de las de
administración, a designar defensor y a recurrir todas resoluciones perjudiciales
a su interés económico o moral, y también la que ponga fin al proceso.
El defensor tiene legitimación procesal en los términos que establece el
C.G.P.; será designado por el denunciado o, en su defecto, por el tribunal, y
tendrá las mismas facultades que el defensor en materia penal (art. 445, C.G.P.).
El defensor en materia penal tiene facultades de representación y defensa; de
modo que no se requiere un poder o representación convencional para que
pueda representar al denunciado en este proceso.
Tiene, según el art. 79 del CPP, "todas las atribuciones que le permitan el
control de las pretensiones y de las decisiones judiciales atinentes a su
defendido, en interés de éste y de la Ley". El art. 445 del C.G.P. remite a las
normas del proceso penal en lo atinente a las facultades del defensor, por lo que,
estrictamente, no estaría comprendida en la remisión la prohibición de
autodefensa prevista en el art. 75 del C.P.P.; sin embargo, considerando el

243
objeto del proceso de incapacidad, la enfermedad o patología denunciada y los
efectos de una eventual declaración de incapacidad, la designación de defensor,
excluyendo la autodefensa, constituye una garantía para el denunciado.
El defensor del denunciado no debería ser el mismo que el del denunciante,
ni el que éste hubiera eventualmente propuesto, para asegurar la vigencia del
contradictorio y el derecho de defensa en caso de oposición del denunciado a la
denuncia.
En cuanto al curador, debe tenerse presente lo dispuesto en los artículos 441
y ss. del Código Civil, de los que resulta que "el marido es el curador legítimo de
su mujer declarada incapaz y ésta lo es de su marido" (art. 441), "los hijos
mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudos o divorciados,
declarados incapaces" y "los padres son de derecho curadores de sus hijos
legítimos o naturales reconocidos, solteros, viudos o divorciados, que no tengan
hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curaduría" (art. 442), "los
Directores de los asilos de incapaces mayores de edad son curadores legítimos
de los asilados, mientras no tengan otro curador" (art. 443), así como las reglas
relativas al curador testamentario (art. 444) y a la curaduría dativa (art. 445). El
curador puede ser interino (art. 444.2 del C.G.P. y art. 436 del Código Civil) o
definitivo, una vez declarada la incapacidad con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 447 del C.G.P.
Procedimiento:
No se requiere la conciliación previa, pues este proceso no tramita por la
vía contenciosa ordinaria y, por otra parte, se trata de un proceso de familia,
hipótesis expresamente excluidas del requisito de conciliación previa en los
numerales 1 y 3 del art. 294; a lo que se agrega que, por su objeto, no es
susceptible de conciliación.
No se regula, por ejemplo, la oposición del denunciado, ni lo relativo al
control e impugnación del dictamen pericial (informe de los facultativos
designados por el tribunal), ni el diligenciamiento de otras eventuales
pruebas ofrecidas por los interesados.
Estructura:
GELSI describe el trámite de la siguiente forma:
1. Denuncia de la presunta incapacidad (a. 434) que se da a conocer al
M. Público (a. 440) y al denunciado, si lo permite su estado (a. 445):
❖ El proceso se inicia con la presentación de la denuncia de insania, que debe
ajustarse a lo previsto en el artículo 439 del CGP (requisitos especiales), y a
los artículos 117 y 118 en relación a los requisitos generales; determinar si la
denuncia constituye una auténtica demanda, depende de la naturaleza que
se asigne a este proceso.
BARRIOS señala que "como toda apertura procesal sigue lineamientos
similares a los de la demanda contenciosa, arts. 117 y 118"; y tras describir su
contenido, agrega que "pueden solicitarse medidas de protección o
administración, arts. 442 y 444".

244
 La ley exige indicar, entre otros datos, los hechos que dan motivo a la
denuncia, determinados en la forma establecida en el artículo 117 para la
demanda (es decir, una narración precisa de los hechos, en capítulos
numerados), el diagnóstico y pronóstico de la enfermedad, certificados por el
facultativo que asiste al denunciado, la determinación de los bienes conocidos
como de propiedad del incapaz que deben ser sometidos a vigilancia judicial.
Deberá adjuntarse a la denuncia, el "diagnóstico y pronóstico de la
enfermedad, certificados por el facultativo que lo asiste"; se trata del informe o
certificado del médico tratante, que asiste al denunciado en el área o
especialidad relacionada con la enfermedad o patología que motiva la denuncia.
Ley N° 18.335, en su art. 18, resulta que los familiares (cónyuge o parientes
legitimados para la denuncia de insania, art. 433 del Código Civil) pueden tener
acceso, en su caso, a la historia clínica del paciente, de modo que el facultativo
que lo asiste podrá proporcionarles el informe o certificado médico requerido
para la presentación de la denuncia. Pero aún fuera de esa hipótesis, referida a
los familiares del paciente, no puede caber responsabilidad de quien extiende un
informe o certificado médico, revelando información del paciente para su
presentación en juicio de incapacidad, pues en principio obra con justa causa.
ADRIASOLA señala que "la apreciación de la justa causa debe ser hecha
exclusivamente por el profesional", y cita la opinión de BAYARDO en los
siguientes términos: "... para la procedencia de la excusa basta el juicio laico de
buena fe del profesional, acerca de la necesidad de evitar un mal mayor.
A lo expuesto cabe agregar que, en el marco de la Ley N° 9.581 sobre
atención de Psicópatas, está previsto que se entregue a los familiares del
enfermo un "certificado de enfermedad psíquica expedido por dos médicos", en
los supuestos regulados en el art. 16 de esa ley.
❖ BARRIOS refiere al control judicial de la denuncia (control de
admisibilidad), del que surgirá el rechazo o la admisión; "en el primer caso
está previsto el recurso de reposición (art. 446 inc. 1º); si el rechazo
comprendiera medidas de protección o administración, puede deducirse la
apelación, sin efecto suspensivo, (inc. 2º)".
La resolución que rechaza liminarmente la denuncia, pone fin al proceso, por
lo que admite actualmente el recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en
el art 447.4 y art. 445.1 del C.G.P.
❖ Admitida la denuncia, deberá notificarse al denunciado y al Ministerio Público
-si es parte denunciante-.
El denunciado, una vez notificado de la denuncia, designará un defensor que
tendrá las mismas facultades que el defensor en materia penal, y si no lo
designara o no pudiere hacerlo, lo hará el tribunal.
Desde el inicio del proceso, el denunciado y su defensor podrán ejercer los
actos concernientes a la defensa de sus intereses, ya sea oponiéndose a la
denuncia o a las medidas de protección que hubiere dispuesto el tribunal,
recurriendo las resoluciones perjudiciales a su interés, aportando pruebas,
deduciendo incidentes.

245
 2. Contenido preceptivo: Providencia designando a dos facultativos para
examinar al denunciado, con o sin asistencia del Tribunal:
El tribunal dispondrá, además, que dos facultativos de su confianza examinen
al denunciado y emitan opinión acerca del fundamento de la denuncia (art. 440,
C.G.P.); el tribunal puede requerir a los médicos "una opinión preliminar
expedida dentro de las cuarenta y ocho horas", y podrá acompañarlos en el
examen preliminar. Debe haber notificación al cónyuge y/o parientes.
Por Acordada N° 7.215 del 17 de diciembre de 1993, la Suprema Corte de
Justicia dispuso que "las Sedes Judiciales les deberán remitir los autos con
solicitudes de pericias siquiátricas y sicológicas al Instituto Técnico Forense
donde se centralizarán estos servicios". Por otra parte, el art. 506 de la Ley N°
16.736 establece que "las pericias psiquiátricas ordenadas por los Magistrados,
en los procesos de incapacidad, serán realizadas gratuitamente por el Ministerio
de Salud Pública, cuando los defendidos sean patrocinados por Defensores de
Oficio, por el Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho o tengan el beneficio
de auxiliatoria de pobreza"; por Circular 30/96 de la Dirección General de
Servicios Administrativos del Poder Judicial, se hace saber que la aplicación del
art. 506 de la Ley 16.736 es para los juzgados del interior del país cuando no sea
accesible el médico psiquiatra judicial.
Tratándose de sordomudos que no puedan darse a entender por escrito ni
mediante lengua de señas según lo establecido en la Ley N° 17.378, será
preceptiva la intervención de intérprete de lengua para decidir la cúratela.
Contenido eventual:
• Notificación al denunciado si su estado lo permite. (CGP Art. 445.2).
• Requerir a los facultativos que expidan una opinión preliminar en las 48
horas siguientes. (CGP art. 440)
• Someter al denunciado a régimen de asistencia y administración
provisoria. (CGP art. 444.2).
• Designarle al denunciado curador interino. (CGP art. 444.2).
• Disponer la inscripción en el Registro de Actos Personales (Secc.
Interdicciones) la resolución que designa curador interino (CC art. 437).

3. Examen por el Tribunal (a. 443):

El informe médico debe contener los datos previstos en el artículo 441 del
C.G.P.: diagnóstico de la enfermedad, pronóstico de la misma, manifestaciones
características del estado actual del denunciado, consecuencias de esas
manifestaciones en su comportamiento social y en la administración de los
bienes, tratamiento conveniente para asegurar la mejor condición futura del
denunciado.
BARRIOS señala que al "tratarse de una prueba pericial... su dictamen no es
vinculante para el Juez que aprecia esta prueba según las reglas de la sana
crítica" y en caso de apartarse del dictamen pericial el Juez deberá expresar sus
motivos en la sentencia (art. 184), agregando que "la designación de los
facultativos debe ser notificada a los interesados y puede ser motivo de
recusación".

246
 Recibido el informe médico, el tribunal deberá convocar a audiencia con el fin
de examinar personalmente al denunciado (art. 443, C.G.P.) labrándose acta de
la inspección. Dicho examen es personal, por lo que constituye una auténtica
inspección judicial, debiéndose realizar en audiencia.
En esa audiencia, además de realizarse la inspección o examen personal del
denunciado, podrá interrogarse a los peritos a los que alude el art. 440 del CGP,
por aplicación de lo dispuesto en el art. 183 del CGP; si se hubiere ofrecido
prueba, se diligenciará en audiencia. Y si el Ministerio Público estuviere presente
(en calidad de parte), se le conferirá vista; de lo contrario, concluida la audiencia
deberá conferirse vista al Ministerio Público si hubiere intervenido cómo parte,
previo a adoptar resolución.
4. Medidas de protección personal y de los bienes (a. 444):
Como lo establece el art. 442, recibido el informe o antes si fuere necesario,
el tribunal tomará las medidas de protección personal del denunciado que
considere convenientes para asegurar su mejor condición; medidas que serán
notificadas al denunciado una vez cumplidas (art. 445.2, C.G.P.). Pudiendo
designarle un curador interino, si lo estimase conveniente (art. 444.2, C.G.P., y
art. 436, Código Civil).
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 437 del Código Civil, "el auto que
nombre curador interino y todo aquel que suponga cualquier forma de
interdicción, además de publicarse en los periódicos, debe inscribirse en el
Registro respectivo, en la forma, plazo y con los efectos que la ley determina", y
"la misma publicidad deberá darse a la sentencia ejecutoria o que concluye el
juicio, sea que declare incapaz al demandado, sea que deseche la demanda".
Las medidas de protección que adopte el tribunal, podrán ser recurridas por
el denunciado, mediante los recursos de reposición y apelación en subsidio (arts.
445.2 y 446. C.G.P.); la apelación será sin efecto suspensivo (art. 446, C.G.P.).
El denunciante también puede recurrir esas medidas, siempre que las considere
perjudiciales para el interés económico o moral del denunciado (art. 445.1,
C.G.P.).
5. Declaración final:
Finalmente, el tribunal dictará la resolución final, a la que el C.G.P. refiere
como "declaración final" en el art. 447, siendo esta apelable como interlocutoria
con efecto suspensivo.
Teniendo como posibles contenidos:
❖ Declarar la incapacidad del denunciado, ordenando las medidas de curatela
establecidas en el CC, designando curador definitivo y ordenando la
inscripción respectiva.
❖ Clausurar los procedimientos (por no haber adquirido la convicción del estado
de insania del denunciado), ordenando la cancelación de la inscripción en los
casos que se haya hecho.
❖ Sin declarar la incapacidad, mantener por un plazo que determine, el régimen
de protección y administración dispuesto durante el proceso.
6. Recursos (habituales). Revisión de lo establecido:

247
 a) Contra las providencias dictadas durante el proceso de
declaración de incapacidad, sólo cabe el recurso de reposición, sin
perjuicio de los recursos de aclaración y ampliación, que por su
especial función no han de considerarse excluidos por el art. 446;
b) Las resoluciones que concedan o nieguen medidas de protección
o administración durante el proceso, admiten recurso de
reposición, y el de apelación sin efecto suspensivo, que deberá
interponerse en la forma y plazo previstos para la apelación de
sentencias interlocutorias, sin perjuicio de los recursos de aclaración
y ampliación que también resultan admisibles;
c) La resolución que ponga fin al proceso, admite recurso de
apelación, que sigue el trámite de la apelación de sentencias
interlocutorias y se concede sin efecto suspensivo, y admite asimismo
los recursos de aclaración y ampliación.
d) La declaración final integra la categoría de resoluciones que
ponen fin al proceso, por lo que admite apelación sin efecto
suspensivo de acuerdo con lo previsto en el art. 447.4 del C.G.P.
e) Las resoluciones de segunda instancia, que pongan fin al proceso,
admiten recurso de casación
Eficacia de la sentencia:
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 448 del C.G.P, habilita la revisión de lo
resuelto, señalando la vía procesal a esos efectos, que será la misma prevista
para la declaración de la incapacidad; de modo que, declarada la incapacidad,
el declarado incapaz podrá promover un nuevo proceso con el fin de obtener el
cese de la declaración de incapacidad o, en otros términos, su rehabilitación, o
la variación del régimen de protección o administración dispuesta.
Si, por el contrario, no se hubiere declarado la incapacidad, podrá
posteriormente intentarse nuevamente la declaración, si hubieren variado las
circunstancias. Se trata, en definitiva, de la posibilidad de obtener la revisión de
lo resuelto en virtud de la variación de las circunstancias de hecho.
Sin embargo, al establecer la norma que las declaraciones no pasan en
autoridad de cosa juzgada, cabe preguntarse si es preciso invocar y probar una
variación en las circunstancias de hecho para que proceda la revisión de lo
resuelto en el proceso de incapacidad.
El carácter rebus sic stantibus de la declaración final, fue señalado por CHAO,
BARRIOS y VESCOVI, entre otros. La sentencia dictada no pasará en autoridad
de cosa juzgada, pudiendo obtenerse su revisión en un momento ulterior, ante
nuevas circunstancias. El denunciado, estará legitimado para promover la
revisión.
CHAO señala en ese sentido, que "para referirnos, ahora, a la cosa juzgada,
diremos que ella encuentra aquí "un límite particular, establecido solamente para
determinados tipos de proceso, (y) corresponde al instituto de la revisión. El
presupuesto de la revisión es el cambio de la situación, sobre la cual se ha
desenvuelto el juicio; toda vez que ese cambio sobrevenga, cesa la cosa juzgada
formal; en otros términos, la prohibición para el juez de volver a juzgar está
limitada a la permanencia de tal situación, de donde es el caso de pensar en una
especie de cláusula rebus sic stantibus establecida por la ley".

248
 Siempre en relación a la eficacia de la resolución final, VESCOVI apunta lo
siguiente: "que el C.G.P. diga que las declaraciones no pasan en autoridad de
cosa juzgada (art. 448), no significa que no haya un proceso contencioso, sino
que estamos ante uno de esos juicios en los que se sentencia rebus sic stantibus
(art. 337), de acuerdo a la situación del momento, pudiendo variarse la resolución
si dichas condiciones se han modificado."
GASTOS DEL PROCESO: El art. 449 del C.G.P., no refiere a las costas y
costos, sino a los gastos del proceso; y sólo serán de cargo del denunciado los
gastos que demande el proceso, es decir, los necesarios y no otros en los que
hubiere incurrido el denunciante y no resultaren necesarios para el proceso, lo
que deberá determinar el juez.
Por lo que, en caso de ser declarado incapaz: los gastos serán pagados por
el patrimonio del denunciado. Y si se desestimada la denuncia, y se estableciere
que se hizo sin motivo o con propósitos dolosos los gastos serán puestos a cargo
del denunciante.
PROCESOS VINCULADOS A LA UNIÓN CONCUBINARIA:
El marco normativo referente a las pretensiones de reconocimiento y
disolución de la unión concubinaria, y de pensión alimenticia entre concubinos
es la Ley N°18.246 del 27/12/007. Esta ley vino a dotar por primera vez de un
estatuto jurídico a esta especie de relación, estableciendo derechos y
obligaciones para los concubinos (hasta ese momento el concubinato estaba
previsto en normas aisladas) acotando la esfera de libertad jurídica en la que se
desarrollaban tales uniones.
En cuanto a la interpretación e integración de las normas de esta ley, en
ausencia de norma contenida en la misma habrá de recurrirse a los previstos en
el Código Civil (art. 15 a 20) para las normas que refieran a derechos
sustanciales; y en el CGP (arts. 14 y 15) para las normas de naturaleza procesal.
En cuanto a su aplicación temporal, cabe destacar que la ley no contiene
disposición alguna sobre ello, por lo que rige el principio de irretroactividad de
las leyes (arts. 7 del Código Civil). Las mismas soluciones deben considerarse
para las normas de carácter procesal (art. 12 inciso 1 del CGP).
En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación de la ley, los arts. 1 y 2 han
establecido el mismo. Del análisis de dichas normas, se concluye que para que
sea objeto de reconocimiento judicial en los términos reclamados por la ley, la
unión concubinaria debe presentar los siguientes componentes:
- Convivencia ininterrumpida de al menos 5 años;
- Por dos personas (cualquiera sea su sexo, identidad; orientación u opción
sexual);
- Que mantienen una relación afectiva de índole sexual de carácter
exclusivo; singular, estable y permanente;
- Que no estén unidas por matrimonio entre sí;
- Que no está alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en
los numerales 1, 2, 4 y 5 del art. 91 del Código Civil.

249
 Cumpliendo estas condiciones, la unión concubinaria podrá ser objeto de
reconocimiento judicial y posterior inscripción en el Registro Nacional de Actos
Personales.
¿Cuáles son las disposiciones procesales de esta ley?
a. Proceso de reconocimiento judicial de la unión concubinaria (arts. 4 a 6).
b. Proceso de determinación o cese de alimentos entre concubinos (arts. 3
inc. 3 y 4).
c. Proceso de disolución de la unión concubinaria (art. 8 literal A y 9).
d. Facción de inventario ulterior al proceso de disolución (art. 10).
e. Proceso de desalojo del concubino (art. 26).
f. Lanzamiento promovido por el propietario o titular de derecho real de goce
sobre inmueble contra sus hijos menores. Esta hipótesis nada tiene que
ver con el concubinario.
PROCESO DE DECLARACIÓN O RECONOCIMIENTO DE UNIÓN
CONCUBINARIA:
Sujetos:
Comencemos con el tribunal. La Ley de Unión Concubinaria no contiene
disposiciones especiales en materia de competencia, por lo que corresponde
recurrir a las reglas generales relativas a su distribución.
Según los criterios material y funcional, en aplicación del art. 69 de la LOT,
en “las cuestiones personales o patrimoniales a que dé lugar el concubinato”
entenderán en primera instancia los Juzgados Letrados de Familia en
Montevideo, y los Juzgados Letrados de Primera Instancia que tengan asignada
esa competencia en el interior (art. 71). En las apelaciones que se dedujeren
contra resoluciones dictadas por los Juzgados Letrados con competencia en
materia de familia, conocerán los Tribunales de Apelaciones de Familia (Ley
N°16.002, art. 121). Con respecto a los recursos de casación y revisión, será la
Suprema Corte de Justicia la que conocerá en dichos casos.
Según el criterio territorial, estamos frente a una pretensión personal, por lo
que es de aplicación el art. 21 de la LOT; no siendo posible recurrir a los criterios
de lugar de cumplimiento de la obligación ni al lugar de su nacimiento (por no
haber obligación), será competente el tribunal del lugar en donde se domicilie el
demandado. Si la acción la promueven ambos concubinos, será competente el
tribunal del domicilio común; si la acción la promueve uno de ellos o cualquier
otro legitimado, la competencia corresponde al tribunal del domicilio del otro
concubino o sus herederos, según sea el caso.
Esto del tribunal rige también para el proceso de disolución de unión
concubinaria.
En segundo lugar, encontramos los interesados, que son las partes. A los
efectos de determinar los sujetos legitimados, debe tomarse en consideración si
el proceso de reconocimiento se promueve en vida de ambos concubinos, o una
vez fallecido uno o ambos concubinos.
Si el proceso fue promovido en vida de ambos concubinos, existe una
legitimación restringida, habilitando a promover el proceso únicamente a los

250
concubinos. El art. 4 inciso 1 de la ley dispone: “podrán promover la declaración
judicial de reconocimiento de la unión concubinaria los propios concubinos,
actuando conjunta o separadamente.”
Si el proceso fue promovido una vez fallecido uno o ambos concubinos,
rige el art. 4 inciso 2 que establece una legitimación amplia: “cualquier
interesado, justificándose sumariamente, podrá asimismo promover la acción de
reconocimiento de la unión concubinaria, una vez declarada la apertura legal de
la sucesión de uno o ambos concubinos.” Vemos que se puede cualquier
interesado siempre y cuando ese interés lo justifique sumariamente (art. 11.2 del
CGP).
La calificación del sujeto como “interesado” resulta relevante en tanto
únicamente podrá promover la acción quien se encuentra en una situación
jurídica que pueda verse alterada o afectada en caso de ser reconocida la unión
concubinaria (concubino supérstite, acreedor, herederos, titular de un derecho
de uso y habitación, etc.).
Además, este inciso tiene una referencia normativa al momento desde el cual
los interesados pueden promover el proceso: cuando esté declarada la apertura
legal. Esto es algo impreciso, puesto que no existe como tal una “declaración”
de la apertura legal. Esta última, es decir, la apertura legal de la sucesión se
produce en el momento de la muerte natural de la persona o por la presunción
de muerte causada por la ausencia (art. 1037 del Código Civil). Evidentemente
el interesado que quiera promover este proceso deberá acreditar el fallecimiento
con el testimonio de la partida de defunción o de la resolución que declaró la
ausencia en su caso.
En conclusión, mientras vivan ambos concubinos los únicos legitimados para
promover este proceso son ellos mismos (ya sea uno o ambos conjuntamente).
Una vez alguno de los dos fallezca, la legitimación se amplía a estos interesados
que acabamos de comentar (que en definitiva es cualquier titular de un interés
legítimo).
Objeto: art. 5 de la ley.
La pretensión que se deduce es de naturaleza personal, ya que se pretende:
a. Obtener la declaración de certeza sobre la existencia de una unión
concubinaria que cumple con los requisitos exigidos por los arts. 1 y 2 de
la ley. En otras palabras, la declaración de la existencia de una comunidad
de vida de dos personas.
b. La determinación/declaración de los bienes que fueron adquiridos a
expensas del esfuerzo o caudal común, a fin de establecer las cuotas de
participación de cada uno de los concubinos sobre dichos bienes (es
decir, con el objetivo de determinar las partes constitutivas de la nueva
sociedad de bienes).
c. La constitución de una sociedad de bienes entre los concubinos (sociedad
concubinaria que se regirá por las disposiciones de la sociedad conyugal,
salvo acuerdo en contrario).
Ese reconocimiento judicial producirá los efectos sustanciales previstos en la
ley.

251
 Como cuestiones accesorias, existirá pronunciamiento provisional sobre:
- La determinación provisoria del régimen de guarda, de tenencia, de visitas
y de pensión alimenticia de los menores.
- Determinación de la pensión alimenticia entre concubinos.
- Determinación de cuál de los concubinos permanecerá en el hogar
familiar.
Naturaleza del proceso:
Es un proceso judicial, principal, de conocimiento y constitutivo necesario.
El proceso de reconocimiento podrá ser contencioso o voluntario (por
acuerdo) según el caso. A diferencia del proceso de disolución que será siempre
contencioso.
Es un proceso judicial porque corresponde a los tribunales de la justicia
ordinaria dirimir las cuestiones relativas al reconocimiento y disolución de la
unión concubinaria. Por las características de su objeto (indisponible) no es
posible en estos casos acudir a la jurisdicción arbitral (arts. 476 del CGP; 2148
del CC).
Es un proceso principal. Tanto el reconocimiento como la disolución de la
unión concubinaria constituyen el objeto principal a considerar en estos procesos
(no siendo accesorios a otros objetos).
Es un proceso de conocimiento, puesto que se tiende a la formación de un
mandato jurídico a través de una resolución judicial que tendrá naturaleza
declarativa y/o constitutiva.
Es un proceso contencioso (o voluntario por acuerdo). Esta ley prevé que el
reconocimiento de la unión concubinaria se tramite por proceso voluntario o
contencioso, atendiendo a diversos supuestos. Esta decisión legislativa es
discutible, ya que se asigna una estructura voluntaria a un proceso que en
sustancia es contencioso. En cambio, el proceso de disolución de unión
concubinaria es siempre contencioso.
Es un proceso constitutivo necesario, porque la vía judicial resulta
imprescindible para eliminar la insatisfacción jurídica; o en otros términos, para
obtener el reconocimiento concubinario, de modo de adquirir la declaración de
certeza oficial sobre su existencia provocando que la ley despliegue sus efectos
(generadores de derechos y obligaciones), necesariamente se debe acudir al
mecanismo judicial (no pudiendo obtenerse dicho resultado por un mecanismo
extrajudicial).
Todas estas características son también propias del proceso de disolución de
unión concubinaria que veremos luego.
Estructura:
El procedimiento o estructura del proceso de reconocimiento de unión
concubinaria se encuentra en el art. 6 de la ley: “el reconocimiento de la unión
concubinaria se tramitará por el proceso voluntario (arts. 402 y siguientes del
CGP).

252
 En todos los casos los concubinos que inicien el procedimiento deberán
proporcionar al tribunal el nombre y domicilio de las personas cuyos derechos
patrimoniales derivados de una sociedad conyugal o de otra unión concubinaria,
puedan verse afectados por el reconocimiento (arts. 404 y siguientes del CGP).
Cuando el reconocimiento de la unión concubinaria sea promovido por uno
solo de los concubinos, se intimará al otro o a sus herederos, a dar cumplimiento
a los dispuesto en el inciso anterior.
De deducirse oposición se seguirá el proceso extraordinario (arts. 346 y
siguientes del CGP), en el que deberá ser oído preceptivamente el Ministerio
Público.”
Cabe destacar que este proceso está exceptuado de la conciliación previa,
conforme al art. 294 inciso 3 del CGP.
ENTONCES, el art. 5 en definitiva nos dice lo siguiente:
a. SI NO EXISTE OPOSICIÓN: tramita por proceso voluntario (art. 404 del
CGP).
b. SI EXISTE OPOSICIÓN: tramita por el proceso extraordinario (art. 346
del CGP).
Proceso voluntario:
Comienza con la solicitud. De conformidad con lo previsto en el art. 404.1 del
CGP, el acto inicial del proceso voluntario es la solicitud, la cual se presenta ante
el tribunal competente de conformidad con las normas relativas a la demanda
(art. 117y 118) y más ampliamente con las exigencias requeridas para los actos
procesales escritos de las partes (art. 66 y siguientes).
Si el promotor es solamente uno de los concubinos, deberá individualizarse al
otro concubino, proporcionando su nombre y domicilio o el de sus herederos, si
aquel hubiere fallecido (ley 18.246 art. 6 inciso 3). También se debe designar a
las personas cuyos derechos patrimoniales puedan resultar afectados.
En lo referente a la prueba, el solicitante tiene la carga (art. 139 del CGP) de
acompañar a su solicitud o demanda toda la prueba documental que tuviere en
su poder y de proponer el resto de los medios probatorios a utilizar. La falta de
prueba sobre los hechos invocados obsta al dictado de resolución estimatoria
del reconocimiento de la unión concubinaria, aún en supuesto de comparecencia
conjunta de ambos concubinos (art. 137 del CGP); esto de debe a que se acude
a la jurisdicción voluntaria a fin de “demostrar la existencia de hechos que han
producido o pueden llegar a producir efectos jurídicos” (art. 402 del CGP).
Cabe destacar que la Ley N°18.246 no contiene disposición análoga a la del
artículo 166 del CC (que excluye al testimonio de los descendientes y
ascendientes de los cónyuges en los procesos de divorcio y separación de
cuerpos).
Una vez presentada la solicitud/demanda, se realiza un control de
admisibilidad por parte del tribunal. En esta etapa el juez examinará que se
cumplan con los requisitos formales exigibles y los presupuestos procesales.

253
 Una vez supera el control de admisibilidad realizado por el tribunal, este último
debe notificar a los demás interesados. El art. 404.2 del CGP dispone:
“Presentada la solicitud, se oirá al Ministerio Público y a las personas
designadas, por el término fijado para los incidentes.” Aquí hay que hacer una
aclaración, ya que si bien el CGP refería al Ministerio Público, en aplicación de
la Ley N°19.788 esta intervención se eliminó.
Será a domicilio la notificación al otro concubino o sus herederos (si se
promovió la acción por uno solo de los concubinos), al cónyuge o ex concubino
de cualquiera de ellos (si los hubiera) y demás interesados (art. 6 incisos 2 y 3
de la ley; y arts. 321.1 y 87 numeral 2 del CGP).
Observamos que el art. citado nos remite al proceso de los incidentes fuera
de audiencia (art. 321 del CGP), por lo que el término del que disponen estos
sujetos para hacer sus manifestaciones y eventualmente deducir oposición será
de 6 días. Deberán comparecer por escrito con las mismas formalidades. Este
plazo de 6 días (el cual es perentorio e improrrogable) se computa por días
hábiles a contar desde el primer día hábil siguiente al de la notificación (art. 92 y
ss. del CGP).
En cuanto a la procedencia de la convocatoria a los acreedores de los
concubinos, hay diferentes posturas. De todas formas, ni Ley N°18.246, ni
tampoco el CGP, disponen la práctica de ningún emplazamiento genérico
convocando a posibles interesados o acreedores; más allá de toda discusión, tal
convocatoria carecería de repercusión procesal en la vía voluntaria, por cuanto
las decisiones adoptadas en estos procesos no adquieren el alcance subjetivo
de la cosa juzgada (art. 218, 221 del CGP).
La eventual intervención de otros sujetos interesados que no fueron
notificados, cabe admitirla (aún fuera del plazo legal) pudiendo interrumpir en
cualquier momento el proceso siempre y cuando su situación jurídica sustancial
pueda verse afectada por la resolución a adoptarse en el proceso voluntario.
Vencido el plazo sin que los interesados notificados hubieren comparecido por
escrito, o habiéndolo contestado, su respuesta no contiene una oposición que a
juicio del tribunal configura hipótesis de contienda, corresponde seguir con el
tracto procedimental establecido para los procesos voluntarios.
La ley no se detiene en el contenido de lo que podrían llegar a responder los
interesados, pero las posibilidades son:
- Que responda cuestiones de fondo: incumplimiento de los requisitos
exigidos por la ley para el reconocimiento de la unión concubinaria; fecha
de inicio o finalización de la relación; bienes denunciados y cuota de
participación de cada concubino en los mismos, entre otros.
- Que responda sobre cuestiones procesales: incumplimiento de requisitos
de admisibilidad de la solicitud, inadecuación del trámite, incompetencia,
falta de capacidad, falta de legitimación, cosa juzgada, etc.
Si bien estas son las posibles respuestas por parte de los interesados, también
puede suceder que el mismo simplemente comparezca a constituir domicilio a
efectos de seguir las alternativas del proceso, comparecencia que no puede
interpretarse como oposición (pero es permitida). Este punto resulta
trascendente, por cuanto la ley de unión concubinaria (art. 6 inciso 4) determina
254
que sólo en caso de “oposición” se seguirá la vía contenciosa (remitiendo al
proceso extraordinario).
¿Cuál es el alcance del término “oposición”? El art. 6 inciso 4 de la ley debe
ser complementado con el art. 404.2 inciso 2 del CGP. Atendiendo a lo que
previene la norma, el tribunal deberá determinar si:
a. La respuesta por parte de los interesados contiene una oposición,
planteando una cuestión de tal importancia que obsta a su tratamiento en
proceso voluntario, debiendo en dicho caso el objeto ser resuelto por vía
contenciosa (a través de un proceso extraordinario). En este caso,
corresponde que el tribunal clausure el proceso voluntario y ordene a los
interesados que promuevan las demandas que entiendan pertinentes (art.
404.2 del CGP).
b. La respuesta plantea una cuestión que no reviste una relevancia tal que
impida su tratamiento en la jurisdicción voluntaria. En este caso se seguirá
adelante con el proceso voluntario, y se resolverá en la “interlocutoria que
pone fin al proceso” (art. 404.2 inciso 2).
El tribunal dictará resolución (i) convocando a audiencia a los interesados (art.
403 del CGP), notificándose a domicilio (artículo 87 numeral 4 del CGP); (ii)
“dispondrá el diligenciamiento de los medios probatorios correspondientes” (art.
404.3 inciso 2) para lo cual previamente, atendiendo al objeto de la prueba,
deberá resolver provisoriamente sobre la admisibilidad de los medios de prueba
propuestos rechazando los inadmisibles y los manifiestamente innecesarios,
inconducentes e impertinentes.
La falta de oposición no torna aplicable la regla de la admisión (art. 130.2 del
CGP), en tanto no hay disposición expresa en sede de procesos voluntarios que
habilite a ello; por lo que igualmente habrá que diligenciarse la prueba relativa a
los hechos invocados en la solicitud. En otras palabras, no se aplica la regla de
la admisión.
Observamos que hay un diligenciamiento anticipado de la prueba, ya que se
ordena el diligenciamiento antes de la audiencia.
En cuanto a la audiencia en sí mismo, tratándose de un proceso voluntario (y
por remisión del art. 404.6 del CGP) rige lo dispuesto en el art. 340.1 del CGP
en cuanto al deber de comparecencia personal, representación y patrocinio
letrado obligatorio en la audiencia. No obstante, como no hay previsión expresa,
no rigen las sanciones previstas por el art. 340.2 y 340.3 para el supuesto de
inasistencia injustificada del promotor o de los demás interesados a la audiencia
de los procesos voluntarios.
En el caso de inasistencia injustificada del interesado promotor a la audiencia
del art. 404, habrá de suspenderse esta y estar al impulso de aquel para la
prosecución del proceso. El proceso puede quedar paralizado a la espera del
impulso procesal del gestionante, por cuanto en los procesos voluntarios no rige
el instituto de la perención de la instancia (art. 236 numeral 2 del CGP).
Esto era en cuanto a la inasistencia del promotor, pero en cuanto a la
inasistencia del resto de los interesados no impide que la audiencia se lleve a
cabo, ya que el art. 404.3 del CGP dispone que esta “se celebrará aunque sólo

255
concurra el que inició el proceso”. Por ende, sólo se suspenderá si no asiste el
actor de manera injustificada.
¿Cuál es el contenido de esta audiencia? La parte final del art. 404.3 inciso 2
del CGP establece que: “en la audiencia se diligenciará la prueba y se oirá al
interesado y a los otros sujetos que concurran, para la conclusión de causa.”
El art. 404.6 del CGP hace aplicables a los procesos voluntarios las
disposiciones sobre los procesos contenciosos en “lo pertinente”, por lo que hay
que estar a los contenidos de la Audiencia Preliminar y Complementaria (arts.
341y 343 del CGP) en cuanto sean compatibles con la jurisdicción voluntaria.
La expresión “se oirá al interesado y a los otros sujetos que concurran” del art.
404.3 inciso 2 no debe interpretarse en su mero tenor literal limitando la
intervención de los interesados a las meras alegaciones orales, sino que el
“derecho a ser escuchado” debe entenderse comprensivo de la actividad de
control de los actos procesales de los demás sujetos, de la prueba y de las
facultades impugnativas.
De acuerdo al art. 404.5 del CGP: “el tribunal resolverá aprobando o
rechazando la información producida o declarando lo que corresponda, según el
objeto del proceso, pronunciando resolución.” Por ende, en el caso de que se
acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, se dictará
resolución declarando la existencia de la unión concubinaria, señalando la fecha
de su inicio e indicando los bienes que componen la sociedad de bienes que
hayan adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común y la cuota que a cada
concubino le corresponde sobre estos (art. 5 de la ley), comunicándose al
Registro Nacional de Actos Personales, Sección Uniones Concubinarias.
En cambio, si no se cumplen con las exigencias que la ley prevé para el
reconocimiento, se dictará resolución desestimando la petición.
En cuanto a la naturaleza de esta sentencia, este art. 403 recién mencionado
al regular sobre los medios impugnativos en el proceso voluntario aludía a la
providencia “definitiva que ponga fin al proceso, la que podrá recurrirse mediante
apelación sin efecto suspensivo”. La nueva redacción dada a dicho art. por la ley
19.090 eliminó toda referencia a la naturaleza de dicha resolución, disponiendo
que es apelable CON efecto suspensivo. Se la asimila a una interlocutoria con
fuerza de definitiva, asignándole un efecto suspensivo a la apelación.
En conclusión, según el art. 403.1 inciso 2 del CGP, esta sentencia es
apelable con efecto suspensivo.
De lo explicitado, y al tenor de la redacción dada por la ley 19.090 al art. 404,
la providencia que resuelve sobre el fondo del asunto recibe el tratamiento de
una resolución interlocutoria, y como tal es definitiva, por lo que habrá de estarse
a los plazos legales para el dictado de estas (art. 203 del CGP).
Ahora bien, atendiendo a la clasificación de resoluciones
declarativas/constitutivas/de condena, entendemos que la resolución que hace
lugar al reconocimiento de la unión concubinaria es declarativa y constitutiva.
Declarativa debido a que declara la existencia de una situación jurídica
preexistente (la existencia de un concubinato que cumple con las exigencias
requeridas en la ley); y constitutiva porque se constituye una nueva situación

256
jurídica para los concubinos (nacimiento de una sociedad conyugal o
concubinaria anterior que integre una o ambos concubinos; y comienzan a regir
las prohibiciones contractuales, art. 7).
En cuanto al régimen impugnativo de este proceso, a falta de disposición
expresa en la ley 18.246, cabe remitirnos al régimen impugnativo del CGP para
la jurisdicción voluntaria (la cual atiende a la naturaleza de la resolución):
- Las providencias de mero trámite que se dicten en el curso del proceso
admiten reposición (arts. 403.1; 245 a 247 del CGP).
- Las resoluciones interlocutorias simples (por ejemplo la que se pronuncia
sobre la admisibilidad y diligenciamiento de los medios probatorios)
admiten solo reposición (art. 403.1 inciso 2).
- Las providencias interlocutorias que pongan fin al proceso (ejemplo, la
que clausura el proceso por considerar que la oposición deducida es de
tal importancia que obsta a todo pronunciamiento en la jurisdicción
voluntaria, art. 404.2) admiten reposición y/o apelación con efecto
suspensivo (art. 403.1 inciso 2 del CGP).
- La resolución que se pronunció sobre el mérito (objeto principal), admite
apelación CON efecto suspensivo, el que deberá interponerse de acuerdo
al régimen previsto para las interlocutorias (art. 403.1 inciso 1).
Cabe destacar que las resoluciones que se dictan en los procesos voluntarios
no son sentencias y no adquieren la eficacia de la cosa juzgada (arts. 215, 218
del CGP). El CGP prevé en el art. 405 que las decisiones dictadas en la
jurisdicción voluntaria puedan ser revisadas: a) en el mismo proceso voluntario;
b) en otro proceso voluntario; c) en un proceso contencioso.
Ahora bien, la sentencia que haga lugar al reconocimiento de la unión
concubinaria se inscribirá en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección
Uniones Concubinarias (art. 34 inciso 1, 39 bis y 39 ter de la ley 16.871). En caso
de que los concubinos opten por un régimen de administración de los bienes
concubinarios distinto del previsto como regla en el art. 5 inciso 2, ello habrá de
ser comunicado también al Registro mediante el oficio respectivo.
Proceso contencioso (vía extraordinaria):
Corresponderá tramitar este proceso extraordinario:
a. Si se dedujo oposición en el proceso voluntario de reconocimiento de
unión concubinaria, que a juicio del tribunal plantea una cuestión de tal
importancia que obsta a todo pronunciamiento en la jurisdicción
voluntaria; para este caso la ley 18.246 dispone en el art. 6 inciso 4: “se
seguirá el proceso extraordinario (arts. 346 y ss. del CGP), en el que
deberá ser oído preceptivamente el Ministerio Público”.
b. Si se pretende el reconocimiento una vez finalizado el concubinato por
cese de la convivencia, en cuyo caso corresponderá determinar la fecha
de su inicio y la de su finalización, lo que equivale a disolución, que
requiere de sentencia judicial.
Como aquí estamos específicamente dentro del proceso de reconocimiento
de unión concubinaria (luego daremos el de disolución de la misma), ahora nos
enfocaremos en la hipótesis A: promoción del proceso extraordinario en caso de
oposición deducida en el proceso voluntario.
257
 En este proceso extraordinario conocerá el tribunal competente que entendió
en el proceso voluntario que lo precedió, en aplicación del instituto de la
prevención.
¿Cuál es la estructura de este proceso? El proceso extraordinario se rige por
lo establecido por el proceso ordinario “en cuanto fuera pertinente”, con las
modificaciones previstas en el art. 346 del CGP. Las etapas del proceso serán
las siguientes:
- Demanda (nos remitimos al contenido ya visto para la solicitud del proceso
voluntario; arts. 117 y 118).
- Control de admisibilidad (art. 24 y 119 del CGP).
- Resolución ordenando el emplazamiento, confiriendo traslado al
demandado por el plazo de 30 días (art. 338.1 del CGP), notificándose a
los demás interesados designados en la demanda. Si se promoviere por
uno de los concubinos, deberá intimarse al concubino no promotor en los
términos previstos por el art. 6 inciso 3 de la ley; y debe indicar toda
persona que, en su concepto, pueda estar interesada en el
diligenciamiento del asunto (art. 404.1 del CGP).
- Actitudes del demandado y demás interesados. En cuanto al concubino
demandado, el mismo puede asumir cualquiera de las actitudes previstas
en el art. 132 del CGP, teniéndose presente que a) la oposición a la
pretensión de reconocimiento de la unión concubinaria reproduce
hipótesis de contestación contradictoria; b) las excepciones previas no se
resuelven por sentencia interlocutoria sino en la sentencia definitiva
conjuntamente con las defensas sobre el fondo (salvo que entre ellas se
encuentra la de incompetencia y el tribunal se declarare incompetente, en
cuyo caso omitirá pronunciarse cobre el resto; art. 346 numeral 4); c) la
reconvención resulta procedente siempre que verse sobre la misma causa
y objeto (art. 346 numeral 2).
No hay norma preclusiva que impida a los interesados formular oposición
en este proceso en caso que no lo hubieran deducido en el proceso
voluntario precedente ni reiterar los argumentos ya expuestos en aquel.
En cuanto a la proposición de prueba rigen los arts. 131 y 139 del CGP.
- Eventual: traslado de la reconvención o de las excepciones opuestas por
el demandado, art. 338.2.
- Sentencia interlocutoria. Transcurridos los plazos o evacuados los
traslados conferidos, el tribunal dictará sentencia interlocutoria
resolviendo sobre la admisibilidad de los medios probatorios propuestos,
rechazando los inadmisibles y los manifiestamente innecesarios, etc.
también dispondrá anticipadamente el diligenciamiento de los medios de
prueba admitidos (art. 346 num. 3 del CGP).
- Audiencia:
En cuanto a la asistencia, rige lo dispuesto por el art. 340 del CGP.
Considerándose cuestión que versa sobre derechos indisponibles (o de
estado civil), la inasistencia no justificada del actor no provoca que se lo
tenga por desistido de su pretensión, sino que se estará a su impulso para
la continuación del proceso. En caso de inasistencia del demandado,
tratándose de cuestiones mencionadas en el art. 134 inciso 2 del CGP, no
corresponde tener por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo

258
 que no se haya probado lo contrario, debiendo igualmente diligenciarse la
prueba admitida.
En cuanto al contenido de la audiencia, este es el explicitado en el art.
346 num. 1 del CGP.
- Sentencia.
En cuanto al régimen impugnativo, de acuerdo al art. 347 inciso 1 del CGP no
existen diferencias en cuanto al régimen recursivo previsto para el proceso
extraordinario respecto del consagrado para el proceso ordinario (con excepción
de las limitaciones en materia probatoria dispuestas por el art. 346 num. 4).
En consecuencia, cabe admitir también la procedencia del recurso de
casación debiendo considerarse a los efectos de la cuantía lo dispuesto por el
art. 49 de la LOT. Debe entenderse que el concubinato constituye un estado civil,
por lo que la interposición del recurso de casación tendrá efecto suspensivo; en
caso contrario la interposición del recurso no impedirá que la sentencia de
segunda instancia se cumpla (art. 275.1 del CGP).
En cuanto a los demás medios impugnativos (art. 243), resultan de aplicación
las disposiciones generales por remisión del art. 346 del CGP.
¿Cuáles son los efectos procesales del reconocimiento de la unión
concubinaria mediante el proceso contencioso? Lo resuelto en este proceso
contencioso pasa en autoridad de cosa juzgada formal y material, por lo que no
admite ser revisado en un proceso ordinario posterior. Tampoco admite un
proceso revisivo (extraordinario) posterior, en tanto la resolución que se
pronuncia sobre el mérito (reconocimiento) no reviste los caracteres de una
sentencia rebus sic stantibus (art. 347 inciso 2 del CGP).
Conclusión:
ENTONCES, si NO existe oposición procede el proceso voluntario y el
esquema del proceso sería así (art. 404 del CGP):

259
 En cambio, si EXISTE OPOSICIÓN procede el proceso contencioso y el
esquema del proceso sería así:

PROCESO DE DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN CONCUBINARIA:

Este proceso se regula en los arts. 8 y 9 de la Ley N°18.246. El art. 8 dispone:
“La unión concubinaria se disuelve en los siguientes casos:
A) Por sentencia judicial de disolución, dictada a petición de cualquiera de
los concubinos sin expresión de causa;…”
Por su parte, el art. 9 dispone que la disolución judicial de la unión
concubinaria se tramitará por vía del proceso extraordinario.
Sujetos:
En cuanto a la competencia, cabe remitirse a las consideraciones que
realizamos cuando nos referimos a esto dentro del proceso de reconocimiento.
En cuanto a las partes, de acuerdo al art. 9 de la ley “cualquiera de los
concubinos, sin expresión de causa” tiene legitimación para promover el
proceso. Basta la mera expresión de la voluntad de cualquiera de los concubinos
para disolver el vinculo concubinario (y por ende, la sociedad concubinaria de
bienes).
Objeto: art. 9.
El objeto principal del proceso es la disolución de la unión concubinaria.
Ese concubinato previamente pudo haber sido reconocido mediante
pronunciamiento judicial o no. Si no existió previo reconocimiento judicial del
concubinato, corresponderá que la sentencia contenga las indicaciones previstas
en el art. 5 (es decir, el tribunal deberá fijar la fecha de comienzo de la unión y la
de su finalización, los bienes que hayan sido adquiridos a expensas del esfuerzo
o caudal común para determinar las partes constitutivas de la sociedad que
ahora se disuelve).
En otras palabras, el objeto será diferente dependiendo de si la unión
concubinaria fue judicialmente declarada previamente o no:
i. Si fue judicialmente declarada previamente: el objeto principal será la
disolución de la misma.

260
 j. Si no fue judicialmente declarada en forma previa, el objeto será:
- Declaración de la existencia de una comunidad de vida de dos personas.
- Declaración de qué bienes fueron adquiridos a expensas del esfuerzo o
caudal común.
- Disolución de la unión concubinaria.
La inscripción de la sentencia producirá los efectos previstos en el art. 5 inciso
3, disolviendo así la sociedad conyugal o de bienes derivadas del concubinato
anterior que estuviere vigente entre uno de los concubinos y otra persona.
En cuanto a los objetos accesorios: en su caso, deberán resolverse en la
sentencia definitiva a dictarse en el proceso de disolución de la unión
concubinaria, una serie de objetos accesorios, entre ellos: la tenencia, guarda
pensión alimenticia y visitas de los hijos nacidos de dicha unión (art. 9 literal b);
fijación de la pensión alimenticia a favor del ex concubino (art. 3 y 9 literal b de
la ley); determinación de cuál de los concubinos permanecerá en el hogar familiar
(art. 9 literal c).
Naturaleza del proceso:
Nos remitimos a lo ya desarrollado dentro del tema del proceso de
reconocimiento de unión concubinaria.
Estructura procesal:
Como ya dijimos, este proceso tramita por vía extraordinaria según el art. 9
de la ley; art. 346 del CGP. Por lo tanto, nos remitimos a su forma de tramitación
y su régimen impugnativo.
Cabe destacar que este proceso está exceptuado de conciliación previa,
conforme al art. 294 numeral 3.
La sentencia de disolución es una sentencia constitutiva, en tanto crea una
nueva situación jurídica. Desplegará sus efectos hacia el futuro una vez que
quede ejecutoriada. En cuanto a algunos de los eventuales contenidos de la
misma, como el de alimentos, arts. 3 y 9 literal B, la sentencia estimatoria de la
pretensión será de condena (pero esto no siempre es así, depende de su
contenido).
Efectos procesales de la sentencia de disolución:
La sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada formal y material y no admite
revisión por proceso ulterior.
Inscripción registral:
La sentencia estimatoria de la pretensión de disolución de la unión
concubinaria se inscribirá en el Registro Nacional de Actos Personales, Sección
Uniones Concubinarias (art. 34 inciso 1, 39 bis y 39 ter de la ley 16.871).
Facción de inventario:
El art. 10 de la ley dispone que “dentro de los 30 días hábiles posteriores” a
que quede firme la sentencia de disolución de la unión concubinaria “se
procederá a la facción de inventario de las deudas y bienes adquiridos a título
oneroso por los concubinos durante la vigencia de la unión.”

261
 A falta de previsión expresa, Jorge Veiras entiende que dicho inventario debe
ser judicial y se llevará a cabo a petición de los interesados (no de oficio) en
aplicación del principio dispositivo, en cuyo caso “el tribunal lo decretará, dando
mandamiento al funcionario o funcionarios que corresponda”, a fin de citar a los
concubinos y demás interesados para que concurran a tal diligencia, de la que
labrará acta (art. 418.4 del CGP).
En dicha acta deberá ser denunciado el activo y el pasivo de la sociedad
concubinaria a liquidar, pudiendo los acreedores comparecer a denunciar sus
créditos.
La ley refiere únicamente a la denuncia de los “bienes adquiridos a título
oneroso”, aunque Jorge Veiras sostiene que también deben incluirse los bienes
adquiridos conjuntamente por ambos concubinos a título gratuito.
Cabe destacar que el art. no establece consecuencia alguna para el caso de
que no se solicite o realice el inventario dentro del plazo legal.
El tracto procesal sería el siguiente:
a. Petición del inventario.
b. Resolución judicial encomendando la diligencia de inventario al
funcionario que corresponda (que actuará por delegación, arts. 18, 418.1
del CGP; 133 y 134 de la LOT).
c. Notificación a los interesados.
d. Diligencia de facción de inventario por el funcionario comisionado,
labrándose acta y dejando constancia de las observaciones y salvedades
de los concurrentes.
e. Inventario de manifiesto por 8 días (hábiles) en la oficina para consulta de
los interesados que no hubieran estado presentes o de los que lo hubieran
suscrito con salvedades (etapa eventual, ya que mediando acuerdo de los
interesados no será menester el manifiesto).
f. Dentro de los 15 días (hábiles) siguientes al vencimiento del plazo
anterior, los interesados pueden formular observaciones al inventario.
En lo referente a las observaciones al inventario, en caso de “controversia o
reclamos” (es decir, observaciones), ya sea por no haberse incluido bienes o por
haberse incluido bienes que no son de los concubinos, etc. el inciso final del art.
10 establece que las mismas se tramitarán por proceso extraordinario, solución
que resulta inarmónica con la prevista en el CGP para tramitar estas mismas
cuestiones (art. 418.7 del CGP). Por lo tanto, en caso de controversia o reclamo,
se tramitará por proceso extraordinario.
PROCESO DE ALIMENTOS ENTRE CONCUBINOS:
Lo concerniente a la obligación de prestar alimentos que se deben
recíprocamente entre los concubinos y ex concubinos, surge de los arts. 3 y 9
literal B de la ley.
El art. 3 refiere al deber de asistencia, refiriendo a dos situaciones diversas:
a. Durante la vigencia del concubinato (art. 3 inciso 1): “los concubinos se
deben asistencia recíproca personal y material. Asimismo, están
obligados a contribuir a los gastos del hogar de acuerdo a su respectiva

262
 situación económica”; esa asistencia material comprende los alimentos
que se deben los concubinos.
b. Una vez disuelto el vínculo concubinario (art. 3 inciso 2), persiste la
obligación de auxilios recíprocos: “durante un período subsiguiente, el que
no podrá ser mayor al de la convivencia, siempre que resulte necesario
para la subsistencia de alguno de los concubinos.”
En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación de estas disposiciones, debe
atenderse a las categorías o formas de concubinato:
- Para aquellas uniones concubinarias que cumplen con los requisitos
exigidos por los arts. 1 y 2 de la ley, y han sido reconocidas e
inscriptas: rige la obligación de auxilio recíproco durante la vigencia del
concubinato (inciso 1) y aún luego de disuelto el vínculo concubinario (en
las condiciones establecidas en el inciso 2), acreditándose la legitimación
con el testimonio de la resolución que reconoció el concubinato.
- Para aquellas uniones concubinarias que cumplan con los requisitos
exigidos por los arts. 1 y 2, pero aún no han sido reconocidas e
inscriptas: rige la obligación de auxilios recíprocos durante la vigencia
del concubinato (inciso 1), pudiendo promoverse el proceso de alimentos
en el cual deberá demostrar la existencia de la unión con los requisitos
exigidos por la ley (no siendo necesario que se promueva
acumulativamente el reconocimiento). Luego de resuelto el vínculo, se
mantiene la obligación alimentaria (inciso 2), pudiendo promoverse el
proceso respectivo en la forma antes mencionada o acumular dicha
pretensión a la de disolución de la unión concubinaria.
- Uniones de hecho: el deber de auxilios recíprocos durante la vigencia
del concubinato rige también para estas uniones (inciso 1). Más difícil de
resolver es si en las uniones de hecho persiste la obligación alimentaria
luego de la separación. En aquellas uniones de hecho dotadas de
estabilidad y permanencia prolongada en el tiempo, cabe contemplar la
concesión de la pensión alimenticia en situaciones que así lo justifiquen
(así lo señalan RIVERO y RAMOS citando fallo de CAVALLI).
Objeto:
El objeto del proceso es determinar la fundabilidad de la pretensión de
alimentos y en su caso la fijación del quantum pensionario que por obligación
legal se deben los concubinos o ex concubinos.
En efecto, el objeto del proceso es la determinación, reducción, aumento o
cese de alimentos entre concubinos.
Naturaleza del proceso:
Se trata de un proceso principal, contencioso. Para Jorge Vieras y la tesis
tradicional recogida por nuestra legislación procesal, este proceso es de
conocimiento (en cuanto tiende a la formación de un mandato jurídico); en
cambio, para la tesis postulada por Barrios, este proceso es de ejecución en
cuanto se pretende el cumplimiento de una obligación a través de la obtención
de una condena.
Sujetos:

263
 En cuanto a la competencia, no hay normativa especial por lo que resultan de
aplicación las reglas generales relativas a su distribución.
Según los criterios material y funcional, en aplicación del art. 69 literales C
y K de la LOT, entenderán en primera instancia los Juzgados Letrados de Familia
en Montevideo, y los Juzgados Letrados de Primera Instancia que tengan
asignada esa competencia en el interior (art. 71). En las apelaciones que se
dedujeren contra las resoluciones dictadas por los Juzgados Letrados con
competencia en materia de familia, conocerán los Tribunales de Apelaciones de
familia (art. 121 de la Ley N°16.002). La Suprema Corte de Justicia será la
encargada de conocer en los eventuales recursos de casación y revisión; y en
los demás asuntos en que la ley le asigne competencia.
Según el criterio territorial, al tratarse de una pretensión personal
corresponde aplicar el art. 21 de la LOT. No siendo posible recurrir a los criterios
de lugar de cumplimiento de la obligación (ya que no existe designación
convencional de ese lugar) ni al del lugar de su nacimiento, será competente el
juez del domicilio del demandado.
Esto en cuanto al tribunal y su competencia. En cuanto a la legitimación y a
las partes, tiene legitimación en la causa para promover el proceso de
determinación de la pensión alimenticia quien afirma ser concubino en los
términos exigidos por los arts. 1 y 2 de la Ley N°18.246. Si la unión concubinaria
ya fue reconocida judicialmente, se agregará el testimonio de la sentencia o se
solicitará la agregación del expediente en el cual se dictó.
Cuestiones generales:
Este proceso está exceptuado de conciliación previa, conforme al art. 294
inciso 3.
Si el concubinato ya fue reconocido, se podrán solicitar alimentos provisorios
(art. 317 del CGP) los que regirán mientras no quede ejecutoriada la sentencia
que se pronuncie sobre el mérito; en este sentido, es una medida provisional. En
caso de que la existencia del vínculo concubinario aún no haya sido objeto de
reconocimiento judicial, y por tanto no existiendo certeza sobre el derecho
invocado, en principio no corresponde la concesión de alimentos provisionales,
salvo en aquellos casos debidamente justificados.
Estructura procesal:
La ley no especifica cuál es el trato procesal por el que deben sustanciarse
las pretensiones de alimentos entre concubinos.
El art. 349 en su nueva redacción dada por la ley 19.090 dice: “tramitarán por
el proceso extraordinario (…) 2) Las pretensiones relativas a la determinación,
aumento, reducción o exoneración de la pensión alimenticia a que refieren los
artículos.” Pero no hace alusión al artículo de la pensión alimenticia de los
concubinos. La persistencia en la falta de solución por la ley 19.090 vino a
reafirmar la tesis que sostiene que la determinación de la pensión alimenticia
entre concubinos debe tramitarse por vía ordinaria (más allá de la incoherencia
sistemática que desde el punto de vista procesal ello supone).

264
 Ahora bien, dada la naturaleza rebus sic stantibus de la sentencia que fijó la
pensión alimenticia (o de lo acordado por vía de convenio transaccional) una vez
que se modificaron las circunstancias tenidas en cuenta en dicha oportunidad,
podrá promoverse el correspondiente proceso de aumento, reducción o cese de
la pensión alimenticia. La vía procesal a seguir en dicho caso es la del proceso
extraordinario (art. 347 inciso 2 del CGP).
Excepción de condena penal:
El art. 3 inciso 3 de la ley prevé que el demandado en un proceso de alimentos
podrá excepcionarse de la obligación alimenticia cuando la parte actora hubiere
sido condenada por la comisión de uno o más delitos en perjuicio de esta o sus
parientes hasta el tercer grado en línea descendente, ascendiente o colateral.
Jorge Veiras estima que para la aplicación de este artículo, la sentencia de
condena penal debe estar ejecutoriada, y que la excepción (dada su naturaleza)
podrá oponerse aún vencido el plazo para contestar la demanda y oponer
excepciones.
La norma agrega que “comprobados estos extremos el Juez desestimará sin
más trámite la petición impetrada”. Ello descarta la consideración de todo otro
fundamento expuesto en la demanda o en una eventual contestación.
Cese de la pensión por condena penal:
El art. 3 inciso 4 establece que “en las mismas condiciones del inciso anterior”
(condena penal por delito en perjuicio de quien sirve la pensión alimenticia o los
parientes allí indicados), “y cuando los hechos se produzcan una vez concedida
la prestación alimentaria, el Juez, a petición de parte, decretará el cese de la
referida pensión”.
En primer lugar, habrá de atenderse si la pensión concedida es la pensión
provisoria o ya se fijó la pensión mediante sentencia definitiva ejecutoriada.
Para el caso que solo se haya fijado pensión provisoria, las alternativas
dependen del estado en que se encuentre el proceso:
a. Si el demandado aún está a tiempo de oponerla como excepción, así
corresponderá hacerlo, confiriéndose traslado al actor y resolviéndose en
consecuencia.
b. Si el proceso se encuentra más avanzado, invocando la causal podrá
dictarse providencia con citación (art. 202 del CGP) de modo de garantizar
la bilateralidad.
c. Ser resuelto en sentencia definitiva si ya se hubiere llegado a ese estado,
siempre que se haya escuchado previamente a la contraparte sobre la
circunstancia invocada.
Para el caso que se hubiere fijado la pensión por sentencia definitiva
ejecutoriada, las alternativas procesales son:
a. Si se entiende que la remisión a “las mismas condiciones del inciso
anterior” refieren al supuesto de hecho allí contemplado (y no al
procedimiento: “sin más trámite”), y el inciso 4 opera a modo de causal de
cese de pensión, habrá de promoverse el proceso extraordinario
respectivo (art. 347 del CGP).

265
 b. Si se interpreta que la remisión refiere al supuesto y al procedimiento,
resultaría suficiente denunciar y acreditar el hecho (agregación del
testimonio de la sentencia ejecutoriada) en el expediente en que se fijó la
pensión alimenticia, disponiéndose por el tribunal el cese de la prestación
alimentaria mediante una providencia con citación (art. 202 del CGP), de
modo de garantizar a la contraparte la oportunidad procesal de manifestar
su oposición.
PROCESO DE DECLARACIÓN INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY.
Procesos constitucionales:
Muchos hablan del Derecho Procesal Constitucional, pero en realidad el
Derecho Procesal es uno solo, sin perjuicio de ello, tiene ciertas particularidades
en relación a otras materias. En este caso, tiene muchas relaciones con el
Derecho Constitucional y por eso se habla del Derecho Procesal Constitucional,
pero siempre hablamos del derecho procesal sin perjuicio de que tiene una
vinculación muy grande con lo que es la defensa de nuestra Constitución.
Estos procesos están diseñados para controlar a varios sujetos, no solo a
las personas públicas, sino a las no estatales y a cualquier particular. Veamos
que en cuanto al ámbito subjetivo, tienen un ámbito muy amplio que comprende
a todos estos sujetos que mencionamos.
En cuanto al objeto y por eso la importancia de estos procesos, refiere a
la tutela inmediata de derechos humanos, por eso decimos que es una garantía
fundamental que hace a un Estado de Derecho. Recordemos que en cuanto a
derechos humanos tenemos su consagración interna, y también al bloque
constitucional internacional que se inserta en nuestra Constitución a través de
los artículos 72 y 332.
Hay muchos que están previstos específicamente en nuestra constitución
y otros que están específicamente en la legislación:
• Proceso contencioso anulatorio de los actos estatales ante el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Veremos que en nuestra Constitución específicamente se crea este
órgano, el TCA que se encarga de analizar la regularidad constitucional de
diversos actos administrativos de diversas personas públicas estatales; arts. 309
y siguientes de la Carta.
• Proceso contencioso para la anulación de los actos de las personas
públicas no estatales – PPNE - (ej.: Caja de Profesionales, Caja Notarial).
En cuanto a las personas públicas no estatales, en realidad no integran el
Estado, es decir, como persona pública mayor, pero de todas maneras, dado
que cumplen cometidos públicos o de interés público, se les denomina así:
personas públicas no estatales.
En estos casos, los actos que emiten las personas públicas no estatales
y la particularidad que tienen, es que se crean por ley y la ley en la que se crea

266
cada una de esas personas públicas prevé el procedimiento en virtud del cual se
puede regular o controlar la regularidad constitucional de los actos que emiten,
que no son actos administrativos. Lo deseable sería que hubiera una única ley
que estableciera cuáles son las reglas para anular este tipo de actos, pero no la
hay, entonces siempre hay que ir a la ley que creó la persona pública que emitió
el acto.
Quien tiene competencia para analizar este tipo de actos es el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil.
• Proceso de declaración de inconstitucionalidad de los actos
legislativos.
• Proceso de Amparo contra todo acto, omisión o hecho de las
personas estatales, PPNE o particulares (Ley Nro. 16.011).
Su objeto es muy amplio: acto, omisión o hecho.
En cuanto a los sujetos refiere a sujetos estatales, no estatales y a
cualquier particular, por lo que el ámbito de protección es muy amplio. Este
proceso en nuestro país está regulado por la Ley N°16.011, es una ley que se
aprobó hace más de 30 años. En doctrina y jurisprudencia se discute mucho si
es bueno o no que las garantías constitucionales estén reguladas por ley, porque
en particular esta ley establece ciertas limitaciones a poder promover un proceso
de amparo. En nuestro ordenamiento jurídico el amparo no está previsto
expresamente en la Constitución, entonces al estar previsto en la ley es muy
discutido. Lo que se dice es que podría hablarse de un amparo constitucional en
base al art. 7 y 8 de la Constitución.
• Procesos de Acceso a la información pública (sujetos obligados:
personas públicas estatales y PPNE) y procesos de protección de datos
personales recopilados por personas estatales, PPNE así como por
particulares (Leyes Nro. 18.331 y 18.381).
Después tenemos los procesos de acceso a la información pública y de
protección de datos personales, los llamados procesos de habeas data. Estos
procesos tampoco tienen una previsión específica en nuestra Constitución, pero
están reguladas por las leyes mencionadas anteriormente.
En cuanto a los procesos de acceso a la información pública, los
obligados, al hablarse de información pública, serían las personas públicas
estatales y las no estatales, aunque se ha discutido si se podría promover un
proceso de estos contra un particular porque, por ejemplo, trabaja de alguna
manera con el Estado y tiene alguna información pública.
Con respecto al proceso de protección de datos personales puede ser
tanto por personas no estatales como por personas estatales, y por particulares
(se puede promover el proceso contra estas personas). Ya sea porque tienen
una base de datos y una quiere saber qué datos quiere, o rectificar, modificar los
datos.

267
 • Proceso de Habeas corpus (Constitución y C.P.P).
Es el proceso de dónde está el cuerpo. Originalmente este proceso estaba
regulado constitucionalmente, es una garantía a favor de la libertad física de
cualquier sujeto. La diferencia con el proceso de amparo es que protege el
derecho a la libertad ambulatoria, de la libertad física, entonces cualquier
persona que se ve privado de su libertad ambulatoria puede iniciar este proceso.
La novedad es que en el nuevo código del proceso penal se regula
también el habeas corpus; esto originalmente fue muy discutido porque está esa
discusión de si es bueno o no regular garantías constitucionales a través de
leyes, entonces había quienes entendían que no era positivo regular el habeas
corpus a través del código penal – que es una ley –, pero finalmente terminó
siendo algo positivo porque permitió ampliar el ámbito de aplicación del habeas
corpus (esto último según Prato).
PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY:
Se trata de una garantía fundamental para asegurar la defensa jurídica de
la Constitución, y consiste en declarar si existe contradicción entre una norma y
la Constitución, y en ordenar que se acate la que sea de grado superior,
asegurando el principio de jerarquía de las normas jurídicas de la vieja pirámide
de Kelsen, donde en la parte más alta encontramos a la Constitución y, por lo
tanto, lo que busca este proceso es garantizar la defensa de nuestra
Constitución, que es lo que hace a nuestro Estado de Derecho.
Hablamos de actos legislativos porque no nos referimos únicamente a ley
en sentido estricto. Asimismo, requiere de una legitimación calificada o limitada.
En cuanto a los sistemas de control de inconstitucionalidad, en general en
los diversos ordenamientos jurídicos vemos que hay muchos criterios para
controlar la inconstitucionalidad de los actos jurídicos, y en general estos criterios
se suelen unir y se generan distintos sistemas de inconstitucionalidad. Luego
llegaremos a nuestro sistema uruguayo pero por ahora estamos viendo en
general los diversos ordenamientos jurídicos.
Siempre que estamos ante un proceso de este tipo, estamos ante un
problema de interpretación. Lo que hay en juego es una interpretación de la
normativa, tanto de la normativa constitucional como de la que se está alegando
como inconstitucional. Luego se verá cuál es la interpretación de la Corte, la cual
es en definitiva la que tiene la última palabra y la que decide.
Volviendo a los diversos sistemas de control. En algunos sistemas hay un
control previo o preventivo de constitucionalidad, esto quiere decir que previo a
la sanción de la norma se analiza si es o no inconstitucional. Este control previo
en muchos sistemas lo realiza un órgano específicamente creado para realizar
este control, que suelen llamarse Tribunales Constitucionales o Cortes
Constitucionales. De todas maneras, el control previo de inconstitucionalidad lo
hace cualquiera de nosotros cuando sabemos que se está analizando la norma
antes de sancionarse, no solo nosotros como particulares, sino los colegios de

268
abogados, los colegios de magistrados, cualquier legislador que esté analizando
la disposición que eventualmente se va a sancionar; y este control podemos decir
que es un control difuso porque lo realiza cualquiera, y no es específico, es decir,
puede analizarse respecto de cualquier acto jurídico.
Entonces, con respecto al control previo de inconstitucionalidad, lo
pueden hacer Tribunales o Cortes Constitucionales o, por ejemplo, en nuestro
sistema, cualquier persona que oponga una objeción de inconstitucional, pero en
nuestro ordenamiento no tenemos un organismo que analice previo a la sanción
de una ley si es o no inconstitucional.
Este sistema de control es previo a que se haya aprobado la ley en el
Parlamento; esto no lo tenemos en nuestro ordenamiento, lo que sí tenemos es
un control difuso que lo hace cualquier persona, pero no un control previo a
través de un organismo creado a esos efectos. Sí tenemos un control posterior,
que lo realiza la Suprema Corte de Justicia, que es un órgano específicamente
creado en nuestra Constitución, que además de otras competencias tiene la
competencia originaria y exclusiva de controlar la constitucionalidad de las leyes.
Otra diferencia es si se realiza frente a órganos políticos, éstos muchas
veces no están dentro del Poder Judicial y las personas que la integran no son
profesionales; o si se realizan frente a órganos judiciales, estos sí generalmente
se encuentran dentro del Poder Judicial, aunque no tienen por qué, y las
personas que lo integran sí son profesionales.
Couture dice que no debería ser frente a órganos políticos que se hagan
estos procesos, porque los órganos políticos pueden llegar a declarar
constitucional o inconstitucional una ley por cuestiones meramente políticas, y
sin considerar las cuestiones que deberían considerar a tales efectos.
Otros criterios para distinguir los sistemas de control son: control
concentrado vs control difuso. El concentrado es el que tenemos en nuestro país,
es cuando a un único órgano le compete controlar la inconstitucionalidad. Por
otro lado, el difuso es cuando cualquier órgano del Poder Judicial puede declarar
inconstitucional una ley; son los casos de países como EE.UU y Argentina.
Otra de las distinciones es si el control es genérico o específico; nos
referimos a cuáles son los actos susceptibles de ser declarados
inconstitucionales. En Uruguay es específico porque son solo los actos
legislativos. Pero en otros países, en otros sistemas, se establece un control
genérico en donde se comprenden otros actos.
Por otra parte, otra distinción es en cuanto a los efectos de la declaración
de inconstitucionalidad de la ley. En nuestro país tenemos efectos particulares,
al caso concreto. Otros sistemas tienen efectos generales donde la
inaplicabilidad de la ley se declara a nivel general, comprende a todos, erga
omnes. Generalmente en los casos de efectos particulares, el control es difuso,
es decir, lo realiza el control de inconstitucionalidad cualquier juez, y como lo
realiza cualquier juez en cualquier proceso lo realiza a ese particular. Pero en

269
nuestro país es particular porque los efectos son al caso concreto, pero el control
es también concreto, o sea no es difuso, sólo lo puede hacer la Corte.
El último criterio que podríamos mencionar es el de la legitimación. Este
interés calificado, directo, personal y legítimo que se relaciona con una
legitimación limitada. La legitimación en el sistema uruguayo es una legitimación
limitada, que requiere determinados requisitos que luego analizaremos, pero es
ese interés directo, personal y legítimo. Hay otros sistemas en donde la
legitimación es amplia y no se le exige al sujeto que quiere promover la
inconstitucionalidad de una ley ningún tipo de interés calificado.
SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Control previo o preventivo de Control posterior de
constitucionalidad constitucionalidad
Ante órganos políticos Antes órganos jurisdiccionales
Control concentrado: un solo órgano, Control difuso: cualquier órgano del
dentro o fuera del Poder Judicial Poder Judicial puede declarar la
inconstitucionalidad (EE.UU y
Argentina)
Control específico Control genérico
Efectos generales: inaplicabilidad de Efectos particulares: caso concreto
la ley con carácter general
Legitimación amplia Legitimación limitada

Proceso de declaración de inconstitucionalidad de la ley en Uruguay:

- Hay un control previo, como todo sistema lo tiene en la aprobación de
las leyes, no regulado, difuso, inorgánico.
- Hay un control posterior, concentrado, que se atribuye a la SCJ
(resolución originaria y exclusiva), específicamente regulado respecto
de los actos legislativos.
- Es un tribunal jurisdiccional.
- Es un sistema de legitimación limitada, siempre se requiere de un
interés calificado: INTERÉS DIRECTO, PERSONAL Y LEGÍTIMO.
(PPT)
Tenemos un control posterior que se hace frente al órgano jurisdiccional
y no político. Es un control concentrado que se le atribuye a la Suprema Corte
de Justicia. Es específico a los actos legislativos; esto no quiere decir que para
los demás actos no se controle su regularidad en cuanto a la Constitución, sino
que no lo hace la SCJ y no se trata de este proceso. Los efectos son particulares
al caso en concreto y la legitimación es limitada.
Evolución constitucional en Uruguay:
La primera Constitución uruguaya se crea en el año 1830. Esta
Constitución no previó ninguna disposición que expresamente habilite un control
constitucionalidad de las leyes. Y, dado que no teníamos planteado ese sistema,

270
¿qué sucedía con esas normas inferiores que los jueces entendían que se
contraponían con la Constitución?
En los años 1874 y 1875 se registraron dos casos aislados en donde los
jueces decidieron inaplicar la ley por entender que contradecían a la
Constitución. Estos jueces recibieron esos insumos de Norteamérica y en
aplicación de la doctrina Marshall, que no aplican esas leyes por ser contrarias
a la Constitución, esto claramente no tuvo apoyo en la jurisprudencia y no se
utilizó más, pero sí tuvo apoyo doctrinario.
Luego con la Constitución del 1918, tampoco se prevé el control de
constitucionalidad de las leyes.
Es en 1934 que aparece por primera vez este instituto, control a posteriori,
atribuyéndole la competencia para resolver sobre la inconstitucionalidad de las
leyes a la SCJ en el caso concreto; la SCJ tiene la competencia originaria y
exclusiva. En este sentido, se prevén 3 vías para obtener la declaración de
inconstitucionalidad de la ley, pero en 1934 solo estaban las vías de excepción
(se plantea de manera indirecta dentro de un proceso de trámite) y de oficio.
Siguiendo la línea, en 1942 se mantiene inalterado. Luego, en el año 1952
se incorpora a las dos vías, la vía de acción, que la particularidad que tiene es
que se plantea una cuestión de inconstitucionalidad de la ley directamente ante
la SCJ. Asimismo, se agrega también la inconstitucionalidad de los decretos de
las juntas departamentales con fuerza de ley. Y este sistema se mantuvo
inalterado hasta hoy.
Normativa aplicable:
- Arts. 256 a 261 de la Constitución
- Arts. 508 a 523 del Código General del Proceso
Órgano competente:
De acuerdo a Valentín, la SCJ es, desde 1934, el órgano al que la
Constitución atribuye la competencia de resolver sobre la inconstitucionalidad de
las leyes. Entonces, únicamente la SCJ, de acuerdo al art. 257 de la Carta, es el
que le asigna el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva.
Actos legislativos susceptibles de ser declarados inconstitucionales:
- Leyes emanadas del Poder Legislativo:
En sentido orgánico, se trata de un acto jurídico sancionado por el Poder
Legislativo. En sentido formal, en cuanto es una norma dictada conforme al
procedimiento que está en la Constitución. Y, finalmente, en sentido material, de
acuerdo a sus efectos: creador de normas generales.
- Decretos de las Juntas Departamentales:
Se asimilan a las leyes, pero a nivel departamental; desde el punto de
vista material son como las leyes.

271
 En sentido orgánico, se trata de un acto jurídico sancionado por la Junta
Departamental en función legislativa. En sentido formal, es una norma dictada
conforme al procedimiento previsto por la Constitución. Finalmente, en sentido
material y de acuerdo a sus efectos, son actos regla creadores de normas
generales.
- Decretos Leyes:
Son leyes pero como fueron actos que se crearon por el Consejo de
Estado en el período de dictadura del Uruguay, posteriormente fueron
convalidados por una ley (la Ley N°15.738 de 1985) que le dio fuerza de ley, pero
indicó que su denominación iba a ser la de “decretos leyes”, simplemente para
indicar el origen de esa ley, justamente debido a que fue creada sin seguir el
procedimiento establecido en nuestra Constitución.
No puede accionarse la inconstitucionalidad respecto de cómo fue creado
este tipo de decretos leyes porque ya fueron convalidados en ese sentido por
una ley posterior, pero sí pueden serlo con respecto a su contenido como
cualquier otra ley, porque lo son.
- ¿Leyes constitucionales?:
Éstas no son legislación, sino que se trata de un procedimiento de reforma
de la Constitución, de acuerdo al art. 331 literal D de la misma.
Vicios de inconstitucionalidad:
Tenemos por un lado a la inconstitucionalidad formal y, por otro lado, a la
inconstitucionalidad material. El art. 256 de la Carta distingue estas dos
posibilidades de impugnar una norma por ser contraria a la Constitución.

La inconstitucionalidad formal es cuando la norma, el acto legislativo, se

crea pero en contraposición con lo que establecen las disposiciones de la
Constitución para su formación, ya sea porque no se aprueba con las mayorías
especiales que así establece la Constitución, o porque no se le da el

272
procedimiento que se establece para la Ley de Urgente Consideración o demás,
pero son todos formales los motivos.
La inconstitucionalidad material sí apunta al contenido de la norma en sí
mismo, y serían los casos en donde el contenido de la norma viola la
Constitución. Aclaremos acá que el acto legislativo en sí mismo puede ser en su
totalidad inconstitucional, o algún artículo puede entenderse que es
inconstitucional.
Esta diferenciación también es importante para visualizar la actividad
probatoria posterior, porque en la inconstitucionalidad formal por lo general hay
que agregar prueba para acreditar de por qué no se siguió el procedimiento de
la Constitución, que por lo general debemos agregar el expediente del
Parlamento. En cambio, cuando se trata de una inconstitucionalidad material
muchas veces va más hacia la interpretación y no requiere tanto de una actividad
probatoria de la parte que acciona la inconstitucionalidad, aunque puede haber
en cualquiera de los dos casos una actividad probatoria en relación a ese interés
calificado que se requiere para accionar.
Supuestos en específico que generan problema en doctrina y se han
resuelto de diferentes maneras o tienen diferentes posiciones:
- Ley que bajo la vigencia de la Constitución resulta ajustada, pero
después se aprueba una reforma constitucional y esa ley termina
siendo violatoria de la Constitución. ¿Derogación por oposición
superviniente o declaración de Inconstitucionalidad?
Hay dos lecturas posibles con respecto a esta cuestión. Por un lado,
tenemos a la doctrina constitucionalista, dentro de la que se encuentra Cassinelli
Muñoz. Esta posición afirma que la Constitución posterior deroga a la ley
anterior, en virtud de lo establecido en el art. 329 de la Carta y, por tanto, no es
necesario el proceso de declaración de inconstitucionalidad. Por otro lado,
tenemos otra posición que plantea que la ley debe ser objeto de proceso de
declaración de inconstitucionalidad, ya que la SCJ es el único juez de la
interpretación de las normas.
Las consecuencias de esto es que la derogación tiene efecto erga omnes
y puede ser dispuesta por cualquiera que se encuentra llamado a aplicar la ley,
mientras que la inconstitucionalidad tiene efectos en el caso concreto.
- Otros de los problemas que se plantea es si se puede declarar
inconstitucional una ley que ya se aplicó.
La sentencia de la SCJ Nro. 357/2003 analiza el concepto de norma
definitivamente aplicada, y entiende que la norma, para ser susceptible de ser
declarada inconstitucional, no puede ser una norma que ya fue definitivamente
aplicada.
“El conjunto de estas valiosas opiniones coincide, sustancialmente, con el
criterio interpretativo de esta Corporación, que sostiene, repetidamente, que en
tanto la acción o la excepción pretenden la "inaplicabilidad" de la Ley, la

273
demanda presupone que pueda aplicarse; y que, por el contrario, la declaración
no procede cuando la norma ya ha sido total y definitivamente actuada. Dejando
a salvo, naturalmente, aquellas hipótesis de prestaciones sucesivas, a cuya
respecto el fallo hará inaplicable la Ley para las que se pretendan posteriormente
sin afectar los resultados y efectos consumados con anterioridad (sentencias 103
y 180/l985, 137, 158 y 410/l986, 58/l989, entre otras)”.
- Y, ¿cuándo la norma todavía no lesiona?
Puede ser potencialmente aplicada (en ejecución o pasible de ser
ejecutada). Basta con que exista un peligro, aunque todavía no se haya aplicado.
Siempre se debe acreditar el interés calificado. En este sentido, hay posturas
restrictivas de la SCJ.
Sujetos del proceso:

- Legitimación activa: interés calificado

Vías de acción y de excepción: interés directo, personal y legítimo.
La Constitución habla de un interés directo, personal y legítimo, pero no
define qué se entiende por cada uno de estos conceptos, sino que es la doctrina
y la jurisprudencia la que nos ha dado los insumos para entender a qué refieren
cada uno de estos calificativos.
En cuanto al interés directo, es aquel inmediatamente vulnerado por la
norma, es un interés existente, inmediato y actual, no es eventual o futuro
(aunque se podría solicitar la inconstitucionalidad de una norma que no me
afecta pero me podría llegar a lesionar). Por otro lado, es un interés personal, lo
que implica que sea un interés propio, por oposición a un interés ajeno,
impersonal, general o popular, ni de entidades colectivas; no se autoriza una
acción popular. Y, por último, tenemos el interés legítimo, el cual es adecuado a
derecho y protegido por éste, amparado jurídicamente, tiene que tener

274
protección en nuestro ordenamiento jurídico, a eso apunta. No puede ser
contrario a la regla de derecho, a la moral o las buenas costumbres.
Lo que nuestra Constitución no refiere, que sí lo hace en los casos que se
plantean ante el TCA, es a los derechos subjetivos, sino que refiere únicamente
a un interés directo, personal o legítimo, pero no refiere a los derechos subjetivos
que sí están expresamente referidos a los procesos anulatorios ante el TCA (art.
309).
¿Qué es esto del derecho subjetivo? Se entiende que el interés legítimo
es una especie del derecho subjetivo, entonces si una persona puede plantear
una inconstitucionalidad porque tiene un interés legítimo, también la puede
plantear un derecho subjetivo.
Pérez Pérez plantea que el interés legítimo en realidad constituye una
especie del género derecho subjetivo. En este sentido, habla de círculos
concéntricos: en el núcleo la protección más intensa que es la del derecho
subjetivo y más hacia afuera el interés, directo y personal.
Por otro lado, Cassinelli Muñoz plantea que, frente al derecho subjetivo
hay un deber de la autoridad del otro lado (derecho a la vida). Frente a un interés
legítimo, hay un poder de la autoridad (derecho a la propiedad). Entonces lo que
dice este autor es que la protección del derecho subjetivo no requeriría de
protección de constitucionalidad; esto no lo sigue el resto de la doctrina
Finalmente, Risso señala que la falta de referencia en el art. 258 de la
Carta, a los casos de un derecho subjetivo, no constituye otra cosa que una
laguna constitucional (ya que de ninguna manera puede sostenerse que la
Constitución no deseó proteger al derecho subjetivo). Esta omisión de la Carta
debe ser integrada conforme a los principios constitucionales y a las normas
análogas, recurriendo al mismo procedimiento y vías previstos para los casos de
lesión de un interés legítimo.
- Legitimación pasiva: ¿quiénes son los demandados en este proceso
de inconstitucionalidad de la ley?
Lo primero a decir de esto es que la Constitución no lo regula. En la vía
de excepción o de oficio no se generan mayores dificultades (partes del proceso
principal donde se planteó la cuestión de constitucionalidad). Donde sí se plantea
el mayor problema es en la vía de acción.
En este sentido, hay dos supuestos, estas dos vías donde es claro
quiénes son los demandados: el demandado en las vías de excepción y de oficio
es muy sencillo identificarlo porque estamos en el trámite de un proceso judicial,
entonces en la vía de excepción que lo plantea una de las partes ya sea actor o
demandado, la contraparte va a ser el demandado en el proceso de
inconstitucionalidad; en la vía de oficio, quien plantea la inconstitucionalidad es
el juez o el tribunal, los interesados principales en ese proceso van a ser los
demandados en el proceso de inconstitucionalidad.

275
 Como dijimos antes, el problema surge con la vía de acción. Esta vía es
cuando el sujeto que tiene esta legitimación calificada o limitada, se presenta
directamente ante la SCJ a alegar que una norma es inconstitucional, entonces
vamos a ver que hay distintos requisitos que deben cumplirse para solicitar la
inconstitucionalidad, y entre ellos está el de determinar quién es el demandado.
Entonces, vamos a ver 3 lecturas o 3 posibilidades que ha analizado la doctrina:
1. El único legitimado para ser demandado debe ser el Estado,
representado por el Ministerio Público (Estado legislador) - JIMENEZ
DE ARECHAGA.
Hay quienes entienden que el único legitimado es el Estado, representado
en este caso por el Ministerio Público, porque el Estado es el autor de la ley, es
quien crea y aprueba las leyes, entonces quien tiene que ser demandado es el
Estado.
2. El Estado es parte necesaria como AUTOR DE LA LEY, sin perjuicio
de que también se dirija la demanda contra otras personas de las
cuales se quisiera hacer valer la declaración de inconstitucionalidad.
Hay otra posición que dice que el Estado sí tiene que ser parte porque es
el autor de la ley, pero esa demanda de inconstitucionalidad también tiene que
estar dirigida a aquellas personas que se vean beneficiados con esa ley que
actualmente está vigente y que se entiende que se contrapone con lo que dice
la Carta.
3. Son las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que resultan
(según el actor) beneficiadas por la aplicación ley o el decreto
departamental con fuerza de ley. Son los interesados en que la norma
se mantenga – VALENTIN.
Por último, la posición de Valentín es que el demandado son las personas
físicas o jurídicas, públicas o privadas, que resultan, según el actor, beneficiadas
por la ley o por el decreto de la junta departamental con fuerza de ley; son los
interesados en que la ley se mantenga y resulta aplicable para ellos. Valentín
dice que el Estado no necesariamente debe ser el demandado por la sola
circunstancia de ser el autor y el que aprobó la ley, porque lo más seguro es que
no tiene por qué tener interés en que se mantenga esa ley; carece de un interés
específico en el objeto del proceso, no es el titular del perjuicio de una eventual
inconstitucionalidad.
En la práctica, Prato plantea que lo mejor es que se analice quién es el
beneficiado por esa norma que se está pidiendo la declaración de
inconstitucionalidad. Porque si ponemos solo al Estado, puede ser que al final
no termine siendo beneficiado, porque muchas veces al identificar únicamente al
Estado como demandado no voy a conseguir lo que quiero porque los efectos
son al caso en concreto.
Con respecto al representante del Ministerio Público, nuestra constitución
no regula esta figura, pero el CGP en los arts. 508 y siguientes, además de las

276
partes, se le da traslado al Fiscal de Corte. En este sentido, se discute si está o
no vigente porque el art. 29 decía que iba a intervenir específicamente “como
tercero”, pero fue derogado por la Ley N°19.788 en su art. 8. Entonces se discute
si está o no vigente esto.
La profe dice que no está vigente así que todo lo que veamos sobre el
Fiscal de Corte en el CGP, tenemos que eliminarlo porque ya no se da en la
práctica, ya no se le da traslado al Fiscal de Corte; antes servía como un auxiliar
que asesoraba a la Corte. En ninguna de las vías se le confiere traslado al fiscal.
Vías para la impugnación:

Lo que tenemos que tener claro es que el art. 512 del CGP nos da la pauta
de cómo tiene que ser la solicitud de declaración de inconstitucionalidad.
Primero que nada, no hay posibilidad de que se plantee de forma verbal
u oral, necesariamente debe ser por escrito. Además, evidentemente tienen que
indicarse todos los artículos que se reputen inconstitucionales; recordemos que
no tiene por qué toda la norma ser inconstitucional, sino que consideramos
solamente alguna que otra norma entonces tenemos que marcar cuáles son esos
artículos, y además cual es la norma constitucional que entendemos se ve
violada por el acto legislativo.
El mencionado artículo plantea que queda prohibido el planteamiento
sucesivo de cuestiones de inconstitucionalidad. Esto significa que en un proceso
no puedo plantear una cuestión de inconstitucionalidad de una norma y luego
más delante en el proceso presente una cuestión de inconstitucionalidad de la
misma norma pero de otro artículo, lo que dice la norma es que tengo que hacerlo
todo junto en una misma oportunidad. Esto ha sido cuestionado porque en
verdad la Constitución no limita en este sentido, no se limita la solicitud de
declaración de inconstitucionalidad, entonces se ha cuestionado si una ley puede
limitarlo, y por ello incluso se ha planteado la inconstitucionalidad de esta norma

277
porque establece una limitación que se está confrontando con la Constitución
que habilita en forma amplia los planteos de inconstitucionalidad.
Suspensión de los procedimientos:
Artículo 514. “Suspensión de los procedimientos. Acogido por el tribunal
el planteo de la inconstitucionalidad por vía de excepción o defensa o planteada
de oficio, se suspenderán los procedimientos y se elevarán las actuaciones a la
Suprema Corte de Justicia. Se mantendrán vigentes las medidas cautelares que
se ordenen en ocasión de disponer la remisión y las que se hubieran establecido
con anterioridad”.
Esto se plantea para la vía de excepción y de oficio, porque en principio
en la otra vía no tendríamos un proceso en trámite. Previo a que la SCJ comience
este proceso de declaración de inconstitucionalidad, se suspende el proceso
principal. Previo a poder resolver el juez respecto a la pretensión que se plantea
en el proceso principal, para saber si puede o no aplicar esa norma, debe esperar
a ver qué interpreta la Corte. No puede finalizar el proceso, no puede dictar
sentencia, hasta que vuelva el expediente al proceso principal, hasta tanto tener
la sentencia de la Corte.
Lo último respecto de esto es que en realidad esto en el art. 514 es un
agregado al inciso 2 de dicho artículo: “(…) Se mantendrán vigentes las medidas
cautelares que se ordenen en ocasión de disponer la remisión y las que se
hubieran establecido con anterioridad”. Porque puede suceder el caso que
hubiere una medida cautelar establecida en ese proceso principal en el que se
pide la inconstitucionalidad, entonces ahora queda claro que se suspende el
trámite pero la medida cautelar que se había dispuesto queda vigente, o inclusive
el juez podría evaluar si se debe decretar alguna medida cautelar antes de que
se mande el expediente a la Corte.
Vía de excepción o defensa:
Tiene lugar durante un procedimiento judicial, en el que se podría aplicar
un acto legislativo potencialmente contrario a la constitución y que puede afectar
en su interés directo, personal y legítimo a una de las partes. En este sentido, la
vía de excepción la puede promover quien se considera lesionado en su interés
directo, personal y legítimo por una ley, podrá plantear su inconstitucionalidad
por este camino, “en cualquier procedimiento judicial”.
Se solicita al juez que entiende en la causa que suspenda el proceso
judicial y eleve la petición de inconstitucionalidad del acto legislativo lesivo a la
SCJ para que esta se expida acerca de la constitucionalidad de dicho acto. Se
suspende el proceso judicial y la ley no se aplica hasta tanto no se expida la SCJ.
El texto constitucional establece, tanto para la vía de excepción como
de oficio, que la declaración de inconstitucionalidad se debe plantear en un
proceso judicial.
En la Constitución siempre se refiere a la vía de excepción, se le agrega
“o defensa” debido a que en el CGP la regulación en los arts. 510 y 511, hablan
de defensa.

278
 Art. 258 num. 2 de la Carta: la declaración de inconstitucionalidad se
podrá plantear por vía de excepción. Entonces, la Constitución refiere a proceso
judicial, lo cual genera ciertas complicaciones para determinar si es solo
omisible, la vía de excepción, en procesos que se tramitan ante el Poder Judicial,
o si, por el contrario, la vía de excepción se puede ampliar también en procesos
que no se tramiten ante la vía del Poder Judicial, como por ejemplo puede ser el
tribunal arbitral, o inclusive ante el TCA (órgano jurisdiccional pero que no integra
el Poder Judicial). Entonces lo que se discute es si esto que plantea la
Constitución hace que no se pueda plantear una vía de excepción en otros
procesos que se tramiten ya sea, a través de órganos jurisdiccionales (TCA), o
inclusive a través de órganos también jurisdiccionales, como podría ser el
Tribunal Arbitral.
Por otro lado, el CGP habla de procedimiento jurisdiccional (art. 508) o
directamente “procedimiento” (sin distinción entre judicial y jurisdiccional, arts.
511, 514, 515, 521 y 523). No se distingue si es judicial o jurisdiccional, entonces
eso genera una discusión en doctrina.
¿Procede en el proceso contencioso anulatorio ante el TCA?
- Tesis que niega la admisibilidad de la vía de excepción en los procesos
que se tramitan ante el TCA – JIMENEZ DE ARECHAGA, CASINELLI,
ARLAS, CORREA FREITAS.

o Argumentación literal del art. 258 de la Constitución.

o La mención al TCA en el art. 258 inciso siguiente cuando refiere
a la vía de oficio es otro argumento. El constituyente emplea la
palabra “judicial” con cabal conocimiento.
o El TCA es un órgano de igual jerarquía que la SCJ, no se otorga
a los interesados la facultad de pasar por sobre la opinión del
TCA provocando la remisión de las actuaciones a la Corte. Solo
si al TCA le parece acogible la cuestión planteada, este
solicitará de oficio la declaración de inconstitucionalidad ante su
par la SCJ.
Según Valentín, la tesis negativa sostiene que la vía de excepción no
está prevista en el caso de los procesos jurisdiccionales ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, por lo que esa vía no es admisible, y lo único que
puede hacer la parte para proponer la cuestión de inconstitucionalidad en uno de
esos procesos es “excitar el celo” del TCA para que éste decida de oficio si
solicita o no a la SCJ la declaración de inconstitucionalidad.
A nivel jurisprudencial es la tesis defendida por los Ministros
HARRIAGUE y SASSÓN, y la dominante en las últimas sentencias del TCA, por
mayoría.
Se basan en el art. 258, que plantea que la Carta dice claramente que
la excepción se puede oponer “en cualquier procedimiento judicial”, lo que
delimita la procedencia de esta vía a los procedimientos tramitados ante los
órganos del Poder Judicial.
Por otro lado, Valentín plantea que los defensores de esta tesis plantean
que, aunque el CGP disponga que la vía de excepción puede oponerse “ante el

279
tribunal que estuviere conociendo en dicho procedimiento”, no puede entenderse
que haya ampliado la solución constitucional.
- Tesis que admite la vía de excepción en los procesos que tramitan ante
el TCA - VESCOVI, SAYAGUES, DURAN MARTINEZ, RISSO,
VALENTIN.

o No parece razonable aferrarse a una interpretación literal o

piedeletrista del texto constitucional, cuando precisamente
dicha interpretación implica una limitación no solo respecto del
derecho de acceso a la justicia sino también del principio de
igualdad.
o Introducir un análisis contextual y teleológico de las
disposiciones constitucionales, que habilite la proposición de la
excepción o defensa de inconstitucionalidad ante el tribunal
Estado y ante cualquier tribunal arbitral.
o TCA Sentencia N° 505/2014 – admitió la vía de excepción.
La tesis positiva es defendida por VÉSCOVI, BERRO ORIBE, SAMPAY,
SAYAGUÉS LASO, GIORGI, DURÁN MARTÍNEZ, RISSO FERRAND y,
recientemente, por VALENTÍN.
Esta tesis fue la tradicional en la jurisprudencia del TCA, y sostenida por
la mayoría en anterior integración, así como por la Suprema Corte de Justicia.
Para VÉSCOVI, la tesis negativa se basa en “una interpretación
exageradamente piedeletrista”.
En el mismo sentido, BERRO ORIBE postula que la expresión
“procedimiento judicial” debe entenderse como “procedimiento jurisdiccional”.
DURÁN MARTÍNEZ, con amplios fundamentos, cuestiona la lectura de
CASSINELLI y defiende el sentido amplio de la expresión judicial, que si bien
tiene una connotación orgánica, no necesariamente es restringida al Poder
Judicial.
Por otra parte, se advierte que la conclusión que emerge del análisis
textual del art. 285 “no es razonable”.
OPORTUNIDAD PARA OPONER LA VÍA DE EXCEPCIÓN: Art. 511.1
C.G.P
¿Qué se entiende por conclusión de la causa?
En primera instancia del proceso ordinario – actividad de las partes
culmina luego de formulados los alegatos o renunciado a realizarlo.
En segunda instancia y casación – Si el tribunal decide dictar sentencia
anticipada, el punto que marca el final de la actividad de las partes en segunda
instancia es el auto de pasaje a estudio.
Si una vez culminado el estudio por parte de los ministros, se convoca
a audiencia, la actividad de las partes finaliza luego de que son oídas.
¿Qué se entiende por instancia pertinente?
La Constitución no establece limitación expresa.
280
 Si hay dudas debo preferir la interpretación desde la Constitución y en
todo caso, discutir sobre la buena fe procesal y las condenas procesales.
PROCEDIMIENTO: Art. 512 del CGP
Primer control de admisibilidad:
El Juez recibe la solicitud de inconstitucionalidad y tiene facultades para
controlar los requisitos formales y de admisibilidad (sobre todo los del art. 512).

El planteo se realiza, no “directamente” ante la SCJ, sino ante el

Juzgado o Tribunal en el cual se tramita un procedimiento judicial.
Entonces, presentada esa cuestión de inconstitucionalidad “por vía de
excepción”, ese Juzgado o Tribunal debe suspender el procedimiento de que se
trate y elevarlo a la SCJ, para que resuelva el tema de la inconstitucionalidad
planteada (art. 258 inc. final).
Según el art. 513.1 CGP se habilita al Juez a rechazar solicitudes
extemporáneas o que no se ajusten a lo dispuesto en el art. 512. Se admite el
recurso de queja por denegación de inconstitucionalidad
SE ELEVAN LAS ACTUACIONES A LA SCJ - SEGUNDO CONTROL
DE ADMISIBILIDAD – art. 515 C.G.P
El trámite ante la SCJ por la vía de excepción lo encontramos previsto
en el art. 516 del CGP. Se solicita el traslado a las demás partes por el plazo de
10 días, con el eventual diligenciamiento de la prueba (15 días). Una vez que se
haya expedido el Fiscal de Corte, se cita para la sentencia pasando estudio de
la SCJ.
Las partes tendrán un plazo de 3 días desde la notificación del decreto
que cita para sentencia para solicitar un informe in voce (audiencia ante la SCJ
donde las partes son escuchadas personalmente y de forma oral).
Una vez que la SCJ resuelve la cuestión de inconstitucionalidad,
devuelve el asunto con ese fallo al Juez o Tribunal que entendería en el
procedimiento judicial, que seguirá su curso, pero ahora con un pronunciamiento
sobre si debe aplicarse o no alguna ley que allí se estuviera considerando, según
haya sido el fallo de la SCJ.
Vía de oficio:
Según el art. 509, se puede plantear por el tribunal que entendiere en
cualquier procedimiento jurisdiccional.
Esta hipótesis supone que ante el Juez o Tribunal que se tramitara algún
procedimiento judicial, en donde el propio Juez o Tribunal antes de resolver ese
procedimiento, advierte que alguna ley que se podría aplicar en el caso, según
su criterio, es contraria a la Constitución. En ese caso puede “solicitar de oficio”,
es decir, sin que ningún interesado se lo haya planteado, a la SCJ, para que ésta
se pronuncie sobre el tema, ya que el mismo Juez o Tribunal no puede hacerlo,
dado que es una cuestión de competencia originaria y exclusiva del máximo
órgano judicial.

281
 El Juez no está en calidad de autor, sino que eleva una posible
inconstitucionalidad para el caso concreto; sin embargo, los interesados
principales y verdaderos de este proceso son las partes del proceso que se está
tramitando ante el Juez que elevó la consulta ante la SCJ.
El planteo debe ser fundado y se sustanciará con un traslado a las
partes por un término común de 10 días a todos los interesados; el Fiscal de
Corte tendrá un plazo de 20 días para ser escuchado.
OPORTUNIDAD DE LA SOLICITUD
Art. 258 Constitución – “antes de dictar resolución”
Art. 511.2 C.G.P – “podrá proponerse hasta que se pronuncie la
sentencia definitiva”
TRÁMITE ANTE LA SCJ – ART. 518 CGP
Traslado a las partes por 10 días.
Procedimiento igual al de la vía de excepción o defensa:
- 518.2: Evacuados los traslados, se observará, en lo demás, el
procedimiento indicado en el artículo 516.2 y 516.3 (se citará a las
partes para sentencia pasando los autos a estudio, se admitirá la
solicitud de informe in voce, las diligencias para mejor proveer y la
recepción de prueba”).
EFECTOS DE LA SENTENCIA DE LA SCJ
Establece el art. 259: “El fallo de la SCJ se referirá exclusivamente al
caso concreto y solo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya
pronunciado”.
El efecto “concreto” supone que la ley, aunque se la haya declarado
inconstitucional, sigue vigente y que, por lo tanto, se seguirá aplicando a todo
aquel que no hubiese obtenido a su favor una sentencia que declare dicha
inconstitucionalidad.
Vía de acción:
El apartado 1 del art. 228 establece que se “deberá entablar ante la
Suprema Corte de Justicia”.
El art. 510 del CGP aclara que la vía de acción procede cuando “no
existiere procedimiento judicial pendiente” y que la acción “deberá interponerse
directamente ante la Suprema Corte de Justicia”. Se podrá proponer la vía de
acción cuando no existiere procedimiento jurisdiccional pendiente.
Risso Ferrand sostiene que esta disposición es inconstitucional, porque
el CGP limita el acceso a la vía de acción a que exista un proceso jurisdiccional
pendiente y la Carta no establece lo mismo.
El planteo “debe formularse por escrito”, indicándose “con precisión y
claridad, cuáles son los preceptos que consideran inconstitucionales y todas las
disposiciones o principios que consideran violentados” (art. 512).

282
 El citado art. 512 del CGP dice que deberán indicarse todas las
disposiciones o principios de la Constitución que se consideren violados. Se trata
de evitar el planteo sucesivo de cuestiones de inconstitucionalidad, lo que nos
muestra que dicha norma es específica para la vía de excepción, por cuanto es
en ella donde los planteamientos sucesivos pueden ser usados, por litigantes
maliciosos, con fines puramente dilatorios.
¿Quién lo puede promover?
Lo puede promover cualquier persona, que entiende que se vulnera en
su interés personal y legítimo.
Si se dicta una ley y una persona estima que toda ella o una parte,
lesiona “su interés directo, personal y legítimo”, puede presentarse ante la SCJ,
planteando que se la declare inconstitucional.
Por interés directo, debe entenderse el de una persona que lesionada
no de manera “oblicua o eventual”, por la ley, sino de manera “frontal”. El interés
personal es muy cercano al directo.
Dicho carácter exige para excluir al interés corporativo o grupal, como
podría ser el de un dirigente sindical que plantease una acción de
inconstitucionalidad porque ello lesiona el interés de varios afiliados a su
sindicato.
El concepto de interés legítimo es impreciso y, en principio, la
apreciación de esa legitimidad pertenece al propio interesado.
Para VALENTÍN los que alegan tener intereses difusos (indeterminados,
no se saben cuántos son, pero son todos titulares de un interés concreto)
también deberían ser legitimados para pretender la declaración de
inconstitucionalidad.
¿Contra quién se pretende?
En el caso de la vía de acción, existió una discusión entre los autores,
en donde se discutía quien tenía que ser el demandado en la declaración de
inconstitucionalidad por la vía de oficio:
- Jiménez de Aréchaga entendía que se planteara ir contra el Estado
como legislador, y el actor iba a ser representado por el Ministerio
Público.
- Otra postura entendía que, se habría que demandar al Estado, pero
además a la persona pública o privada frente a la cual se debía hacer
valer ese derecho.
Dichas tesis tenían problemas respecto a qué pasaba cuando el Estado
era quien pretendía la declaración de nulidad de la ley.
- Otra posible respuesta establecía dependía del derecho que fuera
vulnerado por la ley.
- A VALENTÍN le parece que a quien se debe demandar es a la persona
física o jurídica, pública o privada a la cual la ley le otorga un poder
determinado que es inconstitucional, o una competencia consagrada
en la ley que es inconstitucional. Persona física o jurídica, pública o

283
 privada que sea beneficiada por la ley, o a la que la ley reconoce la
competencia.
La ley prevé que, en los casos de la vía de acción, en que el demandado
esté indeterminado, se deberá emplazar por edictos en el Diario Oficial.
Intervención de terceros:
Se ha discutido si se admite o no la posible intervención de terceros,
principalmente en lo referente a la vía de acción. VALENTÍN entiende que sí es
posible la intervención de terceros, pero con ciertos límites.
PROCEDIMIENTO
Se propone directamente ante la SCJ, la Corte da traslado a las partes,
a quienes afectare, y al Fiscal de Corte (20 días para todos).
Si la persona es indeterminada se la emplaza por edictos.
Evacuados los traslados si se ofreció prueba, hay término para la
producción de prueba (15 días), vencido este se agrega al expediente la prueba
y se da traslado a las partes y al Fiscal de Corte para que hagan los alegatos por
plazo común (que corre igual para todos) y después de realizado el alegato,
concluye, y la Corte se retira para dictar sentencia.
SENTENCIA
• Arts. 257 Constitución: “… deberá pronunciarse con los requisitos de las
sentencias definitivas”.
• Art. 259 Constitución: “El fallo de la SCJ se referirá exclusivamente al caso
concreto y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya
pronunciado”.
• ART. 520 C.G.P: “La sentencia se limitará a declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas y solamente tendrá efecto
en el caso concreto en que fuere planteada. Contra ella no se admitirá recurso
alguno” (salvo aclaración y ampliación en ciertos casos – Sent. 374/2013).
• ART. 521 C.G.P: “La declaración de inconstitucionalidad hace inaplicable la
norma legal afectada por ella, en los procedimientos en que se haya
pronunciado. Si hubiere sido solicitada por vía de acción o principal, la sentencia
tendrá eficacia para impedir la aplicación de las normas declaradas
inconstitucionales contra quien hubiere promovido la declaración y obtenido la
sentencia, pudiendo hacerla valer como excepción en cualquier procedimiento
jurisdiccional, inclusive el anulatorio ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo”.
A tener en cuenta:
- En la vía de acción se puede dictar sentencia anticipada en cualquier
momento.
- La sentencia: declara o no la inconstitucionalidad y tiene efecto
solamente para la parte.
- No hay norma en la Constitución que establezca si la naturaleza de la
sentencia es declarativa o constitutiva.
- Si es declarativa: tiene eficacia retroactiva.
284
 - Si es constitutiva: será inconstitucional desde que se dictó la sentencia
de la SCJ.
- La doctrina es unánime en sostener que la sentencia es declarativa
(tanto si desestima la solicitud como si hace lugar a la misma).
- La SCJ no hace más que constatar la inconstitucionalidad, se limita a
declarar la inaplicabilidad al caso concreto.
- Cuando se rechaza la inconstitucionalidad el promotor debe pagar las
costas.
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad:
- Efectos objetivos y subjetivos: Alcance de la declaración de
inconstitucionalidad
Art. 521 C.G.P:
- VÍA DE EXCEPCIÓN O DE OFICIO: SOLAMENTE PRODUCE
EFECTOS PARA EL PROCEDIMIENTO EN QUE SE HUBIERE
PRONUNCIADO Y ALCANZA A LAS PARTES EN ESE PROCESO
CONCRETO.
La declaración de inconstitucionalidad no incide en la validez de la
norma, la cual continúa vigente, sino en la eficacia de la ley.
La ley no desparece del mundo jurídico, no se deroga, no se anula,
simplemente no se aplica al caso concreto en el que se solicitó, pero se seguirá
aplicando normalmente hasta tanto no haya otro pronunciamiento concreto de la
SCJ.
Toda sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley deberá ser
comunicada al Poder Legislativo o al Gobierno Departamental correspondiente.
Al tomar éstos conocimiento, si lo creen conveniente u oportuno podrán proceder
a derogar la norma cuestionada.
- VÍA DE ACCIÓN: ¿cuál es el alcance del concepto de “caso concreto”?
Lecturas posibles:
a) tiene efectos sobre la persona del actor y para cualquier proceso en
el que sea demandado.
b) la sentencia tiene los límites objetivos y subjetivos propios de la cosa
juzgada. Va a alcanzar a las partes del proceso en relación al objeto planteado.
Es el propio actor el que en su demanda de inconstitucionalidad va a determinar
cuál es su pretensión y contra quién la dirige (por eso la importancia de
determinar el demandado y no solo al Poder Legislativo). En la vía de acción
tengo que dirigir la demanda contra alguien en concreto, determinado o
indeterminado y explicitar los fundamentos. Esto va a estar revestido de la cosa
juzgada.
Sentencia SCJ Nro. 880/2012: el fallo no solo alcanza a las actoras sino
a los futuros compradores de los padrones, por la desafectación de los inmuebles
al régimen de colonización (efecto extensivo de la cosa juzgada).
Efectos temporales

285
 Ni la Constitución ni el C.G.P contienen disposición expresa al respecto.
Existen diferentes posturas:
a) La disposición legal declarada inconstitucional resulta inaplicable
desde el momento de presentación de la demanda.
b) Si la sentencia es declarativa, los efectos se retrotraen desde el
momento en que la norma inconstitucional afectó al interesado, produjo la lesión.
c) La disposición legal declarada inconstitucional resulta inaplicable
desde el momento de la sanción de la ley – posición aislada – Sent. 63/2009,
TAC 1
Es fundamental la forma en que peticionó el interesado. Si solicitó que
se declare inaplicable para el caso concreto desde el momento en que se produjo
la lesión, por ejemplo.
Condenas procesales:
- Costas – régimen objetivo: se prescinde de considerar cuál fue el
comportamiento o la conducta procesal del perdidoso. El rechazo de
la solicitud de declaración de inconstitucionalidad trae aparejada la
condena preceptiva en costas al reclamante.

- Costos – régimen subjetivo: la Suprema Corte de Justicia ponderará el

comportamiento procesal del promotor perdidoso para determinar si
corresponde imponerle o no, además de las costas de precepto,
especial condenación en costos.
Admisibilidad de la adopción de medidas cautelares:
• ¿Suspensión de la aplicación de la ley o del decreto cuya
constitucionalidad se debate en el proceso?
• El C.G.P no hace referencia a la procedencia de medidas cautelares,
tampoco hay norma que lo prohíba.
• DE HEGEDUS – A favor de su admisión en el proceso de
inconstitucionalidad - art. 311 C.G.P (bajo el nombre “Universalidad de la
aplicación” expresa que las medidas cautelares pueden adoptarse en cualquier
proceso” y los arts. 312, 316.1 consagran la llamada “potestad cautelar
genérica”.
• La SCJ se ha pronunciado a favor de la admisión (Sent. Nro. 660/2015)
– dispuso la suspensión de la aplicación del art. 368 de la ley 19.149 hasta la
conclusión del proceso de inconstitucionalidad.
Intereses colectivos o difusos:
• VALENTÍN: la exigencia que sea un interés personal no impide el
planteo por quien este legitimado para representarlo. Es posible plantear una
inconstitucionalidad por interés difuso.
• El art. 42 C.G.P se limita a regular la representación (quien puede
actuar por los titulares del interés difuso o colectivo)

286
 • ¿Qué sucede con los efectos de la sentencia? Art. 521 C.G.P vs Art.
220 C.G.P
Control de convencionalidad:
• Concepto que surge de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
• Implica el control de compatibilidad con la Convención, lo que deriva
en la necesidad de confrontar el derecho interno con la Convención Americana
de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
• Parte también de la idea del “juez interamericano”, es decir, que todos
los jueces tienen la posibilidad de controlar la convencionalidad de las leyes y
cualquier acto jurídico. Asimismo, parte de la idea de que todas las autoridades
al ejercer sus atribuciones e incluso los particulares deben cuidar que todos los
actos jurídicos sean compatibles con la Convención.
• En el Uruguay, insertar el sistema de control de convencionalidad
genera una cantidad de problemas y desafíos.
• En sede jurisdiccional, podemos visualizar dos grandes soluciones
antagónicas respecto de la admisibilidad del control de convencionalidad:
a) sostener que el control de convencionalidad está excluido de los arts.
256 y ss. de la Constitución por lo que cualquier juez podría no aplicar una ley
que entienda contraria al derecho internacional de los derechos humanos (esta
conclusión implica alterar el diseño constitucional, debiendo tener presente que
frecuentemente los casos de inconvencionalidad son también de
inconstitucionalidad).
b) sostener que la competencia para resolver las cuestiones de convencionalidad
es exclusiva de la SCJ, equiparándola al control de constitucionalidad en lo que
a competencia y vías refiere.
• Cuando se trata de un acto legislativo y no hay más de un sentido que
es justamente violatorio de la CADH, la SCJ es la única que puede confrontarlo.
• Si, por el contrario, se trata de un control de cualquier otro acto jurídico,
que no sea un acto legislativo, por ejemplo, un contrato, puede cualquier Juez o
Tribunal (arbitral o estatal) efectuar el control de convencionalidad.
PROCESO CONTENCIOSO ANULATORIO:
Estamos en la línea de los que son procesos de controles jurisdiccionales del
Estado, en sus distintas manifestaciones y funciones. Asimismo, seguimos con
procesos que se encuentran previstos en la Constitución.
Empezaremos a ver el proceso jurisdiccional de control del Estado, en el
ejercicio de su actividad, es decir, cómo se expresa el Estado entendido en
sentido amplio y en sentido restringido, a través del dictado de actos
administrativos. Y puntualmente, nos vamos a focalizar en la competencia del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en este control de juridicidad de los
actos administrativos.

287
 Vamos a empezar viendo someramente algunas situaciones vinculadas con
el TCA y con las competencias que no son estrictamente del proceso
contencioso anulatorio. Vamos a ver que hay ciertos puntos en común con el
proceso de declaración de inconstitucionalidad de las leyes.
Tribunal de lo contencioso administrativo:
Si bien el TCA integra un sistema orgánico diferente e independiente a los
sistemas orgánicos que integran el Poder Judicial, Legislativo y Ejecutivo, las
normas referidas a la integración del Tribunal, a la responsabilidad penal, al
sometimiento a juicio político de sus miembros, la forma de designación, etc., es
a imagen y semejanza de la normativa que se elabora para la SCJ.
El TCA está integrado por 5 miembros, siendo la forma de designación de los
miembros igual a la de los Ministros de la SCJ – 2/3 de votos del total de
componentes de la Asamblea General –, se debe hacer dentro del plazo de los
90 días de producida la vacante, de lo contrario, automáticamente quedaría
designado el Ministro del Tribunal de Apelaciones con mayor antigüedad. En este
sentido, podemos remitirnos al art. 308 de la Constitución, dónde veremos cuáles
son las condiciones para la designación, duración e incompatibilidades. En
cuanto a la duración en el cargo, es igual que la de los Ministros de la SCJ, son
10 años, salvo que se produzca un cese por cumplir 70 años.
Competencia
Vemos como el TCA tiene la función típica de cualquier órgano, una función
administrativa respecto de los funcionarios que integran el tribunal, y después
una función jurisdiccional, que nos vamos a enfocar principalmente en lo que
refiere o tiene por objeto el análisis de la nulidad de los actos administrativos
pero, sin perjuicio de ello, el TCA también tiene competencia para analizar las
contiendas de competencia interorgánicas (que puede ser interorgánica o
interadministrativa; art. 313 inc. 1°) e intraorgánicas (que puede ser intraorgánica
o intraadministrativa; art. 313 inc. 2), esto quiere decir que si se produce una
contienda de competencia entre dos organismos públicos, en ese caso, siempre
que la contienda de competencia tenga por fuente o que la norma que determine
esa competencia sea la ley, la competencia la tiene el TCA. Si la fuente atributiva
de competencia es la Constitución, entonces la contienda de competencia va a
ir al ámbito de decisión de la SCJ. De la misma forma, en el inciso posterior del
art. 313 de la Carta, tenemos la segunda competencia del TCA (intraorgánica o
intraadministrativa) para entender en contiendas de competencia, ya no que se
provocan entre dos organismos o dos personas jurídicas públicas, sino entre dos
titulares de organismos públicos. El TCA tiene competencia para resolver las
contiendas o diferencias que se produzcan entre los miembros de las Juntas
Departamentales, Directorios o Consejos de los Entes Autónomos o Servicios
Descentralizados (no se menciona al Poder Ejecutivo u otros órganos sometidos
a jerarquía). Se trata de una controversia de titulares integrantes de un mismo
órgano, y la decisión del TCA es una providencia de jurisdicción voluntaria.

288
 En este sentido, la función administrativa refiere a la superintendencia
directiva, consultiva sobre sus órganos inferiores, a la organización interna y el
ejercicio de la jerarquía. Por otro lado, la función jurisdiccional refiere a la
competencia anulatoria, a la competencia interorgánica o interadministrativa, y a
la competencia intraorgánica o intraadministrativa.
Asimismo, dentro de la figura del TCA nos vamos a encontrar con otra figura
que es la del Procurador del Estado en lo contencioso administrativo, que es un
órgano de integración unipersonal, cuyo titular es designado por el Poder
Ejecutivo.
El Procurador del Estado depende entonces del Poder Ejecutivo y su estatuto
jurídico es el mismo que el de los miembros del TCA, y es un dictaminante
técnico independiente que tiene obligación de participar en el procedimiento
contencioso anulatorio, pero su dictamen no va a ser vinculante respecto a la
sentencia que dicte el TCA. Debe dictaminar antes que el TCA emita la sentencia
y, como hemos dicho previamente, su dictamen es obligatorio pero no vinculante.
Marco normativo aplicable:
- Art. 544 CGP derogó CPC y todas las normas que establecen
procedimientos diferentes a los previstos en el CGP, salvo excepción
prevista en el art. 545 CGP, literal C.
Normativa que regula el procedimiento:
1) Artículos 307 a 321 de la Constitución
2) Decreto ley 15.524
3) Ley N°15.869
4) Decreto – Ley N°15.524, art. 104; en lo no regulado se aplicará lo
previsto en la LOT
5) Código de Procedimiento Civil y demás leyes que regulan la materia
Lo primero que tenemos que ver es que el art. 544 del CGP derogó el Código
del Procedimiento Civil, así como todas las otras normas legales que establecían
procedimientos diferentes a los previstos en el CGP.
Sin perjuicio de esta derogación genérica, en el art. 545 hay excepciones y,
dentro del literal C, se encuentran exceptuados de esta derogación los
procedimientos que son competencias del TCA. Por lo cual, a través de esta
excepción, hacemos revivir todas las normas anteriores al CGP que resulten
adecuadas a este proceso contencioso anulatorio.
En orden jerárquico, podemos comenzar con los artículos 307 a 321 de la
Constitución. Después tenemos lo que es la Ley Orgánica del TCA, donde
justamente está contenido todo el procedimiento, que es el Decreto – Ley
N°15.524 con las sucesivas modificaciones existentes, la Ley N°15.869 y, lo que
hay que tomar en cuenta para poder integrar el marco normativo que regulará
este proceso, es el art. 104 de la Ley N°15.524 que estipula que en todo aquello
289
que no esté previsto en esa ley orgánica, se va a aplicar para poder integrar el
procedimiento lo previsto en el Código del Procedimiento Civil y sus demás leyes
modificativas, complementarias y concordantes, y lo que está previsto en la Ley
Orgánica de Tribunales o la LOT.
Este tema de la remisión es importante, pues no todos los aspectos referidos,
por ejemplo, al tema de los plazos, cómo se integran dentro del período de
prueba, entre otros aspectos, no están previstos expresamente en el Decreto –
Ley antes mencionado y, por ende, vamos a tener que recurrir en su remisión.
Hay autores que dicen que dentro de esta remisión también se tienen que incluir
las remisiones previstas en el CGP. En el caso de Valentín, señala que para el
TCA, la aplicación que hagamos de las soluciones previstas en el CGP no va a
ser por esta remisión del 104, pues el 104 habla de que aplica el Código del
Procedimiento Civil y demás leyes modificatorias, y en realidad el CGP
lógicamente no modificó el Código del Procedimiento Civil sino que lo derogó.
Entonces, a las soluciones que prevea el CGP vamos a recurrir como vía de
integración analógica cuando encontremos un vacío que no podemos completar,
ni con el Decreto – Ley, ni con el Código de Procedimiento Civil, ni con la LOT.
Competencia:
Estamos hablando de un proceso contencioso administrativo de anulación
porque es un proceso jurisdiccional que tiene por objeto juzgar la juridicidad de
un acto administrativo.
Con este tema ya tenemos ciertos caracteres de cuál es el objeto de ese
proceso, en el sentido de que lo vamos a diferenciar justamente de la actividad
administrativa de control, que como veremos puede incluir un control que es de
oportunidad y conveniencia, porque justamente el órgano que dicta el acto es el
que lo va a revisar, cosa que nunca va a poder pasar en un proceso jurisdiccional,
porque en un proceso jurisdiccional el tribunal no puede realizar actividad
administrativa. Por ello, lo único que puede hacer el TCA dentro de la
competencia prevista, es el control de legalidad, y no de análisis de oportunidad
y conveniencia del acto que se somete a su consideración.
Estos actos administrativos, que va a controlar el TCA, son los actos
administrativos emitidos por el Estado entendido en su sentido amplio,
Administración Central, Gobiernos Departamentales, Servicios
Descentralizados, Entes Autónomos.
Se dice que es un “contencioso administrativo” porque necesariamente el
derecho que va a dirimir la contienda sometida a análisis del TCA, es Derecho
Público. Y, finalmente, anulatorio porque la pretensión que puede plantearse en
este proceso es justamente la de solicitar la anulación del acto.
Causales de anulación:
Entonces, la competencia del TCA como el único órgano que tiene el
monopolio, la competencia exclusiva en el análisis de la legalidad de un acto
administrativo, y que puede, por ende, anular el acto o confirmarlo, está prevista

290
en el artículo 309 de la Constitución que establece justamente cuáles son las
causales que se pueden invocar de nulidad del acto administrativo.
- El TCA anulará un acto cuando sea “contrario a una regla de derecho
o con desviación de poder”:
Cuando se invoca la existencia de una desviación de poder, que significa que
la finalidad que busca ese acto administrativo es diferente a la finalidad que debe
tener un acto administrativo, que debe siempre tender a una función propia del
servicio; cuando la finalidad que se busca es ajena al servicio.
- La anulación sólo puede realizarse por razones de juridicidad
(“legalidad” en sentido amplio)
- Abuso de poder: el contenido del acto no es adecuado para el fin
El abuso de poder, que es cuando el contenido del acto no es adecuado para
el fin. Este es el típico caso de cuando se produce, por ejemplo, el traslado de
un funcionario, pero en realidad el traslado no se debe a razones de servicio,
sino a razones de generarle una sanción al mismo.
- Exceso de poder: el contenido no es proporcional a los motivos
Y el exceso de poder es cuando no hay una proporcionalidad entre el
contenido del acto y los motivos invocados.
Objeto de la acción anulatoria:

Según el art. 309 de la Constitución son actos administrativos:

• Los actos de efectos particulares como los generales (o sea, actos
reglamentarios).
• Los actos “unilaterales” como los “convencionales” (contratos o acuerdos
celebrados por los órganos estatales).
• Los actos que sean separables de los contratos administrativos.
• Los actos de gobierno quedan fuera de la competencia anulatoria al igual
que los previstos en el art. 27 de Ley 15.524 (deniegan reclamos de cobro de
pesos, indemnización de daños y perjuicios, desestiman devolución de sumas
de dinero indebidamente pagadas, etc.).
• Es aquel respecto del cual se ha agotado la vía administrativa con los
recursos administrativos pertinentes (art. 317).
Los actos administrativos que, según el art. 309 de la Constitución, pueden
ser sometidos a anulación en el TCA, son aquellos que son calificados como
actos administrativos definitivos, entendiendo por tales, aquellos en los cuales
se agotó la vía administrativa. La vía administrativa se agota cuando hay una
decisión expresa de la administración que resuelve los recursos en tiempo y
plazo, y en forma, es decir, cuando se interponen todos los recursos que exige

291
la normativa para impugnar ese acto administrativo, y cuando hay una resolución
expresa de la administración, o en su caso, cuando la administración deja pasar
los plazos establecidos legalmente para resolver sobre ese recurso sin
expedirse, y en ese caso se configura la llamada denegatoria ficta.
En el artículo 309 de la Constitución tenemos establecido a nivel constitucional
justamente cuál es la competencia del TCA. Reiteramos que para poder actuar
el TCA se tiene que tratar de actos administrativos definitivos.
En el último inciso del mencionado artículo tenemos lo referido a la
legitimación activa, muy similar a lo dado con el proceso de inconstitucionalidad
de la ley. Esto lo vamos a integrar con los artículos del Decreto – Ley, que dice
que para proceder al análisis de un acto administrativo tenemos que
encontrarnos en competencia solo de análisis de regularidad jurídica y legalidad,
y no de oportunidad y conveniencia, lo que va a tener que convocar el actor que
pretenda la anulación de un acto administrativo es que ese acto administrativo
pasible de ser anulado, vulnera una regla de derecho para el Decreto – Ley.
Entonces ahí nos vamos al Decreto – Ley, a su art 23 en su lit. A, el cual define
qué se entiende por vulneración, es decir, cuando un acto administrativo que
vulnera un acto regla, qué normativa puede ser vulnerada por un acto
administrativo. En este sentido, podemos invocar toda la normativa
constitucional, legal, contractual y reglamentaria, y también la vulneración de un
principio general de Derecho.
Los actos pasibles de ser anulados, son tanto los reglamentos, como los
decretos, las resoluciones. A su vez, esos actos pueden ser tanto unilaterales
como convencionales, están incluidos en un contrato o acuerdo con la
Administración.
Presupuestos de admisibilidad:
El art. 319 de la Constitución establece justamente los requisitos de
admisibilidad para el procedimiento contencioso anulatorio:
- Primer requisito de admisibilidad: que se haya agotado previamente la
vía administrativa
- Segundos requisitos de admisibilidad: que la demanda se interponga
dentro del plazo que establezca la ley (que se presente en el plazo de
60 días)
Primer requisito:
Tenemos el art. 317 de la Constitución, que refiere justamente a los recursos,
cómo se impugna un acto administrativo. Luego complementamos este mismo
artículo con la Ley mencionada en el marco normativo, donde se establece
expresamente el trámite del recurso, qué recursos corresponden según la
posición del órgano que dicta el acto administrativo en el sistema orgánico, y los
plazos para su resolución.

292
 Entonces, partiendo de la base de que esto es administrativo, simplemente
recordar que tenemos, en lo que es Administración Central, tres recursos
posibles: revocación, jerárquico y anulación. El plazo para interponerlos es un
plazo constitucional previsto por el art. 319 de la Carta, de 10 días corridos desde
la notificación personal del acto administrativo o desde su publicación en el Diario
Oficial. Entonces, en ese caso de 10 días, se deben interponer todos los recursos
que correspondan de acuerdo a la posición del órgano que dictó el acto en ese
sistema orgánico, es decir, si nos encontramos con el BPS y quien interpone o
dicta el acto es el Directorio – que es el máximo órgano dentro del Ente
Autónomo – el único recurso que correspondería es el de revocación. Si nos
encontramos en una situación en la que el recurso de revocación lo interpone el
mismo órgano que dictó el acto, puede revocarlo sea por razones de legalidad o
de oportunidad y conveniencia. El plazo que va a tener el órgano para analizar
el recurso de revocación es un plazo legal, son 150 días y luego vamos a agregar
50 días más dependiendo de la cantidad de recursos que se hayan presentado.
Entonces, el recurso de revocación procede frente a todo acto administrativo
proveniente de cualquier órgano estatal, siendo el plazo para interponerlo de 10
días corridos desde su notificación personal o de su publicación en el Diario
Oficial. El plazo se interrumpe durante las ferias judiciales y la Semana de
Turismo, y si vence en día inhábil se extiende hasta el día hábil siguiente. En
este sentido, las razones para interponerlo son: de legalidad, mérito,
conveniencia u oportunidad. Y el plazo para resolver el recurso es de 150 días.
Si nos encontramos en una situación en la que el órgano que emite el acto se
encuentra sometido a jerarquía (por ejemplo, un Ministerio sometido a jerarquía
del Poder Ejecutivo), entonces vamos a tener que interponer recurso de
revocación y recurso jerárquico. En el mismo caso del BPS, si quien dicta el
acto no es el Directorio, sino el Gerente General, vamos a interponer revocación
ante el Gerente General, y jerárquico ante el Directorio.
En este sentido, el recurso de jerarquía se interpone conjuntamente con el
recurso de revocación y en forma subsidiaria. Siendo el plazo para interponerlo
el mismo que para el de revocación, y las razones para interponerlo las de:
legalidad, mérito, conveniencia u oportunidad. El plazo para resolverlo es de 200
días.
Entonces, acá seguimos todavía en el ámbito del mismo órgano, por lo que el
análisis no solo será de legalidad, sino también de oportunidad y conveniencia
para su eventual revocación.
Después del de revocación, que son 150 días, empezamos a agregar 50 días
más dependiendo de la cantidad de recursos que tenemos que presentar,
sabiendo que el máximo posible son tres: revocación, jerárquico y anulación.
Acá tenemos entonces 200 días para la denegatoria ficta, que es cuando no
hay una expresión expresa del órgano resolviendo el recurso y, a los efectos de
no dejar sujeto a la voluntad de la administración abrir el plazo para ir al TCA, es
que la ley establece y le da un valor a ese silencio, de denegatoria de ese

293
recurso, a los efectos de habilitar ya la instancia del procedimiento jurisdiccional
ante el TCA.
Y llegamos a la hipótesis donde se puede admitir el recurso de anulación
que, en el único caso en el que procede es contra actos dictados por autoridades
que estén sometidas a “tutela administrativa”, que son los que tienen naturaleza
de Servicio Descentralizado. En este sentido, cuando el acto es dictado por un
Servicio Descentralizado, por ejemplo, ASSE o ANP, en ese caso la única causal
admisible de anulación del acto administrativo es por razones de legalidad,
porque acá ya nos encontramos con que la competencia para anular el acto es
del Poder Ejecutivo y no del Servicio Descentralizado.
Este recurso se interpone conjuntamente (en el mismo escrito) con el recurso
de revocación y en forma subsidiaria ante el Poder Ejecutivo. El plazo para
interponerlo es el mismo que para el de revocación y las razones para
interponerlo son únicamente de legalidad, como hemos dicho anteriormente.
Acá nos encontramos en una hipótesis donde eventualmente con la
denegatoria ficta podemos llegar a los 150 días o a los 200 días dependiendo de
quién dicta el acto. Si es la máxima jerarquía no tenemos jerárquico, y si no
tendremos los tres recursos para presentar.
Por otro lado, el plazo para resolver en conjunto todos los recursos es de 200
días (si se presenta con el de revocación) y 250 (si se presenta con el de
revocación y jerárquico).
Después, en el caso de los Gobiernos Departamentales, los recursos para
agotar la vía administrativa son los de reposición y apelación (equivalentes
respectivamente a revocación y jerárquico). No existe en estos casos un recurso
de anulación.
En lo que refiere a la denegatoria ficta, cabe agregar que el acto se convierte
en definitivo cuando se resuelven negativamente el o los recursos. No obstante,
puede ocurrir que los órganos estatales no resuelvan los recursos, a pesar de
que tienen el deber constitucional de resolverlos. Para que el recurrente no
quede sin derecho de presentarse ante el TCA esperando la resolución de los
recursos, el art. 318 previó la denominada denegatoria ficta.
El o los recursos se entienden rechazados (se convierten en definitivos) si la
autoridad no los resuelve en los siguientes plazos:
- 150 días: cuando se trata de un recurso
- 200 días: cuando se trata de dos recursos
- 250 días: cuando se trata de tres recursos
En síntesis: agotamiento de la vía administrativa
- Si el acto administrativo es dictado por un órgano que no tiene jerarca
ni está sometido a tutela administrativa (ej. Directorio de un Ente

294
 Autónomo: BPS): la vía administrativa se agota sólo con el recurso de
revocación (150 días).
- Si el acto proviene de un órgano sometido a jerarquía (ej. Ministro): la
vía administrativa se agota con los recursos de revocación y jerárquico
(200 días).
- Si el acto es dictado por el Director o Directorio de un Servicio
Descentralizado (ej. ANP): la vía administrativa se agota con los
recursos de revocación y anulación (250 días).
Ejemplo de caso en el que se interponen los tres recursos:
Si el acto es dictado por un órgano sometido a jerarquía dentro de un Servicio
Descentralizado, por ejemplo, Gerencia de la Administración Nacional de
Correos, procede el recurso de revocación ante la propia Gerencia, el recurso
jerárquico para ante el Directorio, y el recurso de anulación para ante el Poder
Ejecutivo.
Segundo requisito:
Nos empieza a computar un plazo para interponer la demanda ante el TCA.
Este plazo va a tener dos particularidades, las cuales se encuentran en el
Decreto – Ley ya mencionado.
Se establece un plazo de 60 días corridos para presentar la demanda. Esos
60 días se cuentan desde que hubo una notificación del acto, una denegación
expresa de la Administración denegando los recursos, o desde que se configuró
la denegatoria ficta.
Nos puede pasar que haya existido denegatoria ficta porque la Administración
no se expresó dentro del plazo legalmente establecido pero, sin embargo, la
Administración sí se pronuncia después de presentado ese plazo y yo no
presenté la acción de nulidad porque estaba esperando que la Administración se
pronunciara. En ese caso, se reabre el plazo de los 60 días para interponer la
demanda anulatoria, a contar desde que la Administración me notifica esa
resolución expresa, aun cuando haya pasado el plazo de denegatoria ficta.
En este sentido, si el acto no fue notificado ni publicado, se podrá interponer
la acción en cualquier momento, pero caducará siempre pasados los dos años
desde la fecha de interposición de los recursos administrativos. Y, como dijimos
más arriba, si la resolución final se dicta después de configurada la denegatoria
ficta, su notificación reabre el plazo de 60 días para accionar con el límite anterior
de los dos años. Esto que debemos tener en cuenta está previsto en la Ley
N°15.869 en su art. 9, que refiere justamente al plazo de caducidad para
presentar la acción de nulidad.
Legitimación activa:
La legitimación activa en este proceso la tienen las personas físicas o
jurídicas, que son quienes pueden iniciar esta acción de nulidad.

295
 En este caso, la parte actora, en lo que refiere a la persona jurídica, puede ser
tanto privada como pública porque los organismos estatales también están
sujetos a los mismos controles. En el caso de que se trate de organismos de
naturaleza comercial o industrial también están sometidas a la obligación
tributaria, por lo cual un organismo público de estas naturalezas puede ser
legitimado activo.
Tenemos una característica especial en el caso del contencioso anulatorio en
lo referido a la capacidad de ejercicio, porque en el Decreto – Ley se hace
referencia a que los menores de edad pueden llegar a accionar directamente
ante el TCA cuando se pretenda la anulación de un acto administrativo que
afecte directamente su condición de funcionario público. En este sentido, se
prevé que puede ser menor de edad.
Después, en materia de la posibilidad de conformar litisconsorcio activo,
tenemos un reconocimiento expreso en el Decreto – Ley en su art. 54, el que
plantea la posibilidad de conformar litisconsorcio activo facultativo que puede ser
por conexión causal (que la causa, los hechos invocados por los funcionarios,
por ejemplo, sean los mismos) o por conexión subjetiva.
Del mismo modo, se plantea la posibilidad de conformar un litisconsorcio ya
no facultativo sino necesario, que se daría en el caso de que se funde en que el
acto que se pretende anular esté vinculado necesariamente con la presencia de
dos personas físicas o jurídicas.
Si bien está reconocida expresamente la figura del litisconsorcio activo
facultativo, no vamos a encontrar una solución de todas las situaciones que se
puedan suscitar en el procedimiento, por lo que volvemos a recordar al art. 104
del Decreto – Ley, el cual establece las remisiones de que en todo lo no previsto
por la Ley Orgánica se debe ir a lo que se establece en el Código de
Procedimiento Civil y todas aquellas leyes que fueran modificativas o
concordantes, e igualmente a la LOT. En este sentido, hay un debate
jurisprudencial de cómo integrar estas leyes al proceso constitucional anulatorio.
La Ley Orgánica es la ley madre que regula el proceso administrativo anulatorio.
En relación a esto, debemos tener en cuenta además la regulación del art.
237 y siguientes de la Constitución. En el art. 104 se establecía la regla de cómo
interpretar e integrar las soluciones de lo que no está expresamente previsto en
esta Ley Orgánica y por eso recordábamos que las remisiones son al Código de
Procedimiento Civil, a las leyes modificativas de éste, y a la Ley Orgánica de los
Tribunales.
Recordemos también que hablamos de que las soluciones previstas en el
CGP ingresaban dentro del procedimiento contencioso de administración por
diferentes vías dependiendo de la interpretación.
- Vía analógica: primero hay que ver si hay alguna norma en el Código
de Procedimiento Civil y sus modificativas, y la Ley Orgánica de los
Tribunales, si no hay en estos cuerpos normativos entonces recién allí
vamos a las normas del CGP. Esta es una interpretación o una

296
 posición de cómo se utiliza el CGP en este proceso, pero hay otras
interpretaciones.
Lo mismo sucede con el litisconsorcio necesario, el cual es más difícil que se
dé en la práctica pero puede ser.
Dentro de la legitimación activa, se requiere un interés directo, personal y
legítimo, o ser titular de un derecho subjetivo. Se trata de un interés calificado
que tiene que tener estas tres notas de interés: legítimo, personal y directo. Esto
ya lo vimos con el proceso de inconstitucionalidad, es decir, qué significa cada
cosa.
A raíz de estas características que la Constitución le invoca a la legitimación
que debe invocar la parte actora, es que se plantea en su momento si se trata,
por ejemplo, de pretender la anulación de un decreto que está vinculado con
algún interés colectivo, como el caso paradigmático que pueda tener que ver con
la afectación de derechos relativos al medio ambiente. Si en ese caso hay una
persona con un acto que autorice la contaminación de tal lago, y luego se
demuestra que hay contaminación, si hay un acto que es general y tiene
afectación a personas indeterminadas, tiene un interés difuso. En función de
esas notas que requiere la Constitución en cuanto al interés, se plantea si es
viable utilizar la solución prevista en el art. 42 de la Constitución, es decir, que
pueda el Ministerio Público o alguna entidad colectiva solicitar la anulación de un
acto.
En este sentido, el TCA ha entendido en forma casi invariable, salvo alguna
excepción, que en realidad una entidad colectiva no tiene un interés personal,
sino que invoca un interés difuso y entonces no tiene legitimación activa.
En el Decreto – Ley no está previsto que se invoque un interés difuso, pero
hay que tener en cuenta que hay derechos de tercera generación y en el
momento en el cual se sancionó el decreto no estaban tan integrados estos
derechos. Sin embargo, el TCA ha sido constante en entender que hay que
invocar un interés personal, directo y legítimo para tener legitimación, y quien
pretende invocar un interés difuso y no personal entonces no tiene legitimación.
Con una excepción en la cual se aceptó la denuncia del Ministerio Público en la
cual se estaba contaminando el medio ambiente, pero es la única excepción.
Hay una parte de la doctrina administrativista muy importante que entiende
que haciendo un control de convencionalidad de la normativa que regula el
procedimiento, y teniendo en cuenta los arts. 8 y 25 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, se deberían aceptar las entidades que
invoquen representar intereses difusos.
En este sentido, tenemos también una postura más reciente sostenida por
Klett y Valentín. Ellos entienden que esta situación ya está resuelta, que aunque
no haya una invocación expresa en la Ley Orgánica sobre la procedencia de
invocar intereses colectivos y difusos a través de entidades colectivas, igual está
la posibilidad de accionar. Estos profesores entienden que esta solución ya se
encuentra prevista en el art. 42 del CGP y que dicha solución debe ser aplicada

297
en la Ley Orgánica porque la propia ley prevé en su art. 52, cuando se habla de
la legitimación, que cualquier sujeto activo puede actuar por sí o en
representación de la parte sustancial, y que por ende, aquí estamos hablando de
quiénes son las personas o entidades que podrían representar los intereses, por
lo que se debe integrar con este art. 42 del CGP, que expresamente admite la
representación de entidades colectivas. Por supuesto, una cosa es que la
normativa lo habilite a representar a través del art. 42, y otra cosa es que después
esa persona entidad colectiva que comparezca en el juicio invocando un interés
difuso o colectivo tenga personería, obviamente personería siempre va a tener
que tener y la va a tener que acreditar.
Legitimación pasiva:
Quien tiene legitimación pasiva siempre será el Estado, porque el objeto de
este proceso es obtener la anulación de un acto dictado por el Estado.
En cuanto a la posibilidad de que intervengan terceros, las únicas tercerías
son las coadyuvantes que pueden ser espontáneas o provocadas. La única que
tiene una previsión expresa en la Ley Orgánica es la espontánea coadyuvante
con el demandado (art. 55).
En la espontánea podemos plantearnos si puede asistir un tercero
voluntariamente a coadyuvar con el actor o, en su caso, coadyuvar
voluntariamente con el demandado. La que está expresamente prevista es la
voluntaria con el demandado, que el caso típico es un acto administrativo que se
pretende su anulación que no solo tenga interés en su mantenimiento y su
conservación el Estado, sino también aquellas otras personas que se puedan
llegar a ver afectadas por su anulación.
La tercería voluntaria coadyuvante con el actor es más complicada porque si
comparece un tercero que no impugnó en su momento en vía administrativa el
acto administrativo, nos encontraríamos en una situación en la que estamos
aceptando que una persona pretenda anular el acto pero sin cumplir con uno de
los presupuestos para solicitar su anulación, y entonces en base a eso el TCA
entiende que no debería darse lugar a esta tercería. Valentín no está de acuerdo
con esta posición, dice que si la pretensión es que el acto sea anulado con
efectos generales y no solo dirigido a quien pretende la anulación del acto,
entiende entonces que podría comparecer un tercero coadyuvando con la
actividad del actor porque en definitiva ya se abrió la puerta a ese proceso
contencioso anulatorio por quien ya solicitó su anulación, siempre y cuando se
trate de actos con efectos generales.
La otra opción es la tercería provocada, la cual no está prevista expresamente
en la Ley Orgánica. Sin perjuicio de ello, hay cierta normalidad en que se utilice
este instituto, por ejemplo, de la citación en garantía o citación de un tercero que
tenga interés en el mantenimiento del acto que se pretende anular. En este
sentido, el TCA siempre ha admitido la citación a terceros.
Diferencias con el CGP:

298
 Viendo un poco las características generales del proceso anulatorio y
comparándola con los procesos del CGP, vemos que en el primero la mayoría
de los actos son escritos. Y a su vez, mientras en el CGP hablamos de la
necesidad de realizar todos los actos procesales en la misma oportunidad
procesal a efectos de evitar preclusiones, en el caso del contencioso anulatorio
se diferencia en distintas etapas procesales; se producen en distintas
oportunidades procesales.
En el ordinario del CGP los plazos son perentorios e improrrogables. En el
contencioso no son perentorios salvo algunos casos expresamente establecidos
como el plazo para interponer recurso de reposición. Como el resto de los plazos
no son perentorios, ello implica que no vencen y por ende la parte que debe
realizar un acto procesal puede realizarlo luego del plazo que establece el
artículo. Son prorrogables los plazos en el caso del proceso contencioso
anulatorio.
En materia de excepciones previas, deben ser planteadas en el caso del
proceso ordinario en la misma oportunidad procesal con la contestación y serán
resueltas en el despacho saneador en la audiencia preliminar. A diferencia del
CGP, en este proceso se hace referencia a excepciones dilatorias y perentorias,
que como veremos la diferencia entre ellas se produce en la oportunidad
procesal en la que se presentan y se resuelven las mismas. Por otro lado, es
bien conocido el principio de inmediación y la necesidad bajo pena de nulidad de
que los actos y diligencias de la prueba se realicen en presencia del juez; solo
pueden delegarse aquellas diligencias probatorias que tengan una autorización
expresa de delegación.
Demanda:
Síntesis: (PPT)
La demanda debe contener:
a) nombre y domicilio del actor;
b) individualización del órgano que expidió el acto lesivo;

299
 c) la determinación del acto a anular;
d) precisar agotamiento de vía administrativa y comparecencia en plazo;
e) hechos y actos en los que se funda.
Se debe acompañar: documentos que acreditan representación, copia del
acto impugnado e individualizar el expediente administrativo y los documentos
en que se funda el derecho. Asimismo, no se agregan las pruebas ofrecidas en
esta instancia.
- Posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la ejecución del
acto administrativo (arts. 2 y 3 de la ley 15.869) en las siguientes
hipótesis:
o Siempre que la ejecución del acto impugnado fuere susceptible
de irrogar al demandante daños graves, cuyo alcance y entidad
superen los que la suspensión pudiere ocasionar a la
organización y funcionamiento del órgano involucrado.
o Cuando a juicio del TCA, el acto administrativo impugnado
aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal.
Ingresando al análisis del procedimiento contencioso anulatorio, y en concreto
a la presentación de la demanda, la Ley Orgánica exige que ésta debe contener
ciertos requisitos como nombre y domicilio del autor, la individualización del
órgano que expidió el acto que se pretende anular, la identificación del acto que
se pretende anular. Se debe acreditar que se agotó toda la vía administrativa. Y
también los hechos y los actos en que se funda la pretensión deben estar en la
demanda. Todo esto debe estar en la demanda, también se tienen que
establecer en un formulario que entrega el TCA donde hay que aclarar cuál es el
órgano que dictó el acto, la fecha, la fecha en que se agotó la vía administrativa,
entre otras cosas. Con esto se deben acompañar los documentos que acreditan
la representación, si fuera una entidad colectiva la personería de esa entidad, la
copia del acto impugnado y si no se tiene entonces la individualización del
antecedente administrativo en que se encuentra el mismo, y algo más. No es el
art. 117 del CGP, no es yo presento la demanda y con esta presento la prueba,
acá se presenta la demanda y lo único que digo es que voy a ofrecer prueba y
se abrirá luego un período de prueba donde ofreceré la misma. Hay otros
institutos como el de la acumulación de pretensiones; en la Ley Orgánica se
admite por remisión. También la posibilidad de cambiar la demanda antes de que
sea contestada porque está expresamente en el CPC.
Conjuntamente con la presentación de la demanda podemos pedir como
medida cautelar la suspensión provisional de la ejecución del acto administrativo.
Habitualmente el organismo no accede a la suspensión del acto salvo que haya
una norma que prevé expresamente la suspensión del mismo como es en el caso
de las licitaciones.
Con la demanda entonces se pide la suspensión del acto que se solicita su
anulación, y para ello la parte actora debe demostrar que la no suspensión del

300
acto le genera efectos más graves que los efectos que le genera a la
Administración la eventual suspensión, que es lo que se llama la teoría del
balance. Es un procedimiento incidental, seguirá así. La realidad es que el TCA
no ha decretado muchas veces la suspensión. En el caso de que se admita la
suspensión, esta comenzará a tener efecto desde que se decrete la misma.
El trámite para la demanda incidental de la suspensión es el trámite de los
incidentes. La prueba en este caso será acreditar justamente que el daño es
superior al que le provocaría al Estado la suspensión del acto. Si el TCA admite
la suspensión esto no quiere decir que necesariamente se llevará a anular el
acto, aunque es medio obvio que si entendió que hay que suspenderlo, lo
terminará anulando.
Luego de presentar la demanda, el demandado tiene un plazo de 20 días,
pero luego puede prorrogar el plazo por 10 días más, lo que debe pedirse dentro
del plazo de 20 días. Para el tema de cómputo de los plazos rige lo mismo que
el CGP, es decir, hasta 15 días hablamos de plazos hábiles, superiores a 15 días
son plazos corridos. Este plazo de 10 días sigue siendo corrido porque es una
prórroga de un plazo original de 20 días.
Actitudes que puede asumir el demandado:
Síntesis: (PPT)
- El emplazamiento al demandado es por 20 días, dentro de dicho plazo
se puede solicitar prórroga por 10 días más.
- Hay excepciones que se deben oponer antes de la contestación de la
demanda, que son las denominadas dilatorias, pues el plazo para
oponerlas es de 9 días y son falta de jurisdicción, falta de capacidad
legal en el actor, o de personería del representante o procurador,
defecto legal en el modo de presentar la demanda, prestación de
causación.
- En el mismo plazo de 9 días se debe oponer las excepciones de cosa
juzgada, falta de agotamiento de vía administrativa y caducidad
(excepciones mixtas), pero al ser presupuestos procesales para la
válida proposición de la pretensión, el tribunal debe invocarlas de
oficio, por lo que pueden plantearse en la propia contestación de la
demanda.
- De las excepciones dilatorias se da traslado por 6 días, se puede abrir
a prueba por 30 días; presentación de alegatos y dictado de sentencia
interlocutoria.
Tiene 20 días corridos para presentar la demanda con la posibilidad de
solicitar la prórroga del plazo por 10 días más. Hay una diferencia en el
tratamiento de las excepciones, que acá no son excepciones previas como es
en el caso del proceso ordinario, se reconocen excepciones que ya estaban
previstas en el CPC: dilatorias y perentorias. En las primeras, son excepciones
que se deben proponer, sustanciar antes de contestar la demanda; hablamos

301
entonces de excepciones que el demandado debe oponerlas antes de contestar
la demanda. Luego están las perentorias, que refieren al proceso principal, a la
defensa del fondo y se oponen al contestar la demanda.
En el mismo plazo de 9 días hay que oponer las excepciones que se
denominan mixtas en virtud de que tienen incidencia en el fondo del asunto.
Finalmente, dictado de sentencia interlocutoria. Dependiendo de si el
contenido de la sentencia es desestimar, será simple, y si acoge la excepción
puede poner fin eventualmente al proceso y esa naturaleza de la sentencia podrá
tener relevancia a la hora de ver qué recursos se deben interponer.
Pasados los 9 días no se podrán oponer estas excepciones, es un plazo
perentorio porque se establece expresamente así. Más allá de que tenemos que
presentar estas excepciones en 9 días, como muchas de ellas son presupuestos
procesales y estos pueden ser relevados de oficio, el TCA puede relevarla de
oficio con lo cual aún si no la opongo como excepción perentoria y la opongo en
la contestación de la demanda, voy a obtener la satisfacción de la pretensión de
que se declare la excepción de la cosa juzgada o el agotamiento de la vía
administrativa, porque el tribunal tiene el deber de relevarla de oficio. Y de hecho,
en la práctica estas excepciones no se presentan dentro de los 9 días sino con
la contestación de la demanda.
Etapa de apertura de la causa a prueba:
- Si las partes ofrecieron prueba o el tribunal lo considera necesario, se
abre la causa a prueba por 60 días. Se integra con la LAJ: 20 días
perentorios para ofrecer prueba, 10 días para ofrecer contraprueba y
30 días para diligenciarlas.
Entrando a lo que es la apertura a prueba, después de contestada la
demanda, esta es una providencia que se debe notificar a domicilio. Las partes
van a recibir notificaciones electrónicas de la providencia que dispone la apertura
del plazo de prueba por 60 días; esto es el decreto del tribunal que le define y
marca el comienzo de la etapa de apertura a prueba.
¿Cómo vamos a analizar esta apertura a prueba por 60 días y cómo
diferenciamos las diferentes etapas? No está prevista en la Ley Orgánica y
debemos integrarlo con la Ley N°13.355, que es la ley de abreviación de los
juicios, que en sus arts. 21 y 22 establece cómo se subdivide el plazo de prueba:
notificada la providencia del tribunal que dispone el plazo de apertura a prueba
por 60 días, las partes tienen 20 días (plazo PERENTORIO) para ofrecer prueba,
(acá hay otra particularidad porque este plazo de prueba, la notificación de este
plazo, es un plazo común, lo que significa que el plazo comienza a computarse
desde la última notificación, es decir, si no se notificó la apertura a prueba en el
mismo día, vamos a tener que ver cuál fue la última notificación. A partir de ella
comienza a computarse porque es un plazo común).
Hay un tema más importante a tener en cuenta acá sobe todo porque es un
plazo perentorio, y es una diferencia también con el CGP, porque mientras esta

302
última aún en los plazos superiores a 15 días, que por ende se computan como
plazo corridos, establece que comienzan a computarse a partir del día hábil
siguiente, en cambio el art. 58 de la Ley Orgánica dice que es a partir del día
siguiente, es decir, que si se notifica la apertura a prueba un día viernes, el
sábado y domingo se computan dentro de estos 20 días y es importante porque
como es un plazo perentorio corren y luego prescribe. En esta etapa es donde
las partes ofrecen la prueba, no lo hacen con sus escritos.
Dentro de lo que es el ofrecimiento de prueba, alguna particularidad, por
ejemplo referida a la prueba testimonial, es que la normativa que regula este
procedimiento exige que con el ofrecimiento de los testigos se debe acompañar
en sobre cerrado con el interrogatorio que se le va a realizar a los testigos. Esto
es diferente al régimen del CGP. Se establece además un límite máximo de
preguntas: 50 preguntas.
Entonces tenemos 20 días para ofrecerla, luego 10 días la contraprueba
tomando en cuenta la prueba que ofreció la otra parte (no es que se reabre el
plazo de ofrecimiento de prueba, en verdad se debe tratar de prueba que esté
vinculada con la prueba presentada con la contraparte, o en su caso para alegar
la falsedad de documentos presentados por la contraparte). Estos plazos que
estamos viendo ahora se computan corridos, es decir, terminan los 20 días y
comienzan los 10 días, no es que le llega una notificación nueva a las partes
para comenzar a contar los 10 días, sino que comienzan a contarse todos
corridos. Esto hace que en la realidad no se pueda presentar contraprueba
porque la parte que puede estar interesada en presentar contraprueba le va a
vencer el plazo de 10 días antes de enterarse de la parte de la otra prueba
porque, por lo general, el decreto que admite la prueba de la contraparte llega
con posterioridad a esos 10 días. Esto hace que varios autores afirmen que en
verdad esos 10 días deberían comenzar a computarse luego del decreto en el
cual se admite la prueba de la contraparte, porque sino no tiene sentido. Sin
perjuicio de que esta parece ser la postura correcta, el TCA no piensa así y
vencido los 20 días ya comienzan a contarse los 10 días seguidamente.
Etapa de agregación y certificación de la prueba:
Esto de la etapa de la agregación tiene que ver con que si vemos el expediente
hay dos carpetas de prueba que es la de la parte actora por un lado y, por otro,
la del demandado, donde se van incluyendo todas las diligencias probatorias
realizadas.
La etapa de la certificación de la prueba es que el actuario certifica esas
carpetas de prueba de la parte actora y del demandado que corresponde a la
prueba diligenciada por el tribunal.
Etapa de alegatos de bien probado: 15 días, sucesivos, primero el actor y
después el demandado
Terminada la prueba comenzamos con los alegatos, primero alega el actor y
luego la parte demandada. La conclusión de la causa implica la conclusión de
realizar actos de alegación o proposición de prueba.

303
Etapa de dictamen del procurador del estado en lo contencioso
administrativo: 90 días
Pase a estudio para sentencia: cada ministro tiene 45 días (sent. def.) o 20
días (sent.interl) de estudio.
Quórum:
- 3 votos conformes para anular un acto que lesiona un derecho
subjetivo y resolver contiendas de competencia o reservar acción de
reparación.
- 4 votos conformes para declarar la nulidad de un acto que lesiona un
interés.
Sentencia del TCA:
- El Tribunal confirma o anula el acto, no puede reformarlo (modificarlo),
art. 310:
Llegando a la etapa del dictado de sentencia, las potestades del tribunal están
en el art. 310 de la Constitución, que solo puede denegar o aceptar, no puede
modificar el acto porque no tiene competencias, no puede incidir en las
competencias el Poder Legislativo, entonces anula o desestima la demanda.
- Tres posibles contenidos:
a) Acogiendo la demanda, anulando por razones de contenido o formales;
b) Desestima la demanda;
c) si los votos no son suficientes, en el caso de un interés directo, personal y
legítimo, y si llegan a tres votos conformes, reserva la acción de reparación.
Con respecto al contenido de la sentencia, o acoge la demanda y anula el acto
por x razón, si se anula el acto por razones de contenido la administración no
puede dictar uno similar salvo que hayan cambiado las circunstancias de hecho.
Si los votos no son suficientes porque no se llegó a los 4 votos tratándose de un
interés, pero se llegó a 3 votos, se puede iniciar la acción por reparación: art.
312.
Una cuarta posibilidad es que se dicte una sentencia interlocutoria con fuerza
de definitiva que no resuelva sobre el fondo del asunto.
- Naturaleza: la que desestima es declarativa, la que acoge la demanda
es constitutiva al extinguir retroactivamente la situación jurídica
originada por el acto impugnado.
En cuanto a la naturaleza, si se acoge la demanda entonces es constitutiva y
definitiva. Muchos dicen que tiene un contenido de condena.
El tema de ejecución de sentencia es debatido.

304
 - Efectos: anulación por violación de un derecho subjetivo tiene efecto
inter partes; si es por interés legítimo es erga omnes.
Sentencia del TCA: (PPT)
Ejecución de la sentencia
• Garderes afirma que la sentencia si bien es constitutiva tiene un contenido
de sentencia de condena implícita (derivan obligaciones específicas a cargo del
órgano estatal) y, por ende, puede ser acompañada con medidas coercitivas
(astreintes y eventual denuncia penal por desacato).
• Cal y González entienden que debe promoverse acción de recomposición
en el poder judicial, con la pretensión de obtener sentencia de condena.
• Posición tradicional del TCA: no es un contencioso de plena jurisdicción, no
puede sustituirse a la competencia administrativa del órgano.
Modos anómalos de finalizar el proceso:
- Desistimiento
- Pedido de clausura del proceso
- Perención de la instancia
Recursos admitidos:
- Recurso de reposición (art. 97)
- Recurso de explicación y ampliación (art. 98)
- Recurso de revisión (art. 99 y 100)
Recurso de reposición:
• Procede contra providencias de mero trámite e interlocutorias simples. El
TCA entiende que no procede contra interlocutorias con fuerza de definitiva pues
hay un recurso específico para estas providencias (Rec. de revisión). Valentín
entiende que también es admisible.
Recurso de reposición:
• Contra las providencias de mero trámite, debe interponerse en plazo de 3
días (651 CPC), mientras que contra la providencia interlocutoria el plazo es de
5 días (652 CPC).
• No requiere sustanciación.
Recurso de explicación y ampliación:
• El recurso de aclaración cuestiona la intelegibilidad de la sentencia y su
adecuada motivación, mientras el de ampliación le atribuye a la sentencia una
incongruencia por restricción.

305
 • Mientras el CGP admite el recurso para todas las resoluciones, en este
procedimiento sólo procede contra las sentencias definitivas.
• Se debe interponer en tres días, no se sustancia, y tienen 15 días para su
resolución. Y esa resolución se considera parte integrante de la sentencia
definitiva.
Recurso de revisión:
• Procede contra sentencias definitivas e interlocutorias con fuerza de
definitiva, con algunas de las siguientes causas:
a) Deben alegarse nuevos elementos de juicio (ej, se halló un documento
decisivo).
b) Los nuevos elementos deben poder determinar la modificación de la
sentencia.
c) Estos elementos no debe haber podido hacer uso el recurrente durante el
proceso.
• El plazo para su interposición es de 20 días perentorios, con traslado por
igual término. Si existen hechos a probar, el Tribunal debe abrir la prueba por 30
días. Aunque no está previsto Valentín entiende que corresponde la alegación.
Interviene el PECA que tiene 45 días.
Acción de reparación patrimonial: art. 312
- El interesado puede optar entre entablar la acción de reparación
patrimonial ante la justicia ordinaria o la acción de nulidad ante el TCA.
- Si entabla la acción de nulidad y el acto es anulado o se le reserva la
acción reparatoria, el interesado también puede entablar la acción de
reparación patrimonial.
- Si entabla la acción de nulidad y el acto se mantiene (no es anulado)
no puede entablar la acción reparatoria.
- Si discute si es necesario agotar la vía administrativa para entablar
directamente la acción de reparación patrimonial ante la justicia
ordinaria.

306
 PROCESO ARBITRAL:
Concepto:
Barrios: es un medio para la resolución de conflictos de intereses de carácter
jurídico, mediante decisiones de autoridad de cosa juzgada.
Véscovi: de acuerdo con este autor, el arbitraje es un proceso en el que un
sujeto privado adquiere la potestad de juzgar, de ser juez. Es decir, a ese
particular (el cual van a elegir las partes), se lo va a asimilar a un juez
jurisdiccional y va a cumplir una función parecida a la de los jueces del Estado.
Por lo tanto, se entiende que estamos ante un mecanismo de solución de
conflictos a través de una justicia que es privada, en donde el interés que prima
es el interés privado (sin perjuicio de que el Estado intervendrá para asegurar la
aplicación del Derecho).

307
 Se trata entonces de una forma alternativa de llegar a la justicia ya que las
partes por sí solas (a través de transacción, acuerdos) o con la intervención de
un tercero (arbitraje, conciliación, mediación) resuelven sus conflictos,
contiendas, litigios.
Alem: este autor considera que se trata de una forma de solución de
conflictos, en el cual las partes se someten a un tribunal privado o público, que
no es judicial pero que actúa de igual forma, y todo lo cual es elegido por las
partes.
Normativa aplicable:
• C.G.P. Arts. 472 a 507.
• Normas legales para materias específicas (por ej. fideicomiso financiero).
• Convenciones Internacionales (CIDIP I y II, CNY, etc.)
Ventajas e inconvenientes del arbitraje:

Por lo tanto, las principales ventajas son la mayor sencillez para resolver el
conflicto, sin formulismos y basada en la buena fe, por un juez que es elegido
por las partes por lo que les otorga confiabilidad, e incluso muchas veces esa
elección del juez es en virtud de que el mismo está especializado en la materia
a la cual pertenece el conflicto (esto a diferencia de los jueces del Estado ya que
estos últimos están, al entender de Véscovi, cada vez menos preparados para
entender en la enorme variedad y complejidad de los asuntos que se les
plantean).
La mayor desventaja la podemos ver en el aspecto económico, ya que el
arbitraje es una manera cara de eliminar insatisfacciones jurídicas, el costo es
mucho más elevado que con respecto a la justicia del Estado.
Semejanzas entre el proceso judicial y el arbitral (ppt porque el libro no
decía nada):
• Existencia de un conflicto de intereses intersubjetivo de relevancia
jurídica.
• Existencia de un tercero decisor.
• Existencia de la cosa juzgada.

308
Diferencias entre el proceso judicial y el arbitral (ppt):

Clases de arbitraje:
Existen distintas clasificaciones referentes al arbitraje, y es así que tenemos:
1. Arbitraje voluntario o forzoso:
El forzoso es aquel en el cual, por estar establecido en la ley o en el contrato,
determinados litigios sí o sí deben ir por la vía del arbitraje, y por otro lado, el
arbitraje voluntario justamente implica que las partes de común acuerdo y
mediando su voluntad optan por resolver su conflicto a través de un árbitro.
En nuestro derecho, el Código de Comercio anteriormente establecía varios
conflictos que se debían resolver a través del proceso arbitral, pero los mismos
luego fueron suprimidos. Por lo tanto, hay cada vez menos arbitrajes forzosos
por ley (siguen habiendo algunos casos en arrendamientos rurales), pero sigue
estando la posibilidad de que dicha clase de arbitraje sea determinada por el
contrato.
2. Nacional o internacional:
Si la relación jurídica de las partes en conflicto únicamente se da en nuestro
país, y por lo tanto es una relación jurídica interna, el arbitraje tendrá el carácter
de nacional; ahora, si la mencionada relación jurídica que está en litigio es
externa, la misma evidentemente tendrá la naturaleza de internacional.
3. Arbitraje privado o institucional:
El privado es el tradicional, es en el cual las partes eligen al sujeto privado que
adquirirá la calidad para juzgar y resolver sus asuntos. Es a través de un proceso
de evolución que se ha llegado también a un arbitraje institucional, en el cual el
árbitro elegido es la institución (Cámara Internacional, Cámara de Comercio,
Cámara de Arbitraje, etc.), es decir, se trata de una organización que se dedica
a prestar el servicio de arbitraje, la cual tiene una oficina que se asimila a un
juzgado con determinados árbitros (hay una lista).
4. Arbitraje jurídico o de equidad:

309
 Esta clasificación depende de los fallos de los árbitros, ya que se tratará de
un arbitraje o de otro dependiendo de si los árbitros fallan conforme a las reglas
jurídicas (arbitraje jurídico) o si lo hacen de acuerdo a la equidad (arbitraje de
equidad).
El CGP establece una preferencia o prioridad para la equidad (o como también
se denomina “amigable composición”), ya que en su art 477.5 establece que
cuando las partes no hayan determinado algo en específico, el arbitraje será el
de equidad.
Naturaleza jurídica:
La naturaleza de este proceso surge del propio concepto, ya que habíamos
dicho que se trata de un proceso en el cual es elige a una persona privada para
asimilarla a un juez, para darle, por lo tanto, función jurisdiccional. Entonces la
naturaleza jurídica del arbitraje es justamente jurisdiccional.
Ahora bien, esta asimilación del árbitro al juez no es completa. Esto quiere
decir que si bien se dota al árbitro de función jurisdiccional, la misma es limitada
y solo refiere al poder-deber del árbitro de juzgar de acuerdo al Derecho, por lo
que, a la hora de hacer ejecutar lo juzgado sí o sí se debe recurrir al juez del
Estado, ya que es el único que tiene jurisdicción para ejecutar.
Además, debemos tener en cuenta el hecho de que las partes de común
acuerdo se someten al proceso arbitral (salvo aquellos casos de imposición de
la ley), entonces, se entiende que no podrán someterse al arbitraje aquellas
cuestiones sobre las cuales las partes no puedan disponer (los derechos
indisponibles).
Preliminares del arbitraje:
Cláusula compromisoria y compromiso arbitral:
Se trata de dos institutos diferentes que suelen confundirse o no distinguirse
bien.
La cláusula compromisoria es aquella por la cual se pacta el sometimiento de
ciertas diferencias al arbitraje. Es un acuerdo de voluntades que hace necesario
el arbitraje para la resolución de determinado género de conflictos futuros (esta
última oración la saqué tal cual del ppt).
Esta cláusula generalmente se establece en un contrato (pero también puede
pactarse separadamente art 473.1) y es en la cual se acuerda que aquellas
diferencias que surjan a raíz del mismo, serán resueltas ante un árbitro.
Esta cláusula, a diferencia del compromiso arbitral, no está sometida a
ninguna formalidad y por eso es que en la práctica se puede encontrar de
muchas formas; puede ser por ejemplo que se establezca en un contrato que
determinadas diferencias que puedan surgir serán sometidas a un proceso
arbitral, y en el otro extremo están aquellas cláusulas compromisorias en las
cuales ya se determina de antemano qué árbitros atenderán y cuál será el
procedimiento.

310
 Podríamos decir que el único formalismo al que está sometida esta cláusula
es que se debe establecer por escrito (art 473.2). Se trata de una cláusula muy
importante ya que la misma está excluyendo a la jurisdicción común y obligando
a resolver los conflictos por la vía arbitral (art 475.1).
Debemos tener también en cuenta lo que establece el art 475.2 ya que
determina que corresponde al tribunal arbitral conocer de las cuestiones relativas
a la validez y eficacia de la cláusula compromisoria y del compromiso arbitral.
El compromiso arbitral es un negocio jurídico en el cual las partes acuerdan
su voluntad de realizar un arbitraje y en dicho negocio lo que hacen es fijar
aquellas cuestiones que someterán al o a los árbitros y detallarán el
procedimiento a seguir en dicho proceso.
Este negocio es formal, por lo que debe establecerse en escritura pública o
en escrito judicial, so pena de nulidad y dicho documento debe contener todo lo
que establece el art 477:
1) Fecha de otorgamiento y nombre de los otorgantes.
2) Nombre de los árbitros, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 480.4
(el cual establece que si las partes no se ponen de acuerdo los árbitros
serán nombrados por el tribunal).
3) Puntos sobre los cuales debe recaer el laudo. Si no hubiera acuerdo de
partes sobre este particular, cada una de ellas propondrá sus puntos y
todos ellos serán objeto de arbitraje. Este punto nos deja en claro que
aquellas cuestiones que no hayan sido propuestas no serán sometidas a
arbitraje, el tribunal arbitral sólo se pronunciará sobre aquellos puntos
determinados con precisión.
4) Procedimiento del arbitraje. Si nada se dijera sobre este particular, se
estará a lo dispuesto en el artículo 490.
5) La mención de si el arbitraje es de derecho o de equidad; si nada se dijere,
los árbitros fallarán por equidad (art 477 numeral 5).
6) Plazo para laudar (en caso de violación a este plazo para laudar, la
consecuencia es la nulidad), este plazo podrá ser determinado o no, y en
caso de que no se diga nada será dentro de los 90 días hábiles contados
desde la primera actuación del Tribunal Arbitral (art 496.1).
Este compromiso arbitral será preliminar cuando le preexista una cláusula
compromisoria (arbitraje necesario convencional); y por otro lado, será principal
cuando se otorgue después de que haya surgido el conflicto (arbitraje voluntario).
Atendiendo a los numerales anteriores, los puntos 1 y 3 sí o sí deben
establecerse en el compromiso, no pueden faltar ya que son necesarios; y los
demás numerales son facultativos, ya que si nada se dice se estará a lo que
determinen los artículos mencionados en cada punto.
Caducidad del compromiso:

311
 El compromiso arbitral caduca, y dicha caducidad se encuentra dispuesta en
el art 479 del CGP, donde al entender de Alem el numeral 1 en su primera parte
en realidad refiere a una rescisión voluntaria ya que establece que “caducará el
compromiso por la voluntad unánime de los que lo hubieren otorgado…” y por lo
tanto no es una verdadera caducidad la cual opera por el paso del tiempo.
Lo restante que establece el art 479.1 sí es típicamente caducidad:
• Iniciado el proceso arbitral, caducará si en un año no se realiza ningún
acto procesal.
• También caducará por vencimiento del plazo dado para laudar.
En todos los casos del artículo precedente, los actos que hayan sido
consumados con anterioridad a la caducidad serán válidos, es decir que en caso
de caducidad se conservan los actos consumados.
Diferencias entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral:

Sujetos:
Tribunal judicial:
Todo proceso arbitral debe estar relacionado con un Juez oficial, es decir,
aquel juez que hubiera conocido en el asunto si las partes no hubieran optado
por seguir por la vía del arbitraje (art 494). Dicho juez tendrá competencia en los
siguientes aspectos del proceso arbitral en primera instancia:
• Otorgamiento del compromiso arbitral (478)
• Designación de árbitros (480.4)
• Incidente de recusación de árbitros (485.4)
• Diligencias previas al arbitraje (488)
• Medidas cautelares previas (488)
• Colaboración en el diligenciamiento de prueba durante el proceso arbitral
(492)
• Ejecución del Laudo arbitral (498.1)

312
 • En Proceso Regulación de Honorarios de árbitros (498.2)
Y en segunda instancia, el juez tendrá competencia material en resolver el
recurso de nulidad del laudo arbitral.
Árbitros:
El número de árbitros será siempre de 3 a 5, salvo que las partes acuerden
designar un solo árbitro o convengan que éste sea designado por el tribunal (arts.
480.1, 503 a 507).
La calidad de árbitro no requiere condiciones especiales, solo ser mayor de
25 años y tener capacidad de goce de derechos civiles (art 480). Por lo tanto, las
personas que no pueden ser árbitros son muy limitadas, dentro de las cuales
debemos incluir a los fiscales y secretarios, y por lo tanto en cuanto a los jueces
debemos tener en cuenta lo que establecen los arts. 251 de la Const. y 92 de la
LOT ya que determinan que los jueces no podrán realizar ninguna otra función
pública salvo aquella que sea especialmente conexa con la función judicial, para
la cual requerirán de autorización previa de la SCJ.
La designación de los árbitros, en principio, debe ser hecha de común acuerdo
por las partes, pero puede pasar que aceptado el arbitraje o impuesto por la ley,
las partes no se pongan de acuerdo o una se resista, y en este caso la
designación la hará el tribunal judicial (at 480.4). Por lo general, se acuerda la
intervención de una cámara arbitral o puede suceder también que cada parte
designe un árbitro y luego, entre los dos, al tercero (y en caso de no existir
acuerdo el tribunal o una cámara arbitral designará al tercero).
Una vez que el árbitro acepte el cargo y los puntos que son sometidos a su
juicio, debe firmar al pie del compromiso o de un testimonio de él (art 483).
Recusación: art 485:
485.1 Los árbitros nombrados por acuerdo de partes no podrán ser
recusados, sino por hechos supervinientes a su designación.
485.2 Los árbitros nombrados por el tribunal o por un tercero, serán
recusables dentro de los diez días posteriores a la notificación del nombramiento
o al conocimiento de los hechos posteriores que den lugar a recusación.
485.3 Son causas de recusación las mismas aplicables a los jueces. Lo cual
es lógico cuando cumplen la misma tarea.
485.4 Provocada la recusación, si el árbitro recusado no se abstuviere de
intervenir, se tramitará el incidente en la forma establecida para la recusación de
los jueces en cuanto fuere aplicable. Será competente para decidir la recusación,
el tribunal a que se refiere el artículo 494.
El art 486 del CGP a su vez establece que una vez que el arbitraje está en
curso, los árbitros no pueden ser removidos sino por consentimiento de parte.
En cuanto a los derechos que tienen los árbitros, podemos apreciar que tienen
derecho de arbitrar lo cual implica dirigir el proceso y dictar la sentencia del
313
proceso arbitral (a la cual se denomina laudo), y además tienen derecho de
percibir honorarios (art 498.3).
Con respecto a los deberes: también tienen el deber de arbitrar (por lo que
constituye un derecho y a la vez un deber) de acuerdo a las pautas establecidas
en el compromiso arbitral, y además el deber de dictar la sentencia en el tiempo
debido (laudo).
Las responsabilidades se encuentran dispuestas en el art 483.
Cese:
• Muerte
• Incapacidad
• Sustitución (por acuerdo de partes art 486)
• Dictado del laudo (sin perjuicio de la competencia para resolver los
recursos art 487)
• Caducidad del compromiso arbitral (arts. 487 y 479)
• Recusación
En estos casos, el procedimiento se detendrá, y deberá reanudarse en el
estado en el que se encontraba cuando sea designado un reemplazo.
Sujetos auxiliares:
El Tribunal Arbitral una vez que esté constituido, podrá designar un árbitro
sustanciador, el cual será el encargado de proveer lo necesario en cuanto al
trámite del expediente, y someter a consideración del propio Tribunal Arbitral las
dificultades e incidencias que surjan. Art 482.
También luego de constituido el Tribunal, las partes podrán nombrar un
secretario o dejar que el mismo sea nombrado por el propio Tribunal o incluso
pueden disponer que no haya secretario. Y en el caso de que se opte por
designar a un secretario, el mismo debe ser Abogado o Escribano. Art 481.
Partes: son los otorgantes del compromiso arbitral.
Diligencias preparatorias especiales:
Debemos acudir a estas diligencias preparatorias en caso de que alguna de
las partes se resista o cuando haya una obligación de sometimiento del conflicto
a arbitraje. Y estas medidas podrán implicar el nombramiento de los árbitros o el
otorgamiento del compromiso arbitral.
En ambos casos, es decir, para ambas medidas se deberá acudir al Tribunal
judicial (aquel que hubiera atendido la cuestión si no se hubiera ido por la vía
arbitral), ya sea para pedir el nombramiento de los árbitros (art 480.4) o para
otorgar el compromiso arbitral por parte del juez en nombre del que se resistió,
y en el caso que se trate de esta segunda medida, el otorgamiento del

314
compromiso debe contener los puntos que se comprometen someter a este
proceso y el procedimiento que se pretende seguir (art 477).
El procedimiento a seguir será el de los incidentes (art 478.2 y 321). Y como
se trata de un incidente, el Tribunal resolverá a través de una sentencia
interlocutoria, la cual admite el recurso de apelación con efecto suspensivo (el
fundamento de ello son los arts. 322 y 252.1).
Diligencias preliminares comunes:
Al igual que en el proceso ordinario común en el arbitraje pueden existir
diligencias preparatorias, éstas pueden ser por ejemplo anticipar pruebas,
pueden ser también medidas cautelares o procedimientos que busquen
formalizar el compromiso, y las mismas caducarán a los 30 días si no se
promoviere la constitución del tribunal arbitral y otorgado el compromiso.
Todas estas diligencias no se tramitarán ante el Tribunal Arbitral sino que
deberá atender el Juez que hubiera conocido el asunto de haberse ido por la vía
judicial.
Objeto del proceso arbitral (del ppt porque no estaba en el libro):
En general: Cualquier cuestión susceptible de ser sometida a proceso arbitral.
En particular: la cuestión fijada en el compromiso arbitral que será objeto de
decisión arbitral, así como las cuestiones conexas con lo principal que surjan
durante el proceso (491).
Procedimiento:
Existe libertad de procedimiento (art 490), lo que significa que las partes
pueden fijar el procedimiento que consideren más conveniente, pero en el caso
que no determinen nada en específico, los árbitros deberán aplicar las
disposiciones del CGP para el proceso ordinario.
El Tribunal debe constituirse una vez notificados a aquellos sujetos que lo
integrarán (y una vez constituido éste podrá designar al secretario o a un árbitro
sustanciador), y luego de ello se debe notificar a las partes sobre dicha
constitución.
Posterior a la notificación de las partes y antes de la iniciación del proceso, se
va a proceder a convocarlas a una audiencia conciliatoria (art 490). El art
establece que el Tribunal podrá convocar a esta audiencia, además de antes de
iniciar el proceso, en todo otro momento que el mismo entienda oportuno (la va
a poder reiterar cuantas veces quiera).
Sobre el procedimiento de esta audiencia de conciliación, nada se establece
de forma específica, por lo que se aplicarán de manera supletoria las normas del
CGP. Por lo que, en lo pertinente, seguiremos el proceso de conciliación previa
del juicio ordinario.
Este intento de conciliación preceptivamente debe ser realizado por el
Tribunal arbitral, no puede delegarlo; además, se entiende que los árbitros tienen
315
amplitud de poderes, por ejemplo para proponer todo tipo de medios
conciliatorios.
No existe una norma que obligue a las partes a concurrir a esta audiencia, por
lo que se entiende que las consecuencias que tiene la incomparecencia es lo
que establece el art 295.3, es decir, una presunción simple en su contra en el
proceso ulterior.
Prueba (art 492): en primer lugar hay que ver si las partes establecieron algún
procedimiento especial ya que habrá que atenerse a él, pero si nada en particular
se hubiera determinado, el asunto de la prueba se regirá por las normas del CGP.
Ahora bien, el mencionado art establece algo especial y es el principio de
asistencia del Tribunal judicial al Tribunal arbitral en todo lo referente a la
ejecución o actividades compulsivas de terceros (ej. conducción de testigos,
informes, etc.).
Laudo arbitral: el laudo arbitral implica la terminación del proceso, implica
que el Tribunal Arbitral se pronuncie a través de una sentencia, poniéndole así
fin al proceso. Es una resolución definitiva ya que pone fin al proceso resolviendo
el conflicto que le fue sometido al Tribunal.
Requisitos:
• Temporales (496.1): en primer lugar, el laudo debe ser expedido dentro
del plazo que se haya dispuesto en el compromiso arbitral, y en el
supuesto de que no se haya establecido nada, el plazo será de 90 días
hábiles contados desde la primera actuación del tribunal.
• De forma (496.2 y .3): el laudo se va a tomar por mayorías a través de un
acuerdo, pero en caso de que no se logre esa mayoría, se establece la
posibilidad de que se pueda redactar un laudo parcial (sobre los puntos
que sí hubieran llegado a una mayoría), y con respecto a los restantes
puntos, el Tribunal no se pronunciará hasta que las partes designen un
nuevo integrante del Tribunal.
Se entiende que, por la remisión al CGP, cuando se dicta un laudo por
mayoría, los disidentes pueden consignar su opinión por separado.
• Art 496.4: una vez dictado el laudo (ya sea total o parcial) deberá
expedirse testimonio de él, ya que de este modo se podrán iniciar los
procedimientos de ejecución.
Medios impugnativos:
De acuerdo con el art 487, se entiende que procede contra el laudo que
concluye el proceso, los recursos de aclaración y de ampliación, y los mismos
tendrán la misma forma y condiciones que lo que establece el art 244.
El otro recurso que procede es el de nulidad, y éste exclusivamente por
determinadas causales específicamente determinadas. Esto significa que el

316
laudo arbitral es inapelable y también como consecuencia de ello no proceden ni
la casación ni la revisión.
Las mencionadas causales de nulidad están taxativamente enunciadas en el
art 499, el cual establece que las mismas son:
1. Por haberse expedido fuera de término, lo cual trae aparejado la nulidad
de todo el laudo.
2. Por haberse expedido sobre puntos no comprometidos: implica la nulidad
de la resolución sobre esos puntos no comprometidos.
3. Por no haberse expedido sobre puntos comprometidos: nulidad de
cuestiones decididas cuya resolución sea dependiente de la no resuelta.
4. Por haberse negado los árbitros a recibir alguna prueba esencial y
determinante: provoca la nulidad de todo el laudo.
5. Por haberse incurrido en la nulidad prevista en el artículo 490: nulidad de
todo el laudo.
6. Por encontrarse la causa legalmente excluida del arbitraje (artículo 476):
nulidad de todo el laudo.
7. Por vulnerar la cosa juzgada emanada de sentencia o laudo arbitral.
El art 500 es el que establece si la nulidad es total o parcial dependiendo de
qué causal se trate, es decir, es el art que establece los alcances de la nulidad
dependiendo de la causal.
Plazo de que dispone el impugnante para interponer el recurso de nulidad: art
501.1. El plazo es de 5 días contados desde el día siguiente al de la notificación
del laudo.
Competencia: art 501.1. El recurso debe ser interpuesto ante el Tribunal
Judicial que hubiera atendido en segunda instancia si el asunto no hubiese
procedido por la vía arbitral.
Procedimiento: art 501.2. Este recurso se sustancia como los incidentes, y el
Tribunal Judicial podrá solicitar en cualquier momento informes a los árbitros.
Mientras se está sustanciando este recurso, el laudo arbitral queda suspendido.
Recursos sobre la sentencia que decide la nulidad: art 501.5. Proceden
únicamente los recursos de aclaración y ampliación.
Gastos del proceso (art 497):
En primer lugar, debemos seguir lo que hayan establecido las partes sobre
este punto. En el caso de que nada en especial hayan determinado, los árbitros
pueden establecer cómo deben pagarse los gastos del arbitraje. Puede ser por
ejemplo que el Tribunal arbitral decida poner todos los gastos de parte del
vencido o relevarle de una parte.
En el supuesto de que se hubieran promovido incidentes dentro del proceso
arbitral, los gastos de los mismos, así como los del eventual recurso de nulidad,
si fuera desestimado, serán de cargo del vencido en ellos (de quien promovió los
incidentes y de quien recurrió el laudo).

317
Ejecución del laudo:
Una vez que se haya dictado sentencia del proceso arbitral, es decir, el laudo,
el expediente debe ser presentado ante el Tribunal judicial ordinario que hubiese
atendido el asunto, para que quede allí archivado.
Y será ante ese Tribunal judicial que se debe solicitar el cumplimiento de lo
resuelto en el proceso arbitral, porque como vimos esta potestad de ejecución
sólo lo tienen los jueces del Estado. Y en el caso de que efectivamente se solicite
ese cumplimiento, esa ejecución, se deberá seguir el procedimiento fijado para
las sentencias en el CGP.
Arbitraje singular:
Este tipo de arbitraje se da cuando las partes hayan acordado someter la
decisión de un asunto a una resolución dada por una sola persona. En este caso,
puede ser que se proceda de igual forma a como ya vimos o puede ser que se
continúe por una forma menos solemne que es la que está establecida en los
arts. 504 a 507 del CGP (es un procedimiento más simple).
Procedimiento (art 504.2):
Es un proceso muy sencillo: una vez aceptado el cargo y sin necesidad de un
secretario, se oye a las partes, se recepciona las pruebas e informaciones que
éstas tengan para ofrecer y se procede a dictar el laudo (60 días hábiles desde
la aceptación del cargo).
La resolución que dicte este único árbitro será pasible del recurso de nulidad
(art 504.3) por las causales ya vistas, pero de las mismas debemos excluir la que
establece el haberse resistido a admitir pruebas. Y los efectos de la nulidad son
los que también ya vimos.
La ejecución del laudo que se dicte será igual a la ya vista.
PROCESO DE AMPARO:
Presupuestos objetivos:
Objetos comprendidos: según el art. 1º de la ley 16.011 el amparo tiene por
objeto proteger a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, en los
derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente en la
Constitución, con excepción de los casos en que la tutela quede comprendida
por el Habeas Corpus.
Objetos excluidos: la ley 16.011 excluye del amparo las hipótesis de la
libertad ambulatoria alcanzadas por el hábeas corpus (porque se tramita por
el instituto del Habeas Corpus) y también los supuestos comprendidos en los
literales “a”, “b” y “c” del art. 1 de la ley. Estos últimos tienen relación con
amparos contra actos jurisdiccionales cualquiera sea su naturaleza y el órgano
de origen, actos de cualquier naturaleza de la Corte Electoral, y a Leyes y
Decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción

318
(se tramita por el proceso de declaración de inconstitucionalidad una vez
promulgados).
Características del objeto: el objeto del amparo se caracteriza por la
urgencia, en función de lo cual se establece una estructura sumarísima especial.
Por su parte, la simplicidad y la urgencia constituyen las razones
fundamentales por las cuales este objeto recibe un tratamiento especial y
sumario. La ley hace mención expresa al carácter manifiesto de la ilegitimidad
de los actos o hechos contra los cuales se promueve el amparo, lo cual
implica que esa antijuridicidad pueda apreciarse de modo evidente.
Además, el objeto tiene relevancia y claridad, en tanto refiere a derechos y
libertades constitucionalmente protegidos. La ilegitimidad que se exige, implica
que haya una evidente violación proveniente de normas de cualquier rango, pero
que los derechos o libertades vulnerados tengan rango constitucional.
Tempestividad de la proposición del objeto – caducidad
Según el art. 4 inciso 2 de la ley, la acción de amparo debe presentarse dentro
de los 30 días desde la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión. Se
trata de un término de caducidad que opera automáticamente por el transcurso
del tiempo y únicamente se evita presentándose la demanda dentro del tiempo
asignado. La naturaleza del plazo es civil y es un plazo de caducidad, por ende,
no se suspende.
Es necesario invocar el día concreto en que ocurre el hecho, y acreditar la
prueba de la fecha en que se toma conocimiento de la consecuencia de ese acto.
Una particularidad de este plazo, es que algunos Tribunales han optado en
función del principio de la garantía de acceso a la Justicia, por analizar de modo
relativamente flexible la cuestión relativa al momento de producción del acto,
hecho u omisión lesivos a los efectos de controlar si se verifica o no la caducidad.
Presupuestos subjetivos:
Los sujetos principales en el proceso de amparo son el Tribunal y las partes
como legitimadas activas y pasivas, con sus asistentes Letrados. Los sujetos
secundarios pueden ser los auxiliares de la Justicia, peritos, testigos, etc.
Tribunal:
Con respecto a la competencia por materia y grado o función, se asigna
competencia en primera instancia al Juez Letrado de la materia involucrada,
salvo que se trate de amparos contra autoridades estatales, en cuyo caso serán
exclusivamente competentes en Montevideo, los jueces letrados de primera
instancia de los Contencioso Administrativo, y en el interior del país los Juzgados
Letrados de Primera Instancia que gocen de esa competencia material. En
segunda instancia, la competencia corresponde a los Tribunales de Apelaciones
en lo Civil, según la materia involucrada.

319
 En cuanto a la competencia por razón de lugar, corresponde al Juez Letrado
en cuyo territorio el acto, hecho u omisión produce sus efectos. El criterio de
distribución por cuantía no es aplicable.
Partes y otros sujetos:
Con amplitud de habilitación, se admite como legitimados activos y pasivos a
cualquier sujeto público o privado que postule legitimación activa (titularidad de
derechos) o legitimación pasiva (responsabilidad por actos, hechos u omisiones
lesivos de derechos y libertades constitucionalmente protegidos).
Esta amplitud revela la importancia de la protección que busca garantizarse
mediante este proceso con respecto a los derechos y libertades mencionadas.
En este sentido, colectividades como grupos de protección de derechos del
consumidor, medioambiente, intereses difusos, entre otros, podrían llegar a
acceder a procesos de amparo.
El Ministerio Público podría intervenir como parte o como tercero en proceso
de amparo.
Proceso de amparo:
El proceso de amparo es un proceso que tiene por objeto eliminar una
insatisfacción jurídica que consiste en la amenaza o lesión a un derecho o
libertad que está expresa o implícitamente reconocida en la Constitución. Dicha
amenaza o lesión deriva de un hecho, acto u omisión manifiestamente ilegítimo,
atribuido a una persona física o jurídica, pública o privada.
El objeto que mencionamos anteriormente determina una estructura especial
que se caracteriza principalmente por su extrema abreviación. Por ende, el
proceso de amparo ha sido categorizado como un proceso judicial, principal,
contencioso, de conocimiento y no ordinario.
Para explicar esto, podemos decir que es un proceso judicial en oposición al
proceso arbitral, ya que el sujeto con legitimación en la causa para intervenir
como tribunal, es siempre el Estado. Por su parte, es un proceso principal
porque el objeto que se procesa en el mismo es principal, no accesorio.
Según el criterio mayoritario de distinción entre los procesos contenciosos y
voluntarios, podemos decir que el amparo es un proceso contencioso en tanto
existe en él, litigio o contienda. Barrios de Ángelis entiende también que se trata
de un proceso contencioso, porque su objeto implica una búsqueda de un cambio
no consentido en el patrimonio (o campo subjetivo) de un sujeto diferente a aquel
cuya insatisfacción jurídica se pretende eliminar.
Siguiendo la tesis tradicional, es un proceso de conocimiento en tanto tiende
a la formación de un mandato jurídico. Por último, se trata de un proceso no
ordinario cuya estructura no se encuentra contemplada en el CGP, por lo que
no asume la estructura ni de proceso extraordinario, ni de proceso monitorio,
sino que se prevé una estructura especial abreviada catalogada por la doctrina
como “sumarísima”.

320
 El proceso de amparo se encuentra regulado en la ley Nº16.011 de 1988. Más
allá de ciertas cuestiones que se han planteado por la derogación o no de esta
ley con la entrada en vigencia del CGP, hasta la actualidad ni la doctrina ni la
jurisprudencia han omitido la aplicación de la ley 16.011, sino que siempre se ha
aplicado de forma indiscutida.
Estructura:
Conciliación previa
De acuerdo a la actual redacción del art. 294.1 del CGP, en el proceso de
amparo no se requiere conciliación previa. La redacción dada por la ley 19.090
al artículo mencionado mantiene incambiado el régimen normativo vigente desde
la aprobación del CGP.
Diligencias preparatorias:
La ley 16.011 no contiene ninguna regulación que prevea la posibilidad de
promover diligencias preparatorias, pero tampoco existe una norma que las
excluya. En aplicación del art. 306 del CGP, podría entenderse que dichas
diligencias son admisibles.
Las doctoras Klett y Baluga entienden que en algunas situaciones el actor
puede eventualmente acudir a las diligencias preparatorias como instrumento
para obtener los datos necesarios para la adecuada promoción de la demanda.
Entonces, desde el punto de vista práctico debemos considerar que la promoción
de una diligencia preparatoria no impide la configuración de la caducidad prevista
en el art. 4 de la ley.
Demanda:
La ley no prevé los requisitos que debe contener la demanda. Por esta razón
y ante este vacío, se entiende que se deben aplicar las normas contenidas en el
CGP. Por ende, la demanda debe ajustarse a los requisitos generales de los
actos procesales regulados en los artículos 62 y siguientes del CGP, y en
particular por los artículos 117 y 118 del CGP.
Este proceso tiene una especialidad particular, y por eso la demanda se
instituye en un acto de importancia trascendental, porque la misma debe surgir
de la configuración de todos los presupuestos que habilitan a que se promueva.
En la demanda debe alegarse con claridad la legitimación activa invocada e
indicar la prueba que acredite dicha legitimación; si la prueba fuera documental,
corresponde que se acompañe en la demanda.
Además, en la demanda deberá surgir en forma expresa el derecho o la
libertad constitucionalmente protegida, así como la descripción detallada de los
hechos, actos u omisiones que en forma manifiestamente ilegítima amenazan o
lesionan dichos derechos o libertades. Se debe mencionar y demostrar en la
demanda también, que no ha operado la caducidad de la acción.
¿Es posible la acumulación de pretensiones? Para determinar esto, debemos
distinguir si se trata de acumulación inicial o de acumulación sucesiva.

321
 Si bien no hay regulación expresa en la ley al respecto, en base a las
disposiciones del CGP puede decirse que es posible acumular pretensiones en
forma inicial en un proceso de amparo, tanto desde un punto de vista subjetivo
como objetivo (por ejemplo, varios vecinos de una localidad promueven la acción
de amparo contra una empresa por la contaminación del agua, etc.).
En relación a la acumulación sucesiva de pretensiones, la solución es
diferente, ya que el art. 12 excluye la posibilidad de insertar nuevas pretensiones
en un proceso que ya se encuentra en trámite, lo cual es coherente por tratarse
de una estructura sumarísima.
Control de admisibilidad:
Luego de presentada la demanda, el juez realiza el control de admisibilidad
del acto de acuerdo al art. 119 del CGP. Esto implica una valoración de la
demanda en cuanto al cumplimiento de los requisitos procesales tanto generales
como especiales.
Se ha admitido en esta etapa que el tribunal ordene subsanar defectos o
aclarar aspectos que puedan resultar oscuros o confusos en la demanda,
otorgando un plazo para ello previsto en el art. 119.1 del CGP.
En el proceso de amparo, la etapa de control de admisibilidad cobra especial
relevancia, porque al tribunal se le asigna la potestad de controlar el
cumplimiento de los presupuestos objetivos y subjetivos de la pretensión de
amparo. En el caso de que se advierta por parte del juez la falta de alguno de los
requisitos, podrá rechazar in limine la demanda por “manifiestamente
improcedente”, lo que se equipara a lo denominado “manifiestamente
improponible” en el CGP.
Sin embargo, a diferencia de lo que establece el CGP, la ley 16.011 no
establece en forma expresa que la resolución que rechace la demanda tenga
que ser fundada; no obstante, como se trata de una sentencia interlocutoria con
fuerza de definitiva, son de aplicación las reglas generales que imponen al
tribunal que deba motivar su resolución.
La resolución que rechaza liminarmente la demanda, es impugnable mediante
el recurso de apelación, por ende, se trata de una de las excepciones
consagradas expresamente a la regla de la inapelabilidad que rige en el proceso
de amparo. Este recurso de apelación debe interponerse en escrito fundado
dentro del plazo de 3 días a contar del día hábil siguiente al de la notificación de
la resolución.
Audiencia:
Plazo para su convocatoria y celebración:
En esta estructura sumarísima, una vez que la demanda supera el control de
admisibilidad, corresponde que el tribunal convoque a audiencia. Según el art. 6,
se convoca a audiencia dentro del plazo de 3 días a partir de la fecha de la

322
presentación de la demanda (son 3 días hábiles). Este plazo es para la
realización de la audiencia, no simplemente para su convocatoria.
Si bien de acuerdo a los principios generales, la providencia de mero trámite
que convoca a audiencia debe ser dictada dentro de las 48 horas, en el caso de
este proceso dicha providencia debe ser dicta lo antes posible, de tal forma que
sea posible realizar la notificación a domicilio a la parte demandada, y que ésta
cuente con un tiempo razonable para poder pensar en su defensa y,
evidentemente, que la audiencia pueda realizarse dentro del plazo legal.
Vemos entonces que el acto de notificación es sumamente importante, porque
es del que depende que se puedan realizar en tiempo las demás actividades.
Los tribunales en la práctica han encomendado la diligencia al Alguacil de la
Sede, lo que da lugar a que en la mayoría de los casos la notificación pueda
realizarse dentro de las 24 horas de presentada la demanda. Por su parte, la ley
16.011 prevé la posibilidad de que dicha notificación pueda realizarse a través
de la autoridad policial.
Como no hay nada previsto en cuanto a esto, nada impide que la notificación
se realice el mismo día de la fecha fijada para la audiencia, y en ese caso podría
verse vulnerado indudablemente el derecho de defensa de la parte demandada.
Por otra parte, en cuanto al contenido de la resolución que admite la demanda
de amparo, no es regulado de forma especial, sino que el único contenido
previsto es justamente la convocatoria a audiencia. En general, en esta
providencia el juez se pronuncia implícitamente sobre la admisibilidad de los
medios de prueba propuestos por el actor y ordena su diligenciamiento.
Poderes del tribunal:
La ley de amparo se aparta del modelo vigente hasta su aprobación, y
consagra soluciones más modernas muy similares a las recogidas en el CGP,
partiendo de un proceso mixto, con actos escritos y orales, con un marcado
acento en la inmediación del juez con las partes y con la prueba. Esto se refleja
en el art. 6 de la ley, donde se contempla que el juez gozará de los más amplios
poderes de policía y dirección en la audiencia.
Cuando la norma alude a “poderes de policía” refiere a los poderes-deberes
que cuenta con carácter general el juez, es decir, la dirección del proceso, el
impulso de oficio, la inmediación procesal, la iniciativa probatoria, etc. Además,
por la importancia de la audiencia, se determina que el juez debe presidirla bajo
pena de nulidad.
Una cuestión más difícil de determinar, son los poderes-deberes que tiene el
juez en materia de prueba. Tiene la potestad, al igual que se contempla en el
CGP, de disponer del diligenciamiento de prueba como diligencia para mejor
proveer, entonces esto no es una novedad. Estas diligencias según Couture son
medidas probatorias que el juez puede disponer por propia iniciativa, luego de
conclusa la causa para la sentencia, y están destinadas a mejorar las
condiciones de información de la sentencia.

323
 Sin embargo, la novedad en materia de prueba recae en el art. 6 donde se
dispone que el juez podrá ordenar diligencias para mejor proveer en cualquier
momento, y no solo una vez conclusa la causa. En consecuencia, podemos
decir que el proceso de amparo está dotado de una amplia iniciativa probatoria
que no está limitada en cuanto a la oportunidad de su ejercicio ni tampoco en
cuanto a los diversos medios de prueba admisibles.
Por último, cabe destacar la potestad cautelar que tiene el juez en función
del art. 7, en el cual se establece el poder-deber de disponer “las medidas
provisionales que correspondieren en amparo del derecho o libertad
presuntamente violados”, siempre que surja la necesidad de inmediata actuación
por parte del tribunal, ya sea en la demanda o en cualquier otro momento del
proceso.
En relación a este tema la doctrina se ha cuestionado si esas medidas pueden
ser dispuestas de oficio, es decir, sin que haya pedido de parte. Al respecto, una
posición entiende que dichas medidas no pueden ser dispuestas de oficio, sino
que debe regir el art. 311.3 del CGP según el cual se requiere pedido de parte.
En oposición, otra postura en la interpretación del art. 7 de la ley 16011 entiende
que al establecer la norma “a juicio del juez”, se determina una solución especial
en la cual el juez podría disponer estas medidas de oficio.
Por otra parte, el art. 311 del CGP establece como regla general, la solicitud
de parte en materia de medidas cautelares, salvo en aquellos casos en que la
ley autorice que se dispongan de oficio, por lo cual podría llegar a entenderse
que el art. 7 de la ley 16011 es uno de los casos. Además, la especial exigencia
que se atribuye al tribunal de explicar los motivos por los cuales no adoptó estas
medidas, puede llevar a interpretar que éstas son en principio, con
independencia de si existió o no pedido de parte.
Comparecencia:
Como ya dijimos y, en primer lugar, el juez en función del principio de
inmediación debe presidir la audiencia bajo pena de nulidad. En relación a las
partes, la ley 16011 no contiene disposiciones relativas a la forma en que
deberán comparecer ni sobre las consecuencias de su incomparecencia.
Como no existe una norma limitativa en cuanto a este punto, las partes pueden
comparecer a la audiencia en forma personal o a través de sus representantes.
En el caso de que comparezcan a través de representante, se entiende que el
vínculo de representación va a tener que cumplir con los requisitos previstos en
los artículos 38 y 39 del CGP, por lo cual no es suficiente la representación
judicial que prevé el art. 44 del CGP.
Por otra parte, para el caso de incomparecencia de las partes a la audiencia
no aplican los artículos 340.2 y 340.3 del CGP en el proceso de amparo
(particularidad).
Incomparecencia del actor: esta parece ser la situación más compleja de
resolver. Hay distintas posibilidades en cuanto a esto:

324
 1. Una posibilidad es que ante la inasistencia de la parte actora el tribunal
difiera la audiencia para otra fecha. Si bien no hay norma que
establezca esta solución, sí se encuentra dentro de las potestades del
tribunal que en casos excepcionales prorrogue la audiencia por hasta
3 días.
Esto podría generar ciertos inconvenientes, ya que, en primer lugar, diferir la
fecha de la audiencia no sería concordante con la estructura sumarísima del
proceso de amparo; en segundo lugar, esta potestad solo puede implementarse
en casos excepcionales; en tercer lugar, si se prorroga la audiencia y aun así el
actor nuevamente no concurre, el problema sigue planteado sin solución.
2. Otra posible interpretación sería que el tribunal no celebrara la
audiencia y estableciera que se archiven las actuaciones, lo que no
podría implicar el desistimiento de la pretensión ni del proceso. En este
caso, el expediente quedaría a la espera del impulso de la parte actora,
quien debería comparecer y solicitar la convocatoria a una nueva
audiencia.
Esta solución también presenta ciertos problemas: en primer lugar, no se
respeta el carácter urgente del objeto; en segundo lugar, como el tribunal tiene
la facultad de disponer medidas provisionales de oficio, puede ocurrir que el
tribunal realice tal diligencia y si el expediente se archivara habría que
determinarse qué pasa con esas medidas ya adoptadas. Entonces, en ese caso,
el demandado sería privado de la única oportunidad procesal que tiene para
controvertir los fundamentos invocados por el actor al solicitar las medidas o el
tribunal al disponerlas.

3. La última posibilidad es que el tribunal realice igualmente la audiencia.

En este caso, se van a llevar a cabo todas las actividades propias de
la audiencia, salvo aquellas que dependan de la parte que no asistió.
Por la propia estructura de este proceso, al final de la audiencia se dicta
sentencia definitiva, por lo cual el actor incompareciente solo podría
justificar su inasistencia mediante la impugnación de dicha sentencia a
través del recurso de apelación.
Esta solución también es criticable porque implica resolver el objeto del
proceso aun siendo demostrado el desinterés de la parte que promovió el
proceso. Si el actor no comparece a la audiencia de alguna forma está
demostrando desinterés en el proceso, es decir, estaría demostrando que no le
fue tan grave la lesión a ese derecho.
Como vemos, ninguna de las interpretaciones está libre de problemas.
Incomparecencia del demandado: la consecuencia de su incomparecencia
injustificada es mucho más grave que la del actor, porque la audiencia es la única
oportunidad procesal que tiene para ejercer su defensa.
Contenido de la audiencia:

325
 El art. 6 inciso 2 de la ley 16011 establece: “En dicha audiencia se oirán las
explicaciones del demandado, se recibirán las pruebas y se producirán los
alegatos. El Juez, que podrá rechazar las pruebas manifiestamente
impertinentes o innecesarias, presidirá la audiencia so pena de nulidad e
interrogará a los testigos y a las partes, sin perjuicio de que aquéllos sean, a su
vez, repreguntados por los abogados. Gozará de los más amplios poderes de
policía y de dirección de la audiencia”.
Como vemos, si bien este artículo es un poco incompleto, la idea de la
disposición es concentrar en la audiencia la mayor parte de las actividades del
proceso. En este sentido, son aplicables lo artículos 341 y 343 del CGP en lo
pertinente, ya que regulan el contenido de las audiencias preliminar y
complementaria del proceso ordinario, pero se establecen ciertas precisiones:
1. Ratificación:
En la audiencia se realizará la ratificación de la demanda propuesta por el
acto, admitiéndose la posibilidad de que éste realice aclaraciones sobre puntos
que resulten oscuros o imprecisos.
Con respecto a la posible alegación de hechos nuevos, el único sujeto que
en esta oportunidad estaría en condiciones de hacerlo es el actor, ya que el
demandado aún no ha sido escuchado. La hipótesis sería en caso de que la
demanda se haya interpuesto por la existencia de una amenaza de lesión de un
derecho tutelado, y que con posterioridad a la presentación de la demanda se
configure el daño.
La vía para introducir el hecho nuevo será en la etapa de ratificación, es decir,
al inicio de la audiencia a través de la modificación de la demanda, ya que la
parte actora puede modificar el acto inicial antes de que haya sido contestada y
en este proceso la contestación se realiza en la propia audiencia
(particularidad).
Entonces, si fuera posible, el demandado deberá contestar la demanda, y su
modificación (si la hubiere) en la misma audiencia. En los casos en que la
demanda es modificada, podría darse una restricción al derecho de defensa del
demandado, y si así fuera corresponde suspender la audiencia a los efectos de
otorgar al demandado un plazo prudencial (de acuerdo a la estructura abreviada)
para que pueda evacuar el traslado y eventualmente pueda ofrecer la prueba
correspondiente.
2. Contestación de la demanda y otras actitudes del demandado:
Esta es la oportunidad procesal otorgada al demandado para ejercer su
derecho de defensa. No existe una norma que regule expresamente las actitudes
que puede adoptar el demandado en este proceso, salvo el art. 12 que prohíbe
la reconvención.
a) No comparece a la audiencia

326
 La ley no prevé la consecuencia para la incomparecencia del demandado a la
audiencia, que implicaría la falta de contestación de la demanda. En este sentido,
se aplicarían supletoriamente las normas del CGP, según el cual, en caso de
incomparecencia del demandado, se tendrán como admitidos los hechos
alegados por el actor en la demanda, el juez tendrá que diligenciar los medios
de prueba referidos a los hechos no alcanzados por la regla de la admisión.
La incomparecencia del demandado a la audiencia entonces, no impide la
realización de la misma, y en ella se realizarán todas las actividades previstas.
Al final de la audiencia se procede al dictado de la sentencia definitiva. Además,
debemos tener en cuenta que la única oportunidad que tiene el demandado para
justificar la incomparecencia es apelando la sentencia definitiva.
b) Contesta la demanda
El demandado que comparece a la audiencia contestará la demanda en esa
oportunidad. La contestación se realiza, en la práctica, por escrito.
El demandado tiene la carga de controvertir de forma categórica los hechos
alegados por el actor y también de pronunciarse sobre la autenticidad de los
documentos que se hayan acompañado a la demanda y cuya autoría le fue
atribuida. Asimismo, en la contestación tiene que indicar la prueba que pretenda
hacer valer en el proceso y acompañar la prueba documental. Ambas partes
deben asegurarse que los testigos propuestos concurran a la audiencia.
c) Opone excepciones
La oposición de excepciones no está prevista de manera expresa en la ley,
pero se entiende que por regla general se admite en el proceso. En caso de
oponer excepciones, deben ser opuestas conjuntamente con la contestación de
la demanda por el principio de eventualidad. Se da traslado de las mismas al
actor quien debe evacuarlo en la misma audiencia.
Con carácter general, las excepciones se van a resolver en la sentencia
definitiva, salvo que refieran a vicios del procedimiento o presupuestos
procesales (por ejemplo, excepción de incompetencia del tribunal, falta de
capacidad, etc.), ya que en este caso el tribunal podría resolverlo antes de seguir
adelante con el contenido de la audiencia.
d) Citación de terceros
Esta posibilidad tampoco se consagra expresamente en la ley 16.011. Esta
actitud se entiende que no es admisible porque implicaría la tramitación de un
incidente, lo que sí se excluye expresamente de este proceso por el art. 12 de la
ley. Tienen lugar los argumentos de la doctrina en cuando a la inadmisibilidad de
esta actitud en las estructuras abreviadas por la distorsión que generan al
procedimiento.
e) Allanamiento
Es una de las actitudes que puede asumir el demandado en este proceso. Si
bien no se prevé expresamente en la ley, es aplicable de acuerdo al art. 134 del

327
CGP, entonces, de ocurrir esta hipótesis, el juez puede dictar sentencia de
inmediato sin necesidad de realizar ningún otro trámite. En caso de allanamiento
parcial, el juez debe declararlo al momento de fijar el objeto del proceso en la
audiencia.
f) Reconvención
Se encuentra expresamente prohibida en el art. 12 de la ley 16.011.
g) Actitud de expectativa
No existe impedimento para adoptar esta actitud, siempre y cuando la
demanda sea contestada por quien no ha tenido participación personal en los
hechos y carezca de la posibilidad inmediata de informarse respecto de los
mismos (por ejemplo, el heredero).
3. Conciliación intraprocesal:
Si bien no hay prevista una etapa de conciliación, esto no solo resulta aplicable
de la normativa procesal general, sino que en este tipo de proceso se permitiría
llegar a una solución consensuada.
4. Fijación del objeto del proceso y de la prueba:
En la audiencia corresponde que el tribunal determine el objeto del proceso y
de la prueba.
5. Admisión y diligenciamiento de los medios de prueba:
Luego de fijado el objeto del proceso y de la prueba, el tribunal debe
pronunciarse sobre la admisión o el rechazo de los medios de prueba propuestos
por ambas partes, sin perjuicio del pronunciamiento provisorio que realiza el juez
al admitir la demanda de amparo.
No existe limitación en cuanto a los medios de prueba que pueden proponerse
en este proceso, por lo que en principio todos los medios resultan admisibles, sin
perjuicio de algunos que sean más difíciles de diligenciar, por la propia estructura
abreviada del proceso. En la ley se contemplan solo 2 motivos de rechazo: la
manifiesta impertinencia y la manifiesta innecesaridad del medio propuesto.
Sin embargo, el juez también podría llegar a rechazar aquellos medios de
prueba que resulten inadmisibles o contrarios a la regla de derecho, que
considere manifiestamente inconducentes en aplicación de las normas del CGP.
Para diligenciar los medios de prueba, se toman en cuenta los plazos propios de
esta estructura.
La ley prevé la posibilidad de prorrogar la audiencia hasta por 3 días, lo cual
puede darse excepcionalmente cuando no se haya podido diligenciar toda la
prueba admitida, pero no para el dictado de la sentencia. La prórroga solo puede
utilizarse por única vez, aunque si las partes acuerdan, podrían suspender los
plazos para habilitar una nueva prórroga a los efectos de completar el
diligenciamiento probatorio.

328
 6. Alegatos:
Una vez diligenciada la prueba, se producen los alegatos.
La Sentencia:
En principio, la sentencia se dicta al final de la audiencia o de su prórroga si
hubiere acontecido (la prórroga solo puede disponerse por tres días
excepcionalmente para completar el diligenciamiento de la prueba, pero no para
dar más días al tribunal para que falle). La única posibilidad que tiene el juez de
diferir el dictado de la sentencia, es por un plazo de 24 horas luego de concluida
la audiencia.
Entonces, la sentencia puede dictarse en audiencia, o si el tribunal difiere por
24 horas el dictado de la sentencia, la misma que fue dictada fuera de audiencia
debe ser notificada a domicilio. El hecho de diferir el dictado de sentencia, debe
ser total, es decir, no se admite que el juez pronuncie el fallo y difiera la expresión
de fundamentos.
En cuanto al contenido, la sentencia debe cumplir con los requisitos generales
del CGP, y con una serie de requisitos especiales dispuestos en el art. 9 de la
ley. Entonces, la sentencia debe expresar con claridad cuál es la conducta que
se impone a la parte demandada, sea positiva o negativa (puede conferir una
obligación de hacer o de abstenerse a realizar).
Además, la norma prevé la posibilidad de que esa conducta se ordene
solamente por un determinado plazo que debe ser fijado por el tribunal. La
especial urgencia que caracteriza al objeto del proceso exige que el
cumplimiento de la sentencia sea lo más inmediato posible, por lo que el plazo
para cumplir suele ser breve (24 horas).
En cuanto al cómputo de este plazo, debemos tomar en cuenta que cuando
el tribunal dicta sentencia fuera de audiencia y, por ende, la notifica al domicilio,
se debe dejar expresa constancia de la hora a la que fue realizada la notificación.
Esto permite que efectivamente se controle que el cumplimiento se haga en el
plazo otorgado por el tribunal.
El plazo de 24 horas es muy insuficiente, por eso se plantea que se debería
entender por cumplida su obligación dentro de las 24 hs. si prueba que existieron
actos tendientes al cumplimiento de esa obligación, pero no del cumplimiento.
Hay ciertos casos en que realmente es muy difícil que se pueda cumplir con
la condena en un mismo día, por lo que debe realizar una interpretación
razonable de las normas (por ejemplo, si se condena a que una empresa haga
una depuración de aguas contaminadas, claramente no puede hacer todo en un
día).
Por otra parte, la necesidad del pronto cumplimiento de la sentencia también
justifica la potestad que tiene el tribunal de imponer astreintes que aseguren su
cumplimiento. Para la determinación de estas conminaciones son aplicables lo
criterios del art. 374.2 del CGP.

329
Medios impugnativos:
Por la propia abreviación estructural, los medios impugnativos se ven
limitados. El art. 10 de la ley establece un régimen de apelación limitada,
donde solo resultan apelables algunas resoluciones.
¿Proceden los recursos de aclaración, ampliación y reposición? La ley no
establece nada al respecto, sin embargo, como la ley no los excluye de forma
expresa, se entiende que son aplicables las normas del CGP al respecto.
Entonces, toda resolución dictada en el proceso de amparo podría ser pasible
de los recursos de aclaración y ampliación y, frente a toda resolución (a
excepción de la sentencia definitiva) procede el recurso de reposición.
Cuando los recursos son planteados en audiencia no hay dificultades, en tanto
los recursos se deducen, sustancian y resuelven en la propia audiencia. Sin
embargo, en el caso de la sentencia definitiva y las demás resoluciones que se
dicten fuera de audiencia, la aplicación de las normas del CGP es cuestionable.
El cuestionamiento recae en que, no parece lógico que ante el dictado de la
sentencia definitiva (para cuya impugnación mediante recurso de apelación la
ley prevé el plazo de 3 días) proceda el recurso de apelación y/o ampliación cuya
interposición tendría el mismo plazo. Además, como ya vimos, el tribunal solo
dispone de 24 horas para el dictado de la sentencia, y de admitirse la aclaración
y ampliación el tribunal contaría con 3 días más para resolverlos.
Entonces, como vemos, todo esto dilataría la estructura abreviada del proceso
de amparo e implicaría la violación al principio de celeridad que tiene especial
relevancia en este proceso. La jurisprudencia en primera instancia no admite el
recurso de aclaración y ampliación, sí lo han admitido los Tribunales de
Apelaciones con la sentencia que resuelve le recuso de apelación, pero en
primera instancia no.
Recurso de apelación: la ley establece que solo serán apelables la sentencia
definitiva y la que rechaza la demanda por manifiestamente improcedente. No
son apelables otras sentencias dictadas por el tribunal en el transcurso del
proceso (como, por ejemplo, la que determina el objeto del proceso y de la
prueba, etc.). La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que la limitación
del recurso de apelación en el proceso de amparo se extiende también a la
ejecución.
El recurso de apelación se debe interponer en escrito fundado dentro del
plazo de 3 días hábiles. No existe previsión expresa que habilite proponer
prueba en segunda instancia. En el caso de la apelación de la sentencia
definitiva, corresponde conferir traslado a la contraparte por el plazo de 3
días.
¿Es viable adherir al recurso de apelación? Desde la entrada en vigencia de
la ley se postuló la improcedencia de la adhesión a la apelación. Las razones
que expone la doctrina en cuanto a la no procedencia de la adhesión al recurso
de apelación son:

330
 • El proceso con estructura excepcional junto al principio de celeridad y la
necesidad de concentrar los actos, hacen que se deba evitar dilatar el
proceso.
• La ausencia en la ley de una norma que admita la adhesión y la
circunstancia de que su admisión implicaría una necesaria prolongación
del trámite, conduce a que no pueda integrarse el vacío con las normas
del CGP.
• El art. 12 de la ley prohíbe expresamente los incidentes y reconvenciones
y, la adhesión, como es una acumulación de pretensiones que se inserta
posteriormente, también debería considerarse inadmisible en el proceso
de amparo.
Sin perjuicio de todo esto, hay un fallo reciente que sostuvo una posición
diferente que se pronunció sobre la admisibilidad de la adhesión de la apelación,
pero se trata de un caso con determinadas particularidades.
Volviendo al procedimiento de la apelación: interpuesta la apelación ante el
tribunal que dictó la resolución impugnada, éste realiza el control de admisibilidad
y ordena su sustanciación; luego de ello, eleva las actuaciones al Tribunal de
Apelaciones competente quien debe resolver el recurso en un plazo de 4 días
contados a partir del siguiente al que recibió los autos.
Efectos del recurso de apelación: el art. 10 de la ley dispone que la
interposición del recurso de apelación no tiene efecto suspensivo, porque
justamente estamos hablando de derechos vulnerados. Esta característica junto
al hecho de que los plazos para cumplir con las medidas son muy cortos, ha
llevado a que en ciertas hipótesis la segunda instancia quede sin objeto.
Recurso de casación: la admisibilidad del recurso de casación contra la
sentencia definitiva o interlocutoria con fuerza de definitiva no fue objeto de
regulación en la ley 16.011. Sin embargo, la SCJ ha declarado en todos los casos
la inadmisibilidad del recurso de casación en el proceso de amparo.
Cosa juzgada:
La sentencia dictada en el proceso de amparo adquiere la calidad de cosa
juzgada una vez que ha transcurrido el plazo para su impugnación sin que se
hayan interpuesto los recursos correspondientes, o si se interpusieron y los
mismos ya fueron resueltos.
Sin embargo, la cosa juzgada presenta particularidades en el proceso de
amparo, lo cual se refleja en el art. 11 de la ley 16.011. La sentencia firme que
se pronuncia sobre la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración
o amenaza ilegítima de un derecho constitucionalmente protegido pasa en
autoridad de cosa juzgada respecto al amparo, es decir, las partes no podrán
plantear la revisión de lo decidido en otro proceso de amparo, ni tampoco
instaurar una nueva pretensión de amparo entre las mismas partes, basada
en la misma causa y objeto que la comprendida en la sentencia ya
ejecutoriada.

331
 Es una cosa juzgada sustancial porque no se puede volver a revisar la
sentencia del proceso de amparo. Para que sea procedente un nuevo amparo,
tiene que haber una modificación de la causa. Ese amparo tendría un objeto
distinto. Lo resuelto en el amparo, no va a tener otra revisión, y por eso se lo
califica como una cosa juzgada sustancial (porque ese amparo no puede ser
sometido a otro amparo).
PROCESO PENAL:
Cuando hablamos del proceso penal, encontramos diferentes definiciones
proporcionadas por varios autores.
En primer lugar, encontramos una definición brindada por el profesor
argentino en materia de Derecho Procesal Penal, llamado Julio Maier, quien
afirma que este proceso puede ser entendido como el instrumento proporcionado
por la ley para la realización del proceso penal sustantivo. Es una definición del
proceso penal desde el punto de vista estrictamente jurídico, ya que solo lo ve
como un proceso que satisface su misión u objetivo mediante una decisión
positiva o negativa que lo que logra es la actuación de la ley penal.
En segundo lugar, Arlas entiende que el proceso penal implica una contienda
entre el Ministerio Público y el imputado, y tiene como finalidad la solución de
dicha contienda. Este autor supone de que lo que se procesa en el proceso penal
es un hecho regulado por el Derecho Penal, y que en definitiva hay una contienda
entre el Ministerio Público y el imputado. El afectado por el delito (la víctima) no
es la persona o el sujeto titular de la acción penal, sino que este último es el
Estado; en definitiva, el Estado lo que hace es sustraer del ámbito privado la
posibilidad de ejercer esa acción. Es importante tener claro que todo lo que tiene
que ver con la acción punitiva es propia del Estado, más allá de que veremos
que la víctima tiene ciertas participaciones a lo largo del proceso penal (aunque
ello no afecta que la titularidad de la acción sea del Ministerio Público, del Fiscal).
En tercer lugar, Alberto Binder, también profesor argentino, refiere al proceso
penal como aquel conjunto de actos realizados por determinados sujetos con el
fin de comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la imposición de
una pena, y en dicho caso permite determinar la cantidad, calidad y modalidades
de la sanción. En definitiva, en la base del proceso penal (según este autor) hay
un hecho que podría dar lugar a la aplicación de la ley penal. Observamos cómo
hay elementos que coinciden entre las definiciones mencionadas.
Ahora bien, una vez conceptualizado el proceso penal, cabe realizar la
distinción entre lo que es el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal. Este
último, se transforma en esa herramienta que necesita el Derecho Penal para su
actuación, para la actuación de la ley sustantiva. En realidad, en todas las áreas
vemos que el Derecho Procesal logra ese carácter instrumental para lograr la
actuación de la ley, la aplicación de la ley; sin perjuicio de ello, en el caso del
Derecho Penal este vínculo es particularmente más estrecho que en el resto de
las ramas, debido a que tanto el Derecho Penal como el Derecho Procesal Penal
configuras una gran parte de lo que conocemos como la “política criminal”. El

332
concepto de política criminal no sólo tiene que ver con cuáles son las conductas
que se consideran reprochables desde el punto de vista penal, sino además con
la forma en que se lleva adelante el proceso y los objetivos que se buscan con
el mismo.
Otra cuestión a destacar es la tensión existente en los procesos penales entre
la eficiencia y la garantía. Siempre en el proceso penal encontraremos este
conflicto o tensión, el cual si bien en todos los procesos existe, en este proceso
en particular lo vemos más evidentemente porque se pretende constantemente
buscar ese equilibrio entre cómo lograr de alguna manera la mayor eficiencia, la
mayor seguridad en la aplicación de la coerción penal, y el respeto de las
garantías del imputado, limitando lo menos posible la libertad de los sujetos.
Distinción entre sistemas acusatorios e inquisitivos:
Existen 2 grandes sistemas de organización de los procesos penales, es decir,
los procesos penales pueden organizarse en función de 2 grandes sistemas.

En este cuadro ambos sistemas de organización están sintetizados en sus

formas más puras, lo cual no quiere decir que el proceso penal que hoy en día
tenemos en nuestro ordenamiento jurídico (que corresponde al acusatorio), se
vea reflejado totalmente en ese cuadro porque este último es una representación
teórica de lo que son ambos modelos existentes (y en la práctica los modelos
pueden desvirtuarse y no aplicarse de manera tan pura ese modelo teórico).
La gran diferencia entre ambos sistemas de organización, básicamente, es
que en el inquisitivo se confunde quién persigue el delito y quién lo juzga, es
decir, quién realiza la persecución penal y quién juzga; esto quiere decir que en
los procesos penales inquisitivos el Juez puede de oficio perseguir e investigar
una situación que él entienda como criminal, además de luego juzgarla como
Juez. En cambio, en los procesos penales acusatorios hay una separación de
dichos roles, nunca se ven mezclados; aquí el proceso penal siempre se inicia a
petición del acusador (en nuestro Derecho, a petición del Ministerio Público, es
decir, del Fiscal), pero nunca del Juez (nunca podrá ser de oficio).
Vemos que en el proceso penal inquisitivo tiene un grave problema y es la
imparcialidad del tribunal. Nuestro proceso penal antes tenía características
inquisitivas y ello llevaba a que lo critiquen en este sentido, por ser imparcial
(ahora ya se modificó y con el nuevo CPP el juez no tiene las mismas funciones
ni el mismo rol que antes).

333
 Una segunda característica del acusatorio es la igualdad entre el acusado y
el acusador. En principio, podríamos decir que en todos los procesos existe una
igualdad entre las partes del mismo, pero en el inquisitivo no es así. En el modelo
teórico del proceso inquisitivo el acusado tiene una posición inferior al acusador,
no está en una posición de igualdad; y por ello resaltamos la característica del
acusatorio en donde el acusado y el acusador se encuentran en pie de igualdad.
Una tercera característica es que el proceso acusatorio apunta a un proceso
público y oral. En cambio, en el modelo teórico del proceso inquisitivo, este último
tiende a ser un modelo de proceso reservado donde no se respeta el principio
de publicidad, y es preponderantemente escrito.
Desde el punto de vista de la prueba, el modelo general o teórico del proceso
acusatorio apunta más a un sistema de valoración de íntima convicción del
juzgador, mientras que el sistema inquisitivo es más de la prueba tasada donde
la prueba estrella es la confesión (se entiende que si tenemos la confesión ya
alcanza). Cabe destacar en este punto, que si bien esto es así en el modelo
teórico general del proceso acusatorio, nuestro proceso penal no es así, no
comparte este punto; como ya dijimos, por el hecho de ser acusatorio no implica
que este se vea caracterizado completamente por el modelo teórico general de
cómo se organizan los proceso penales acusatorios.
Objeto del proceso penal:
El objeto del proceso penal puede ser definido de diferentes maneras.
Arlas sostiene que el objeto de este proceso “es la contienda, y esta es la que
se plantea entre la pretensión punitiva del Ministerio Público con relación a un
hecho con apariencia delictiva y la oposición del imputado a esa pretensión, con
la particularidad que la contienda subsiste aunque el imputado no ejerza
efectivamente su derecho de oponerse”.
Sin perjuicio de esta definición del objeto, a la profesora le resulta interesante
y pertinente leer la misma de la mano del art. 8 del Código del Proceso Penal, el
cual establece cuál es la finalidad entendida por nuestro código del objeto. El
artículo 8 dispone: “El proceso tiene como finalidad el juzgamiento del caso
concreto, con todas las garantías del debido proceso, conforme a lo dispuesto
en la Constitución de la República, los Tratados Internacionales que obliguen a
la República y las disposiciones de este Código.”
En este sentido, además del concepto de objeto brindado por Arlas, es
conveniente vincular el mismo con esta finalidad establecida por el artículo 8 del
CPP que habla de analizar y juzgar el caso concreto con todas las garantías de
un debido proceso. Vemos claramente que el objeto del proceso penal no es lo
mismo que su finalidad, puesto que esta última tiene que ver con el juzgamiento
del caso concreto con el respeto de todas las garantías de un debido proceso,
mientras que el objeto tiene que ver con lo afirmado por Arlas.
Por último, cabe resaltar que el hecho de que la finalidad de nuestro proceso
penal sea el juzgamiento del caso concreto y no la aplicación de una pena o la

334
actuación directa de la ley penal, apunta a que nuestro actual proceso penal no
necesariamente debe derivar en la aplicación de una pena, sino que puede llegar
a una solución diferente a las planteadas tradicionalmente.
Principios CONSTITUCIONALES y garantías que hacen al proceso penal:
El monopolio del poder penal a cargo del Estado ha determinado que los
límites básicos de su ejercicio y las garantías contra su uso arbitrario estén
previstas en la Constitución y en Convenciones Internacionales.
En la medida en que el Estado de cierta forma monopoliza el ejercicio del
poder penal, es evidente que el establecimiento de determinados límites es algo
de suma importancia. El Estado, en el ejercicio de ese poder penal debe respetar
los límites establecidos por nuestro ordenamiento jurídico; estos límites tienen
que ver, a su vez, con el respeto de determinadas garantías que tienen como
finalidad evitar el uso arbitrario del poder penal por parte del Estado.
Es fundamental el respeto de estos límites y de estas garantías, en tanto
estamos en presencia de un poder particularmente importante que tiene a su
cargo el Estado, y por ello debe estar acotado por garantías que están dadas
tanto por la Constitución, como por Tratados Internacionales que ingresan a
nuestro ordenamiento interno a través de diversas normas.
Más allá de los modelos penales existentes que puedan tomarse o no,
debemos tener presente que ninguna regulación del proceso penal escapa a
estas garantías. En otras palabras, cuando estamos frente a cualquier
modificación del CPP o frente a cualquier proceso o estructura, siempre
debemos mirarlo a la luz de estas disposiciones constitucionales porque más allá
de los diferentes modelos de proceso penal, debe haber un ajuste a las garantías
constitucionales, de lo contrario estaríamos frente a un uso arbitral del Estado de
este poder.
¿Cuáles son estas garantías y principios constitucionales?
1. Necesidad de proceso previo: art. 12.
Es la base de lo que se considera un verdadero debido proceso; nos referimos
a la necesidad de que exista un proceso previo antes de penar al sujeto. En este
sentido, el art. 12 dispone que nadie puede ser penado ni confinado sin sentencia
ni proceso legal, debe existir un proceso regular o un debido proceso en el cual
se dicte sentencia para que un sujeto pueda ser penado y confinado.
Este es uno de los puntos que más se discutió en su momento en nuestro
sistema con respecto a ciertas soluciones que brindaba el viejo CPP. Esto último
debemos tenerlo en cuenta porque de lo contrario las disposiciones actuales
podrían volver a caer en eso.
Un ejemplo, para bajar a tierra este artículo 12, sería la no aplicabilidad en el
proceso penal de medidas provisionales, es decir, este artículo hace que no sea
posible aplicar en el proceso penal penas con carácter provisional. No se puede
adelantar la pena porque solo se puede penar un sujeto cuando exista un

335
proceso debido, regular que respete determinadas garantías y cumpla con
ciertas formalidades. ¿Esto significa que en los procesos penales no pueden
decretarse medidas cautelares? No, en los procesos penales sí pueden
decretarse medidas cautelares siempre y cuando se verifique que las mismas no
se solicitaron con otra finalidad; es decir, toda vez que la imposición de esa
medida presuntamente cautelar no tenga una verdadera naturaleza cautelar,
entonces allí se configuraría o transformaría en una medida provisional, y ello en
el proceso penal acabamos de decir que no es posible. Entonces, sí se admitirán
medidas cautelares siempre que se respete con la finalidad o la naturaleza de
cautelar.
2. Legalidad de delitos y penas:
Los delitos y las penas deben estar establecidos en la ley. La ley y sólo la ley
por debajo de la Constitución es la que puede regular el proceso a través del
cual se impondrá le pena al imputado. No basta con que sea cualquier proceso
regulado por ley para que se cumpla con esta garantía, sino que debe ser el
llamado debido proceso que es concebido por la Constitución como otra garantía
fundamental.
En este sentido, Couture sostenía que no se puede inventar una estructura de
proceso que haga ilusorias las garantías y que termine siendo una herramienta
por la cual dejen al imputado desvalido o sujeto a una arbitrariedad, sino que
precisamente el proceso debe ser aquel previsto constitucionalmente como el
debido proceso (el que le da la razonable oportunidad al sujeto de defenderse y
hacer valer su derecho de defensa). De lo contrario, si no es el debido proceso
legal y no se adapta a las garantías constitucionales, será inconstitucional.
Se vincula al principio de legalidad: la pena sólo podrá establecerse a través
de un proceso penal o una sentencia que cumpla con los requisitos establecidos
por la ley. La forma del proceso y las formalidades del mismo las establece la
ley; art. 18 de la Constitución. El proceso penal no solo debe ajustarse a lo que
establezca la ley en cuanto a sus formalidades y sus formas, sino que además
debe ajustarse a las garantías de la Constitución (ya que la ley también debe
ajustarse a dichas disposiciones constitucionales).
3. Juez natural: art. 19 de la Constitución.
El art. 19 establece: “Quedan prohibidos los juicios por comisión”. El juicio por
comisión es aquel juicio donde se nombra el juez a esos efectos, es decir, se
nombra especialmente un tribunal para ese proceso en particular. La regla que
consagra el art. 19 es que esto no es admisible en los procesos penales de
nuestro Derecho. Por el contrario, el tribunal debe haber sido creado y designado
con anterioridad a la ocurrencia del hecho que se discutirá en el proceso en
cuestión. Este principio es considerado uno de los más importantes en cuanto a
garantizar la imparcialidad del tribunal.
Esta garantía se vincula con la necesidad de que exista un proceso previo,
debido a que si necesito un proceso previo entonces en definitiva necesito
también la actuación de un juez. No puedo llevar adelante ese poder del Estado

336
de penar al sujeto si no interviene un juez, un sujeto imparcial que juzgue la
situación accionada por el Estado. Por ello la necesidad de que exista un proceso
previo: el ejercicio del poder jurisdiccional, un juez, un tercero imparcial el cual
completa las garantías de un debido proceso.
Este principio constitucional se vincula con la oficialidad y con la
indisponibilidad. Con la oficialidad debido a que el titular de la acción penal es el
Estado. Por otro lado, con la indisponibilidad porque el Estado es quien tiene que
ejercer esa acción a través de un proceso penal que cumpla con las formas y
formalidades que la ley y la Constitución establecen.
4. Principio de libertad: arts. 7, 10, 15.
Esto se vincula con el hecho de que los delitos y las penas deben estar
establecidas por la ley, porque por ejemplo, de acuerdo al art. 7 de la
Constitución el sujeto tiene garantizado el goce de su libertad de tal manera que
si yo pretendo limitarle en cierta medida la misma mediante la imposición de una
pena, eso lo debo hacer mediante una pena que esté establecida por la ley. Es
la ley la que debe establecer las limitaciones al goce de derechos tan importantes
como los establecidos en estos artículos constitucionales.
El artículo 10 en su inciso 2 establece que “ningún habitante de la República
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe.” El principio de libertad se vincula con esta idea de que los delitos y las
penas deben estar prestablecidas por ley.
Asimismo, esto se vincula con el art. 15 de la Constitución, el cual establece:
“Nadie puede ser preso sino infraganti delito o habiendo semiplena prueba de él,
por orden escrita de Juez competente.” Esto también hace alusión a la libertad
del sujeto y a que su afectación a través del proceso sólo puede tener como base
la existencia de un comportamiento que esté calificado como delito. Aquí la
Constitución está previendo y regulando particularmente el resguardo o la
garantía de la libertad personal; la regla o la solución general es que la privación
de libertad sólo puede operar con orden judicial, el único caso en donde se
exceptúa de ello es cuando existe infraganti delito.
No puedo privar al sujeto de libertad si no es a través de un proceso.
Estos artículos referidos a la libertad personal son fundamentales para
comprender cómo funciona el sistema de detención de los sujetos y cómo debe
respetarse su libertad personal.
5. Irretroactividad de la ley penal:
De aquí surgen reglas fundamentales que tienen que ver con que para la
imposición de la sanción penal, la misma debió haber sido establecida con
anterioridad al hecho que se pretende sancionar; no es posible la retroactividad
en materia penal. No solo la sanción debe haber sido establecida con
anterioridad al hecho que se pretende sancionar, sino que además, el proceso
también va a tener que estar estructurado con anterioridad al hecho que motiva

337
el juicio; esto va de la mano con la seguridad y certeza jurídica, no puedo
cambiarla las reglas del juego al imputado en pleno proceso.
6. Principio de inocencia: arts. 7, 12, 20.
Ya mencionamos el art. 7 de la Constitución, el cual garantiza al individuo una
serie de derechos, así como el 12 que dice que nadie puede ser condenado ni
penado sin proceso legal. Este principio de inocencia tiene enormes
repercusiones e impide que se trate como culpable a quien se le está atribuyendo
un hecho punible, sin importar cuál verosímil es el grado de responsabilidad que
se le pueda atribuir al imputado, este siempre es inocente hasta que exista
sentencia penal firme que establezca que el sujeto es culpable efectivamente.
Este principio tiene varios aspectos interesantes, uno de ellos es que solo hay
culpabilidad si la sentencia penal firme lo establece así. Otro punto interesante
con el cual tiene que ver es con el grado de certeza que debe adquirirse para
que se logre la sentencia: esa sentencia solo va a poder decir si el imputado es
culpable o inocente, no puede crear un estado diferente porque el sujeto en
verdad ya es inocente de por sí, lo único que puede cambiar la sentencia es
destruir ese estado de inocencia y establecer que existe culpabilidad (y sólo lo
podrá hacer cuando se logre caer ese estado de inocencia mediante la prueba
diligenciada en el proceso, de lo contrario no podrá establecer la culpabilidad). A
su vez, esa culpabilidad será una construcción jurídica que hará el juez
basándose en el mayor grado de certeza posible en base a las pruebas que se
realicen en el proceso.
Otro punto interesante que tiene este principio constitucional es el hecho de
que el imputado no debe construir su inocencia, no debe demostrarla, sino que
en realidad el encargado de destruir ese concepto de inocencia es el Estado. Si
tomamos esto de manera muy literal, el imputado podría llegar a afirmar en el
proceso que no le corresponde hacer nada, presentar ninguna prueba ningún
acto porque se presume su inocencia, y que únicamente es al Fiscal al que le
corresponde destruir dicho estado, pero lo cierto es que si bien estrictamente
hablando es correcto, no está bien visto que lo haga. De todas maneras es
interesante saber que estrictamente hablando es así, no es el imputado el que
tiene la carga de destruir la idea de su propia inocencia, sino que en todo caso
es el Estado a través del Fiscal el que tiene que hacer caer ese estado de
inocencia, de otra manera no es posible establecer la condena.
7. Derecho de defensa: art. 16.
El art. 16 de la Constitución dispone: “En cualquiera de los casos del artículo
anterior, el Juez, bajo la más seria responsabilidad, tomará al arrestado su
declaración dentro de veinticuatro horas, y dentro de cuarenta y ocho, lo más,
empezará el sumario. La declaración del acusado deberá ser tomada en
presencia de su defensor. Este tendrá también el derecho de asistir a todas las
diligencias sumariales.”
Cuando dice “en cualquiera de los casos del artículo anterior…” hace
referencia a cuando existe semiplena prueba del imputado o infraganti delito.

338
 Una de las principales garantías constitucionales es el derecho de defensa,
ya que en definitiva el hecho de que se le brinde dicho derecho al sujeto es lo
que permitirá que se satisfagan el resto de las garantías del proceso; de nada
sirve el proceso si no dejaran defenderse al imputado. En este sentido, el
derecho de defensa se entiende como un derecho inalienable e inherente al
individuo. Implica que el sujeto conozca la imputación penal que se le está
formulado, implica el derecho a ser oído (su versión de los hechos), el derecho
a designar un defensor y a tener una libre comunicación con este, el derecho a
contradecir, a discutir y realizar todo lo que el ordenamiento jurídico prevé a los
efectos de esa acción penal que está ejerciendo el Fiscal en su contra.
8. Prohibición del juicio en rebeldía: art. 21.
El art. 21 de la Constitución establece: “Queda igualmente vedado el juicio
criminal en rebeldía. La ley proveerá lo conveniente a este respecto.” Esto
significa que no puede realizarse un proceso penal frente a alguien que no está,
es decir, se requiere de la presencia del indagado o del imputado para comenzar
y desarrollar el proceso penal. A diferencia del proceso civil en donde se permite
esto, en el proceso penal no.
¿Cuál es el fundamento de esta garantía? No se puede llevar a cabo un juicio
en contra de alguien que no está porque en ese caso dicha persona no se
encontraría en condiciones de defenderse adecuadamente. Evidenciamos que
está vinculado con el derecho de defensa.
9. Habeas corpus: art. 17.
El art. 17 de la Constitución dispone: “En caso de prisión indebida el
interesado o cualquier persona podrá interponer ante el Juez competente el
recurso de “habeas corpus”, a fin de que la autoridad aprehensora explique y
justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensión, estándose a lo que
decida el Juez indicado.”
El habeas corpus es el derecho que se acuerda a todo sujeto para reclamar
contra prisiones indebidas o arbitrarias, exigiendo de la Justicia que reclame a la
autoridad aprehensora que explique y justifique los motivos de la detención.
En la ley tiene un alcance mayor del que tradicionalmente se manejaba en la
Constitución, pero en definitiva refiere a la defensa de las prisiones indebidas o
arbitrarias.
10. Encarcelación provisional: art. 27.
El art. 27 de la Constitución establece: “En cualquier estado de una causa
criminal de que no haya de resultar pena de penitenciaría, los Jueces podrán
poner al acusado en libertad, dando fianza según la ley.” Aquí la Carta está
previendo la posibilidad de la encarcelación provisional, esto es que cuando al
sujeto se le impuso una pena de prisión preventiva pueda ser encarcelado
provisionalmente en determinadas circunstancias. De esta disposición y por la
conjugación de otros artículos, se puede afirmar la idea del carácter o naturaleza
cautelar de la prisión preventiva propia de un adecuado proceso penal.

339
 11. Ineficacia de la declaración contra sí mismo: art. 20.
El art. 20 de la Constitución dispone: “Quedan abolidos los juramentos de los
acusados en sus declaraciones o confesiones, sobre hecho propio; y prohibido
el que sean tratados en ellas como reos.” No está obligado a declarar en su
contra. Esto constituye una garantía con respecto al trato que debe tenerse para
con el sujeto dentro del proceso.
Aquí se está estableciendo que el imputado tiene derecho a guardar silencio;
no tiene la obligación de declarar ni de decir la verdad y ello no tiene por qué
tomarse como indicio o presunción en su contra; no declara bajo juramento; no
tiene obligación de decir la verdad.
Esto se vincula también con el principio de inocencia: no es el sujeto el que
en definitiva debe probar o acreditar su culpabilidad, sino que ese rol lo tiene el
Ministerio Público a través del Fiscal.
12. Inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados:
arts. 11 y 28.
Esto se relaciona con la forma de obtención de la prueba para acreditar la
culpabilidad del imputado; la obtención de la fuente de prueba necesariamente
debe ser respetuosa de estas disposiciones. En base a estos artículos es que la
regulación de la obtención de determinadas fuentes de prueba es tan cuidadosa
y basada en una serie de formalidades, justamente para respetar las reglas
establecidas en estos artículos (11 y 28). En definitiva, las reglas o limitaciones
establecidas en estos dos artículos deben respetarse a la hora de regular el
acceso a estas pruebas.
Por último, cabe destacar el artículo 13 de la Constitución, el cual establece
lo siguiente: “La ley ordinaria podrá establecer el juicio por jurados en las causas
criminales.” La Constitución está previendo que la ley pueda establecer en los
juicios criminales los juicios por jurados. De todas maneras, nuestro sistema no
es muy a fin a los juicios criminales, pero cada tanto vuelve a surgir la discusión
de si es conveniente comenzar a utilizarlo nuevamente o no. En Uruguay, en un
momento existió el juicio por jurado hasta que se produjo un caso muy conocido
llamado “La Estancia La Ternera” en donde se logró probar o acreditar que dicho
jurado estaba comprado, entonces a partir de allí se modificó la regulación legal
y se dejó de admitir el juicio por jurado. Más allá de que hoy por hoy la ley no
regule esta modalidad, es fundamental tener presente que la Constitución le
brinda la facultad a la ley de regularlo si así se estima conveniente.
Principios LEGALES:
La mayoría de estos principios son reflejo de los principios constitucionales
que acabamos de desarrollar.
El Código del Proceso Penal en su artículo 1 establece “No se aplicarán penas
ni medidas de seguridad sino en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada,
emanada de tribunal competente en virtud de un proceso tramitado legalmente.”
Observamos que el Código comienza hablando del debido proceso penal.

340
Establece un concepto de debido proceso que hace alusión a varios elementos
del proceso.
Por un lado, hace referencia a que necesito de la existencia de una sentencia
ejecutoriada para poder aplicarle una pena a un sujeto; no hay forma de que se
pueda sancionar penalmente si no es mediante la existencia de una sentencia
de condena ejecutoriada. Por otro lado, la definición también nos habla de que
debe tratarse de un tribunal competente, y para ello veremos que luego más
adelante el Código tiene una regulación específica con respecto a la
competencia de los distintos órganos jurisdiccionales en esta materia, es decir,
de cómo se distribuye la competencia en la materia penal. Entonces, en esta
definición de debido proceso del art. 1 habla de tribunal competente, hace alusión
a estas reglas que deben seguirse para que haya uno. A su vez, se vincula con
el principio del juez natural (art. 2 del CPP: “Los tribunales serán imparciales
e independientes y estarán instituidos por la ley, de acuerdo con la Constitución
de la República. Sus titulares serán designados conforme a normas generales y
objetivas y nunca para un caso determinado.”).
Como ya vimos, la Constitución prohíbe los juicios por comisión, es decir, que
se designe para ese caso en concreto a un juez. Este principio del juez natural
dispone eso mismo, que el tribunal debe haber sido creado y designado con
anterioridad a la ocurrencia del hecho que se discutirá en el proceso en cuestión.
Entonces, este principio del juez natural se vincula al debido proceso y se recoge
en el art. 2 del CPP como una manifestación legal del debido proceso:
necesariamente debe haber un tercero imparcial que resuelva, que dicte esa
sentencia condenando o desestimando la acción penal.
Esto también va de la mano con la imparcialidad del tribunal. Esta última se
asegura de varias maneras, una de ellas es mediante la aplicación del principio
del juez natural, pero también se asegura a partir de otras cuestiones: con un
efectivo cumplimiento de la división de roles dentro del proceso, es decir, que el
juez no realice actividades que le correspondan a la parte, sino que cumpla
estrictamente con los roles jurisdiccionales. Pero a su vez, a partir del nuevo CPP
el régimen vigente establece que en el proceso penal no actúe un solo juez, sino
un determinado juez al principio (el cual suele llamarse juez de garantías) y luego
otro juez (denominado juez de juicios que es el que dicta sentencia); esto hace
que en determinadas etapas del proceso actúa el juez de garantías, el cual lo
que hace en definitiva es garantizar la regularidad de ciertas actividades y llegar
a tener pronto un proceso saneado, sin dificultades formales, pronto para el juicio
(este juez actuará en la audiencia de formalización y en la audiencia de control
de acusación, pero no será el que dictará sentencia), entonces luego actúa un
nuevo juez que no tuvo incidencia en las audiencias y no se “contaminó” en dicho
sentido por lo que se discutió en las mismas, y este es el que dictará sentencia
definitiva. Estas son formas que encontró el sistema para asegurar la
imparcialidad, la no contaminación de este juez que va a tener que resolver y
dictar sentencia definitiva.

341
 Con respecto al debido proceso, este último también implica el respeto de
determinadas garantías para los sujetos que lo veremos reflejado en distintos
principios y en la regulación de lo que puede hacer cada uno de los sujetos, y
particularmente de los derechos que asisten al imputado. En este sentido, el
debido proceso implica la posibilidad de conocer cuál es la situación del sujeto
en el proceso, por qué existe esa persecución penal, la posibilidad de ser
escuchado, de hacer prueba, de recurrir, etc. No cualquier proceso regulado en
la ley es el que habilita que exista una sentencia de condena, sino que debe ser
el debido proceso legal (aquel que cumple con todas las garantías).
Por su parte, el art. 3 del CPP dispone el reconocimiento de la dignidad
humana: “Toda persona, cualquiera sea su posición en el proceso y en particular
la víctima de un delito y aquel a quien se le atribuya su comisión, deben ser
tratados con el respeto debido a la dignidad del ser humano.” Es importante que
aquí no se refiere únicamente al imputado, sino a toda persona que actúa en el
proceso, y hace un especial énfasis en la víctima. Esto es importante tenerlo
presente porque antes a nivel doctrinario varios autores afirmaban que no se le
daba importancia a la víctima o que no se le daba el protagonismo que merecía,
y aquí tenemos una mención expresa a que se le debe respetar su dignidad
humana.
Luego, el art. 4 dispone que al imputado se lo debe tratar como inocente:
“Ninguna persona a quien se le atribuya un delito debe ser tratado como
culpable, mientras no se establezca su responsabilidad por sentencia
ejecutoriada.” Es el principio de inocencia que ya vimos consagrado en la
Constitución, únicamente que esta es una consagración legal expresa. Este
principio implica que el imputado goza de un estado de inocencia, y ello tiene
repercusiones en varios aspectos: en primer lugar, tiene repercusiones a nivel
de la exigencia del estándar probatorio, es decir, la certeza que debe tener el
juez para poder dictar sentencia condenatoria. Asimismo, tiene incidencia en
cuanto a lo que se suele llamar el “in dubio pro reo”, ya que el Código establece
que si el juez tiene dudas a la hora de dictar sentencia, si no tiene certeza
entonces no podrá dictar sentencia de condena. El art. 142 del CPP refiere a la
certeza procesal y establece que “en caso de duda, deberá absolverse al
imputado” y además que “no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre
en el proceso plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito
y la responsabilidad del imputado; evidenciamos el estándar probatorio es
altísimo. El in dubio pro reo se vincula al estado de inocencia porque si el sujeto
es inocente hasta que la sentencia de condena diga lo contrario, para hacer caer
ese estado de inocencia hay que lograr una gran certeza (el juez debe lograr esa
certeza).
A su vez, vinculado a dicho estado de inocencia del sujeto y también a las
distintas garantías del debido proceso, tenemos el derecho al silencio y a no
prestar declaración. El art. 64 literal H del CPP establece que el imputado tiene
derecho a “guardar silencio, sin que ello implique presunción de culpabilidad”.
Ese derecho al silencio y a no prestar declaración, hace también a esa condición

342
del sujeto de respetar sus garantías, pero también hace a ese estado de
inocencia.
Por su parte, el art. 5 dispone la prohibición del bis in ídem: “Ninguna
persona puede ser investigada más de una vez por un mismo hecho por el cual
haya sido sometida a proceso en el país o fuera de él, aunque se modifique la
calificación jurídica o se afirmen nuevas circunstancias, toda vez que haya
recaído sentencia ejecutoriada.
Se exceptúan los casos en que el proceso haya concluido por falta de
presupuestos procesales o defectos de procedimiento.”
Si bien se suele conocer este principio como “non bis in ídem”, en verdad la
expresión correcta según los autores conocedores del latín es “ne bis in ídem”.
Este principio refiere a la prohibición de la persecución penal múltiple. Vemos
que el propio artículo establece ciertas excepciones.
Según la profesora, este artículo recoge este principio de una manera
bastante amplia, tiene una formulación amplísima sin perjuicio de las
excepciones que establece en el propio artículo; esa expresión amplia es tal, que
impide el reinicio de una investigación, de una nueva persecución penal.
Luego, el art. 7 del CPP recoge la defensa técnica: “La defensa técnica
constituye una garantía del debido proceso y por ende, un derecho inviolable de
la persona.
El imputado tiene derecho a ser asistido por defensor letrado desde el inicio
de la indagatoria preliminar.”
El principio de defensa técnica integra, según la profesora, la idea de lo que
para nuestro sistema es el debido proceso. En otras palabras, la defensa técnica
constituye una garantía del debido proceso y por ende, es un derecho inviolable
de la persona. Implica que el imputado debe contar con un defensor desde el
inicio de la indagatoria preliminar; la necesidad de que cuente con el defensor es
necesariamente desde las más tempranas etapas. Para la profesora, hay que
realizar una interpretación más allá de las modificaciones de la LUC y quedarnos
con que el derecho a contar con defensa técnica se extiende a todas las etapas,
hasta las más tempranas, sin perjuicio de que si el imputado alega que no quiere
declarar no lo hará, pero igual contará con su defensor en todas las etapas.
El art. 6 del CPP refiere al principio de oficialidad: “La acción penal es
pública y su promoción y ejercicio corresponden al Ministerio Público, salvo las
excepciones establecidas por la ley.” ¿A qué apunta la oficialidad? Hace alusión
a que la acción penal es pública, y su promoción y ejercicio corresponden
exclusivamente al Ministerio Público, básicamente a la Fiscalía, salvo las
excepciones establecidas por ley. En la misma línea que el art. 6, encontramos
el art. 82: “La acción penal es pública. Su ejercicio corresponde al Ministerio
Público y es necesario, salvo las excepciones establecidas por la ley.”
En primer lugar, el ejercicio y la acción penal pública corresponden a la
fiscalía, lo cual implica que el titular de la acción penal es siempre dentro del

343
proceso el fiscal. Aquí cabe realizar una aclaración: si bien normalmente se habla
de “acción penal”, desde el punto de vista terminológico deberíamos hablar de
“pretensión penal”, pero como tanto el CPP como en la práctica y en la mayoría
de los materiales se habla de “acción penal”, utilizaremos esa terminología.
Ahora bien, en definitiva, la acción penal le corresponde a la fiscalía, lo cual
quiere decir que en nuestro sistema no existen acciones penales de las que sean
titulares sujetos privados; lo que sí existe en nuestro sistema (y solamente una
hipótesis) es una situación prevista en la ley de prensa N°16.099 del año 1989,
la cual si bien admite que la titularidad de la acción penal es del fiscal, prevé que
en determinadas hipótesis si el Ministerio Público pide el sobreseimiento, el
ofendido puede ejercer por sí la acción. Es el único caso que mantiene nuestro
ordenamiento en cuanto a que pueda ejercer la acción penal un sujeto privado
(y tampoco son casos en donde el fiscal deje de tener la titularidad de la acción
penal).
¿Qué rol cumple a todo esto la víctima? Esta última no es parte. Sí tiene un
determinado estatuto que le permite realizar ciertas actividades a lo largo del
proceso. Se entiende que tiene un rol similar al del tercero coadyuvante simple
aunque algo particular o especial, puesto que la ley le permite en algunos casos
oponerse a las acciones del fiscal, sobre todo cuando el fiscal decide cerrar la
investigación o no seguir la con la misma (y como sabemos, la tercería
coadyuvante simple implica que el sujeto no es una parte autónoma, sino que
coadyuva a la parte verdadera en el proceso, que en este caso sería el fiscal).
Otra cuestión a destacar en este punto, es lo siguiente: el hecho de que el
titular de la acción penal y que le corresponde el ejercicio de la misma al fiscal,
no impide que en ciertos casos esta figura requiera de determinadas
manifestaciones o de la realización de ciertos actos para poder ejercer la acción
penal (esto es, que tenga que remover determinados obstáculos para poder
ejercer esa acción penal). En definitiva, el ejercicio de la acción penal por parte
del fiscal tiene determinados presupuestos.
El fiscal en este tipo de situaciones requerirá de cuestiones previas que hacen
referencia a la existencia de determinadas actividades o resoluciones de
naturaleza ya sea judicial o administrativa, las cuales son impuestas por la ley o
la Constitución. ¿Cuáles son estas cuestiones previas? Por ejemplo, la
autorización para proceder en el caso de delitos realizados por personas que
estén en el Parlamento, porque se requiere el levantamiento de los fueros. Lo
mismo sucede con otro instituto llamado “instancia del ofendido”; esta última es
un acto que tiene que realizar la persona ofendida por el delito (la víctima) en
determinados delitos para lograr la intervención del Ministerio Público a fin de
que este ejercite la acción penal correspondiente. No es lo mismo la denuncia
que la instancia del ofendido, en esta última el ofendido expresa su voluntad
acerca de que el delito sea perseguido por el fiscal.
¿Por qué en algunos delitos se requiere de la instancia del ofendido? Existen
ciertos delitos en los que la ley prioriza que se escuche al ofendido al momento
de decidir si se va a seguir adelante con la persecución penal o no. Si bien el

344
titular de la acción penal continúa siendo el Ministerio Público, el mismo requiere
en estas hipótesis que de cierta forma el ofendido “autorice” a ello, porque la
instancia del ofendido en estos casos es un presupuesto de la acción. En este
sentido, la instancia del ofendido es un presupuesto de la acción penal solo en
determinados delitos incluidos en el art. 96 del CPP, el cual tiene una
enumeración bastante amplia de delitos que son perseguibles a instancia del
ofendido (aunque el titular de la acción sigue siendo el fiscal).
La oficialidad también se vincula con otro aspecto de la acción penal, el cual
tiene que ver con la obligatoriedad o la necesidad del ejercicio de la acción penal.
El art. 82 del CPP dice que la acción penal es un ejercicio necesario por parte
del Ministerio Público; esto significa que no solo el fiscal es el titular de la acción
penal, sino que frente a un hecho con apariencia delictiva debe ejercer esa
pretensión penal (es una necesidad, una obligación). Esto se vincula al principio
de legalidad, y también al principio de necesidad, e incluso al de indisponibilidad.
Frente a un hecho con apariencia delictiva el fiscal no tiene potestades para
juzgar si es conveniente o no, si le parece oportuno o no iniciar el proceso penal,
ejercer la acción penal, sino que debe investigar y en su caso si se dan los
elementos necesarios pedir la formalización del sujeto. En principio, no puede
elegir cuándo ejercer la acción penal y cuándo no; decimos en principio porque
el mismo artículo dice “salvo las excepciones establecidas por ley”. Encontramos
varias “excepciones” a esta necesariedad u obligatoriedad del ejercicio de la
acción penal: el art. 98 establece varias excepciones, y luego tenemos el
principio de oportunidad. Sin embargo, al entender de la profesora (quien
comparte lo sostenido por Valentín), no todas las situaciones que el Código
regula como excepciones son verdaderamente excepciones y luego veremos por
qué.
Entonces, la regla general es la necesariedad: el fiscal debe necesariamente
ejercer la acción penal cuando toma conocimiento de un hecho que tiene
apariencia delictiva, PERO el Código del Proceso Penal establece que hay
excepciones a este principio de necesidad.
En primer lugar, encontramos el art. 98 del CPP el cual regula lo que se llama
la facultad de no iniciar y de dar por terminada la investigación. El 98.1 establece:
“El fiscal podrá abstenerse de toda investigación, o dar por terminada una
investigación ya iniciada, si los hechos relatados en la denuncia no constituyen
delito, si los antecedentes y datos suministrados indican que se encuentra
extinguida la responsabilidad penal del imputado, o si las actuaciones cumplidas
no hubieren producido resultados que permitan la continuación útil de la
indagatoria. La resolución de no investigación o de dar por terminada la
investigación será siempre fundada, y se comunicará al denunciante y en su caso
a la víctima que hubiere comparecido o estuviere identificada.” Estos son los
casos en donde el fiscal puede no iniciar una investigación o darla por concluida
(no continuarla).
Si bien el CPP los regula como excepciones al principio de necesariedad del
ejercicio de la acción penal, si analizamos profundamente no parecieran ser

345
verdaderas excepciones. ¿Por qué? Por ejemplo, en el caso de la primera
hipótesis que refiere a cuando los hechos relatados en la denuncia no
constituyen delito, en dicho caso el fiscal nunca debería haber ejercido en
primera instancia la acción penal porque directamente no se despliega la
necesariedad, no se dan los presupuestos de hecho para que se pueda iniciar la
acción penal, ya que el fiscal se ve obligado a accionar si observa un hecho que
considera tiene apariencia delictiva, y sería contrario a la función del fiscal iniciar
una investigación entendiendo que los hechos no constituyen delitos. Lo mismo
ocurre con las demás hipótesis.
A lo último el inciso dice que la resolución de no investigación o de dar por
terminada la misma siempre deberá ser fundada; esto significa que si el fiscal
entiende corresponde hacer uso de esta facultad, va a tener que hacerlo
mediante resolución fundada. En dicho caso, el art. 98.2 dispone que “el
denunciante o la víctima podrá solicitar al tribunal que ordene el reexamen del
caso por el fiscal subrogante, dentro de los treinta días de haber sido notificado”.
Esta es una facultad que se le otorga a la víctima a través de la cual esta puede
solicitar que otro fiscal revise el caso y dé su opinión en cuanto a si debe
mantenerse la solución que tomó el primer fiscal o no; si este fiscal subrogante
reitera la negativa a seguir con la investigación, entonces no se continúa con la
misma y queda allí porque el juez no puede hacer nada por oficio.
Más allá de estas hipótesis dispuestas por el art. 98.1, existe un caso en el
CPP que sí es considerado una excepción a este principio de obligatoriedad de
la acción penal: la aplicación del principio de oportunidad.
¿A qué refiere este principio? No existe ningún sistema procesal penal, ningún
sistema de persecución penal donde todos los delitos puedan ser perseguidos o
llevarse a juicio, debido a que es imposible que el sistema persiga a todas las
conductas presuntamente delictivas. Es un tema de tiempos y de recursos,
desde dicho punto de vista es imposible que todos los hechos que ocurran en la
realidad que sean presuntamente delictivos sean perseguidos por el Estado (es
materialmente imposible). En función de ello, en la práctica se da una selección
de conductas, es decir, se seleccionan aquellas que no se consideran tan graves
y se dejan de lado. En efecto, la aplicación del principio de oportunidad implica
eso, que en determinadas hipótesis el fiscal pueda no ejercer la acción penal por
considerar que no es tan grave.
¿Cuándo puede esto suceder? El art. 100 del CPP (tengamos en cuenta que
fue modificado por la LUC) establece que el Ministerio Público podrá no iniciar la
persecución penal o abandonar la ya iniciada:
- Cuando se trate de delitos de escasa entidad que no comprometan
gravemente el interés público, a menos que la pena mínima supere un
año de privación de libertad, o que hayan sido presumiblemente
cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones;
- Si se trata de delito culposo que haya irrogado al imputado una grave
aflicción, cuyos efectos puedan considerarse mayores a los que derivan
de la aplicación de una pena;

346
 - Si se hubieren transcurrido cuatro años de la comisión del hecho y se
presuma que no haya de resultar pena de penitenciaría, no concurriendo
alguna de las causas que suspenden o interrumpen la prescripción.
Un ejemplo típico del primer ítem es cuando alguien roba un par de manzanas
en una verdulería.
La segunda hipótesis, tenemos el ejemplo de un homicidio culposo cometido
por una persona que accidentalmente mata a un pariente. Se entiende en estos
casos que ya de por sí el delito le causó una situación terrible que en realidad es
mucho peor que lo que podría causar la imposición de cualquier pena.
La decisión de aplicar o no el principio de oportunidad siempre es tomada por
el fiscal mediante resolución fundada, y es una decisión que va a ser notificada
a la víctima y remitida al tribunal competente también conjuntamente con los
antecedentes. Aquí tenemos otra hipótesis dentro del estatuto de la víctima
donde se le notifica a la misma esa decisión de no llevar adelante la
investigación. En dicho caso, al igual que lo vimos en el art. 98, en el 110.3 se
dispone que “la víctima podrá solicitar al tribunal que ordene el reexamen del
caso por el fiscal subrogante, dentro de los treinta días de la notificación”. Si el
tribunal entiende que corresponde dar lugar al fiscal subrogante, actuará y la
decisión que el subrogante tome es la que se tendrá en cuenta (si mantiene la
negativa en cuanto a dejar por ahí la investigación entonces no se seguirá con
la misma).
En este caso, el principio de oportunidad sí es una excepción a la
obligatoriedad del ejercicio de la acción penal.
Otros principios que aparecen mencionados en el CPP:
El art. 9 dispone el principio acusatorio: “El proceso penal será público y
contradictorio en todas sus etapas, con las limitaciones que se establecen en
este Código.
Rige en este proceso el principio acusatorio. En aplicación de dicho principio,
no se podrá iniciar actividades procesales, imponer prisión preventiva o medidas
limitativas de la libertad ambulatoria, condenar o imponer medidas de seguridad,
si no media petición del Ministerio Público.”
Esto quiere decir que rige en nuestro Código el principio acusatorio, el cual
implica que queden bien separados los roles del juez y del acusador; el juez no
puede tomar medidas en cuanto al inicio de acciones penales, ni ningún tipo de
medidas si no las ha solicitado previamente el Ministerio Público a través del
fiscal. En este sentido, si se quiere el juez tiene mucho más restringidas sus
funciones con respecto a su rol en materia civil, ya que en los procesos civiles
tiene muchas más posibilidades. Este principio acusatorio rige a lo largo de todo
el proceso en el sentido de que el juez siempre estará acotado por aquello que
le pide y solicita el fiscal, no puede tomar de oficio ningún tipo de medida que no
haya sido solicitada. Esto es un cambio enorme con respecto a nuestro proceso
anterior (a nuestro régimen anterior).

347
Sujetos principales en los procesos penales:
En primer lugar, tenemos a la parte actora, la cual en todo proceso penal es
el Ministerio Público (Fiscalía General de la Nación).
En segundo lugar, la parte demandada, la cual es el imputado (en el anterior
régimen se le llamaba “indagado”). Se lo llama imputado inclusive en la etapa
administrativa, es decir, en la etapa de investigación que lleva a cabo el
Ministerio Público (etapa prejurisdiccional) del hecho presuntamente delictivo.
En el antiguo proceso penal, durante la etapa de investigación a un sujeto se
lo investigaba pero todavía no se le había imputado la condición de ningún delito,
entonces se lo llamaba “indagado”; si luego de dicha investigación preliminar se
determinaba que había elementos de convicción suficientes para afirmar que
había participado en ese hecho delictivo, se dictaba un auto de procesamiento y
ese sujeto se convertía en un “procesado”. Después, el Ministerio Público
formulaba una demanda acusatoria en su contra y en ese momento el sujeto se
convertía en “acusado” y si se dictaba una sentencia en su contra y esa sentencia
de condena pasaba en autoridad de cosa juzgada, ahí se convertía en
“condenado”.
Hoy en día, con el nuevo CPP, podemos decir que durante toda la primera
parte del proceso se le llama imputado, y una vez que se formule una acusación
se convertirá en acusado y después que se dicte una sentencia de condena, y
pase en autoridad de cosa juzgada se convertirá en penado o condenado. Si
bien en la etapa primera de investigación se le denomina en la actualidad
imputado (y el Código lo denomina de esa manera), Veiras afirma que el sujeto
en dicha etapa de investigación en verdad recién estamos ante un sujeto al cual
se le está imputando la condición de un delito pero todavía no es un imputado
(pero de todas maneras el código lo llama así).
En tercer lugar, la víctima. Hoy en día, se le reconoce una mayor participación
procesal a la víctima del delito, a diferencia del sistema anterior en donde la
víctima prácticamente no participaba en el proceso penal. Si bien desde antes
se le reconocía el derecho a participar, la misma era limitada. En el nuevo
régimen, se le da una mayor participación, aunque esta no es activa (por
ejemplo, no puede recurrir sentencias).
Como ya hemos dicho en cuanto a la situación de la víctima en el proceso,
esta última no es parte actora. Sin embargo, al ser la damnificada por el delito,
se le da cierta participación en el proceso. Es importante tener sumamente claro
que solamente el Ministerio Público es el actor, puesto que tiene a su cargo el
ejercicio de la acción pública, es el único encargado de perseguir el delito.
En efecto, ¿qué naturaleza tiene la intervención de la víctima en el proceso
penal? Como ya dijimos anteriormente, es un tercero coadyuvante con la
actuación del Ministerio Público. Es una participación en cierta medida
dependiente, aunque se le reconoce cierta autonomía porque puede no estar de
acuerdo con ciertas actividades que puede llegar a desarrollar el Ministerio
Público. En otras palabras, no tiene una intervención independiente en el

348
proceso (no integra la relación procesal del proceso penal Actor-Demandado),
sino que viene por fuera coadyuvando con el Ministerio Público.
En cuarto lugar, encontramos al tribunal. Aquí cabe destacar que
antiguamente en nuestro ordenamiento el proceso tenía una naturaleza
predominantemente inquisitiva, es decir, era el juez quien investigaba los hechos
y luego resolvía el asunto. Hoy por hoy, se podría decir que se pasó de un
proceso inquisitivo a un proceso acusatorio: el juez ya no tiene ese rol de
investigador, sino que quien investiga es el Fiscal, y cuando reúne determinados
elementos de convicción que hacen presuponer que ese individuo tuvo
participación en el hecho delictivo, entonces solicitará la formalización de esa
investigación en Sede jurisdiccional y eventualmente se podrá llegar a una etapa
de acusación (es decir, acusar a ese sujeto de ese delito y solicitar la aplicación
de una pena).
Observamos entonces que la investigación es llevada a cabo por el Ministerio
Público a través del Fiscal, y el Juez únicamente se encarga de la sentencia. El
tribunal no puede introducir hechos al proceso, solamente emitirá una decisión
(fallará) sobre aquellos hechos que las partes en el proceso y eventualmente la
víctima traigan al proceso.
¿Por qué el proceso penal no se sustancia de la misma manera que un
proceso civil? Porque en el proceso penal hay una etapa previa
(prejurisdiccional o administrativa) y después hay una etapa jurisdiccional. Esto
se debe a que el que investiga los sucesos no vivió los hechos, investiga casos
ajenos, por lo que debe haber una etapa y una estructura distinta (a diferencia
de la materia civil en donde quien formula la pretensión es conocedor de los
hechos, pero aquí en materia penal quien ejerce la acción penal, el Fiscal, no
conoce los hechos y por eso debe desplegar toda esa actividad teniente a
investigar los mismos).
Quien formula la demanda es el Ministerio Público y este no conoce los
hechos, ni tiene la prueba para formular su pretensión porque en realidad no
participó, no conoce el hecho delictivo (tendrá que cerciorar una serie de datos,
recabar información en el curso de la investigación) y luego recién allí formulará
una eventual demanda, o no (si concluye que no hubo delito).
¿Cuáles son los órganos del Poder Judicial que desarrollan actividad
jurisdiccional en el proceso penal? En materia penal tenemos una cantidad
de órganos/tribunales que ejercen función jurisdiccional y que tienen
competencia desde el punto de vista material.
En primer lugar, la Suprema Corte de Justicia: entiende en algunos asuntos
de la materia penal: los asuntos que son competencia de la SCJ que están
previstos en el art. 239 de la Constitución; el recurso de revisión y casación penal
regulados en el CPP; concede la excarcelación provisional por gracia.
En segundo lugar, el Tribunal de Apelaciones: atenderá en asuntos de
apelaciones. Se abre la 2° Instancia con la interposición del recurso de apelación,

349
que puede ser: contra sentencias de naturaleza definitivas, contra interlocutorias
con fuerza de definitivas, y contra las interlocutorias simples.
En tercer lugar, los Juzgados Letrados:
- De 1° Instancia en lo penal: encontramos Juzgados Letrados
especializados en crímenes organizados que tienen competencia en los
delitos previstos en la Ley N°18.362, también tenemos fiscalías
especializadas en crímenes organizados.
- En Montevideo: de 1° Instancia del Interior, y de ejecución y vigilancia.
En el interior, sólo Canelones posee especialización en la materia penal.

Proceso Penal: segunda parte.

PROCESO PENAL CON NUEVO CÓDIGO

INVESTIGACIÓN
SENTENCIA
MINISTERIO PÚBLICO
JUEZ
La estructura del proceso penal ordinario se compone de diferentes etapas,
las cuales analizaremos a continuación:

1. Indagatoria preliminar: art 256 y ss.

350
 La indagatoria preliminar es una fase administrativa, es una fase que lleva
adelante la fiscalía para juntar los elementos suficientes para ejercer la acción
penal y por tanto poder llevar adelante el proceso. Es una etapa previa al
proceso, una formalización en sede administrativa pre procesal, que empieza
cuando se toma conocimiento del hecho con apariencia delictiva, ya sea por
flagrancia, denuncia, instancia del ofendido (determinados delitos), o porque el
fiscal toma conocimiento por otro medio (iniciativa del Ministerio Público).
En los casos de flagrancia se simplifica mucho el proceso, los plazos serán
menores, pero no hace innecesario el debido proceso. Por otro lado,
analizaremos un poco el caso de la denuncia, la cual alude a poner en
conocimiento a la autoridad competente el acaecimiento de ciertos hechos que
presuntamente pueden llegar a ser delictivos o no. Un interesado (o la victima)
pone en conocimiento a la autoridad para que se inicien investigaciones, esta se
encuentra regulada por los art 257 y 258.
El art 257 dispone que cualquier persona puede denunciar ante la autoridad
algún hecho y lo puede hacer ante la policía, ante la fiscalía o ante el juzgado
con competencia penal. Es decir, CUALQUIER PERSONA puede hacerlo. Aquí
se encuentra una gran diferencia con la instancia. Si se denuncia ante algún Juez
o ante la policía, estos deben informarle al MP para que este se encargue
(comunicación por otras autoridades).
El artículo 258 regula el contenido de la denuncia. Esta debe hacerse en forma
escrita u oral y debe tener la identificación del denunciante, su domicilio, el hecho
y las personas involucradas. Si es verbal, debe hacerse en la Fiscalía o ante la
policía (los cuales deberán librar un acta con lo que se denunció oralmente). Con
esa denuncia que le es comunicada, el MP resuelve si inicia la actividad de
investigación o no.
Por otro lado, tenemos la instancia del ofendido, que constituye un
presupuesto para el ejercicio de la acción fiscal, y solamente es el ofendido o su
representante el que puede formular la instancia no se exige para todos los casos
sino para los delitos que están previstos en el art 96 CPP.
“Artículo 96: (Delitos perseguibles a instancia del ofendido).- Son perseguibles
a instancia del ofendido los siguientes delitos: rapto, estupro, traumatismo,
lesiones ordinarias, lesiones culposas graves, difamación e injurias, apropiación
de cosas perdidas, de tesoro o de cosas habidas por error, daño sin agravantes
específicas, violación de propiedad artística o literaria, violación de marcas de
fábrica, violación de privilegios industriales y patentes de invención, delito de
insolvencia fraudulenta, delitos de sustracción o retención de persona menor de
edad con atenuantes especiales, amenazas, penetración ilegítima en fundo
ajeno, caza abusiva e infracciones a las leyes de prenda sin desplazamiento.
También se requerirá la instancia del ofendido en aquellos tipos penales que
establezcan la exigencia de este requisito formal.”
Mientras tanto no se formule la instancia de parte en estos delitos, el MP no
podrá iniciar ninguna investigación. Estos son delitos en los cuales se le permite

351
al ofendido decidir si quiere que se investiguen o no, porque a veces el resultado
de esa investigación le puede producir algún perjuicio. Por ejemplo, hay
determinados delitos que depende de una valoración subjetiva del imputado y
puede decidir si quiere que eso se investigue o no.
La instancia del ofendido debe ser, tal como enseña el art 89, escrita, debe
estar firmada delante de la autoridad (es decir, debe comparecer personalmente
ante la Fiscalía la víctima del delito –ofendido – y firmar personalmente).
Es importante destacar que, tal como enseña el art 88, esta instancia se
formula ante el MP. A su vez, hay plazos para formularla de 6 meses desde el
hecho ofendido o desde que el ofendido (o su representante) tomaron
conocimiento del mismo. Esto se encuentra regulado por el art 91.
Para que se investiguen estos delitos debe haber una instancia de parte con
anterioridad. Pero, se entiende también, que el ofendido tiene derecho a desistir
de la misma (art 92 y 93), extinguiéndose de esta forma la acción penal que le
fue concedida al MP por parte del ofendido. Es decir, se deshace la remoción del
obstáculo. El imputado puede oponerse a este desistimiento y solicitar q se
continúe con el proceso.
La denuncia, por tanto, es genérica a cualquier delito, la puede realizar
cualquier persona (sea el ofendido –victima – o no) y no tiene plazo. Es decir,
puede ser formulada cuando quiera.
En cambio, la instancia solamente puede ser promovida por el ofendido o su
representante, es obligatoria y necesaria únicamente para los delitos del art 96
y posee un plazo de caducidad de 6 meses.
Volviendo a lo que es esta fase, la instancia de indagatoria preliminar tiene
diferentes fases, pero lo que hace el fiscal es obtener los elementos para la
formalización, de la sujeción al proceso del imputado. En la investigación
preliminar se pueden diferenciar dos momentos: el primero, que transcurre
desde la toma de conocimiento de un hecho con apariencia delictiva hasta la
formalización de la investigación, y el segundo momento, desde dicha
formalización hasta la acusación.
La formalización requiere que después de la indagatoria preliminar haya una
solicitud de formalización del MP al tribunal para formalizar la investigación. Una
vez admitida esta solicitud (control de admisibilidad), se celebrará una audiencia
de formalización. Cumplida la misma, el fiscal eventualmente solicitará
formalmente una acusación a dicho sujeto por la comisión de tal delito. Y sobre
esa acusación va a haber una audiencia de control de acusación. Aquí concluye
esta primera etapa ante el juez de garantías (primer juez que toma conocimiento
de la causa).
En este proceso de formalización se empieza a desarrollar toda la estructura
del proceso penal ordinario, salvo que se derive a un proceso abreviado o a vías
alternativas de solución del conflicto. Si continua el proceso ordinario, luego de

352
la audiencia de formalización tenemos un control de acusación y posteriormente
una audiencia de juicio.
Entre la audiencia de formalización y la audiencia de juicio, el fiscal va a
acusar o a pedir el sobreseimiento de la acusación. Si acusa, se le da traslado
de la acusación a la defensa, quien contesta y brinda la prueba en el plazo
establecido. En este sentido, si en la investigación preliminar surgen elementos
de convicción sobre el acaecimiento de un presunto hecho delictivo, entonces
ahí tenemos la etapa de FORMALIZACION. El Ministerio Público presenta la
solicitud de formalización y el Tribunal señalará fecha de audiencia de
formalización. Después de esto viene la ACUSACION, si llega a tener la
convicción suficiente de que se cometió un delito va a formular una acusación si
no va a solicitar el sobreseimiento (ya que no arribó a la convicción de que se
cometió un delito). Es decir, o acusa al imputado o solicita el sobreseimiento al
no haber elementos de prueba que me permitan iniciarle un juicio. Esa acusación
está precedida por un traslado al imputado y, luego, se celebrará una audiencia
de control de la acusación.
Los requisitos formales de la acusación se encuentran detallados en el art.
127 del CPP. Allí se establece que se deberá presentar por escrito, conteniendo
los datos que sirvan para identificar al imputado y su defensor. Deberá incluir la
relación clara, precisa y circunstanciada del hecho o hechos que se le atribuyen
al imputado, así como los fundamentos de la imputación, con expresión de los
medios de prueba que lo motivan.
Después de la audiencia de control de acusación, cuya finalidad es preparar
la audiencia de juicio y facilitar la intervención de dos jueces diferentes, se dicta
un acto de apertura a juicio oral y a partir de allí va a entender en el proceso el
juez de juicio oral.
Según se dispone en el citado art. 269, ordinal 2 del CPP, en el plazo de 5
días de dictado el acto de apertura de juicio oral se comunicará a las partes el
juez que intervendrá en la audiencia y la fecha de su realización, la que deberá
tener lugar no antes de diez días ni después de tres meses desde la notificación
del auto referido. Se produce aquí la modificación en el órgano judicial que hasta
ese momento venía interviniendo. En efecto, el juez que hubiese intervenido en
actuaciones previas a la audiencia de juicio quedará automáticamente impedido
de celebrar la misma y dictar sentencia.
2. Etapa de Juicio oral:
Luego de concluida la audiencia de control vamos a ir directamente a la etapa
de juicio, que se encuentra precedida por el Juez de Juicio. Esta etapa está
compuesta de una tercera audiencia (de juicio) y, este Juez de juicio dictará
sentencia o absolviendo o condenando al imputado. Lo que se busca con este
cambio de Tribunal es una mayor objetividad.
En el juicio penal vamos a tener también una audiencia de juicio, que va a
cumplirse frente al Juez de juicio. Este NUNCA va a ser el mismo que el juez de
garantías (que fue el primero en tomar conocimiento de la causa). El contenido

353
de esta nueva audiencia del proceso penal ordinario se encuentra regulado en
los arts. 270 y 271 del CPP, incluyéndose allí la referencia a actos procesales de
alegación o presentación inicial, producción de prueba y alegatos finales.
El imputado siempre estará habilitado a realizar las declaraciones que
considere pertinentes, siempre que el tribunal lo considere oportuno, lo que en
la dinámica de la oralidad lleva a requerir cierta flexibilidad a la audiencia. Se
establece que las partes podrán formularle preguntas al imputado, bajo las reglas
del examen y contra examen (sobre declaración del imputado, véase también:
CPP, arts. 66, 166, 263, entre otros). Nuevamente, aplica aquí el derecho a
guardar silencio, al que ya se hizo mención.
En principio, no se incluye a la víctima en la referencia al eventual
interrogatorio, por lo que habría que esperar la actitud que asume aquella en el
proceso (si hubiese solicitado la declaración del imputado).
Por su parte, el art. 271 del CPP indica que luego de las alegaciones o
presentaciones iniciales se recibirá, primero, la prueba ofrecida por la acusación,
por la víctima si correspondiere (nuevamente, véase el art. 81.2 lit. c del CPP),
finalizando con la prueba de la defensa. La prueba se deberá producir en la
audiencia, no resultando válida la incorporación como prueba de actuaciones
realizadas durante la investigación (art. 259.1 del CPP), salvo las que se hayan
cumplido con las reglas de prueba anticipada o que exista un acuerdo de partes.
En la audiencia de juicio podrá solicitarse la recepción de “prueba nueva” (art.
271.1 BIS, incorporado por el art. 39 de la LUC). La solicitud debe efectuarse por
alguna de las partes. Se podrá solicitar prueba nueva siempre que se justifique
que no se conocía al momento de la acusación o del traslado de la misma (arts.
127 y 128), y que se fundamente que es relevante para el caso, indicando por
qué se entiende indispensable (necesario o muy aconsejable) o manifiestamente
útil (patente, claro). Estas últimas categorías dan a entender el carácter
excepcional dado por el legislador a la prueba nueva
En el art. 271 del CPP se incluyen algunas reglas para el examen de testigos
y peritos en la audiencia de juicio oral. Esto, a su vez, se debe complementar
con las disposiciones sobre la prueba testimonial que se encuentran en el Título
“De la prueba” (arts. 147 a 165, destacándose el art. 158 sobre el examen de
testigos)137, o sobre la prueba pericial (arts. 178 a 181), sin perjuicio de otras
disposiciones dispersas.
Terminada la recepción de pruebas, el tribunal concederá sucesivamente la
palabra al fiscal, al abogado de la víctima si hubiera comparecido y al defensor
para que, en ese orden, expresen sus alegatos finales, de clausura. Además,
todas las partes tendrán derecho a réplica. Se declarará cerrado el debate
preguntando, previamente, al imputado si tiene algo más que manifestar.
Por último, corresponde aclarar que la audiencia se desarrollará en forma
continua y que el tribunal podrá suspender la misma por razones de absoluta
necesidad y por el tiempo mínimo que resulte necesario, el que no podrá
extenderse por más de 10 días, salvo casos excepcionales y debidamente

354
fundados (sobre continuidad de las audiencias, véase, además, el art. 136 del
Código).
Excepcionalmente, podrá disponer durante el plazo para dictar sentencia
(según el art. 271.7 del CPP, quince días), diligencias para mejor proveer. Ese
plazo se deberá respetar aun cuando no se hubiese podido diligenciar
efectivamente la prueba requerida para mejor proveer (o la pedida por las partes
como medidas complementarias).
3. Sentencia:
Al término de la audiencia de juicio se dictará la sentencia definitiva, que
puede ser de absolución o de condena (CPP, arts. 119 y 271.7). Según expresa
Camaño, la decisión se adopta, en un sistema acusatorio, luego del debate,
luego de haberse incorporado información -supuestamente- de calidad por las
partes, a partir de la gestión de los intereses contrapuestos. Por todo ello el juez
debe llegar “descontaminado” al debate del juicio oral, que posibilita luego el
pronunciamiento de la sentencia.
Excepcionalmente la sentencia no se dicta al término de la audiencia. Así,
cuando la complejidad del asunto no permitiere pronunciar la decisión
inmediatamente, el tribunal podrá prorrogar la audiencia -como ya fue dicho- por
un plazo no mayor a diez días para dictar la sentencia con sus fundamentos (art.
305.4 del CPP).
La apelación de la sentencia definitiva suspende su ejecución. No obstante,
en caso de apelación de sentencia absolutoria se decretará la libertad provisional
del imputado (CPP, arts. 124 y 361). Eventualmente, luego se podrán interponer
los recursos de casación y revisión (CPP, arts. 368 a 377).
4. Cierre:
El proceso penal ordinario es una estructura procesal que tiene como centro
o eje diferentes audiencias. El diseño que el CPP le otorga al proceso penal
ordinario prioriza la oralidad (se le asigna un papel trascendente al debate oral,
y ello se ve tanto en la audiencia de formalización, como en la de control de
acusación o en la de juicio).
Sin embargo, no se trata de una regla técnica, de un principio o de una
garantía (según la conceptualización que adopte acerca de la oralidad) que
pueda tener operatividad de modo aislado. La oralidad funciona junto a otras
garantías fundamentales, en el marco del debido proceso.
La inmediación y la presencia del juez en las audiencias se torna esencial,
actuando como un tercero imparcial respecto de las partes (ejerce la
jurisdicción), que vela por la protección de los derechos y garantías
fundamentales.
Las inconsistencias que surjan de la regulación procesal penal uruguaya en
ningún caso podrán menguar las garantías (muchas de ellas de origen
supralegal). En efecto, conforme el art. 14 del CPP, para interpretar la norma

355
procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es el
juzgamiento del caso concreto con todas las garantías del debido proceso.
A tener en cuenta:
La investigación hoy la lleva a cabo el fiscal. Este trata de recabar los
elementos que formen su convicción, documentos, testigos, policías, etc. Esto,
sin embargo, no obsta a que dentro de esta etapa haya medidas que se cumplan
de forma judicial porque podría darse el caso de que se solicite la conducción de
una persona ante la sede del ministerio público para recabar su declaración. En
caso de inasistencia, el Fiscal puede solicitarle al Tribunal que ordene la
conducción.
Podría darse también el caso de que, fuera de lo que es actividad puramente
administrativa, hubiera también algunas diligencias judiciales como por ej.
recabar prueba anticipada. ¿En qué consiste esto? Primero, cabe aclarar que,
como se mencionó supra, la carpeta de investigación que el MP recolecta,
después no puede ser utilizada en el juicio. Esto no quiere decir que esos testigos
no puedan ir con posterioridad al juicio y ratificar lo dicho, sino que, justamente,
como se declaró en Sede administrativa y sin las garantías aseguradas, no va a
poder ser utilizadas como evidencia suficiente. Por lo tanto, los testigos llamados
a declarar por la Fiscalía en la etapa de indagatoria preliminar serán vueltos a
llamar el día de la audiencia de juicio.
¿Para qué sirve entonces la investigación previa realizada por la Fiscalía?
Primero, son los medios objetivos que hacen semiplena prueba de que tal sujeto
cometió tal delito. Por esto, el Fiscal presentará esta prueba recabada en sede
administrativa para presentar la solicitud de formalización y, así, comenzar el
juicio ordinario. Es decir, judicializa la investigación.
A los efectos del juicio, esta prueba recabada en sede pre procesal no tiene
ninguna eficacia probatoria, pero si habilita a solicitar por ej. medidas cautelares
de la persona del imputado o respecto de sus bienes. Esto se debe a que, con
la propia formalización, la Fiscalía puede solicitar la adopción de medidas
cautelares.
Retomando el tema de la indagatoria preliminar, cabe aclarar que porque sea
actuación puramente administrativa no quiere decir que no se puedan cumplir
actuaciones en sede judicial. Por ejemplo: la prueba anticipada.
La prueba anticipada se encuentra regulado por el art 213 CPP. El MP e
incluso el propio imputado pueden solicitar prueba anticipada inclusive en la
etapa de indagatoria preliminar. En el CGP podía pedir la anticipación de medios
de prueba que se pudieran frustrar por ej. el testigo de avanzada edad.
Por tanto, siempre y cuando se diligencie en sede judicial y con todas las
garantías del caso, SI van a poder ser utilizadas en el juicio. Porque ese
interrogatorio del testigo, va a estar hecha ante un juez. En cambio, la que no se
cumplió con las garantías del debido proceso, no van a poder ser utilizadas. Por
esto, los informes del ITF, policía técnica, autopsia, levantamiento de cadáver

356
etc. si se pueden utilizar. O sea cuando viene de otras autoridades objetivas, la
prueba si se podrá incorporar, lo que no se podrá incorporar es el resultado de
la investigación, por ej. lo q dijeron los partes en su comparecencia ante el fiscal.
La investigación, ¿tiene algún plazo de duración previsto? El art 265 está en
sede de indagatoria preliminar, sin embargo, no es aplicable a esta etapa
administrativa.
Veamos.
―Artículo 265: (Duración máxima de la investigación).- La investigación no
podrá extenderse por un plazo mayor de un año a contar desde la formalización
de la investigación. En casos excepcionales debidamente justificados, el fiscal
podrá solicitar al juez la ampliación del plazo hasta por un año más.”
Por tanto, la etapa de indagatoria preliminar no tiene ningún plazo de
investigación. Ahora, una vez que se formalizó la investigación (se judicializó la
investigación) no puede excederse del año. Salvo, que el MP solicite de forma
fundada la prórroga de dicho plazo por un año más. Por tanto, la investigación
del proceso propiamente dicho puede extenderse por un año, máx. dos.
El art 259 regula la reserva de las actuaciones de la investigación. La reserva
interna (hacia dentro del proceso o sea para los sujetos) en principio no existe.
Es decir, las partes tienen acceso a todas las actuaciones que se cumplen
durante la indagatoria preliminar, salvo aquellas que por motivos fundados se
entienda que si una parte toma conocimiento (imputado x ej) se pueda frustrar la
medida. Pero, la regla es que tanto el imputado como su defensor y la victima
tienen acceso al expediente. Art. 259.3 259.4 y 259.5.
En cambio, la reserva externa surge del 259.2. Se entiende que las
actuaciones en la fase de indagatoria preliminar serán reservadas para terceros
y no podrá tener acceso ningún sujeto ajeno a esa investigación.
El que formuló la denuncia no tiene intervención ulterior, o sea que no tiene
acceso a lo actuado ni a las etapas del proceso. Su actividad se agota por sí
misma, es decir, se agota al hacer la denuncia. La única excepción es que esta
denuncia la haya realizado la víctima, pero es por ser víctima no por ser
denunciante que posee participación.
Una cuestión eventual que puede llegar a darse en esta instancia es la
remoción de las cuestiones previas. A veces, el proceso penal requiere de la
remoción de ciertas cuestiones que no son ni cuestiones prejudiciales ni la
instancia del ofendido. Estas son llamadas ―cuestiones previas‖, regulados por
el art 83.
Las cuestiones prejudiciales se encuentran reguladas por el art 36. Se suelen
confundir con las cuestiones PREVIAS: “Artículo 83: (Cuestiones previas). Si el
ejercicio de la acción penal estuviere condicionado por la Constitución de la
República o la ley a la previa realización de cierta actividad o la resolución judicial
o administrativa de una cuestión determinada, no se efectuarán actuaciones
judiciales con respecto a la persona a que refiere la condición mientras subsista

357
el impedimento, sin perjuicio de la práctica de las medidas indispensables para
la conservación de la prueba practicada en la forma y con las garantías previstas
en este Código.”
Es el caso por ej. del juicio político. El código restringe la acción JUDICIAL de
ciertas personas hasta que se cumplan ciertos supuestos. Recordar que la etapa
de la indagatoria no es judicial, o sea q un fiscal puede investigar a un senador
por ej. en sede administrativa, pero si quiere formalizar la investigación deberá
con anterioridad esperar a que la cámara de senadores remueva ese obstáculo.
En este caso el juicio político es una cuestión previa, y hasta que no se
autorice por la cámara de senadores a q se siga adelante con el curso de la
acción penal, no se podrá cumplir con ninguna actuación en sede judicial. En
Argentina por ejemplo se puede avanzar hasta la sentencia, acá no se puede ni
iniciar el proceso.
Cuando del resultado de esta investigación el fiscal posee elementos de
convicción suficientes, solicita la formalización de la investigación. Art 266. Por
escrito y con el contenido de este artículo.
El juez hace un control de admisibilidad y si no cumple con los requisitos le da
un plazo para que subsane los defectos formales.
En esa solicitud es importante tener en cuenta que además de todos los
elementos que están referenciados en el 266.2 (que regulan su contenido) es
importante destacar que con la misma SE PUEDEN SOLICITAR MEDIDAS
CAUTELARES.
Hay que distinguir:
→ Medidas cautelas sobre la persona del imputado
→ Medidas cautelares sobre los bienes del imputado
Sobre la persona se pueden solicitar medidas de coerción que son las que
están previstas por el art 221 y 222. Algunas de esas medidas de coerción, el
código permite que se soliciten inclusive en la indagatoria preliminar.
El fiscal le debe solicitar al juez que decrete las mismas bajo fundamento.
Dentro de las medidas de coerción se encuentra el deber de fijar domicilio,
obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona en una institución
determinada (ej una persona adicta), la obligación de presentarse
periódicamente ante la autoridad, etc.
Recordar que la víctima es un sujeto que viene a coadyuvar con el MP, por
tanto, esta le puede solicitar al Fiscal que se tomen medidas cautelares para su
protección. Es importante que el Fiscal se las pida al Juez.
Otro tema muy importante, es la prisión preventiva del imputado. Se
encuentra regulado por los arts. 223 a 235.
¿Cuáles son los requisitos que se exigen para solicitar la prisión preventiva de
un sujeto? Esta se solicita como medida cautelar y, con la misma, se está
358
privando de la libertad física a un sujeto que todavía no está condenado y, por lo
tanto, todavía rige el principio de libertad y de inocencia. Por tanto, no puede ser
tratado como un reo.
Sin embargo, en determinados casos, se solicita la medida cautelar de la
prisión preventiva de determinado imputado. Debemos recordar que este sujeto,
hasta el momento, no cometió ningún delito (ante los ojos de la ley) ya que no
fue declarado culpable de ninguno.
Lo primero que hay que tener en cuenta es q la prisión preventiva tiene
naturaleza puramente cautelar, y refiere siempre a un sujeto para el cual está
rigiendo plenamente el principio de inocencia (no de presunción, no se me
presume inocente, yo SOY inocente hasta que se dicte una sentencia de
condena y quede ejecutoriada).
Requisitos para la solicitud de la medida cautelar de prisión preventiva
La prisión preventiva tiene una naturaleza cautelar, los requisitos se
encuentran en el artículo 224. Fue modificado en la última reforma del CPP
(agosto 2018). Obviamente que las causas deben ser específicas, en tanto se
puede entender que esta norma va contra el principio de inocencia y para que
ambas se conjuguen, habrá que determinar las causales. Debe haber algún
elemento que demuestre que, durante el avance del proceso dicho sujeto debe
permanecer privado de libertad (puede darse a la fuga por ejemplo). recordar
que privar de la libertad a un sujeto es una de las peores cosas que le pueden
pasar a alguien, por esto tiene que haber una razón de especial relevancia.
¿Cuáles son estas razones? El artículo 224 las establece:
- cuando el sujeto pueda entorpecer investigación: amenaza testigos para que
no declaren o realicen falso testimonio, elimina medios probatorios (hace
desaparecer bienes que lo relacionan con el delito). Para que esto no suceda,
mientras se recaban los elementos se lo puede enviar a prisión preventiva.
- Riesgo de fuga u ocultamiento: persona se abstraiga de estar a derecho, que
se fugue del país y no quede sometida a la sujeción del tribunal, que se produce
con la formalización del proceso. Persona que tiene medios para abandonar el
país y, así, frustrar el accionar de la justicia. Se entiende que fugarse es
entorpecer la investigación, ya que no existe el proceso penal en rebeldía.
- Riesgo de seguridad para la víctima o para la sociedad: debe haber
elementos objetivos de peligrosidad. Una cosa es la culpabilidad y otra diferente
la peligrosidad. Peligrosidad: juicio a futuro (respecto de la sociedad). Para
algunos autores existe una presunción por intermedio de la que todo sujeto que
cometió un delito tiene un determinado grado de peligrosidad ya que posee una
tendencia al delito (presunción relativa basada de la lectura del artículo 86 del
código penal).
Cuando el riesgo de seguridad sea para la víctima este será específico, en
tanto cuando sea para la sociedad, el mismo será genérico.

359
 - Cuando no se cumple con las medidas de coerción: juez las dispuso (no ir a
ciertos lugares – permanecer el domicilio – se dispuso abandono de hogar, y el
imputado hizo caso omiso a las mismas incumpliéndolas). En estos supuestos,
el Tribunal se verá facultado para fijar la prisión preventiva.
SOLAMENTE CUANDO SE DAN ALGUNA DE ESTAS CIRCUNSTANCIAS
ES CUANDO A UN SUJETO QUE ES INOCENTE (POR MÁS QUE SEA
EVIDENTE QUE COMETIÓ EL DELITO) SEA PRIVADO DE SU LIBERTAD. EN
CASO DE QUE NO SE CUMPLAN ESTOS REQUISITOS, SERÁ IMPOSIBLE
RESTRINGIRLE LA LIBERTAD FÍSICA A UN SUJETO.
Una vez que no exista más el presupuesto por el cual dicho sujeto se
encontraba privado de su libertad, se deberá decretar su excarcelación. Por
ejemplo fue privado de su libertad porque había elementos objetivos que
demostraban que podía entorpecer la investigación. Una vez que esta esté
concluida y, a juicio de la fiscalía, se agotaron los medios de prueba, ya no existe
riesgo alguno de que dicho sujeto entorpezca la investigación. Por tanto, debe
finalizar la prisión preventiva, así el sujeto debe recuperar su libertad y esperar
su sentencia sin prisión.
Es lógico que eso sea así, las medidas cautelares tienen razón de ser en
cuanto se justifiquen. Una vez que finalizan las razones que la vieron nacer, esta
debe terminar.
PROCESO PENAL ABREVIADO:
Tal como lo adelanta su propia denominación, ofrece una estructura y
cognición célere, simplificada, reducida y/o sometida a ciertos condicionamientos
(como son los acuerdos), pero en la que igualmente hay “juzgamiento” y ejercicio
de la jurisdicción.
La regulación del proceso abreviado en el CPP uruguayo, por su parte, es
concisa, encontrándose referencias a dicha estructura en los arts. 142.3 (sobre
la no aplicación de los conceptos de certeza procesal y prueba plena en el caso
del proceso abreviado), 272, 273 (relativos a la estructura) y 402.2 (en sede de
disposiciones transitorias, permitiendo la aplicación del proceso abreviado a las
“causas” que se rigen por el viejo CPP).
Se deberán aplicar, en lo pertinente, otras tantas normas generales del Código
relativas a los sujetos del proceso y a la actividad procesal, las previstas para el
proceso “ordinario” (“El proceso abreviado se regirá por lo establecido en el
proceso ordinario…” art. 273 del CPP), así como normas constitucionales e
instrumentos internacionales de relevancia para el proceso penal.
Al “juzgamiento” se alude en el art. 8 del CPP -en sede de “principios básicos”-
cuando se establece la finalidad del proceso penal (siendo proceso tanto el
ordinario como el abreviado): “El proceso tiene como finalidad el juzgamiento del
caso concreto, con todas las garantías del debido proceso, conforme a lo
dispuesto en la Constitución de la República, los Tratados Internacionales que
obliguen a la República y las disposiciones de este Código.”; mientras que el art.

360
14 del CPP reitera que el fin del proceso es el juzgamiento del caso concreto con
todas las garantías del debido proceso. Ninguna de esas dos disposiciones ha
sido modificada hasta el momento (a diferencia de otras de interés, como el art.
142.3 del CPP, relativo a la certeza procesal).
Hoy en día es lo que más se utiliza por los beneficios que trae para el
imputado. Está regulado en los art 272 ss. No procede en todos los casos, solo
en los previstos en el 272.
El MP con el imputado pueden hacer un acuerdo siempre y cuando pueda ir
por esta vía abreviada si los hechos cuya tipificación a juico del MP, determinen
la aplicación de una pena no superior a 6 años de penitenciaría. El margen es
muy amplio.
En ese acuerdo el imputado debe aceptar los hechos y el resultado es la
investigación que hizo el MP, además debe estar de acuerdo a que se le siga
con un proceso abreviado. Debe estar de acuerdo con los hechos, con la prueba
que se recolectó en su contra en la investigación, estar de acuerdo con la
aplicación del proceso abreviado y tiene que manifestar haber sido instruido
sobre sus derechos.
Para poder ir por la vía del abreviado se debe manifestar que se quiere ir por
esta vía desde la audiencia de formalización hasta que se formule acusación (el
acuerdo). No se puede acordar luego de que se formula la acusación. La víctima
no se puede oponer a ese acuerdo.
El resultado beneficioso para el imputado es que el proceso además de ser
más acotado el proceso, es que se puede disminuir hasta 1/3 de la pena. No
quiere decir que siempre sea un tercio puede ser menos. En algunos casos
puede llegar a cumplir menos de la pena mínima establecida en el CP. Porque
si lo que el MP pedía la pena mínima y le quito 1/3, queda menos.
Esto no quiere decir que no haya garantías, se debe convencer al juez que
hubo un delito.
Este proceso se rige por las disposiciones del proceso penal ordinario salvo
las modificaciones que están previstos en el CPP.
Se aplica el proceso abreviado para el juzgamiento de hechos que
constituyan delitos cuyo “tipo básico” que esté castigado con una pena
mínima no superior a cuatro años de penitenciaría o de una pena no privativa de
libertad, cualquiera fuere la entidad de esta última.
Por ejemplo, se admitiría el abreviado en casos de rapiña, ya que el “tipo
básico” del delito de rapiña es de cuatro años (art. 344 del Código Penal). Se
excluyen delitos con pena mínima superior, por ejemplo, en casos de copamiento
(art. 344 bis del Código Penal) o el secuestro (art. 346 del Código Penal).159
Además, como surge de la lectura del art. 272 en la redacción dada por el art. 26
de la Ley N° 19.889 se excluye, directamente por la ley (ya que en el “tipo básico”
del homicidio, la pena mínima es de dos años -art. 310 del Código Penal), los
casos de homicidio con circunstancias agravantes especiales (artículo 311 del

361
Código Penal), ni al homicidio con circunstancias agravantes muy especiales
(artículo 312 del Código Penal).
El proceso abreviado se basa, conforme lo dispuesto en los arts. 272 y 273
del CPP, en un acuerdo con el imputado por el cual se aceptan los hechos y los
antecedentes de la investigación, buscando, básicamente una reducción de la
pena.
Los controles formales y sustanciales del juez en el proceso penal
abreviado:
1. Control formal para la procedencia de este proceso: se controla el
cumplimiento de los requisitos temporales de admisibilidad del acuerdo
que da lugar al proceso abreviado.
2. Correcta determinación del tipo básico
3. Tipo de pena que proceda para este proceso
4. Que no se trate de casos de homicidio con ningún tipo de agravante
5. La aceptación expresa de los hechos y antecedentes y el consentimiento
libre y voluntario con relación al acuerdo
Controles vinculados a la dignidad de la persona: se debe controlar que
no se vulneren garantías, derechos fundamentales, el orden público y/o la
dignidad de las personas, ya sea en su tramitación, como en el acuerdo que sirve
de base a la eventual sentencia de condena.
Controles en materia de nulidades insubsanables: Por ejemplo, por la
infracción al principio del non bis in idem (siendo relevante, en ese sentido, la
delimitación fáctica del objeto del proceso abreviado175) o por infracción a las
disposiciones que rigen la sujeción, intervención, asistencia y representación del
imputado.
Estas nulidades pueden ser declaradas aún de oficio (CPP, arts. 378 a 381),
sin distinguirse entre proceso ordinario o proceso abreviado. Es más, puede ser
declarada en cualquier estado y grado del proceso (CPP, art. 380.1).
Controles sustanciales:
- Relativos a la adecuación de las proposiciones o enunciados sobre hechos
que se hubiesen consignado o relatado en el acuerdo, con la calificación
jurídica que se pretende aplicar en el caso. Es necesario -como bien dicen
en este punto Larrieu de las Carreras y Negro- que la fiscalía presente las
evidencias obtenidas, y que sean suficientes para fundar la acusación y la
condena, ya que la sentencia, sea de condena o absolutoria, debe ser
motivada.
Audiencia:
Luego del acuerdo se va a convocar a una audiencia, ante el juez de
garantías. En este proceso no hay dos jueces, hay un juez único, no hay dos
etapas, se concentra todo en una etapa. El juez verifica los requisitos del 272, si
entiende que se cumplen, más prueba, y etc. dicta sentencia de condena. Sino

362
dicta una sentencia absolutoria, cuando entiende que no hay pruebas suficientes
de la comisión del delito.
El art 273.6 dispone que para ciertos delitos no se pude pedir que la pena sea
mínima que la prevista en el CP. Acá si hay un límite.
La sentencia en este caso es igual que en el proceso penal ordinario.
 La impugnación de la sentencia en el abreviado
En primer lugar, cabe plantear si la sentencia dictada en un proceso abreviado
puede o no, ser impugnada, y más concretamente, si puede ser recurrida a
través de la apelación. Considero que ni la regulación del proceso abreviado, ni
la de los recursos, ha excluido la posibilidad de recurrir la sentencia (o
sentencias, abarcando así las interlocutorias y la definitiva) dictada en el
abreviado. Sin perjuicio de ello, la práctica forense ha evidenciado que en
algunos casos se consienten los fallos definitivos (CPP, art. 118; CGP, art. 215
n°2), obturando la posibilidad de recurrir
Principios que se aplican a la sentencia:
- 120 principio de congruencia
- 121 principio de no reforma en perjuicio, in peius
- 122 principio del efecto extensivo
Principio de congruencia. Este articulo reza: “La sentencia no podrá imponer
pena ni medida de seguridad sin previa petición fiscal, ni superar el límite de la
pena o medida requerida por el Ministerio Público.
Si por error manifiesto la pena requerida es ilegal, el juez procederá
igualmente al dictado de sentencia y si resultare de condena, impondrá la pena
dentro de los márgenes legales, poniendo en conocimiento del hecho al jerarca
del Ministerio Público.
Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, los errores del fiscal serán
juzgados en vía administrativa”.
La Sentencia debe plasmar y acoger lo solicitado por la Fiscalía, no puede
fallar acorde a otros hechos o a otra pena (si aplicando la discrecionalidad, pero
no puede aumentarla, su límite es el fijado por la Fiscalía).
Es decir, el Fiscal determina los hechos y el delito cometido, limitándole así la
actuación al Juez. Este no puede tratar ni versar sobre otros hechos. Además, le
fija los límites de la pena.
La sentencia penal resulta ser así un acto procesal provocado y limitado.
Provocado, en cuanto no puede haber sentencia sin acusación de parte.
Limitado, en cuanto no puede superar el límite de la pena pedida en la acusación.
Pero se contiene una excepción a dicho principio: la sentencia del juez penal
– que en principio debe ajustarse a la requisitoria fiscal – debe ser, además, una

363
sentencia respetuosa de la ley sustancial. En consecuencia, si el MP comete un
“error manifiesto” y solicita una pena inferior al mínimo fijado por la ley (“pena
ilegal”), el Juez podría superar el monto de pena requerido elevándolo hasta el
mínimo legal. Es decir, rige también el principio iura novis curia. Otro ejemplo: de
error manifiesto es que el Fiscal cometa una equivocación al calificar la figura
delictiva por la que se le acusa al acusado, pudiendo el Juez cambiar la caratula
del delito.
Así, el error estaría basado en una tipificación incorrecta del ilícito configurado,
por lo que, al pedir una pena en consonancia con su calificación, dicha pena
resulta ilegal por ser inferior al mínimo legal previsto para el tipo delictivo
correctamente tipificado según el criterio del juez.
El juez penal, entonces, podría superar el límite de la pena pedida por el fiscal
cuando la misma sea ilegal, ya sea que la ilegalidad resulte de un error material
o aritmético en el cálculo realizado por el fiscal o de un error en la calificación
jurídica de los hechos probados que se consideran probados.
Se deben dar los dos elementos: un error manifiesto del MP que derive en una
pena ilegal. Esto significa que si a pesar de ese error, la pena requerida es legal
(esto es, está dentro de los márgenes legales del delito correctamente tipificado
a criterio del Juez), el juez no podría superar, de ninguna manera, la requisitoria
fiscal.
Así por ejemplo, si el MP acusa por el delito de hurto y pide 4 años de
penitenciaría, pero el juez estima que los hechos relacionados configuran una
verdadera rapiña (art. 344 CP), como la pena solicitada está de todas formas
dentro de los límites legales del delito calificado por el juez, éste no podrá
aumentar la pena solicitada.
Cabe señalar que resulta discutible que el juez pueda modificar la tipificación
delictual efectuada por el fiscal en su acusación. Se ha dicho que es posible por
aplicación del principio “iura novit curia”, siempre que el juez respete los hechos
contenidos en la requisitoria fiscal.
Pero también se ha sostenido con fundamento que se violaría el derecho de
defensa si el juez, al dictar sentencia, modifica la calificación del delito, ya que la
contestación del defensor sólo pudo tomar en cuenta el contenido de la demanda
acusatoria.
Principio de no reforma en perjuicio. Este articulo manifiesta que: “en
segunda instancia y en casación, si solo recurrió la parte del imputado no se
podrá modificar la sentencia en perjuicio de este”.
También llamado principio “tantum devolutum quantum appelatum”. El mismo
se concreta a esta enunciación: el agravio es la medida de la apelación. Este
principio rige íntegramente en el proceso civil: el “ad quem” no puede modificar
aquellos aspectos de la sentencia de primer grado que no hayan sido motivo de
agravios por parte del apelante. Esto se encuentra estrechamente relacionado
con el principio dispositivo que constituye la piedra angular del proceso civil.

364
 En función del aludido principio, el órgano de alzada tampoco puede resolver
en perjuicio del apelante único, no puede empeorar su condición.
¿En qué medidas estos principios resultan aplicables o no al proceso penal?
Se entiende que en la instancia de apelación, nuestro sistema procesal penal
permite al Tribunal rever todo lo actuado en el proceso (efecto devolutivo pleno
del recurso en lugar del parcial típico del “tantum devolutum”).
No podría perjudicar al imputado elevando la pena o suprimiendo beneficios
acordados en primera instancia (no reformatio).
Pero podría, en cambio, fallar en términos desfavorables para el Fiscal
apelante (aún sin recurso deducido por la Defensa), lo cual constituye una
consecuencia lógica del efecto devolutivo pleno del recurso y del hecho de que
la prohibición de “non reformatio in pejus” beneficia exclusivamente al imputado.
En conclusión, “tantum devolutum…”, es un principio que no se considera
aplicable a la apelación en materia penal.
En definitiva, en segunda instancia no rige el principio tantum devolutum, sino
que se admite el efecto devolutivo pleno derivado de la apelación: el Tribunal
puede revisar sin limitaciones todos los aspectos fácticos y jurídicos ventilados
en la primera instancia.
Pero sí afronta un límite infranqueable: su decisión no puede perjudicar el
interés del imputado: “non reformatio in pejus”, salvo que también mediare
apelación del MP.
La única posibilidad que tiene el Tribunal Superior de aumentar la pena
impuesta por la sentencia de primera instancia, se dará cuando el Fiscal apela y
se acojan sus agravios.
De lo contrario, la pena impuesta por el Juez de primera instancia, no podrá
ser sobrepujada por el Tribunal, aunque la misma sea inadecuada o claramente
ilegal, porque el instituto del “error manifiesto”, rige únicamente en primera
instancia.
Principio de efecto extensivo. El articulo 122 reza que: “La sentencia de
segunda instancia o de casación en el fondo, o de revisión que absuelva a uno
de los copartícipes de un delito o establezca una calificación delictual o
atenuantes que lo beneficien, debe extender sus efectos a los demás, aun
cuando hubiere recaído sentencia ejecutoriada, salvo que se trate de
circunstancias referidas solo al primero.
En la misma sentencia, el tribunal modificará el fallo referido, en cuanto
corresponda”.
Este principio supone que la sentencia ejecutoriada debe extender sus efectos
a los demás, es decir, a todos los que estuvieren involucrados.
La única norma que establece el efecto extensivo en el proceso penal es
referida al recurso de casación. En el resto de las disposiciones que regulan la
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figura del imputado y demás recursos, nada se establece sobre la impugnación
de un solo sujeto que está en idéntica posición que otros coimputados, los que
a su vez no plantean el recurso.
Se estima pertinente aplicar igual criterio, por analogía, tratándose del recurso
de apelación. Por tanto, siempre que se condene a varios involucrados, la
apelación o casación (sentencia ejecutoriada) de uno de ellos favorecerá a los
otros que se encuentren en la misma situación.
Las vías alternativas de resolución del conflicto en el proceso penal:
A partir de la promulgación de la Ley Nº19.436 de septiembre del 2016, se
introdujeron al Código del Proceso Penal institutos muy novedosos para nuestro
sistema jurídico, como son la “Mediación extraprocesal” (art. 382), la
denominada “Suspensión condicional del proceso” (arts. 383 a 392) y los
llamados “Acuerdos reparatorios” (arts. 393 a 396). Finalmente, la Ley establece
algunos artículos relacionados con “Aspectos generales de las vías alternativas
de resolución del conflicto” (arts. 397 a 401).
Lo importante, para la nueva normativa no es castigar por castigar, sino
resolver el conflicto social que subyace a los delitos.
Ahora bien, estas vías alternativas, ¿con qué garantías cuentan? Una forma
de identificar las garantías en los arts. 382 a 401 del CPP es a través de la
intervención de terceros imparciales, distintos de las partes involucradas en el
conflicto. La participación del Poder Judicial en el funcionamiento de estos
institutos es muy relevante. La intervención del Poder Judicial hace al contralor
de los acuerdos o de la negociación, a la gestión pública del conflicto penal (lo
mismo, pero con mayor peso, en el proceso abreviado, que sigue siendo, a mi
criterio, un proceso jurisdiccional). De esta forma, la negociación deja de ser pura
y simple, para estar sometida a la actividad de control, verificación u
homologación judicial (lo cual hace que existan menos razones para considerar
a las vías alternativas como actividades que inciden en la cuestión procesal penal
incompatibles con la Constitución).
El art. 382.1 del CPP establece algunas garantías para la mediación
extraprocesal. En su ordinal primero, refiere a la procedencia de la mediación
extraprocesal y el rol del Ministerio Público: “Cuando se trate de conductas con
apariencia delictiva que no revistan gravedad, el Ministerio Público puede derivar
el caso a formas extraprocesales de resolución de ese conflicto.
En el caso del art. 98 del CPP parecería que no habría conflicto penal a
solucionar, en tanto procede cuando “los hechos relatados en la denuncia no
constituyen delito, si los antecedentes y datos suministrados indican que se
encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado, o si las actuaciones
cumplidas no hubieren producido resultados que permitan la continuación útil de
la indagatoria”.
Por su parte, en el principio de oportunidad (art. 100 del CPP), el Ministerio
Público podrá no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada, cuando,

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por ejemplo (según se dispone en su ordinal primero, literal a), se trate de delitos
de escasa entidad que no comprometan gravemente el interés público, a menos
que la pena mínima supere el año de privación de libertad (según la redacción
dada por el art. 17 de la Ley N° 19.889) o hayan sido presumiblemente cometidos
por funcionarios públicos en ejercicios de sus funciones.
Se dijo en su momento: “Con respecto al artículo referido a la mediación, esto
es, cuando se habla de las conductas delictivas que no revisten gravedad para
formalizar la acción, estamos hablando de conductas con apariencia delictiva.
En esta instancia de investigación previa no podemos hablar de la existencia de
un delito. El hecho de que no revista gravedad como para formalizar una acción
penal, creo que se lo debería vincular a lo que se hizo con respecto al principio
de oportunidad (…) Lo que aquí está subyacente es una cuestión central: todo
Estado debe tener una política criminal que debe ser marcada, en primer lugar,
por el legislador cuando aprueba y decide qué conductas deben ser sancionables
o merecedoras de reproche penal y cuáles son los bienes jurídicos protegidos.
Luego, el segundo escalón está dado porque nos hemos dado cuenta de que en
el mundo entero, la vieja aplicación del principio de legalidad por el cual se
perseguían todas las conductas delictivas y todas ellas se investigaban y se
perseguían igual, en la sociedad moderna se ha transformado en utopía. Esa es
la realidad. En el sistema actual o en el mundo actual no es posible perseguir o
investigar todos los delitos que se cometen de la misma manera, al mismo tiempo
y destinando la misma cantidad de recursos. Y, quizá, muchas veces ni siquiera
sea posible punir a todas esas conductas…”
En este sentido debemos tener en cuenta que la decisión del Ministerio
Público -y no la decisión del Juez- de derivar el caso a la mediación extraprocesal
debe ser adoptada en base a una resolución fundada, comunicada luego al
tribunal competente, para el control de su “regularidad formal”.
De ese modo, aplicando la disposición análoga de tramitación del principio de
oportunidad (CPP, art. 14), la decisión del Ministerio Público es susceptible de
control jurisdiccional (lo que hace que ingrese al sistema de garantías).

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