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Tribunal Superior de Justicia

TSJ de C. Valenciana, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 1532/2022
de 13 mayo
JUR\2022\240462

DESPIDO. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. DERECHO A LA TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA.
PROCESO SOCIAL.

ECLI:ECLI:ES:TSJCV:2022:3208
Jurisdicción:Social
Recurso de Suplicación 4268/2021
Ponente:Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu

Recurso de Suplicación 4268/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 004268/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a trece de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001532/2022

En el recurso de suplicación 004268/2021, interpuesto contra la sentencia de

fecha 10/09/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA,

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en los autos 000956/2020, seguidos sobre despido, a instancia de Dª. Tamara,

asistida por el letrado D. Manuel Martinez Rodriguez, contra MINISTERIO FISCAL,
FONDO DE GARANTIA SALARIAL y SCALA GLOBAL TO GO SL, asistida por la
letrada Dª. María Luz Iglesias Peral, y en los que es recurrente Dª. Tamara, ha
actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "Que,

desestimando la demanda interpuesta por Dña. Tamara, frente a la empresa SCALA
GLOBAL TO GO,S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma,
absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a los mismos interpuesta.".

SEGUNDO

En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:

"PRIMERO.- Que la demandante Dña. Tamara, con DNI NUM000, ha venido
prestando servicios por cuenta de la empresa SCALA GLOBAL TO GO,S.L, con una
antigüedad de 19-8-20, en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo con la
categoría profesional de conductora-repartidora y percibiendo un salario diario de
36,94€, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Que en el contrato
se hacía constar en la cláusula adicional 2ª que: "Se pacta el periodo de prueba
recogido en el artículo 16 del convenio colectivo que será de 30 días para
mensajero y conductores ..." A la relación laboral, resulta de aplicación el convenio
colectivo de empresas de mensajería. SEGUNDO.- Que la empresa demandada,
comunico en fecha 16-9-20 a la actora el fin de la relación laboral con el siguiente
tenor: " Hallándose el contrato de trabajo, concertado entre Ud y la empresa en su
fase de periodo de prueba y antes de la finalización del mismo, lamentamos
comunicarle su rescisión con efectos a partir del 16/09/2020 al no haber sido
superada satisfactoriamente la prueba practicada. Mañana tendrá a su disposición
en estas oficinas la pertinente propuesta de liquidación y finiquito que le será
ingresado en la cuenta bancaria indicada por usted al inicio de la relación laboral.
Rogándole acuse de recibo de ambos documentos, le saluda atentamente."
TERCERO.- Que en la empresa demandada causaron baja por no superación del
periodo de prueba en el periodo julio 2020 a mayo 2021, un total de 10 trabajadores
(15%): Agosto 20: 2 Septiembre 20: 4 Octubre 20: 4 Que Dña. María Luisa inició
relación laboral con la empresa el 18-8-20 y la finalizó por no superación del periodo
de prueba el 18-9-20. (Testifical Sra. María Luisa y doc nº 4 empresa) CUARTO.-
Que obra en la prueba de la actora la suscripción de los siguientes contratos: -C&J
LAST MILE,S.L., dedicada a actividades postales y de correos, con la categoría

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profesional de conductor, en el periodo 14-11-19 a 13-2-20, en virtud de un contrato

temporal eventual por circunstancias de la producción. -JOM Servicios Integrales,
S.L., dedicada a actividades postales y de correos con la categoría profesional de
conductor, en el periodo 18-11-19 a 13-11-20, en virtud de un contrato temporal.
(Doc nº 5 empresa) QUINTO.- Que el hijo de la demandante, según prueba de
laboratorio de fecha 15-9-20, 13:26h., resultó positivo en Covid. El citado informe se
imprimió en fecha 17-9-20. (Doc nº 2 actora e interrogatorio actora) SEXTO.- Que en
fecha 15-9-20 se emitió por la Consellería de Sanidad, informe médico de la actora
en el que se le recomendaba aislamiento domiciliario 48-72h., por "Contacto y
(sospecha de) exposición a otras enfermedades víricas transmisibles." Que en fecha
6- 10-20 y con efectos de 16-9-20 se le extendió por la Conselleria de Sanidad parte
de baja, con el diagnóstico de "Contacto y (sospecha de) exposición a otras
enfermedades víricas transmisibles." (Doc nº 3 y 4 actora e interrogatorio actora)
SEPTIMO.- Que la demandante no es representante sindical o unitario de los
trabajadores. OCTAVO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C.
el día 7-10-20, el acto se señaló para el día 22-10-20, y concluyo por intentado sin
efecto, presentándose la demanda el 29-10-20.".

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte

demandante Dª. Tamara. Habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.
Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y
su pase al ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-

Se formula el presente recurso de suplicación por la parte actora, Tamara, frente a

la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 11 de Valencia de fecha 10-9-21
en autos 956/20, sentencia que desestimaba la demanda de despido formulada
frente a Scala Global To Go S.L. Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal. Ante
el recurso formula oposición el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-

Se articula el recurso mediante la formulación de cuatro motivos de impugnación

estando el primero de ellos amparado en la letra B del art 193 LRJS instando la
revisión de los hechos probados. Tal solicitud debe ser analizada bajo las premisas
expuestas por la doctrina del TS reseñada en STS 13-5-19 Recurso de Casación
núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 exponiendo que para que un
motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

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A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con

propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado
de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba
pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de
manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin
necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones
más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido
incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la
sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o
conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo
conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso
laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más
amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando
su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las
reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales

o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las
declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión
fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos

probados cualquier anticipación de conceptos de derecho , que tienen su lugar
reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada

por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para
la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al
Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es,
influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en
hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a).

Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de
carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier
concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor
predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o
fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones,
pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar

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llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe

quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no
acaecidos".

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida,

debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y
evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a
quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las
normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS). Es el Juez de instancia, quien
preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las
alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene
facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con
la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción social. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se
encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que
puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la
valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de
la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de
suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de
instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca
de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un
documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones
contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica
sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso
que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto
de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de
hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza
probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o
nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto
legal valorativo de la prueba practicada ; y 3ª) con carácter general que no cabe
sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo
parecer de la parte , de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios
siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el
dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala
ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la
instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un
Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-

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Pretende la actora en su motivo de revision fáctica sustituir en el hehco probado

tercero la referencia "TERCERO.-Que en la empresa demandada causaron baja por
no superación del periodo de prueba en el periodo julio 2020 a mayo 2021, un total
de 10 trabajadores (15%): Agosto 20: 2, Septiembre 20: 4 Octubre 20: 4 ...." Por la
redacción siguiente: "No constan las personas que han causado baja por no
superación del período de prueba desde enero hasta septiembre de 2020 tal y como
había solicitado la parte demandante en su escrito de demanda".

Tal solicitud la articula sobre la interpretación del documento cuatro de la empresa

así como por la no aportación de documentación por la empresa y la inasistencia del
representante de esta ultima a la práctica de la prueba de confesión o interrogatorio
de parte.

No es factible acceder a tal solicitud puesto que:

.- pretende la introducción de un hecho negativo cuando en virtud del articulo 97

de la LRJS la redacción de hechos deben ser los hechos probados y no los no
acreditados, puesto que de lo contrario como ocurre en el caso de autos estamos
incurriendo en la denominada alegación de carencia de elementos probatorios
eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", que es completamente
inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad
otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

.- lo que pretende la recurrente es que se vuelva a valorar los documentos ya

valorados por la propia sentencia de instancia con valoración incluso según la
redacción del hecho probado del propio documento asi como la testifical, siendo
doctrina que la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error
palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada
para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al
Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el
subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las
SSTS 11/11/2009- rco 38/08-; y 26/01/2010 -rco 96/09 (RJ 2010, 2359) -).

.- y que en todo caso la posibilidad de tener por acreditado un hecho en razón de

la incomparecencia de la parte a la prueba de interrogatorio asi como por no
aportación de documental requerida no puede servir de base al recurso de
suplicación.Considerar probado un hecho por falta de comparecencia o de remisión
de documentos es una facultad discrecional del órgano de instancia, sin que el
control de la Sala sobre su ejercicio pueda superar los márgenes de lo que resulta
arbitrario (falta de motivación o motivación irracional). La doctrina de la Sala Cuarta
del Tribunal Supremo es reiterada al concluir que la posibilidad de tener por confesa

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a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido

debidamente citada, "constituye una simple facultad judicial y no una imposición,
como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto
Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) " ( sentencia
del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.004). Asimismo, la doctrina constitucional,
si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar
especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación
jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la
introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991, ( RTC 1991, 227) (RTC 1991,
227) 116/1995, 140/1994, y 61/2002), ha matizado que la incomparecencia del
demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como
ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de
Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de
la Jurisdicción Social), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC
26/1993 (RTC 1993, 26) ). En suma, la mera incomparecencia de la parte no supone
allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la
estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba
( sentencias de la sala caurta Sala de 17 de septiembre de 2.009, 8 de junio de
2.011, 15 de febrero de 2.012, y 21 de diciembre de 2015, entre otras muchas).
Criterios estos que se deben extrapolar a la no aportación de documental del
articulo 94,2 de la LRJS según dcotrna de los TSJ de forma reiterada.

Razones todas estas que determinan la improcedencia del motivo de revisión

fáctica articulado por la recurrente.

CUARTO.-

Los otros tres motivos de recurso articulados por la recurrente no cumplen los
mínimos requisitos formales que requiere el articulo 196,2 de la LRJS al reseñar
"Artículo 196. Escrito de interposición.... 2. En el escrito de interposición del recurso,
junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los
requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los
motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la
jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la
pertinencia y fundamentación de los motivos....

Los tres motivos se titulan "vulneración de derecho fundamental", "periodo de

prueba fraudulento " y "aplicación del principio in dubio pro operario".

Respecto a tales motivos, donde se mezclan alegaciones sobre la valoración de la

prueba y discrepancias sobre la doctrina del TConst o del TS, no se expresa en

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ningún momento si el amparo de los motivos lo son sobre la letra a), b) o c) del art
193 de la LRJS, y en el tercero no existe remisión alguna a norma concreta o
sentencia cuya doctrina se pueda determinar como infringida, solo en el cuarto de
los motivos se hace remisión al artículo 3,3 del ET y sobre aplicación de la norma
mas favorable al trabajador con remisión a sentencias del TS, y en concreto para la
aplicación del art 14 del ET

Tales defectos serian suficientes para desestimar el motivo segundo y tercero del
recurso si bien interpretando las normas de modo que no genere atisbo de
indefensión procederá el análisis de lo que pueda la sala entender se pretende con
los motivos articulados, pues se debe resolver si del escrito de recurso se puede
colegir cuál es la infracción que se denuncia. Como se argumenta en la STS de 24
de noviembre de 2015 (RJ 2015, 6276) (rco.270/2014), "sin embargo, ha de
recordarse una vez más la doctrina constitucional sobre proscripción de los
formalismos enervantes, de modo que cualquier indicación clara por parte del
recurrente ha de ser tomada como suficiente; la doctrina constitucional recomienda
que se examine si se ha posibilitado o no "la intelección por parte del órgano judicial
de cuáles son los motivos del recurso" ( STC 57/1985; también 17/1985); lo esencial
es que los términos en que se redacte el escrito de interposición permitan desvelar
de forma inequívoca el motivo o motivos del recurso, propiciando tanto su
impugnación cuanto el pronunciamiento del Tribunal ad quem. De modo que la
pobreza argumental o la falta de convicción del discurso mediante el que se
combate la sentencia recurrida no equivale a la imposibilidad de detectar qué es lo
realmente pedido y por qué.

Asi en el motivo segundo se pretende acreditar la existencia de indicios de de

vulneración de derechos fundamentales por entender que de la preuba practicada
se derivan tales indicios. Cierto es que la actora alegaba la vulneración de derechos
fundamentales, (aunque no indica cual en su recurso). Entiende que su cese viene
dado por el hecho de haber comunicado la existencia de un contacto con un
infectado Covid, en concreto su hijo, y la posibilidad de que la propia actora hubiese
contraído la enfermedad. Y también es cierto que en caso de alegación de
vulneración de un derecho fundamental las las Sentencias del SSTC 90/1997 de 6
de Mayo FJ-5 (RTC 1997, 90) y 29/2002 de 11 de Febrero (RTC 2002, 29) , indican
la aplicación de la denominada inversión de la carga de la prueba, lo que supone
que para la aplicación de la referida regla la actora debería desarrollar una actividad
alegatoria suficientemente precisa y concreta entorno a los indicios de la existencia
pretendida de vulneración de derechos fundamentales. Sobre la carga de la prueba
en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que
para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta

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simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC

266/1993, de 20 de septiembre (RTC 1993, 266) ), sino que ha de acreditar la
existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la
vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22 de junio
(RTC 1989, 114) ,; 85/1995, de 6 de junio (RTC 1995, 85) , 144/2005, de 6 de junio
(RTC 2005, 144) ,; 171/2005, de 20 de junio), que genere una razonable sospecha,
apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por
parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22 de octubre
(RTC 2001, 207) ,) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un
panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha
vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la
discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre (RTC 2000, 308) ,
41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11 de diciembre, (RTC 2006, 342) F. 4). Y
una vez esté presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar
que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su
licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos
fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo
-la no discriminación o vulneración de otro derecho fundamental-, sino la
razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter
absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre
las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 14) , 188/2004, de 2 de
noviembre (RTC 2004, 188) , y 342/2006, de 11 de diciembre (RTC 2006, 342) ) Lo
que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la
vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la
finalidad de la prueba indiciaria-" ( SSTC 87/2004 (RTC 2004, 87) , y 138/2006, de 8
de mayo (RTC 2006, 138) )

De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mismo cuerpo
legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia
38/1981, resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998 (RTC 1998, 87) ,
entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina
constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en
realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al
autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo
propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este
desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de
discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una
razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y,
presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los

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hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se

presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos
fundamentales.

Y partiendo de los hechos probados así como los que con tal consideración obran
en la fundamentación jurídica (a los que nos debemos ceñir) no podemos entender
que siquera la empresa fuese conocedora de la situación fáctica que se alega como
base de la vulneración alegada, no pudiendo imponer la parte recurrente una
valoración de la prueba discrepante tal y como se ha reflejado al analizar el primer
motivo, a lo que se debe añadir, como expone la resolución recurrida el cese en
situación de enfermedad o sospecha de enfermedad en modo alguno supone trato
discriminatorio ni la existencia de valoración del enfermo como discapacitado (aun
entendiendo que ante la limitada argumentación del recurso fuese esto lo que se
alega).

En el tercer motivo del recurso viene a alegar la recurrente la supuesta

fraudulencia del periodo de prueba pactado y ello por entender que la empresa
viene a utilizar el periodo de prueba para extinguir relaciones laborales de forma
fraudulenta en gran parte de la plantilla y ello a pesar de tener la actora experiencia
en el sector. Tal alegación esta carente de prueba mínima, el uso abusivo del
periodo de prueba en modo alguno se deriva de la mera utilización del mismo.

El articulo 14 del ET permite pactar por escrito un periodo de prueba, con sujeción
a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios
colectivos, y en defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no
podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los
demás trabajadores. Interpretando la mencionada norma la Jurisprudencia ha
establecido los siguientes criterios:

1) Para que opere el periodo de prueba en el contrato de trabajo se exigen los

siguientes requisitos: 1) que se concierte por escrito en el contrato de trabajo; 2) que
en su caso, la duración del período de prueba esté dentro de los límites que
establezcan los Convenios Colectivos. La expresión "podrá concertarse por escrito
un período de prueba", implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en
los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en
el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe período de prueba. Por tanto
no cabe entender la existencia de período de prueba porque así se prevea de
manera genérica en el Convenio Colectivo si no existe pacto expreso y escrito ( STS
5 octubre 2001 (RJ 2001, 9590) ) , debiendo considerarse nulo cuando su
establecimiento sea posterior al inicio del contrato (TSJ Las Palmas 19-6-01, TSJ
Madrid 3-4-02,) o la si relación laboral ya había comenzado antes de formalizarse

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por escrito (TSJ Valladolid 23-12-09).

2) La nulidad del pacto sobre el periodo de prueba sancionada por el Art. 14 ET,
resulta también extensible a aquellos otros casos en que el trabajador previamente
había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales
tareas, mediante la prestación de servicios en otra empresa, siempre que esa
aptitud fuera conocida por la nueva empleadora, por cuanto en tales supuestos
también concurren las condiciones que explican la prohibición (o declaración de
nulidad) del pacto sobre período de prueba, cuales son la probada aptitud del
trabajador y conocimiento de ello por el empresario, y, la cláusula contractual
estableciendo el período de prueba responde a una finalidad diferente a la propia
finalidad de la norma que lo regula ( art. 14 ET), no existiendo razón para exigir la
prueba de una aptitud, cuando la misma ya se ha acreditado y su existencia consta,
efectivamente, a las partes ( SSTS 25/11/05 (RJ 2006, 5925) y 18/01/2005) y ello en
supuestos en que el trabajador ha prestado servicios en el miso centro de trabajo y
bajo las mismas ordenes del empresario en virtud de actuaciones de
descentralizacion productiva.

3) Siendo el período de prueba una institución que permite a cualquiera de las

partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo,
por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia
especial al respecto, bastando con que el período de prueba este todavía vigente y
que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso
para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la
causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es
meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por
razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho
fundamental (SSTC 17/07,173/13)

4) Ahora bien, ello no implica que por imperativo del art. 55-1 del ET no deba
quedar constancia clara de la fecha de extinción del contrato y del motivo, pues otra
interpretación sería contraria al art. 14-2 del ET, dado su carácter excepcional
respecto a los despidos en que no exista en los contratos períodos de prueba. TS
2/04/07 (Rcud 5013/05 (RJ 2007, 3193) ).

En el supuesto sometido a consideración de la sala no se alega que el periodo

tuviese una duración temporal ilegal sino que la empresa utilizaba el periodo de
prueba de forma abusiva (no acreditado) así como que la actora tenia experiencia
en el sector con lo que el periodo de prueba no cumpliría sus objetivos. Ello no
puede aceptarse puesto que no consta que estemos en supuestos en que el
empresario fuese conocedor de forma excepcional de las cualidades del trabajador

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en los términos expuestos por la doctrina jurisprudencial y en todo caso debemos

partir del hecho que el periodo de prueba se pacta para ser conocedor empresario y
trabajador no solo de las genéricas cualidades del mismo sino en la prestación de
los servicios en los términos que cada empresa puede llevar a efecto y que pueden
resultar insuficientes en opinión del trabajador o del empresario.

El art 14,2 ET en cuanto al periodo de prueba refiere que "Será nulo el pacto que
establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las
mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de
contratación". La relevancia no recae sobre la categoría pactada y tipo de
contratación sino sobre la funciones desempeñadas y en la misma empresa de
forma directa o indeirecta, pero no en el sector en general siguiendo la resolución
recurrida la doctrina al efecto que valora las funciones desarrolladas y no la
categoría o incluso la cualidad del empleador, como se deriva de la STS 18-1-05 (RJ
2005, 2425) unificación de doctrina núm. 253/2004.

QUINTO.-

Finalmente el último motivo de recurso viene a alegar la infracción por la

sentencia recurrida del principio in dubio pro operario que se deriva del art 3,3 del
ET en la aplicación del artículo 14 del ET, viniendo a considerar que los anteriores
motivos deben ser analizados bajo tal perspectiva.

Tal exposición no puede ser aceptada por las propias consideraciones de la

doctrina que se alega por el recurrente en STS 25-9-1986. La alegación del principio
pro operario sólo puede ser alegado como supletoria en defecto de norma legal o
consuetudinaria aplicable, o ante la colisión de normas, sólo tiene efectividad
cuando exista o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una
determinada situación fáctica, siendo aplicable únicamente en la interpretación del
derecho, en caso de duda respecto a su sentido y alcance, no en la apreciación de
la prueba, o dicho de otro modo cuando se den frente a un hecho posibilidades de
hacer efectivas diversas normas igualmente razonables, cuando se dé una situación
tal que la interpretación normativa ofrezca de forma manifiesta y patente una duda,
pero no cuando fijados los hechos probados como emanación de la realidad objetiva
captada por el juzgador resulta adecuada la aplicación de la norma legal STS de 31
de octubre de 1981, 3 de junio, 11 y 19 de octubre de 1983 y 18 de febrero de 1985.

Y por el contrario lo que pretende con el recurso interpuesto es que la valoración

de la prueba de indicios en razón del artículo 177 de la LRJS se interprete de
acuerdo a sus intereses, esto es, se pretende aplicar el principio por operario para
valorar la prueba, lo que es contrario a la doctrina postulada y sin que tal doctrina

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permita estimar que la aplicación del artículo 14 del ET es fraudulenta al no consta

situación asimilable a la prestación de servicios previa para la misma empresa.

Por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución

recurrida.

CUARTO.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con

el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no
procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia
gratuita.
FALLO
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Tamara, frente a la
sentencia dictada por el Juzgado Social numero 11 de Valencia de fecha 10-9-21 en
autos 956/20, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando

que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que
podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la
notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no
tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la
Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita,
deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta
en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y
con los datos siguientes: 4545 0000 35 4268 21, o por transferencia a la cuenta
centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274 , añadiendo a continuación
en la casilla "concepto" los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo,
de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación
correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 .
Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será
firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de
referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su
caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- En Valencia, a trece de mayo de dos mil veintidós.

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En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado
ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de
Justicia, doy fe.

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